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JEAN DABIN

Doctrina general del Estado


Elementos de filosofa poltica
Traduccin HCTOR GONZLEZ URIBE JESS TORAL MORENO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

DOCTRINA GENERAL DEL ESTADO


ELEMENTOS DE FILOSOFA POLTICA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS


Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 123
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Cuidado de la edicin: Wendy Vanesa Rocha Cacho Formacin en computadora y elaboracin de PDF: D. Javier Mendoza Villegas

JEAN DABIN

DOCTRINA GENERAL DEL ESTADO


ELEMENTOS DE FILOSOFA POLTICA
Traduccin HCTOR GONZLEZ URIBE

JESS TORAL MORENO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2003

Ttulo de la primera edicin francesa, de 1939: Doctrine gnrale de Ltat. Elments de philosophie politique

Primera edicin: 2003 DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-0235-7

CONTENIDO Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XXXVII Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El Estado aqu considerado es el Estado moderno . . . . . . 2. Diversidad de puntos de vista en que podramos situarnos: no hay sino uno fundamental, a saber: el punto de vista poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Necesidad de la filosofa en el estudio de la poltica . . . . . PARTE GENERAL CAPTULO NICO VISIN SINTTICA DEL ESTADO 4. Definicin vulgar del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Acerca de la palabra Estado . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Una acepcin inadmisible: el Estado en el sentido de gobierno Seccin I. Los elementos anteriores al Estado . . . . . . . . . . . 7. Cierto nmero de hombres, un territorio limitado . . . . . . 1. EL ELEMENTO HUMANO I 8. El hombre, ser racional y persona . . . . . . . . . . . . . . 9. Acerca del nmero de hombres que se requieren para formar un Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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10. Las unidades componentes del Estado no son los grupos y familias, sino los individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . II 11. Los diversos principios de reparticin de las poblaciones entre los Estados: Estado nacional y Estado de clase . . . . . . 12. a) Variadas concepciones (unas, ms carnales; ms espirituales, las otras) de la idea de nacionalidad . . . . . . . . . 13. La nacin, como tal, no es una institucin-persona . . . . . 14. La coincidencia entre el Estado y la nacin, que de hecho no siempre existe, no se impone necesariamente en derecho . . 15. Problemas que plantea el dualismo de nacin y Estado . . . 16. La tesis de la desnacionalizacin del Estado . . . . . . . 17. b) La concepcin marxista del Estado internacional de clase 2. EL ELEMENTO TERRITORIAL 18. Determinado territorio, elemento indispensable para el Estado 19. Las dos funciones del territorio: a) negativa, como lmite de competencia respecto de los otros Estados. b) Funcin positiva, como sede del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20. Naturaleza del derecho del Estado sobre su territorio: un derecho real institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 21. El territorio, simple instrumento material, no es ms que un medio al servicio del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . Seccin II. Los elementos constitutivos del Estado . . . . . . . . . 22. En relacin con la sociedad subyacente, el Estado representa un nuevo principio: el principio poltico . . . . . . . . . . . 23. El Estado queda incluido en la categora de las sociedades, no de las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24. Rasgos especficos de la sociedad estatal: el bien pblico temporal y la autoridad pblica . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. EL FIN DEL ESTADO: EL BIEN PBLICO TEMPORAL 25. Institucin humana, el Estado no podra carecer de fin . . . I 26. Distincin entre bien comn , fin de toda sociedad, y bien pblico , fin de la sociedad estatal . . . . . . . . . . 27. a) El pblico , sujeto-beneficiario del bien que persigue el Estado, es la masa total de los individuos y grupos integrados en el Estado. Bien pblico y bien particular; bien nacional y bien internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28. b) Los elementos formales del bien pblico: el orden y la paz por la justicia, la coordinacin de las actividades particulares, la ayuda y suplencia a la iniciativa privada . . . . . . 29. Carcter a la vez impersonal e intermediario de los elementos del bien pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II 30. La materia del bien pblico: todas las necesidades humanas del orden temporal, especficamente polticas, econmicas, intelectuales, morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31. a) En qu sentido conviene entender el principio de la separacin entre la economa y la poltica . . . . . . . . . . 32. b) De qu manera debe el Estado interesarse en los valores de orden intelectual y moral . . . . . . . . . . . . . . . . . 33. Lugar de los valores nacionales (en el sentido tnico) entre las preocupaciones del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . 34. c) La distincin de lo espiritual y lo temporal, y las relaciones entre la Iglesia y el Estado . . . . . . . . . . . . . . . . 35. Bien pblico temporal y filosofa general . . . . . . . . . . 36. Carcter relativo de las aplicaciones de la idea de bien pblico 35

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2. LA AUTORIDAD O PODER PBLICO I 37. Ms que cualquiera otra sociedad, el Estado exige una institucin gobernante: la ilusin de la cooperacin libre . . . . 38. Las dos tareas de la autoridad pblica: la gobernacin de los hombres y la administracin de los servicios pblicos . . . II 39. Gobierno entraa esencialmente direccin por va de mando y, en consecuencia, poder de emitir el derecho general o particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40. Ese poder no compete a los sbditos como tales, sino a los que detentan la autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41. Pero el derecho no es creado en todas sus partes por el Estado. Los datos previos y la actualizacin, poltica y tcnica . 42. La fuerza material no constituye ni la realidad ni la esencia del poder, pero es su auxiliar indispensable . . . . . . . . . 43. La coaccin no reemplaza, sin embargo, a la libre adhesin 44. Subordinacin del poder militar al poder civil . . . . . . . . III 45. Nocin general de la administracin, y en qu se distingue del gobierno aun la alta administracin . . . . . . . . . . . 46. Clasificacin de los servicios que ataen a la administracin: a) Servicios de gobierno propiamente dicho . . . . . . . . . 47. b) Servicios de ayuda y de suplencia a las actividades privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48. c) Servicios de personal y de material . . . . . . . . . . . .

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IV 49. Carcter funcional de los derechos de la autoridad, que estn al servicio del bien pblico . . . . . . . . . . . . . . . 50. De aqu, entre otras, estas consecuencias: separacin entre la fiscalidad y el poder pblico . . . . . . . . . . . . . . . ...exclusin de toda poltica partidarista . . . . . . . . . . . 51. Naturaleza de las relaciones que ligan a los gobernantes con el Estado y el poder pblico: teora de la representacin... teora de los rganos representativos . . . . . . . . . . . 52. Semejanzas con ciertas concepciones modernas: a) Los juristas clsicos definen al Estado por la autoridad y el poder, pero queda entendido que tal poder est al servicio del bien pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53. b) Kelsen reduce el Estado a un orden normativo, pero la norma no es todo ni nos indica el fin del Estado . . . . . . . 54. c) Duguit analiza al Estado como un hecho de poder de los gobernantes, que encuentra su lmite en la regla de derecho , pero no es difcil reconocer, bajo esta frmula, los rasgos de la doctrina tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . 55. d) Carcter francamente revolucionario de la doctrina nacional-socialista del Estado, pero lo que aqu decide es la Weltanschauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. EL PROBLEMA FILOSFICO DEL ORIGEN DEL ESTADO 56. Enunciado del problema: el Estado (en general) es producto de una exigencia de la naturaleza humana o creacin de la libre voluntad de los individuos? . . . . . . . . . . . . . . . I 57. Tesis del contrato social de Rousseau: el paso del estado de libertad, que es el natural del individuo, al estado de suje73 75 75

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cin poltica, lgica y moralmente slo puede provenir de un libre acuerdo entre los hombres . . . . . . . . . . . . . . . 58. Mas la libertad no es el estado natural del hombre y, por otra parte, Rousseau reconoce implcitamente que el pacto social era exigido por una necesidad de naturaleza . . . . . . . . . II 59. Parte del elemento voluntario en la formacin del Estado: la voluntad actualiza la tendencia natural y funda histricamente al Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60. Libertad de todo individuo particular para cambiar de nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III 61. Tesis de Hauriou sobre el consentimiento consuetudinario como fundamento jurdico del Estado . . . . . . . . . . . . Crtica de esta tesis, que no afronta la dificultad profunda . Seccin III. Los caracteres del Estado . . . . . . . . . . . . . . . 62. Los tres rasgos que derivan de la definicin de Estado: personalidad moral, soberana y sumisin al derecho . . . . . . 1. EL ESTADO, PERSONA MORAL 63. Opiniones propuestas e inters prctico del problema . . . . I 64. La tesis de la personalidad como ficcin til: slo el individuo humano es persona, pero la personificacin de los cuerpos tiene una virtud simplificadora en cuanto permite referir al Estado actos efectuados a nombre y en vista del fin del Estado, y tambin explicar la unidad y perpetuidad de ste . . .

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65. De la autoridad competente para crear la ficcin, cuando se trata del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66. Tesis de Duguit sobre la inutilidad y peligro de la ficcin, en cuanto es apoyo de un derecho subjetivo de soberana . . . II 67. Crtica de las teoras negadoras de la personalidad moral como realidad: a) el Estado no es slo la suma de los individuos que lo componen; es un ser realmente distinto. b) este ser distinto que es el Estado tiene todos los ttulos para que se le reconozca como persona, pero la personalidad no es ms que moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68. Los grados de la personalidad moral . . . . . . . . . . . . . III 69. Adems, el Estado es naturalmente persona jurdica (en el plano del derecho positivo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70. La persona del Estado es nica, no obstante una dualidad de actividades y regmenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71. La personificacin de los diversos servicios, simple procedimiento tcnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. LA SOBERANA DEL ESTADO 72. Transicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 73. El Estado es soberano en el sentido de que su sistema y su ordenamiento son supremos frente a la voluntad de los individuos y grupos que de l forman parte . . . . . . . . . . . 74. La soberana es esencialmente interna . . . . . . . . . . . .

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II 75. Examen de las objeciones de Duguit contra la nocin de soberana: a) el pretendido problema insoluble del origen del derecho de soberana, que en realidad proviene de la naturaleza . 76. b) El pretendido problema insoluble del sujeto del derecho de soberana, que no es ni el Herrscher, ni el pueblo o la nacin, ni aun el Estado, pues la soberana no tiene sujeto: es intrnseca al Estado que obra por sus gobernantes . . . . . . 77. c) Las objeciones sacadas de la descentralizacin regional y del Estado federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78. d) La pretendida dificultad de conciliar soberana y sumisin al derecho. Remisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79. Crtica de la construccin de Duguit, que reemplaza la idea de soberana con la de funcin de los gobernantes ligados por la solidaridad social . . . . . . . . . . . . . . . . . . III 80. El Estado es necesariamente soberano, y su soberana es una e indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81. Pero su soberana es esencialmente relativa, limitada al bien pblico temporal. La cuestin de los conflictos de competencia IV 82. Crtica de la teora de Hauriou sobre las tres formas de soberana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. LA SUMISIN DEL ESTADO AL DERECHO I 83. La pretendida contradiccin entre la idea de soberana y la de sumisin al derecho: la soberana no significa voluntarismo puro y arbitrario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 125 127

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84. La explicacin de la sumisin del Estado al derecho por la idea de autolimitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II 85. En realidad, hay lmites racionales, objetivos, a la soberana del Estado; forman el derecho propio, sui generis, del Estado y de la poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86. Lmite negativo de competencia: el Estado no puede traspasar los linderos de lo temporal, por una parte; de lo pblico, por otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87. Norma positiva: La realizacin del bien pblico, lo cual entraa para el Estado, ora obligaciones de abstencin ms o menos completa, ora obligaciones de hacer, especialmente la de organizarse a s mismo del modo ms adecuado para el buen cumplimiento de su tarea y la observancia de sus lmites . . . . . 88. Los principios generales de la moral ligan al Estado y a los gobernantes como a los particulares . . . . . . . . . . . . . III 89. El problema de la determinacin efectiva de los deberes del Estado soberano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90. a) No suprimen la dificultad ni la eliminacin del concepto de soberana, reemplazado por una regla de derecho indeterminada, ni la idea de una multiplicidad de rdenes equivalentes que se hacen contrapeso . . . . . . . . . . . . . . . 91. b) Examen de las soluciones posibles: las soluciones inter o supranacionales, su carcter inactual y sus inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92. c) Las soluciones internas; unas, de naturaleza poltica: responsabilidad de los gobernantes ante el pueblo . . . . . . . 93. d) ...Reparticin entre varias instituciones, rganos o personas, de las funciones del poder . . . . . . . . . . . . . . . .

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94. e) Otras, de ndole jurisdiccional: los defectos del mtodo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV 95 Ineluctable imperfeccin de todas las soluciones tcnicas . . 96. En qu medida entraan autolimitacin . . . . . . . . . . . 97. En qu sentido debe hablarse de la sumisin del Estado al derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98. La solucin ltima: el derecho de resistencia . . . . . . . . PARTE ESPECIAL CUESTIN PRELIMINAR: EL PROBLEMA DE LAS CONSTITUCIONES RGIDAS 99. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . I 100. En el sentido material, y hasta jurdico y formal, todo Estado tiene una Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101. En el sentido propiamente tcnico, el rgimen constitucional se caracteriza por la existencia de un sistema de reglas denominadas constitucionales, elaboradas por un poder especial, llamado poder constituyente, conforme a un procedimiento especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II 102. La rigidez constitucional, que tiende a asegurar la estabilidad de las bases de la vida poltica, se justifica o no segn las contingencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103. Observancia de precauciones en el empleo del procedimiento .

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104. El falseamiento de las Constituciones . . . . . . . . . . . 105. La sancin del procedimiento. Remisin . . . . . . . . . . . CAPTULO PRIMERO LA ORGANIZACIN DE LA AUTORIDAD EN EL ESTADO 106. Necesidad de un poder estatal, que queda por organizar . . . 107. Problemas que examinar y plan del captulo . . . . . . . . . Seccin I. Los titulares del poder o el problema del rgimen poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108. Distincin entre el problema de la autoridad y el de sus titulares, o sea del rgimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109. Aqu se trata de los gobernantes, y no de los simples agentes 1. DE LA DETERMINACIN DEL RGIMEN DE GOBIERNO I 110. Las soluciones de derecho divino: el derecho divino sobrenatural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El derecho divino providencial . . . . . . . . . . . . . . . . La monarqua de derecho divino . . . . . . . . . . . . . . . II 111. La seleccin de los titulares de la autoridad pertenece a la multitud, es decir, al pueblo congregado en el Estado . . . . 112. Discusin de la teora de la ocupacin . . . . . . . . . . . . 113. El buen ejercicio del poder de hecho constituye ttulo suficiente de legitimidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114. Qu debe entenderse por pueblo? . . . . . . . . . . . . . . Formas variadas del consentimiento popular . . . . . . . .

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115. La teora del pacto de sujecin . . . . . . . . . . . . . .

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III 116. El pueblo, que tiene derecho a designar al soberano, por derecho no es l mismo el soberano . . . . . . . . . . . . . . . 117. Crtica de la tesis de la soberana popular alienable, ya a ttulo facultativo, ya a ttulo de necesidad . . . . . . . . . . . 118. Crtica de la tesis de la soberana popular inalienable: los argumentos deducidos a) de la libertad e igualdad naturales b) Del derecho comn de las asociaciones . . . . . . . . . . 119. La tesis que niega la soberana popular de derecho no est en contradiccin con la que reconoce al pueblo el derecho de escoger el rgimen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. LAS FORMAS DE GOBIERNO I 120. Los dos principios determinantes de una clasificacin: primeramente, el nmero de los gobernantes . . . . . . . . . . 121. ...Despus, el carcter directo del gobierno . . . . . . . . .

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II 122. a) El gobierno de uno solo o monarqua (en el sentido etimolgico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La alteracin del principio en los regmenes de monarqua moderada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123. b) El gobierno de un pequeo nmero o aristocracia . . . . 124. c) La democracia (en el sentido poltico y en cuanto a la forma del poder): crtica de las tesis de la soberana nacional

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y de la soberana popular ; la soberana detentada por los individuos titulares como una funcin . . . . . . . . . . . . III 125. a) Democracia directa y democracia semidirecta (referndum, etctera) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126. b) Democracia indirecta, representativa, electiva . . . . . . 127. Las dos concepciones de la representacin: delegacin o representacin libre? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128. La democracia representativa moderna no es la democracia, hablando con propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129. Dominio limitado de la eleccin, que no se extiende a todos los titulares del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130. La participacin, aun relativa y restringida, del pueblo en el gobierno, basta para especificar al rgimen democrtico . . IV 131. Legitimidad del rgimen democrtico y defensa del principio: a) desde el punto de vista de la competencia . . . . . . 132. b) Desde el punto de vista del equilibrio y de una evolucin pacfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Desde el punto de vista del ideal humano . . . . . . . . . 133. La frmula del prncipe en sus consejos y el pueblo en sus Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V 134. En cuanto a las modalidades del rgimen: crtica de la forma directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135. Apreciacin del procedimiento electivo, en s y relativamente . 136. Crtica del sistema de la delegacin . . . . . . . . . . . . .

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VI 137. Las derogaciones al principio electivo: la monarqua hereditaria y sus ventajas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138. Consideracin a las preferencias sentimentales de la opinin, as como al rgimen establecido . . . . . . . . . . . . . . . 3. EL SUFRAGIO POPULAR EN EL RGIMEN
DEMOCRTICO

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139. Precisin de la hiptesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 140. Relaciones entre el cuerpo electoral y la nacin: crtica de la idea de representacin de sta por los electores . . . . . . . II 141. a) Quien tiene calidad para votar es el ciudadano miembro del Estado, haciendo abstraccin de cualquiera otra determinacin extrapoltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Una concepcin inexacta de la representacin de la nacin, en que lo poltico est absorbido en lo social . . . . . . . . 142. La objecin del ciudadano abstracto . . . . . . . . . . . 143. b) Crtica de las diversas frmulas de representacin de los intereses (Estado corporativo, Parlamento corporativo). Sin contradecir necesariamente a la democracia, la representacin de los intereses contradice la idea de lo poltico . . . . 144. c) Crtica del principio del sufragio familiar considerado como sufragio de cuerpo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145. Slo el individuo, en cuanto hombre, es capaz de elevarse hasta el nivel de lo poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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146. d) Reparticin de los electores, sobre la base de la habitacin, en secciones territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . III 147. Los titulares del derecho de sufragio poltico: las teoras clsicas del derecho y de la funcin . . . . . . . . . . . . . . . 148. La concepcin de Hauriou sobre el sufragio-asentimiento . 149. El sufragio que es eleccin tiene el carcter de una funcin pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV 150. La justificacin del principio del sufragio universal o derecho a la funcin electoral sin acepcin de categoras . . . . 151. El problema del sufragio plural y del voto suplementario del padre de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seccin II. Las funciones del poder y el problema llamado de la separacin de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152. Evocacin de la distincin entre el gobierno de los hombres y la administracin de los servicios . . . . . . . . . . . . . 153. El problema de las funciones del poder es el de los diversos modos de actividad del poder y de las relaciones entre estos modos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PODER 154. Precisiones terminolgicas: funciones del poder y funciones del Estado; funciones, poderes, rganos . . . . . . . . . . . I 155. Las tres funciones tradicionales: a) la funcin gubernativa, singular por los actos, universal por la competencia y la presencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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156. b) La funcin legislativa (sensu lato), que procede por va de reglas preestablecidas; justificacin del procedimiento . . . 157. c) La funcin jurisdiccional, en las relaciones entre particulares y en las relaciones en que est mezclado el Estado . . 158. Controversias suscitadas por la funcin jurisdiccional: habr dejado de ser funcin poltica? . . . . . . . . . . . . . . no constituir una funcin distinta? . . . . . . . . . . . . . ser slo una de las ramas de la ejecutiva? . . . . . . . . . II 159. La cuestin de la jerarqua de las funciones: por qu motivos no puede ser la primera la legislativa... ni la funcin jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El primado corresponde a la funcin gubernativa . . . . . . 160. En qu sentido la Revolucin francesa y la ideologa procedente de ella postulan la primaca de lo legislativo . . . . . III 161. La teora de los poderes en el sentido de operaciones de voluntad de la potestad pblica, segn Hauriou . . . . . . . . 162. Crtica de la tesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. EL PROBLEMA LLAMADO
DE LA SEPARACIN DE PODERES

252 254 257 258 259

261 264 265

267 268

I 163. Posicin del problema: suponiendo la multiplicidad de los titulares del poder, las diversas funciones sern ejercidas por todos conjuntamente, salvo delegacin, o repartidas entre instituciones y rganos distintos? . . . . . . . . . . . . . .

272

CONTENIDO

XXIII

164. Situacin aparte, generalmente reconocida, de la funcin jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165. El rgimen convencionista , tipo de la confusin de los poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II 166. Las aparentes ventajas del sistema de concentracin de los poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167. En realidad, el sistema es inconveniente para el propio poder, porque no permite la especializacin de las funciones . 168. ...y peligroso para los derechos y libertades legtimas de los ciudadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III 169. Demostracin de la tesis referente a la acumulacin objetiva: a) La absorcin de lo gubernamental por lo legislativo . . . b) ...de lo jurisdiccional por lo gubernativo . . . . . . . . . 170. c) La absorcin de lo legislativo por lo gubernativo . . . . . d) ...de lo jurisdiccional por lo gubernativo . . . . . . . . . 171. Toda frmula de delegacin de poder es contraria al principio de la separacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172. Hiptesis del cmulo subjetivo, que entraa dependencia absoluta del personal de una de las funciones respecto de los titulares de otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV 173. Las subseparaciones en el seno de cada funcin, particularmente dentro del legislativo (ley constitucional, ley ordinaria, reglamentos); las leyes-marcos . . . . . . . . . . . . 174. Las segmentaciones de rganos . . . . . . . . . . . . . . .

