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Os Princpios Constitucionais Norteadores do Direito de Famlia

Primeiramente, antes de discorrer a respeito do instituto, importante destacar que com o passar dos anos, dentro do seu conceito jurdico, a famlia foi um dos organismos que mais sofreu alteraes, em virtude da mutabilidade natural do homem. Na poca do Estado liberal, o Cdigo Civil era tido como a Constituio privada, regulando as relaes entre pessoas com base numa igualdade formal, em que eram assegurados os direitos denominados de primeira gerao que no mbito dos direitos fundamentais, consignavam uma esfera negativa de proteo contra a ao do Estado. A separao entre o Estado e os indivduos foi se modificando com o passar do tempo com o surgimento dos direitos de segunda e terceira gerao, de tal maneira que aos poucos o Estado liberal foi cedendo espao ao Estado social, face s necessidades sociais que exigiam cada vez mais uma interveno efetiva do Estado no mbito privado, a fim de coibir desigualdades. Dessa forma at a chegada era do Estado Democrtico de Direito e da autonomia privada. Em que os direitos fundamentais, sobretudo o da dignidade humana e o da igualdade material, so efetivamente expressados na Constituio, e que sua carga axiolgica de seus princpios subordina toda a codificao do Ordenamento e os denominados microssistemas. A interveno do Estado nas relaes do direito de famlia segue a mesma trilha de proteo aos direitos fundamentais, aos valores da dignidade da pessoa e aos valores da famlia como base da sociedade. atravs da Constituio da Repblica que se estabelece uma direo para a interpretao da legislao ordinria sobre direito de famlia, a ponto de superar qualquer antinomia com a legislao infraconstitucional. Como exemplo temos o princpio da igualdade jurdica entre os cnjuges, expresso no artigo 226, 5 da Constituio de 1988, que suprimiu a norma inscrita no artigo 233 do Cdigo Civil de 1916. Com as alteraes advindas no Cdigo Civil de 2002, se buscou preservar a coeso familiar e os valores culturais, conferindo famlia um tratamento mais adequado realidade

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social, com o atendimento das necessidades dos filhos e levando em considerao o vnculo afetivo entre cnjuges ou companheiros. Contudo, extremamente recente que o direito de famlia passou a seguir seus prprios rumos. Este foi um marco, do momento em que deixou seu carter canonista e dogmtico intocvel no passado e adotou uma natureza contratualista, prevalecendo a liberdade para manuteno ou no do casamento. Tudo isto se deve s diversas transformaes sofridas, sendo elas histricas, culturais e sociais, permitindo sua adaptao realidade. A fora dos Princpios Constitucionais da famlia, adotados na Constituio de 1988, culminou, portanto, uma grande evoluo no direito de famlia. Como j afirmado anteriormente, o Cdigo Civil atual est imbudo deste esprito de constitucionalizao do direito de famlia, porm, como no podia deixar de ocorrer num sistema jurdico no qual sempre h espao para o aperfeioamento, surgem novas questes controvertidas que colocam prova o pensamento dos estudiosos. A fim de tecer um breve conceito e aprofundar nosso estudo, temos as palavras do aclamado civilista Caio Mrio da Silva Pereira, que dispe: (...) a famlia somente compreende as pessoas chamadas por lei a herdar umas das outras. Assim considerada, ora se amplia ora se restringe, ao sabor das tendncias do direito positivo, em cada pas e em cada poca (...). A partir deste entendimento podemos perceber, conforme o prprio doutrinador leciona, que o conceito de famlia pode variar dependendo da poca e da regio. E exatamente por isso, foi necessria evoluo da legislao neste ramo to importante, para que suas garantias jurdicas pudessem alcanar a todos, com enfoque nos princpios-valores que permeiam a sociedade. Percebemos tambm, que um dos resultados foi o reconhecimento de famlias alternativas, como no caso da unio estvel, cujo reconhecimento jurdico ocorreu aps um longo perodo de transformaes influenciado pelos costumes e, principalmente, pela religio. Como exemplo, tambm, vemos as unies homoafetivas, que atualmente tm sido reconhecidas na forma da unio estvel, gerando direitos civis e sucessrios de cunho patrimonial. Mas que, no entanto, tema ainda bastante divergente na doutrina.

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Aps observadas tais premissas sobre a constitucionalizao do direito de famlia, passemos ento individualizao dos princpios constitucionais, observando que, embora a Constituio de 1988 tenha reservado Captulo especialmente famlia, criana, ao adolescente e ao idoso em seus arts. 226 a 230, os princpios que regem o direito de famlia so encontrados em diversos pontos da Carta Magna. A partir daqui, relevante para nossa anlise o apoio da doutrina sobre o tema. Passemos, ento, exposio da viso dos doutos sobre a matria: Em levantamentos feitos por Maria Alice Zaratin Lotufo, temos o seguinte panorama de princpios constitucionais no direito de famlia: 1. A famlia que se origina pelo casamento continua prestigiada pelo Estado como

formadora da sua base social. 2. Reconhecimento e consequente proteo de outras formas de famlia, como a

monoparental, formada pelo pai ou me e seus respectivos descendentes e a unio estvel constituda entre o homem e a mulher. 3. Aceitao do planejamento familiar, onde homem e mulher decidem livremente se tero

ou como devero criar os filhos, objetivando a paternidade e a maternidade responsveis, cabendo ao Estado propiciar os recursos necessrios para a obteno desse fim. 4. 5. Admisso do divrcio como meio de dissolver o vnculo do casamento. Isonomia entre o homem e a mulher, abolindo as situaes discriminatrias e

atribuindo-lhes os mesmos direitos e deveres em todos os atos da vida civil, inclusive em relao ao direito matrimonial. 6. Igualdade de direitos entre os filhos, no havendo mais distino entre os advindos ou

no do casamento e os adotivos. A filiao deve estar ligada afetividade, no se permitindo hierarquia entre filhos; 7. Ampla proteo criana e ao adolescente, reconhecendo-lhes a prioridade de direitos,

com o objetivo de um desenvolvimento seguro, saudvel e digno.

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Maria Helena Diniz, em complemento, elenca os seguintes princpios de direito de famlia: a) Princpio da ratio do matrimnio e da unio estvel; b) Princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiro; c) Princpio da igualdade jurdica de todos os filhos; d) Princpio do pluralismo familiar; e) Princpio da Consagrao do poder familiar; f) Princpio da liberdade; g) Princpio do respeito da dignidade da pessoa humana.

