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Contrats Internationaux et Imprvision en Arbitrage Commercial International.

par Lyne Boinat


Droit des contrats et oprations internationales Mdiation Courriel : lyne.boinat@club-internet.fr

Les contrats internationaux sont-ils porteurs dune spcificit telle que leur traitement, leurs litiges et leurs modes de rglement fassent lobjet de rgles spcifiques ? Le droit des affaires internationales examine cette question et ses spcialistes se livrent depuis quelques dizaines dannes des parallles pour savoir quels sont les divergences, les carts que leurs exigences imposent, les considrations auxquelles ils obissent, bien videmment aussi les solutions spcifiques relatives au mode de rglement des diffrends qui surgissent et aux rgles de fond leur appliquer. Nous nous intresserons ici et en matire contractuelle au fait de savoir comment le principe fondamental du droit des obligations connu en doctrine sous le nom de Pacta Sunt Servanda trouve son application ds lors quil est confront aux exigences de lexcution. Lexcution dun contrat national ou entre nationaux du mme pays pose des problmes qui peuvent savrer complexes ; lexcution des obligations dun contrat international, dont lconomie traduit divers points de rattachement pose des difficults dun autre ordre quand les incidences diverses et extrieures aux parties viennent en rendre lexcution plus lourde financirement pour lune dentre elles. Comment les parties poursuivront-elles ou ne poursuivront-elles pas lexcution en cas de difficults imprvues ou prvues mais mal dessines contractuellement ou pas dessines du tout ? Quelles sont les thories quelles appelleront elles dans un cas pareil ? Comment la jurisprudence des arbitres du commerce international permet-elle dapprhender les solutions qui se mettent en place depuis une trentaine dannes, et lanalyse des sentences commentes permet-elle de dgager quelques constantes en la matire ? Nous tenterons daborder cette question en examinant successivement les aspects suivants : I. Les fondements du principe Pacta Sunt Servanda II. La jurisprudence arbitrale, ses positions et ses crations.

I. Les fondements du principe Pacta Sunt Servanda en droit positif : 1. En droit positif franais : Le Code Civil consacre la thorie de lAutonomie de la volont, selon laquelle les parties se dterminent librement contracter ; cet accord de volont est par lui-mme et en corollaire crateur dobligations et donc de responsabilit. La formule de larticle 1134 du Code Civil est incisive et tablit sur le mode de la comparaison tronque le parallle entre la convention des parties et la loi quand elle dicte : les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites . Dans la vie conomique, cette position est porteuse de scurit juridique, elle milite en faveur des engagements, rassure et encourage les acteurs sengager dans les transactions. Et cest au nom de cette scurit juridique, au nom du respect des engagements librement contracts que la motivation des juridictions offre une lisibilit et une constance souligne par les auteurs (cf infra). Les parties ne sont pas admises invoquer des circonstances extrieures ou des vnements autres que ceux qui pourront tre qualifis de force majeure pour sexonrer dune excution laquelle elles se sont engages et laquelle leurs cocontractants sattendent. Les parties ne pourront ni se faire justice elles-mmes en prenant des mesures destines rtablir lquilibre si des mcanismes contractuels nont pas t dfinis, ni tre reues dans leurs demandes devant les juridictions dont les solutions sont constantes (cf. sur ce point B. Mercadal, Contrats et droits de lEntreprise, N 1991 et suivants, Mmento Pratique Francis Lefebvre). Bien que la thorie de lImprvision, qui vise permettre la modification ou la suppression du contrat lorsque des vnements imprvisibles bouleversent gravement les conditions de son excution , soit connue en droit franais, elle nest pas reconnue en droit civil (contrairement la position du droit administratif) et le juge ne modifie pas les termes des conventions des parties : elle ne fait donc pas lobjet dune application par les juridictions (cf H.L.J. Mazeaud, M. de Juglart et F. Chabas Leons de droit civil , 1978, tome II). Cette tradition civiliste se retrouve dans nombre de juridictions et nest pas une exception franaise : un grand nombre de pays europens connaissent la mme filiation et la lecture de sentences soumises des droits trangers plus lointains permet de retrouver des fondements comparables ceux de lautonomie de la volont et ses consquences. 2. En droit positif ltranger :: En droit belge, il semblerait tabli quen labsence dune juridiction administrative spare de lordre judiciaire, limprvision ne puisse mme pas y tre reconnue en droit administratif. Le droit allemand semblerait connatre le concept de la Wegfall der Geschftsgrundlage qui permettrait de dissoudre le contrat dans certaines conditions, ces conditions tant celles de la disparition de la base contractuelle dont les conditions dapplication sont strictement dfinies. Lapplication du concept par le juge laisserait une place importante la notion de bonne foi et la conformit de la solution lquit. En droit anglais, cest le concept de la frustration qui permet au juge de procder une analyse minutieuse des circonstances afin de dterminer la dimension des obligations contractes par les parties, la lumire des circonstances nouvelles allgues au soutien de linexcution.

