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UNIVERSITE CATHOLIQUE DE LYON, INSTITUT DES DROITS DE L HOMME DE LYON Anne 2010-2011 Master professionnel, master recherche, Philosophie

des droits de lhomme

FONDEMENTS PHILOSOPHIQUES DES DROITS DE L HOMME MODERNITE ET DROITS DE L HOMME Cours de Paul Moreau,

Introduction : les droits de lhomme ont-ils une valeur absolue ? Droits de lhomme et humanisme ; DH et dignit de lhomme ;DH et justice ; les DH contre les violences; le consensus universel sur les DH ;; les diffrentes gnrations de DH ; une nouvelle morale, une nouvelle religion (nouveau Dcalogue) ; deux problmes graves : triomphalisme thique : les droits de lhomme ont rponse tout ; les DH comme philosophie du droit dominante. le catholicisme et les DH : une adhsion rserve ? I Les droits de lhomme comme expression de la dignit de lhomme Les homme naissent libres et gaux en droits ; La double dimension de la personne : abstraite, concrte. Le souci du bien concret des personnes : les droits de la seconde et de la troisime gnration. Ingalit factuelle, galit de droits, ingalit statutaire. Signification de lapproche scientifique. La dignit comme valeur absolue. La distinction entre les personnes et les choses ( Kant). La personne comme totalit. Mourir dans la dignit. Dimension corporelle de la personne. Indisponibilit du corps humain et de ses parties. La question de la prostitution. Anthropologie chrtienne de la sexualit. Dimension mtaphysique des DH. Le statut de

2 lembryon. Lide de procration. La personne comme mystre. Scientisme et positivisme. Origine biblique de lide de dignit. La supriorit sur le monde et les communauts politiques II Critique du subjectivisme juridique ; Insuffisance des droits de lhomme Le subjectivisme juridique. Droits liberts . Les besoins. Groupes identitaires. La famille. La nature. Prolifration des droits et conflit entre les droits . Nomophilie. Le problme de la discrimination. Une nouvelle religion. Mise en cause des communauts. Mise en cause de la conscience. Disqualification de la morale . Conflits entre les droits. .Les DH corpus juridique ou moral ?. Critique des DH par E Burke, S. Weil. Contrat et institution

III Repenser le droit et la politique comme arts spcifiques au service du bien de lhomme Trois faon de considrer le droit : quilibre, art, chose incorporelle. Entre les personnes et les choses des tres au statut ontologique particulier. La nature et le droit . Remarque mthodologique. Justice commutative et justice distributive . Lenfant et ladulte : un triple relation. Le droit dans sa particularit La loi et le droit . Remarque mthodologique . Justice commutative et justice distributive . Perspectives ducatives . Autres pb poss par les droits de lenfant . Le droit dans sa particularit. Le souci des communauts politiques concrtes (H Arendt). Les dontologies des mtiers. Le sens du droit positif. La volont politique et la loi. Lessence du politique. La justice et la force. Les Etats et leurs frontires. Limites du droit international. Morale et droit. Eloge du droit interne. La question du droit dingrence. Le problme de la justice pnale internationale. Perspectives ducatives. Le sens de la dmocratie. La famille dans la charte europenne des droits fondamentaux. Le sens de linstitution. Deux sujets dtonnement. Lautorit du peuple souverain. Justice et charit IV Origine de lindividualisme juridique La conception classique du droit naturel. La cosmologie antique et mdivale. Une nouvelle conception du droit naturel . La doctrine biblique de la cration. La capacit de rsister contre le monde. La lex divina. Le nominalisme comme rejet des communauts (M. Villey). La rvolution. cosmologique de la renaissance . Un espace et un temps homogne. Lespace comme pure tendue lorigine de lide de mondialisation. La fin des communauts. Tout est commensurable. La disqualification des frontires. La rvolution industrielle selon Marx. Critique par Marx des DH. Un nouvel humanisme : Pascal et le roseau pensant. Les thories du contrat social comme aspect du constructivisme juridique. Lillusion universaliste

Bibliographie I PHILOSOPHES CLASSIQUES PLATON, La Rpublique, Gorgias, Le Politique, Protagoras, Criton ARISTOTE , La politique, Ethique Nicomaque AUGUSTIN SAINT La cit de Dieu( 427-427) BODIN Jean, Les six lires de la Rpublique, 1576 GROTIUS , Du droit de la guerre et de la paix, 1625 HOBBES, Du citoyen ou les fondements du politique, 1642 PUFENDORF , Du droit de la nature et des gens, 1672 SPINOZA, Trait politique, 1677 MONTESQUIEU, De lesprit des lois, 1748 ROUSSEAU, Du contrat social ou principes du droit politique, 1762 BURKE, Edmund, Rflexions sur la rvolution de France, 1790, KANT Emmanuel, La Doctrine du droit, 1797 HEGEL , Principes de la philosophie du droit, 1820 TOCQUEVILLE, De la dmocratie en Amrique, 1835 MARX Karl, La question juive, 1844 MARITAIN Jacques, Les droits de lhomme et la loi naturelle, 1947 WEIL Simone, LEnracinement, Ecrits de Londres

ARENDT, Hannah, La crise de la culture, Gallimard, 1972, Essai sur la rvolution, Gallimard, 1967, Limprialisme, Fayard, 1982
Ii PHILOSOPHES CONTEMPORAINS BINOCHE Bertrand, Critique des droits de lhomme, PUF 1989 CHABOT Jean Luc , La doctrine sociale de lEglise, Que sais-je, PUF CLAIR, Andr, Droit, communaut, humanit, Cerf, 2000 DELSOL Chantal , Eloge de la singularit, La Table Ronde, 2000, La grande mprise, justice internationale, gouvernement mondial, guerre juste, La Table Ronde, 2004 DUMONT Louis, Essai sur lindividualisme, Seul, 1983 GAUCHET, Marcel, Le dsenchantement du monde, Gallimard, 1985 ELIADE Mirca Le sacr et le profane, coll. Folio Gallimard KOJEVE Alexandre, Esquisse dune phnomnologie du droit, Gallimard, 1982 KOYRE Alexandre, Du monde clos lunivers infini, coll. Tel, Gallimard RAWLS John Thorie de la justice, Seuil, 1987 RICOEUR Paul, le juste, Ed. Esprit, 1995, Le juste 2, Esprit , 2001 REVAULT DALLONNE ,Myriam, Le Dprissent de la politique, Aubier, 1999 SCHMITT Carl, Thologie politique, Gallimard, WALZER Michael, Pluralisme et dmocratie, Ed. Esprit, 1997, Sphres de justice, Seuil, 1998 III JURISTES ATIAS, Christian, Epistmologie du droit, Coll . Que sais-je BATIFFOL Henri, La philosophie du droit, Coll. Que sais-je

CARBONNIER Jean, Flexible droit, LGDG ,1992, Droit et passion du droit sous la Vme Rpublique, Flammarion, 1996
GARAPON Antoine, Bien juger ; essai sur le rituel judiciaire , Odile Jacob, 1997

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HAURIOU Maurice, Aux sources du droit, Bibliothque de philosophie politique et juridique, Caen, 1986 ROUBIER Paul, Thorie gnrale du droit, Sirey, 1951 VILLEY Michel, Le droit et les droits de lhomme , PUF, 1983, Philosophie du droit, Dalloz, 1986, Critique de la pense juridique moderne, Dalloz, 1976 III AUTRES GOLDMANN Alain, Les sources bibliques des droits de lhomme , Edition Shmuel Trigano, Ed in Press, Paris 2000 De BENOIT Alain Au-del des droits de lhomme ; dfendre les liberts, Ed Kisis Paris 2004 PONTON Lionel Philosophie et droits de lhomme, de Kant Lvinas Vrin 1990 MOURGEON Jacques Les droits de lhomme PUF 1990

INTRODUCTION

Salutation Prsentation de PM Intrt de PM pour ce cours donn pour la 8 me anne et dont jai pu donner des extraits ou des variantes en plusieurs pays Colombie Pologne, Ukraine, Roumanie, Madagascar Liban * Etudiants de deuxime cycle, M 2, donc de niveau avanc * Qui ont le sens de lengagement et pour moi la philosophie na vraiment de sens quen relation avec laction * Etudiants provenant de divers horizons, spcialement des tudiants venus de divers pays du monde entier Prsentation du cours Droits de lhomme et humanisme ; Droits de lhomme et justice ; Droits de lhomme et dignit ; Simpose lide selon laquelle le bien de lhomme, le respect de la dignit passe ncessairement par les droits de lhomme Les droits de lhomme contre les violences ; ex la Colombie Un corpus de plus en plus abondant cf Les diffrentes gnrations de droits de lhomme La prtention de rpondre toutes les questions thique que se posent les hommes Une philosophie du droit dominante: le droit est la mise en forme des droits ; le subjectivisme juridique Une nouvelle morale, voire une nouvelle religion Triomphalisme thique ? Les DH ont rponse tout Le Christianisme et les droits de lhomme, opposition ou hsitation ; un ralliement tardif ; pourquoi ? Remarques de mthode

6 Ce cours se prsente comme approche critique qui pourra surprendre et dconcerter plusieurs dentre vous (Cf. Confrence de rentre de JL Chabot) Spcialement ceux qui parmi sont en master pro et se prparent des activits professionnelles, politiques, juridiques ou associatives dans le domaine des DH (comme magistrats, diplomates, membres dONG etc

En effet vous tre disposs vous engager au service des DH ; beaucoup parmi vous , mme trs jeunes, je men doute partir de ce que je sais des tudiants des promotions prcdentes, vous tes dj engags dans la vie associative ; Vous cherchez lefficacit en acqurant des moyens divers ; donc des connaissances en vue de laction Lapproche philosophique pourra vous dconcerter parce que elle a pour premier effet de mettre distance de laction, Spcialement en interrogeant sur les fondements de laction ; ce qui parait vident peut alors apparatre comme incertain Ainsi partir de ces 5 questions 1) Les DH peuvent ils apparatre comme simposant par eux-mmes ? Ne faut il pas les rapporter un principe plus haut qui est le principe de la dignit ? 2) Do vient le principe de dignit qui est la base des DH ? de la nature, de la raison , dune rvlation religieuse ? 3) Les D<H sont ils les seuls ou les meilleurs moyens de travailler au respect de la dignit de la personne ? 4) Le DH ne peuvent-ils pas quelquefois desservir le bien de lhomme et le respect de sa dignit 5) Ny a il pas dautres moyens que les DH de travailler au bien de lhomme et au respect de la dignit de la personne ? Donc la philosophie peut loigner de laction, comme dailleurs toute approche thorique (en tant quelle se distingue de lapproche pratique) de la ralit ; Cest en gnral le propre de toute approche spculative, telle quon peut dj la trouver dans les sciences Par exemple en venant suivre des cours ici lIDHL, vous ntes pas sur le terrain ; vous avez choisi de mettre une distance avec le terrain. ; certes ces tudes ont t choisies par vous notamment dans le cadre dun projet et certains parmi vous savent trs bien o ils iront o du moins veulent aller au terme de cette anne dtude ;

7 Mais il ne faut pas exclure le caractre aventureux de cette formation, c'est-dire que vous devez accepter de vous laisser surprendre, voire transformer , De telle sorte quau bout de cette formation vous ne soyez plus tout fait comme avant Bref vous devez accepter de vous laisser interroger et remettre en question, y compris par rapport ce que vous considrez aujourdhui comme vident et aussi ce que vous avez de plus cher . Une autre remarque ; jai remarqu dans les valuations des annes prcdentes que beaucoup me reprochent que jvoque trop souvent dans le cours, le christianisme Alors l mettons demble les choses au point * Dune part jaurai souvent, comme loccasion de mettre en vidence que lorigine des DH est chercher dans cet vnement qui transformera durablement la culture de lhumanit, savoir la rvlation biblique ; Nous serons ici dans lordre de lhistoire des faits de culture (et donc en dehors de la foi religieuse) Ensuite ou montrera que bien des lments de notre culture laque sont dorigine chrtienne ; je prends trois exemples concernant des principes indiscutables * lgalit et la libert de lhomme et de la femme, spcialement dans le mariage ; * le principe cher au droit franais de lindisponibilit du corps humain, qui se traduit notamment par le caractre illicite de la vente des organes * Lide de dignit comme valeur absolue, do vient en droit franais le refus de leuthanasie Je ferai voir que bien des questions thiques contemporaines, qui sont nouvelles et suscitent des discussions, peuvent trouver des lments de solution dans une anthropologie hrite du christianisme ; ex sur les manipulations gntiques ; le problme du statut de lembryon de la gestation pour le copte dautrui Un autre pb : celui de lvolution du droit de la famille : le problme du mariage homosexuel La critique ma t faite par quelques uns des tudiants de mettre en question cette vidence : le mariage doit tre ouvert aux personnes homosexuelles au nom de ces droits de lhomme fondamentaux que sont lgalit et la libert Pour le philosophe , rien ne va se soi ; rien ne doit chapper linvestigation critique

8 Et puis il nest pas interdit, dans une universit catholique de prsenter et faire valoir le point de vue de lEglise Et puis il ny a pas de vrit qui soit lie ncessairement la nouveaut (nophilie contre misonisme) CF. aussi la critique du sociologisme juridique Quoiquil en soit mes propos demeureront toujours philosophiques , cest dire conduits par la raison ; c'est--dire ouverts au dbat et la contestation ; Lessentiel est encore ici quil puisse y avoir dbat ; Et si vous devez vous forger votre propre philosophie, ou plus modestement vos propres ides, le meilleur moyen est que ce soit en rponse celle des autres Enfin une dernire remarque : la philosophie surprend par son caractre paradoxal (paradoxe= ce qui est contraire lopinion) On a souvent comme pense dominante un ensemble dopinions cest dire dides que lon tient pour videntes et incontestables ; et ce que lon prend pour ses ides personnelles nest souvent que lopinion ; et bien, lopinion doit tre mise lpreuve

Chapitre Premier LES DROITS DE L HOMME COMME EXPRESSION DE LA DIGNITE DE L HOMME

Introduction On saccorde volontiers aujourdhui reconnatre quun droit, une politique tiennent leur plus ou moins grande lgitimit de leur relation au corpus des droits de lhomme. Ce corpus, procde de quelques principes simples : lgalit en droit et en dignit de tous les hommes, le respect inconditionnel qui leur est du, lidal de fraternit universelle. Ces principes, considrs comme vidents, on naccepte gure de les voir mis en question, de sorte quapparat leur gard une forme de vnration quasiment religieuse. Reste que ces principes sont malheureusement bien souvent transgresss dans la pratique, ce qui provoque une comprhensible indignation, mais aussi la tentation de verser dans lexorcisme et lincantation. Plus gravement ces principes peuvent tre aussi contests dans leur lgitimit thorique (cf des doctrines antihumanistes comme le nazisme). Face quoi lon se contente souvent de sindigner et de condamner moralement une telle mise en question, mais alors sans tre capable de pouvoir argumenter en faveur dun fondement. Cest que les militants des droits de lhomme veulent tre efficaces ; ils ngligent souvent comme inutile le questionnement philosophique. Peut tre aussi prouvent-ils aussi comme une crainte de voir branle la solidit de ces droits. Mais face au danger de voir conteste leur lgitimit, et plutt que de se voiler la face devant ce qui pourrait bien apparatre comme leur irrductible fragilit, il convient, avec courage et lucidit, de se demander *quel est le statut philosophique des droits de lhomme, * quel degr dintelligibilit appartiennent les principes sur lesquels ils se fondent, * quelle condition leur affirmation est possible.

