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DROIT DE LA CONCURRENCE Bibliographie : - COMBES, aspects conomiques du droit de la concurrence - ouvrage de droit : - GAVALDA - BLAISE - DUBUIS et BLUMANN, droit

communautaire matriel Exam crit : - dissertation ou commentaire darrt / cas pratique Revues : - revue Europe (droit de lUE) - contrats concurrence consommation (droit franais) crit : consulter les articles lis au cours dans les publications des 2 dernires annes orients, rarement objectifs : - Revue Lamy Concurrence - Revue Concurrence Internet : textes europens et dcisions europennes (site Europa, rubrique concurrence) droit franais : legifrance ; site de lautorit de la concurrence (ADLC) INTRODUCTION 1. La notion de concurrence 1) Quest-ce que la concurrence ? Question laquelle rpond la thorie conomique, mais pas la thorie juridique. Notion de concurrence : notion conomique. Signification assez incertaine ; varie en fonction des volutions de la pense conomique. 4 grands courants sur la notion de concurrence : a) pense classique (Adam SMITH, 18me sicle) La concurrence est synonyme de rivalit, de confrontation, entre des entits qui ont : - un mme but - mais des intrts contraires La concurrence correspond alors une lutte, un conflit, o chacun tente de pousser son avantage pour prendre le dessus sur lautre, et ceci dans son unique intrt propre. Illustration : la comptition sportive Repose sur 3 prsupposs : - la libert, pour les rivaux, de dterminer leurs actes suivant leur seule volont (la concurrence soppose la planification) - lindividualisme de chaque rival (il ny a pas de concurrence sans volont de chercher individuellement la satisfaction de ses besoins et ses intrts propres : pour quil y ait concurrence, il ne faut pas quil y ait solidarit. La concurrence repose sur lgosme naturel de chacun (vision cynique mais raliste). - lutilit sociale de la rivalit La rivalit entre chaque intervenant bnficie la communaut dans son ensemble, par le jeu de la main invisible dAdam Smith, travers lallocation efficace des ressources rares (tout ce quil ny a pas en quantit illimite, et qui rpond aux besoins de chacun). Cette rpartition se fait de la meilleure faon possible par le processus de rivalit. Annulation des super-profits = suppression des prix excessifs par rapport aux cots de production.

Dans la pense classique, il faut voir la concurrence comme un phnomne dynamique (ce nest pas un tat fig). Ce processus, travers la confrontation dintrts gostes, permet de trouver un quilibre dans les rapports conomiques, qui entrane 3 choses : 1. labaissement des prix jusquau cot marginal de production (le prix proche du cot marginal de production est appel prix concurrentiel , prix naturel , prix juste ). (Cot marginal = la somme dargent quil faut pour produire la dernire unit de produit inclut des cots fixes et des cots variables plus on produit, plus les cots fixes diminuent, mais plus les cots variables peuvent augmenter) 2. la stimulation de linnovation technique, et laccroissement de la qualit de la production 3. lajustement continu de loffre et de la demande intrt : viter les pnuries, viter les surproductions ; favoriser une meilleure allocation des ressources rares. Tous ces avantages profitent normalement au consommateur, dont le bien-tre serait le but ultime du processus concurrentiel (la concurrence intervient dans les conomies dites de bien-tre au sens conomique = ide dun surplus qui est offert au consommateur ; par exemple, une diminution de prix, mme minime ; ou une augmentation de la qualit, mme minime ; ou un nouveau produit). b) La thorie no-classique, 19me sicle La concurrence nest plus un processus dynamique : la concurrence devient un tat statique, une situation statique, un modle mathmatique de march. But des noclassiques : donner une assise scientifique aux intuitions et hypothses conomiques dAdam Smith. apparition du scientisme , volont de tout mettre en quation, sous forme mathmatique La concurrence va tre modlise ; le modle mis en place par les noclassiques comme COURNO est appel concurrence pure et parfaite . Les conomistes noclassiques ont cherch dterminer les conditions devant tre runies pour atteindre ltat de concurrence pure et parfaite = ltat dun march parfaitement concurrentiel, et ce titre, assurant une allocation efficace des ressources. 5 conditions pour atteindre ltat de concurrence pure et parfaite : 1. Latomicit du march = une multitude de demandeurs et doffreurs doit tre prsente sur le march, si bien quaucun oprateur na lui seul une influence sur le prix et les quantits changes. Les oprateurs sont dits preneurs de prix (prices takers), et non pas faiseurs de prix. 2. Lhomognit des biens Pour chaque march, les biens offerts sont identiques aux yeux des acheteurs. Par consquent, les acheteurs nont aucune raison de prfrer telle unit par rapport telle autre. Cette situation suppose : - labsence de publicit (qui crerait un besoin psychologique) - labsence de marques didentification ou de marques de diffrenciation

3. La fluidit du march = quil ny a pas dobstacles lentre sur le march ( on oppose la fluidit la viscosit du march). Pour quil ny ait pas dobstacles, les quantits changes et les prix doivent tre libres ; il ny a pas de quotas ou de rationnement. 4. La transparence du march Linformation de tous est complte, immdiate, et sans cot. Tout le monde connat les quantits offertes et demandes, aux diffrents prix 5. La mobilit entre les marchs = les facteurs de production (travail, capital) peuvent se dplacer dun march lautre, en fonction des perspectives de salaire ou de profit.

Labsence de monopole est assure par latomicit du march et par lhomognit des biens. Le maintien de la rivalit est garanti par la fluidit du march, la transparence du march, et la mobilit entre les marchs.

Ce modle de concurrence est totalement abstrait, et ne correspond aucune ralit de march. Il est modlisable mathmatiquement, cest le modle vers lequel il faut tendre, mais aucun march ne rpond aux 5 conditions.
Les oprateurs nont pas le choix de la stratgie : le comportement est dict par les conditions du march. Seule libert des oprateurs : produire et acheter, ou renoncer le faire. Cette ide est antinomique avec lide de comportement concurrentiel (si les entreprises se voient imposer un comportement, cest quil ny a pas de jeu de la concurrence). modle de concurrence pure et parfaite trs critiqu, par des conomistes amricains, tels que CLARK, ELY, ou DAVENPORT, qui ont prfr dfendre des modles de concurrence imparfaite . c) lcole structuraliste : lcole de Harvard, dbut 1930s Hgmonique dans les annes 50. A mis en avant la notion de concurrence praticable , ou concurrence suffisante . il y a une concurrence suffisante sur un march lorsque les oprateurs nont pas la capacit dimposer un prix excessif au dtriment des consommateurs ou des acheteurs. Cette capacit dimposer un prix excessif est appele pouvoir de march . Ce pouvoir de march, pour les structuralistes, dpend de la structure de march , et des comportements dentreprises. Cest le modle SCP : structure, comportements, performance . Daprs le modle SCP, la structure du march dtermine les comportements des oprateurs, qui donnent la performance de ces oprateurs. Par structure , on vise : - la plus ou moins grande concentration du march - la diffrenciation plus ou moins grande des produits - lexistence de barrires lentre du march (ex : brevets)

Par comportement des oprateurs , on parle : - de leur politique de prix - de leur stratgie de recherche et de dveloppement - de la mise en place ventuelle de cartels, dententes Par performance , on vise le pouvoir de march des entreprises, leur profitabilit, la capacit quils ont augmenter les prix et en tirer profit (laugmentation du prix dun produit ne signifie pas laugmentation des profits ; si on augmente trop les prix, les clients partent). Pour les structuralistes, il y a un lien vident entre la concentration du march, et le pouvoir de march : plus le march est concentr, plus le pouvoir de march des oprateurs est grand ; moins il y a de concurrence, moins il y a une allocation optimale des ressources. Cest pourquoi les structuralistes vont tenter de donner les conditions ncessaires pour que sur un march soit retenue la dose de concurrence suffisante pour en obtenir les bienfaits. Comme les classiques, les structuralistes pensent la concurrence plutt comme un tat du march. Lcole structuraliste compte diffrents courants. Courant le + simple : 3 conditions : 1. Le march doit prsenter un nombre suffisant doprateurs sur le march en cause (vision pragmatique, au cas par cas) 2. Une lasticit au niveau de la demande = libert, pour les clients, de choisir leur fournisseur ; la clientle ne doit pas tre captive (a peut vouloir dire labsence de contrats de longue dure) 3. Une lasticit au niveau de loffre Vise la possibilit, pour un nouvel offreur, dentrer rapidement sur le march, et faible cot.
ex : march du papier, diffrents segments (ex : papier lettre, papier toilettes). Si il y a une forte demande et une augmentation des prix dans un secteur, une entreprise sur le march du papier toilette peut tre tente de venir sur le march du papier lettres et prendre une part du march, donc les fabricants de papier lettre vont viter de trop augmenter leurs prix.

Lcole dHarvard et son modle SCP a fait lobjet de critiques, notamment partir des 70s, de la part dun autre courant de pense amricain, lEcole de Chicago. d) Lcole comportementaliste : Ecole de Chicago Lcole comportementaliste sest dveloppe sous limpulsion notamment de Richard POSNER. Ce nest pas la structure du march qui conditionne les comportements des oprateurs et leur performance : cest linverse = les comportements des agents conomiques entranent leur performance, qui organise la structure du march. Dans cette optique, le pouvoir de march nest pas li la concentration du march (ce nest pas la structure qui donne le pouvoir de march) : le pouvoir de march est li aux comportements adopts par les oprateurs. Si une entreprise a un fort pouvoir de march, ou mme un monopole, cest uniquement parce quelle

a adopt des comportements efficaces pour sduire les clients, au dtriment de ses rivaux, qui disparaissent. La concentration du march qui rsulte de ces bons comportements commerciaux est donc le signe de la bonne performance de lentreprise Renversement de la logique SCP Pour lcole de Chicago, le monopole ventuel nest pas un mal en soi (alors que pour les structuralistes, le monopole est un mal absolu). Pour lcole de Chicago, le monopole est mme justifi si il rsulte des bons comportements de lentreprise en monopole. Le monopole est lissue logique de la rivalit entre les oprateurs. Le monopole nest pas un risque pour le bien-tre du consommateur et lefficacit conomique, la condition dtre une tape du processus de concurrence (= la condition que ce monopole puisse tre remis en cause). Dans cette vision de la concurrence, ce nest plus la structure du march qui compte. Ce qui compte, cest le potentiel bouleversement de ce march : thorie des marchs contestables . Sur un march contestable, loprateur en monopole na pas de pouvoir de monopole (= il est seul, mais il ne peut pas faire ce quil veut), en raison de lexistence dune concurrence potentielle = de la possibilit, pour des oprateurs, dentrer sur le march pour venir contester le monopole.
(thorie des marchs contestables a t invente pour dfendre des entits comme Michelin ou Microsoft, en quasi-monopole, afin de les sauver de lintervention des autorits de concurrence. Thorique presque politique).

Une concurrence potentielle existe : 1. lorsque les entrants ont accs aux mmes techniques que lentreprise en monopole
(cela peut tre ralis par loctroi de licence aux entrants par loprateurs en monopole)

2. Lorsque les cots dentre sur le march peuvent tre rcuprs en cas de sortie du march 3. Lorsque les dlais dentre sur le march sont plus courts que les dlais ncessaires lentreprise en monopole pour modifier ses prix Conclusion : la notion de concurrence fait lobjet de dfinitions conomiques varies. Ces dfinitions sont rgulirement renouveles
(ex, annes 1990, ractualisation de la thorie des jeux et de linformation dveloppe dans les annes 1940).

En conomie, il est difficile davoir un contenu unique, prcis et dfinitif de la notion de concurrence.

Dans le cadre du cours de droit de la concurrence, on sen tient une dfinition simple : concurrence = mode dorganisation des marchs, quon peut opposer la planification ; mode dorganisation suivant lequel chaque oprateur dtermine seul et librement son action, afin de dfendre ses intrts commerciaux face aux intrts commerciaux contraires des autres oprateurs, dont on pense quelle entrane de ce fait un abaissement des prix et un dveloppement de la qualit et de linnovation dont bnficient au moins indirectement les consommateurs.
(Adam Smith : entranement expliqu par la main invisible ) Chaque modle est vrai jusqu ce quun autre modle dmontre quil est faux. 2) Faut-il une rglementation de la concurrence ?

Dun point de vue thorique, sur un march o rgne la concurrence, il existe une tendance croissante la concentration du march = la diminution du nombre doprateurs. Fondement du processus concurrentiel : slection des entreprises, des oprateurs, pour carter du march ceux qui sont les moins efficaces, au profit de ceux qui rpondent le mieux aux besoins des consommateurs. Cette slection va provoquer, en raison de la disparition dentreprises, un accroissement du pouvoir conomique dun nombre de plus en plus rduit dentreprises (accroissement du pouvoir de march des gagnants ). paradoxe : le jeu de la concurrence aboutit in fine la cration dun monopole. Pour remdier ce paradoxe thorique, la rglementation de la concurrence devient indispensable. Le droit de la concurrence va permettre la permanence du processus de rivalit sur un march. La permanence de ce processus va permettre dviter que lon aboutisse ltablissement dun monopole. Cette ide est la position des structuralistes (cole de Chicago), et du courant ordo-libral (Allemagne, 30s : cole de Fribourg) : ces 2 coles condamnent le monopole et militent pour linterventionnisme de lEtat travers la loi pour maintenir un nombre suffisant doprateurs sur le march, une lasticit de la demande, et une lasticit de loffre. Sy oppose une opinion dinspiration ultralibrale, et qui reste nanmoins marginale : cette position nie toute utilit dun droit venant limiter la libert des entreprises pour protger la concurrence. Position fonde sur lide que la concurrence est un mouvement dynamique avec une dimension temporelle. Si on suppose quune entreprise a acquis un monopole, cela ne signifie pas labsence de tout processus concurrentiel dans le temps : lapparition dun monopole est une tape temporaire du jeu de la concurrence. Ce monopole signifie simplement quun oprateur sest impos, et que ses adversaires moins bons se sont retirs du march. Mais pour ces ultralibraux, lesprit de concurrence, qui provient de lagressivit naturelle des oprateurs, na pas disparu pour autant. On verra donc inluctablement par la suite de nouveaux oprateurs apparatre, qui vont venir contester le monopole en place, principalement en lanant sur le march des produits innovants : cest juste une question de temps. Cette thse sappuie sur la doctrine de SCHUMPETER, qui voyait dans linnovation technologique un ressort essentiel de la concurrence garantissant quoiquil arrive sa prennit sur le long terme. Si on adopte une vision sur le long terme, le droit de la concurrence est inutile pour protger la concurrence, qui est vue comme un phnomne permanent de rivalit cyclique, qui dtruit les structures conomiques vieillies en crant des lments structurels neufs. Sorte de phnomne de destruction cratrice. Dans cette optique, la rglementation de la concurrence doit tre extrmement limite, voir mme compltement inexistante, parce que dans cette optique, la rglementation de la concurrence ne fait au mieux que ralentir le renouvellement des structures conomiques vieillies, et au pire maintient artificiellement des structures conomiques inefficaces. Difficult de cette position : minimise le processus destructeur de la suppression des lments vieillis ; lchelle dune vie humaine, la suppression des lments vieillis constitue la plupart du temps des drames (suppression des emplois,
chmage de longue dure, obsolescence des formations et des apprentissages, possible crise conomique avant renouvellement).

Dans ce cadre, la rgulation de la concurrence apparat comme un moyen dintgrer des proccupations autres que purement conomiques dans le fonctionnement des marchs (ex :

proccupations de justice, dordre, et de paix sociale). La difficult est alors de dterminer quelles rgles doivent tre mises en place pour respecter la libert des oprateurs en sassurant que cette libert ne sera pas utilise pour faire disparatre toute concurrence. Introduire du droit pour moduler les effets destructeurs de la concurrence moyen terme ou court terme, sans entraver les effets bnfiques. 3) Comment rglementer la concurrence ? a) les choix thoriques i) choix portant sur les rgles de fond Les rgles de fond sont susceptibles davoir pour objet : - les comportements des oprateurs et des entreprises - le comportement des Etats - les oprations de concentration sur les march rgles portant sur les comportements des entreprises Tous les systmes de droit de la concurrence saccordent pour dicter des rgles relatives au comportement des entreprises. Objectif : interdire, selon certaines conditions, les agissements considrs anticoncurrentiels. En revanche, lorsquil sagit de dfinir le contenu de ces rgles, on retrouve une certaine diversit dans les systmes juridiques. - On peut dicter des interdictions en soi : interdire un comportement en dehors de tout examen de son effet sur le march. (ex : interdiction de la revente perte, L.442-1 du code de commerce) En droit de lUE, il ny a normalement pas de comportements interdits en eux-mmes : il y a toujours une rfrence limpact du comportement sur le march (soit en raison de son objet, soit en raison de son effet). - On peut lier linterdiction dun comportement lexamen de son bilan concurrentiel Bilan concurrentiel = comparer les avantages du comportement pour la concurrence, et les inconvnients du comportement pour la concurrence. A travers ce bilan concurrentiel, il sagit davoir une comprhension raisonnable, mesure, du caractre anticoncurrentiel dun comportement Si une pratique a des effets restrictifs de concurrence, il ne faut pas pour autant linterdire ds lors quelle a des aspects positifs plus importants pour la concurrence : bilan des cots/avantages pour la concurrence. ex : il peut y avoir une diminution de la concurrence actuelle, mais une augmentation de la concurrence potentielle. - On peut faire dpendre linterdiction dun comportement de son rsultat sur lconomie au sens large, et pas seulement sur le processus de rivalit : Linterdiction dun comportement interviendra alors uniquement lissue dun bilan conomique largi (et pas seulement un bilan concurrentiel) : examen des cots et avantages pour lconomie . ex : un comportement peut avoir un avantage pour le dveloppement durable, mais poser des difficults pour les rapports concurrentiels actuels et notamment la concurrence par les prix. dpend de lobjectif quon assigne aux rgles de concurrence, et de lexigence de concurrence que

le lgislateur veut imposer : - si on considre que la concurrence est une fin = est lunique moyen pour avoir une conomie efficace, la protection de la concurrence constituera la finalit de la rglementation mise en place. (cela ne veut pas dire quil y ait pour autant un consensus sur le contenu des rgles dicter, parce que mme en supposant que la concurrence est une fin en soi, le contenu des rgles va dpendre du modle de concurrence adopt) ex : supposer que la finalit des rgles est de permettre une concurrence praticable , concurrence suffisante , le contenu des rgles et lapplication des rgles vont ncessairement tre plus stricts que si on tente de protger la concurrence potentielle, car la concurrence praticable exclut tout monopole, alors que concurrence potentielle permet lide de monopole. - si on considre que la concurrence nest quun moyen = un moyen parmi dautres datteindre une conomie efficace, la rglementation ne protgera pas de manire absolue la concurrence. La concurrence sera prsume le moyen le plus adapt, jusqu preuve du contraire. Dans ce cas, la rglementation intgrera la possibilit dautoriser des comportements nfastes pour la concurrence, mais globalement bons pour lconomie. ex : deux entreprises qui cooprent et mettent en commun (une partie) de leurs capitaux et de leurs technologies pour le dveloppement dune nergie respectueuse du dveloppement durable. Il y a donc une certaine restriction de concurrence entre ces 2 entreprises. Mais dans la mesure o cette coopration va permettre de dvelopper un produit rpondant une exigence de dveloppement durable, et donc respectueux de lenvironnement, on va, de faon encadre, faire primer cet avantage sur latteinte la concurrence. Quon considre la concurrence comme une fin ou un moyen, tout dpend de la conception quon a de la concurrence faut-il des rgles relatives au comportement des Etats (en tant que puissance publique) ? Cette question concerne directement la possibilit dinterdire ou non les avantages donns par les Etats certaines entreprises travers, par exemple, des aides pcuniaires. La possibilit ou non dun interventionnisme tatique est directement lie la conception de la concurrence que lon dfend, et au rle quon lui attribue. - Si on considre que la concurrence est un processus de destruction cratrice de lconomie qui sauto-rgnre dans le temps, on naccepte pas dintervention de lEtat au profit dune entreprise. - En revanche, une conception moins radicale, qui intgre lexistence deffets nfastes, notamment court terme et moyen terme, milite en faveur de rgles encadrant les interventions tatiques sans systmatiquement les interdire. En pratique, aujourdhui, le secteur bancaire dans le monde entier a bnfici daides dEtat : quelque soient les thories conomiques en vigueur, on peut affirmer sans se tromper que plus aucun gouvernement ne croit dans la thorie du laisser-faire-laisser-aller. Dune manire gnrale, lintervention tatique dans le jeu de la concurrence est certes trs encadr, mais nest pas systmatiquement interdite.

est-ce que, ct des rgles relatives au comportement, il faut un droit des concentrations ? - Critique par certains libraux, qui ne croient pas dans linstauration dune instance dexperts indpendants capables de distinguer entre les bonnes concentrations et les mauvaises concentrations.
Bonnes concentrations : celles qui favorisent lefficacit conomique Mauvaises concentrations : celles qui renforcent seulement le pouvoir de march de quelques entreprises dominantes au dtriment du bien- tre.

Ces libraux considrent les concentrations comme tant neutres. Cette critique de la rglementation des concentrations sadresse au principe mme de lexistence dun droit de la concurrence. Ce qui les gne, cest le fait quil y ait des rgles. - Si on considre que la rglementation de la concurrence est indispensable, on ne peut pas exclure la question des concentrations de la rglementation, parce que certaines oprations de concentration peuvent modifier de manire trs importante la structure du march, et accrotre considrablement le pouvoir de march des entits concentres. Mme en supposant que laccroissement du pouvoir de march nest pas ncessairement un problme tant que le march reste contestable (position de lcole de Chicago), il est indispensable dorganiser un contrle des concentrations pour vrifier si, aprs concentration, le march reste contestable ou pas. ii) choix portant sur les rgles de procdure Plusieurs possibilits : Le lgislateur a un choix quant la dtermination de lautorit charge de lapplication des rgles de concurrence : - 1re solution : confier lapplication des rgles de concurrence au gouvernement ou ladministration place sous son autorit (ex : ministre de lconomie et son administration) - 2me solution : confier lapplication des rgles de concurrence une autorit indpendante du pouvoir excutif (ex : une juridiction, de droit commun ou spcialis ; ex : une autorit nonjuridictionnelle, mais indpendante) Ce choix nest pas neutre : 1. Dans un systme dconomie administre, les rgles de concurrence sont appliques par le pouvoir et lAdministration : lEtat est non seulement charg de dfinir les rgles de concurrence, mais aussi de les interprter et de les appliquer. ex : conomie franaise 1950-1980 2. Dans un systme dconomie de march, il appartient aux agents conomiques eux-mmes dassurer, sous leur responsabilit, le bon fonctionnement de lconomie. - Le lgislateur est cens intervenir pour fixer les limites ne pas dpasser en fonction du modle concurrentiel quon adopte ; - En revanche, lapplication des rgles de concurrence revient un arbitre indpendant et impartial : soit une autorit indpendante, soit un juge. Le choix du lgislateur nest pas neutre non plus procduralement :

- on considre, peut-tre tort, que les rgles de procdure seront plus respectueuses des droits de la dfense et du principe dgalit des armes devant une autorit indpendante. Le choix dune juridiction est le plus respectueux des droits de la dfense. - Mais on peut aussi confrer une autorit administrative indpendante le contrle tout en garantissant droit de la dfense et galit des armes. Difficult : lorigine administrative de lautorit indpendante de contrle entranera ncessairement des pesanteurs dans la nomination des membres et leur impartialit, dans la politique de concurrence mise en place, A priori, la garantie des droits de la dfense est mieux assure par une juridiction. Si une partie des rgles matrielles de concurrence concernent les Etats, il est indispensable de confier lapplication de ces rgles un organisme indpendant. Autrement, on va avoir un gouvernement qui sera juge et partie. b) Contrle du respect du droit de la concurrence a priori ou a posteriori Dans un systme de contrle a priori : On vrifie la validit dune situation avant sa ralisation. Le contrle a priori repose sur un systme de notification. Suivant les choix du lgislateur, lautorit de contrle pourra : - interdire la ralisation de lagissement notifi - constater quil nest pas contraire la concurrence - souligner quil comporte un bilan conomique favorable permettant de lexempter (on peut mme envisager des mcanismes dexemption par catgorie) Mme si on choisit systme de contrle a priori, il y a ncessairement dedans une part de contrle a posteriori : si la notification nest pas effectue, il faut que lautorit de contrle puisse intervenir aprs coup pour ventuellement condamner lagissement. Dans un systme de contrle entirement a posteriori : Les oprateurs agissent librement sous leur propre responsabilit. Lautorit de concurrence intervient aprs la ralisation de lagissement, pour examiner sa conformit. A la suite de ce contrle de conformit, elle va pouvoir : - constater quil ny a pas de problme de concurrence - ou au contraire interdire lagissement, ordonner la remise des choses en ltat, et prononcer une sanction pcuniaire Le contrle entirement a posteriori est quasi-rpressif. (alors que le contrle a priori peut permettre un dialogue entre lautorit de concurrence et les oprateurs concerns). 2. Les origines du droit de la concurrence A) origines en France En France, outre le principe de la libert du commerce et de lindustrie (dcret de 1791), la premire rgle relative au principe de la concurrence est lart. 419 du Code Pnal de 1810, qui condamne le dlit daccaparement. Cet article tait une rponse des pratiques pendant la Rvolution et sous lEmpire, qui consistaient spculer sur les denres alimentaires de 1re ncessit en faisant des stocks (pour faire monter les prix). Le texte punissait les runions des dtenteurs de denres ou de marchandises destines faire monter les cours au dessus des prix quaurait dtermin la concurrence naturelle et le libre-commerce. Ide sous-jacente de lart.419 CP : le prix est dtermin par le jeu de la concurrence naturelle sur le march :

donc en 1810, on considre que la concurrence sert fixer les prix. En contradiction avec ce principe, lart. 419 va faire lobjet dune interprtation extensive pour sanctionner les ententes de prix concernant tout ce qui est lobjet des spculations du commerce , et plus seulement les denres alimentaires. CassCrim, 9 dcembre 1836 B) origines aux Etats-Unis En 1890, les Etats-Unis adoptent le Sherman Act, qui condamne : - les comportements dentente restrictifs de concurrence - et les comportements dabus de position dominante couvrait lensemble des pratiques anticoncurrentielles A posteriori, on a donn ce texte une lgitimit thorique au regard de la pense noclassique ( concurrence pure et parfaite ) En ralit, le Sherman Act nest pas dict par une pense conomique, mais plutt par des motifs politique : A cette poque aux USA : - dveloppement des rseaux (trains, tlcoms) - rapprochement des Etats - dveloppement de gants dans le secteur industriel (notamment ptrole, sidrurgie) ex : Rockefeller (dans le march du ptrole) attirent lattention des autorits discours populiste bas sur la dfense des intrts des consommateurs et des agriculteurs face au grand capital Ce discours de la protection des petits contre les grands va donner naissance au Sherman Act, et va tre utilis par la suite pour dmanteler la Standard Oil Company de Rockefeller. le Sherman Act est un texte de circonstance En 1914, adoption du Clayton Act (pratiques de discriminations sur les prix et ventes lies ; fusions entre entreprises). Le Clayton Act est une nouvelle rponse du pouvoir politique linquitude de lopinion publique lie aux scandales financiers rpts de lpoque, mais aussi la relative inefficacit du Sherman Act contre le phnomne de concentration croissante du capital : les dtenteurs du capital avaient compris que puisquils ne pouvaient plus sentendre, ils pouvaient en revanche se racheter les comportements illicites de cartel avaient laiss place des comportements licites de fusionacquisition). textes adopts pour rpondre aux problmes politiques de lpoque C) 1re moiti du XXme sicle en France En France, la mme poque, phnomne de cartellisation de lconomie, grands cartels secteur par secteur. = chaque secteur tente de limiter/supprimer la concurrence au moyen dententes plus ou moins labores - Dans les 30s, le cartel qui dtermine les prix et les quantits apparat mme comme la seule solution la crise conomique. A ce titre, le cartel nest pas remis en cause par les pouvoirs publics (qui par moments ont mme t tents dinstaurer des cartels obligatoires). Pendant la 2nde Guerre Mondiale, le droit de la concurrence est cart :

le Code des Prix de 1941 va permettre lAdministration de fixer par arrts le prix de tous les produits et services (lutte contre le march noir). La fin de la guerre ne voit aucun retour du principe de concurrence ; rle trs rsiduel dans la reconstruction de lconomie franaise. - Lpoque est au contraire marque par une vague de nationalisations dans plusieurs secteurs, notamment le systme bancaire. - Les prix sont fixs par ordonnance, dans 2 ordonnances de 1945 : le principe prsent dans larticle 419 du Code Pnal de 1810, selon lequel le prix est dtermin par le jeu de la concurrence sur le march, nexiste plus : le prix est dtermin par lEtat. poque du dirigisme et de linterventionnisme de lEtat en matire conomique, assez prsent au dbut du sicle, et qui saffirme comme lunique moyen de reconstruction de lconomie (influencer de Keynes) Une priode de renouveau du droit de la concurrence intervient dans les annes 1950. D) Au niveau europen Au niveau europen, le Trait de Rome est adopt en 1957, et prvoit la mise en place dun rgime assurant que la concurrence nest pas fausse dans le march intrieur. Ce rgime de concurrence non fausse repose principalement : - sur la sanction des ententes restrictives de concurrence - sur la sanction des abus de position dominante (viss lpoque aux art 85 et 86 TCEE) (devenus art 81 et 82 TCE) (devenus art 101 et 102 TFUE) Le contrle des concentrations ninterviendra quen 1989. Le contrle des aides dEtat est prvu, mais ne va tre activ que bien plus tard, partir des annes 1990. E) 2me moiti du XXme sicle en France 1) les dcrets de 1953 et de 1958 mettent en place 2 volets distincts ; ces 2 volets subsistent encore dans le Code de Commerce. a) 1er volet : concernant les relations collectives de concurrence prvoyait linterdiction des ententes - Le texte dictait la possibilit pour le ministre de lconomie de dcider, aprs avis consultatif de la Commission Technique des Ententes, de transmettre le dossier administratif au parquet ; - ensuite, il appartenait au parquet dentamer des poursuites pnales, et dobtenir le prononc dune amende. Une fois les poursuites abouties, une amende pouvait tre prononce. - Intervention du parquet car historiquement, assimilation du droit de la concurrence au droit pnal. - Intervention du ministre de lconomie symbolise le dirigisme. - Dans les faits, la menace du ministre de transmettre le dossier au parquet suffisait la plupart du temps pour modifier le comportement des entreprises en cause ; donc peu de dcisions pnales. - nouveaut : dcision de la Commission : experts indpendants associs au ministre ; la Commission a jou un grand rle dans llaboration et la comprhension des rgles de concurrence. Beaucoup de ses avis ont t par la suite utiliss pour construire la pratique dcisionnelle du Conseil

de la concurrence. b) 2me volet : concernait les relations individuelles de concurrence permettait de sanctionner les pratiques restrictives de concurrence (Titre IV du livre IV du code de commerce). ex : la revente perte diffrence entre les 2 volets : - le 1er volet vient sanctionner des atteintes au fonctionnement du jeu concurrentiel sur un march - le 2nd volet sanctionne des comportements jugs dangereux en eux-mmes (pas de rfrence au fonctionnement concurrentiel du march) 2) Aprs 1958, plusieurs rformes modifient le systme franais loi du 2 juillet 1963 : interdit les abus de position dominante loi du 19 juillet 1977 + dcret de 1977 : rforment lensemble de la rglementation de la concurrence. 2 modifications importantes : - sur le fond, introduction dun contrle des oprations de concentration - en matire de procdure, le ministre va pouvoir prononcer lui-mme des sanctions pcuniaires, aprs avis conforme de la Commission de la concurrence. La grande rforme du droit de la concurrence intervient en 1986, avec ladoption de lordonnance du 1er dcembre 1986. abroge dfinitivement les 2 ordonnances de 1945 affirme le principe de la libert des prix Depuis lordonnance de 1986, la concurrence est devenue en France le mcanisme central de rgulation des prix. Lordonnance de 1986 prvoit sur le fond : - linterdiction et la sanction des comportements anticoncurrentiels
(ententes restrictives de concurrence ; abus de position dominante)

- organise un contrle des oprations de concentration - mais ne prvoit rien de particulier en matire daides dEtat En matire de procdure, lordonnance de 1986 opre une refonte complte des rgles applicables : - met en place le Conseil de la Concurrence (AAI : autorit administrative indpendante) : charg du contrle a posteriori des pratiques anticoncurrentielles ; aspect quasi-rpressif. Les procdures de fonctionnement de cette AAI lui sont propres, et sont plutt calques sur la procdure civile ; les recours contre les dcisions du Conseil de la Concurrence taient uniquement introduits devant la cour dappel de paris, et les recours contre les arrts dappel taient introduits devant la Cour de cassation. - Le contrle a priori des concentrations est effectu par le Ministre de lEconomie, dont les dcisions sont susceptibles de recours devant le Conseil dEtat. Notions dveloppes par le Conseil dEtat et par la Cour de cassation ; parfois, ces notions sont communes. Lordonnance de 1986 va tre modifie plusieurs fois, mais sans grands changements sur les relations collectives de concurrence. - Lordonnance de 1986 sera intgre par lordonnance du 18 septembre 2000 au Livre IV du Nouveau Code de commerce.