En droit amricain, la notion de Frustration est non seulement reconnue, mais dautres distinctions sont faites telles l Impossibility of Performance , la Frustration of Purpose , ou encore l Impractibility of Performance . Le droit italien connatrait pour sa part deux concepts, lun rgissant le changement de circonstance eccessiva onerosit , lautre dorigine jurisprudentiel presupposizione inspir du concept voqu pour le droit allemand. Le Nouveau code nerlandais (N.B.W) connat de manire gnrale limprvision. Son article 6.5.3.11. permet au juge de modifier ou de dissoudre le contrat en cas de circonstances imprvues auxquelles le cocontractant ne peut raisonnablement sattendre. Le Droit suisse reconnat la thorie de l Imprvision, sous les notions d erreur sur les circonstances futures , et de compltement du contrat . ( Sur ces questions, cf. limportante contribution de D. Philippe, Etude du droit positif, Chap VI. Pacta Sunt Servanda et Rebus Sic Stantibus, dans LApport de la jurisprudence arbitrale, Sminaire des 7 et 8 avril 1986, Dossiers de lInstitut du Droit et des Pratiques du Commerce International). Indpendamment des dispositions propres tel ou tel systme de droit, mais en tenant compte, tenant compte galement dune jurisprudence arbitrale en cration, conscients des pratiques et usages du commerce international, UNIDROIT a dans son travail dunification du droit priv publi en 1994 les Principes Unidroit qui constituent prsent galement une base de rfrence pour le monde du commerce international. Ces principes offrent la grande originalit dtre la fois rsultante de pratiques et de normes existantes dans certains pays, en mme temps quils deviennent une source de rfrence pour les auteurs et pour les rdacteurs de contrats. 3. Les principes Unidroit : Les Principes constituent le rsultat de nombreuses annes de recherches et de discussions intenses de droit compar au sein dun groupe de travail compos de reprsentants de tous les principaux systmes juridiques du monde. Ils dictent le principe du Pacta Sunt Servanda en leur article 1.3 : Article 1.3 : Force obligatoire du contrat : Le contrat valablement form lie ceux qui lont conclu. Les parties ne peuvent le modifier ou y mettre fin que selon ses dispositions, dun commun accord ou encore pour les causes nonces dans ces Principes . Les Principes prvoient cependant des facults ouvertes au tribunal dagir en cas d avantage excessif en article 3.10.2 en lui prtant une mission dadaptation du contrat ou des pouvoirs dadaptation du contrat ou de la clause vise, en leur article 3.10.3. Fondamental pour notre propos est larticle 6, section 2 des Principes Unidroit, en ce quil dfinit la fois un principe de respect du contrat, une dfinition de la situation de hardship et les effets de cette situation dans lexcution du contrat par les parties. Cest ainsi que son article 6.1 dispose : Les parties sont tenues de remplir leurs obligations, quand bien mme lexcution en serait devenue plus onreuse, sous rserve des dispositions suivantes relatives au hardship .

