Vous êtes sur la page 1sur 88

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

INTRODUO A NORMA INTERNACIONAL: ORIGEM, NATUREZA E FUNDAMENTO Gnese do conceito de direito internacional
J na bblia e nos filsofos, historiadores e poetas da antiguidade clssica encontramos regras morais e polticas que se aplicavam a relaes entre Estados. Mas foi s com o direito romano que aquelas relaes passaram a ser disciplinadas por normas jurdicas. O direito romano estabeleceu muito cedo a distino entre o ius civile e o ius gentium. Um e outro eram direito interno. Mas enquanto o ius civile s disciplinava relaes entre sujeitos que gozavam da cidadania romana (cives), o ius gentium consistia na parte do direito interno romano que regulava relaes entre cidados romanos e estrangeiros ( peregrini), ou apenas entre estes ltimos. O ius gentium romano era, assim, um direito universal, no sentido de que possua aceitao generalizada, porque se destinava a satisfazer necessidades comuns a todos os homens.

Do ius gentium romano at ao moderno conceito de direito internacional


Para autores como FRANCISCO DE VITRIA e FRANCISCO SUREZ, o conceito de direito internacional parte de uma base objectiva: a existncia de uma comunidade internacional. Para se chegar a esta definio de direito internacional bastou que, na noo de ius gentium, VITRIA substitusse a palavra homines por gentes. Assim, o ius gentium j no aparece em nenhum dos primitivos sentidos romanos, j no designa normas cuja validade deriva da prpria existncia da comunidade internacional. A clarificao que se impunha vai ser conseguida por SUAREZ, a distinguir no ius gentium duas categorias: o ius intra gentes e o ius inter gentes. Em primeiro lugar, o direito que todos os povos e todas as naes devem observar entre si. Em segundo lugar, o direito que cada cidade ou reino observa dentro de si prpria, e que por razes de semelhana e convivncia chamado tambm direito das gentes. O direito das gentes em sentido prprio: aquele que vincula os Estados nas relaes entre si. este o conceito moderno de direito internacional. O conceito moderno de direito internacional nasceu com a escola clssica espanhola. O prprio problema poltico da submisso do Estado ao direito internacional, foi enunciado pela primeira vez por VITRIA, ao afirmar que, derivando a autoridade do direito internacional do universo inteiro, no podia contra ela a vontade do Estado. O direito internacional clssico manter-se-ia com este contedo, como direito internacional da paz e da guerra, at aos nossos dias, mais concretamente, at ao fim da 1 guerra mundial. Esta poria em causa a ideia de soberania indivisvel dos Estados, sobre a qual assentava toda a construo do direito internacional da paz e da guerra.

Definio de direito internacional


a) Critrio dos sujeitos do direito internacional Este definia correntemente o direito internacional como o conjunto de normas jurdicas reguladoras das relaes entre os Estados soberanos. Em 1927, o tribunal permanente de justia internacional afirmava que o direito internacional pblica era formado pelos princpios em vigor entre as naes independentes. Porm j se considerava que existia outros sujeitos de direito internacional pblico como a santa s e certas OIs. Esta definio leva a um crculo vicioso: saber quais so os sujeitos do direito internacional determinar quais so as entidades para as quais resulta da norma de direito internacional a titularidade de direitos e obrigaes. O prprio conceito de sujeito de direito internacional supe que tenha sido previamente fixada a noo de norma de direito internacional, pelo que no pode ser utilizado para a definio desta.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

b) Critrio do objecto da norma internacional Seria necessrio e possvel separar as matrias da competncia interna do Estado daquelas que interessam comunidade internacional. As questes por natureza internas aparecer-nos-iam regidas pela lei do Estado; o direito internacional seria o conjunto de normas jurdicas que regula as matrias internacionais por natureza. O tribunal permanente de justia internacional, em 1923, reconheceu a impossibilidade de se encontrar uma fronteira ntida e definitiva entre as questes da competncia nacional e aquelas que interessam comunidade internacional. A utilizao do critrio material pode ser indispensvel para o estabelecimento do domnio irredutvel da soberania do Estado, para a determinao das matrias que no podem em caso algum ser reguladas pela norma de direito internacional, ou seja, daquilo que se designa correntemente por domnio reservado (: matrias da competncia dos Estados) dos Estados. Mas a determinao do domnio reservado no implica, por excluso de partes, a das matrias internacionais. c) Critrio da forma de produo da norma internacional: posio adoptada No o facto de disciplinar uma questo internacional que atribui norma jurdica carcter internacional; antes pelo contrrio, a questo em causa que se torna internacional quando uma norma internacional a ela se refere. Neste caso, o qualificativo internacional deriva exclusivamente da forma de produo da norma. A distino entre as ordens jurdicas interna e internacional uma distino entre processos de criao jurdica. Direito internacional: conjunto de normas jurdicas criadas pelos processos de produo jurdica prprios da comunidade internacional, e que transcendem o mbito estadual. d) Critrio das sanes Enquanto que a nvel do direito interno um determinado acto pode levar aplicao de multas ou at privao de liberdade, no direito internacional, o que pode acontecer , por exemplo, a perda de posio jurdica bem como sanes colectivas aplicadas pela comunidade internacional.

A comunidade internacional
Uma primeira ideia de comunidade internacional, revela-nos a existncia de relaes intersubjectivas que transcendem o mbito dos Estados, porque se estabelecem entre os prprios Estados e inclusive entre indivduos nacionais de Estados diferentes. MAX WEBER distingue duas grandes categorias: a comunidade e a sociedade. Na comunidade: a fora centrpeta dos interesses comuns ou convergentes mais forte que a fora centrfuga dos seus interesses divergentes. Na sociedade: passa-se exactamente o contrrio. O facto de haver estes interesses comuns e divergentes o grande causador da necessidade de existncia de determinadas normas. Seguindo esta lgica, a comunidade internacional deveria integrar-se na concepo societria. A concepo societria da chamada comunidade internacional explica a caracterizao do direito internacional clssico: este consiste numa ordem jurdica de mera coordenao de soberania e assenta, portanto, em relaes horizontais de simples cooperao entre Estados. Caso a comunidade internacional clssica estivesse modelada pelo figurino da comunidade, o tipo de relaes que se estabeleceria entre os Estados exprimiria a supremacia da solidariedade sobre o egosmo ditado pela soberania, e, portanto, daria corpo a relaes verticais de subordinao, em que os Estados e os seus sujeitos de direito interno se encontrariam subordinados directamente a um poder poltico agrupador e integrador, que lhes fosse superior. As normas e os actos provindos de entidades superiores aos Estados (ex.: resolues da assembleia geral das NU) no so, de um modo geral, obrigatrios para os Estados e no se aplicam directamente na sua ordem interna.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

A um direito internacional clssico que repousa na soberania indivisvel dos Estados, tem vindo a suceder-se um direito internacional novo ou moderno, que vai conhecendo um crescente nmero de reas onde a solidariedade entre os Estados tem vindo a predominar sobre o individualismo, e onde, a soberania dos Estados aparece limitada pelo conjunto de regras internacionais que do corpo quela ideia de solidariedade ( ius cogens). Na comunidade internacional so de diversa ndole as relaes jurdicas que se estabelecem entre os Estados. Estas podem ser classificadas em 3 grandes categorias: - relaes de cooperao: resultam do simples relacionamento entre os Estados e da necessidade sentida por eles de satisfazerem em conjunto interesses comuns nos mais diversos domnios; so relaes meramente horizontais entre os Estados. - relaes de subordinao: caracterizam-se por serem iguais s relaes que se estabelecem no interior do Estado entre governantes e governados, pelo que provocam limitao na soberania dos Estados. - relaes de reciprocidade: um dos dois Estados adopta uma determinada conduta, com a conscincia da sua obrigatoriedade, em virtude de reconhecer que com essa conduta satisfazia o interesse do outro Estado, e sentia-se, por esse facto, com o direito de exigir deste a conduta a que este, por sua vez, se obrigara para a satisfao de um interesse do primeiro; formam o tipo mais antigo das relaes que se desenvolvem na comunidade internacional.

O direito internacional e figuras afins


A moral internacional e a sua distino em relao ao direito internacional coloca-se, pois, nos termos que a distino geral entre a norma jurdica e a norma moral. O que sucede que no plano prtico e poltico a observncia destas regras ainda mais essencial vida social internacional do que interna, pois tero de, em larga medida, suprir os inconvenientes da escassa estruturao jurdica da comunidade internacional. A poltica: faculta regras para a aco num dado contexto temporal e espacial; apresenta-se-nos como cincia poltica do poder e arte do governo e, propicia aos governantes de uma comunidade poltica a adopo dos meios necessrios em cada momento para a definio e a prossecuo do bem comum.

A questo terminolgica
Diremos que to errado afirmar-se que o direito internacional regula relaes que se estabelecem s entre sujeitos de direito pblico (podem ser de direito internacional pblico algumas relaes entre pessoas singulares ou colectivas de direito privado de nacionalidade diferente). ISABEL DE MAGALHES COLLAO: no direito internacional pblico o que internacional o processo de produo jurdica, o que nada nos diz sobre o objecto da norma; no direito internacional privado o que internacional o objecto da norma, o que nada nos diz sobre o seu processo de produo. Daqui resulta claramente que o direito internacional privado, do ponto de vista das fontes formais, no internacional mas interno. Portanto, no sendo o direito internacional privado espcie do mesmo gnero do direito internacional pblico, torna-se desnecessria a qualificao de pblico.

A juridicidade do direito internacional


Sero as normas de direito internacional verdadeiras normas jurdicas? H ainda quem sustente resposta negativa. Entende-se ento que as normas internacionais no renem o conjunto de caractersticas que integram o conceito de norma jurdica.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Os argumentos negativistas provem fundamentalmente de dois campos diversos, formando dois grupos distintos de objeces natureza jurdica da norma de direito internacional. O primeiro grupo: Se o Estado a encarnao absoluta do ideal de histria no pode por definio, sem se negar, submeter-se a uma autoridade superior, a uma disciplina jurdica. Nas relaes entre dois Estados soberanos no podem existir vinculaes jurdicas para nenhum deles. Outros autores baseiam a negao do direito internacional num outro argumento: a inexistncia da comunidade internacional. Para JULIUS BINDER, o direito est sempre vinculado a uma comunidade, o direito corresponde forma existencial duma comunidade. Como pode ento s-lo o chamado direito internacional, se no existe verdadeiramente nenhuma comunidade superior aos Estados? As normas do chamado direito internacional mais no so do que moral internacional ou costume internacional. O segundo grupo: No se nega ento que possa em abstracto existir o direito internacional; mas constatase que as normas a que se atribui essa qualificao no a merecem, por lhes faltarem as caractersticas tcnicas especficas da norma jurdica. Na comunidade internacional no h nem legislador, nem juiz, nem polcia. No existindo na comunidade internacional entidade competente para a definio formal da norma, para a sua interpretao no caso concreto e para a sua aplicao por via coerciva, no haver direito internacional. S se pode construir o conceito de direito internacional com base numa concepo filosfica que admita a existncia da comunidade internacional, superando a ideia da soberania absoluta e indivisvel do Estado. Actualmente a teoria geral do Estado j abandonou a ideia da soberania absoluta e indivisvel do como elemento essencial do conceito de Estado. Portanto, se se admitir que o Estado pode ser vinculado por normas que o transcendem, nesse caso as alegadas dificuldades da construo do direito internacional como verdadeiro direito so superveis. Diz-se que na comunidade internacional no h legislador. certo que o no h escala internacional, exactamente porque o direito internacional no se transformou ainda num direito mundial. Mas se reconhecermos que o direito internacional ainda um direito fragmentrio, decerto que admitiremos que na comunidade internacional h zonas onde j existe, efectivamente, legislador. o caso de certas OIs, mas particularmente das organizaes supranacionais, dentro das quais se destacam as comunidades europeias. Mesmo no direito interno a lei no a nica fonte de direito; e em direito internacional a principal fonte de direito ainda o costume. De tudo isto resulta podermos afirmar que, por no haver legislador na comunidade internacional, no se segue que no haja direito. verdade que quanto ao direito internacional consuetudinrio a jurisdio dos tribunais internacionais facultativa, dependendo do acordo das partes. A submisso dum litgio a um tribunal internacional, inclusive a um tribunal arbitral, continua a depender da prvia aceitao das partes. Mas j so muitas as convenes internacionais que atribuem jurisdio obrigatria ao TIJ. E j h OIs cujos tribunais tm sempre jurisdio obrigatria. Ex.: o caso das comunidades europeias f-lo sujeitar-se necessariamente jurisdio dos tribunais comunitrios. Mais complexa, porm, a dificuldade que resulta da alegada inexistncia de sanes. No domnio do direito internacional convencional, no das OIs, e, de forma genrica, em todas as relaes de subordinao a regra , pelo contrrio, a existncia de sano. Nas relaes de reciprocidade a funo da sano desempenhada pela reciprocidade do no cumprimento que preenche a sua funo preventiva e repressiva da violao da norma jurdica. Este no um problema de direito, um problema jurdico, mas sim, um problema poltico, um problema de relaes de fora na comunidade internacional: a norma jurdica

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

internacional est dotada de coercibilidade e, portanto, possui sano; o que falha a eficcia da sano, a aplicabilidade prtica da sano. No nos esqueamos tambm de que na sano h dois momentos fundamentais: o psicolgico e o fsico. Momento psicolgico: o que fora o destinatrio da norma a conformar-se com elas, e com receio de aparecer perante a sociedade como infractor. CARNELUTTI: as sanes em direito internacional so como uma espingarda apontada ao infractor, ainda que descarregada; mesmo assim ela inspira sempre um certo temor, e evita-se ser por ela alvejado.

O fundamento do direito internacional: o enunciado da questo


O problema do fundamento do direito internacional um problema da filosofia do direito: esclarece-nos por que que o direito internacional existe ou, o que o mesmo, qual a razo ltima por que ele obriga. Como questo filosfico-jurdica, a questo do fundamento do direito internacional traduz-se, na sua essncia, numa manifestao do problema geral do fundamento do direito. So diversas as posies doutrinais que se tm proposto encontrar resposta para este problema. Teses voluntaristas No seu mago mora a ideia de que a existncia e a obrigatoriedade do direito internacional resultam sempre da qualidade da vontade que o cria. essa vontade que confere valor jurdico norma. O direito obriga porque foi querido . TRUYOL: o povo enquanto Estado o esprito na sua racionalidade substancial e na sua realidade imediata; portanto, o poder absoluto na terra. Da, a impossibilidade da existncia de uma ordem jurdica superior ao Estado. Por conseguinte, o direito internacional s se pode fundar na vontade do Estado, enquanto esta gera acordos com outros Estados. O fundamento do direito internacional baseia-se na vontade de um s Estado ou no acordo entre dois ou mais Estados. a) teoria do direito estadual externo Foi enunciada em primeiro lugar pelo prprio HEGEL.. Ela parte da tese hegeliana da impossibilidade de hetero-limitao do Estado, que assenta no princpio da soberania absoluta e intangvel do Estado, s reconhecendo, portanto, fora obrigatria ao direito internacional que, e na medida em que, foi recebido pelo direito interno. O chamado direito internacional mais no do que a projeco externa do ordenamento jurdico estadual . Esta construo no vingou, porque conduz negao do direito internacional. Atravs dela o Estado poderia desvincular-se unilateralmente das suas normas. b) teoria da vontade individual/auto-limitao do Estado Persiste nesta teoria a influncia hegeliana, na medida em que se nega a heterolimitao do Estado soberano para se admitir s a sua auto-limitao. o Estado que fixa as limitaes do seu prprio poder absoluto quer perante os seus sbditos, quer em relao aos demais Estados com que estabelece relaes. nessa auto-limitao ou auto-obrigao que reside o fundamento da obrigatoriedade da norma internacional. O Estado, que vive na comunidade jurdica internacional, no se reconhece vinculado s internamente; reconhece-se tambm vinculado externamente pelo direito internacional, sem que por isso se submeta a uma autoridade externa. De facto, se o Estado de vinculou livremente ao direito internacional tambm se poder desvincular livremente dele. Na realidade, se ele se limitou voluntariamente nada o impede de se libertar, a qualquer momento, da obrigao assumida. No exacto que, quando na cena internacional surge um novo Estado, a sua submisso ao direito internacional vigente com carcter imperativo esteja dependente da sua aceitao, j que se lhe impe mesmo contra a sua vontade.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

c) teoria da vontade colectiva (Vereinbarung) As duas teorias anteriores pretendiam reconduzir o fundamento do direito internacional vontade singular de um nico Estado. Falhado esse objectivo, os voluntaristas vo tentar extrair a fora obrigatria do direito internacional da vontade comum ou colectiva de vrios Estados. TRIEPEL: h em direito duas categorias de acordos de vontade: contrato e acordo colectivo. Contrato: as vrias vontades participantes representam interesses divergentes, ainda que correlativos. Acordo colectivo: as partes prosseguem interesses iguais e comuns, isto , as vrias vontades intervenientes tm o mesmo contedo, gerando, por isso, para todas as partes obrigaes idnticas. Segundo esta construo, o tratado consistiria numa manifestao de vontades colectivas. Seria nessa reunio de vrias vontades com contedo idntico que se fundamentaria a obrigatoriedade da norma internacional, ao contrrio do direito interno, que repousaria na vontade de cada Estado isolado. Ao continuar a aceitar que as vontades de um Estado capitalista e um Estado socialista eram divergentes parecia que TUNKIN e a sua escola se estavam a afastar da teoria das vontades colectivas. S que, segundo ele, essas vontades divergentes podiam ser dirigidas a um fim comum. Compreende-se a importncia que os autores soviticos davam a esta construo se levarmos em conta que ela pretendia conceder a base jurdica cooperao entre ocidente e leste com vista a assegurar a coexistncia pacfica entre os dois blocos. O ncleo essencial da doutrina enunciava-se, pois, do seguinte modo: a fora obrigatria do direito internacional deriva de vontades divergentes mas que prosseguem um fim comum e se relacionam reciprocamente. Teses anti-voluntaristas a) tese normativista KELSEN comea por afirmar que a obrigatoriedade da norma jurdica no depende da vontade mas da sua conformidade com uma norma superior, que regula as suas condies de produo. Para tanto, concebe a ordem jurdica como uma pirmide escalonada, de harmonia com a sua teoria da pirmide do direito, em que cada norma recebe fora obrigatria na norma superior. No vrtice da pirmide de KELSEN situa-se a chamada norma fundamental que confere unidade ao sistema e garante carcter jurdico normas de grau inferior. KELSEN insistia em que essa norma fundamental tinha carcter hipottico insusceptvel de demonstrao. Para se encontrar o fundamento da norma de direito internacional necessrio percorrer em sentido ascendente a pirmide das fontes de direito at se encontrar, no seu topo, a tal norma fundamental suprema. Chegado a este ponto, KELSEN deparou-se com a seguinte dificuldade: essa norma fundamental h-de situar-se no direito interno ou internacional? Determinadas razes jurdicas impunham que se considerasse o direito internacional superior ao direito interno, isto , que se desse os direito internacional primado sobre o direito estadual. Havia, pois, de seguida, que escolher a norma de direito internacional que ocupasse o lugar de norma fundamental na pirmide das normas e que, por conseguinte, fundamentasse a obrigatoriedade daquele ramo de direito. Primeiro foi o princpio pacta sunt servanda; depois substitudo pelo costume. b) tese sociolgica As fontes formais j no so, como para o positivismo, a base da validade do direito, mas simplesmente a sua forma de expresso. Portanto, o fundamento do direito internacional a sociabilidade internacional, assim como a sociabilidade interna o fundamento do direito interno.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

SCELLE: o facto social condio necessria e suficiente do fenmeno jurdico, e, por isso, no h que buscar outro fundamento para o direito internacional seno a existncia da sociabilidade internacional. Isto justifica a necessria existncia de normas. AGO distingue na ordem jurdica internacional dois tipos de direito: Direito positivo: nasce de actos jurdicos. Direito consuetudinrio: o direito espontneo, porque nasce do simples facto da convivncia social; o mais importante. H que opor a AGO a mesma objeco que se faz a todas a teses sociolgicas: no aceitando ns um entendimento lato da regra ubi societas ibi ius, o simples facto de uma regra vigorar no grupo social no a identifica como regra jurdica, e no nos diz por que motivo ela obriga. AGO escreve em relao ao direito espontneo: no h outra possibilidade seno a de verificar se essa regra se manifesta viva e activa na vida social, e se produz os efeitos que a cincia do direito reconhece e caracteriza como efeitos jurdicos. As teorias sociolgicas podem explicar se a norma vigora ou no mas no se ela uma verdadeira norma jurdica. c) tese jusnaturalista O primeiro autor a defender que o direito internacional tinha fundamento no direito natural foi HUGO GRCIO. Para PUFENDORF a lei natural aplica-se tanto aos indivduos como aos Estados. No sc. XIX surge a nova doutrina do direito natural. Para ela, a juridicidade da norma jurdica e, portanto, tambm da norma de direito internacional pblico, resulta da sua conformidade com princpios suprapositivos que decorrem de uma ordem normativa superior, cuja existncia se admite. Tambm para o jusnaturalismo existe uma norma fundamental, como no normativismo; mas ela, para o jusnaturalismo, consiste num princpio suprapositivo, cuja validade resulta de uma opo no campo filosfico. Das variantes da escola moderna jusnaturalismo catlico e o dos valores. do direito natural as mais importante so: o

Jusnaturalismo catlico: coloca o problema do direito natural no plano ontolgico. Surge ento o problema se saber quais so os princpios suprapositivos em que se fundamenta o direito internacional. Segundo LE FUR so 3: pacta sunt servanda; obrigao de reparar todo o prejuzo injustamente causado; respeito pela autoridade. Jusnaturalismo dos valores: coloca o problema do direito natural no plano axiolgico e descobre-o atravs de uma progressiva participao da conscincia moral nos valores.

Posio adoptada
a tese jusnaturalista a que melhor consegue explicar o fundamento da obrigatoriedade do direito internacional. Dentro das modalidade do jusnaturalismo, aquela que pretende constru-lo com apelo aos valores parece frgil. Tornou-se muito difcil afirmar a existncia de uma hierarquia de valores aceites uniformemente por todos os Estados da comunidade internacional. Por isso a forma clssica de jusnaturalismo, isto , o jusnaturalismo catlico, mesmo sem conseguir por vezes ultrapassar algumas dificuldades a si inerentes, o que de forma mais convincente explica o fundamento do direito internacional.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO AS CONCEPES GERAIS E O SEU SIGNIFICADO Colocao do problema
O problema essencial consiste no seguinte: quid juris se uma determinada questo for regulada por uma forma pela norma interna e por outra pela norma internacional?

A querela monismo-dualismo
Perante a existncia de duas ordens jurdicas, a estadual e a internacional, ou se entende que as duas so independentes uma da outra e que cada uma delas precisa de ter normas especficas sobre a sua relao recproca, ou se pensa, ao contrrio, que o direito constitui uma unidade, de que ambas so meras manifestaes, ficando a validade das normas interna e internacional a resultar da mesma fonte a elas comum. Os voluntaristas so monistas com primado do direito interno. Os anti-voluntaristas so usualmente monistas com primado do direito internacional. a) tese dualista Segundo TRIEPEL, o direito internacional e o direito interno so profundamente diferentes tanto no que respeita fontes no direito interno a vontade do Estado, no direito internacional a vontade de vrios Estados como aos sujeitos os sujeitos do direito internacional so os Estados, os de direito interno as pessoas singulares e colectivas. Para os dualistas a norma interna vale independentemente da regra internacional, podendo, quando muito, levar responsabilidade do Estado; mas a norma internacional s vale quando for recebida, isto , transformada em lei interna. A simples ratificao no opera essa transformao. b) tese monista com primado do direito interno O monismo de direito interno resulta do voluntarismo uni-estadual no sendo mais do que a negao do direito internacional. Objeces que se opem a esta tese: em caso de mudana interna de constituio, o Estado continua vinculado no plano internacional pelos tratados que ratificou; e, segundo dispe a CV sobre o direito dos tratados, nenhum Estado pode invocar as suas normas para se eximir ao cumprimento das suas obrigaes internacionais (art.27). c) tese monista com primado do direito internacional A ordem jurdica interna cede, em caso de conflito, perante a internacional. Esta traa os limites da competncia daquela. O legislador no pode criar regras internas contrrias ao direito internacional. Pode-se falar em monismo: - radical: em todo e qualquer caso a regra interna contrria internacional nula. - moderado: reconhece ao legislador nacional um campo bastante amplo de liberdade de aco.

FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL Noo e enumerao das fontes formais


conhecida a distino entre fontes materiais e formais de direito, bastando dizer, que as materiais so as razes pelas quais aparece a norma, e as formais o seu processo de revelao. Porque a comunidade internacional no um Estado, e porque no tem uma constituio, no existe um texto com valor universal que determine quais so as fontes do

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

direito internacional. Mas existe e vigora um texto de valor para-universal, pela sua importncia poltica e pelo nmero de Estados que a ele aderiram: o estatuto do tribunal internacional de justia. Mesmo assim, este documento pode ser alvo de inmeras crticas: - a enumerao das fontes no exaustiva. H fontes que ficam de fora (acto jurdicos unilaterais autnomos dos Estados; actos normativos das OIs). - a ordenao das fontes d a entender a existncia de uma hierarquia que no existe. a) distino entre convenes gerais vs. especiais. Convenes gerais sero antes tratados e o seu contrrio seria restrito e no especial. - as convenes no so reconhecidas pelo Estado. So aceites, criadas e estabelecidas. - Direito internacional privilegia os tratados escritos mas tambm admite acordos tcitos (a vontade retirada de um comportamento concludente). b) o costume no uma prova de uma prtica. O costume a norma. da prtica que deriva a norma. - tem que estar dotado de um uso constante e uniforme, em detrimento do geral. c) princpios gerais de direito no esto directamente ligados s naes. Uso imprprio da palavra nao (nao Estado). - direito internacional snobe. Naes civilizadas so as nicas a reconhecer princpios gerais de direito. d) parece que consagra o princpio do precedente e no artigo 59 diz-se que a deciso s vale para aquele caso. n.2 ex aequo et bono relativo forma como aplicar a justia ; decises mais justas. - equidade: no fonte de direito internacional; antes uma forma de aplicar a justia com justia.

O COSTUME INTERNACIONAL Importncia do costume no direito internacional contemporneo


No obstante o dinamismo da vida internacional tenha dado maior relevncia prtica aos tratados, o costume continua a ser a mais importante fonte de direito internacional. Por outro lado, se no direito internacional anterior a este sculo a norma consuetudinria era gerada por poucos Estados, hoje ela, sobretudo se criadas pelo costume geral, o produto da adeso de muitos Estados de diferente civilizao, cultura e nvel de desenvolvimento econmico, o que a torna mais rica de contedo.

Noo. Fundamento da obrigatoriedade do costume


Os elementos do costume em direito internacional so os mesmos que j encontramos ao estudar as fontes de direito interno: elemento material (o uso), e o elemento psicolgico (convico da obrigatoriedade). A doutrina tradicional, v no costume um pacto tcito. Esta soluo pretende encontrar no costume os mesmos elementos que caracterizam o tratado internacional, e particularmente faz-lo assentar na soberania do Estado. Esta doutrina ope-se concepo objectivista, e anti-voluntarista: segundo a qual o costume uma forma espontnea de criao do direito pela prtica, em relao qual falham todas as tentativas para a reconduzir vontade do Estado. O costume internacional impe-se como direito comum, quando a convico da sua obrigatoriedade existir na maioria dos Estados; mas, embora no seja naturalmente possvel dizer-se qual a maioria numrica necessria, sempre se reconhece que o direito internacional comum, de base consuetudinria, se impe a todos os Estados, quer tenham ou no participado na sua elaborao.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Elemento material do costume


A base da validade do costume o uso ou prtica, quer dizer, a repetio de uma forma de conduta que vai pouco a pouco sendo considerada como juridicamente obrigatria. Desde logo, impossvel prever ou tipificar as condutas que, pela sua repetio, podem dar lugar a um uso ou a uma prtica. O uso pode evidenciar-se quer atravs do exame da actividade dos rgos externos da Estado (PR, ministro dos negcios estrangeiros, agentes diplomticos), quer dos rgos internos (governo, parlamento, tribunais). Mais modernamente, admite-se tambm que o costume pode nascer da prtica das OIs a at da actividade do indivduo (pessoa singular ou colectiva de direito pblico ou privado), mas, neste caso, apenas se essa actividade assimilada ou, pelo menos, tolerada pelos Estados. Entende-se que o uso, para que possa servir de base formao do costume, deve ser uniforme e constante. Qual ser o perodo de tempo necessrio para que se gere validamente o costume? Qual o nmero de actos idnticos que devem ser praticados para que estejamos perante o uso? Qual o nmero de Estados cuja interveno necessria? na jurisprudncia internacional que encontramos a definio, ou, ao menos, a tentativa de definio, dos critrios aplicveis para a identificao do elemento material do costume. O TIJ afirmou num caso que ops o Peru Colmbia: a prtica revelava tantas incertezas e contradies, tantas flutuaes e discordncias, que no se podia tirar dela um uso constante, susceptvel de servir de base ao costume. Noutros caso, aps exame dos precedentes, foi capaz de concluir que uma determinada prtica era geralmente admitida, e assim susceptvel de gerar costume. E quanto ao tempo de durao do uso? A regra da soberania do Estado sobre o espao areo sobrejacente ao seu territrio s surgiu com os primrdios da aviao. Alguns anos depois j era considerada como sendo direito consuetudinrio. Em 1945, Truman reivindicava o direito exclusivo de explorao e pesquisa de toda a plataforma continental para alm das guas territoriais americanas. Em cerca de uma dcada encontrava-se assente esse costume. Mas a estes exemplo de celeridade contrapem-se outros de lentssima formao pelo que se pode concluir pela relatividade do carcter constante da prtica. O que prova que para que o uso preencha o requisito da constncia no interessa tanto o nmero de actos ou de omisses em que se traduz, nem a sua espcie, mas a uniformidade da repetio da prtica. Esta que indispensvel. De qualquer modo, a tendncia da jurisprudncia internacional hoje no sentido de promover o encurtamento do tempo que se julga necessrio para o nascimento do uso. O costume geral pode formar-se independentemente da vontade de alguns Estados. Podemos dizer que para servir de base ao costume o uso deve ter sido seguido pelos Estados cada vez que tiveram oportunidade disso, e de uma maneira uniforme. Ex.: no obviamente necessrio procurar a prtica sua para determinar o costume internacional em matria de navegao martima. A prtica dos Estados tanto pode traduzir-se numa aco como numa omisso: Se um determinado Estado adopta repetidas vezes uma conduta na esfera internacional, sem que surjam protestos por parte dos Estados afectados, por essa conduta, a pode surgir o costume, embora a prtica activa seja apenas de um Estado. Caso, porm, os outros Estados protestem contra a conduta do primeiro no se formar um costume internacional ao menos com obrigatoriedade para os Estados protestantes. A prpria prtica do uso, pode, todavia, tambm evoluir. E s vezes a desobedincia de certos Estados ao costume pode gerar o costume em sentido contrrio.

10

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

At mesmo o uso apenas entre dois Estados pode gerar um costume, como foi reconhecido pelo TIJ, dando razo a Portugal em 1960, sobre a questo do direito de passagem por territrio indiano. por isso que a generalidade da doutrina moderna se contenta com que a prtica, para gerar o costume, seja constante e uniforme, j no exigindo que ela seja geral.

Elemento psicolgico do costume


Tal como no direito interno, tambm no direito internacional o uso s se converte em costume se for acompanhado pela convico no agente da obrigatoriedade dessa prtica, a opinio iuris. S quando os Estados actuem na esfera internacional na convico de exercer um direito ou de cumprir um dever que se pode por o problema da existncia do costume. S com o TPJI nos surge a exigncia deste elemento para o nascimento de um costume internacional. Antes disso, a arbitragem internacional contentava-se com o elemento material. A actuao internacional dos Estados normalmente acompanhada de fundamentao mais ou menos convincente em normas de direito internacional. Caso o agente tenha a convico de actuar em conformidade com o direito, ento das duas uma: - ou porque nesse momento inicial, uma outra norma j ditava o carcter jurdico da prtica, e ento no o costume que fonte de direito mas essa norma anterior. - ou, ento, se no havia tal norma, isso significa que o agente, quando supunha actuar em conformidade com uma norma jurdica, o no fazia realmente, e, portanto, agia errada e dolosamente. Nos primeiros tempos a prtica seguida por razes de convenincia, mas pouco a pouco vai-se gerando a convico de que ela juridicamente obrigatria, e assim surge a opinio iuris . Alis, s pelo elemento psicolgico se pode diferenciar o costume das prticas gerais e constantes, mas no obrigatrias. Assim, quando se defronta com um uso geral, constante e uniforme, presume estar perante um costume, a menos que lhe seja demonstrado que no existe convico da obrigatoriedade mas que a prtica resulta apenas de motivos de convenincia ou de oportunidade. H assim um espcie de presuno iuris tantum a favor da obrigatoriedade de uma prtica geral, constante e uniforme.

Actos jurdicos das organizaes internacionais


Actos polticos: correspondem a decises polticas com base em critrios de oportunidade poltica. Actos judiciais: correspondem a decises judiciais dos tribunais internacionais. Actos administrativos: poder administrativo relativo sua prpria organizao e funcionamento (eficcia interna geralmente). Actos normativos: criam normas jurdicas; criam direito. Tm 1) eficcia interna: produzem efeitos dentro da OI; 2) eficcia externa: produzem efeitos para Estados membros e para fora. Actos no normativos: no criam. Carcter imediatamente aplicvel: actos tm que ser aplicados no direito interno. Carcter no imediatamente aplicvel: actos so apenas directivas. Carcter vinculativo do acto: decises imperativas; efeitos vinculativos para o Estado. Carcter no vinculativo do acto: pareceres/recomendaes.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

11

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Ordem jurdica das OI O direito originrio e derivado das organizaes internacionais


Cada OI instituda por um tratado internacional, que conhecido como o seu direito originrio. Com base nesse tratado desenvolve-se todo um conjunto de normas e actos que emanam dos rgos da organizao, e cuja natureza, fora obrigatria ou no, e cujos destinatrios variaro conforme se trate de um organizao intergovernamental ou de uma organizao supranacional. Direito interno da organizao internacional: o direito gerado pelos rgos da organizao e derivado do tratado institutivo. A ordem jurdica de cada OI composta, pois, pelo somatrio do seu direito originrio e derivado. Direito derivado da unio europeia Tipos de actos: a) Regulamentos: carcter geral; obrigatrios em todos os seus elementos; aplicabilidade directa em todos os Estados membros (iguais s leis de direito interno). b) Directivas: vinculam o Estado num determinado objectivo a alcanar mas deixam liberdade de meios quanto ao modo como o Estado vai agir para alcanar esses objectivos (Discricionariedade). c) Decises: so actos com destinatrios concretos e so obrigatrios em todos os elementos em relao aos Estados. d) Recomendaes/Pareceres: actos no vinculativos.

