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UNIVERSITE RENE DESCARTES ( PARIS V ) __________ FACULTE DE DROIT

D.E.S.S. "BANQUES & FINANCES" Responsable Pr. Sylvie de COUSSERGUES

LA DEFAISANCE DES CREDITS IMMOBILIERS COMPROMIS

par

Lucie COSTA de BEAUREGARD

Mmoire soutenu en vue de l'obtention du DESS "Banques & Finances"

Directeur de Mmoire: Monsieur Christian van Appelghem (WestLB)

Anne universitaire: 2001/2002 Session: Octobre 2002

RESUME ET MOTS-CLEFS ........................................................................................ 6 AVANT-PROPOS (REMERCIEMENTS)................................................................... 7 TABLE DES ABREVIATIONS .................................................................................... 8 INTRODUCTION .......................................................................................................... 9 I LA DEFAISANCE DE CREDITS IMMOBILIERS COMPROMIS : TECHNIQUE ET PRATIQUE.................................................................................... 15 CARACTERISTIQUES DU MONTAGE DE DEFAISANCE DE CREDITS IMMOBILIERS COMPROMIS ................................................................................................................. 15 1 Actifs transfrs .............................................................................................. 15 1. 1 Transfert de crances, garanties ou titres................................................ 15 1. 2 Transfert dactifs immobiliers ................................................................ 15 2 Structures daccueil des actifs ........................................................................ 16 2. 1 Structure dconsolide ou en interne ...................................................... 16 2. 2 Portage et cantonnement......................................................................... 17 2. 2. 1 Structure de portage ........................................................................ 17 2. 2. 2 Structure de cantonnement.............................................................. 17 2. 3 Type de structure de cantonnement en fonction des actifs transfrs..... 18 2. 3. 1 La structure de transfert des crances ............................................. 18 2. 3. 2 La foncire de crise rceptrice des actifs immobiliers.................... 18 2. 3. 2. 1 La foncire frigidaire .......................................................... 20 2. 3. 2. 2 La foncire de mutualisation..................................................... 20 2. 3. 2. 3 La foncire clone de ltablissement financier qui la cr 20 2. 3. 2. 4 La foncire de cantonnement .................................................... 20 3 Activit de la structure.................................................................................... 20 3. 1 Recouvrement des crances auprs des dbiteurs................................... 21 3. 1. 1 Par voie amiable.............................................................................. 21 3. 1. 2 Par voie contentieuse ...................................................................... 21 3. 2 Cession des crances............................................................................... 21 3. 2. 1 Caractristiques............................................................................... 21 3. 2. 2 Absence de cadre juridique............................................................. 23 3. 3 Gestion et valorisation des actifs immobiliers........................................ 23 4 Impact de la fiscalit....................................................................................... 23 5 Limites des instruments de cantonnement ...................................................... 24 B MOTIVATIONS, STRATEGIES ET TECHNIQUES POUR DEFAIRE DES CREANCES IMMOBILIERES.............................................................................................................. 25 1 Motivations pour une institution financire en difficult................................ 25 1. 1 Outil de refinancement avec ventuellement recours la titrisation ...... 25 1. 1. 1 Refinancement ................................................................................ 25 1. 1. 2 Titrisation en complment .............................................................. 25 1. 2 Outil de nettoyage de bilan ............................................................... 26 1. 2. 1 Contraintes rglementaires pesant sur les tablissements financiers durant la crise immobilire des annes 1990 .................................................. 26 1. 2. 1. 1 Ncessit dun agrment........................................................... 26 1. 2. 1. 2 Contraintes prudentielles .......................................................... 27 1. 2. 1. 2. a Rglementation sur les fonds propres ............................... 27 1. 2. 1. 2. b Ratio de solvabilit ........................................................... 28 1. 2. 1. 2. c Coefficient de fonds propres et de ressources permanentes 29 1. 2. 2 Le cantonnement permet damliorer les ratios prudentiels........... 29 2 A

1. 2. 2. 1 Contexte de la dfaisance : sous-capitalisation des tablissements de crdit en France.............................................................. 29 1. 2. 2. 2 Leviers pour amliorer le ratio de solvabilit ........................... 29 1. 2. 2. 2. a Fonds propres.................................................................... 29 1. 2. 2. 2. b Engagements et pondration............................................. 30 1. 3 Etalement des provisions ........................................................................ 30 1. 4 Contrle et neutralisation des risques ..................................................... 31 2 Stratgies et techniques .................................................................................. 31 2. 1 Stratgie liquidative ................................................................................ 31 2. 1. 1 Motivations pour une telle stratgie................................................ 31 2. 1. 2 Mise en uvre................................................................................. 32 2. 2 Stratgie de gestion des actifs par une structure distincte ...................... 32 2. 2. 1 Motivations pour une telle stratgie................................................ 32 2. 2. 2 Mise en uvre................................................................................. 32 2. 3 La cession structure, transaction plus complexe................................... 32 2. 3. 1 Motivations pour une telle stratgie................................................ 33 2. 3. 2 Mise en uvre................................................................................. 33 C LA DEFAISANCE DES CREDITS IMMOBILIERS COMPROMIS, UNE PRATIQUE
PONCTUELLE DEPOURVUE DE VERITABLES CADRES COMPTABLE ET JURIDIQUE EN FRANCE ....................................................................................................................... 33

Absence de cadre comptable de la dfaisance de crances............................ 33 1. 1 Textes comptables concernant la dfaisance de dettes ........................... 33 1. 1. 1 Norme 76 du Financial Accounting Standards Board .................... 33 1. 1. 2 Avis du Conseil National de la Comptabilit ................................. 34 1. 2 Le cantonnement au regard des principes comptables franais .............. 35 2 Un cadre juridique franais inadapt la constitution de structures de dfaisance ............................................................................................................... 36 2. 1 Cadre anglo-saxon : le trust .................................................................... 36 2. 2 Cadre franais de la dfaisance............................................................... 37 2. 2. 1 Entit de cantonnement................................................................... 37 D VARIETE DES MODES DE TRAITEMENT DES CREDITS IMMOBILIERS COMPROMIS EN FRANCE ....................................................................................................................... 37 1 Cas de traitement sans dfaisance dconsolidante......................................... 38 1. 1 Banques prives ...................................................................................... 38 1. 2 Traitement des crances sans recours la dfaisance dans le secteur public 38 2 Dfaisances dconsolidantes dans les tablissements publics et parapublics sous la tutelle de lEtat ........................................................................................... 39 2. 1 Caractristiques principales de lintervention de lEtat.......................... 39 2. 2 Intervention de lEtat franais................................................................. 40 2. 3 Oprations de cantonnement menes par des tablissements de crdit franais................................................................................................................ 40 2. 3. 1 LUIC-Sofal, filiale du GAN .......................................................... 40 2. 3. 1. 1 Contexte .................................................................................... 40 2. 3. 1. 2 Dfaisance en interne en 1994 .................................................. 41 2. 3. 1. 3 Soutien de lEtat en 1997 et lancement de la privatisation....... 43 2. 3. 2 Comptoir des Entrepreneurs ........................................................... 43 2. 3. 2. 1 Montage de dfaisance de 1994................................................ 44 2. 3. 2. 2 Montage de dfaisance de 1996................................................ 45

II LA DEFAISANCE DE CREDITS COMPROMIS, UN NOUVEL OUTIL FINANCIER ? PORTEE ET BILAN CONTRASTE DE LA DEFAISANCE DE CREDITS IMMOBILIERS COMPROMIS .............................................................. 46 LA DEFAISANCE DES CREDITS IMMOBILIERS COMPROMIS OUVRE EN FRANCE UNE NOUVELLE VOIE DE PREVENTION DE LA DEFAILLANCE FAVORABLE AUX CREANCIERS . 46 1 Recours la dfaisance-dfaillance ltranger..................................... 46 1. 1 Sude : dfaisance de place Securum ..................................................... 46 1. 2 Japon : refus des faillites bancaires......................................................... 47 2 La dfaisance en France a sauv des tablissements de la faillite et leur a permis de recouvrer leurs crances........................................................................ 48 2. 1 La loi sur la faillite de 1985 est peu favorable aux cranciers................ 48 2. 1. 1 Modalits de cette loi concernant les cranciers............................. 48 2. 1. 1. 1 La cessation des paiements ....................................................... 48 2. 1. 1. 2 Ouverture dune procdure collective....................................... 48 2. 1. 1. 2. a Liquidation judiciaire........................................................ 49 2. 1. 1. 2. b Plan de redressement par continuation ............................. 50 2. 1. 1. 2. c Plan de redressement par cession...................................... 50 2. 1. 2 Effets de la procdure lgard des cranciers antrieurs au jugement douverture...................................................................................... 51 2. 1. 2. 1 Interdiction des inscriptions...................................................... 51 2. 1. 2. 2 Arrt des poursuites individuelles par le jugement douverture51 2. 1. 3 Une procdure aux consquences incertaines................................. 52 2. 1. 3. 1 Une procdure longue............................................................... 52 2. 1. 3. 2 Consquences incertaines pour les dirigeants de la socit...... 52 2. 1. 3. 3 Risque de mise en cause de la responsabilit du banquier ....... 52 2. 2 La dfaisance comme alternative avantageuse au traitement judiciaire des difficults...................................................................................................... 53 2. 2. 1 Le rglement amiable (loi de 1984) permet le transfert des actifs sous-jacents..................................................................................................... 53 2. 2. 2 Transfert des actifs hors du bilan de ltablissement de crdit ....... 54 B LA DEFAISANCE PEUT PERMETTRE LASSAINISSEMENT DU MARCHE ET LA RESTRUCTURATION BANCAIRE : LA PRATIQUE EN FRANCE AU REGARD DES ETATS-UNIS 54 1 Deux stratgies trs diffrentes....................................................................... 54 1. 1 Volont amricaine dindemniser dans un contexte de crise financire. 54 1. 2 Crainte franaise du risque systmique .................................................. 55 1. 2. 1 Notion de risque systmique........................................................... 55 1. 2. 2 Situation franaise........................................................................... 55 2 Deux interventions diffrentes de lEtat ......................................................... 56 2. 1 Dfaisance de place efficace aux Etats-Unis : Resolution Trust Corporation ......................................................................................................... 56 2. 1. 1 Cration dune structure unique...................................................... 56 2. 1. 2 Stratgie liquidative ........................................................................ 56 2. 2 Une dfaisance coteuse pratique vue dans le secteur public en France 57 2. 2. 1 Gestion concerte et soutien massif de lEtat-actionnaire .............. 57 2. 2. 1. 1 Larticle 52 de la loi bancaire de 1984 ..................................... 57 2. 2. 1. 2 Soutien aux tablissements financiers du secteur public .......... 58 2. 2. 1. 2. a Soutien de lEtat et ala moral .......................................... 58 2. 2. 1. 2. b Bilan ngatif de la dfaisance du GAN ............................ 58 i Absence de vision stratgique dans le choix de la liquidation ...... 59 ii Une dfaisance structure de faon inefficiente ........................... 59 iii Manque de rigueur dans la gestion et le recouvrement des crances............................................................................................... 60 A 4

iv Les carences du contrle.............................................................. 61 v Bilan financier............................................................................... 62 v. 1 Les pertes de la structure de dfaisance................................ 62 v. 2 Bilan patrimonial de la privatisation pour lEtat .................. 62 3 Bilan des dfaisances amricaine et franaise ............................................... 62 3. 1 Consquences sur le march immobilier ................................................ 63 3. 2 Consquences sur le secteur bancaire..................................................... 64 C LA DEFAISANCE POURRAIT-ELLE A CERTAINES CONDITIONS ETRE UN NOUVEL OUTIL FINANCIER ? ...................................................................................................... 65 1 Spcificits de la dfaisance de crdits immobiliers compromis.................... 65 1. 1 Caractristiques propres aux actifs immobiliers..................................... 65 1. 1. 1. 1 Caractristiques intrinsques .................................................... 65 1. 1. 1. 2 Caractristiques lies la rglementation franaise ................. 66 1. 2 Proprits communes dautres types de dfaisances............................ 67 2 Necessit damliorer le cadre juridique........................................................ 67 2. 1 Cadre juridique plus libral pour les cessions de crances..................... 67 2. 1. 1 Ncessit de favoriser la titrisation des crances compromises ..... 67 2. 1. 2 Eliminer des incertitudes juridiques ............................................... 68 2. 1. 2. 1 Problme pos par les cessions de crances ............................. 68 2. 1. 2. 2 Ncessit du statut dtablissement de crdit pour pouvoir acheter des crances.................................................................................... 69 2. 1. 2. 3 Problme de la confidentialit du protocole de conciliation dans le cas de la cession dactifs immobiliers ou de crances ............................ 69 2. 2 Utilit de lintroduction dun nouveau type de structure, la fiducie....... 70 3 Leons tirer pour une meilleure dfaisance-dfaillance en France : Ncessit dun actionnaire solide et dun contrle fort des structures .................. 70 3. 1 Adossement de la structure un actionnaire fort.................................... 70 3. 2 Importance du contrle de lactivit de la structure ............................... 71 CONCLUSION ............................................................................................................. 72 ANNEXES ..................................................................................................................... 75 BIBLIOGRAPHIE........................................................................................................ 82

Rsum et mots-clefs

Introduite en France dans un contexte de crise bancaire lie une crise immobilire, la dfaisance de crdits immobiliers compromis, mene sous sa forme dconsolidante sous lgide de lEtat, a permis dviter la faillite certains tablissements. Cependant, cette technique trs coteuse, ncessitant un fort contrle des actionnaires, reste limite la rsolution de crises de grande envergure.

Mots-cls : dfaisance, cantonnement, crances dconsolidation, faillite, difficults des entreprises.

immobilires

compromises,

First introduced in France in a background of banking system crisis, the defeasance of real estate doubtful accounts, applied in its off balance sheet form under the State control, could avoid bankruptcy to several banks. However, this technique is very expensive, needs a very strong control from the shareholders, and remains limited to the solving of crisis of important extent.

Keywords : defeasance, real estate, bad debts, doubtful accounts, off balance sheet, bankruptcy.

Avant-propos (remerciements)

Merci Christian Van Appelghem (WestLB) et Grard Grandchamp des Raux (Ernst & Young) pour leur aide et leurs conseils.

Table des abrviations

AGF BFC BNP CDE CDC CDR CFF CIC EIA EPFR FASB GAN GAN-SA GAN-SC IFS RSE RTC UAP UIC

Assurances Gnrales de Paris Bticrdit Finance et Compagnie Banque Nationale de Paris Comptoir des Entrepreneurs Caisse des Dpts et Consignations Consortium de Ralisation Crdit Foncier de France Crdit Industriel et Commercial Expert Immobilier et Associs Etablissement public de financement et de restructuration Financial Accounting Standards Board Groupe des Assurances Nationales GAN Socit Anonyme GAN Socit Centrale Institution Financire Spcialise Ratio de Solvabilit Europen Resolution Trust Corporation Union des Assurances de Paris Union Industrielle de Crdit

Introduction Le secteur bancaire connat dans les annes 1980 un renforcement de la concurrence paralllement une hausse des contraintes rglementaires, tandis que les marchs financiers se dveloppent et favorisent la dsintermdiation. Ainsi, la Loi Bancaire du 24 janvier 1984, en harmonisant et en uniformisant le secteur bancaire, donne aux banques dites universelles de nouveaux concurrents, savoir les banques coopratives et mutualistes et les caisses dpargne. La disparition de nombreuses restrictions permet aux tablissements de crdit de se dvelopper plus librement. A cela sajoute ladoption de deux directives europennes en 1989, consacrant pour la premire la libre prestation de services bancaires pour les tablissements bancaires de la Communaut Europenne dans tout pays au sein de celle-ci, et pour la seconde linstauration dun ratio de solvabilit1. Le secteur bancaire devient ainsi trs concurrentiel, tout dabord dans lespace franais, puis au niveau europen2. De plus, confront de nouvelles contraintes prudentielles, le secteur doit veiller une meilleure allocation de ressources devenues plus rares du fait du dveloppement de la dsintermdiation et de linvestissement croissant des particuliers sur les marchs. Les banques doivent donc attirer les capitaux et tre capables de rmunrer les apporteurs de capitaux3. Pour compenser la rduction de leurs marges qui en rsulte dans leurs secteurs dactivits traditionnels, les banques entreprennent de se dvelopper dans celui de limmobilier, plus rmunrateur et en forte croissance dans les annes 1980. Les prts immobiliers quelles accordent aux marchands de biens et aux promoteurs immobiliers connaissent une trs forte hausse jusquau dbut des annes 19904. Lencours des prts bancaires accords aux professionnels de limmobilier passe ainsi de 20 MdF (3 Md EUR) en 1986 300 MdF (45,7 Md EUR)en 19925. Certains tablissements crent mme des filiales immobilires dtenant et grant directement les actifs immobiliers. Les annes 1980 sont marques par les fortes ambitions europennes de la France, encourageant notamment la construction. De plus, la dcentralisation laisse une plus grande libert aux lus locaux pour se lancer dans dimportants programmes immobiliers. Loffre de biens immobiliers augmente rapidement, avec notamment une

Directive europenne du 18 dcembre 1989, transpose en droit franais par le rglement du 15 fvrier 1991. 2 Bancel (1995), p. 152. 3 Gavalda (1995), p. 15. 4 Freydberg / Price / Reilly (1997), p. 2. 5 Billot (1997), p. 38.

construction de bureaux en France qui double entre 1985 et 1990 et triple dans la rgion parisienne6. La demande en revanche nvolue pas la mme vitesse. Un climat de confiance faible et laugmentation du chmage rduisent la demande en matire de biens immobiliers. Cependant, la forte inflation des annes 1980 camoufle cette tendance baissire en contenant la baisse de loyers et des valeurs7. Certains constructeurs financent lintgralit du prix de revient, cot des travaux et frais financiers capitaliss compris, en recourant lendettement, la hausse continue des valeurs immobilires devant leur permettre de rembourser leurs crdits avec le produit de la vente de limmeuble financ. Dans cette euphorie, les crdits sont attribus sans prise en compte suffisante des risques existants et les dossiers de crdit sont constitus sans rigueur. Une enqute de la Commission Bancaire de 1990 a tabli que les deux principaux critres de garantie employs par les banques taient les estimations dabsorption et la valeur nette de lemprunteur, plutt que le taux de recouvrement du service de la dette ou le rapport prt/valeur. Le rapport prt/valeur mesur pour cette priode est denviron 100%, ce qui signifie que le prt finanait la totalit de lactif immobilier, voire mme des frais de transfert, sans aucun apport du constructeur. Ceci sexplique par lesprance alors fort rpandue que la hausse de limmobilier permettrait de rembourser tous les frais8. En 1991, leffondrement du march immobilier suite une chute de la demande conduit de nombreux promoteurs ne plus pouvoir rembourser leurs emprunts. La crise immobilire qui commence alors sera dune dure et dune ampleur jamais vue historiquement en France, puisque le marasme se prolongera durant six ans, contre trois habituellement et avec un march immobilier devenu international9. Cette crise du march immobilier entrane un triplement des faillites parmi les professionnels de la construction entre 1990 et 1995, de nombreuses pertes demplois, une baisse des loyers et des valeurs des actifs immobiliers, ainsi quune rarfaction des ventes. Le volume de transactions est ainsi de 3 MdF en 1995, niveau le plus bas en trente ans, contre 28 MdF en 199010. Cette crise immobilire, ajoute un contexte conomique morose, contribue la crise du secteur bancaire au dbut des annes 1990. Les banques voient ainsi saccumuler
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Freydberg / Price / Reilly (1997), p. 2. Freydberg / Price / Reilly (1997), p. 2. 8 Freydberg / Price / Reilly (1997), p. 5. 9 Tannenbaum (1996), p. 59. 10 Freydberg / Price / Reilly (1997), p. 3.