Enquanto isso, Maria Rita de Holanda Oliveira enumera onze princpios constitucionais, in verbis:

1) Reconhecimento da famlia como instituio bsica da sociedade e como objeto de especial proteo do Estado (art. 226, caput); 2) A existncia e permanncia do casamento, civil ou religioso, como base, embora sem exclusividade, da famlia; 3) Competncia da lei civil para regular os requisitos, celebrao, eficcia do casamento e sua dissoluo; 4) Igualdade jurdica dos cnjuges (226, 5); 5) Reconhecimento, para fins de proteo do Estado, da entidade familiar formada pela unio estvel entre homem e mulher, assim como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (226, 3 e 4); 6) Possibilidade de dissoluo do vnculo matrimonial pelo divrcio (226, 6); 7) Direito de constituio e planejamento familiar, fundados nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito (226, 7);

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8) Igualdade jurdica dos filhos, proibidas quaisquer designaes discriminatrias (227, 6); 9) Proteo da infncia, como o reconhecimento de direitos fundamentais criana e ao adolescente, e responsabilidade da famlia, da sociedade e do Estado por sua observncia (227 e pargrafos); 10) Atribuio aos pais do dever de assistncia, criao e educao dos filhos (229); e 11) Proteo do idoso (230). Carlos Alberto Bittar exprime os princpios de forma mais precisa, em que prepondera o seguinte:

So as seguintes as regras fundamentais introduzidas pelo texto constitucional: a) a conceituao de famlia como base da sociedade e sob proteo do Estado (art. 226, caput); b) a instituio da famlia pelo casamento ( 1); c) a igualdade de direitos entre homem e mulher na sociedade conjugal ( 5); d) a dissolubilidade do vnculo matrimonial pelo divrcio ( 6); e) a paridade entre os filhos, havidos ou no no casamento, ou por adoo (art. 227, 6). Destarte, a Constituio reconheceu como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes no art. 226, 4, abaixo demonstrado: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Ou seja, toda vez que uma pessoa passar a conviver com um filho, seja ele biolgico ou no biolgico, ainda que sem a companhia de cnjuge ou companheiro, a regra incidir para assegurar a constituio de uma entidade familiar; em outras palavras, a norma constitucional incidir sobre esse suporte ftico concreto e o converter no fato jurdico por ela previsto, que passar a produzir os efeitos jurdicos por ela tutelados.

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Tal como foi reconhecida a unio estvel entre homem e mulher, esta para proteo do Estado, a par de outras regras sobre deveres da famlia, sobre planejamento familiar, sobre adoo e sobre mecanismos de defesa do menor e do idoso, arts. 226 e 227, e seus pargrafos. O princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiros um dos pontos de maior destaque na lida dos princpios constitucionais, porquanto esse princpio foi tratado de forma especial pelo legislador constituinte de 1988, estando intimamente ligado a razes histricas de domnio do sexo masculino. Cabvel, pois, so as ponderaes emitidas por Lourival Serejo sobre a igualdade dos cnjuges e sua evoluo. Que assim dispe: A Constituio de 1988 tratou seriamente o problema da igualdade dos cnjuges, abrigando em seu texto essa exigncia indiscutvel em tempo de globalizao. O inciso I, do art. 5, em consonncia com o 5, do art. 226, reflete a disposio do constituinte de 1988 em pr fim a uma discusso que j se tornava ultrapassada pelos fatos, de uma sociedade cada vez mais consciente de seus direitos. Na viso de Alvin Tofler, a conquista da igualdade plena uma reivindicao contempornea, resultante de avanos sociais, da globalizao dos meios de comunicao, da interao de culturas e a efetivao dos direitos fundamentais. A mulher, essencialmente do lar, na Segunda Onda, deu lugar a outro tipo de mulher, participante de uma famlia mais dinmica, a famlia da Terceira Onda. Nessa, no h lugar para a mulher submissa ao marido e escrava de filhos. Bem se faz lembrar que o poder anteriormente outorgado ao marido pelo Cdigo Civil de 1916, colocava a mulher em posio de indisfarvel submisso ao homem que estava totalmente dissociado do princpio da igualdade consagrada na Constituio de 1988, tornando-se, pois, inegvel o seu progresso. O Cdigo Civil de 2002, agora sob o prisma dos princpios constitucionais, mostra com clareza esta evoluo ao estabelecer a simetria dos cnjuges (e companheiros), onde as decises familiares so tomadas em conjunto, conforme disposto nos artigos 1.567 e 1.569. Observe que essa paridade entre os cnjuges repousa no s nas questes pessoais como tambm nas questes patrimoniais, consagrando a plenitude do princpio da igualdade

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entre homem e mulher, desdobrada em igualdade entre os cnjuges e obedincia a outro preceito fundamental consubstanciado na dignidade da pessoa, princpio inviolvel e indisponvel. No que pese o princpio da Famlia como base da sociedade observemos o texto Constitucional: art. 226 - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Em exame a esse princpio na viso de Pietro Perlingieri, a famlia como formao social garantida pela Constituio no por ser portadora de um direito superior ou superindividual, mas por ser o local onde se forma a pessoa humana. Em suas reflexes sobre a Constituio italiana, assevera da seguinte maneira: A famlia como formao social, como sociedade natural, garantida pela Constituio (...), no como portadora de um interesse superior e superindividual, mas, sim, em funo da realizao das exigncias humanas, como lugar onde se desenvolve a pessoa (...). A famlia valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conformao e de no contraditoriedade aos valores que caracterizam as relaes civis, especialmente a dignidade humana: ainda que diversas possam ser as suas modalidades de organizao, ela finalizada educao e promoo daqueles que a ela pertencem. O merecimento de tutela da famlia no diz respeito exclusivamente s relaes de sangue, mas, sobretudo, quelas afetivas, que se traduzem em uma comunho espiritual e de vida." Podemos concluir, portanto, que a essncia desse princpio repousa na promoo e na proteo pelo Estado do amplo desenvolvimento da pessoa e da promoo da dignidade dos membros da famlia, independentemente da sua forma de constituio.

Como exemplo, temos interessante decisum, na ADI 4.277 e ADPF 132, que melhor exprime:

O caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade, especial proteo do Estado. nfase constitucional instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais

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heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus institucional de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia. Famlia como figura central ou continente, de que tudo o mais contedo. Imperiosidade da interpretao no reducionista do conceito de famlia como instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento civil. Avano da CF de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo como categoria sciopoltico-cultural. Competncia do STF para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerncia, o que passa pela eliminao de preconceito quanto orientao sexual das pessoas. (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 55-2011, Plenrio, DJE de 14-10-2011.) No mesmo sentido: RE 687.432AgR, rel. min.Luiz Fux, julgamento em 18-9-2012, Primeira Turma, DJE de 2-10-2012; RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 168-2011, Segunda Turma, DJE de 26-8-2011.

Sobre o princpio da liberdade, Diniz vai ao encontro das observaes feitas sobre o princpio da famlia como base da sociedade, na medida em que consagra o poder de opo pela constituio de uma famlia pelo casamento ou pela unio estvel, tanto que o artigo 1.513 do Cdigo Civil de 2002 estabelece que defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia.