ACTOS JURDICOS UNILATERAIS Os actos jurdicos unilaterais: o problema em geral


A seguir aos princpios gerais de direito internacional, situam-se os actos jurdicos unilaterais dos sujeitos de direito internacional. Estes actos so fonte porque se admite a existncia de norma geral consuetudinria ou princpio geral de direito que a consagra. Os actos jurdicos unilaterais correspondem em certa medida aos negcios jurdicos unilaterais do direito interno. preciso distinguir os actos unilaterais que so fontes autnomas, verdadeiras fontes, que produzem efeitos jurdicos independentemente de outras, e aqueles cuja existncia e validade depende de uma outra fonte. A ns interessa-nos aqui apenas os primeiros, isto , os actos jurdicos (produzem efeitos de direito internacional) unilaterais (um nico sujeito de direito internacional) autnomos (independentemente de existir outros actos). Eles apresentam como caracterstica essencial o facto de provirem de um s sujeito de direito. Emanam, em regra, de um s Estado ou de uma s OI, ou, melhor dizendo, de uma s parte. Os actos desta natureza podem subdividir-se em cinco categorias: a) Protesto: o acto pelo qual um Estado d a entender que no considera determinada situao como conforme ao direito. b) Notificao: o acto pelo qual um Estado leva ao conhecimento de outros Estados determinado facto de cuja existncia decorrem certas consequncias jurdicas. c) Promessa: o compromisso assumido por um Estado de tomar no futuro determinada atitude.

12

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

d) Renncia: um acto jurdico unilateral, irrevogvel, extintivo de um direito do seu autor. e) Reconhecimento: o acto pelo qual um Estado constata uma situao existente e afirma que a considera conforme ao direito; o oposto do protesto.

PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO Os princpios gerais de direito como fonte autnoma do direito internacional
Os princpios gerais de direito so uma das fontes de direito internacional consagradas pelo artigo 38 do ETIJ. A razo da incluso desses princpios no artigo 38 parece ter sido a de evitar a denegao de justia pelo juiz internacional na ausncia de regra expressa de direito, o que fcil de acontecer devido ao carcter fragmentrio e menor elaborao do direito internacional. O tribunal era autorizado a raciocinar, embora no a legislar, e atravs, por exemplo, da aplicao de analogias com o direito estatal. A alternativa presumivelmente a de defender que o estatuto, ao mencionar os princpios gerais, est a ditar, no tanto uma fonte, como um mtodo de aplicar as outras fontes, e assim se afasta de um esquema de fontes formais. Modernamente, porm, a doutrina admite pacificamente que os princpios gerais de direito so uma fonte autnoma e uma importante fonte formal do direito internacional , sem embargo de se reconhecer que muitos deles podem ter sido revelados pela via do costume, independentemente de o seu fundamento ltimo ser o direito natural: o melhor ex. disso talvez consista no princpio da liberdade dos mares . A testar a grande importncia dos princpios gerais de direito como fonte de direito internacional est o facto de muitos deles terem sido incorporados em tratados internacionais fundamentais para a comunidade internacional, como a carta das NU ou a DUDH.

Contedo dos princpios gerais de direito como fonte do direito internacional


Para VERDROSS e LE FUR: os princpios gerais de direito mais no so do que os princpios do direito natural. Uma outra orientao: entende que esses princpios gerais de direito so apenas os princpios gerais de direito internacional comuns a Estados socialistas e no socialistas. Consideravam que eram 5: - Respeito pela integridade territorial e pela soberania dos Estados. - No agresso. - No ingerncia nos assuntos internos. - Igualdade de tratamento entre os Estados. - Coexistncia pacfica. Terceira teoria: segundo a qual os tais princpios seriam os princpios comuns aos grandes sistemas de direito contemporneos (sistema romano-germnico; common law; socialista; religioso/islmico). esta corrente dominante hoje na doutrina. E foi adoptada expressamente no acrdo proferido pelo TIJ em 1966. O facto da artigo 38 s abarcar os princpios gerais de direito comuns aos direitos nacionais no impede que se reconhea que o direito internacional tambm revelado por princpios gerais do prprio direito internacional. Temos, assim, duas categorias de princpios gerais de direito: a) princpios comuns aos direitos internos: abuso de direito, pacta sunt servanda, propriedade privada, reparao integral do prejuzo, princpios do caso julgado.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

13

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

b) princpios prprios do direito internacional: no ingerncia, no agresso, no reconhecimento de territrios o direitos adquiridos mediante o recurso fora, autodeterminao dos povos, proibio do genocdio. Note-se que o contedo e a relevncia de alguns destes princpios tm variada ao longo dos tempos. Veja-se o caso do princpio da no ingerncia nos assuntos internos de um outro Estado. Em 1991, na sequncia da interveno militar das NU que conduziu ao fim da ocupao do Kuwait pelo Iraque, as NU, sem o protesto de qualquer Estado quer do leste europeu, quer do 3 mundo, consagraram, ainda que de forma implcita e meramente embrionria, um direito de ingerncia ou direito de interveno da comunidade internacional no territrio de Estados soberanos para fins de assistncia humanitria. E algum sector da doutrina j vai defendendo que, em nome da proteco dos direitos do homem, existe mesmo um dever de ingerncia.

OS TRATADOS INTERNACIONAIS Importncia do tratado como fonte do direito internacional


Se o costume continua a ser a mais importante fonte do direito internacional pelo simples facto de, desde logo devido sua antiguidade, se ter transformado no repositrio das regras bsicas da ordem jurdica internacional, o tratado internacional tem vindo a tornar-se, na prtica e de modo crescente, na fonte de maior significado e relevncia.

Noo e terminologia
O tratado internacional a fonte formal de direito internacional mencionada em primeiro lugar no artigo 38 do ETIJ, embora da nenhuma concluso se possa tirar acerca do lugar do tratado na hierarquia das fontes do direito internacional. As normas de direito internacional relativas concluso dos tratados, sua interpretao, sua aplicao, sua validade e sua eficcia encontram-se codificadas na CV sobre o direito dos tratados de 1969. Portugal ainda no aderiu CV, para o que no se encontra explicao, at porque a doutrina e a jurisprudncia internacionais entendem que ela, mesmo antes de se terem perfeito as 35 ratificaes, j vigorava como codificao de regras consuetudinrias. Tratado: um acordo de vontades, em forma escrita, entre sujeitos de direito internacional, agindo nesta qualidade, de que resulta a produo de efeitos jurdicos de direito internacional. O tratado um acordo de vontades, um acto voluntrio e livre. So-lhe, portanto, aplicveis, com a devida adaptao, as regras da teoria geral do negcio jurdico. Do artigo 3 da CV resulta que a excluso da aplicao da CV aos acordos que no revestem a forma escrita no afecta quer a validade destes, quer a aplicao a eles dos princpios nela contidos, quando tal aplicao resultar do costume internacional ou dos princpios gerais de direito. No pacfico que se incluam no conceito de tratado os acordos celebrados entre os Estados federados, isto , entre os Estados membros de uma federao. Esses acordo, ainda que se lhes possa aplicar, por analogia, algumas regras de direito internacional, no so regidos por este mas sim pelo direito constitucional interno do respectivo Estado federal. Carta, Estatuto e Pacto: so designados para designar tratados que instituem OIs. Tratado e Acordo: entre os Estados; Tratado carcter formal/solene Acordo carcter informal/acordos de executivo Concordata: acordos entre Estado e Santa S. Conveno: acordo em que uma das partes seja um OI ou um tratado celebrado sob a sua gide.

14

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

O caso especial dos acordos entre Estados e pessoas privadas estrangeiras


A circunstncia de a CV exigir que as partes num tratado sejam Estados significa s que aquela conveno apenas rege os tratados entre Estados: no quer dizer que ao direito internacional sejam hoje indiferentes os acordos concludos entre Estados e pessoas privadas estrangeiras, os chamados contrats dtat. O grande incremento das relaes econmicas internacionais tornou muito vulgares estes acordos, que assumem a natureza jurdica de verdadeiros contratos. Quando se diz que uma das partes nos acordos em questo um Estado quer-se com isso dizer que tanto pode ser a administrao central do Estado como Estados federados, regies autnomas, autarquias locais, empresas pblicas ou quaisquer outras pessoas de direito pblico. Pelo seu contedo, os contratos em questo podem apresentar-se ou como contratos de direito pblico ou privado. Qual o direito que rege esses acordos? A soluo clssica nesta matria encontra-se no dicionrio Basdevant: Tratado: termo genrico que pode servir para designar um acordo entre dois ou mais Estados (...), mas que no aplicvel a um acordo entre um Estado e uma pessoa colectiva. Portanto, classicamente esses acordos no eram considerados tratados. Esta posio fundamentava-se na imunidade do Estado, segundo a qual um Estado s est sujeito ao seu direito e s pode ser julgado pelos seus tribunais nacionais. Mas cedo a tese em apreo, da nacionalizao dos acordos entraria em crise. Tudo comeou com vrias sentenas arbitrais que aceitaram que certos contratos entre Estados e pessoas privadas estrangeiras se tinham internacionalizado em funo do seu contedo e das suas caractersticas prprias, o que os colocava sob imprio do direito internacional e j no do direito nacional do Estado contratante. A seguir, forma as NU a acolher a mesma orientao. A resoluo n. 1803, sobre a soberania permanente sobre os recursos naturais coloca em p de igualdade os tratados entre Estados e os acordos celebrados entre Estados e pessoas privadas estrangeiras ( teoria da internacionalizao dos quase-tratados). O maior contributo para a internacionalizao dos contratos em questo foi dado em 1965 pela conveno do Banco Mundial sobre a resoluo dos diferendos relativos aos investimentos entre Estados e nacionais doutros Estados. Essa conveno criou, o Centro Internacional para a resoluo dos diferendos sobre os investimentos (C.I.R.D.I. ). Este centro resolver esses diferendo luz do direito internacional. Foi neste contexto que foi resolvido em 1979 o caso Agip vs. Congo. V-se assim reconhecido o direito de queixa dos investidores estrangeiros face a comportamentos errados dos Estados em que investiram. A aplicao progressiva queles contratos, e particularmente aos contratos de investimento, de um regime de direito internacional pblico, autoriza-nos a qualificar aqueles contratos de quase-tratados.

Classificao dos tratados


Os tratados tm sido objecto de mltiplas classificaes, algumas das quais j ultrapassadas pela doutrina mais moderna. a) Tratados-leis: d-se a criao de uma regra de direito pela vontade conforme das partes. b) Tratados-contrato: as vontades so divergentes, no surgindo assim a criao de uma regra geral de direito, mas a estipulao recproca das respectivas prestaes e contraprestaes. c) Tratados-constituio: instituem OI; contm regras fundamentais de funcionamento.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

15

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Estes ltimos podem dividir-se em: a) Tratados quadro: criam regras gerais de enquadramento de certas relaes. Directivas materiais, abstractas e gerais que tero que ser reguladas, desenvolvidas e concretizadas por convenes especiais (parecidas com leis de base). b) Tratados institucionais: criam instituies ou organizaes fazendo surgir novos sujeitos de direito internacional e estabelecem o seu funcionamento e organizao. c) Tratados que criam situaes jurdicas: impem objectiva e independentemente do acordo dos sujeitos de direito internacional porque conferem a coisas ou zonas 1 estatuto jurdico pelo qual a coisa/zona se vai reger; impem erga omnes. Tratados bilaterais: expressam 2 feixes de vontade divergentes; so celebrados entre apenas duas partes. No permitido a formulao de reservas. Isto implicaria o seu fim. Tratados multilaterais: expressam mais de 2 feixes de vontade.

Mas h a notar que falamos em partes e no em Estados ou em sujeitos de direito internacional: que, tal como no negcio jurdico em geral, tambm aqui a coincidncia de interesses pode fazer com que cada uma, ou apenas uma, das partes, seja constituda por mais de um sujeito jurdico. o que sucede normalmente com os tratados de paz, que separam vencedores e vencidos: os tratados que puseram fim s duas guerras mundiais foram bilaterais. O tratado no perde naturalmente o carcter bilateral se uma das partes for uma organizao internacional, pois a a organizao que intervm como sujeito de direito, e no os Estados membros. Tratados bilaterais so, pois, os celebrados entre apenas duas partes. Todos os outros so multilaterais. Quando as partes intervenientes em tratados multilaterais so em grande nmero d-se-lhes o nome de tratados colectivos. Pode-se falar ainda em tratado multilateral geral: aquele que pretende conter uma disciplina potencialmente aplicvel a todos os membros da comunidade internacional. Tratados restritos: aqueles que pela sua natureza no permitem a futura adeso de outros Estado (ex.: OTAN razo geogrfica). Podem ser tanto tratados multilaterais como bilaterais. Tratados abertos: um sujeito que no negociou o tratado pode posteriormente aderir (acto de adeso; ex.: Portugal aderiu UE). Tratados fechados: no admite como parte um sujeito que no tenha negociado ao incio. Tratados semi-abertos: permitem a adeso posterior mediante verificao de determinados requisitos.

Tratados solenes e acordos em forma simplificada


Tratados solenes: so os celebrados segundo a forma tradicional, necessitando sempre de ratificao. Acordos em forma simplificada: so tratados que no carecem de ratificao. Assim, a presena ou ausncia de ratificao parece ser, ao cabo de muitas hesitaes da doutrina, a nica caracterstica capaz de em qualquer caso destrinar estas duas espcies. Os acordos em forma simplificada desenvolveram-se extraordinariamente, pois a ratificao de que careciam os tratados em forma solene era sempre um processo complicado e moroso, muitas vezes politicamente difcil de obter, uma vez que dependia quase sempre da aprovao do rgo legislativo, que podia no ter a mesma orientao do Executivo. Surge ento a prtica dos acordos em forma simplificada, celebrados apenas pelo executivo, evitando a interveno do poder legislativo. Estes tratados em forma simplificada esto em todo o caso sujeitos a registo.

16

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Concluso dos tratados


Sem embargo de o direito internacional actual manifestar a tendncia para ser ele a disciplinar alguns aspectos desse processo, continua a ser o direito constitucional de cada Estado a indicar os rgos que podem vincular o Estado na ordem internacional e a fixar-lhes a competncia para o efeito. A anlise clssica distingue 3 fases no processo de concluso dos tratados: negociao; assinatura; ratificao.

A) Negociao
A negociao normalmente levada a cabo atravs de plenipotencirios, munidos de plenos poderes, os quais constam de documento (carta de plenos poderes) emanado geralmente do chefe de Estado. Os plenos poderes constituem uma frmula sem valor real, porque abrangem um conjunto de faculdades bastante limitadas, destinando-se praticamente a designar o indivduo encarregado da negociao do tratado. O artigo 8 da CV, ao dispor que um acto relativo concluso dum tratados praticado por uma pessoa que, segundo o artigo 7, no pode ser considerada como autorizada a representar um Estado para esse fim, no produz efeitos jurdicos, a menos que seja ulteriormente confirmado por esse Estado, admite a figura da gesto de negcios no plano da negociao internacional. A formulao clssica dos plenos poderes continha geralmente a promessa de o Estado se obrigar definitivamente s estipulaes negociadas, a promessa de ratificao. Esta clusula, porm, no tem hoje contedo prtico, j que a vinculao definitiva do Estado s se d atravs da ratificao, e esta permanece um acto livre. Por isso, em vez de promessa insere-se por vezes nos plenos poderes a reserva de ratificao. A fim de simplificar este sistema e evitar a emisso constante de plenos poderes, partiu a comisso de direito internacional da ideia de que h certas entidades em relao s quais, pela natureza da funo que desempenham, se presume estarem sempre autorizadas a negociar tratados. Artigo 7 CV: - uma pessoa considerada como representando um Estado: a) quando apresente plenos poderes apropriados. b) quando resulta da prtica dos Estados interessados, ou de outras circunstncias, que tinham a inteno de considerar essa pessoa como representando o Estado para o efeito e de no exigir a apresentao de plenos poderes. - em virtude das funes: a) chefe de Estado, chefe de governo, ministros dos negcios estrangeiros, para todos os actos relativos concluso dum tratado. b) chefes de misso diplomtica, para a adopo do texto dum tratado entre o Estado acreditante e o Estado acreditador. c) os representantes acreditados dos Estados a uma conferncia internacional ou junto duma organizao internacional ou de um dos seus rgos, para a adopo do texto dum tratado celebrado nessa conferncia, por essa organizao ou por esse rgo. O objectivo essencial desta fase da celebrao dos tratados conseguir o acordo dos plenipotencirios quanto ao texto do tratado. Uma vez fixado o texto do tratado segue-se a redaco do texto do tratado. Este consta de um articulado, precedido normalmente de um prembulo onde se designam as partes contratantes, os motivos do tratados, o seu objecto, o local da celebrao, etc., e por vezes seguido de anexos ou definies, frequentes sobretudo nas convenes de carcter tcnico.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

17

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

A escolha da lngua na qual o tratado redigido e passa a fazer f depende da lngua dos Estados signatrios. At aos fins s sculo XVIII era vulgar os tratados serem redigidos em latim. No sculo XIX passou a ser uso os tratados multilaterais serem escritos em francs. A prtica actual consiste em os tratados bilaterais, celebrados entre Estados de lngua diferentes, terem geralmente duas verses autnticas uma em cada lngua dos Estados signatrios sendo as duas verses autnticas, o que significa que, em caso de divergncia, ambas as verses tm de ser consideradas como obrigatrias. Pode, todavia, nesse caso (bilateral) optar-se por se verter o tratado adicionalmente numa terceira lngua, que no a de nenhum dos Estados signatrios, mas sendo esta verso tambm autntica e valendo ela em caso de divergncia entre as verses nas lnguas dos Estados signatrios. Uma outra frmula possvel para os tratados bilaterais consiste em eles serem redigidos numa s lngua, escolhida pelos Estados signatrios entre lnguas diferentes das suas. Nos tratados multilaterais. Depois da concluso dos tratados de paz de 1919 comeou a admitir-se a redaco em mais que uma lngua: primeiro, apenas em francs e ingls. Em geral, estes tratados so redigidos nas 4 ou 5 lnguas mais faladas no mundo (chins, francs, russo, ingls e espanhol). Nos nossos dias vai-se tornando vulgar a essas lnguas juntar-se o rabe como lngua oficial das convenes multilaterais. Nas comunidades europeias foi-se mais longe porque todas as lnguas dos Estados membros so lnguas oficiais das comunidades. O que quer dizer que os tratados comunitrios tm hoje nove verses autnticas, tantas quantas os idiomas oficiais dos seus. O facto de uma conveno multilateral fazer f em vrias lnguas pode gerar especiais problemas de interpretao porque, em virtude de os sistemas jurdicos dos Estados desses idiomas provirem de famlias distintas, nem sempre se encontra uma concordncia total entre os termos utilizados e, designadamente, entre os conceitos e os institutos jurdicos que eles encobrem. No que respeita s comunidades europeias, as verses autnticas em portugus dos tratados que compem o direito comunitrio originrio tm muitas vezes adulterado e subvertido a pureza e o rigor dos conceitos e dos institutos jurdicos do direito portugus, o que se tem ficado a dever unicamente a deficiente trabalho de tratamento lingustico dos textos jurdicos em lngua portuguesa da parte dos servios competentes quer do Estado portugus quer das comunidades europeias. Tem sido esquecido que a traduo jurdica no consiste numa mera traduo de palavras mas sim numa traduo de conceitos jurdicos e de institutos jurdicos.

B) Assinatura
Redigido o texto, chega-se ao momento em que este assinado pelos plenipotencirios. A assinatura do tratado produz efeitos jurdicos diferentes conforme se trate de um tratado solene ou de um acordo em forma simplificada. No tratado solene a assinatura no significa ainda a vinculao do Estado ao tratado, mas nem por isso deixa de gerar uma multiplicidade de efeitos jurdicos, dos quais cabe assinalar os seguintes: a) Exprime o acordo formal dos plenipotencirios quanto ao texto do tratado. b) Produz para o Estado signatrio o direito de ratificar o tratado. c) Faz surgir o dever para os Estados signatrios de se absterem de aces ou omisses que privem o tratado do seu objecto ou do seu fim. Trata-se de um imperativo de princpio da boa f e encontra-se consagrado no artigo 18 da CV. d) Autentica o texto, que fica definitivamente fixado, conforme dispe o artigo 10 b) CV. e) Marca a data e o local da celebrao do tratado, uma vez que a ratificao vai ser feita posteriormente e em datas diferentes por cada um dos Estados. Nos acordos de forma simplificada a assinatura pode vincular imediatamente os Estados cujos plenipotencirios assinarem.

18

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Os plenos poderes podem, contudo, no conferir ao plenipotencirio a faculdade de assinar. Se assim suceder, este, ou se limita a apor no texto as suas iniciais, ou assina ad referendum, ou pe uma rbrica, ficando as assinaturas definitivas para mais tarde. o caso da assinatura sob reserva de aceitao, que tem de ser confirmada pelo Estado respectivo. Esta confirmao normalmente dada pelo ministro dos negcios estrangeiros. Porque, em funo do respectivo direito constitucional, um mesmo tratado pode revestir a forma de tratado solene para um Estado signatrio e de acordo em forma simplificada para outro, assinatura pode assumir efeitos diferentes conforme os Estados que o negociaram.

C) Ratificao
Nos tratados solenes no a assinatura que vincula o Estado mas to somente a ratificao e a subsequente troca de ratificaes. A ratificao o acto jurdico individual e solene pelo qual o rgo competente do Estado afirma a vontade deste de se vincular ao tratado cujo texto foi por ele assinado. assim que a CV, no seu artigo 14, concebe a ratificao. A ratificao um acto poltico ou de governo, portanto insindicavel pelos tribunais administrativos. , tambm, um acto livre, salvo a hiptese, de o dever de ratificar derivar de um tratado internacional anteriormente concludo. Pode tambm existir uma recusa de ratificao. Para esta acontecer os motivos podem ser vrios e alguns deles podem resultar das normas constitucionais do Estado em questo: - Recusa pelo parlamento da aprovao do tratado, necessria para a ratificao. - Declarao de inconstitucionalidade do tratado. - Veto poltico do chefe de Estado. O carcter livre da ratificao, se no impe ao Estado o dever de ratificar o tratado, por maioria de razo tambm lha faculta a escolha do momento em que o h-de ratificar. Desta discricionaridade resultam duas consequncias principais: a possibilidade de ratificao tardia; a possibilidade de recusa de ratificao. A possibilidade de recusa de ratificao pode criar situaes polticas embaraosas, como a do presidente Wilson perante a recusa do senado americano de ratificar o pacto da sociedade das naes, mas no contrria ao direito. Normalmente o chefe do Estado quem emite a chamada carta de ratificao, incorporada no instrumento de ratificao, a que junto o texto do tratado. Seguidamente, procede-se troca de ratificaes, modo habitual de os Estados se darem mutuamente a conhecer que ratificaram os tratados entre si j negociados. Pode tambm acontecer que as cartas de ratificao sejam entregues a um depositrio (secretrio geral das NU) que por sua vez avisa os outros Estados. Por vezes estabelecido um nmero mnimo necessrio de ratificaes para o tratado entrar em vigor (ex.: 35 na CV).

As ratificaes imperfeitas
Pode acontecer que no processo de concluso do tratado um Estado no respeite os requisitos formais constantes do seu direito interno e, particularmente, do seu direito constitucional. Ex.: no se observam as formalidades definidas para a aprovao parlamentar do tratado; ou no se cumprem as exigncias em matria de designao dos plenipotencirios. este o problema das chamadas ratificaes imperfeitas. At assinatura da CV, em 1969, debatiam-se na doutrina duas grandes correntes. Uma, era contrria validade internacional da ratificao pelo Estado, o grande argumento em que esta tese se fundava consistia no facto de o direito internacional remeter para o direito interno a regulamentao do processo de concluso dos tratados, inclusive a definio da competncia dos rgos que nele deviam intervir, e, por isso, dever ser o direito interno o padro de validade da ratificao no plano internacional. Uma segunda corrente sustentava a validade internacional do tratado apesar da ratificao imperfeita. Entendia ela que a manifestao externa da vontade de um rgo do

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

19

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Estado competente para o representar no plano internacional bastava para efectuar a vinculao internacional do Estado. O direito internacional contentar-se-ia com esta manifestao, sem curar da legalidade interna da ratificao. A ratificao imperfeita podia acarretar a invalidade interna do tratado mas no desobrigava o Estado no plano internacional. Partindo-se da base da validade internacional do Estado, admitia-se, no entanto, que o tratado no vinculasse o Estado em causa quando a ilegalidade interna fosse to manifesta que o outro Estado ou os outros Estados no a pudessem ter ignorado. A CV sentiu a necessidade de disciplinar to importante questo. Artigo 46 1 A circunstncia de o consentimento de um Estado a obrigar-se por um tratado ter sido expresso com violao de um preceito do seu direito interno respeitante competncia para a concluso dos tratados no pode ser alegada por esse Estado como tendo viciado o seu consentimento, a no ser que essa violao tenha sido manifesta, e diga respeito a uma regra do seu direito interno de importncia fundamental. 2 Uma violao manifesta se objectivamente evidente para qualquer Estado que proceda, nesse domnio, de acordo com a prtica habitual e de boa f. Este preceito defende a validade internacional do tratado salvo quando a violao de direito interno manifesta e diga respeito a uma norma interna de importncia fundamental. Esta orientao vai de encontro prtica diplomtica, que prev tradicionalmente a ratificao dos tratados pelos Estados conforme s suas respectivas regras constitucionais. Alm disso, a soluo encontrada pela CV tambm garante uma maior segurana no relacionamento internacional e protege a boa f dos Estados contratantes. Suponhamos que a constituio de um determinado Estado prev que s os tratados muito importantes sejam submetidos aprovao parlamentar: como poder o outro Estado ou os outros Estados contratantes averiguar se foi ou no cumprida esta disposio? Esta importncia aqui essencialmente funo de consideraes polticas internas e da estrutura interna do Estado; a sua averiguao por outros Estados representaria inadmissvel intromisso nos assuntos internos.

A ratificao pelas organizaes internacionais


O problema da ratificao tambm se coloca no direito da organizaes internacionais. Nas organizaes intergovernamentais, onde h um rgo plenrio, isto , composto por todos os Estados membros, e um rgo executivo, composto s por alguns, a competncia para a ratificao ser atribuda, em regra, ao primeiro, mas tambm pode ser atribuda aos dois. Nas organizaes supranacionais, o problema coloca-se em termos diferentes. Na CEE, o artigo 114 confere competncia para ratificar os tratados comerciais concludos pelas comunidades com terceiros ao Conselho, que o rgo legislativo daquela comunidade e que composto por representantes de todos os Estados membros, um por cada Estado.

RESERVA A) Conceito
Reserva: uma declarao unilateral formalmente feita por um Estado parte num tratado no momento em que exprime o seu consentimento, segundo a qual exclui ou modifica o efeito jurdico de certas disposies do tratado. Esta declarao feita com o objectivo de excluir a aplicao ao Estado que faz de uma dada disposio do tratado, ou de modificar ou atribuir um dado sentido a uma disposio (alnea d) do artigo 2 e artigos 19 e seg.s da CV). uma forma unilateral de limitar os efeitos de um tratado. A essncia da reserva a de pr uma condio de que certos efeitos jurdicos do tratado no lha sejam aplicveis quer seja por excluso, por modificao, por interpretao ou por aplicao de uma regra.

20

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

B) Momento em que deve ser feita a reserva


Sobre este aspecto, pode-se dizer que a reserva pode ser feita nos seguintes momentos: 1) No da assinatura: - a reserva na assinatura que feita no momento em que o texto do tratado assinado e fica a fazer parte do texto do tratado. Tem a vantagem de ser de imediato conhecida pelos Estados contratantes no exacto momento em que o tratado concludo, o que evita surpresas posteriores. 2) No da ratificao: - a reserva na ratificao esta faz-se no momento do depsito dos instrumentos de ratificao. Ela aparece, assim, num momento j avanado ou tardio, tendo como efeito o de outros Estados contratantes no poderem, de imediato, aceit-la ou rejeit-la em bloco. 3) No da adeso: - a reserva na adeso que aparece quando o tratado j definitivo para todos os Estados contratantes (originariamente), o que tem gravssimos inconvenientes.

C) Reserva nos tratados multilaterais e bilaterais 1) Reserva nos tratados multilaterais


A reserva nestes tratados, abertos a todos os Estados, parece ser lcita, dado que sendo os Estados livres de participar ou no no tratado, eles so livres de limitar, pela via de reserva, o mbito da sua participao. claro que a prtica da reserva pode ter o inconveniente de nestes tratados-leis, que tm em vista uniformizar o regime jurdico de certas questes internacionais, vir a provocar a diversidade desse regime, o que no muito compatvel com o fim desses tratados. De qualquer forma, a vontade de fazer aderir a esses tratados o maior nmero possvel de Estados, leva a que na prtica internacional, seja admitida a reserva.

2) Reserva nos tratados bilaterais


Nos tratados bilaterais no possvel a reserva. Nestes tratados, em que se fixam as prestaes e contraprestaes a questo mais complicada e tem efeitos mais graves, pois a reserva acaba por funcionar como uma recusa de ratificao e como uma proposta de reabertura de negociaes. Da que a doutrina defenda que esta reserva, em especial quando feita no momento da ratificao, desprovida do valor jurdico.

D) Flexibilidade da admisso da reserva


A reserva, teoricamente, cria alguns problemas delicados. Na verdade, se no fosse admitida poderia acontecer que a submisso dos Estados aos tratados, em especial aos tratados normativos abertos e com vocao para homogeneizar um dado regime jurdico internacional, ficasse limitada, dado que poucos poderiam aceitar todas as disposies do tratado. Por outro lado, a ampla admisso da reserva, embora tenha como efeito a extenso do tratado a um maior nmero de Estados, acaba por ter a desvantagem de quebrar a unidade e homogeneidade do regime jurdico, pois cada Estado ter tendncia para apor reservas. Resulta assim um dilema, que o de se ter que optar entre a unidade e a homogeneidade, por um lado, e o alargamento a um maior nmero de Estados possvel, por outro. A faculdade de emitir reserva permite que os Estados se obriguem, mantendo a sua posio. Assim, a prtica acabou por conduzir a uma flexibilizao cada vez maior da admisso da reserva.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

21

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

E) Formulao de reserva
No havendo proibio formal da reserva no prprio texto do tratado, a reserva admitida (19 da CV). A esta regra geral, a CV vem apor algumas condies: 1) A condio geral: a de que a reserva deve ser compatvel com o objecto e fim do tratado a que ela se refere (19 c)). uma condio difcil de ser realizada na prtica, posto que o Estado que apresenta a reserva entende-a sempre como compatvel com o objecto e o fim do tratado, enquanto que os Estados que a ela se opem entendem-na sempre incompatvel. 2) As condies especiais: dizem respeito a tratados que criam organizaes internacionais e a tratados plurilaterais com um reduzido nmero de Estados. No caso das OI a reserva ter de ser aceite pelo rgo competente da organizao. Contudo, no caso do tratado constitutivo, que ainda no entrou em vigor e que, por esse motivo, no h rgos da organizao deve entender-se que a reserva fica suspensa at que se criem os rgos e estes se pronunciem. No caso dos tratados multilaterais sempre que resulte do tratado que o consentimento dos Estados motivado pela aplicao integral das disposies dos tratados, ento vigora o sistema rgido, ou seja, a reserva tem de ser aceite por todos os Estados contratantes (20 n.2 CV).

F) Condies de validade da reserva 1.Requisito temporal


A reserva s pode ser feita no momento da vinculao do Estado ao tratado. Pode, contudo, existir reservas embrionrias (proferidas antes da vinculao e renovadas a quando da vinculao).

2.Requisito formal
A reserva deve ser sempre expressa, formulada por escrito e consignada num documento diplomtico especial protocolo da assinatura, instrumento de ratificao e/ou adeso, troca de notas, etc. No , portanto, admissvel reserva tcita. Uma reserva autorizada expressamente por um tratado no tem de ser ulteriormente aceite pelos outros Estados contratantes, a menos que o tratado o preveja (20 n.1). Quando resulta do nmero restrito dos Estados que participaram na negociao, assim como do objecto e do fim de um tratado, que a sua aplicao na ntegra entre todas as partes uma condio essencial para o consentimento de cada uma a vincular-se pelo tratado, a reserva tem de ser aceite por todas as partes (20 n.2).

3.Requisito material: Aceitao da reserva pelos Estados contratantes


Esta condio est consagrada no artigo 19: a) A reserva no pode ser feita quando o tratado no admite reservas; b) A reserva no pode ser feita quando o tratado no autoriza aquele tipo de reserva; c) A reserva no pode ser feita quando incompatvel com o objecto/fim do tratado. Quanto aceitao da reserva, a CV no elabora um regime jurdico claro, admitindo, contudo, que ela possa ser expressa ou tcita. a) Aceitao tcita: de acordo com a doutrina anterior CV desde que os outros contratantes assinassem ou ratificassem sem objeces o acto de depsito das ratificaes em que estivesse consignada a reserva, esta era tacitamente aceite. Com a conveno esta forma de aceitao acaba por ser consagrada pelo n.5 do artigo 20, quando nele se admite que ela pode ser dada atravs do silncio, ou seja, aceite a reserva sempre que o Estado, notificado dela, no formule qualquer objeco no prazo de 12

22

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

meses ou se tendo aderido ao tratado no apresentar qualquer objeco no momento de adeso. b) Aceitao expressa: est consagrada como regra no referido n.2 do artigo 20, quando se impe a aceitao expressa da reserva pelos Estados contratantes sempre que, pelo pequeno nmero ou pelo objecto ou fim do tratado, a aplicao integral deste entre todos os contratantes seja uma condio essencial para o consentimento de cada um.

G) Objeces reserva pelos Estados contratantes


Quanto objeco ou oposio reserva, ela deve ser formulada por escrito e notificada aos Estados contratantes e aos outros Estados que tenham direito de se tornarem parte no tratado (23 n.1) no prazo de 12 meses seguintes ao da data da recepo da notificao da reserva (20). Mas a objeco reserva no impede o Estado que a emitiu de fazer parte do tratado. Neste caso, a objeco s tem como efeito excluir a aplicao da disposio ao Estado que apresenta e quele que a ela se ope (20 n.4 b) e 21 n.3).