Larticle 6.2.2 prvoit une dfinition de la situation de Hardship : Il y a hardship lorsque surviennent des vnements qui altrent fondamentalement lquilibre des prestations, soit que le cot de lexcution des obligations ait augment, soit que la valeur de la contreprestation ait diminu, et a) que ces vnements sont survenus ou ont t connus de la partie lse aprs la conclusion du contrat; b) que la partie lse na pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels vnements en considration; c) que ces vnements chappent au contrle de la partie lse; et d) que le risque de ces vnements na pas t assum par la partie lse. Les effets de la situation de hardship sont dfinis en article 6 .2.3 : 1) En cas de hardship, la partie lse peut demander louverture de rengociations. La demande doit tre faite sans retard indu et tre motive. 2) La demande ne donne pas par elle-mme la partie lse le droit de suspendre lexcution de ses obligations. 3) Faute daccord entre les parties dans un dlai raisonnable, lune ou lautre peut saisir le tribunal. 4) Le tribunal qui conclut lexistence dun cas de hardship peut, sil lestime raisonnable : a) mettre fin au contrat la date et aux conditions quil fixe; ou b) adapter le contrat en vue de rtablir lquilibre des prestations. Les grandes lignes du droit positif sommairement examines, dun droit positif dans lequel nous avons choisi dinclure prsent les Principes Unidroit, dans la mesure o ils deviennent une rfrence (et bien que la doctrine ne soit pas unanime quant lautorit de cette rfrence et quant sa porte), nous pouvons aborder le cur mme de ce qui nous proccupe dans cette tude, savoir la manire dont les juridictions arbitrales ont accueilli et tranch des litiges ns de circonstances exceptionnelles ou allgues comme telles par les parties. II. La jurisprudence arbitrale, ses positions et ses crations : Que le droit positif connaisse ou pas des attnuations au principe voqu du Pacta Sunt Servanda, les cas sont nombreux dans lesquels les arbitres du commerce international ont t saisis de situations qui se caractrisent soit par des difficults d excution telles que la poursuite ou lexcution devenant trop onreuse, une partie propose la rengociation de certaines conditions du contrat, lautre refuse ou ne ragit pas, ces situations finissant par aboutir des cas de blocage se caractrisant soit par une absence totale dexcution, soit par une excution partielle, soit par une dnonciation du contrat, soit encore par la notification par lune ou lautre des parties de sa rsiliation anticipe du contrat. Les cas sont nombreux galement dans lesquels les parties allgueront lappui de leurs prtentions linvalidit du contrat : cas de contrats non forms ou non validement forms, pour se soustraire leurs obligations. Les parties auront dans tous ces cas et lappui de leurs allgations invoqu soit ladage Rebus Sic Stantibus, soit la notion dImprvision, soit celle de circonstances imprvues, mais galement les situations et la notion de Hardship . Les juridictions arbitrales ont eu connatre de ces cas et se prononcer sur ces situations, dessinant peu peu une Lex Mercatoria qui en ce domaine revt une importance particulire non seulement pour