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Plus prcisment, lorsque lgalit est prsente comme fonde sur la naissance, que faut-il entendre par ce terme ? Lhistoire et la sociologie ne montrent-elles pas lvidence que la naissance dtermine une indniable ingalit factuelle ? Il faut ici dnoncer la tendance gnreuse, mais peu raliste, vouloir substituer, la notion dingalit, considre comme politiquement incorrecte, celle de diffrence. Faudra-t-il alors affirmer que lon vise ainsi, en de de la factualit, une nature ? Mais est-ce avec le concept de nature que lon peut correctement fonder lgalit ? Ne faut il pas alors considrer que les droits de lhomme, dans leur aspect paradoxal, prsentent un caractre surnaturel, ou, ce qui revient au mme, mtaphysique ? *** Les hommes naissent libres et gaux en droits et en dignit Fonder lgalit, cest pour le discours des droits de lhomme linscrire en cet vnement qui prcde toute existence particulire et contingente, savoir la naissance. Or, si la naissance est bien un vnement empirique qui prend place dans la nature et lhistoire, lesquelles dterminent des ingalits, ne faut-il pas la comprendre, en de de toute nature, de toute histoire, comme ce par quoi lhomme procde dune origine absolue ? Cf [lat. Confer => qui se refere a] plus loin dimension mtaphysique Signification de lapproche scientifique A vouloir fonder par la science le principe dgalit et de dignit, on sexpose ce que les principes soient eux-mmes menacs par une tentative dtablir scientifiquement une morale ingalitaire, comme on la vu nagure avec les prtentions de la sociobiologie. Si en effet la science dcrit, explique, voir comprend, elle ne peut tre donneuse de normes ; ce sur quoi porte la science, ce sont les faits et non les valeurs. Quant au droit, il lui appartient dabord, propos de lembryon, de donner des rponses pratiques, lorsque, dans les procs et donc les cas litigieux, il lui faut dpartager entre les plaideurs, et, partir de la jurisprudence, prciser un cadre lgal. La distinction entre fait et valeur permet alors dviter ce double cueil : au nom du principe (lgalit) ignorer les faits (lingalit) ; au nom des faits (lingalit) refuser les principes (lgalit). Certes la science a toute son importance pour lthique (ainsi que pour la politique) On peut alors repenser la signification de lapproche scientifique : il lui appartient de dcrire, expliquer, en vue de permettre lexigence thique de

11 connatre ce sur quoi elle doit faire porter son action pour le changer : cest ainsi que, au-del du formalisme et de labstraction de la premire gnration des droits de lhomme, la deuxime, celle des droits sociaux, sappuie, dans une perspective raliste et concrte, sur une sociologie et une conomie indispensables Cest ainsi que, pour certains commentateurs (Par exemple Jean Lacroix), la matrialisme historique de Marx est, au dpart, comprendre comme relevant, non pas dune philosophie niant le rle de lesprit, mais dun choix mthodologique : laction politique doit tre servie par une vritable science du politique et lconomie : lefficacit suppose une bonne connaissance de la ralit laquelle on a affaire.

La double dimension de la personne : abstraite, concrte Dimension concrte Origine du concept de personne persona en latin = le masque du comdien qui offre comme un porte voix1 et permet au spectateur de reconnatre un type humain un rle, un caractre, Avare, ingnu etc la diffrence entre homme femme un statut social : matre serviteur, lge : jeune vieux cf le personnage de thtre et par l le rle, la fonction sociale On insiste ici sur la dimension concrte de lhomme ; il existe plusieurs faons dtre humain ; plusieurs personnes et ceci en fonction de la nature (sexe, ge) ou de lhistoire (richesse pauvret) Ensuite on parlera des personnes pour dsigner les humains au-del de leurs diffrences do la dimension abstraite de la personne Aujourdhui on pense les personnes abstraction faite de leur sexe, ge, nationalit, race place dans la socit Au del des diffrences mais aussi des ingalits de fait lies la nature et lhistoire Rappel : nature et histoire sont facteurs dingalits La nature dtermine des ingalits entre malades et bien portants, Lhistoire entre pauvres et riches

Per sonare : sonner travers ; est-ce un simple jeu de mot que lon peut reconstituer aprs coup depuis un mot dorigine trusque ?

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Malheureusement, nous avons tendance enfermer les tre humains dterminations , les tats, les situations (les fameuse tiquettes) cest une femme, un sourd un aveugle un noir, un handicap, un homosexuels, une prostitue etc

dans leurs

Contre cette tentation il convient de veiller policer son langage : ne dites pas un handicap mais une personne handicape Ou mieux une personne en situation de handicap Tension entre les deux dimensions Le refus de la dimension abstraite et la volont de privilgier la dimension concrte cf Joseph de Maistre) Il ny a point dhomme dans le monde. Jai vu dans ma vie des Franais, des Italiens, des Russes ; Je sais mme grce Montesquieu qu lon peut tre persan ; mai quand lhomme, je dclare ne lavoir jamais rencontr de ma vie ; sil existe, cest bien mon insu Joseph de Maistre, uvres I p 78 Vitte Lyon 1884 (cit par A Finkielkraut La dfaite de la pense) NB Il faut tenir les deux dimensions, sans quoi il y a injustice Ainsi en ducation ou en matire de sant *ne tenir compte, au nom de lgalit des personnes, que de la dimension abstraite, cest ne pas prendre en compte les besoins spcifiques de lenfant, du malade ; cest donc ne pas agir comme un bon professionnel * inversement ne tenir compte que de la situation spcifique cest, dans une approche hyper technique, telle quelle guette le professionnel, ngliger la dimension personnelle ; ex lappendicite de la chambre 13 et non pas Monsieur ou Madame Untel Le souci du bien concret des personnes : les droits de la seconde et troisime gnrations Respecter les personnes, en avoir le souci, avoir le souci de la justice ne peut se rduire considrer la dimension abstraite au nom de laquelle on affirme lgalit Il faut prendre en compte les situations concrtes ; en particuliers les souffrances, les besoins. La justice exige que lon agisse de faon appropries, adapte On pourrait parler de justice rparatrice

13 A partir de la critique faite par Marx dune ingalit abstraite, on a lorigine des droits de la seconde gnration, dites des droits conomiques et sociaux, qui prend en compte * les besoins fondamentaux des hommes, ceux qui sont communs tous * les besoins propres telle ou telle catgorie dhomme par ex les malades, les personnes ges ; les enfants etc Cf aujourdhui la notion de discrimination positive Le souci de la justice doit prendre en copte ces deux dimensions, spcialement dans les mtiers qui ont affaire lhumain (ducation, travail social, sant) Ingalit factuelle, galit de droits, ingalit statutaire Trois affirmation non contradictoires ; en fait trois point de vue diffrents Ingalit factuelle : cf. ci-dessus propos de la dimension concrte de la personne (ex personnes saine et personnes malades) Egalit de droit : galit entre les personnes, abstraction faite de leur tat ; cf. ci-dessous galit mtaphysique Ingalit statutaire ; cf. la justice distributive selon Aristote ; ex le respect particulier du au magistrat devant lequel on se lve au dbut de laudience ; cf. aussi les vhicules prioritaires Tel est, comme on la dj dit, le sens de la justice qui requiert la fois le souci de respecter des principes transcendants, spcialement celui de lgale dignit des hommes, et, dans son dsir defficacit, de prendre en compte les situations concrtes, en tant quelles sont marques par lingalit. La doctrine des droits de lhomme, qui habituellement prsente les principes sur lesquels ils se fondent comme inscrits dans la nature, nest donc vraiment intelligible qu la condition dtre comprise comme relevant dune exigence thique et qui en fait voir le caractre proprement mtaphysique. La dignit comme valeur absolue Deux sortes de valeurs Conditionnelle ou Relative : du latin refero : rapporter Relatum=; dpendant de Inconditionnelle ou Absolue : du latin absolvo , dtacher de Absolutum= dtach de ; indpendant de Relatif = conditionnel Absolu= inconditionnel De quoi dpend une valeur relative ? Rponse : de lintrt que lon accorde une chose ; des gratifications quelle peut apporter Inversement la valeur absolue est indpendante de tout intrt, de toute gratification

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La valeur de la personne doit tre considre comme absolue, inconditionnelle Do limpratif moral selon Kant Agis toujours de telle sorte que tu considres lhumanit en toi et en la personne dautrui jamais simplement comme un moyen mais toujours en mme temps comme une fin In Fondement de la mtaphysique des murs Distinction entre MOYEN: ce qui a une valeur relative et qui est le prix FIN ce qui a une valeur absolue : la dignit La formule de Kant est dune grande prudence Il nest pas immoral que les personnes puissent tre considres comme des moyens, dans le monde conomique ; lentreprise en particulier (cf le salaire qui est variable selon la comptence) ; cf aussi dans lcole lenseignant plus ou moins apprci de ses tudiants Ce qui est immoral cest de rduire la personne au statut de moyen, navoir quune valeur relative, qui peut bien tendre vers Zro ; par exemple quand la personne est malade, handicape, mourante Cest le respect qui soppose au mpris (le mpris nest que le dernier chelon dans la rduction de la valeur au prix ; on peut mpriser celui que lon na adordont on a fait grand cas NB Dans la famille aussi on peut rduire autrui au statut de moyen ; sil nest pas immoral dattendre dun conjoint du bonheur, ce qui est immoral cest de le laisser tomber sil napporte plus ce bonheur, ou du moins sil faut lui donner plus quon ne reoit de lui ou encore si lon rencontre quelquun qui semble devoir nous rendre plus heureux Idem par rapport lenfant ou encore ses parents vieillissants A contrario le sens de la fidlit et de lengagement dans le mariage Cf la formule populaire : pour le meilleur et pour le pire (Pour E Sullerot on se met aujourdhui en couple pour le meilleur et sans le pire)) La distinction entre les personnes et les choses Dcoule de ce qui prcde : la chose est ce qui na de valeur que relative, conditionnelle, qui peut tre utilise, cest dire considre comme un simple moyen ; la personne est ce dont la valeur est absolue La personne comme totalit

15 La personne, pas plus que sa dignit, ne se divise ; elle ne connat pas de plus ou de moins ; on nest pas plus ou moins une personne Ce concept * nappartient pas au registre de la science (biologie, sociologie, droit) ; *il est proprement mtaphysique (thico mtaphysique) Il existe donc une dimension ontologique radicale de la personne penser en de de tout ce que la science peut saisir en terme de plus ou de moins et qui donc se quantifie Application : le statut de lembryon On peut ici rflchir aux impasses auxquelles conduit aujourdhui la prtention de demander la science ce quil en est du statut de lembryon : est-il ou non une personne ? Sur le statut ontologique de lembryon (personne ou pas) se pose une question proprement mtaphysique dont la solution dcisive ne peut videmment relever de la biologie comme science Reste que ce qui est certain cest que lembryon humain est a fortiori, comme le foie humain, un tre humain ; donc du point de vue ontologique situer quelque part entre la personne et la chose Complment : mourir dans la dignit Le dbat autour de la fin de vie et le problme de leuthanasie La position de lADMD (Association pour le droit de mourir dans la dignit) : la dignit est lie au bon tat du corps, du psychisme lautonomie et Lindignit est lie la dgradation du corps par le fait du handicap, de la vieillesse (tat grabataire, de dpendance) Critique : Quune personne puisse effectivement prouver le sentiment que sa vie est indigne parce que ses capacits sont gravement diminues et quelle est sous la dpendance dautrui pour les besoins les plus quotidiens (perte dautonomie) ; et considrer que sa vie ne mrite plus dtre vcue, on peut le comprendre, cela est infiniment respectable Mais il faut faire les restrictions suivantes : Une chose est la parole de la personne souffrante, autre chose est le discours thorique qui revient reconnatre que la dignit connat des variations ; certes le discours de lADMD porte bien sur la mort dans la dignit ; mais alors il sagite de mourir avant que le dignit ne soit affecte ; en fait ce qui est mis en avant cest la libert de la personne qui demande mourir face une dignit qui se dgrade, va se dgrader, sest gravement dgrade Accder la demande de la personne souffrante qui demande quon laide mettre fin sa vie, cest accrditer cette ide selon laquelle la dignit connat du plus ou du moins

16 Au contraire l o la personne affirme que sa vie ne mrite plus dtre vcue peut simposer lexigence de tmoigner (exigence pour la famille, pour le personnel soignant ; tmoigner de quoi ?

: pour moi, pour nous tu as autant de valeur que lorsque tu tais en bonne sant ; je te le montre par le fait que je reste auprs de toi Il sagit videmment ici non pas dune argumentation mais dun tmoignage, et encore qui ne passe pas par les mots, mais la conduite, en loccurrence la simple prsenceaimante Cest la philosophie des soins palliatifs NB euthanasie : de eu thanatos : bonne mart Euthanasier : de eu-thanateuein, le fait de faire mourir bien, ; Thanateuein cest faire mourir, ce qui nest pas rien et qui peut laisser penser que , mme pour de bonnes raison, cest un meurtre On peut cependant concevoir lexpression de faon moins dure : donner une bonne mort Mais alors quest ce que la bonne mort ? Une mort sans souffrance ? Une mort inconsciente ?dans le dnuement ? ou bien une mort avant et dans laquelle on est entour par lamour des siens, ? Dimension corporelle de la personne Conception distinguer de celle de caractre platonicien ou cartsien qui sparent lme et le corps, selon laquelle lessence de lhomme cest son me (conception au demeurant qui nest pas dnue de grandeur et aussi dintrt philosophique : cf en particulier les enjeux thiques prsents dans lAlcibiade de Platon Partons dun principe du droit franais (jusqu quand sera-t-il reconnu comme lgitime ?) Indisponibilit du corps humain et de ses parties Le corps ne peut tre vendu : le corps vivant dabord videmment : Do le rejet de lesclavage (qui subsiste encore de nos jours) (il est vrai que dans le rejet de lesclavage cest la vente de la personne qui est refuse) ; et donc le refus de la vente du corps et consquence du refus de vendre la personne ; mais attention il pourrait tre tentant de prtendre louer le corps dune personne sans que cette personne ne soit affecte comme personne ; cf cidessous la question de la prostitution Cf le cas dcole le lancer de nains Le Conseil dEtat donne raison la ville dAix en Provence, dans une dcision de 1995 en confirmant le caractre illicite de cette pratique parce que contraire lordre public :la loi limite le principe de libert quoi on voudrait ramener le principe de dignit Rfrence Bernard Edelmann La personne en danger, PUF, 1999, p 511 NB un premier arrt avait t pris contre le lancer de nain cpar la commune de Morsang sur Orge

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A noter que le corps mort (le cadavre) ne peut tre non plus objet de transactions financires

Entre les personnes et les choses des tres au statut ontologique particulier Mais il y a plus subtil : sans tre sujets de droit, peuvent et doivent tre aussi objets pour le droit, et donc recevoir ventuellement un statut juridique, * des tres qui ne sont ni des personnes ni de simples choses, et par consquent ni simplement sujets ou objets : *cest le cas des membres, organes ou fluides du corps humain : bras, foie ou sang ; Le principe dindisponibilit du corps sapplique aussi aux parties du corps (organes , membres , fluides) ; elles ne peuvent tre vendues, du moins en droit franais ; on a l des tres qui certes ne sont pas des personnes, mais qui pour autant ne sont pas des choses et qui doivent se voir reconnatre un statut ontologique spcial et qui comme lembryon doit bien tre considr comme tre humain Application dans le domaine de la sexualit : le corps ne peut tre un moyen il en va de mme pour le cadavre. Le statut juridique ne peut pas ne pas tre pens ici comme significatif dun statut ontologique spcial , quelque part entre la personne et la chose, ce qui apparat comme une faon pertinente de nous faire sortir du dualisme juridico-ontologique. (sparation entre sujets de droits et objets de droit) Tel est le fondement philosophique de ce principe cher au droit franais ; celui de lindisponibilit du corps humain, lequel rsiste de faon intempestive contre la tendance galopante la marchandisation, elle mme lie au principe de libert ; on notera que si lon peut douter du caractre personnel de lembryon ou du ftus, je prcise humain, on ne peut nier que lon ait affaire un tre humain