H) Efeitos da reserva, da aceitao e da objeco reserva


Relativamente aos efeitos da reserva devemos distinguir aqueles que se produzem nos tratados bilaterais daqueles que produzem nos tratados multilaterais. 1) nos Tratados Bilaterais: devemos distinguir os casos em que a reserva aceite daqueles em que ela rejeitada. a) Se a reserva for aceite pelo outro Estado, ento ela integrada no tratado como clusula convencional. b) Se a reserva for rejeitada, o tratado, por falta de acordo das partes, no pode ser concludo. 2) nos Tratados Multilaterais: temos de distinguir as seguintes hipteses: 1 hiptese: aceitao da reserva pelos demais Estados contratantes: a) Se a reserva for aceite por todos os demais Estados contratantes, o Estado que a apresentou passa a fazer parte do tratado, que entra em vigor para todos os Estados (21 n.4 a)). Nas suas relaes com os Estados que aceitaram a reserva as disposies do tratado sobre as quais ela incidiu ficam modificadas, nos exactos termos da reserva (21 n.1 a)). b) Se a reserva for aceite s por alguns Estados contratantes, os efeitos jurdicos so os referidos na alnea anterior, mas s se produzem entre o Estado autor da reserva e os que a aceitaram. Aqui ficam, portanto, de fora todos os Estados que se opuseram reserva. 2 hiptese: objeco reserva por alguns Estados contratantes: a) Se os Estados objectores manifestarem inequivocamente que a reserva impede a entrada em vigor do tratado, este no entra em vigor entre os Estados objectores e o Estado autor da reserva (20 n.1 b) segunda parte). Neste caso, o tratado vigora entre todos os Estados que no formularam reserva, que tanto a podem ter aceite como a podem ter rejeitado, e ainda entre os Estados que a aceitaram e o Estado autor da reserva, aqui com as limitaes referidas nas alneas a) e b) da 1 hiptese. b) Se os Estados objectores no se opuserem entrada em vigor do tratado, isto se no manifestarem inequivocamente que a reserva impede a entrada em vigor do tratado, este entra em vigor entre os Estados objectores e o Estado autor da reserva mas as disposies sobre que incide a reserva no se aplicam entre esses Estados, nos termos estabelecidos pela prpria reserva (20 n.1 b) primeira parte e 21 n.3). O tratado vigora entre todos os Estados que no formularam a reserva, quer a tenham aceite quer a tenham rejeitado, no produzindo a reserva qualquer efeito nas relaes entre esses Estados e, ainda, entre o Estado autor da reserva e

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

23

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

todos os demais Estados, mas aqui com as limitaes resultantes da prpria reserva e aqui referidas. 3 hiptese: efeito da reserva entre os Estados contratantes que no a formularam: A reserva no produz qualquer efeito jurdico entre esses Estados, isto , a reserva no modifica as disposies do tratado quanto s outras partes do tratado nas suas relaes inter se. A aceita B objeco simples C objeco qualificada D no aceita E faz reserva A E > aceitao da reserva B E > h tratado menos na rea da reserva C E > E no parte no tratado para C D E > E no parte no tratado para D

I) Revogao da reserva e das objeces reserva


Nos termos do artigo 22 CV, salvo se o tratado dispuser em contrrio, uma reserva ou uma objeco reserva pode ser revogada em qualquer momento, independentemente do consentimento do Estado que a aceitou. A revogao da reserva e da oposio devem obedecer aos mesmos requisitos formais para a sua formulao mas no necessitam, para produzir efeitos, do consentimento dos Estados que a aceitaram. Contudo, tm de ser notificadas aos outros Estados para produzir efeitos.

Depsito, registo e publicao


O depsito e o registo so duas condies processuais indispensveis para que o tratado possa entrar em vigor na ordem jurdica internacional.

A) Depsito
O depsito dos instrumentos que exprimem o consentimento dos Estados importante para se determinar a data da entrada em vigor dos tratados multilaterais, data que pode no ser uma nica.

B) Registo
O pacto da sociedade das naes estabelecia no seu artigo 18 a obrigatoriedade do registo dos tratados, consagrando como sano para a sua falta a absoluta ineficcia do tratado. Com a carta das NU o registo deixou de ser obrigatrio, embora no n.1 do artigo 102 se consagre o dever jurdico de registar todos os tratados celebrados pelos membros das NU e se estabelea como sano para o incumprimento a inoponibilidade do tratado no registado a terceiros Estados, mesmo que no sejam membros da ONU e aos rgos desta organizao internacional, incluindo o TIJ. Por seu lado, a CV sobre o direito dos tratados entre Estados veio no seu artigo 80 alargar a obrigao de registar o tratados aos Estados no membros da ONU embora sem estabelecer qualquer sano especfica para o no cumprimento dessa obrigao. A conveno atribui ao depositrio eleito pelas partes um papel determinante nesta matria posto que a sua escolha e nomeao confere-lhe ipso facto o poder-dever de proceder ao registo e publicao do tratado (77 n.1 CV). O registo , assim, uma formalidade essencial para que o tratado possa ser verdadeiramente eficaz perante os rgos da ONU e tem como objectivo juntamente com a publicao dar publicidade ao tratado e, facilitar a fiscalizao das negociaes diplomticas pela opinio pblica, evitando assim a prtica de tratados secretos, considerados perigosos para a paz. Os tratados depois da sua entrada em vigor devero ser transmitidos ao secretariado da ONU para registo ou classificao e inscrio no repertrio, conforme o caso, bem como para publicao. Se no for registado e publicado, o tratado apesar de vlido, no pode

24

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

ser invocado por nenhuma das partes perante qualquer rgo da ONU e perante o TIJ (102 ONU). Podemos dizer que a sano para a falta de registo a inoponibilidade do tratado perante rgos da ONU.

C) Publicao
No final do sculo passado, com a criao das primeiras organizaes internacionais de natureza universal, cria-se e alarga-se o interesse pela publicao dos tratados, chegando mesmo o instituto de direito internacional a recomendar a criao de uma unio responsvel pela publicao de uma recolha internacional de tratados. A publicao dos tratados surge como um complemento indispensvel do registo e tem o mesmo objectivo evitar os tratados secretos. A publicao dos tratados registados deve ser feita nos idiomas em que foram autenticados ou em francs e ingls.

A CONCLUSO DOS TRATADOS EM PORTUGAL As formas dos tratados perante o direito portugus
Perante o direito constitucional portugus pode haver duas formas de tratados: tratados solenes e tratados em forma simplificada. Depois da reviso de 1971, passou a ter acolhimento expresso nessa constituio a dicotomia direito interno/internacional. E na constituio de 1976 viria a receber consagrao tambm em diferentes preceitos. Importa, a este propsito, reter a terminologia constitucional portuguesa: a) Convenes: so quaisquer tratados (ou tratados abrangidos pela CV). b) Tratados: so os tratados solenes, os submetidos a ratificao. c) Acordos internacionais: so os acordos em forma simplificada, apenas carecidos de aprovao (da AR) e no de ratificao (do PR que apenas assina). A CRP no diz quando deve ser empregada uma ou outra forma. No entanto, dos seus princpios decorre: a) Que no mnimo, matrias abrangidas pela 2 parte do 164 no podem ser objecto de acordos em forma simplificada. b) Que, por coerncia com o Estado de direito democrtico, o mesmo deve suceder com quaisquer outras matrias a que corresponda, a nvel interno, acto legislativo ou de governo uma opo poltica e no mera deciso administrativa. O artigo 164 j) falava , na sua 1 parte, antes da reviso de 1989, em tratados que versassem matria de competncia legislativa reservada da AR abrangendo, assim, todas as matrias dos artigos 164 e 165, e no podia deixar de se considerar que tais matrias nunca poderiam ser versadas em acordos em forma simplificada. Em 1989, por se temer que o governo pudesse aprovar acordos sobre tais matrias, adoptou-se a designao mais ampla convenes. A relevncia constitucional da distino entre tratados (isto , tratados solenes) e acordos (isto , tratados simplificados) a seguinte: a) Os tratados esto sujeitos a ratificao, os acordos a aprovao (8 n.2). b) Os tratados esto ou podem estar sujeitos a aprovao do parlamento (164 j)); os acordos, salvo quando se reportem a matrias legislativas reservadas AR, so aprovados sempre pelo governo (200 n.1 c)). c) O PR intervm no tratado atravs da assinatura dos decretos ou das resolues de aprovao (137 b)). d) No h veto poltico do PR nem em relao aos tratados, nem em relao aos acordos, porque o veto poltico s pode exercer-se frente a actos susceptveis de promulgao (139); mas o PR pode opor-se vinculao de Portugal a um tratados, pois tem

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

25

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

sempre de assinar o decreto do governo (200 n.2) ou a resoluo da AR (137 b) 2 parte) que o aprove. e) H fiscalizao preventiva da constituio de uns e outros, mas com efeitos diversos: em caso de pronncia pela inconstitucionalidade, ainda pode vir a verificar-se a ratificao do tratado, se a AR o aprovar por maioria de 2/3; mas o PR no pode assinar o decreto ou a resoluo de aprovao de acordo sem mais e, portanto, Portugal no poder tornar-se parte nele.

A negociao e a assinatura no direito portugus


V-se bem por que a contraposio (entre as vrias CRPs) se mostra menos significativa do que parece: porque em todas as CRPs anteriores de 1976 o chefe de Estado (Rei ou PAR) exerce as suas faculdades compreendidas no poder executivo atravs doas secretrios de Estado ou ministros e, de qualquer sorte, os seus actos estavam todos sujeitos a referenda ministerial. E percebe-se igualmente por que na CRP 76 se perfilha com nitidez a atribuio (exclusiva) ao governo dos poderes de negociao internacional do Estado: a clara autonomizao deste rgo, em face do PR, em correspondncia com o sistema de governo semipresidencial adoptado. A conduo da poltica externa cabe ao governo, mesmo assim, isso no dispensa a concertao entre os dois rgos. O PM informa o PR acerca dos assuntos da poltica externa do pas. A informao prvia e no apenas a posteriori ou perante factos consumados. No interior do governo, a competncia para a negociao e a assinatura est hoje regulamentada pela resoluo do conselho de ministros n. 17/88, na qual se reitera o papel especfico no ministrio dos negcios estrangeiros papel especfico, se bem que no exclusivo. Nos processos de negociao de acordos ou compromissos internacionais que vinculem o Estado portugus devem os departamentos envolvidos manter o ministrio dos negcios estrangeiros permanentemente informado. A rbrica ou assinatura de acordos internacionais, seja qual for a sua designao, forma e contedo, est sujeita prvia aprovao pelo conselho de ministros e depende de mandato expresso (sendo esta competncia delegada no PM).

A participao das RA
Um elemento novo trazido pela actual CRP em virtude da transformao do Estado portugus em Estado unitrio regional, a participao das RA nas negociaes dos tratados e acordos internacionais que directamente lhes digam respeito, bem como os benefcios deles decorrentes. Necessariamente compreendido neste poder, est o poder de acompanhar a execuo dos mesmos tratados e acordos. Tratados e acordos internacionais que directamente lhes digam respeito so tratados que respeitem a interesses predominantemente regionais ou que, pelo menos, meream, no plano nacional, um tratamento especfico no que toca sua incidncia nas regies, em funo das particularidades destas e tendo em vista a relevncia de que se revestem para esses territrios. Entre esses tratados, contam-se, por imediata inferncia constitucional,os que se reportem s polticas fiscal, monetria, financeira e cambial, s reas territoriais, ZEE e aos fundos marinhos contguos. E tambm tratados que versem sobre a utilizao do territrio regional por entidades estrangeiras, em especial para bases militares. O rgo regional que intervm nas negociaes no pode deixar de ser o governo regional. A participao d-se atravs da representao efectiva na delegao do Estado portugus que negoceia o tratado ou acordo. O governo deve representar todos os partidos da ALR.

26

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

A aprovao no direito portugus


O regime actual de aprovao, por fora dos artigos 164 j) e 200 n.1 c), apresenta-se assim: a) Aprovao dos tratados solenes: reservada AR. b) Aprovao dos restantes tratados: pelo governo, salvo se este os submeter AR. c) Aprovao dos acordos em forma simplificada sobre matria reservada: AR. d) Aprovao dos restantes acordos em forma simplificada: governo. So tratados com aprovao reservada AR: a) Tratados que versem matria da sua competncia legislativa reservada, seja de reserva absoluta, seja de reserva relativa. Porque no pode haver nada de comparvel a autorizaes legislativas no domnio dos tratados, isto significa que matrias apenas includas na reserva relativa de competncia legislativa correspondem a reserva absoluta de competncia internacional da AR. b) Tratados de participao de Portugal em organizaes internacionais, tratados de amizade, de paz, de defesa, de rectificao de fronteiras e respeitantes a assuntos militares.

O referendo nacional e a aprovao de tratados


No processo de aprovao de um tratado e, eventualmente, de um acordo pode, pois, inserir-se um referendo: a) O referendo no tem como efeito imediato a aprovao ou no de uma conveno. O efeito imediato , sim, a adstrio do parlamento ou do governo a praticarem (ou no praticarem) o acto da sua competncia concernente questo sobre a qual os eleitores recenseados no territrio nacional so chamados a pronunciar-se. b) O referendo prvio relativamente aprovao da conveno internacional; no pode incidir sobre convenes j aprovadas e concludas; no se traduz em sano ou em veto popular. c) O referendo vinculativo (118 n.1); a CRP estipula-o expressamente, ao invs do que ocorre com as consultas populares locais, cuja eficcia, vinculativa ou no, fica dependente da lei. d) Se o rgo competente para decidir tomar iniciativa de propor a realizao do referendo e o PR aceitar a proposta (no considerada inconstitucional), depois os resultados positivos ou negativos do referendo impor-se-lhe-o, limitando ou condicionando a sua liberdade de deciso. e) O carcter vinculativo acarreta consequncias determinantes quanto a alguns actos do PR ratificao de tratados, assinatura de decretos, e requerimento de fiscalizao preventiva da constitucionalidade os quais, em razo daqueles resultados, tero de ser ou no podero j ser praticados.

A fiscalizao preventiva da constitucionalidade


Todos os tratados e acordos internacionais so passveis de fiscalizao preventiva da constitucionalidade pelo TC: antes da ratificao, no caso dos tratados; e antes da assinatura dos actos de aprovao, no caso de acordos de forma simplificada. Ao contrrio do que acontece com os actos de direito interno, a CRP no prev, nem poderia prever, o expurgo da norma considerada inconstitucional constante de tratado ou acordo internacional. O parlamento poder, em 2 deliberao, aprovar por maioria de 2/3 dos deputados presentes, desde que superiores maioria absoluta dos deputados em efectividade de funes, um tratado de que constem normas objecto de pronncia pela inconstitucionalidade. E o PR poder ento ratific-lo (poder, no ser obrigado uma vez que este um acto livre). Cabem aqui tanto tratados internacionais logo submetidos AR como tratados num 1 momento aprovados pelo governo, mas que este, num segundo momento, lhe venha a submeter.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

27

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

A ratificao dos tratados


Ao PR compete ratificar tratados depois de devidamente aprovados. Compete-lhe tambm o acto homlogo da ratificao relativo aceitao superveniente de um tratado solene aberto a adeso. A ratificao: declarao solene de vinculao do Estado, por costume internacional e constitucional portugus um acto livre, no sujeita a prazo. Somente, no livre, quando tenha havido referendo: o presidente no pode recusar a ratificao na parte correspondente resposta favorvel a tratado resultante de referendo e tem de a recusar na parte correspondente a resposta negativa. A referenda ministerial que se lhe ape sempre necessria, sob pena de inexistncia jurdica obrigatria. O governo no a pode deixar de dar. A ratificao toma a forma de uma carta de ratificao (destinada a troca ou depsito, consoante o tratados seja bilateral ou multilateral), a que corresponde, no direito interno, o aviso de ratificao.

A publicao dos tratados


Todas as convenes internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas, para vigorarem na ordem interna, tm de ser publicadas, no Dirio da Repblica.

Desvinculao internacional
Acto de denncia/recesso do governo. No caso de se tratar de acordo/tratado aprovado pela AR, a desvinculao tem que ser precedida por aprovao da AR e tendo em conta as competncias do PR na rea internacional, e na vinculao internacional no Estado portugus, esta desvinculao s pode ser feita com consentimento do PR.

CONDIES DE VALIDADE DO TRATADO


Cumpridas as formalidades relativas concluso do tratado, este nasce para o mundo jurdico. Contudo, o tratado s tratado s produz efeitos jurdicos se for juridicamente vlido. Importa ver quais so as condies de validade dos tratados: 1- Capacidade das partes. 2- Licitude do objecto. 3- Regularidade do consentimento

Capacidade das partes


O tratado um acto jurdico-internacional concludo entre sujeitos de direito internacional. Assim sendo, s estes sujeitos tm capacidade (ius tractum) para celebrar tratados, pelo que no sendo o tratado concludo por sujeitos de direito internacional, o problema que se levanta no o da validade do tratado, mas sim da sua prpria existncia. Em princpio, o tratado celebrado por quem no tenha capacidade jurdica internacional um acto inexistente. So sujeitos de direito internacional, entre outros, os Estados e as OI.

A) Estado
o sujeito do direito internacional por excelncia. Possui plena capacidade jurdica internacional para concluir tratados (6 CV), no lhe estando vedada a regulamentao de qualquer matria. Pe-se a questo de saber se um Estado membro de uma federao ou uma entidade descentralizada pode ou no participar em tratados. Tero estas entidades ou aqueles Estados membros capacidade jurdica internacional para o efeito?

28

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

B) Organizaes internacionais
O direito internacional reconhece-lhes capacidade jurdica para o efeito. A CVDT entre Estados e OI de 1986 vem cabalmente confirmar este entendimento. Esta capacidade no , contudo, originria e ilimitada como a dos Estados. Bem pelo contrrio, ela derivada e limitada, o que de certo modo reconhecido pelo artigo 5 CV.

Licitude do objecto
A CV toca neste assunto quando no seu artigo 53 estabelece que: nulo todo o tratado que no momento da sua concluso incompatvel com uma norma imperativa de direito internacional geral (ius cogens). Com esta disposio a conveno acaba por estabelecer uma verdadeira hierarquia das normas do direitos internacional, colocando no topo desta o ius cogens (normas imperativas) e submetendo a este ius todas as outras normas do direito internacional. Se aceitamos que a conveno pretendeu com o artigo 53 reconhecer a existncia de um conjunto de normas imperativas costumeiras ou convencionais e, com base nelas, constituir uma ordem pblica internacional, ento, poderemos dizer que a licitude dos tratados ter de ser aferida por essas normas constituintes daquela ordem pblica sendo, portanto, a violao de normas imperativas sancionada com a nulidade (originria 71 n.1; derivada 71 n.2) do tratado. Deste modo, um tratado s vlido de for lcito o seu objecto; a sua licitude ter de ser aferida pelas normas imperativas que constituem a ordem pblica internacional e que se reconduz, portanto, conformidade do objecto do tratado com as regras imperativas do direito internacional ius cogens.

Regularidade do consentimento
O consentimento de um sujeito de direito internacional, parte num tratado, em submeter-se a este tem de ser dado livremente e sem qualquer vcio formal ou substancial. isto que dipem os artigos 46 a 52 da CV.

A) Vcios formais
No que refere a estes vcios (46 CV), podemos dizer que o consentimento deve ser expresso com respeito pelas formas e formalidades legalmente estabelecidas pelo direito constitucional de cada Estado: a violao daquelas formalidades pode afectar a validade dos tratados, ou quando menos, a validade da declarao de vontade do Estado em se submeter ao tratado, o que acontece, por exemplo, com: 1) Ratificaes imperfeitas (46 CV): reconduzem-se, em ltima anlise, ao no cumprimento das formalidades constitucionalmente estabelecidas para a ratificao, ou seja, a violao das regras de competncia para concluir tratados . O artigo 46 CV veio estabelecer a nulidade (relativa) do tratado quando tenha havido uma violao manifesta de uma regra de competncia de importncia fundamental. 2)Excesso de poder do representante do Estado (47 CV): tambm aqui o direito interno que regula o modo como o representante de cada Estado deve exprimir o seu consentimento, pois CV acaba por remeter para o direito interno a regulamentao dessa matria. A questo do excesso de poder surge quando o Estado, contrariamente ao que s internacionalmente usual, restringe, de forma especial, o poder do seu representante para o vincular a um tratado. Nestes, o representante, em violao dessa restrio, obriga o Estado para alm dos poderes que lhe foram conferidos. EM RESUMO: os vcios formais decorrem, em ltima anlise, de violao das regras de competncias em matria de concluso dos tratados estabelecidos pelo direito interno.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

29

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

B) Vcios substanciais
Aqui os vcios que relevam so: o erro, o dolo, a corrupo e a coaco sobre o representante do Estado ou sobre o Estado.

O erro
Nos termos do artigo 48 CV, o erro s constitui vcio de consentimento se for essencial, ou seja, o erro tem que recair sobre um elemento essencial que constitua a base ou fundamento do prprio consentimento. A conveno quis assim limitar as hipteses da invocabilidade do erro, adoptando para o efeito uma concepo objectiva do erro. Assim, o erro no pode traduzir-se num simples erro de redaco, num erro de direito, dado que a conveno fala de erro sobre um facto ou uma situao e num erro sobre os motivos (48 n.3 e 79 CV). O erro s releva quando tenha constitudo a base essencial do compromisso assumido pelo Estado em se obrigar, ou seja, se sem o erro se possa presumir que o Estado nunca se obrigaria. O erro no pode ser invocado pelo Estado: se ele prprio, com a sua conduta, contribui para ele, se dele foi advertido ou se as circunstancias em que ocorreu o erro foram tais que o Estado se devia ter apercebido da possibilidade do erro (48 n.2). No acontecendo nenhuma das hipteses previstas no referido artigo, o erro pode ser invocado como causa da nulidade do tratado.

O dolo
A conveno define dolo como: uma conduta fraudulenta , conduta que imputada a um Estado parte no tratado com o objectivo de levar outro (ou outros) a concluir o tratado (49 CV). O dolo corresponde vontade consciente de induzir em erro sobre uma matria ou aspecto determinante do tratado. Trata-se de manobras fraudulentas, que tem como resultado que um outro Estado emita uma declarao de vontade que no emitiria se se apercebesse da fraude. O dolo composto pelos seguintes elementos: a) Elemento material: consiste na conduta fraudulenta, isto , no conjunto de actos materiais que compem a prpria conduta fraudulenta. b) Elemento psicolgico: traduz-se na inteno ou no propsito consciente de provocar o erro, de enganar s demais negociadores. c) Resultado: o obtido com a prtica fraudulenta e que consiste na concreta obteno do consentimento das outras partes que em virtude daquela prtica esto j a agir por engano ou por erro. O dolo e o erro so vcios distintos e com efeitos diferentes. Em regra, sempre que h dolo h erro, mas quando h erro no h necessariamente dolo. A conveno estabelece que o dolo pode ser invocado sempre que um Estado seja induzido a concluir o tratado devido a conduta fraudulenta de outro ou outros Estados contratantes (49 CV).

Corrupo
O artigo 50 considera um vcio de consentimento a corrupo que, deve ser entendida de forma restritiva, de modo a abrange somente os actos praticados pelo corruptor que pela sua importncia tenham pesado decisivamente sobre a vontade do seu representante. Assim, simples gestos de cortesia, tradicionais na vida internacional, ou pequenos favores no podem ser considerados actos de corrupo. A conveno d uma definio orgnica de corrupo quando exige que ela seja imputada directa ou indirectamente a outro Estado ou a uma OI que tenha participado na negociao. A corrupo s pode ser invocada se e quando tiver sido determinante na emisso da declarao de vontade, ou seja, quando tenha sido essencial para que o representante desse o seu consentimento.

30

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Coaco
O consentimento dos Estados ou dos seus representantes no pode ser expresso sob qualquer forma de coaco (51 e 52 CV). A proteco jurdico-internacional contra a coaco tem em vista a proteco dos princpios fundamentais do direito internacional, nomeada e especificamente o da igualdade dos Estados, e o da interdio do uso da fora nas relaes internacionais. Por todas essas razes alguns autores consideram-no um vcio absoluto em virtude do qual o tratado fica desprovido dos seus efeitos, e que pode ser invocado no s pelo Estado vtima como qualquer outro, que provoca a nulidade absoluta do tratado. Originariamente, a coaco era jurdico-internacionalmente lcita visto que a sociedade internacional admitia como legtimo o recurso guerra como meio normal de solucionar os conflitos internacionais. Posteriormente, esta posio originria da sociedade internacional comeou a ser firmemente invertida no sentido de limitar seriamente o uso da fora. O primeiro esforo srio neste sentido foi feito pelo pacto da SdN. De seguida, o clebre Pacto Briand-Kellogg coloca a guerra fora da lei probe o recurso fora como meio de resoluo dos conflitos internacionais. Finalmente, com a carta das NU o uso ou ameaa de uso da fora passa a ser absolutamente proibida. O uso da fora no pode ser usado tanto por pertencentes ou no pertencentes ONU. A coaco aparece originariamente relacionada apenas com o uso da fora coaco armada mas, com a emergncia do direito internacional moderno e dos novos meios coercivos, a questo da coaco econmica e poltica, para se alargar a toda e qualquer espcie de coaco material ou psquica. A) Coaco exercida sobre o representante do Estado A coaco sobre o representante de um Estado referida no artigo 51 da CV: tem que ser aqui entendida num sentido amplo, ou seja, refere-se a toda e qualquer ameaa, ou violncia fsica ou psquica feita do representante de um Estado nas negociaes de um tratado, ou, at mesmo aos familiares deste, com o objectivo de obter dele o consentimento em se comprometer ou obrigar o Estado. Nos termos do artigo 51, a ameaa tem de ser dirigida pessoa do representante, ou seja, a este enquanto indivduo e no enquanto rgo do Estado que representa. B) Coaco sobre o Estado Tradicionalmente, a coaco era materializada pela ameaa do uso da fora. Modernamente, outros meios coercivos so utilizados contra os Estados, como acontece com os econmicos e os polticos. No que se refere ao uso da fora, o n.2 do artigo 3 da carta das NU probe o uso ou a ameaa do uso da fora nas relaes internacionais, sendo, portanto, necessariamente ilegtima a ameaa do uso da fora ou o recurso fora. O artigo 52 CV vem precisamente sancionar com a nulidade o tratado que tenha sido celebrado sob ameaa do uso da fora ou com o emprego desta. Esta invalidade consequncia directa da proibio do uso da fora e visa defender o prprio Estado vitima da ameaa ou do emprego da fora. A nulidade destes tratados , portanto, absoluta . CONCLUSO: A validade de um tratado depende do preenchimento das condies acima indicadas, ou seja, que as partes tenham capacidade jurdico-internacional que o consentimento no esteja viciado, que o objecto seja lcito e que sejam observadas as formalidades essenciais.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

31

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Nulidade dos tratados


A conveno de Viena sobre o direito dos tratados sanciona com a nulidade os tratados que no tenham sido concludos em todos os requisitos necessrios sua validade, ou seja, em que as partes que tenham capacidade, cujo objecto seja ilcito, que sofra de qualquer do vcios atrs referidos excesso de poder, ratificao imperfeita, erro, dolo, corrupo, coaco ou que, no processo da sua formao, no tenha obedecido formalidades legalmente exigidas. Podemos distinguir dois grandes tipos de apreciao e de declarao de nulidade e de efeitos desta, a saber: a) No primeiro grupo (nulidade relativa), os vcios produtores podem afectar somente a parte do tratado, deixando a outra inclume, permitindo, assim, a divisibilidade dos seus efeitos, e so sanveis por acordo das partes ou pelo decorrer do tempo e o processo de apreciao e de declarao feito por rgos de conciliao. Aqui os vcios so o erro, dolo e corrupo. b) No segundo grupo (nulidade absoluta), os vcios afectam necessariamente todo o tratado e no permitem a divisibilidade dos seus efeitos, no so sanveis nem por acordo das partes, nem pelo decurso do tempo, nem por qualquer outro meio e o processo de apreciao e de declarao feito por rgos jurisdicionais .

A) Tipos de nulidade e regime


A nulidade pode ser absoluta ou relativa. Relativamente ao regime jurdico poderemos dizer que a nulidade absoluta: sanciona as ilegalidades graves que pem em causa o interesse geral da comunidade internacional e a prpria ordem pblica internacional, enquanto que a nulidade relativa: visa sancionar as violaes menos graves da legalidade, ou seja, de regras jurdicas protectoras dos interesses das partes contratantes. Assim: 1.Nulidade absoluta a) Vcios causadores (51 a 53 CV): a CV sanciona com esse tipo de nulidade os tratados multilaterais inquinados com o vcio de coaco, quer esta tenha sido exercida sobre o Estado, quer sobre o representantes deste e, ainda, aos tratados que no sejam conformes aos ius cogens. b) Legitimidade (65 n.1 CV): tem legitimidade para arguir esta nulidade qualquer sujeito do direito internacional, incluindo aqueles que no fazem parte do tratado afectado por qualquer dos vcios geradores desta nulidade. Pode ainda ser apreciadaex officio por qualquer rgo internacional que tenha de aplicar o tratado. c) Sanao (45 CV): no susceptvel de sanao. Assim, nem a vontade expressa da vtima, nem o seu comportamento podem sanar o vcio ou impedir a sua arguio, quer pela vtima quer por qualquer outro sujeito do direito internacional; aplicada essa sano, isto , a partir do momento em que esta nulidade declarada o tratado fica privado da sua fora obrigatria, cessando a sua vigncia. 2.Nulidade relativa a) Vcios causadores (46 a 50 CV): a CV sanciona com esse tipo de nulidade os tratados inquinados com dolo, erro, corrupo, excesso de poder e ratificao imperfeita. Nenhum interesse geral est em causa aqui. A proteco limita-se aos interesses da vtima das irregularidades. b) Legitimidade (45 a 50): tem legitimidade para arguir esta nulidade somente os sujeitos de direito internacional por ela directamente afectados. No pode ser apreciada ex officio por qualquer rgo internacional que tenha de aplicar o tratado. c) Sanao (45): susceptvel de sanao. A vontade expressa da vtima e o seu comportamento podem sanar o vcio ou impedir a sua arguio, quer pela vtima quer por qualquer outro sujeito do direito internacional.

32

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

B) Processo de declarao de nulidade


A conveno estabeleceu um processo de declarao da nulidade tendo em vista evitar abusos por parte dos Estados, tal processo encontra-se regulado nos artigos 65 a 68. Da exigncia de um procedimento concertado entre as partes, a CV regula-o do seguinte modo: 1.Notificao feita por escrito: Nos termos do n.1 do artigo 65 da CV a parte que invoca o vcio de consentimento ou qualquer outro motivo que possa por em crise a validade do tratado deve notificar por escrito as outras partes da sua pretenso ou considerar nulo o tratado e dos motivos que invoca. Tem legitimidade para fazer esta notificao no caso da anulabilidade do Estado em cujo interesse a conveno estabeleceu a anulabilidade. 2.Oposio alegada nulidade e prazo para a formular: Feita a notificao, as partes notificadas podem apresentar as suas objeces pretendida declarao de nulidade. Para o efeito tem 3 meses (65). Findo esse prazo pode acontecer que: a)Nenhuma objeco tenha sido deduzida pretenso da parte que fez a notificao. Nesse caso o Estado que invocou a nulidade pode tomar as medidas que tinha previsto, isto , pode declar-la (65 n.2). b)Tenha sido deduzida objeco contra a pretenso de se considerar nulo o tratado. Nesse caso, o diferendo entre as partes dever ser resolvido por um dos seguintes meios: 1.Graciosos ou no judiciais a)Meios indicados no 33 da carta NU e o prazo - Meios: negociao, mediao (interveno de um 3 Estado; mediador que deve dar propostas, no obrigatrias), inqurito (com o objectivo de apurar os factos controversos), conciliao (interveno de um 3 Estado que d propostas obrigatrias), arbitragem (elemento colegial (com mais do que 1 rbitro (3 ou 5)); cada parte nomeia um rbitro e estes cooptam um 3. rbitros ganham poder de deciso ex aequo et bono), o recurso a organismos ou acordos regionais ou outros meio pacficos. - O prazo: a CV concede s partes um prazo de 12 meses para resoluo desse diferendo pelas vias estabelecidas no artigo 33 da carta. Nos casos de nulidade relativa em que se tente uma conciliao, a parte interessada dirige um pedido de conciliao ao secretrio geral da ONU, que aps a recepo do mesmo, dever providenciar no sentido de criar uma comisso de conciliao. Nos 12 meses seguintes ao da sua constituio, a comisso dever apresentar ao secretrio geral da ONU um relatrio com recomendaes. 2.Contencioso judicial Se o conflito no puder ser resolvido pelos meios acima referidos ou se se tratar de nulidade resultante da violao de normas imperativas (ius cogens) ou de coaco exercida sobre o Estado, a soluo ter de ser judicial, isto , atravs do recurso ou TIJ, ou arbitragem, se as partes, de comum acordo, assim decidirem sendo a sentena obrigatria para as partes.

C) Efeitos da nulidade
Os efeitos da declarao da nulidade devem ser analisados antes de mais tendo em conta o tipo de nulidade. 1 Efeitos da nulidade absoluta (inexistncia) a) Quanto sua extenso: uma vez declarada atinge a totalidade do tratado. Significa isto que, independentemente do vcio afectar uma nica clusula ou um nico grupo de clusula, a nulidade sempre total, pelo que afecta todo o tratado, no sendo, portanto, possvel limitar a incidncia dos efeitos a uma parte do tratado.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

33

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Sob este ponto de vista, o tratado indivisvel, pelo que no possvel aproveitar a parte no afectada para ser aplicada. b) Quanto retroactividade: - Regra: a nulidade tem efeitos retroactivos (ex tunc) 69 CV. - Excepo: 71 b) CV, a nulidade no tem efeitos retroactivos quando o tratado passa a ser nulo por fora da superveniente de uma nova norma imperativa. 2 Efeitos da nulidade relativa (anulabilidade) a) Quanto extenso: uma vez declarada, tanto pode atingir a totalidade do tratado, como parte deste. Atinge a totalidade do tratado quando no seja possvel reunir os 3 requisitos impostos pelo n.3 do 44 CV, que so os seguintes: 1 - Se o vcio afectar apenas certas clusulas do tratado e estas forem separveis do resto do tratado no que respeita sua execuo. 2 - Se a aceitao da clusula viciada no tenha constitudo para as outras partes no tratado a base essencial do seu consentimento em vincular-se pelo tratado no seu conjunto. 3 - Se no for injusto continuar a executar o que subsiste do tratado. b) Quanto retroactividade: 69 CV, a nulidade no tem efeitos retroactivos, mas s a partir do momento em que declarada a anulabilidade. 3.Efeitos das nulidades entre as partes a) Tratados bilaterais: faz cessar total ou parcialmente os seus efeitos. b) Tratados multilaterais: implica a extino do tratado ao Estado cujo consentimento foi viciado; se viola o ius cogens: extino em relao a todas as partes; se existiu coaco: extino face aos Estados que dela so vtima.

Efeitos dos tratados entre as partes e em relao a terceiros Estados Efeitos entre as partes
Depois de entrar em vigor, os tratados passam a ser obrigatrios para as partes, que a ele ficam ligados ou vinculados, devendo assim execut-lo de acordo com o princpio da boa f consagrado no artigo 26. Assim, as partes tm a obrigao jurdica de respeitar as disposies do tratado, ficando todos os seus rgos obrigados a cumpri-las e a fazer respeit-las escrupulosamente; por outro lado, as partes ficam vinculadas a executar o tratado com absoluto respeito pelo princpio da boa f, que no podem violar sob pena de serem jurdico-internacionalmente responsabilizadas. O tratado em princpio s cria direitos e obrigaes entre partes, vinculando somente aquelas que intervieram na sua concluso, e/ou a ele aderiram. Estamos perante o chamado efeito relativo do tratado (34 CV).