Na viso de Paulo Lbo, a liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituio, realizao e extino de entidade familiar, sem imposio ou

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restries externas de parentes, da sociedade ou do legislador; livre aquisio e administrao do patrimnio familiar; ao livre planejamento familiar; livre definio dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; livre formao dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; liberdade de agir, assentada no respeito integridade fsica, mental e moral. Como j dito, anteriormente o direito de famlia era extremamente rgido e esttico, no admitindo o exerccio da liberdade de seus membros, que contrariasse o exclusivo modelo matrimonial e patriarcal. A mulher casada era juridicamente dependente do marido e os filhos menores estavam submetidos ao poder paterno. No havia liberdade para constituir entidade familiar, fora do matrimnio. No havia liberdade para dissolver o matrimnio, quando as circunstncias existenciais tornavam insuportvel a vida em comum do casal. No havia liberdade de constituir estado de filiao fora do matrimnio, estendendo-se as consequncias punitivas aos filhos. As transformaes desse paradigma familiar ampliaram radicalmente o exerccio da liberdade para todos os atores, substituindo o autoritarismo da famlia tradicional por um modelo que realiza com mais intensidade a democracia familiar. Em 1962 o Estatuto da Mulher Casada emancipou-a quase que totalmente do poder marital. Em 1977 a Lei do Divrcio (aps a respectiva emenda constitucional) emancipou os casais da indissolubilidade do casamento, permitindo-lhes constituir novas famlias. Mas somente a Constituio de 1988 retirou definitivamente das sombras da excluso e dos impedimentos legais as entidades no matrimoniais, os filhos ilegtimos, enfim, a liberdade de escolher o projeto de vida familiar, em maior espao para exerccio das escolhas afetivas. O princpio da liberdade, portanto, est visceralmente ligado ao da igualdade. Face Constituio e nas atuais leis, Paulo Lbo enumera duas vertentes essenciais: a) Liberdade da entidade familiar, diante do Estado e da sociedade; b) e liberdade de cada membro diante dos outros membros e da prpria entidade familiar. A liberdade se realiza na constituio, manuteno e extino da entidade familiar; no planejamento familiar, que livre deciso do casal (art. 226, 7, da Constitui o), sem interferncias pblicas ou privadas; na garantia contra a violncia, explorao e opresso no seio familiar; na organizao familiar mais democrtica, participativa e solidria. O princpio

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da liberdade diz respeito no apenas criao, manuteno ou extino dos arranjos familiares, mas sua permanente constituio e reinveno. Tendo a famlia se desligado de suas funes tradicionais, no faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas, quando no repercutem no interesse geral. O princpio tambm se concretiza em normas especficas, como a do art. 1.614 do Cdigo Civil, que permite ao filho maior exercer a liberdade de recusar o reconhecimento voluntrio da paternidade feito por seu pai biolgico, preferindo que no seu registro de nascimento conste apenas o nome da me. Do mesmo modo, se o reconhecimento se deu quando o filho era menor, pode este impugn-lo, ao atingir a maioridade, o que demonstra que o estado de filiao no necessariamente uma imposio da natureza. Outro exemplo de valorizao da autonomia ou da vontade livre o direito concedido aos que se utilizarem da inseminao artificial para concepo do filho, inclusive da chamada inseminao artificial heterloga, mediante o consentimento do marido para que sua mulher utilize smen de outro homem, art. 1.597, V, do Cdigo Civil. Por outro lado, o princpio violado em normas que restringem desarrazoadamente a autonomia das pessoas, como se d com o art. 1.641, II, do Cdigo Civil, que no permite que o maior de 60 anos possa, livremente, escolher o regime matrimonial de bens. Agora falando do princpio da dignidade da pessoa, este, portanto, preceito fundamental basilar de todo o ordenamento jurdico positivo do Estado Democrtico de Direito, art. 1, III, CF. E, alm disso, preceito globalizado presidido nas Declaraes Internacionais de Direitos do Homem. Esse princpio tem sua matriz no pleno desenvolvimento de cada membro componente da famlia, como aponta Perlingieri: Os direitos atribudos aos componentes da famlia garantem, tutelam e promovem diretamente exigncias prprias da pessoa e no de um distinto organismo, expresso de um interesse coletivo superior, fundamento de direitos e deveres. A famlia no titular de um interesse separado e autnomo, superior quele do pleno e livre desenvolvimento de cada

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pessoa. Devem ser rechaadas, portanto, as vrias teorias que discorrem sobre um interesse familiar superindividual, de tipo pblico ou corporativo. Afirmou-se precedentemente a compresena da responsabilidade na liberdade individual: nesta base insere-se a exigncia de colaborao, de solidariedade e da reciprocidade, sem que elas cheguem a constituir um separado interesse familiar que possa ser oposto quele individual. Pode-se imaginar o interesse individual de cada familiar, alm disso, somente em relao quele dos outros familiares: diante da comunho material e espiritual, o interesse de cada um torna-se, o interesse dos outros; a convivncia (e as necessidades que o seu desenrolar manifesta) interiorizada. Mais uma vez Lbo, que descreve claramente sobre esta nova principiologia do direito de famlia: Um princpio, indica suporte ftico hipottico necessariamente indeterminado e aberto, dependendo a incidncia dele da mediao concretizadora do intrprete, por sua vez orientado pela regra instrumental da equidade, entendida segunda formulao grega clssica, sempre atual, de justia do caso concreto. Tome-se o exemplo do princpio da dignidade da pessoa humana, referido expressamente no 7 do art. 226 da Constituio; o casal livre para escolher seu planejamento familiar, mas deve faz-lo em obedincia ao princpio da dignidade da pessoa humana, cuja observncia confirmar o intrprete apenas em cada situao concreta, de acordo com a equidade, que leva em conta a ponderao dos interesses legtimos e valores adotados pela comunidade em geral. No exemplo citado, um princpio constitucional (a dignidade) est a limitar e a conformar outro princpio constitucional (a liberdade de escolha). Todavia, quase sempre os princpios so dotados de mesma fora normativa, sem qualquer hierarquia entre eles. Quando um entra em coliso com outro (dignidade de uma pessoa versus integridade fsica de outra), para que um seja prevalecente, resolvendo-se a aparente antinomia, o caso concreto que indicar a soluo, mediante a utilizao pelo intrprete do instrumento hermenutico de ponderao dos valores em causa, ou do peso que o caso concreto provocar em cada princpio.

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A famlia, numa viso focada nos princpios constitucionais, o instrumento de promoo da personalidade e pleno desenvolvimento material, intelectual e social de seus membros, ficando o Estado responsvel pela adoo de polticas que propiciem o ambiente para a concretizao desse desenvolvimento. Nesse aspecto, conclumos que a evoluo do pensamento da sociedade trouxe como resultado a evoluo das normas jurdicas aplicveis famlia, tendo chegado ao ponto em que se pode afirmar a existncia do Direito Constitucional de Famlia. A famlia patriarcal cedeu lugar famlia denominada pela doutrina de famlia nuclear ou instrumental, vale dizer, aquela que prima acima de tudo pela dignidade de seus membros e seu pleno desenvolvimento como pessoa. Todos os princpios constitucionais listados esto estreitamente ligados uns aos outros, de tal forma que pode-se afirmar a existncia de uma unidade de princpios. Em que os mesmos coexistem em harmonia, como um escudo protetor contra qualquer violao pelo ordenamento jurdico infraconstitucional.