- Ensuite, plusieurs modifications par la loi NRE (Nouvelle rgulation conomique (15 mai 2001), puis par la loi du 2 aot 2005 concernant les PME. les rgles de fond sont quasiment identiques depuis 1986. en revanche, - la loi LME du 4 aot 2008 (modernisation de lconomie), - lordonnance du 13 novembre 2008, - la loi du 13 novembre 2009, et - les dcrets de fvrier mars 2009, ont considrablement chang les rgles de procdure : - Loi LME : cration de lADLC, Autorit de la Concurrence, qui remplace le Conseil de la Concurrence. LADLC devient comptente pour contrler la fois les pratiques anticoncurrentielles et les concentrations (le Ministre nest plus lautorit qui contrle les oprations de concentration). Mais le Ministre garde une comptence, certes rsiduelle, pour les concentrations. Le Ministre gagne une comptence en matire de pratiques anticoncurrentielles pour les micro-PAC (464-9 Ccom ; pratiques anticoncurrentielles sur un march local). 3. Les rglementations de la concurrence de lUE et de la France Depuis le Trait de Rome de 1957, le droit de la concurrence est une branche majeure du droit communautaire matriel. Objectif affich : rguler le fonctionnement du march intrieur. Il permet de dfinir sur le march intrieur un ordre public de direction conomique fond sur le principe du libre-jeu de loffre et de la demande. Ordre public de direction = rgles au moyen desquelles lEtat cherche canaliser lactivit contractuelle dans le sens le plus conforme lutilit sociale. Lordre public de direction se distingue de lordre public de protection , qui a pour objet dtablir un quilibre entre le faible et le fort que ne ralise pas le contrat. Droit de la concurrence = ordre public de direction le droit de la concurrence na pas pour objectif de protger des entreprises concurrentes des drives dune ou de plusieurs autres entreprises. Lobjectif nest pas la protection des victimes de pratiques anticoncurrentielles. Le Trait de Lisbonne du 13 dcembre 2007 ne modifie pas cette approche : - Lart.3 du TUE fait de ltablissement du march intrieur un objectif de lUnion. - en revanche, la concurrence nest plus vise dans le TUE : la concurrence est prsente comme un lment indispensable du march intrieur dans le protocole n6 sur le march intrieur et la concurrence.
(peut-tre expliqu par le dbat qui avait contest la place donne au principe de concurrence dans le projet de trait tablissant une constitution pour lEurope).

Le protocole n6 a valeur de droit primaire, comme le trait : donc cest une simple modification de place dans les textes : le principe de concurrence garde la mme importance pour le march intrieur. 4 prcisions : 1) Le trait ne fait pas de la concurrence une fin en soi

Le trait voit en la concurrence un moyen, prsum le meilleur, de parvenir au progrs conomique. En consquence, les prohibitions dictes ne sont pas absolues. Toute restriction de concurrence nest pas ncessairement contraire au droit de lUE de la concurrence. Certaines atteintes au jeu concurrentiel sont susceptibles doffrir des avantages pour le progrs conomique : si cest le cas, elles chappent toute sanction. Cette ide de la concurrence-moyen apparat particulirement avec le rgime des exemptions des ententes : art. 1203 TFUE ?: une entente restrictive de concurrence, quand elle remplit certaines conditions, nest pas interdite ; lesdites conditions sont des conditions lies des avantages conomiques de lentente, proportionnellement aux restrictions de concurrence : sorte de bilan concurrentiel tout dpend de la notion de progrs conomique dfendue, et des conditions de mise en uvre (opinion du prof : aujourdhui, il semble que la notion de progrs conomique est extrmement rduite ; est apprhende travers des notions issues de lanalyse conomique ; dficiences, qui ne permettent pas de dire que la concurrence nest pas une fin en soi. Si une restriction de concurrence permet nanmoins datteindre les objectifs de la concurrence, elle ne sera pas sanctionne. Dans les conditions dexemptions, limite : il ne faut jamais que la concurrence disparaisse totalement : donc veut dire que le maintien de la concurrence reste le but des rgles de concurrence, donc que la concurrence est une fin en soi). Le Code de commerce prvoit lui aussi des mcanismes dexemption lart. L.420-4 (mme ide : que la concurrence est un moyen, nest pas une fin en soi) Le code de commerce vise le maintien de lemploi comme condition de progrs conomique ; mais dans les faits, na jamais t utilis pour exempter une entente. L.420-4 permet aussi dexempter un abus de position dominante. 2) En droit de lUE, le rle prpondrant dans la mise en uvre des rgles appartient la Commission europenne Les juridictions nationales, qui sont les juridictions de droit commun en matire communautaire, sont comptentes pour appliquer un certain nombre de rgles de concurrence (81 et 82 TCE sont deffet direct). A ct des juridictions nationales, il y a des autorits de concurrence nationales (ex : ADLC), qui sont galement comptentes pour appliquer les rgles de concurrence communautaire (mais comptence exclusive de la Commission pour appliquer le droit des concentrations de lUE). Les dcisions des juridictions nationales et des autorits de concurrence sont troitement lies la position de la Commission, qui est le seul organe qui oriente la politique de concurrence au sein de lUE. Le constat est le mme en droit franais : depuis la loi LME, qui a institu lADLC, il appartient lADLC dassurer les enqutes, linstruction, et le traitement des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations, en toute indpendance.

Auparavant, le Conseil de la Concurrence, pour le droit des concentrations, ne donnait un avis que si le ministre le lui demandait. Aujourdhui, en droit des concentrations, art L.430-7-1 Ccom: le ministre na plus quun pouvoir rsiduel en matire de concentrations. appartient une autorit indpendante du pouvoir (avec une expertise particulire) ; mais pas au juge seul 3) Le droit de lUE a institu un systme mixte - contrle a priori : fond sur la notification pralable des situations litigieuses la Commission ex : en matire de concentrations et daides dEtat - contrle a posteriori : contrle des pratiques anticoncurrentielles (le plus semblable au systme pnal) En droit franais, mme mixit de contrle : - contrle a priori des concentrations - contrle a posteriori des pratiques anticoncurrentielles (influence sur les rgles de procdure : - contrle a posteriori : droits de la dfense, valuation par une entit, - contrle a priori : mnager un temps pour celui qui contrle, et prendre en compte les intrts des entreprises dans lopration de concentration, donc organiser un rythme de procdure qui va essayer de trouver un quilibre entre les intrts des entreprises et les intrts de ceux qui contrlent) 4) Pour organiser les marchs, le droit de lUE prvoit 2 types de normes 1er type de normes : destin empcher les entreprises de fausser le jeu de la concurrence vise 2 sortes de rgles : - les rgles destines contrler le comportement des entreprises sur le march la rglementation des pratiques anticoncurrentielles (art. 101 et 102 TFUE : ententes illicites et abus de position dominante) - les rgles destines contrler les oprations relatives la structure des entreprises Rglement 139/2004 entr en vigueur le1er mai 2004, relatif au contrle des oprations de concentration. Objectif du rglement : interdire la ralisation des oprations qui entravent de manire significative la concurrence. 2nd type de normes : destin empcher les Etats de fausser le jeu de la concurrence vise 2 sortes de rgles : - les rgles relatives au contrle des aides fournies par lEtat aux entreprises (art. 107 109 TFUE) Principe : linterdiction pure et simple des aides dEtat, sauf exceptions prvues par le trait

- les rgles relatives au contrle de lactivit lgislative des Etats lactivit lgislative, lorsquil sagit doctroyer des droits exclusifs des entreprises publiques ou prives, est contrl sur le fondement de lart. 106 TFUE (ex. 86 TCE)
(exemple de droit exclusif : donner la possibilit une entreprise prive dtre la seule pendant tant dannes placer les gens qui cherchent du travail)

Larticle 106 TFUE prvoit la possibilit de ne pas appliquer sous conditions le droit de la concurrence aux entreprises prives charges dun service conomique dintrt gnral (SIEG) : mcanisme dexemption, qui permet de sauver les services publics, afin quils ne soient pas mis en danger par le droit communautaire. Lorsque lEtat favorise un comportement dentreprise contraire lart 101 et 102 TFUE, la jurisprudence prvoit la possibilit de faire une application cumule des articles 101/102 TFUE et 43 TUE
(sur lobligation de coopration loyale).

Cette obligation de coopration loyale empche les Etats-membres dadopter des textes : - qui imposeraient une entreprise de faire une entente - ou qui imposeraient une entreprise de faire des rpartitions de clientle CJCE, Cif, 9 septembre 2003 Le droit franais de la concurrence (livre IVdu code de commerce) prvoit 2 types de normes : a) les normes relatives au comportement des entreprises, susceptible de fausser le jeu de la concurrence sur le march - L.420-1 Ccom interdit les ententes - L.420-2 al.1 Ccom interdit les abus de position dominante - L.420-2 al.2 Ccom sanctionne les abus de dpendance conomique = le comportement abusif dun fournisseur lgard dune entreprise dont lactivit dpend de ce fournisseur (partenaire captif, partenaire oblig). - Le comportement abusif sera une rupture de contrat, ou limposition dun dlai de paiement extrmement rduit, etc - Mais pour que le comportement abusif soit sanctionn sur fondement de 420-2 al.2 Ccom, il faut en plus que ce comportement soit susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence sur le march. - abus de dpendance conomique : pratique anticoncurrentielle introduite en 1986, pour lutter contre les pratiques des centrales dachat lgard des fournisseurs, pour viter que des centrales dachat aient des comportements abusifs lgard des fournisseurs qui nont pas dautre dbouch que de vendre ces centrales dachat. - Conditions strictes : la plupart du temps, ne sont pas remplies ; donc texte peu appliqu, na quasiment jamais abouti une sanction. - En droit communautaire, une telle situation serait apprhende travers lart.102 - L.420-5 Ccom vise les prix abusivement bas ou prix prdateurs = prix extrmement bas pour le consommateur final, qui ont pour objet ou pour effet dliminer une entreprise ou de lempcher daccder au march.

- Objectif : contrer les effets de la grande distribution au profit du commerce traditionnel (mais ce texte nest pas un succs) - Porte trs limite : concerne : . les offres et ventes directes au consommateur par des producteurs ( ventes dusine ) . les offres et ventes directes au consommateur par des revendeurs qui ont transform le produit . les offres et ventes au consommateur par des revendeurs de support denregistrement audio ou vido b) les normes relatives la structure : L.430-1 s. du Code de commerce Objectif : empcher dinterdire la ralisation des oprations de concentration de nature porter atteinte de manire significative la concurrence. Problme des aides dEtat : ne sera pas abord dans le cours, mais trs important en droit de la concurrence. Dveloppements, dabord en raison de la crise financire, qui a vu apparatre un nombre trs important daides dEtat pour les banques ; mais aussi parce que depuis une dizaine dannes, dveloppement trs important de linterprtation des rgles du trait ; trs grand nombre de textes de droit driv.

Chapitre prliminaire

: LA DETERMINATION DU MARCHE

PERTINENT
Synonyme du march pertinent : - march en cause - march de rfrence - relevant market March pertinent : notion essentielle pour le droit de la concurrence. Le droit de la concurrence participe ltablissement dun ordre public conomique de direction. Cet ordre public conomique de direction repose sur le contrle du fonctionnement des marchs. Cependant, la teneur du contrle effectuer dans un cas prcis est fonction de chaque march et de latteinte la concurrence suspecte. = pour effectuer un contrle au regard du droit de la concurrence, il faut dabord savoir quel est le march que lon contrle. Le march pertinent, cest simplement le march pertinent pour le contrle que lon veut effectuer sur un comportement spcifique ou sur une restructuration particulire au regard de la rgle de concurrence adquate. 3 questions : - la notion de march pertinent - la ncessit de dlimiter le march pertinent - la mthode de dlimitation du march (dlimitation matrielle/dlimitation gographique) 1. La notion de march pertinent La notion de march est une notion conomique ; comme la notion de concurrence, elle peut prendre plusieurs significations. 1. En gnral, le terme de march est utilis pour dsigner un endroit o ont lieu des changes (lieu physique o lon achte et lon vend) 2. Le terme de march peut dsigner une relation contractuelle entre 2 individus (dans ce cas, proche du terme daccord ou de contrat)

3. Le terme de march dsigne aussi une forme dorganisation des changes (ex : march de limmobilier : dsigne lensemble des changes qui ont pour objet des biens immobiliers ; mais ne vise pas un lieu formel, ni une relation contractuelle particulire) Ces significations du mot march ont en commun quelles supposent : - une confrontation entre une ou plusieurs offres et une ou plusieurs demandes - dans le but de procder des changes - sur la base dun systme de prix . qui rsulte dune ngociation entre les parties en prsence . ou qui, trs exceptionnellement, leur est impos Ce systme de confrontation est au cur de la notion conomique de march. Lconomiste allemand STAKELBERG, au dbut du 20me sicle a propos une classification des marchs : repose sur le nombre des offreurs et des demandeurs qui changent. Distingue 9 structures de march.

Demande/offre 1 demandeur Plusieurs demandeurs Une infinit de demandeurs

1 offreur Monopole bilatral Monopole contrari Monopole

Plusieurs offreurs Monopsone contrari Oligopole bilatral oligopole

Une infinit doffreurs monopsone oligopsone CONCURRENCE

Lorsquun march est constitu dune infinit doffreurs et dune infinit de demandeurs, il y a concurrence. Pour le droit de la concurrence : le terme de march est plusieurs fois voqu dans le Code de commerce (L.420-1 et L.420-2), mais le code de commerce ne dfinit pas la notion de march. En droit de lUE, le TUE et le TFUE ne dfinissent pas la notion de march. Seule la notion de march intrieur est dfinie, art.26 TFUE : espace sans frontires intrieures, o il y a une libre circulation etc . Mais la notion de march au sens de la concurrence na rien voir avec le march intrieur, sauf le concept despace. le march fait lobjet dune dfinition prtorienne (jurisprudence, dcisions). Notion de march pertinent = pertinent pour le contrle quon veut effectuer sur un comportement ou sur une opration dtermine. A) le march pertinent selon le Conseil de la Concurrence Le Conseil de la Concurrence, ds son rapport de 1987, dfinit le march pertinent comme le lieu sur lequel se rencontrent loffre et la demande pour un produit ou un service spcifique . Le Conseil de la Concurrence a ajout dans son rapport de 2001 que en thorie, sur un march, les units offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre

les offreurs . - march caractris par la confrontation de loffre et de la demande - cette confrontation intervient dune part pour un produit ou un service spcifique (aspect matriel du march), et dautre part cette confrontation intervient dans un espace gographique particulier (aspect gographique du march). Le Conseil de la Concurrence prcise que le critre de dtermination du march est constitu par la substituabilit pour les consommateurs des units offertes. B) le march pertinent selon la Commission : approche similaire La Commission a une approche similaire : Communication du 9 dcembre 1997 sur la dfinition du march en cause aux fins du droit de la concurrence : (TD doc 3) Pour la Commission, le march pertinent est constitu par la combinaison : - du march de produits ou de services en cause - et du march gographique en cause. La combinaison du march matriel et du march gographique aboutit au march pertinent dans un contrle particulier. La Commission prcise que : - un march de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considre comme interchangeables ou substituables entre eux en raison de leurs caractristiques, de leur prix, et de lusage auquel ils sont destins - un march gographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernes par le contrle sont engages dans loffre des biens et des services considrs, dans des conditions de concurrence suffisamment homognes C) le march pertinent selon la CJCE : approche similaire Cette position affirme par la Commission a t reprise dans des termes trs similaires par la CJCE dans larrt MOTOE, 1er juillet 2008. Le march du produit ou du service en cause englobe les produits ou les services qui sont substituables ou suffisamment interchangeables avec celui-ci en fonction non seulement de leurs caractristiques objectives (caractristiques, prix, usage), en vertu desquels ils sont particulirement aptes satisfaire les besoins constants des consommateurs ; mais galement en fonction des conditions de concurrence ainsi que de la structure de la demande et de loffre sur le march en cause. les critres de dlimitation utiliser noncs par la CJCE sont plus nombreux que ceux noncs par la Commission Le march gographique peut tre dfini comme le territoire sur lequel tous les oprateurs conomiques se trouvent dans des conditions de concurrence similaires en ce qui concerne prcisment les produits ou les services

concerns. Dans cette perspective, il nest pas ncessaire que les conditions objectives de concurrence entre les oprateurs soient parfaitement homognes : il suffit quelles soient similaires, ou suffisamment homognes. la notion de march au sens du droit de la concurrence dsigne le primtre gographique dans lequel loffre et la demande de produits et/ou services considrs comme interchangeables entre eux par le consommateur sont susceptibles de se confronter dans des conditions de concurrence homognes. 2. La ncessit de dterminer le march pertinent Un des premiers arrts sur limportance de dterminer le march pertinent : arrt CJCE, United Brands, 1978 : affaire Chiquita (affaire des bananes) Concerne plus particulirement la question de la position dominante. Importance quil peut y avoir dterminer dabord le march pertinent, pour ensuite dire quune entreprise est dominante sur ce march. arrt TPICE, Verre Plat, 1992 : Souligne que la dfinition adquate du march en cause/march pertinent est une considration ncessaire et pralable tout jugement port sur un comportement prtendument concurrentiel. Dfinir le march pertinent permet de dlimiter le primtre lintrieur duquel sexercent ou non des contraintes concurrentielles sur les oprateurs contrls. Or de lexistence ou non de ces contraintes concurrentielles dpend ltendue du pouvoir de march des entreprises (la capacit de fixer les prix) (quand il y a peu de contraintes concurrentielles : il y a un fort pouvoir de march)

De limportance de ce pouvoir de march - dont lun des indices est la part de march dpend lapplicabilit, mais surtout lapplication du droit de la concurrence.
En premier lieu, la dfinition du march pertinent est importante pour dterminer lapplicabilit des articles 101 et 102 TFUE : applicabilit = aptitude saisir une situation Les articles 101 et 102 TFUE sont applicables uniquement si le comportement contrl est susceptible daffecter sensiblement le commerce entre Etats-membres. - L affectation sensible est apprcie en partie au regard de la part de march des entreprises contrles. - Une part de march ne peut tre calcule quaprs avoir dtermin le march pertinent. La dlimitation du march pertinent est ncessaire pour lapplication effective du droit de lUE et du droit franais des pratiques anticoncurrentielles, et du droit des concentrations. - Dabord, pour les ententes entre entreprises : L.420-1 Ccom interdit les ententes qui ont notamment pour effet de fausser le jeu de la concurrence. Lobjet peut suffire, mais sil ny a pas dobjet anticoncurrentiel, on recherche un effet anticoncurrentiel. Mais lintensit de leffet sur la concurrence doit tre value, mesure, car ce qui est sanctionn, cest une restriction, une atteinte suffisamment sensible la concurrence .

Pour apprcier lexistence dune restriction sensible ou non sur la concurrence, la Commission prcise dans une communication du 22 dcembre 2001 relative aux accords dimportance mineure les critres, les seuils au-del desquels une restriction a un caractre sensible : ces seuils sont exprims en parts de march. Larticle L.464-6-1 du Code de commerce prvoit galement une valuation du caractre sensible des restrictions de concurrence en fonction des parts de march des entreprises concernes. Niveau de seuil pour une entente horizontale : la restriction est dite mineure si les entreprises ont cumul moins de 10% de parts du march pertinent : en dessous de ce seuil, les entreprises ne sont pas inquites. La part de march est un outil utilis pour qualifier la restriction de concurrence au sens des textes franais et communautaires. Le march pertinent est indispensable pour la qualification dun des 2 lments infractionnels de lentente illicite : 1. quil y ait une entente 2. Que cette entente soit restrictive de concurrence (et si elle repose sur les effets de lentente, que latteinte la concurrence soit suffisamment sensible) La notion de march pertinent permet galement de mettre en uvre le mcanisme des exemptions collectives en droit de lUE : Lart.1013 TFUE prvoit la possibilit dexempter des ententes restrictives de concurrence. (elles ne sont pas interdites, mme si pourtant il y a entente et il y a restriction, car a priori, elles comportent un progrs conomique qui justifie de ne pas les interdire ; 4 conditions sont poses) ________________________________________________________________________________________________________ _ 1013 TFUE : 4 conditions pour quune exemption puisse tre mise en uvre : Les ententes restrictives de concurrence ne sont pas incompatibles avec le march commun lorsque les accords/pratiques/dcisions en cause : 1. contribuent amliorer ou promouvoir la production ou la distribution des produits, ou promouvoir le progrs techniques ou conomique 2. tout en rservant aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte 3. Sans imposer aux entreprises intresses des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs 4. Et sans donner des entreprises la possibilit, pour une partie substantielle des produits en cause, dliminer la concurrence ________________________________________________________________________________________________________ _ Pour faciliter la tache des entreprises notamment, la Commission a adopt des rglements dexemption collective : = ces rglements prcisent, pour certaines catgories dententes, les 4 conditions de larticle 1013 TFUE.
(par exemple, - pour les ententes verticales,

- pour les ententes qui constituent des accords de dveloppement et de recherche, - pour les ententes qui constituent des transfert de technologie)

Les rglements dexemption, depuis 1999, posent un seuil en parts de march, en de duquel (sauf clause exceptionnelle) lexemption est prsume. Mcanismes dexemption collectives = mcanismes de prsomption de satisfaction des 4 conditions de 1013 Ccom (si par hasard il y a eu erreur dans lapplication de la prsomption, lentreprise nest pas sanctionne) Pour les ententes qui mettent en uvre des restrictions verticales (ex : passes entre des fournisseurs et des distributeurs), le seuil est de 30% de parts de march (Rglement 2790/99 du 22 dcembre 1999). Le jeu des exemptions collectives repose en partie sur le calcul des parts de march des entreprises contrles. Pour calculer les parts de march, il faut avoir un march pertinent. - pour les abus de position dominante (interdits lart. 102 TFUE et L.420-2 Ccom), la dlimitation du march pertinent permettra dtablir la puissance conomique de lentreprise contrle, et donc son ventuelle domination sur le march. Un des indices de la puissance conomique, cest la part de march. Pour dlimiter la part de march, il faut avoir dtermin le march pertinent. Donc le march pertinent est aussi utilis pour caractriser le 1 er lment infractionnel de linfraction abus de position dominante : caractriser la position dominante aprs avoir caractris un march sur lequel on vrifie quil y a bien une domination mais cette conception est conteste - pour la dtermination des sanction pcuniaires , lies en partie la gravit de linfraction, qui elle-mme dpend en partie du pouvoir de march des entreprises, exprim travers leur part de march : Le calcul des amendes implique auparavant que lon sache quelle est la part de march des entreprises concernes, pour savoir si elles ont un pouvoir de march important, et donc pour savoir si le comportement a une gravit particulire. lignes directrices de la Commission pour le calcul des amendes, 1 er septembre 2006 - pour les concentrations : la dlimitation du march est ncessaire pour valuer lexistence dune entrave significative la concurrence : la part de march est un outil essentiel dans lvaluation de lentrave significative Des mcanismes de prsomption ont t mis en place au regard des parts de march des entreprises qui se concentrent. Part de march : outil essentiel au regard des concentrations, 2 titres : 1. - On considrera que la concentration ne prsente pas de difficults, sauf circonstances exceptionnelles, lorsque les parts de march de la structure sont infrieures 25% aprs la concentration horizontale

- Le seuil est de 30% de parts de march sur chacun des marchs concerns par une concentration verticale ou conglomrale - A chaque fois quon est au-dessus du seuil de 50%, le calcul des parts de march va permettre de considrer quil y a un gros problme et quil faut interdire la concentration. - Entre 25/30% et 50%, zone grise : ncessit dune analyse approfondie. 2. Pour calculer le degr de concentration global du march, plus ou moins important en fonction de la prsence ou non de grosses entreprises IHH : Indice Herfinahl Hirschmann : indice gal la somme des carrs des parts de march. Quand lIHH est infrieur un certain seuil, (les seuils varient en fonction du type de concentration) (ex : si lIHH est infrieur 1000), il est possible de prsumer labsence de problme de concurrence, sauf circonstances exceptionnelles (car on prsume quil y a un faible pouvoir de march des entreprises). ex : 10 entreprises qui ont chacune 10% de parts de march : faible concentration. Si aprs la concentration, il y a 9 entreprises, 9 qui ont 10% et 1 qui a 20% de parts de march, lIHH sera peut-tre lgrement suprieur 1000. Quand le delta est infrieur 250, tout va bien.