Efeitos dos tratados em relao a terceiros Estados


Um tratado no cria nem direito, nem obrigaes para terceiros Estados. o princpio do efeito relativo. Mas este princpio no rgido pois pode sofrer alguns abrandamentos. A prtica internacional d exemplos de tratados que produzem efeitos na esfera de terceiros Estados, quer por extenso a estes, previamente acordado e expressamente previsto no tratado, quer atravs de certas clusulas especiais. 1) Extenso a terceiros Estados de direitos e de obrigaes previstas no tratado A extenso do tratado a vrios Estados que nele no foram partes originariamente est prevista no 35 CV. Contudo, a CV distingue a extenso das obrigaes da extenso dos direitos, estabelecendo para uma e para outra, diferentes regimes jurdicos. a) no que refere extenso de obrigaes (35): estas s nascem para o 3 Estado se as partes nesse tratado entenderem criar a obrigao e se o 3 Estado der expressamente (por escrito) o seu consentimento.

34

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

b) no que refere extenso dos direitos (36): tambm necessrio que o consentimento do Estado ou dos Estados terceiros, mas esse consentimento presumido, desde que o Estado beneficiado no exprima vontade em contrrio. A extenso pode tambm ser feita por via do direito costumeiro (38), via que pode exercer as mesmas funes que o mecanismo anterior, e explicar, melhor do que a categoria dos tratados que criam situaes objectivas, o reconhecimento geral de certos estatutos territoriais cuja origem convencional. Tratados que produzem efeitos erga omnes. 2) Extenso por meio de clusulas especiais Aqui o tratado contm uma disposio ou estipulao prvia de contedo econmico ou poltico. As estipulaes de contedo econmico so estabelecidas atravs da clusula da nao mais favorecida segundo a qual, nos tratados bilaterais ou multilaterais, os Estados partes se obrigam a fazer beneficiar um 3 Estado do tratamento mais favorvel que tenham j estabelecido entre si ou que venham a estabelecer.

Esfera de aplicao dos tratados


Regra geral os tratados prevem os efeitos que iro produzir no espao e no tempo, efeitos que variam de tratado para tratado e em conformidade com objectos e fins de cada tratado. As regras codificadas pela CV so normalmente supletivas.

A) Aplicao do tratado no espao


A determinao do campo espacial de aplicao de um tratado levanta a questo do saber em que parte do territrio estatal ou em que espao extraterritorial se localizam os factos ou as situaes reguladas pelo tratado. 1.Aplicao do tratado dentro do territrio do Estado aplicao ratione loci A regra a de que o tratado obrigatrio para todo o territrio nacional dos Estados partes, regra que se encontra consagrada no 29 CV. Totalidade do territrio: de cada uma das partes, tem que ser entendida como todo o territrio submetido soberania de cada Estado parte, ou seja, todo o espao terrestre, areo, martimo, fluvial, e lacustre sob jurisdio dos Estados partes. O problema mais delicado da extenso dos efeitos do tratado em todo o territrio nacional surge quando o Estado parte tem uma estrutura federal ou quando tem colnias. a) Estado federal: nestes casos, frequentemente, no tratado acordada a chamada Clusula Federal: tem por objecto afastar os Estados membros de um Estado federal, com vista a salvaguardar a autonomia das entidades federadas. b) Estados com colnias: usada a Clusula Colonial: segundo a qual se exclui a aplicao do tratado s colnias ou reservado um tratamento especial a estas. Regra: aplicao a todo o territrio. Excepo: clusula federal e colonial.

B) Aplicao do tratado no tempo


No que se refere ao mbito temporal do tratado, verifica-se que a CV deixa grande liberdade s partes. Mesmo tendo em conta o princpio da no retroactividade dos tratados, tal princpio no deixa de ser supletivo, pelo que s aplicvel quando as partes nada tenham acordado ou quando do tratado no resulte o contrrio. A questo da aplicao no tempo dos tratados levanta alguns problemas delicados quer no que diz respeito aos tratados sucessivos, quer no que diz respeito s relaes entre tratados e costumes. a)Tratados sucessivos Pode acontecer que um ou mais Estados partes num tratado celebrem outro que tenha um objecto total ou parcialmente igual ao anterior, e com disposies contraditrias ou, pelo menos, no harmonizveis.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

35

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

O artigo 30 CV teve como preocupao dominante a de salvaguardar o ltimo tratado, por forma a respeitar a soberania dos Estados e a no limitar a competncia destes; este artigo comea por dar prioridade ao tratado mais recente fazendo distinguir duas situaes: 1 - quando todas as partes no tratado so igualmente partes no tratado posterior, neste caso o tratado anterior s se aplica na medida em que as suas disposies sejam compatveis com as do segundo tratado. 2 - as partes no primeiro tratado no so todas partes no segundo: a) os Estados que so partes nos dois tratados: o primeiro tratado s aplicvel s suas relaes desde que as suas disposies sejam compatveis com as do tratado mais recente. b) nas relaes entre um Estado parte nos dois tratados, e outro Estado que s parte no tratado mais antigo: o tratado que as rege aquele em que ambos so partes. Um Estado que conclua um segundo tratado cujo objecto ou cujas disposies sejam contraditrias com um outro que anteriormente ele tenha concludo e que por esse motivo viole o primeiro, pode incorrer em responsabilidade internacional. Ta 1,2,3 Tn 1,2,4 - partes comuns aplica-se o mesmo; entre 1,2 e 3 aplica-se o Ta; entre 1,2 e 4 aplica-se o Tn; entre 3 e 4 no se aplica tratado.

Interpretao dos tratados


A interpretao dos tratados: tem por objecto, ou fim, esclarecimento das vontades dos contratantes.

A) Modos de interpretao
A interpretao dos tratados pode ser feita pela via internacional ou pela interna. 1) Interpretao internacional: feita pelo governo e por tribunais internacionais arbitrais ou judiciais. a) interpretao governamental internacional: aqui so os governos dos prprios Estados partes nos tratados que, agindo de comum acordo acordo interpretativo ou atravs da execuo concordante do tratado acordo tcito -, determinam (e fixam) o sentido e o alcance das clusulas do tratado. Esta interpretao tanto pode ser expressa quando feita atravs de um acto jurdico formal escrito como tcita quando as partes executam de forma concordante o tratado. b) interpretao jurisdicional internacional: feita por rgos jurisdicionais, quando a determinao do sentido e do alcance das clusulas de um tratado feita por tribunal internacional arbitral ou judicial a pedido das partes que reconhecem a sua jurisdio. Os seus efeitos so limitados ao caso decidido. 2) Interpretao interna: feita pelos rgos estatais nacionais de natureza administrativa interpretao governamental ou de natureza jurisdicional interpretao jurisdicional -, internos de um Estado. Tal interpretao inoponvel aos demais Estados parte no tratado. a) interpretao governamental: feita por um acto jurdico de direito interno lei, DL, regulamento. Trata-se de uma interpretao unilateral. b) interpretao jurisdicional: feita pelos tribunais nos casos submetidos sua apreciao e em que um tratado ou as suas disposies tenham de ser aplicadas para a soluo judicial de um litgio.

B) Os princpios fundamentais da interpretao


Na base das regras gerais da interpretao est o princpio da boa f e um conjunto de outros princpios fundamentais, que so corolrios daquele princpio e que consagram o respeito pela primazia do texto e pelo objecto e pelo fim do tratado.

36

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

1- O princpio da boa f O princpio da boa f um dos princpios que deve ser respeitado quer na interpretao, quer na execuo dos tratados. Deste princpio da boa f resultam como corolrios as seguintes regras: a) Regra do efeito til (18): no pode dar-se aos tratados uma interpretao que anule o seu efeito til, pois no pode admitir-se que, ao estabelecer o acordo, as partes no queiram aquilo que declararam querer. b) Proibio do absurdo (32): nenhuma interpretao deve conduzir ao absurdo. c) Regra dos efeitos implcitos: deve considerar-se como querido pelas partes o que se infere inequivocamente do texto, mesmo que nele no tenha sido expressamente afirmado, pois s assim se torna possvel a rigorosa averiguao das intenes das partes. Em direito internacional no se pode presumir que os Estados sofrem limitaes de soberania para alm das que esto previstas no tratado. d) Interpretao funcional: os tratados devem ser interpretados em conformidade com, e por forma a garantir, a plenitude dos seus efeitos.

C) Tcnicas de interpretao
Mas para se fazer a interpretao torna-se necessrio o recurso s tcnicas jurdicas de interpretao: a) Interpretao gramatical ou literal (deve ser afastada em funo da importncia da vontade das partes). b) Interpretao sistemtica. c) Interpretao histrica. d) Interpretao lgica. e) Interpretao restritiva e extensiva.

Extino dos tratados


a) acordo das partes 1) com consentimento das partes (54 n.2 e 59) Abrogao: tratado totalmente revogado. Derrogao: revogao parcial. Novao: as partes celebram um novo tratado que regula a mesma matria por forma incompatvel com o primeiro. 2) termo final/ condio resolutiva Quando o tratado concludo por perodo de tempo fixo. 3) execuo (recproca) das obrigaes do tratado Uma prestao e contra prestao efectiva da faz findar o tratado. b) vontade unilateral de uma das partes (lcitas) Denncia (56): declarao unilateral feita por uma das partes de que se considera desobrigado ou desvinculado de um tratado. No tratado bilateral a denncia pe fim ao tratado. Recesso: proibido partida; s no o se o tratado o disser. Num tratado multilateral o tratado continua a valer para as restantes partes. Renncia: uma das partes declara que no deseja continuar a beneficiar das vantagens que do tratado resultam para ela. Pode ser expressa (Estado faz declarao formal) ou tcita (Estado deixa de exercer os direitos que lhe so conferidos pelo tratado). c) circuntncias exteriores vontade das partes 1) desaparecimento ou alterao territorial de um dos Estados parte: o desaparecimento produz a caducidade do tratado, salvo se as obrigaes convencionais passarem para o Estado no qual o primeiro se incorpora. A teoria da Tbua Raza considera que o novo Estado quando nasce est despido, logo no existe qualquer tratado com ele.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

37

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

2) impossibilidade superveniente de execuo a) impossibilidade fsica ou jurdica (61): alterao nos objectos com que o tratado a ser executado. b) alterao fundamental das circunstncias (62): o tratado implica a existncia de um determinado contexto que deixa de existir. 3) guerra: determina a caducidade dos tratados bilaterais entre beligerantes, com excepo dos tratados que expressamente prevejam a sua vigncia em tempo de guerra, ou daqueles que criem situaes territoriais objectivas. Quanto aos tratados multilaterais, continuam a vigorara, mas essa vigncia suspensa entre as partes beligerantes pelo tempo do conflito, e nenasce, portanto, automaticamente no termo deste. 4) ruptura das relaes diplomticas (63): faz cessar a vigncia das convenes e a existncia dessas relaes for indispensvel para a aplicao do tratado. 5) desuso: o cumprimento do tratado cai por terra d) violao do tratado por uma das partes (60) Se tal violao ou inexecuo for pblica, notria e reconhecida pela parte infractora, o tratado extingue-se. 1) tratados bilaterais Nestes tratados a violao por uma parte faz com que a outra fique autorizada a invocar tal violao como fundamento para por fim conveno ou para suspender a sua aplicao. 2) tratados multilaterais Nestes tratados, as outras partes tm o direito de se considerarem desobrigadas, o que ter de ser feito por declarao expressa. Mas para que as partes de desobriguem necessrio que a parte infractora reconhea que violou ou inexecutou o tratado. E que tal comportamento seja verificado por uma autoridade jurisdicional. Excepo: o citado artigo 60 consagra duas excepes regra da suspenso ou extino do tratado por violao substancial por uma das partes. a) A primeira estabelecida pelo n.4 refere-se s disposies do tratado que foram concebidas e consagradas para serem aplicadas em caso de violao. Estas disposies no so, nem podem ser, afectadas pela suspenso ou extino do tratado. b) A segunda consagrada pelo n.5, refere-se s disposies relativas proteco da pessoa humana contidas nos tratados de natureza humanitria, nomeadamente s disposies que probem toda a forma de represlias sobre as pessoas protegidas pelos referidos tratado, que no so afectadas pela extino ou suspenso do tratado.

Normas de direito internacional geral e normas constitucionais


A CRP declara formalmente vrios princpios de direito internacional geral ou comum no art. 7 e no artigo 16n.2. A DUDH considerada um limite ao poder constituinte. Mais ainda no 29 n.2. Os princpio do artigo 7 so de ius cogens. Como princpios de ius cogens, so estruturantes da comunidade internacional e no podem, por isso, deixar de se sobrepor CRP de qualquer Estado enquanto membro dessa comunidade. Quanto aos princpios enunciados na DUDH que no pertenam ao ius cogens, esses tem valor constitucional devido recepo formal do 16 n.2. A respeito das restantes normas de direito internacional geral, estas so supralegais.

38

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Normas de direito internacional convencional e normas constitucionais


No direito portugus as normas constantes de tratados internacionais perante a CRP posicionam-se numa relao de subordinao. Bastaria lembrar a sujeio de tais normas fiscalizao da constitucionalidade. Bastaria lembrar, no que refere a um tratado como o de Maastricht, a necessidade de se proceder a prvia reviso da CRP para ele poder ser aprovado. Se esse tratado valesse como base de um novo e superior direito, ele vincularia os Estados, e entraria em vigor independentemente disso.

Normas de direito constitucionais

das

organizaes

internacionais

normas

Se o direito internacional convencional se queda num plano inferior ao da constituio, ento o direito prprio das OI, o qual repousa nos tratados constitutivos destas organizaes, tambm h-de, logicamente, assim situar-se. As OI emanam tanto direito originrio como derivado. O primeiro est previsto no 8 n.2 da CRP e o segundo est previsto no nmero seguinte. Este direito derivado so normas de direito com aplicabilidade directa e que podem ser invocadas tanto em relaes horizontais como verticais visto serem consideradas normas de direito interno. Estas esto previstas no 8 n.3 introduzido na reviso de 82, a pensar nos regulamentos da UE. Estes tm que ser publicados no dirio das comunidades e no no dirio da repblica. O 8 n.3 prev regulamentos, directivas, decises: que no fundo so direito interno. No caso das directivas: o STJCE se o prazo da directiva for ultrapassado sem o Estado fazer nada, um cidado pode por o Estado em tribunal por este no ter feito nada e no ter cumprido o que estava estabelecido da directiva. O que limita o direito derivado. O Estado ao ratificar o tratado de adeso a uma OI faz com que se limite para o futuro atravs do direito derivado das OI.

Noo de sujeito de direito internacional


quem for susceptvel de ser titular de direitos ou suporte de obrigaes resultantes directa e imediatamente de uma norma de direito internacional. Desta definio ou tentativa de definio resulta que: a) o direito internacional que determina quais so os seus sujeitos, no havendo, pois, em princpio, sujeitos de direito prprio. b) tambm o direito internacional que estabelece a forma pela qual nasce a personalidade jurdica internacional. O processo pelo qual ela surge pode ser automtico (como acontece com o Estado) ou implicar actos especiais de reconhecimento (como sucede com a generalidade dos outros sujeitos). c) S so sujeitos do direito internacional aqueles que estejam em relao directa e imediata com a norma internacional, e que no necessitem, para que os efeitos da norma se projectem na sua esfera jurdica, da interveno de outra pessoa. d) A personalidade jurdica internacional pode abranger uma esfera de capacidade mais ou menos ampla, conforme os interesses que visa satisfazer. e) A personalidade jurdica internacional no pode coincidir com a do direito interno: assim h pessoas jurdicas de direito interno que no tm, ou no podem ter, personalidade internacional. Ex.: movimentos de libertao nacional so mais facilmente reconhecidos pela comunidade internacional do que pelo direito interno. A teoria da responsabilidade para afirmar a personalidade jurdica internacional, e segundo a qual para se ser sujeito de direito internacional no bastava a susceptibilidade da titularidade de direitos mas era necessria tambm a possibilidade de os fazer valer directamente atravs de reclamao internacional.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

39

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Para se ser sujeito internacional basta ter direitos e obrigaes e no preciso ser acompanhada por um direito de reclamao internacional.

Classificao dos sujeitos de direito internacional


Com capacidade plena o Estado soberano Com capacidade limitada o Sujeitos com base territorial Beligerantes Estados semi-soberanos Associaes de Estados o Sujeitos sem base territorial Casos especiais (interesses espirituais) Santa S Ordem de Malta Casos especiais (interesses polticos) Nao e movimentos nacionais Governo no exlio Indivduo OI

A DETERMINAO DOS SUJEITOS. O RECONHECIMENTO O problema do reconhecimento


Como que nasce a personalidade jurdica internacional? Para certo sector da doutrina existe no direito internacional norma ou normas atributivas da personalidade e, portanto, o reconhecimento de uns sujeitos por outros tem valor meramente declarativo. Outros negam a existncia de tal norma: a subjectividade internacional s existiria pela constatao que da existncia de uma determinada entidade fariam os sujeitos do direito internacional anteriormente admitidos. O instituto do reconhecimento surge na doutrina estreitamente ligado teoria dos sujeitos de direito internacional, quer se entenda que os cria ( reconhecimento constitutivo), quer se julgue que apenas d a conhecer a sua existncia (reconhecimento declarativo). Para a teoria do reconhecimento constitutivo: do reconhecimento que nasce a subjectividade internacional do Estado, que antes dele no tem personalidade jurdica internacional. Se todo o direito internacional resulta da vontade dos Estados, tambm esta que determina a entrada de um novo membro na comunidade internacional. Para a teoria do reconhecimento declarativo: a personalidade jurdica internacional nasce independentemente do reconhecimento; este tem apenas o efeito de o constatar e declarar. O Estado sujeito do direito internacional assim que existe, mesmo que nenhum outro Estado o reconhea.

O reconhecimento de Estado
A questo do reconhecimento de Estado mereceu relevo na doutrina e tambm na prtica diplomtica durante muito tempo, inclusivamente aquando da vaga de novos Estados nascidos da descolonizao. Hoje perdeu interesse sobretudo por duas razes: 1) Ele foi em grande medida substitudo pela admisso do novo Estado nas NU. Essa admisso equivale a um tcito reconhecimento do novo Estado pela comunidade internacional. Contudo, os Estados rabes no reconhecem o Estado de Israel, embora aqueles e este sejam membros da organizao. 2) Hoje a doutrina j no pe em dvida o carcter meramente declarativo do reconhecimento de Estado. O Estado nasce como sujeito do direito internacional assim que reunir os 3 elementos que integram o conceito de Estado povo, territrio, poder poltico soberano e independentemente do seu reconhecimento.

40

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

O instituto de DI sempre foi dessa opinio. Em 1936: o reconhecimento de um novo Estado o acto livre pelo qual um ou mais Estados atestam a existncia, sobre um territrio determinado, de uma sociedade humana politicamente organizada, independente de qualquer outro Estado independente, capaz de observar os preceitos de DI, e manifesta a sua vontade de o considerar membro da comunidade internacional. O reconhecimento tem efeitos declarativos. O facto do reconhecimento de Estado ser meramente declarativo no quer dizer que ele no possa ser recusado ou condicionado. Isso decorre da circunstncia de o reconhecimento ser sempre um acto livre. Motivos para se recusar o reconhecimento: - A recusa do reconhecimento de um Estado pode resultar do facto de ele ter nascido na dependncia de um outro de tal forma que a sua prpria independncia fica posta em causa Ex.: foi essa a razo pelo qual muitos Estados ocidentais se recusaram a reconhecer a RDA. Entendeu-se que ela no era suficientemente independente da URSS. - A recusa do reconhecimento do Estado pode tambm derivar do facto de ser evidente que o novo Estado no foi produto da expresso do exerccio do direito autodeterminao do seu povo. - O reconhecimento do Estado pode tambm ser recusado se se adoptar a doutrina de Stimson, segundo a qual no devem ser reconhecidos como Estados as situaes provenientes do recurso ilcito fora. Foi com a invocao desta doutrina que alguns Estados ocidentais reconheceram tarde, ou nunca, a repblica de Angola, alegando que ela nascera com infraco dos acordos de Alvor que previam para aquela repblica um governo de coligao composto pelo MPLA, UNITA e FNLA, enquanto que contrariamente ao estabelecido, o MPLA formou governo sozinho. O reconhecimento do Estado, sem ser recusado, pode ser apenas condicionado. Foi a posio que as comunidades europeias adoptaram ao aprovarem em 1991 as orientaes sobre o reconhecimento de novos Estados no leste da Europa e na unio sovitica. Nesse documento colocava-se uma srie de condies para o reconhecimento desses Estados pelos Doze: 1) Respeito pela carta das NU, especialmente em matria de primado do direito, democracia e direitos do Homem. 2) Proteco dos direitos dos grupos tnicos e nacionais e das minorias. 3) Respeito pelo princpio de no modificao das fronteiras pelo uso da fora. 4) Aceitao de todos os tratados concludos em matria de desarmamento, no proliferao de armas nucleares, segurana e estabilidade regional. 5) Compromisso de resolver por comum acordo, e se necessrio pela arbitragem, todas as questes relativas sucesso de Estados e s disputas regionais. 6) Especialmente quanto aos Estados nascidos do desaparecimento da URSS, a sujeio do equipamento nuclear das ex-repblicas a uma s cadeia de comando, de tal forma que ficassem bem esclarecidos os mecanismos de controlo e o destino das ogivas nucleares estacionadas na Ucrnia, Bielorssia e Cazaquisto. A generalidade da comunidade internacional reconheceu de imediato a Rssia como Estado soberano que sucedeu nos direitos e obrigaes internacionais da antiga URSS. Um Estado que reconhece outro no fica, por esse facto, obrigado a estabelecer relaes diplomticas com ele. O facto de o reconhecimento de Estado ser um acto livre e revestir natureza meramente declarativa no quer dizer que ele no tenha implicaes polticas. Um reconhecimento prematuro poder, conforme os casos, violar o princpio da no ingerncia nos assuntos internos e representar um comportamento de m f.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

41

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

O reconhecimento de governo
o acto pelo qual um Estado afirma que a autoridade poltica que tomou o poder num outro Estado fora das formas constitucionais, ou que v a sua funo de governo do respectivo Estado posta em causa por um outro grupo poltico rival, representa validamente este Estado na esfera internacional. Pe com mais frequncia, pois mais fcil uma alterao poltica no interior de um Estado j existente do que a criao de um novo Estado. Mas s surge com uma mudana de governo que se tenha processado fora da regularidade constitucional. O reconhecimento como governo de um determinado poder poltico deve basear-se apenas no facto de ele controlar o Estado? Ou deve atender tambm sua legitimidade? So estas as duas posies tradicionais na matria: a doutrina da efectividade e da legitimidade . Doutrina da legitimidade: foi seguida depois de 1815 pela Santa Aliana e resulta do princpio da legitimidade, segundo o qual o poder pertencia de direito aos membros das casas reinantes de ttulo antigo. No sculo XX esta doutrina transforma-se aparecendo agora sob a forma de legitimidade democrtica: sendo o povo a origem de todo o poder, s devem ser reconhecidos os governos quando o seu poder for a emanao autntica do povo soberano, expressa por forma democrtica. O governo tomou o poder pela fora. A legitimao que se exige a posteriori atravs por exemplo de um referendo. Doutrina da efectividade: um governo deve ser reconhecido desde que exera efectivamente a autoridade no territrio do Estado e esteja em condies de cumprir os compromissos internacionais do Estado.

O reconhecimento dos insurrectos e beligerantes


Pressupe a existncia de uma rebelio organizada no territrio do Estado, que pe em causa a unidade nacional e a capacidade ou legitimidade do governo para exercer o seu poder sobre todo o territrio do Estado com recurso a meios violentos, que podem incluir actos contra a segurana de pessoas e de bens. O reconhecimento de beligerantes no tem necessariamente de ser precedido do reconhecimento como insurrectos, mas a prudncia aconselha que o seja. Reconhecimento de beligerantes: controlo e administrativo e poltico de parte do territrio; o facto de os Estados terceiros no quererem tratar os rebeldes como delinquentes comuns -> leva esses Estados a contentarem-se com o reconhecimento dos rebeldes como insurrectos. O reconhecimento de insurrectos visa essencialmente coloc-los sob a proteco do DI humanitrio. Quando os insurrectos j controlam e administram efectivamente uma parte significativa do territrio do Estado em causa, possuem um comando organizado e responsvel e respeitam nas hostilidades o DI de guerra possvel reconhec-los como beligerantes, possvel atribuir-lhes personalidade jurdica internacional Se qualquer destes requisitos no estiver preenchido o reconhecimento prematuro. O reconhecimento dos rebeldes como beligerantes tem os seguintes efeitos: - Sujeio das partes em conflito ao DI da guerra que rege os conflitos armados entre Estados j que a guerra civil assimilada internacional. - Se os beligerantes tiverem obtido o reconhecimento pelo prprio Estado em cujo territrio actuam, e irresponsabilizao do Estado e do governo respectivos pelos danos causados a terceiros pelo beligerantes. O reconhecimento tanto de insurrectos com de beligerantes constitutivo. Mas s os beligerantes adquirem com o reconhecimento, personalidade jurdica internacional.

42

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

O reconhecimento de naes e movimentos nacionais


Teve grande importncia na descolonizao. Procura-se, aqui, encontrar resposta para o problema da garantia do direito autodeterminao dos povos sob regime colonial mediante a outorga aos movimentos que os representassem de personalidade jurdica internacional. O reconhecimento de movimentos nacionais: pretendeu outorgar aos movimentos de libertao a capacidade jurdica internacional necessria ao exerccio do direito autodeterminao dos povos. Este pressupe requisitos e produz efeitos idnticos aos dos reconhecimento beligerante, com 2 pequenas diferenas: - necessrio que o movimento consiga convencer que ganhou voluntariamente representatividade da parte do povo que invoca. - Nem sempre indispensvel a prova de controlo territorial efectivo. O primeiro destes dois traos vai impedir que um Estado reconhea mais do que um movimento nacional como representante do mesmo povo. O segundo vai permitir que obtenha o reconhecimento como movimento nacional um grupo que, embora represente um povo, no possua qualquer controlo efectivo sobre o territrio que invoca e o caso da OLPalestina. Os movimentos nacionais s obtm personalidade internacional mediante o seu reconhecimento, que, portanto, tem natureza constitutiva.

O reconhecimento como governo no exlio


Trata-se de uma figura nascida antes da 2 GM mas que se desenvolveu durante esse conflito, quando em Londres se encontravam os governos de vrios pases que estavam ocupados pela Alemanha: Polnia, Noruega, Holanda, etc. Estes governos foram ento reconhecidos por vrios Estados como aptos: - Para exercer autoridade e proteco diplomtica sobre os seus sbditos que se encontravam nos pases aliados ou neutros; - A manter relaes diplomticas; - A concluir acordos internacionais. uma figura sui generis, a que se reconhece geralmente personalidade internacional desde que reuna 4 requisitos: a) O governo no pode exercer autoridade dentro do territrio do prprio Estado; b) O governo no exlio reivindicar a autoridade suprema sobre um Estado que j sujeito do direito internacional e se encontra sob o controlo de um outro governo, nacional ou estrangeiro, ou sobre um Estado a criar-se no territrio de um Estado j existente; c) Ele ser reconhecido como tal pelo menos pelo Estado em cujo territrio se encontra sediado; d) Encontrar-se organizado para a prtica, ou praticar efectivamente, alguns dos actos de Estado em representao do Estado cujo governo reivindica ou do Estado a ser criado. Reunidos estes 4 requisitos, o reconhecimento do governo no exlio constitutivo.

O reconhecimento de OI
Pergunta-se se, tal como os Estados, tambm as OI adquirem personalidade jurdica internacional sem necessidade de reconhecimento. O TIJ tem dado resposta afirmativa no que toca s OI para-universais. Os Estados membros da ONU representam a grande maioria dos membros da comunidade internacional e tm a faculdade, conforme o direito internacional, de criar uma entidade que possua a personalidade internacional objectiva, e no simplesmente uma personalidade reconhecida somente por eles.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

43

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

O ESTADO SOBERANO EM DIREITO INTERNACIONAL Personalidade internacional do Estado soberano


A plenitude da capacidade jurdica internacional cabe assim ao Estado soberano e no, como por vezes precipitadamente a doutrina afirma, a todo e qualquer Estado.

Os requisitos da personalidade internacional do Estado soberano


Para o DI o Estado soberano nasce como novo sujeito quando rene os 3 elementos que tm vindo a ser considerados pela doutrina como elementos constitutivos do conceito de Estado soberano: povo, territrio, poder poltico soberano . Verificados esses 3 requisitos, o Estado soberano nasce automaticamente como sujeito de DI, sem necessidade de reconhecimento. Da personalidade internacional do Estado soberano derivam a sua unidade e a sua permanncia no plano internacional. Unidade: qualquer que seja a sua organizao poltica interna, a actuao internacional do governo vale, salvo reserva expressa, para todo o seu territrio. Permanncia: para alm das mudanas internas do seu governo, o Estado permanece o mesmo no plano internacional, os seus direitos e deveres no se alteram e o novo governo est vinculado pelos compromissos contrados pelos seus antecessores assim como pode exercer os direitos por eles adquiridos.

Consequncias da personalidade internacional do Estado soberano


Quais so os direitos e as prerrogativas concedidos ao Estado soberano pelo DI? Distinguiremos 2 aspectos da competncia do Estado: a competncia interna e internacional. O Estado tem, segundo o DI, a plenitude da competncia interna, no duplo plano da competncia territorial e pessoal. o nico sujeito do DI a quem essa plenitude da competncia interna reconhecida pelo DI Comum. Competncia territorial: a plenitude da competncia significa exclusividade; o Estado soberano tem o direito de recusar o exerccio de qualquer acto de autoridade por parte de um outro Estado no seu territrio. Competncia pessoal: aqui temos que atender ao conceito de nacionalidade; o Estado soberano detm a competncia exclusiva para atribuir a sua nacionalidade a pessoas singulares e colectivas, a navios, avies, satlites e outros engenhos espaciais. No domnio da competncia internacional: os direitos mais significativos que classicamente o DI reconhece ao Estado soberano so: a) O direito de legao (ius legationis), ou seja, o direito de enviar e receber agentes diplomticos; b) O direito de celebrar tratados internacionais (ius tractum); c) O direito de reclamao internacional, ou seja, o direito de usar internacionalmente certos meios de fazer valer os seus direitos, como os protestos, os pedidos de inqurito, o recurso arbitragem, o recurso jurisdio internacional. d) O direito de fazer a guerra (ius belli), ou seja, de usar a fora para manter o seu direito, nos casos permitidos pelo DI.

ELEMENTOS DE MANIFESTAO ESTADUAL 1) Existncia de populao


De carcter permanente. No se estabelece, no entanto, patamar mnimo de pessoas para que se reconhea essa situao. O Estado um agregado de indivduos. Quando surge no h referncia imediata nacionalidade dessa populao. A nacionalidade ser posteriormente determinada pelo direito interno ou atravs de tratado com o Estado antecessor.

44

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

A nacionalidade depende da condio estadual e no o inverso. Para o Estado surgir no necessrio que a populao esteja definida com nacionalidade. A nacionalidade depende da existncia do Estado. 1 cria-se o Estado; depois cria-se a nacionalidade. O TIJ no caso Nottebohm Flegenheimer, reconhece competncia interna ao Estado, no entanto, o Estado deve procurar consagrar como critrios de nacionalidade, aqueles que privilegiem vnculos efectivos.

2) Existncia de territrio
Base onde o Estado opera, nomeadamente exercendo o seu poder soberano. A necessidade de existncia de territrio no se confunde com a necessidade de fronteiras no controversas. O necessrio a existncia de rea onde o Estado exerce poder independentemente do territrio ser contnuo ou no. De acordo com o DI, o territrio tem relao independente com os restantes elementos. Isto , no pode haver territrio sem populao. Esta deve ser sedentria e estabilizada dentro das fronteiras. O territrio tambm se relaciona com poder poltico soberano j que o limita porque s se exerce em exclusivo sobre o seu territrio, mas por outro lado, porque o territrio constitui o ttulo jurdico do poder do prprio Estado. Se a jurisdio do Estado est limitada espacialmente pelo territrio, tambm certo que este que legitma o poder do Estado. O territrio tratado atravs do conceito de ius soli e no DI h 3 tipos de espao: - do prprio territrio; - dos outros territrios; - espao comum. Os dois primeiros so espaos territoriais (bases especficas sobre as quais se exercem as competncias dos respectivos Estados). O ltimo internacional. Todos eles podem estar sujeitos a 4 regimes jurdicos: Submetida a soberania ao regime territorial; caractersticas: o Plenitude: de acordo com o qual o DI no presume limitaes soberania territorial. o Exclusividade: no se admite ingerncia doutro Estado a no ser que haja consentimento. o Inviolabilidade: respeito pelos outros Estados da soberania e integridade territorial do Estado. Estados dotados de regimes especiais prprios, designadamente a carta das NU sobre o territrio sob mandato; Estados no so submetidos soberania territorial nem dotados de estatuto jurdico prprio: res nulius; Espaos comuns (res communo) que estando ou no sujeitos a um Estado tm um estatuto prprio de DI.

ESPAO TERRITORIAL
1) Espao terrestre a) Terras emersas (continentais ou insulares): solo e subsolo; b) guas interiores: rios, lagos, mares interiores, bem como as guas que acompanham o traado fsico do territrio (guas interiores martimas) entre a linha de preiamar e baixa-mar. c) Cursos de gua internacionais: que acompanham ou atravessam terras emersas do Estado e que fazem este comunicar com outro Estado ou espao internacional.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

45

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Esto submetidos ao Estado na parte em que atravessam o territrio. Podem ser sucessivos (atravessam) ou contguos (acompanham). Para DI, rio: curso de gua que desagua no mar. Os rios dividem-se pela linha de TALVEGUE que une os pontos mais baixos do rio. J no sculo XIX existiam sentenas relativas partilha dos recursos. O problema: residia nos eventuais limites que o Estado de montante pode impor ao de jusante na utilizao do curso de gua. Historicamente, os Estados de montante defenderam a teoria da soberania absoluta: enquanto o curso de gua correr no seu territrio o Estado pode fazer o que entender. A esta teoria, os Estados de jusante contrapem a teoria da integridade territorial: se foram contemplados pela natureza com um curso de gua o Estado de montante tem que assegurar o curso de gua tal qual a natureza o determina. A conveno de Nova Iorque (1997) foi feita sob os auspcios das NU no mbito da CDI. Est aberta a ratificao. Portugal aderiu. Segundo esta: os cursos internacionais devem ser geridos por bacias hidrogrficas por todos os Estados que pertencem bacia. Na utilizao que cada Estado faa do curso de gua deve abster-se de causar danos significativos no Estado e danos ambientais. 2) Espao areo Aparece no sculo XX com a aviao. Este o espao sobrejacente ao territrio terrestre e no qual o Estado exerce todos os poderes de soberania. 3) Espao martimo Mar territorial: mar adjacente para alm da linha da baixa-mar e at s 12 milhas martimas. Plataforma continental: leito do mar e subsolo das regies fora do mar territorial e at a uma profundidade de 200m ou que alcance a melhor tcnica disponvel. ZEE: zona situada para alm das 12 milhas e no qual o Estado tem soberania no que diz respeito explorao de recursos naturais; pode ir at 200 milhas martimas. Estes 3 espaos constituem o espao (do Estado) tridimensional delimitado por fronteiras. A operao de delimitao da fronteiras pode ser feita atravs de tratados entre os Estados ou, por via jurisdicional. A delimitao no marcao de fronteiras: pois esta consiste na materializao no terreno com marcos.