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XXIV

CONTENIDO

V 175. Como el principio de la separacin slo tiene valor de medio, es susceptible de excepcin, en los tiempos normales . 176. ...En las circunstancias anormales . . . . . . . . . . . . . . 177. Que se trata en verdad de excepciones, contra lo que sostiene Hauriou . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI 178. Pero la separacin en modo alguno impide las relaciones entre rganos y poderes: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La dependencia inevitable de los rganos frente a aquel de entre ellos de quien obtienen la existencia (normalmente, el legislativo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La designacin (normalmente por el gubernativo) de las personas llamadas a integrar los rganos de las diferentes funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179. El principio de la separacin no est contrariado por la participacin de ambos rganos, administrativo y legislativo, en los actos de la misma funcin, sea legislativa, sea gubernamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180. La concepcin separatista de la separacin de poderes, tal como se encuentra en Amrica . . . . . . . . . . . . . . . . 181. El sistema del gobierno de gabinete, tipo de gobierno a base de separacin de funciones y de colaboracin de rganos . . 182. Es el gobierno parlamentario negacin de la separacin de poderes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII 183. Conclusin sobre la teora de los poderes y de sus recprocas relaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONTENIDO

XXV

Seccin III. La descentralizacin (sensu lato) . . . . . . . . . . . 184. Definicin del problema y divisin . . . . . . . . . . . . . 1. EL PRINCIPIO DE LA DESCENTRALIZACIN Y SUS APLICACIONES
CON BASE TERRITORIAL

313 313

I 185. Rasgos caractersticos de la descentralizacin . . . . . . . . 186. Evitar confusiones entre: a) descentralizacin poltica y descentralizacin administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Descentralizacin y desconcentracin . . . . . . . . . . . c) Descentralizacin y democracia . . . . . . . . . . . . . . 187. La idea de descentralizacin y la idea de Estado . . . . . . . 188. Motivos justificantes de la descentralizacin: aplicacin del principio de la divisin del trabajo; escuela de educacin poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II 189. El tipo de descentralizacin con base territorial: nueva situacin de las colectividades locales despus del advenimiento del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190. Armonas y contradicciones entre el bien pblico general y el bien pblico local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191. Algunos inconvenientes de la descentralizacin local . . . . 192. Los derechos de potestad pblica de las colectividades locales 193. Diferencias entre las colectividades locales y el Estado . . . III 194. El Estado federal, hiptesis de descentralizacin con base territorial: la forma federal afecta al gobierno ms bien que al Estado mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 315 315 316 318

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XXVI

CONTENIDO

195. Carcter complejo del sistema federal y comparacin entre los Estados-miembros y las colectividades descentralizadas 196. Ventajas e inconvenientes del federalismo . . . . . . . . . . 2. LOS OTROS TIPOS DE DESCENTRALIZACIN: NACIONALITARIA
(DE BASE NACIONAL) Y BASADA EN LOS INTERESES

329 332

I 197. La descentralizacin con base nacional: definicin de la hiptesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198. Imprecisin del criterio de la nacionalidad . . . . . . . . . . 199. De por s, la nacionalidad no engendra un agrupamiento capaz de tornarse sujeto de un derecho de participacin en la potestad pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200. Pero el Estado puede, fuera de la propia solucin de desconcentracin, organizar la descentralizacin sobre la base de la nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201. Determinacin de las respectivas competencias de los grupos nacionales descentralizados y del poder central . . . . . 202. La proteccin del Estado a favor de los derechos del hombre, por una parte, y de los derechos de la comunidad poltica superior, por otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II 203. La descentralizacin a base de intereses (sensu lato): definicin de la hiptesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204. Justificacin del derecho de los intereses a gobernarse por s mismos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205. Necesidad de una previa organizacin de los intereses . . . 206. Deficiencias relativas de esta organizacin en la realidad de los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONTENIDO

XXVII

207. Deber que se impone al Estado de tomar en cuenta esas deficiencias en la coordinacin de los poderes representativos de los intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208. El problema de la conciliacin del bien de los intereses con el bien pblico general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209. El freno de las solidaridades ineluctables . . . . . . . . . .

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CAPTULO SEGUNDO EN EL INTERIOR: EL ESTADO, EL INDIVIDUO Y LOS GRUPOS 210. El problema del estatuto del individuo y de los grupos dentro del Estado es diverso al del rgimen poltico . . . . . . . 211. Divisin de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seccin I. El derecho individual y el Estado . . . . . . . . . . . . 1. VALOR DEL INDIVIDUO Y DERECHO INDIVIDUAL I 212. Posicin fundamental del individuo humano frente al Estado y, de una manera general, la colectividad (sociedad, pueblo, nacin, humanidad): crtica de las tesis totalitarias . . . . 213. Las dos partes en el individuo humano: una pblica, ordenada a la comunidad poltica, sobre la que tiene derechos el Estado; la otra, privada, cuyo seoro y libre disposicin conserva el individuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214. Delimitacin del campo reservado: los derechos de la personalidad, que no slo se refieren a los valores de plano eterno, sino tambin, en cierta medida, a los valores del orden temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215. La objecin de la contribucin de sangre . . . . . . . . . 216. La alienacin, en provecho de la comunidad, de los derechos de la persona, en el sistema del contrato social de Rousseau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XXVIII

CONTENIDO

II 217. Las aplicaciones del principio del derecho individual: a) la vida, las diferentes libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . 218. b) ...la propiedad privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219. La Revolucin francesa tuvo razn para proclamar los derechos del hombre , pero err al concebirlos de modo individualista y voluntarista . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III 220. Los rasgos generales caractersticos de los derechos individuales: a) derivan de la naturaleza, independientemente de toda concesin del Estado o de la colectividad . . . . . . . 221. b) En qu sentido son universales . . . . . . . . . . . . . . 222. c) Derechos innatos y derechos adquiridos . . . . . . . . .

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2. MISIN DEL ESTADO RESPECTO DEL DERECHO INDIVIDUAL 223. Al Estado incumbe definir y garantizar el derecho individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I 224. Definicin del derecho individual en las relaciones de los individuos entre s: respectivos papeles de la ley de los acuerdos privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225. Definicin del derecho individual frente a las exigencias del bien pblico: necesidad de una conciliacin o adaptacin, que no podr llegar, empero, hasta la supresin del derecho 226. El apoderamiento del Estado sobre el derecho individual so pretexto de colaboracin positiva al bien pblico . . . . . .

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CONTENIDO

XXIX

II 227. La garanta del derecho individual: contra los ataques de terceros; contra las usurpaciones del Estado y de sus rganos 228. Diversos sistemas de garanta: a) las declaraciones de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229. b) Las garantas generales, derivadas del rgimen democrtico... de las separaciones de poderes . . . . . . . . . . . . . 230. ...del principio de legalidad... de ciertas libertades preservativas y protectoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231. c) Las garantas especiales: el derecho de seguridad individual... los medios de defensa y recursos contra los actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232. Los remedios propuestos en lo que atae a los ataques que emanan del poder legislativo, especialmente el control de la constitucionalidad de las leyes . . . . . . . . . . . . . . . . 233. Con todo, la tarea del Estado no se reduce a la proteccin de los derechos, sino, dentro del marco del bien pblico, a la promocin de los intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seccin II. El Estado y los grupos privados . . . . . . . . . . . . 234. Qu se entiende aqu por grupos privados? . . . . . . . . . Planteamiento del problema y distincin entre la familia y las asociaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. EL ESTADO Y LA FAMILIA I 235. Se trata aqu de la familia propiamente dicha, es decir, de la agrupacin que tiende a la perpetuacin de la especie humana y se compone esencialmente del hombre y la mujer, unidos por el matrimonio, y de los hijos nacidos de esa unin . 236.

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XXX

CONTENIDO

Anlisis de la institucin familiar y de las dos series de relaciones que la constituyen: entre marido y mujer; entre padre e hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II 237. Las leyes naturales del matrimonio, normas de la legislacin del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238. La libertad de no casarse y la plenitud del consentimiento en el matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239. La libertad de casarse y el rgimen de los impedimentos de matrimonio, en especial por causa eugensica . . . . . . . . 240. El problema de la secularizacin del matrimonio a los ojos de la conciencia catlica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III 241. La educacin de los hijos compete a los padres . . . . . . . 242. Papel del Estado en materia de educacin . . . . . . . . . . 243. Consagracin de la autoridad del padre de familia, sin perjuicio de reprimir los abusos de poder . . . . . . . . . . . . 244. La poltica de ayuda a la familia, especialmente a la familia numerosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245. La familia, que no es persona moral, no exige la personificacin jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 401 402 403 403

2. EL ESTADO Y LAS ASOCIACIONES 246. La asociacin con la mira de realizar ciertos fines comunes responde a una exigencia de la naturaleza del hombre y de la naturaleza de las cosas, y esto seala su deber al Estado . .

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CONTENIDO

XXXI

I 247. Desde luego, el Estado est obligado a reconocer a los individuos el derecho de asociarse . . . . . . . . . . . . . . . . 248. Poco importa el objeto de la asociacin, aunque est en estrecha relacin con el bien pblico . . . . . . . . . . . . . . ...y sea cual fuere la fuerza de la asociacin . . . . . . . . . 249. No cabe exceptuar ni a los grupos con fines de defensa de intereses particulares (sindicatos) . . . . . . . . . . . . . . 250. ...ni a las asociaciones y partidos polticos . . . . . . . . . . 251. Pero el Estado no slo conserva el derecho de prohibir las asociaciones cuyos medios o fines sean contrarios al bien pblico, sino el de reglamentar la libertad de asociacin para el efecto de proteger el orden pblico o los legtimos intereses de los terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La garanta del derecho de asociacin contra las empresas ilegtimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II 252. Adems, el Estado debe respetar la autonoma de las asociaciones: crtica del corporativismo de Estado . . . . . . . 253. La sumisin de las corporaciones al Estado en todo lo que atae al bien pblico: crtica de la tesis del pluralismo radical y de la igualdad del Estado y las asociaciones . . . . . . III 254. Finalmente, el Estado debe consagrar los derechos de la asociacin como cuerpo: en el interior, respecto de sus miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255. ...en el exterior, para la defensa de sus derechos morales y pecuniarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256. La concesin de la personalidad jurdica no es el nico medio de procurar este resultado . . . . . . . . . . . . . . . . 415 405 407 408 409 411

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XXXII

CONTENIDO

Seccin III. El estatuto de miembro del Estado (estatuto cvico) . . 257. Nocin de estatuto cvico: el estatuto del individuo en cuanto miembro de la sociedad poltica . . . . . . . . . . . . . . .

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1. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS PARA CON EL ESTADO I 258. La categora de los deberes del ciudadano, materia de la justicia llamada legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259. a) El concurso al Estado mismo como institucin: prestaciones personales, especialmente el servicio militar . . . . . . 260. El impuesto y el principio de que el impuesto debe ser consentido La justicia del impuesto. La iniciativa gubernamental en materia de egresos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261. b) La sumisin a las rdenes de la autoridad, bajo reserva de la justicia de stas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II 262. La categora de los deberes del Estado hacia sus miembros: la distribucin equitativa de los beneficios sociales, as como de las ventajas y cargas inherentes a la vida social (justicia distributiva o igualdad civil) . . . . . . . . . . . . . . . . . 263. Existencia de un derecho subjetivo a la justicia distributiva o igualdad civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. DE LA INTERPRETACIN DEL PRINCIPIO DE LA JUSTICIA
DISTRIBUTIVA O IGUALDAD CIVIL

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264. Siendo los ciudadanos a la vez iguales por naturaleza y diversos por desigualdades accidentales, sern sometidos a un tratamiento de igualdad matemtica o de igualdad proporcional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONTENIDO

XXXIII

I 265. Repulsa de toda discriminacin odiosa, sobre todo cuando intervienen los derechos de la persona . . . . . . . . . . . . 266. Desigualdades derivadas del estado y capacidad de las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267. Las otras desigualdades, particularmente de orden econmico y social: concepcin liberal del derecho comn y concepcin pluralista de los estatutos especiales . . . . . . . . . . 268. Las objeciones contra el pluralismo: el bien comn, el carcter general de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269. El principio de la igualdad proporcional . . . . . . . . . . . 270. El sistema de la igualdad abstracta atemperada por el favor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271. Los escollos del rgimen pluralista: la legislacin de clase ... la confusin de los gneros... las dificultades de determinacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272. Aun as, la justicia distributiva queda dominada por las exigencias del bien pblico, a menudo deplorables en s . . . . II 273. La poltica del Estado ante las desigualdades sociales: aceptacin de las desigualdades ineluctables, a reserva de otorgar un tratamiento proporcional . . . . . . . . . . . . . . . . . 274. Contra las desigualdades derivadas de la injusticia o de la ausencia de organizacin social, lucha por todos los medios adecuados y honestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. EL PROBLEMA DE LA ASISTENCIA PBLICA 275. Las tesis que se enfrentan: a) tesis liberal individualista, hostil a la asistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XXXIV

CONTENIDO

b) Tesis de Hauriou sobre el favor administrativo . . . . . . c) Tesis solidarista o socialista . . . . . . . . . . . . . . . . 276. En realidad, el deber de asistencia deriva del sistema general del Estado: no slo peligra la paz pblica, sino que el miembro del Estado tiene, estatutariamente, derecho al socorro de la comunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277. Con todo, la asistencia slo incumbe al Estado subsidiariamente, en defecto de la familia y de la asistencia privada . . 278. La determinacin y custodia, por el Estado, de las reglas de la justicia distributiva y de la asistencia pblica . . . . . . .

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CAPTULO TERCERO EL ESTADO EN EL PLANO INTERNACIONAL 279. En sentido amplio, el plano externo no comprende nicamente las relaciones interestatales, sino las relaciones entre Estados y grupos privados internacionales . . . . . . . . . . 280. Notas sobre la particular posicin de las iglesias . . . . . . 281. Limitacin del presente estudio a las relaciones estrictamente interestatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. EL PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ORDEN
INTERNACIONAL PBLICO

463 464 465

282. Cmo se define el problema internacional . . . . . . . . . . I 283. Exposicin de la tesis de la soberana absoluta de los Estados, slo restringida por la igual soberana de los otros Estados y por la regla Pacta sunt servanda . . . . . . . . . . . 284. Crtica de la tesis: a) Por razn de las dos limitaciones que la acompaan, es ilgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONTENIDO

XXXV

Exclusin de estas limitaciones por algunos tericos (Lasson, C. Schmitt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285. b) La teora clsica est contrariada por la prctica internacional, tal como se manifiesta en el sistema del derecho de gentes positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286. c) Es radicalmente falsa en su punto de partida individualista II 287. Sobre todo en nuestros das, hay sitio para una sociedad natural de Estados, reclamada tanto por el inters de cada pueblo como por el de los Estados mismos . . . . . . . . . . . 288. Anlisis de la nocin de bien pblico internacional , fin de la sociedad de Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289. Sujetos de la sociedad internacional siguen siendo los Estados, no los individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290. Los elementos formales del bien pblico internacional . . . III 291. La existencia de un bien pblico internacional postula una organizacin societaria, que falta constituir . . . . . . . . . 292. El rgimen de gobierno de la sociedad de Estados parece que debe ser la democracia directa, lo cual, por otra parte, no exige un rgimen de igualdad absoluta . . . . . . . . . . 293. Ojeada sobre la realizacin actual de la idea de sociedad de los Estados: la Sociedad de las Naciones y las instituciones que de ella dependen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. DERECHO SUBJETIVO DE LOS ESTADOS Y SOCIEDAD DE ESTADOS 294. El problema de las respectivas competencias de la sociedad y de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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472 474

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XXXVI

CONTENIDO

I 295. Justificacin de la conservacin del derecho subjetivo de los Estados, cosa que no excluye la existencia de rganos internacionales distintos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296. Carcter esencialmente funcional del derecho de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297. El derecho subjetivo de los Estados, consecuencia del derecho de los individuos que los integran . . . . . . . . . . . . 298. El principal derecho subjetivo: el derecho a la existencia; sus elementos, sus lmites . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299. De qu modo la existencia de los Estados, y en especial el derecho de soberana que les pertenece sobre sus sbditos, es conciliable con la idea de una sociedad de Estados . . . . II 300. La subordinacin de los derechos subjetivos de los Estados a las exigencias del bien pblico internacional, no solamente en las relaciones de cada Estado con la sociedad, sino tambin en las relaciones entre los Estados miembros . . . . . . III 301. Distincin entre el derecho de los Estados a la existencia y el derecho de los pueblos a la independencia poltica . . . . 302. Pero, al igual que el derecho de los Estados constituidos, el derecho de los pueblos est sometido a las supremas exigencias del orden pblico internacional . . . . . . . . . . . . . 497

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Doctrina general del Estado. Elementos de filosofa poltica, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 3 de abril de 2003 en los talleres de Ediciones del Lirio, S. A. de C. V. En esta edicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kg. para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kg. para los forros; consta de 1000 ejemplares.

PREFACIO Jean Dabin nace en Lieja el 9 de julio de 1889 y fallece en Lovaina en 1971. En 1911 obtiene el doctorado en derecho por la Universidad de Lieja y en 1920 el doctorado especial en derecho civil por la misma Universidad. En 1922 es profesor de la Universidad de Lovaina; en 1947 miembro de la Academia Real de Blgica. Doctor honoris causa de las universidades de Pars, Estrasburgo, Burdeos, Nancy, Mont Pellier, Dijon y Lyon, Aix-Marseille, Leiden, Utrecht, Nimega y Friburgo (Suiza), entre otras. Miembro de la Unin Internacional de Estudios Sociales (Malinas), miembro honorario del Instituto Argentino de Filosofa del Derecho, miembro honorario de la Sociedad Italiana de Filosofa del Derecho, gran oficial de la Orden de Leopoldo, comendador de la Orden de San Silvestre, caballero de la Legin de Honor. Formado en la escuela de los grandes clsicos, Jean Dabin ama el buen sentido de las ideas que se expresan claramente. En su fecunda vida se publicaron de l ms de 100 artculos y libros, entre ellos se incluyen traducciones a varios idiomas, como la traduccin japonesa de su Teora general del derecho. De su extensa bibliografa se pueden citar las siguientes relevantes obras, que tuvieron resonancia mundial: La teora de la causa (1919); La filosofa del orden jurdico positivo (1929); La tcnica de la elaboracin del derecho positivo (1935); Doctrina general del Estado (1939); Teora general del derecho (1944); El derecho subjetivo (1952); El Estado y la poltica (1957). En 1963, con motivo de su jubilacin como profesor de la Universidad de Lovaina, se publica en Francia una monumental obra en dos tomos en homenaje al jurista belga,1 fruto de la colaboracin de cincuenta eminentes juristas de tres continentes, entre los que cabe destacar los nombres de Hans Kelsen, Georges Burdeau, Giorgio del Vecchio, Joseph L.
1 Mlanges en l honneur de Jean Dabin, tablissements mile Bruylant, Pars-Bruselas, ditions Sirey, 1963.

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Kunz, Paul Roubier, Miguel Reale, N. Hazard, E. Wolf, Georges Renard, entre otros muchos. Como ha escrito uno de los discpulos del profesor Dabin: En el pleno sentido del trmino se puede decir que cada una de sus obras lleva la marca de una obra maestra . Su Doctrina general del Estado es la confirmacin contundente de esta asercin. Tal es el ttulo que Jean Dabin le da a la obra que nos ocupa, lo mismo que Alessandro Groppali, y no el de teora general del Estado, como le denominan a la disciplina otros clsicos, como Jellinek, Kelsen o Heller, aunque este ltimo la llama simplemente teora del Estado. En una cierta acepcin la palabra teora se contrapone a doctrina, aun cuando muchas veces se les emplea como sinnimas. As, hablando con rigor, teora es siempre una consideracin objetiva, imparcial de los hechos y de las verdades, en cambio doctrina implica ya una toma de posicin frente a esos hechos y verdades, una decisin de la voluntad basada en la aceptacin de ciertas categoras axiolgicas. Tanto en la teora como en la doctrina hay juicios existenciales y juicios de valor, pero en la segunda esos juicios deontolgicos dan su matiz definitivo a los hechos y verdades que se exponen. En el fondo podra decirse que la teora prepara y sirve de fundamento a la doctrina aun cuando no desemboque necesariamente en ella.2 Para Jellinek, en cambio, el fundamento de todo conocimiento terico del Estado lo forma una doctrina general del mismo, y cualquiera investigacin que no descanse en este fundamento general habr de llegar a resultados incompletos o inexactos.3 Creemos que la expresin doctrina la utiliza Dabin en el primer sentido mencionado, pues en el propio prlogo de su trabajo seala que se trata aqu de doctrina y, por consiguiente, de principios , y puntualiza que si bien los principios, en materia poltica, deben forzosamente permanecer en contacto con la tierra, se remontan, al mismo tiempo, lo suficientemente alto para que pueda considerrseles en s mismos, separados de ciertas modalidades de actualizacin . De aqu que subtitule su obra como Elementos de filosofa poltica. A partir de esa premisa, Dabin emprende una profunda reflexin de los principios y de los valores del Estado y de la poltica, que no excluye los datos que aporta la ciencia poltica. En ese reexamen de los valores, para
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Cfr. Gonzlez Uribe, Hctor, Teora poltica, 6a. ed., Mxico, Porra, 1987, p. 49. Jellinek, George, Teora general del Estado, Mxico, Oxford University Press, 1999, p. 6.

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Dabin es irrelevante que los grandes valores y principios sean nuevos o viejos, lo importante es que sean verdaderos. Ms all de la posible distincin o sinonimia entre doctrina y teora del Estado, ambas, como se pone de manifiesto en la obra de Dabin, tienen como objeto de su estudio el Estado propiamente dicho, o sea la entidad que existe bajo ese nombre, independientemente de la ideologa en que se inspire, y, como lo precisa Herman Heller, tal como se ha formado en el crculo cultural de Occidente a partir del Renacimiento .4 Podramos aadir en este primer acercamiento a la Doctrina general del Estado de Jean Dabin, que es un verdadero tratado, amplio y profundo acerca del Estado, con un enfoque predominantemente filosfico y jurdico, que se inscribe en la tradicin histrica del jusnaturalismo, pero en el que se toman en cuenta tambin con hbil criterio seleccionador los datos histricos y sociolgicos. En su obra, Jean Dabin pone de manifiesto cmo la filosofa neoescolstica constituye un sistema organizado y coherente de pensamiento, pero a la vez singularmente abierto al dilogo con otras filosofas, y de ese modo muy en la esfera de las preocupaciones contemporneas. De ah que haya ejercido una gran influencia entre los cultivadores mexicanos de la teora del Estado, en la misma lnea del pensamiento neoescolstico, como Hctor Gonzlez Uribe, Agustn Basave Fernndez del Valle, Francisco Porra Prez, entre otros. El primero de ellos, el doctor Hctor Gonzlez Uribe, con la colaboracin del distinguido jurista Jess Toral Moreno, fue quien tradujo por primera vez al castellano la Doctrina general del Estado de Jean Dabin, cuyas dos primeras y nicas ediciones hasta ahora, en 1946 y 1955, respectivamente, fueron publicadas bajo el sello de la benemrita Editorial Jus. Y justo es recordar tambin que el propio Gonzlez Uribe (1918-1988) escribi un excelente libro sobre teora del Estado al que denomin Teora poltica, que es editado por Porra desde 1972, y que como seala el maestro Hctor Fix-Zamudio es un libro pionero en el que expone sistemtica y metdicamente la materia .5 Texto que, en opinin de otra insigne cultivadora de la materia, la doctora Aurora Arnaiz Amigo, merece ser elevado a la consideracin de un clsico a la altura de un Jellinek,

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Heller, Herman, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1974, p. 43. Lpez Fernndez, Ana Mara E., Hctor Gonzlez Uribe. Vida y obra, Mxico, Porra, 1992,

p. 174.