la thorie des obligations en gnral mais encore pour la poursuite et lexcution doprations internationales de grande envergure, dont limpact est tel que les enjeux conomiques ne peuvent en tre ignors. Nous examinerons la fois les questions primordiales qui se posent aux arbitres en ce cas, dont celle du droit applicable la question quils doivent trancher, mais encore la manire dont ils accueillent les demandes et dont ils y rpondent, dessinant en cela des constellations de rponses la fois originales mais galement source de principes qui se voient raffirms et pour certains prciss. II. 1 Impact du droit applicable : A titre prliminaire de leur travail, se trouvera la dtermination du droit applicable, non seulement le droit matriel applicable au fonds du litige, mais encore le droit procdural dont limpact sera dune importance capitale au moment de lexcution de la sentence arbitrale. Citons pour mmoire que dans nombre de sentences analyses par les auteurs des recueils, le tribunal sappesantit sur le fait que les cocontractants nont pas dtermin le droit applicable au fonds du litige, ajoutant leur dtermination ou la lui substituant, le choix du rglement de la Cour darbitrage de la CCI, ou encore celui des Usages et Pratiques du commerce international, s attribuant dans des circonstances exceptionnelles des pouvoirs damiable composition, en esprant peut tre et par ce biais se donner plus de chance daborder des questions dexcution du contrat en difficult, non prvues par un droit national spcifique. Les arbitres ont-ils toute latitude ? Nous observerons que quand bien mme ils se voient accorder les pouvoirs damiables compositeurs, ils motivent leur solution par souci des questions dordre public et bien entendu des questions dordre public du pays dexequatur de la sentence. Quand les pouvoirs damiables compositeurs ne leur sont pas accords, et que les parties ont dsign un droit applicable, ils accorderont nanmoins un soin spcial la dtermination du contenu de ce droit et sa coexistence possible, sa compatibilit avec les usages et coutumes, la lex mercatoria, ou aux autres demandes invoques par les parties pour asseoir leurs droits. Les sentences CCI 2216 et 4761 illustreront ces rflexions. Dans une affaire CCI 2216, dont la sentence a t rendue en 1974 (Clunet 1975-917, commentaires Yves Derains), cest loccasion dun contrat de fourniture de ptrole sign entre une socit dun pays producteur et une socit norvgienne que le tribunal arbitral a eu connatre dun refus dexcution par la socit norvgienne de son obligation de prendre livraison, et dexaminer avant de rsoudre les questions de fond, la question du droit applicable. Il semble en effet que la clause attribuait comptence au droit du pays producteur mais galement donnait aux arbitres les pouvoirs damiables compositeurs. Le tribunal se devait de dterminer les rles qui devaient respectivement tre ceux du droit et ceux de lquit dans la manire dont ils trancheraient du litige. Les auteurs analysant la sentence rapportent ce sujet la motivation du tribunal : Attendu quaux termes de larticle 19 du contrat du il est stipul dune part, que le droit en vigueur en (pays producteur) est applicable pour le rglement de tout diffrend et, dautre part, que les arbitres auront pouvoir damiables compositeurs ; Attendu que le droit (du pays producteur), nexclut pas lamiable composition ; Que ds lors le recours lamiable composition dans la mesure o les arbitres ne passent pas outre aux rgles impratives du droit (du pays producteur) laisse la facult dcarter les rgles dites suppltives et de statuer en quit .

Une autre affaire significative de limportance du droit applicable en la matire est laffaire CCI 4761 dont la sentence tait rendue en 1987 (Kluwer, Recueil des sentences arbitrales de la CCI, 1986-1990, commentaires Sigvard Jarvin), et dans laquelle les parties (lune italienne, lautre lybienne) avaient prvu que le droit applicable serait le droit lybien, les arbitres devaient statuer dans une sentence partielle que les principes gnraux du droit seraient applicables. Lobjet du litige portait sur des questions de rvision de prix (non prvues contractuellement mais traites de manire subsquente par avenant), sur une rsiliation anticipe de contrat survenue ce sujet et sur une action corrlative en dommages et intrts. Dans cette affaire telle quelle est reporte, le tribunal effectue un vritable tour de force en accueillant la thorie de limprvision, en fondant sa motivation sur le fait que le principe du Pacta Sunt Servanda reconnu en droit lybien trouve sa limite dans un principe suprieur qui est celui de bonne foi. Quainsi, le droit lybien ne sopposait pas une rvision du prix en cas de survenance de circonstances extraordinaires et imprvisibles. Le tribunal gnralise sa dmarche dans les solutions au litige en assoyant sur les dispositions du droit libyen le fait que le crancier se doit de prendre toutes les mesures en son pouvoir pour rduire lampleur du prjudice quil subit. Le Tribunal Arbitral rappellera galement la disposition du droit libyen qui oblige le crancier prendre toutes les mesures en son pouvoir pour rduire lampleur de son prjudice . Il sagit l dun usage du commerce international fort connu, celui connu en droit anglo-saxon sous le principe du mitigation of losses . Dernier exemple illustant la considration accorde au droit applicable sur ces questions, laffaire CCI 5953 dont la sentence a t rendue en 1998 (Kluwer, Recueil des sentences arbitrales de la CCI, 19861990, commentaires Yves Derains) : Appel se prononcer par une sentence partielle sur le droit applicable, larbitre dcida que le litige serait rgl selon les seuls usages du commerce international autrement dnomms lex mercatoria . La prcaution prliminaire observe par le tribunal tant celle de lexamen du droit applicable et de sa dtermination le cas chant, il reste examiner les solutions de fond qui ont t donnes sur les questions dImprvision par les arbitres du commerce international. II. 2 les positions et crations de la jurisprudence arbitrale : Les sentences recenses sur ces questions sont des sentences rendues sous les auspices de la Chambre de Commerce Internationale, et stalent sur une priode de 1972 2001. Nous ne disposons pas de sentences plus rcentes en la matire. Les solutions observes se caractrisent lanalyse par des tendances qui dgagent a) une grande fermet quant lapplication du principe Pacta Sunt Servanda, et b) des solutions qui tmoignent dune certaine crativit dans le rejet de ladage Rebus Sic Stantibus et des motivations trs dveloppes.