3) Existncia de governo
Tem que existir um governo que se identifique com a estrutura social. A existncia do governo independente enquanto elemento de manifestao estadual, do arranjo interno e da estruturao do poder do Estado.

4) Capacidade relacional com outros Estados


No requisito para a existncia do Estado mas consequncia imediata da existncia. Esta capacidade assenta no princpio da reciprocidade e prende-se com a capacidade do Estado conceder direitos a outro Estado ou de exercer as suas obrigaes. No se confunde com o 5 elemento, a independncia. A independncia tem que ver com o facto do Estado no estar submetido a outra soberania havendo quem fale na necessidade do Estado no se encontrar em dependncia factual ideolgica ou econmica relativamente a outros Estados. No entanto, face ao DI, a independncia um conceito jurdico-formal, podendo apenas argumentar-se que deve ser completada com certo grau de independncia material.

46

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

5) Princpio da autodeterminao dos povos


H um indcio claro da existncia de um novo Estado quando ele surge na sequncia de um processo de autodeterminao. Ex.: Em 1972 houve uma misso das NU Guin-bissau onde se constatou que a metrpole tinha perdido controlo administrativo de largas parcelas do territrio. A misso de observadores aceitou a pretenso do PAIJC de que controlava 2/3 a 3/4 do territrio. Nessa parte era o PAIJC que o controlava administrativamente, tendo o apoio voluntrio da populao. Com base neste relatrio, o PAIJC proclamou a independncia sendo remetido AGNU a questo da ocupao ilcita da Guin por parte das foras militares portuguesas. Apesar dos Estado ocidentais terem recusado a independncia, 93 dos Estados da AGNU aprovaram a resoluo 3061 na qual se referia a recente acesso independncia por via da autodeterminao. Autodeterminao: liberdade de escolha de regime: econmico, poltico, social, ...; liberdade de fundar um Estado ou de se juntar a outro Estado j existente. Segundo a carta das NU o princpio da autodeterminao : (55) norma que se aplica a todos os Estados; (2 n.6) vincula Estados no membros; - os beneficirios de facto so os povos; - direito exercitvel na esfera interna do Estado; - um princpio com alcance universal pois do ponto de vista dos beneficirios, abrange todos os povos Assim, este princpio obriga o Estado nas relaes com outros Estados, a assegurar a autodeterminao de qualquer populao que esteja submetido sua jurisdio e que obriga que o Estado esteja vinculado a aceitar a autodeterminao dos outros Estados. Este princpio encontra acolhimento na resoluo 1514 da AGNU que apesar de identificar a autodeterminao dos povos com a autodeterminao dos povos coloniais no impede leitura universal. Tambm na 3314 no artigo 7 refere-se no constituir acto de agresso qualquer acto praticado por Estados em auxilio de um povo que se queira autodeterminar e que possa caber nos artigos 1 a 6 da mesma resoluo.

Transformaes do Estado soberano


As categorias mais importantes de transformaes do Estado soberano so a transformao por: mutao territorial (perda ou anexao de um territrio ou parte de um territrio) e a transformao poltica, cujo caso principal a mudana violenta de governo. Mutao territorial por efeito de perda de parte do territrio: temo-la quando o Estado metropolitano v os seus territrios coloniais transformarem-se em novos Estado. Exemplo de mutao territorial por anexao de um territrio: unificao da Alemanha.

Desaparecimento do Estado soberano


O desaparecimento do Estado soberano d-se quando desaparece um dos seus elementos constitutivos: - pode, ao menos teoricamente, desaparecer o territrio, por cataclismo fsico: a lenda de Atlntida; - pode desaparecer o povo, s concebvel pelo genocdio total de um povo. Porm a hiptese mais frequente a do desaparecimento do poder poltico soberano, ou por incorporao noutro Estado, ou por fuso convencional, ou por diviso do seu territrio em novos Estados soberanos. Exemplo de incorporao foi a da RDA e RFA.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

47

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Exemplos de diviso do territrio em novos Estados soberanos: ex-URSS e os 15 novos Estados soberanos; extino da Checoslovquia e substituio por Repblica Checa e Eslovaca. Qual o destino ento dos direitos e obrigaes internacionais dos Estados desaparecidos, ou que recaam sobre os territrios que passaram de um Estado a outro?

A sucesso de Estados
A comisso de DI promoveu a codificao do DI sobre sucesso de Estados, donde resultou a assinatura de duas convenes de codificao: a CV sobre sucesso de Estados em matria de tratados; CV sobre sucesso de Estados em matria de propriedade, arquivos e dividas de Estado. A expresso sucesso de Estados no exprime correctamente o que se pretende estudar. Sucesso de Estados: substituio de um Estado por outro na responsabilidade pelas relaes internacionais de um territrio. Nos termos desta definio, bvio que h sucesso de Estados no apenas quando um Estado desaparece totalmente e em seu lugar nasce um novo Estado mas tambm quando um Estado, sem desaparecer, sofre uma mudana profunda num qualquer dos 3 elementos. Especiais dificuldades colocam as mudanas que, entre esses elementos, afectam o poder poltico, mais concretamente, o governo de um Estado pr-existente. O princpio da continuidade do Estado , o facto de as mudanas na vida poltica interna de um Estado serem res inter alios para outros Estados que com ele esto em relao, e o respeito por estes do princpio da no ingerncia , impe que o DI considere que o Estado continua vinculado aos seus compromissos internacionais independentemente da mudana dos seus governos. Uma conduta diferente, faz tbua raza dos compromissos assumidos por governos anteriores e pe em grave perigo a convivncia internacional e a estabilidade da ordem jurdica internacional. Vulgarmente o problema da sucesso de Estados em DI nasce de mudanas ou modificaes territoriais no Estado preexistente: ou seja, da transferncia de territrio de um Estado para outro, ou do desaparecimento puro e simples de um Estado pela repartio de todo o seu territrio por um ou mais novos Estados. A unificao da Alemanha foi um caso de incorporao de um Estado noutro. Desmembramento parcial: nascimento de novos Estados por fora do desmembramento de um Estado preexistente. Desmembramento total: aparecimento de novos Estados pelo desaparecimento de um Estado preexistente. Em todas as hipteses descritas s haver sucesso, no sentido do direito civil, quando um Estado desaparece totalmente para dar integralmente lugar, no seu territrio, a um outro, chamado sucessor ou herdeiro. Em todas as outras situaes no haver sucesso.

1-Relaes entre o Estado sucessor e os particulares


O que se discute se aquele obrigado, e em que medida, a respeitar os direitos constitudos sombra da lei do Estado predecessor e, concretamente, os contratos entre este e os particulares. Fundamentalmente tm-se debatido duas grandes correntes: 1- A tese clssica: Defende que, por razes de certeza, de segurana jurdica, de confiana legtima, e tambm de equidade, o Estado sucessor est obrigado a respeitar as situaes jurdicas de direito privado constitudas a benefcio dos particulares sob o imprio da ordem jurdica do Estado predecessor, inclusive os compromissos por este assumidos para com os particulares. Com o tempo, essa construo estendeu-se aos direitos resultantes de contratos de direito pblico. Como tal, veio a revelar-se de particular utilidade para os concessionrios

48

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

privados nos contratos administrativos de concesso com o Estado antecessor, porque ela garantia a esses particulares a manuteno em vigor desses contratos e conferia-lhes direito a uma indemnizao adequada, caso o Estado sucessor rescindisse ou, de algum modo, no cumprisse aqueles contratos. 2- A tese que foi oposta tradicional: Ela acusava a tradicional de se basear em princpios da economia de mercado e de conduzir ao desrespeito pela soberania do Estado sucessor, particularmente da sua soberania econmica, porque lhe impunha compromissos econmicos e financeiros que no havia contrado. Por isso, defendia a tese extrema de que o Estado sucessor podia ignorar os compromissos assumidos pelo Estado predecessor. A doutrina tem-se inclinado para uma soluo equilibrada: Esta corrente defende que o Estado sucessor se encontra vinculado pelos compromissos assumidos pelo Estado antecessor, pelo que ele s se poder furtar ao seu cumprimento mediante indemnizao justa e adequada; todavia, se se entender o contrrio, o Estado sucessor, nos termos gerais do direito, incorrer sempre em responsabilidade internacional. Em qualquer circunstncia, porm, pacfico o entendimento segundo o qual nunca o Estado sucessor sucede nos direitos pblicos assumidos pelo Estado predecessor: ou seja, pelo menos as regras sobre nacionalidade, direito eleitoral, regime da funo pblica, competncia de tribunais e autoridades e regime de execuo de decises judiciais e administrativas. Trata-se de regras to intimamente ligadas soberania prpria de cada Estado que no faz sentido que se transmitam para um outro Estado, o Estado sucessor.

2-Relaes entre o Estado sucessor e o Estado antecessor (o sistema jurdico)


Quanto ao sistema jurdico do Estado antecessor, ele s perdurar se e na medida em que o Estado sucessor o entender. Em princpio, este ter vantagem em evitar um vazio jurdico e, para tanto, ser-lhe- conveniente manter e vigor, pelo menos transitoriamente, parte ou a totalidade do sistema jurdico do Estado predecessor. Ex.: em Goa, Damo e Diu, devido profunda impregnao do cdigo de Seabra na vida jurdica local, este ainda se mantm em vigor l. Bens: o costume internacional manda que, pelo simples facto da sucesso, passem para o Estado sucessor, sem compensao, os bens, mveis e imveis, que pertenciam ao Estado antecessor. Isto significa que passam automaticamente para o Estado sucessor, na sua totalidade, os bens imveis situados no seu territrio e pertencentes ao Estado predecessor, e, quanto aos bens mveis, de entre os que esto ligados ao Estado predecessor, aqueles que estiverem em relao com o territrio do novo Estado e uma proporo equitativa dos outros. Arquivos: a entende-se que este no obrigado a entregar ao Estado sucessor os originais, bastando que lhe deixe as reprodues desses originais, e, mesmo assim, s daqueles que so necessrios a uma administrao normal do territrio no novo Estado ou que directamente lhe digam respeito. Dvidas de Estado: a regra para a sucesso de Estados a de que as obrigaes financeiras internacionais do Estado predecessor, isto , aquelas que nasceram de um acordo com outro sujeito do DI, se transmitem para o Estado sucessor numa proporo equitativa, que atenda, nomeadamente, aos bens, direitos e interesses que se transmitem ao Estado sucessor em relao a cada dvida do Estado. Sublinhe-se, todavia, que este regime s se aplica dvidas de Estado e nascidas de acordo internacional (face a um Estado ou instituio financeira internacional), o que exclui, desde logo, as obrigaes contradas por entidades privadas.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

49

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

3-Relaes entre o Estado sucessor e a ordem internacional


Nestes caso h 3 questes a considerar: 1- a sucesso em matria de tratados; 2- a sucesso na participao em OI; 3- a sucesso em matria de responsabilidade internacional. Sucesso em matria de tratados: Temos de comear por estudar a sucesso de Estados quando o Estado sucessor no novo: nesse caso, os tratados concludos pelo Estado sucessor estendem-se ao territrio ao qual se deixam de aplicar os tratados concludos pelo Estado predecessor (ex.: RFA e RDA). o princpio da extenso automtica. Ao contrrio, quando o Estado sucessor novo, a regra a da intransmissibilidade do tratado. De facto, o Estado sucessor um Estado terceiro em relao aos tratados concludos pelo Estado antecessor. A mesma consequncia aplica-se aos tratados bilaterais concludos pelo Estado predecessor, que pura e simplesmente caducam quando desaparece aquele Estado, ou seja, uma das partes, salvo se o Estado sucessor produzir oportunamente uma declarao unilateral de continuidade, manifestando a sua vontade de suceder ao Estado predecessor e o Estado terceiro concordar com isso. Mas essa regra sofre excepes. Assim, transmitem-se ao novo Estado: a) Os tratados que criam situaes objectivas; b) Os tratados que codificam (os chamados tratados declarativos) normas consuetudinrias existentes (5 CV); c) Os tratados que codificam normas imperativas ou ius cogens; d) Os tratados que enunciam regras convencionais que, entretanto, se transformaram em normas consuetudinrias e, nessa medida, se aplicam a Estado terceiros; e) Os tratados reais, ou seja, que incidem sobre um determinado territrio e disciplinam o seu regime. Quanto aos tratados multilaterais o regime diferente: o Estado sucessor pode, em princpio, afirmar a sua qualidade de parte atravs de uma mera notificao de sucesso no tratado, salvo se o tratado for fechado ou restrito ou se a participao do novo Estado for incompatvel com o fim e o objecto do tratado. Sucesso na participao em OI: Aqui, a regra a da no sucesso: isto , o Estado sucessor deve requerer a admisso na respectiva OI, de harmonia com o processo prprio previsto no respectivo tratado institutivo. Sucesso em matria de responsabilidade internacional: No sendo transfervel a imputabilidade dos actos ilcitos ou lcitos, fica totalmente excluda a continuidade, isto , a sucesso em matria de responsabilidade internacional, activa ou passiva.

2 Semestre SUJEITOS DE BASE TERRITORIAL DIVERSOS DO ESTADO SOBERANO OS ESTADOS SEMI-SOBERANOS Introduo
O Estado vassalo e o protegido praticamente s possuem hoje interesse histrico.

50

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

O Estado vassalo
A vassalagem, instituto prprio do sistema feudal, foi transportada para o DI pelo imprio Otomano, e correspondeu a um estdio intermdio no caminho das suas provncias crists ou excntricas para a independncia. O Estado vassalo tem personalidade internacional, mas est ligado ao Estado suserano pelo vnculo feudal, o que implica que o exerccio de alguma da sua competncia internacional dependa de autorizao do suserano como, por exemplo, o direito de guerra, ou alguns actos de maior importncia poltica. Alm disso, o Estado vassalo paga ao suserano um tributo.

O Estado protegido
Um protectorado internacional: consiste numa relao jurdica que se estabelece, por via de tratado, entre dois Estados, pela qual um deles, o Estado protector, se compromete a proteger outro, o Estado protegido, em princpio contra a agresso ou outras violaes de DI. Em princpio porque ser o tratado a definir, em cada caso concreto, o contedo e os limites da relao de protectorado. Mas, em geral, o Estado protector ficar com a faculdade de dirigir, no todo ou em parte, as relaes internacionais do Estado protegido, e at alguns aspectos da sua poltica interna. Assim, a situao de protectorado resulta de um acordo entre Estados soberanos, e no determina a perda da personalidade internacional do Estado protegido, que, todavia, sofre importantes limitaes na sua capacidade de agir na esfera internacional. D-se assim uma ciso entre capacidade de gozo e a de exerccio, ficando esta confiada ao Estado protector. J que o Estado protegido mantm a personalidade internacional, segue-se que continuam em vigor os tratados que anteriormente ao estabelecimento do protectorado celebrou com outros Estados. Protectorado colonial Trata-se de um frmula de tipo colonial, em que o territrio protegido no tem personalidade internacional, porque lhe falta a independncia. Nem em todos os casos em que esta frmula foi utilizada ela resultou de declarao unilateral da parte do Estado protector; nalguns casos, ela foi proposta pelos representantes legtimos do territrio protegido. Situao prxima destas foi a de Cabinda, que foi colocada sob protectorado colonial de Portugal pelo tratado de Simulambuco e pelo qual os chefes locais reconheceram a soberania portuguesa sobre aquele territrio. Quase protectorado a situao que existiu no comeo do sculo na Amrica central, em consequncia de tratados celebrados entre os EUA e alguns Estados desta zona (Cuba, Panam) que reconheciam em certos casos o direito de interveno dos EUA nos negcios internos destes Estados, para a manuteno da ordem pblica e a proteco dos cidados e dos bens e investimentos norte-americanos. No se tratava, porm, de protectorado internacional, pois estes Estados mantinham as suas relaes internacionais e a interveno do EUA era apenas eventual.

O Estado membro de uma federao


A CV de 1969 recusou-se a incluir o artigo que previa expressamente o ius tractum dos Estados federados (isto , Estados membros de uma federao) sempre que tal lhes resultasse da constituio do respectivo Estado federal e dentro dos limites por ela fixados. Mas desse facto no se pode extrair a ausncia de personalidade internacional dos Estados federados. Com efeito, no o DI mas sim o direito constitucional que vai dizer se os Estados federados so ou no sujeitos do DI. Portanto, sempre que a respectiva constituio federal reconhecer aos Estados federados capacidade internacional eles t-la-o, e a outorga de capacidade internacional

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

51

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

significar a concesso implcita de personalidade jurdica internacional aos Estados federados. Em regra, as constituies federais excluem toda a possibilidade de os respectivos Estados federados conclurem tratados internacionais o caso dos EUA. Mas outra h que concedem aos Estados federados um genrico ius tractum ou um ius tractum limitado s matrias abrangidas pelo poder legislativo dos Estados federados ou, ao menos, a certas matrias especificadas.

O Estado exguo
Tambm tm um estatuto internacional particular os Estados exguos: comunidades polticas que, pela sua diminuta extenso territorial e escassa populao, no esto em condies de exercer plenamente a soberania (particularmente o ius belli). Exs.: Mnaco, Liechtenstein, So Marino Os Estados exguos so Estados independentes e sujeitos do DI. Tm ius tractum e celebram tratados internacionais, podendo ser partes em convenes multilaterais. Tm tambm ius legationis, embora de facto no o exeram pessoalmente mas sim atravs da representao diplomtica dos Estados limtrofes. No tm ius belli. Por isso entende-se que no podem ceder no seu territrio bases militares a terceiros Estados, j que isso representaria um perigo para o Estado limtrofe. Mas tm o direito de reclamao internacional, e podem ser partes no Estatuto do TIJ. A principal restrio soberania dos Estados exguos a competncia especial do Estado limtrofe. Na verdade, em virtude de convenes celebradas com o Estado exguo, o Estado limtrofe vai exercer certos poderes no seu territrio, como a gesto de alguns servios pblicos (ex.: servios postais); vai assegurar a proteco militar do Estado exguo; e normalmente assegurar tambm a sua representao diplomtica. Contudo, a relao entre o Estado limtrofe e o Estado exguo no se confunde com uma relao de protectorado. E assim porque o Estado limtrofe assegura a representao diplomtica nos Estados em que no convier ao Estado exguo, por sua deciso, ter representao prpria, mas no orienta a actividade internacional deste. Em comparao com o Estado protegido o Estado exguo tem mais ampla capacidade de exerccio mas mais restrita capacidade de gozo. H quem chame aos Estados exguos tambm micro Estados mas estes so sempre insulares.

O Estado neutralizado
O Estado neutralizado: o Estado cujo estatuto de DI comporta proibio de participar em qualquer conflito armado, excepto em caso de legtima defesa. No se confunde com o Estado simplesmente neutral: que no participa num concreto e ocasional conflito por deciso poltica de se abster, e no em cumprimento de uma obrigao internacional foi o caso de Portugal durante a 2GM. Tambm no se confunde a neutralizao do Estado com a neutralizao de um territrio: ou seja, a proibio de se instalar nele bases ou foras militares. A neutralizao dum Estado d-se quando se pretende manter um determinado Estado margem das lutas polticas e militares entre grupos de Estados. Foi o caso da Blgica e do Luxemburgo. Quanto neutralizao da Sua, ela resultava j do direito consuetudinrio, mas foi reconhecida pelo congresso de Viena em 1815. Quais as limitaes capacidade jurdica internacional do Estado neutralizado? A mais importante a privao do ius belli , o que no quer dizer que ele no possa ter foras armadas para fins defensivos. Mas a neutralizao abrange tambm a proibio da celebrao de tratados que impliquem o recurso, ou a possibilidade de recurso guerra.

52

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

AS ASSOCIAES DE ESTADOS Associao de Estados


Aqui temos um certo nmero de Estados que criam, geralmente por tratado, um rgo ou um conjunto de rgos destinados a gerir certos interesses comuns a esses Estados. As associaes so modificaes de Estados. As associaes de Estados de tipo clssico surgem para o desempenho de funes do Estado. Os rgos de cada Estado so ento substitudos, em regra s em parte, por rgos comuns aos vrios Estados, que vo desempenhar no s funes internacionais mas, por vezes, at funes internas dentro de cada Estado. Na associao de Estados, em princpio cada Estado ter uma posio prpria e original. Por esse motivo as associaes de Estados agrupam um nmero restrito de Estados, entre os quais existem entre todos os Estados: assim, a associao de Estados agrupa Estados ligados pela proximidade geogrfica, pela comunidade de raa, lngua, religio, ou pela pertena comum anterior a um imprio colonial (ex.: Commonwealth).

As associaes de Estados como sujeitos do DI


S nos vamos ocupar aqui das associaes de Estados que gozam de personalidade jurdica internacional. Encontram-se nessas condies a unio real e a confederao a primeira, s com interesse histrico, a segunda, ainda com interesse actual. Os primeiros dois tendem a assemelhar-se cada vez mais um ao outro, na medida em que partem de situaes jurdicas definidas e evoluem para compromissos de colaborao poltica e econmica, juridicamente difceis de definir, embora praticamente eficazes: so a Commonwealth e a Comunidade ex-Francesa, associaes de Estados que resultaram do acesso independncia dos territrios que compunham os imprios coloniais ingls e francs. Outro caso muito recente o da Comunidade de Estados Independentes (CEI).

A unio real
Unio real: uma associao de Estados pela qual os membros, embora conservem a sua autonomia constitucional, perdem a personalidade jurdica internacional em favor da unio. Instituem-se rgos governativos comuns aos dois Estados, que incluem o chefe de Estado, e um nmero varivel de servios, que, abrange normalmente as relaes internacionais e a defesa nacional. Em teoria ela pode constituir-se fora das formas monrquicas, desde que seja o mesmo chefe de Estado e se d a existncia de rgos governativos comum, sendo ento assimilvel frmula federal. No deve ser confundida com a unio pessoal, que , por definio, exclusiva dos Estados monrquicos, e resulta de a mesma pessoa fsica ser o titular de mais de um trono. Foi o caso da unio pessoal entre Portugal e Espanha na pessoa dos soberanos da dinastia filipina. A unio pessoal: d-se desde que haja coincidncia entre o titular de dois tronos; mas uma simples coincidncia do titular dos rgos, e no dos prprios rgos, que permanecem distintos.

A confederao de Estados
Confederao: uma associao de Estados formada por tratado, do qual resulta a criao de rgos comuns para a prossecuo de determinadas atribuies, geralmente internacionais, nomeadamente, a defesa nacional e as relaes externas. A confederao tem normalmente personalidade internacional, mas no elimina a dos Estados membros, que fica apenas limitada. A medida dessa limitao depender em cada caso do respectivo tratado institutivo.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

53

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

No pode confundir-se a confederao com o Estado federal, que no resulta de um tratado mas de uma Constituio, e cujos Estados federados, em regra, no tm personalidade internacional.

SUJEITOS SEM BASE TERRITORIAL A SANTA S A personalidade jurdica internacional da santa s e a Questo Romana
Santa s: quer-se referir o conjunto de rgos que dirige a igreja catlica. a Santa S, e no a igreja catlica, que sujeito de DI: esta ltima a prpria comunidade de fieis, mas no tem personalidade jurdica. Foi isso o que expressamente se veio a estabelecer no Tratado de Latro: A Itlia reconhece a soberania da Santa S no domnio internacional. E a personalidade internacional da Santa S nunca foi posta em dvida, tendo surgido, alis, com o prprio DI. Na verdade, a Santa S exerceu sempre ius legationis e o ius tractum, sendo reconhecida como pessoa internacional mesmo por Estados de populao predominantemente no catlica. Antes de 1870, o sumo pontfice exercia, alm do seu magistrio espiritual universal, prerrogativas temporais inerentes qualidade de bispo de Roma, e que correspondiam a uma situao estadual. Os Estados romanos eram, na verdade, um Estado, e, como tal, sujeitos de DI. certo que o papel internacional da Santa S, mesmo no plano poltico, no derivava da soberania sobre os Estados romanos mas da chefia da igreja catlica. Contudo, do ponto de vista jurdico no era ntida a separao entre a actuao numa e noutra qualidade. Mas em 1870 Roma anexada ao Estado italiano. Extingue-se, de facto, a soberania papal, embora o Estado italiano se comprometa a reconhecer o carcter internacional da Santa S e a no por entraves sua aco espiritual. No plano internacional , a Santa S tem a faculdade de manter relaes diplomticas com outros Estados. No plano interno , a soberania sobre os templos e palcios da Santa S pertence Itlia; e os sbditos da Santa S que tenham nacionalidade italiana esto adstritos a todos os deveres que resultam dessa cidadania. Este regime nunca foi aceite pela santa s: o sumo pontfice continuou a considerarse o legtimo soberano de Roma, e afirmou-se prisioneiro e coacto. a este conflito que se d o nome de Questo Romana. Atravessa-se assim um perodo de difceis relaes entre a Santa S e a Itlia. Mas durante este perodo a Santa S continuou a ser sujeito de DI, exercendo ius tractum e o ius legationis, assumindo a responsabilidade internacional dos seus actos.

Os acordos de Latro
Estes compreendem, alm de um acordo financeiro, uma concordata, destinada a regular a situao do culto catlico na Itlia, e o tratado de Latro, que regula as relaes entre a Santa S e a Itlia, no plano internacional. A santa s considera definitiva e irrevogavelmente resolvida, e por conseguinte eliminada a Questo Romana, e reconhece o reino de Itlia sob a dinastia da casa de Sabia, com Roma como capital do Estado italiano. A grande novidade dos acordos de Latro foi o reconhecimento da soberania e da jurisdio exclusiva da Santa S sobre o territrio da cidade do Vaticano, dando assim independncia da santa s uma base territorial. Assim, os acordos de Latro tiveram apenas como efeito jurdico regular a situao da Santa S perante o Estado italiano, situao particular devida ao facto de a sede apostlica se encontrar encravada em territrio italiano.

54

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Contudo, a personalidade jurdica da Santa S mantm-se j que deriva do DIComum. E no tem como base uma situao de soberania territorial mas a qualidade de entidade dirigente da igreja catlica.

O estatuto jurdico da cidade do Vaticano


No artigo 26 do tratado de Latro prev-se expressamente que a Itlia reconhece o Estado da cidade do Vaticano, sob a soberania do sumo pontfice. Mas ser na verdade a cidade do Vaticano um Estado? A questo consiste agora em saber se, ao lado da Santa S, existe um Estado do Vaticano. Uma parte da doutrina sustenta a opinio positiva. Para ela, a cidade do Vaticano seria um Estado, j que nela se encontram os 3 elementos do conceito de Estado: territrio; populao; poder poltico (sumo pontfice, sendo assim o Vaticano um Estado absoluto). Quando se admite o carcter estadual do Vaticano, pe-se, ento, o problema de saber quais so as relaes que se estabelecem entre ele e a Santa S, pronunciando-se os autores ou pela unio pessoal ou real. Mas a melhor opinio parece ser aquela que nega carcter estadual cidade do Vaticano. Na verdade, falta o elemento humano, pois a nacionalidade vaticana no um vnculo poltico entre o cidado e o Estado, mas uma mera qualificao funcional, que s dura enquanto o indivduo exerce funes no Vaticano, e no faz desaparecer a sua verdadeira nacionalidade, faltando-lhe, pois, a caracterstica da permanncia, que define a nacionalidade. E no h dvida de que, em qualquer caso, a cidade do Vaticano no sujeito de DI: todos os actos internacionais so celebrados pela Santa S, mesmo que digam respeito a problemas especficos do territrio do Vaticano. A instituio do Estado da Cidade do Vaticano teve apenas o intuito de dar base territorial visvel e incontroversa independncia da Santa S perante o Estado italiano.

A capacidade jurdica internacional da Santa S


No sendo um Estado, a Santa S no possui a plenitude da capacidade jurdica internacional, que s pertence ao Estado soberano. Embora obviamente no tenha o ius belli, tem o ius tractum, celebrando tratados internacionais, a que costuma dar-se o nome de concordatas quando tm por objecto regular a situao jurdica da igreja catlica em determinado Estado, que a outra parte contratante. Tem ainda o ius legationis, atravs de agentes diplomticos permanentes (Nncios) ou extraordinrios (Legados), que gozam das prerrogativas dos agentes diplomticos em geral, com especialidades. A Santa S participa ainda no reconhecimento de novos Estados ou governos, em condies semelhantes s dos Estados. Mas a natureza especial da Santa S dita uma particularidade da sua condio jurdica internacional que a no interveno nos conflitos temporais entre Estados. Em resumo, confirma-se que a Santa S no um sujeito com capacidade jurdica plena e s goza daqueles direitos que so necessrios prossecuo da tarefa espiritual que constitui a sua razo de ser.

A soberana Ordem de Malta


A ordem de malta exerceu prerrogativas de soberania na Palestina, Chipre, Rodes e finalmente em Malta e que mais tarde transferiu a sua sede para Roma. Reconhecido o seu carcter soberano por bula papal de 1446, a ordem, embora privada de soberania territorial, continua a intitular-se soberana, mantm junto de vrios

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

55

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Estados, entre os quais Portugal, representantes que gozam de estatuto diplomtico, e viu reconhecida pela Itlia a sua imunidade de jurisdio perante os tribunais italianos. Em 1952 uma comisso para definir as relaes entre a Ordem e a Santa S, concluiu que a Ordem, embora dependente em certos aspectos da santa s, tinha a qualidade de sujeito do direito internacional. Outros sectores doutrinrios defendem a excluso da personalidade internacional da Ordem, considerando que as imunidades reconhecidas aos seus representantes so meras manifestaes de cortesia, e que a imunidade de jurisdio no deriva de obrigao internacional mas sim de acto interno do Estado italiano.

TEORIA GERAL DAS OI O conceito de OI


OI: associao voluntria de sujeitos de DI, constituda mediante tratado internacional e regulada nas relaes entre as partes por normas de DI, e que se concretiza numa entidade de carcter estvel, dotada de um ordenamento jurdico interno prprio, e de rgos prprios, atravs dos quais prossegue fins comuns aos membros da Organizao, mediante a realizao de certas funes e o exerccio dos poderes necessrios que lhe tenham sido conferidos. Pode ser tambm: associao de Estados instituda por um tratado, que prossegue objectivos comuns aos Estados membros e que possui rgos prprios para a satisfao das funes especificas da organizao. H dois elementos que nos aparecem de forma expressa ou implcita: o elemento organizao, que implica permanncia (ou estabilidade) e vontade prpria, e o elemento internacional. Para comear, a OI tm de ser permanentes. Dessa permanncia resulta a sua autonomia em relao aos Estados membros. A permanncia da OI supe a existncia de uma sede, de acordo ou acordos com um ou mais Estados membros destinados a regular as actividade da organizao no respectivo territrio (acordos de sede). Alm disso, a OI exprime uma vontade prpria, que lhe juridicamente imputvel e distinta das vontades jurdicas dos Estados membros. No plano do Direito no h dvida que a vontade expressa por ela pertence OI, qual so imputveis os actos praticados pelos seus rgos em conformidade com o seu tratado institutivo e desde que respeitem o princpio da especialidade. Todavia, a distino entre a vontade dos Estados membros e a vontade da OI no suscita qualquer espcie de dvida quando estatutariamente a OI possa deliberar por maioria (simples e qualificada), como frequentemente acontece e, particularmente, nas organizaes de integrao. O elemento internacional nasce, desde logo, do facto de a OI ser criada por um instrumento de DI. Mas a OI pode tambm ser criada por outras OI mediante resoluo tomada nos termos estatutrios no seio do rgo competente desta ltima. O elemento internacional expressa-se igualmente pela circunstncia de os membros da OI serem sujeitos do DI.

Classificao das Organizaes Internacionais


a)Quanto ao objecto Esta classificao atende ao domnio material, ao objecto social de cada OI, aferido pelos respectivos fins. Podemos distinguir, segundo este critrio: Organizaes com finalidades gerais So em regra predominantemente polticas em virtude de a sua finalidade poltica constituir normalmente a cpula de toda uma multiplicidade de fins especiais, englobando todas estas.

56

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Ex.: ONU, cujas finalidades, alm de serem muito amplas, revelam uma tendncia contnua para serem ampliadas atravs da sua concretizao na prtica internacional. certo que o seu fim principal consiste na manuteno da paz e da segurana internacionais; mas a carta das NU teve a conscincia de que a preservao da paz e segurana exige a prossecuo de diversos outros objectivos. Organizaes com finalidades especiais Visam um determinado objectivo, podendo elas subdividir-se, consoante as finalidade predominantemente prosseguidas, nas seguintes subespcies: cooperao poltica, econmica, militar, social, cultural, etc. b)Quanto estrutura jurdica Atende-se estrutura jurdica das OI, e concretamente coeso interna de que se revestem, e est estritamente dependente da medida em que a soberania dos Estados membros limitada pelos poderes atribudos OI. Duas espcies fundamentais de OI: Organizaes intergovernamentais No apresentam grandes dificuldades na sua caracterizao, em virtude de constiturem o tipo clssico e corrente de OI. O seu objectivo predominante o de fomentar relaes multilaterais de mera cooperao entre os sujeitos que as compem, na esfera da actividade correspondente ao objecto material da OI. As relaes que se estabelecem no seu seio so horizontais de simples coordenao das soberanias estaduais. Os Estados membros desempenham um papel primordial na vida destas OI: - os rgos deliberativos destas OI so constitudos por representantes dos Estados membros, em regra escolhidos pelos respectivos governos e submetidos s instrues destes; - vedada OI a interveno directa na ordem interna dos Estados membros. As suas deliberaes tm como destinatrios os prprios Estados e nunca os seus sujeitos internos, particularmente o indivduo; - as decises e as deliberaes dos rgos das OI no so, em regra, obrigatrias para os Estados, assumindo a natureza de meras recomendaes; - dado que os rgos deliberativos destas OI so constitudos por representantes dos Estados membros e, em regra, delegados dos respectivos governos, a regra de votao geralmente a unanimidade. Organizaes internacionais supranacionais O fenmeno da supranacionalidade s conhecido nas relaes internacionais aps a IIGM e encontra hoje o seu apogeu na integrao europeia. Esta categoria de organizaes funda-se no princpio da limitao da soberania dos Estados membros, resultante da chamada transferncia de poderes soberanos dos Estados membros para as organizaes supranacionais. As restries soberania dos Estados traduzem-se no facto de existirem relaes de subordinao entre as organizaes e os Estados membros, incluindo os seus sujeitos de direito interno. Esse fenmeno de subordinao conduz a que as relaes horizontais de simples coordenao de soberanias estaduais, de mera cooperao entre Estados de cariz intergovernamental, dem o seu lugar a relaes verticais de integrao, que levam ao nascimento de um verdadeiro poder integrado, um autntico poder poltico comunitrio, na titularidade da organizao supranacional. Caractersticas essenciais das organizaes supranacionais: - possuem uma estrutura poltico-jurdica de tipo estadual, que se traduz sobretudo num sistema de separao e repartio de poderes que revela analogias com o sistema estadual, e que leva, designadamente, existncia de um poder legislativo. - em algum ou alguns dos seus rgos deliberativos, com competncia legislativa ou executiva, os respectivos titulares exercem as suas funes em nome prprio e com independncia em relao aos Estados.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

57

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

- nesses rgos deliberativos o sistema de votao , em regra, o da maioria, porque j no se trata de exprimir uma vontade estadual, que salvaguarde interesses especficos de cada Estado, mas de revelar um vontade internacional. - os rgos da organizao tm competncia para aprovar actos com contedo legislativo, regulamentar e administrativo que, mais do que obrigatrios para os Estados, so directa e imediatamente aplicveis na sua ordem interna. - como corolrio da caracterstica acabada de referir, os sujeitos do direito interno dos Estados membros, e no apenas ao Estados, tm acesso directo aos tribunais da organizao.