Da Dignidade da pessoa humana x A necessidade de vnculo familiar

O homem um animal social, j dizia Aristteles. E em seu ponto de vista a sociabilidade faz parte da natureza humana. Afirma:

a cidade uma criao natural, e que o homem por natureza uma animal social, e que por natureza e no por mero acidente, no fizesse parte de cidade alguma, seria desprezvel ou estaria acima da humanidade [...] Agora evidente que o homem, muito mais que a abelha ou outro animal gregrio, um animal social. Como costumamos dizer, a natureza no faz nada sem um propsito, e o homem o nico entre os animais que tem o dom da fala. Na verdade, a simples voz pode indicar a dor e o prazer, os outros animais a possuem (sua natureza foi desenvolvida somente at o ponto de ter sensaes do que doloroso ou agradvel e extern-las entre si), mas a fala tem a finalidade de indicar o conveniente e o nocivo, e portanto tambm o justo e o injusto; a caracterstica especifica do homem em comparao com os outros animais

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que somente ele tem o sentimento do bem e do mal, do justo e do injusto e de outras qualidades morais, e a comunidade de seres com tal sentimento que constitui a famlia e a cidade. (Poltica, I, 1253b, 15). Neste foco introdutrio sobre o tema, importante citar, tambm, Eugnio Mussak, que entende: Somos sociais no apenas porque dependemos de outros para viver, mas porque os outros influenciam na maneira como convivemos conosco mesmos e com aquilo que fazemos.

Ao falarmos da instituio familiar em compreenso ao princpio da dignidade humana no vemos alternativa que no nos remeter a um perodo histrico anterior ao surgimento do prprio Estado de direito. E isto se d pelo fato que, desde as primeiras verificaes sobre a ocupao do homem no nosso planeta, pode-se perceber a existncia de um agrupamento de pessoas visando o auxlio mtuo e a perpetuao da espcie. Como prova, podemos citar as denominadas pinturas rupestres, nas quais se faz possvel verificar desenhos representando homens e mulheres, adultos e crianas, desempenhando das mais variadas atividades em conjunto. Contudo, em face da escassez de documentos fticos comprobatrios acerca de origem da famlia no mundo Ocidental, no h como se traar um linear histrico perfeito que melhor exemplifique desde seus primrdios. Assim dispunha Caio Mrio: Quem rastreia a famlia em investigao sociolgica, encontra referncias vrias a estgios primitivos em que mais atua a fora da imaginao do que a comprovao ftica; mais prevalece a generalizao de ocorrncias particulares do que a induo de fenmenos sociais e polticos de franca aceitabilidade. Para Marcassa, um dos precursores a se aventurar nesta seara foi Frederich Engels, em sua obra intitulada A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado, na qual descreve os trs estgios pr-histricos pelo qual teria passado a cultura e os respectivos modelos de famlias predominantes de cada poca, que segundo a concepo de Morgan so as seguintes: o Estado Selvagem, que preponderou a famlia consangunea, em que era comum a relao carnal entre os familiares; na Barbrie, deu-se incio s relaes entre os grupos,

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originando as chamadas gens, em que a famlia tinha origem na matriarca, sendo aps, substituda pela famlia sindismica que era o matrimonio por pares, mas presente ainda a figura da poligamia como direito exclusivo dos homens; e a Civilizao, que prevaleceu o modelo monogmico de famlia. Angels, no prefcio de sua obra de 1891, escreveu que o incio do estudo da histria da famlia somente se deu por volta de 1860, com a obra de Bachofen, intitulada Direito Materno. Bachofen sustentava a tese Matriarcal Estado Brbaro -, onde no estado primitivo das civilizaes, os grupos familiares tinham sua origem na matriarca, ou seja, a famlia se originava da me. Naquela poca, as mulheres se relacionavam com qualquer homem que integrasse a tribo a que pertenciam, era a chamada endogamia, e, como consequncia, era possvel se conhecer com certeza, apenas a me da criana gerada, arcando sozinha a genitora com o sustento, zelo e carinho para com seu filho. E segundo explica Venosa, com o passar dos tempos, na vida primitiva, [...] com as guerras, a carncia de mulheres e talvez uma inclinao natural, os homens passaram a buscar relaes com mulheres de outras tribos, antes que em seu prprio grupo . Este fenmeno, [...] os historiadores fixam como a primeira manifestao contra o incesto no meio social . Levando o homem a constituir relaes mais estveis com as mulheres, com carter de quase exclusividade, que fora o nascedouro das relaes individuais, ou seja, da monogamia. Formando, assim, a Famlia Sindismica, na qual o homem passa a viver com uma mulher principal, porm, tal fato no aboliu a figura da poligamia e da infidelidade, constituindo estes costumes, agora, em direitos exclusivos dos homens, sendo de outro norte, exigido maior rigor no que tange a fidelidade das mulheres aos seus respectivos companheiros, sendo elas cruelmente castigadas em caso de adultrio. a partir deste ponto que se tem o nascimento do conceito de famlia patriarcal romana, modelo adotado pelo mundo ocidental. Em oposio ao que ocorre com a tese anterior, o modelo patriarcal - que at muito perdurou em nossa sociedade possui muitos e variados registros histricos que contribuem para enriquecer em detalhes as vrias etapas pelas quais esta forma de famlia adquiriu ao longo do tempo.

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Podemos concluir com essa viso histrica que, a famlia, portanto, um evento, facto, que se funda em dados biolgicos, psicolgicos e sociolgicos, e que se demonstra como instituio fundamental e sagrada, carecendo, portanto de proteo do Estado para lhe conceder as necessrias condies para gerar um indivduo apto ao convvio em sociedade. A partir do ponto de vista genrico e biolgico, o j citado douto. Caio Mrio, classifica: Considera-se famlia o conjunto de pessoas que descendem de um tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cnjuge, aditam-se os filhos do cnjuge (enteados), os cnjuges dos filhos (genros e noras), os cnjuges dos irmos e os irmos dos cnjuges (cunhados). Contudo, para a maioria dos doutrinadores esta viso equivocada, por muito se assemelhar com a figura, j comentada, da Gens romana ou da Genos grega mais que com a famlia de fato. A partir da tica antropolgica e social, define Euclides Benedito de Oliveira: Famlia o ponto de convergncia natural dos seres humanos. Por ela se renem o homem e a mulher, movidos por atrao fsica e laos de afetividade. Frutifica-se o amor com o nascimento dos filhos. No importam as mudanas da cincia, no comrcio e na indstria humana, a famlia continua sendo o refgio certo para onde correm as pessoas na busca de proteo, segurana, realizao pessoal e integrao no meio social. Em face disto, a Constituio de 1988 em contrapartida a todas as normas discriminatrias, individualistas e extremamente patrimoniais que ainda perduravam nesta poca, abriu os horizontes ao instituto da famlia, vindo amparar suas reais necessidades, protegendo as relaes familiares no mais apenas enquanto instituto, mas para promover sua prpria funcionalidade, ou seja, busca-se agora promover a dignidade da pessoa humana enquanto parte integrante de uma famlia. A construo do conceito de dignidade humana teve como um dos seus precursores o filsofo Kant, sendo tal conceito consubstanciado no ideal de liberdade e igualdade. Denise Muller dos Reis Pupo ainda explica: [...] a liberdade que determina a ao humana (moral) e a autonomia da vontade essa entendida como a capacidade do indivduo em deliberar sobre seus objetivos de vida e agir no