II.2. a) La fermet dapplication du principe : Cette fermet repose sur la loi dairain selon laquelle le contrat ngoci et sign par les parties doit tre excut. Cette conviction contraint les arbitres utiliser le principe du Pacta Sunt Servanda dans deux

sens opposs, soit pour interdire la rvision la partie qui linvoque pour se soustraire lexcution dun contrat devenu contraire son intrt conomique, soit au contraire pour consentir la rvision au profit de celui qui justifie que sans cette rvision, le contrat ne pourrait tre excut. Les affaires qui suivent illustreront la mise en uvre de cette dmarche. Dans laffaire prcdemment cite (affaire 2216-1974), les arbitres ont tenu linexcution du contrat comme injustifie et ont affirm le principe Pacta Sunt Servanda . Ils auront aussi not labsence de dispositions contractuelles (clause dindexation ou de rvision de prix) dans le contrat des parties et conclu la volont dlibre des parties de ne pas prvoir les consquences de circonstances exceptionnelles sur lexcution de leur contrat, ce faisant, de le faire ainsi chapper aux principes applicables en la matire, savoir le respect des engagements pris. Une autre affaire (affaire 1512-1974) (Clunet 1974.905) dans laquelle les arbitres ont conclu lapplication de la common law of england (comme law of India and Pakistan) voyait galement le principe reconnu et la position affirme selon laquelle seules des circonstances exceptionnelles peuvent justifier le fait de mettre un terme au contrat pour circonstances imprvues. Dans une affaire ultrieure, (affaire 2708-1977) (Clunet 1976), le tribunal affirme nouveau et en application du droit franais, le principe de la force obligatoire des accords contractuels. Comme dans les sentences voques prcdemment, les arbitres analysent labsence de dispositions expresses des parties comme une volont dlibre dcarter la rvision du contrat pour circonstances exceptionnelles en mme temps quils raffirment la prsomption de comptence des praticiens du commerce international. Le Tribunal Arbitral a examin tout dabord largument selon lequel les contrats de vente contenaient implicitement une rfrence au principe rebus sic stantibus . Il est apparu que ce principe est inconnu de la thorie franaise des contrats qui, au contraire, souligne fortement la force obligatoire des accords contractuels. Dans le domaine commercial tout particulirement, les circonstances fluctuantes constituent une incitation des plus grandes la conclusion des contrats, chaque partie escomptant un bnfice des changements de cours, tout en acceptant implicitement le risque quun tel changement lui soit favorable. Afin de limiter ce risque, les parties sont libres dinclure dans leurs accords des clauses telles que les clauses dchelle mobile ou les clauses prvoyant la rsiliation automatique du contrat au cas o il deviendrait par trop ruineux pour lun des cocontractants. Aucune clause de ce type na t insre dans les contrats de vente conclus par les parties dans la prsente affaire. Il en dcoule que les conditions de ces contrats doivent tre considres comme obligatoires, quelles que soient les circonstances conomiques et leur volution. Dans une autre affaire (affaire 5485-1987) (Kluwer 1989, Yearbook Commercial Arbitration), il est rapport que le tribunal arbitral se rfrant au droit espagnol pour le fond du litige, tablit non seulement la validit du contrat qui tait conteste, mais encore que le principe du Pacta Sunt Servanda engendre une obligation dexcution de la part des parties. Le tribunal va encore plus loin en affirmant la ncessit de lexcution de bonne foi, et la compensation en cas de non excution comme simposant au lieu de la rsiliation unilatrale (ce qui avait t le cas). Whereas the rule pacta sunt servanda implies that the contract is the law of the parties, agreed to by them for the regulation of their legal relationship, and generates not only the obligation of each party to a contract to fulfill its promises, but also the obligation to perform them in good faith, to compensate for