La question de la prostitution Introduisons la question de la sexualit par le cas de la prostitution

18 Que penser du contrat entre le client et la personne prostitue ? en droit franais (CF Guy Raymond, Ombres et lumires sur la famille Bayard Edition 1999, p102-103) un tel contrat est illicite au nom du principe de lindisponibilit du corps : mais pourquoi ? on dira en effet que dans la prostitution le corps nest pas vendu ; il est seulement lou ; on ne vend que ses charmes ; et ne vend-on pas sa force de travail ? et ne loue-t-on pas ses bras ; on pourrait donc dire que lon vend ses charmes et pour cela que lon ne fait que louer son corps, plus prcisment son sexe ; et pourtant on dit que la personne prostitue se vend ; pourquoi ? Il faut ici essayer de comprendre : dabord le corps nest pas du domaine de lavoir ; on ne peut donc ni le vendre ni mme le louer ; Il faut ici, pour comprendre, recourir une dmarche de type phnomnologique (mthode qui vise dcouvrir le sens dans lobservation de la ralit dans ses aspects les plus concrets) La relation sexuelle, du fait de son caractre objectivement intime, ne peut pas ne pas affecter la personne prostitue en profondeur, dans lintimit de son tre Dailleurs on nentre que trs rarement librement en prostitution et de puissantes inhibitions doivent tre leves , souvent par la violence : le viol (souvent collectif) et ensuite lalcool et diffrentes drogues ; Cest que la personne prostitue voit son corps souill ; do aprs le rapport la ncessit d une toilette, dont le but est manifestement plus quhyginique : cest, au sens que donne ce terme lanthologique religieuse, une lustration, une purification dont le but est deffacer une souillure qui affecte a personne au plus profond de son tre Le corps selon lanthropologie chrtienne Ce nest pas seulement dans la prostitution que lon peut, dun point de vue thique, mettre en cause le caractre illgitime de certaines formes de relation sexuelles Il faut ici voquer ce qui est la racine de linterdit de la prostitution et en gnral du principe de lindisponibilit du corps , spcialement dans la sexualit ; savoir Lanthropologie chrtienne du corps et de la sexualit CF Xavier Lacroix Le christianisme mprise-t-il le corps in Lavenir c est lautre ; Dix confrences sur la famille, Cerf, 2000 Dgageons lintuition centrale de cette conception de la sexualit : la relation sexuelle est une relation de corps corps corps tellement intime quelle ne saurait pas ne pas tre en mme temps relation intime entre les personnes elles mmes , c'est--dire dans la totalit de leur tre

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Do deux consquences 1) Une relation sexuelle qui prtend ne pas tre relation intime et totale entre les personnes est comme un mensonge XL cite ici Jean Paul II dans Familiaris Consortio 1981 11 La sexualit par laquelle lhomme et la femme se donnent lun lautre nest pas quelque chose de purement biologique, mais concerne la personne humaine dans ce quelle a de plus intime. Elle ne se ralise de faon vraiment humaine que si elle est partie intgrante de lamour dans lequel lhomme et la femme sengagent entirement lun vis vie de lautre jusqu la mort. La donation physique serait un mensonge si elle ntait le signe et le fruit dune donation personnelle totale cf aussi le philosophe libanais Ren Habachi cit par X. Lacroix : on ne pntre rellement un tre quen pousant laxe central de sa vocation humaine 2) Inversement pas de relation intime et totale entre des personnes qui ne passe par la relation sexuelle ; cest le sens du mariage ; il se veut relation intime et totale entre les personnes ; alors il ne peut tre valide si lun des conjoints se refuse la relation sexuelle ; cest le sens donn par le droit canonique la copula carnis ; le mariage nest valide qu la condition dtre ratum (du latin reor qui veut dire changer des consentements) et consumatum NB Comment ne pas voir aussi que , tout en insistant sur lexigence de totalit, cest le Christianisme qui dgage comme condition essentielle du mariage les exigences de libert et dgalit entre les poux Libert : refus des mariages forcs Egalit : refus de la polygamie : la pointe de largument est dgage par Kant ( La Doctrine du droit ) en ces termes il ne peut y avoir galit et rciprocit entre une pouse qui se donne en totalit et un poux qui ne se donne quen partie Non, le Christianisme ne mprise pas le corps ; bien au contraire ; il considre que le corps nest pas du domaine de lavoir on ne peut considrer le corps comme une chose que lon vend ou mme que lon prte certaines faons dutiliser le corps ne peuvent pas ne pas affecter la personne tout entire jusque dans son intimit le corps ne peut tre utilis comme moyen sans que la personne ne le soit aussi par le corps nous sommes engags en totalit Nous ne pouvons tre engags en totalit sans ltre en mme temps par le corps Dimension mtaphysique des DH Affirmer lgalit la naissance, cest penser la naissance en dehors du temps, Temps de la nature

20 Temps de lhistoire Au-del = meta de la nature = phusis cest plus prcisment la penser au-del de la catgorie, tant biologique quhistorique, de la gnration, qui passe par les familles, les cultures, les diffrents groupes sociaux ; cest cette condition seulement que lide dgalit conduit celle de fraternit. Mais alors lgalit dans la fraternit ne peut se comprendre qu la condition de penser pour tous les hommes une mme origine, qui est au-del de toute temporalit, et que le Christianisme identifie comme paternit . Lide de procration Terme encore en usage en droit, biologie, mais qui pourrait bientt tre considr comme politiquement incorrect et supprim en tant que puant la mtaphysique et la thologie (cf. le positivisme dAC) pour tre remplac par reproduction ou pire fabrication : Ne dit on pas dans le langage courant que lon fait des enfants ? A noter dans ce cas que lon peut bien justifier la revendication dun droit lenfant ; lenfant devient alors objet de droit parmi dautres Noter alors que si lon veut bien comprendre lide de fcondit, il faut considrer que la vie ne peut tre produite, quelle ne peut tre que reue ; cest ainsi quil faut comprendre les checs biologiquement inexplicables de certains essais de PMA A cet gard cf cette boutade de Franoise Dolto dont nous avons ft en 2008 le centime anniversaire de la naissance: vous voulez faire des enfants ; les enfants ne se laissent pas faire Alors que signifie procration ? Non pas cration pour Mais Processus par lequel une cration a lieu Action pour, en faveur de la cration Considrer la naissance dun tre humain, en tant que personne, comme irrductible la dimension temporelle de la gnration, cest alors la penser du point de vue de lternit, comme cration Cest cette condition seulement que peuvent et doivent tre relativises les mdiations de la terre ou du sang, de la famille ou de la race. Y a-t-il alors une contradiction affirmer, propos de la naissance, quelle dtermine la fois lgalit et lingalit? Non ; il suffit pour cela de distinguer deux faons de considrer la naissance ;

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On peut suivre ici la distinction kantienne, qui est trs prcieuse dans sa simplicit, entre ces deux points de vue que sont le phnomnal et le noumnal. . * Du point de vue phnomnal, ce qui revient chez Kant celui de lespace et du temps, la naissance dtermine des ingalits ; et cest ce que peut et doit sans complaisance dcrire, expliquer la science. * Mais alors lgalit dans la naissance ne saffirme, au del de toute nature, de toute temporalit, que dun point de vue noumnal ; elle est alors totale, absolue, sans restriction ; cest ainsi que lon nest pas plus ou moins une personne. La personne comme mystre Cf cette expression chez Gabriel Marcel : mystre distinguer de problme (du grec pro-ball= jeter devant soi, mettre distance) , qui est question pour la science ; le terme revient objet (mme tymologie daprs le latin) Le mystre est une question qui ne peut tre rsolue par la science ; et cependant la philosophie considre quelle peut tre pose par la raison ; que cest une question lgitime (ex sur la vie, la mort, le bonheur, la souffrance, la dignit, lexistence de Dieu, etc Et si la raison ne peut apporter de rponse, sil ny pas de connaissance possible dans ce domaine comme on connat la nature, la raison est nanmoins capable de penser ; cf la clbre distinction kantienne entre connatre et penser On peut ainsi justifier, au-del de la connaissance de la nature qui revient la physique (sciences physiques) la mtaphysique et pourquoi pas des rponses qui viendraient de la religion On notera deux faons de disqualifier religion (thologie) et mtaphysique Scientisme et positivisme Scientisme : conception selon laquelle la science pourra tt ou tard rpondre toutes les questions que se pose lhomme par exemple :quest-ce que le mal ? Ou bien conception selon laquelle le discours de la science offre une vrit absolue, porte sur la ralit en soi ; ainsi le dterminisme et mme le matrialisme pourra apparatre comme vrit sur la ralit, ce qui entrane en particulier le refus de la libert et aussi plus radicalement de toute dimension spirituelle en lhomme (variante : scientisme pratique : conception selon laquelle les techniques issues de la science pourront permettre de rsoudre toutes les questions pratiques que les hommes se posent ; Ex :comment tre heureux Positivisme : Conception selon laquelle seules les questions auxquelles la science peut rpondre sont dignes dintrt, spcialement pour la raison ;

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Or une approche critique de la science ( la faon de Kant) fait apparatre que * La science ne rpond quaux questions quelle peut poser * la science ne pose que les questions auxquelles elle peut rpondre Et ces questions sont prcisment des problmes ; il faut donc affirmer quil y a des questions qui ne sont pas des problmes, et qui cependant intressent la raison, laquelle peut cherche ds rponses dans la philosophie et aussi la religion Origine biblique de lide de dignit cf ci-dessous chapitre IV Rappel mthodologique : on est ici dans lordre de lhistoire de la religion comme fait de culture et non pas dans celui de la foi religieuse Lide de cration : Lhomme est directement cr par Dieu ; il ne dpend pas dans son tre des autres tres : le monde ; les animaux les vgtaux ; de la nature ou du cosmos en gnral Certes il partage avec les autres tres la dimension matrielle, en particulier biologique, mais il faut considrer en lui une dimension ontologique radicale ; la dimension personnelle, qui ne peut lui venir du monde ; lhomme est l image de Dieu De la mme faon et par voie de consquence ce quoi il doit obir ce nest pas au monde, mais la volont de Dieu dont il tient directement le sens de sa vie Complment : dpendant tous dun mme pre les hommes sont frres ; fraternit universelle : Paul aux Corinthiens 2 : Il ny a plus ni juif ni grec, ni homme libre ni esclave, ni homme ni femme. La supriorit sur le monde et les communauts politiques De linspiration biblique dcoule aussi la conception de Lhomme contre lEtat La capacit de rsister contre le monde Non seulement lhomme ne tient pas le sens de sa vie du monde, plus encore il est en droit de rsister contre lui Cf MVilley Philosophie du Droit, T1 p 12O cest lorigine de la conception des DH opposables ceux de lEtat Les paens ont pu dnoncer dans le judo christianisme une force de dissolution de la communaut civile. Avec lEvangile une partie essentielle de lindividu chappe lemprise de la cit. Saint Augustin la montr dans la Cite de Dieu : chaque chrtien nest li lEmpire que de faon prcaire, incertaine, parce quil ressent beaucoup plus son appartenance la Cit supra terrestre et intemporelle, inorganique M. Villey poursuit : pour Saint Thomas dAquin

23 *le chrtien dans sa vie spirituelle cesse dtre partie de lorganisation politique * il est une fin suprieure aux fins temporelle de lEtat : sa personne transcende lEtat Et M. Villey conclut : cest le germe des liberts opposables lEtat et des futurs droits de lhomme On peut ainsi comprendre le sens de lopposition de lEglise par rapport au divorce des rois pour cause de strilit (suppose) de la femme : la femme est une personne, c'est--dire une fin en soi et non pas dabord un moyen de fournir une succession la famille royale donc lEtat Sur lide de rsistance CF la Rose Blanche : Hans et Sophie Scholl Hans et Sophie Scholl ; Lettres et carnets, Talandier, 2008 CF aussi la dissidence en Ex URSS avec Soljenitsyne Conclusion de la premire partie Lengagement moral et politique en faveur de lgalit entre les hommes nimplique heureusement pas de thorie philosophique pralable. Et dailleurs il convient de se rjouir de ce que les principes gnraux des droits de l'homme soient lobjet dun rel consensus dans la culture contemporaine. Mais face aux prtentions de ce quon pourrait appeler un humanisme triomphant, et les assauts possibles de l antihumanisme il faut reconnatre, avec le caractre paradoxal et intempestif des exigences des droits de lhomme, leur irrductible fragilit. Loin dtre en face dune vidence qui devrait tre lobjet dune affirmation dogmatique, ce que nous dcouvrons dans lexigence de respecter lgale dignit de tous les hommes est proprement mystrieux, de sorte qu agir en faveur des droits de lhomme ne peut tre la simple application dune vrit dcouverte par la raison spculative . Il convient en effet dtre raliste : nous sommes en face dune exigence morale quil serait difficile de considrer comme sinscrivant simplement dans la nature, ft-elle celle de lhomme. Les droits de lhomme, en tant quils concourent au respect de la dignit de la personne, relvent dun autre point de vue. Sil y a une vrit elle dpend de notre engagement, de notre capacit de tmoigner

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ce qui requiert bien ici comme une foi, une foi morale. Retour au dbut du chapitre Cest en ce sens quil faut comprendre larticle premier de la Dclaration universelle des droits de lhomme : tous les hommes naissent libres et gaux en dignit et en droits. De la naissance, il est ici question dun point de vue, non pas naturel, encore moins historique, mais proprement mtaphysique ; Cela signifie que si la naissance est un vnement qui a lieu dans le temps et qui est comme tel marqu par lingalit, lgalit suppose que la raison puisse penser, pour tous les hommes, en dehors du temps, une commune origine do ils puissent tenir lessentiel de leur tre, savoir la dignit ; cette essence commune a mme permis de parler entre eux de fraternit. Nommer, au lieu mme de cette origine, un pre, relve alors proprement dun autre discours, qui est celui de la foi religieuse. Transition Au-del de la question du fondement des droits de lhomme se pose alors une autre question qui porte sur leur application et qui concerne la philosophie juridique et politique : on peut se demander, avec Burke, si, mtaphysiquement vrais , les droits de lhomme ne seraient pas moralement et politiquement faux 2. Est-il en effet souhaitable que le droit et la politique salignent directement, ponctuellement, minutieusement sur les droits de lhomme ? Mais il y a plus : ne risquerait-on pas ainsi, oublieux du caractre essentiellement thique, prophtique, et finalement critique des droits de lhomme, de refuser lhistoire et ses lenteurs, et de croire imminente la ralisation dune communaut thique ou dun royaume de Dieu sur terre ? Ces questions seront examines dans le chapitre III En attendant et pour prparer ce chapitre III qui sera consacr mettre en vidence la caractre incontournable des mdiations juridiques et politiques, il nous faut faire voir en quoi la doctrine des DH peut tre insuffisante par rapport au but qui est la dignit de lhomme ; et mme peut tre contre productive

Edmont BURKE , Rflexions sur la rvolution de France, Hachette, Collection pluriel, 1989, p 78

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Chapitre II CRITIQUE DU SUBJECTIVISME JURIDIQUE Insuffisance des Droits de lhomme