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de un Carr de Malberg, Maritain, Dabin, tanto por la hondura de su pensamiento como por el rigor de su exposicin cientfica .6 Al atisbar no otra cosa intentaremos, sino atisbar en el pensamiento poltico de Jean Dabin, se manifiesta inmediatamente que est centrado en la persona humana. Para l, la concepcin del Estado es inseparable de la concepcin del hombre. El conocimiento del Estado debe estar sustentado en el conocimiento del hombre, de otra manera no podra ser un conocimiento verdadero. Por ello, la primera afirmacin con la que inicia su obra, que despus recibir un desarrollo amplio y sistemtico, es adelantar una definicin de primera intencin del Estado, desde un punto de vista formal, como la agrupacin poltica por excelencia , y a continuacin aade otro dato: suprema . Es decir, la agrupacin poltica suprema. Pero, agrupacin de qu? De hombres, o sea, de seres racionales y libres que poseen una eminente dignidad. Para Dabin, el Estado es, ante todo, una agrupacin de hombres, o sea, de seres racionales y libres, dotados de un destino individual propio que trasciende al de cualquier colectividad. O, como lo dira Maritain, el hombre vive en el Estado pero trasciende el Estado por el misterio inviolable de su libertad y por su vocacin de bienes absolutos. Esta afirmacin, que parece tan sencilla y obvia, es de capital importancia para la teora poltica, y se logr como un triunfo del Cristianismo sobre la concepcin de la antigedad pagana, que vea en la comunidad poltica un fin supremo. Por ello, nuestro autor insiste en subrayar que toda doctrina negadora de la personalidad humana tiene su repercusin necesaria en el campo del Estado, ya sea que se quiera poner la organizacin estatal al servicio de la masa hipostasiada, llmesele humanidad, pueblo, nacin, clase como lo fueron los Estados totalitarios fascista, nacionalsocialista y comunista del siglo XX o que el Estado mismo se erija en fin supremo de su propia actividad y de la de sus miembros, que es la concepcin de la antigedad clsica, magistralmente estudiada por Fustel de Coulanges en La ciudad antigua. Con el rigor metodolgico que caracteriza toda su obra, el antiguo profesor de la Universidad de Lovaina observa y analiza la vida intensa, rica y compleja del Estado y va identificando los elementos que contribu6

Idem.

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yen a formar su esencia no todos en la misma forma y en la misma proporcin y considera como elementos previos o anteriores al Estado, el elemento humano la poblacin y el elemento territorial; y como elementos constitutivos, el fin del Estado el bien pblico temporal, y la autoridad o poder pblico. De estos elementos obtiene una definicin del Estado que le permite atribuir a ste tres caracteres fundamentales: la personalidad moral, la soberana y la sumisin al derecho. Del estudio de los elementos del Estado previos y constitutivos se desprende que ste es, como lo precisa el tratadista belga, una sociedad jerarquizada al servicio del bien pblico temporal. Y de esta definicin se derivan tambin, de una manera inmediata y necesaria, como se ha indicado en el prrafo precedente, los tres caracteres esenciales de una sociedad de tal naturaleza, que estn estrechamente vinculados entre s y que no pueden darse el uno sin el otro. El Estado, por su organizacin y fines, es tiene que ser una persona moral, sujeto de derechos y obligaciones. Por la superioridad de sus fines y medios frente a cualquier otra entidad social, el Estado es soberano. Pero como agrupacin que est al servicio de un fin superior, en el orden valorativo, el Estado est sometido al derecho. La norma racional y objetiva que limita su accin es el bien pblico temporal; pero esa norma debe ser traducida en disposiciones positivas Constitucin, leyes, reglamentos para que su observancia sea efectiva. Es de llamar la atencin siguiendo con el anlisis de Dabin que cuando ste se refiere al elemento o aspecto teleolgico del Estado, o sea el bien especfico de la comunidad poltica, que la tradicin filosfico-poltica del pensamiento occidental ha llamado el bien comn, Dabin lo llama bien pblico temporal. El bien comn escribe el jurista belga ser particular o pblico segn que se relacione de manera inmediata con intereses particulares o con el inters pblico. He aqu por qu, tratndose del Estado, la expresin bien pblico es preferible a la de bien comn, porque indica con precisin que el bien comn en juego es el bien comn pblico ;7 y aade en otra parte de su obra que el bien pblico cubre la universalidad de los bienes humanos... nada de lo que interese al hombre le es extrao .8 Es indudable, por otro lado, que esta concepcin del Estado como agrupacin humana orientada al bien comn, o bien pblico temporal, tie7 8

Dabin, Jean, Doctrina general del Estado. Elementos de filosofa poltica, p. 37. Ibidem, p. 45.

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ne como trasfondo el imperecedero texto con el que Aristteles principia La poltica:


Todo Estado es, evidentemente, una asociacin, y toda asociacin no se forma sino en vista de algn bien, puesto que los hombres, cualquiera que ellos sean, nunca hacen nada sino en vista de lo que les parece ser bueno. Es claro, por lo tanto, que todas las asociaciones tienden a un bien de cierta especie, y que el ms importante de todos los bienes debe ser el objeto de la ms importante de las asociaciones, de aquella que encierra todas las dems, y a la cual se llama precisamente Estado y asociacin poltica.9

Para Dabin, el bien pblico implica la inadmisibilidad de la razn de Estado: El bien pblico sanamente comprendido anota el jurista belga debe necesariamente conciliarse con el bien de la naturaleza humana, lo que excluye todo argumento de razn de Estado o de bien pblico opuesto a la ley humana por excelencia, que es la ley moral .10 Por ello el bien pblico temporal es un lmite objetivo de la soberana del Estado. No puede decirse, por tanto, que el Estado se autolimite, como si esto proviniera de una decisin de su voluntad. Ya est intrnsecamente limitado, por su propia esencia y por su finalidad. De aqu que no pueda desligarse nunca la soberana del fin del Estado, porque devendra en un poder omnmodo y arbitrario. Para una sana teora poltica que busca los contenidos valorativos de justicia y bien, el binomio soberana-fin es algo totalmente indisoluble. La una no se da sin el otro. Por tal razn, como lo anota muy bien Jean Dabin,11 hay lmites racionales y objetivos en la soberana que estn contenidos en la regla del bien pblico temporal y forman el derecho al que el Estado est naturalmente sometido y fuera del cual deja de ser Estado para constituirse en un fenmeno de fuerza incontrolada. Soberana no significa, pues, voluntarismo puro, sin acatamiento a ninguna regla de fondo o de competencia; en una palabra, arbitrariedad. El bien pblico temporal, que justifica la soberana del Estado, determina, por ello mismo, su sentido y su lmite. No se incurre, desde luego, en ninguna contradiccin lgica al plantear el principio de una soberana limitada a un determinado orden de relaciones y condicionada por cierta finalidad.
9 Aristteles, La poltica, trad. de Patricio de Azcrate, Buenos Aires, Espasa Calpe, 1941, coleccin Austral, p. 25. 10 Dabin, Jean, op. cit., p. 139. 11 Ibidem, pp. 135 y ss.

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Queda, no obstante, viva la interrogacin: quin y cmo va a limitar la soberana del Estado? Las soluciones tendrn que venir, obviamente, de la organizacin jurdica y social, tanto interna como internacionalmente. As lo reconoce acertadamente el autor, y divide las posibles soluciones en dos grupos: de orden supranacional y de orden nacional o interno, que desarrolla lcidamente, y cuyo estudio nos parece sera de una gran utilidad en el planteamiento de las cuestiones de globalizacin, soberana y rganos supranacionales en la problemtica del mundo de nuestros das. Y ya referido a nuestro medio nacional, cabra llamar la atencin sobre una condicin que parece esencial y que afecta al problema de la soberana y del bien pblico temporal, y que tiene que ver con la responsabilidad del Estado de derecho en el ejercicio de su autoridad legtima, y que Dabin expresa en los siguientes trminos: Si la fuerza no es la justificacin ni la realidad del poder, que es de esencia espiritual, es por lo menos su auxiliar indispensable . En consecuencia, el gobierno que por debilidad o por principio practicase la teora de no resistencia al mal, descuidando reaccionar contra las faltas a la disciplina, faltara a su deber, que es realizar en la prctica el ordenamiento prescrito para el bien pblico. De esto se infiere que el gobierno est obligado a armarse de tal suerte que, en el grupo, ningn individuo, corporacin o partido est en actitud de contrarrestar su propio poder. Por ello, como dice nuestro autor, enrgicamente reprimidas desde el principio, las faltas aisladas no corren el riesgo de extenderse por contagio para determinar poco a poco un estado general de anarqua al que la fuerza no podra ya poner remedio en lo sucesivo .12 No hacer uso oportuno y prudente del ejercicio de la fuerza, cuando lo exige el bien comn, es abdicar de la autoridad legtima. Y en otro lugar de la obra que comentamos aade lo siguiente: Si se permite a los sbditos comenzar por rehusar la obediencia a las medidas que no les placen, toda autoridad queda abolida, la arbitrariedad de los gobernados se substituye a la de los gobernantes y se llega a la anarqua .13 Debe, pues, desecharse el equvoco de que hacer valer la autoridad es sinnimo de reprimir. El mismo Kelsen ha puesto en evidencia cmo la antinomia entre el derecho y la fuerza slo es aparente, como lo explica en el siguiente texto: El derecho es, sin duda alguna, un orden establecido para promover la paz, ya que prohbe el uso de la fuerza en
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Ibidem, p. 67 Ibidem, p. 153.

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las relaciones de los miembros de la comunidad. Empero, no excluye de manera absoluta su empleo. El derecho y la fuerza no deben ser entendidos como absolutamente incompatibles entre s. Aqul es la organizacin de sta . Otros de los temas a los que conviene prestar especial atencin y que pueden ayudar a iluminar nuestras nuevas e inditas circunstancias polticas se refieren a los partidos polticos, al sufragio popular y a la condicin de los gobernantes. Los partidos, como observa Dabin, que agrupan a los ciudadanos electores segn las diversas maneras de concebir y de realizar el bien pblico, olvidan con frecuencia que existen para la poltica, en el sentido elevado de la palabra, y no para el partido. El espritu de partido engendra los prejuicios tenaces, las rivalidades personales y las discusiones estriles, en detrimento del fin lgico de los partidos, que debera identificarse con el fin del Estado mismo, o sea, el bien pblico. Y, citando a Hauriou,14 seala que: No se debe gobernar para el partido; se llega al poder con el partido, pero debe gobernarse para el bien pblico . En cuanto al voto, le asigna una triple dimensin: es una funcin, un deber y un derecho. Pero niega a fuer de autntico demcrata que la sola ilustracin superior y de ello tenemos una buena prueba en Mxico sea garanta de aptitud electoral. La instruccin superior, afirma Dabin, que no es patrimonio de todo el mundo, no corresponde a un grado superior de aptitud electoral. Ms valen el buen sentido, la prudencia y la virtud, que se encuentran en todas las clases de la poblacin y que forman el verdadero criterio, inaplicable por desgracia tcnicamente, porque es rebelde a la identificacin en cada caso .15 Podramos decir sin hiprbole que no ha sido infrecuente en nuestra vida pblica el caso de personas sencillas con una gran conciencia de sus responsabilidades ciudadanas, y doctores en derecho o en otras disciplinas que son analfabetos polticos. Y previene el jurista de Lieja contra la proclividad de los gobernantes de hacerse pagar muy altos sus servicios a la comunidad. Desde luego, considera que es legtimo que los detentadores del poder pblico cuenten con el salario merecido. Pero lo que no es legtimo es el abuso que se genera cuando la realizacin del servicio pblico est subordinado al pago de altas remuneraciones como compensacin del servicio rendido.
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Dabin, Jean, op. cit., pp. 75 y 76. Ibidem, p. 244.

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Los gobernantes dice Dabin hacen entonces negocio con su poder, exactamente como un particular que presta servicio y, en ese caso, muy pronto se sentirn tentados de exagerar sus pretensiones y exigir a sus sbditos ms de lo debido .16 Podramos aadir que menos justificables son, desde la perspectiva de la tica poltica, los ingresos desmesurados que se asignan los representantes populares y los altos funcionarios del gobierno en pases con un gran ndice de pobreza y de desempleo. Pero el autor aclara contra la idea muy extendida de que la poltica por su naturaleza es corruptora que si, a veces, la poltica se torna corruptora, esa no es culpa suya, pues, por su esencia misma, es amiga del progreso y de la humanidad. Los responsables no pueden ser ms que los hombres, que degradan la poltica, la alteran y la prostituyen para fines extraos .17 Parafraseando a Eduardo Couture podramos aadir que la poltica puede ser la ms noble de todas las profesiones o el ms vil de todos los oficios. En suma, se puede afirmar que para Dabin, la razn profunda del Estado es, pues, en definitiva, el bien comn o bien pblico temporal. El Estado es necesario, en cuanto instrumento necesario de realizacin de ese bien necesario que es el bien pblico. Y esta razn es la que explica que despus de tantos siglos, muchos Estados se han desplomado, y, sin embargo, el Estado nunca ha muerto, sino que se ha reconstruido siempre bajo distintas formas. No podra zozobrar sino como un retorno de la humanidad a la barbarie. El ilustre maestro de la Universidad de Lovaina elabor su Doctrina general del Estado en forma sincrnica a la reforma del Estado belga de 1938, y en el mismo prlogo de su obra escribi estas palabras que mutatis mutandi pueden aplicarse a la tan ansiosamente anunciada como diferida reforma del Estado mexicano:
La reforma del Estado es, seguramente, un problema de gran actualidad, pero, si no nos equivocamos, es ante todo un problema moral, que implica una reforma de las costumbres tanto de los gobernantes como de los gobernados, y slo secundariamente poltico, en el sentido de que la reforma debe afectar no tanto las lneas esenciales de la construccin cuanto los detalles de la organizacin, cuya importancia prctica es a menudo ms considerable que la de aqullas.18
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Ibidem, p. 75. Ibidem, pp. 97 y 98. Ibidem, p. 1.

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Hasta aqu algunos rasgos del caudaloso pensamiento poltico del eminente autor de la Doctrina general del Estado. Constituye un sealado acierto del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico la decisin de publicar esta obra clsica de Jean Dabin, con lo cual refrenda nuestra internacionalmente prestigiada institucin su vocacin inquebrantable de estar abierta a todas las corrientes del pensamiento jurdico jus filosfico y jus poltico y difundirlas generosamente para ensanchar el progreso de ese campo del conocimiento de inconmensurable trascendencia. Por mi parte, agradezco profundamente que se me haya confiado la honrossima encomienda de elaborar el prefacio de la obra sin tener mrito alguno que lo justifique y que acept slo para corresponder a una invitacin que, de tan generosa, me fue imposible rehusar. Ral GONZLEZ SCHMAL

PRLOGO No hay que buscar en esta obra lo que no hemos querido poner en ella. Nos referimos, desde luego, a consideraciones acerca de la reforma del Estado , y especialmente del Estado belga de 1938. La reforma del Estado es, seguramente, un problema de gran actualidad, pero, si no nos equivocamos, es ante todo un problema moral, que implica una reforma de las costumbres tanto de los gobernantes como de los gobernados, y slo secundariamente poltico, en el sentido de que la reforma debe afectar no tanto las lneas esenciales de la construccin cuanto los detalles de la organizacin, cuya importancia prctica es a menudo ms considerable que la de aqullas. Hay, por ejemplo, muchas maneras de practicar el rgimen parlamentario: unas son excelentes y eficaces, otras mediocres o detestables. El contraste se explica, en un setenta y cinco por ciento, por una diferencia de espritu, y en un veinticinco, por una diferencia de pura reglamentacin, que traduce en realidad la primera. Sea lo que fuere, se trata aqu de doctrina y, por consiguiente, de principios, y si los principios, en materia poltica, deben forzosamente permanecer en contacto con la tierra, se remontan, al mismo tiempo, lo suficientemente alto para que pueda considerrseles en s mismos, separados de ciertas modalidades de actualizacin. Esto no quiere decir, empero, que esos principios fundamentales de la vida poltica no sean discutidos. Por el contrario, asistimos en nuestros das a una revolucin profunda en los conceptos que, desde hace muchos siglos, se encuentran en la base de la filosofa del Estado. Acaso no es para prevenir el xito de esta revolucin por lo que tantas personas prudentes preconizan una reforma del Estado ? Mas, puesto que hay discusin, se impone una revisin, o mejor, un reexamen de valores. Precisamente el resultado de ese trabajo de reflexin es lo que se encontrar consignado en las pginas de esta obra, trabajo realizado con entera buena fe, sin gran aparato de erudicin y de acuerdo con un plan ms bien positivo que crtico.
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PRLOGO

Si, en definitiva, los valores tradicionales salen del anlisis confirmados, poco importar al autor no haber aportado nada nuevo . Los grandes principios de la civilizacin humana y cristiana no son nuevos. Tampoco son viejos. Se contentan con ser siempre verdaderos, a pesar de sus enemigos decididos, que oponen doctrina a doctrina; y a pesar tambin de los relativistas de toda especie, que se figuran que la ciencia digna de ese nombre excluye necesariamente la doctrina. Lovaina, 1o. de agosto de 1938.

INTRODUCCIN Conviene precisar, en primer lugar, el tema del presente trabajo y, despus, el punto de vista desde el cual se le va a estudiar. 1. Por Estado pueden entenderse, en el sentido ms amplio, todas las formas de agrupacin poltica que revela la historia. Es la posicin de los filsofos y de muchos otros, socilogos e incluso juristas, tales como Duguit, quien escribe: Aun precisando mucho, no se encontrar ninguna diferencia de naturaleza entre el poder de un jefe de horda y el de un gobierno moderno compuesto de un Jefe de Estado, de Ministerios, de Cmaras... Hay una diferencia de grado, pero no de naturaleza .1 As, el clan y la tribu, la ciudad antigua y la barona feudal en la medida en que esas agrupaciones tienen un carcter poltico constituiran Estados con el mismo ttulo que el Estado de la poca moderna o contempornea. Sin entrar en la discusin de esta tesis, no se considerar aqu ms que el Estado propiamente dicho, o sea, la entidad que existe hoy bajo este nombre, independientemente de la ideologa en que se inspire: slo este Estado, con exclusin de las entidades polticas primitivas y de los grupos puramente locales, realiza de una manera suficientemente clara y completa el concepto de lo poltico, por lo menos en el estado actual de la humanidad.2 No se har, evidentemente, el estudio de Estados particulares o de formas particulares de Estado, ms que a ttulo de ilustracin, o bien cuando esas manifestaciones traduzcan una determinada filosofa del Estado, pues se trata de desprender una doctrina, y esta doctrina, en relacin con el tipo de agrupacin escogida, slo puede ser general, vlida para todos los Estados.3
1 Duguit, Trait de droit constitutionnel, 3a. ed., t. I, pfo. 49, p. 537. Vase tambin pp. 538 y 539, y pfo. 62, pp. 657-660. 2 Comp., acerca de este punto de vista, Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 2a. ed., 1929, p. 78; J. Barthlemy y P. Duez, Trait de droit constitutionnel, nueva edicin, Pars, 1933, p. 284; G. del Vecchio, Justice, droit, tat, Pars, 1938, pp. 307-310; L. Febvre, De ltat historique ltat vivant, Introduccin general al tomo X de la Encyclopdie Francaise, consagrado al Estado, 10.08-1 y ss. 3 En lo que respecta a la cuestin de saber si existe una ciencia general del Estado, vase M. de la Bigne de Villeneuve, Trait gnral de ltat, prefacio de Louis Le Fur, Pars, 1929, t. I, pp. 176-181.

INTRODUCCIN

2. Se discute igualmente la cuestin de saber el punto de vista en que es preciso situarse para considerar y definir al Estado. Se pretenden distinguir, y aun a veces separar y oponer, puntos de vista mltiples.4 As, segn M. de la Bigne de Villeneuve, el Estado podra ser considerado: desde el punto de vista histrico, si se investiga la evolucin del concepto de poder pblico entre los diversos pueblos; desde el punto de vista econmico, si se quiere hacer del Estado el vigilante, el regulador y casi el dispensador de la riqueza social; desde el punto de vista ms especficamente poltico, en el sentido estricto de la palabra, si el investigador se cie a determinar las reglas tericas y prcticas del mejor gobierno; desde el punto de vista jurdico, en suma, si lo que se quiere poner de relieve son las reglas de derecho a las que est sometida la actividad del Estado y los medios de derecho que puede tener a su disposicin para obtener por la fuerza la obediencia de los gobernados.5 Actualmente, observa el mismo autor, el conflicto se plantea entre dos tendencias: en unas, las ms numerosas, las preocupaciones jurdicas han sobrepasado decididamente a todas las dems hasta el punto de convertirse a veces en exclusivas, definindose al Estado como un organismo puramente jurdico; por el contrario, los anglosajones en general, y un pequeo nmero de escritores de nacionalidad diferente, casi no retienen ms que el aspecto poltico del Estado.6 Doble error, piensa M. de la Bigne de Villeneuve, para quien el Estado es un organismo conjuntamente moral, histrico, poltico, econmico y jurdico. Su accin debe inspirarse en las reglas de lo til, que corresponden a la nocin de lo poltico, y revisar en seguida las soluciones adquiridas a la luz de las reglas de lo justo, es decir, del derecho. Una teora general del Estado debe combinar todos estos elementos: el bien, el inters general y los intereses particulares legtimos. Se trata, pues, de una ciencia mixta, mezcla de poltica y de derecho y de algunas otras ciencias accesorias (economa, historia...). Esencialmente, la teora del Estado es materia de derecho poltico.7 Muchas cosas merecen aprobarse en esta exposicin, y especialmente la condenacin de todo exclusivismo en el punto de vista. Pero quiz los puntos de vista que se trata de reconciliar no estn tan distantes como parece a primera vista.
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Vase, por ejemplo, Duguit, t. I, pfo. 49, p. 538, que cita a Jellinek, Seidler y Kelsen. M. de la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 4 y 5. Ibidem, pp. 6 y 7. Ibidem, pp. 14 y ss.