the damage caused to the other party by the non-fulfillment and to not terminate the contract unilaterally except as provided for in the contract. These principles are also part of Spanish law. Dans cette affaire qui opposait des parties dans un dossier de joint-venture, et de dtermination des bnfices distribuables, le tribunal tablit que la partie dfenderesse tait en rupture de ses obligations en refusant de voter pour la distribution de dividendes. Pour aller plus loin encore dans le sens de lexcution des obligations contractuelles, le tribunal se livre une consultation du droit espagnol pour conclure la prise en considration des usages et coutumes afin de dterminer le montant des dividendes distribuables et combler le vide contractuel. C'est--dire que le tribunal fort de sa volont dapplication du principe du Pacta Sunt Servanda sattribue des pouvoirs de rvision du contrat dont la justification se trouve dans le respect du contrat. Dans une autre sentence rendue en 1989, les dveloppements auxquels arrive le tribunal sont aussi dintrt (affaire 5953, Kluwer 1986-1990, Recueil des sentences arbitrales de la CCI, commentaires Yves Derains) puisque cest au nom du principe de lexcution du contrat que le tribunal conclue aux obligations qui simposent aux parties, et qui sont la fois des obligations de ngocier, que le tribunal tient pour obligation de rsultat, et laffirmation de lintensit de cette obligation dans un contrat de fournitures, qui fait de la ngociation un mcanisme fondamental dexcution du contrat. Le mme principe est raffirm ultrieurement dans une sentence CCI (affaire 8486-1996) (Kluwer 1996-2000, Recueil des sentences arbitrales de la CCI) dans laquelle le tribunal refuse de librer lacheteur qui a invoqu limprvision de son obligation dexcution. Le tribunal statuant en droit nerlandais affirme le principe nerlandais du Pacta sunt servanda et affirme que la rsiliation de contrat pour circonstances imprvues ne doit tre accepte que dans des cas trs exceptionnels, rappelant ainsi la jurisprudence de laffaire CCI 1512. Le tribunal maintient sa position alors mme que le dfendeur invoquait devoir tre relev de ses obligations pour des raisons dimprvision. Le tribunal ajoute quil ne suffit pas pour en tre relev que le poids conomique de lexcution soit suprieur pour lune ou lautre des parties : Art. 6.2.1 of the UNIDROIT Principes expressly provides that the mere fact that the performance of the contract entails a higher economic burden for one of the parties does not suffice to assume that there is harship. Et encore the circumstances raised by the defendant fall within the economic risk to be borne by the defendant. Toutesces positions tmoignent de la vigueur avec laquelle le principe est affirm. Ceci dit, les arbitres se livrent avec bienveillance lanalyse des circonstances allgues en faveur de limprvision, quelles se prsentent comme lallgation de circonstances exceptionnelles, celles de harship ou sous ladage Rebus sic Stantibus. Il convient dexaminer avec quel soin ils sy attachent. II.2. b) Les solutions et crations de la jurisprudence arbitrale : Peu peu et dans le temps, les arbitres ont successivement tenu et affirm les principes suivants : Labsence de clause dindexation ou de rvision dans un contrat tmoigne dune volont des contractants, et cette absence est significative de la volont des parties de refuser une inxecution fonde sur la thorie de limprvision. Les arbitres ont affirm et seront en cela suivis par la suite, que les oprateurs du commerce international connaissent les risques auxquels ils sexposent, et que les dispositions de leur contrat tmoignent en cela dune prsomption de leur volont que lon ne saurait exclure. Dans laffaire 1512 dj cite, ils affirmaient ainsi que les parties prennent le risque dans les affaires internationales dexcuter le contrat, moins de prvoir une rpartition des risques diffrente.