Introduction On ne saurait douter du fait que le but fondamental de toute socit est de viser le bien des personnes. Cest ce que reconnaissent heureusement tous les humanistes et en particulier tous ceux qui sont engags au service de la dfense et de la promotion des droits de lhomme. Se pose alors la question de savoir par quels moyens ce but doit tre poursuivi. ? . La philosophie ne se contente jamais dvidences ; Elle ne cesse de sinterroger et de chercher, tel le gologue avec son marteau selon Nietzsche, ce qui se tient des niveaux infrieurs pour en prouver sans prjug la solidit, quitte ce que cette interrogation puisse affecter peu ou prou laction. Il sagit ici de sinterroger sur les moyens que sont les droits de lhomme par rapport au but poursuivi, et dgags dans le chapitre I savoir, le bien de la personne et sa dignit Il faut donc constater que de nos jours, les droits de lhomme se prsentent comme moyens incontournables de raliser le bien et travailler au respect de sa dignit ; tel point que sont devenus quasiment synonymes, comme on le voit souvent dans les rubriques de la presse les deux expressions :

26 *bien (ou dignit) de la personne *et droits de lhomme. Cette quivalence est loin daller de soi, Il nest pas vident que le bien de la personne et le respect de sa dignit passent ncessairement par la dfense de ses droits Plus gnralement du point de vue de la philosophie du droit, il nest pas vident que le droit ne doive tre que la mise en forme des droits des sujets, Une telle affirmation reviendrait au SUBJECTIVISME. JURIDIQUE Question : 1) Le subjectivisme juridique qui marque la doctrine des droits de lhomme ne risque-t-il pas en effet de conduire ce que soit quelquefois manqu et mme perverti le but recherch, savoir le bien ou la dignit de lhomme ? 2) Va-t-il en effet de soi que la dfense et la promotion du bien des personnes passe ncessairement par celle de leurs droits ? Application exemple Cette question se pose avec une particulire acuit pour les enfants : le bien des enfants passe-t-il ncessairement par la dfense de leurs droits ? Du point de vue strictement juridique, on se demandera si le droit des mineurs (droit au singulier ; au sens objectif, cest dire du droit concernant les mineurs) ne doit tre que la mise en forme des droits des mineurs (droits au pluriel, cest dire droits subjectif) . Ces questions simposent face un texte fondateur comme la CIDE de 1989 ( Convention internationale pour les droits de lenfant ), dans laquelle prvaut manifestement le subjectivisme juridique. Le subjectivisme juridique Dfinition Conception du droit selon laquelle le droit est mise en forme des droits, on peut prciser des individus (mais en fait pas seulement comme on le verra par la suite) ;

27 Remarque : Le subjectivisme juridique (cf. la dsinence i sme) pousse lextrme la prise en compte de la dimension subjective du droit (cf. collectivisme, communautarisme, nationalisme, etc) Il convient alors de dcrire les droits de lhomme comme tant caractristiques du subjectivisme juridique et ceci en revenant sur les diffrentes gnrations de DH Droits liberts Avec les droits de lhomme, le bien de lhomme se prsente dabord comme celui de lindividu, pens en dehors de toute communaut ; Il sagit en fait des droits liberts Cest le droit comme permission, pouvoir, licence Cf. Hobbes : le jus omnium in omnia (droit de tous touts choses) conception du droit dont les enfants ont manifestement trs vite conscience A la limite cest le droit duser et mme dabuser, tel quil est li au droit de proprit Il est vrai que les DDHC de la fin du XVIII me sicle prcisent que les droits des uns sont limits par ceux des autres Ex 1789 art 4 : La libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas aux droits dautrui : ainsi lexercice de droit naturels de chaque homme na de borne que celles qui assurent aux autres membres de la socit la jouissance de ces mmes droits () 1793 art 6 : La libert est le pouvoir qui appartient lhomme de faire tout ce qui ne nuit pas aux droits dautrui NB Noter le vieux problme de larticulation entre droits et devoirs ; on regrette aujourdhui que lon revendique ses droits plus que lon naccepte ses devoirs ; ceci dit on peut bien considrer que linsistance sur le devoir appartient aussi la dimension subjective du droit : le sujet des obligations est aussi sujet de droit Reste que le subjectivisme juridique se manifeste bien dabord par la revendication des droits Sur la critique des droits de lhomme comme simple pouvoir duser voir dabuser au dtriment du souci de lautre et plus encore de la collectivit cf la critique clbre de Marx dans La Question Juive ce texte terrible, mais lucide : Aucun des prtendus droits de lhomme ne dpasse () lhomme goste, () c'est--dire lindividu spar de la communaut, repli sur lui mme, uniquement proccup par son intrt personnel et obissant son arbitraire priv. (). La socit apparat comme un cadre extrieur lindividu, comme une limitation de son indpendance originelle

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Collection

10/18, p. 39

Dabord homme, en fait individu, ensuite citoyen : et Marx de prciser : le citoyen est au service de lhomme goste ; Nest ce pas ainsi que nous concevons encore aujourdhui le plus souvent la dmocratie, en particulier lorsque nous lisons des reprsentants ? Sur Marx cf. ci dessous p lindividu se trouve ainsi le seul sujet de droit ; je prcise : le droit est fait pour les individus, pour quils puissent jouir de leurs droits ; lindividu est au centre du droit Rappel : Cest au nom des droits quil sagit de protger lindividu contre les communauts, dont lEtat, la famille, qui, jusqualors, dterminaient sa conduite; tel est le sens des droits de la premire gnration, celle des droits politiques ou du citoyen. Les besoins Dans la deuxime gnration des droits de lhomme, dite des droits sociaux et conomiques, la dimension subjective du droit se confirme ; on prcise alors les droits subjectifs selon les besoins : travailler, habiter, tre en bonne sant etc. ; il faut alors prciser, dtailler toujours plus les besoins de lhomme pour les convertir en droits : droit au travail, la sant, au logement, etc Or il nest pas vident que les besoins doivent ncessairement tre convertis en droits Sur la mise en question de la tentation de confondre besoins et droits, ou de vouloir convertir les besoins en droits, cf Simone Weil, Ecrits de Londres, Gallimard, 1980 et lEnracinement, Collection Folio, Gallimard, 1999, p 18 30 : les besoins sont complexes comme on le voit dans les couple suivants o ils cohabitent, la fois lis et en tension obissance et libert respect de la vrit et libert dexpression

29 intimit et vie sociale scurit et risque galit et hirarchie; vouloir convertir les besoins en droits cest les isoler, en faire des quantits discrtes, c'est--dire spares, htrognes et qui sont exposes entrer en conflit les unes contre les autres Cest prtendre ramener le complexe au simple ; rsoudre le complexe par le simple Cet prcisment le sens de la critique des DH par Burke Cf ce paradoxe (boutade) de Burke : Les contraintes font partie au mme titre que les liberts, des droits de lhomme (Rflexions sur la Rvolution franaise collection pluriel, p 78 ; Cette formule peut sappliquer lducation ou mme la vie politique Burke prend au mot les dfenseurs des DH ; si les besoins se convertissent en droits, alors il faut aussi compter parmi les droits des besoins qui ne sont pas considrs comme tels Alors on peut penser que par l Burke veut mettre en vidence le caractre excessif de la doctrine des DH A propos de Burke on peut rappeler que selon M Villey il revient linspiration aristotlicienne, celle de la justice comme juste milieu (Cf. Critique de la pense juridique Dalloz 1976, Chap VI La philosophie du droit de Burke NB 1) Autre rserve sur les droits besoins ; tous les besoins ne sauraient tre pris pour des droits, spcialement lorsque se trouvent en jeu les droits dautrui ou des exigences thiques suprieures ; ainsi propos de lavortement ; il peut tre un besoin rel dans une situation de dtresse, peut-on parler pour autant dun droit lavortement ? 2) Une autre critique peut tre conduite : par rapport la prtention de convertir les dsirs en droits Ex le dsir denfant, il est infiniment respectable, surtout lorsquil se manifeste par une souffrance ; et pour autant convient-il de le convertir en droit lenfant? NB Par ailleurs les prtendus besoins, pour reprendre la distinction clbre dEpicure, correspondent souvent des dsirs non ncessaires, non naturels , et donc parfaitement artificiels (par exemple le droit accder aux services du Club Mditerrane) ; la limite on peut parler de droits caprices Groupes identitaires

30 A partir de l, les droits de lhomme se prcisent et se particularisent selon les besoins propres certaines catgories et groupes identitaires (diffrentes faons dtre homme) : Les femmes les enfants, les travailleurs, les malades, les handicaps, les immigrs les rfugis etc. ; ces groupes identitaires, dont les intrts sont prsents comme juxtaposs et finalement facilement en opposition , sont dtermins en quelque sorte par coupes opres travers la socit et les communauts. Cest ainsi par exemple que, avec la dimension subjective du droit, sont distingus dans la famille les droits des enfants, ceux des femmes, ceux des pres ceux des grands parents; de la mme faon, dans lentreprise, sont distingus les droits des travailleurs et ceux des propritaires dtenteurs du capital On voit bien alors comment, partir de l, a pu simposer la notion de lutte des classes qui bat en brche la conception traditionnelle des socits organiques, en fait des communauts dans lesquelles les intrts des diffrents membres sont naturellement lis en un bien commun, mme si cest au prix de la diffrence ou mme de lingalit, dans ce quil est convenu dappeler une hirarchie. NB Il est videmment intressant de distinguer les besoins spcifiques de telle ou telle catgorie plus ou moins permanente ; vrai dire tous les hommes dans leur vie peuvent tre malades handicaps, immigrs , prisonniers etc Il faut alors remarquer que, partir de cette logique subjectiviste du droit que lon voit semballer, une quatrime gnration de droits peut tre repre : sont penss comme sujets de droit des tres (ralits) humains non personnels : des institutions, des communauts. La famille par exemple Des minorits culturelles ou religieuses Droits des peuples disposer deux mmes

Lexemple de la famille En ce qui concerne les communauts, le meilleur exemple est celui de la famille comme on le voit dans la Charte pontificale des droits de la famille labore par le Saint Sige en 1983 .

31 Il faut ici remarquer quen 1994, anne internationale de la famille, le Saint Sige avait voulu transformer lessai de 1983 (charte des droits de la famille) en se faisant le champion de la rdaction dune dclaration internationale des droits de la famille ; ce projet a chou, et ceci pour une raison principale : On a dit qu lon ne pouvait parler de la famille ; cette raison sest dcline sous deux formes rvlant un double point de vue nominaliste *la prise en compte de la diversit des formes de vie familiale fait quil ny a pas la famille mais des familles ; comment alors noncer les mmes droits pour des familles diffrentes ? ce ne pourraient tre les mmes droits ; il faudrait alors spcifier les droits propres aux diffrentes familles * une famille nest jamais que runion transitoire et prcaire dindividus qui sont seuls des sujets de droits ; do le refus de penser la famille comme un tre de droit et dabord comme un tre spcifique qui transcenderait les membres de la famille, dont les enfants. Ceci peut aller jusqu la disqualification de lide de politique familiale, c'est--dire dont la famille serait bnficiaire ; au profit par exemple dune politique de lenfance, c'est--dire dont les enfants seraient les bnficiaires On peut parler dune critique nominaliste de la famille Les droits de la nature La logique subjectiviste est alors pousse lextrme lorsque lon en vient considrer comme sujets de droit des tres non humains : les animaux et plus radicalement la nature. On sort alors compltement de lhumanisme juridique Cf la critique des droits de la nature chez
Luc FERRY, Le nouvel ordre cologique ; larbre, lanimal, lhomme, Grasset, 1992

NB les dfenseurs des droits des animaux dnoncent le spcisme (terme forg selon le modle de sexisme ou de racisme) : tendance pour une espce se considrer comme suprieure aux autres ; si donc les hommes ont des droits, ils ne sont pas les seuls tres de droit ; les animaux aussi ont des droits ; On voit quel galitarisme peut conduire le subjectivisme juridique tel quil se manifeste dans la doctrine des droits de lhomme ! Prolifration des droits, conflits entre les droits Prolifration :Les droits sont de plus en plus nombreux ; toute question pratique, tout besoin nouveau, tout dsir nouveau (voire tel fantasme nouveau) donne lieu linvention de nouveaux droits, comme si ctait par les droits uniquement que lon pouvait viser le bien de lhomme et la justice laquelle il aspire Do la dispersion de laction : il faut tenir compte dobjectifs innombrables, laction politique est ainsi incapable de penser les problmes dans une perspective dunit cohrence,

32 de dure, spcialement dans un souci de prvision Mais il y plus grave non seulement on observe un miettement entre les droits, mais plus encore un invitable conflit entre eux conflit entre les droits * Conflit entre les droits besoins : ex droit la libert et droit la scurit Droit la proprit et droit au logement * Conflit entre droits de certaines catgories dhommes et dautres Ex droit des propritaire et droit des locataires ; droits des enfants et droits des parents, ou encore entre droit des mres et droits des pres * Conflit entre les droits des individus et les droits de communauts Ex : droits des personnes de la famille (enfant, femmes) et droits de la famille ; ou encore entre droits des citoyens et droits de lEtat (dont la scurit) * Conflit entre les hommes et la nature Ex, la limite de la caricature : droits des chasseurs versus droits des animaux ; droits des pcheurs versus droits des poissons Une telle situation aggrave les difficults de la tche du politique et du lgislateur, somms de donner raison tantt aux uns, tantt aux autres ; par ailleurs la vie sociale se prsente comme le champ dun affrontement perptuel (cf. ci dessus lide de lutte des classes) ; on est loin de la formule dAristote : lhomme est par nature un animal politique Nomophilie Cette tendance penser le droit depuis les droits se confirme dans cette tendance quon peut appeler nomophilie ou panlgisme, c'est--dire la prtention de dterminer dans le dtail par des lois de plus en plus prcises et minutieuses ce quil faut faire pour respecter le bien de lhomme partir de ses droits. NB Pour la critique de cette tendance, voir chez Michel Villey la distinction entre le droit (dimension immanente) et la loi (dimension transcendante) Le problme de la discrimination La place grandissante de la loi se voit de nos jours dans les lois contre la discrimination, o lon voit lexigence thique de non discrimination (cf. lEvangile : accueillez les trangers ; aimez vos ennemis) se convertir en droit la non discrimination

33 le droit la non discrimination engendrer un dlit de discrimination ; l o simposait un devoir large, laissant ventuellement la place leffusion du coeur, la gratuit, au don sans contrepartie (CF. lEvangile : accueillez les pauvres , les malades, les trangers ; ou mme aimez vos ennemis ; voir ci dessous le dveloppement sur justice et charit), voici que lobligation juridique dtermine des devoir stricts,de faon quasi inquisitoriale ; cf. le rle de la HALDE (haut autorit pour la lutte contre les discriminations et lexclusion) . Cf Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vme Rpublique , Flammarion, 1996, p 120 ; la distinction entre devoirs stricts et devoir larges est prcise par KANT dans la Doctrine du droit Une nouvelle religion ; un nouveau catchisme A force de vouloir prciser dans le dtail, cest dire depuis des droits de plus en plus minutieux, la faon dagir en faveurs des personnes, on revient en quelque sorte ce avec quoi les Lumires avaient voulu rompre, savoir les catchismes moraux des religions traditionnelles ; dans une conception religieuse de la morale on prtend dfinir minutieusement le bien et par l on tend exclure toute discussion ; on a volontiers recours la censure. Sur la dnonciation du caractre religieux des droits de lhomme et de leur propension devenir comme une religion dEtat , cf l encre Jean Carbonnier, ibidem p 120 Semblable une religion dEtat ou une religion prtention universelle, la doctrine des droits de lhomme impose une sorte de centralisme juridique qui se manifeste deux niveaux : * dune part le droit commun, celui de lEtat, tend disqualifier celui des communauts concrtes, en tant quelles peuvent tre porteuses dune sagesse comme celle des dontologies professionnelles ; *dautre part le droit international, spcialement celui que lon dit des droits de lhomme, tend simposer sans discussion au droit des Etats, alors appel, comme de faon pjorative, droit interne. Mise en cause des communauts Cest ainsi que se trouvent mises en cause plusieurs instances par lesquelles le bien de lhomme tait habituellement assur : tout dabord les communauts comme la famille,