Calcul des parts de march : on prend : - les ventes effectues par une entreprise - lensemble des ventes effectues sur le march sur lequel lentreprise se situe et on fait un rapport pour dterminer la part des ventes de lentreprise concerne sur le march en cause
la dlimitation du march pertinent est un pralable effectivement indispensable dans la mise en uvre des rgles de la concurrence : le march pertinent est le cadre lintrieur duquel on peut dterminer le pouvoir de march, qui est la cl de lanalyse mene pour interdire ou autoriser une concentration. Lintensit du pouvoir de march dpend directement de ltendue du march retenu = du nombre de concurrents capables dexercer une contrainte sur lentreprise contrle. (Lintensit du pouvoir de march est dautant plus grande que le march est limit) ex : question du pouvoir de march de Coca-Cola : - march des boissons rafraichissantes : un certain nombre de concurrents interviennent - march des boissons gazeuses au cola : rduit considrablement le nombre de concurrents, et rduit considrablement la pression concurrentielle qui sexerce sur Coca-cola plus le march est petit, plus le pouvoir de march est grand, plus il est facile de retenir lapplicabilit des rgles de concurrence, et deffectivement appliquer des rgles de concurrences en revanche, plus le march est grand, plus il sera difficile de prouver une atteinte au droit de la concurrence

donc la dlimitation du march pertinent est le 1 er enjeu en droit de la concurrence

Intrt de dterminer le march : pouvoir dterminer les parts de march des entreprises contrles et des entreprises concurrentes. Calcul de la part de march dune entreprise en pourcentages : chiffre daffaires ralis sur le march pertinent [divis par] chiffre daffaires total ralis sur le march par lensemble des entreprises [multipli par] 100 ex : 0,125 / 1,5 x 100 = 8,5%
Concernant le chiffre daffaires : difficults de dtermination : Communication de la Commission de 1997 ; textes relatifs aux concentrations ; les autorits de la concurrence expliquent ce quest un chiffre daffaires : au sein chiffre daffaires total dune entreprise : - le chiffre daffaires ralis dans le groupe (les fournitures au sein de la mme entreprise ne seront pas intgres dans le chiffre daffaires) Parfois, on ne peut pas calculer le chiffre daffaires total, donc on fait a en quantits : (nombre dunits vendues par lentreprise [divis par] nombre dunits vendues sur le march) [multipli par] 100.

3. La mthode de dlimitation du march pertinent La plupart du temps, les autorits de concurrence dterminent elles-mmes le march pertinent. Par la suite, les tribunaux (TPICE, CJCE, juridictions vrifiant la validit de la position de lAutorit de la concurrence) ne dterminent pas le march : ils vrifient simplement si le march a t correctement dlimit. Cest principalement la Commission et lAutorit de la concurrence qui vont dlimiter le droit de la concurrence : mthodes similaires. Commission, communication du 9 dcembre 1997 sur le march pertinent : grandes lignes de la mthode de dlimitation du march pertinent. lADLC sen est inspir ; a prsent sa mthode dans son rapport de 2001 Mthode de lADLC: objectif principal : identifier les sources dapprovisionnement auxquelles les clients des entreprises contrles peuvent recourir. Lexistence de ces sources alternatives pour les clients de lentreprise contrle dpend : - dune part, des produits/services en cause (aspect matriel du march pertinent) - dautre part, de laccessibilit gographique de ces produits (aspect gographique du march pertinent)

Critre utilis pour dterminer les sources dapprovisionnement : critre de la substituabilit (aussi appel critre de l interchangeabilit ) pour dterminer un march pertinent , on tente de rechercher quels produits et quelles zones gographiques sont, pour la clientle (appels les consommateurs , mme si a ne vise pas ncessairement les
consommateurs au sens du droit de la consommation franais : peut viser des industriels, des grossistes)

substituables entre eux, de telle sorte que la clientle les voit comme identiques. On parle de substituabilit au niveau de la demande . Lanalyse de la substituabilit au niveau de la demande est loutil prdominant de la dtermination du march, car on dtermine le march pour calculer le pouvoir de march, or le pouvoir de march dpend principalement de la contrainte supporte par lentreprise en raison de la substituabilit de la demande le fait que les clients partent est la contrainte la plus immdiate et la plus efficace en termes de concurrence Autre type de contrainte : contrainte supporte par lentreprise en raison de la substituabilit au niveau de loffre. Egalement utilise, mais vient en complment de lanalyse de la substituabilit de la demande. Substituabilit au niveau de loffre = dterminer si des fournisseurs sont susceptibles, immdiatement et moindres cots, de modifier leur production pour rpondre aux mmes besoins que lentreprise contrle. Si ils peuvent adapter rapidement et moindres cots leur production, ils sont sur le mme march que lentreprise contrle : cela vient tendre les limites du march en cause. Dun point de vue pratique, la substituabilit au niveau de la demande (et ventuellement au niveau de loffre) est apprcie de manire trs empirique et aussi de manire relativement souple : - la plupart du temps, les autorits de la concurrence laborent dabord une hypothse de march pertinent, partir des premiers lments dinformation leur disposition, sans avoir effectu denqute particulire - par la suite, cette hypothse sera vrifie, nuance, en fonction des ncessits lies lapplication de la rgle de droit qui semble rsoudre la difficult, et en fonction des arguments des entreprises contrles

Les sources dinformation sont multiples, et sont plus ou moins fiables. Cela dpend aussi du type de la rgle appliquer : - en droit des concentrations, 1re source : la notification, par les entreprises la Commission, ou lADLC, de leur concentration : lentreprise explique ce quest selon elle le march pertinent, et donne ses justifications - en droit des pratiques anticoncurrentielles, les 1res informations sont souvent dans un document, sapparentant une plainte, dans lequel une entreprise qui sestime victime de comportements anticoncurrentiels explique les comportements quelle dnonce, et explique ce quest selon elle le march pertinent

- Ensuite, la Commission/lADLC va se documenter, par exemple, avec les rapports annuels des entreprises contrles. - La Commission/lADLC peut aussi prendre contact avec les principaux fournisseurs ou les principaux clients des entreprises contrles, pour leur demander quels sont selon eux les diffrents fournisseurs sur le march, ou sils estiment que le march peut tre rduit tel ou tel produit, etc. - La Commission/lADLC peuvent aussi sadresser aux associations professionnelles, pour leur demander sil existe un march global, ou sil existe diffrents marchs - Les autorits de la concurrence font galement des vrifications = elles utilisent leur pouvoir denqute contraignant pour aller vrifier sur place (dans les locaux de lentreprise contrle) ce que vend cette entreprise, qui elle le vend afin de mieux apprcier ce quest le march pertinent, en tout cas pour lentreprise contrle. - Lautorit de la concurrence peut aussi avoir besoin dexperts : elle va souvent complter, si cest ncessaire (ex : si sa propre analyse est contredite par les entreprises contrles) les informations par des travaux dexperts, comme des tudes statistiques sur la demande, des tudes de march, des tudes sur lvolution historique des prix et de la demande, etc. A) la dlimitation du march de produit (la dlimitation de laspect matriel du march) Pour dterminer le march de produits, on cherche les produits qui sont capables de satisfaire un mme besoin dune mme catgorie de demandeurs. Ide : tous les produits qui rpondent la mme demande sont considrs comme faisant partie dun seul et mme march. Substituabilit = aptitude dun produit satisfaire un besoin dtermin de manire identique un autre produit ex : Conseil de la concurrence, dcision du 15 octobre 2007, concernant les pratiques de France tlcom en matire daccs internet haut-dbit : Le Conseil a considr que le cble ou lADSL offraient les mmes fonctionnalits du point de vue du consommateur, quils taient substituables pour une demande dtermine, qui est laccs internet.

Aucun produit nest totalement substituable. La substituabilit, ce nest pas lidentit : on cherche un degr de substituabilit suffisant.
Droit de lUE : Critre de la substituabilit suffisante entre 2 produits : rappel dans CJCE, Motoe, 1er juillet 2008 Position similaire dans de nombreux arrts en droit franais : ex : CassCom, 6 dcembre 2005, Roquefort Pour apprcier ce degr suffisant de substituabilit, on sappuie sur un faisceau dindices : - aucun de ces indices nest totalement pertinent par lui-mme - en revanche, lorsquils vont tous dans le mme sens, ils permettent avec une relative certitude de dire

quel est le march pertinent en termes de produit Ensemble dlments que lon qualifie d indices qualitatifs , qui permettent de vrifier le caractre suffisamment substituable (mais on ne peut pas vritablement retenir une liste exhaustive : dpend
des spcificits du secteur).

Indices qualitatifs principaux : - caractristiques du produit - usage du produits - carts de prix entre 2 produits quon compare - image de marque, - modes de distribution - environnement juridique du produit - caractristiques de la demande, Mais une certaine part de subjectivit intervient dans lapprciation de la substituabilit : subjectivit lie au fait que la substituabilit dpend aussi de la perception du produit par la clientle. ex : stratgies de diffrenciation (publicit, phnomne de marque, circuit de distribution employ, ) ex : - Coca-cola veut que les clients pensent que Coca-cola est unique, - mais Coca-cola ne veut surtout pas que les autorits de la concurrence pensent que le march du coca-cola est un march pertinent, car a voudrait dire que Coca-cola est en situation de monopole. Il y a aussi des indices quantitatifs qui permettent dapprcier lvolution de la demande et des carts de prix. Les indices quantitatifs permettent dapprcier le comportement des utilisateurs. Exemples dindices quantitatifs : - le critre du choc (rechercher un vnement pass, qui permet de regarder limpact dune augmentation de prix violente et non-anticipe par la demande) - utiliser llasticit du prix par rapport la demande dun produit (tudier limpact de laugmentation du prix du produit A sur la demande du produit A, pour voir sil existe un lien direct entre des augmentations sur la dure et la raction de la clientle) - le critre de llasticit croise du prix par rapport la demande (on prend une augmentation de prix dun produit A ; on regarde non pas comment la demande du produit A ragit, mais comment la demande du produit B ragit : on peut le faire quand on pressent quel est le produit ventuellement substituable) Opinion du prof : la dlimitation du march de produit seffectue en 2 temps : Dans un 1er temps, il sagit didentifier, de manire abstraire mais relativement objective, le produit de rfrence pour le contrle envisag. Dans un 2nd temps, essayer dtablir lexistence de produits qui, pour la clientle du produit de rfrence, seraient/sont substituables.

1) la dtermination du produit de rfrence Quel est le produit de rfrence ? On rpond cette question en sintressant la nature du produit, ses caractristiques intrinsques (physiques, chimiques) : poids, couleur, matire, got, composition etc. du produit CJCE, United Brands, 14 fvrier 1978 (Affaires des bananes, Affaire Chiquita) savoir si la banane constituait ou non le march de produit : la Commission souligne la spcificit du got, de lapparence, de la consistance de la banane pour la distinguer des autres fruits frais. Dans les mtiers de service, des caractristiques physiques de loffre sont galement prises en compte pour la dlimitation du march pertinent : Conseil de la concurrence, avis du 6 fvrier 2007 : le Conseil a considr que le format et la taille du magasin sont des critres importants de dlimitation du march, car le Conseil estime que format et taille dterminent laptitude du point de vente commercialiser un nombre plus ou moins grand de produits, ou offrir certaines possibilits annexes. La recherche des caractristiques seules est insuffisante pour dfinir la nature du produit : il faut galement sintresser lusage du produit. Lusage du produit est li ses caractristiques. Parfois, des produits ont plusieurs usages, et il appartient la Commission de savoir si cela est suffisant pour identifier 3 produits au lieu dun seul. Commission, Dupont I.C.I. La Commission retient comme produit le fil de nylon, mais retient le critre de lusage pour identifier 3 produits : fil de nylon, fil de pche, fil pour lindustrie. dcision du Conseil de la concurrence, 30 juin 1999, poupes Barbie Aprs une tude pdopsychologique, le Conseil a russi tablir un usage diffrent des poupes Barbie des autres poupes : lusage en faisait une poupe-mannequin, et non une poupe-poupon. la fonction initiale peut tre multiple (usage premier) Conseil de la concurrence, 1er dcembre 1992, Parker-Pen La fonction secondaire (dtourne) nest pas prise en compte ex : stylo : - vocation primaire : vocation dcriture - vocation secondaire : tre un cadeau (mais cet usage secondaire ne peut pas tre pris en compte pour dfinir le produit de rfrence) il ny a pas de march du cadeau , le cadeau nest pas un produit Analyse concernant la nature du produit : il faut intgrer, en plus des caractristiques du produit et de lusage du produit,

le niveau de la demande ( qui le produit est destin, par qui le produit est naturellement utilis ) CJCE, Michelin, 1993 (pneus) : difficult : - savoir sil y avait uniquement le march du pneu neuf ; - ou si on pouvait segmenter, et identifier des marchs plus prcis (ex : pneus neufs de remplacement achets par les particuliers ; pneus neufs de premier quipement achets par les constructeurs automobiles) le niveau de la demande permet didentifier 2 marchs diffrents

Commission, Arospatial, 25 fvrier 1991 (hlicoptres destins aux civils/hlicoptres destins larme) On considre que larme est un demandeur-utilisateur trs spcifique Commission, British Sugar, 1988 (sucre en poudre) a distingu 2 produits de rfrence : - sucre en poudre pour lindustrie - sucre en poudre vendu au dtail pour les particuliers (on ne vend pas de la mme manire aux particuliers et lindustrie) Autre critre objectif : lenvironnement juridique dans lequel sinscrit le produit : existence dune norme lgale pour fabriquer le produit, pour contrler sa composition Conseil de la concurrence, avis du 20 octobre 2006 A considr quil ny avait pas un march des remontes mcaniques pour stations de ski, et quon devait diffrencier les remontes mcaniques en raison galement des contraintes relatives la rglementation et aux normes de scurit et dentretien.

A lissue de cette premire analyse, on sait simplement que lentreprise contrle fabrique/fournit un produit qui a des caractristiques spcifiques que lon a russi identifier. Maintenant, il faut identifier si le produit est oppos des produits concurrents (produits suffisamment substituables).
2) lidentification de produits suffisamment substituables On prsume que les utilisateurs considrent substituables des produits qui ont une nature peu prs identique/similaire. Difficult : beaucoup dlments autres que la nature du produit entrent en compte. Certains lments lis aux stratgies de diffrenciation viennent un peu modifier la perception, et sont difficiles prendre en compte : mode, habitudes, cultures, langage exemple de stratgie de diffrenciation : la mise en place de circuit de distribution spcifiques CassCom, Pierre Fabre Cosmtiques, 1989 avait choisi comme mode de distribution les pharmacies. Question : savoir si ce mode de distribution tait suffisant pour venir diffrencier des produits ; ou si les produits peu prs identiques distribus, par ex, dans des grandes surfaces, taient substituables. Dans cet arrt, la distribution dans des pharmacies a t considre comme un moyen disoler les produits vendus exclusivement en pharmacie exemple de lutilisation de limage de marque : Conseil de la concurrence, Adidas, 1997 Hypothse du march de la chaussure de sport. Au sein de ce march, le Conseil a isol le march de la chaussure de football : une des raisons invoques a t lexistence de contrats de parrainage passs avec les clubs de football

professionnels afin de bnficier de leur image et de leur notorit. Ce type de contrats de parrainage nexistait pas pour les autres types de chaussures de sport lorsque lanalyse a t effectue on en a dduit que la perception sur les chaussures de football ntait pas la mme, image diffrente. Pour savoir sil y a un rel impact, recours aux outils quantitatifs, pour examiner les comportements dachat des utilisateurs, travers des statistiques CassCom, Goldie Rings, 2007 A sanctionn CA Paris, qui avait considr quil existait un march de la chane en or de qualit de fabrication franaise, distinct dun march de la chane en or importe, de moins bonne qualit. CassCom sanctionne la CA davoir distingu les 2 marchs sans avoir recherch si la demande des dtaillants pour les chanes franaises tait indpendante des chanes importes : la CA navait pas examin llasticit croise des chanes franaises par rapport la demande pour les chanes importes, donc la Cour de cassation a considr que sa dcision ntait pas fonde. il est insuffisant de se fonder sur la qualit : il faut vrifier si cette diffrence de qualit se traduit par un report de la clientle dun produit de bonne qualit vers un produit de mauvaise qualit parce quil serait moins cher Llasticit croise de la demande dun produit par rapport au prix dun autre produit permet de dterminer si on a une clientle captive ou non ; Difficult : dterminer partir de quand on considre que le report de la clientle dun produit vers un autre produit est suffisant pour dire quil y a une substituabilit suffisante entre les deux produits. Dernier critre mis en place pour rsoudre cette difficult : fond sur un raisonnement qui sexprime en termes dlasticit croise du prix par rapport la demande : critre du monopoleur hypothtique : SNIPP test ( small but significant increase in price test) Le critre du monopoleur hypothtique est directement vis par la Commission dans sa Communication de 1997 mettant en place des lignes directrices, aux points 17 et 18. SNIPP test = valuer si une volution faible mais significative du prix (5 10%) et non-transitoire (permanente, ou en tout cas durable) dun produit A propos par un seul offreur (le monopoleur) serait profitable pour celui-ci compte tenu de la raction de ses clients cette hausse de prix, et compte-tenu du report dune part de leur demande sur un produit B. Si une part des clients opte pour le produit B, de telle sorte que la hausse de prix du produit A nest pas profitable au fournisseur du produit A, les produits A et B sont considrs comme suffisamment substituables pour tre sur le mme march. partir du moment o la hausse de prix nest plus profitable, cest que beaucoup des clients se sont reports sur le produit de comparaison, donc on va considrer que le produit de comparaison est substituable au produit valu. Souvent, on fait une augmentation fictive : on demande au client : si on augmentait lgrement le prix du produit A, iriez-vous vers le produit B? Problmes :

- ce critre est difficile mettre en place (ncessite davoir beaucoup dinformations), et est dun maniement complexe (il faut tre expert pour manipuler les donnes). - ce critre comporte une difficult logique particulire : cellophan fallacy : le paradoxe du cellophane : Le prix pratiqu par une entreprise en position dominante est souvent suprieur au prix de concurrence , et au prix que cette entreprise pratiquerait si elle ntait pas en position dominante : cest un prix qui est gonfl ; mais cest un prix qui est infrieur au prix partir duquel des produits compltement diffrents deviennent substituables aux yeux du consommateur. exemple : le charbon na a priori rien voir avec le ptrole ; mais certains conomistes ont calcul un prix de basculement partir duquel le charbon deviendrait substituable au ptrole. Exemple dune entreprise en position dominante qui, grce cette position dominante, impose des prix trs levs, mais juste en dessous du prix de basculement. Sil y a un monopole, on peut augmenter le prix au-del du prix de basculement, ce qui permet daboutir la conclusion que le march est plus large quil ne lest rellement, alors que cest justement parce que lentreprise est en position dominante quelle a pu augmenter ses prix de cette manire dans ce cas, le critre du monopoleur hypothtique entrane superficiellement dans une dfinition trop tendue, qui ne permet plus de caractriser linfraction. A ce niveau danalyse du march, la recherche des sources dapprovisionnement alternatives est normalement finie. En gnral, elle permet de conclure dfinitivement sur le march, car tout ce que lon a fait, ctait chercher sil y avait une substituabilit au niveau de la demande. Mais il y a une inconnue : la substituabilit du ct de loffre = est-ce que certains offreurs de produits sont susceptibles de venir concurrencer, dans un avenir proche, loffreur du produit de rfrence ? Pour rpondre cette question, il faut dterminer la possible rorientation de la production dautres producteurs que lentreprise contrle, trs court terme, sans cots ni risques supplmentaires. La Commission illustre cette notion de substituabilit de loffre par lexemple du secteur du papier : - indique que lon trouve toute une gamme de qualits de papier, qui va du papier dimpression standard jusquau papier de qualit suprieure utilis notamment pour les livres dart. - Du point de vue de la demande, on nutilise pas indiffremment ces qualits de papier. - En revanche, du point de vue de loffre, les papeteries peuvent normalement fabriquer diffrentes qualits de papier, en adaptant leur production court terme et avec des cots dadaptation faibles. - Cela signifie que les entreprises qui fabriquent du papier peuvent se faire concurrence pour les commandes de diverses qualits de papier ; notamment si les commandes sont passes lavance. Dans ces circonstances, la Commission considre quil ne faut pas dfinir un march distinct pour chaque qualit de papier, mme si pour la demande, la qualit de papier justifierait didentifier un march ; la Commission regroupe dans un mme march toutes les qualits de papier, et tous les diffrents

usages : donc il en rsulte un march plus important en valeur, en volume, en nombre de concurrents. (largir le march de produits aux offreurs susceptibles dadapter leur production rapidement et sans cots) 1re remarque : - la prsentation correspond une grille de lecture et un droulement logique idal. - en pratique, quand on lit les dcisions de la Commission et de lADLC, les 2 tapes ne sont pas diffrencies : gnralement, les autorits de concurrence mlangent les critres qualitatifs et les critres quantitatifs ; et procdent par conomie de moyens (ne vont pas vrifier lensemble des critres qui sont en thorie leur disposition ; prfrent choisir le ou les critres qui permettront de retenir le plus facilement et le plus utilement pour la suite du contrle un march pertinent). - en outre, ces autorits sont limites par les preuves dont elles disposent au moment de leur analyse : leur dmonstration sappuie sur les lments de fait quelles ont pu obtenir - le march de produit est surtout dfini par rapport aux moyens dont on dispose : si ces moyens ne sont pas suffisants, il appartiendra aux entreprises contrles de les contester, et de contester le march pertinent tabli par lautorit. - il peut y avoir deux ou trois marchs diffrents dans une mme affaire (surtout dans les affaires de concentration)

2me remarque : - la dmarche poursuivie par les autorits de concurrence est lies lutilit de dfinir un march dans les cas concrets : elles dfinissent le march pertinent pour un contrle particulier qui concerne une entreprise particulire et des pratiques particulires : ces autorits auront donc tendance dlimiter le march en fonction du rsultat juridique quelles dsirent obtenir, plutt quen fonction dune analyse purement scientifique. exemple : si lautorit est confronte une notification dune concentration, elle regardera sil y a des chevauchements ou des connexits dans les activits des entreprises qui se concentrent : sil ny a aucun chevauchement, que les activits sont totalement indpendantes, alors les autorits de la concurrence nont aucun intrt dlimiter prcisment le march de produit : elles en restent une dlimitation large en revanche, si les autorits veulent prouver quil y a un abus de position dominante, les autorits auront tendance vrifier lensemble des arguments et des critres (qualitatifs, quantitatifs),

et choisir les ventuels tudes et tmoignages, qui permettront de dfinir troitement le march de produit (car plus ce march sera limit lentreprise contrle, plus il sera facile de dire que lentreprise contrle est en position dominante). B) la dlimitation du march gographique La notion de march gographique permet de dlimiter lespace sur lequel lutilisateur a la possibilit darbitrer entre les diffrentes sources dapprovisionnement matrielles. La dlimitation du march gographique a pour objectif didentifier la zone gographique lintrieur de laquelle les conditions de concurrence auxquelles sont confronts les oprateurs sont suffisamment homognes pour les produits en cause.

Rappel notamment effectu dans larrt CJCE, Motoe du 1er juillet 2008 : cest lhomognit des conditions de concurrences qui permet de retenir le march gographique.

Lhomognit des conditions de concurrence repose sur laccessibilit au produit par lutilisateur.
Lorsquil y a un territoire lintrieur duquel les produits sont accessibles dans les mmes conditions pour les utilisateurs, on a une zone gographique qui constitue un march gographique. Cette accessibilit dpend de 2 types de contraintes : physiques, juridiques (et dpend galement que des prfrences subjectives des clients) : 1) les contraintes physiques a) la distance, le temps de parcours des utilisateurs pour aller chercher le produit qui constitue le march de produit 1er type de contrainte physique traduisant une accessibilit/non-accessibilit du produit. avis du Conseil de la concurrence, 2000, Carrefour-Promods (concentration) : le Conseil a essay de dfinir les temps de parcours des consommateurs pour les diffrentes tailles de magasins de distribution.
- Pour les supermarchs de moins de 1500 m, on considre que le consommateur se dplacera au maximum 10 minutes. - Pour les supermarchs de plus de 1500 m, 15 minutes. - Pour les hypermarchs de plus de 10000 m, plus de 30 minutes. etc

Pour dlimiter le march gographique du magasin, on trace la limite correspondant au temps maximum de dplacement. Ensuite, on regarde combien il y a de chevauchements de zones.

Dans la dcision ACCORD du 4 juin 2004, concernant les concentrations dans le secteur du casino, les marchs ont t considrs comme tant de dimension locale (et non pas rgionale ou nationale), et pouvant se dfinir sur la base dune heure de transport en voiture (= les utilisateurs feront au maximum une heure en voiture pour aller dans un casino ; au-del, ils ny vont pas). Lvaluation de la distance et du temps de parcours doivent aussi tre rapports : - la qualit du rseau routier : route, autoroute - au profil du terrain : montagne, ville, plaine - lattractivit des points de vente : taille des gammes

La prise en compte de ces diffrents critres peut amener distinguer des marchs diffrents selon les catgories de demandeurs : - on considre notamment que la demande des entreprises sadresse des offreurs situs dans des zones gographiques plus larges que celles dtermines par les particuliers. En 2005, lettre du ministre de lconomie, pro-travel , avait considr que dans le secteur des voyages daffaire, il fallait constater que le march gographique tait national pour les PME-PMI ; mais quen revanche, pour les entreprises multinationales, le march avait une dimension gnralement plus large, parce quelles cherchent avoir un fournisseur unique pour lensemble de leur groupe. b) le cot de transport, rapport au prix du produit 2nd type de contrainte physique traduisant une accessibilit/non-accessibilit du produit. Ide : plus le rapport cot du transport/prix du produit est faible, plus le produit peut tre transport loin, ce qui augmente la zone gographique concerne (= augmente ltendue du march gographique). Cass, Arrt du 29 juin 1993, concernant les tuiles alsaciennes Confirme lanalyse du Conseil de la Concurrence et de la cour dappel de Paris en relevant que les tuiles et briques fabriques dans la rgion alsacienne ne sont pas substituables aux autres, du fait de lincidence contraignante du cot du transport sur des lments de construction de poids important et de faible valeur. (les tuiles sont lourdes, fragiles (difficiles transporter), et peu coteuses : il vaut mieux crer une nouvelle usine de fabrication prs de lendroit o elles seront utilises) Conseil de la concurrence, 5 juin 2001, granules La nature du produit joue un rle pour dterminer si le transport constitue ou non un enjeu de dlimitation. ex : le bton prt lemploi, ou les produits de revtement pour les routes, ne peuvent pas tre transports sur de longues distances sans perdre leurs proprits physiques ou chimiques, sauf les maintenir sous temprature et les humidifier, ce qui est trs coteux. Dcision de la Commission, British Sugar, 1988 Prendre en compte la nature du territoire et des reliefs : la Commission a retenu le caractre national du march du sucre, et a cantonn le march du sucre sur le territoire britannique, notamment en raison de lexistence de la Manche, qui forme une barrire naturelle, et augmente les cots de transport. 2) Les contraintes juridiques CJCE, United Brands, 5 mai 1998 La CJCE constate que le march de la banane tait trs diversifi en raison des politiques commerciales des Etats-membres en matire dimportation. La CJCE va constater que les bananes dUnited Brands ntaient pas galit avec les autres bananes sur le march franais, britannique et italien. Les bananes dautres marques bnficiaient dun rgime prfrentiel ; ces 3 marchs nationaux ont donc t carts du march gographique pertinent, et ont t carts du march des 6 autres Etatsmembres. Commission, British Sugar, 1988 March du sucre considr comme tant un march national en raison de la PAC, qui attribuait un quota de sucre chaque Etat-membre : cloisonnement entre plusieurs marchs nationaux du sucre au sein de lUE.

Les diffrences nationales en matire de normes limitent galement ltendue gographique pour certains produits. Ex : dans le secteur de la serrurerie, o il ny a pas de standardisation europenne, et o les marchs restent nationaux. (avis du conseil de la concurrence, 6 juin 2000) 3) Les prfrences subjectives des clients - les habitudes rgionales ou nationales de consommation - lattachement aux marques - le rle de la langue et de la culture etc. Avis du Conseil de la Concurrence, Koramic, 1999 (en matire de concentration) Le Conseil souligne quen raison de lutilisation privilgie de la brique dans les constructions rsidentielles en Alsace, ce matriau na pas t considr substituable au parpaing de bton dans cette rgion ; alors que dans dautres rgions, cest peut-tre le cas. Conclusion sur la dlimitation du march pertinent : 1. Comme pour la dtermination du march de produit, on prend llment qui est le plus opportun pour aboutir une conclusion ; si on veut un march gographique large, on insistera sur tel lment, et inversement . En droit de la concurrence, on ne prtend pas dfinir un march conforme la thorie, mais un march pertinent pour le contrle effectuer. Lanalyse est ncessairement empirique, fonde sur les moyens disponibles, et les moyens les plus convaincants. 2. Les marchs voluent au fil du temps ; ils se modifient, gographiquement et en termes de produits . La dlimitation du march pertinent vaut pour le cas quon est en train de contrler ; une dlimitation passe peut ne plus avoir de sens une dizaine dannes aprs. Les autorits de la concurrence et les juges utilisent la pratique dcisionnelle antrieure, et font rfrence cette pratique dcisionnelle. Ide : tant que personne ne souligne dvolution, on considre que les dlimitations prcdentes du march sont toujours valables. 3. Certains secteurs soulvent des question renouveles : particulirement les secteurs qui reposent sur lutilisation dinternet (dmatrialisation des marchs : - march gographique : est-ce que du coup, le march devient mondial ? ce nest pas sur du tout - march produits : si internet est vu comme une forme de distribution, est-ce une forme de distribution suffisamment diffrencie de la distribution classique, ou pas ?) analyse concrte secteur par secteur Dcision du Conseil de la concurrence, 5 fvrier 2009, relative des pratiques mises en uvre par la SNCF et Expedia : le Conseil de la concurrence a estim que les services dagences de voyage en ligne ne constituent pas aujourdhui un march de produits distinct par rapport aux services dagences de voyage traditionnels, le prix en ligne est presque le mme que le prix en agence de voyage, et car peu de gens achtent en ligne, et utilisent plutt internet comme un moyen dinformation.