A ordem jurdica das OI pg. 12 dos apontamentos. ORGANIZAES INTERGOVERNAMENTAIS PARA-UNIVERSAIS NAES UNIDAS As circunstncias em que surge a ONU (pg. 467 livro) Fins e princpios gerais das Naes Unidas
Objectivos (artigo 1): - paz e segurana internacionais; - desenvolvimento das relaes cordiais e amistosas entre os Estados; - incremento de uma estreita cooperao internacional, com vista resoluo de problemas econmicos, sociais, culturais e humanitrios, comuns aos vrios Estados, bem como o estabelecimento de um respeito efectivo pelos direitos da pessoa humana. - dever a ONU funcionar como ponto de encontro de todos os Estados da comunidade internacional. Princpios gerais (artigo 2): - igualdade soberana dos Estados. - boa f. - soluo pacfica dos conflitos entre os Estados. - renncia, pelos Estados membros, ao recurso fora. - manuteno da paz e da segurana internacionais. A carta no enuncia expressamente mas pode-se tambm considerar o princpio da universalidade da organizao, pois esta procura abranger a totalidade dos Estados do globo, quer sejam ou no seus membros. 3 princpios relativos s relaes dos organismos e OI com as NU: Autonomia: cada organizao tem um tratado prprio e independente das NU. As OI especializadas podem ter membros que no so das NU. Os membros das organizaes especializadas podem retirar-se dessas sem sarem das NU. Complementariedade: para evitar concorrncia, reserva-se para instituies e organismos especializados determinadas matrias, numa esfera prpria, privilegiando-se uma especializao. Coordenao: reconhece-se competncias especializadas e deve existir troca de informao recproca. Cabe ao Conselho Econmico Social (CES) que criou um comit administrativo de coordenao.

Os rgos das NU
Nos termos do 7 n.1, da carta os rgos principais das NU so a AGNU, o conselho de segurana, o conselho econmico e social, o conselho de tutela, o tribunal internacional de justia e o secretariado.

58

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

AGNU composta por todos os Estados membros das NU, nos termos do 9. Tem uma sesso ordinria por ano, alm das sesses extraordinrias que possam ser exigidas pelas circunstncias, e que sero convocadas pelo secretrio-geral , nos termos do 20. A AGNU funciona quer em plenrio, quer em comisses. As diversas questes que fazem parte da agenda de cada sesso so examinadas em primeiro lugar pelas comisses, e s em seguidas sujeitas discusso e aprovao do plenrio. Excepcionalmente, tem-se procedido ao exame de certas questes directamente no plenrio, sem passar pelas comisses. As comisses so sete: 1- comisso poltica; 2- comisso de assuntos econmicos; 3- comisso de assuntos sociais, humanitrios e culturais; 4- comisso de assuntos de tutela; 5- comisso de assuntos administrativos; 6- comisso jurdica; 7- comisso ad hoc ou de poltica especial. Todos os Estados membros da organizao esto representados em cada uma das comisses. A AGNU delibera, por via de regra, por maioria simples dos membros presentes e votantes (18 n.1). No entanto, as decises sobre as questes importantes so tomadas, de harmonia com o 18 n.2, por maioria de dois teros dos membros presentes e votantes. S so levados em conta, para a formao das maiorias necessrias, os votos positivos e negativos. A AGNU o nico rgo dotado, no sistema das NU, de competncia absolutamente genrica nos termos do 10. Dentro do mbito da sua competncia genrica, a AGNU no toma decises obrigatrias mas emite simplesmente recomendaes, desprovidas de carcter vinculativo para os Estados membros. Por esse motivo, quando qualquer questo exigir uma actuao concreta, dever a AGNU submet-la ao conselho de segurana, nos termos do 11 n.2. J no mbito da sua competncia especfica, nos assuntos que se refiram vida interna da Organizao, as deliberaes da AGNU tm fora obrigatria. A composio da AGNU, reflexo do princpio abstracto da igualdade soberana dos Estados, no traduz a realidade actual da comunidade internacional: o grupo afro-asitico est super-representado em relao sua importncia real, quer em termos da sua contribuio para as despesas da Organizao, quer em funo da sua importncia para a manuteno da paz e da segurana internacionais. A AGNU tem competncias prprias nos termos do 21: 1-aprovao do seu prprio regulamento interno; 2-competncia financeira (aprova oramento ONU); 3-fixa quotas de contribuio dos Estados membros; 4-toma decises/deliberaes para admisso, suspenso e expulso de membros (mediante parecer do conselho de segurana). Uma suspenso/expulso pode acontecer quando o Estado no cumpriu deliberao do conselho de segurana em matria de paz/segurana ou tenha sido aprovado contra ele medidas coercitivas. No 7 esto previstas situaes de expulso: violao persistente da carta, nomeadamente o no cumprimento de obrigaes financeiras. Para alm dos membros iniciais, podem, nos termos do 4, ser admitidos: 1-Estados; 2amantes da paz; 3-que aceitem as obrigaes da carta; 4-e estejam em condies de cumprir as obrigaes da carta. Conselho Econmico e Social hoje composto por 54 membros eleitos pela AGNU por um perodo de 3 anos (61). A sua competncia desenvolve-se no plano econmico, social, cultural, educacional, bem como em matria de direitos do homem, podendo sobre tais assuntos dirigir recomendaes AGNU, aos Estados membros da ONU e s agncias especializadas, preparar projectos de convenes, convocar conferncias internacionais, etc. (62). Mas no tem poderes prprios de deciso.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

59

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

um rgo constitucional (da carta), previsto no 7. tambm um rgo no soberano. No totalmente independente e funciona sob a autoridade da AGNU. o rgo com principal responsabilidade de coordenar o sistema das NU, nomeadamente obtendo relatrios das organizaes especializadas (64 n.2), propondo a realizao de acordos com essas organizaes especiais, acordos esses que sero submetidos a aprovao da AGNU (63 n.1), fazendo consultas e recomendaes s organizaes especializadas (63 n.2), e de um modo geral, exercendo todas as diligncias necessrias com vista coordenao dos programas das organizaes especializadas com as actuaes das NU. tambm o CES que tem a seu cargo as relaes com as ONG (61). A sua composio conforme ao alinhamento da AGNU, existindo critrios de participao polticos e geogrficos. frica elege-14 membros; sia-11; Amrica latina-10; Europa ocidental e outros Estados-13; Europa oriental-6. Conselho de tutela Este outro rgo constitucional da carta previsto nos 86 e ss. Ainda existe formalmente mas est desactivado desde 1994. Tem actualmente interesse meramente histrico. Servia para controlar o exerccio da tutela sobre territrios no autnomos. Princpio da autodeterminao. Grupos de Estados na ONU Estados africanos; asiticos; de leste; Amrica latina; ocidentais e outros; no alinhados (no perfilham as principais correntes polticas presentes nas NU). Regras de votao na AGNU (18) 1 voto por cada Estado: princpio da igualdade dos Estados. Quanto s decises: maioria simples dos membros presentes e votantes, com excepo das questes importantes que necessitam de maioria de 2/3 de membros presentes e votantes. As questes importantes so inumeradas a ttulo exemplificativo no 18 n.2 mas a AGNU pode classificar outras como tal. A deciso de classificar ou no uma questo como importante em si uma deciso no importante uma vez que feito por maioria simples. Sobretudo em questes de assuntos polticos a AGNU, no vota as suas resolues por maioria mas faz aprovao por consenso. No h manifestao expressa de concordncia ou no por parte dos Estados. As clivagens notam-se mais aquando das votaes. Para evitar isto, h aprovao por consenso. Competncia da AGNU Competncia genrica, para assuntos dentro da finalidade da carta (10 e ss.), artigos que foram apenas introduzidos na conferncia de S. Francisco por presso dos pequenos e mdios Estados. O CS apresenta-se como o rgo com responsabilidade primria na manuteno da paz e segurana, inclundo conflitos internacionais. Isto advm-lhe do 12 que impede qualquer actuao da AGNU quando estejam em causa controvrsias ou situaes tratadas pelo CS. Este travo foi criado porque na SdN no existia tal mecanismo e podia haver actuao concorrente entre vrios rgos. Apesar do travo, a AGNU tem emitido resolues quando assuntos esto a ser tratados no CS mas tm tambm vindo a apoiar as decises do mesmo. Este comportamento vem reforar o peso internacional das deliberaes do CS.

60

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Controlo de legalidade dos rgos das NU No h nenhum mecanismo para interpretar a carta que esteja expressamente positivado na mesma. No estabelecido qualquer controlo jurisdicional/poltico das actuaes dos seus rgos. Isto redunda em que, cada rgo possa fazer a sua interpretao da carta. Tirando a AGNU e o CS, a actuao de um rgo no preclude que o assunto esteja noutro rgo o que aumenta o risco de decises contraditrias, mais acentuado pelo facto dessa ausncia de controlo nas actuaes dos rgos (nomeadamente polticos) das NU. Ex.: 1992 acidente da PANAM atentado terrorista que fez cair avio em Lockerbie na Esccia. EUA pede ao CS que crie o dever de extradio da Lbia dos terroristas. Lbia pede ao TIJ... (2 rgos no mesmo caso [concorrncia]). O CS, com esta deciso positiva criou normas jurdicas, que prevaleceram face ao TIJ pois emitiu resoluo primeiro. Com base no 25, esta deciso teve valor obrigatrio. Artigo 10 - competncia genrica ao nvel da discusso dos assuntos Confere AGNU poder de discusso mas no de aco. Na prtica da AGNU e desde que no esteja em causa a manuteno da paz e segurana internacional, admite-se que esta, ao abrigo do 10, possa discutir e fazer recomendaes nesses assuntos. Por se entender que o 10 confere AGNU competncia genrica em que a mesma, actuando por sua prpria iniciativa, fica habilitada a discutir qualquer assunto, que no se torna intil a disposio do 11. Este 11, refere-se manuteno da paz e segurana internacional, inclundo o desarmamento. O poder de discusso s depois do assunto lhe ter sido submetido por qualquer Estado membro, pelo CS ou por qualquer Estado no membro, desde que parte na controvrsia. Nestas situaes, a AGNU pode aprovar resolues, mas se implicar aces, estas s podem ser tomadas se previamente submetidas ao CS. No entender do TIJ, aces: so aces coercitivas, sendo que, para muitos autores, a aco est no 11 n.2 e igual a qualquer resposta que a AGNU queira dar no caso concreto. O 11 n.3 confere ainda o poder da AGNU chamar ateno o CS para aspectos que possam constituir ameaa manuteno da paz e segurana internacional. Na prtica, a AGNU s tem utilizado este artigo em situaes srias e graves ameaa da paz. 10 - competncia genrica / pode discutir qualquer assunto. 11 - manuteno da paz e segurana internacional. - AGNU age sob proposta de Estado membro ou no, mais(+) o CS. - pode discutir tambm o poder de adoptar aces (recomendaes obrigatrias) mas tem que comunicar as aces ao CS. 12 - protege o CS em matria de manuteno da paz e segurana internacional. A AGNU no poder fazer resoluo a propsito de controvrsias ou situaes que estejam a ser discutidas no CS ou em relao s quais o CS tenha tomado deliberaes. Trata-se de proteger o responsabilidade primordial e primria do CS nestas matrias, e para isso estabelece que o secretrio-geral quem, com consentimento do CS, comunica AGNU os assuntos que esto a ser tratados por aquele bem como o exame que esta faa desses assuntos. Problema de ordem prtica: o CS esteve praticamente paralisado na guerra fria. Esta situao impedia que as NU no agissem nas situaes de paz. Se houvesse veto pelo CS, a AGNU no podia actuar, com base no 12. Por isto, a AGNU faz a resoluo 377, Unidos para a paz. Prev o desbloquear do impasse da guerra fria. O 12 apenas impede a tomada de recomendaes pela AGNU, portanto, no fica a AGNU impedida de discutir e aprovar qualquer tipo de declarao desde que no tenha o carcter de recomendao.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

61

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Esta resoluo prev ainda que a AGNU no est impedida de actuar pelo 12 se o CS estiver numa situao de inaco, isto : 1-quando este no inscreve assunto na ordem de trabalhos apesar de solicitado; 2-quando se v paralisado por veto dos Estados permanentes; 3-todas as situaes em que o prprio CS devolve as questes AGNU, o que pode fazer nos termos do 12 n.1, ltima parte ou 11 n.2, 1 parte. Artigo 14 Sem prejuzo do 12, a carta confere AGNU poderes para esta recomendar medidas para a soluo pacfica que qualquer situao que julgue prejudicial ao bem-estar geral ou s relaes amistosas entre naes. 11 - questes relativas manuteno da paz e segurana internacional; 14 - situaes prejudiciais ao bem-estar geral ou s relaes amistosas entre naes (bem menos restritivo). O 11 aponta para questes de controvrsias; ameaas paz; rupturas da paz; actos de agresso; O 14 aplica-se a qualquer tipo de situao concreta que, independentemente da origem, pode ou no consubstanciar uma controvrsia/ameaa/ruptura e pe em causa, no especificamente a paz mas simplesmente o bem-estar da comunidade internacional. A situao tem que ser exclusivamente de manuteno da paz e segurana internacional. No 14, a AGNU est limitada nas recomendaes que possa fazer. S recomenda medidas de soluo pacfica, contempladas no 33. No 11, a AGNU pode recomendar medidas de soluo pacfica mas tambm quaisquer outras medidas ou meios que se inscrevam dentro dos objectivos e princpios da carta. Nos termos do 1 n.1, qualquer rgo pode propor medidas colectivas que sejam eficazes para alcanar os objectivos da carta. Para alm de competncias financeiras e internas: a AGNU tem ainda, competncia de apreciao dos relatrios anuais e especiais do CS, bem como dos relatrios dos outros rgos, em especial, os do CES enquanto responsvel pelo coordenao das relaes das NU com as instituies especializadas. Artigo 13 A AGNU, o rgo que tem a competncia para promover estudos e recomendaes ao nvel da cooperao internacional (poltica e de desenvolvimento) do DI, bem como a nvel de cooperao mais alargada a nvel econmico, social, etc. No exerccio do 13 n.1 a), a AGNU criou a CDI (comisso de direito internacional) pela resoluo 174, em 1947. Artigo 1 n.1 H autores que dizem que a expresso segurana desnecessria pois a paz implica segurana. Segurana: conceito operacional. Aponta para a existncia de um sistema de segurana colectiva com base na segurana interna de cada Estado, mas no a mera soma da segurana dos Estados e pode exigir particulares medidas para o seu alcance, mesmo em perodos de paz. H segurana colectiva se cada Estado tiver um sistema de segurana nacional. Se o sistema for muito seguro, outros Estados no atacam, evitando-se assim, o risco de conflitos. Ex.: numa guerra civil h ameaa da paz internacional. H sim uma ruptura da paz no prprio Estado e h ameaa paz da comunidade internacional pois o sistema de segurana falhou. H que qualificar estes conceitos para se saber que tipo de interveno deve ter a comunidade internacional. Foi o CS que definiu os conceitos de: 1-ruptura da paz; 2-ameaa paz; 3-acto de agresso. Das decises para os casos concretos, tiram-se ideias gerais para aplicar a outros conflitos.

62

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

O conselho de segurana
O conselho de segurana, desde a alterao da Carta em 1965, composto de quinze membros, dos quais cinco so permanentes (China, Frana, Rssia, que sucedeu ex-URSS, Reino Unido e Estados Unidos da Amrica), e dez no permanentes, eleitos por dois anos pela AGNU. Cinco membros no permanentes so eleitos num ano e os outros cinco so eleitos no ano seguinte (eleio desfasada). A presidncia roda mensalmente entre todos sendo utilizado o critrio da ordem alfabtica em ingls. Nos termos do 23 n.1, esta designao deve ter em vista fundamentalmente a contribuio dos Estados membros para a manuteno da paz e a necessidade de se obter uma repartio geogrfica equitativa. A resoluo 1991 da AGNU, procedeu a um novo arranjo do critrio geogrfico fixando cinco grupos que elegem um determinado nmero de elementos: frica 3; sia 2; Amrica latina 2; Europa ocidental 2; Europa oriental 1. De acordo com o 31, qualquer membro das NU que no seja membro do CS pode participar nas suas reunies se os seus interesses estiverem em jogo. O CS delibera, nos termos do 27, por maioria qualificada, sendo necessrios nove votos. Mas ao passo que nas questes procedimentais os votos de todos os membros tm o mesmo valor, as deliberaes sobre todas as outras questes (questes no procedimentais) exigem o voto de nove membros entre os quais os cinco membros permanentes. A cada membro permanente fica, assim, reservado o direito de veto. A distino entre questes procedimentais e no procedimentais levanta teoricamente, e tem levantado na prtica, srias dificuldades: em caso de dvida, o prprio CS delibera acerca da qualificao da questo; mas a qualificao da questo no considerada como uma questo procedimental, e nela intervm, portanto, a possibilidade de veto. H a prtica de que as questes procedimentais tm que ver com: o seu funcionamento; os convites a outras entidades para participarem em discusses; a criao de rgos subsidirios (rgos que cumprem funes especiais do CS) (290). (exemplo de rgos subsidirios so: o Comit de regras processuais; comits ad hoc com representantes dos membros do CS (comisses: bons ofcios; mediao/conciliao; grupos de observadores; inqurito; OMP.) Surge, desse modo, a chamado sistema do duplo veto : um membro permanente opese a que uma questo seja considerada meramente procedimental (1 veto); e, quando o CS entra a discutir a questo, ope-se a que seja tomada qualquer, ou uma determinada, resoluo (2 veto). O sistema vem sendo criticado h muito, dado que duvidoso que a questo do processo de voto a seguir (questo no procedimental), no seja uma questo procedimental. Mas ele uma exigncia da prpria admisso do veto; sem o duplo veto poderia um membro permanente, atravs de uma manobra processual da maioria dos membros do CS, ver-se privado do direito de veto. Por isso, ficou clebre a frase: sem duplo veto no h veto. Para obviar aos inconvenientes deste sistema cedo procurou a AGNU elaborar uma lista de questes de processo. E, por resoluo de 14 de Abril de 1949, indicou trinta e cinco categorias de questes procedimentais, recomendando ao CS que agisse em conformidade. Mas o CS no est naturalmente vinculado por tal recomendao. A prtica do CS tem, porm, alterado a letra do 27 num ponto capital, considerando que a absteno ou ausncia de qualquer dos membros permanentes no implica o veto. Ao passo que a letra do 27 n.3, indicava, sem dvida, que a ausncia de voto afirmativo (positivo) por parte de uma das grandes potncias tinha o valor de veto, a prtica abrandou o rigor da regra, considerando que s o voto negativo equivale ao veto. Deve considerar-se que neste ponto se formou um costume contra legem. Com quinze membros, a absteno de todas as cinco potncias, ou seja, uma absteno colectiva, j nada significaria, se se admitir que a absteno no equivale a veto, visto se exigir o nmero de nove votos para a deciso estar tomada. Ou seja, seria possvel fazer aprovar uma deciso do CS com a absteno das cinco grandes potncias, o que manifestamente contrrio ao esprito da Carta.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

63

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

O CS o nico rgo intergovernamental permanente e pode reunir a qualquer momento. As suas reunies so feitas a pedido de: 1- qualquer Estado membro (34); 2- um Estado no membro desde que se trate de controvrsia na qual esse Estado parte e desde que aceite as decises que o CS possa tomar (35 n.2); 3- da AGNU (11); 4- do secretriogeral (99). Rene em Nova Iorque (na sede da ONU) mas pode, por determinados motivos, reunir noutro local (28 n.3). Competncias Matria de defesa e segurana colectiva; manuteno da paz e segurana internacional; Supervisionava o regime de tutela; Regulao/regulamentao dos armamentos; Participao em todas as competncias da AGNU que sejam susceptveis de influenciar o equilbrio poltico das NU; o ouvido na: Admisso de novos membros; Suspenso/expulso de membros; Eleio do secretrio-geral; Nomeao dos membros do TIJ.

Na manuteno da paz e segurana internacional dispe dos meios de resoluo pacfica do Captulo VI; tomada de medidas coercitivas (Cap. VII); quaisquer outras medidas colectivas (1 n.1), para alm da carta. Na resoluo de conflitos, devem ser atendidos os captulos VI e VII. Em relao aos meios de aco para a resoluo de conflitos, estes no esto expressamente previstos na carta havendo aqui uma discricionariedade. Acerca deste aspecto existe uma teoria dos poderes implcitos que vem dizer que, com base no 1 n1 (tomar quaisquer medidas para alcanar os objectivos da carta), h margem de manobra para que sejam alcanados os objectivos da ONU. H autores que defendem a existncia de meios de aco que nem pertencem ao captulo VI nem ao VII. De qualquer forma, estes meios de aco tm que respeitar os princpios previstos na carta no seu artigo 2: - Princpio da boa f; - Princpio da igualdade soberana dos Estados (excepo no CS); - Princpio de obrigao de resoluo de controvrsias pelo modo pacfico; - Princpio da absteno do uso da fora no DI (princpio de ius cogens); - Princpio da assistncia de Estados a outros Estados (interveno); - Princpio da colaborao com Estados no presentes nas NU; - Princpio do domnio reservado.

O domnio reservado dos Estados membros


O principal campo de aplicao deste princpio tem sido o das relaes entre os Estados e as OI. A expresso actual com carcter para-universal do princpio do domnio reservado encontra-se no 2 n7, que reza: Nenhuma disposio da presente carta autorizar as NU a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de qualquer Estado, ou obrigar os membros a submeterem tais assuntos a uma soluo, nos termos da presente carta; este princpio, porm, no prejudicar a aplicao das medidas coercivas constantes do captulo VII So trs os aspectos em que os preceitos acerca desta matria divergem da SdN e a ONU: Em primeiro, na SdN o domnio reservado dizia respeito a matrias exclusivamente da jurisdio interna, enquanto que na ONU basta um carcter essencialmente interno.

64

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Conclui-se daqui que o domnio reservado mais amplo na ONU do que na SdN, pois pode haver matrias que, sem pertencerem exclusivamente esfera interna, a ela pertenam essencialmente, enquanto que o inverso se no afigura possvel. Em segundo lugar, enquanto que a disposio do pacto constitua uma limitao competncia apenas do Conselho, o 2 n. 7, da carta, integrado no captulo que versa sobre os fins e os princpios gerais da organizao, um princpio limitativo da aco de todos os rgos desta. Em terceiro, no sistema do pacto era ao prprio Conselho que cabia a deciso sobre a pertena de determinada questo jurisdio interna. A carta, pelo contrrio, omissa sobre este ponto, o que gera muitas dvidas. Do confronto entre os dois tratados resulta, portanto, que o princpio do domnio reservado tem um valor e um alcance muito mais vastos na carta do que no pacto.

O conceito de questes essencialmente internas


Quais so na verdade os assuntos essencialmente internos? Quais as matrias contidas na jurisdio domstica e acerca das quais fica proibida a intromisso das NU? Sob este prisma, tm sido fundamentalmente propostos dois critrios para levar a cabo a determinao do contedo material do domnio reservado do Estado, critrios que so correntemente designados, embora sem grande rigor, como critrio jurdico e critrio poltico . Segundo o critrio jurdico , ou de DI, no pertence jurisdio interna uma questo que o Estado interessado tenha regulado atravs de um tratado internacional, quer bilateral quer multilateral. Um tratado nunca pode ser um assunto essencialmente pertencente jurisdio domstica ou soberania interna de uma s das partes. Quando um assunto se converte em objecto de uma clusula de um tratado, o prprio tratado, ou a clusula deste, e a sua interpretao ou o seu cumprimento, o que constitui o assunto em questo, e isso de forma alguma pode ser uma questo domstica. Segundo o critrio poltico , h questes que, em princpio, so de relevncia interna, mas que se podem tornar de relevncia internacional quando a sua existncia afecte as relaes internacionais, mais concretamente, afecte a paz e a segurana internacionais. Muito mais fluido e menos preciso, este critrio baseia-se na eventual repercusso internacional de questes internas, repercusso que s por si justificaria a interveno das NU. Pode-se dizer, em resumo, que, de modo crescente, a orientao da AGNU e do CS, particularmente da AGNU, em matria de domnio reservado, se tem traduzido na regra de que s so essencialmente do domnio reservado dos Estados aquelas matrias que a maioria da AGNU no tenha decidido que so de carcter internacional e que, por isso, cabem na sua competncia. Competncia para delimitar o domnio reservado Pelo que se mostrou, a AGNU tem afirmado implicitamente que a ela que incumbe a determinao da esfera de matrias pertencentes ou no jurisdio interna do Estado. Dado que o 2 n.7, no contm, dificilmente poderia conter, e nem seria vantajoso que contivesse, a definio material precisa e rgida do domnio reservado do Estado cabe aos rgos da organizao, ou cabe a uma terceira entidade imparcial, que poderia ser o TIJ (que, embora formalmente rgo da organizao, oferece particulares garantias de imparcialidade), ou ento cabe ao prprio Estado interessado. (A prof. defende que seja o TIJ). A no aceitao das duas primeiras hipteses parece encaminhar-nos para a competncia exclusiva do Estado; e esta soluo defendida por muitos autores como sendo a consequncia necessria da prpria noo de soberania do Estado. Contudo, a soluo no pode deixar de procurar-se numa terceira frmula, que tente estabelecer, por um critrio material, uma lista das questes que pertencem por natureza ao contedo irredutvel da soberania do Estado. claro que h que ter o cuidado de elaborar essa

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

65

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

lista de forma flexvel, de modo a que a sua interpretao possa acompanhar a evoluo da realidade internacional e das relaes entre a soberania estadual e o direito internacional. A resoluo dos casos controvertidos teria de ser deixada a um rgo imparcial entre o Estado e a organizao, que dever ser o TIJ.

O conceito de interveno
De entre as inmeras questes suscitadas pela interpretao do 2 n.7, caber examinar em primeiro lugar a controvrsia acerca do conceito de interveno. Qual a aco proibida pelo 2 n.7? Em que casos estaremos perante uma interveno das NU? A doutrina oferece fundamentalmente duas solues diferentes para este problema. A primeira, que pode ser representada por KELSEN, entende que o termo interveno est empregue na carta num sentido no tcnico, mas com um significado que abrange qualquer actuao dos rgos das NU. Tratando-se de um assunto de jurisdio interna, no poderia, ento, nenhum rgo da organizao, de qualquer modo, ocupar-se do problema, nem formular sobre ele qualquer recomendao. BINDSCHELDER sustenta que a proibio da interveno, tal como est contida no 2 n.7 da carta, engloba todos os actos jurdicos sem efeito obrigatrio da organizao (com excepo do captulo VII), isto , as recomendaes. GOODRICH e HAMBRO, entendem que, embora a discusso de um assunto no possa, por si s, ser assimilada interveno, j constituem interveno a criao de comisses de inqurito ou a aprovao de recomendaes ou de decises obrigatrias sobre matria da jurisdio interna. A posio contrria, que d do termo interveno uma acepo restrita, foi sustentada por LAUTERPACHT, segundo o qual s se deve qualificar de interveno, no sentido do 2 n.7, uma cominao ao Estado para que adopte certa conduta, acompanhada do uso da fora, ou da ameaa do uso da fora, no caso de no cumprimento pelo Estado. O contexto da carta parece, porm, encaminhar-nos para uma soluo prxima da defendida por KELSEN. A projeco poltica que se quis evitar d-se imediatamente com a inscrio do problema na agenda de trabalhos e aumenta com toda e qualquer discusso sobre o fundo da questo, independentemente do resultado das votaes. Por isso, parece que contraria j o princpio jurdico em causa qualquer das prticas mencionadas e que, para o cumprir rigorosamente, necessrio seria que os problemas fossem discutidos apenas no aspecto processual, sempre que a excepo da competncia fosse levantada. O CS surge aqui com uma dupla discricionariedade no tratamento destas questes. 1-Definio da questo Tem um poder discricionrio na determinao da situao que se verifica (ameaa paz; ruptura da paz; agresso). Nenhum destes conceitos est definido na carta, cabendo ao CS essa funo. 2-Depois da definio escolhe o CS, discricionariamente, os meios a utilizar para resolver a situao. Esta discricionariedade perigosa. O CS nunca teve a preocupao de fazer meno ao captulo da carta pelo qual est a actuar. De forma geral pode-se dizer que o captulo VI diz respeito a situaes menos perigosas, sendo o captulo VII utilizado para situaes mais perigosas e de legtima defesa. Para se resolver a falta de um sistema jurdico pelo qual o CS devesse agir, criou o secretrio-geral BOUTROS-GHALI a Agenda para a paz tentando, assim, criar um regime. (Guatemala: por inrcia do CS a AGNU aprovou resoluo para uma operao de manuteno da paz (OMP). Mais tarde o CS tambm criou uma (ONUSAL). Supostamente, AGNU no tinha competncia para tal (art. 10 e ss.), contudo, o TIJ deu razo AGNU pois o que ela fez foi agir de acordo com os princpios da carta para alm da sua competncia genrica).

66

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Meios do Conselho de Segurana na resoluo de conflitos


H que fazer a distino entre: ameaa potencial da paz e segurana internacional e rupturas de paz. A primeira uma controvrsia. Controvrsia Diferendo de natureza essencialmente jurdica que ope dois ou mais Estados no encontrar de uma soluo a dar ao conflito existente entre si. O 33 estabelece meios para resolver esta situao: Negociao: soluo alcanada por entendimento directo das partes. Inqurito: meio acto a resolver questes jurdicas quando o que est na base da controvrsia uma diferente percepo dos factos. Constitui-se uma comisso de inqurito para apurar esses mesmos factos. Mediao: as tentativas que as partes fazem para resolver o problema tm interveno de um 3 sujeito a conduzir o entendimento das partes, propondo solues mas que no tm carcter obrigatrio (ex.: EUA -> Israel Palestina). Conciliao: semelhante mediao mas com propostas de soluo do conciliador a ter carcter obrigatrio. Bons ofcios: interveno de um 3 Estado cuja tarefa exclusivamente a de por as partes em contacto; no apresenta propostas de resoluo de litgio. Arbitragem: normalmente colegial; significa confiar num grupo de rbitros designados pelas partes, em igual nmero, e pelos rbitros designados por estas. Estes rbitros iro exercer a sua funo de deciso nos termos do compromisso arbitral que as partes tenham formado e as suas decises so obrigatrias. As decises so tomadas pela equidade, normalmente. Deciso judicial: as partes por deciso conjunta confiam ao TIJ a tarefa de resolver por via jurisdicional a controvrsia. Para resoluo de controvrsias, os Estados recorrem por vezes a acordos regionais, sendo apenas necessrio que o meio em si mesmo espelhe uma actividade pacfica / sem recurso fora, da resoluo da controvrsia. Os Estados tm o dever de recorrer aos meios atrs enunciados. A carta permite que o CS convide os Estados a usar estes expedientes quando eles, por si, no o fizeram. Esta deciso no procedimental existindo, portanto, o direito de veto. De acordo com muitos autores, a deciso produz efeitos obrigatrios, j que, na verso inglesa, o CS no faz um convite mas deve, mesmo, instar as partes a essa forma de resoluo. 34 - CS amplo poder de investigao conduzida atravs de rgos subsidirios a criar (29). A criao uma deciso no procedimental e reveste forma de deciso: no mera recomendao; o CS no precisa do consentimento das partes para levar a cabo a investigao apesar de ser desejvel esse consentimento por forma a assegurar a cooperao das partes com as comisses de investigao/observao das NU. No mbito do captulo VI, as aces do CS podero ser tomadas por sua prpria iniciativa; por iniciativa de qualquer Estado das NU; por iniciativa da AGNU, do secretrio-geral e ainda, por iniciativa de qualquer Estado no membro desde que seja parte na controvrsia e aceite resolver a questo atravs de meios pacficos. Se o Estado for uma das partes no pode votar (35). 36 - confere ao CS amplos poderes de interveno. Mesmo que as partes estejam a negociar, o CS pode intervir e ajudar.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

67

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

37 - obrigatoriedade de submeter ao CS quando os Estados no conseguem resolver os conflitos. O CS qualifica a questo e decide a medida a adoptar. As medidas do captulo VI podem ser adoptadas isoladamente ou em simultneo com os meios previstos no captulo VII. O CS no tm que comear pelas medidas do VI e depois ir para o VII. Pode comear por onde achar mais apropriado. Captulo VII medidas coercitivas a aplicar em: ameaa paz; ruptura paz; acto de agresso. At 1991 o CS s tinha invocado expressamente o cap. VII em trs situaes: Rodsia, apartheid, guerra das coreias. De 1991 at agora, raramente no invoca o cap. VII. A base de legitimao das OMP tem sido no 1 n.1 e no os caps. VI e VII. 39 - cabe ao CS determinar a existncia de situaes de: ameaa paz; ruptura paz; acto de agresso. O CS dever adoptar medidas de: peace keeping (ameaa); peace making (ruptura/agresso). A doutrina de DI tem vindo a consagrar medidas de peace enforcing. A ameaa mais grave do que a controvrsia em termos de ameaa ao sistema de segurana colectivo. Na prtica no se tem falado em ruptura da paz pois esta implica ruptura do sistema de segurana colectiva. Quando se fala em agresso, esta pode ser para um nico sujeito de DI. Na ruptura, h uma agresso ao sistema de segurana colectiva. 40 - o CS pode instar as partes a aplicar as medidas provisrias necessrias e/ou aconselhveis. Antes da aplicao das sanes militares ou no militares, o CS deve criar medidas provisrias com vista soluo do conflito e h muitos autores que dizem que estas medidas esto mais relacionadas com o cap. VI do que com o VII. As medidas provisrias, entendidas como recomendaes para as partes, foi uma introduo da China na conferncia de S. Francisco. A prtica do CS tem encarregue de as dotar de efeitos obrigatrios e exemplos paradigmticos so: cessar fogo; retirada de tropas; cessao de actividades militares; imposio de zonas de excluso militar; entre outras. 41 - permite ao CS impor qualquer tipo de medida ou sano que no envolvendo o uso da fora armada tem por objectivo permitir o cumprimento das decises do prprio CS. So sanes no militares que no se destinam a punir o comportamento das partes, mas a obrigar que respeitem as decises do CS. Estas medidas so obrigatrias para Estados membros ou no membros, tendo os Estados a obrigao de colaborar com o CS na execuo dessas medidas, de resto, se as medidas implicarem a interveno das NU. O 40 diz que os Estados devem colaborar...49. Estas medidas no podem por em causa a sobrevivncia do Estado que as vai sofrer. Se lhe causar dificuldades econmicas, ele tem o direito de exigir ajuda s NU. Exemplos de medidas no militares (41) 1- Embargo econmico total ou parcial; 2- Corte de comunicaes; 3- Embargos areos; 4- Cortes de relaes diplomticas. 42 e 43 - Sanes militares: actuao das NU com uso da fora militar no terreno com exrcito sob seu comando. A ONU requisita exrcitos dos Estados membros. Os contigentes devem ser dos pequenos Estados.