Cette position sest trouve raffirme en 1975 (affaire 2404)(Clunet 1976) lorsque le tribunal arbitral a refus daccepter lallgation de circonstances exceptionnelles et du principe Rebus Sic Stantibus la cause soumise, en justifiant sa position par le fait quil ny avait pas dans le contrat de provisions expresses pour adapter le contrat aux circonstances imprvues . La sentence carte ladaptation du contrat en la fondant sur la volont des parties. Dans un autre dossier (2508-1976) (Clunet 1977), cest au contraire au nom de lassouplissement au principe Pacta sunt Servanda, que les arbitres ont jug que dans la rengociation du contrat, les parties ont une obligation de ngocier de bonne foi. Le tribunal sappesantit dans cette espce sur les consquences dommageables dune ngociation du contrat non mene conformment ce principe dans la mesure o elle a un effet direct sur lexcution des obligations souscrites. La demande de Y devait dailleurs, conformment la bonne foi, se limiter non seulement ce qui tait raisonnable, mais encore, ce qui tait strictement ncessaire pour que lexcution du contrat ne devienne pas manifestement inquitable . Les obligations de bonne foi sont souvent cites par les tribunaux arbitraux : elles ltaient dans la sentence qui a t cite ci-dessus, elles seront raffirmes en 1987 dans une affaire 4761(Kluwer 19861090, Recueil des sentences arbitrales de la CCI, commentaires sigvard Jarvin) o le tribunal arbitral affirme non seulement que le respect du principe Pacta sunt Servanda trouve sa limite dans un principe suprieur de bonne foi, mais encore que les parties ont lobligation de rengocier et de cooprer de bonne foi pendant lexcution du contrat, cette coopration sentendant dune obligation de ngocier les rvisions de prix en cas de circonstances extraordinaires et imprvisibles. A dfaut dexcution, le tribunal arbitral a jug dans l affaire 5485 dj cite que les parties ont une obligation de compensation en cas de non excution et non une facult de rsiliation unilatrale du contrat. Dans cette espce le tribunal utilisera les Usages (le tribunal ayant conclu la prise en considration de ceux-ci dans le droit espagnol applicable au fonds du litige) pour combler le vide contractuel et cest ainsi quil dfinira dans cette espce le montant de dividendes distribuables dans une joint venture quand lopposition dune des deux parties portait sur le fait de voter en faveur dune distribution de dividendes. Le tribunal fixe le ratio du bnfice distribuable ainsi : The value of 75 percent has been retained, because according to the Tribunal, it is the normal ratio which has to be distributed in such circomstances. Les arbitres se sont positionns sur lexcution et sur labus de droit dans une affaire (4972-1989) en tablissant que les pouvoirs damiable compositeur qui lui sont confrs ne lautorisent pas rviser le contrat ; que nanmoins le principe du respect de la force obligatoire du contrat (et en ce cas le droit rsiliation automatique qui a t utilis par le dfendeur) doit tre modul en cas dabus de droit. On observera que la question labus de droit semble bien tre centrale dans cette dtermination que recherchent les arbitres et il serait bien utile de se proccuper de savoir si aprs tout, cette question dabus de droit, qui est au centre des notions dordre public, nest pas pour eux une immen e motivation dans leur dcision doctroi ou de non octroi de la rvision. le tribunal arbitral conclut(que la dfenderesse) ne lui parat pas stre conduite en conformit avec les usages de la profession qui sopposent tout usage brutal dun droit . Dans la mme ligne daffirmation de la bonne foi dans la ngociation, dans linterprtation et dans lexcution des contrats, les arbitres ont dans une espce dj cite (5953-1989) runi les deux