INTRODUCCIN

Hagamos por de pronto a un lado el punto de vista de la historia, que es legtimo, evidentemente, y aun necesario, pero que se sita en un plano distinto. Por instructiva que sea la historia de las concepciones relativas al Estado, sobre todo por el empleo del mtodo comparativo, esta historia deja intacto el problema de la concepcin verdadera del propio Estado, que contina plantendose a pesar de la variedad de opiniones. Pasa lo mismo con otros puntos de vista, especialmente el econmico. Hablando con rigor, es imposible considerar al Estado desde el punto de vista econmico, porque no es una realidad o nocin econmica; el Estado tiene tan slo relaciones con la economa. Considerar al Estado desde el punto de vista econmico no puede, pues, significar ms que un estudio del papel y de las funciones del Estado en materia econmica. Ahora bien, es claro que ese papel y esas funciones debern ser determinadas sin duda de acuerdo con las exigencias de la materia econmica, pero tambin, y sobre todo, conforme a las exigencias de la poltica, que es el punto de vista propio del Estado. Ms equvoca an es la relacin establecida entre el derecho y el Estado, o ms exactamente entre lo jurdico y lo poltico. Qu quiere decir estudiar al Estado desde el punto de vista jurdico? Sin duda puede concebirse, para un pas determinado, una teora del Estado deducida exclusivamente de los datos del derecho positivo, entendiendo por tal los textos, las jurisprudencias y las costumbres. Tal es, por ejemplo, la posicin de Carr de Malberg, en su gran obra.8 Por el contrario, si por derecho se entiende no precisamente el derecho positivo, sino el derecho puro y simple, es decir, los grandes principios a que se apela para regir al Estado en su ser y su actividad, entonces, una vez ms, el derecho del Estado no podra concebirse sino en funcin de su materia misma. Tal es, en efecto, el problema esencial, y por consiguiente, el nico punto de vista: se pregunta qu es el Estado. Pues bien, al lado de ese problema, que es el problema poltico, no hay lugar para un problema distinto, que sera el problema jurdico del Estado. En una palabra, una doctrina general del Estado es necesaria y exclusivamente una doctrina de la poltica. Es verdad que la palabra poltica ha tomado, en el lenguaje como en los hechos, un sentido a la vez prctico y utilitario que permite evocar, por anttesis, una regla a la cual la poltica as comprendida debera su8 R. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de ltat, spcialement daprs les donn es fournies par le droit constitutionnel franais, 2 vols., Pars, 1921, y la nota 1 de la p. 1 del t. I.

INTRODUCCIN

bordinarse y que se llama derecho. Pero, por una parte, esta concepcin de la poltica, reducida a una accin concreta y emprica, es, por definicin, rebelde a toda sntesis doctrinal; y, por otra, la norma a que se hace alusin no ser legtima y vlida sino en tanto que sea conforme a la nocin ideal de lo poltico. Teora de derecho poltico, se dice. Ms vale hacer hincapi en el elemento poltico: el derecho normativo de la poltica, lejos de ser exterior a sta, est extrado de la poltica misma, pero de la poltica sanamente concebida, de acuerdo con las leyes de su ser propio. Inmutables en cuanto a los primeros principios, esas leyes son, por lo dems, susceptibles de determinaciones y aplicaciones variadas, segn las contingencias de tiempos y lugares, de donde resulta la variedad de polticas practicadas y de los derechos positivos de la poltica (derecho pblico, administrativo, fiscal, etctera). Pero mantenindose en el terreno de los primeros principios, el punto de vista poltico y el punto de vista jurdico se confunden: hay identidad entre el punto de vista de la filosofa poltica y el punto de vista del derecho natural poltico. 3. Asimismo es necesario, si se quieire comprender al Estado, remontarse hasta los primeros principios y no atenerse a los fenmenos. En el plano de los fenmenos, lo jurdico y lo poltico parecen, en efecto, distintos: el fenmeno jurdico se expresa en textos que se estiman como exactos en la enseanza de lo que es justo; el fenmeno poltico se perfila en determinadas realizaciones o actitudes que representan lo til. Pero es imposible construir una teora, y a fortiori una doctrina del Estado, sobre la base de esas apariencias. Para que el jurista y el poltico se pongan de acuerdo es menester que lo hagan a menos de suponer una contradiccin entre la poltica y el derecho, estn obligados, uno y otro, a penetrar ms hondamente en su tema, a meditar acerca del Estado, su naturaleza, su fin, su papel; en una palabra, a tratar de extraer una filosofa del Estado. El estudio quiz no sea cientfico , en el sentido de ciencia positiva que se limita a constataciones de hecho; ser cientfico en el sentido completo de la palabra, si es verdad que la ciencia no se limita a constatar hechos, sino a comprenderlos y, puesto que se trata de hechos humanos, a comprenderlos desde el punto de vista de las necesidades o de las aspiraciones del hombre. Por miedo a filosofar , se dejar a las potencias irracionales el empeo de resolver los problemas ineluctables que se plantean constantemente y que, de una manera o de otra, encuentran siempre su solucin afortunada o desafortunada?

PARTE GENERAL CAPTULO NICO VISIN SINTTICA DEL ESTADO 4. Definicin vulgar del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Acerca de la palabra Estado . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Una acepcin inadmisible: el Estado en el sentido de gobierno Seccin I. Los elementos anteriores al Estado . . . . . . . . . . . 7. Cierto nmero de hombres, un territorio limitado . . . . . . 1. EL ELEMENTO HUMANO I 8. El hombre, ser racional y persona . . . . . . . . . . . . . . 9. Acerca del nmero de hombres que se requieren para formar un Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Las unidades componentes del Estado no son los grupos y familias, sino los individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . II 11. Los diversos principios de reparticin de las poblaciones entre los Estados: Estado nacional y Estado de clase . . . . . . 12. a) Variadas concepciones (unas, ms carnales; ms espirituales, las otras) de la idea de nacionalidad . . . . . . . . . 13. La nacin, como tal, no es una institucin-persona . . . . . 14. La coincidencia entre el Estado y la nacin, que de hecho no siempre existe, no se impone necesariamente en derecho . . 15. Problemas que plantea el dualismo de nacin y Estado . . . 16. La tesis de la desnacionalizacin del Estado . . . . . . . 17. b) La concepcin marxista del Estado internacional de clase 11 12 13 9 9 10 11 11

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PARTE GENERAL

CAPTULO NICO VISIN SINTTICA DEL ESTADO 4. De primera intencin, puede definirse el Estado, desde un punto de vista formal, como la agrupacin poltica por excelencia. En esta triloga, el trmino agrupacin designa el gnero, el trmino poltica, la especie; y como hay agrupaciones polticas de rangos diversos, el Estado representa la agrupacin poltica suprema, al menos a reserva de lo que diga el porvenir. Aunque preliminar y provisional, esta definicin no es dada a priori: es un hecho que existen agrupaciones u organizaciones humanas que responden al concepto que se acaba de delimitar. Se tratar tan slo de precisar el contenido del concepto y de justificar sus trminos: a qu tipo de agrupacin hace referencia la agrupacin estatal? Cules son el fin y la funcin de lo poltico ? En qu y cmo es suprema la agrupacin estatal? La respuesta a estas esenciales interrogaciones constituye la materia del presente captulo. 5. Por s misma, la palabra Estado (status, situacin) no da ninguna luz. En el siglo XVI, Jean Bodin habla de Estat tanto en el sentido de repblica como en el rgimen o forma de gobierno (monarqua, estat aristocratique , estat populaire ).1 Pero el uso, que es el gran maestro en materia de lenguaje, ha consagrado la palabra Estado para significar el concepto de agrupacin poltica suprema.2 Todava precisa tener en cuenta, para ser del todo exactos, que aun en nuestros das, ese uso no es universal. As sucede que expresiones tales como el Estado , la nacin , el dominio nacional , los poderes del gobierno , no son corrientes en la ley inglesa.3 Pero, qu quiere esto decir? Lo que se explica inmediatamente: que la propiedad y el poder del gobierno nacional son la propie1 Bodin, Les six livres de la Rpublique, Pars, edicin Jacques du Puys, 1577, en la tabla onomstica, vase Estat y las referencias. 2 Acerca de la palabra Estado, vase L. Febvre, De ltat historique ltat vivant , Encyclopdie Francaise, t. X, Ltat moderne, 10.08-2. Vase tambin De la Bigne de Villeneuve, t. I, p. 116. 3 Sir M. Amos, La Constitution Anglaise, trad. de P. de Lapradelle, Pars, 1935, p. 107. Vase tambin p. 132.

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dad y los poderes del rey en los derechos de la Corona, lo que significa que de ellos estn investidos la persona de Su Majestad y los agentes que la representan, para ser ejercitados en las condiciones y lmites indicados por la ley y los usos constitucionales, en inters supremo del pblico .4 De esta explicacin resulta que el Estado ingls existe incontestablemente como realidad, ya que no en la construccin y en las palabras. 6. Es errneo el empleo que se hace a veces de la expresin Estado como sinnimo de gobierno (sensu lato). Se encuentra ciertamente un gobierno del Estado, que es, en efecto, una parte esencial del mismo. Pero si el Estado no debiese comprender ms que el gobierno, en dnde colocar a los gobernados y qu nombre dar al sistema por el cual y en el cual los gobernados se ligan con el gobierno? De igual modo, no bastara representar al Estado como una simple organizacin tcnica al servicio del pueblo, el pueblo debe necesariamente entrar en el Estado, representar all un papel, aunque no sea ms que a ttulo de sbdito obligado a someterse a las exigencias de la organizacin. As, el concepto de Estado debe necesariamente abrazar, al lado del gobierno o de la organizacin, a los individuos sometidos a ese gobierno o a esa organizacin, que es el gobierno o la organizacin del Estado. El anlisis de la definicin propuesta sugiere en seguida una distincin entre elementos anteriores al Estado y que ste viene a determinar (naturalmente en funcin de su propio sistema) y elementos determinantes, nicos verdaderamente constitutivos de la esencia y de la nocin del Estado.5

4 Ibidem, p. 107. Comp. Hauriou, Prcis de Droit Constitutionnel, 2a. ed., pp. 17 y ss., 216, 224, 230-232. 5 Comp. M. de la Bigne de Villeneuve, t. I, p. 193, quien distingue entre las condiciones de orden externo necesarias para la formacin del Estado (elementos del ambiente estatal) y las condiciones de orden interno (elementos constitutivos del Estado).

Seccin I Los elementos anteriores al Estado 7. Los elementos anteriores al Estado son dos: en primer lugar, cierto nmero de hombres, que forman la materia de la agrupacin estatal; despus, un territorio delimitado, formando el marco y la base de la agrupacin. Acerca de estos elementos previos, nos contentaremos con nociones enteramente sumarias. 1. El elemento humano I 8. El Estado agrupa hombres, es decir, seres racionales y libres, dotados de una vida y de un fin personales, y no de fragmentos individualizados de una especie: humanidad, pueblo, nacin, clase o colectividad cualquiera.6 Esto, aparentemente, ya ni se discute, desde que existe una filosofa y sobre todo desde el advenimiento del cristianismo. Mas conviene subrayar desde ahora que la concepcin del Estado es inseparable de una concepcin del hombre y que toda doctrina negadora de la personalidad humana tiene su repercusin necesaria en el campo del Estado, ya sea que se quiera poner la organizacin estatal al servicio de la masa hipostasiada (humanidad, pueblo, nacin, clase...) o que el Estado mismo se erija en fin supremo de su propia actividad y de la de sus miembros (concepcin de la Antigedad clsica).7 Evidentemente, los hombres, que constituyen los elementos del Estado, no son iguales en todas partes: se diferencian por particularidades fsicas, morales, econmicas, de orden individual o colectivo. Pero esas diversidades, que pueden influir grandemente sobre las modalidades es6 Comp. Hauriou, Prcis, p. 87, quien situndose, es verdad, en el terreno de la historia, afirma: El poder del Estado se ha originado como gobierno de hombres libres (polticamente) y gobierno de hombres libres ha seguido siendo . 7 Habr ocasin de volver a tratar este problema fundamental: vase infra. nm. 210.

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tructurales del Estado, carecen de inters en lo que toca al principio de la agrupacin estatal: sta vale para todos los hombres sin distincin, desde el momento en que han llegado a determinado grado de la evolucin de las sociedades humanas. 9. Segundo rasgo: un hombre o algunos hombres no bastan para formar un Estado. El nmero es la condicin necesaria de toda agrupacin, pues sta, a diferencia de la fundacin, implica no slo una idea servida por uno o varios rganos, sino una reunin de hombres que aportan a la idea un concurso personal. Los hombres as agrupados en el Estado pueden, por lo dems, ser numerosos, muy numerosos o poco numerosos: determinados Estados son ricos en hombres, otros pobres o muy pobres. No por ello dejan de tener, unos y otros, la naturaleza del Estado. Es preciso, sin embargo, para que el Estado aparezca, que haya un nmero bastante considerable de hombres, porque si no, la necesidad especfica que tiende a satisfacer esta forma social carecera del nico medio que puede darle nacimiento. Se tendr entonces una agrupacin, de carcter poltico quiz, pero inferior, por ejemplo una ciudad, aun cuando lleve el ttulo de Estado en el sentido del derecho de gentes positivo.8 Sociolgicamente, el Estado supone, en efecto, una determinada cifra de poblacin y, por va de consecuencia, una determinada divisin del trabajo y una determinada variedad en las condiciones de vida, que requieren un organismo superior de coordinacin que es precisamente el Estado. Sin embargo, sera errneo creer, con los antiguos, que partan de una concepcin ms bien terica, o con ciertos gobiernos modernos, que obedecen a un mvil de defensa, que el Estado, por lo menos el perfecto e ideal, postule una autarqua, es decir, aptitud de la poblacin a bastarse a s misma, especialmente desde el punto de vista econmico.9 La autarqua no slo es, en cierto modo, contraria a la naturaleza y, adems, peligrosa, sino que contiene en germen una limitacin al progreso: entre ms crecen las necesidades de los hombres, ms difcil, dispendiosa, y hasta cierto punto irrealizable se vuelve la satisfaccin autrquica de las mismas. Agreguemos que la vida en el Estado requiere, entre los individuos que lo componen, un determinado acercamiento en el espacio, condicin facilitada hoy da, a pesar de las distancias, por el recurso de los medios de comunicacin. As se realizar el concepto de poblacin , que evoca
Comp. J. de Clercq, Les petites souverainets dEurope, Gembloux, 1936. Vase, por ejemplo, en este sentido, G. del Vecchio, Leons de Philosophie du Droit, trad. de J. A. B., Pars, 1936, p. 283.
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la idea de un contacto material, si no corporal, indispensable a toda colaboracin. Pero si el Estado implica reunin y concentracin de hombres, no es de su naturaleza reunir en una formacin nica a todos los miembros de la humanidad. En la actualidad el mundo est repartido entre mltiples Estados y, a consecuencia del principio de las nacionalidades, el fraccionamiento se ha acentuado por obra de los tratados consecutivos a la gran guerra. De tal suerte que el Estado nico, universal, con cualquier nombre que se le llame super-Estado o Esatados Unidos del mundo no figura en el nmero de las realidades de hoy ni, a lo que parece, de las eventualidades de maana. 10. A pesar de su calidad de personas humanas individuales, los hombres agrupados en el Estado no son, con relacin a los dems, seres aislados. Antes de ingresar en la formacin estatal,10 estn unidos entre s por toda suerte de vnculos, de orden fsico, moral, econmico, social, religioso...; vnculos de solidaridad, por semejanza o por contacto; de intercambio, por divisin del trabajo; vnculos de integracin, como en el caso de las sociedades propiamente dichas; o, de manera ms concreta, vnculos de familia y parentesco, de lengua y de religin, de vecindad y de municipio, de profesin y de clase, de relaciones de negocios comerciales, corporativas, sindicales;11 en suma, el fenmeno de la interdependencia social bajo sus mltiples formas.12 La prueba de esto es que ciertos filsofos y socilogos quieren poner en la base del Estado, como elementos primarios o unidades componentes, a las agrupaciones: el Estado ya no sera una reunin de individuos, sino una federacin de grupos y especialmente de familias, constituyendo la familia la clula de la sociedad y por consiguiente del Estado.13 Pero esta frmula no tiene sentido preciso, o significa que el Estado no entrara en relacin directa sino con las familias y los grupos, no estando incorporado el individuo particular al Estado sino a travs de unas y otros. En
10 Se adopta aqu el punto de vista lgico, si no el cronolgico, pues no se trata de suscitar una discusin acerca de si siempre y en todas partes la formacin poltica ha sucedido a la familia, aunque ciertamente haya motivo para pensarlo, sobre todo en lo que respecta a la formacin del Estado. 11 Comp., R. Maunier, Essai sur les groupements sociaux, Pars, 1929. 12 Es la constitucin social, anterior a la constitucin poltica, de que habla Hauriou. Vase tambin E. Martin Saint-Len, Les socits de la nation. Estudio de los elementos constitutivos de la nacin francesa, Pars, 1930. 13 As, por ejemplo, M. de la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 195-199. Comp. L. Le Fur, Prcis de Droit International Public, 2a. ed., nm. 128; L. Duguit, Trait de Droit Constitutionnel, 2a. ed., t. II, pfo. 2, p. 8.

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todo caso, esta construccin more geometrico de agrupaciones escalonadas y superpuestas, olvida la trabazn compleja de la realidad social. Para no hablar ms que de la familia, es desde luego un error imaginar al grupo familiar como una entidad simple, revestida de personalidad, desde el momento en que el concepto de familia engloba una sntesis de relaciones personales, entre el marido y la mujer por una parte (grupo conyugal, segn la expresin de la Escuela), entre el padre y la madre y los hijos, por otra (grupo paterno).14 Observemos, en seguida, que la funcin de procreacin y de educacin a la que est ordenada en primer trmino la institucin familiar es esencialmente temporal, y que la familia, considerada en el plano de esta funcin principal, est llamada a disolverse desde el momento en que los hijos lleguen a la mayor edad. Adems, no existen individuos sin familia, por lo menos actual, hurfanos o clibes, que el Estado debe, sin embargo, admitir entre el nmero de quienes directamente dependen de l? En fin, para estar autorizado a substituir, a ttulo de unidades componentes del Estado, las familias a los individuos, sera preciso estar en aptitud de demostrar, previamente, que el fin del Estado se encuentra en el prolongamiento exclusivo de los fines biolgicos, morales y econmicos de la familia, pues si el Estado es un compuesto de familias, no podra tener, como toda federacin de grupos, otro fin ltimo que el del grupo elemental. Ahora bien, cualquiera que sea para el individuo la importancia de los fines familiares, lo cierto es que stos no agotan la totalidad de los fines de la vida humana. De all resulta que al lado de los fines propios de la familia, el Estado, que tiene, como lo veremos, la carga del bien general de los ciudadanos, debe tambin preocuparse de los fines humanos extrafamiliares. En definitiva, puesto que todas las instituciones y todos los grupos estn, en planos diversos y entrecruzados, al servicio de los individuos humanos, ms vale sostener que en la base del Estado, como de la familia, se encuentran individuos o, si se quiere, personas, sujetos y beneficiarios inmediatos de la agrupacin.15 No cabra, por lo dems, deducir de esta tesis, que, en el Estado, el individuo debe ser considerado de una manera abastracta, desligado de las determinaciones sociales mltiples que lo afectan con anterioridad a la deter14 Para la demostracin, vase J. Dabin, Sur le concept de famille , Miscellanea Vermeersch, vol. II, pp. 229 y ss., Roma, 1935 (Analecta Gregoriana, vol. X). 15 Vase, en el mismo sentido, J. Leclercq, Leons de droit naturel, II, Ltat ou la Politique, nm. 94, pp. 374-376. Sobre las consecuencias prcticas de esta concepcin, vase infra nms. 141 y ss.

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minacin poltica: determinaciones familiares, de esposo, de padre y de madre, de hijo, de jefe de familia; determinaciones del oficio y de la profesin, de la regin y de la clase, del grupo religioso, lingstico, cultural... Todas estas determinaciones que el individuo lleva consigo a la comunidad poltica y que en ella conserva y tiene derecho de cultivar, se imponen respecto del Estado mismo, obligado a salvaguardarlas y promoverlas, a conformar a ellas sus propias instituciones, las leyes y toda su poltica.16 II 11. Pero, puesto que no existe un Estado nico que englobe a todos los habitantes de la tierra, de acuerdo con qu principio, racional o emprico, se clasificarn las poblaciones entre los diversos Estados que se dividen el mundo? Tericamente, son concebibles varios criterios, unos a base de contigidad territorial la habitacin en un mismo crculo geogrfico, lo que supone poblaciones sedentarias, otros a base de afinidades personales de diversas especies, o incluso una combinacin cualquiera de uno y otro principio, territorial y personal. En la prctica, y en nuestros das, es el principio nacional, aunque entendido de muy diversas maneras, el que se propone generalmente como el criterio racional, natural, de la agrupacin de los individuos en el Estado: ste no debe comprender, hasta donde sea posible, ms que a los nacionales y, si es posible, a todos los nacionales... El problema de las relaciones entre la nacionalidad y el Estado es as resuelto por la idea de la coincidencia del Estado y la nacin. Es el famoso derecho de los pueblos a disponer de s mismos que, salvo divergencias de interpretacin sobre el principio y sobre las modalidades, es reconocido en todas partes, en Francia, en Alemania, en Inglaterra, en Italia, en Amrica. Al lado de este criterio se debe sealar otro, concurrente, cuya importancia prctica es mucho menor, pero que, sin embargo, representa una idea-fuerza: el principio del Estado de clase, entindase que de la clase proletaria, instrumento de revolucin, precursor de la sociedad universal sin clases. Analicemos sumariamente estos dos principios.
16 Habr ocasin, con diversos motivos, de volver sobre este problema importante, especialmente en los captulos de la descentralizacin y de la justicia distributiva: Vase infra nms. 184-185 y 264 y ss.