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dans leurs bilans les crances douteuses, qui risquent de ne jamais tre rembourses, tandis que leurs patrimoines immobiliers se dvalorisent. Elles dcouvrent que leurs dbiteurs staient endetts auprs de nombreuses banques et quelles ne sont pas seules vouloir rcuprer des crances et des garanties lies un projet. Elles doivent faire face 400 MdF (61 Md EUR) de pertes sur le secteur immobilier. La crise immobilire, enclenche par une envole de loffre de biens immobiliers, est aggrave par le contexte dans lequel elle se dveloppe. Au dbut des annes 1990, le niveau des taux dintrt court terme est lev et le niveau des taux rels court terme a longtemps dpass 6%. Cela accrot considrablement le poids de la dette pour les emprunteurs, les promoteurs empruntant court terme, mais accrot galement pour les prteurs le cot du portage de crances ne produisant plus dintrts. Le niveau lev des taux dintrt est donc un facteur explicatif de limportance de la crise, dautant plus que certains emprunteurs avaient un niveau dendettement excessif. Mais Tannenbaum considre que la constatation de la coexistence entre taux courts levs et dclenchement dune crise ne prouve daucune faon que les deux paramtres sont lis . De plus, cette crise se dveloppe un moment o le pays remettait en cause tout lappareil de garanties traditionnellement attach limmobilier . Cela concerne la loi de 1985 sur le redressement des entreprises en difficult, mais aussi des lments aggravants : le dtournement de lesprit de la loi par des prdateurs aujourdhui disparus, la monte en puissance de la crise conomique conduisant celle des privilges publics, ou encore une certaine volont de la magistrature de ne pas aggraver, par un zle intempestif, les consquences dj srieuses de la rcession . Dans ces circonstances, les banques sont confrontes une crise immobilire sans avoir les outils pour la rsoudre. Cela explique la dcision du Prsident du Tribunal de Commerce de Paris, Michel Rouger, de recourir la procdure de la conciliation, permettant de transformer des crances compromises en actifs cessibles, les actifs immobiliers sous-jacents des crances que les banques se voient cder contre des abandons de crances. Celles-ci se retrouvent alors en possession de projets immobiliers pas toujours achevs, et doivent entreprendre les travaux ncessaires leur achvement. Elles se retrouvent donc engages dans la gestion dactifs pour lesquels elles nont le plus souvent pas dexprience. Enfin, nombre de projets se sont rvls de qualit mdiocre, ce qui aurait exig, pour leur coulement, de disposer de comptences commerciales spcialises que les banques navaient gnralement pas en interne 11.

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Tannenbaum (1996), p. 58-59.

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Les difficults des banques sont accrues par lentre en vigueur en 1993 du ratio de solvabilit europen dans la lgislation franaise, en pleine crise de limmobilier, alors quelles voient depuis peu les crdits immobiliers compromis saccumuler dans leurs bilans. Le respect de ce ratio rend parfois impossible un provisionnement massif, qui entranerait des pertes considrables pour ces tablissements et donc une grave dgradation de leurs fonds propres12. Le recours la dfaisance, technique dingnierie financire permettant dallger le bilan des tablissements de crdit de leurs crances compromises qui apparat en France cette poque, va permettre malgr tout le respect des contraintes prudentielles. Cette technique permet de transfrer ces crances immobilires vers des structures distinctes, en disposant bien souvent de la garantie et du soutien financier direct ou non de lEtat ou dun actionnaire fort. Si certaines banques et compagnies dassurance propritaires dtablissements de crdit en difficult ont tout de mme constitu dimportantes provisions pour crances douteuses, dautres ont prfr rpartir dans le temps le provisionnement de leurs crances immobilires douteuses et attendre une remonte du secteur immobilier. Pour ce faire, elles pratiquent la dconsolidation, en sortant de leur bilan les crances compromises et les actifs immobiliers vers des structures de dfaisance indpendantes devant les porter pendant un certain dlai et les grer, en recouvrant les crances immobilire douteuses et en vendant progressivement les actifs immobiliers dans des conditions plus favorables13. Les tablissements financiers franais publics sont bien plus touchs par cette crise du secteur bancaire que les tablissements privs, notamment cause de leur forte exposition sur le secteur immobilier. Ainsi, fin 1992, les encours douteux non provisionns de crdits aux professionnels de limmobilier atteignent 119% des fonds propres au Comptoir des Entrepreneurs, institution financire spcialise (IFS)14 dtenue 29% par des actionnaires publics et en lien troit avec lEtat franais, 73% lUnion Industrielle de Crdit (UIC), banque filiale de lassureur public Groupe des assurances nationales (GAN), contre moins de 10% la Socit Gnrale et chez Paribas15.

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Tannenbaum (1996), p. 59. Cavignaux / Lematre (1997), p. 32. 14 Une institution financire spcialise est un tablissement de crdit auquel lEtat a confi une mission permanente dintrt public ; Nouveau Code de Commerce, L. 516-1. 15 Immopresse (1993).

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Les plus importantes oprations de dfaisances dconsolidantes, mises en place sous lgide de lEtat franais, vont donc concerner des grands tablissements financiers publics et institutions financires spcialises, dont les meilleurs exemples sont, en matire de crances compromises immobilires le Comptoir des Entrepreneurs et le groupe dassurance GAN, ainsi que le Crdit Lyonnais, avec des crances douteuses dorigines plus varies. Le fort soutien financier apport par lEtat se justifie essentiellement par la crainte dune crise systmique pouvant se propager vers dautres tablissements bancaires et compagnies dassurances sains, ainsi que par la volont de sauvegarder la rputation de la place de Paris. Les grandes banques prives franaises prfrent recourir au provisionnement massif ou des dfaisances en interne, non dconsolidantes16.

Cette dfaisance de crances compromises, ou cantonnement, sinspire de la dfaisance de dettes, aussi appele dfaisance conomique, ou encore in-substance defeasance en anglais, que le Conseil National de la Comptabilit dfinit comme une technique dingnierie financire qui permet une entreprise donne datteindre un rsultat quivalent lextinction dune dette figurant au passif de son bilan par le transfert de titres une entit juridique distincte qui sera charge du service de la dette, cette opration nayant pas pour effet de librer juridiquement lentreprise de son obligation initiale 17. Lentreprise constitue un portefeuille dactifs, compos en gnral de valeurs mobilires sans risque comme des demprunts dEtat, acquis spcialement pour loccasion, qui va tre adoss cette dette. La dette et le portefeuille sont transmis dans une structure cre cet effet, un trust en droit anglo-saxon ou une socit de droit franais, dote dun objet social spcifique et limit. La dfaisance conomique est une opration de restructuration de passif par laquelle la dette transfre est comptablement teinte mais existe toujours juridiquement. Le terme de defeasance a dabord t employ pour dsigner la dfaisance conomique, telle que la Norme 76 du Federal Accounting Standards Board la consacre, puis par extension pour dsigner des oprations de dconsolidation conduisant sortir dun bilan des actifs compromis18. La dfaisance de dettes est apparue en 1982 avec Exxon, qui a ainsi supprim de son bilan une dette constitue par une ligne dobligations de 515 millions de dollars

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Cour des Comptes (2000). CNC (1988). 18 Douhane / Rocchi (1997), p. 371.

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chance 2009 en la transfrant dans un trust charg den rembourser le capital et les intrts au moyen des revenus provenant de titres du Trsor19. En France, la premire opration de ce type a t ralise par Peugeot SA en 198820. Il importe cependant de bien distinguer la dfaisance de dettes, utilise principalement par de grandes entreprises souhaitant se dfaire dune dette obligataire long terme, afin damliorer leur notation, ou rating21, de la dfaisance de crances compromises, la logique totalement diffrente. Mme si elles reposent sur le mme principe du transfert vers une structure externe d'lments du bilan, et poursuivent toutes deux un objectif comptable, elles poursuivent des objectifs radicalement diffrents.

On cherchera par la suite, aprs avoir prsent la technique de dfaisance de crances compromises et sa pratique si la dfaisance de crdits immobiliers compromis, jusque l utilise de faon ponctuelle en France, peut donner naissance un nouvel instrument financier. Lexpos sera illustr dexemples tirs de deux grandes dfaisances de crdits immobiliers compromis en France, ralises par le GAN pour sa filiale UIC-Sofal, et par le Comptoir des Entrepreneurs (CDE).

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Cavignaux / Lematre (1997), p. 67. Douhane / Rocchi (1997), p. 370. 21 Cavignaux / Lematre (1997), p. 7.

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I A

La dfaisance de crdits immobiliers compromis : Technique et pratique Caractristiques du montage de dfaisance de crdits immobiliers compromis

La dfaisance de crdits compromis est une dfaisance dactifs, aussi appele cantonnement. Elle consiste en un transfert d'lments dactifs souvent compromis tels que des crances douteuses, qui devraient normalement tre entirement provisionns par ltablissement de crdit qui les dtient. Un talement des provisions peut tre ainsi ralis, ainsi qu'une diminution des pertes ralises par ltablissement se dfaisant de ses dettes. Par cette opration, l'tablissement financier fait sortir de son bilan des crances, que la structure devra recouvrer, et ventuellement des actifs, qu'il faudra raliser ou rentabiliser pour favoriser le recouvrement des crances et rduire les pertes latentes22. 1 Actifs transfrs

Les actifs peuvent tre transfrs leur valeur historique. Ltablissement cdant ne ralise alors aucune perte, les pertes latentes tant totalement supportes par la structure de dfaisance. En revanche, si le transfert se fait la valeur marchande des actifs, lentreprise cdante comptabilise une moins-value tandis que la structure de dfaisance peut esprer avoir des comptes quilibrs. 1. 1 Transfert de crances, garanties ou titres

Ltablissement financier transfre vers la structure de dfaisance un portefeuille de crances non rentables, voire compromises. La structure de cantonnement peut tre amene emprunter pour acqurir ces crances, par un emprunt accord par le groupe ayant cr la structure, ou obtenu sur les marchs financiers, avec lapport dune garantie de lEtat ou de socits spcialises comme les rehausseurs de crdit23. 1. 2 Transfert dactifs immobiliers

Un tablissement de crdit qui sest vu cder des actifs immobiliers par ses cranciers la suite dabandons de crances peut les transfrer vers la structure de dfaisance, afin de lui confier la gestion dactifs quil ne connat pas forcment trs bien. Une structure de cantonnement peut galement acqurir directement auprs des cranciers les biens

22 23

Cavignaux / Lematre (1997), p. 5. Cavignaux / Lematre (1997), p. 32.

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immobiliers sous-jacents des crances non recouvres cdes par ltablissement financier. Ces biens peuvent tre des immeubles, de bureaux le plus souvent, mais peuvent galement tre des projets inachevs, voire mme se rduire de simples terrains. Ils doivent permettre la structure dtentrice des crances de recouvrer ces dernires, et ventuellement de compenser les pertes engendres par le recouvrement partiel ou le non-recouvrement de certaines crances. 2 Structures daccueil des actifs

Les structures de cantonnement permettent disoler des actifs ainsi que leur gestion du reste de lactivit dune banque ou dune compagnie dassurance. Affectes une mission prcise uniquement, do la qualification de structures ad hoc , elles disparaissent une fois leur mission acheve. Selon le cadre juridique choisi pour le montage de dfaisance, la structure aura un statut diffrent. En droit anglo-saxon, ce sera un trust, en droit franais, ce pourra tre une socit anonyme. Les actifs peuvent, selon le degr de complexit du montage de cantonnement, tre transfrs dans une structure unique ou tre rpartis entre deux types de structures de dfaisance, selon quils sont des crances ou des actifs immobiliers. La seconde solution est cependant la plus frquente. Un tablissement financier peut transfrer une socit de cantonnement une crance immobilire alors quil ne possde pas les actifs sous-jacents en totalit24. En revanche, sil veut crer une foncire, qui est un type de socit de cantonnement, il doit galement possder les actifs sous-jacents. 2. 1 Structure dconsolide ou en interne

Par la cration dune ou plusieurs structures ad hoc, le cantonnement peut permettre damliorer le bilan de ltablissement financier initiateur du montage 25, si la possibilit de dconsolider des actifs, cest dire de les transfrer dans une structure nentrant pas dans le primtre de consolidation comptable de ltablissement, est utilise. Il faut alors que leurs actionnaires en dtiennent moins de 20%26. Lavantage offert par la dconsolidation est souvent recherch. Il faut quun acteur extrieur, qui sera le plus souvent lEtat, puisse prendre en charge les risques transfrs.

24 25

Cavignaux / Lematre (1997), p. 11. Loi Bancaire de 1984, Art. 15. 26 Cour des Comptes (2000).

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Une dfaisance peut tre effectue galement en interne, vers une structure distincte de ltablissement cdant mais appartenant son primtre de consolidation. Les pertes seront supportes par cet tablissement ou par un des ses actionnaires. 2. 2 Portage et cantonnement

La dfaisance recourt des structures de cantonnement, quil convient de distinguer des structures de portage. 2. 2. 1 Structure de portage

Ce type de structure a t le plus utilis par les banques en France au dbut de la crise immobilire27. Dans le cadre du portage, un tiers achte des actifs avec la garantie que le cdant les lui rachtera une certaine chance28. Cette technique a une vocation temporaire, et sert le plus souvent porter des titres. On y recourt pour viter par exemple que les titres napparaissent au bilan, ou dans une priode de restructuration. Cette pratique prsente cependant dimportants inconvnients, en terme de cots directs, voire mme parfois en terme de cots dopportunit, puisque, nimpliquant pas de gestion des actifs transfrs, elle ne permet donc pas par exemple de profiter dune hausse du march pour raliser des actifs. De plus, le portage implique une importante consommation de fonds propres, donc une rduction des crdits immobiliers que la banque peut accorder et donc du produit bancaire de cette dernire. 2. 2. 2 Structure de cantonnement

Le cantonnement permet un tablissement financier de cder une socit dont il a le contrle, dj existante ou cre pour loccasion, et quil a capitalise, des actifs, ce qui revient changer la crance contre des actions, pour lesquelles les rgles de provisionnement sont relativement plus souples 29. Le cantonnement comporte la notion de portage, dans la mesure o il permet de conserver des actifs dans une structure distincte de leur dtenteur initial. Cest pourquoi par la suite on parlera tout de mme de cots de portage engendrs par une structure de cantonnement, qui sont les cots engendrs par la conservation, mais aussi par extension par la gestion, des crances et actifs cantonns.

27 28

Aulagnon (1995), p. 26. Rouger (1996). 29 Aulagnon (1995), p 26-27.

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Le cantonnement implique en effet galement la gestion des actifs dans le but de leur ralisation. On a dans ce cas un rle actif de la structure de cantonnement, dans la recherche de la meilleure valorisation possible des actifs. Alors que le portage prvoit le retour des actifs dans le bilan de leur dtenteur initial, le transfert effectu par le cantonnement est irrmdiable, afin disoler un secteur dactivit ou damliorer des ratios prudentiels, et les actifs transfrs doivent tre raliss. Enfin, la structure de cantonnement a toujours une dure de vie limite. 2. 3 Type de structure de cantonnement en fonction des actifs transfrs

On distingue galement les structures de cantonnement selon que des crances ou des actifs immobiliers leur ont t transfrs, car cela dtermine leur statut juridique ainsi que leur activit. 2. 3. 1 La structure de transfert des crances

Cette structure est destine la conservation des crances compromises ainsi qu leur gestion, ce qui comporte le recouvrement de ces crances, par voie amiable ou contentieuse, et ventuellement leur cession. Elle a le statut dtablissement de crdit, afin de pouvoir racheter les crances30 La date de la dissolution de ce type de structure est souvent dtermine lavance, au moment o toutes les crances ont t ralises, soit par recouvrement soit par cession, et o lemprunt contract a pu tre rembours31. On peut citer Bticrdit pour le GAN et EIA (Expert Immobilier et Associs) pour le CDE. 2. 3. 2 La foncire de crise rceptrice des actifs immobiliers

La dfaisance recourt de plus la foncire de crise, quil faut distinguer de la foncire traditionnelle. Cette dernire est une socit dont lobjet exclusif est de possder et louer des biens immobiliers32. Elle constitue un outil dinvestissement long terme, qui doit produire des revenus rcurrents, voire permettre de dgager une plus-value lors de la vente trs long terme. Les actifs sous-jacents y sont comptabiliss leur valeur historique, ce qui permet de raliser des plus-values comptables selon ltat du march33. En revanche, la foncire de crise est destine porter et grer des actifs immobiliers qui, en contrepartie de labandon de crances, auront t acquis soit par ltablissement
30 31

Loi Bancaire du 24 janvier 1984, Art. 15. Cavignaux / Lematre (1997), p. 5. 32 Rouger (1996).

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financier crateur du montage de dfaisance, soit par la structure dtentrice des crances. On peut citer Parixel pour le GAN et la Mobilire Volney pour le CDE. La constitution dune foncire de crise et sa gestion ont pour but de rpondre laccumulation des crances immobilires douteuses, par la cession moyen terme de ses actifs immobiliers sur le march. Les foncires disposent en gnral dimportantes quipes internes qui essaient de valoriser et de vendre les actifs34. La foncire de crise prsente des caractristiques qui font quelle a des revenus ngatifs, du moins ses dbuts : les actifs immobiliers y sont rentrs pour une valeur comptable suprieure leur

valeur de march et il faut les amortir ; son rendement locatif est souvent trs faible ou nul car elle contient beaucoup

dimmeubles inoccups ; elle dtient souvent des projets inachevs, et pour lesquels des travaux doivent

tre effectus avant de les amener sur le march, ce qui engendre des cots supplmentaires35. Les premires foncires de crise sont apparues en 1993, et de nombreuses crations ont eu lieu en 199436. Les banques ayant cr des foncires de crise nont pas toutes opr de la mme manire, certaines apportant des actifs trs divers dans une mme structure, dautres prfrant faire une slection. Ainsi, dans la dfaisance du GAN, Parixel sest vu attribuer les immeubles de meilleure qualit ainsi que le portefeuille immobilier du GAN, tandis que Bticrdit a reu des dossiers plus difficiles. La composition du patrimoine des foncires peut beaucoup varier : tandis que la Compagnie Hypothcaire, structure de dfaisance de la banque La Hnin, a dtenu plus de 5000 lignes, la Mobilire Volney nen a jamais dtenu que 68, qui taient vrai dire les plus importants dossiers du CDE37. On distingue ainsi quatre types de foncires de crise38.

33 34

Aulagnon (1995), p. 26. Les Echos, 26 octobre 1995. 35 Aulagnon (1995), p. 26. 36 Aulagnon (1995), p. 27. 37 Les Echos, 26 octobre 1995. 38 Aulagnon (1995), pp. 27-28.