A legtima defesa
Foi por proposta dos EUA que, contrariamente ao que sucedera com a SdN, se inseriu aqui expressamente a ressalva do direito de legtima defesa. Note-se que esse direito tem sido tradicionalmente admitido pelo DI, tanto pela via dos princpios gerais de direito como pela do costume, e com origem ltima no direito natural. Contudo, a sua consagrao na carta tem um alcance mais restrito do que o entendimento tradicional deste direito, dado que a legtima defesa surge-nos a como direito transitrio dos

68

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Estados membros, que apenas poder ser exercido at ao momento em que o CS tomar medidas necessrias destinadas restituio da paz e da segurana. Alm desse requisito da transitoriedade, a legtima defesa encontra-se subordinada no 51 a dois outros requisitos: 1-ter o Estado que se defende sofrido um ataque armado e 2haver ele dado a conhecer de imediato ao CS as medidas que tiver adoptado no exerccio do seu direito de legtima defesa. Se algum destes dois requisitos se no verificar deixa de haver legtima defesa para passar a haver excesso de legtima defesa (legtima defesa putativa), que equivale a uma agresso e, portanto, gera responsabilidade internacional. Quanto exigncia do ataque armada, h que dizer que o 51 se revela extremamente infeliz. Com a exigncia de um ataque armado, aquele preceito parece admitir apenas a legtima defesa repressiva e no preventiva, o que perverte o conceito e conduz a um absurdo. De facto, a prpria preservao da paz e segurana internacionais legitima que o Estado que vai ser alvo de um ataque armado provadamente eminente se defenda antes de ele se consumar, em lugar de aguardar que ocorra o ataque armado, que pode ser muito mais danoso para a paz e segurana internacionais. A legtima defesa est tambm subordinada ao princpio da proporcionalidade, nas suas trs vertentes (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Se assim no for, tambm por aqui o Estado que se defende estar a cair numa situao de legtima defesa putativa. O 51 distingue entre a legtima defesa individual ou colectiva, querendo referir dessa forma as duas realidades que em direito interno geralmente se designam por defesaprpria e alheia. A carta tem em vista a aco de um Estado que, sem ser ele prprio atacado, corre em auxlio de um outro Estado, que vtima de uma agresso. Esta legtima defesa colectiva tem revestido a forma dos chamados pactos de defesa colectiva, como o pacto do atlntico e foi at h pouco o pacto de Varsvia.

Agenda para a paz


Em 1992, o CS incumbiu o secretrio-geral (BOUTROS-GHALI) de elaborar um sistema jurdico pelo qual este rgo devia actuar. Esta agenda para a paz deveria servir como uma forma de resoluo de conflitos. Apesar de ser seguido, este documento nunca foi aprovado pelo CS. Nela podemos encontrar quatro grandes meios de actuao: 1Diplomacia preventiva utilizar todas as medidas que possam evitar o surgimento de controvrsias, e assim, que estas se transformem em conflitos. Tambm se pretende evitar que controvrsias j existentes se agudizem ou estendam; Meios de estabelecimento da paz medidas cujo objectivo fazer com que as partes cheguem a acordo atravs de meios pacficos (cap. VI); Medidas de manuteno da paz que passam pela utilizao da presena das NU no terreno, em regra, com o consentimento de todas as partes interessadas em estrita comparticipao de pessoal civil e policial das NU e tambm algum pessoal militar. O objectivo prevenir a ocorrncia de conflitos ou actuar aps restabelecimento da paz (OMP). De acordo com declarao formal do CS em 1993, as OMP devem obedecer aos seguintes princpios: 1. objectivo poltico claro, sujeito a revises peridicas cujo carcter ou durao determinado pelo CS e s por este pode ser alterado; 2. visam um apoio a um processo poltico de normalizao interna do Estado; 3. pautam-se por princpios de igualdade, proporcionalidade, neutralidade, imparcialidade; 4. no seu mbito, o CS pode tomar medidas contra as partes que no acatem as decises ou pode autorizar que o pessoal que compe a OMP utilize a fora apenas e s em situaes de legtima defesa. 4- (Novidade) Consolidao, musculao com resguardo da paz meios que devem ser utilizados aps os conflitos com o objectivo de

23-

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

69

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

fortalecer as estruturas do Estado (econmicas, sociais, polticas), por forma a reforar/consolidar a paz com vista a evitar o reacender do conflito. Aqui surgem as Unidades de Resguardo da Paz (unidades mais enrgicas do que as OMP que visam a peace enforcing). Trs razes: 1-priscindem mais facilmente do consentimento das partes envolvidas; 2-o seu pessoal sobretudo militar; 3-podem usar da fora.

O secretariado
O secretariado das NU forma o maior complexo administrativo existente em OI. Ele composto de um secretrio-geral e do pessoal exigido pela organizao (97), ou seja, do secretrio-geral e de todos os funcionrios e agentes ao servio, pelo mundo fora, das NU. No secretariado destaca-se a grande altura a figura do secretrio-geral, que a carta qualifica como o principal funcionrio da organizao. O secretrio-geral das NU muito mais do que um mero funcionrio administrativo. Pela relevncia poltica da sua funo e porque acaba por aparecer como a encarnao das NU perante o mundo e como o principal e mais activo smbolo dos anseios da organizao na preservao da paz e da segurana internacionais, o secretrio-geral das NU desempenha um papel fundamental na poltica internacional, sobretudo se a personalidade do titular daquele cargo o ajudar a procurar algum protagonismo no seu exerccio, como j aconteceu. O secretrio-geral eleito pela AGNU, sob recomendao do CS (97). A carta no fixa a durao do seu mandato, mas, por acordo posterior com o CS, a AGNU, mediante resoluo, fixou-o em cinco anos, renovveis. Os funcionrios e agentes que compem o secretariado so nomeados directamente pelo secretrio-geral, de harmonia com regras previamente definidas pela AGNU. A escolha dever ser feita principalmente em funo da necessidade de assegurar o mais alto grau de eficincia, competncia e integridade, havendo tambm que atender ao mais amplo critrio geogrfico possvel (101 n. 1, n.3). J atrs se destacou o carcter estritamente internacional da funo do secretrio-geral e do demais pessoal do secretariado, que se traduz na sua independncia em relao aos Estados membros (100 n.2). Eles devem actuar com imparcialidade em relao a todos os Estados membros, norteando-se apenas pelas exigncias colocadas pela prossecuo dos fins da organizao. A competncia do secretrio-geral encontra-se definida nos 98 e 99 da carta. Mas, alm disso, cabe-lhe tambm executar todas as tarefas de que venha a ser incumbido pela organizao ou que, no quadro dos objectivos visados pela carta, lhe venham a ser solicitados pelos Estados membros. No mbito do 98, a AGNU e o CS atribuem funes polticas delegadas ao secretriogeral. Isto implica que o poder do secretrio-geral seja limitado por estes rgos que podem chamar a si as competncias. Com base no 99, o secretrio-geral tem poder de iniciativa poltica. Ele pode chamar a ateno do CS para qualquer assunto (aqui deve subentender-se questes que causem consequncias polticas graves). tambm conferido ao secretrio-geral um poder de investigao prprio. Concluindo, enquanto o 98 da um poder administrativo das foras estabelecidas pela AGNU e CS, o 99 confere poderes prprios.

Tribunal Internacional de Justia


Este rgo formado por 15 juizes, que, segundo o artigo 2 no seu estatuto, so magistrados independentes, eleitos, sem atender sua nacionalidade, de entre pessoas de alto carcter moral que possuam as qualificaes requeridas nos seus respectivos pases para o exerccio das mais altas funes judiciais, ou sejam jurisconsultos de reconhecida competncia em DI. Do tribunal podero ainda fazer parte um ou dois juizes ad hoc, designados pelas partes quando o tribunal no incluir juizes que tenham a sua nacionalidade, nos termos do 31 do estatuto. O tribunal s est aberto aos Estados (34 n.1 do estatuto). Todos os membros das NU so ipso facto partes no estatuto. Mas tambm os Estados no membros das NU podero

70

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

ser partes no estatuto, em condies a determinar pela AGNU e pelo CS (93 da carta). este, alis, o motivo pelo qual o estatuto do tribunal formalmente distinto da carta, da qual, no entanto, faz parte integrante, nos termos do 92 da carta. A noo de parte no estatuto uma noo essencialmente terica, porque o importante a aceitao da jurisdio obrigatria do tribunal. 92 - o TIJ o principal rgo judicirio das NU. Tem competncia contenciosa e consultiva. A primeira traduz-se no proferimento de sentenas, melhor dito, de acrdos; a segunda consiste na emisso de pareceres, que podem ser solicitados pelos rgos das NU e pelas agncias especializadas, como dispe o 96. Pelo contrrio, a competncia contenciosa restrita s questes entre Estados. A competncia contenciosa , em princpio, facultativa, no sentido de que o tribunal s pode conhecer das questes que lhe sejam submetidas pelas partes (63 n.1 estatuto). Mas ela pode ser tornada obrigatria pela chamada clusula facultativa de jurisdio obrigatria, prevista no 36 n.2. Essa clusula facultativa na medida em que qualquer Estado livre de a subscrever ou no, mas a sua subscrio tem por efeito tornar obrigatria a jurisdio do tribunal e, dessa forma, permitir que o respectivo Estado seja demandado no tribunal por um outro Estado que tambm tenha aceite a jurisdio do tribunal. Na prtica, como cada Estado a determinar o contedo da clusula que assina, j que a redaco da clusula livre, acontece que o mbito da competncia obrigatria do tribunal varivel para cada Estado e que existe uma grande variedade de sistemas de aceitao da competncia obrigatria. Os Estados que tm aceite a jurisdio do tribunal, quase todos tm-lhe posto, logo na redaco da clusula facultativa, a excepo da reserva da sua jurisdio interna, isto , o direito de determinar as matrias que cabem na sua jurisdio interna. Isso significa que a tentativa de tornar obrigatria a jurisdio do TIJ tem encontrado certa resistncia da parte dos Estados. Nos termos do 94 da carta, os membros das NU comprometeram-se a cumprir as decises do TIJ nas questes em que sejam partes. Em caso de no cumprimento, a execuo dos acrdos cabe ao CS, sofrendo, portanto, as limitaes inerentes ao funcionamento deste rgo. H trs excepes jurisdio facultativa: 1-h tribunais criados especificamente para um determinado grupo de Estados e que tem jurisdio obrigatria entre eles; 2-1998 o tribunal europeu dos direitos do homem passa a ter jurisdio obrigatria; 3-TPI jurisdio obrigatria se a jurisdio dos Estados falhar. O 36 do estatuto prev trs vias para as partes se dirigirem ao TIJ: 1-petio conjunta de atribuio de jurisdio; 2-via indirecta (em tratado celebrado entre Estados, estes acordam que em caso de litgio cabe ao TIJ a dirimio); 3-clusula facultativa de jurisdio obrigatria. O TIJ pode funcionar em cmaras: especializadas (... em matrias, por exemplo, questes ambientais); de processo sumrio (vai apreciar/resolver os litgios de forma sumria; aligeira-se o procedimento [prazos menores; menos testemunhas]); ad hoc (no permanentes; so constitudas para julgar apenas uma causa. As partes so ouvidas quanto escolha dos juizes). O TIJ tem poder de investigar oficiosamente em nome de um princpio de verdade material. Pode ordenar inquritos, peritagens, solicitar informaes. No est limitado iniciativa. O estatuto do TIJ prev a existncia do litis consorcio (quando o direito do interesse de mais de um sujeito, tm que ser todos os sujeitos interessados a apor aces [35 n.5 para os Estados demandados e demandantes]) e da interveno provocada (quando a deciso de um caso entre dois Estado vai afectar um terceiro).

O processo no TIJ
O processo inicia-se com um memria escrita (do demandante) que notificada contraparte que tem um prazo para contrapor uma contra memria. Esta pode ser uma: impugnao; defesa por excepo; reconveno; confisso/revelia. Impugnao: quando se nega os factos que constam da memria.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

71

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Excepo: quando h uma invocao de factos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito invocado pelo Estado demandante. So trazidos factos ao conhecimento que visam mostrar que a pretenso do autor invlida. Reconveno: h um pedido do demandado contra o autor; o demandado, aps ter sido acusado de algo vem acusar tambm o demandante de algo. Finda a fase escrita passa-se para uma fase de saneamento/condensamento do processo. O TIJ estabelece que determinados factos esto assentes. Os factos podem estar assentes por 3 formas: 1-factos que as partes acordaram como assentes (pode ser sob a forma de confisso); 2-o TIJ tem conhecimento do facto porque pblico e notrio; 3-factos que se mostram provados por meios de prova autnticos (com base em documentos dotados de fora probatria plena). Depois do julgamento, as partes podem fazer alegaes. Findo isto, o TIJ retira-se para deliberar. Depois faz uma notificao s partes cerca da sentena e convoca uma sesso para uma comunicao pblica do resultado. As decises so tomadas por maioria dos juizes (pode incluir-se na sentena o voto de vencido). A sentena dever conter os factos que se deram como provados, bem como as normas aplicadas no caso concreto. Regra geral, a sentena no admite recurso. Contudo, as partes tm duas faculdades relativamente sentena: 1-podem pedir recurso extraordinrio de aclarao da sentena (60); 2-podem pedir reviso extraordinria da sentena (61), isto porque pode ter surgido um facto relevante que s se revelou aps a sentena. A parte perdedora pode apresent-lo, nomeadamente, se esse facto puder inverter o resultado da deliberao. necessrio que o anterior desconhecimento de tal facto no se tenha dado por negligncia. No TIJ verifica-se a existncia de um efeito decominatrio da revelia, isto , mesmo que a parte demandada no mostre interesse, no comparea ou no apresente defesa, os factos no se do como provados. Mesmo assim, h uma necessidade desta reconhecer a jurisdio do TIJ para ser julgada. Ao TIJ cabe a funo de concluir se a pretenso do autor bem fundada de direito e de facto. Esta situao contrria ou que se passa, por exemplo no direito interno portugus, onde se verifica um efeito cominatrio da revelia. Os artigos 96 da carta e 65 e ss. do estatuto reconhecem ao TIJ uma competncia consultiva (facultativa e no vinculativa). Em termos prticos esta competncia tem sido importante por duas razes: 1-para a interpretao da carta; 2-como um meio de desenvolvimento do direito internacional. O parecer pode ser pedido pelos rgos das NU (96 da carta). Assim, a AGNU e o CS podem pedi-lo em qualquer assunto. Todos os outros rgos nas NU e/ou organizaes especializadas desde que: 1-autorizadas pela AGNU; 2-a questo sobre que versa o parecer se situe dentro da actividade do rgo. Na prtica, o secretrio-geral tem pedido pareceres ao TIJ ao abrigo do 96 n.1, sem autorizao da AGNU.

A proteco dos direitos do homem


H que fazer uma distino entre: Direitos do homem: normas que visam proteger o princpio da dignidade humana em todos os lugares, de todos os homens, num certo tempo. Direito humanitrio: normas que visam humanizar os conflitos internacionais e atribuir condies mnimas aos que esto em situaes de carncia. Direito/dever de ingerncia/urgncia humanitria. A proteco do ser humano pode ser, segundo JORGE MIRANDA, de trs tipos: Diplomtica A que o Estado exerce em relao aos cidados que esto fora do seu territrio; a tradicionalmente protegida em direito internacional. Ganha importncia ao nvel da UE.

72

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Humanitria Relacionada com os fins do direito humanitrio; com o assegurar de condies mnimas de sobrevivncia. Em relao a esta questo, a doutrina usa quatro termos distintos: interveno, ingerncia, assistncia ou auxlio humanitrios. As duas primeiras relacionam-se com uma actuao unilateral, ao contrrio das duas ltimas que se relacionam com uma actuao consentida. A assistncia seria efectuada pelos sujeitos de direito internacional, sendo o auxlio deixado para as ONG. Em todos os casos em que no h consentimento, poderia considerar-se, segundo a doutrina, que a ingerncia seria ilcita, ao contrrio da interveno que seria lcita. Esta interveno deveria ser encarada como um dever de urgncia (material ou imaterial). O facto de se falar em interveno, em vez de ingerncia, deve-se carga negativa que a palavra ingerncia tem em direito internacional. H interveno humanitria sempre que estivermos em presena de: 1-violao grave dos direitos fundamentais; 2-a situao se apresente como sendo de urgncia e necessidade de actuao; 3-se tenham esgotado todos os outros meios de proteco sem que se tenha salvaguardado os direitos humanos; 4-no caso de serem utilizados meios, quando o recurso a esses meios se trate de uma interveno de carcter limitado quer no tempo quer no espao; 5-e que se d uma interveno imediata do CS e do organismo regional pertinente. Por seu turno, a assistncia humanitria tem que ser consentida pelo Estado em que ocorre e reveste um carcter subsidirio, isto , s se o Estado no for capaz de satisfazer as necessidades elementares da populao. No caso de interveno, esta poder ser imaterial, isto , correspondente a questes polticas, econmicas ou outras ou ingerncia material que implica a presena fsica no territrio do Estado. A resoluo 45/100 da AGNU: consagra o direito de interveno e auxlio humanitrio. Os Estados tm o direito a requisitar a ajuda e o dever de a conceder. Esta resoluo delimita, tambm, a figura dos corredores humanitrios, estabelecendo alguns limites: 1- Limite temporal: direito de trnsito com a durao necessria, apenas; 2- Limite espacial: abrange apenas os trajectos de acesso que se mostrem necessrios; 3- Limite do objecto: apenas permite que se leve populao o auxlio mdico, alimentar e de bens de natureza pessoal e essencial; 4- Limite forma de exerccio: os agentes que socorrem os corredores devem obedecer s limitaes que decorrem do artigo 19 da conveno do direito do mar com as devidas adaptaes; 5- Limite de ordem deontolgica: o auxlio deve ser prestado de forma imparcial. Proteco universal Uma das primeiras realizaes da ONU na matria foi a aprovao pela AGNU da DUDH, em 10 de Dezembro de 1948. Aquela declarao foi completada e desenvolvida por dois pactos: o pacto internacional sobre os direitos civis e polticos e o pacto internacional sobre os direitos econmicos, sociais e culturais. Ambos os pactos foram aprovados pela AGNU em Dezembro de 1966 atravs da resoluo 2200 A. So esses, sem dvida, os principais instrumentos internacionais das NU em matria de direitos do homem. Mas vrias outras declaraes e convenes foram aprovadas pela AGNU sobre as mais diversas matrias, merecendo a referncia especial a conveno internacional sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial ; a conveno relativa aos direitos da criana; e a conveno contra a tortura e outros tratamentos e penas cruis, desumanas ou degradantes. Quase todos esses textos criam rgos encarregados de fiscalizar a sua execuo. O mais importante deles o Comit dos direitos do homem, criado em 1977 em aplicao dos artigos 28 e seguintes do pacto sobre os direitos civis e polticos. Nos termos do 41 desse pacto, o comit s pode conhecer das violaes por um Estado dos direitos reconhecidos pelo pacto se este tiver previamente reconhecido a competncia do comit. E nos termos do protocolo adicional de 1966, aquele comit pode apreciar queixas dirigidas por particulares contra os Estados que sejam partes naquele protocolo, com fundamento no facto de estes haverem violado qualquer dos direitos

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

73

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

enunciados no pacto. A admisso dessas queixas est, porm, sujeita ao princpio da prvia exausto dos meios internos.

Comunidade Europeia
Organizao criada pelo tratado de Londres em 1949 e que constitui um marco importante na ideia europeia de Estados unidos, que depois complementada na vertente econmica e poltica na criao da CEE.

Conselho da Europa
Estas duas OI no se confundem sendo que, quer a natureza jurdica das OI em causa, quer os membros de uma e outra, so distintos. O CE surge no ps IIGM e visa recuperar a ideia de uma unidade europeia que foi posto em causa pela IIGM. De resto, um dos principais mentores foi CHURCHILL, que, ainda durante a IIGM, advogava a necessidade de criao de uma OI europeia de fins gerais polticos e que tivesse como princpio fundamental, quer a ideia de democracia, quer a ideia do primado do Estado de Direito. A OI a criar devia ser de mera cooperao, isto , os Estados iriam estabelecer relaes de cooperao e reciprocidade a nvel intergovernamental em que todos os Estados seriam encarados como igualmente soberanos e atravs dessa cooperao, devia ser objectivo da OI, o estreitamento progressivo dos laos polticos e institucionais. A esta viso ops-se a corrente federalista, de acordo com a qual o que se devia fazer no CE era a de uma organizao que significasse o estabelecimento de uma federao poltica europeia que devia ser designada por Estados Unidos da Europa (EUE). A posio vitoriosa acaba por ser a do Reino Unido. O CE surge como uma organizao de mera cooperao, de fins polticos gerais e cujo princpio poltico fundamental o iderio liberal e democrtico, expresso no prembulo de seu prprio estatuto. Assiste-se tambm criao de uma OI com o objectivo de defesa da Europa que a OSCE, para alm da OTAN, e tambm da OECE (para a implementao do plano Marshall). O CE, criado a 5 de Maio de 1949, h um ano atrs englobava todos os pases europeus com excepo do Mnaco, Bielorssia e federao Jugoslava. O CE notabiliza-se por conseguir a melhor proteco possvel do direitos do Homem. Nesta sequncia, foi criada a Conveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH). Esta tem sido objecto de aditamentos e alteraes atravs de protocolos e criou um sistema institucional cujas funes so: vigiar o cumprimento da conveno por parte dos Estados membros admitindo que as queixas cheguem a tribunal atravs de peties individuais. Para alm da defesa, o CE tem grande papel na cooperao internacional europeia na vertente jurisdicional, cultural, econmica e social. Isso decorre da alnea a) do artigo 1 do estatuto. Esta cooperao consegue-se atravs da adopo de aces comuns, sendo que fica fora do objecto do CE as questes relativas defesa nacional (1 d)). Isso no tem impedido que a assembleia consultiva/parlamentar do CE discuta e tome posio sobre os aspectos polticos da defesa da Europa. (no artigo 10 n.2 fala-se em assembleia consultiva, mas desde 1974 esta passou a ser designada por parlamentar se bem que no houve qualquer alterao formal no estatuto).

Membros do conselho da Europa


H dois tipos de membros: originrios (constam do prembulo) e o membros admitidos (adeso por tratado solene com ratificao). Os membros tm que ser convidados, mas na prtica, o comit de ministros, antes de convidar tem solicitado parecer assembleia consultiva/parlamentar. Para ser parte, o Estado tem que aceitar o primado do direito bem como os direitos essenciais do homem. Em circunstncias especiais pode haver membros associados, representados no CM e no na AC/P. O artigo 7 estabelece condies para o Estado se retirar; para ser suspenso e at expulso (convite a retirar-se); suspenso por incumprimento de obrigaes financeiras.

74

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

rgos do conselho da Europa


Secretariado rgo administrativo de apoio o comit e AC/P e que exerce funes meramente administrativas, sendo os seus membros, em especial o secretrio-geral, nomeados pela AC/P. Comit rgo executivo cabendo-lhe funes de representao da organizao. Cada Estado est representado por um representante a quem cabe um voto. As reunies do CM tm lugar a nvel ministerial pelos ministros dos negcios estrangeiros, mas desde 1951 que existe uma delegao permanente composta por pessoas indicadas pelos Estados, gozando de estatuto de embaixador. No exerccio das suas funes o CM delibera por recomendaes aos governos ou decises obrigatrias. Estas ltimas restringem-se a matrias da organizao e assuntos internos do CE. O CM tem que apresentar relatrios das actividades perante a AC/P. Em termos de regras de votao, o 20 prev trs regras: unanimidade, maioria simples e maioria de 2/3. Unanimidade: CM entende que abstenes no obstam aprovao das deliberaes. Mas o CM pode deliberar que as deliberaes assim aprovadas no vinculam o Estado que se absteve. 2/3: em algumas matrias para 2/3 dos representantes com direito de voto (20 c)), e noutras para 2/3 dos votos expressos estando presente a maioria dos representantes (20 d)). Assembleia consultiva/parlamentar um rgo de carcter consultivo, isto , todas as deliberaes so tomadas por resoluo. A regra de votao a maioria por 2/3 de votos expressos e as suas deliberaes destinam-se a ser transmitidas ao CM para que este as implemente. constituda por nmero varivel de deputados j que, por critrio demogrfico os Estados tm entre 2 a 18 deputados. Estes no representam os povos dos Estados mas sim os Estados.

Defesa dos direitos do Homem


O CE teve sempre um papel essencial na defesa dos direitos do homem, e isto foi sempre salientado pelos mentores da criao do CE. No entanto, optou-se por separar os direitos fundamentais do prprio estatuto, tendo sido obra do CM, atravs de grupos de trabalho que criou, a elaborao de Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Esta conveno foi aprovada em Novembro de 1950, tendo apenas entrado em vigor em 1953. No foi vista como um tratado de ratificao obrigatria para os pertencentes ao CE. A verso inicial da CEDH muito sinttica, pois apenas consagrou os direitos fundamentais que mereciam aceitao de todos os Estados que estiveram presentes na feitura do seu texto, deixando de fora alguns direitos que se apresentavam polmicos, sobretudo porque alguns se entendiam que no eram verdadeiros direitos fundamentais, entendidos estes como DLG.

Conveno Europeia dos Direitos do Homem


O artigo 1 fundamental. Prev que todos os Estados reconheam (os direitos no so conferidos pelo Estado. Eles apenas atestam a sua existncia) aos seus cidados os direitos presentes na CEDH e ao seu territrio, incluindo todos os que l estejam. A CEDH self executing e pode ser evocada por qualquer pessoa em qualquer tribunal. Para ns no tem grande importncia devido grande abertura da nossa CRP (ex.: recepo DUDH).

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

75

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Artigos: 2 - direito vida; 3 - proibio da tortura; 4 - proibio da escravatura e do trabalho forado; 5 - direito liberdade e segurana; 6 - direito a um processo equitativo; 7 - princpio da legalidade; 8 - direito ao respeito pela vida privada e familiar; 9 - liberdade de pensamento, de conscincia e religio; 10 - liberdade de expresso; 11 - liberdade de reunio e de associao; 12 - desenvolve o 8; direito de casamento; 13 - relaciona-se com 5,6,7; direito a um recurso efectivo; Protocolos: 1 Direito de propriedade, instruo, eleies livres; 4 direito de proibio de priso por dvidas; 2 - liberdade de deslocao e fixao de residncia; 3 - proibio de expulso do pas de origem ou impedimento de entrada no pas de origem; 6 proibio pura e simples da pena de morte; 7 direito de audio dos estrangeiros nos processo de expulso; 2 - direito de o condenado em matria penal recorrer para instncia superior; 3 - direito a indemnizao em caso de erro judicirio; 4 - proibio ne bis in idem (no pode ser condenado duas vezes pelo mesmo facto); 5 - direito dos esposos igualdade de direitos e de responsabilidade de carcter civil entre si e com os filhos. No direitos presentes na CEDH e nos seu protocolos, as definies so feitas pela positiva (afirmao positiva de um direito) e pela negativa (proibio de certo comportamento). A CEDH reconhece aos Estados grande margem de liberdade na consagrao de limitaes ou restries aos direitos fundamentais. Os artigos 14 a 18 consagram regras de exerccio dos direitos fundamentais. A primeira regra, consagra o princpio da no discriminao, e relativa a todos os DLG. O 15 prev derrogaes quando os Estados esto em guerra ou perigo pblico que ameace a nao. 16 - estabelece possibilidade de o Estado fazer derrogao em relao aos cidados estrangeiros. 17 - probe o abuso de direito; 18 - permite que estes direitos sejam objecto de restrio.

Carta social europeia


Foi aprovada em 1961 para proteger os direitos sociais mas no ficou a beneficiar do regime institucional de proteco que se encontra na CEDH. O Tribunal Europeu do Direitos do Homem no tem competncia para julgar as violaes da CSE. Portugal faz parte do CE. O pedido de participao logo aps 1974 tendo sido ratificado o estatuto mesmo sem ter havido aprovao da AR. Na entrada no CE, Portugal aderiu CEDH. O principal mentor da participao foi MRIO SOARES. A adeso foi feita com 8 reservas. No se aceitava: 1-as normas de priso disciplinar militares; 2-ao julgamento e incriminao dos PIDE-DGS; 3-televiso; 4-proibio do lock-out; 4-contemplao do servio cvico em alternativa ao militar; 5-proibio do organizaes de cariz fascista; 6-direito de propriedade s posto em causa em algumas situaes; 7-direito de instruo pblica e privada. Estas reservas suscitaram crticas e em 1981 retirou-se 6 reservas excepto a priso disciplinar militar e a incriminao dos PIDE-DGS.

76

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Protocolo 11
Estabelece o funcionamento do TEDH. Este um protocolo-emenda, pois vem alterar os artigos 19 ss. e o seu texto incorpora a CEDH. Os protocolos anteriores s haviam introduzido direitos. Este foi assinado em 1994 em Estrasburgo e em 1997 Portugal ratificou-o. Publicado na srie I-A n.102 de 3 de Maio. Este protocolo no foi opcional. Foi de ratificao obrigatria e entrou em vigor a Dezembro de 1998. Remodelou o sistema de queixa e funcionamento do TEDH e no permitiu a formulao de reservas. Houve um aumento rpido de queixas e da sua complexidade. Houve tambm uma evoluo das comunidades europeias que ao acentuar a unio poltica dos Estados da Europa aumentou a necessidade de consagrao de direitos. Daqui surge a necessidade de alteraes.

Tribunal Europeu dos Direitos do Homem


Este um tribunal permanente, sendo a sua jurisdio obrigatria para os Estados parte da CEDH (19). As queixas podem ser apresentadas por qualquer indivduo cujos direitos foram violados enquanto este se encontrava no territrio de qualquer Estado parte na CEDH. A queixa pode ser tambm apresentada por qualquer Estado parte na conveno. Assim, h dois tipos de queixa: interestaduais (33); individuais (34). O artigo 34 fixa o conceito de indivduo: qualquer pessoa singular sob jurisdio de qualquer Estado membro da CEDH independentemente de ser nacional desse Estado ou aptrida, bem como qualquer tipo de organizao, qual, nos termos gerais do direito, se reconhece personalidade jurdica; inclui, portanto, qualquer tipo de pessoa colectiva (associaes, ONG, fundaes, sociedades [comerciais ou civis], OI) e quaisquer agrupamentos de pessoas que, por prosseguirem interesses prprios, possam ver afectadas as suas posies jurdicas subjectivas, por via do comportamento das altas partes contratantes (Estados) que constituam violaes CEDH. O TEDH tem competncia contenciosa e tem tambm competncia consultiva (47) no mbito da qual emite pareceres a pedido do Comit de ministros, pareceres esses que tero por objecto questes relativas interpretao dos protocolos no abrangidas pela competncia do TEDH. A emisso de pareceres e competncia do tribunal pleno consta do 31 b). A emisso de pareceres tem que ser fundamentada e expresso da unanimidade dos juizes do tribunal pleno a no ser que o prprio parecer seja acompanhado de exposio com a opinio divergente do juiz que no concordar com a interpretao vencedora. O TEDH funciona em comit, seco ou pleno, sendo assessorado por uma secretaria judicial sendo os juizes assistidos por oficiais de justia. Em comit: composto por trs juizes. S funciona desta forma nas queixas individuais. Em seco: sete juizes. Em pleno: dezassete juizes. A designao dos juizes consta do 27 na CEDH. A queixa Pode ser individual (34) ou interestadual (33) e sempre entregue na secretaria. Em todos os processos entra a figura de um juiz relator com a tarefa de relatar bem como com funes de mero expediente administrativo que no implicam a necessidade de interveno dos demais juizes do processo. Nas queixas individuais, a queixa remetida ao comit (trs juizes), que tm a possibilidade de proferir uma de duas decises (20): inadmissibilidade ou no inadmissibilidade.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

77

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

A inadmissibilidade tem que ser decidida por unanimidade e, neste caso, acaba por aqui o processo. Se no houver uma situao de unanimidade, verifica-se a deciso pela no inadmissibilidade. Posto isto, o processo segue para o tribunal em seco. Aqui decide por maioria e decide-se pela inadmissibilidade ou admissibilidade. Nas queixas interestaduais, no h passagem pelo comit, seguindo logo para seco. Condies de admissibilidade da queixa A queixa tem que: 1) dizer respeito a violao da CEDH e dos seus protocolos (competncia do TEDH em razo da matria); 2) ser proposta por uma alta parte contratante (Estado) na CEDH e protocolos (competncia do TEDH em razo da pessoa); 3) se referir a uma violao que tenha tido lugar quando a CEDH e os seus protocolos estavam em vigor no Estado, isto , depois da ratificao (competncia do TEDH em razo do tempo); 4) se referir a uma violao cometida no territrio da alta parte contratante (competncia do TEDH em razo do lugar). O 35 estabelece mais alguns requisitos (comuns s queixas interestaduais e individuais): 1) a queixa no pode ser annima; 2) a queixa no pode ser a repetio de uma anterior (h repetio quando a causa de pedido [constituda pelo conjunto de factos que aliceram a pretenso do autor da queixa e que justificam o pedido], o pedido [pretenso formal do autor que se consubstancia num pedido de condenao de um Estado por violao da CEDH e dos protocolos, acrescida de indemnizao] e as partes so iguais); 3) a queixa s pode ser apresentada aps exausto dos recursos internos (s, naturalmente, em relao a todas as instncias as quais o caso se possa dirigir); 4) tem que ser apresentada nos seis meses seguintes ltima deciso interna (prolao da deciso definitiva); 5) a queixa no pode ser mal fundada (bem fundada: bem motivada pelas questes de facto e de direito) ou abusiva (falsidades; ou quando a queixa no faz exausto dos recursos internos, v.g., para ganhar tempo). Se o caso for admissvel, o TEDH vai, mediante as peas processuais entregues, tentar uma conciliao amigvel, e, se no for possvel, far o saneamento do processo. Se a conciliao falhar, pelo princpio da transio (?), o TEDH fixa a matria de facto. (Factos assentes: os provados por documento autntico; em que as partes esto de acordo; confessados pela prpria parte; os que no mereceram contestao). Nesta fase, fixada a matria de facto, o TEDH em seco pode fazer uma de duas coisas: 1-proceder ele prprio ao julgamento; 2-devolver o processo ao tribunal pleno. No 2 caso o tribunal pleno pode ainda decidir se uma das seces ou o tribunal pleno se deve pronunciar sobre o assunto e, de acordo com o protocolo 11, se nesta fase o tribunal em seco se pronunciar sobre o assunto, a sua deciso ser definitiva. A remisso para o tribunal pleno tem que ter o acordo das partes. O tribunal pleno partida melhor pois, tendo maior nmero de juizes, produz a priori, sentenas mais justas. Se no se verificarem as condies do 30, o tribunal pleno (?) que faz o julgamento. Julgamento (40) Na audincia so apresentadas as provas das partes. Finda esta fase, as partes tm a possibilidade de apresentar alegaes, sobre as quais o tribunal ir decidir, deciso essa que poder declarar que houve violao da CEDH e dos seus protocolos.