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12. a) La nacionalidad, base de la agrupacin en Estado: antes de emitir un juicio cualquiera acerca de esta tesis, convendra entenderse respecto del concepto de nacionalidad y del concepto, lgicamente posterior, de nacin. Es, en efecto, la nacionalidad la que hace la nacin y no a la inversa. Ahora que, como se ha dicho, el acuerdo realizado en las palabras ya casi no existe en las ideas: hay una concepcin francesa, una concepcin alemana, una concepcin inglesa de la nacionalidad y de la nacin. De suyo, la nacionalidad no podra designar ms que un determinado carcter que afecta a los individuos, que aproxima unos a otros a los individuos que llevan impreso ese carcter comn, que los distingue de los individuos y grupos extranjeros, marcados con un carcter diferente. De dnde deriva el carcter nacional? Cul es su elemento determinante? Aqu es donde las opiniones se contraponen y se diversifican casi al infinito. Se han propuesto sucesivamente, segn las tendencias y los intereses, la sangre,17 la lengua, la religin, las costumbres, la vida en comn sobre el mismo suelo, los recuerdos vividos en comn, la voluntad de realizar juntos grandes empresas... Y, sin duda, todos esos factores intervienen en proporcin variable segn el caso.18 Sin embargo, aunque la nacionalidad brota quiz ms de la carne que del espritu, sera conveniente, a nuestro parecer, combatir en pro de una espiritualizacin del concepto, haciendo prevalecer, sobre los criterios propiamente tnicos, el argumento humano de un querer vivir colectivo, fundado sobre una consideracin objetiva de las realidades geogrficas, histricas, econmicas, polticas que, de buen o mal grado, condicionan la vida en el Estado. Pues, en definitiva, la nacionalidad, para las masas como para los individuos particulares, es no slo cuestin de ser, en el sentido de una determinacin fsica tomada; es tambin cuestin de voluntad: no obstante las diferencias tnicas, pueden establecerse a la larga semejanzas, que resultan de haber adoptado un partido de colaboracin en el culto de un ideal comn, aunque sea de un ideal especficamente poltico como, por ejemplo, el amor a la independencia y a la libertad. No es el caso de
17 Vase especialmente, acerca de la concepcin de raza en la doctrina nacional-socialista, R. Bonnard, Le droit et ltat dans la doctrine nationale-socialiste , Revue de Droit Public, 1936, pp. 217 y ss.; H. Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, ses doctrines et leurs ralisations, Pars, 1937, t. I, nms. 16-26, pp. 19-31. 18 Acerca de la nacionalidad, vase, entre otros, a juristas como Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 2, pp. 200-205; Del Vecchio, Leons de philosophie du droit, Pars, 1936, pp. 283 y 284; a socilogos como J. Delos, La socit internationale et les principes du droit public, Pars, 1929, pp. 7-30; a moralistas como E. Baudin, Cours de Philosophie Morale, Pars, 1936, pp. 404 y ss.

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Suiza,19 o inclusive de Blgica, a pesar de una tendencia a la autonoma que no suprime la voluntad de vida en comn para los grandes asuntos? Porque si flamencos y valones pertenecen a grupos tnicos diferentes, basta, para que exista una nacionalidad belga, que unos y otros se den cuenta de la solidaridad que los une en muchos otros puntos de vista esenciales, y de la imposibilidad en que estaran de guardar su originalidad, aun nacional y cultural, viviendo separados o incorporados a Estados distintos. No est prohibido, pues, concebir y desear el advenimiento de un nacionalismo a base de razn poltica o de razn a secas, desprovisto de las exageraciones de un nacionalismo basado exclusivamente sobre la raza o la lengua. Tanto ms cuanto que este acontecimiento no sera ms que un renacimiento: la concepcin primitiva y en cierto modo fisiolgica del nacionalismo es reciente, y no es ella la que ha contribuido a la formacin de las nacionalidades ms homogneas, tales como la francesa. 13. En cuanto a la nacin, ella significa sin duda la suma de individuos o, si se quiere, la serie de generaciones sucesivas marcadas con el mismo carcter nacional.20 Podra irse ms lejos y reconocer en la nacin como tal, independientemente del Estado, una institucin, o ms an, una persona moral? Es una posicin adoptada muy frecuentemente en poltica, en sociologa y en derecho.21 Se presta, sin embargo, a graves objeciones. Una nacin puede ciertamente tener su carcter, su fisonoma, y, en este sentido, su personalidad propia. Ms exactamente: este carcter es el de los individuos que la componen22 y puesto que, por hiptesis, es comn a stos, crea entre ellos una comunidad que se llama la nacin y de la que resulta entre los individuos, miembros actuales y futuros de la misma nacin, un conjunto de derechos y deberes recprocos.23 Pero es
19 Existe, segn parece, una nacionalidad suiza, comn a los tres grupos tnicos y que resulta de su voluntad decidida de compartir la misma suerte poltica bajo el pabelln helvtico: fusin de la idea nacional en la idea poltica. 20 En otro sentido ms bien tcnico (el del derecho pblico francs), la nacin es entendida en el sentido de la nacin-persona, titular de la soberana, encarnada en el cuerpo electoral. Vase, acerca de ese punto, Carr de Malberg, t. I, nm. 2, texto, p. 2 y nota 2. Por lo dems, se encontrar nuevamente este concepto: vase infra, nms. 75-78. Adems, respecto de la nocin jurdica y de la nocin tnica de la nacin, R. Bonnard, op. cit., Revue du droit public, 1936, pp. 215-217. 21 Vase, por ejemplo, G. Renard, La Thorie de lInstitution, Pars, 1930, pp. 152-155; E. Baudin, Cours de Philosophie Morale, Pars, 1936, pp. 413-416. 22 Como dice el nacional-socialismo, siguiendo a Hitler, la nacin es la comunidad concreta de seres semejantes en cuanto a su estructura fsica y espiritual (vase Mankiewicz, t. I, nm. 92, p. 94). Se trata, pues, de semejanzas individuales. 23 Esos derechos y deberes dan lugar a una moral de la nacin , como los derechos y deberes familiares dan lugar a una moral de la familia .

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difcil asignar a cada nacin, considerada siempre aparte del Estado, un fin, una misin o una vocacin cualquiera, como tambin descubrir en ella los rganos indispensables para el cumplimiento de esa pretendida vocacin. Un carcter comn, aunque sea fuertemente sentido, aunque genere obligaciones, no basta para dar nacimiento a un ser real distinto, dotado de individualidad objetiva y menos an a un ser dotado de individualidad subjetiva, en suma, a una persona moral. Para alcanzar el grado de institucin-persona se requiere la reunin de estos dos elementos indispensables: una idea directriz incorporada en una organizacin; pues bien, uno y otro elementos hacen falta en el caso de la nacin, a pesar de la solidaridad que une a los individuos nacionales en el espacio y en el tiempo. La idea nacional que se trata de salvaguardar o promover puede ciertamente (a pesar de lo vago del concepto) proporcionar el principio de una institucin: as en la teora que pone a la institucin-Estado al servicio de la idea nacional. Pero la nacin misma no es ms que un hecho social, respetable sin duda, pero no una institucin sujeto de derecho.24 Sucede exactamente lo mismo con la humanidad: los partidarios de la nacin-persona se esfuerzan por demostrar que la humanidad no es una persona. Con toda justicia hacen valer que la humanidad no es una sociedad en el sentido propio del trmino. No existe sociedad en general, no existe organismo que no tenga un fin propio que alcanzar, y la sociedad de todos los hombres no puede tener finalidad propia, es decir, fines que no se resuelvan en fines individuales .25 Estas razones valen a la vez contra la sociedad-humanidad y contra la sociedad-nacin: la nacin no tiene ms fin propio que la humanidad. Si la argumentacin es verdadera, claro es que vale a fortiori para grupos nacionales, minoritarios o inclusive mayoritarios, que no renen ms que a una fraccin de los nacionales: con menos razn que la nacin completa, las ramas desgajadas de la nacin, que existen en el seno de diversos Estados, no constituyen por s mismas, en el plano sociolgico, personas morales distintas.26
24 Comp. J. Delos, op. cit., pp. 31-49; F. Perroux, Vocation chrtienne et vocation nationale , La vie intellectuelle, t. LII, nms. 2 y 3, 31 de octubre y 15 de noviembre de 1937, especialmente las pginas 221 y 374 (a propsito de la vocacin de una persona colectiva). 25 A Rocco y F. Carli, Rapport au Ille. Congrs Nationaliste, celebrado en Miln, en mayo de 1914, citado por M. Prlot, LEmpire Fasciste, Pars, 1936, nm. 29, pp. 126 y 127. 26 Nada impide, sin embargo, que el Estado se organice de acuerdo con un principio de descentralizacin territorial o incluso especficamente nacional y que reconozca la calidad de personas morales de derecho pblico a los grupos nacionales. Mas esa es una hiptesis distinta que se volver a encontrar ms adelante: vase infra nms. 197-202.

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14. De hecho muchos Estados realizan la coincidencia con la nacin, en el sentido de que todos sus sbditos son, al mismo tiempo, connacionales.27 Es el caso, en los actuales momentos, de Francia, Inglaterra, los Pases Bajos, Italia y Alemania, por lo menos en su conjunto; igualmente, si se mantiene el criterio de un querer vivir colectivo, el caso de los Estados Unidos de Amrica, de Suiza y de Blgica. Esto no quiere decir que, en la hiptesis de la coincidencia, la Nacin haya sido siempre anterior al Estado. La vida poltica comn puede ser generadora de una nacionalidad nueva, superior, en la cual vienen a fundirse y unificarse grupos nacionales anteriormente distintos. Qu decir del papel del Estado francs el de los reyes como el de la Revolucin en la formacin de la nacin francesa, nacida de la fusin de provenzales, normandos, bretones, franceses de lIle de France... en la comunidad poltica francesa? Claro que no siempre se presenta este caso, ya que, aunque el Estado, por su poltica, est en aptitud de influir sobre el nacimiento y consolidacin de la nacionalidad, sucede, con mayor frecuencia an, que la nacionalidad engendra al Estado, provocando la ereccin, en una comunidad poltica distinta, del grupo nacional preexistente (actualmente, en la prctica, por va de secesin o de incorporacin). Sin embargo, la fusin del Estado y de la nacin est lejos de realizarse en todas partes. Muchos Estados tienen como sbditos a individuos de nacionalidades diversas: as sucede en los Estados de poblacin mixta o de minoras nacionales, sea cual fuere, por lo dems, el tratamiento particular de que gocen los diversos individuos o grupos, en el plano interno o en el internacional. Mas lo que precisa subrayar es que la coincidencia que no existe de hecho, tampoco se impone en derecho.28 En primer lugar, no siempre es practicable. En las hiptesis, muy frecuentes, en que los grupos nacionales estn mezclados entre s sobre el mismo suelo, el Estado nacional no podra nacer por falta de base territorial propia. Despus, la vida en Estado exige la reunin de determinadas condiciones de viabilidad, muy diversas segn las contingencias, pero no podran ser suplidas por la unidad de nacionalidad. Admitiendo que las imposibilidades materiales sean descartadas, la exigencia moral entra en juego. All donde la nacin forma parte de un Estado ya constituido, es necesario tener en cuenta los derechos y legtimos intereses de los conciu27 Si la nacionalidad es, ante todo, cuestin de espritu y de voluntad, es preciso no excluir de ella a los optantes y a los naturalizados. 28 Comp., acerca de las relaciones entre la nacin y el Estado, Le Fur, La Nation et ltat , Encyclopdie Francaise, t. X, Ltat Moderne, pp. 10.10-8-10.

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dadanos de otra nacionalidad agrupados en el mismo Estado, as como las repercusiones eventuales de una ruptura sobre los dems Estados y sobre la comunidad internacional.29 De igual modo, nada impide que los derechos estrictamente nacionales reciban plena satisfaccin en el seno de un Estado compuesto de varias naciones. Qu exige, en efecto, la nacin? Vivir y desarrollarse; ms exactamente, ver mantenido y fortificado el carcter nacional de sus miembros, as como la solidaridad que los une. La realizacin de este fin pide, sin duda, de parte del Estado, una actitud y un conjunto de medidas favorables, o, lo que es lo mismo, una poltica consecuente, mas no podra afirmarse a priori que semejante poltica no pueda ser practicada, de manera competente y comprensiva a la vez, por un Estado que no fuese exclusivamente nacional.30 Se dir que la experiencia ha hablado y que en todo caso el Estado nacional ofrece mayor garanta, para la ejecucin de un programa nacional, que un Estado extranjero o sin nacionalidad determinada? A esto puede responderse que por s sola, la conquista de esta garanta no podra justificar una modificacin del orden establecido, tanto menos cuanto que los derechos del hombre entre los que figuran, en su rango, los derechos nacionales gozan de hecho de la solicitud que les es debida. Existen, por lo dems, fuera de la independencia poltica, otros medios de salvaguardar esos derechos, ya sea en el plano interno (recursos jurisdiccionales, soluciones de federalismo o de descentralizacin),31 o en el plano internacional (proteccin de las minoras o proteccin internacional de los derechos del hombre). Tales son, brevemente esbozados y sin entrar en detalle, los motivos que recomiendan el rechazo del principio de las nacionalidades (o incluso el derecho de los pueblos a disponer de s mismos),32 por lo menos concebido de una manera absoluta, sin consideracin de las contingencias ni de las posibilidades, y sin respeto a las situaciones adquiridas o a la paz del mundo. Aunque el caso fuese perfectamente claro, y suponiendo que se tratase de un grupo nacional distinto y homogneo, la independencia poltica del grupo no podra erigirse en derecho incondicionado, trascendente,
Habr ocasin de volver a tratar este ltimo punto: Vase infra, nms. 301-302. Vase, en lo que concierne a la antigua monarqua austro-hngara, A. Von Verdross, tat et nation, tat national et tat plurinational , Annales de droit et de sciences politiques, Bruselas, 1936, pp. 338 y ss. 31 Volvern a estudiarse las soluciones de federalismo y de descentralizacin: vase infra, nms. 189 y ss. 32 Acerca de esta distincin, vase G. Scelle, Prcis de droit des gens, segunda parte, Pars, 1934, pp. 264-267.
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aun cuando la reivindicacin no debiese buscarse sino por vas pacficas. Todo individualismo es condenable: lo mismo el de los grupos nacionales que el de los Estados o individuos particulares.33 15. Es innegable, por lo dems, que la vida comn, en el seno del Estado de poblacin mixta, ofrece mayor dificultad que en el seno del Estado nacional. Si el contacto de las nacionalidades en el cuadro de un Estado nico es susceptible de proporcionar a la comunidad total, gracias al intercambio de culturas, un enriquecimiento precioso, entraa tambin, casi fatalmente, pugnas y malos entendimientos; a veces, inclusive, luchas fratricidas. Pero no es deber de los hombres moderar sus pasiones, comprendiendo en ellas sus pasiones nacionales, y no es el papel del Estado armonizar los intereses y arbitrar los conflictos con imparcialidad? Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que ningn empeo de simplificacin podra legitimar la supresin del dualismo por una de estas soluciones extremas: de parte del Estado, una poltica de asimilacin forzada que vulnerara los derechos nacionales; de parte de las nacionalidades, una poltica de independencia que desconocera los derechos del Estado. Las complicaciones que suscita la vida no estn hechas para ser eliminadas por la violencia, sino para ser resueltas mediante la conciliacin de los derechos respectivos. Tambin es verdad que puede presentarse un caso (y en nuestros turbados tiempos no es raro) en que la distincin entre la nacin y el Estado entrae un inconveniente mayor: es aquel en que el Estado plurinacional34 entrase en conflicto con el Estado de una de las nacionalidades en disputa. Por un lado, el nacional est obligado al deber de lealtad hacia el Estado a que est sujeto; por el otro, est unido por el lazo de la solidaridad y de la devocin nacionales a los sbditos del Estado adverso. Penoso caso de conciencia, seguramente, cuya solucin, por lo dems, no es dudosa: si es necesario escoger, el deber de lealtad vence, precisamente porque el Estado plurinacional es legtimo, lo que le permite exigir de todos sus sbditos, sin distincin de nacionalidad, una obediencia leal, aun en la hiptesis de dicho conflicto y sobre todo en ella. Insistamos, pues: la mejor frmula de las relaciones sociales no es necesariamente la que deba suprimir todo caso de conciencia. Hay casos de conciencia inevitables: son los que provienen de los hechos de la vida y que nadie puede suprimir.

Comp., respecto del principio de las nacionalidades, E. Baudin, Philosophie Morale, p. 516. Esta ltima palabra est empleada en sentido etimolgico y no en el sentido orgnico en que es empleado en los pases germnicos.
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16. Pero de que la coincidencia entre el Estado y la nacin no sea de derecho, no cabra concluir, en sentido inverso, en una disociacin necesaria. Es la tesis, sostenida por ciertos ingleses, de la desnacionalizacin del Estado o, partiendo de la nacin, de la despolitizacin de la nacin.35 Segn este punto de vista, los asuntos que interesan a cada nacin deberan ser dejados a la competencia de cada grupo nacional, mientras que el Estado, separado de las naciones, no tendra que preocuparse ms que del orden propiamente poltico.36 Pero en teora y de hecho, esa separacin parece imposible. De suyo, lo poltico y lo nacional tienen estrechas relaciones, porque la nacionalidad determina los individuos sbditos del Estado y ste no puede tomar a los individuos ms que como son, es decir, determinados por su carcter nacional. Por otra parte, cualquiera que sea el margen de autonoma que se deje a las nacionalidades para el arreglo de sus asuntos nacionales, esta autonoma tiene como lmite necesario el inters superior, representado y apreciado por el Estado: la armona entre los diversos grupos nacionales y el bien de la comunidad poltica entera. De all, precisamente, la impaciencia de muchos nacionalismos que no se contentan con una autonoma relativa y aspiran a una independencia poltica completa. Lo que es exacto, en la idea de no-solidarizacin, es que el Estado no tiene derecho a encastillarse en una de las naciones que lo componen, aunque sea la ms numerosa. Aqu, como tratndose de las clases sociales, la no-solidarizacin no puede significar ms que imparcialidad, es decir, respeto a la justicia distributiva debida a cada una de las naciones, no desinters o abdicacin. 17. b) A la concepcin del Estado nacional, que descansa sobre determinadas afinidades nacionales, entendidas de una manera ms o menos materialista (tal como la concepcin racista de la nacionalidad), pero sin acepcin de categoras sociales, se opone, desde el Manifiesto comunista de 1848, la idea de un Estado de clase, que agrupa a los trabajadores de todos los pases sin distincin de nacionalidad, con la sola exclusin de la burguesa, considerada no como extraa al Estado, sino como sometida a la dictadura del proletariado . Naturalmente este rgimen de lucha no sera ms que transitorio, en espera de la abolicin de las clases conseVase Le Fur, La Nation et ltat , Encyclopdie Francaise, t. X, pp. 10.10-8 y 9. No es por una fortuita coincidencia por lo que esta concepcin ha encontrado favorable acogida en Inglaterra. Inglaterra reina sobre numerosas naciones, muy diferentes unas de otra y que es imposible reducir a un comn denominador nacional. Toda poltica imperial requiere, de parte del Estado-imperio, una cierta reserva respecto de cuestiones propiamente nacionales.
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cutiva al aniquilamiento de la burguesa y de la desaparicin del Estado mismo en sentido poltico, cuya presencia no tendra otra razn de ser que la de mantener bajo el yugo al proletariado explotado. Se encuentra un curioso esbozo de realizacin de ese programa en las Constituciones de los Estados de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, especialmente la Constitucin de la R. S. F. S. R. de 1925,37 en la que figuran principios como stos: La Repblica rusa es un Estado socialista de obreros y de campesinos (artculo 2o.); los que no trabajen, o vivan del trabajo de los dems, no tienen ni derechos polticos ni derechos pblicos, ni el derecho honorfico de defender la Revolucin con las armas (artculo 10); no gozan ms que de libertades individuales y de derechos patrimoniales incluidos en la nocin de economa privada, consecuencia de la N. E. P. (nueva economa poltica inaugurada tras de las experiencias radicales y desastrosas de principios de la Revolucin). Este poner fuera de la ley a la clase burguesa, salvo en la medida en que se le necesita, parece ciertamente equivaler a ponerla al margen del Estado.38 Se dir quiz que el fenmeno del Estado de clase no es contemporneo de la ideologa marxista, que en las sociedades en que reina la esclavitud y aun en los regmenes exclusivamente patricios el Estado no es en el fondo ms que un Estado de clase. Pero hay muchas diferencias. Se concibe que el esclavo no sea miembro del Estado, puesto que se le considera como una cosa, no como un hombre: no es la idea de clase o de categora social la que est en juego, es la calidad de persona sujeto de derecho la que se niega al esclavo. Los regmenes patricios representan sin duda la dominacin de una clase en el Estado; pero si la plebe est privada de derechos polticos y aun de determinados derechos de la vida civil, no est excluida del Estado:39 es la forma de gobierno ms que la composicin del Estado la que aqu importa. Pero el rasgo caracterstico del Estado de clase marxista y que lo opone radicalmente a las formas de Estado de clase que se puedan encontrar en la historia, es la concepcin internacional de la clase y del Estado de
37 El texto de esta Constitucin est publicado como apndice a la obra de B. Mirkine-Guetzevitch, La thorie gnrale de ltat sovitique, Pars, 1928. 38 La nueva Constitucin de la U.R.S.S., de 5 de diciembre de 1936 (Bruselas, Ediciones Germinal, 1937) repite que la Unin es un Estado socialista de obreros y de campesinos , pero da como cierto el hecho de que la burguesa ha sido destruida (vase el informe de Stalin, Ediciones Germinal, pp. 26-27 y 51-53). 39 Acerca de la entrada de la plebe en la ciudad, en Roma, se encontrarn algunos relatos sucintos en J. Declareuil, Rome et lorganisation du droit, Pars 1924, pp. 45-56.