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2. 3. 2. 1

La foncire frigidaire

Elle appartient au moins six actionnaires, dtenant chacun moins de 20%. Elle permet la dconsolidation comptable des actifs destins tre gels jusqu des jours meilleurs sans exclure pour autant la recherche dun rendement . 2. 3. 2. 2 La foncire de mutualisation

Elle renferme des portefeuilles dactifs rendement lev, ne pouvant engendrer que de faibles plus-values, associs des immeubles de bonne qualit et de faible rendement, mais pouvant apporter une plus-value importante la revente. 2. 3. 2. 3 La foncire clone de ltablissement financier qui la cr

Cette foncire est constitue sur le mme modle que la socit qui la cre, avec le mme actionnariat, et a pour objet dacqurir les actifs immobiliers sous-jacents de crances compromises afin den faire un portefeuille dimmeubles potentiellement exploitable ou vendable (ex : BIMP). 2. 3. 2. 4 La foncire de cantonnement

Ce type de foncire est dit de cantonnement parce quil sert isoler lactivit immobilire dun tablissement financier de ses autres activits et lui permettre de la cder soit un acqureur extrieur, soit une structure constitue en forme de trust dont les actionnaires, de ce fait, ne sont pas identifis, mais qui bnficie dun certain nombre de garanties, de revenus en particulier, lui permettant de mener bien le retournement de son activit immobilire On peut citer EIM Comptoir des Entrepreneurs, la Compagnie Hypothcaire, et OIG (Crdit Lyonnais) pour partie. 3 Activit de la structure

Une structure de dfaisance a pour mission de grer le portefeuille de crances quelle a rachet ltablissement financier qui la cre jusquau jour prvu de sa dissolution. Cela consiste recouvrer ces crances, en incitant les dbiteurs rembourser le principal et les intrts de leur emprunt, en vendant les crances, en saisissant les biens immobiliers pour ensuite les revendre et ventuellement les valoriser dans un but de cession. La gestion des actifs peut rester sous lautorit de lentreprise cdante, ce qui permet de bnficier de la connaissance des actifs des employs. En mme temps, ces employs peuvent avoir caus les erreurs passes. Le recours une structure extrieur peut faire perdre un temps prcieux, mais apporte une approche nouvelle des actifs. 20

La structure de dfaisance doit toujours chercher raliser les ventes dans les meilleures conditions possibles, afin de recouvrer une portion la plus importante possible des crances39. 3. 1 Recouvrement des crances auprs des dbiteurs

Pour essayer de recouvrer les crances quelle porte, ou du moins en rcuprer une partie, la structure peut recourir la voie amiable ou la voie contentieuse. 3. 1. 1 Par voie amiable

Il faut tout dabord essayer dobtenir du dbiteur quil rembourse sa crance, soit en lincitant vendre lactif immobilier sous-jacent de la crance, soit dans certains cas en obtenant quil termine la construction du bien et le commercialise lui-mme. Comme disait en 1995 Serge Grzybowski, directeur gnral de la Compagnie Hypothcaire, le but est de rcuprer de largent, pas forcment des immeubles 40. Lorsque la situation financire du dbiteur savre si difficile quil sera impossible de se faire rembourser la crance, la banque a alors tout intrt rcuprer lactif immobilier. Les ngociations sont souvent trs longues et compliques41. Bien souvent, ltablissement de crdit dispose de garanties suffisantes pour ne pas avoir recourir au contentieux. Il peut mettre en jeu une caution personnelle comme celle du Prsident Directeur Gnral dans le cas dune Socit Anonyme ou une hypothque sur un bien immobilier ou un nantissement sur un bien mobilier (fonds de commerce bien souvent). 3. 1. 2 Par voie contentieuse

La structure de dfaisance peut entamer une action en justice en vue dobtenir le paiement de sa crance, par recours par exemple la procdure durgence du rfr. 3. 2 Cession des crances 3. 2. 1 Caractristiques

Tout comme les banques, les structures de dfaisance peuvent cder leurs crances sur le march des crances bancaires. Cette activit de cession est apparue en 1991 aux Etats-Unis, avec tout dabord des cessions de crdits en difficult. Cependant, de plus en plus de crances de qualit sont changes. La cession de crances, que ce soit une
39 40

Cavignaux / Lematre (1997), p. 52. Les Echos, 26 octobre 1995.

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structure de dfaisance, un fonds commun de crances ou tout investisseur, offre ltablissement de crdit cdant une rentre de trsorerie, et a donc de grands attraits pour une structure de dfaisance. Aujourdhui, quatre types de crances sont cdes, au pair ou prs du pair, risque, capital et intrts risque et en difficult, ces derniers crdits concernant souvent des entreprises en cessation de paiements et en attente dune dcision judiciaire quant leur ventuelle liquidation. Les crdits capital et intrts risque sont vendus pour des prix variant entre 25 et 70% de leur valeur faciale, les crdits en difficult moins de 25% de cette valeur. Ces deux types de crdits sont essentiellement acquis par des investisseurs anglo-saxons, fonds dinvestissement et fonds vautours 42, ces fonds amricains qui, en rachetant les crances, acceptent de prendre des risques que les intervenants locaux refusent43. Les investisseurs anglo-saxons ont labor des procdures danalyse de risque et de structuration de linformation et des techniques financires , afin de pouvoir valuer les crances par leurs flux futurs44. Le calcul du prix des crances risque et en difficult se fait sur la base du cash flow dgag par lentreprise, dterminant sa capacit rembourser sa dette, et de la perception du march en ce qui concerne la disponibilit du papier offert court terme . Pour les entreprises en difficult, la valeur liquidative des actifs est galement calcule45. Les investisseurs attendent de telles oprations des taux de rendement interne (TRI)46 compris entre 25 et 30%. Ils achtent les blocs de crances dcotes, quils revendent ensuite des prix plus levs, soit sur le march secondaire des crances, soit, par le biais de la titrisation, technique consistant transformer des emprunts en effets ngociables, en les vendant des structures ad hoc. En France, les transactions ont dans les annes 1990 principalement port sur des portefeuilles de crances sur des professionnels de limmobilier nes entre 1988 et 1993. On peut citer parmi les plus importantes oprations de cessions de portefeuilles de crances sur limmobilier effectues en France celles ralises par la Barclays, par lUnion des Assurances de Paris (UAP) et par le Consortium de Ralisation pour le

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Les Echos, 26 octobre 1995. Stover (1997), pp. 64-65. 43 Billot (1997), p. 40. 44 Cavignaux / Lematre (1997), pp. 48-49. 45 Stover (1997), p. 65-66. 46 Le TRI dun projet est le taux dactualisation pour lequel la valeur actuelle des revenus futurs est gale celle du capital investi (Pilverdier-Latreyte, p. 283).

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Crdit Lyonnais avec la cession en novembre 1996 General Electric Capital dun portefeuille dune valeur nominale de 1 milliard de francs47. 3. 2. 2 Absence de cadre juridique

En labsence de lgislation sur la cession de crances dans le cadre du cantonnement, on peut se rfrer celle concernant la titrisation48, qui implique aussi la cession de crances vers une structure distincte. Les trois acteurs de la titrisation sont l'tablissement cdant, le Fonds Commun de Crances (FCC) et le dbiteur cd. Ltablissement cdant perd sa qualit de crancier, mais peut conserver la charge du recouvrement des crances, celle-ci ntant pas toujours transfre lors de la cession des crances49. Le FCC devient lors de la cession le crancier des dbiteurs cds et a le droit dexiger le paiement par les dbiteurs des crances cdes, dans le respect du contrat de prt existant. Cependant, seul le cdant peut agir pour obtenir le recouvrement des crances. 3. 3 Gestion et valorisation des actifs immobiliers

Les modalits de gestion dun portefeuille dactifs immobiliers sont trs varies. Certaines structures privilgieront la location dans lattente dun acheteur, dautres choisiront de valoriser systmatiquement les actifs inachevs. Il existe diverses solutions, comme la vente dimmeubles en bloc ou la dcoupe, libres ou occups. Dans les annes 1990, les grants franais ont le plus souvent cherch vendre au meilleur prix, et non brader leurs immeubles, quitte les louer pour couvrir les frais de portage et les commissions, en attendant de trouver preneur. Dautres se sont fix une date limite pour vendre50. 4 Impact de la fiscalit

Les cessions dactifs immobiliers vers une structure de dfaisance sont taxes et soumises des droits de mutation. Cependant, les montages les plus importants avaliss par lEtat ont t exempts de droits denregistrement, comme la loi n95-1251 du 28 novembre 199551 (voir annexe 2) le prvoit par exemple dans le cas du Crdit Lyonnais, o la cession des droits, biens et obligations lEtablissement Public de Financement et
47 48

Cavignaux / Lematre (1997), p. 49. Loi n88-1201 du 23 dcembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilires et portant cration des fonds communs de crances (JO du 31 dcembre 1988). 49 Art. L. 214-46, Code Montaire et Financier (CMF). 50 Les Echos, 26 octobre 1995. 51 Loi n 95-1251 du 28 novembre 1995 relative laction de lEtat dans les plans de redressement du Crdit Lyonnais et du Comptoir des Entrepreneurs, Art. 20.

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de Restructuration52 (EPFR) est exempte de tout un paiement dimpt, de droits et de taxes. Par ailleurs sest pos le problme du traitement des ventuels revenus ou pertes de la structure de dfaisance de dettes, de leur traitement, et de la taxation des revenus53. Le recours au trust, entit juridique trangre permet en vertu de la territorialit de limpt sur les socits dchapper ce dernier54. Cependant, le problme ne se pose pas vraiment pour des dfaisances de crances ralisant essentiellement des pertes. 5 Limites des instruments de cantonnement

Le cantonnement est une technique relativement coteuse, dans la mesure o les cots causs par la structure de cantonnement, comprenant les intrts quelle doit rembourser et les moins-values quelle ralise lors des cessions dactifs, peuvent long terme savrer trs suprieurs la perte quaurait engendre un provisionnement massif et immdiat55. A cela sajoutent des frais dhonoraires souvent importants, engendrs entre autres par de nombreux contentieux de recouvrement des crances et par le recours des banques daffaires pour les cessions. Le fait de conserver les actifs implique plusieurs contraintes. Tout dabord, ltablissement financier doit en principe provisionner les pertes latentes correspondant la diffrence entre la valeur nominale de la crance et la valeur de march de lactif sous-jacent. Ensuite, loption du cantonnement impose un rendement des actifs conservs infrieur celui retir de loctroi de crdits56. Par ailleurs, ltablissement de crdit se dfaisant de ses dettes doit souvent capitaliser la structure ad hoc et lui prter les fonds ncessaires lacquisition des portefeuilles de crances et dimmeubles, ce un taux prfrentiel, comme ce fut par exemple le cas pour le Crdit Lyonnais. En matire de crdits compromis dans limmobilier, il arrive quun tablissement financier rcupre non des immeubles entiers mais des parts dimmeubles, ce qui limite sa libert daction dans sa gestion. Il est difficile dchanger des fractions dimmeubles

52

L'EPFR (tablissement public de financement et de restructuration) a t cr par la loi du 28 novembre 1995 pour grer le soutien financier apport par l'Etat au CDR (consortium de ralisation), structure de cantonnement des actifs du Crdit Lyonnais. Sa mission consiste financer le CDR et en contrler la gestion. 53 Pierre (1989), p. 53. 54 Art. L. 209-1 du Code Gnral des Impts 55 Cavignaux / Lematre (1997), p. 48. 56 Aulagnon (1995), p. 27.

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pour arriver dtenir un immeuble entier, car se pose le problme de la valorisation des parts des diffrents intervenants57. B Motivations, stratgies et techniques pour dfaire des crances immobilires

La dfaisance de crances et dactifs immobiliers peut donc tre choisie aprs quun tablissement financier se retrouve en possession dimmeubles suite la dfaillance de clients. Il peut dcider de vendre ces immeubles, ce qui peut engendrer de fortes pertes, ou dattendre pour bnficier dune meilleure conjoncture. Enfin, il peut recourir des transactions plus complexes58. Quelle que soit la stratgie choisie, le processus commence toujours par le transfert des actifs vers une structure distincte. 1 Motivations pour une institution financire en difficult

La structure de dfaisance a t cre par un tablissement bancaire ou une compagnie dassurance dsirant isoler son activit immobilire dans une structure bien dfinie, ce pour plusieurs raisons possibles. 1. 1 Outil de refinancement avec ventuellement recours la titrisation 1. 1. 1 Refinancement

Tout dabord, la cession des crances et des actifs vers une structure de cantonnement par un tablissement financier constitue pour ce dernier un moyen de se refinancer. 1. 1. 2 Titrisation en complment

La dfaisance peut tre complte par une titrisation, qui permet la structure de cantonnement de se refinancer. On cde les crances dprcies aprs les avoir suffisamment provisionnes et on les titrise ensuite. Les fonds vautours anglosaxons y recourent dans le secteur immobilier59. La titrisation a t introduite en France par la loi du 23 dcembre 1988. Cette technique dingnirie financire permet une banque de cder ses crances une structure tierce, un Fonds Commun de Crances (FCC) en droit franais, ou un trust en droit anglosaxon, qui devient le crancier et met des titres bass sur ces actifs qui lui ont t

57 58

Cavignaux / Lematre (1997), p. 48. Aulagnon (1995), p. 26. 59 Cavignaux / Lematre (1997), p. 87.

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transfrs. "Le fonds commun de crances est une coproprit qui a pour objet exclusif d'acqurir des crances et d'mettre des parts reprsentatives de ces crances."60. Cette technique est apparue au dbut des annes 1970 aux Etats-Unis, et a dabord t base sur des crdits immobiliers. Elle a beaucoup t utilise dans le cadre de la dfaisance des Caisses dEpargne amricaines, dans les annes 1980. En revanche, au dbut des annes 1990, la titrisation de crances douteuses ntait pas autorise en France. Belenus Securities PLC, mene par ltablissement de crdit UIC-Sofal, a filiale de lassureur GAN, a constitu la premire titrisation europenne garantie hypothcaire commerciale61. Elle a permis de titriser des crdits aux professionnels de limmobilier. La titrisation peut galement servir refinancer ltablissement financier constitutif de la dfaisance, comme la fait le Crdit Lyonnais en 1996 et 1997 avec les deux oprations Cyber-val 1 et 2 de taille trs importante avec 80 MdF au total, lui permettant de titriser deux crances dtenues sur une structure de son montage de dfaisance, l'EPFR62. 1. 2 Outil de nettoyage de bilan

La part importante des crances immobilires compromises dans les bilans des institutions financires a mis certaines dentre elles dans une situation o elles ne pouvaient plus respecter les normes prudentielles qui leur taient alors imposes, et o leur agrment dtablissement de crdit risquait de leur tre retir, les condamnant la liquidation. Ceci explique le recours la dfaisance des portefeuilles de crances compromises, dont lavantage principal reste de permettre une amlioration des bilans et donc des ratios prudentiels, par un nettoyage de bilan63. 1. 2. 1 Contraintes rglementaires pesant sur les tablissements financiers durant la crise immobilire des annes 1990 1. 2. 1. 1 Ncessit dun agrment

Larticle 15 de la Loi Bancaire du 24 janvier 1984 pose que avant dexercer leur activit, les tablissements de crdit doivent obtenir lagrment dlivr par le Comit des tablissements de crdit . Loctroi de cet agrment se fait sil y a adquation de

60 Loi n88-1201 du 23 dcembre 1988 relative aux Opcvm et portant cration en son chapitre VII du fonds commun de crances. 61 Vulpian / Delfour (1997), p. 40. 62 Van Geel (1998), p. 44. 63 Boissieu (1995), p. 174.

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la forme juridique de lentreprise lactivit dtablissement de crdit , et dpend du respect de certaines obligations. Il faut notamment que le montant de capital libr soit au moins gal ce que lorgane de rglementation franais, le Comit de la rglementation bancaire et financire, exige, soit 35 MF pour un tablissement de crdit64, et qu tout moment, lactif de ltablissement de crdit excde effectivement dun montant au moins gal au capital minimum le passif dont il est tenu envers les tiers 65. Lagrment peut tre retir, par le Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement, soit la demande de ltablissement lui-mme, soit doffice, lorsque ltablissement ne remplit plus les conditions auxquelles lagrment est subordonn []. ou par la Commission bancaire66, organisme charg de veiller notamment au respect des contraintes prudentielles67. Tout tablissement de crdit dont lagrment a t retir entre en liquidation 68. Ainsi, en 1993, la Commission Bancaire a engag quatre procdures disciplinaires pour non-respect des normes de solvabilit69. 1. 2. 1. 2 Contraintes prudentielles

Afin de limiter les risques dinsolvabilit et dilliquidit dans le systme bancaire, et par l-mme dviter les faillites bancaires, plusieurs contraintes prudentielles ont t tablies dans les annes 1980. Nous nvoquerons que celles pouvant motiver le recours la dfaisance de crances. 1. 2. 1. 2. a Rglementation sur les fonds propres Dans les annes 1980, plusieurs faillites bancaires ont eu lieu suite des insuffisances de fonds propres. Pour viter de nouveaux cas similaires, une directive europenne de 198970, modifie en 199171 et transpose en 199072 en droit franais prcise la composition des fonds propres. Cela conduit les tablissements de crdit les renforcer, en intgrant des lments nouveaux, comme les fonds pour risques bancaires gnraux, qui sont des provisions ntant pas attribues un risque en particulier73. Ce texte

64 65

Coussergues (1996), p. 36. Loi Bancaire, Art. 16. 66 Loi Bancaire, Art. 19. 67 Loi Bancaire, Art. 37. 68 Loi Bancaire, Art. 19. 69 Boissieu (1995), p. 167. 70 Directive du Conseil 89/299/CEE du 17 avril 1989 concernant les fonds propres des tablissements de crdit. 71 Directive du Conseil 91/663/CEE du 03 dcembre 1991 modifiant la directive 89/299/CEE concernant les fonds propres des tablissements de crdit. 72 Rglement n 90-02 du 23 fvrier 1990 relatif aux fonds propres. 73 Coussergues (1996), p. 41.

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dfinit donc prcisment une donne bilantielle qui constitue la base de la rglementation prudentielle74. 1. 2. 1. 2. b Ratio de solvabilit Les fonds propres dun tablissement de crdit sont un lment capital de sa solvabilit dans la mesure o ils dterminent sa capacit rsister aux chocs conjoncturels et donc viter la faillite. Ceci explique que le Comit de Ble ait dfini en 1988, le ratio international de solvabilit, aussi appel ratio Cooke, pour inciter les banques ayant une activit internationale accrotre leurs fonds propres paralllement leurs engagements75. La Communaut Europenne a repris ce ratio pour dfinir dans la directive du 18 dcembre 1989, transpose par le rglement du 15 fvrier 1991 en droit franais, le ratio de solvabilit europen (RSE), qui repose sur les mmes principes que le ratio Cooke. Il est devenu obligatoire compter du 1er janvier 1993 et applicable tous les tablissements de crdit76. Ceux-ci doivent depuis respecter un niveau de fonds propres et quasi-fonds propres au moins gal 8% du total de leurs engagements pondrs en fonction du risque li au type de contrepartie et dopration. De plus, les fonds propres durs (capital, rserves) doivent tre au moins gaux 4% de ce mme total dengagements77. Les fonds propres se composent des fonds propres durs (capital et rserves) et du fonds pour risques bancaires gnraux, et les quasi-fonds propres demprunts trs long terme. Les engagements regroupent les prts ainsi que des lments du hors-bilan comme les garanties et les cautions78. Leur pondration va de 0% 100%. En matire immobilire, le crdit-bail immobilier et les prts hypothcaires intgralement couverts par un bien immobilier usage de logement ont une pondration de 50%, les prts la promotion immobilire en revanche sont soumis la pondration maximale de 100%79. Le ratio de solvabilit oblige les banques valuer dans leur globalit les risques quelles prennent80.

74 75

Gavalda (1995), pp. 32-33. Cavignaux / Lematre (1997), p. 39. 76 Gavalda (1995), pp. 34-35. 77 Boissieu (1995), p. 167. 78 Perrut, p. 165. 79 Gavalda (1995), pp. 34-35. 80 Bancel (1995), p. 155.

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1. 2. 1. 2. c Coefficient de fonds propres et de ressources permanentes Le rglement du 24 novembre 1986 oblige les tablissements de crdit calculer un coefficient de fonds propres et de ressources permanentes81, qui doit tre tel quau moins 60% des emplois longs (actifs immobiliss et emplois courant sur plus de cinq ans) soient financs par des ressources longues (fonds propres et ressources courant sur plus de cinq ans). 1. 2. 2 Le cantonnement permet damliorer les ratios prudentiels

Laccumulation des crances compromises exigeant des provisionnements importants, les tablissements de crdit doivent constater des pertes affectant leurs fonds propres et entranant leur non-respect des normes prudentielles. Pour tre en mesure de respecter le RSE, ils peuvent soit en augmenter le numrateur, soit en diminuer le dnominateur82, ce que le cantonnement permet. 1. 2. 2. 1 Contexte de la dfaisance : sous-capitalisation des

tablissements de crdit en France Dans les annes 1980, les tablissements de crdit franais taient dune manire gnrale sous-capitaliss, ce quoi sajoutait des taux de rentabilit comparativement faibles. 1. 2. 2. 2 Leviers pour amliorer le ratio de solvabilit

Dans une situation de sous-capitalisation, deux techniques soffrent aux tablissements de crdit pour respecter les contraintes de solvabilit, la hausse des fonds propres ou la rduction des engagements, qui peuvent bien sr tre simultanment employes. 1. 2. 2. 2. a Fonds propres Laugmentation des fonds propres peut dabord se faire par la mise en rserve des bnfices. Cependant, dans un contexte de rduction des marges des banques cause de la concurrence croissante dans le secteur bancaire, la constitution de bnfices sest avre difficile. Les fonds propres et quasi-fonds propres peuvent en outre provenir de lEtat actionnaire ou du march, notamment par la privatisation ou laugmentation de capital et dapports

81

Article 1 du rglement n 86-17 du 24 novembre 1986 relatif au coefficient de fonds propres et de ressources permantentes (modifi par les rglements n87-10 du 22 juillet 1987, n 90-04 du 23 fvrier 1990 et n 91-09 du 1er juillet 1991). 82 Cavignaux / Lematre (1997), p. 39.