78

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Em certas circunstncias o processo pode ser devolvido para o tribunal pleno (recurso [43]). O recurso restrito matria de direito e tambm relativo a direitos fundamentais da CEDH e seus protocolos. Recurso entregue a um colectivo de cinco juizes que vem se admissvel ou no. Sendo admissvel, segue para o tribunal pleno. O tribunal pleno vai reapreciar o processo e: 1-ou revoga a sentena da seco 2-ou no. O recurso tem que ser interposto em trs meses. Ao CM enviado um relatrio do caso. Cabe ao CM a tarefa de enderear questes ao Estado no sentido de averiguar o que tm feito para cumprir a sentena e pode sugerir medidas aos Estados para esse prprio cumprimento. Todas as decises do TEDH tm que ser devidamente fundamentadas expressando as questes de facto e de direito e podem ser lavrados votos de vencido por despacho. O TEDH no um tribunal de apelao, isto , no um tribunal de recurso da deciso produzida pelo direito interno. No revoga a deciso interna. As suas sentenas no tm efeito executivo. Um Estado no obrigado a pagar a indemnizao fixada pelo TEDH, mas, o incumprimento considerado ilcito internacional. Efeito self-executing da sentena: imagine-se um caso em que a sentena manda afastar uma portaria violadora dos direitos num caso concreto. Se no futuro se passar uma situao semelhante, outro particular pode invocar aquela sentena para afastar a aplicao da portaria.

Responsabilidade internacional
O DI fonte de obrigaes e como tal implica a existncia de responsabilidade por no cumprimento das obrigaes. A responsabilidade pode ser de vrios tipos: - pode emergir de obrigao contratual (responsabilidade contratual dos Estados [CVDT]); - responsabilidade extra-contratual (obrigao de qualquer fonte de contrato; violao de norma jurdica de direito interno). A responsabilidade pode estar ligada a comportamentos culposos ou no? Para se responder a esta questo h que distinguir entre responsabilidade: objectiva; subjectiva; pelo risco. A responsabilidade no central, pois estamos sob actuaes de sujeitos jurdicos. A culpa prende-se com o comportamento do agente. Tem atitude voluntria (cumprir ou no cumprir). A culpa coloca um problema: como se comporta um Estado, no tendo este existncia como uma pessoa? A sua vontade a de um ente fictcio. A sua vontade a produzida pelos seus rgos. A culpa no requisito essencial de responsabilidade. Pois pode violar mas a pensar que no vai causar dano. Contudo, havendo culpa, esta fundamental para determinar o tipo de responsabilidade. O DI admite vrios tipos de comportamento: objectivos; subjectivos (culpa); risco (DI ambiente e DI mar). O direito permite uma srie de actividade (perigosas ou no) atravs de licenas. As actividades que do vantagens para um Estado do tambm desvantagens com as quais o Estado tem que arcar (ubi commoda ibi incommoda). A actividade permitida mas se causar dano, o Estado tem que responder por tais danos. H danos que s ao fim de alguns anos se reconhecem como tais (ex.: s ao fim de alguns anos se percebeu que os CFC destruam a camada do ozono). Pode-se falar aqui em poluio difusa (fontes de poluio diversificada; no se sabe qual o agente poluidor) e poluio acumulada (um s poluidor no faz mal, mas todos juntos, sim).

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

79

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Requisitos da responsabilidade
1) Tem que haver um facto: tem que haver omisso/aco relevante para o direito e que corresponda a facto voluntrio do sujeito; 2) O facto tem que ser ilcito: contrrio a uma norma jurdica que consagra um direito ou protege um interesse jurdico; 3) O facto tem que ser imputvel a um sujeito: que agiu merecendo a censura do direito, censura que pode ser mais grave no dolo ou menos grave em situaes de negligncia; 4) necessrio que seja infligido a outrem um dano: sendo que o dano poder revestir diferentes formas nomeadamente, dano patrimonial, moral ou ambiental; 5) Necessidade de existir entre facto e dano, um nexo de causalidade: foi por causa da prtica do facto que o dano se verificou. A causalidade tem que ser adequada, isto , a prtica do facto criou uma esfera de risco, dentro da qual o dano se verificou. Se se falar em responsabilidade sem ilicitude responsabilidade pelo risco. Se se falar em responsabilidade sem dano responsabilidade penal. Se se falar em responsabilidade sem culpa responsabilidade objectiva. Em DI absolutamente necessrio que se verifiquem trs requisitos: - facto (se houver dano, tem que estar ligado ao facto); - ilicitude (quando uma aco/omisso do Estado, -lhe imputada pelo DI, e simultaneamente constitui violao de obrigao internacional do Estado); - imputabilidade ao Estado . O dolo ou negligncia no um requisito essencial. A ilicitude existe sempre que o Estado praticar um facto em contrariedade com uma norma de DI independentemente da qualificao do acto no direito interno do Estado (Monismo com primado do DI ). Imputabilidade: possibilidade de se dizer que determinado facto pertence a um Estado. Parte-se da ideia de efectividade. No exige a existncia de um dano, basta mera tentativa. O captulo II da conveno aprovada pela CDI dedica-se imputabilidade. Art. 4 - a conduta imputvel ao Estado quando um rgo do Estado que faz a conduta e exerce um dos trs poderes: executivo, legislativo, judicial. A conduta de algum (rgo ou agente), que se apresenta internacionalmente em representao do Estado, imputvel a esse Estado, que no se pode eximir. (em direito interno, o processo contencioso contra a pessoa colectiva a que o rgo pertence. Em DI sempre contra o Estado). Art. 5 - h tambm conduta do Estado sempre que um desses rgos/agentes est habilitado a exercer uma autoridade poltica desde que essa pessoa ou entidade aja, no caso concreto, nessa sua qualidade. (tambm h responsabilidade do Estado quando qualquer pessoa aja como um rgo do Estado sem o ser ou fazendo coisas que no esto previstas na sua competncia. Ex.: PR faz declaraes. Essas declaraes no cabem na sua competncia mas h imputabilidade). Art. 6 - quando um rgo do Estado fica ao dispor de outro Estado. A responsabilidade do Estado para o qual o rgo est a trabalhar. H que provar que o acto foi cometido sobre as ordens do outro Estado. Art. 7 - situaes de actuao ultra vires, isto , h imputabilidade quando qualquer agente/rgo prtica um determinado facto actuando na sua qualidade, mesmo que exceda os seus poderes ou em contradio com as suas ordens. Art. 8 - situaes de controlo de facto por parte do Estado. Um grupo de pessoas que, de facto, esto a actuar sob comando do Estado. As suas aces so imputveis ao Estado. Art. 9 - situaes em que as condutas so levadas a cabo por grupos de pessoas mesmo que no estejam ao comando do Estado. Ex.: quando falha o cumprimento de determinadas funes por parte do Estado, certas pessoas encarregam-se de cumprir essas funes. A responsabilidade tambm imputvel ao Estado. Art. 10 - beligerantes; insurrectos; movimentos de libertao. Enquanto o movimento (qualquer um dos trs) no for bem sucedido nos seus objectivos, os actos por eles praticados so da responsabilidade dos Estados onde os movimentos existem. Se forem bem sucedidos podem: formar novo governo (responsabilidade do mesmo Estado); constituir novo Estado

80

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

(responsabilidade do novo Estado). Se o Estado reconhecer os movimentos, merece menos censura pelos actos destes. Se no reconhecer, aplica-se o art. 8. Aqui surge um problema: se o beligerante reconhecido, cai sobre si a responsabilidade, contudo, a sua capacidade de reparar danos muito menor que a de um Estado. Art. 11 - situao de uma conduta que, uma vez conhecida pelo Estado, adoptada como sua. (no art. 8 o Estado contrata com um grupo; neste art. 11 o Estado ratifica o comportamento do grupo)

Violao das obrigaes internacionais


Factos instantneos: esgotam-se no momento da sua prtica (ex.: homicdio). Factos continuados: quando temos diferentes factos distintos mas que se mostram entre si relacionados, quer nas diversas circunstncias entre si, quer numa relao temporal que existiu em que uns podem ser causas dos outros (ex.: o tesoureiro vai retirando dinheiro ao longo do tempo mas s comete um (1) crime). Pluralidade de factos: quando um Estado aplica diferentes factos instantneos ou continuados e que, s por questes acidentais, ocorrem no mesmo momento. Quando h uma obrigao de evitar mas o facto ocorra, h ilicitude e no momento em que o Estado no usa os mecanismos de preveno estando num perodo destinado para tal. Art. 16 - Assistncia de outro Estado na prtica de facto ilcito gera responsabilidade para ambos. H, todavia, que se verificar cumulativamente dois requisitos: 1-o Estado que presta assistncia tem conscincia do que est a fazer (das circunstncias); 2-o facto tem que ser ilcito. Aqui pode fazer-se a distino entre trs conceitos: autoria moral do facto (comete um facto ilcito tanto o que o comete na verdade como o que elabora o esquema), cumplicidade (colaborao) e coaco (s h responsabilidade do coactor).

Causas da excluso da ilicitude


Art. 20 - Consentimento um titular de um direito (disponvel e alienvel) pode consentir que algum, aparentemente, viole esse direito e por via desse consentimento no h responsabilidade internacional do Estado que formalmente viola a obrigao internacional. O Estado pode consentir a violao de direitos considerados como disponveis, isto , direitos de ordem pblica internacional e relacionados com a vida humana dos seus cidados. O problema saber qual o ncleo de direitos em que o Estado nunca pode abrir mo deles sem violar o DI. O consentimento deve dar-se antes ou depois da actuao do Estado violador e, em abstracto ou em concreto? Comummente aceita-se que o consentimento deve ser anterior e concreto. O Estado A autoriza o B a praticar o acto. Admite-se tambm a abstraco para uma categoria de situaes: o Estado A autoriza que o B pratique ou venha a praticar um acto sempre que necessite. Consentimento posterior: funciona como uma verdadeira causa de excluso de ilicitude ou, apenas, como uma renncia ao direito de reparao pela a agresso internacional. O texto da CDI, admite (45) a perda do direito de invocar a responsabilidade, isto , o Estado A violou as fronteiras do B mas o B diz mais tarde que no h problema. Isto pode ser uma recusa ao direito de reclamao (h uma renncia a alguns aspectos da responsabilidade), ou, um consentimento posterior. Como deve ser dado consentimento? No dito nada mas, dos trabalhos preparatrios do texto, presume-se que pode ser de qualquer forma: comportamento concludente, por escrito, oralmente, etc. Art. 21 - Legtima defesa nos termos do 51 da CNU. Pode ser repressiva, alheia/prpria, ataque armado prvio. Art. 22 - Contramedida resposta que um Estado possa fazer actuao de um outro Estado. Estas respostas tm o objectivo de paralisar a actuao de um Estado que est em vias de praticar um facto ilcito ou j praticou e a prtica ou os seus efeitos j se perderam

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

81

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

no tempo. Pode-se aqui falar tambm de legtima defesa preventiva: Portugal v que a Espanha vai atacar e prepara as tropas para se defender; um Estado est a fazer algo continuamente e o outro Estado faz algo para por fim a isso No art. 49 estabelecem-se limitaes s contramedidas. Pode-se falar em contramedidas compulsrias: um Estado tem que pagar uma indemnizao ao outro. Enquanto no o fizer, o primeiro Estado tambm no paga o que tem e dvida para com o outro. O art. 22 faz referncia a uma espcie de retaliao por um outro Estado no cumprir. Este termo (retaliao) foi posto de parte pois tem uma conotao blica. Assim, entende-se que o Estado pode fazer o que ache adequado desde que no use a fora armada ou, desde que no viole o ius cogens. mbito das contramedidas: muito reduzido e prende-se com a suspenso de relaes diplomticas, suspenso de direitos que aufere o Estado 1 infractor e de excepo de no cumprimento (A no cumpre determinada obrigao enquanto o outro no cumprir uma outra determinada obrigao) Outras causa de excluso de ilicitude so: fora maior (23), perigo extremo (24) e Estado de necessidade (25). Fora maior: ocorrncia de uma fora irreprimvel ou de um acontecimento imprevisvel, fora do controlo do Estado, tornando tais circuntncias materialmente impossvel o cumprimento da obrigao. A situao tpica so as causas naturais mas tambm se pode englobar a Insurreio. H casos em que, mesmo assim, h responsabilidade: situaes em que o Estado tenha assumido o risco; situaes em que o Estado ter contribudo para que algo acontecesse. Perigo extremo: situaes em que o Estado age ilicitamente em proteco das vidas dos seus cidados ou das vidas de outras pessoas que esto sob a sua proteco. Ex.: guerra civil em Espanha. Portugal entra l dentro para ir resgatar os portugueses que l se encontram. H, todavia, responsabilidade se o Estado contribuiu para que tal acontecesse; ao colocar os nacionais num risco maior de vida; ao colocar a vida dos estrangeiros em perigo. Estado de necessidade: em princpio, no causa de excluso a no ser que: o facto seja a nica forma do Estado salvaguardar um interesse fundamental face a um perigo grave e eminente; ou, que no comprometa um interesse fundamental do Estado ou Estados em relao aos quais a obrigao existe, ou da comunidade internacional como um todo. Art. 26 e 27 - as causas de excluso no devem violar o direito imperativo. H que fazer 1, um juzo de proporcionalidade. Se falhar o juzo, tem que indemnizar. Tem ainda a obrigao de cessar a actuao logo que possvel. A doutrina admite o uso lcito da fora: legtima defesa (51 CNU); contramedidas (se se defender que no 22 cabe a legtima defesa preventiva); perigo extremo; Estado de necessidade; auxlio autodeterminao de um povo. O consentimento fica fora, isto , no se pode usar a fora apesar de ter havido consentimento. A violao de uma obrigao internacional no afecta o dever de o Estado continuar a respeitar a obrigao que violou (no desonera para o futuro). O Estado deve cessar a prtica e deve tomar medidas e oferecer garantias de no repetio do facto. Se houver danos na esfera do lesado, h obrigao de reparao, quer se trate de prejuzo material ou moral. A obrigao de reparao no pode ser afastada pelo direito interno. Tem como objectivo ressarcir o Estado, os Estados, ou a prpria comunidade internacional, consoante sejam ou no lesados. Fala-se em danos: materiais (avaliveis de forma pecuniria) e morais (no avaliveis pecuniariamente). Dentro dos materiais estes podem ser: emergentes (derivam directamente da ofensa) ou cessantes (o que o Estado deixa de auferir). Art. 35 - Reparao princpio a reparao integral/natural, contudo, afastada se no for possvel ou se sendo, for desproporcional. Art. 36 - Indemnizao engloba tambm os lucros cessantes. O art. 37 fala em compensao no que se refere aos danos morais. Esta deve ser realizada, por exemplo, por uma declarao de arrependimento, pedido formal de desculpas, etc. A compensao no pode ser vexatria para quem a faz. Tem que ser proporcional. No se pretende que um

82

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Estado, por exemplo, ao indemnizar fique com problemas internos. Neste caso, podem ser aplicados juros de mora. O art. 38 diz ainda que a indemnizao deve ter em conta o agravamento dos danos. Art. 40 ss. uma ofensa grave a uma obrigao de DI, determina uma responsabilidade mais agravada, j que estar em causa a ofensa de um bem jurdico essencial comunidade internacional. Ofensa grave: incumprimento grosseiro e sistemtico da obrigao e como tal, as consequncias so especialmente gravosas. Para alm da obrigao de reparao (reconstituio natural, indemnizao, compensao) a conveno prev expressamente que todos os Estados ficam adstritos a duas obrigaes (uma negativa, uma positiva) previstas, respectivamente, no n2 e n1 do 41. Assim, por um lado, nenhum Estado poder reconhecer como lcita a situao decorrente da violao grave de ius cogens nem prestar ajuda/auxlio na manuteno da situao criada pela violao. Por outro lado, todos os estados tm a obrigao jurdica de cooperar atravs de meios jurdicos que ponham fim violao grave da norma de ius cogens.

Situao de pluralidade de lesantes e/ou lesados


Lesado Tem legitimidade para reclamar em sede de responsabilidade internacional, por um lado, o Estado que seja individualmente afectado pela violao da obrigao, bem como, por outro lado, um conjunto de Estados afectados pela violao ou a prpria comunidade internacional como um todo. A legitimidade activa para demandar o Estado lesante afere-se por saber quem o titular do direito que ofendido, sendo que esta ofensa se reflicta na sua esfera jurdica. Do ponto de vista dos Estados lesados podemos estar perante situaes de singularidade, pluralidade ou colectividade ofendida. Lesante A conveno prev as situaes de co-autoria bem como as situaes de auxlio ou cumplicidade. Se houver vrios Estados lesados, a conveno no obriga a que todos eles demandem ao mesmo tempo o Estado responsvel pela violao podendo cada um faz-lo quando entender (litis consorcio activo meramente facultativo). No caso de pluralidade de Estados lesantes, pode ser demandado cada um dos Estados relativamente ao facto praticado e no todos juntos. Contudo, isto no pode servir para pedir mais que uma vez a reparao dos danos sofridos nem impede que, ao ser demandado apenas um Estado lesante, os outros fiquem exonerados de responsabilidade (responsabilidade [apesar de s ser demandado um Estado, os restantes so solidariamente responsveis] passiva dos Estados responsveis pela violao). Art. 48 - situaes de ofensa de bens jurdicos que dizem respeito a um conjunto de Estados ou prpria comunidade internacional. Consagra que qualquer Estado poder reclamar responsabilidade internacional. O Estado faz de representante da comunidade internacional. Apesar de todo o texto da conveno se dirigir expressamente responsabilidade internacional dos Estados por factos ilcitos, ele no prejudica a responsabilidade das prprias OI, isto , as OI como pessoas jurdicas de DI titulares de direitos e obrigaes so tambm responsveis pelos factos ilcitos internacionais que praticarem. Essa responsabilidade decorre dos princpios gerais de DI, no estando abrangida pelo texto da conveno. No entanto, pela interpretao jurdica, esta conveno ao codificar normas consuetudinrias relativas responsabilidade internacional dos sujeitos de DI poder ser aplicada mutatis mutandis (com as devidas alteraes) s OI. Art. 58 - consigna que o instituto da responsabilidade internacional dos Estados no afasta a responsabilidade individual de qualquer pessoa que aja em nome do Estado, isto , no afasta as normas de DI relativas responsabilidade criminal internacional dos indivduos.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

83

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Toda a aplicao da conveno faz-se de acordo com as regras constantes na CNU, isto , a CNU constitui um elemento condutor/de interpretao das regras da conveno e colmatador de eventuais lacunas.

Unio Europeia
Ps 2 GM. Criar uma unio era o objectivo. Mas que tipo de unio? Foram criados algumas organizaes ainda assim: Conselho da Europa, OTAN. ROBERT SHUMAN (ministro dos negcios estrangeiros francs). Enderea a chamada Declarao Shuman aos alemes em Maio de 1950. Este um convite, nos termos do qual, a Frana e Alemanha, deviam constituir uma organizao com vista a regular as duas mais importantes matrias primas utilizadas no esforo de guerra (carvo e ao). Esta declarao foi posteriormente desenvolvida por JEAN MONNET, responsvel pela modernizao econmica da Frana, pegando na ideia da cooperao econmica ao nvel das matrias primas. Defendia que as solidariedades de facto entre Estados europeus deviam ser alcanadas a partir de uma cooperao econmica que pudesse estreitar os laos entre os Estados membros. com base nesta ideia que se assiste em 8 de Abril de 1951 criao da CECA, instituda pela tratado de Roma que entra em vigor em 1952, sendo que o mercado comum do carvo e do ao comea a funcionar em Fevereiro de 1953. A CECA foi criada com uma durao limitada em 50 anos. A ideia da CECA era a da solidariedade, nomeadamente acabar com o antagonismo franco-alemo mas no excluiu, ainda que indirectamente, o objectivo da criao de uma identidade europeia.

Estrutura
Existe uma Alta Autoridade, que era o rgo principal, com funes supranacionais, e a composio era de personalidades independentes dos Estados membros. Havia tambm um conselho (essencialmente com funes consultivas) que apenas intervinha nas decises mais importantes. Era um rgo de tipo estadual. A CECA consagrava a existncia de um tribunal da prpria comunidade e tinha como funo controlar a legalidade dos actos emanados pela organizao. A CECA foi dotada de recursos financeiros prprios. As suas receitas no dependiam das contribuies dos Estados membros mas sim de quantias pagas pelas empresas do sector do carvo e do ao em proporo ao volume de negcios. A regra de votao na CECA era a regra da maioria e dotava-se certas deliberaes de efeito obrigatrio. A ideia era a de evoluir e elevar esta euforia europesta a outros domnios, em especial, defesa (Comunidade Europeia de Defesa) com exrcito prprio, poltica (criao da chamada Comunidade Poltica Europeia) sendo que esta devia acabar por absorver a CECA e a Comunidade Europeia de Defesa. O caminho seguido foi o da criao de uma CEE, seguindo o conselho de MONNET, e face aos bons resultados que a cooperao estava a ter acabou por se fundar o estreitamento dos laos econmicos entre os Estados europeus. As negociaes da CEE acontecem em 1955 mas s a 25 de Maro de 1957 em Roma que foram celebrados os tratados institutivos da CEE e da CEEA (Comunidade Europeia da Energia Atmica). Pases fundadores foram 6: BENELUX, Itlia, Frana e Alemanha. Apesar de ter em conta o tratado da CECA, as comunidades afastaram-se um pouco do desenho da CECA. Aproveitaram-se apenas dois rgos: o tribunal e a assembleia parlamentar (hoje parlamento europeu) mas modificam-se os demais rgos. Assim, o conselho o mais importante rgo de deciso nas comunidades. o rgo onde esto representados os Estados. E a Alta Autoridade sofre uma modificao profunda: passa a Comisso Europeia. A comisso tem importantes funes no plano executivo. O conselho quem tem as principais funes.

84

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Existem trs tratados mas que apenas contm regras de funcionamento das comunidades ficando assim uma ampla liberdade aos rgos das comunidades, quer ao nvel da sua actuao, quer da concretizao das diferentes polticas e das liberdades econmicas reconhecidas nos tratados. Da a importncia do controlo .

Objectivos (da CEE)


Bastante ambiciosos. Na CECA a ideia era a criao de um mercado interno de carvo e ao. Aqui, a integrao econmica passa pela ideia de mercado comum que implicava, desde incio, o respeito absoluto pela princpio da liberdade de circulao dos factores de produo, isto , liberdade de circulao de mercadorias, capitais, pessoas e servios. O mercado nico implica a criao de polticas comuns, nomeadamente: agrcola, concorrncia, comercial.

Perodos
Desde o incio at agora passou a CEE diferentes momentos. Hoje est na 6 fase e sucintamente pode caracterizar-se assim: 1- de 1957 at cimeira (reunies das comunidades onde esto os chefes de governo e de Estado de cada Estado) de Haia em 1969 Perodo de implantao Perodo de concentrao da unio aduaneira em que os Estados criam uma pauta aduaneira comum, optando por no seguir a via de adoptar regras aduaneiras fixadas pela EFTA. Deu-se uma cooperao poltica, nomeadamente com a criao de uma comisso que deveria conceber um projecto de unio poltica entre os Estados membros da CEE. A comisso devia reunir periodicamente e, excepo da matria da defesa, devia tentar encontrar uns estatutos para uma unio dos povos europeus. No tiveram sucesso. Em 1965 o tratado de Bruxelas funde os conselhos e comisses das trs comunidades. Passa a haver s um oramento. Do ponto de vista fctico, assiste-se a algum afastamento da Frana na medida em que DE GAULLE trouxe entraves ao federalismo que se pensava criar na Europa, admitindo apenas a confederao. Segundo DE GAULLE, toda a construo europeia, tudo devia passar pelo Estado. DE GAULLE obsta contra uma maior unidade poltica (crise da cadeira vazia). Uma Europa de Estados e no de cidados. Esta crise superada pelo acordo de Luxemburgo. Consagra o direito a discordar. Acordo por via do qual, todos os Estados membros aceitaram que quando, numa determinada matria, esteja em causa um interesse muito importante do Estado membro, as deliberaes no devem ser tomadas por maioria mas num consenso e com voto unnime. Se no fosse possvel consenso, a deciso no podia ser tomada. Ainda hoje um Estado pode invocar isto. 2- Amplificao cimeira de Haia at Acto nico Europeu em 1986 Aqui pode falar-se em trs perodos: alargamento, aprofundamento, acabamento. Alargamento: nmero de membros 6 -> 12 Aprofundamento: da integrao poltica. Atravs de sistemas de consultas polticas com reunio semestrais de ministros dos negcios estrangeiros e na sequncia da cimeira de Copenhaga na afirmao de uma concepo comum sobre os fundamentos da vida em sociedade (trs princpios: Estado de direito; democracia representativa; DLG). Acabamento: aperfeioamento das polticas europeias de concorrncia comercial e em especial da poltica agrcola. O reforo dos laos entre os Estados europeus dever levar a que eles, com outros Estados, procurem falar a uma s voz bem como, os Estados membros das comunidades, vo ser parceiros de eleio ao nvel de relaes internacionais. Assiste-se a um reforo dos recursos prprios e poderes dos Estados da comunidade e no espao do parlamento. Cria-se um tribunal de contas e refora-se as competncias do parlamento europeu por se eleger os seus membros por sufrgio directo e universal.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

85

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

3 - Sedimentao Assiste-se consagrao de uma srie de reformas que tm em vista aprofundar o modelo de integrao que preside s CEE. De resto, curioso, que no Acto nico Europeu j aparece a meno de unio europeia, o que apontaria para um modelo de evoluo poltica no sentido de se consagrar uma estrutura federal (1 AUE). Onde se nota o acentuar desta ideia ao nvel da cooperao poltica que consta do AUE, em termos paralelos cooperao econmica garantida nos tratados anteriores. Esta cooperao poltica estabelecida no domnio das relaes com terceiros Estados e vai assentar em procedimentos de consulta e informao dos Estados membros na adopo de posies comuns e aces comuns bem como na concertao de posies que os Estados membros possam ter ao nvel de outras OI das quais faam parte. O AUE vem consolidar matrias nas quais o Conselho dever decidir por maioria afastando-se da regra da unanimidade se bem que a opo se situe no meio termo, j que, a maioria consagrada a maioria qualificada. O AUE consagrou o princpio da cooperao e de parecer favorvel, passando o parlamento a intervir no exerccio da competncia legislativa do Conselho. Nas relaes do Conselho com a Comisso, o AUE veio clarificar as competncias da Comisso, limitando a actuao do Conselho ao definir a Comisso como o rgo com competncia de execuo das normas estabelecidas pelo Conselho. O AUE criou uma nova instncia jurisdicional (285), tribunal de 1 instncia, como sendo de controlo do direito comunitrio e de fiscalizao de respeito pelo direito comunitrio. Finalmente, o AUE veio formalizar as novas polticas comunitrias que se vinham a desenhar nos ltimos anos. Ex.: polticas: ambiente, harmonizao fiscal, coeso econmica e social, investigao e desenvolvimento tecnolgico. O AUE veio estabelecer uma regra para a realizao do mercado interno, dizendo que esse mercado devia ser concretizado at final de 1992. Este mercado pressups o acentuar da coeso econmica e social tendo-se privilegiado as polticas que promovessem o desenvolvimento harmonioso das comunidades procurando-se acabar com as diferenas das regies. A coeso econmica e social no vista como uma poltica autnoma das restantes mas como algo que deve estar presente em todas as polticas. Este ideal levou criao de um fundo prprio: Fundo de coeso de que Portugal tanto beneficiou. Este perodo terminou com a aprovao do tratado de Maastricht em 1992 que deu origem a um perodo, em certa medida, de continuidade, mas, contrariamente ao que era de esperar, da evoluo face s novas realidades que no final dos anos 80 emergiram na comunidade internacional. 4 - Tratado de Maastricht Um dos objectivos do tratado foi o de procurar alterar o quadro institucional, poltico e jurdico da integrao europeia, o que explicou que fosse um tratado submetido a referendo por parte de alguns Estados. Por outro lado, procurou dar forma jurdica UE. O que no conseguiu, tendo apenas procedido a uma assimilao dos nomes das diferentes comunidades sob a designao de Comunidade Europeia (CE) e afirmando que a unio europeia funda-se nas comunidades europeias significando assim que no houve uma substituio das comunidades pela Unio. O tratado Maastricht criou duas polticas: PESC (poltica externa de segurana comum) e a PJAI (poltica de justia e assuntos internos). Ambas seguem o modelo intergovernamental. As duas polticas servem para actuar nos dois domnios essenciais. A UE no tem personalidade jurdica, mas sim a CE. (Anos 80: queda do muro de Berlim, abertura a novos Estados de leste, o que no se pensava). Maastricht trs o reforo das competncias do parlamento europeu sendo ele quem designa o provedor de justia da comunidade reconhecendo-lhe competncias mais alargadas ao nvel do procedimento legislativo, transformando o processo de cooperao em processo de co-deciso (Conselho + Parlamento). Os membros da Comisso passam a ser objecto de aprovao parlamentar apesar de continuarem a ser nomeados de comum acordo pelos Estados membros. Continua a evoluir-se no sentido de se reforarem o conjunto de matrias que o Conselho decide por maioria apesar de, com a criao do comit das regies, se condicionar a deciso do Conselho em algumas matrias. Sendo estas as principais alteraes institucionais, no contedo assiste-se aceitao da integrao diferenciada, nomeadamente no mbito da unio econmica e monetria e da poltica social, isto , a Europa a vrias velocidades.

86

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Maastricht reitera o princpio da livre concorrncia e mercado comum; aprofundamento da unio econmica e monetria, concentrando a subordinao das polticas econmicas dos Estados e UEM e; a liberdade de circulao de capitais. Consagra ainda novas polticas comunitrias: educao; cultura; cooperao no desenvolvimento; sade; e de defesa do consumidor. Finalmente, Maastricht consagra o conceito de cidadania europeia que considerado um aspecto inovador ao nvel do desenho da UE. O tratado de Maastricht previa a realizao de uma reviso, no s do texto mas tambm do calendrio das reformas que pretendia implementar. Essa reviso culminou com a assinatura do tratado de Amesterdo em Outubro de 1997. 5 - Tratado de Amesterdo Diferenciao De notar que em 1997 a Europa j tinha 15 membros, j que a Finlndia, ustria e Sucia aderiram em 1997. O que mais salta aos olhos de Amesterdo a submisso da UE ao nvel dos direitos fundamentais. Para alm de todos os outros princpios, Amesterdo diz que a unio assenta nos princpios da liberdade, democracia, respeito pelos direitos do homem, pelas liberdades fundamentais, bem como no Estado de direito, princpios que so comuns aos Estados membros. Esta submisso no opera apenas ao nvel dos Estados mas tambm ao nvel dos rgos da comunidade, isto , quer os Estados, quer os rgos das comunidades esto vinculados a estes direitos. H, inclusive, sanes de carcter jurdico como, por exemplo, a suspenso do direito de voto dos Estados que de forma grave e persistente violarem esses direitos. Amesterdo consagra ainda que o Tribunal de Justia fiscalize se os direitos fundamentais esto a ser cumpridos. A cooperao diferenciada o objectivo e continua a manter o modelo de cooperao intergovernamental ao nvel da PESC. A PJAI aprofundada nomeadamente em matria penal, policial e judicial, que um fruto da necessidade de combater novas formas de criminalidade europeia que a existncia da UE potencia (ex.: terrorismo, droga). No entanto, a comunidade no fez regulamentos que se impusessem aos Estados. Estabeleceu, antes, standards mnimos que levassem a uma uniformizao/unificao das diferentes legislaes estaduais. Para alm disso, o tratado de Amesterdo veio aperfeioar alguns dos aspectos de Maastricht nomeadamente o alargamento do domnio das matrias abrangidas pelo princpio da maioria. Amesterdo vem reforar a possibilidade dos Estados invocarem importantes razes de poltica nacional para se subtrarem s decises tomadas por maioria. Amesterdo tambm veio consagrar novas polticas comunitrias, nomeadamente quando vem reconhecer a existncia das regies perifricas (so as regies que dentro dos prprios Estados so diferentes). Quanto a revises institucionais Amesterdo foi muito pouco produtivo. As alteraes com maior relevncia foram no parlamento europeu: o nmero de deputados foi elevado para o nmero mximo de 700; reconheceu-se a possibilidade de regimes eleitorais dos diversos Estados, distintos; alargou-se os domnios da co-deciso; alteraram-se as regras da nomeao da comisso (passa a estar mais relacionada com o parlamento, que elege o presidente da Comisso), o presidente tem funo de direco poltica da mesma o que significa que o presidente tem que merecer o apoio do parlamento. O presidente levar Comisso as vises polticas do parlamento europeu. 6 - Alargamento Vai significar a abertura da UE aos pases da Europa central e oriental. Este perodo corporizado com a aprovao em Dezembro de 2000 do tratado de Nice que entra em vigor no incio de 2001. Este perodo abriu-se com o tratado de Nice que visou colmatar alguns aspectos que o tratado de Amesterdo no tinha esclarecido definitivamente. O alargamento comporta um problema no que se refere ao equilbrio de foras entre os Estados. O tratado de Nice introduziu duas curiosidades: o conselho europeu passa a ter sede em Bruxelas; o jornal oficial das comunidades europeias passa a chamar-se Jornal Oficial da Unio Europeia.

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados

87

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E EUROPEU

Este tratado mexe tambm na comisso europeia com vista a que, em 2005, exista apenas um nacional de cada Estado membro na comisso. Isto foi uma cedncia dos grandes Estados que em contrapartida ganharam maior peso absoluto nas decises do conselho. Ex.: Portugal passa de 5 para 12 membros mas passa da posio relativa de 5 para 9. Para alm disso e ainda havendo poder de bloqueio dos grandes Estados no conselho, introduz este tratado a possibilidade das decises serem proferidas de acordo com uma nova regra de maioria, isto , decises de maioria qualificada podem, a pedido de qualquer Estado membro, ser tomadas por maioria qualificada de Estados desde que esses Estados representem 62% da populao europeia. Muitas destas regras s entram em vigor em 2005. O parlamento europeu mantm-se praticamente na mesma. S se introduz: aumento dos deputados para 732 e reforo processual activo do parlamento em termos de contencioso comunitrio (no contencioso propriamente dito ou em termos consultivos). Na comisso as grandes modificaes tm a ver com o presidente da comisso. H um reforo do poder (ex.: pode demitir qualquer comissrio). Nice vem reforar a participao das regies ao nvel das comunidades e as pessoas das regies que esto no comit das regies tm que ter legitimidade democrtica no seu prprio pas. Nice vem reiterar a dimenso dos DLG nas comunidades e prev a interveno da UE em matrias onde possa estar em risco os princpios e direitos fundamentais. Isto , a continuidade de Amesterdo. Cria-se o EuroJus que a entidade responsvel pela cooperao judiciria ao nvel da UE e que parceira da EuroPol.

88

Vinnie 2002/2003 todos os direitos reservados