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clase. El Estado marxista no slo rechaza de su seno a todo aquel que no es trabajador, obrero o campesino, sino que incluye entre sus miembros, a ttulo de la solidaridad de los trabajadores de todas las naciones , a los trabajadores extranjeros, a los que inviste de derechos polticos, pblicos y sociales al igual de los trabajadores nacionales. Tal es la solucin inscrita en el artculo 11, prrafo 2, de la Constitucin precitada, que establece, es verdad, esta condicin: que el extranjero trabaje en territorio de la Repblica. Es, como se ve, el Estado internacional de clase, la divisin horizontal substituda a la divisin vertical del Estado nacional sin clase. Es verdad que entre la teora y la prctica se interponen las disposiciones precisas de los textos, que moderan y a veces suprimen los principios40 y sobre todo las exigencias cambiantes de la poltica interior y exterior de lo Soviets, a las que desde hace mucho tiempo todo se ha subordinado: los textos y los principios. Se manifiestan, empero, ciertos reflejos, por lo menos psicolgicos, de la concepcin del Estado de clase, en las luchas ideolgicas que se desarrollan ante nuestros ojos: la primaca del punto de vista nacional cede ante la consideracin de clase, hasta el grado de que las guerras civiles que hasta ahora haban sido intestinas, y en ese sentido nacionales, tienden a transformarse en guerras civiles internacionales. La frontera que se estableca entre los Estados se establece, en adelante, entre las clases, los partidos y los frentes , sin consideracin para la unidad nacional descuartizada entre esos elementos hostiles. Fenmeno de crisis, que no contiene parte alguna de verdad, pues si est permitido concebir, en teora, un Estado internacional que rena a todas las naciones, no se ve, en cambio, a qu ideal de organizacin humana puede corresponder un Estado internacional de clase. En todo caso, semejante frmula sera la negacin misma del Estado, pues el Estado, por su fin y por su funcin, supone esencialmente la unin, la colaboracin de las clases. 2. El elemento territorial 18. De ordinario, las agrupaciones son de base exclusivamente humana, en el sentido de que basta, para constituir una agrupacin, un determinado nmero de hombres. El elemento territorial no interviene ms que
40 Vase, respecto de este punto, A. Stoupnitzki, Statut civil des trangers , en Eliachevitch, Tager y Nolde, Trait de droit civil et commercial des Soviets, Pars, 1930, t. I, nm. 49, p. 287; nm. 54, pp. 292 y 293.

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de una manera enteramente secundaria, como un medio de subdividir o, a lo ms, de limitar una agrupacin que podra llegar a ser demasiado vasta. Las agrupaciones territoriales toman entonces el nombre de secciones ms o menos autnomas del grupo total: as pasa, por ejemplo, en la Iglesia Catlica o en ciertas organizaciones de partidos internacionales. Pero nada impide imaginar agrupaciones que se extiendan a la tierra entera y que no impliquen, en s mismas o en sus miembros principales, ninguna condicin de territorialidad. Por el contrario, cuando se trata del Estado y, de una manera general, de las agrupaciones polticas, el elemento territorial cobra, al lado del elemento humano, una importancia de primer orden. Con esto se quiere significar, no slo que los hombres llamados a componer el Estado deban estar establecidos permanentemente en un suelo, que constituye, as, su patria (terra patrum),41 sino que la formacin estatal misma supone un territorio sin el cual no podra haber Estado. Es lo que se expresa diciendo que el Estado es corporacin territorial.42 Ciertos autores, es verdad, lo han negado,43 por una preocupacin de desmaterializar al Estado y con la mira de asegurar, en cualquier hiptesis, la preponderancia del elemento humano sobre el elemento territorial. Pero la cuestin no es de desmaterializar las instituciones cuando, de hecho, postulan un elemento material. El hombre no es puro espritu; depende del espacio y del suelo y, adems, no conviene, a pretexto de espiritualismo, desarraigarlo de sus soportes vitales. Se ha invocado, ciertamente, el caso de ciertas sociedades polticas nmadas e igualmente el de la Iglesia Catlica. Pero comparacin no es razn: la Iglesia es universal y no constituye un Estado. La misin y el fin de la Iglesia son espirituales y, por consiguiente, independientes en s de toda contingencia territorial,44 mientras que el Estado se mueve en lo temporal y, consecuentemente, en un dominio en que la tierra, valor temporal de primer orden, est llamada a representar un papel. En cuanto a los grupos nmadas, si bien pueden
41 Acerca de la importancia social de la sedentariedad, vase Hauriou, Prcis, 2a. ed., 1929, pp. 41 y ss. En cuanto al concepto de patria, aspecto territorial de la nacin, vase, en diversos sentidos, Delos, op. cit., p. 29, nota 1; Baudin, Cours de Philosophie Morale, pp. 428 y 429. 42 Vase, en cuanto a este punto, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 235-243; L. Delbez, Du territoire dans ses rapports avec ltat , Revue gnrale du droit international public, 1932, pp. 707-710. 43 Comp. G. Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, Pars, 1932, pp. 75 y 76. 44 En s, decimos. De hecho, es til que la Iglesia encuentre un punto de la tierra en el que no est sometida a ningn poder temporal: es la garanta de su independencia contra las tendencias imperialistas de los Estados en el dominio de lo espiritual. Vase infra, nms. 280 y 281.

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encontrarse en ellos rudimentos y aun rasgos de organizacin poltica (as: jefes, leyes, penas), lo cierto es que no han llegado, en razn misma de su nomadismo, al grado evolucionado de la vida poltica. Hay que tener en cuenta, por lo dems, que se trata de hacer aqu un estudio sinttico del Estado moderno, tal como es actualmente y en los principales pases, haciendo abstraccin de las realidades de la historia o de la prehistoria como posibilidades puramente lgicas de hoy o de maana. Poco importa, adems, desde el punto de vista de la existencia del Estado, que el territorio sea grande o pequeo; protegido o no por fronteras naturales, dotado de acceso martimo o puramente continental, rico o pobre en recursos (suelo, subsuelo, clima, rgimen hidrogrfico...) La extensin del territorio, las fronteras, el acceso al mar, los recursos... son, para los Estados, cualidades generadoras de potencia, a veces, inclusive, en determinadas circunstancias polticas y econmicas, condiciones ms o menos necesarias de viabilidad. Pero no son esenciales a la nocin de Estado, puesto que de hecho existen y han existido siempre Estados de pequea dimensin, Estados privados de fronteras naturales, Estados de suelo pobre, incapaces de proveer a la subsistencia de sus habitantes.45 Es que, a pesar de cierta concepcin geopoltica , el Estado es ante todo formacin poltica y no expresin geogrfica o unidad econmica. Agreguemos que la nocin de territorio comprende no slo la superficie del suelo, sino tambin lo que est debajo (subsuelo) y el espacio atmosfrico que cubre el suelo; eventualmente, adems, las extensiones martimas (puertos, bahas, radas, mar territorial).46 19. Sin embargo, importa precisar en qu sentido o de qu manera interviene el territorio en el sistema del Estado. Una primera funcin negativa del territorio, es admitida por casi todo el mundo: el territorio permite asignar al Estado fronteras.47 En un rgimen de Estados mltiples, es indispensable, para prevenir conflictos, sealar los lmites de las respectivas competencias. Pues bien, aun prescindiendo del hecho de que los pueblos presididos por diversos Estados habiten en una regin determinada del globo, el lmite ms preciso es el lmite territorial, que consta en el espacio, en el suelo, mientras que un
45 Se vuelve a encontrar aqu, bajo el punto de vista del territorio, la cuestin de la autarqua, considerada ms arriba (nm. 9) bajo el punto de vista de las aptitudes de la poblacin. 46 Vase, en cuanto al territorio y el espacio, A. de Lapradelle, Le territoire , Encyclopdie Francaise, t. X, Ltat Moderne, pp. 10.10-13 a 15. 47 En cuanto a la nocin de frontera, vase A. de Lapradelle, op. cit., pp. 10.12-1 a 3.

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lmite puramente personal, obtenido del solo acuerdo de personas sin atender al espacio, contradira, a la vez, la realidad de las cosas, es decir, el hecho de la sedentariedad de las poblaciones, y las exigencias de un orden internacional claro que excluya los riesgos de las rivalidades. Cada Estado tiene as su circunscripcin territorial, en la que ejerce su correspondiente papel: gobierna, legisla, juzga con relacin a todos aquellos que se encuentran en el territorio, nacionales o extranjeros. Ese acantonamiento no significa, por lo dems, que cada Estado pueda arbitrariamente desconocer, en su territorio, los derechos de los Estados o de los individuos extranjeros, o inclusive negar a los Estados extranjeros toda autoridad sobre sus sbditos ms all de sus fronteras: el derecho internacional pblico y privado por lo menos el derecho natural, si no siempre el derecho positivo limita, a este respecto, la libertad de los Estados. Ese acantonamiento no significa tampoco que no se encuentren jams casos de competencia repartida entre dos o varios Estados, y aun casos de competencia suspendida, tratndose de un Estado cuyo territorio sea administrado por otro Estado...48 Pero esos casos son otros tantos acomodamientos o excepciones que suponen la regla: normalmente, el Estado requiere un territorio delimitado en el que slo l tenga competencia y responsabilidad de Estado. En cuanto a determinar qu autoridad es la que tiene facultad para fijar concretamente esos lmites territoriales cada Estado en virtud de su soberana o un rgano superior de derecho de gentes49 el tema excede el cuadro de la tesis aqu formulada, que es la de la necesidad para cada uno de los Estados que se reparten el globo de una frontera material tangible, de naturaleza territorial. Baste poner de manifiesto que los peligros de un derecho de autodeterminacin en la materia justifican por s solos la competencia de una autoridad internacional. Pero la funcin del territorio no se limita a dotar al Estado de una lnea-frontera que trace una rea de competencia. A esta funcin negativa se aade otra, positiva, que es ms discutida en nuestros das,50 quiz por razn de cierta dificultad en precisarla, pero que no es menos innegable. En efecto, el Estado, para realizar convenientemente su misin, tiene necesidad de un territorio, es decir, de una porcin delimitada del suelo, de
48 Acerca de esos diferentes casos, vase L. Delbez, op. cit., Revue gnrale de droit international public, 1932, pp. 720-738. 49 Vase, respecto de este punto, ibidem, pp. 711-715. 50 En sentido contrario, vase L. Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, p. 46; Delbez, op. cit., Revue gnrale de droit international public, 1932, pp. 711-715.

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la que pueda sacar partido como un instrumento en vista de sus fines de Estado. Por una parte, en el plano interno, el territorio viene a reforzar la autoridad del Estado, al que proporciona una base de control y de coaccin. Gracias al territorio, el Estado tiene el medio fcil de llevar la cuenta, de vigilar y de obligar a los individuos, de prohibir a unos la evasin, de expulsar o desterrar a otros. En una palabra, quien tiene el territorio tiene al habitante.51 Adems, una multitud de tareas que incumben al Estado (y no slo los trabajos pblicos) implican una determinada utilizacin del suelo o del espacio por parte del poder pblico; de los resortes territoriales en una palabra.52 En el plano exterior, finalmente, el territorio proporciona al Estado una lnea de defensa, que le permite hacer frente al enemigo y cerrar el camino a la invasin. Mientras se mantiene en el suelo patrio, el Estado est en aptitud de durar; desde el momento en que es arrojado fuera , se desploma, no slo porque ha perdido el lmite de su competencia, sino porque est privado del fundamento slido en que apoyaba su accin. As, de la posesin del territorio depende la autoridad del Estado sobre sus sbditos, al igual que su independencia frente al extranjero.53 20. Pero si el Estado no puede ni actuar ni subsistir sin la ayuda de un soporte territorial, de all resulta que goza, con relacin al territorio, de un verdadero derecho.54 Es el caso de todas las instituciones: conviene reconocerles, a ttulo de derecho constitucional, las facultades indispensables para la realizacin de su obra. De qu naturaleza es ese derecho particular del Estado sobre su territorio? Teniendo por objeto una cosa el territorio, errneamente se le llamara derecho de soberana (imperium) porque la soberana, que es autoridad, no puede ejercerse ms que sobre las personas y no sobre las cosas. La expresin soberana territorial encierra un equvoco: toda soberana es personal; no es territorial sino en tanto que comprende a las personas que se encuentran sobre la extensin del territorio.55 Afectando al territorio mismo, el derecho del Estado no podra ser, pues, ms que un
Comp. Carr de Malberg, op. cit., t. I, nm. 2, p. 3. Es la palabra que utiliza Hauriou, Prcis, 2a. ed., p. 555. Vase, acerca de esta funcin del territorio, A. de Lapradelle, Le territoire , Encyclopdie Francaise, t. X, p. 10.10-11 y 12. Adems, acerca de la importancia del cuadro territorial en el Estado, Hauriou, Prcis, pp. 555 y 556. 54 En sentido contrario, Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, pp. 51 y 52. 55 Comp., en cuanto a este punto, Carr de Malberg, op. cit., t. I, nm. 2, p. 4; Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, p. 52.
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derecho de dominio (dominium), que se traducir, por ejemplo, en el derecho de expropiacin por causa de utilidad pblica o en el derecho de devastacin para los fines de defensa nacional (teora llamada del territorio-objeto). Esta especie de derecho real eminente no es, sin embargo, un derecho de propiedad. No se confunde ni con el derecho del Estado sobre su dominio privado, ni aun con el derecho del Estado sobre el dominio pblico. Por una parte, el derecho del Estado sobre el territorio es a la vez general y limitado en su objeto: se extiende al territorio entero, mientras que la propiedad, aun pblica, no alcanza ms que a partes determinadas del territorio; no entraa plenitud y exclusividad de poderes, que siguen perteneciendo, en principio, al propietario subyacente, sino tan slo ciertas facultades determinadas de utilizacin. Por otra parte, a diferencia del derecho de propiedad, que est destinado a la satisfaccin de fines egostas (en el sentido etimolgico del trmino), el derecho del Estado sobre el territorio participa del carcter funcional, institucional, del Estado: encuentra su razn de ser y su lmite en el inters pblico, en las necesidades de la existencia del Estado y del cumplimiento de su misin. Y por estar as limitado por su fin, es por lo que, igualmente, es general y est circunscrito a su objeto. Laband hablaba de un derecho real de derecho pblico ; podra hablarse quiz de un derecho real institucional.56 Que no se objete, con Michoud y otros, que el pretendido derecho sobre el territorio no es en realidad ms que un poder sobre las personas.57 Sin duda, como lo sealan esos autores, el poder de utilizacin del territorio se resuelve finalmente en un derecho, que pertenece al Estado, de ordenar a los propietarios de los terrenos sobre los que ha puesto sus miras (caso de expropiacin, de devastacin...) que se abstengan de toda resistencia a la utilizacin proyectada: caso de soberana personal, de imperium por consiguiente. Pero no pasa siempre as cuando un derecho se ejerce sobre una cosa, incluyendo el derecho de propiedad privada? Por definicin, el derecho, inclusive el real, supone otros hombres a los que se le opone y que estn obligados a respetarlo. De all resulta tambin que si el Estado tiene el derecho de ordenar a los propietarios la abstencin, es porque tiene, si no sobre los terrenos mismos, s al menos sobre el territo56 Comp., acerca de esta discusin, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 244-249; Le Fur, La Nation et ltat , Encyclopdie Francaise, t. X, pp. 10.10-7, col. 1 y 2. 57 Vase, especialmente, L. Michoud, La thorie de la personnalit morale, 3a. ed. por L. Trotabas, Pars, 1932, t. II, nm. 201, pp. 64 y 65, y en particular la nota 2 de la p. 65.

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rio del que esos terrenos forman parte integrante, un derecho real de uso que, en aquellas circunstancias en que el inters pblico est de por medio, es superior al derecho privado de los propietarios. 21. Podra irse ms lejos y, a pretexto de que el territorio es indispensable al Estado, considerarlo como un elemento del ser mismo y de la personalidad del Estado, que, en su esencia, estara compuesto de hombres y territorio a la vez? (teora llamada del territorio-sujeto).58 La conclusin parece excesiva. No se llegar a descartarla objetando, con algunos,59 que ella impedira toda modificacin de fronteras, pues el territorio aqu considerado, a ttulo de elemento del Estado, no es tal territorio determinado en su magnitud, sino un territorio cualquiera susceptible de variacin.60 Pero aun as interpretada, la conclusin no podra ser admitida, porque al incorporar en el ser, y sobre todo en la persona del Estado, al territorio, deja atrs los lmites de lo verosmil y de lo necesario. Basta, en efecto, con concebir el territorio como la base terrestre del Estado, como uno de sus instrumentos indispensables y sobre el cual tiene derechos el Estado, sin que haya necesidad de introducirlo en el corazn de ste como una parte de su ser y de su persona. Tal vez se deje uno influenciar por una comparacin con el ser humano: el territorio es para el Estado lo que el cuerpo es para el hombre. Pero este antropomorfismo no es ms que una produccin potica: un ser moral no tiene cuerpo; no tiene ms que elementos componentes que son los individuos que son sus miembros. Se alega, es verdad, el precedente de la fundacin, en que el patrimonio sera el principio y el soporte de la personalidad.61 Pero sin contar con que el territorio no tiene, para el Estado, la significacin de un patrimonio, el anlisis es errneo: en la fundacin, el principio y el soporte de la personalidad no es el patrimonio, masa inerte y pasiva; es la vida incorporada en la fundacin misma y servida por el patrimonio. As en el Estado se ver que no es el territorio, simple instrumento material, el que forma el Estado, ni siquiera en parte, sino la idea incorporada en la institucin estatal, a saber, el bien pblico, al servicio de la cual se encuentran el territorio y todos los dems instrumentos del Estado. En una palabra, el
58 Vase, en este sentido, G. Jellinek, Ltat moderne et son droit, edicin francesa, t. II, pp. 16 y ss.; Carr de Malberg, op. cit., t. I, nm. 2, p. 4, nota 4. 59 Por ejemplo Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, pp. 48-50; Delbez, op. cit., Revue gnrale de droit international public, 1932, pp. 718 y 719. 60 En este sentido, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, p. 239. 61 A. de Lapradelle, Le territoire , Encyclopdie Francaise, t. X, pp. 10.10-11, col. 2, in fine.

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territorio no es el Estado, ni en todo ni en parte;62 no es ms que un medio al servicio del Estado. Es indudable que en ausencia de un territorio no puede formarse el Estado y que la prdida de su territorio entraa su completa extincin .63 Pero de que el territorio es una condicin de existencia del Estado 64 no puede autorizadamente deducirse que el territorio sea un elemento del ser y de la persona del Estado: condicin de existencia no se confunde con elemento esencial, constitutivo. No slo ofrece esta distincin un inters filosfico: justifica el otorgamiento de una primaca, en la estructura del Estado, al elemento humano sobre el elemento territorial, cuyo valor, por necesario que sea, no es, empero, ms que instrumental.

62 Algunos autores han llegado, en efecto, hasta a identificar al Estado con su territorio: vase, en sentido contrario, Carr de Malberg, t. I, nm. 3, p. 8, nota 7. 63 Ibidem, p. 4, nota 4. 64 Idem.

2. EL ELEMENTO TERRITORIAL 18. Determinado territorio, elemento indispensable para el Estado 19. Las dos funciones del territorio: a) negativa, como lmite de competencia respecto de los otros Estados. b) Funcin positiva, como sede del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20. Naturaleza del derecho del Estado sobre su territorio: un derecho real institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 21. El territorio, simple instrumento material, no es ms que un medio al servicio del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

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clase. El Estado marxista no slo rechaza de su seno a todo aquel que no es trabajador, obrero o campesino, sino que incluye entre sus miembros, a ttulo de la solidaridad de los trabajadores de todas las naciones , a los trabajadores extranjeros, a los que inviste de derechos polticos, pblicos y sociales al igual de los trabajadores nacionales. Tal es la solucin inscrita en el artculo 11, prrafo 2, de la Constitucin precitada, que establece, es verdad, esta condicin: que el extranjero trabaje en territorio de la Repblica. Es, como se ve, el Estado internacional de clase, la divisin horizontal substituda a la divisin vertical del Estado nacional sin clase. Es verdad que entre la teora y la prctica se interponen las disposiciones precisas de los textos, que moderan y a veces suprimen los principios40 y sobre todo las exigencias cambiantes de la poltica interior y exterior de lo Soviets, a las que desde hace mucho tiempo todo se ha subordinado: los textos y los principios. Se manifiestan, empero, ciertos reflejos, por lo menos psicolgicos, de la concepcin del Estado de clase, en las luchas ideolgicas que se desarrollan ante nuestros ojos: la primaca del punto de vista nacional cede ante la consideracin de clase, hasta el grado de que las guerras civiles que hasta ahora haban sido intestinas, y en ese sentido nacionales, tienden a transformarse en guerras civiles internacionales. La frontera que se estableca entre los Estados se establece, en adelante, entre las clases, los partidos y los frentes , sin consideracin para la unidad nacional descuartizada entre esos elementos hostiles. Fenmeno de crisis, que no contiene parte alguna de verdad, pues si est permitido concebir, en teora, un Estado internacional que rena a todas las naciones, no se ve, en cambio, a qu ideal de organizacin humana puede corresponder un Estado internacional de clase. En todo caso, semejante frmula sera la negacin misma del Estado, pues el Estado, por su fin y por su funcin, supone esencialmente la unin, la colaboracin de las clases. 2. El elemento territorial 18. De ordinario, las agrupaciones son de base exclusivamente humana, en el sentido de que basta, para constituir una agrupacin, un determinado nmero de hombres. El elemento territorial no interviene ms que
40 Vase, respecto de este punto, A. Stoupnitzki, Statut civil des trangers , en Eliachevitch, Tager y Nolde, Trait de droit civil et commercial des Soviets, Pars, 1930, t. I, nm. 49, p. 287; nm. 54, pp. 292 y 293.