Dcision du Conseil de la concurrence, 9 novembre 2004, relative des pratiques de la socit Apple Le march du tlchargement des musiques sur internet est jug comme diffrent du march de la distribution physique, notamment en raison des caractristiques du produit achet, de son prix, de lutilisation du produit, etc. 4. Certains secteurs sont sensibles aux chanes de substitution Lexistence dune chane de substitution vient modifier lanalyse des marchs, largir le march pertinent : des produits/zones gographiques quon pensait ne pas tre sur le mme march se retrouvent runis. Une chane de substitution peut permettre de dfinir un march dans lequel des produits ou des territoires situs aux limites dun march ne sont pas directement substituables, mais sont quand mme sur le mme march. ex : lorsquun produit a des cots de transport trs levs, on va avoir un certain primtre gographique autour de cette usine, li ces cots de transport ; en pratique, ce primtre pourrait constituer un march lui tout seul On utilisait le concept des chanes de substitution aprs avoir constat queffectivement, on pouvait constater des influences rciproques au travers des prix. exemple : lettre du ministre pour la concentration Accor du 1er juillet 2008 pour le secteur des casinos . March gographique : la Cte dAzur. Dplacement prvu : une heure. On va considrer que toute la Cte dAzur est constitue de primtres qui se chevauchent, donc que ce qui se passe lextrmit de la chane gographique va avoir une rpercussion lautre bout de laire gographique, via chaque maillon de la chane de substitution.

Chapitre 1. LE CONTROLE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES


Pratique anticoncurrentielle = comportement dun oprateur qui fait obstacle au libre-fonctionnement de la concurrence sur les marchs. Traditionnellement, 2 types de pratiques anticoncurrentielles : - ententes restrictives de concurrence autorises) - abus de position dominante (/ ! \ les ententes qui ne sont pas restrictives de la concurrence sont donc

Pour assurer un rgime de libre-concurrence sur les marchs, le droit de lUnion europenne et le droit franais ont organis un contrle de ces 2 comportements, reposant sur 2 choses : - linterdiction des infractions dentente restrictive de concurrence et dabus de position dominante (principe dict dans des termes plutt similaires 101 et 102 TFUE, et 420-1 420-2 Ccom) - lintervention dune autorit spcialise (la Commission ; lADLC), suivant des procdures spcifiques (procdure dcrite dans le rglement 1/2003 du 16 dcembre 2002, et larticle L.450-1 s. , et R-450-1 s. Ccom)

Section 1. Le champ dapplication du droit des pratiques anticoncurrentielles


(le champ dapplication dune rgle de droit vise laptitude de cette rgle saisir une situation pour ensuite lui tre

applique) (applicabilit de la rgle ; distinguer de lapplication de la rgle). Pour le droit des pratiques anticoncurrentielles, la question de lapplicabilit est double. En gnral, 4 questions : - quelle matire ? (rationae materiae) - quels sujets ? (rationae personae) - quel territoire ? (rationae territoriae) -quelle poque (temporis) Pour le droit des pratiques anticoncurrentielles, la question de lapplicabilit est double : - rationae materiae - rationae territoraie 1. Le champ dapplication matrielle Distinguer droit franais/droit communautaire. DROIT COM A la lecture des articles 101 et 102 TFUE, il apparat vident que ces dispositions visent uniquement les comportements dentreprises. Mais le terme entreprise nest pas dfini par le trait, ni par des textes de droit driv. La notion dentreprise est une dfinition prtorienne. 1re dfinition de la CJCE : MANOS MAN, 1962 entreprise = une organisation unitaire dlments personnels, matriels, et immatriels, rattachs un sujet de droit autonome, et poursuivant de faon durable un but dtermin . cette dfinition insistait sur le caractre organique et structurel de lentreprise. La nature de lactivit exerce par cette structure ntait pas prise en compte. Cette dfinition tait peu opration, parce que extrmement large ; part des personnes physiques, quasiment tous les sujets de droit pouvaient entrer dans le cadre de cette dfinition. Nouvelle dfinition : HFNER, 1991 Litige entre une socit de conseil en recrutement, et une socit, en Allemagne. Litige portant sur des honoraires rclams par la socit de conseil lentreprise. En application dun contrat, la socit de conseil avait prsent un candidat pour la fonction de directeur du service des ventes de lentreprise en cause, qui a dcid de ne pas embaucher ce candidat, et a aussi refus de payer les honoraires stipuls dans le contrat li la recherche et la prsentation du candidat. La socit de conseil a assign la socit en paiement des honoraires. Devant les juridictions allemandes, nobtient pas gain de cause, car lactivit de placement tait contraire au droit allemand, qui donnait un droit exclusif un organisme public. Question prjudicielle pose la CJCE, pour dterminer si le droit communautaire de la concurrence permettrait de condamner le monopole de placement des cadres donn lorganisme public : CJCE considre quil faut rpondre auparavant la question de savoir si le droit de la concurrence est applicable lorganisme public, et si lorganisme public est une entreprise. entreprise = toute entit exerant une activit conomique, indpendamment de son statut juridique et d eson mode de financement. Cette dfinition signifie que depuis larrt HFNER de 1991, lentreprise est avant tout le support dune activit conomique. La CJCE a abandonn lapproche organique de lentreprise. Dans larrt HFNER, lorgane est indiffrent ; ce qui compte, cest ce que lorgane fait. Est indiffrent, pour la qualification dentreprise, le statut juridique : donc en droit de lUE, une entreprise peut tre une personne prive ou une personne publique, une personne morale ou une personne physique, peut tre un groupement, peut tre une socit civile ou une socit commerciale toutes les qualifications juridiques nationales peuvent entrer dans la dfinition dentreprise dfinie comme

le support duen activit conomique + oublier la notion de socit : des fondations ou des professions librales peuvent tre des entreprises Le mode de financement est indiffrent : peut consister en des subventions (donc une entit non viable peut tre une entreprise), des cotisations obligatoires, la seule chose qui compte, cest lactivit conomique. Le champ dapplication matriel des articles 101 et 102 TFUE, cest lactivit conomique : Cest le champ dapplication matriel qui est concern par lentreprise. DROIT FR L.410-1 Ccom : les rgles dfinies au prsent livre sappliquent toutes les activits de production, de distribution, et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de dlgation de services publics . Cet article ne fait pas rfrence la notion dentreprise. La notion dentreprise nest pas non plus vise L.420-1 (les auteurs de lentente restrictive ne sont pas viss) ; seul lart. L.420-2 vise labus de position dominante dune entreprise. Cette notion dentreprise correspond la notion dactivit conomique dveloppe en droit communautaire. CassCom, 15 janvier 2002, Comit intersyndical du livre parisien Un diteur de quotidien avait rompu son contrat avec une socit dimprimerie dite de presse (qui ne voulait pas baisser ses prix) pour confier limprimerie de 2 titres une imprimerie dite de labeur. Normalement, les imprimeries de labeur son rserves aux journaux autres que des quotidiens. Le comit intersyndical qui dfend les ouvriers de presse va faire pression sur lditeur, dtruire les journaux imprims, occuper les locaux de limprimerie de labeur, et neutraliser ses rotatives. Lditeur de quotidien a dpos une plainte pour entente devant le Conseil de la concurrence pour entente entre les syndicats ; le Conseil va condamner les syndicats. CA Paris va rformer la dcision du Conseil, sur desmotifs ambigus : notion de ponctualit dans lactivit. Pourvoi, notamment sur le motif dune erreur de droit de la CA, qui a ajout la notion vise lart. L.410-1 qui ne dit rien sur une ventuelle dure de lactivit. CassCom va confirmer larrt dappel, en soulignant que cest bien sur labsence dactivit conomique des syndicats poursuivis au sens de lart L.410-1 Ccom que la cour dappel a dcid que larticle L.420-1 ne leur tait pas applicable. = Cour de cassation fait un lien direction entre L.410-1 qui vise la notion dactivit de production ou de service (complter), et la notion dactivit conomique) cest dans cette affaire que le Conseil de la concurrence avait laiss entendre que rien ntait dit dans l.420-1 propos des auteurs des ententes ; donc le conseil nexcluait pas la possibilit dappliquer cet article des syndicats partir du moment o leur activit avait un effet sur lactivit de lditeur, et donc sur le march Cass a recadr ce raisonnement en disant que le point de dpart de la rflexion, cest : quelle est lactivit de lentit poursuivie ? (activit conomique ou non)

Egalement, condition dautonomie :


lactivit anticoncurrentielle doit tre exerce de manire autonome. jurisprudence communautaire : le terme autonome existait dans larrt Manos Man ; mais prcis dans arrt Bacu. A) La notion dactivit conomique 1) quest-ce quune activit conomique ? jurisprudence CJCE : chronologiquement, dabord une approche ngative ; ensuite une approche positive.

a) lapproche positive de la notion CJCE, Commission c/ Italie, 1987 Problme dinterprtation dune directive relative la transparence des relations financires entre Etat et entreprises publiques. Dans ce cadre, la CJCE a souligne une distinction entre lactivit de lEtat comme puissance publique, et lactivit conomique (de lEtat) caractre industriel et commercial qui consiste offrir des biens ou des services sur le march . Mais cette dfinition a t relativement oublie ; et sera reprise en 1998, mais sans rfrence expresse larrt de 1987, dans un arrt Commission c/ Italie, 1998, propos de lactivit dexpditeur en douane. La notion nest pas expressment prsente, mais la logique et la qualification de lactivit dexpditeur en douane va tre effectue en suivant la mme trame quen 1987. 1er arrt qui donne vritablement et clairement la dfinition de lactivit conomique : CJCE , PAVLOV, 2000 : constitue une activit conomique toute activit consistant offrir des biens ou des services sur un march donn . Dans cet arrt, plusieurs mdecins refusaient de payer leurs cotisations un fonds de pension des mdecins spcialistes, qui bnficiait dune exclusivit octroye par la loi pour le rgime de pension complmentaire des mdecins spcialistes. Difficult : dterminer si lactivit de gestion dun fonds de retraite tait une activit conomique qui entrait dans le champ dapplication de lart. 82 CE (102 TFUE) lu en combinaison avec lart 86 CE (devenu 106 TFUE). Dfinition confirme de nombreuses reprises par la suite : CJCE, GLKNER, 2001 Contestation par une entreprise de service de transport durgence de malades dun refus de renouvellement dautorisation de transporter en urgence les malades, qui lui a t oppos par un district allemand (autorit administrative). Refus en raison de lexistence de 2 organisations sanitaires publiques qui avaient reu des pouvoirs publics la tche dassurer un service public daide mdicale durgence (ces deux organisations avaient donc lexclusivit en matire de transport durgence des malades). Lentreprise qui a subi le refus va tenter de contester ledit refus. Une des questions pralables est de savoir si le transport durgence de malades est une activit conomique. CJCE, MOTOE, 2008 Contestation sur le fondement des articles 102 et 106 TFUE. LELPA, reprsentant la Fdration internationale de moto en Grce, a oppos la MOTOE (club de moto) un refus dorganisation dune comptition de moto. La loi grecque donne lELPA le pouvoir de donner un avis conforme sur lorganisation des courses de moto par dautres entits ; mais lELPA a aussi le droit dorganiser et de commercialiser lui-mme des courses de moto. Question de savoir si son activit est une activit conomique. CJCE, SELEX, 2009 Activit dEurocontrol, organisme international charg par les Etats de la gestion de lespace arien et du dveloppement de la scurit dans lespace arien. A ce titre, a plusieurs missions pour lesquelles il bnficie dune exclusivit. Question de savoir si cet organisme avait des activits conomiques. CJCE rappelle la dfinition positive de lactivit conomique. La dfinition positive dde lactivit conomique repose sur la notion doffre sur un march. Tout offreur sur un march a une activit conomique, et est une entreprise. Dfinition assez large, complexe utiliser dans des cas concrets. ex : activit militaire (faire la guerre) : est-ce une activit conomique ? Les Etats peuvent-embaucher des milices prives (contrats avec larme amricaine, offre de services : activit conomique ?) ex : activit de juger : est-ce une activit conomique ? (parmi lactivit judiciaire, il y a des arbitres, qui sont des juges privs , chrement rmunrs

ex : lactivit denseignement est-elle une activit conomique ? luniversit est-elle une entreprise ? (ex : les IEJ au sein de luniversit sont directement en concurrence avec les prpas prives). (donc suppression de monopoles ; ex, il ny a quasiment qu luniversit quon enseigne le droit, mais cest de moins en moins le cas). -donc avec la dfinition positive, on peut que luniversit est une entreprise, fait une activit conomique consistant en loffre de services sur un march La dfinition positive permet dapporter des nuances : - lactivit dachat nest pas en elle-mme une activit conomique (donc le consommateur qui ne fait quacheter nest pas une entreprise). Pour la CJCE, lactivit dachat est une activit neutre : son caractre conomique ou non dpend de la nature de lactivit pour laquelle il y a eu achat ex : sil y a eu un achat de voiture pour revendre : par contagion, lactivit en amont dachat sera elle aussi une activit de nature conomique. en revanche, si lactivit qui utilise le bien achet nest pas une activit conomique, lactivit dachat du bien ne sera pas non plus une activit conomique. Cest donc la destination des biens achets qui donne par ricochet un caractre conomique ou non lactivit dachat. Affaire FENIN (TPICE, 2003 ; CJCE, 2006) Achats de matriel sanitaire effectus par lorganisme de gestion du systme de sant espagnol. Achats pays aprs un dlai moyen de 300 jours. Lassociation professionnelle des vendeurs de matriel sanitaire porte plainte devant la Commission pour dnoncer un abus de position dominante. La plainte naboutit pas. Les juges vont considrer que lachat de matriel sanitaire par lorganisme est non-conomique, parce que lorganisme en cause a une activit exclusivement sociale. Problme : avoir considr que lorganisme en cause avait une activit exclusivement sociale : pour dire cela, ont considr le caractre lucratif ou non de lactivit, qui nest pas vraiment un critre pertinent ; et dans cette affaire, les avocats ont contest le caractre exclusivement social de lactivit conomique en cause trop tard, donc cart comme moyen tardif, donc CJCE a considr que le caractre exclusivement social de lorganisme ntait pas contest. CJCE, SELEX, 2009 Rappelle lide de la neutralit de lacte dachat ; rappelle le principe selon lequel il ny a pas de caractre conomique de lachat lorsque les biens achets nimpliquent pas loffre de biens ou de services sur un march donn. 2me prcision : il existe 2 indices du caractre conomique dune activit lies lapproche positive 1. il y a un indice du caractre conomique dune activit lorsque lactivit est susceptible dtre exerc par des entreprises prives - HFNER, 1991 : lorganisme de placement tait un organisme public ; CJCE constate que lactivit de cet organisme public pourrait tre effectue par des entreprises prives. - JOB CENTRE, 1997 : placement de la main douvre rserv des organismes publics italiens - GLOKNER, 2001 : activit de transport de services daides mdicales durgence, refuse une socit prive, alors que cette socit prive lavait dj effectue. 2. Lorsque lactivit en cause est en concurrence avec des activits exerces par des entreprises prives - CJCE, F.F.S.A, 1995 : contestation par des socits dassurance prives de la lgalit dun dcret confiant une caisse nationale dassurance la gestion exclusive dune assurance-retraite dont les cotisations taient fiscalement dductibles - ALBANY, 1999 : refus de la socit Albany, qui cotisait dj auprs dune assurance prive, de saffilier auprs dun fonds de pension instaur par une convention collective passe par des syndicats patronaux et ouvriers rendu obligatoire par la loi et charg de grer un rgime de retraite complmentaire. dans les 2 arrts, la Cour se demande si on est face une entreprise (si lentit exerait une activit conomique). Pour rpondre cette question, en dehors de certains indices ngatifs, la Cour va souligner que les activits de ces entits sont en concurrence avec certains services de compagnies dassurance qui grent des activits dassurancevie, dpargne< retraite, et qui fonctionnent avec un principe de capitalisation des fonds verss, qui caractrise une activit conomique cest un simple indice, qui ne doit pas tre utilis seul, mais permet de conforter un raisonnement antrieur

Permet la qualification dactivit conomique pour des activits qui nont pas de but lucratif. Quand une entit offre des biens ou des services sans but lucratif, cela ne fait pas obstacle la considrer comme une entreprise, ds lors que son offre se trouve en concurrence avec loffre dautres oprateurs qui, eux, poursuivent un but lucratif. CJCE, Affaire de la fondation bancaire, 2006 lorsquune fondation bancaire utilise lhabilitation qui lui est donne par le lgislateur national deffectuer des oprations financires commerciales, immobilires et mobilires ncessaires ou opportunes en vue de la ralisation des buts qui lui sont fixs, elle est susceptible doffrir des biens ou des services sur le march en concurrence avec dautres oprateurs, par exemple dans des domaines comme la recherche scientifique, lducation, lart, ou la sant . labsence de but lucratif nest PAS un rvlateur pertinent du caractre non-conomique de lactivit 2) lapproche ngative de la notion dactivit conomique Au regard de la jurisprudence de la CJCE, nont pas avec certitude de nature conomique 2 types dactivits : 1. Les activits qui relvent de lexercice dune fonction exclusivement sociale 2. Les activits qui impliquent lexercice de prrogatives de puissance publique ex : un syndicat Avec la dfinition positive, on voit tout de suite que laction dun syndicat nentre pas dans la dfinition positive ex : une association sportive dans le sport, il y a des aspect conomiques ; et il y a des aspects sportifs, sans march particuliers La doctrine, avec laffaire Meca Medina, a dit quune activit purement sportive nentrait pas dans le cadre du droit de la concurrence, car ntait pas une activit conomique ; mais la CJCE a condamn cette argumentation, en disant que 81 CE et 82 CE avaient leur propre champ dapplication, et quil ne fallait pas raisonner en parallle du droit des liberts de circulation. Mais on aurait aussi pu raisonner selon limpact de lactivit de rgulation sur lexercice dune activit conomique. a) les activits exclusivement sociales Problme de la gestion des rgimes de scurit sociale. Poucet et Pistre, 1993 FFSA (fd franais des socits dassurance), 1995 3 arrts fonds de pension nerlandais : ALBANY, 1999, PAVLOV, 2000, VANDERWOODE, 2000 INAIL (aussi appel SISAL), 2002 AOKA, 2004 KATTNER, 2009 Question : les organismes qui grent un rgime de scurit sociale exercent-ils une activit conomique, ou une activit purement sociale ? Difficult : diversit des rgimes sociaux en Europe, forme publique ou prive, caractre obligatoire ou non, existence de rgimes de base ou de rgimes complmentaires ; donc li aux diffrentes politiques sociales mises en place par les Etats. Ide directrice : le caractre exclusivement social dun rgime dpend des modalits de gestion mises en place pour garantir la couverture des personnes assures. Critres : - mise en uvre dun principe de solidarit. - contrle de lEtat Pour constater quun rgime de scurit sociale met en uvre le principe de solidarit, la Cour met en uvre le rgime du faisceau dindices. Poucet et Pistre, Inail (Sisal), Kattner : caractre obligatoire de laffiliation ; indpendance du montant des cotisations par rapport au risque assur ; lindpendance de la valeur des prestations fournies au montant de la rmunration de lassur, le plafonnement des cotisations payes par lassur, lexistence dune cotisation minimale uniforme, lexistence dun mcanisme dexemption et de suspension de paiement des cotisations verses, lexistence de mcanismes de

compensation entre caisses profesionnelles diffrentes. il suffit que certains de ces indices soient runis ; mais le fait quil y ait principe de solidarit nest pas suffisant pour retenir que le rgime exerce une fonction exclusivement social. Ex : un rgime peut fonctionner principalement sur un systme de capitalisation, avec des lments de solidarit. (systme de capitalisation = montant des prestations dpend du montant des cotisations verses, et du rsultat financier des investissements effectus par lorganisme gestionnaire) Les organismes de scurit sociale fonctionnant principalement sur un systme de capitalisation ne diffrent plus vraiment des compagnies dassurance indice de lactivit ALBANY, 1999 Mais il faut galement que le rgime soit sous le contrle de lEtat. La plupart du temps, les rgimes sont grs par des caisses , des fonds de pension , et la problmatique ets double : ces caisses bnficient dune exclusivit qui leur est donne par la loi ; souvent, le litige qui intervient consiste en ce quun individu qui ne veut plus cotiser ne peut pas le faire ; ou bien, la fait, et est poursuivi, donc soulve la non-validit du rgime au regard des rgles de concurrence, et lincompatibilit de la loi avec le droit communautaire. Contrle de lEtat = lorganisme en cause ne doit pas tre entirement libre dans sa gestion ; en particulier, ne doit pas tre entirement libre dans la dtermination du montant des cotisations, et d sla dtermination des prestations offrir. Quand le montant est dtermin par la loi, on considre que cest sous contrle de lEtat. Quand il y a une marge de manuvre : Kattner, 2009 : il faut que cette marge de manuvre soit strictement prvue par la loi, et soit encadre par la loi. b) les activits qui se rattachent lexercice de prrogatives de puissance publique (PPP) Les PPP ne peuvent pas se prter une qualification dactivit conomique, car les activits impliquant des PPP se rattachent aux fonctions rgaliennes de lEtat. Cette position a t affirme pour la 1re fois dans larrt Eurocontrol, 1994 Eurocontrol tait un organisme international charg par les Etats dassurer le contrle et la scurit de lespace arien, mais aussi charg de percevoir les redevance dues pour lutilisation de cet espace ; une compagnie arienne a refus de payer la redevance en se fondant sur les articles ex-82 et 86 CE (devenus 102 et 106 TFUE). Saisie dune question prjudicielle, la CJCE va considrer que la perception des redevances nest pas dtachable des activits de police arienne dEurocontrol. Pour la CJCE, Eurocontrol ne fait que collecter pour le compte des Etats les redevances de route tablies par ces Etats pour traverser leur espace arien. Par consquent, Eurocontrol devait tre regard comme une autorit publique agissant dans lexercice de la puissance publique. Sa mission tait de contribuer au maintien et lamlioration de la scurit de la navigation arienne. Du coup, son activit se rattachait lexercice de prrogatives relatives au contrle et la police de lespace arien, qui, pour la CJCE, sont typiquement des PPP. cet arrt ouvre une jurisprudence qui dit que les activits dites de puissance publique, qui impliquent lexercice de PPP ne sont pas des activits conomiques. Prcisions : 1. La notion dactivit se rattachant lexercice de PPP est une notion autonome, dont le contenu est essentiellement dfini par le juge communautaire. CJCE, Diego Carli, 1997 : raisonnement identique Eurocontrol, pour une activit de surveillance anti-pollution. Surveillance dans le port ptrolier de Gnes, et perception dune redevance entrane par cette surveillance lencontre des compagnies de chargement et de dchargement du ptrole. CJCE a considr que lactivit de surveillance anti-pollution se rattache lexercice de prrogatives relatives la protection de lenvironnement, qui sont typiquement des PPP . Objectif : souligner limportance de cette politique, donner un signal fort aux Etats 2. En vertu de la thorie des activits dtachables, il faut vrifier si lentit qui exerce cette activit nexerce pas des activits conomiques dissociables

CJCE, ADP, 2002 : CJCE a dissoci lactivit de gestion et dexploitation des infrastructures aroportuaires des activits de police dADP (aroports de Paris). Ces activits de gestion et dexploitation ont t qualifies dactivits conomiques. CJCE, MOTOE, 2008 : Confirme ADP ; concernait lELPA, organisme en Grce qui donne un avis conforme sur lorganisation des courses de moto (activit principale, non conomique), mais lELPA a une autre activit : organisation et commercialisation de courses de moto en Grce (activit conomique dtachable). Mais lapplication de la thorie des activits dtachables pose des difficults : SELEX : cest toujours Eurocontrol qui est en cause. Selex est une socit intervenant dans les systme de gestion du trafic arien, a dpos plainte devant la Commission contre Eurocontrol pour violation des articles 82 et 86 (devenus 102 et 106) ; rejet de la plainte ; recours devant TPICE. Le TPICE analyse lapplicabilit du droit des pratiques anticoncurrentielles, et distingues 3 activits en cause dans laffaire : 1. Lactivit de normalisation technique 2. Lactivit de recherche et de dveloppement 3. Lactivit de recherche et dassistance aux administrations nationales Cette 3me activit est qualifie de dtachable de la mission de police, mais caractre optionnel. Pourvoi devant la CJCE, qui approuve le principe danalyser activit par activit, mais prcise que chaque activit doit tre apprcie au regard de la mission dintrt gnral de lentit. CJCE considre que lactivit dassistance ntait pas dissociable de la mission dintrt gnral, quand bien mme elle tait optionnelle. larrt SELEX illustre la difficult didentifier le caractre dtachable

3. Il ne faut pas faire un amalgame systmatique entre les activits impliquant lexercice de PPP et les activits dites de service public (SIEG : quivalent du service public en droit communautaire) Un certain nombre de services publics concernent des activits conomiques qui entrent dans le cadre du droit de la concurrence. ex : distribution du courrier : CORBEAU, 1993 ex : distribution dlectricit : COMMUNE dALMELO, 1994 ex : transport durgence des malades : GLOKNER Dans ce type de situations, la notion de service public correspond un mode particulier dexercice dune activit conomique. La mise en place dun service public ne modifie pas la nature conomique de lactivit objet du service. Ce nest pas parce quune entreprise est dite de service public, ou quun tablissement est dit de service public (mme si cest un tablissement administratif) quil est exclusif de lactivit conomique. En revanche, la notion de service public entrane des consquence sur lapplication des rgles de concurrence, car toute entreprise (toute entit ayant une activit conomique) qui est charge dune mission de service public chappe ventuellement lapplication des articles 101 et 102 en raison dune exemption prvue larticle 1062 du trait. ex : 106 prvoit de ne pas appliquer 101 et 102 aux organismes chargs dun service dintrt conomique gnral, lorsque la concurrence viendrait remettre en cause leur mission de service dintrt conomique gnral. 2 conditions vrifier pour que les comportements dune entreprise de service public chappent lapplication des art 101 et 102 : 1. Il faut que lentreprise soit charge de la gestion dun service dintrt conomique gnral (SIEG). Cest le cas si lactivit en cause est une activit du plus grd service pour le plus grd nombre (et non du plus grd profit). Commune dAlmelo : lentreprise doit avoir t charge de la mission de service public par une dcision des autorits tatiques. La fourniture de service doit tre ininterrompue le service doit fournir lintgralit du territoire

le service doit sadresser tous les utilisateurs, dans les qts demandes, tout moment les tarifs doivent tre uniformes les conditions de la prestation du service ne peuvent varier que selon des critres objectifs applicables tous les clients 2. Lapplication des rgles de concurrence doit faire chec laccomplissement de la mission de SIEG. La restriction de concurrence, voire lexclusion de concurrence, doit tre ncessaire pour que lentreprise puisse remplir sa mission dans des conditions conomiquement acceptables. (Corbeau, 1993). Il faut que la restriction de concurrence soit ncessaire. Lanalyse du caractre ncessaire de la restriction tient compte des conditions conomiques particulires dans lesquelles sont places les entreprises charges dun SIEG. On prend notamment en compte les cots quune entreprise charge dun SIEG doit supporter, et qui peuvent tre lis aussi des rglementations auxquelles lentreprise peut tre soumise. Lapprciation du caractre ncessaire suppose en gnral que lentreprise puisse oprer une compensation entre les secteurs dactivit rentable et les secteurs dactivit moins rentables. Cette compensation peut justifier une limitation ou une exclusion de la concurrence de la part dentrepreneurs au niveau des secteurs conomiques rentables. Corbeau, 1993 : restreindre ou exclure la concurrence sur des services dissociables de lintrt gnral nest pas justifi : on ne peut pas faire jouer 1062, car on considre que la restriction est disproportionne. ex : mission de service public de distribuer le courrier nimplique pas un monopole de lentreprise charge du service public sur la collecte du courrier domicile ou sur la remise du courrier une date garantie. Cest partir de larrt Corbeau que des socits comme DHL ont pu voir le jour dans toute lEurope, car le monopole postal ne pouvait plus porter sur des services considrs comme dissociables. 3. La qualification dactivit de puissance publique nest pas exclusive de lapplication du droit de la concurrence Apprhende aussi lintervention des pouvoirs publics, qui influencent la libre-concurrence entre des entits qui ont des activits conomiques sur les marchs. En droit de lUE, le contrle des interventions des pouvoirs publics est possible sur 2 fondements : 1er fondement : 1062 TFUE 1062 : impose aux autorits tatiques de ne pas utiliser leurs pouvoirs de puissance publique pour mettre leurs entreprises publiques et entreprises prives titulaires de droit spciaux ou exclusifs en mesure denfreindre les rgles de concurrence (notamment 101 et 102). = aucune mesure tatique, quelque soit sa forme (loi, rglement, pratique administrative, dcision individuelle, arrt municipal .) ne doit crer de situation susceptible daboutir un comportement anticoncurrentiel dune entreprise publiques et entreprises prives titulaires de droit spciaux ou exclusifs (entreprise au sens du droit communautaire) Il faut quon soit face une activit conomique, et que la mesure tatique joue sur cette activit conomique dune entit publique ou dune entit prive ayant un droit exclusif ou spcial. MOTOE : lELPA, personne morale, organise et exploite commercialement des comptitions de moto. + disposition du code de la route grec (mesure tatique) qui donne lELPA le pouvoir de se prononcer sur des demandes dautorisation prsente en vue de lorganisation de comptitions de moto. Ce pouvoir de lELPA nest pas assorti de limites, nest pas encadr par des obligations particulires, et ne fait pas lobjet dun contrle. CJCE rappelle quil y a violation de 102 et 106 TFUE ds lors quune mesure imputable un Etat-membre, et notamment celle par laquelle celui-ci confre des droits spciaux ou exclusifs au sens de 1061, cre un risque dabus de position dominante. thorie de labus automatique Pour Motoe, droit spcial ou exclusif est le pouvoir de se prononcer sur la possibilit pour ses concurrents dorganiser des comptitions. Pour la CJCE, la concurrence nest prserve que si un systme dgalit des chances entre les concurrents est assur. Confier lELPA la tche de donner un avis conforme sur les demandes dorganisation de comptition revient lui donner le pouvoir de choisir ses concurrents et de choisir les conditions de leur activit. LELPA a donc un avantage vident sur ses concurrents, quelle peut utiliser sans contrle ni limite. Pour la CJCE, la

disposition du code de la route grec cre un risque dabus de la position de lELPA, et est donc contraire 101 et 102 TFUE. Donc la disposition litigieuse doit au pire tre laisse inapplique, au mieux disparatre. 2me fondement en droit communautaire : fondement jurisprudentiel INNO c/ ATAB, 1977 : combine lobligation de coopration loyale des Etats-membres (art 4 TUE) et des articles 101 et 102 TFUE : cette combinaison oblige les Etats-membres (au sens large) ne pas prendre ni maintenir en vigueur des mesures lgislatives ou rglementaires susceptibles dliminer leffet utile des rgles de concurrence applicables aux entreprises. --> cest la notion deffet utile des art 101 et 102 qui permet dapprhender des lgislations ou rglements nationaux. CJCE conclut une violation du devoir de coopration loyal et du droit des pratiques anticoncurrentielles dans 2 situations : 1. Lorsquun Etat-membre encourage la formation dune pratique anticoncurrentielle ou en accrot les effets ex : CIF, 2003 : sur la mise en place par lEtat italien dun consortium dentreprises italienne pour la fabrication dallumettes avec des rpartitions de quotas de production entre entreprises membres du consortium, une commission de contrle du respect des quotas, etc ex : EDF-GDF taient une mme entit ; puis sont devenues 2 entits diffrentes ; risquent de se faire concurrence. Ont envisag une rpartition de concurrence. Mais la jurisprudence communautaire condamne les mesures tatiques encourageant la formation dune pratique anticoncurrentielle ou susceptible den accrotre les effets. 2. Lorsquun Etat prvoit une rglementation dlguant des oprateurs privs la responsabilit de prendre des mesures contraignantes pour un secteur dactivit ex : la mise en place dune commission tarifaire compose par des entreprises du secteur, qui donnent un avis conforme au ministre qui adopte un texte appliquant la dcision de la commission. CJCE, CENTRO SERVIZI SPEDIPORTO, 1995, sur la mise en place dune commission tarifaire sur les transports routiers en Italie ; question de savoir si cette commission tait une entente ; CJCE constate quil ny avait pas dlgation de mesures contraignantes des oprateurs privs, donc ok au regard du droit de la concurrence.