34 les professions, les institutions les religions auxquelles se trouvent dnies toute sagesse, toute prudence, toute dontologie. NB 1 ce propos cf. la conception du suicide selon Durkheim : on observe plus de suicides dans les pays protestants que catholiques ; cest que le protestantisme se mfie des communauts qui peuvent sinterposer entre le croyant et Dieu ; chez les catholiques, la communaut est incontournable (cf. ladage : hors de lEglise point de salut ); la limite la communaut peut suppler une foi chancelante , voire absente ; la morale de la communaut peut suppler une conscience dfaillante NB2 Les communauts doivent tre considres comme diffrentes et complmentaires, mme si quelquefois leurs intrts peuvent tre en tension voire en opposition : Le philosophe lyonnais Jean LACROIX, grand admirateur du droit en lequel il a dabord t diplm, insiste sur le fait quil existe diffrents niveaux de juridicit ou de normativit cf Force et faiblesse de la famille, 1957, p 148 ; On retrouvera ultrieurement cette ide chez Michael WALZER, Spheres of Justice. A Defense of Pluralism and Equality, Basic Books, 1983 et aussi chez Luc BOLTANSKI et Laurent THEVENOT, De la justification : les conomies de la grandeur, Gallimard, 1991 ; cf le commentaire donn de ces deux derniers ouvrages par Paul RICOEUR, le Juste I, Edition Esprit, 1995. J Lacroix considre que cest lEtat en dernier ressort darbitrer pour reconnatre aux communauts la place qui leur revient Mise en cause des murs Les murs comme morale commune ; traditionnelle, quotidienne qui fait que chacun sait bien ordinairement comment il doit vivre ; ex dans la famille lusage des sanctions Cf. aussi la coutume (voir son loge chez Burke) Horace Quid leges sine moribus ? Que seraient les lois sans les moeurs ?

35 A quoi bon les lois si lon ne pouvait dabord compter sur les murs Avec la multiplication des lois tout se passe comme si le monde social, celui de lenvironnement immdiat, tait devenu proprement inhumain Cf une certaine disqualification de la famille dans la Convention internationale pour les droits de lenfant Mise en cause des dontologies des mtiers Etymologiquement rflexion sur ce quil faut faire ; prcisment daprs lusage, dans lexercice dun mtier, face telle ou telle situation dans laquelle se trouve plac ltre humain, comme enfant, lve, personne ge, personne malade, handicape, prisonnier, immigr, rfugi, manifestant etc Qui mieux que le professionnel (en corps) est en mesure de savoir ce quil faut faire face telle situation concrte ; la dontologie implique la connaissance dune matire , dune ralit concrte, connaissance perue travers laction qui met en contact avec la ralit Mise en cause de la conscience Plus fondamentalement ce sur quoi il ne semble plus possible de compter, cest sur la conscience et la capacit de discernement, de jugement des hommes, en particulier comme citoyens. CF. Tacite Corruptissima republica plurimae leges A Rpublique trs corrompue, plthore de lois Ce qui peut sinterprter de deux faons On mesure la corruption de la rpublique au nombre de lois poses Plus il y a de lois, plus la rpublique est corrompue (la plthorede lois est cause de la corruption de la R) Mise en cause de lthique Ethique : dimension de lengagement De la dcision Du risque De la responsabilit Du tragique (cf. Paul Ricoeur) Les DH, corpus juridique ou moral ? Moral si lon considre

36 la simplicit et le petit nombre des principes qui tournent autour de lide de dignit, tels quon lobserve dans les textes fondateurs dont la Dclaration de 1948 Le caractre universel( et ternel) des principes Ces principes peuvent tre alors considrs comme mta-juridiques ou appartenant au droit naturel Juridique si lon considre la prtention des DH se constituer comme nouveau droit, en loccurrence international qui simpose la lgislation des Etats Lesquels les traduisent en une pluralit de lois crites de plus en plus nombreuses et visant rgler minutieusement le monde social jusque dans ses aspects les plus quotidiens Et de telle sorte que la transgression des lois ainsi mises en place est passible de sanctions CF. ci dessous la disqualification de la charit Critique des DH par E Burke Les lois civiles doivent tenir compte de lopacit de la ralit sociale; cest ainsi, remarque Edmund Burke que les droits de lhomme sont comme des rayons lumineux qui ne peuvent pntrer dans une matires trop opaque Sur la Rvolution de France, Hachette, 1989, p 78 ; dans la mme page Burke dit des droits de lhomme que, mtaphysiquement vrais ils sont moralement et pratiquement faux ; sils sont

sur la ncessit pour la loi elle mme de sadapter la ralit sociale, cf aussi Aristote : la loi civile, telle la rgle de plomb de Lesbos, la diffrence de la rgle de fer, qui est rigide, doit sadapter la ralit (Ethique Nicomaque, Livre V, 14, 1137 b, 30) Autre texte : loge de la coutume, de la prudence de Anglais ; critique de la raison nue Eloge de la coutume : Vetustas pro lege habetur (lanciennet est reue comme loi) Sur Burke Lo Strauss Droit naturel et histoire Flammarion, coll Champs, p 254 et suiv Michel Villey Critique de la pense juridique moderne Dalloz 1976 p 127 et suiv Transition

37 La doctrine des droits de lhomme, comme dimension du subjectivisme juridique, qui revient vouloir penser le droit comme la simple mise en forme des droits, conduit manifestement des impasses et peut se prsenter, lgard du bien de la personne humaine, comme contre-productive : les droits peuvent en effet faire obstacle au bien de lhomme. Du point de vue de la science et de la pratique du droit, ou pourrait alors dire que cette thorie, comme au XVI me sicle celle, gocentriste, de la cosmologie des Alexandrins, devient de plus en plus lourde et complique et quelle risque ainsi de ne plus rpondre cette exigence propre toute thorie, qui est, selon le point de vue clbre du mathmaticien Henri Poincar, la commodit. Il convient alors, pour le bien de la personne, denvisager de procder une vritable rvolution copernicienne : non plus penser le droit depuis les individus mais depuis une perspective proprement politique ayant pour but lide dordre social

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Chapitre III REPENSER LE DROIT ET LA POLITIQUE Comme mditions incontournables

Etant entendu que le droit, comme toute dimension de la culture, doit bien tre au service de lhomme, il convient, en de de la conception dun strict humanisme juridique, de le repenser, dans une perspective immanente, comme souci de lquilibre, de lharmonie, de lordre. Le droit aura alors comme objet, non pas les droits de sujets, mais la ralit sociale dans son ensemble quil convient dordonner. Trois faon de considrer le droit On peut alors penser trois faons de considrer le droit. Je suivrai ici la philosophie du droit de Michel Villey, spcialement dans son ouvrage Le droit et les droits de lhomme, Presses Universitaires de France, 1983. 1) Dabord le droit est lui-mme lquilibre comme forme du juste, tel que, selon les Anciens, la nature en offre le modle. Equilibre, harmonie, qui peut tre mise en cause ; Considrer ici ce que peut tre un droit de la chasse en de des droits des chasseurs, a fortiori des droits des animaux ; on pourrait aller jusqu dire que le souci de la varit des essences vgtales dans une fort relve dune approche juridique ; cet gard le droit peut aussi porter sur les choses

39 2) Ensuite comme un art, celui de la juste rpartition pour le lgislateur et pour le juge celui de dceler en quoi il y a dsquilibre et de restaurer lquilibre perdu ; il lui revient de dterminer ce qui revient chacun, non pas selon ses droits, mais selon lexigence dquilibre et dabord de juste rpartition ; La vertu de justice est ici la prudence Cf lide de jurisprudence dans sa signification premire : une dcision sage qui mrite dapparatre comme modle suivre dans des circonstance analogues mais toujours diffrentes (et non pas selon la signification procdurire et lgaliste qui prcisment rompt avec la vertu de prudence en tant quelle sen tient la lettre) Sur le juste milieu (la justice comme juste milieu) Rfrence ARISTOTE Ethique Nicomaque L II Cha 59 Sur la dmarche dialectique chez Aristote Cf. M. Villey propos de Burke Critique de la pense juridique moderne 136-137 NB Lart politique peut tre considr comme art du juste par excellence, par exemple organiser la voirie et rglementer dans la ville la circulation des hommes et des choses selon les diffrents moyens de transport. Cf la conception du droit naturel antique, telle que la prsentent Leo Strauss ( Droit naturel et histoire, Flammarion, 1986), et Michel Villey ( Le droit et les droits de lhomme, Gallimard, 1983).

3) Enfin le droit (au pluriel les droits, jura en latin) est une chose incorporelle, en fait une relation, et cependant bien relle du point de vue ontologique, Cette conception des droits est donne, selon Michel Villey, chez le jurisconsulte romain Gaius (Le droit et les droits de lhomme, ibidem, p 77-78). Ce peut tre a) une relation entre les hommes dabord, . Comme exemple de relation entre les hommes, on peut voquer dans la famille la paternit (ou filiation), la fraternit, la conjugalit ; Ce sont des relations objectivement diffrentes qui simposent aux personnes en de de la libert; cest ainsi que la prohibition de linceste exclut le mariage entre frre et sur : avec la Prohibition de linceste, on voit bien que les volonts ne peuvent disposer leur guise du mariage qui nest alors pas un simple dispositif (encore moins

40 un droit) dont on puisse user son gr : il y a incompatibilit entre relation entre frre et sur et relation conjugale NB Dans le mme ordre dide une relation homosexuelle est objectivement diffrente dune relation htrosexuelle et jusqu nouvel ordre la premire ne peut prendre place dans le mariage, ; on dira que dans le droit franais il y a incompatibilit entre relation homosexuelle et relation conjugale b) Entre les hommes et les choses Comme exemple de la relation objective entre une personne et une chose, on peut voquer le droit de proprit. CF. ci-dessous la rflexion sur la Querelle de la pauvret De mme lhereditas (qui fait que lon est hritier) ne se caractrise pas seulement par lacquisition dun actif qui rend plus riche et permet denvisager des dpenses , elle peut se caractriser par un passif, avec en particulier lobligation de rembourser des dettes c) Mais aussi entre les choses elles mmes : tel est le sens du droit de passage ( jus eundi) : avant dtre droit subjectif, c'est--dire pouvoir ou permission, il est relation objective entre ces deux choses que sont deux proprits (terrains , champs) ; cest dabord la proprit par laquelle il faut passer qui est affect par ce droit, en quoi on comprendra quil puisse tre aussi nomm servitude ; la raison de ce droit tant quil nest pas juste quun terrain (champ) enclav ne puisse pas tre utilise, pour tre bti et habit ou cultiv. NB 1) A noter que cette relation subsiste dans le changement de propritaire ; le nouveau propritaire (de lune ou lautre proprit) acquiert le jus eundi qui est bien relation objective entre les choses ; pour le propritaire lencontre de qui il y a servitude, le jus eundi se prsente comme un devoir ! Reste que lon peut bien dire que la servitude, envers du jus eundi, est un droit NB 2) Sur le refus dans le droit dtre li la chose par des devoirs cf. la Querelle de la Pauvret : Michel Bastitt, Colloque Aix en Provence Droit, nature histoire Presse de lUniversit dAix Marseille,1985; pp 65 et suivantes Les spirituels, en loccurrence les franciscains reprsents par Guillaume dOccam, au nom du droit du ciel (jus poli) considrent que lon peut jouir dune chose sans en tre propritaire, c'est--dire sans y tre attach, en particulier par le devoir dentretien ; le jus proprietatis est selon eux fond par un autre droit, le jus fori (droit de la cit) , qui a sa source dans la volont des hommes et qui peut tre donc refus au nom du vu de pauvret , selon lequel on est li au jus poli ; Pour les adversaires des Franciscains, les conventuels, en somme le parti du pape, on ne peut jouir dune chose, sans tre en mme temps li elle par un devoir, spcialement dentretien ; autrement dit en en tant propritaire, on est objectivement dans une relation la chose ; laction est en quelque sorte dtermine par le rapport la chose ; on remarquera donc que le droit de proprit nest pas seulement pouvoir de jouir, mais devoir dentretenir

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La nature et le droit De la mme faon si lon doit considrer comme lgitime le souci de la nature, il ne convient pas pour autant den faire un sujet de droit ; il est parfaitement possible de penser un droit de la nature, c'est--dire qui porte sur la nature , parfaitement distinct dun droit dont la nature serait sujet ; On peut ainsi parler dun droit de la chasse qui ne se rduit ni aux droits des chasseurs ni aux droits du gibier, dun droit de la pche qui ne se rduit ni aux droit des pcheurs ni aux droits des poissons !; idem pour un droit de la montagne ou encore un droit de lenvironnement On voit ainsi que le droit objectif nest pas la mise en forme des droits subjectifs cest ainsi que lcologie, comme souci dun quilibre entre les espces animales et aussi entre les espces vgtales, peut apparatre comme porte par un souci juridique , en vue dune justice qui est quilibre par exemple dans la plantation des arbres dune fort, peut tre pense comme relevant dun souci juridique (quilibre entre feuillus et conifres) ; il y aurait videmment perversion de la pense cologique si, affirmant les droits des tres de la nature, elle les considrait comme suprieurs ceux de lhomme, ce qui, bien videmment conduirait un antihumanisme de principe.

Remarque mthodologique sur lhumanisme juridique Que penser de lexpression dhumanisme juridique ; considrons la avec Michel Villey dans une perspective critique, certes, le droit est bien fait pour lhomme ; lhomme et destinataire du droit comme de la morale la question est de savoir, si comme science et technique, et pour le bien de lhomme il ne doit pas tre pens une certaine distance de lhomme. Comparaison : si la mdecine a bien videmment le souci de lhomme et de sa sant , elle se donne les mdiations scientifiques de la biologie, de la pathologie et les moyens techniques qui en dcoulent (cf A Schweitzer) La question peut alors ainsi se poser : Penser le droit directement selon les droits de lhomme et en somme dans une perspective morale, nest-ce pas sinterdire de se donner une vritable science du droit et les moyens techniques qui en dcoulent ? Comparaison : si la mdecine doit bien tre humaniste, elle doit cependant se donner des sciences : anatomie, biologie, embryologie, etc et des techniques, chirurgicales par exemple, qui requirent de prendre en compte ce quil y a chez lhomme (le patient) de proprement naturel

42 Avec la mise en cause du subjectivisme juridique, il faudrait, si nous suivons M Villey, renoncer alors un humanisme juridique strict : si le droit doit bien, in fine, tre ordonn au bien de lhomme, en tant quart et mme science, il doit bien aussi sen dtacher. Reste que, comme toute science, tout art, le droit doit bien tre, in fine, considr comme ayant pour destinataire la personne. Il faut bien affirmer que, si la personne humaine nest pas au centre du droit, elle nen reste pas moins destinataire, mais par la mdiation dun droit qui est objectif et aussi positif. Justice commutative et justice distributive Selon lexigence dquilibre on remettra aussi en question, dans la relation entre les hommes, le principe dune galit abstraite, tel quil apparat dans les contrats, daprs la seule logique de la justice commutative ; Au-del de la justice commutative doit tre pense une justice distributive selon laquelle le bien, tant des individus que dune communaut, peut requrir une certaine ingalit. Cest ainsi, dit Aristote, quil convient de reconnatre au magistrat une place particulire dans la socit. Cest ainsi quaujourdhui, dans le tribunal (cour dassises par exemple) le public se lve lorsque entrent les membres d la cour (parmi lesquels dailleurs les jurs qui sont au dpart des citoyens ordinaires) On dira aujourdhui quil est lgitime que, dans la circulation en ville, certains vhicules, comme ceux de la police ou des pompiers, soient reconnus comme prioritaires. Il en va de mme en ducation : entre lenfant et le matre, une hirarchie, ou ingalit statutaire, est ncessaire. La distinction entre ces deux formes de justice nous est donne par Aristote Ethique Nicomaque, Livre V, 6, 1131 a 10.