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de una manera enteramente secundaria, como un medio de subdividir o, a lo ms, de limitar una agrupacin que podra llegar a ser demasiado vasta. Las agrupaciones territoriales toman entonces el nombre de secciones ms o menos autnomas del grupo total: as pasa, por ejemplo, en la Iglesia Catlica o en ciertas organizaciones de partidos internacionales. Pero nada impide imaginar agrupaciones que se extiendan a la tierra entera y que no impliquen, en s mismas o en sus miembros principales, ninguna condicin de territorialidad. Por el contrario, cuando se trata del Estado y, de una manera general, de las agrupaciones polticas, el elemento territorial cobra, al lado del elemento humano, una importancia de primer orden. Con esto se quiere significar, no slo que los hombres llamados a componer el Estado deban estar establecidos permanentemente en un suelo, que constituye, as, su patria (terra patrum),41 sino que la formacin estatal misma supone un territorio sin el cual no podra haber Estado. Es lo que se expresa diciendo que el Estado es corporacin territorial.42 Ciertos autores, es verdad, lo han negado,43 por una preocupacin de desmaterializar al Estado y con la mira de asegurar, en cualquier hiptesis, la preponderancia del elemento humano sobre el elemento territorial. Pero la cuestin no es de desmaterializar las instituciones cuando, de hecho, postulan un elemento material. El hombre no es puro espritu; depende del espacio y del suelo y, adems, no conviene, a pretexto de espiritualismo, desarraigarlo de sus soportes vitales. Se ha invocado, ciertamente, el caso de ciertas sociedades polticas nmadas e igualmente el de la Iglesia Catlica. Pero comparacin no es razn: la Iglesia es universal y no constituye un Estado. La misin y el fin de la Iglesia son espirituales y, por consiguiente, independientes en s de toda contingencia territorial,44 mientras que el Estado se mueve en lo temporal y, consecuentemente, en un dominio en que la tierra, valor temporal de primer orden, est llamada a representar un papel. En cuanto a los grupos nmadas, si bien pueden
41 Acerca de la importancia social de la sedentariedad, vase Hauriou, Prcis, 2a. ed., 1929, pp. 41 y ss. En cuanto al concepto de patria, aspecto territorial de la nacin, vase, en diversos sentidos, Delos, op. cit., p. 29, nota 1; Baudin, Cours de Philosophie Morale, pp. 428 y 429. 42 Vase, en cuanto a este punto, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 235-243; L. Delbez, Du territoire dans ses rapports avec ltat , Revue gnrale du droit international public, 1932, pp. 707-710. 43 Comp. G. Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, Pars, 1932, pp. 75 y 76. 44 En s, decimos. De hecho, es til que la Iglesia encuentre un punto de la tierra en el que no est sometida a ningn poder temporal: es la garanta de su independencia contra las tendencias imperialistas de los Estados en el dominio de lo espiritual. Vase infra, nms. 280 y 281.

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encontrarse en ellos rudimentos y aun rasgos de organizacin poltica (as: jefes, leyes, penas), lo cierto es que no han llegado, en razn misma de su nomadismo, al grado evolucionado de la vida poltica. Hay que tener en cuenta, por lo dems, que se trata de hacer aqu un estudio sinttico del Estado moderno, tal como es actualmente y en los principales pases, haciendo abstraccin de las realidades de la historia o de la prehistoria como posibilidades puramente lgicas de hoy o de maana. Poco importa, adems, desde el punto de vista de la existencia del Estado, que el territorio sea grande o pequeo; protegido o no por fronteras naturales, dotado de acceso martimo o puramente continental, rico o pobre en recursos (suelo, subsuelo, clima, rgimen hidrogrfico...) La extensin del territorio, las fronteras, el acceso al mar, los recursos... son, para los Estados, cualidades generadoras de potencia, a veces, inclusive, en determinadas circunstancias polticas y econmicas, condiciones ms o menos necesarias de viabilidad. Pero no son esenciales a la nocin de Estado, puesto que de hecho existen y han existido siempre Estados de pequea dimensin, Estados privados de fronteras naturales, Estados de suelo pobre, incapaces de proveer a la subsistencia de sus habitantes.45 Es que, a pesar de cierta concepcin geopoltica , el Estado es ante todo formacin poltica y no expresin geogrfica o unidad econmica. Agreguemos que la nocin de territorio comprende no slo la superficie del suelo, sino tambin lo que est debajo (subsuelo) y el espacio atmosfrico que cubre el suelo; eventualmente, adems, las extensiones martimas (puertos, bahas, radas, mar territorial).46 19. Sin embargo, importa precisar en qu sentido o de qu manera interviene el territorio en el sistema del Estado. Una primera funcin negativa del territorio, es admitida por casi todo el mundo: el territorio permite asignar al Estado fronteras.47 En un rgimen de Estados mltiples, es indispensable, para prevenir conflictos, sealar los lmites de las respectivas competencias. Pues bien, aun prescindiendo del hecho de que los pueblos presididos por diversos Estados habiten en una regin determinada del globo, el lmite ms preciso es el lmite territorial, que consta en el espacio, en el suelo, mientras que un
45 Se vuelve a encontrar aqu, bajo el punto de vista del territorio, la cuestin de la autarqua, considerada ms arriba (nm. 9) bajo el punto de vista de las aptitudes de la poblacin. 46 Vase, en cuanto al territorio y el espacio, A. de Lapradelle, Le territoire , Encyclopdie Francaise, t. X, Ltat Moderne, pp. 10.10-13 a 15. 47 En cuanto a la nocin de frontera, vase A. de Lapradelle, op. cit., pp. 10.12-1 a 3.

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lmite puramente personal, obtenido del solo acuerdo de personas sin atender al espacio, contradira, a la vez, la realidad de las cosas, es decir, el hecho de la sedentariedad de las poblaciones, y las exigencias de un orden internacional claro que excluya los riesgos de las rivalidades. Cada Estado tiene as su circunscripcin territorial, en la que ejerce su correspondiente papel: gobierna, legisla, juzga con relacin a todos aquellos que se encuentran en el territorio, nacionales o extranjeros. Ese acantonamiento no significa, por lo dems, que cada Estado pueda arbitrariamente desconocer, en su territorio, los derechos de los Estados o de los individuos extranjeros, o inclusive negar a los Estados extranjeros toda autoridad sobre sus sbditos ms all de sus fronteras: el derecho internacional pblico y privado por lo menos el derecho natural, si no siempre el derecho positivo limita, a este respecto, la libertad de los Estados. Ese acantonamiento no significa tampoco que no se encuentren jams casos de competencia repartida entre dos o varios Estados, y aun casos de competencia suspendida, tratndose de un Estado cuyo territorio sea administrado por otro Estado...48 Pero esos casos son otros tantos acomodamientos o excepciones que suponen la regla: normalmente, el Estado requiere un territorio delimitado en el que slo l tenga competencia y responsabilidad de Estado. En cuanto a determinar qu autoridad es la que tiene facultad para fijar concretamente esos lmites territoriales cada Estado en virtud de su soberana o un rgano superior de derecho de gentes49 el tema excede el cuadro de la tesis aqu formulada, que es la de la necesidad para cada uno de los Estados que se reparten el globo de una frontera material tangible, de naturaleza territorial. Baste poner de manifiesto que los peligros de un derecho de autodeterminacin en la materia justifican por s solos la competencia de una autoridad internacional. Pero la funcin del territorio no se limita a dotar al Estado de una lnea-frontera que trace una rea de competencia. A esta funcin negativa se aade otra, positiva, que es ms discutida en nuestros das,50 quiz por razn de cierta dificultad en precisarla, pero que no es menos innegable. En efecto, el Estado, para realizar convenientemente su misin, tiene necesidad de un territorio, es decir, de una porcin delimitada del suelo, de
48 Acerca de esos diferentes casos, vase L. Delbez, op. cit., Revue gnrale de droit international public, 1932, pp. 720-738. 49 Vase, respecto de este punto, ibidem, pp. 711-715. 50 En sentido contrario, vase L. Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, p. 46; Delbez, op. cit., Revue gnrale de droit international public, 1932, pp. 711-715.

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la que pueda sacar partido como un instrumento en vista de sus fines de Estado. Por una parte, en el plano interno, el territorio viene a reforzar la autoridad del Estado, al que proporciona una base de control y de coaccin. Gracias al territorio, el Estado tiene el medio fcil de llevar la cuenta, de vigilar y de obligar a los individuos, de prohibir a unos la evasin, de expulsar o desterrar a otros. En una palabra, quien tiene el territorio tiene al habitante.51 Adems, una multitud de tareas que incumben al Estado (y no slo los trabajos pblicos) implican una determinada utilizacin del suelo o del espacio por parte del poder pblico; de los resortes territoriales en una palabra.52 En el plano exterior, finalmente, el territorio proporciona al Estado una lnea de defensa, que le permite hacer frente al enemigo y cerrar el camino a la invasin. Mientras se mantiene en el suelo patrio, el Estado est en aptitud de durar; desde el momento en que es arrojado fuera , se desploma, no slo porque ha perdido el lmite de su competencia, sino porque est privado del fundamento slido en que apoyaba su accin. As, de la posesin del territorio depende la autoridad del Estado sobre sus sbditos, al igual que su independencia frente al extranjero.53 20. Pero si el Estado no puede ni actuar ni subsistir sin la ayuda de un soporte territorial, de all resulta que goza, con relacin al territorio, de un verdadero derecho.54 Es el caso de todas las instituciones: conviene reconocerles, a ttulo de derecho constitucional, las facultades indispensables para la realizacin de su obra. De qu naturaleza es ese derecho particular del Estado sobre su territorio? Teniendo por objeto una cosa el territorio, errneamente se le llamara derecho de soberana (imperium) porque la soberana, que es autoridad, no puede ejercerse ms que sobre las personas y no sobre las cosas. La expresin soberana territorial encierra un equvoco: toda soberana es personal; no es territorial sino en tanto que comprende a las personas que se encuentran sobre la extensin del territorio.55 Afectando al territorio mismo, el derecho del Estado no podra ser, pues, ms que un
Comp. Carr de Malberg, op. cit., t. I, nm. 2, p. 3. Es la palabra que utiliza Hauriou, Prcis, 2a. ed., p. 555. Vase, acerca de esta funcin del territorio, A. de Lapradelle, Le territoire , Encyclopdie Francaise, t. X, p. 10.10-11 y 12. Adems, acerca de la importancia del cuadro territorial en el Estado, Hauriou, Prcis, pp. 555 y 556. 54 En sentido contrario, Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, pp. 51 y 52. 55 Comp., en cuanto a este punto, Carr de Malberg, op. cit., t. I, nm. 2, p. 4; Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, p. 52.
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derecho de dominio (dominium), que se traducir, por ejemplo, en el derecho de expropiacin por causa de utilidad pblica o en el derecho de devastacin para los fines de defensa nacional (teora llamada del territorio-objeto). Esta especie de derecho real eminente no es, sin embargo, un derecho de propiedad. No se confunde ni con el derecho del Estado sobre su dominio privado, ni aun con el derecho del Estado sobre el dominio pblico. Por una parte, el derecho del Estado sobre el territorio es a la vez general y limitado en su objeto: se extiende al territorio entero, mientras que la propiedad, aun pblica, no alcanza ms que a partes determinadas del territorio; no entraa plenitud y exclusividad de poderes, que siguen perteneciendo, en principio, al propietario subyacente, sino tan slo ciertas facultades determinadas de utilizacin. Por otra parte, a diferencia del derecho de propiedad, que est destinado a la satisfaccin de fines egostas (en el sentido etimolgico del trmino), el derecho del Estado sobre el territorio participa del carcter funcional, institucional, del Estado: encuentra su razn de ser y su lmite en el inters pblico, en las necesidades de la existencia del Estado y del cumplimiento de su misin. Y por estar as limitado por su fin, es por lo que, igualmente, es general y est circunscrito a su objeto. Laband hablaba de un derecho real de derecho pblico ; podra hablarse quiz de un derecho real institucional.56 Que no se objete, con Michoud y otros, que el pretendido derecho sobre el territorio no es en realidad ms que un poder sobre las personas.57 Sin duda, como lo sealan esos autores, el poder de utilizacin del territorio se resuelve finalmente en un derecho, que pertenece al Estado, de ordenar a los propietarios de los terrenos sobre los que ha puesto sus miras (caso de expropiacin, de devastacin...) que se abstengan de toda resistencia a la utilizacin proyectada: caso de soberana personal, de imperium por consiguiente. Pero no pasa siempre as cuando un derecho se ejerce sobre una cosa, incluyendo el derecho de propiedad privada? Por definicin, el derecho, inclusive el real, supone otros hombres a los que se le opone y que estn obligados a respetarlo. De all resulta tambin que si el Estado tiene el derecho de ordenar a los propietarios la abstencin, es porque tiene, si no sobre los terrenos mismos, s al menos sobre el territo56 Comp., acerca de esta discusin, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 244-249; Le Fur, La Nation et ltat , Encyclopdie Francaise, t. X, pp. 10.10-7, col. 1 y 2. 57 Vase, especialmente, L. Michoud, La thorie de la personnalit morale, 3a. ed. por L. Trotabas, Pars, 1932, t. II, nm. 201, pp. 64 y 65, y en particular la nota 2 de la p. 65.

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rio del que esos terrenos forman parte integrante, un derecho real de uso que, en aquellas circunstancias en que el inters pblico est de por medio, es superior al derecho privado de los propietarios. 21. Podra irse ms lejos y, a pretexto de que el territorio es indispensable al Estado, considerarlo como un elemento del ser mismo y de la personalidad del Estado, que, en su esencia, estara compuesto de hombres y territorio a la vez? (teora llamada del territorio-sujeto).58 La conclusin parece excesiva. No se llegar a descartarla objetando, con algunos,59 que ella impedira toda modificacin de fronteras, pues el territorio aqu considerado, a ttulo de elemento del Estado, no es tal territorio determinado en su magnitud, sino un territorio cualquiera susceptible de variacin.60 Pero aun as interpretada, la conclusin no podra ser admitida, porque al incorporar en el ser, y sobre todo en la persona del Estado, al territorio, deja atrs los lmites de lo verosmil y de lo necesario. Basta, en efecto, con concebir el territorio como la base terrestre del Estado, como uno de sus instrumentos indispensables y sobre el cual tiene derechos el Estado, sin que haya necesidad de introducirlo en el corazn de ste como una parte de su ser y de su persona. Tal vez se deje uno influenciar por una comparacin con el ser humano: el territorio es para el Estado lo que el cuerpo es para el hombre. Pero este antropomorfismo no es ms que una produccin potica: un ser moral no tiene cuerpo; no tiene ms que elementos componentes que son los individuos que son sus miembros. Se alega, es verdad, el precedente de la fundacin, en que el patrimonio sera el principio y el soporte de la personalidad.61 Pero sin contar con que el territorio no tiene, para el Estado, la significacin de un patrimonio, el anlisis es errneo: en la fundacin, el principio y el soporte de la personalidad no es el patrimonio, masa inerte y pasiva; es la vida incorporada en la fundacin misma y servida por el patrimonio. As en el Estado se ver que no es el territorio, simple instrumento material, el que forma el Estado, ni siquiera en parte, sino la idea incorporada en la institucin estatal, a saber, el bien pblico, al servicio de la cual se encuentran el territorio y todos los dems instrumentos del Estado. En una palabra, el
58 Vase, en este sentido, G. Jellinek, Ltat moderne et son droit, edicin francesa, t. II, pp. 16 y ss.; Carr de Malberg, op. cit., t. I, nm. 2, p. 4, nota 4. 59 Por ejemplo Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 7, pp. 48-50; Delbez, op. cit., Revue gnrale de droit international public, 1932, pp. 718 y 719. 60 En este sentido, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, p. 239. 61 A. de Lapradelle, Le territoire , Encyclopdie Francaise, t. X, pp. 10.10-11, col. 2, in fine.

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territorio no es el Estado, ni en todo ni en parte;62 no es ms que un medio al servicio del Estado. Es indudable que en ausencia de un territorio no puede formarse el Estado y que la prdida de su territorio entraa su completa extincin .63 Pero de que el territorio es una condicin de existencia del Estado 64 no puede autorizadamente deducirse que el territorio sea un elemento del ser y de la persona del Estado: condicin de existencia no se confunde con elemento esencial, constitutivo. No slo ofrece esta distincin un inters filosfico: justifica el otorgamiento de una primaca, en la estructura del Estado, al elemento humano sobre el elemento territorial, cuyo valor, por necesario que sea, no es, empero, ms que instrumental.

62 Algunos autores han llegado, en efecto, hasta a identificar al Estado con su territorio: vase, en sentido contrario, Carr de Malberg, t. I, nm. 3, p. 8, nota 7. 63 Ibidem, p. 4, nota 4. 64 Idem.

Seccin II. Los elementos constitutivos del Estado . . . . . . . . . 22. En relacin con la sociedad subyacente, el Estado representa un nuevo principio: el principio poltico . . . . . . . . . . . 23. El Estado queda incluido en la categora de las sociedades, no de las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24. Rasgos especficos de la sociedad estatal: el bien pblico temporal y la autoridad pblica . . . . . . . . . . . . . . . . 1. EL FIN DEL ESTADO: EL BIEN PBLICO TEMPORAL 25. Institucin humana, el Estado no podra carecer de fin . . . I 26. Distincin entre bien comn , fin de toda sociedad, y bien pblico , fin de la sociedad estatal . . . . . . . . . . 27. a) El pblico , sujeto-beneficiario del bien que persigue el Estado, es la masa total de los individuos y grupos integrados en el Estado. Bien pblico y bien particular; bien nacional y bien internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28. b) Los elementos formales del bien pblico: el orden y la paz por la justicia, la coordinacin de las actividades particulares, la ayuda y suplencia a la iniciativa privada . . . . . . 29. Carcter a la vez impersonal e intermediario de los elementos del bien pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II 30. La materia del bien pblico: todas las necesidades humanas del orden temporal, especficamente polticas, econmicas, intelectuales, morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31. a) En qu sentido conviene entender el principio de la separacin entre la economa y la poltica . . . . . . . . . .

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32. b) De qu manera debe el Estado interesarse en los valores de orden intelectual y moral . . . . . . . . . . . . . . . . . 33. Lugar de los valores nacionales (en el sentido tnico) entre las preocupaciones del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . 34. c) La distincin de lo espiritual y lo temporal, y las relaciones entre la Iglesia y el Estado . . . . . . . . . . . . . . . . 35. Bien pblico temporal y filosofa general . . . . . . . . . . 36. Carcter relativo de las aplicaciones de la idea de bien pblico

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Seccin II Los elementos constitutivos del Estado 22. A la colectividad de hombres, de la misma nacionalidad o no,1 establecidos sobre su territorio2 y unidos ya por los lazos de mltiples solidaridades, orgnicas unas, inorgnicas otras3 colectividad que puede llamarse, si se quiere, la nacin, en el sentido de la sociedad en general el Estado aade una formacin nueva, unificadora, y en cierta manera superior, constitutiva de una sociedad jerarquizada, que tiene por fin especfico un bien que se denomina pblico y, de manera ms precisa (desde la distincin cristiana de los dos poderes, espiritual y temporal) el bien pblico temporal. Antes de emprender la justificacin detallada de esta tesis, conviene presentar dos observaciones fundamentales, destinadas a aclarar y en cierto modo a iniciar la discusin. En primer lugar, en lo que concierne a la relacin del Estado y la sociedad en general, se cometera un error al considerar al Estado simplemente como una superestructura que viniese a rematar o coronar una estructura anterior del mismo orden.4 En realidad, el Estado aporta un principio original el principio poltico generador de una estructura sui generis cuya materia previa y estructura, en este sentido, es la colectividad humana, organizada en grupos sociales diversos. Esto no quiere decir, por lo dems, que la estructura poltica tenga como misin eliminar o absorber la estructura social: se demostrar, por el contrario, que el Estado est al servicio de la sociedad, de los individuos y de los grupos, y que su papel es dar a la misma un bien que le falta y, en este aspecto, completarla. Ahora bien, completar es respetar el ser y la autonoma; no es desAcerca de la nacionalidad y del Estado, vase, supra, nms. 11-16. Acerca del elemento territorial, vase supra, nms. 18-21. Respecto de esas solidaridades, familiar, profesional, nacional, etctera, vase, supra, nm. 10. Comp. E. Baudin, Cours de philosophie morale, p. 466: El Estado est subordinado a la nacin cuya estructura social precede, prepara y priva sobre la superestructura poltica que se le aade . Vase tambin, p. 403. En el mismo sentido, Pereira Dos Santos, La Constitution sociale et politique portugaise, Pars, 1935, pp. 20 y 21.
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truir ni reemplazar. De all resulta que el Estado, encarnacin del elemento poltico, representa un sistema distinto y especfico con relacin al sistema social anterior, apoltico ,5 al que trata como materia suya y al que organiza segn su propio principio.6 23. Destinado a la empresa del bien pblico , el Estado se coloca en la categora de las sociedades. No podra asimilrsele al tipo de la fundacin. Lo que caracteriza, en efecto, a la fundacin, es que la obra establecida por el fundador es administrada por hombres de confianza sin ninguna participacin, ni activa ni pasiva, de los beneficiarios o destinatarios. Por el contrario los individuos, beneficiarios de la obra del Estado, son llamados a colaborar en su organizacin primero, por el impuesto, el servicio militar, eventualmente por el ejercicio del derecho electoral...; en su funcionamiento despus, por la obediencia a las leyes y a las rdenes de la autoridad. Es, pues, un error creer que la idea de sociedad implica, de parte de los miembros, una participacin activa, por va de autoridad, en la gestin de la cosa comn, a falta de la cual se caera en la categora de la fundacin.7 Basta una participacin pasiva, desde el momento en que hay una aportacin personal de libertad o de bienes. Es esta aportacin la que forma la sociedad, aun en casos en que, como en Inglaterra, la empresa del bien pblico no es cargada en la cuenta del Estado8 sino en la de la Corona, pues sta no est en aptitud de realizar la empresa sino con la ayuda y el subsidio del pblico. Se debe decir ms: as como los soldados realizan materialmente la victoria, slo los ciudadanos, es decir, el pblico, estn en aptitud de realizar el Estado y el bien pblico. El papel de los gobernantes llamados responsables, como el de los jefes militares, no puede ser otro que la direccin. El Estado es, en consecuencia, una sociedad en que todo el mundo est asociado en la empresa por el lazo de una colaboracin positiva. Pero no sociedad de iguales, puesto que precisamente los individuos y los grupos integrados en el Estado tienen necesidad de una direccin. Esta es asumida, en el Estado, por una autoridad a la que se da el nombre de poder o gobierno los ingleses dicen: Su Majestad sobre el que descansa, a ttulo profesional, el cuidado del Estado y del bien pblico, y que, para este fin, ordena a
Expresin tomada de la literatura nacional-socialista. Comp. la crtica nacional-socialista de las dos Constituciones , en el sentido sociolgico y en el sentido jurdico, en Mankiewicz, op. cit., t. I, nm. 178, pp. 176-178. 7 Comp. respecto de la distincin entre un Anstaltstaat (Estado-fundacin) y un Krperschatstaat (Estado-sociedad), L. Michoud, La thorie de la personalit morale, 3a. ed., por L. Trotabas, t. I, pp. 224-227. 8 Vase, supra, nm. 5, notas 3 y 4.
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los ciudadanos (imperium) y, para obtener la obediencia, dispone de la fuerza (potestas). 24. Seguramente que ni el principio de autoridad, aun llevado al grado de la potestas, ni la idea de bien pblico, son absolutamente propias del Estado.9 Por una parte, la autoridad se encuentra en todas las sociedades en que, por razn del gran nmero de asociados, o a causa de la complejidad del fin, se impone una direccin a efecto de unificar y, por consiguiente, de hacer eficaces los esfuerzos que sin ella seran incoherentes. Slo que cuando esta autoridad se llama poder o gobierno, est revestida de caracteres especiales: goza del monopolio de la coaccin y, en tanto que est al servicio del bien pblico, es superior a cualquiera otra. Por otra parte, antes de la aparicin del Estado moderno, existan, ciertamente, organizaciones o esbozos de organizaciones polticas (clanes, tribus, civitates, demos, municipios...) que perseguan cierto bien que puede llamarse pblico.10 Esas organizaciones, empero, estaban encerradas en una rea estrictamente local, mientras que el Estado, que sobrepasa y engloba las colectividades polticas primarias, se enfrenta a un bien pblico ms amplio que el bien pblico local, a saber, el bien pblico nacional o general.11 Volvamos ahora, con apoyo en las explicaciones, a los dos elementos esenciales del anlisis que precede: la nocin de bien pblico, causa final del Estado (apartado primero) y la nocin de gobierno, de poder o de potestad pblica, causa formal del Estado (apartado segundo), terminando por el examen del problema del origen del Estado, que evoca la idea de causa eficiente del Estado (apartado tercero). 1. El fin del Estado: el bien pblico temporal 25. Siendo el Estado una empresa, una institucin humana, no podra dejar de tener un fin. Es imposible, a pretexto de ciencia positiva, de mtodo histrico-emprico, querer hacer abstraccin de todo finalismo. A lo ms, el socilogo tiene derecho de adoptar este punto de vista y estudiar
9 Comp. G. Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, pp. 74, 78, 79, 82 y 83, segn el cual no habra ningn criterium jurdico ni siquiera racional del Estado, sino tan slo caractersticas del Estado, caractersticas que, por lo dems, seran nicamente de orden material y de orden histrico-poltico. 10 Vase, acerca de este punto, Hauriou, Prcis, pp. 83 y 87. Comp. Duguit, op. cit., 3a. ed., t. I, pfo. 49, pp. 535-539. 11 En cuanto a la centralizacin del poder del Estado, vase Hauriou, pp. 115 y 116.