Mesures pas opposition droit concurrentiel + lEtat qui a adopt la mesure fait lobjet dun recours en manquement (peut aboutir une sanction pcuniaire ou une astreinte) CJCE Commission c/ Italie, 1998 : CJCE condamne en manquement lEtat italien pour ladoption dune loi imposant au conseil national des expditeurs en douane de dcider en tant quentreprise au sens de 101 TFUE dun tarif obligatoire pour tous les expditeurs en douane : lEtat italien a impos une entente tarifiaire : lEtat avait manqu ses obligations au regard des articles 4 TUE et 101 TFUE. Mais on peut assui apprhender lintervention de la puissance publique sur le fondement des articles L.420-1 et L.420-2 Ccom. possibilit introduite par la jurisprudence du Conseil dEtat initie par larrt Minnion et Marais du 3 novembres 1997 : depuis cet arrt, le droit des pratiques anticoncurrentielles fait partie du bloc de lgalit partir duquel il est possible de contrler la lgalit des actes administratifs. En cause : un contrat de concession dun service public de pompes funbres dans une commune, et une dlibration qui avait entran la conclusion de ce contrat. Validit de la dlibration remise en cause sur le fondement de L.420-2 Ccom, car ce contrat donnait une exclusivit pour 6 ans. le conseil dEtat a effectu ce contrle de validit dun acte administratif au regard de lart 8 de lordonnance de 86 (devenu L.420-2 Ccom) Dans son avis L&P Publicit Sarl du 22 novembre 2000, le Conseil dEtat, saisi par le tribunal de Pau, confront un recours en annulation contre 2 arrts municipaux pris dans le cadre des pouvoirs de police du maire en matire de rglementation de la publicit CE a pos le principe suivant : ds lors que lexercice de pouvoirs de police administrative est susceptible daffecter des activits de production, de distribution ou de service, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de lordre public ou, dans certains cas, la sauvegarde des intrts spcifiques que lAdministration a pour mission de protger ou de garantir nexonre pas lautorit investie de ces pouvoirs de police de lobligation de prendre en compte galement la

libert du commerce et de lindustrie et les rgles de concurrence . Le contrle dEtat a instaur un contrle de la lgalit des actes administratifs sur le fondement des articles L.420-1 et L.420-2 ds quils ont un effet potentiel sur une activit conomique ( est susceptible daffecter ) Le contrle des mesures administratives sur le fondement du droit de la concurrence est susceptible dintervenir devant 2 autorits : - le juge administratif (autorit naturelle du contrle des actes administratifs) - lAutorit de la concurrence (ADLC) (autorit naturelle de la protection du libre-jeu de la concurrence) conflit de comptence, apparu depuis un arrt du Tribunal des conflits du 6 juin 1989, Ville de Paniers. Depuis cet arrt, toute une jurisprudence incertaine, qui mlange la comptence juridictionnelle et la comptence normative. Minnion et Marais, 1997 : CE introduit le droit de la concurrence dans le bloc de lgalit Aroports de Paris, 1999 : ? Depuis larrt du Tribunal des Conflit de 1999, la comptence de lADLC pour sanctionner une personne publique est soumise la runion de 2 conditions : rappeles dans Tribunal des conflits, 4 mai 2009, centre des monuments nationaux ( lire) 1. Les pratiques interviennent dans le cadre dune activit conomique exerce par la personne publique 2. Que ces pratiques ne concernent pas des dcisions ou des actes portant sur lorganisation du service public, ou mettant en uvre des PPP.

Le Conseil dEtat a instaur un contrle de la lgalit des actes administratifs sur le fondement des articles L420-1 et L420-2 ds que ces actes administratifs ont un effet potentiel sur une activit conomique. Rpartition de comptences que cela entrane entre - le juge administratif (autorit naturelle du contrle des actes administratifs) - lAutorit de la concurrence (ADLC) (autorit naturelle de la protection du libre-jeu de la concurrence) ADE, 24 juillet 1999 ; appliqu dans un dcision ADLC du 4 mai 2009 centre des monuments nationaux : double condition pour reconnatre la comptence d elADLC : - la pratique doit intervenir dans le cadre dune activit conomique exerce par la personne publique - la pratique ne concerne pas de dcisions ou actes portant sur lorganisation du service public, ou mettant en uvre des prrogatives de puissance publique. Si ces 2 conditions ne sont pas remplies, seul le juge administratif est susceptible deffectuer un contrle sur le fondement de L 420-1 et 420-2 Ccom. Fondement : dcision dincomptence prise par lADLC, n09D35, propos des pratiques mises en uvre dans le transport mdical durgence : lADLC tait saisie dune plainte contestant les modalits par lesquelles un centre hospitalier a confi une mission de service public de transport mdical durgences (un centre hospitalier est un tablissement public administratif) ; mission donne au service dpartemental dincendie et de secours, lui aussi un tablissement public administratif : lADLC va carter sa comptence pour juger de la validit de cet acte administratif en soulignant que les actes par lesquels une personne publique confie une personne publique, ou une personne prive dote de prrogatives de puissance publique, une mission de service public, relvent de lorganisation du service public . Lincomptence de lADC ne signifie pas la non-application du droit des pratiques anticoncurrentielles la situation : le droit de la concurrence est bien applicable, mais cest le juge administratif qui lappliquera. B) Une entit autonome Le caractre ncessairement autonome de lentit qui exerce lactivit conomique a t clairement affirm ds larrt Manos Man 1962. Dans la dfinition classique de la notion dentreprise, le caractre autonome nest pas rappel ; nanmoins, ce caractre est indispensable ; il faut absolument que lentit soit autonome. Exigence dautonome = pour tre qualifie dentreprise au sens du droit de la concurrence, une entit

doit se prsenter sur le march en toute indpendance. Elle doit avoir le pouvoir de dcider seule de son action commerciale, de sa stratgie commerciale. Par consquent, la qualification dentreprise implique que lon recherche si lentit en cause a le pouvoir de dterminer sa ligne de conduite, son propre comportement sur le march. Si ce nest pas le cas, on ne peut pas lui appliquer le droit de la concurrence. Absence dautonomie de lentit dans au moins 4 situations : 1. Lorsque lentit qui exerce une activit conomique est un salari CJCE, Becu, 1999 : poursuites pnales contre une agence dinterim et une entreprise qui avaient employ des ouvriers portuaires qualifis de non-reconnus par la loi belge ; ces ouvriers portuaires non-reconnus avaient t utiliss pour un travail portuaire exclusivement rserv des ouvriers portuaires reconnus. Lagence dintrim a contest la validit de la loi belge au recours des dispositions du droit de lUE (notamment 101, 102, 106 TFUE). CJCE saisie dune question prjudicielle sest demande si les ouvriers en cause sont quand mme des entreprises au sens du droit de la concurrence : NON, car employs comme travailleurs salaris au sens de lart 45 CE (devenu 39 TFUE), car ils sont subordonns un employeur, et nont donc aucun pouvoir de dcision sur la manire dorienter leur activit conomique : ce nest pas eux qui dcident de leur ligne de conduite sur le march. Donc pas lieu de leur appliquer le droit de la concurrence. 2. Lorsque lentit est un agent commercial agent commercial = une personne physique ou morale investie du pouvoir de ngocier et/ou de conclure des contrats pour le compte dune autre personne (le commettant), soit en son nom propre, soit au nom du commettant. Lagent commercial a le pouvoir de ngocier ou de conclure des contrats pour lachat de biens ou de services par le commettant, ou pour lachat de biens ou de services fournis par le commettant. (a ressemble un mandataire). Difficult : les contrats agent/commettant prvoient souvent des exclusivits en termes de territoire, donc pourraient avoir des effets anticoncurrentiels : savoir si cest un contrat pass entre 2 entreprises, ou si cest plutt une relation de subordination. Elment dterminant pour savoir si lagent commercial est un oprateur conomique sur le march rside dans le contrat quil conclut avec le commettant, et particulirement dans les clauses relatives la prise en charge des risques financiers et commerciaux lis la vente des marchandises des tiers. ex : un agent commercial, a peut tre des stations services ; ne sont pas ncessairement des distributeurs indpendants ; Tout va dpendre des risques financiers et commerciaux qui sont supports par lagent : - si lagent ne supporte pas de risque (ou une partie ngligeable) : le contrat est un vrai contrat dagence, et lagent nest pas indpendant du commettant (CJCE, CEPSA, 2008) : ce contrat nest pas soumis au droit des ententes (car son application implique lindpendance des deux entits). Dmarche identique en droit franais : Dcision O6D18 du 28 juin 2006, relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la publicit cinmatographique : Le Conseild e la concurrence devait apprcier des contrats publicitaires passs entre les rgies nationales de publicit et les exploitants de cinma ; objet : concession de lexploitation publicitaire du temps dcran, moyennant une redevance. Le Conseil essaie de dterminer si ces contrats de concession publicitaire taient passs entre oprateurs indpendants. Conseil : rgies pub supportaient des risques commerciaux et financiers non ngligeables dans leurs relations avec les exploitants en vue du dmarchage des annonceurs. Pour le conseil, dterminaient de manire indpendante leur stratgie commerciale, et avaient donc une activit indpendante des exploitants de salles ; donc ne formaient pas une unit avec ces exploitants ; donc on pouvait appliquer L420-1, ou ventuellement 101 TFUE. Question des risques commerciaux pris par lagent : daprs les lignes directrices de la Commission du 13 octobre 2000 sur les restrictions verticales, lagent, en gnral : - ne supporte pas les risques lorsque par exemple il ne contribue pas aux cots lis la fourniture ou lachat des biens ou services contractuels - nest pas tenu directement ni indirectement dinvestir dans des actions de promotion des ventes - ne tient pas ses propres frais/risques de stocks de biens contractuels

- ne cre pas ou nexploite pas de service aprs vente ou de garantie, moins dtre rembours intgralement par le commettant - il ne ralise pas dinvestissement financiers importants dans la formation du personnel, dans les locaux, 3. Lorsque lentit est une filiale dont le comportement est dict par la socit-mre Savoir si les socits dun mme groupe constituent une seule et mme unit conomique appele entreprise. Est-ce que la filiale est autonome de la socit-mre ? ou sagit-il de la mme unit conomique ? SI cest la mme unit conomique, il peut y avoir des accords intra-groupe qui ne sont pas susceptibles de se voir appliquer le droit des ententes notamment (car ne sont pas des accords passs entre deux entreprises ; mais sont des circulaires internes pour la gestion par la socit mre de ses filiales). Rapport annuel de 2006 du Conseil de la Concurrence : si 2 socits ayant des personnalits juridiques distinctes forment ou relvent dune seule et mme entreprise ou entit conomique qui dploie un comportement unique sur le march, les accords conclus entre elles ne constituent pas des ententes illicites, ds lors quelles ne disposent pas dautonomie commerciale . Difficult : dterminer les conditions permettant de retenir lautonomie dune filiale. Le droit franais et le droit de lUE ont une approche similaire : notion dinfluence dterminante exerce par la socit-mre sur la filiale CJCE, Viho, 1996 : Socit Parker avait pass des accords avec ses socits filiales pour organiser la distribution de ses marchandises. Savoir si on tait en prsence de plusieurs entreprises, ou dune unit conomique lintrieur de laquelle un lment dcideur (socit mre) donnait des instructions des filiales. Pour les juges, on tait en prsence dune seule entreprise : le groupement Parker runissait la socit Parker et ses filiales, qui navaient pas dautonomie de dcision par rapport Parker. Absence dautonomie caractrise par 2 lments : 1. Filiales avaient un lien de dpendance lgard de Parker, qui dtenait 100% de leur capital 2. Parker exerait un pouvoir effectif de direction de leur politique commerciale, dans la mesure o Parker avait charg une quipe rgionale dont la mission tait de dterminer cette politique commerciale. Les filiales de Parker navaient pas la possibilit de choisir leur ligne daction sur le march, donc cest le groupement qui a t considr comme une seule activit conomique, et donc qualifi dentreprise. Jurisprudence Viho : 2 critres de labsence dautonomie : - lexiste dun lien de groupe (dtention 100%) - lexercice effectif du pouvoir de direction sur la filiale Difficile de montrer lexercice du pouvoir, donc la jurisprudence met en place des prsomptions (rfragables) : dans les cas o la socit mre dteint 100% du capital, elle est prsume exercer un pouvoir de direction sur la filiale. CJCE, STORA, 2000 ; CJCE, AXO NOBEL, 2009 quivalent dans dcision du Conseil de la Concurrence n 06D07 bis du 21 mars 2006, relative des pratiques mises en uvres des le secteur des travaux publics dans la rgion Ile de France. Quand le jeu de la prsomption nest pas possible, mettre en uvre plusieurs paramtres, dont : - limportance de la participation financire de la socit mre - les nominations au sein des organes de direction - la possibilit pour les organes dirigeants de la socit filiale de dterminer ou non une stratgie industrielle, financire et commerciale Conseil de la concurrence, 12 octobre 99, 99D57 : le fait pour une entit conomique davoir un directeur qui dispose dune dlgation de pouvoirs pour signer des contrats ; le fait quil y ait la libert de grer le personnel, em atriel et le bureau dtudes ; le fait quil reprsente la socit et signe des offres ou passe des commandes ne suffit pas qualifier la filiale dentreprise si on narrive pas dterminer une autonomie stratgique : il faut un directeur qui ait le droit de penser la stratgie commerciale de la filiale. En gnral, autonomie de la filiale value strictement ; lments pertinents sont relatifs au lien

conomique et juridique filiale/socit-mre. La plupart du temps, lautonomie de la filiale est envisage pour savoir si on peut imputer la sanction la socit-mre. Intrt considrer que la socit mre est responsable, car chiffre daffaires beaucoup plus important. 4. Lorsque lentit se voit imposer son comportement par la loi Lorsque lentit se voit imposer son comportement par la loi, a chappe au droit des pratiques concurrentielles, car lentit na pas dautonomie. On est presque dans un cas dexception lapplication du droit de la concurrence. En droit franais, cette position rsulte du code de commerce : L420-4-1 : ne sont pas soumises aux dispositions de L420-1 et L420-2 les pratiques qui rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou dun texte rglementaire pris pour son application . En droit fr, lordre de la loi est ainsi un fait justificatif dun comportement concurrentiel, qui repose sur labsence dautonomie. Disposition dinterprtation stricte ; na que rarement permis dcarter lapplication du droit des pratiques anticoncurrentielles. CE, 6 juillet 2007, Association AsterX et autres propos de la validit des arrts ministriels qui, notamment, homologuent un seul type dappareil de dtection (donnent une exclusivit) en application des dispositions du code de la sant publique sur la lutte contre le saturnisme li lhabitat. Arrts valids par la loi, donc personne na tre sanctionn, ni les entreprise, ni les arrts Conseil, 03D03, 2003 : pratiques mises en uvres par les avocats du barreau de Marseille en matire dassurance (les avocats ont des activits conomiques donc sont des entreprises) : le Conseil considre que la pratique du barreau, qui consiste obliger ses membres adhrer un contrat collectif dassurance de responsabilit civile professionnel souscrit par le barreau rsultait directement et ncessairement de lapplication de la loi. En droit de lUnion europenne, cette position ne rsulte pas dun texte, mais rsulte de la position de la CJCE : CJCE, CIF, 9 septembre 2003 : lorsquune loi exclut toute possibilit de concurrence, le comportement des entreprises ne peut pas tre sanctionn sur le fondement des pratiques anticoncurrentielles. Larrt CIF prcise 2 points : 1. Lorsque les entreprises sont en prsence dune dcision juridique qui condamne une loi nationale excluant toute concurrence, ces entreprises retrouvent leur libert de choix : elles ne peuvent plus prtendre tre contraintes par la loi. 2. Lorsque les entreprises sont en prsence dune loi excluant partiellement la concurrence (et non plus totalement), les entreprises gardent leur autonomie de dcision dans la dtermination de leur stratgie commerciale pour ce qui nest pas organis par la loi. ex : quand la loi ne fait quinciter ou faciliter les comportements anticoncurrentiels, les entreprises ont une marge de manuvre, donc si elles adoptent un comportement anticoncurrentiel, elles ne pourront pas se retrancher derrire la loi en question. La jurisprudence de la CJCE permet de remettre en cause une loi qui carterait la concurrence. En revanche, il ny a pas de principe constitutionnel de concurrence : le Conseil Constitutionnel ne peut pas invoquer un principe de concurrence contre les parlementaires qui auraient adopt une loi contre la concurrence. Le Conseil dEtat a intgr le principe de concurrence dans le bloc de lgalit, mais pas dans le bloc de constitutionnalit ; donc seuls les rglements peuvent tre remis en cause pas le conseil dEtat, pas les lois. 2. Le champ dapplication gographique des pratiques anticoncurrentielles Champ dapplication gographique : 2 aspects : 1. Concerne la fois droit de lUE et droit fr : dterminer la possibilit dappliquer le droit des pratiques anticoncurrentielles hors des frontires du territoire de lautorit qui le formule : problme de lapplication extraterritoriale du droit des pratiques anticoncurrentielles. Difficult minime en droit franais ; difficult surtout rencontre en droit de lUE.

Implique quon dtermine les rapports entre le droit de la concurrence de lUE, et les droits de la concurrence dEtats-tiers. 2. Spcifique au droit de lUE : sur le territoire de lUE, champ dapplication naturel du droit de lUE, les droits nationaux des diffrents Etats-membres sont susceptibles de sappliquer. Le droit de lUE sappliquera plutt que les droits nationaux : rponse lie aux rapports entre droit de lUE et droit des Etats-membres I) Rapports entre de lUE de la concurrence et droit des Etats tiers de la concurrence Droit de lUE de la concurrence dfinit son propre champ dapplication gographique : 101 et 102 TFUE visent les comportements qui restreignent la concurrence lintrieur du march commun (101), et sur le march commun ou une partie substantielle de celui-ci (102). CJCE, Beguelin, 1971 : la CJCE a interprt ces termes comme faisant dpendre lapplication du droit des pratiques anticoncurrentielles dun effet des pratiques sur le territoire de lUE. Le fait pour une entreprise partie laccord dtre situe dans un Etat tiers ne fait pas obstacle lapplication de larticle 85 devenu 101 TFUE. CJCE, Continental Kahn, 1973 : CJCE reprend cette interprtation pour lapplication de larticle 86, devenu 102 TFUE, en soulignant que lentreprise en cause nest pas tablie sur le territoire de lUE, et que a ne suffisait pas la soustraire lapplication de larticle 102 TFUE. rpondent la question de savoir partir de quand on peut appliquer le droit de lUE de la concurrence une entreprise tablie dans un Etat-tiers : partir du moment o la pratique a un effet sur le territoire de lUE. thorie de leffet interne , doctrine de leffet , principe de territorialit objective En vertu de ce principe de territorialit objective, tous les comportements contraires la concurrence qui peuvent tre rattachs plus ou moins directement au territoire de lUnion en raison de leur effet sont susceptibles de se voir appliquer les articles 101 et 102 TFUE, mme si lentreprise/les entreprises auteur du comportement nont pas la nationalit dun Etat-membre, ou ne sont pas situes dans lUnion. Ce critre de leffet comme lien de rattachement au droit de lUnion appelle 2 observations : - sa compatibilit avec le droit international public a t discute (en DIPublic, on admet que la comptence normative dune entit, aussi appele juris dictio, le pouvoir ddicter des rgles lgard des biens, des personnes ou de situations, implique un lien de rattachement entre lautorit et le bien, la personne ou la situation. lien de rattachement : territoire (principe de territorialit), nationalit (principe de nationalit), souverainet (principe de protection), principe de luniversalit. En DIPublic, ces 4 critres sont susceptibles de fonder lgitimement la possibilit ddicter des rgles Pour le droit de la concurrence, comme en matire pnale, il est admis que cest le principe de territorialit qui sapplique ; mais peut tre interprt de 2 manires : - principe de territorialit subjective : la comptence normative est lie la localisation du fait gnrateur de linfraction ; - principe de territorialit objective : comptence normative lie la localisation des consquences du fait gnrateur de linfraction (donc situations constitues en dehors de la Communaut, et ayant un effet sur march unique) Problme : principe de territorialit objective est assez controvers, pour au moins 2 raisons : 1. le principe de territorialit objective permet un Etat ou une organisation internationale dtendre linfluence de son droit au-del de ses frontires. Ce principe manifeste ainsi une fomr dimprialisme juridique, qui ne respecte pas la souverainet des autres Etats. Principe mis dabord en place par les autorits amricaines ; justifi par le fait que pendant trs longtemps, seule sles autorits amricaines avaient un droit de la concurrence : il tait ncessaire, pour maintenir le jeu de la concurrence, lorsque les comportements litigieux taient constitus lextrieur des Etats-Unis, quelles appliquent leurs rgles lextrieur des Etats-Unis. Problme lors de lapparition de la CEE, sorte de conflit entre la norme europenne et la norme amricaine. Ide dinfluence dun droit au-del de ses frontires ; atteinte la souverainet des autres Etats.

2. Ce principe na t retenu que dans un seul arrt de la CPJI : 7 septembre 1927, Lotus ; propos de la matire pnale, concernait la France et la Turquie, marins morts dans le cadre dun naufrage et dune tentative de sauvetage effectue par un bateau franais, a abord le bateau qui tait en train de couler et tu de smarins turcs ; les turcs ont jug cette affaire en application du droit turc. CPJI : rponse na pas t la doctrine de leffet est possible , mais a t suffisamment large pour qua posteriori, les Etats-Unis puissent dvelopper la doctrine de leffet. Le caractre contestable du principe de territorialit objective a eu pour consquence que la CJCE, en dpit des arrts Beguelin et Continental Kahn, va viter le plus souvent toute rfrence au principe de territorialit objective, en utilisant dautres voies pouvant justifier lapplicabilit du droit de lUE la situation quelle devait juger. ex : larrt ICI, 1972, arrt des matires colorantes : concernait une entente sur les prix arrt Commercial Solvants, 6 mars 1994 : refus de livraison des matires premires CJCE condamne une socit tablie ltranger, en constatant que le comportement anticoncurrentiel tait le fait dune filiale de cette socit situe dans le march intrieur. Or cette filiale, pour la Cour, navait aucune autonomie par rapport la socit tablie dans un Etat-tiers. Pour la Cour, cette absence dautonomie permettait de dire que filiale et socit mre constituaient une seule et mme unit conomique, donc une seule et mme entreprise. Pour la Cour, lexistence dune filiale implante dans la Communaut, qui on pouvait imputer le comportement, permettait de considrer que ce comportement tait constitu sur le territoire de lUE. ICI, CS : droit de lUE de la concurrence appliqu des socits tablies lextrieur de la communaut en raison de labsence dautonomie de leurs filiales tablies au sein de la communaut : application du principe de territorialit (parfaitement accept en DIPublic) rendu possible par lide de lunit conomique la CJCE nenvisage donc mme pas la question dune application extraterritoriale 1er arrt o cette ide dunit conomique na pas pu tre applique, cest larrt CJCE, Pte de bois , 1988 : concernait des entreprises toutes en dehors du territoire de la Communaut, aucune navait de filiale dans la Communaut ; question si importante juridiquement et politiquement quil ne concerne que la question de lapplicabilit du droit de la concurrence (on ne sest pas intress en 1988 la question de savoir sil y avait une infraction). La Cour a considr que le comportement litigieux, lacte gnrateur, qui tait a priori une suspicion dententes sur les prix prenant la forme dune concertation entre les entreprises qui avait entran ladoption de prix pour vendre la pte de bois ; qui pour la CJCE se divisaient en 2 lments infractionnels : 1. la formation de lentente : la concertation 2. la mise en uvre de lentente : lie la formation de contrats de vente avec des grossistes, distributeurs, aux pris dcids lors des concertations. Ensuite, effets possibles sur le march de lentente en lespce, la concertation sur les prix a eu lieu aux Etats-Unis ; et la formation de lentente a t ralise sur le territoire de lUE : pour la CJCE, la mise en uvre des contrats au prix dcids lors des concertations constituait un des faits gnrateurs de linfraction, et se situait sur le territoire de lUE. le droit de lUE tait applicable non pas parce que lentente sur les prix avait eu un effet quelconque sur le march de lUE ; mais parce que lentente sur les prix avait t ralise en partie dans lUE Donc pratique concerte tait la fois constitue aux Etats-Unis et dans lUE : donc le droit de la concurrence tait applicable. dans cette affaire, la CJC reste neutre, et ne tranche pas le dbat sur le principe de la territorialit objective. La position du juge de lUE semble aujourdhui dfinitivement en faveur de la doctrine de leffet = du principe de la territorialit objective. Un second arrt sur la mme affaire est intervenu en 1993 na pas retenu dinfraction, ce qui a calm la controverse. En revanche, les juges du TPICE ont directement consacr la thorie de leffet, et lont appliqu dans larrt TPICE, Gencor, 1999. Concerne une opration de concentration (et non lapplicabilit du droit des pratiques anticoncurrentielles) entre 2 des plus grands producteurs mondiaux de platine, tablis en Afrique du Sud, notifie par les producteurs. (tous les seuils du rglement concentration taient dpasss) Question de lapplicabilit du rglement : le Tribunal a considr quil fallait vrifier la validit de la concentration au regard du rglement. Lorsquil est prvisible quune concentration projete produira