Lenfant et ladulte : une triple relation Application du principe de la justice distributive On peut alors, propos de la relation entre ladulte et lenfant, affirmer de faon non contradictoire quelle est marque la fois Morale et droit : par une ingalit qui est naturelle : du point de vue de la force lie la diffrence dge ; une galit qui est mtaphysique : entre les personnes, abstraction faite de leur ge ; une ingalit qui est statutaire : entre llve et le matre(ou lenfant et ses parents) comme responsable de lducation.

43 le point de vue de luniversalit qui est moral peut il se formuler directement en un droit ? CF. Chantal Delsol La Grande mprise La Table Ronde 2004 p 117 Peut-on riger la loi naturelle en loi positive ? Il faut, dit Ch D distinguer la morale (ou droit naturel) dont la vocation est luniversalit partir de laquelle peut tre rgule le droit interne PM jajoute, le seul et vrai droit Eloge du droit positif Les droits de lhomme offrent une vision trs morale du droit ; Jusqu prtendre vouloir transformer (rformer) le droit, considr comme imparfait ; cet gard les DH relvent bien de ce que la tradition appelle droit naturel, par opposition au droit positif ( considr le plus souvent de faon pjorative En de de la prtention pour le droit dtre directement transcription de lois morales, il faudra alors retrouver aussi le sens du droit positif, c'est--dire des lois civiles qui ne sauraient tre simples transcriptions des lois morales ; si les lois civiles sont imparfaites, transitoires, cest parce quelles sont adaptes des situations elles mmes complexes et changeantes. Voir ici un trs beau texte de Lo Strauss in Droit naturel et histoire propos de la conception aristotlicienne du droit naturel Une loi qui rsout avec justice un problme particulier un pays donn dans un moment donn est plus juste, peut on dire, que toute rgle gnrale du droit naturel, qui par sa gnralit mme, peut carter une dcision juste dans un cas donn. Dans tout conflit humain, il y a possibilit dune dcision juste, rclame par la situation et fonde sur lexamen exhaustif des circonstances. Le droit naturel est constitu par de telles dcisions P 147 Eloge du droit interne Il sagit ici du droit interne propre un Etat ; une communaut politique Il est videmment relatif une poque, une culture, un contexte social Il se distingue du droit naturel en tant quil est positif ; il est pos par un lgislateur qui nest pas Dieu, mais un ou plusieurs hommes ou lensemble des citoyens dans la dmocratie Un droit capable de prendre en compte la vie des hommes dans ses aspects concrets (cf. ci-dessus Lo Strauss) La loi et la justice Si lon considre que la justice est lart de dcider ce quil faut faire en des situations complexes, Platon va jusqu affirmer quil existe une justice( c'est--dire une capacit de juger) qui ne saurait tre la simple application des lois qui sont de

44 faible poids par rapport la sagesse de lhomme politique qui est seule capable de trouver les solutions parfaitement adaptes aux cas particuliers La loi ne saurait jamais comprendre avec prcision ce qui est le meilleur et le plus juste pour tous les membres de la Cit la fois, et prescrire ainsi la conduite la meilleure pour chacun/. Car les dissemblances qui existent tout autant entre les hommes et cette proprit des affaires humaines qui veut quaucune dentre elles (.. .) ne puisse rester en repos rendent impossible tout art, quel quil soit, de promulguer en quelque matire que ce soit une rgle gnrale qui soit en vigueur dans tous les cas et en tout temps Le Politique, 294 ab. Platon dit alors que la loi, qui est luvre du sage politique est semblable un ensemble de directives que laisserait un mdecin qui partirait en voyage ses disciples ; son retour il ne serait videmment pas tenu par les consignes quil a donnes

Le sens des communauts politiques Par ailleurs, contre la tendance vouloir penser le droit dans la dimension abstraite de luniversalit, on redonnera ici tout son sens au droit dans sa particularit, comme capacit de sadapter des situations particulires et changeantes, et dabord, en de du droit des instances internationales, au droit de lEtat et des communauts politiques particulires . Selon Hannah Arendt la dfense de la dignit humaine requiert lappartenance de chacun une communaut politique particulire , en somme la citoyennet La perte des droits nationaux a entran dans tous les cas celle des droits de lhomme ; jusqu nouvel ordre, seule la restauration ou ltablissement de droits nationaux ,() peut assurer la restauration des droits humains.() Le monde na rien vu de sacr dans la nudit abstraite dun tre humain , Limprialisme, Fayard, 1982, p 282 Le concept des droits de lhomme ne peut retrouver tout sos sens que sils sont redfinis comme le droit la condition humaine elle mme, qui dpend de lappartenance une communaut humaine TOT p 873 Lhomme peut perdre tous ses fameux droits de lhomme sans abandonner pour autant sa qualit essentielle dhomme, sa dignit humaine ; seule la perte de toute structure politique lexclut de lhumanit TOT p 600 CF les commentaires dAndr Clair : Les doits de lhomme ne sont assurs que sils sont des droits nationaux, enracins dans des traditions, tandis que les droits naturels sont abstrait et vains p 88

45 Seul peut tre rellement un homme celui qui est membre dune communaut politique et ainsi li une nation Ren Clair Droit communaut humanit ,Cerf 2000 p 76 et suiv.

Le particulier comme mdiation du juste Il faudra alors considrer que le politique vise le bien des individus partir dune mdiation incontournable, qui est le bien commun, mais particulier dune socit et qui passe par une institution spcifique : lEtat. Le gouvernant ne peut alors avoir le souci de tous les hommes galit ; cest en quoi, en de de la distinction ami ennemi cf. Mx Weber), est incontournable la distinction entre les membres dune communaut politique donne et ceux quil faut bien appeler les trangers. NB On notera que si lEvangile recommande daimer ses ennemis, il prche galement laccueil des trangers, y compris (mme si le terme est daujourdhui) ceux qui sont en situation irrgulire : les sans papiers ; de ce fait il ne nie pas que lon puisse lgitimement tablir une distinction entre les citoyens, comme membres dune communaut politique et les trangers ; reconnatre que ltranger ne bnficie pas des mmes droits que le citoyen dune nation ne saurait alors relever de la xnophobie qui est au sens usuel rejet, voir haine de ltranger ; lamour est exigence thique qui transcende la seule logique juridique, laquelle nest pas simple mesure de la morale. 3 Mais alors, cf. ci dessous, un acte de charit ne saurait videmment tre exigible Les dontologies des mtiers Si le droit de lEtat doit tre dfendu contre la prtention dun droit international simposer lui, par ailleurs, en de du droit commun, celui de lEtat, devront tre reconnues les rgles des communauts sociales comme la famille ou la profession : cest le sens de la dontologie, en tant que connaissance de ce quil faut faire en des situations concrtes et complexes, que le droit commun ne connat pas.
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Sur la diffrence et les tension entre amour et justice, voir Jean Lacroix, Personne et amour, Seuil 1955

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Lessence du politique Lexpression est prendre au sens que lui donne Julien Freund dans son ouvrage du mme nom Sirey 1965 Cf. aussi Quest-ce que la politique ? Collection. Points Mais il faut aller plus loin. * Si le droit est un art de chercher lordre, et peut tre ainsi li une science, c'est--dire une connaissance qui requiert lintelligence, tant des philosophes que des lgislateur et des juges, (Cf la mthode dialectique, que, selon M. Villey, E. Burke reprend dAristote : Critique de la pense juridique moderne, Dalloz, 1976, p 136) * il convient de penser les moyens effectifs de cet ordre, je veux dire, au-del des pouvoirs lgislatif et judiciaire, lexcutif, en somme la force, Cest ainsi que vouloir, l o simposent des souffrances du fait du manque dordre, en appeler seulement aux droits de lhomme, et mme plus gnralement au droit relverait de lincantation ; le premier objectif, pour crer les conditions permettant le respect de la dignit de lhomme, est dinstaurer (en fait souvent restaurer) un ordre ou une paix dont ne peut tre garant quun vritable Etat, c'est--dire pouvant compter sur ces moyens spcifiques du politique que sont une arme et une police dignes de ce nom. Arme et police peuvent tre considr comme les institutions de la force Cf. la situation en Colombie o ce qui importe avant tout est de restaurer partout un Etat souverain Une gurilla (FARC en Colombie) ou une faction (HEZBOLLAH au Liban), mme si ses objectifs peuvent tre considrs comme justes, met objectivement en pril lordre public, la paix qui sont des mdiations indispensables pour le bien des personne et leur dignit A cet gard on dira quun Etat de droit doit avoir le souci du droit, mais aussi et peut tre dabord tre un Etat, c'est--dire disposer de la force NB En affaiblissant, a fortiori dtruisant, un Etat injuste, sous prtexte dinstaurer la dmocratie, on cre une situation dinscurit, de violence civile, peut tre encore plus contraire au bien de lhomme (Cf. deuxime guerre du Golfe) Cf. aussi P Manent (confrence au Collge suprieur) on ne peut crer une socit politique sur la dmocratie ; la dmocratie suppose lexistence pralable dune communaut politique

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La justice et la force Pascal Les Penses BR 169 La justice sans la force est impuissante ; la force sans la justice est tyrannique Il faut donc mettre ensemble la justice et la force, et, pour cela, faire que ce qui est juste soit fort, ou que ce qui est fort soit juste Certes on serait tent par la premire solution ; Or, remarque Pascal, la justice est sujette la dispute (ce que lon voit parfaitement, non pas seulement dans les dbats des philosophes, sans parler de ceux des thologiens) ; mais hlas plus gravement dans les guerres civiles ou de religion) ou les partis en conflit prtendent galement avoir la vrit ou dire ce qui est juste linstauration dun ordre public ne saurait attendre une pralable clarification, y compris par la philosophie, de ce quest la justice Do la clbre formule ne pouvant faire que ce qui est juste soit fort, on a fait que ce qui est fort ft juste Cette formule est curieuse Elle peut apparatre comme simple constat dsabus: cf la raison du plus fort est toujours la meilleure la justice nest que la raison du plus fort : et dj une critique : la justice nest jamais qu idologie, au sens marxien du terme) Mais il faut aller plus loin : la force porte la justice ; cest au sein de la force quelle nat la force est condition de lavnement de la justice ; Et si la force comme telle ne connat pas la justice, il appartient la philosophie notamment de travailler ce que la force soit toujours plus juste ; Le philosophe, contrairement au vu de Platon, ne doit pas prtendre remplacer le prince, mais doit en devenir le conseiller sur ce point cf. Kant Projet de paix perptuelle Article secret pour la paix perptuelle p 51 La volont politique et la loi

48 Ne faut-il pas aller jusqu reconnatre que, compte tenu de lexigence qui est de dfendre lEtat en vue de lordre public, peut relever de la responsabilit dun gouvernement la dcision de suspendre les lois ? * CF Carl Schmitt Il nexiste pas de norme quon puisse appliquer un chaos. Il faut que lordre soit tabli pour que lordre juridique ait un sens Thologie politique p 23 * Cf le clbre adage machiavlien : Salus populi suprema lex esto . ; le salut du peuple doit tre la loi suprme. Formule cite et commente par L Strauss, DNH p 147 Et dabord cette formule de Hobbes Auctoritas, non veritas facit legem Ce nest pas la vrit mais lautorit qui fait la loi Les Etats et leurs frontires En de des propos gnreux des humanistes, spcialement dans les milieux chrtiens qui en appellent trop vite luniversel, il convient alors de redonner tout son sens aux frontires : Ainsi dans sa dimension internationale, le droit humanitaire des droits de lhomme ne saurait supprimer la responsabilit spciale, et qui passe par le principe de souverainet, qui revient un Etat vis--vis de ses ressortissants. (Rappel : Hannah Arendt) Limites du droit international Il faut ici dnoncer la prtention de tout rgler par des lois supranationales ; lillusion des juristes internationalistes de croire quil suffirait, pour juguler la violence, dlaborer de bonne rgles, en particulier inspires des DH, et de les appliquer ; comme si, sur ce dernier point , il suffisait den appeler la bonne volont et dabord la raison La paix ce nest pas seulement un problme de rationalit, en particulier juridique, encore moins de simple bonne volont En effet le doit international nest quun droit contractuel qui ne simpose qu ceux qui veulent bien le reconnatre, aux Etats qui fondamentalement conservent leur souverainet ; ce droit ne dispose pas de la force NB Les deux systmes juridiques selon Kelsen : droit international qui tourne autour du droit interne ( comme les plantes tournent autour de la terre (analogue au gocentrisme)

49 Droit national qui tourne autour du droit international comme la terre tourne autour du soleil (analogue lhliocentrisme) Deux conceptions antinomiques, dit Kelsen entre lesquelles la science du droit ne saurait trancher (en fait les juristes internationalistes des droits de lhomme ont dj tranch) Reste que Kelsen est juriste, il ne parle que du droit et ignore le politique

La question du droit dingrence Droit dingrence ou devoir dintervenir Quoiquil en soit, mme illgale, une intervention peut relever de la responsabilit dun chef dEtat ; Lintervention tient elle sa lgitimit dune conformit une lgalit ? Ne faut il pas considrer que la lgalit au niveau international a peu de poids, si lon considre que le droit international nest que de caractre contractuel que les Etats demeurent souverains ; Cf Spinoza (Trait politique) les Etats sont comme des individus ltat de nature pour le meilleur et pour le pire ; le pire : lagression, le meilleur : la dfense de la dignit des hommes quil faut execer en labsence de droit international contraignant (parce que ce dernier nexiste pas) Il faut se contenter de ces deux questions : La cause est elle juste ?; lEtat qui intervient en a-t-il les moyens ? Cf. les rflexion classiques des thologiens mdivaux sur le question de la guerre juste (jus ad bellum) Le problme de la justice pnale internationale Elle relve de belles aspirations, qui peuvent dailleurs conduire, comme on la vu au procs de Nuremberg , transgresser ces deux principes Par in parem non habet juridictionem Un pair ne peut pas avoir de pouvoir juridictionnel sur un autre pair Application (entre deux Etats gaux il ne peut y avoir de prtention pour lun de juger lautre ) Nullum crimen nulla poena sine lege Pas de crime ni de punition sans loi Rfrence ; H A : Eichmann Jrusalem Les Origine du totalitarisme, Quarto Gallimard p 1298