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sentido de sua realizao o nico princpio de todas as leis morais, gerando para o ser humano a responsabilidade por seus projetos existenciais. Tal perspectiva identifica liberdade e autonomia com individualidade e pluralidade: o ser humano nico e nicos so todos os seres humanos. A Constituio de 1988, considerada da Era Moderna, nasceu desta ideia, que era um dos Princpios que norteavam a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas Naes Unidas em 1948, que consagrou a dignidade como valor essencial do ser humano, sendo adotada como um dos pilares de sustentao do Estado Democrtico de Direito, e um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. Guilherme Calmon Nogueira da Gama retrata com brilhantismo a relevncia do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana para a nova ordem Constitucional, seno vejamos: A dignidade da pessoa humana, colocada no pice do ordenamento jurdico, encontra na famlia o solo apropriado para o seu enraizamento e desenvolvimento, da a ordem constitucional dirigida ao Estado no sentido de dar especial e efetiva proteo famlia, independentemente da sua espcie. Assim, a rea da famlia, sem dvida, era a que mais clamava por mudanas, afinal, a norma jurdica maior do Estado j no conseguia mais cumprir a funo que lhe era atribuda, qual seja, a de regular a vida em sociedade, pois grande era a disparidade dos acontecimentos que vinham ocorrendo no meio social, desde os que buscavam reconhecimento de suas unies no advindas do matrimnio, das mes que sozinhas criavam os filhos sem proteo alguma do Estado, aos filhos frutos de relacionamentos fora do casamento que lutavam pelos seus direitos de reconhecimento e de tratamento igualitrio. Nota-se que em poucas dcadas os paradigmas do direito de famlia foram inteiramente modificados. E, em resposta a todos esses outros anseios sociais, com fatos e valores agora absolutamente diversos daqueles encontrados do final do sculo XIX e incio do sculo passado - que era marcado por valores tradicionais como o respeito, obedincia e submisso -, foi elaborada e aprovada a Constituio de 1988, sendo descrita, em linhas gerais, com maestria por Denise Muller dos Reis: As relaes informais ganharam tratamento jurdico atravs da construo doutrinria e jurisprudencial dos Tribunais que a partir do julgamento de casos concretos, tentava corrigir as

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injustias que a falta de legislao especfica impunha, concedendo, por exemplo, alguns direitos concubina, como a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. As reiteradas decises no mesmo sentido, que datam dos anos 60, deu origem a uma Smula no Supremo Tribunal Federal - STF que passou a ser aplicada nos diferentes Tribunais brasileiros (Smula 380 do STF, aprovada na Sesso Plenria de 3 de abril de 1964). Seguindo a tica de Paulo Lbo, a dignidade da pessoa humana o ncleo existencial que essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gnero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteo e intocabilidade. Assim, viola o princpio da dignidade da pessoa humana todo ato, conduta ou atitude que coisifique a pessoa, ou seja, que a equipare a uma coisa disponvel, ou a um objeto. De acordo com a filosofia de Habermas, para quem deve ser feita distino entre a dignidade da vida humana e a dignidade da pessoa humana, esta garantida juridicamente a toda pessoa. As manipulaes genticas impulsionaram essa distino, pois o embrio no pessoa, mas goza da dignidade da vida humana. Somente a partir do momento em que a simbiose com a me rompida que a criana entra num mundo de pessoas, que vo ao seu encontro, que lhe dirigem a palavra e podem conversar com ela. A doutrina destaca o carter intersubjetivo e relacional da dignidade da pessoa humana, sublinhando a existncia de um dever de respeito no mbito da comunidade dos seres humanos. Nessa dimenso, encontra-se a famlia, como o espao comunitrio por excelncia para realizao de uma existncia digna e da vida em comunho com as outras pessoas. Na famlia tradicional, a cidadania plena se concentrava na pessoa do chefe, o patriarca, dotado de direitos que eram negados aos demais membros, a mulher e os filhos, cuja dignidade humana no podia ser a mesma. O espao privado familiar estava vedado interveno pblica, tolerando-se a subjugao e os abusos contra os mais fracos. No estgio em que vivemos, o equilbrio civil tem matriz na garantia do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que integram a comunidade familiar, ainda to duramente violada na realidade social. Em especial s crianas.

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Assim como afirma Lbo, concretizar esse princpio um desafio imenso, ante a cultura secular e resistente. No que respeita dignidade da pessoa da criana, o artigo 227 da Constituio expressa essa viragem, configurando seu especfico bill of rigths, ao estabelecer que dever da famlia assegurar-lhe com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc -la salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. No um direito oponvel apenas ao Estado, sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da prpria famlia. Temos assim uma espetacular mudana de paradigmas. Na viso tradicional, a famlia era concebida como totalidade na qual se dissolviam as pessoas que a integravam, especialmente os desiguais, como a mulher e os filhos. Desde a colonizao portuguesa, a famlia brasileira, estruturada sob o modelo de submisso ao poder do patriarca, no era o mbito adequado de concretizao da dignidade das pessoas. Somente com o advento do Estatuto da Mulher Casada de 1962, da Lei do Divrcio de 1977 e da Constituio de 1988, neste ltimo sculo, houve uma mudana brusca, no sentido de emancipao e revelao dos valores pessoais. Atualmente, a famlia converteu-se em locus de realizao existencial de cada um de seus membros e de espao preferencial de afirmao de suas dignidades. Dessa forma, os valores coletivos da famlia e os pessoais de cada membro devem buscar permanentemente o equilbrio, em clima de felicidade, amor e compreenso. Consumaram-se na ordem jurdica as condies e possibilidades para que as pessoas, no mbito das relaes familiares, realizem e respeitem reciprocamente suas dignidades como pais, filhos, cnjuges, companheiros, parentes, crianas, idosos, ainda que a dura realidade da vida nem sempre corresponda a esse desiderato. A famlia, tutelada pela Constituio, est funcionalizada ao desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que a integram. A entidade familiar no tutelada para si, seno como instrumento de realizao existencial de seus membros.