un effet immdiat et substantiel dans la Communaut, lapplication du rglement est justifie au regard du droit international public . Pour le tribunal, lapplicabilit du droit des concentrations reposait sur 3 critres : leffet immdiat, leffet substantiel et leffet prvisible de la concentration dans le march intrieur. sil y a un effet trs faible, insignifiant, indirect, et alatoire/incertain, on ne pourrait pas justifier dune comptence sur la base dun tel effet. Aprs larrt Gencor, la doctrine considre que la discussion est close, et que le droit de la concurrence de lUE est applicable des entits tablies dans des Etats tiers si on peut prvoir ou constater un effet immdiat et substantiel sur le march intrieur li leur comportement ou oprations de concentration. Accord pour dire que lapplicabilit du droit de lUE de la concurrence repose sur le critre de leffet. 2me observation : le principe de territorialit objective ne rsout pas le problme de lapplication effective du droit des pratiques anticoncurrentielles envers des entits tablies lextrieur de lUnion. La CJCE a beau dclarer son droit applicable, il parat trs difficile concrtement de mettre en uvre ce droit sur une entreprise qui nest pas sur le territoire de lUE. dissocier lapplicabilit du droit de lUE de son application concrte : - applicabilit : comptence normative (juris dictio) - application : comptence dexcution (imperium) (pouvoir de prendre des mesures contraignantes pour faire appliquer les rgles et les injonctions adoptes en raison de la comptence normative) Si la comptence normative peut tre justifie sur la doctrine de leffet, au regard du DIPublic, la comptence dexcution rpond un principe de territorialit absolu, daprs lequel une autorit une autorit ne peut pas exercer de contrainte juridique en dehors des limites de son territoire sans porter atteinte la souverainet dune autre autorit. = la contrainte ne peut tre exerce que sur le territoire de lautorit ayant ordonn la mesure de contrainte les mesures de contrainte ncessaires pour appliquer 101 et 102 TFUE ne peuvent intervenir que sur le territoire de lUnion : lUnion na aucun pouvoir de coercition lencontre des entreprises tablies ltranger . impact sur les pouvoirs denqute : La Commission, quand elle met en uvre les art 101 et 102 TFUE, a des pouvoirs denqute importants pour runir les preuves de linfraction ; mais quand les entreprises sont tablies dans des Etats-tiers, ces pouvoirs denqute se limitent des demandes de renseignements aux entreprises. Pas de possibilit de procder des inspections au sein de ces entreprises. Impact sur lefficacit de la dcision qui constate une infraction : La dcision qui constate une infraction peut tre adopte ; il est mme possible dinfliger une amende ou dordonner la cessation des comportements. Le problme, cest que fait-on si lentreprise continue le comportement, ne paie pas ? On na pas dacte de contrainte lui opposer effectivement : ex, un recouvrement forc nest possible que si on trouve des comptes dans lUE ; La difficult est de faire excuter les sanctions. Le problme, cest que la thorie de leffet est inefficace quand on la met en uvre. Il semble que le DIPublic prsente un principe dautolimitation (principe de courtoisie internationale) : lentit/lautorit qui revendique sa comptence normative lencontre des entreprises tablies ltranger devrait renoncer aux poursuites si elle constate que lapplication de son droit de la concurrence remet en cause les intrts fondamentaux de lEtat o se situent les entreprises. Lapplication des articles 101 et 102 peut tre mise en cause si cela gne les intrts dun autre Etats tiers. La meilleure solution pour organiser les rapports entre le droit de lUE et les droits des Etats-tiers demeure ladoption de mcanismes de coopration institutionnels, dans des traits bilatraux. 2 accords entre lUE et les USA : - accord de 1991, applicable depuis le 10 avril 1995 : met en place les mcanismes lis la courtoisie internationale, les mesures de sauvegarde des infos confidentielles entre autorits - accord du 18 juin 1998, met en place un principe de courtoisie active, permettant une autorit de demander une autre autorit dagir dans le cadre de ses pouvoirs denqute. + accord de coopration avec le Canada ; accord de coopration avec le Japon

conflits de droits en droit de la concurrence plus ou moins rsolus par les accords de coopration ; mais ne rglent que la mise en uvre du droit. Aucun trait ne traite de la question du droit applicable. En revanche, lefficacit des sanction nest pas encore v. envisage par les traits. Tous ces problmes disparatraient sil existait un droit mondial de la concurrence, avec une autorit mondiale de concurrence. Mcanismes de droit mou, avec des directives et principes mis en place pour faciliter llaboration de droits de la concurrence en Amrique du Sud, en Afrique, Une des possibilits serait des cooprations mises en place entre rgions. Remarque : les autorits franaises appliquent galement le principe de la territorialit objective Conseil de la concurrence, 15 dcembre 1992 : n92D68 plainte dpose par une socit tablie en France, dnonait une entente verticale entre une socit allemande et une socit franaise, ayant pour objet la cessation de livraison de matriel la socit plaignante. Conseil souligne que la circonstance que la socit Brasseleur a son sige ltranger ne fait pas obstacle ce que le Conseil connaisse des effets sur le territoire franais des accords de distribution existant entre cette socit et la socit CMS Dental cest la thorie de leffet qui est utilise en droit franais pour dterminer le champ dapplication gographqiue des articles L.420-1 et 420-2 ; mme si texto, reconnat la comptence du Conseil, et non lapplicabilit du droit des pratiques anticoncurrentielles ; mais lpoque, les 2 taient toujours mls. Les rdacteurs de la loi NRE ont ajout L420-1 la disposition sapplique lorsque le comportement en cause est le fait dune socit du groupe implant hors de France : formulation maladroite ; pourquoi socit ? quel groupe ? que signifie implant ? napparat que dans 420-1 (ententes), et rien dans 420-2 donc champ dapplication de 420-2 pas prcis Question du principe non bis in idem : fait obstacle de nouvelle poursuites par une autorit lorsquil y a dj eu des poursuites et quil y a une identit de faits, une identit dauteurs, et une identit des intrts juridiques protgs. Question : ce principe est-il applicable en droit de la concurrence ? ex : multinationale condamne aux USA, poursuivie au sein de lUE pour les mmes agissements, invoque le principe non bis idem CJCE, Archer Daniels Midland, 2006, confirm par Carbone, 2007 : CJCE a toujours refus dappliquer le principe non bis in idem : car elle estime que lautorit trangre applique son droit de la concurrence par rapport aux dommages constats sur son march, et quelle ne prend donc pas en compte latteinte porte au march intrieur. B) Les rapports entre droit de lUE et droits nationaux En matire de concurrence, les Etats-membres nont pas perdu leur comptence lgislative : il y a une lgislation nationale de concurrence. Les rgles de lUE de concurrence se superposent ces lgislations nationales. Dans ce contexte, quel est le domaine dapplication des art 101 et 102 par rapport au domaine des rgles nationales quivalentes ? 101 et 102 : principe dinterdiction pos pour les pratiques concurrentielles susceptibles daffecter le commerce entre Etats-membres ; depuis 2 arrts CJCE de 1966, CJCE, Socit Technique Minire, 1966, et CJCE, Consten et Grunding, 1966, laffectation du commerce entre Etats-membres est le critre de rpartition des comptences normatives de lUnion europenne et nationales. Laffectation du commerce entre Etats-membres dlimite lapplication du droit de lUE par rapport au domaine des droits nationaux : 101 et 102 sont applicables uniquement si le commerce entre Etatsmembres est affect. Si comportement dune entreprise tablie ltranger, lapplicabilit du droit de lUE repose dabord sur laffectation du commerce entre Etats-membres, et ensuite sur leffet sur le territoire. Laffectation du commerce entre Etats-membres est toujours indispensable. Si le commerce entre Etats-membres nest pas affect, cest un droit national qui sera applicable.

Pour lapplicabilit de lart 101, cest lentente qui doit affecter le commerce ; pour lart 102, cest labus qui doit affecter le commerce. Critre de lapplicabilit, propre au droit communautaire : - signification prcise - effets de laffectation du commerce entre Etat-membres sur lapplication des droits nationaux - lexistence dune coopration entre autorits nationales et autorits de lUE en cas dapplicabilit des art 101 et 102 qui supposent laffectation du commerce entre Etats-membres 1. La signification prcise du critre de laffectation du commerce entre Etats-membres Communication de la Commission du 27 avril 2004, reprend en partie la jurisprudence communautaire, qui donne une signification trs large de la notion : ex : CJCE, Club Lombard, 2009 : concertations sur les prix et les commissions bancaires entre des banques autrichiennes en Autriche : pour tre susceptible daffecter le commerce entre Etats-membres, une dcision , un accord ou une pratique doivent, sur la base dune ensemble dlments objectifs de droit ou de fait, permettre denvisager avec un degr de probabilit suffisant quils exercent une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants dchange entre Etats-membres, et cela de manire faire craindre quil puisse entraver la ralisation dun march unique entre Etats-membres. Il faut, en outre, que cette influence ne soit pas insignifiante. Cette dfinition avait dj t prsente dans CJCE, Motoe, 2008 ; CJCE, Asnef-Equifax, 2006 ; CJCE, Glkner, 2001. Remarques sur cette dfinition : 1. La ralit de laffectation ne doit pas tre tablie : on recherche une probabilit daffectation, une vraisemblance. Lintention des entreprises en cause est un lment pertinent pour caractriser une probabilit. Nanmoins, lintention nest pas exige : il suffit que le comportement en cause soit de nature affecter le commerce entre les Etats-membres. Faisceau dindices : - la nature de laccord ou de la pratique en cause (ex : cartels transfrontaliers) - la nature des produits ou services - la position des entreprises sur le march (volume des ventes, ) - le contexte conomique et juridique (ex : comportement renforant des barrires lentre sur le march) 2. Signification du terme affect : affect peut signifier une atteinte prjudiciable ; affect peut aussi signifier une influence, prjudiciable ou non. Dans la dfinition, laffectation des changes semble signifier une influence prjudiciable sur les changes, puisque la Cour vise la crainte dune entrave la ralisation dun march unique. Mais ce point nest pas tabli, au moins pour 2 raisons : 1. la communication du 27 avril 2004 : Commission ne vise pas ncessairement une influence nfaste sur les changes (point 34) : les courants dchanges peuvent aussi tre affects lorsquun accord ou une pratique provoque un accroissement du commerce ce qui compte, cest de savoir si les courants dchange sont modifis. 2. TPICE, Club Lombard, 2006 : Il importe peu cet gard que linfluence dune entente sur les changes soit dfavorable, neutre ou favorable . Ce qui compte, cest que le comportement soit susceptible de dtourner les comportements commerciaux de lorientation quils auraient autrement connus . Depuis le dbut, la notion daffectation pose problme. On pensait que ctait rgl, et que ctait neutre. Mais CJCE Motoe 2008 et CJCE Club Lombard 2009 font apparatre la notion daffectation plutt comme une influence nfaste ; mais dans Club Lombard, la Cour ne se prononce pas sur lapprciation du Tribunal. Si a a un sens neutre, a signifie que cest plus facile dtablir lapplicabilit du droit de lUE.

La Commission a tout intrt avoir une interprtation extrmement large, pour pouvoir intervenir. Mais si on prend un sens ngatif, on rduit la zone dinfluence de la Commission. 3. La notion de commerce entre Etats-membres couvre les changes au sens large = toutes les activits conomiques internationales Mais surtout entre Etats-membres ne vise pas le commerce entre tous les Etats-membres : entre 2 Etats-membres, a suffit. Un change transfrontalier entre 2 Etats-membres est susceptible dtre entrav lorsquil y a cloisonnement dun march national. Cest pourquoi un comportement qui affecte un seul Etat-membre est susceptible daffecter le commerce entre Etats-membres. Rappel par CJCE, Club Lombard, 2009 : le fait quune entente nait pour objet que la commercialisation des produits dans un seul Etatmembre ne suffit pas pour exclure que le commerce entre Etats-membres puisse tre affect . Comportement qui affecte une partie dun Etat-membre march subnational : peut aussi correspondre un comportement affectant le commerce entre Etats-membres (Communication Commission, point 77 et suivants). Illustration daffectation du commerce entre Etats-membres lorsquil y a un march subnational : ADLC, dcision du 9 dcembre 2009, n 09D36, relative des pratiques mises en uvre par Orange Carabes et France Tlcom. En cause, le march des services de communication lectronique dans les dpartements de la Martinique, de la Guadeloupe, et de la Guyane : sont des marchs sub-nationaux. Sur ces marchs subnationaux, Orange Carabes, filiale 100% de France tlcom, avait commis des abus de position dominante et conclu des ententes ; le droit de lUE de la concurrence tait-il susceptible dtre affect ? lADLC souligne : - que les pratiques en cause portent sur des services de communication lectronique visant permettre aux utilisateurs dmettre ou de recevoir des appels au dpart et en direction notamment dautres Etats-membres de lUE. Donc les pratiques portaient sur des services qui par leur nature mme sont susceptibles dtre transfrontaliers. - que les pratiques ont eu des effets certains sur Bouygues Tlcom Carabes et Outremer Tlcom Carabes, et aussi potentiellement sur lentre des oprateurs provenant des autres Etats-membres de lUE. Donc affectation probable des changes entre Etats-membres. Une entente relative aux changes avec des pays tiers peut galement affecter le commerce entre Etats-membres. CJCE, Suiker Uni, 1995 : entente de quotas lexportation pour exporter du sucre vers des pays tiers. CJCE a considr que ces ententes avaient une influence nfaste sur la structure du march intrieur, car sans ces accords, les producteurs auraient probablement t contraints dcouler une partie de leur production sur le march intrieur, donc auraient du faire une concurrence plus active sur le march intrieur. 4. Linfluence de la pratique sur les changes ne doit pas tre insignifiante Critre quantitatif qui est inclus dans lanalyse de laffectation : signifie quil faut une certaine intensit de laffectation des changes : il faut que laffectation soit sensible. /!\ Le seuil de sensibilit de laffectation ne doit pas tre confondu avec le seuil de sensibilit de la restriction de concurrence. Communication de la Commission du 27 avril 2004 : - prcise les principes dvaluation en citant la nature de laccord de la pratique, la nature des produits concerns, et la position de march des entreprises. - explique que lorsquon est face un accord par nature susceptible daffecter, le seuil du caractre sensible est infrieur celui des accords qui ne sont pas par nature susceptibles daffecter les changes - la Commission fixe des seuils prcis, pour faire jouer 2 prsomptions simples : . prsomption ngative : prsomption de non-sensibilit de laffectation : repose sur 2 conditions cumulatives : * la part de march totale des parties sur un march communautaire affect par laccord nexcde par 5% * le chiffre daffaires annuel ralis par les entreprises avec les produits concerns nexcde pas 40 millions deuros.

Quand ces 2 conditions sont runies, prsomption simple daffectation non-sensible des changes, et de non-applicabilit de 101 et 102 . prsomption positive : joue uniquement pour les accords et pratiques qui par nature sont susceptibles daffecter les changes : pratiques, comportements, accords qui concernent des importations dautres Etats-membres, des exportations vers dautres Etats-membres, ou des comportements qui couvrent plusieurs Etats-membres : dans ce cas, il y a par nature des comportements qui affectent, le tout est de savoir sils affectent sensiblement. prsomption simple : - soit lorsque le chiffre daffaire ralis par les entreprise concernes avec les produits et services concerns excde 40 millions deuros, - soit lorsque la part de march des entreprises est suprieure 5% du march pertinent 2) les effets de laffectation du commerce entre Etats-membres sur les droits nationaux - Si lapplication du droit de lUE de la concurrence est exclusif de lapplication des droits nationaux, pas de problme de conflit - Si lapplication du droit de lUE de la concurrence nexclut pas, inversement CJCE, Walt Willehm, anne ? La Cour a reconnu la possibilit de procdures parallles devant les institutions europennes sur le fondement du droit de lUE ? et devant les institutions nationales sur le fondement du droit national. Pose 2 limites : 1. Possible de cumuler les sanctions dcides sur le fondement du droit national et sur le fondement du droit de lUnion, mais il faut suivre une exigence gnrale dquit : le prononc de la 2me sanction doit prendre en compte lexistence de la 1re. 2. Il y a une primaut du droit de lUE = lapplication du droit national par lautorit nationale ne peut pas faire chec lapplication du droit de lUE ; donc des dcisions de condamnation, ou des dcisions constatant la conformit dun comportement aux art 101 et 102, ne peuvent pas tre contredites par une dcision prise sur le fondement du droit national. Confirm par Soltralenz, 1995 Les principes de ces 2 arrts ont t repris lart 3 du rglement 1/2003 du 16 dcembre 2002 relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 101 et 102. art 3 al 1 : principe de lapplication cumulative du droit de lUE et des droits nationaux = une mme situation peut tre apprhende la fois sur le fondement des art 101 et 102 et sur le fondement de dispositions quivalentes en droit national ; rappelle que si les autorits de concurrence nationales ou les juridictions nationales sont saisies dun comportement qui affecte les changes entre Etats-membres, ces autorits ou juridictions ont lobligation dappliquer les art 101 et 102. Aprs, elles de voir sil est galement utile dappliquer le droit national. art.3 al.2 raffirme le principe de primaut du droit de lUE, et en tire une consquence : lapplication du droit national ne peut pas entraner linterdiction de comportements affectant le commerce entre Etats-membres dans 3 cas : 1. Lorsque ces comportements ne sont pas restrictifs de concurrence au sens de 1011 2. Lorsque ces comportements sont exempts de sanctions au sens de 1013 3. Lorsque ces comportements sont couverts par un rglement dexemption par catgorie Lart 3 al 2 nempche pas les Etats-membres dadopter et de mettre en uvre des lois nationales plus strictes qui sanctionnent un comportement unilatral dune entreprise (ex : en France, vise les pratiques abusives de la grande distribution sur le fondement de labus de dpendance conomique et de prix abusivement bas). 3) Lexistence dune coopration entre autorits nationales et autorits europennes en cas dapplicabilit des articles 101 et 102 Comment articuler les comptences de la Commission et des autorits nationales ou juridictions nationales pour appliquer les articles 101 et 102 ?

Si lon pouvait deduire des impots lamende paye, elle serait moins efficace, et que donc ladmission de la deductibilit fiscale par un Etat posait un pb defficacit et dapplication coherente des art 101 et 102.

Mecanisme de prevention des conflits : art 16 ali 1 du Reg I 2003, lorsque il y a une adoption de la decision de la commission avt le jugement, le juge ne peut prendre de decision contraire a celle-ci, car cest le principe de primaut qui sapplique. Ds le cas ou un recours a t introduit contre la decision de la commission le juge doit suspendre la procedure nationale ou pose une question prejudicielle de validit (de la decision de la commission). Apport de CJCE Masterfood 14 dec 2000. Lorsque la commission na pas encore statu, le juge peut sursoir a statuer, demander a la commission o elle en est et si aucun doute sur la decision de la commission il peut statuer. Peut poser une question prejudicielle dinterpretation afin detre certain de ne pas faire une erreur dapplication.

Section 2. Les pratiques interdites.

Le Trait interdit deux types de comportement dentrep : les ententes restrictives de ccrce (101) et les abus de position dominante (102). Le contrle de ces comportement implique une analyse de fait et de droit, dc a t mis en place une procedure dans le Reg I 2003 du 16 dec 2002. En France, le code de commerce interdit lentente restrictive de ccrce et abus de position dominante ds des termes relativement similaire. Prevoit aussi une procedure de contrle specifique dvt lADLC (qui ressemble a celle de la commission). La difference est que en droit francais il existe 2 autres comportements : - labus de dependence economique (art L420-2 ali 2), le texte a recu peu dapplication. Interdiction de comportement abusif (prix excessif, delai de paiement..) dune entrep a legard dune autre dt lactv depend de la premiere (notion de client captif ; de partenaire oblig) lorsque labus est susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la ccrce sur le march. Ca suppose un certain pouvoir de march de lune des entrep pour que ca ait impact sur la structure du march. Diff de prouver la dependance. - Le prix abusivement bas vis a lart L420-5 interdit les offres et pratiques de prix extremement bas (par rapport au cout de production) pour les consommateurs. Dc ne sapplique pas envers les professionnels. Et qui ont pr effet ou objet deliminer ou dempecher dacceder au march une entreprise ou un produit : effet de forclusion avec des prix predateurs. Ce texte a eu peu deffet car limiter a 3 situations : -les offres et ventes directes au consommateurs par des producteurs (les ventes a lusine). Les offres et ventes directes au conso par des revendeurs qui ont transform le produit. Les offres et ventes directes aux consommateurs par les renvendeurs de disques et de DVD.

Ss section 1. Les ententes restrictives de ccrce.

En vertu de 101 TFUE et R 420-1 ; L 420-4 I,2 Code de com : les ententes restrictives de ccrce sont illicite et interdite a moins detre justifies par un progres economique qui entraine leur exemption.

I.

Les ententes illicites.

Les articles visent les differents elements infractionnel sur lesquels est fond le principe de prohibition des ententes. L 420-1 et 101. L 420-3 et L 1202.

A. Les elements dillicit.

101 1 et L 420-1. Le principe de prohibition implique 2 elements : en presence dune entente entre entreprises, donc une volont commune de collusion. Il faut que lentente porte atteinte a la ccrce sur le march.

1. Lexistence dune volont commune.

Il suffit et necessaire de constater une concordance de volont. Cette concordance peut prendre plusieurs formes, le droit francais vise les ententes expresse, tacite et les coalitions, les actions concerts, les conventions (donc pas clair). Lart 101 vise trois formes, larret 4 juin 2009 T mobile Netherlands BV precise sur ces formes de collusion quelles partagent la meme nature et ne se distingue que par leur intensit et par les formes ds lesquelles elles se manifestent . Laccord ; la decision dassociation dentreprises ; la pratique concerte. La Jce de la cour Anic 8 juillet 1999 reprise par le conseil de la ccrce decision 07 D 21 26 juin 2007 (entente de le secteur de la location dentretien du linge) a degag une 4eme forme, lentente complexe ou linfraction unique. La difference trouve son interet dans les modes de preuves car on ne prouve pas de la meme manire les formes.

a.

Laccord.

Chemiefarma 15 juillet 1970 : pour quil y ait accord au sens de lart 85 (101) il suffit que les entreprises en cause aient exprims leurs volont commune de se comporter sur le march dune manire dtermine . Cette definition est reprise, dernierement par le Tribunal Automobile Peugeot 9 juillet 2009 qui concernait un systme de remunration pour les concessionnaires holandais plus attractifs si ils vendaient en Hollande, pour limiter les ventes a lexportation et de crer des cloisonnements dans les marchs nationaux. La notion daccord va au-del de celle du contrat. Cette notion est axe sur lexistence dune concordance de volont entre 2 parties au moins dt la forme de manifestation nest pas importante pour autant quelle constitue lexpression fidele de volont de ses parties . Il nest pas necessaire detre en presence dun contrat juridiquement contraignant pr quil y ait accord, un contrat non valable au regard du droit national peut etre un accord si il constitue lexpression fidele de lexpression des parties: declarations dintention (gentlemens agreement) ; engagement dhonneurs. CJCE 11 janv 1992 Sandoz CJCE Trehi soud 6 avril 1995. Accord quand volont dadopter une stratgie commune sur le march et definie. (ce qui permetde distinguer laccord de la pratique concerte). Vise les mesures prises en apparence unilatralement par une seule entreprise, la diff de la notion daccord cest la situation o il y a apparement une pratique unilaterale (volont commune ?). Ce sont des pratiques par une entreprises dans le cadre de relations commerciales avec dautres entreprises (les revendeurs du fabricant) auquel celles-ci ont acquisses au moins tacitement. Clairement exprim dans laffaire Bailleur 26 oct 2000 TPICE et CJCE 20 juillet 2004. En gnral souvent dans le cadre de relations verticales (un producteur et des distributeurs) et poss dans des cadres horizentaux (relations commerciales entres des entits au meme niveau du processus economique). Lorsque le producteur envoie une circulaire sur les prix de reventes, ou lorsque envoie sa facture avec une clause qui nest pas dans le contrat cadre, ou courrier sur une stratgie de rabais..il faut que ce soit une offre de comportement sur le march et ensuite prouver un acquiessement expresse. Lacquiessement sera etablit soit au travers des clauses dun contrat cadre prevoyant le type doffre du comportement, soit au travers du comportement des entreprises a qui sont adresse les offres. Ex : Si les clients ont tacitement accept cette clause dinterdiction dexportation a travers leurs comportement (le renouvellement de leur commande, le paiement du prix et labsence de tte protestation a propos de la mention interdisant les exportations) CJCE 11 jan 1990 Sandoz Refus dadmission a un reseau de distribution selectif : il selectionne ses distributeurs. Un refus se presente comme un acte unilateral du fabricant, il sagit dun accord avec les distributeurs dej agres a partir du moment o lobtention de lagrment par les distributeurs ncessitaient de leur part une acceptation expresse ou tacite de la politique poursuivi par le fabricant, notamment en matiere de constitution du rseau et des refus dagrments a de nouveaux distributeurs que cela impliquait.CJCE Aeje Telefunken 25 oct 1983. Volkswagen 13 juillet 2006 Le seul fait detre intgr a un reseau de distribution selective ne permet pas de considere que les membres ont accept ts les agissements du fournisseurs.

La cour dit dans le contrat cadre rien ne permet de fonder une acceptation a linvitation en cause. Conseil de la ccrce 02 D 42 Akay 28 juin 2002. De la meme manire ds Bailleur 2004 le juge a rappel que le seul fait qune mesure restrictive de ccrce adopt par un seul fabricant sinscrive ds le cadre de relations commerciales continue avec ses grossistes ne suffit pas a prouver un accord, si la mesure ne va pas dans le seul de leurs interets.
3. L'existence d'une coopration entre autorits nationales de concurrence Commission en cas d'applicabilit des art 101 et 102 TFUE et la

L'art 3 al 1 du Rglement 1/2003 du 16 dcembre 2002 prvoit une obligation pour les autorits nationales et les juridictions nationales d'appliquer le droit de l'UE. Il y a ventuellement une possibilit de conflit d'autorits pour appliquer le droit de l'UE. Ex : une entente qui se rpartit dans cinq tats membres. Il y a affectation du commerce entre tats membres : l' art 101 sera applicable. S'il y a une plainte diffrente dans chaque tat membre, propos de la mme entende de rpartition de march, cinq autorits nationales ont l'obligation d'appliquer l'art 101. A supposer qu'une multinationale qui n'est pas dans l'entente et qui a souffert de cette rpartition de march ait saisi la Commission, on peut avoir la Commission saisie de la mme affaire : on aura six autorits de concurrence qui vont statuer quasiment sur la mme affaire en appliquant le droit de l'UE. Il faut bien articuler les comptences. Quand on parle d' autorits nationales , a vise la fois le juge au sens classique et l'autorit administrative indpendante ou non du pays en question. Les juridictions classiques peuvent aussi intervenir. Ex : une entente verticale (fournisseur et distributeur), formalise dans un contrat cadre de distribution slective (le fournisseur s'engage fournir certains types de biens, le prix n'est pas toujours fix, au moment o le distributeur lui demandera, le distributeur devra respecter des critres de slection). Ce type de contrat peut entrainer des problmes d'excution: le juge sera le juge civil et pas l'ADLC. Un cocontractant refuse d'appliquer le contrat, il y a une action contre lui, et il rpond que le contrat est constitutif d'une entente : nullit du contrat lie la violation du droit de la concurrence. Il appartient au juge de statuer sur l'existence de l'entente. Si la personne qui n'excute pas le contrat saisit auparavant ou aprs l'affaire l'ADLC et la Commission : pour une mme affaire on aura trois saisines. Deux sont des autorits spcialises et une sera une juridiction civile. Il va falloir articuler les comptences, notamment entre le juge et la commission et les autorits nationales. L'articulation entre juge et autorit nationale appartient beaucoup au droit nationale, sauf quand le juge a l'obligation d'appliquer le droit de l'UE.
L'articulation des comptences des autorits nationales et de la Commission

Aprs l'adoption du Rglement 1/2003 du 16 dcembre 2002, l'organisation d'un rseau europen de concurrence (REC ou ECN) est intervenue avec l'adoption par la Commission d'une Communication du 27 avril 2004, relative la coopration au sein du rseau des autorits de concurrence. Elle formalise ce rseau. Le fonctionnement du rseau repose la fois sur une coopration verticale entre la Commission et les autorits nationales de concurrence, avec une coopration verticale ascendante et descendante (de la Commission vers les ANC et de l'ANC vers la Commission) et sur la coopration horizontale entre les diffrentes ANC. Sur le plan pratique, il y a un intranet mis en place entre les autorits de concurrence La coopration gravite autour de trois axes :
La rpartition des cas o le droit de l'UE est applicable (2 de la communication).