29

internes au groupe83. Cependant, les capitaux apports par des investisseurs doivent tre rmunrs aux taux du march, ce qui requiert des banques des taux de rentabilit importants. La hausse des fonds propres sest cependant avre souvent difficile raliser, sauf dans les tablissements publics o lEtat actionnaire a trs largement contribu financirement. Cependant, la dfaisance des crances immobilires compromises a permis aux tablissements financiers de saffranchir partiellement des contraintes prudentielles en dbloquant des fonds propres jusque-l immobiliss par respect des normes prudentielles en contrepartie dengagements non rentables, voire porteurs de pertes, vers de nouveaux engagements rentables. La dfaisance naugmente donc pas le numrateur mais permet sa rallocation, puisque, les crances douteuses ntant plus dans le bilan, les fonds propres bloqus correspondants sont rutilisables. La dfaisance de crdits compromis permet donc de refinancer ltablissement de crdit et de financer loctroi de nouveaux prts. 1. 2. 2. 2. b Engagements et pondration Le ratio de solvabilit peut galement tre amlior en en diminuant le dnominateur, savoir le montant dengagements pondrs. Lallocation des ressources doit tre reconsidre pour privilgier les allocations de crdits faiblement pondres, par ailleurs moins mobilisatrices de fonds propres, et parmi les crdits les plus pondrs, favoriser ceux apportant la plus forte rentabilit par rapport au risque existant84. La titrisation des crances permet galement damliorer le ratio en faisant sortir les crances du bilan vers un fonds commun de crances (FCC), et en mettant des titres bass sur ces crances. Le cantonnement constitue la solution pour les situations les plus difficiles, puisque la sortie des crances permet de considrablement rduire le dnominateur, qui plus est de crances compromises, facteur potentiel de pertes risquant en outre daffecter les fonds propres. 1. 3 Etalement des provisions

Devant la dprciation dune partie importante de ses actifs, un tablissement financier peut opter pour un provisionnement de grande ampleur, qui lui permet de comptabiliser
83 84

Boissieu (1995), p. 170-172. Cavignaux / Lematre (1997), p. 39.

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dans son bilan des actifs immobiliers auparavant survalus leur valeur de march. Ce choix a cependant limmense dsavantage dengendrer brutalement des pertes trs importantes, qui peuvent provoquer la faillite dtablissements sous-capitaliss85. Dans les Socits Anonymes Responsabilit Limite (SARL)86 et les Socits Anonymes (SA)87, lorsque des pertes trs importantes inscrites en report nouveau ngatif viennent affecter les capitaux propres au point de les rendre infrieurs la moiti du capital social, la dissolution de la socit ou la rduction du capital dun niveau au moins gal aux pertes doit tre prononce par les dirigeants. La rduction de capital peut tre suivie dune augmentation de capital. Le recours la dfaisance avec un transfert la valeur comptable des actifs vite de comptabiliser les pertes latentes par un provisionnement important, et vite donc que les capitaux propres ne soient affects. Le cantonnement est donc une solution pour les tablissements trop fragiles pour supporter des pertes importantes, car il permet dtaler les moins-values latentes ou ralises, qui sont les pertes de la structure88. Lactionnaire na pas souscrire une augmentation de capital pour renflouer une socit menace de faillite. Il peut toutefois lui tre demand de participer au financement de la structure, afin de lui donner les moyens dacqurir les crances. Boissieu (1995) considre que la dfaisance permet de gagner du temps en organisant un chancier damortissement et de digestion de crances douteuses 89. 1. 4 Contrle et neutralisation des risques

Le cantonnement permet disoler les lments risques contenus par le bilan dun tablissement financier et permet donc de circonscrire et de mieux matriser les risques potentiels. 2 2. 1 Stratgies et techniques Stratgie liquidative

En France, cette stratgie a t refuse au dbut de la crise immobilire. 2. 1. 1 Motivations pour une telle stratgie

La dcision de liquider rapidement et massivement des actifs douteux peut se justifier car elle a trois grands intrts pour la structure de dfaisance.
85 86

Tannenbaum (1996), p. 59. Art. L. 223-42, NCC. 87 Art. L. 225-248, NCC. 88 Cavignaux / Lematre (1997), p. 40. 89 Boissieu (1995), p. 174.

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Tout dabord, la liquidation lui apporte une trsorerie nouvelle. Elle lui permet aussi de se dcharger du recouvrement de crances mais aussi dactifs immobiliers, pour lesquels elle na bien souvent pas les comptences requises. Ltablissement na ainsi ni apprendre un nouveau mtier, ni supporter dimportants cots de portage. Enfin, il limine de son bilan des actifs dont il ne sait pas comment se forme la rentabilit90. 2. 1. 2 Mise en uvre

Cette stratgie implique tout dabord un provisionnement massif, ce qui permet par la suite de cder les actifs leur valeur de march et de ne plus raliser de pertes. La ralisation des actifs doit se faire dans un souci doptimisation des rsultats, afin de minimiser les pertes de la structure de dfaisance. Comme cela a t fait aux Etats-Unis, il convient de vendre les meilleurs actifs des prix intressants, quitte brader par la suite les moins bons actifs, qui trouvent difficilement preneurs. 2. 2 Stratgie de gestion des actifs par une structure distincte 2. 2. 1 Motivations pour une telle stratgie

La stratgie liquidative nest pas forcment adapte pour un tablissement souhaitant conserver son activit de financement de limmobilier91. Dans ce cas, il vaut mieux sen sparer et la confier une structure distincte qui sera mieux mme de rgler les dossiers en cours et valoriser les actifs immobiliers. 2. 2. 2 Mise en uvre

Deux dmarches se distinguent qui ont pour objet le retour moyen terme sur le march de biens immobiliers dtenus par les banques suite la dfaillance des dbiteurs : le portage et la constitution de socits de cantonnement avec notamment le transfert des immeubles des foncires de crise92. Dans le cadre dune dfaisance, on recourra pour une meilleure valorisation des actifs des structures de cantonnement. 2. 3 La cession structure, transaction plus complexe

Ce montage complexe est une solution intermdiaire entre les deux mthodes prcdemment voques93.
90 91

Tannenbaum (1996), p. 60. Tannenbaum (1996), p. 60. 92 Aulagnon (1995), p. 26. 93 Aulagnon (1995), p 28.

32

2. 3. 1

Motivations pour une telle stratgie

La cession structure a lavantage de permettre aux investisseurs didentifier et de sparer les risques, de choisir parmi diffrents produits entre des produits monorisques (ventes sches ) et des combinaison de risques, et dtablir lavance comment se concluera lopration . 2. 3. 2 Mise en uvre

Il convient tout dabord de faire une simulation des flux futurs positifs et ngatifs, lis chaque immeuble pour pouvoir dfinir les caractristiques de la cession. On peut recourir diffrents outils permettant dassurer un rendement garanti aux investisseurs, tels que la garantie locative, (la) garantie de revenus, (le) rehaussement de crdit . On peut galement sparer le rendement de la proprit94. La cession structure senvisage gnralement long terme, sur des dures pouvant aller de 8 20 ans. Ce montage financier complexe permet, de sadapter parfaitement aux attentes des acheteurs potentiels et de faire se rencontrer offre et demande dans une priode de faible visibilit immobilire et financire. C La dfaisance des crdits immobiliers compromis, une pratique ponctuelle dpourvue de vritables cadres comptable et juridique en France En France, la dfaisance de crdits compromis na t pratique quau cas par cas, dans le cadre du sauvetage de quelques banques et compagnies dassurance franaises. Cela explique labsence de cadres comptable et juridique prcis pour ce type de dfaisance95. Sa faible utilisation na apparemment pas motiv la France pour crer un cadre juridique aussi favorable que le cadre juridique anglo-saxon. 1 1. 1 Absence de cadre comptable de la dfaisance de crances Textes comptables concernant la dfaisance de dettes

Il existe un cadre comptable concernant la dfaisance de dettes, mais il nest pas normatif en France. Comme il ne concerne pas explicitement la dfaisance de crances, il ne sera que brivement expos. 1. 1. 1 Norme 76 du Financial Accounting Standards Board

La dfaisance a t tout dabord normalise aux Etats-Unis par le Financial Accounting Standards Board (FASB) avec la norme 76 Extinguishment of Debt publie en 1983,

94 95

Aulagnon (1995), p 28-29. Cavignaux / Lematre (1997), p. 5.

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destine donner un cadre normatif pour des oprations trs varies dj ralises dans la pratique de dfaisance de dettes. Cette norme indique aux dbiteurs quune dette peut tre considre comme teinte si certaines conditions sont remplies. Le passif dfauss et les actifs destins au remboursement de la dette doivent tre transfrs simultanment, ce vers un trust, par un transfert irrvocable. Les actifs transfrs doivent avoir reu une garantie de lEtat96. 1. 1. 2 Avis du Conseil National de la Comptabilit

Un an aprs la premire opration de dfaisance par Peugeot de 1987, le Conseil National de la Comptabilit (CNC) rend le 15 dcembre 1988 un avis relatif la comptabilisation de lopration de dfaisance conomique (voir annexe 1), qui na pas de valeur normative et ne veut que rappeler aux entreprises les conditions respecter pour que lopration respecte la comptabilit franaise. La mention du trust mise part, le CNC reprend les conditions du FASB et pose les normes suivantes pour la traduction comptable de lin-substance defeasance97 : le transfert lentit juridique distincte doit tre irrvocable , les titres transfrs doivent : tre affects de manire exclusive au service de la dette, tre exempts de risques relatifs leur montant, leur chance et au

paiement du principal et des intrts, tre mis dans la mme monnaie que la dette, avoir des chances en principal et intrts telles que les flux de trsorerie

dgags permettent de couvrir parfaitement le service de la dette, lentit tierce doit assurer laffectation exclusive des titres quelle a reus au remboursement du montant de la dette, Lopration reoit le traitement comptable suivant : la dette, les titres et les lments qui sy rapportent [sont ]sortis du bilan pour le montant pour lequel ils y figurent le jour de lopration, participent au rsultat de lexercice de ralisation de lopration : la diffrence entre le montant de sortie des titres et de la dette et des lments qui sy rapportent [et] les commissions relatives cette opration .

96 97

FASB (1983). CNC (1988).

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Enfin, lopration doit tre mentionne dans lannexe jusquau remboursement total de la dette. Dans le respect de cet avis, on pourrait considrer que lors de la dfaisance de crances, il faut sortir les actifs du bilan leur valeur actuelle nette, en tenant compte des provisions pour dprciation, et minorer le rsultat de ces ventuelles provisions98. Lavis du CNC peut tre suivi dans ses grandes lignes pour une dfaisance de crances. Limpratif de transfrer des actifs exempts de risques est cependant inapplicable, les crances devant tre recouvres avec des actifs immobiliers la valeur parfois trs incertaine. En outre, la pratique de la dfaisance de crances en France montre que souvent, les montages raliss ont vis rduire autant que possible le provisionnement et que les actifs ont t transfrs leur valeur comptable. 1. 2 Le cantonnement au regard des principes comptables franais

Le respect du principe de patrimonialit du bilan, qui veut que seuls les biens dont lentreprise est propritaire y figurent, incite sortir les crances et actifs immobiliers transfrs du bilan de ltablissement cdant. Le principe de prudence, dfini par le Plan Comptable Gnral comme lapprciation raisonnable des faits afin dviter le risque du transfert sur lavenir dincertitudes prsentes susceptibles de grever le patrimoine et le rsultat de lentreprise , incite laisser les crances inscrites au bilan de lentreprise. En effet, faire sortir les crances du bilan dun tablissement financier transfre le risque de contrepartie, cest dire le risque que les crances ne soient pas payes, vers la structure de cantonnement. Ltablissement financier peut cependant se retrouver contraint de combler les pertes de la structure. Le cantonnement nlimine donc pas forcment lexposition aux pertes latentes lies aux crdits immobiliers compromis. Le principe de limage fidle exige enfin que les comptes annuels donnent une image fidle du patrimoine, de la situation financire et du rsultat de lentreprise . Cependant, si dans un cas exceptionnel, lapplication dune prescription comptable se rvle impropre donner une image fidle du patrimoine, de la situation financire ou du rsultat, il doit y tre drog 99. La cession de crances entranant un transfert de proprit des crances de ltablissement cdant vers la structure les acqurant100, les crances nont plus tre enregistres dans les comptes de ltablissement de crdit. En outre, la cession de
98 99

Cavignaux / Lematre (1997), p. 8. Art. L. l23-14, NCC.

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crances porteuses de pertes latentes pour leur valeur comptable contredit le principe de limage fidle dans la mesure o elle fausse le rsultat en ne rvlant pas ces pertes. Dans la pratique, la dfaisance dactifs compromis en France droge au principe de prudence, puisquelle fait sortir ces actifs du bilan de ltablissement de crdit cdant ainsi quau principe de limage fidle, en transfrant dans certains cas les actifs pour leur valeur comptable. La mention de lopration faite en annexe du bilan de ce dernier vise rtablir la ralit conomique, pour tenir compte de lventualit selon laquelle ltablissement peut avoir combler les pertes de sa structure de dfaisance 2 Un cadre juridique franais inadapt la constitution de structures de dfaisance Les banques et compagnies dassurance franaises ont selon leurs besoins utilis des structures de cantonnement de droit anglo-saxon ou franais. Le recours des structures bases ltranger sest fait pour bnficier dun cadre juridique plus adapt la dfaisance que la lgislation franaise. Pour obtenir le transfert irrvocable des actifs et avoir une autonomie patrimoniale lui permettant dassurer sa mission, la structure sera soit un patrimoine daffectation, tel que le trust, soit une socit personnalit morale101. 2. 1 Cadre anglo-saxon : le trust

Dans un cadre juridique anglo-saxon (droit priv amricain), le cantonnement recourt au trust, structure nexistant pas en droit franais. La Convention relative la loi applicable au trust et sa reconnaissance conclue par la Confrence de La Haye de Droit International Priv le 1 juillet 1985 dfinit le trust, dont on voquera brivement les principales caractristiques. Larticle 2 pose que le terme trust vise les relations juridiques cres par une personne, le constituant (ou settlor) lorsque des biens ont t placs sous le contrle dun trustee dans lintrt dun bnficiaire ou dans un but dtermin. Un trustee indpendant est charg dadministrer, de grer ou de disposer des biens selon les termes du trust . Il sagira souvent dune banque. Le trustee ne possde pas les biens du trust102. Ces biens doivent tre spars du patrimoine du trustee en cas dinsolvabilit ou de faillite de celui-ci103 . En crant un patrimoine daffectation chez le trustee, le trust met les actifs labri de ses cranciers.
100 101

Art. L. 313-24, CMF. Cavignaux / Lematre (1997), p. 9. 102 Confrence de La Haye (1985), Art. 2. 103 Confrence de La Haye (1985), Art. 11.

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Le trust est rgi par une loi qui le reconnat104, concernant sa validit [], son interprtation, ses effets ainsi que [son] administration105 . La loi franaise ne reconnat pas le trust, mais ses effets sont reconnus, il est donc autoris den crer un ltranger. Un trust ayant la fonction de structure de dfaisance de crances compromises et dactifs immobiliers est dissout une fois les crances recouvres et les actifs liquids106. 2. 2 Cadre franais de la dfaisance 2. 2. 1 Entit de cantonnement

Une socit franaise souhaitant se dfaire dactifs ou de dettes peut crer un trust ltranger, mais il existe de nombreuses difficults fiscales et juridiques. En outre, un patrimoine transfr un trust amricain peut tre soumis des risques juridiques importants107. Il est donc plus simple pour une opration de cantonnement monte en France de recourir aux types de structures quoffrent le droit franais108, par la cration dune socit, comme une socit anonyme par exemple (socit soumise limpt sur les bnfices)109 ou une socit en nom collectif, qui a la personnalit morale. Cette solution prsente par rapport au trust un inconvnient puisque les actifs qui y sont transfrs peuvent tre saisis au cours dune procdure de liquidation judiciaire, ce qui met en pril le recouvrement des crances. D Varit des modes de traitement des crdits immobiliers compromis en France En 1992, la Commission Bancaire considre que le secteur bancaire franais a insuffisamment provisionn ses pertes latentes sur le secteur immobilier et demande un provisionnement plus important afin que les crances immobilires soient comptabilises en respectant le principe de prudence. Les banques prives font supporter les pertes par leur actionnaire majoritaire, les tablissements bancaires publics et parapublics comme les institutions financires spcialises se tournent vers lEtat.

104 105

Confrence de La Haye (1985), Art. 6. Confrence de La Haye (1985), Art. 8. 106 Douhane / Rocchi, p. 369. 107 Berlioz (1989), p. 56. 108 Larroumet (1991), p. 196, cits dans Lucas, p. 88. 109 Gensse / Topsacalian (2001), p. 303.

37

1 1. 1

Cas de traitement sans dfaisance dconsolidante Banques prives

Les banques franaises prives ragissent de diverses manires la dgradation de leurs crances, certaines comme Paribas, la Socit Gnrale, et la Banque Nationale de Paris (BNP) (privatise en 1993) choisissant de les conserver dans leur bilan, dautres prfrant les transfrer vers des structures de dfaisance110. Les banques ayant recours la dfaisance (Banque Worms, Banque La Hnin, Banque Pallas-Stern par exemple) effectuent pour la plupart un transfert de leurs actifs vers une filiale de leur actionnaire majoritaire, ce dernier en supportant les pertes, soit en lintgrant dans son primtre de consolidation, soit en lui apportant sa garantie. Ainsi, la banque La Hnin transfert 14MdF dactifs douteux vers la Compagnie Hypothcaire, filiale de son actionnaire majoritaire Suez111. La mise en place de ces structures de dfaisance passe donc par des cessions intragroupe, la valeur comptable ou la valeur de march, au moyen de crdits accords par les actionnaires la structure daccueil. Le prix de cession a moins dimportance que dans une dfaisance dconsolidante, les pertes demeurant dans le groupe initial112. Bien que dconsolidantes pour les tablissements financiers dtenteurs initiaux des crances, les dfaisances dans le secteur bancaire priv ne le sont pas au niveau des groupes de banques, puisque les pertes sont transfres vers lactionnaire majoritaire. 1. 2 Traitement des crances sans recours la dfaisance dans le secteur public Le Crdit Foncier de France (CFF), institution financire spcialise dtenue au dbut des annes 90 par de petits porteurs et des investisseurs institutionnels comme la Caisse des Dpts et Consignations (CDC) ayant des parts infrieures 10%, connat galement de graves difficults financires au dbut des annes 1990. Le CFF dtient alors le quasi-monopole de la distribution des prts lhabitat aids par lEtat (principalement des prts laccession la proprit ou PAP), dont labandon proche annonc en 1988 par le ministre de lEconomie et des Finances le conduit se diversifier hasardeusement, notamment dans le crdit aux professionnels de limmobilier. En 1993 et 1994, le CFF connat des pertes importantes dans limmobilier, proches de celles dautres tablissements financiers. La disparition des PAP en 1995
110 111

Cour des Comptes (2002), p. 55. Cour des Comptes (2002), p. 55. 112 Cour des Comptes (2002), p. 55.