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No tocante aos direitos da criana, a Conveno de 1990 declara que a criana deve ser preparada individualmente para uma vida individual em sociedade, respeitada sua dignidade. O Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990 tem por fim assegurar todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana dessas pessoas em desenvolvimento (art. 3) e a absoluta prioridade dos direitos referentes s suas dignidades (arts. 4, 15 e 18). O Cdigo Civil de 2002, cuja redao originria antecedeu a Constituio, no faz qualquer aluso expressa ao princpio; todavia, por fora da primazia constitucional, este como os demais princpios determinam o sentido fundamental das normas infraconstitucionais. No sistema jurdico brasileiro, o princpio da dignidade da pessoa humana est indissoluvelmente ligado ao princpio da solidariedade.

Princpio da Afetividade

Conforme Paulo Lbo, este princpio recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituio de 1988 e resultou da evoluo da famlia brasileira, nas ltimas dcadas do sculo XX, refletindo-se na doutrina jurdica e na jurisprudncia dos tribunais. O princpio da afetividade especializa, no mbito familiar, os princpios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, e entrelaa-se com os princpios da convivncia familiar e da igualdade entre cnjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e no exclusivamente biolgica da famlia. A evoluo da famlia expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afinidade (este no sentido de afetividade). A luz do entendimento da douta. Maria Berenice Dias, os vnculos afetivos no so uma prerrogativa da espcie humana, pois como j vimos, o acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrncia do instinto de perpetuao da espcie, seja pela verdadeira averso solido. Tanto que, se tem por natural a idia de que a felicidade s pode ser encontrada a dois, como se existisse um setor da felicidade ao qual o sujeito sozinho no tem acesso.

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A partir deste entendimento citamos Aristteles, como visto antes, fundamenta que o homem um animal social dizendo que a unio entre os homens natural, porque o homem um ser naturalmente carente, que necessita de coisas e de outras pessoas para alcanar sua plenitude, ele afirma: As primeiras unies entre pessoas, oriundas de uma necessidade natural, so aquelas entre seres incapazes de existir um sem o outro, ou seja, a unio da mulher e do homem para perpetuao da espcie (isto no resultado de uma escolha, mas nas criaturas humanas, tal como nos outros animais e nas plantas, h um impulso natural no sentido de querer deixar depois de individuo um outro da mesma espcie). (Poltica, I, 1252a e 1252b, 13-4) Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka entende que no importa a posio que o indivduo ocupe na famlia ou qual a espcie de grupamento familiar a que ele pertence, o que importa pertencer ao seu mago, estar naquele idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas, valores, e se sentir, por isso, a caminho da realizao de seu projeto de felicidade. Mais uma vez no entendimento de Maria Berenice, mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indivduos se unem por uma relao biolgica, a famlia muito mais que um grupo cultural. Existe antes e acima do Direito. Dispe de uma estruturao psquica em que cada um ocupa um lugar, possui uma funo. Lugar do pai, lugar da me, lugar dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente, e que segundo Rodrigo da Cunha Pereira, alerta ser essa estrutura familiar a que interessa investigar e trazer para o Direito. Segundo Paulo Lbo, demarcando seu conceito, a afetividade o princpio que fundamenta o direito de famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de vida, com primazia sobre as consideraes de carter patrimonial ou biolgico. A famlia recuperou a funo que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laos afetivos, em comunho de vida. O princpio jurdico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, alm do forte sentimento de solidariedade

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recproca, que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. o salto, frente, da pessoa humana nas relaes familiares. Para se ter uma viso mais ampla e sistmica sobre este princpio temos interessante pesquisa do conceituado Anthony Giddens, em seu brilhante trabalho sobre a transformao da famlia a partir da Globalizao. Onde demonstra trs reas principais em que a comunicao emocional, e, portanto a intimidade, conjugado pela afetividade, esto substituindo os velhos laos que as pessoas uniam as outras, so eles: os relacionamentos sexuais de amor, os relacionamentos paisfilhos e tambm a amizade. Comparando-os, pois, com o estado de democracia no seu ponto de vista mais abrangente. Para um melhor entendimento utiliza-se a ideia do relacionamento puro. Designando, um relacionamento baseado na comunicao emocional, em que as recompensas derivadas de tal comunicao so a principal base para a continuao do relacionamento. No uma relao precipuamente sexual, pura. Nem mesmo algo que exista na realidade. Fala-se de uma ideia abstrata, que nos ajuda a compreender mudanas que esto ocorrendo no mundo. Cada uma dessas trs reas est tendendo a se aproximar desse modelo ideal. A comunicao emocional ou intimidade est se tornando a chave para tudo que elas envolvem. O relacionamento puro tem uma dinmica completamente diferente da de tipos mais tradicionais de laos sociais. Depende de processos de confiana ativa a abertura de si mesmo para o outro. Franqueza a condio bsica da intimidade. O relacionamento puro implicitamente democrtico. de se notar a existncia de um impressionante paralelo com a democracia pblica. Anthony afirma que h a busca de um ideal do bom relacionamento, muito embora a maioria dos relacionamentos comuns sequer se aproxima dele, equiparando-se aos princpios da democracia que so tambm ideais, e tambm eles se encontram com frequncia a uma distncia grande da realidade. Buscando se estabelecer entre iguais, em que cada parte tem iguais direitos e obrigaes. Num relacionamento assim, cada pessoa tem respeito pela outra e deseja o melhor para ela. Baseado na comunidade, de tal modo que compreender o ponto de vista essencial. Funcionando atravs do dilogo. Sendo necessrio haver confiana mtua, trabalhada, e no pressuposta. Finalmente, um bom relacionamento aquele isento de poder arbitrrio, coero e violncia.

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Nenhuma democracia pode funcionar sem confiana. E a democracia solapada se ceder ao autoritarismo e violncia. Ao aplicar esses princpios como ideais a relacionamentos, tm-se o que Anthony chama de democracia das emoes na vida cotidiana. Uma democracia das emoes, sendo to importante quanto a democracia pblica para o aperfeioamento da qualidade de nossas vidas. Isto se aplica aos relacionamentos entre pais e filhos e tanto quanto a outras reas. Estes no podem, e no deveriam, ser materialmente iguais. Os pais devem ter autoridade sobre os filhos, no interesse de todos. No entanto, esses relacionamentos deveriam pressupor uma igualdade em princpio. Numa famlia democrtica, a autoridade dos pais deveria ser baseada num contrato implcito. Ainda conforme Giddens, nas famlias tradicionais as crianas deviam e devem ser vistas e no ouvidas. Muitos pais, talvez derrotados pela rebeldia dos filhos, gostariam muitssimo de ressuscitar essa regra. Mas no h como retornar a ela, e para o socilogo nem deveria haver. Numa democracia das emoes, as crianas podem e devem ser capazes de responder. A democracia das emoes no implica falta de disciplina ou ausncia de respeito. Simplesmente procura situ-los em bases diferentes. Neste enfoque, a democracia das emoes no faria quaisquer distines de princpio entre relacionamentos heterossexuais e entre pessoas do mesmo sexo. Segundo o socilogo, os gays, e no os heterossexuais, foram os pioneiros na descoberta do novo mundo dos relacionamentos e na explorao de suas possibilidades. Foram forados a isso, pois quando a homossexualidade saiu do armrio, os gays no tinham como depender dos amparos normais do casamento tradicional. Defender a promoo de uma democracia emocional no significa ser fraco com relao aos deveres familiares, ou com relao poltica pblica voltada para a famlia . A democracia significa a aceitao de obrigaes, bem como de direitos sancionados em lei. A proteo das crianas deve ser o aspecto primordial da legislao e da poltica pblica. Os pais deveriam ser legalmente obrigados a prover a subsistncia dos filhos at que se tornem adultos, sejam quais forem os arranjos de vida em que ingressem.