Il y a deux conditions cumulatives pour dterminer quelle autorit est la mieux place pour appliquer les art 101 et 102 : une condition de proximit : il faut un lien entre le comportement suspect et le territoire de l'autorit une condition d'efficacit : efficacit dans la runion des preuves + efficacit de la dcision finale, qui doit mettre fin l'infraction. Ex : deux autorits, une en France, une en Allemagne : si en France il n'y a pas de moyen de trouver de preuve de l'entente, parce que tous les faits ont eu lieu en Allemagne Ex : l'intervention de plusieurs autorits nationales en parallle peut aussi tre ncessaire. C'est le cas quand on a un comportement qui a des effets importants sur la concurrence, essentiellement sur le territoire respectif des autorits nationales concernes et que l'intervention d'une seule autorit serait insuffisante pour faire cesser l'intgralit de l'infraction. Plusieurs autorits nationales remplissent les deux conditions cumulatives. C'est le cas d'une entente entre deux entreprises sur le partage d'un march, et l'entente restreint l'tat membre A l'activit de l'entreprise situe dans cet tat membre et elle restreint l'tat membre B l'activit de l'entreprise situe dans cet tat membre. Les deux autorits sont bien places pour mettre fin l'infraction chacune sur leur territoire. Dans ce cas, on aura

intrt maintenir une intervention parallle. En gnral, si un comportement implique le territoire de plus de trois tats membres, l'autorit qui va apparatre la plus pertinente sera la Commission. De plus, la communication dcrit des mcanismes de rpartition des comptences (2.2) : Un mcanisme d'information pralable, qui implique que toute autorit de concurrence informe l'ensemble du rseau de l'ouverture d'une procdure devant elle (d'o la mise en place de l'intranet). a correspond une exigence de l'art 11 2 et 3 du Rglement 1/2003. Une procdure de rallocation des affaires qui ont t mal orientes, la suite par exemple d'une saisine d'une autorit nationale, mal place au regard des critres. Elle doit intervenir en principe dans les deux mois suivant la date de la premire information envoye au rseau. a repose sur la diligence des autorits nationales. Si on est en prsence de procdures parallles ou conscutives, l'art 13 du Rglement prvoit la possibilit pour l'autorit confronte la difficult, de rejeter ou de suspendre une affaire au motif qu'une autre autorit la traite ou l'a dj traite. C'est une affaire o les art 101 et 102 sont applicables + affectation du commerce entre tats membres + une autorit bien place qui a dj trait l'affaire = l'autorit nationale peut rejeter l'affaire, quelques soient ses rgles internes de procdure. En droit franais, cette possibilit a t intgre l'art L.462-8 c.com : il offre l'ADLC la facult de rejeter ou de suspendre une saisine impliquant l'application des art 101 et 102 lorsqu'elle a t informe par le rseau que l'affaire est pendante ou dj juge devant une autre autorit.
Les mcanismes de coopration

Il y a deux mcanismes : L'change d'informations : c'est la base de fonctionnement du rseau. Normalement, toutes les informations obtenues par une ANC ou la Commission dans le cadre de l'application des art 101 et 102, sont susceptibles de circuler entre les membres du rseau. Il n'y a pas de confidentialit entre les membres. En revanche, il existe des mcanismes de sauvegarde : toutes les informations sont couvertes par le secret professionnel ( art 28 Rglement 1/2003) et l'information obtenue par un membre du rseau ne peut tre utilise que pour l'application des art 101 et 102 et pour l'objet pour lequel elle a t recueillie (art 12 Rglement 1/2003). Les mesures d'assistance en matire d'investigation : on ne peut pas enquter avec des pouvoirs contraignants en dehors de son territoire. L'art 22 du Rglement 1/2003 prvoit qu'une ANC peut demander une autre ANC de lui prter assistance en vue de recueillir des informations ou d'excuter des mesures d'enqute en son nom et pour son compte. Dans ce cas, l'ANC qui prte assistance le fait conformment sa propre lgislation, et de la mme manire la Commission peut demander une ANC d'effectuer une inspection en son nom et pour son compte.
Le maintien de la cohrence

Il est assur par la Commission et repose sur trois lments : L'information pralable de la Commission par les ANC au plus tard 30 jours avant toute prise de dcision ordonnant une cessation d'infraction acceptant des engagements ou retirant le bnfice d'une exemption (art 11 4 du Rglement 1/2003). Un droit de premption de la Commission en vertu de l'art 11 6, l'ouverture d'une procdure entraine le dessaisissement de l'ANC qui traiterait dj l'affaire La prvention des conflits de dcision (art 16 2 du Rglement 1/2003) : les ANC ne peuvent pas prendre de dcision qui iraient l'encontre d'une dcision de la Commission lorsqu'elle statue sur le fondement des art 101 et 102.
L'articulation des comptences de la Commission et des juridictions nationales

Comme les ANC, les juridictions nationales ont l'obligation d'appliquer les art 101 et 102 s'il y a affectation du commerce entre tats membres. C'est pourquoi le Rglement 1/2003 organise une coopration verticale entre la Commission et les juridictions nationales (art 15). Il y a un principe de l'autonomie procdurale : a rrt Courage du 20 septembre 2001 et Manfredi du 13 juillet 2006 propos des actions en responsabilit devant les juridictions nationales. Il appartient l'ordre juridique de chaque tat membre de dsigner les juridictions nationales comptentes pour appliquer les art 101 et 102 et il appartient aux tats membres de rgler les modalits procdurales des recours. Il y a deux principes : d'quivalence et d'effectivit qui encadrent le choix des tats membres. En France, les juridictions concernes sont les juridictions d'abord pnales (art L.420-6 c.com : infraction pnale spcifique de 4 ans de prison et 75 000 d'amende pour toute personne physique qui aurait pris part frauduleusement la conception, organisation et mise en uvre d'une pratique anticoncurrentielle) ; les juridictions administratives, lorsque la lgalit des actes administratifs est en jeu ; les juridictions civiles mais on a cr des tribunaux spcialiss en concurrence : ncessairement des TGI ou des TC de Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-deFrance, Lyon, Nancy, Paris, Rennes (art L.420-7 c.com et R.420-3 et 4). L'art 15 du Rglement 1/2003 et la Communication du 27 avril 2004 sur la coopration entre la Commission et les juridictions nationales, organisent l'articulation des comptences de la Commission et des juridictions nationales

autour de deux axes. Cette coopration est beaucoup moins importante en terme d'intensit car les juridictions nationales interviennent beaucoup moins et cause de l'indpendance des juges : on ne peut pas leur dire comment appliquer le droit communautaire et si la Commission est saisie, a ne dessaisi pas les juges nationales.
Les mcanismes d'assistance (art 15 du Rglement 1/2003) Une assistance de la Commission auprs des juridictions nationales pour appliquer le droit de l'UE. Cette

assistance se manifeste d'abord par la transmission par la Commission d'informations sur l'existence d'une procdure en cours devant la Commission ou sur la prise d'une dcision venir. La possibilit de la juridiction de demander l'avis de la Commission sur des questions conomiques, factuelles, juridiques. Mais l'avis ne lie pas le juge (amicus curiae). La prsentation d'office d'observations crites par la Commission devant la juridiction et avec l'accord de la juridiction, lorsqu'il s'agit d'observations orales au cours de l'audience. a suppose que cela soit indispensable pour l'application des art 101 et 102, cette condition ne doit pas tre comprise de manire restrictive : il ne s'agit pas simplement de problmes lis la qualification d'un comportement, au regard des art 101 et 102 : affaire XBV en juin 2009, CJCE : amende prononce, une socit avait report une partie de l'amende sur une filiale hollandaise pour dduire fiscalement l'amende. Le juge hollandais a accord cette dduction partielle et lors du recours, la Commission est intervenue pour dposer des observations crites : s'agissait-il d'un problme de cohrence pour l'application des art 101 et 102 ? La rponse a t oui, parce que pour la Cour, la CJCE a t saisie d'une question prjudicielle d'interprtation et elle considre qu'il y avait un lien troit entre l'interdiction des ententes illicites et les sanctions de ces attentes. L'effectivit des sanctions est pour elle une condition de l'application cohrente des art 101 et 102. Or l'effectivit tait susceptible d'tre remise en cause.
Les mcanismes de prvention de conflits (art 16 al 1 Rglement 1/2003)

Il y a deux situations : Lorsqu'il y a eu adoption de la dcision de la Commission avant le jugement, le juge ne peut pas prendre de dcision contraire celle ci. C'est le principe de primaut qui s'applique. Dans le cas o un recours a t introduit contre la dcision de la Commission, le juge doit suspendre la procdure nationale ou il pose une question prjudicielle de validit la CJCE : arrt Masterfood du 14 dcembre 2000. Lorsque la Commission n'a pas encore statu : le juge peut surseoir statuer, demander la Commission o elle en est, et s'il n'a aucun doute sur la solution que va adopter la Commission, il peut statuer. Pour viter d'avoir des doutes il peut poser une question prjudicielle d'interprtation. SECTION 2 Les pratiques interdites Le TFUE interdit deux types de comportements d'entreprise : les ententes restrictives de concurrence ( art 101) et les abus de position dominante (art 102). Le contrle de ces comportements implique une analyse de fait et de droit assez complexe : c'est pour cela qu' t mise en place une procdure particulire dans le Rglement 1/2003. De plus, on a en droit franais le c.com qui interdit les ententes restrictives de concurrence et les abus de position dominante dans des termes relativement similaires. Il prvoit galement une procdure de contrle spcifique devant l'ADLC qui ressemble beaucoup la procdure devant la Commission. Il y a quand mme une diffrence notable en droit franais : il existe deux autres comportements interdits : L'abus de dpendance conomique (art L.420-2 al 2 c.com), c'est une disposition introduite en 1986 principalement pour lutter contre les pratiques abusives dans la grande distribution : abus des fournisseurs ou des distributeurs, notamment des centrales d'achat. Les conditions trs strictes d'application explique que le texte a reu peu d'application pratique. Elle interdit un comportement abusif (rupture de contrat injustifie, imposition d'un dlai de paiement excessivement court, d'un prix excessif), l'gard d'une autre, dont l'activit dpend de la premire (notion de partenaire oblig, client captif) lorsque l'activit est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence sur le march. a suppose un certain pouvoir de march de l'une des deux entreprises. Le prix abusivement bas (art L.420-5) : cette disposition interdit les offres et pratiques de prix extrmement bas (par rapport au cot de production), pour les consommateurs. Cet article ne s'applique pas lorsqu'il s'agit d'offres de prix envers les professionnels. Ce sont les pratiques qui ont pour objet ou effet d'liminer d'un march ou empcher d'accder un march une entreprise ou ses produits (effet de forclusion : prix prdateur). C'est limit aux : offres et ventes directes au consommateur, par les producteurs (ventes l'usine), aux offres et ventes directes au consommateur qui ont transform le produit (ne vise pas la distribution classique qui revend en l'tat), les offres et ventes directes au consommateur par des revendeurs de disques et DVD. SOUS-SECTION 1 Les ententes restrictives de concurrence En vertu des art 101 TFUE et L.420-1 et L.420-4 I, 2 c.com, les ententes restrictives de concurrence sont illicites moins d'tre justifies par un progrs conomique qui entraine leur exemption.

1. Les ententes illicites L'art 101 1 et l'art L.420-1 visent les diffrents lments infractionnels sur lesquels est fond le principe de prohibition des ententes. Les art 101 2 et L.420-3 prvoient une sanction civile particulire des ententes illicites. A. Les lments d'illicit Il y a deux lments infractionnels. Il faut tre en prsence d'une entente entre entreprises, c'est dire d'une volont commune, d'une collusion. Ensuite, il faut que l'entente porte atteinte la concurrence sur le march. 1. L'existence d'une volont commune Pour qu'il y ait entente, il suffit de constater une concordance de volonts entre des entits. L'entente n'est nanmoins pas qu'un contrat. En revanche, cette concordance ou convergence ou concours de volont, peut prendre plusieurs formes. Le droit franais vise de manire dsordonne les ententes expresses, tacites, les coalitions, les actions concertes, les conventions. L'art 101 1 est beaucoup plus prcis, il retient trois formes possibles d'entente : l'arrt T.Mobile Netherlands BV du 4 juin 2009 prcise d'ailleurs qu'elles partagent la mme nature, et ne se distinguent que par leur intensit et par les formes dans lesquelles elles se manifestent : l'accord, la dcision d'association d'entreprise, la pratique concerte. A ces trois formes, la jurisprudence de la Cour dans l'arrt Anic du 8 juillet 1999reprise par le Conseil de la concurrence dans une dcision 07D21 du 26 juin 2007, Entente dans le secteur de la location entretien du linge, a dgag une quatrime forme : l'entente complexe ou infraction unique. a. L'accord La notion d'accord est dfinie depuis l'arrt Chemiefarma du 15 juillet 1970 : pour qu'il y ait accord au sens de l'art 85 (101 TFUE), il suffit que les entreprises en cause aient exprim leur volont commune de se comporter sur le march d'une manire dtermine . TPICE, arrt du 9 juillet 2009, Automobiles Peugeot : concernait un systme de rmunration mis en place par Peugeot pour les concessionnaires hollandais, plus attractif s'ils vendaient en Hollande, l'objectif tant de limiter les ventes l'exportation. L'accord englobe la notion de contrat, qu'il soit crit ou verbal. Mais elle va au del de celle du contrat. La notion est axe sur l'existence d'une concordance de volonts entre deux parties au moins dont la forme de manifestation n'est pas importante, pour autant qu'elle constitue l'expression fidle des volonts de ces parties. Par consquent, pour qu'il y ait accord, il n'est pas indispensable d'tre en prsence d'un contrat juridiquement contraignant ( TPICE Automobiles Peugeot). Un contrat non valable au regard du droit national peut tre suffisant, s'il constitue l'expression fidle des volonts des parties : CJCE 11 janvier 1990 Sandoz. De plus, des engagements simplement moraux, des promesses, dclarations d'intentions sont suffisants : les engagements d'honneur : CJCE, Treillis soud, 6 avril 1995. Ce qui compte pour qu'il y ait accord est que l'engagement en cause exprime la volont commune, concordante des entreprises de se comporter d'une certaine manire sur le march, d'adopter une stratgie spcifique commune. Cette conception large vise les mesures prises en apparence unilatralement par une seule entreprise. La difficult principale de la notion d'accord est lorsque l'on est dans une situation o l'on a apparemment une pratique unilatrale. a se prsente comme des pratiques adoptes par une entreprise, comme un fabriquant, dans le cadre de relations commerciales avec d'autres entreprises, comme des revendeurs du fabriquant, et auxquelles ces autres entreprises ont acquiesc au moins tacitement. Cette notion est exprime dans l'affaire Bayeur, TPICE 27 octobre 2000, CJCE 2004. Ex : lorsque le producteur envoie une circulaire sur les prix de revente, ou lorsqu'il envoie sa facture avec au dos une clause qui n'est pas dans le contrat cadre, lorsqu'il envoie des recommandations par courrier sur la stratgie de rabais effectuer, etc. C'est le comportement d'une entreprise qui soulve une difficult si elle s'insre dans un cadre de relation commerciale suivie. Il faut que le document puisse tre analys comme une offre, une invitation. Il est ensuite indispensable de prouver un acquiescement exprs ou tacite cette offre. La pratique apparemment unilatrale sera alors qualifie d'accord. L'acquiescement sera tabli soit au travers des clauses d'un contrat cadre prvoyant ventuellement le type d'offre de comportement en cause, soit au travers du comportement des entreprises qui sont adresses les offres en cause. Il faut que ce comportement soit susceptible de traduire une acceptation tacite. Ex : stipulation qui interdit les exportations, systmatiquement insre dans les factures envoyes aux clients. Cette stipulation va constituer un accord, si les clients ont tacitement accept cette clause d'interdiction travers leur comportement. Ex : le renouvellement de leur commande, le paiement du prix demand, l'absence de toute protestation adresse au fournisseur propos de la mention interdisant les exportations : CJCE 11 janvier 1990, Sandoz : on tait dans un cas o le contrat cadre

Ex : refus d'admission un rseau de distribution slective oppos par le fabriquant. A priori, un refus se prsente comme un acte unilatral du fabriquant. Il s'agit d'un accord avec les distributeurs dj agrs, partir du moment o l'obtention de l'agrment par les distributeurs agrs ncessitaient de leur part une acceptation expresse ou tacite de la politique poursuivie par le fabriquant notamment en matire de constitution du rseau, et des refus d'agrment de nouveaux distributeurs que cela impliquait : CJCE 25 octobre 1983, AEG Telefunken. Le refus d'agrment tait li au contenu du contrat cadre, donc la signature du contrat cadre par les distributeurs agrs permet de dduire l'acquiescement de ces distributeurs au refus d'agrment. CJCE 13 juillet 2006, Volkswagen : le seul fait d'tre intgr un rseau de distribution slective ne permet pas de considrer que les membres du rseau ont ncessairement implicitement accept tous les agissements du fournisseur. Une invitation non contraignante appliquer certains prix sur les produits du fournisseur n'tait pas constitutif d'un accord si alors qu'elle n'a pas de fondement dans le contrat cadre, aucune preuve de l'acceptation tacite par les membres du rseau n'est apporte. En l'occurrence, les distributeurs n'avaient pas mis en uvre l'invitation. Il faut prouver l'invitation et l'acceptation au moins tacite : la preuve tait insuffisante. Conseil de la concurrence, 02D42, 28 juin 2002, Akay : position identique sur la charge de la preuve. De la mme manire, le juge a rappel le 6 janvier 2004 dans l'arrt Bayeur que le seul fait qu'une mesure restrictive de concurrence adopte par un fabriquant (pratique unilatrale) s'inscrive dans le cadre de relations commerciales continues avec ses grossistes, ne suffit pas prouver un accord, surtout si la mesure restrictive de concurrence ne va pas dans le sens de leurs intrts. En l'occurrence, il s'agissait du refus d'un laboratoire pharmaceutique de vendre des mdicaments ses grossistes, au del de certaines quantits, senses correspondre la demande du march national. L'objectif tait de sectoriser, d'empcher la revente sur d'autres marchs nationaux du mme produit un prix moins cher. Le fait de continuer se fournir ne signifie pas qu'on s'inscrit dans sa pratique restrictive. Lappartenance un rseau nest pas en tant que telle une preuve de lacceptation tacite de loffre dun fournisseur. De la mme manire, CJCE a rappel dans un arrt Bayeur du 6 janvier 2004 que en dehors de tout rseau de distribution, le seul fait de maintenir des relations commerciales continues avec des grossistes ne suffit pas prouver un accord entre les grossistes et le fournisseur, surtout si loffre (la mesure unilatrale du fournisseur) ne va pas dans le sens de leurs intrts. (en loccurrence, Bayeur avait fix des seuils de quantit de produits quil leur fournissait, et refusait de fournir plus que les seuils fixs ; seuils de quantit : demande nationale + 10%, donc les grossistes ne pouvaient pas vendre et ne pouvaient pas exporter en dehors de leur march national ; donc Bayeur cherchait empcher le commerce parallle). Question : tait-ce un accord, ou une pratique unilatrale de Bayeur. CJCE a considr quil ny avait pas de comportement de la part des grossistes qui aurait permis de dduire une acceptation tacite de loffre de Bayeur, qui consistait limiter les quantits de mdicaments afin de limiter les exportations vers dautres Etats-membres. accord : forme de lentente la plus facile apprhender : on recherche une offre + une acceptation = une volont commune sur une stratgie. Difficult pour les accords : lorsquon est face un comportement apparemment unilatral ; est-ce que oui ou non ce comportement constitue une offre ; est-ce que oui ou non on peut considrer quun comportement prouvant acceptation tacite (rechercher des indices). Notion daccord : est trs large, mais ninclut pas les conventions collectives : CJCE, Albany, 1999, reprise une seule fois, dans Van der Wood, 2000 : Laccord nest pas une convention collective. ALBANY : syndicat de salaris, et un syndicat de patrons, dans le secteur du textile, qui par conventions collectives ont dcid dinstaurer un fonds de pension charg de la gestion dun rgime de pensions supplmentaires pour les ouvriers du textile. Questions : - est ce que le fonds de pension a une activit conomique ? - est-ce que la convention collective par laquelle est mis en place le fonds de pension peut tre constitutive dune entente restrictive de concurrence ? Les 2 syndicats ont demand aux pouvoirs publics de rendre laffiliation ce fonds obligatoire ; donc problmatique qui combinait larticle 106 avec les articles 101 et 102 TFUE. CJCE : une convention collective ne constitue pas un accord. Argument : - la nature de la convention, qui est le rsultat de ngociations collectives - lobjet de la convention : lamlioration des conditions demploi et de travail. En raison de cette nature particulire, CJCE considre quchappe la qualification daccord au sens de larticle 101. En loccurrence, plus que la nature et lobjet de la convention, cest plutt la nature des auteurs de la convention, et la nature de lactivit de ces auteurs, qui compte. Une association douvriers, a priori, nest pas une association dentreprises ; donc on navait pas un accord entre 2 entreprises. Accord

entre une entit qui na pas dactivit conomique ; et une entit qui peut en avoir une, mais qui a priori, quand elle ngocie une convention collective, nen a pas. Nanmoins, la CJCE a procd un raisonnement diffrent, moins simple (voir passage en gras). b) les dcisions dassociation dentreprises La dcision dassociation dentreprises nest pas une dcision de sassocier ; ce nest pas la constitution de lassoc qui psoe problme. Le problme, cest que lorsquune assoc dentreprises prend une dcision obligatoire en fait ou en droit pour ses membres, cette dcision exprime une volont commune. Cette entente prend une forme unilatrale (une seule dcision), mais cette dcision constitue lexpression de la volont commune des membres de lassociation . (est-ce que cest automatique ? vrifier) Lexpression association dentreprises nest pas dfinie par 101 TFUE. Jurisprudence : regroupements varis de personnes physiques ou morales ayant une activit conomique et qui sunissent pour prendre certaines dcisions . La forme du regroupement, de lassoc, est compltement indiffrente. Il peut sagir dordres professionnels (ex : lordre des avocats : CJCE, Wouters CassCom 9 juin 2004 : ordre des gomtres Conseil de la Concurrence, 23 juin 2004, 04-D-05 : ordre des architectes Egalement les associations profgessionnels sans but lucratif CJCE, Van Landewick, 1980 : manufacteurs de tabac - fdrations sportives : Fdration international de Football : TPICE, Piau, 2005 ; CJCE, Piau, 2006 (entreprises : clubs de football ; fdrations nationales de football sont des associations dentreprises, et sont elles-mmes des entreprises) - le CIO : Comit International Olympique : CJCE, Meca-Medina, 2006 Les fdrations professionnelles : - fdration nationale des leveurs et agriculteurs : CJCE, Cooprative de France btails et viandes, 2008 Les groupements dintrt conomique (GIE) : - Conseil de la concurrence, 27 juin 2001, secteur des taxis St Laurent du Var Elment essentiel : la prsence dun organe de reprsentation des membres de lassociation (coordination). Une simple identit entre les activits de plusieurs entreprises ne permet pas de dire quil y a une association. Il faut une organisation, traduite par un organe de reprsentation. Une entit peut avoir la fois la qualit dassociation dentreprises et avoir une activit conomique propre. ex : associations nationales de football, qui grent galement les droits de retransmission tlvisuelle, donc activit conomique on utilisera alors la qualification la plus adapte au contrle quon veut effectuer. Pour que a rentre dans le champ de larticle 101 ; il faut quil y ait une dcision ; les statuts de lassociation dentreprises nest pas critiquable en lui-mme. Ncessit dune prise de dcision, qui corresponde la volont commune des membres ; donc il faut que les membres aient dlgu un organe le pouvoir dorganiser leur activit conomique, et dexprimer la volont commune des membres. Dans larrt WOUTERS, 2002, lordre des avocats en cause avait pris un rglement qui sappliquait tous les avocats, qui interdisait aux avocats de sassocier avec des experts comptables pour des raisons dontologiques. Comment apprhender la situation sur le plan du droit de la concurrence ? A travers la notion de dcision dassociation dentreprises : Lordre des avocats est une association dentreprises : lorsquil dicte une rglementation, il prend une dcision obligatoire pour tous les membres ; quand le contenu de la dcision a un effet restrictif sur la concurrence, il y a une dcision dassociation dentreprises ayant un effet restrictif sur la concurrence. Ce sera le cas lorsque la dcision a un effet obligatoire, en fait ou en droit, pour les membres. Wouters : sanctions disciplinaires si les avocats ne respectent pas les dcisions prises par lordre.

A partir du moment o ils sont avocats et ont adhr lordre, on estime quils ont adhr aux dcisions. Mais parfois, pas daspect contraignant juridiquement : ex, syndicat professionnel ; prsident du syndicat dit quil est dans lintrt de la profession de ne pas exporter, et de se concentrer sur le march national. Est-ce une dcision ? La rponse sera oui si, au regard des statuts, de lobjet social du syndicat, et au regard du sentiment des membres dtre obligs de se conformer ce que dit ce prsident, et lintrt quils ont tous suivre le conseil ou la recommandation du prsident donc cest factuel, prendre en compte tous les lments pour dterminer si a constitue ici une expression de la volont commune dadopter un comportement dtermin sur le march. Regarder si on peut retrouver la reprsentativit, travers les statuts, travers le contenu de la dcision. Le contenu de la dcision, pour tre pris en compte par le droit communautaire en tant que dcision dassociation dentreprises, doit tre li lobjet social du syndicat en question Les membres de lassociation sont tenus responsables des infractions que la dcision dassociation dentreprises a commis, mme si lassociation na pas le pouvoir juridique de les engager (ne peut pas passer des contrats leur place). CJCE, Cooprative de France btails et viandes, 2008 Donc le plafond de lamende est calcul par rapport au chiffre daffaires des membres de lassociation. Larrt prcise que si lassociation participe linfraction, elle peut elle aussi tre tenue responsable, et quune amende peut lui tre impose elle aussi. donc lassociation nest pas un cran Accord et dcisions dassoc dentreprises sont 2 formes dentente quon peut qualifier d avres , o il y a une intensit importante dans la volont commune. Ce nest pas le cas de la 3me forme dentente, beaucoup plus diffuse : c) les pratiques concertes En droit franais, les pratiques concertes correspondent la notion d action concert . Cest la forme dentente la plus difficile apprhender. Une pratique concerte nest pas un accord, et nest pas une dcision dassociation dentreprises. Cest uen 3me forme dentente. Les 3 formes ont la mme nature, mais leur intensit diffre. La pratique concerte est lentente dont lintesit est la plus faible. Dfinition pratique concerte : CJCE, ICI (affaire des matires colorantes), anne ? Pratique concerte = forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir t pousse jusqu la ralisation dune convention proprement dite, substitue sciemment une coopration pratique entre elles, aux risques de la concurrence. Notamment repris dans CJCE, T-Mobile, 2009, propos dune concertation entre 5 oprateurs hollandais de tlphonie mobile, qui ont discut de la rduction de la rmunration des revendeurs dabonnement au cours dune runion unique. Question : une seule runion suffit-elle caractriser une pratique concerte ? Le tribunal a dabord rappel la dfinition de pratique concerte. Daprs cette dfinition, lexistence dune pratique concerte implique lexistence dun change dinformations entre entreprises, qui entrane un comportement sur le march, sans que ledit comportement ait fait lobjet dun consentement. Echange dinformations, qui va entraner un comportement, mais le comportement na pas fait lobjet dun cosnentement. il faut donc : - une concertation - une pratique lie cette concertation CJCE, Anic, 1999 La pratique concerte nest pas une rencontre de volonts sur ladoption dun comportement prcis sur

le march. On ne se met pas daccord sur un comportement dtermin sur le march ; ce nest pas la mise en place dune stratgie comportementale commune ; il ny a pas de projet daction prcis. Il y a pourtant une rencontre de volonts ; mais elle porte sur la divulgation dinformations : on est daccord pour schanger des informations afin de diminuer une part dincertitude sur les choix stratgiques venir. Une entreprise divulgue une information importante une autre entreprise ; lun est daccord pour divulguer une information, lautre est daccord pour entendre cette information. Ensuite, lautre entreprise va videmment prendre en compte cette information, ce qui est exactement ce que voulait celui qui a divulgu linformation.