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entrane une grave crise de confiance. Les comptes pour 1995 rvlent une perte consolide de 10,8 MdF, des fonds propres ngatifs, un ratio de solvabilit de 0,5%. La Commission Bancaire menace le CFF de lui retirer son agrment113. La CDC accorde alors en 1996 une ligne de trsorerie de 20 MdF au CFF, lEtat sengage ce que ses dettes soient honores, et le ministre de lEconomie et des Finances annonce une offre publique dachat de la CDC. Ladossement du CFF un tablissement financier public est donc prfr au recours la dfaisance114. La Banque Hervet fait partie avec le CFF et la Socit Marseillaise de Crdit (SMC) des trois banques publiques qui assainissent leur bilan de ses crances immobilires compromises sans dfaisance, mais par une recapitalisation. Elle provisionne en une seule fois la totalit de ses engagements immobiliers en prenant en compte les valeurs de march, pour un montant de 4 MdF (610 M), dont elle rintgrera par la suite chaque anne 10%. Les tablissements faisant des pertes trop importantes sont ferms115. Ce sauvetage a un cot de 1,35 MdF pour les finances publiques, mais permet la banque de redevenir bnficiaire en 1994. 2 Dfaisances dconsolidantes dans les tablissements publics et parapublics sous la tutelle de lEtat 2. 1 Caractristiques principales de lintervention de lEtat

Le cantonnement des crances compromises est mis en place pour des tablissements publics comme le GAN et le Crdit Lyonnais et parapublics comme le CDE. LEtat intervient partir de 1992 pour les soutenir en les recapitalisant, et en apportant fonds et garanties leurs structures de dfaisance. Nous voquerons surtout le GAN et le CDE, tablissements aux actifs compromis dorigine immobilire. Les transferts se font toujours la valeur historique des actifs, ce qui fait supporter le poids des pertes latentes aux structures de cantonnement. Cela permet de sortir dfinitivement les pertes des tablissements financiers, sans en rvler le montant. Dans ce mme but, les socits de dfaisance neffectuent pas non plus de provisionnement. Les agents finanant lachat des actifs doivent ainsi supporter non seulement les frais de portage de la valeur de march des actifs mais galement des pertes latentes quils comportent. Ces montages de dfaisance recourent des structures dingnierie financire innovantes et diffrentes de celles employes ltranger et dans le secteur priv. Ils
113 114

Cour des Comptes (2000), pp. 176-178. Cour des Comptes (2000), p. 179.

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sont dconsolidants, soit grce un actionnariat trs dispers, soit pour le Crdit Lyonnais grce une autorisation spciale reposant sur une garantie de lEtat. 2. 2 Intervention de lEtat franais

La prise en compte par un provisionnement important des pertes latentes dans les bilans des tablissements menacs conduirait faire apparatre comptablement des pertes pouvant affecter les fonds propres et imposant une recapitalisation. Or cette dernire est carte comme solution unique car elle impose dvaluer le niveau de pertes pralablement toute augmentation de capital, ce quoi lEtat se refuse alors. Il prfre recourir des structures de dfaisance, quil combine avec des recapitalisations et des garanties de prise en charge des pertes au CDE, au GAN comme au Crdit Lyonnais. Il peut aussi adosser des tablissements en difficult des institutions plus solides comme le CFF repris par la CDC. La loi du 28 novembre 1995 organise les montages de dfaisance des crances compromises au CDE et au Crdit Lyonnais, en prcise les modalits de financement et de garanties et vise apporter aux structures de dfaisance une protection contre leur propre faillite. Cette loi cre lEtablissement public de ralisation de dfaisance (EPRD), plac sous la tutelle de lEtat, dont la mission est la gestion du soutien financier apport par lEtat dans le cadre des plans de redressement du Comptoir des Entrepreneurs mis en uvre avant le 30 juin 1996 116. Elle cre pour le Crdit Lyonnais deux structures similaires, lEPFR et le Consortium de Ralisation (CDR)117. La gestion des socits de cantonnement bnficiant du soutien financier de lEPRD ou de lEPFR est soumise au contrle du Ministre de lEconomie118. 2. 3 Oprations de cantonnement menes par des tablissements de crdit franais 2. 3. 1 LUIC-Sofal, filiale du GAN Contexte

2. 3. 1. 1

En 1993, la Socit Centrale du groupe public dassurance GAN, GAN-SC, prend le contrle119 du groupe CIC (Crdit Industriel et Commercial), banque cre en 1984, qui
115 116

Banque, Mai 1997, p. 15. Loi du 28 novembre 1995, Art. 8. 117 Loi du 28 novembre 1995, Art. 2. 118 Loi du 28 novembre 1995, Art. 13. 119 Lacoue-Labarthe (2001), p. 170.

40

affiche dans lensemble de bons rsultats dans les annes 1990120. Une filiale du CIC, lUIC (Union Industrielle de Crdit), dont lactivit est la location dimmeubles usage professionnel en location simple et en crdit-bail, a affich de bons rsultats jusqu ce que les prix de limmobilier ne chutent en 1991. Une banque dtenue par lUIC, la Sofal (Socit Financire pour lAcquisition de Logements), mne une stratgie trs risque de prise de participations dans des socits immobilires auxquelles elle accorde par ailleurs des prts. Entre 1985 et 1993, le total des encours de crdit de lUIC-Sofal passe de 15 MdF 50 MdF, dont 25 pour les professionnels de limmobilier. Fin 1993, un audit chez la Sofal rvle des pertes trs importantes et un portefeuille de prts trs compromis. Le GAN fait alors sortir lUICSofal du primtre de consolidation du CIC, afin que ce dernier puisse continuer respecter les contraintes prudentielles en matire de solvabilit121. 2. 3. 1. 2 Dfaisance en interne en 1994

Afin dtaler les pertes dans le temps, une premire structure de dfaisance en interne, proche de celles adoptes par les banques prives122, est mise en place en 1994. La Sofal vend un portefeuille de crances immobilires douteuses leur valeur nette comptable de 15,6 MdF (2,38 Md EUR) Bticrdit, tablissement de crdit dtenu par Bticrdit Finance et Compagnie, une Socit en Nom Collectif (SNC) indirectement contrle par un trust situ Jersey. 11,3 MdF (1,72 Md EUR) doivent tre raliss par Bticrdit, les 4,6 MdF (0,7 Md EUR) restant seront recds la foncire Parixel, filiale du GAN, aprs que les immeubles sous-jacents aient t acquis par Bticrdit. Lacquisition est finance par un prt de 16,9 MdF (2,58 Md EUR)accord par BFC, qui se refinance par des prts accords par GAN-SA, la holding du groupe dassurance, lUIC et le CIC. GAN-SC garantit le remboursement de ces prts123. GAN-SA finance Parixel par lapport dun portefeuille dactifs immobiliers dune valeur marchande de 3,5 MdF (0,53 Md EUR), pour leur valeur comptable de 1 MdF (0,15 Md EUR). Enfin, Bticrdit et Parixel passent une promesse de vente selon laquelle Parixel accepte dacheter les immeubles une fois quils auront t acquis par Bticrdit en contrepartie des crances de son portefeuille.

120 121

Lacoue-Labarthe (2001), p. 168. Lacoue-Labarthe (2001), p. 170-171. 122 Cour des Comptes (2002), p. 348. 123 Cour des Comptes (2000), p. 185.

41

Bticrdit doit recouvrer les crances auprs des dbiteurs, principalement en acqurant les biens immobiliers contre labandon des crances ayant permis leur financement, et cder les immeubles dtenus en propre ( lorigine prs de 300 biens immobiliers, en Ile-de-France principalement). Lobjectif initial tait de raliser les actifs au fil du temps, en profitant dune remonte du march et le groupe GAN attendait 170 M EUR par an pendant 6 ans (1995-2000)124. Bticrdit ne provisionne pas ses pertes latentes au motif que BFC lui accorde anne aprs anne des abandons de crances gales aux pertes ralises. Les pertes saccumulent donc chez BFC, que son statut de SNC dispense de reconstituer ses fonds propres125. Bticrdit est place dans une entire dpendance vis--vis du GAN pour la ralisation des tches qui lui sont confies et sa direction ne peut prendre seule les dcisions les plus importantes126. La Sofal se voit confier, titre gratuit et avec la libert de procder sa guise, la gestion pour le compte de Bticrdit de crances dont elle sait quelle naura pas porter le poids des pertes127. Parixel est vendue en aot 1996 BFC128. Suite la perte de 5,7 MdF (0,87 Md EUR) cause par lUIC-Sofal, le GAN doit tre recapitalis par lEtat en 1995 pour 2,85 MdF (0,43 Md EUR), ce sous forme de titres apports GAN-SC et transfrs par cette dernire lUIC pour lui permettre de maintenir le niveau de son ratio de solvabilit129. En 1996, on ralise que lobjectif ne peut pas tre atteint, puisque pour lanne 1995, seuls 107 M EUR ont t raliss et que les cots de portage sont insupportables, avec 169,22 M EUR en 1995. Une stratgie au fil de leau nest donc plus tenable vu les problmes de financement et de trsorerie affronts par le groupe GAN. Deux solutions se prsentent alors, liquider les actifs cantonns ou obtenir un soutien de lEtat qui viterait au groupe GAN de devoir financer Bticrdit. Au dbut du second semestre 1996, le groupe GAN est dans son ensemble affect, notamment par le poids des crances immobilires, ce qui le pousse demander laide de lEtat, qui est accorde avec comme finalit de privatiser le groupe130. Un audit est ralis au second semestre 1996 la demande de lEtat, en appliquant des dcotes importantes, et en posant lhypothse dune stratgie liquidative. Cet audit calcule une valeur estime du portefeuille de 730 M EUR, infrieure de 230 460 M

124 125

Cour des Comptes (2002), p. 326-327. Cour des Comptes (2002), p. 324. 126 Cour des Comptes (2002), p. 329 127 Cour des Comptes (2002), p. 328 128 Les Echos, 27-28 dcembre 1996. 129 Cour des Comptes (2000), p. 68. 130 Cour des Comptes (2002), p. 327-328.

42

EUR aux prvisions initiales, et met au jour une aggravation des pertes latentes du groupe. 2. 3. 1. 3 Soutien de lEtat en 1997 et lancement de la privatisation

LEtat franais annonce en fvrier 1997 quil apportera son soutien au groupe GAN, hauteur de 22 MdF (3,35 Md EUR), par une recapitalisation dun montant de 11 MdF (1,68 Md EUR), 9,2 MdF (1,4 Md EUR) tant apports par lEtat, et la promesse dendosser les charges de GAN-SC jusqu un plafond de 10,9 MdF (1,7 Md EUR) correspondant la garantie accorde par GAN-SC Bticrdit. LEtat, sil accepte de supporter les pertes de la structure de dfaisance, naccrot pas pour autant son contrle du mode dopration des structures de dfaisance131. La Commission Europenne donne en juillet 1997 son accord ce plan de soutien. Avec lobtention du soutien de lEtat, une stratgie de liquidation est adopte et valide en avril 1997. Elle est mise en uvre pour lessentiel au cours de lanne 1997, alors que le march immobilier est au plus bas. Des rabais trs importants par rapport des prix dexpertise estims en prenant en compte la baisse du march sont accords pour attirer les acqureurs. Au vu de la forte baisse du march immobilier entre la priode doctroi du crdit et celle de recouvrement, ce dernier ne peut tre que partiel132. En 1998 a lieu la privatisation des lments du groupe GAN, except la GAN-SC133. La cession rapporte un produit net de 26,6 MdF (4,06 Md EUR). La GAN-SC devient en juillet 1998 la Socit de Gestion de Garanties et de Participations (SGGP), et reoit le produit de la privatisation, afin de couvrir la charge financire de la dfaisance de lUIC-Sofal et notamment la garantie de 10,9 MdF (1,66 Md EUR). En 1999, la structure de dfaisance a t simplifie avec notamment le rachat par la SGGP de BFC, dtenteur de Parixel et Bticrdit, devenu Baticrances. Elle ne dtient plus que 1,2 MdF (0,18 Md EUR)de crances, sur les 15,6 MdF (2,38 Md EUR)initialement transfrs. La gestion des actifs a t ralise partir de l de faon autonome par rapport au GAN et il tait prvu davoir termin lessentiel du recouvrement des crances et de la liquidation des actifs fin 2001134. 2. 3. 2 Comptoir des Entrepreneurs

Dbut 1993, le CDE, institution financire spcialise charge de la distribution de prts aids pour le compte de lEtat, dtenu par des actionnaires publics comme les
131 132

Cour des Comptes (2002), p. 329 Cour des Comptes (2002), pp. 328-330. 133 Cour des Comptes (2000), p. 113.

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Assurances Gnrales de Paris (AGF) et lUAP hauteur de 29% de son capital, se trouve menac de cessation de paiements, cause de son important portefeuille de crances immobilires compromises. LEtat recapitalise alors le CDE hauteur de 1 MdF (0,15 Md EUR), lissue de quoi la participation dtablissements publics augmente de prs de 21%. Le CDE lance un emprunt obligataire garanti par lEtat pour 3,5 MdF (0,53 Md EUR)135. 2. 3. 2. 1 Montage de dfaisance de 1994

Une structure de dfaisance, indpendante du CDE et des actionnaires, est donc mis en place fin 1993, et vite au CDE et ses actionnaires de devoir consolider ces crances douteuses dans leurs comptes et mme de devoir constater les pertes. Mobilire Volney (MV), issue du CDE, est cde un trust pour la rendre totalement indpendante. Ses ressources proviennent de la gestion des immeubles acquis et des crances dtenues par EIA (Expert Immobilier et Associs), dont les revenus lui sont directement transfrs. EIA a le mme actionnariat que le CDE, et son statut dtablissement de crdit lui permet de racheter des crances136. Le CDE cde ses crances compromises, choisies par ses soins, EIA pour leur valeur comptable de 9 MdF (1,372 Md EUR), et lacquisition est refinance par une mission obligataire de mme montant, garantie par un rehausseur de crdit amricain137. La lgislation franaise rendant impossible la garantie par un acteur amricain dune mission initie par une socit franaise, lmission est ralise par un trust de droit anglo-saxon bas aux Iles Camans, Atlas, aprs quoi ce dernier accorde un prt EIA. MV et EIA nenregistrent pas de pertes latentes sur les actifs transfrs, car les pertes ralises sur les actifs compromis en-de de 4 MdF (0,610 Md EUR) seront prises en charge par leurs actionnaires, tout comme les cots de fonctionnement et dingnirie financire et le remboursement de la dette. LEtat accepte de prendre en charge 80% des pertes situes entre 4 MdF (0,610 Md EUR) et 4,5 MdF (0,69 Md EUR), et 90% au-del de 4,5 MdF (0,69 Md EUR). Il intervient par le biais de lEtablissement public de ralisation de dfaisance (EPRD), cre par la loi du 28 novembre 1995, qui apporte sa garantie lorsque les pertes sont effectivement constates dans les socits de cantonnement lors des cessions dactifs, en compensant ces pertes. Les pertes saccumulent donc chez lEPRD, ce que les normes

134 135

Cour des Comptes (2000), pp. 188-189. Cour des Comptes (2000), p. 168. 136 Feitz (1994). 137 Feitz (1994).

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comptables applicables aux tablissements publics tolrent138. Ce plafond de 4 MdF est fix sur la base destimations trs optimistes de pertes effectues fin 1993 ; il tait initialement prvu que lEtat naurait pas intervenir. 2. 3. 2. 2 Montage de dfaisance de 1996

Ds 1994, il est prvu de raliser une seconde opration de dfaisance. Elle concerne 7 MdF (1,07 Md EUR) dactifs douteux, qui doivent tre choisis par un comit de slection, qui ne saura empcher le CDE de se dbarrasser de quelques dossiers particulirement lourds. Le cot maximal initialement prvu de 4,9 MdF (0,75 Md EUR) sera largement dpass pour se monter 7,1 MdF (1,08 Md EUR) en francs courants la fin 1999, dont 5,8 MdF (0,88 Md EUR) la charge de lEtat139. Ces deux montages de dfaisance ont permis de sortir 16 MdF (2,44 Md EUR) dactifs compromis du bilan du CDE140, mais ont occasionn lEtat un cot de 13 MdF (1,98 Md EUR)141.

138 139

Cour des Comptes (2000), p. 59 Cour des Comptes (2000), p. 172. 140 Cour des Comptes (2000), p. 168 141 Cour des Comptes (2000), p. 175.

45

II

La dfaisance de crdits compromis, un nouvel outil financier ? Porte et bilan contrast de la dfaisance de crdits immobiliers compromis

La dfaisance de crdits compromis a constitu en France un moyen dans lurgence dviter des recapitalisations massives et des faillites bancaires et na t que relativement peu utilise dans sa forme dconsolidante. Elle sest avre trs coteuse pour les actionnaires, alors que par exemple le sauvetage du CFF ny a pas eu recours, pour un cot final quasi-nul pour les finances publiques. A La dfaisance des crdits immobiliers compromis ouvre en France une nouvelle voie de prvention de la dfaillance favorable aux cranciers 1 Recours la dfaisance-dfaillance 142 ltranger

A ltranger galement, la dfaisance de crdits immobiliers compromis a t utilise avec plus ou moins de succs pour aider des tablissements bancaires en faillite, et a donc constitu une alternative aux modes classiques de traitement des dfaillance. 1. 1 Sude : dfaisance de place Securum

La Sude a connu une grave crise immobilire qui a oblig la quasi-totalit de ses banques recourir laide de lEtat. Les pertes des banques sudoises taient estimes 120-150 MdF (18,3- 22,9 Md EUR), montant considrable par rapport au PIB du pays143. Deux des plus grandes banques sudoises sont nationalises, tandis que les autres reoivent la garantie de lEtat pour leurs engagements lgard des dposants. Les actifs risqus de la Nordbanken, troisime banque de Sude, sont transfrs fin 1992 vers une structure distincte, Securum, qui est totalement spare de la banque puisquelle appartient lEtat, propritaire de la banque. La mise en place du montage se fait suite des tudes de simulation pousses quant aux volutions et aux pertes possibles, en prenant les hypothses les plus pessimistes144. Les actifs immobiliers de qualit sont conservs et grs dans lattente de jours meilleurs tandis que ceux de qualit moindre sont provisionns massivement et cds bas prix. Le faible niveau des taux dintrt a contribu la rsolution de cette crise145.

142 143

Rouger (1996). Waterland (1995), p. 31-32. 144 Schoeffler (1993), p. 303-304. 145 Waterland (1995), p. 31-32.

46

1. 2

Japon : refus des faillites bancaires

La situation japonaise est la plus comparable aux difficults qua connu la France. Au commencement de la crise bancaire, en 1992, les estimations des pertes pour le domaine de limmobilier se montaient 700 MdF. Tout comme les banques franaises, les banques japonaises ont pens pouvoir rsoudre leurs difficults par un provisionnement stalant sur une longue dure. La mise en place de structures de sauvetage par lEtat sest vite avre indispensable, notamment parce que la place bancaire refusait les faillites. La structure de dfaisance actuelle, la Resolution and Collection Corporation (RCC), a t cre en 1999, regroupant un organisme de dfaisance des actifs compromis du secteur financier, et lorganisme charg de la gestion des actifs des socits spcialises dans les prts immobiliers pour grer 1,2 trillions de dollars de crances compromises. Les actifs compromis ont t transfrs leur valeur de march, ce qui a fait supporter les pertes aux tablissements cdants. La structure daccueil, commune toute la place bancaire japonaise, a ainsi pu tre totalement dconsolide, nayant aucune perte prendre en charge. Cependant, la RCC ne dispose pas des mmes moyens que la RTC, na pas de dure de vie limite et nest donc soumise aucune pression pour agir rapidement. Mme si le gouvernement a fix lchance de mars 2004 laquelle tous les crances compromises devront avoir t rachetes, il na rien prvu pour la dissolution de la RCC. La RCC ne dispose que de 2400 employs, contre 8000 pour la RTC. Enfin, elle ne dispose que dactifs mauvais, contrairement la RTC qui portait des crances compromises comme des actifs de qualit. Cela rend plus difficile les ventes en bloc ou la composition de groupes dactifs pouvant tre titriss. Certaines voix slvent pour que la RCC soit rforme, ne la trouvant dans sa forme actuelle pas trs utile. En effet, les banques rechignent souvent cder leurs crances, craignant en vendant ou en provisionnant trop de crances de se retrouver souscapitalises. Il faudrait les inciter en vendre plus la RCC146.