50 Par ailleurs le procs dEichmann a pu se drouler la suite dun acte illgal : lenlvement en Argentine par les services secrets israliens HA considre que la justice au sens humaniste doit simposer y compris contre la lgalit Reste que, la plupart du temps, cette justice na gure les moyens de poursuivre les coupables , quelle ne sattaque vraiment quaux vaincus (retour la parole prte Brennus ; vae victis h) Justice et charit Mais au-del des moeurs, des lois, des droits de lhomme, et aussi de la raison, en particulier au-del des devoirs stricts et des droits exigibles dfinis par le droit, ne faut-il pas penser le bien de lhomme comme pouvant tre cherch au prix dengagements dune autre sorte ; je pense ici ce que lon appelle les devoirs larges qui reviennent en somme ceux de la charit ou de lamour ; certes, face au devoir strict qui est dfini par la loi, et spcialement par les droits dautrui, le devoir damour est facultatif, mais il est aussi sans limite. La charit na mauvaise cote que pour les passionns dune justice dfinie uniquement et strictement par les lois civiles ou mme la morale ; il est vrai que le don qui nest que du superflu, nest quune caricature de la charit ; car la charit doit donner au del de ce quoi oblige le droit, c'est--dire tout, jusqu sa propre vie. Reste que cette exigence daimer lautre, en particulier lorsquil souffre, na rien dvident et lon voit mal comment la seule contemplation de son visage pourrait entraner une exigence thique et en particulier faire natre son gard une responsabilit infinie ; on reconnat ici une allusion aux propos clbres de Lvinas Je prfre sur cette absence de symtrie les propos de Janklvitch dans le Paradoxe de la morale ; Seuil 1981 p 168 l o lon affirme habituellement moi tous les droits toi tous les devoirs, lthique affirme A toi tous les droits, moi tous les devoirs Sur la relation entre justice et charit, Janklvitch encore dans un ton trs pascalien, ib. p 155 Vides de cet amour qui eut t leur seule plnitude, elles [les valeurs] deviennent simplement les masques de la dsolante hypocrisie ; une vrit sans amour nest que scheresse et indiffrence ; une justice sans charit est un radotage et un sarcasme ; une vrit sans amour nest que mensonge et mauvaise foi ; une justice sans charit est le comble de linjustice

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Complments Ainsi donc la prise en compte du bien de la personne et de sa dignit doit bien requrir, en de des droits de lhomme, une nouvelle philosophie du droit, qui ne craigne pas dtre rsolument objective, qui vise un ordre social ; et au del du droit lui-mme, cest lart politique dont il faut rappeler le rle indispensable. Il revient alors la philosophie de penser lexercice de lactivit politique comme devant tre conduite par le respect de la personne lequel passe dj par la reconnaissance de la responsabilit des membres du peuple souverain, savoir les citoyens. a) Perspectives ducatives ; duquer le citoyen Eduquer aux droits de lhomme ? Cest l un beau projet sur lequel reviennent inlassablement les politiques qui se veulent humanistes ; mais si cest pour enseigner une doctrine qui est comme un nouveau catchisme, on revient la religion dans ses pires aspects : triomphe du dogmatisme et de la censure, humiliation de la conscience et de la libert de penser. Lducation au respect de la personne humaine doit plutt viser le sens du discernement, de la rflexion critique, de la dialectique, de la prudence. A cet gard il convient de mettre en cause le discours selon lequel lenfant serait un citoyen, comme on le voit dans les articles 12 15 de la CIDE ( Convention internationale pour les droits de lenfant ), 4 laquelle, en reconnaissant aux enfants les liberts de pense, de religion, dassociation, dexpression, tend la confusion entre dignit de la personne et citoyennet. Non, lenfant nest pas un citoyen. Fragile face lopinion, vulnrable devant les sducteurs de tout bord, quils soient des sectes, des partis totalitaires et en gnral ceux qui se prsentent comme amis des enfants5, il doit tre duqu pour le devenir ; lducation du citoyen doit ici se situer entre deux excs : * prtention de tout apprendre aux enfants considrs comme incapables de discernement, comme on le voyait dans lducation traditionnelle avec laquelle semblerait devoir renouer lenseignement des droits de lhomme ; * exaltation de la spontanit de lenfant, comme on le voit dans laffirmation de sa libert pleine et entire ; dans les deux cas ce qui simpose ,cest la disqualification de la rflexion critique.

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CIDE : 1989 Ami des enfants : cest le sens exact, daprs ltymologie, du mot pdophile

52 b) Autres problmes poss par les droits de lenfant Prtention dexprimer les besoins de lenfant en droits de faon discrte prcise minutieuse comme si lintrt de lenfant passait ncessairement par la dfense de ses droits Comme si le monde tait pour les enfants naturellement inhumain sans coutume, sans murs sans tradition, sans famille c) Le sens de la dmocratie A ct de lexercice de la rflexion, lducation du citoyen devra aussi se donner comme objectif celui de dvelopper le souci du bien commun comme mdiation incontournable pour le bien des personnes, tout en mettant en garde contre lindividualisme. A cet gard, dans lducation en particulier, mais plus radicalement dans la pratique, il conviendra de mettre en garde contre le dvoiement de la dmocratie, cest dire la tendance affirmer quelle ne serait que lexpression de la somme ou de la moyenne des intrts et opinions individuels. d) La famille dans la charte europenne des droits fondamentaux Ce dvoiement de la dmocratie sobserve plus particulirement propos de la famille, prsente comme simple lieu de droits, rgl par les contrats. Cest ainsi que La Charte europenne des droits fondamentaux , contenue dans le Trait de Nice du 7 dcembre 2000, semble se contenter de prsenter la famille comme simple objet et lieu de droit subjectif, dont on peut disposer sa guise ; lvolution de la lgislation dans certains pays dEurope, en faveur du mariage des personnes homosexuelles et de leur droit adopter des enfants, relve directement de cette logique On peut alors mesurer la gravit des changements survenus dans le droit de la famille des pays dEurope : avec la priorit donne, au nom de la libert et de lgalit, aux intrts individuels, limpasse est alors souvent faite sur les consquences de lexaltation de ces droits sur les tiers, en particulier les enfants. e) Le sens de linstitution Il faut alors penser, au del des intrts des individus et pour le bien des personnes, ces mdiations privilgies que reprsentent les institutions, telles que doit les vouloir une dmocratie.

53 Distinction entre deux logiques deux philosophies : contrat et institution Linstitution est une forme de lien qui transcende la relation simplement issue du contrat, et ceci selon quatre dimensions : 1) linstitution est garante dun intrt commun ; versus contrat intrt priv 2) elle est rgle par des obligations qui manent dune autorit ; versus contrat libert, volont individuelle 3) en vue de poursuivre des buts prcis, sa forme est concrte et particulire. Versus contrat cadre abstrait pour y faire entrer le plus de choses possibles 4) Sa vocation et de durer dans le temps Ces quatre critres sappliquent parfaitement au mariage comme institution, tel quil est encore reconnu en France. Pour le troisime critre, il est clair que le lien conjugal y est prsent comme concernant un homme et une femme, cohabitant, unis sous lexigence de fidlit , en vue de laccueil et de lducation denfants. Il est clair alors que la dignit de la personne ne saurait passer simplement par ces droits que sont libert et galit et qui simposent dans les contrats, o les obligations sont simplement suspendues aux volonts individuelles. La dmocratie, comme mode de rgime li la souverainet du peuple, ne saurait alors tre la simple expression des opinions individuelles, telles que les sociologues les considrent comme constitutives de nouvelles tendances quil faut accepter comme inluctables. 6 f) Deux sujets dtonnement 1) Il est cet gard tonnant de constater que, alors que depuis le milieu du XX me sicle, on avait eu de bonne raisons de se mfier dune philosophie de lhistoire proclamant le caractre vident du progrs moral de lhumanit, dans la vie prive au contraire, on prsente comme devant tre reconnues sans discussion des valeurs sous le simple prtexte quelles sont nouvelles ; cf ladage : Il faut tre de son temps . 2) Il est aussi curieux quaujourdhui, les principes de libert et dgalit simposent sans limite dans la vie prive, et spcialement familiale, alors que depuis bien longtemps, depuis Marx en particulier, on a montr leur caractre pernicieux dans le domaine public ou social, notamment propos du travail ou de lhabitat et la ncessit quils soient temprs par la loi. g) Lautorit du peuple souverain Linstitution, telle que doit la penser une dmocratie se distinguera alors, tant des communauts prsentes comme naturelles que des formes de vie imposes sans discussion par une autorit extrieure ;
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54 cest que dans la dmocratie les institutions sont portes par un souverain qui est le peuple lui-mme et qui est compos prcisment des citoyens qui sont conduits par la raison.. Il faut alors bien distinguer lindividu et le citoyen * le premier ignore le bien commun et le sens mme des communauts ; il est prompt revendiquer ses droits ; * le deuxime, par sa gnrosit, son courage, son esprit critique a le souci dun bien commun et durable ; il a les sens du devoir . Conclusion de la troisime partie Il est heureux que simpose le consensus sur le principe selon lequel toute socit doit tre organise autour du respect de la personne humaine; mais cest quil faut rappeler que les droits de lhomme ne sont que des mdiations historiques et culturelles, parmi dautres, pour le bien de lhomme ou la dignit de la personne. Considrer les droits de lhomme comme moyens incontournables ou mme privilgis en vue de travailler au bien de lhomme, plus encore les confondre avec la dignit de la personne serait proprement idoltrie. Car seule la dignit de la personne mrite dtre considre comme principe. Ce que lon voit dans la condamnation, comme iconoclaste, de toute critique des droits de lhomme ; propos du caractre sacr des droits de lhomme, Marie Balmary observe que dans liconographie de la Rvolution Franaise, les droits de lhomme sinscrivent en un cadre qui ressemble celui des Tables de la Loi reues par Mose au sommet du Mont Sina. ( Les lois de lhomme , Etudes, juillet- aot 1991, p 47)

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Chapitre IV ORIGINE DE L INDIVIDUALISME JURIDIQUE

La philosophie, depuis lAntiquit, sest accorde rattacher la connaissance des principes celle de la nature, comme ce qui, en de de lhistoire, faite par les homme, ne change pas ; la philosophie moderne, avec les thories modernes du droit naturel, na pas renonc cette mthode en vue dtablir la validit des principes fondant les droits de lhomme, et spcialement celui de lgalit. Lo Strauss a bien mis en vidence que la nature est le concept auquel se rfre spontanment la pense dans son projet critique de dnoncer lapparence, la contingence, den appeler un principe contre lopinion, la coutume, lautorit et mme la religion. La nature, dit-il, est la mre de tous les anctres ; tant au commencement, elle est ce qui commande, en somme, au double sens du terme, arch ( Leo STRAUSS, Droit naturel et histoire, Paris, Flammarion, 1986 ; Chap. III, Lorigine de la notion de droit naturel , p 83 et suiv.) Cest ainsi que, mme sils ne sont pas daccord sur son contenu, Socrate et Callicls sentendent pour reconnatre quune loi nest lgitime qu la condition dtre conforme la nature. ( PLATON , Gorgias, 483 d et suiv.) *** La conception classique du droit naturel (Rappel) cf. dbut du chap prcdent La conception socratique, reprise par Platon et Aristote, est, comme le fait voir Michel Villey, commentant le droit romain, la source de la thorie du droit naturel qui simposera jusqu la fin du Moyen Age. Elle considre la nature comme ordre, harmonie, quilibre. (Michel VILLEY, Le droit et les droits de lhomme, Paris, Presses universitaires de France, 1983.)

56 Le juste tant quilibre dont la nature est modle, simpose alors un art de la justice qui, en toute situation, consiste conjurer le dsordre. Cet art, rgul par la vertu de prudence, se prsente sous deux formes : judiciaire, il discerne par le jugement au dtriment de qui un dsquilibre a lieu ; lgislatif, il vise tablir de bonnes lois pour une correcte rpartition des choses. Visant essentiellement un quilibre, le droit est ici objectif ; il ny a pas de place pour une conception subjectiviste du droit, telle quelle apparat dans la doctrine moderne des droits de lhomme. La vie humaine, en particulier la vue sociale, sinscrit dans la nature Lhomme est par nature un animal politique Anthropon zon politikon phusei (Aristote) Ce quoi sopposeront les doctrines du contrat social, spcialement celle de Hobbes La cosmologie antique et mdivale Si lhomme, comme espce, a sa place assigne quelque part dans le cosmos et spcialement Dieu , les anges et les animaux et en ce que Michael Walzer appelle la grande chane des tres,7 (Michael WALZER, La rvolution des saints, Paris, Belin, 1983, p 168 et sui) lexistence individuelle sinscrit paralllement en des communauts ou corps sociaux naturels et hirarchiss, qui sont toujours dj l, indiquant des places bien dtermines (topoi) dterminant inexorablement lingalit des statuts, interdisant la revendication de droits subjectifs, mais assurant ainsi une indniable scurit. Pour le bien de lhomme simposent les mdiations de la socit, au nom du principe aristotlicien selon laquelle lhomme est par nature un animal politique Une nouvelle conception du droit naturel En quoi consiste ce nouveau droit naturel en lequel sinscrit la doctrine moderne des droits de lhomme ? Comme la doctrine antique, il veut offrir un modle de vrit pour lhomme en de de toute histoire ; Mais alors la conception de la nature y est tout autre. En effet la vrit de lhomme, comme lont crit les divers thoriciens du contrat social, est chercher en de de toute communaut sociale ou politique, en de de ce que la socit fait de lui et qui, comme le souligne Rousseau, le pervertit. Cette vrit est celle dun tat de nature caractris par lexistence purement individuelle, la sparation davec les autres hommes. Le droit naturel est alors le rgne des droits subjectifs dont les individus sont galement titulaires. En de de toute vie sociale, de toute existence empirique, radicalement marques par la contingence, la vrit
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57 de lhomme sera alors chercher, tout naturellement, dans la naissance : ce que lon voit dans les articles 1 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789: Les hommes naissent libres et gaux en droits , de la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 : Tous les hommes naissent libres et gaux en droits et en dignit . Cette galit naturelle, Volnay ne craindra pas de lappeler tout simplement physique. (VOLNAY, La loi naturelle ou catchisme du citoyen franais , 1793, chap. XI, cit. in 1789, Recueil de textes et documents, Ministre de lducation nationale, Paris,1989, p 78 .) Cette cosmologie et cette anthropologie, caractristique de la modernit, peut tre considre comme ayant sa source profonde dans la thologie biblique et plus spcialement dans la doctrine de la cration La doctrine biblique de la cration Dsacralisation du monde et transcendance de Dieu Dans les religions traditionnelles, lhomme peut avoir une origine divine ; mais vient la vie travers les mdiations de la nature surtout la terre ; mais aussi le monde des animaux (cf le totmisme) Les mdiations indispensables doivent tre protges, la limite plus que lhomme lui mme comme individu ; do la lgitimit du sacrifice humain cf les Aztques par rapport au soleil Avec la doctrine biblique de la cration lhomme apparat en dernier, directement cre par Dieu, comme fin de toutes les autres cratures Le sens de sa vie ne lui nest pas donn d faon dcisive par la nature mais par Dieu lui mme dont il doit faire la volont, raliser les commandements (lex divina) La lex divina Selon Michel Villey la conception de la loi comme fondement du droit est rapporter linfluence de la pense judo-chrtienne ; la loi vient du Ciel La loi, en loccurrence damour dans le Nouveau Testament, est source du droit, vrit du droit cf selon Michel Villey la conception de Suarez dans le titre de son ouvrage De legibus ac Deo legislatore : Des lois et de Dieu lgislateur) Le droit est en fait seulement expression de la loi ou mme la loi elle-mme De jure in propria significatione generaliter loquimur sicque cum lege convertitur Du droit dans sa signification propre nous parlons comme sil revenait la loi Cit et comment dans M Villey D DH p 127 CF le dcalogue ; la loi a un aspect transcendant (vient den haut) ; considre la terre comme naturellement dsordonne La nomophilie moderne est comme la lacisation dune conception thologique (cf. sur ce point C. Schmitt) Conception qui sest impose contre celle du droit naturel, cest dire stricto sensu dun droit qui est dans la nature (cosmos cest dire monde organis