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O casamento no mais uma instituio econmica, no entanto, como um compromisso ritual, pode ajudar a estabilizar relacionamentos que de outro modo seriam frgeis. Se isto se aplica a relacionamentos heterossexuais, deve se aplicar tambm a homossexuais. Da a necessidade para a proteo deste princpio progenitor e de ltima Gerao da sociedade: o valor afetivo-emocional, to logo base essencial de direitos. Na Constituio de 1988 este princpio est implcito. Encontrando-se fundamentos essenciais constitutivos dessa aguda evoluo social da famlia brasileira, alm dos j referidos: a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227, 6); b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, 5 e 6); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, 4); d) a convivncia familiar (e no a origem biolgica) prioridade absoluta assegurada criana e ao adolescente (art. 227). Em Lbo, a afetividade, como princpio jurdico, no se confunde com o afeto, como fato psicolgico ou anmico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relaes; assim, a afetividade dever imposto aos pais em relao aos filhos e destes em relao queles, ainda que haja desamor ou desafeio entre eles. Deste modo como princpio jurdico da afetividade entre pais e filhos, este apenas deixa de incidir com o falecimento de um dos sujeitos ou se houver perda do poder familiar. Na relao entre cnjuges e entre companheiros o princpio da afetividade incide enquanto houver afetividade real, pois esta pressuposto da convivncia. At mesmo a afetividade real, sob o ponto de vista do direito, tem contedo conceptual mais estrito (o que une as pessoas com objetivo de constituio de famlia) do que o empregado nas cincias da psique, na filosofia, nas cincias sociais, que abrange tanto o que une quanto o que desune (amor e dio, afeio e desafeio, sentimentos de aproximao e de rejeio).

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Na psicopatologia, por exemplo, a afetividade o estado psquico global com que a pessoa se apresenta e vive em relao s outras pessoas e aos objetos, compreendendo o estado de nimo ou humor, os sentimentos, as emoes e as paixes e reflete sempre a capacidade de experimentar sentimentos e emoes. Contudo, evidente que essa compreenso abrangente do fenmeno inapreensvel pelo direito, que opera selecionando os fatos da vida que devem receber a incidncia da norma jurdica. Por isso, sem qualquer contradio, podemos referir a dever jurdico de afetividade oponvel a pais e filhos e aos parentes entre si, em carter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cnjuges e companheiros enquanto perdurar a convivncia. No caso dos cnjuges e companheiros, o dever de assistncia, que desdobramento do princpio jurdico da afetividade (e do princpio fundamental da solidariedade que perpassa ambos), pode projetar seus efeitos para alm da convivncia, como a prestao de alimentos e o dever de segredo sobre a intimidade e a vida privada. A famlia, tendo desaparecido suas funes tradicionais, no mundo do ter liberal burgus, reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comunho de afeto, pouco importando o modelo que adote, inclusive o que se constitui entre um pai ou me e seus filhos. A afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos psiclogos, como objeto de suas cincias, entrou nas cogitaes dos juristas, que buscam explicar as relaes familiares contemporneas. Essa virada de Coprnico foi bem apreendida por Orlando Gomes: O que h de novo a tendncia para fazer da affectio a ratio nica do casamento. No somente do casamento, mas de todas as entidades familiares e das relaes de filiao. A fora determinante da afetividade, como elemento nuclear de efetiva estabilidade das relaes familiares de qualquer natureza, nos dias atuais, torna relativa e, s vezes, desnecessria a interveno do legislador. A afetividade o indicador das melhores solues para os conflitos familiares. s vezes a interveno legislativa fortalece o dever de afetividade, a exemplo da Lei n. 11.112/2005, que tornou obrigatrio o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime de visitas, assegurando o direito companhia e reduzindo o espao de conflitos, e da Lei n. 11.698/2008,

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que determinou a preferncia da guarda compartilhada, quando no houver acordo entre os pais separados. A doutrina jurdica brasileira tem vislumbrado aplicao do princpio da afetividade em variadas situaes do direito de famlia, nas dimenses: a) da solidariedade e da cooperao; b) da concepo eudemonista; c) da funcionalizao da famlia para o desenvolvimento da personalidade de seus membros; d) do redirecionamento dos papis masculino e feminino e da relao entre legalidade e subjetividade; e) dos efeitos jurdicos da reproduo humana medicamente assistida; f) da coliso de direitos fundamentais; g) da primazia do estado de filiao, independentemente da origem biolgica ou no biolgica. A concepo revolucionria da famlia como lugar de realizao dos afetos, na sociedade laica, difere da que a tinha como instituio natural e de direito divino, portanto imutvel e indissolvel, na qual o afeto era secundrio. A fora da afetividade reside exatamente nessa aparente fragilidade, pois o nico elo que mantm pessoas unidas nas relaes familiares. O afeto a mola que alavanca ou o cordo que une a famlia rumo ao sucesso do fim a que se prope. Ligado a dignidade humana, o afeto um direito que preserva o indivduo e o protege atravs da unio familiar. Um ser humano nutrido neste sentido um ser realizado pessoalmente e socialmente. O afeto alcanou valor jurdico, tornando-o incompatvel com apenas um modelo de famlia ou o tradicional modelo histrico, margeando a possibilidade, por exemplo, da adoo homoafetiva, preservando o Princpio do Melhor Interesse do Menor. Concluindo este entendimento podemos colocar em prtica o que pensou Michele Perrot: O que se gostaria de conservar da famlia, no terceiro milnio, so seus aspectos positivos: a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mtua, os laos de afeto e de amor.