146

The Economist, 22nd June 2002, p. 82.

47

La dfaisance en France a sauv des tablissements de la faillite et leur a permis de recouvrer leurs crances

2. 1

La loi sur la faillite de 1985 est peu favorable aux cranciers147

La procdure collective prvue par la loi n 85-98 du 25 janvier 1985 permet le traitement de la faillite et est applicable pour toute personne morale de droit priv (Art. L620-2 Nouveau Code de Commerce (NCC)). Elle aurait donc pu sappliquer tous les tablissements de crdit en situation difficile au dbut des annes 1990. En France, le traitement de la faillite est favorable lemprunteur, avec des procdures de mise en faillite et de saisie des biens immobiliers pouvant durer jusqu trois ans, priode durant laquelle le prteur ne peroit aucun revenu au titre du service de la dette ou dun nantissement, et ce mme sil disposait dune assignation de loyer. Lorganisme prteur doit en gnral attendre la mise en place du redressement judiciaire ou la liquidation du prteur pour pouvoir percevoir des paiements148. 2. 1. 1 Modalits de cette loi concernant les cranciers La cessation des paiements

2. 1. 1. 1

Le traitement des difficults dune entreprise commerciale de toute nature commence avec la cessation des paiements, lorsque lentreprise est dans limpossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible (Art. L621-1 NCC). Une entreprise peut tre en cessation des paiements mais tre solvable, par la ralisation dactifs par exemple. 2. 1. 1. 2 Ouverture dune procdure collective

La procdure peut tre ouverte la demande du dbiteur, ou sur demande de nimporte quel crancier, du tribunal, du Procureur de la Rpublique et mme du comit dentreprise (Art. L621-2 NCC). La priode allant de la date de cessation des paiements (date fixe par le jugement douverture de la procdure collective) celle du jugement douverture est la priode suspecte. Les actes effectus durant cette priode, comme certains paiements de dettes, certaines hypothques, peuvent tre annuls (Art. L621-107 et L621-108 NCC).

147 148

Rouger (1996). Freydberg / Price / Reilly (1997), p. 4.

48

Le jugement douverture entrane la liquidation immdiate de lentreprise (Art. L620-1 NCC) si lentreprise a cess son activit ou si aucun plan de redressement napparat possible, ou arrte lissue dune priode dobservation soit un plan de redressement organisant la continuation de l'entreprise (Plan de Continuation), sa continuation assortie d'une cession partielle ou sa cession (Plan de Cession) (Art. L621-62 NCC) (Art. L621-6 NCC), soit un plan de liquidation judiciaire (Art. L622-5 NCC). Les cranciers ordinaires et titulaires de srets doivent dclarer leur crance au reprsentant des cranciers dans les deux mois de la publication du jugement douverture (Art. L621-43 NCC), en prcisant le montant de la crance due au jour du jugement douverture, les sommes choir, la date de leurs chances ainsi que la nature de la sret ou du privilge dont la crance peut tre assortie (Art. L621-44 NCC). Les crances non dclares sont en principe teintes (Art. L621-46 NCC). 2. 1. 1. 2. a Liquidation judiciaire Le jugement de liquidation judiciaire rend les crances non chues exigibles (Art. L62222 NCC) et dessaisit le dbiteur de l'administration et de la disposition de ses biens mme de ceux acquis avant la clture de la liquidation judiciaire. Un liquidateur est alors nomm, qui les cranciers dclarent leurs crances (Art. L622-3 NCC), qui mne les oprations de liquidation, vrifie les crances et tablit l'ordre des cranciers, et peut poursuivre les actions introduites avant le jugement de liquidation (Art. L622-5 NCC). Les biens immobiliers doivent tre cds dans les meilleures conditions possibles, soit par adjudication amiable, soit de gr gr. Le liquidateur rpartit le produit des ventes entre les cranciers (Art. L622-16 NCC). Ds lors qu'ils ont dclar leurs crances, les cranciers peuvent exercer certaines actions. Ainsi, le crancier gagiste, qui prime tous les autres cranciers, peut demander lattribution judiciaire du gage (Art. L622-21 NCC). Les cranciers titulaires d'un privilge spcial, d'un nantissement ou d'une hypothque peuvent exercer leur droit de poursuite individuelle si les biens grevs nont pas encore t liquids (Art. L622-23). Si le tribunal prononce la clture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, les cranciers ne recouvrent pas les droits de crance individuels aprs le jugement de clture, sauf cas de faillite ou de fraude, et en cas de droits attachs la personne du crancier (Art. L622-32 NCC).

49

2. 1. 1. 2. b Plan de redressement par continuation Le tribunal dcide la continuation de l'entreprise sil existe des possibilits srieuses de redressement et de rglement du passif (Art. L621-70 NCC). Il dcide des biens quil estime indispensables la continuation de l'entreprise et qui ne pourront pas tre alins sans son autorisation. La continuation de lentreprise implique que les cranciers acceptent des dlais et remises , qui leur sont proposs (Art. L621-60 NCC). Les cranciers rfractaires se voient imposer des dlais uniformes de paiement, sous rserve, en ce qui concerne les crances terme, des dlais suprieurs stipuls par les parties avant l'ouverture de la procdure. Des dlais plus rapides sont accords contre une rduction du montant de la crance. Seules les crances les plus faibles, dans la limite de 5 % du passif estim, sont rembourses sans remise ni dlai (Art. L621-76 L621-78 NCC). Quand un bien grev d'un privilge spcial, d'un nantissement ou d'une hypothque est vendu, les cranciers bnficiaires de ces srets ou titulaires d'un privilge gnral sont pays sur le prix aprs le paiement des crances garanties dues aux salaris. En cas de cession partielle d'actifs, le prix est vers l'entreprise (Art. L621-80 et L621-81 NCC). Si le dbiteur n'excute pas ses engagements dans les dlais fixs par le plan, le tribunal peut, d'office ou la demande d'un crancier entre autres, prononcer la rsolution du plan et l'ouverture d'une procdure de liquidation judiciaire. Les cranciers soumis au plan dclarent l'intgralit de leurs crances et srets, dduction faite des sommes perues (Art. L621-82 NCC). 2. 1. 1. 2. c Plan de redressement par cession Le tribunal peut ordonner la cession de l'entreprise, totale ou partielle (Art. L621-83 NCC). Il retient l'offre maintenant le plus grand nombre demplois dans lentreprise et maximisant le paiement des cranciers (Art. L621-87 NCC). Le jugement qui arrte le plan emporte cession des contrats de crdit-bail, de location ou de fournitures de biens ou services ncessaires au maintien de l'activit. Le prix de cession est rparti entre les cranciers suivant leur rang (Art. L621-95 NCC). Les dettes non chues deviennent exigibles avec le jugement arrtant le plan de cession totale de l'entreprise (Art. L621-94 NCC). Les cranciers ne recouvrent pas leur droit de poursuite individuelle sauf dans certains cas comme la fraude, la banqueroute( Art. L. 50

622-32 et Art. L621-95 NCC). La charge des srets immobilires et mobilires spciales garantissant le remboursement d'un crdit consenti l'entreprise pour lui permettre le financement d'un bien sur lequel portent ces srets est transmise au cessionnaire (Art. L621-96 NCC). En cas de plan de cession partielle, le prix de la cession est vers lactif du dbiteur (Art. L621-81 NCC) et non distribu aux cranciers comme dans un plan de cession totale. 2. 1. 2 Effets de la procdure lgard des cranciers antrieurs au jugement douverture La loi de 1985 recherche avant tout la continuation de lentreprise et la protection de lemploi, et non celle des cranciers. Conue dans une optique industrielle, elle nest pas adapte au traitement des difficults dans le secteur immobilier, o peu de main duvre est employe au regard des sommes financires en jeu, et o il nexiste pas vraiment de fonds de commerce149. Ainsi, le remboursement des cranciers privilgis que sont les salaris, lURSSAF et le fisc primant celui des cranciers non prioritaires, ces derniers ne sont pas assurs de recouvrer au terme de la liquidation de leur dbiteur les sommes prtes. Cela est particulirement vrai pour les cranciers hypothcaires, la loi de 1985 leur tant cette poque dfavorable150. 2. 1. 2. 1 Interdiction des inscriptions

Tout dabord, avec louverture de la procdure, les cranciers ne peuvent plus inscrire dhypothques, de nantissements et de privilges ni constituer de gages (Art. L621-50 NCC). 2. 1. 2. 2 Arrt des poursuites individuelles par le jugement

douverture Ensuite, il y a arrt des poursuites individuelles et interdiction dactions en justice de cranciers antrieurs au jugement qui viseraient la condamnation du dbiteur au paiement, et arrt ou interdiction des voies dexcution de la part de ces cranciers sur les meubles et immeubles du dbiteur (Art. L621-40 NCC). Toute action contre les cautions personnelles personnes physiques est suspendue, et ce jusquau jugement arrtant le plan de redressement ou prononant la liquidation. Les
149 150

Billot (1997), p. 38. Billot (1997), p. 38.

51

bnficiaires des cautions peuvent cependant prendre des mesures conservatoires (Art. L621-48 NCC). 2. 1. 3 Une procdure aux consquences incertaines Une procdure longue

2. 1. 3. 1

Louverture dune procdure collective chez un dbiteur la suite du non-respect de ses engagements aux termes du prt ou mme dun protocole conclu avec ses cranciers met le crancier dans une situation quil ne matrise plus. En effet, la longueur des procdures fait que le crancier peut devoir attendre plusieurs annes avant de recouvrer sa crance, qui de toute faon passera dans lordre des priorits du juge aprs le versement des salaires, le maintien de lemploi et la survie du dbiteur. Le crancier na aucune influence sur lissue de la procdure151. 2. 1. 3. 2 Consquences incertaines pour les dirigeants de la socit

Lorsquau cours dune procdure collective pour une personne morale, une insuffisance dactif soit un passif net aprs ralisation de lactifs est constate qui est due des fautes de gestion, le tribunal peut [] dcider que les dettes de la personne morale seront supportes, en tout ou partie, avec ou sans solidarit, par tous les dirigeants de droit ou de fait [] ou par certains dentre eux 152. Les dirigeants peuvent tre des personnes de droit public ou priv153. Dans le cas du Crdit Lyonnais, par exemple, lEtat aurait pu tre appel en comblement de passif. 2. 1. 3. 3 Risque de mise en cause de la responsabilit du banquier

Dans un contexte dengagements excessifs auprs de promoteurs immobiliers en difficult, le banquier crancier peut au cours dune telle procdure voir sa responsabilit engage pour : Un soutien abusif : la banque commet une faute quand elle maintient une

entreprise dont elle connat les difficults des facilits de caisse, crant ainsi, par un concours financier abusif, une apparence trompeuse de solvabilit de lentreprise, mise en liquidation judiciaire, au dtriment de ceux avec qui elle avait contract 154. Ce crdit abusif contribue retarder la date de la cessation des paiements, ce qui lse les
151 152

Billot (1997), p. 40. Art. L624-3 Alina 1, NCC. 153 Art. L624-2, NCC. 154 Com. 18 janvier 1994.

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autres cranciers qui, plus tt, auraient pu tre rembourss dans de meilleures conditions que lors de louverture de la procdure ; Une gestion de fait : le banquier, bien que ne participant pas de droit la gestion

de lentreprise, layant par ses interventions influence, verra sa responsabilit engage au motif que sa gestion aura contribu mener la cessation des paiements de lentreprise. Il peut alors tre appel en comblement de passif155. 2. 2 La dfaisance comme alternative avantageuse au traitement judiciaire des difficults La dfaisance a donc pour les banquiers en tant que cranciers mais aussi en tant que dirigeants lavantage dviter de voir leur responsabilit mise en cause au terme dune procdure judiciaire. Elle permet galement aux tablissements de crdit de rcuprer des actifs immobiliers auprs dun dbiteur menac de faillite et dviter pour euxmme une liquidation judiciaire, en leur vitant par des manuvres comptables la cessation des paiements. 2. 2. 1 Le rglement amiable (loi de 1984) permet le transfert des actifs sous-jacents La loi de 1985 tant peu favorable aux cranciers immobiliers, le Prsident du Tribunal de Commerce de Paris, Michel Rouger, utilise la loi n84-148 du 1er mars 1984 sur la prvention et le rglement amiable des difficults des entreprises pour recourir la conciliation. Cette procdure permet dintervenir ds lapparition des difficults, avant que lentreprise ne soit en cessation des paiements. Sous lgide dun conciliateur, en loccurrence le Prsident Rouger, un accord amiable peut alors tre conclu entre la socit et ses cranciers accordant des dlais de paiement (Art. L611-3 et Art. L611-4 NCC). La conciliation rsout les difficults des promoteurs immobiliers par la signature de cet accord avec leur crancier permettant de rduire la charge de la dette voire dans la plupart des cas dorganiser la cession de lactif immobilier sous-jacent de sa dette au crancier156, en contrepartie dabandons de dette. De nombreuses faillites sont ainsi repousses ou vites157. En outre, ce procd permet aux tablissements de crdit de recouvrer leurs crances plus rapidement et dans des proportions plus intressantes que sils devaient attendre lissue dune procdure de liquidation.
155 156

Billot (1997), p. 40. Billot (1997), p. 38.

53

2. 2. 2

Transfert des actifs hors du bilan de ltablissement de crdit

Par ailleurs, pour peu que ltablissement de crdit soit lui-mme menac de cessation des paiements, le fait de transfrer des crances porteuses de pertes latentes leur valeur de march vers une entit distincte vite un provisionnement massif et donc des pertes importantes pouvant menacer ltablissement de crdit. Le transfert conjoint des actifs sous-jacents permet de sortir des actifs la valeur parfois incertaine. B La dfaisance peut permettre lassainissement du march et la restructuration bancaire : la pratique en France au regard des Etats-Unis Aux Etats-Unis comme en France, lEtat est intervenu pour organiser le sauvetage du systme bancaire mis en difficult par le poids de ses crances immobilires compromises, par le recours la dfaisance dconsolidante. Cependant, les crises de limmobilier amricaines et franaises ont entran des rponses trs diffrentes. 1 Deux stratgies trs diffrentes

Il importe de bien distinguer les motivations de lEtat amricain de celles de lEtat franais, puisque le premier na jamais cherch viter les faillites. 1. 1 Volont amricaine dindemniser dans un contexte de crise financire

Dans les annes 1980, de nombreux tablissements bancaires se sont fortement exposs au risque immobilier, dans un contexte de dveloppement rapide de limmobilier qui mne lapparition dune bulle spculative. La chute des valeurs immobilires fait apparatre des montants importants de crances douteuses dans le secteur bancaire amricain. Les caisses dpargne sont les premires touches, alors quelles connaissent dj des difficults de refinancement avec la disparition de certains privilges. Elles affichent des pertes croissantes et une hausse des actifs immobiliers douteux, avec un niveau total de pertes de prs de 80 Mrds$. Environ 500 caisses dpargne sont insolvables. Les Etats-Unis connaissent des faillites et des rachats de banques, la suite de quoi certaines banques dcident de se scinder en deux entits, l'une saine, l'autre porteuse des crdits compromis, restant au sein d'un mme groupe. LEtat amricain finit par intervenir pour garantir le remboursement des dpts.

157

Billot (1997), p. 38.

54

1. 2

Crainte franaise du risque systmique

LEtat franais en revanche, par crainte du risque systmique et afin de garder la place financire franaise la confiance des investisseurs, refuse les faillites et choisit dapporter son soutien aux tablissements financiers menacs158. 1. 2. 1 Notion de risque systmique

Le risque de systme est un risque de crise touchant lensemble du systme conomique et financier, crise provoque par des dsquilibres dans lun des trois ples de la sphre financire (crdit intermdi, systme de paiement et march financiers) . Les dsquilibres peuvent ensuite se propager dans lensemble du systme financier. Lors dune crise systmique, on voit se raliser deux risques trs importants, savoir le risque de contagion et le risque dilliquidit, voire dinsolvabilit 159. 1. 2. 2 Situation franaise

Alors que les banques et les compagnies dassurance voient avec la crise immobilire les montants dactifs non rentables crotre dans leurs bilans, lintroduction du ratio de solvabilit europen (RSE)160 en France accrot les difficults des tablissements de crdit, venant considrablement augmenter le poids des actifs douteux161. Le recours au cantonnement devient pour certains tablissements la seule alternative un provisionnement causant des pertes ne pouvant plus tre absorbes, ce dautant plus que la rentabilit brute dexploitation du systme bancaire est souvent insuffisante. Certains auteurs estiment dailleurs que nul ne peut [] affirmer quun choix plus drastique [que celui du cantonnement] naurait pas conduit une crise systmique, gravissime pour la crdibilit de lensemble du systme financier 162. Les tablissements financiers souhaitant mettre en place des structures de dfaisance en obtiennent donc lautorisation des autorits de tutelle, leur survie tant menace163.

158 159

Combes Thulin, 1997, p. 42. Perrut (1996), p. 102. 160 Directive du 18 dcembre 1989, transpose en droit franais par le rglement du 15 fvrier 1991. 161 Tannenbaum (1996), p. 59. 162 Tannenbaum (1996), p. 59. 163 Tannenbaum (1996), p. 59.

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2 2. 1

Deux interventions diffrentes de lEtat Dfaisance de place efficace aux Etats-Unis : Resolution Trust Corporation 2. 1. 1 Cration dune structure unique

Devant les difficults rencontres par le secteur bancaire amricain, l'Etat dcide d'intervenir. Une structure de dfaisance unique, intermdiaire entre les tablissements bancaires et le march, la Resolution Trust Corporation (RTC), est cre en 1989 par le Congrs amricain, qui y regroupe toutes les crances compromises. Ce trust a une dure de vie limite et doit tre dissout une fois sa mission acheve. La RTC rsout les problmes de faon rapide, un cot pour le contribuable infrieur aux prvisions initiales164. 2. 1. 2 Stratgie liquidative

La RTC procde selon les cas la vente de caisses en faillite d'autres banques, aprs en avoir assaini les comptes et dans les situations plus difficiles, la liquidation des tablissements ne pouvant tre revendus. Les Etats-Unis choisissent donc une politique de gestion liquidative, consistant provisionner massivement les crances compromises, vendre prix trs bas les actifs immobiliers, titriser les prts hypothcaires commerciaux. Les actifs ayant ds le dbut de la crise t massivement dprcis, les tablissements de crdit peuvent ensuite les cder sans risquer de voir leurs rsultats fortement affects, les cessions se faisant des prix approchant de trs faibles valeurs comptables. Cela contribuera beaucoup la restructuration des actifs immobiliers que possdaient les banques165. LEtat Amricain, nintervenant que pour indemniser les dposants qui auraient pu tre lss, apporte un soutien financier considrable, indispensable aux organismes de garantie des dposants pour assurer les trs nombreuses indemnisations166. En quatre ans, cette dfaisance a permis de cder tous les tablissements bancaires prvus167. Elle a eu pour lEtat amricain un cot total de 125 Md$168.

164 165

The Economist, June 22nd 2002, p. 82. Combes Thulin, 1997, p. 42. 166 Combes Thulin, 1997, p. 43. 167 Rutishauser (1993), p. 257. 168 Cour des Comptes (2000), p. 54.