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Le nominalisme comme rejet des essences La querelle des universaux au XIV sicle et la position de Guillaume dOccam Deux questions se posent ici 1) quelle est la nature des universaux ? ex quand je dis la justice ou encore lhomme y a-t-il un simple concept ? rponse des ralistes dans le prolongement de Platon ; non ; cest un tre : Lexemple de la famille Rponse des nominalistes ; le nom nest quun outil qui permet de connoter (rassembler le divers) il nexiste que in voce, (dans la voix) in sermone,(dan le discours) in nomine (dans le nom) Donc refus des essences 2) Extension : quelle est la nature des communauts humaines ex le famille ? Un tre ? cf les partisans des droits de la famille Une simple collection dindividus qui peut changer de forme, disparatre et qui nest quun moyen ? Si cest le cas ce qui existe seulement ce sont les individus Cf. lchec de la tentative de mettre en place une dclaration universelle des droits de la famille lors de la clbration de lAnne internationale de la Famille en 1994 ; cet chec sexplique par le double refus de considrer une essence de la famille ; de considrer la famille comme un tre On le voit : la doctrine des DH ne sappuie que sur la deuxime dimension du nominalisme ; elle ne met videmment pas en cause lessence de lhomme mais seulement les communauts La rvolution cosmologique de la Renaissance Rfrence : Alexandre Koyr Du monde clos lunivers infini, Gallimard 1973 coll. Tel Nicolas de Cues, Galile Rappel : Le monde pr galilen : un cosmos , cest dire un ensemble organis, hirarchis avec un centre et une priphrie, donc fini, que le centre soit le soleil ou la terre, distinction entre le haut et le bas ; plus on est en haut plus on est proche de Dieu Dieu dailleurs est dans le ciel ; les astres sont des intermdiaires cf aussi ces intermdiaires que sont les anges Cf la grande chane des tres Contre cette cosmologie Pascal et dabord Nicolas de Cues :

59 une sphre infinie dont le centre est partout la circonfrence nulle part Lhomme est sans rfrence lespace (cf la prmire partie du texte sur le roseau pensant (cf. p ; suivante) ; sans place, sans lieu, sans topos ; le sens ne peut tre li une place ; par analogie lhomme na pas non plus de place dans la socit ; le monde social est homogne au cosmos, donc sans ordonnance, sans hirarchie . Cest que lanthropologie qui a conduit au jusnaturalisme classique, tel quil a marqu la pense antique et mdivale, a t branle dans ses fondements par la Rvolution Galilenne : * lunivers devient infini, dpourvu de centralit et de priphrie et donc sans ordre ni signification. * Il est, selon le mot clbre de Pascal repris N de Cuese, comme une sphre infinie dont le centre est partout, la circonfrence nulle part . * Ce nest plus de lespace que lhomme peut tenir sa dignit : il est comme le fini (qui) sanantit en prsence de linfini et devient pur nant. ( PASCAL, 72/199 et 233/418.) Dsormais, crit Pierre Magnard, cest sur fond de dsordre, de subversion des valeurs, deffondrement des hirarchies quil faut chercher lhonneur de lhomme, comme si la vritable dignit tait dans lindignit . Pierre MAGNARD, Ordre et dignit , La dignit de lhomme, Actes du colloque tenu en Sorbonne en novembre 1992, dits par Pierre Magnard, Paris, Honor Champion diteur, 1995, p 4. Comme on le voit, tant chez Descartes que chez Pascal, incapable de trouver un sens dans la nature et dans la socit, cest de la pense et de la relation une transcendance que lhomme seulement peut le trouver. Pascal Effroi de lhomme En regardant tout lunivers muet et lhomme sans lumire, abandonn lui mme et comme gar dans un recoin de lunivers, sans savoir qui ly a mis, ce quil est venu y faire, ce quil adviendra en mourant, incapable de toute connaissance, jentre en effroi comme un homme quon aurait port sur une le dserte et effroyable et qui sveillerait sans connatre o il est sans moyen den sortir Dignit de lhomme Lhomme nest quun roseau , le plus faible de la nature, mais cest un roseau pensant) Quand lunivers lcraserait, lhomme serait encore plus noble que ce qui le tue, parce quil sait quil meurt et lavantage que lunivers a sur lui ; lunivers nen sait rien () Ce nest point de lespace qu je dois chercher ma dignit mais du rglement de ma pense () Par lespace lunivers me comprend et mengloutit comme un tout ; par la pense je le comprends

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Cest ainsi, observe Simone GOYARD-FABRE, faisant allusion au titre du livre de F. Alqui que Descartes (...) a magnifiquement opr la dcouverte mtaphysique de lhomme : Les deux jusnaturalismes ou linversion des enjeux politiques , Des thories du droit naturel, Centre de publication de lUniversit de Caen, 1987, p 25. Mais ce ne sera pas cette voie que suivra la doctrine des droits de lhomme ; en effet, conformment la mthode qui veut voir dans la nature le fondement du juste, elle se formulera spontanment en un discours revenant ce que Lo Strauss appelle la doctrine moderne du droit naturel.

Lespace comme pure tendue lorigine de lide de mondialisation Espace comme pure tendue, homogne, isotrope, qui a les mmes proprits dans toutes les directions , sans qualit chez Descartes Il ny a plus ni haut ni bas , ni centre ni priphrie Monde dpourvu de sens , la merci de lhomme, matre et possesseur de la nature (Descartes) Suppression des frontires La fin des communauts Grandeur et misre de lindividu isol, sans communaut Rappel : la thorie du suicide de Durkheim : Il y a plus de suicides dans les pays du nord de lEurope (plutt protestants) que ceux du sud (plutt catholiques) Explication : le homme protestant, seul face Dieu peut moins compter sur le soutien quotidien de la communaut en tant quelle est lieu de mdiation du sens ; inversement pour lhomme catholique Toutes les valeurs sont commensurables Concevoir la proprit au sens abstrait comme un droit duser et dabuser conduit ne plus faire de distinction entre le bien dont on a besoin pour vivre (une habitation par exemple) valeur dusage celui qui sert se procurer dautres biens (valeur dchange) comme en particulier largent le bien accumul (ce qui relve selon Aristote de la Chrmatistique) thsaurisation qui peut priver autrui de toute possession

61 et le bien qui permet de gagner de largent sans travailler et qui plus est confre un pouvoir social, savoir le CAPITAL

Ce qui est commune mesure tous les biens, dont la diffrence de nature et dusage nest pas prise en considration, cest largent CF. Georg. Simmel Largent ne sintresse qu ce qui est commun, savoir la valeur dchange qui nivelle toute qualit particulire, en posant la question de la seule quantit Les grandes villes et la vie de lesprit, Dresde, 1903, cit par Franoise Choay Lurbanisme, utopies et ralits ,Seuil 1965,p 412 NB Georg Simmel est aussi lauteur dune Philosophie de largent, 1900 La rvolution industrielle selon Marx Les droits de lhomme sont symptomatiques dune socit sans lien communautaire, devenue individualiste * Disqualification de la patrie, de la famille . Suppression de la hirarchie Manifeste du Parti communiste p 52 54 Partout o elle a conquis le pouvoir elle (la bourgeoisie) a dtruit les relations fodales patriarcales idylliques. Tous les liens varis qui unissent lhomme fodal ses suprieurs naturels, elle le a briss sans piti pour ne laisser subsister dautres liens, entre lhomme et la femme que le froid intrt, les dures exigences du paiement au comptant. Elle a noy les frissons sacrs de lextase religieuse, de lenthousiasme chevaleresque () dans les eaux glaces du calcul goste p 34 * Disqualification des activits jusqualors sacres La bourgeoisie a dpouill de leur aurole toute les activits considres jusqualors avec un certain respect, comme vnrables : le mdecin, le prtre, le pote, lhomme de sciences elle en a fait des salaris ses gages (ibidem) Critique par Marx des DH Question Juive 10/18 p p37 distinction entre droits de lhomme et droits du citoyen Question : quel est cet homme distinct du citoyen ? lhomme goste spar de la communaut, lhomme aux droits fondamentaux galit, libert, sret, proprit libert dfinie larticle 6 de l DHC la libert est le pouvoir qui appartient lhomme de faire ce qui ne nuit pas aux droits dautrui qui se formule de faon populaire ainsi : la libert des uns sarrte l ou commence celle des autres P 38 Le droit de lhomme, la libert, ne repose pas sur les relations de lhomme avec lhomme mais plutt sur la sparation de lhomme avec lhomme

62 NB sur la proprit cf constitution de 1793 Le droit de proprit est celui qui appartient tout citoyen e jouir et de disposer son gr de ses biens de ses revenus, du fruit de son travail et de son industrie P 38 cette libert individuelle fait voir en chaque homme non pas la ralisation mais plutt la limitation de sa libert Aucun des prtendus droits de lhomme ne dpasse donc lhomme goste, lhomme en tant qu e membre de la socit bourgeoise, c'est--dire un individu spar de la communaut , repli sur lui mme et obissant son arbitraire priv. Lhomme y est loin d tre considr comme un tre gnrique ; tout au contraire la vie gnrique elle mme, la socit, apparat comme un cadre extrieur lindividu, comme une limitation de son indpendance originelle (p 39) P 40 Lmancipation politique fait de la communaut politique, de la communaut civique un simple moyen devant servir la conservation de ces soi disant droits de lhomme le citoyen est donc dclar le serviteurs de lhomme goste La sphre o lhomme se comporte en qualit dtre gnrique est ravale au dessous e la sphre o il fonctionne en qualit dtre partiel Cest lhomme en tant que bourgeois et non pas lhomme en tant que citoyen qui est considr comme lhomme authentique et vrai Les thories du contrat social comme aspect du constructivisme juridico politique Nouvelle thorie de la dfinition cf Hobbes et le commentaire de Cassirer on ne connat vraiment que ce que lon construit ; et pour construire il faut dconstruire, rduire en lments simple parfaitement connaissables ; or llment simple dans la socit, cest comme latome, lindividu (indivisible) La construction est dans la technique certes mais aussi dans la science : les deux sont lis on ne peut construire quen dconstruisant dabord par la pense ; cf la mthode rsolutive compositive de lcole de Padoue, cf Simone Goyard Fabre dans la colloque Michel Villey, Colloque dAix en Provence ; cf. la philosophie de Descartes CF. chez Descartes La thorie de lanimal machine : on ne construit des automates quen dconstruisant par la pense le vivant pour le rduire du mcanique, en somme des pices ; mme chose pour les corps sociaux (Hobbes) ; ngation du principe aristotlicien ; lhomme est naturellement un animal politique Sens de la conception hobbesienne du contrat social : ce nest pas le rcit dun processus temporel, historique ; cest une explication de ce quest la socit et du choix permanent qui simpose aux hommes : ou le respect de la souverainet ou la mort Le Nouveau droit naturel est le droit de lindividu (ou du sujet) Droit naturel comme libert jus omnium in omnia

63 mais qui entrane un bellum omnium contra omnes

Or ce droit naturel ne peut tre accept par la loi naturelle (en fait la raison en nous) il faut donc accepter le souverain, seule conditions de la scurit et de la paix sans discuter ses volonts Ici on a un Pactum subjectionis (pacte de soumission) qui est ipso facto pactum societatis (pacte de socit) Il ny a pas de contrat social proprement dit) Dans les conceptions librales du Contrat social (Locke, Pufendorf), il y a deux temps pactum societatis puis pactum subjectionis; Il est donc toujours possible de renvoyer les gouvernant et mme de se retirer de la socit ; cest vraiment lorigine de lindividualisme moderne et de la conception libertaire des DH Ce que la volont a fait, la mme volont peut le dfaire : cest lessence du contrat Pour mmoire on a une troisime conception qui est celle de ROUSSEAU : un seul pacte pactum societatis qui est ipso facto pactum sujectionis le souverain tant ici le peuple lui-mme cest lessence de la dmocratie ; cest le peuple lui mme qui est lgislateur Et alors Obir la loi que lon sest donne est libert Lindividualisme des liberts prives laisse la place la volont gnrale NB A la diffrence de Hobbes en particulier, la conception de Rousseau dcrit ce qui doit tre en particulier pour dpasser les apories dcrites dans le Discours sur lorigine de lingalit ; Par ailleurs la conception de Hobbes est conservatrice ( monarchiste) celle de Rousseau est rvolutionnaire

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CONCLUSION GENERALE

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Lillusion universaliste Individuelle au dpart, lexistence humaine, en tant quelle est marque par lgale dignit conduit alors, au-del des communauts particulires, entre les membres desquelles simpose lingalit, lexigence duniversalit, telle quelle devrait se manifester, se raliser inluctablement dans lhistoire. Cest ainsi que lon voudrait prsenter la fraternit universelle comme aboutissement dun processus naturel et spontan, marqu par lmergence inluctable de lexigence duniversalit et devant rendre ncessairement caduque lexistence des socits particulires. BERGSON dcrit ainsi cette tendance: Famille, patrie, humanit, apparaissant comme des cercles de plus en plus larges, on a pens que lhomme devait naturellement aimer lhumanit comme on aime sa patrie et sa famille .8 Mais cest pour dnoncer une illusion: en ralit le groupement familial et le groupement social sont les seuls qui aient t voulus par la nature, les seuls auxquels correspondent des instincts et les instincts sociaux porteraient les socits lutter les unes contre les autres plutt qu sunir pour se constituer effectivement en humanit ,

bien

(BERGSON , Les deux sources de la morale et de la religion , Edition du centenaire, Paris, Presses Universitaires de France, 1963, p 1174.) Si donc la famille, le clan, la nation, peuvent tre reconnus comme correspondant une tendance naturelle, il nen va pas de mme pour lexigence duniversalit. Il faut alors se garder de cette tentation qui consisterait considrer une nature humaine qui devrait ncessairement se raliser dans lhistoire, ou alors tre simplement lobjet dune restauration. On oublierait alors en quoi consiste la situation de lhomme dans sa factualit. De faon plus gnrale il faut reconnatre que la ralit humaine est complexe; lexistence individuelle y prsente un caractre alatoire, prcaire, contingent. Et dabord elle est marque, au commencement de la vie par la plus grande incertitude. Par ailleurs cet vnement quest la venue au monde des hommes, en somme leur naissance, est le plus souvent marque par lingalit . Lingalit est dordre social entre dominants et domins, conomique entre riches et pauvres, politique entre citoyens et trangers ; mais elle relve aussi de la
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66 nature : entre personne saines et personnes malades, normalement constitues et handicapes. Comment ne pas voir galement que, toute existence sinscrivant dans la temporalit, est aussi naturelle lingalit dtermine par la diffrence dge, entre ceux que lon dit justement dans la force de lge dune part, dautre part les enfants et les vieillards dans leur extrme vulnrabilit ? Enfin cest de la nature et non pas dun mchant complot machiste que relve la violence, sous des formes diffrentes travers lhistoire, des hommes envers les femmes.9 Pour toutes ces raisons, les droits de lhomme mritent alors dtre lobjet, moins dune dfense, qui court le risque dtre inquisitoriale, que dune constante et courageuse promotion. Si donc ce nest pas dans la nature quil faut chercher la rponse la question du fondement de la dignit de lhomme, il convient de chercher une rponse dans un autre ordre de discours, et de penser les droits de lhomme au del de toute nature, dans une surnature, au del des prises de toute science, dans une mtaphysique.

Il suffit dobserver ici que ce sont les femmes qui sont les victimes du viol, et aussi, hlas de faon plus banale, une poque o lon exalte lgalit dans le couple, des violences conjugales

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