principes en affirmant que le principe pacta sunt servanda se devait dtre conu comme Pacta sunt Servanda bona fide . Sur la base de ce principe, le tribunal fait de lobligation de ngocier une obligation proche dune obligation de rsultat, et affirme son intensit en tant que mcanisme dexcution du contrat dans un contrat de fournitures. Dans une espce plus rcente pralablement cite (8486-1996) et alors que le dfendeur avait allgu lappui de ses prtentions les Principes Unidroit en ce quils reconnaissent que certains cas de hardship sont constitus quand lexcution du contrat implique un poids conomique suprieur pour lune des parties, le tribunal arbitral affirme ( au regard du droit nerlandais applicable ) la suprmatie du principe nerlandais de Pacta sunt Servanda sur ces principes allgus. Le tribunal dveloppera que la rsiliation pour circonstances imprvues ne doit tre accepte que dans des cas vraiment exceptionnels et alors mme que la performance implique un poids conomique suprieur pour lune des parties. Hence, the termination of a contract for unforeseen circumstances should be allowed only in truly exceptional cases (ICC Award N 1512, in Jarvin/Derains ; Collection of ICC Arbitral Awards 1990, p.3,4) Quant la rparation, le tribunal la limitait dans une espce (2404-1975), aux dommages prvisibles. Les tribunaux ont galement affirm que dans ces diffrends qui sont source de prjudice pour lune des parties, le crancier se doit de faire ce qui est en son pouvoir pour limiter lampleur de son prjudice, en se rfrant non pas aux principes gnraux du droit ou aux usages, mais directement aux dispositions de la loi matrielle applicable au contrat (Affaire 4761 cite).. ____________________ En conclusion cette Etude, nous nous posons un certain nombre de questions trs directement orientes par notre exprience de juriste dentreprise, en contact avec le poids de la ralit conomique, celle des marchs emports et dont lexcution va se poser, celle des relations avec des cocontractants qui dans certains cas restent incontournables. Tout dabord, comment expliquer une certaine rarfaction des affaires portant sur les questions dImprvision ? Quest-ce quelle sous-tend, si les dlais de publication et danalyse des sentences ntaient pas en cause, mais si vritablement, cest le temps et ses enseignements qui avaient opr dans le domaine du commerce international ? A ces questions nous tenterons une timide rponse, invitant le lecteur contribuer cette recherche de sens et nous avancerons deux hypothses : a) Lune consisterait penser que la jurisprudence arbitrale analyse, dont le travail est remarquablement fouill et motiv, a jou son rle, sest la fois dessine et fixe en la matire, laissant les oprateurs du commerce international matres de leurs choix et conscients de leurs responsabilits, surtout aprs la publication des Principes Unidroit. Les principes auraient t en effet raffirms par les arbitres du commerce international, ceux du professionnalisme qui rgne en la matire, ceux des enjeux conomiques obligeant lexamen des circonstances imprvues et leur traitement, ceux de laccord des parties pour examen de telles

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ventualits et le protocole quelles se proposent de suivre en cas de situation de blocage. Ainsi donc, il y aurait moins de cas de litiges portant sur des questions dimprvision parce quil y a moins dimprvision et que les parties lintgrent dans leur rflexion au lieu de laisser au hasard le soin de cristalliser les risques quelles apprhendent sans connaissance et sans volont dtermine de les circonscrire. b) Lautre consisterait avancer que les difficults conomiques qui frappent le commerce international, les fusions qui depuis plus de quinze ans se sont intensifies, ont forcment amenuis le tissu des cocontractants possibles. Dans un contexte pareil, la recherche de qualit dans lchange contractuel, le maintien et la prennit des relations conomiques auraient tendance prvaloir et avoir un impact sur la responsabilisation des acteurs. Jouer ainsi le jeu de la ngociation, simpliquer dans la rengociation afin de tout faire pour sauver le contrat deviennent des attitudes plus frquentes, plus valorises que celle de prendre le risque dune rsiliation unilatrale. Le gut actuel pour la mdiation en France et dans le monde naurait pas pour seule justification de contribuer allger la charge des juridictions tatiques, il serait la traduction dune tendance la prennit dans la vie des affaires et porterait la marque de besoins plus profonds, rvlateurs dune tendance conomique et comportementale dans la vie des affaires. Ces hypothses restent vrifier, mme si le juriste et le philosophe qui sommeille en tout juriste aimeraient bien pouvoir dire avec nos auteurs : Je nentreprendrai guerre que je naie essay tous les arts et moyens de paix , Rabelais (Gargantua).

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