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2. 2

Une dfaisance coteuse pratique vue dans le secteur public en France

En France, la vente des actifs prix brads est refuse, dans un premier temps du moins, et ltalement des pertes dans le temps est privilgi. Dans le secteur priv, les pertes sont conserves en interne et supportes par lactionnaire majoritaire. Des dfaisances dconsolidantes sont mises en place lorsquil savre que cette premire solution ne rsoudra pas les graves difficults financires de certains tablissements du secteur public. Il ny aura cependant pas de dfaisance de place comme aux Etats-Unis. Au final, les pertes seront principalement supportes par les petits porteurs et les contribuables franais. 2. 2. 1 Gestion concerte169 et soutien massif de lEtat-actionnaire

Les banques publiques et les institutions financires spcialises stant beaucoup plus exposes au risque immobilier que le reste des banques franaises, les pertes latentes chez ces tablissements du secteur public ont t particulirement importantes et lEtat a du intervenir pour viter leur faillite. 2. 2. 1. 1 Larticle 52 de la loi bancaire de 1984

Cet article prvoit que, lorsquun tablissement bancaire connat des difficults financires, le gouverneur de la Banque de France invite ses actionnaires lui apporter le soutien ncessaire. Cest ce titre que lEtat franais est intervenu pour sauver plusieurs tablissements publics de la faillite. Combes Thulin (1997) considre que le caractre dinvitation que revt lintervention de la Banque de France ntait plus adapt la situation observable en 1997170, avec une majorit de banques privatises. La Banque de France ne peut obliger les actionnaires apporter leur soutien, ni sanctionner leur refus dintervenir. La faillite de la banque Pallas-Stern montre que larticle 52 est impossible imposer, notamment quand les actionnaires sont privs. Cette banque, confronte en 1995 de graves difficults en partie lies la crise de limmobilier, a fait faillite aprs le refus de ses actionnaires privs de lui accorder laugmentation de capital dont elle avait besoin, en dpit des invitations de la Banque de France171. Cependant, la disparition de cette

169 170

Combes Thulin, 1997, p. 42. Combes Thulin (1997), p. 43. 171 Combes Thulin, 1997, p. 42.

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petite banque daffaires a t tolre parce quelle ne risquait pas dentraner de crise systmique172. 2. 2. 1. 2 Soutien aux tablissements financiers du secteur public

LEtat franais est donc intervenu pour sauver des tablissements publics importants, pour viter une crise systmique, en sa qualit dactionnaire majoritaire sur le fondement de larticle 52 de la loi bancaire, et par crainte de devoir participer au comblement de passif ou de voir sa responsabilit en tant que dirigeant de fait engage. 2. 2. 1. 2. a Soutien de lEtat et ala moral LEtat Franais a aid financirement des entreprises nationalises, bien souvent dans loptique de leur privatisation. Cest ainsi que plusieurs banques et compagnies dassurance ayant une importante activit dans le secteur immobilier, telles que la BNP, le Crdit Lyonnais, le CDE, les AGF, le GAN et lUAP ont reu son soutien. Le fait que lEtat accepte dtre prteur en dernier ressort cre cependant un risque dala moral (moral hazard), phnomne incitant les agents faire des choix plus risqus sachant que les pertes encourues seront supportes par un tiers assureur 173. Globalement, la Cour des Comptes constate que lexistence dune structure de dfaisance incite trs fortement ltablissement dorigine lui transfrer toujours plus de risques et de charges, en dplaant la frontire fixe par le contrat dorigine 174, lassurance davoir le soutien de lEtat rendant les responsables du recouvrement des crances et de la liquidation des actifs moins scrupuleux. Peut tre que la seule rponse crdible au dfi pos par lala moral consiste aller rapidement au terme du processus de privatisation [] et [] laisser planer des doutes sur le principe mme de lintervention de prteurs ou bien dinvestisseurs en dernier ressort 175. La mauvaise gestion de la dfaisance du goupe GAN mise jour par la Cour des Comptes en 2002 est la parfaite illustration de ce problme176. 2. 2. 1. 2. b Bilan ngatif de la dfaisance du GAN Le bilan dress en 2002 par la Cour des Comptes de la dfaisance mene par la compagnie dassurance GAN illustre parfaitement les carences voques

prcdemment, et surtout limportance dun contrle fort par les actionnaires.


172 173

Combes Thulin, 1997, p. 42. Brealey / Myers (2000), p. 1068. 174 Cour des Comptes (2000), p. 77. 175 Boissieu (1995), p. 174. 176 Cour des Comptes (2002)

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Absence de vision stratgique dans le choix de la liquidation

La liquidation rapide des actifs est choisie au motif quon pourrait privatiser un groupe entirement sain. Pour la Cour, il suffisait de cantonner les risques pour en protger le groupe, sans pour autant liquider htivement les actifs. Le choix de cette stratgie peut sexpliquer par des facteurs lis au contexte de lpoque, comme les changements politiques de juin 1997, susceptibles de remettre en cause le soutien de lEtat annonc en fvrier 1997, ou encore la trs forte contrainte budgtaire qui a pu inciter lEtat rsoudre rapidement les difficults du GAN177, alors que les pertes de lUIC-Sofal avaient entran entre 1993 et 1997 une dgradation de 1,95 Md EUR (12,8 MdF) de la situation nette du GAN178. Ladoption de la stratgie de liquidation a galement pu tre motive par la crainte que la baisse rcente du march ne se poursuive. La Cour dplore quelle nait pas t le rsultat dune analyse fine des pertes latentes et de la valeur des actifs, ni dune analyse comparative entre les diffrentes solutions envisageables, le portage et la liquidation, mais seulement dune analyse conomique assez sommaire, estimant la dcote lie aux oprations de cession rapide 168 M EUR. Selon la Cour, en admettant que le march soit rest au mme niveau durant cinq ans, et avec un maintien du taux dintrt 6%, ce montant aurait quivalu aux cots de portage des actifs durant cinq ans. La stratgie de liquidation ne peut se justifier par des besoins de trsorerie, les montants retirs des cessions tant drisoires par rapport aux besoins de financement des filiales porteuses des financements. En 1997, le montant des produits des cessions ralises hauteur de 109 M EUR apparat bien faible par rapport la recapitalisation de 1,40 M EUR (9,2 MdF) apporte la mme anne par lEtat179. ii Une dfaisance structure de faon inefficiente

La Cour des Comptes critique la rpartition des responsabilits, estimant quelle a nui lefficience de la dfaisance. Tout dabord, le GAN a toujours eu la facult de contrler Bticrdit et les dcisions concernant sa gestion de ce dernier ont toujours t prises ailleurs. Le recouvrement des crances naurait pas du tre confi la Sofal, puisque celle-ci devait maintenant exiger des remboursements auprs de promoteurs avec lesquels elle avait pendant de nombreuses annes troitement collabor.

177 178

Cour des Comptes (2002), p. 346-347 Cour des Comptes (2000), p. 186. 179 Cour des Comptes (2002), p. 345-346.

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La Sofal a tout dabord laiss les dbiteurs revendre eux mme les biens, puis partir de 1996 a opt sous lgide du Tribunal de Commerce de Paris pour la ngociation amiable. Ce choix sexplique par la pauvret des dossiers constitus par la Sofal lors de loctroi des crdits, ne permettant dapprcier ni la solvabilit des dbiteurs, ni les risques financiers lis une ventuelle mise en cause pour soutien abusif par les dbiteurs, voire par les cranciers de ces derniers, ainsi que par une volont dacclrer le recouvrement des crances en se faisant cder directement les biens, par une procdure plus rapide que le contentieux juridique. La Sofal a tout de mme fait des concessions trs importantes aux promoteurs. Recourir deux entits, Bticrdit et la Sofal, a engendr des conflits dintrt. Ainsi, la Sofal a parfois conserv dans ses comptes les crances quelle recouvrait pour le compte de Bticrdit, mais rpercut sur cette dernire les concessions faites180. Enfin, la Cour considre que Bticrdit, finance en interne par le groupe GAN, na jamais t considre par la Sofal et GAN-SA comme une structure ayant un intrt social propre, mais plutt utilise comme un rservoir de pertes dont on pouvait jouer volont pour amliorer la situation de telle ou telle autre entit , en leur faisant raliser des profits par le rachat bas prix dactifs immobiliers181. iii Manque de rigueur dans la gestion et le recouvrement des crances

La Cour des Comptes accepte que, en vertu du principe de limage fidle, il soit drog larticle L-123-14 al. 3 du Nouveau Code de Commerce en ne provisionnant pas les pertes de Bticrdit dans la mesure o des abandons de crances sont accords en contrepartie par BFC au cours du mme exercice, mais dplore labsence de provisionnement des pertes latentes dans les comptes annuels de BFC. Cela a selon elle conduit les structures de dfaisance ne pas valuer priodiquement de faon rigoureuse leurs actifs, dcouvrir trs tardivement lampleur des pertes latentes et y rpondre dans lurgence182. La Cour dplore les conditions de vente dfavorables Bticrdit. Les prix de cession sur les biens vendus isolment sont trs infrieurs aux valeurs dexpertise. A partir de la fin 1996, les cessions dactifs immobiliers se font de moins en moins dans un souci de vendre au prix le plus lev possible, ce que la Sofal justifie par son souci de raliser les cessions rapidement, tout comme le recours des ventes en blocs, qui a conduit des dcotes encore plus considrables, allant de 25 41% de la valeur value fin 1996 pour
180 181

Cour des Comptes (2002), p. 329-332. Cour des Comptes (2002), p. 338. 182 Cour des Comptes (2002), p. 325.

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la plus importante vente en bloc. Les consquences en ont t portes par Bticrdit. Ces dcotes ne se justifiaient absolument pas. Par ailleurs, les ventes en bloc manquent de transparence, en labsence parfois de tout appel doffres, ou parce que la vente sest faite un groupe immobilier dissimulant son identit derrire des socits cran183. La Sofal fait porter tout le poids de la dvalorisation des actifs immobiliers Bticrdit sans obtenir aucune contrepartie de la part des dbiteurs. Elle nimpose aux dbiteurs que trs peu de contraintes, dont le non-respect nest jamais sanctionn. La Sofal ne met pratiquement jamais en jeu les cautions personnelles des dbiteurs. Enfin, la quasitotalit des srets dtenues sur les biens propres des dbiteurs est abandonne. La Cour considre que le choix de la Sofal dopter pour la ngociation amiable la mene trs loin en matire de concessions. La Sofal aurait pu, par la menace dactions en justice, voire mme par des recours contentieux portant sur des dossiers bien cibls, rduire de faon importante les prtentions des dbiteurs184. iv Les carences du contrle

Un contrle efficace des diffrentes structures et des intervenants aurait vit les graves manquements et erreurs constats dans la gestion de la structure de dfaisance. Ainsi, le partage des responsabilits entre des personnes de GAN SA et de Bticrdit aurait du favoriser un contrle mutuel interne au GAN, ce qui na pas eu lieu. Par ailleurs, les audits qui ont t effectus, au lieu de favoriser le choix des stratgies les plus adaptes et de permettre de suivre lvolution de la valorisation des actifs, ont mis des avis servant la stratgie du moment et nont fait quapprcier des dcisions dj prises. Enfin, lEtat na pas octroy son soutien au groupe GAN sur la base dune tude conomique approfondie, na pas reu du groupe GAN toutes les information ncessaires et ne les a pas non plus suffisamment demandes. Lexercice dun contrle a t rendu trs difficile par le schma complexe de la dfaisance, et notamment par le recours des trusts situs Jersey185.

183 184

Cour des Comptes (2002), p. 334-336. Cour des Comptes (2002), p. 332-333. 185 Cour des Comptes (2002), p. 342-343.

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Bilan financier

Le bilan dress par la Cour des Comptes est trs ngatif tant pour la structure de dfaisance que pour lEtat franais. v. 1 Les pertes de la structure de dfaisance

Dans lhypothse dun dnouement de la dfaisance dbut 2001, la Cour constate que, pour un portefeuille dactifs compromis dfausss de 2633,56 M EUR, des recettes de cession de seulement 853,10 M EUR ont t ralises, soit une perte en capital de 1780,45 M EUR. A ces pertes sajoutent des frais de fonctionnement de 93,76 M EUR et des frais financiers hauteur de 647,91 M EUR, que ne couvrent mme pas les recettes de cession. Au total, la structure de dfaisance a ralis une perte de 2,5 Mds EUR, soit 95,7% de la valeur du portefeuille dfauss. En valeur actualise au 31.12.2000, on obtient une perte totale de 2,88 Md EUR dont 1,4 Md EUR la charge de lEtat. Ce bilan ne tient pas compte des pertes lies aux crances compromises non dfausses et demeures au sein dUIC Sofal186. v. 2 Bilan patrimonial de la privatisation pour lEtat

Le cot de la dfaisance du GAN pour lEtat slve environ 4,3 Md EUR en valeur actualise 2000, comprenant la part dans la perte de la structure de dfaisance de 1,4 Md EUR, le montant des recapitalisations de 2,44 Md EUR et les garanties accordes hauteur de 460 M EUR187. Ce cot rapport au produit net de la cession du GAN Groupama de 3,9 Md EUR dgage une perte nette pour les finances publiques. Comme dans dautres dfaisances, les frais de portage et de fonctionnement ont consomm presque entirement les recettes de cession. La dfaisance a permis simplement dtaler ce qui sest traduit par une perte sche de la totalit du portefeuille. Si un bilan aussi dsastreux nest pas propre la seule dfaisance du GAN, celle-ci se distingue en revanche par lampleur des irrgularits de gestion constates, qui met en lumire un dfaut de surveillance. 188. 3 Bilan des dfaisances amricaine et franaise

Etats-Unis et France ont donc choisi chacun une des deux solutions envisageables dans un contexte de crise bancaire : le premier pays une logique dassainissement visant essuyer la perte en vendant les crances et retrouver des liquidits, le second privilgiant lattente de jours meilleurs pour cder les actifs. La comparaison des
186 187

Cour des Comptes (2002), p. 344 Cour des Comptes (2002), p. 343

62

influences respectives sur le march immobilier et le secteur bancaire est trs intressante. La dfaisance la franaise est une mthode coteuse. En outre, sa mise en uvre a eu des effets radicalement opposs ceux de la dfaisance amricaine, autant sur le march immobilier que sur le secteur bancaire. 3. 1 Consquences sur le march immobilier

Aux Etats-Unis, laction de la RTC a fait chuter brutalement les prix avec la rapide mise sur le march de nombreux actifs immobiliers, mais a permis un assainissement du march, une remonte des prix et une solvabilisation de la clientle. En France, les montages constitus pour isoler les actifs compromis ont permis de cder progressivement ces derniers sur le march, ce qui a eu un impact important sur les prix, entranant une baisse progressive189. Le march de limmobilier en 1995 tait assez paradoxal avec une demande insatisfaite et solvable, une offre tentative qui ne parvient pas rejoindre le prix propos par lacheteur, en dpit de la poursuite dune baisse des valeurs entretenues par la persistance du dclin des loyers . Par consquent, il ny a cette poque pas de march et il ne se dgage pas de prix de march rsultant de la rencontre entre offre et demande190. Ce refus de vendre des actifs immobiliers bas prix a contribu selon certains maintenir des prix artificiellement hauts sur le march de limmobilier et faire perdurer cette crise de limmobilier. En retardant la constatation des vritables prix de march des actifs concerns, cest tout le processus classique de sortie dune crise, savoir la mise aux prix de march, puis la cession des actifs contentieux, quil a remis en cause, contribuant au gel des transactions et aboutissant la dure inusite de la rcession . Ainsi, le systme bancaire peut tre tenu responsable de lampleur de cette crise191. En outre, le fait que, au sein de groupes, des tablissements ait effectu des transferts dactifs et aient cds des actifs des foncires achetant prix convenus, point que dplore galement la Cour des Comptes au sujet de la dfaisance du groupe GAN192, a contribu rendre ltablissement dun prix de march impossible.

188 189

Cour des Comptes (2002), p. 344 Combes Thulin, 1997, p. 42. 190 Aulagnon (1995) (1995), p. 27. 191 Tannenbaum (1996), p. 58-59. 192 Cour des Comptes (2002), pp. 323-360.

63

3. 2

Consquences sur le secteur bancaire

Aux Etats-Unis, la rsolution rapide de la crise des caisses dpargne a permis un assainissement de place, liminant les tablissements les plus fragiles, quitte essuyer de fortes pertes pendant un temps, et a favoris les concentrations bancaires. La stratgie de cantonnement adopte en France a eu de lourdes consquences pour les tablissements concerns, en engendrant des cots de portage trs importants tandis que paralllement le nombre de clients insolvables augmentait. Limpossibilit de dterminer de prix de march des actifs immobiliers, en permettant le maintien de prix artificiellement haut, explique que les banques et les compagnies dassurance naient pas t incites constituer les importantes provisions ncessaires, et que leur niveau de dotations aux provisions soit rest faible. Cela a entran la prsence de pertes non prises en compte dans les bilans des tablissements franais les plus engags dans limmobilier. Cela a amen certains considrer que les privatisations se sont faites des prix excessifs en regard des pertes latentes demeurant dans les tablissements concerns. Si la mauvaise gestion de cette crise a contribu faire perdurer les difficults dans certaines banques, certains tablissement privs comme la Socit Genrale et le Crdit Agricole dIle-de-France sen sont bien sortis193. En outre, la priode 1992-1997 sest caractrise par un effondrement de loffre du crdit, un credit crunch , qui a prolong la morosit dans laquelle se trouvait lconomie franaise.

193

Tannenbaum (1996), p. 58-59.

64

La dfaisance pourrait-elle certaines conditions tre un nouvel outil financier ?

Les exemples franais de dfaisances dconsolidantes montrent quune partie importante des oprations a t ralise ltranger, afin de contourner des difficults lies la rglementation franaise. Cela montre que des amnagements de la lgislation sont ncessaires pour faciliter le dveloppement de cette pratique. 1 1. 1 Spcificits de la dfaisance de crdits immobiliers compromis Caractristiques propres aux actifs immobiliers 1. 1. 1. 1 Caractristiques intrinsques

Les actifs immobiliers prsentent des caractristiques propres suivantes : ils peuvent tre ngocis sur trois marchs qui coexistent, les marchs de la

construction, de linvestissement et de lutilisation ; limmobilier est localis , ce qui soumet les biens des marchs aux

caractristiques diffrentes en matire de rglementation et de niveaux de prix, en fonction de leur localisation gographique. En France, les diffrences entre marchs se font depuis les annes quatre-vingt de plus en plus entre rgion parisienne et province au niveau des prix. Dans dautres pays comme aux Etats-Unis, les diffrences entre rgions sont dordre rglementaire ; diffrents types dimmobilier doivent tre distingus, principalement

limmobilier de bureaux et celui de logement, pour lesquels les intervenants et les comportements diffrent ; enfin, limmobilier se caractrise par un cycle de production long, qui rend

lajustement de loffre la demande dlicat, et empche les programmes de construction lancs au plus haut du cycle de trouver preneur194. Ces spcificits font des biens immobiliers des actifs peu liquides, et dautant plus difficile raliser dans de bonnes conditions quils sont soumis des cycles longs. En France, on a ainsi mis en vidence entre 1980 et 2002 un cycle de dix ans environ pour le niveau de la construction non aide de logements195

194

Taffin (2000), p. 9.

65

Comme on la vu prcdemment, ce type de dfaisance comprend bien souvent le transfert de crances immobilires et dimmeubles. Les structures de cantonnement doivent donc raliser leur processus de ralisation des actifs en respectant les contraintes lies limmobilier. 1. 1. 1. 2 Caractristiques lies la rglementation franaise

Limmobilier dinvestissement franais est particulirement dsavantag par rapport celui dautres pays par une rglementation dfavorable aux propritaires et des dlais de baux incommodes196. La lgislation franaise tend dune manire gnrale favoriser le locataire bail plutt que le propritaire, ce qui a un impact sur la valeur des actifs immobiliers, et peut tre dfavorable dans un contexte international. Tout dabord, le dcret de 1953 permet au locataire bail de rsilier son bail au bout de trois, six ou neuf annes, de renouveler son bail quand celui-ci arrive son terme, et si le propritaire refuse, dobtenir des dommages. De plus, les loyers sont souvent infrieurs aux valeurs de march, de par leur hausse indexe. Enfin, en priode baissire, les locataires utilisent les chances de trois, six ou neuf annes pour rengocier la baisse leur loyer. Ces chances sont trs courtes comparativement celles pratiques dans dautres pays o elles peuvent atteindre 99 ans. De plus, lassignation de loyer ncessitant laccord de lemprunteur, du prteur mais aussi de tous les locataires, ce qui est coteux obtenir, les prteurs ont peu recours ce type de garantie197. Toutes ces dispositions lgales, ajoutes un traitement de la faillite dfavorable au prteur, entranent de trs longues procdures de recouvrement, et ont la fcheuse consquence daugmenter les pertes dans un contexte de dfaillance198. Cette rglementation a un impact important comparativement celles moins contraignantes dautres pays, ce qui nest pas ngligeable une poque o le march de limmobilier est devenu international, et o le march franais ne peut plus se passer de la prsence dinvestisseurs trangers199.