Lentente prend la forme dune pratique concerte lorsquon constate une convergence de volonts par partager des informations dont dpendent des choix comportementaux. En revanche, il ny a pas daccord sur lutilisation de ces informations. Labsence de volont commune pour adopter un comportement prcis sur le march permet de considrer que la pratique concerte est une entente de moindre intensit que laccord ou que la dcision dassociation dentreprises.
Prises de contact peuvent tre formelles ou informelles. Mais la pratique concerte tant diffuse, elle sera difficile prouver. - la plupart du temps, la concertation est secrte - souvent, il ny a pas de comportement facilement identifiable li la concertation Dans larrt T-Mobile du 9 juin 2009, CJCE a prcis que la concertation pouvait tre tablie partir dune seule runion entre entreprises : une seule runion permet didentifier matriellement une concertation. La rptition des changes nest pas indispensable. 2 systmes de preuve peuvent tre utiliss pour prouver la concertation : 1. Un systme de preuves directes Docs rassembles par les autorits de concurrence grce leurs pouvoirs denqute, ou ventuellement la coopration des entreprises contrles, ou la dnonciation. Documents ; fax, annotations sur agenda, notes de service, emails, tout doc papier ou lectronique suffisamment fiable. Doivent permettre didentifier directement les entreprises qui ont particip une ou plusieurs runions, ainsi que les priodes de ces runions (ou la date de la runion unique), et le contenu de la runion. CJCE, Pte de bois 2, 1993 : il faut des documents extrmement fiables 2. Systme de preuve indirecte (mcanisme de prsomption simple) A partir du moment o on constate un paralllisme de comportement (alignement des entreprises), et que ce paralllisme est inexpliqu, on en dduit lexistence dune concertation. Permet aux autorits de concurrence danalyser les donnes disponibles (parts de marchs, types de contrats) pour voir sil y a un paralllisme de comportements ; si cest le cas, prsomption de concertation. Constat du paralllisme : il faut un vrai paralllisme (ex : augmentations de prix dans des proportions identiques et dans une priode peu prs similaire). Mais cest juste une prsomption, qui se renforce quand il ny a aucune explication plausible. Il apaprtienrt aux entreprises de fournir des explications plausibles, qui permettent dexpliquer lvolution du march. Ce nest que sil ny a pas de justifications convaincantes que la preuve de la concertation est acquise. Renversement de la charge de la preuve, modification de lobjet de la preuve il nappartient plus aux autorits de concurrence d eprouver la concertation ; il appartient aux entreprises de prouver un vnement expliquant leurs comportements parallles. Quand il y a un paralllisme ponctuel (= une augmentation de 22% sur une priode dun mois de

lensemble du secteur), les entreprises peuvent avancer lexistence dun vnement imprvu, qui modifient les cots du secteur : elles ont toutes eu une modif des cots trs importante, quelles ont compens par une augmentation du prix. ex : augmentation considrable et rapide dune matire premire ; lie un vnement extrieur au march (ex : flambe du prix du ptrole en raison de la guerre en Irak ; incendies en Amrique du Sud par le phnomne climatique El Nio : diminution des rcoltes de caf dans les pays chaud : diminution des stocks de caf, flambe des prix du caf). Dans ce cas, justification de laugmentation du prix du caf, extrieure au march, extrieure une concertation. Quand il y a un paralllisme rgulier et renouvel, on peut difficilement justifier a avec un vnement ponctuel extrieur au march. Mais on petu dmontrer que le paralllisme est en fait impos par la nature oligopolistique du march. Un alignement de comportement peut rsulter de la runion de 3 conditions : Dcision du Conseil de la Concurrence, 05-D-38, March du transport urbain 1. La transparence du march oligopolistique
(qui permet chaque offreur de connatre le comportement des autres et adopter une mme ligne de conduite)

2. La crainte de reprsailles
(dans le cas o on dvie de cette ligne de conduite, qui pourrait ouvrir une guerre des prix)

3. Labsence de pouvoir compensateur (soit clients, soit entreprise mergente sur le march) dans ce cas, alignement qui peut seffectuer de manire rgulire, sur une longue priode, sans quil y ait besoin de concertation. Paralllisme de comportements inexpliqus : - justifications 2 prcision : position de lautorit franaise : Rapport de 2006 sur preuve des accords de volont : le Conseil de la Concurrence indique quil prfre considrer le paralllisme de comportements, mme inexpliqu, comme un indice parmi dautres de lentente ; car lautorit de la concurrence franaise privilgie la mthode du faisceau dindices graves, prcis et concordants, mais qui doit tre complt par dautres lments, comme des documents. Cass Com, 27 nov 2001, Caisse nationale du crdit agricole.

Preuve de la pratique lie la concertation


Depuis larrt ANIC de 1999, prsomption suivant laquelle les entreprises qui participent une concertation dont lobjet est anticoncurrentiel (ex : change sur les prix) tiennent compte des informations changes avec leurs concurrents pour dterminer leur comportement sur le march lexistence de runions (ou dune seule runion) laisse prsumer le fait que les entreprises prsentes la runion nont pas pu agir autrement quen tenant compte des infos changes. Donc il nest pas ncessaire, pour prouver une pratique lie la concertation, de prouver quen fonction de la runion ayant eu lieu, tout le monde a adopt le mme comportement. Il y a eu change dinfos, et chaque entreprise a pris en compte sa manire les informations. Difficult : dire quil y a quand mme un comportement li la runion ; comme cest compliqu tablir, on prsume que la simple prsence une runion ayant un objet anticoncurrentiel a t utilise par les entreprises pour adopter un comportement. Lchange dinfos entre concurrents a un objet anticoncurrentiel quand il est susceptible dliminer les incertitudes quant au comportement envisag par les entreprises concernes. CJCE, T-Mobile, 2009. (postulat du droit de la concurrence : chaque entreprise dtermine seule, en pleine autonomie, son comportement ; tablit sa stratgie par rapport ses intrts propres) (la concertation supprime le degr dincertitude sur le march, supprime lala concurrentiel) (ds quun change supprime cet ala concurrentiel, a priori, il y aura objet anticoncurrentiel de la runion). 2me prcision : Cest une prsomption simple : Il appartient chaque entreprise ayant particip la concertation de prouver quelle na pas pris en compte les infos auxquelles elle a eu accs. Concrtement, lentreprise peut : - expliquer quelle nest plus active sur le march depuis la concertation - se distancier publiquement du contenu des runions (CJCE, Sumitomo Metal Industry, 2007)

(difficult : savoir ce quest une distanciation publique claire : . crit envoy aux concurrents : commencement de preuve, mais pas entirement probant . compte-rendu de runion tmoignant du rejet du thme anticoncurrentiel . dnonciation de lentente auprs des autorits de la concurrence : particulirement probant) 3me prcision : position des autorits franaises ADLC - 16 dcembre 2008, Pratiques dans le secteur des ngoces sidrurgiques Pratique sapparentant un cartel ; trs fortement sanctionn Autorits franaises distinguent 2 situations : 1re situation : la concertation anticoncurrentielle se droule au cours de runions tenues dans le cadre statutaire dune organisation professionnelle Les autorits considrent que le fait davoir particip une runion dont lordre du jour aurait driv vers un thme anticoncurrentiel ne suffit pas mprouver que les entreprises prsentes la ru auraient particip une pratique anticoncurrentielle ; il faut un lment supplmentaire : ex : preuve que lentreprise a mis en uvre les consignes ex : preuve de la participation une 2nde runion ayant le mme objet anticoncurrentiel 2me situation : une entente mise au point au cours de runions informelles, auxquelles participent de leur propre initiative les entreprises concurrentes Sauf pour ceux qui auront russi dmontrer une distanciation publique, la participation une seule runion ayant un objet anticoncurrentiel suffit pour prsumer lexistence dune pratique mise en uvre par les participants la jurisprudence de lautorit franaise est identique celle de la jurisprudence communautaire, sauf dans le cas o organisation pro : une seule ru ne suffit pas, il faut un lment complmentaire. Distinction, car cest une avance du conseil de la concurrence, qui au dpart demandait toujours un lment supplmentaire ; donc sorte de revirement de jurisprudence, camoufl par une distinction. d) lentente complexe En droit de lUE, question souleve par la prsence de 3 formes dentente dans larticle 1011 TFUE : est-il ncessaire de qualifier ou lentente dune des 3 formes pour faire jouer le principe dinterdiction ? ANIC, 1999 : non. Quand on a le choix , on choisit la qualification la plus facile prouver. Mais parfois, il est vraiment difficile didentifier clairement un accord/une pratique concerte/une association dentreprises = quand on est confront une infraction continue, qui dure longtemps, et cette infraction a pris plusieurs formes. + toutes les entreprises ne sont pas ncessairement les mmes au long de linfraction. Elment important : lunit dobjectif de ces comportements : ils rpondent tous au mme objectif anticoncurrentiel. ex , Anic : fausser lvolution normale des prix sur le march des produits concerns. A partir du moment o il y a diffrents comportements ayant tous un objectif anticoncurrentiel commun, on peut runir tous ces comportements dans une infraction unique : lentente complexe : des accords et/ou pratiques concertes . = les juges nont pas voulu qualifier daccord/pratique concerte/association dentreprises, priode par priode et entreprise par entreprise, qui a fait quoi quel moment ; ils ont prfr prendre lensemble de linfraction, en raison dun objectif anticoncurrentiel commun, dans une seule et unique infraction. En revanche, si les entreprises ont adhr des objectifs diffrents, suivant des mthodes diffrentes, et que le fonctionnement de lentente tait aussi diffrent, on ne peut PAS retenir une seule et mme infraction : cest ce que rappelle le TPICE dans BASF, 2007 un cartel mondial, puis un cartel europen. TPICE a considr que la participation au cartel mondial puis au cartel europen ne permettait pas de dire quil y avait une entente complexe : 2 infractions distinctes, quil ne fallait pas runir. Intrt de la notion dinfraction unique ou dentente complexe :

vite davoir qualifier comportement par comportement, pratique par pratique, les ententes ; (garder une sorte de fil conducteur) permet dimputer la responsabilit de lentente chaque entreprise qui a particip un moment donn linfraction continue (quelque soit le moment de linfraction, quelque soit le rle que lentreprise a eu dans linfraction, mme passif) Ensuite, les rles diffrents seront pris en compte pour tablir le montant des amendes. (l entreprise pilote sera bien plus lourdement sanctionne) Ds lors que la Commission lance une enqute concernant une infraction complexe, les entreprises ayant le moins particip ont tendance donner trs facilement des documents Cette notion a notamment t consacre par le Conseil de la Concurrence dans laffaire 08-D-32, 16 dcembre 2008. Collusion destine fixer les prix ; planification des quantits, des prix, quels quantits taient achetes quel prix, avec des rotations dans qui allait pouvoir acheter, qui allait pouvoir vendre, Quasiment toutes les entreprises en France faisaient partie du cartel, et a jectait les nouvelles entreprises non partie au cartel. Linfraction unique est une entente un peu diffuse. Une fois quon a prouv lentente, il faut prouver le 2me lment infractionnel : que cette entente est restrictive de concurrence 2) Lexistence dune restriction de concurrence Les ententes ne sont pas interdites en elles-mmes : il faut quelles aient un objet ou un effet restrictif de concurrence, qui consiste par exemple fixer directement ou indirectement les prix. Ca peut par exemple fixer directement ou indirectement les prix (ex : fixation de prix recommands, avec un mcanisme disciplinaire quand on napplique pas les recommandations. Ca peut aussi tre une rpartition des marchs, une rpartitions des sources dapprovisionnement, une rpartition des clientles (ex : une entente consistant en une rpartition gographique : pour tel produit, cest telle entreprise qui a le march franais, telle entreprise qui a le march espagnol, etc et on fait en sorte que chaque entreprise reste sur son march et nexporte pas sur le march voisin). Ca peut aussi tre acheter des brevets et ne pas les utiliser limiter ou contrler la production, les dbouchs techniques ou les investissements Linterdiction dune entente suppose quelle ait soit un objet anticoncurrentiel, soit un effet anticoncurrentiel : CJCE, Socits techniques minires, 1966 : prcise que cest une solution alternative. Cette alternative implique dapprcier dabord le caractre anticoncurrentiel de lobjet de lentente. Ds que lobjet est anticoncurrentiel, il est inutile de vrifier lexistence des faits anticoncurrentiels concrets sur le march. Point rappel dernirement dans CJCE, T-Mobile, 2009 ; et Glaxo-Smith-Kline, 2009 Conseil de la concurrence, dcision du 16 septembre 1997, 97-D-62, secteur de la vente de vhicules automobiles dans le dpartement de la Marne. La notion dobjet anticoncurrentiel Beef Industry Development Society, (syndicat de lindustrie du dveloppement du buf), CJCE, 20 novembre 2008 Les ententes ayant un objet anticoncurrentiel sont tellement dangereuses quil est inutile de vrifier leur objet restrictif : on dit quelles prsentent des restrictions de concurrence flagrantes , restrictions par lobjet , restriction caracterises, restrictions per se. entranent le jeu dune prsomption irrfragable datteinte la concurrence au sens des articles 1011 et L.420-1 Question : savoir quand est-ce quune entente a un objet anticoncurrentiel Prendre en compte plusieurs facteurs : - le contenu de la volont commune de lentente (cest en quelque sorte lintention subjective des parties)
(mais la recherche intentionnel est un facteur important, mais PAS une condition ncessaire)

- il faut aussi dintresser aux modalits concrtes de la mise en uvre de lentente : implique la prise en compte du contexte conomique et juridique de lentente, li souvent au march pertinent (une fois quon a le march pertinent, on sait dans quel contexte co et juridiq sinscrit lentente, et on peut en dduire ou non sa nature anticoncurrentielle) Donc lobjet renvoie lintention, mais pas uniquement.
Plus concrtement, daprs les rglements dexemption par catgories, la Communication de la

Commission du 22 dcembre 2001 concernant les accords dimportance mineure (ententes de minimis), et larticle L.64-6-2 Ccom, sont identifies comme tant des restrictions par objet (flagrantes) en prsence dune entente horizontale : La fixation des prix, la limitation de la production, et le partage des marchs et de la clientle. En prsence dune entente verticale, interdiction de prix de reventes fixes et de prix de revente minimaux. Si cest des prix recommand, ce nest PAS une restriction par lobjet ; sauf si en ralit, ct des prix recommands, il y a un mcanisme disciplinaire qui fait que les prix recommands sont en ralit des prix imposs. Les juges de lUE font apparatre un regain dintrt pour la notion dobjet anticoncurrentiel, car leur vite de devoir tablir un effet anticoncurrentiel ; donc simplifie leur dmarche. 6 avril 2006, General Motors, CJCE : pourvoi contre arrt TPICE : CJCE considre que les entraves aux exportations des Etats-membres sont toujours des restrictions par objet. Il peut sagit de restrictions directes (ex : interdiction dexporter), ou de restrictions indirectes (ex : rsultant dune politique dapprovisionnement limit, ou dune politique de prime favorisant les ventes sur le march nationale, ou dune politique de rabais, ) Systme general motors repris dans arrt Peugeot, 2009, et condamn comme ayant un objet anticoncurrentiel : donc rajouter les ententes qui limitent les exportations vers les autres Etats-membres. Les juges de lUE font apparatre un regain dintrt pour la notion dobjet anticoncurrentiel, car leur vite de devoir tablir un effet anticoncurrentiel ; donc simplifie leur dmarche. CJCE, General Motors, 2006 : pourvoi contre arrt TPICE : CJCE considre que les entraves aux exportations des Etats-membres sont toujours des restrictions par objet. Il peut sagit de restrictions directes (ex : interdiction dexporter), ou de restrictions indirectes (ex : rsultant dune politique dapprovisionnement limit, ou dune politique de prime favorisant les ventes sur le march national, ou dune politique de rabais, ) Systme General Motors repris dans arrt Peugeot, 2009, et condamn comme ayant un objet anticoncurrentiel : donc rajouter les ententes qui limitent les exportations vers les autres Etats-membres. CJCE, Beef Industry Development Society, 2008 question prjudicielle propos dun transformateur de viande bovine en Irlande ; entente pour rationnaliser le secteur dactivit en organisant la rduction des capacits de transformation : diminution du nombre de transformateur, pour faire sortir des entreprises du march concern et supprimer la surcapacit de production. Aucun doute sur le projet dentente, lobjet anticoncurrentiel suffisait caractriser la restriction de concurrence, mme si laccord navait pas pour unique objet de restreindre la concurrence, et poursuivait aussi des objectifs lgitimes. On peut caractriser un objet anticoncurrentiel mme si laccord poursuit galement des objectifs lgitimes CJCE, T-Mobile, 2009 Une runion entre 5 oprateurs de tlphonie mobile sur march national hollandais. Echange dinformations relatives la rduction des rmunrations standard des revendeurs. Pour quil y ait objet anticoncurrentiel, il suffit que la pratique concerte soit susceptible de produire des effets sur la concurrence. CJCE prcise que le droit de la concurrence repose sur lide que chaque oprateur doit dfinir sa stratgie commerciale de manire autonome, lide de concurrence excluant par consquent tout change dinformation susceptible dattnuer ou de supprimer tout degr dincertitude sur le fonctionnement du march.

Il y a attnuation du degr dincertitude quand les informations changes sont confidentielles (non publiques et ne doivent pas ltre), indirectement lies aux prix (ex : cas despce), et quchanges interviennent sur un march oligopolistique. CJCE, T-Mobile, 2009 Lobjet anticoncurrentiel nest pas limit la fixation directe des prix : larticle 101 TFUE ne vise pas exclusivement le bien-tre des consommateurs, mais aussi la structure du march et la concurrence en tant que telle. CJCE, Glaxo-Smith-Kline, 2009 Relve quil ny a pas datteinte au droit de la concurrence car pas dinconvnient du systme pour le bien-tre des consommateurs finaux. Ne vise pas protger le bien-tre du consommateur en tant que tel, mais aussi la structure du march et la concurrence en tant que telle. Permet de rediscuter la finalit du droit de la concurrence (doctrine Thatcher, Reagan) qui a prvalu pendant les 90s et jusqu la crise parmi les entreprises et cabinets davocats. b) la notion deffet anticoncurrentiel Lorsquil ny a pas dobjet anticoncurrentiel, il faut trouver un effet restrictif de concurrence. Apprciation in concreto, en fonction du contexte conomique et juridique qui caractrise le march pertinent dans lequel sinscrit lentente. Ide : une atteinte la concurrence est identifie ds lors que sans lentente, la situation de la concurrence actuelle ou potentielle sur le march serait meilleure. La concurrence est susceptible dtre restreinte et compromise de faon large : - concurrence actuelle qui existe dj sur le march en question - concurrence potentielle qui peut se dvelopper entre les entreprises (ex : accord coopration et dveloppement = entreprises cooprant volontairement en matire scientifique, recherche partage des cots pour dvelopper un nouveau produit) - concurrence au niveau de loffre (ententes entre producteurs) - concurrence au niveau de la demande des grossistes et distributeurs, ententes portant sur le prix dachat (ne concerne pas les consommateurs finaux ) Sil y a une entente, le nombre doffreurs peut diminuer. Une entente entre distributeurs pose-t-elle problme ? non si le consommateur voit le produit moins cher oui sil sagit de forcer les offres descendre des cots bas et donc sur le long terme risque de proposer une qualit moindre. La restriction de concurrence peut porter sur la concurrence interne (= entre les membres de lentente), dans une entente horizontale. La restriction peut aussi porter sur la concurrence externe (= membres de lentente + acteur(s) extrieur(s) lentente) - Ca peut concerner les ententes horizontales, mais a concerne surtout les ententes verticales, car cest une entente entre un producteur et un distributeur (donc nest pas une entente portant atteint la concurrence interne). - Une entente verticale peut aussi restreindre la concurrence entre un distributeur et un fournisseur, lun externe lentente, lautre membre de lentente. Rapport de concurrence externe entre le producteur, qui a exclusivit pour fournir, et les producteurs qui sont sur le mme march que lui et nont pas cette exclusivit.
Comme la concurrence externe est incluse dans la notion de concurrence, on a pu apprhender les contrats de distribution, toutes les relations verticales sont incluses dans lanalyse concurrentielle.

Concurrence entre les marques (accord vertical qui donne exclusivit au fournisseur pour approvisionner) et concurrence lintrieur de la marque (concurrence intrabrand), exclusivit territoriale pour la revente des produits du producteur ; contrat-cadre entre distributeurs qui garantissent que pour un territoire donn il ny aura quun distributeur, comme a pas de concurrence entre eux. ex : un magasin peut avoir un territoire donn par rapport un autre magasin de mme marque (intrabrand), mais au sein de chaque magasin il y a concurrence entre plusieurs marques. Le type de concurrence importe peu : intrabrand, extrabrand, actuelle, potentielle

Savoir sil y a un rapport de concurrence ventuellement mis mal. Mais toute atteinte la concurrence nest pas ncessairement une restriction selon 101 TFUE et 420-1 Ccom. 2 types datteinte la concurrence ne sont pas des restrictions la concurrence au sens de 101 TFUE : Les restrictions accessoires Clauses contractuelles constituant des restrictions ncessaires et proportionnes la ralisation plus vaste dun contrat dont lobjet nest pas anticoncurrentiel : ces clauses sont qualifies de restrictions accessoires la ralisation du contrat, et ne seront pas qualifies de restrictions la concurrence au sens de 101 TFUE. ex : CJCE, Pronuptia, 1986 Accord de franchise = accord o le franchiseur donne un droit dexploiter un nom ou une enseigne, le droit dutiliser le savoir-faire communiqu au franchis, et le droit de recevoir une assistance commerciale. Donc lobjet principal du contrat de franchise nest pas anticoncurrentiel ; et les restrictions ventuelles la concurrence qui sont ncessaires au bon fonctionnement de la franchise ne relvent pas de larticle 101 TFUE, surtout quand les restrictions rsultent des obligations visant protger lidentit et la rputation de lenseigne ; plus spcifiquement la clause qui prvoit que le franchis doit obtenir laccord du franchiseur pour vendre son entreprise : cette clause restreint la concurrence potentielle, et permet dviter que le bnfice du savoir-faire aille directement un concurrent du franchiseur. Communication de la Commission, 27 avril 2004, sur lapplication de lancien article 101 TFUE en matire de cession dentreprises, dans le droit des concentrations, sont souvent accompagnes de clauses de non-concurrence donc cest restrictif de concurrence (le vendeur ne doit pas faire concurrence lacheteur). La notion de restriction accessoire ne sont confond PAS avec la rgle de raison (rule of reason), qui consiste interprter raisonnablement les interdictions du droit des pratiques anticoncurrentielles, c'est--dire que toute restriction ne doit pas tre ncessairement condamne. La doctrine principale sur la rgle de raison, cest le bilan concurrentiel (avantage/inconvnient dun accord). Ce mcanisme qui serait effectu pour qualifier la restriction nintervient PAS en droit de lUE. Les amricains, pour qualifier lexistence dune restriction provoque par une entente, font un bilan cot/avantage, mais on ne fait PAS a en droit de lUE : TPICE, O, 2006 En revanche, le bilan concurrentiel intervient pour appliquer 1013 qui est lexemption de lentente.

Les restrictions de la ccrce qui repondent de manire proportionne a un interet general superieur ne sont pas des restrictions au sens de lart 101 1 TFUE. Ce 2nd type de restriction, ont t mis en place par la Jce dans 2 arrets CJCE Wouters 19 fev 2002 et Meca Medina 18 juillet 2006 relatifs a des decisions dassociation dentreprises adopt pr assurer lexercice ethique ou loyal de lactivit en cause. Wouters : La CJCE a considr apres avoir estim que lactivit en cause tait ecnomique (la profession davocat) que le reglement tait une association dentreprises, cette restriction (interdiction dacces a un march) nen est pas une au sens de 101 car elle est indispensable pour respecter la dontologie de la profession davocat et assurer la necessaire protection de leurs intgrit et de leurs expriences. Tout ceci pour la bonne administration de la justice et la protection du consommateur . Donc necessaire et proportionne avec deux conditions : existence dun interet general. Existence dune necessit et proportionnalit. Meca Medina : Le T avait ecart lapplicabilit de lart 101 car pas dactv eco, et la CJCE annule pk la motivation du T tait errone. Mais la cour tait daccord avec le rsultat, donc modification dans la

motivation et va supposer que le droit de la ccrce est applicable, la reglementation anti dopage est necessaire pour lorganisation et le bon droulement de la comptition sportive. Elle vise a assurer une saine emulation entre les athltes donc repond a un interet general de manire proportionne. Dans les deux cas cest un acte juridique qui vient organiser une profession, et cet acte a des objectifs particuliers li a la bonne administration de la profession.

Le droit francais et le droit communautaire ont la meme position sur les restrictions qui ne sont pas sensible (la theorie de la sensibilit) en effet seule les atteinte a la ccrce qui ont un cert degr sont des restrictions interdites, et lintensit de la restriction est li au pouvoir de march des entreprises dans lentente. Cette thorie de leffet sensible de la restriction sur la ccrce repose sur la dfense dun modele de ccrce pratiquable (ou ccrce effective) definit dans larret CJCE Metro c Saba 29 oct 1991, comme la dose de ccrce necessaire pour que soit respect les objectifs du trait. Il faut noter que cest une approche quantitative de la restriction de ccrce et decoule dune application raisonnable ce quil fait dire a certain quil y a une regle de raison au travers de leffet sensible. Celle-ci est la troisieme forme de la regle de raison en droit amricain. Ceci soppose a une approche qualitative. La communication sur les accords dimportance mineure du 22 dec 2001 qui est pr lessentiel reprise par L 474-6-1 C Com prcise le seuil de sensibilit en dessous duquel la restriction nest pas sensible. Pour les ententes entre ccrts existants ou potentiels, ca vise des ententes horizentales, la part de march cumuls detenues par les parties ne doit pas depasser 10% sur aucun des marchs affects par lentente. Alors ce sera mineur. Si la part de march detenues par chacune des parties a laccord ne depasse pas 15% sur aucun des marchs en cause : mineur. Pour quune restriction soit interdite dans le cadre dune entente verticale il faut que les parties est plus de pouvoir de march. On considere que les ententes horizentales sont plus dangereuses do la diffrence de seuil. Ce seuil ne joue pas pour les ententes qui ont un objet anti concurrentiel, la thorie du seuil de sensibilit nexiste pas quand lentente a un objet anti concurrentiel. Si 2 entrep ont chacune 4% part de march mais on fait une entente de prix alors ce sera restrictif.

La thorie de leffet cumulatif, on peut avoir une restriction apparemment non sensible. Il faut analyser les ententes et son contrat in concreto (au vu du contexte economique et juridique dans lequel il sinscrit) et il peut avoir un effet de verouillage du march qui vient se cumuler avec des contrats dej existants et qui ont le meme effet de fermeture du march. Ex : un contrat de 10 ans renouvelable automatiquement qui peut etre denonc sur un mois avt la date anniversaire. Ex : les contrats de biere, le fournisseur construit son pub et en contrepartie demande une exclusivit pr approvisionner le pub.

Ce type de contrat permet de captiver une clientele. La communication de 2001 precise que il y aura un effet de verouillage significatif si le founisseur ou le distributeur a laccord en cause a au moins 5% de part de march et si le march concern est couvert par des contrats de meme type a hauteur dau moins 30%. Ex ou la theorie a t appliqu :Conseil de la ccrce decision du 28 juillet 2005 n 05 D 49 secteur des machines daffranchissement postal. En droit de lUE cette theorie est appliqu par ex sur les contrats dapprovisionnement exclusif en petrole : Cepsa 11 sept 2008 et Galaicos 3 sept 2009.

La restriction dune ccrce repose sur appreciation a partir du contexte eco et juridique qui caracterise le march pertinent. Le contexte juridique refere a des elements sur la reglementation, avec des contrats types, de brevet et le contexte eco : oligopolistique avec une technologie emergente, un march un amont ou en aval La dose de ccrce nest pas la meme en fonction des marchs en cause, et comporte en droit de lUE un aspect qualitatif li a la thorie des restrictions accessoires et celles justifies par un interet general, et en droit francais et de lUE un aspect quantitatif li a la thorie du seuil de sensibilit. Cette approche aboutit a ne pas qualifi de restriction au sens du droit des pratiques anti ccrtiel les restrictions accessoires justifi par un interet general ou non sensible sur un march. Toutes ces thories sont des elements qui interviennent au moment de la qualification de la restriction.

A. La sanction civile de lillicit.

Art 1012 prevoit une nullit de plein droit pr les accord interdits, art L 420-3 prevoit aussi une nullit, prevoit la meme sanction civile. La nullit de lacte juridique signifie que il y ait eu un accord mais ca ne peut pas etre une pratique concerte. Ces articles sadressent aux juges nationaux. Alors que la Commission ou lADLC nont pas le pouvoir de constater la nullit, et le T ou la CJCE ont des comptences dattribution qui nincluent pas cette comptence. CA Paris saisi dun recours contre les decisions de lADLC et la Cour de cass nont aussi pas la comptence necessaire. Donc comptence exclusive du juge national de droit commun.

1. Precision sur la nature de la nullit.

La nullit est de plein droit, elle nest pas automatique mais prononce. Mais le juge ne peut pas apprecier lopportunit de prononcer la nullit. Une fois quil constate lexistence dune entente illicite le juge est oblig dannuler lacte constitutif de lentente. Ex : si une transaction entre les parties dans le cadre dun litige qui implique une entente anticctielle le juge est contraint dannuler lacte constitutif de lentente. Mais il appartient au juge de determiner ltendue de la nullit : tout lacte ou certaines clauses. De plus la nullit est prescrite conformement au droit national des obligations.

2. Precision sur les effets de la nullit.

La nullit est rtroactive CJCE 11 sept 2008 Cepsa et Com 3 janv 1996 Roussel- Uclaf : tous les effets de lentente ananti futurs ou passs. CJCE Begelin 25 nov 1971 : il sagit dune nullit erga omnes. Lacte jurdique nul na pas deffet dans les rapports entre contractants et nest pas opposable au tiers. Par ailleurs tout intrss peut sen prvaloir, dc la nullit peut etre invoqu par tout tiers : CJCE Manfredi 13 juillet 2006 et Com 24 oct 2000 Carrieres de Sainte Marthe. Elle peut etre invoque aussi par les parties qui ont concluent lacte constitutif dentente : CJCE Courage 20 sept 2001 et Com 3 janv 1996 Roussel Uclaf.

3. Precision : la nullit de lart 101 2 ne concerne que les actes constitutifs de linfraction et L 420-3 les actes se rapportants a une entente .

Droit UE. Soit laccord ou la decision dentreprise. Droit francais plus large : inclus les actes pris en application de lentente les actes csqces . Art 1131 : un acte doit avoir une clause licite, donc on va annuler les actes csqces considr illicite en droit lUE. La nullit peut etre limit au seuls elements constitutifs de lentente illicite, il faut annuler les dispositions qui formalisent lentente illicite. Si il est poss de separer ces clauses de lacte alors on maintiendra le reste de lacte. La poss de separer la clause illicite est apprecier par le juge national sur le fondement du droit national CJCE 11 sept 2008 Cepsa. En droit francais on determine si la clause interdite a t determinante ou non dans la conclusion de lacte. Mais si poss de preserver leconomie du contrat alors on maintient.

a.

La notion deffet anticoncurrentiel.