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A Igualdade e o Respeito s Diferenas

Ao falar deste precioso princpio o que nos vem a mente a famosa frase: Somos iguais, Somos diferentes. Percebemos que nossas diferenas em geral so ponto de intercesso, que nos une na dicotomia formada pelos relacionamentos, laos de afetividade e as consequncias advindas da vida em sociedade. Devemos, portanto, respeitar as diferenas, procurando igualizar e tentar harmonizar as gritantes desigualdades perpetradas no mundo material, dada a diversidade de raa, cor, sexo, idioma, religio, posio econmica, poltica, ou das minorias excludas do processo social, intelectual, e de toda ordem. Com revoluo provocada pela Constituio Federal de 1988, este princpio insere mais uma inovao que cortou no cerne a vigncia de inmeros dispositivos legais do Cdigo Civil de 1916. O artigo 226, 5, da Constituio Federal de 1988 traz plasmado que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. A isonomia conjugal estatuda na Carta Magna provocou a ira de alguns juristas que vm na medida a desagregao conjugal como resultado. Maria Helena Diniz, no entanto, assevera que a regulamentao instituda no aludido dispositivo acaba com o poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domsticas e procriao. Destaca que o patriarcalismo no se coaduna com a poca atual, em que grande parte dos avanos tecnolgicos e sociais est diretamente vinculados s funes da mulher na famlia e referendam a evoluo moderna, confirmando verdadeira revoluo social. Carlos Roberto Gonalves, comenta que com esse princpio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de famlia substituda por um sistema em que as decises devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais

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requerem que a mulher e o marido tenham os mesmos direitos e deveres referentes sociedade conjugal. Ainda, a posteriori, o Cdigo Civil de 2002, abandonou a formulao antiga do de 1916, assumindo sua constitucionalidade, segundo o que fora determinado a partir de 1988. Corrigindo as distores advindas de ultrapassada legislao, j revogadas em sua maioria pelo advento da nova Constituio. Na verdade, a evoluo tecnolgica muito contribuiu para a atualizao da legislao e correo de distores que vitimavam as mulheres ao longo de sculos. No entanto, a mulher conquistou esta isonomia quando saiu para o mercado de trabalho, assumindo uma carreira, casa, filhos, e provando capacidade, no raro muito maior que a dos homens, pois talento e capacidade no tm dependncia com o sexo da pessoa, e a mulher sofria com o preconceito inferioridade em relao aos homens. Ocorreu a partir da uma nova rediviso sexual do trabalho, alterando a economia domstica e de mercado, influenciando tambm as noes e os limites do pblico e privado, tm, aos poucos, dado mulher um lugar de cidad. A reivindicao da igualizao de direitos reivindicao de um lugar de sujeito, inclusive de um lugar social. Assim, ao ganhar independncia financeira, e muitas vezes sustentar a famlia, nela includo o prprio marido, ora vtima do desemprego, ora de salrio inferior ao da esposa, conquistou a isonomia jurdica conjugal, pois a isonomia social ela j havia conquistado h tempo. A mulher assumiu por fim seu papel na moderna sociedade de no apenas com uma funo socialmente secundria, mas sim tambm, na condio de detentora de parcela de responsabilidade nesta unio. No tocante a igualdade dos filhos, plasmado na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 227, 6, e repetido no Cdigo Civil de 2002, nos artigos 1.596 a 1.629, e, ainda, decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana, iguala a condio dos filhos havidos ou da relao do casamento, ou por adoo, no mais admitindo-se qualquer diferenciao entre eles.

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O referido princpio no admite distino entre os filhos legtimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucesso; permite o reconhecimento a qualquer tempo de filhos havidos fora do casamento; probe que conste no assento do nascimento qualquer referncia filiao ilegtima e veda designaes discriminatrias. Tida como correes de distores, a igualdade trouxe consigo outro princpio, a liberdade, assegurando a liberdade em sentido amplo, garante-se tambm as liberdades individuais, cai a sujeio e entra em cena a compreenso e o respeito entre os envolvidos na relao familiar, principalmente entre o marido e a mulher. O velho conceito de autoridade patriarcal cai por terra e surge um novo conceito de administrao familiar, o conceito da solidariedade entre pais na educao dos filhos e manuteno da famlia.

Da Autonomia da Vontade e da Menor Interveno Estatal

A autonomia da vontade um dos componentes essenciais da proteo liberdade tutelada constitucionalmente aos indivduos, ela incide no mbito das escolhas individuais, na esfera atribuda pelo Direito para auto-regulao das relaes privadas. , portanto um dos princpios basilares do direito privado. a pedra angular do sistema civilstico segundo o douto. Luiz Edson Fachin. De um modo geral, como diz Amaral, o direito fundamental autonomia privada tem como base a compreenso do ser humano com agente moral, dotado de razo, capaz de decidir o que bom e o que ruim para si, e que deve ter liberdade para guiar-se de acordo com suas escolhas, desde que elas no perturbem os direitos de terceiros. Deste modo, no cabe ao Estado, coletividade ou a qualquer outra entidade estabelecer os fins que cada indivduo deve trilhar, os valores que deve crer, as atitudes que deve tomar. Cabe a cada ser humano definir os rumos de sua vida, em conformidade com suas opes subjetivas.

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Esta a idia da autonomia privada, constituindo-se, assim, como um dos elementos fundamentais do direito mais amplo de liberdade do indivduo. Para Sarmento, a idia de autonomia privada, est indissociavelmente relacionada proteo da dignidade da pessoa humana, haja vista que negar ao ser humano a capacidade de decidir autonomamente de que forma prefere viver, quais projetos deseja buscar, quais as formas de conduzir a sua vida privada, , de certa forma, frustrar sua possibilidade de realizao existencial. Discute-se bastante sobre se o direito de famlia faz parte do direito pblico ou do direito privado. O primeiro, por causa do interesse do Estado em preservar sua base que a famlia; o segundo, por causa da autonomia do homem para decidir sobre sua vida privada. Na Constituio de 1988, em seu art. 226, estabelece que o Estado deve enderear proteo especial famlia. Mas qual o limite dessa proteo? Sem dvida, anda melhor aquele que se respalda no princpio da menor interveno estatal, pois o direito de famlia genuinamente um ramo do direito privado. O princpio da mnima interveno estatal encontra substrato no texto Constitucional de 1988, no seu art. 226, 7., que diz: "Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal...". Por sua vez, o Cdigo Civil, no art. 1.513, estatui que " defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia". Como o j citado douto. Fachin, em posicionamento esclarecedor, leciona: "No se deve confundir, pois, esta tutela com poder de fiscalizao e controle, de forma a restringir a autonomia privada, limitando a vontade e a liberdade dos indivduos. Muito menos se pode admitir que esta proteo alce o Direito de Famlia categoria de Direito Pblico, apto a ser regulado por seus critrios tcnico-jurdicos. Esta delimitao de fundamental importncia, sobretudo para servir de freio liberdade do Estado para intervir nas relaes familiares".

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certo que a famlia merece proteo estatal. Porm, no porque uma instituio alicerce do Estado, mas porque no seio familiar que o indivduo encontra as lies iniciais para se desenvolver salutarmente. Ou seja, o foco da proteo constitucional da famlia o ser humano (art. 226, 8., CF/88). Portanto, respeitar a autonomia privada do indivduo obrigao do Estado. Do contrrio se estaria, infringindo o macro princpio da dignidade da pessoa humana.

BIBLIOGRAFIA

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