195 196

Taffin (2000), p. 9. Tannenbaum (1996), p. 59. 197 Freydberg / Price / Reilly (1997), p. 4. 198 Freydberg / Price / Reilly (1997), p. 4. 199 Tannenbaum (1996), p. 59.

66

Tout dabord, la rglementation relative aux biens immobiliers a eu dans les annes 1990 pour effet de rendre les investisseurs plus exigeant en terme de rendement, puisquils ont exig le niveau dautres places trangres ajout une prime200. De plus, elle rend la demande dimmobilier franais plus volatile que dans dautres pays. Ainsi, mme au plus fort de la crise, la demande de biens immobiliers Londres est toujours reste suprieure 15 MdF, tandis quen France, elle a chut de 15 MdF en 1989 un niveau infrieur 5 MdF201. Ces caractristiques rendent donc une dfaisance dactifs immobiliers certainement plus difficile en France que dans dautres pays plus attractifs pour les investisseurs. 1. 2 Proprits communes dautres types de dfaisances

La dfaisance dactifs compromis peut porter sur dautres actifs que des crdits immobiliers compromis. Elle peut bien sr concerner des crances compromises de nature diverse. Elle peut galement tre mise en uvre pour des actifs immobiliss industriels, comme cela sest fait en Allemagne suite la runification allemande. Lorganisme Treuhand sest vu confier la gestion des quipements industriels de lancienne Rpublique Dmocratique dAllemagne, polluants et en passablement mauvais tat, et leur adaptation lconomie capitaliste. Mme si les lgislations peuvent varier concernant les diffrents types dactifs mais aussi dun pays lautre, les caractristiques de la dfaisance de crdits immoibliers compromis restent globalement valables pour tout type de dfaisance. 2 2. 1 Necessit damliorer le cadre juridique Cadre juridique plus libral pour les cessions de crances 2. 1. 1 Ncessit de favoriser la titrisation des crances compromises

Un dveloppement du recours la titrisation des crances immobilires compromises permettrait de dvelopper les changes sur ce march en donnant aux acqureurs des crances les moyens de se refinancer202. La lgislation franaise autorise la titrisation de crances immobilises, douteuses ou litigieuses , mais elle ne peut sadresser quaux investisseurs qualifis203.

200 201

Tannenbaum (1996), p. 59. Tannenbaum (1996), p. 60. 202 Billot (1997), p. 40. 203 Dcret n 98-1015 du 6 nov. 1998.

67

Kergommeaux (1997) considre cependant cette interdiction comme exagre, le recours au rehaussement de crdit permettant en gnral dliminer le risque pour linvestisseur204. Une opration de titrisation bnficiant de la garantie dun rehausseur de crdit, ou monolines, assure en effet aux investisseurs que, si le fonds metteur des titres venait ne plus pouvoir les rembourser, le rehausseur, apportant sa trs grande solidit financire, interviendrait pour sy substituer. Ainsi, aux Etats-Unis, le gouvernement Reagan a autoris dans les annes 1980 la titrisation de pratiquement tous types dactifs, rendue possible par lintervention croissante des rehausseurs de crdit. Dans ce cadre lgislatif, la titrisation peut aider un tablissement en difficult en lui permettant grce ses crances saines de trouver des financements dont il a besoin dans une situation difficile. Ainsi, en 1996, le CFF, ne pouvant plus cause de ses difficults financires se refinancer sur les marchs des taux intressants, a titris 7 MdF de crances sur les collectivits locales. La titrisation de crances immobilires a un potentiel intressant. Cependant, il serait positif que la loi autorise une titrisation base sur des immeubles, alors que les fonds communs de crances (FCC) ne peuvent dtenir que des crances et non des immeubles. Cela faciliterait les choses dans les cas de cessions dimmeubles sous-jacents de crances non recouvres. 2. 1. 2 Eliminer des incertitudes juridiques205

Le traitement des portefeuilles considrables de crances immobilires compromises par les institutions financires a pos plusieurs problmes juridiques 2. 1. 2. 1 Problme pos par les cessions de crances206

Le droit franais autorise dans le principe la cession de crances sans laccord du dbiteur207. Cependant, pour les crdits utiliss dans le financement de limmobilier, il existe certaines exceptions qui viennent compliquer le transfert vers une structure de dfaisance : dans les comptes courants, par lesquels se font de nombreux crdits limmobilier, le caractre intuitu personae de la convention des parties ;

204 205

Kergommeaux (1997), p. 24. Billot (1997), p. 38. 206 Billot (1997), p. 38-39. 207 Art. L. 313-23, NCC.

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lorsquun dbiteur na pas puiss ses droits tirage, le crdit nest pas cessible, puisquune obligation de prter demeure pour la banque et que la cession de cette obligation ncessite laccord de la contrepartie ;

un crdit syndiqu est galement difficile cder, au risque d teindre lobligation des sous-participants de partager le risque de dfaillance du dbiteur avec le banquier principal 208. 2. 1. 2. 2 Ncessit du statut dtablissement de crdit pour pouvoir

acheter des crances La loi bancaire de 1984 pose que toute institution financire ayant pour activit habituelle lachat de crances doit avoir le statut dtablissement de crdit. En revanche, ce statut nest pas requis lorsque un seul rachat est effectu. La Commission Bancaire, qui veille au respect de la Loi Bancaire, considre que lactivit devient habituelle partir de deux ou plusieurs oprations. Ainsi, toute structure destine racheter des crances doit obtenir ce statut, ou obtenir de la Banque de France une dispense. En revanche, la Banque de France ne semble pas exiger ce statut pour recouvrer et liquider les crances acquises, et admet que lagrment soit retir aprs lacquisition des crances, ce qui soustrait lacqureur aux contraintes prudentielles imposes aux tablissements de crdit209. On peut rappeler que les FCC, qui ont tout comme les structures de cantonnement vocation accueillir des crances, taient initialement dispenss de lobligation davoir ce statut, dans la mesure o ils ne devaient acqurir quen une fois des crances. Cependant, quand la loi du 4 janvier 1993 les a autoriss se ralimenter en crances, rendant alors lacquisition de crances rptitives, les FCC ont t tout de mme dispenss de ce statut, contrairement ce que prvoit la loi bancaire. On peut donc imaginer que les structures de dfaisance ne soient galement pas concernes par cette obligation, ce qui rendrait ltablissement de montages de cantonnement plus simple. 2. 1. 2. 3 Problme de la confidentialit du protocole de conciliation

dans le cas de la cession dactifs immobiliers ou de crances210 Comme tous les points concernant la relation entre le banquier et son client, le protocole de rglement amiable est soumis la confidentialit dont le non-respect entrane des

208 209

Billot (1997), p. 39. Billot (1997), p. 40. 210 Billot (1997), p. 38.

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sanctions pnales. Lorsque les banques ont t amenes cder des actifs concerns par des protocoles, des immeubles ou des crances, sest pose la question de savoir quelles informations elles pouvaient dvoiler lacheteur relativement sa relation contractuelle avec son client211. A dfaut de jurisprudence, les professeurs de droit interrogs sur ce point ont tous t davis que le vendeur doit informer compltement lacheteur212. 2. 2 Utilit de lintroduction dun nouveau type de structure, la fiducie

En 1992, un projet de loi portant sur la fiducie prvoyant de crer un contrat par lequel un constituant transfert tout ou partie de ses biens et droits un fiduciaire, charge pour celui-ci dagir, dans un but dtermin, au profit des bnficiaires 213 a chou suite lopposition du ministre des Finances. Lintroduction de la fiducie en France, en permettant la sparation du patrimoine en masses distinctes, aurait offert un cadre juridique semblable celui du trust, et favoris la constitution de structures de dfaisance de crances plus simples que celles qui ont t cres dans les annes 1990, sans cration de structures ltranger. Le seul recours reste donc aujourdhui encore le droit anglo-saxon. 3 Leons tirer pour une meilleure dfaisance-dfaillance en France : Ncessit dun actionnaire solide et dun contrle fort des structures 3. 1 Adossement de la structure un actionnaire fort

La Cour des Comptes estime quune dfaisance en interne, dans laquelle la structure reste dans le mme groupe que ltablissement dont elle a reu les actifs douteux, ne peut rpondre aux difficults dun tablissement que si des financements nouveaux sont conjointement apports214. Boissieu considre quant lui que selon les cas, dfaisance et recapitalisation sont substituables ou complmentaires 215. Il est en effet insuffisant de sortir les actifs risqus dun tablissement de crdit sans lui apporter le financement ncessaire au redmarrage de son activit. Il est important pour cela que la structure de cantonnement soit adosse un actionnaire la situation financire solide, qui lui permette dviter elle aussi la faillite. La situation idale reste celle o elle peut tre soutenue par lEtat, qui est lacteur le mieux mme

211 212

Billot (1997), p. 38. Billot (1997), p. 38. 213 Avant-projet de loi relatif la fiducie, Art. 1. 214 Cour des Comptes (2002), p. 348 215 Boissieu (1995), p. 173.

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de soutenir une entreprise en difficult et de lui apporter le financement et les garanties ncessaires. Le meilleur exemple est celui de la loi du 28 novembre, par laquelle lEtat apportait son soutien aux structures de dfaisance du Crdit Lyonnais, banque dont il tait actionnaire majoritaire, mais aussi du Comptoir des Entrepreneurs, qui nappartenait que pour 29% des actionnaires publics. 3. 2 Importance du contrle de lactivit de la structure

Les principaux actionnaires que ce soit lEtat ou des actionnaires privs dun tablissement financier se dfaisant dactifs doivent exercer un fort contrle sur les structures de cantonnement afin que les fonds quils apportent soient utiliss de faon efficiente et que les pertes soient minimises. Dans les pays, comme en Sude ou aux Etats-Unis, o un fort contrle des structures de dfaisance a t exerc, celles-ci ont atteint leurs objectifs. En revanche, en France, labsence de contrle par lEtat de lactivit des structures de dfaisance cres sous son autorit est une des causes de leur chec. La Cour des Comptes souhaite que des enseignements soient retirs de ces checs pour des dfaisances futures menes sous lgide de lEtat216. Tout dabord, le choix de la mise en place dune dfaisance doit tre prcd par des analyses prcises et lexamen de scnarios alternatifs 217. Il faut que le contrle de lEtat sexerce ds la mise en place de la structure, sans attendre que lapparition dun niveau de pertes important ne loblige intervenir. Ce contrle doit porter tant sur lingnierie des structures que sur le mode de provisionnement . Laccord par lEtat de son soutien doit saccompagner dun contrle accru218. LEtat doit veiller ce que la gestion soit rigoureuse, et permette le meilleur suivi et lestimation la plus fine des pertes, ce que les techniques de provisionnement drogatoires sans base juridique utilises notamment au GAN ne permettaient pas. Ces prconisations stendent videmment tout actionnaire mettant en place une dfaisance pour une filiale en difficult. Il semble cependant que les lacunes de contrle ne sobservent que dans les tablissements dtenus par lEtat.

216 217

Cour des Comptes (2002), p. 348 Cour des Comptes (2002), p. 348 218 Cour des Comptes (2002), p. 348

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Conclusion Le bilan sombre qui peut tre fait en 2002 de la dfaisance de crdits immobiliers compromis en France pose la question de savoir si, dans sa forme dconsolidante du moins, cette technique tait la mthode la plus judicieuse pour limiter les pertes des tablissements bancaires et compagnies dassurance suite laccroissement important des crdits immobiliers compromis. La dfaisance peut permettre dtaler des pertes, de transfrer ces pertes vers une autre structure, dviter une recapitalisation ou du moins den rduire limportance. Elle sest avre tre dans certaines circonstances un moyen efficace dassainir le secteur bancaire et de repartir sur des bases solides, comme en Sude et aux Etats-Unis. Sa russite est favorise par un contexte de baisse des taux dintrt. En revanche, lexemple japonais tout comme celui de la France montrent que la dfaisance doit se faire de faon rapide, passer par un bilan approfondi de la valeur des actifs avant toute liquidation, et tre lobjet dun contrle rigoureux de la part de lactionnaire majoritaire, en loccurrence lEtat. Les montages de dfaisance trop complexes, comme celui du Comptoir des Entrepreneurs, sont viter, car ils entravent ce contrle. En outre, lexemple du CFF, dont les difficults ont t rsolues sans dfaisance mais par ladossement de linstitution financire spcialise la CDC et sa recapitalisation, montre que la dfaisance nest pas forcement la meilleure solution. Le cot global de cette opration a t pour lEtat de 4,25 MdF. La CDC ayant revers lEtat le produit de la cession, la Cour des Comptes considre que lopration est neutre pour les finances publiques, en actualisant les flux au taux de rentabilit des fonds propres des tablissements de crdit franais219. Cependant, les actionnaires ont subi une perte de 13,9 MdF, en se rfrant au cours le plus haut du titre en 1994220. Les pertes entranes par le traitement de masses normes de crances compromises doivent bien sr tre portes par quelquun. Selon les cas, ce sera par les actionnaires, petits porteurs aux titres dvaloriss ou actionnaire majoritaire reprenant la structure de dfaisance, par lEtat, donc par les contribuables, ou encore par les banques. Le problme de leur ampleur demeure. Si le cadre juridique franais nest pas aussi favorable la dfaisance de crances que langlo-saxon, il semble largement suffisant, les montages sophistiqus des annes 1990 lont assez dmontr. Mais la dfaisance de crances compromises reste par
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Cour des Comptes (2000), p. 180-182.

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limportance des moyens financiers quelle requiert, par les cots de fonctionnement trs importants quelle entrane et par lindispensable solidit de lactionnaire majoritaire, une solution pour des cas extrmes, concernant un secteur dans son ensemble compte tenu de son impact sur le reste de lconomie et ne peut se mener dans sa forme dconsolidante que sous lgide de lEtat. Ceci en fait un outil financier assez rigide. Il est dplorer quen France, la dfaisance nait pas t choisie parce quelle tait la solution la plus adapte conomiquement et financirement, mais pour viter linconvnient politique de contraindre citer un montant de pertes 221 dans un contexte dfavorable une recapitalisation importante par lEtat.

La pratique de la dfaisance de crdits compromis semble rserve aux tablissements de crdit. On peut cependant imaginer que des entreprises industrielles mettent en uvre des dfaisances portant sur des actifs immobiliss subitement dvaloriss par une chute de leur march. Cela pourrait tre des immeubles, des licences payes fort cher et non commercialisablesCependant, les cots trs importants engendrs par les structures de dfaisance limitent beaucoup leur mise en place. La dfaisance pourrait tre la prestation de services dun prestataire pour un client, qui devrait se raliser dans le souci dviter les cueils prcdemment cits. Pour une ralisation efficace et optimale, plusieurs conditions sont impratives222. Tout dabord, les crances et actifs compromis doivent tous tre transfrs hors du bilan de ltablissement financier client, et ce ds la mise en place de la structure223. La dfaisance doit tre ralise de manire procurer de la trsorerie, afin de pouvoir financer un portage long, sans que rien ne puisse plus tre demand au cdant. Pour que cette dernire condition soit effective, il faut que le cdant et le cessionnaire rompent tous liens224. Le cessionnaire doit tre rmunr pour la ralisation de ce cantonnement. Sa rmunration doit comprendre le cot du portage et de la gestion dun portefeuille de crances et dactifs, ainsi qu une marge. Le portefeuille dactifs doit tre transfr

220 221

Cour des Comptes (2000), p. 180-182. Cour des Comptes (2000), pp. 46-47. 222 Tannenbaum (1996), p. 60. 223 Tannenbaum (1996), p. 60. 224 Tannenbaum (1996), p. 60.

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aprs dprciation, sa valeur marchande225, pour garantir le succs de la prestation et ne pas surcharger la structure de dfaisance.

Si la dfaisance de crances compromises est une technique dingnierie financire avance aux atouts indniables, elle nen demeure pas moins parce quelle permet de recourir la dconsolidation, un aspect parmi dautres de la crativit comptable tant dcrie depuis six mois. Un paralllisme peut se faire entre la situation financire trs difficile du Crdit Lyonnais il y a dix ans et celle de France Tlecom et dautres entreprises du secteur des tlcommunications et des mdias aujourdhui. Dans un contexte similaire celui de la crise immobilire du dbut des annes 1990, de grandes entreprises se sont endettes excessivement pour acqurir prix dor et dans un contexte de bulle spculative des entreprises de nouvelles technologies, ce qui les a menes choisir de camoufler ces dettes dans leurs comptes en esprant des jours meilleurs justifiant leur stratgie de dveloppement. La crativit comptable , mise jour dans des entreprises comme Enron, Worldcom ou Vivendi, ne cesse donc dtre voque, et notamment la dconsolidation, qui permet entre autres de transfrer des dettes vers des structures restant sous le contrle du mme propritaire. Laffaire Enron en est le meilleur exemple, avec un groupe qui avait cr plus dune centaine de socits ad hoc dans des paradis fiscaux pour y transfrer son endettement. Mme si lopration est mentionne dans lannexe du bilan, les investisseurs non avertis ne lisent pas toujours ce document. Le parallle sarrte l, les tablissements bancaires franais tant beaucoup plus solides financirement, et les taux dintrt bien plus bas que dans les annes 1990. Cependant, devant lendettement impressionnant dentreprises des tlcoms notamment, les banques vont devoir accepter de rengocier leurs prts et pour prserver leurs crances, risquent de devoir entrer au capital de socits dvalorises.

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Tannenbaum (1996), p. 60.

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Annexes Annexe 1 : Avis relatif la comptabilisation de lopration d in-substance defeasance , Conseil national de la comptabilit, document n16 du CNC, 15 dcembre 1988

Le conseil national de la comptabilit runi en collge le 15 dcembre 1988, Sur le rapport du Secrtariat Gnral, aprs examen par la II section,

OBSERVANT que lopration din-substance defeasance est une technique dingnirie financire qui permet une entreprise donne datteindre un rsultat quivalent lextinction dune dette figurant au passif de son bilan par le transfert de titres une entit juridique distincte qui sera charge du service de la dette, cette opration nayant pas pour effet de librer juridiquement lentreprise de son obligation initiale,

ESTIME, sans avoir entendu se prononcer sur la compatibilit du traitement comptable prvu ci-aprs avec les dispositions juridiques relatives lextinction des dettes, que lopration din-substance defeasance ne peut tre traduite comptablement que si certaines conditions permettant den assurer une scurit suffisante sont remplies : le transfert lentit juridique distincte doit tre irrvocable, les titres transfrs doivent : tre affects de manire exclusive au service de la dette, tre exempts de risques relatifs leur montant, leur chance et au paiement du principal et des intrts, tre mis dans la mme monnaie que la dette, avoir des chances en principal et intrts telles que les flux de trsorerie dgags permettent de couvrir parfaitement le service de la dette,

lentit tierce doit assurer laffectation exclusive des titres quelle a reus au remboursement du montant de la dette, 75

En consquence, Dans la comptabilit de lentreprise qui transfre le service de la dette,

RECOMMANDE que : la dette, les titres et les lments qui sy rapportent soient sortis du bilan pour le montant pour lequel ils y figurent le jour de lopration, participent au rsultat de lexercice de ralisation de lopration : dune part la diffrence entre le montant de sortie des titres et de la dette et des lments qui sy rapportent, dautre part, les commissions relatives cette opration,

linformation relative lopration, ses consquences financires et son cot global figure dans lannexe de lexercice de ralisation de lopration, jusqu lextinction juridique de la dette, lannexe comprenne une information relative lopration et au montant restant rembourser, ce dernier tant, par ailleurs, inclus dans les engagements financiers,

dans la comptabilit de lentit juridique charge du service de la dette,

CONSTATE que : lidentit des flux tant assure, lopration na pas deffet sur le rsultat de cette entit lexception de la commission.

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Annexe 2 : Loi n 95-1251 du 28 novembre 1995 relative laction de lEtat dans les plans de redressement du Crdit Lyonnais et du Comptoir des Entrepreneurs

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