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al Estado como una cosa , sin preguntarse a qu fin est ordenado, ni siquiera si est ordenado a un fin. En efecto, el fin perseguido es incontestablemente uno de los signos que permiten reconocer la forma socialEstado entre las dems formas sociales; y es evidente, adems, que los hombres que componen el Estado, los sbditos y sobre todo los gobernantes, se proponen un fin. Si esto es as, es porque el Estado, como cualquiera otra institucin humana, es, sin duda, una cosa , pero esencialmente una cosa que tiene un fin . En materia de institucin, el fin es, en efecto, el principal especificador y animador de toda la organizacin formal. He aqu por qu no hay medio de representar, inclusive cientficamente, una institucin, sin abordar el problema de su fin: quien dice institucin, dice finalidad.12 Aunque desde el punto de vista del fenmeno sea la organizacin formal la que salte primero a la vista as en el Estado, bajo su aspecto de poder es el alma del sistema la que es preciso comenzar a analizar, si se quiere comprender el sentido mismo de la organizacin y las modalidades de su estructura. Por una parte, en efecto, es el fin el que determinar las atribuciones y la competencia material del organismo; por otra, en funcin de las atribuciones y de la competencia, previamente reconocidas, es como sern ordenados los rganos. El fin proporciona as la razn ltima del Estado y de todo lo que entra bajo este concepto. Se admite, con gran frecuencia, que el fin del Estado es el bien pbli13 co. Muchos dicen: el inters general, pero sin intencin de entender otra cosa con esta frase. Cualquiera que sea la frmula utilizada, la idea sigue siendo vaga, no slo en sus aplicaciones concretas, lo que es natural, sino en sus lneas generales y hasta en su principio, cosa que es lamentable. Conviene, pues, hacer un esfuerzo de esclarecimiento. I 26. Cuantas veces se agrupan los hombres con miras a un fin lo que corresponde al concepto de sociedad propiamente dicha, hay bien comn, consistente en este mismo fin, querido y perseguido en comn,
12 Vase, acerca del error mecanicista en sociologa (Durkheim), Schwalm, Leons de Philosophie Sociale, Pars, 1910, t. II, pp. 378-385. 13 Comp., respecto de la idea de la cosa pblica , Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 86, al principio, 90, 91 y 97.

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as como en todos los medios ordenados a l.14 En este sentido genrico, la sociedad que se entrega a una actividad industrial o comercial, el sindicato que vela por los intereses de la profesin, la congregacin religiosa dedicada al perfeccionamiento de sus miembros, implican bien comn con el mismo ttulo que el municipio, la provincia o el Estado. Pero ese bien comn ser particular o pblico segn que se relacione de manera inmediata con intereses particulares o con el inters pblico. He aqu por qu, tratndose del Estado, la expresin bien pblico es preferible a la de bien comn, porque indica con precisin que el bien comn en juego es el bien comn pblico. Por lo dems, es menester no confundir fin de inters particular y fin de inters egosta (por ejemplo el de las agrupaciones de fin lucrativo, que en el fondo tienden a obtener beneficios): un fin puede ser de inters particular, aunque sea altruista, desde el momento en que mira al bien particular de los dems (por ejemplo el de las agrupaciones de fin no lucrativo que se consagran al bien particular de los pobres). En sentido inverso, es claro que fin de inters pblico no se confunde con fin de inters altruista o desinteresado, puesto que el pblico somos nosotros mismos y, en final de cuentas, el bien pblico est destinado a aprovechar a los individuos particulares, miembros del grupo pblico. 27. a) Qu es, pues, lo que distingue el inters o el bien particular, del inters o del bien pblico? No bastara responder, con ciertos autores formalistas Carr de Malberg o Jze que el inters pblico es todo inters cuya satisfaccin est a cargo del Estado, pues se trata precisamente de averiguar el ttulo o la razn que justifica esa manera de proceder del Estado. Poco importa, pues, para nuestro punto de vista, la calidad privada o pblica de la agrupacin que interviene: el bien particular y el bien pblico deben definirse por su naturaleza propia, independientemente de sus agentes de realizacin.15 El bien particular es el que, de manera inmediata, concierne a cada individuo o grupo; el bien pblico es el que concierne a la masa total de individuos y grupos integrados en el Estado bien de la multitud (Aristteles y Santo Toms), bien de la generalidad (segn la expresin
14 Comp. J. Th. Delos, Quest-ce que la socit , La personne humaine en pril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, XXIX sesin, 1937, pp. 201 y ss. 15 Comp., respecto de los criterios propuestos por los juristas para hacer la distincin entre las personas morales de derecho pblico y las personas morales de derecho privado, Michoud, op. cit., 3a. ed., t. I, nms. 86 y ss., pp. 242 y ss.

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de la Edad Media), bien de la nacin (en el lenguaje de la Revolucin), bien del pblico (Hauriou).16 Formalmente definido, por su sujeto o beneficiario, el bien pblico se separa as del bien propio de un individuo determinado, de una clase, de una confesin, de un partido, de una nacin (en el sentido tnico), de una regin... de una categora social cualquiera, en suma. El bien pblico es, de manera inmediata, el bien del pblico en general, en su diversidad y complejidad, sin acepcin de individuos o grupos,17 comprendiendo en l, adems, no slo a los vivos, sino a las generaciones futuras, pues el pblico y su bien se despliegan a la vez en el espacio y en el tiempo.18 Pero si lo pblico se distingue de lo individual concreto, no podra tampoco ser equivalente a la suma matemtica de los individuos presentes y futuros, aunque se hiciese abstraccin de su nombre. El pblico no es la suma de individuos annimos a quienes no se conoce y no se quiere conocer individualmente :19 no se les conoce y no se les quiere conocer precisamente porque se trata de hacer abstraccin, no slo de sus nombres, sino de sus personas individuales, para considerar ese sujeto ideal, el pblico, que es, a la vez, todo el mundo en general y nadie en particular. O, por lo menos, si se rechaza como irreal esta nocin del pblico, el bien pblico corresponde a aquel bien que es el bien de todo el mundo y el bien de nadie, bien cuya existencia o concepto no se podra poner en tela de juicio, puesto que es el fin propio, indispensable e irreemplazable del Estado. En efecto, el bien particular, que persiguen los individuos y los grupos (el de ellos o el de los dems), no cae, por lo menos directamente, dentro de la esfera de competencia del Estado: es asunto de cada individuo o grupo. Estando el individuo humano constituido de tal manera que posee los medios naturales de perfeccionarse, gracias a sus propios esfuerzos o, eventualmente, recurriendo a la ayuda privada de sus semejantes, la ley de economa de fuerzas exige que cada uno vigile y provea, en la medida de los medios que estn a su alcance, a la
16 Comp., en lo que toca a la nocin de bien pblico, Schwalm, Leons de Philosophie Sociale, t. II, pp. 427-433. 17 Acerca de la nocin de lo pblico , comp. Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 90 y 91, que entiende en realidad la palabra en un sentido ms poltico que social, pero que subraya el carcter complejo de lo pblico. Adems, respecto de la opinin pblica, Hauriou, op. cit., pp. 159 y ss. 18 Vase, respecto de este elemento de la duracin, Hauriou, op. cit., pp. 76 y 91. 19 R. Bonnard, Prcis de Droit Administratif, Partie gnrale, Pars, 1935, p. 70: el inters general ser simple y sencillamente la suma de los intereses individuales, pero annimos: intereses de individuos a quienes no se conoce ni se quiere conocer individualmente.

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satisfaccin de sus necesidades. No toca al Estado dispensar al individuo de la ley del trabajo y reemplazarlo en una tarea que le ha sido atribuida por la naturaleza misma. Aydate, que Dios te ayudar es una mxima que se verifica con mayor razn para la providencia del Estado que para la providencia divina, pues no entra en la naturaleza del Estado prever y proveer, en descargo de los individuos y grupos. El Estado no entra en contacto con el bien particular sino indirectamente, en cuanto el bien pblico es la condicin del bien particular, y tambin cuando la realizacin del bien particular es, en determinadas circunstancias excepcionales, la condicin del bien pblico.20 Sin embargo, el individuo no est en aptitud de perfeccionarse ms que en cierta medida. Haga lo que haga, hay necesidades, sobre todo en un grado avanzado de civilizacin, a las que no podra subvenir por sus propios medios, ni siquiera con la ayuda benvola de sus semejantes. Es en este momento cuando interviene, a ttulo de medio complementario del bien particular, la idea de un bien pblico destinado a beneficiar a todo el mundo sin distincin y justificando la agrupacin de todos en una formacin nueva, que es precisamente el Estado. Evidentemente, el pblico cuyo bien se discute, es, para cada Estado, el pblico de sus miembros, no el pblico de los miembros de los otros Estados o de la humanidad: es la consecuencia lgica de la multiplicidad de Estados. Mas precisa aadir, de inmediato, a reserva de volver ms tarde sobre el punto,21 que entre el bien pblico nacional y el bien pblico extranjero o internacional no podra haber separacin, ni menos an contradiccin. En efecto, el bien pblico nacional postula, sobre todo en nuestros das, relaciones internacionales, privadas y pblicas, de tal suerte que, aun colocndose en un punto de vista egosta, fuera de toda idea de solidaridad humana, el mal pblico extranjero o internacional obra necesariamente de manera desfavorable sobre el bien pblico nacional de cada pas. Pasa lo mismo con la autarqua, que es la ausencia de comercio internacional (econmico o de otra naturaleza) por el repliegue de la comunidad sobre s misma: jams llegar a encontrar un pueblo en sus propios recursos materiales o espirituales con qu satisfacer las necesidades de la humanidad que en l vive. La autarqua puede apenas pasar como un medio de defensa para uso de los pueblos amenazados en su existencia, medio que constituye ciertamente un mal, en razn de las pri20 21

Respecto de este ltimo caso, vase supra, nm. 29. Vase supra, nm. 287.

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vaciones que supone en el orden material y en el orden espiritual sin que la contrapartida favorable que se da por descontada est asegurada, por el contrario. 28. b) Los elementos del bien pblico, tales como los revelan la historia y el anlisis filosfico a la vez, pueden ser reducidos a tres, que corresponden a tres clases de necesidades pblicas, es decir, de necesidades experimentadas por la masa del pblico, y que el Estado, comunidad pblica, va a trabajar por satisfacer, en lo que le concierne, de manera cierta y continua, merced a un sistema de reglas y de instituciones apropiadas: necesidad de orden y de paz; necesidad de coordinacin (que es tambin orden, pero desde otro punto de vista); necesidad de ayuda, de aliento y, eventualmente, de suplencia de las actividades privadas. El orden y la paz: son el elemento ms urgente, el que se descubre en el origen de la mayor parte de los Estados de la historia. Aun por simple definicin, los intereses particulares, especialmente los de orden material y econmico, estn llamados a entrar en lucha. Lo particular divide, ya que cada uno busca tener su parte y ms que su parte de las riquezas o de los medios de vida (competencia por los mercados, por las materias primas...). Ahora bien, esta situacin de lucha corre el riesgo de degenerar en desrdenes y violencias daosos para todos. Donde reina la violencia y las pasiones de deseo desenfrenado, de ambicin, de goce... que la inspiran reina la inseguridad, la miseria, la barbarie. Por consiguiente, hace falta, por encima de los individuos y de los grupos prestos a combatir, una institucin de fuerza pblica, la polica (primera exigencia de la polis), que proscriba la violencia en todas sus formas, vindicativa u otras, y monopolice la coaccin, y una institucin de justicia, que colme las diferencias y diga el derecho, siguiendo en lo posible una norma prefijada, de origen consuetudinario o legal, que es la institucin de la regla de derecho. En este sentido, en tanto que el orden, condicin elemental del bien pblico, supone la justicia, es decir, la definicin exacta de los derechos de cada uno por el juez y por la ley, puede admitirse, con Duguit, que el Estado tiene como fin la realizacin del derecho .22

22 L. Duguit, 3a. ed., t. I, pfo. 63, p. 678: los autores modernos distinguen tres fines del Estado: 1) el mantenimiento de su propia existencia, 2) la realizacin del derecho; 3) la cultura, es decir, el desarrollo del bienestar pblico y de la civilizacin intelectual y moral. Sin embargo, para Duguit, la realizacin del derecho engloba todos esos fines, puesto que stos se reducen a la solidaridad social; y realizar la solidaridad social es realizar el derecho (p. 679).

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Pero la necesidad de orden y de paz no se manifiesta solamente en el interior. Individuos y grupos pueden ser solidarios en el mantenimiento de valores o de intereses materiales y espirituales que les son comunes frente a otros grupos diferentes, animados a veces de tendencias hostiles o imperialistas. De all la necesidad, sentida en el pblico, de un sistema de proteccin militar y diplomtica que exige la unin de fuerzas de una agrupacin ms amplia y ms concentrada, que es el Estado. Cierto que la fundacin de ciudades responda ya a esas preocupaciones de orden, de paz, de justicia, de defensa comn, pero las ciudades mismas constituan otros tantos sistemas particulares independientes, susceptibles de entrar en conflicto. Poda, por ello mismo, aspirarse a una organizacin poltica suprema, capaz de instaurar el orden y la paz en el pas entero, entre las diferentes ciudades, por una parte, y entre las ciudades y los campos, por otra. Hay otra forma de anarqua menos brutal, menos esencial, pero ms daosa, no obstante, al pblico: es la que resulta de la falta de coordinacin de las actividades particulares, ya en el orden econmico, ya en el dominio de los valores superiores, intelectuales y morales. Por naturaleza, las actividades individuales se ejercen en forma dispersa y, aun cuando no entren en lucha, se contraran o convergen sobre una misma materia, lo que entraa desequilibrios, lagunas, desperdicio de fuerzas. Aqu hay pltora, all hay falta;23 y si a veces la libertad se ofrece para remediar los vicios de la libertad y restablecer el equilibrio, con frecuencia ya es demasiado tarde y despus de que el mal se realiz. Una racionalizacin , una poltica de coordinacin se impone en inters mismo de la masa, de la poblacin, del pblico. Nada impedira, es verdad, que las actividades privadas se disciplinaran y se coordinaran por s mismas; pero, en primer lugar, no quieren o no pueden siempre hacerlo, por falta de desinters o de alteza de miras; en todo caso, su poder no pasa de un radio limitado, que es el de su especialidad. He aqu por qu tienen siempre necesidad de cierto impulso de fuera, que estimule las voluntades perezosas o vacilantes, que defina las perspectivas y marque los niveles. Sin duda, en este aspecto tambin, la obra de coordinacin comenz en las ciudades. Pero entre ms ciudades englobe el grupo, ms aumentarn las posibilidades

23 Ciertos productos, por ejemplo, existen con sobreabundancia, en tanto que otros son escassimos; ciertas carreras son encumbradas y socorridas (profesiones liberales, comercio, industria, etctera) en tanto que otras seran abandonadas (la agricultura, el trabajo manual, etctera).

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de coordinacin, con sus ventajas. La centralizacin, obra propia del Estado, es un factor eminente de coordinacin racional.24 En suma, el pblico reclama que el Estado venga en ayuda de las actividades individuales en los diversos campos en que pueden tener necesidad de emplearse (economa, moralidad, ciencias y artes, caridad...). Ayudar no significa en manera alguna reemplazar y es muy lgico que se pida a las agrupaciones pblicas la ayuda de su fuerza para facilitar a los individuos y a los grupos privados el cumplimiento de sus tareas propias. Esta ayuda se traducir en la prestacin de toda clase de servicios (trabajos, enseanzas, subsidios...) puestos a disposicin del pblico, de los beneficiarios. Nada impide, sin duda, que esos servicios auxiliares sean establecidos y administrados por la iniciativa privada. Pero precisamente donde la iniciativa privada sea dbil o insuficiente, toca a la colectividad pblica suplirla organizando el servicio. Y hay que hacer notar nuevamente que entre ms amplia sea la colectividad mayor ser su poder y ms eficaz su socorro; en esto es en lo que el Estado es superior a la ciudad. Entre esos distintos elementos del bien pblico, hay, evidentemente, un orden de importancia y conveniencia. Por ejemplo, la paz y la justicia son ms indispensables que la ayuda a las actividades particulares, tanto ms cuanto que sta supone un Estado ya ms perfeccionado y suficientemente equipado para prestar servicio. Sin embargo, no hay que tratar de ser demasiado absoluto: en la eleccin entre los valores, hay que tener en cuenta no slo el orden de la intencin sino tambin el de la ejecucin. Determinado servicio, secundario en s, puede quiz ver que se le atribuya la preferencia, porque constituye la condicin para la realizacin de un inters pblico superior, o, simplemente, ms urgente. Por otra parte, si es muy cierto que el Estado no tiene el monopolio de la administracin del bien pblico y que su papel, aun en esta materia,
24 Tal es, por lo menos, la teora. Por una parte, la razn indica que una cierta coordinacin prudente y flexible se impone; por la otra, nada hay en la naturaleza de las cosas que se oponga a esta coordinacin. Mas para que la coordinacin se realice, es preciso que los interesados colaboren en ella. Rehusndose a colaborar, faltan a su deber y desprecian la razn; pero por culpable e irrazonable que sea su actitud, el Estado es incapaz de realizar solo, o por el empleo de la coaccin, la coordinacin deseada. En esta resistencia, hay un hecho que el Estado, a su vez, sera culpable de querer ignorar. No es ste todo el drama de las modernas tentativas de organizacin de la economa? Por ignorancia, por inters o, muy a menudo, por efecto de una justificada desconfianza respecto de ciertas segundas intenciones, aquellos que deberan organizarse o colaborar en la organizacin se niegan a ello. Y el Estado pretende prescindir de ellos.

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no es ms que supletorio,25 conviene reservar al Estado la obra fundamental, poltica por excelencia, del orden y de la paz, y los gendarmes suplementarios 26 no aparecern ms que al llamado de la autoridad o para ayudar a la insuficiencia de la fuerza pblica. O, si no, se vuelve a la anarqua preestatal, en que los individuos y los grupos se hacan justicia a s mismos en medio de la confusin y los excesos.27 29. Como se habr notado, esos bienes del orden, de la coordinacin y de la ayuda que el Estado tiene como misin procurar, son bienes eminentemente comunes, impersonales, que no conciernen a ningn individuo o grupo en particular y que corresponden al pblico en general, es decir, a todo el mundo indistintamente. Es indudable que cuando para asegurar el orden se preocupa el Estado por dar a cada quien lo suyo, es decir, la justicia, el Estado mismo toma en consideracin el bien particular de los que la reclaman. Pero como esta satisfaccin est distribuida entre todos y, adems, el respeto del derecho de cada quien, condicin del orden, representa en realidad al bien de todos, sigue siendo cierto que este elemento del bien pblico: el orden por la justicia, no es el bien particular concreto de nadie. A pesar de ciertas apariencias, pasa lo mismo con el elemento de ayuda a las actividades privadas. Cuando el Estado viene en ayuda, por sus servicios pblicos, de los industriales, de los sabios, de los viajeros... no toma en cuenta el bien particular de nadie, ni siquiera el bien particular de la categora de los industriales, de los sabios o de los viajeros. Estima tan slo que el bien del pblico est interesado en que la industria, la ciencia, las comunicaciones sean ayudadas, con una ayuda general e indirecta, accesible a todas las personas que llenen las condiciones requeridas sin descargarlas, por tanto, de su tarea propia. Es verdad que en nuestros das los Estados realizan con mucha frecuencia, aun fuera de los casos de crisis, intervenciones de carcter personal, en beneficio de determinados individuos o empresas, a los que conceden subvenciones o primas. Esas intervenciones, que toman aspecto de asistencia, tienen incluso su estatuto regulado, con las instituciones y ser25 Comp. Hauriou, Prcis de droit administratif, 6a. ed., 1907, p. 44: El Estado no tiene el monopolio de lo que es pblico, ni de utilidad pblica ni del bien pblico, ni de los servicios pblicos, de tal suerte que el desarrollo de la vida pblica no significa necesariamente el desarrollo de la administracin del Estado . Habr ocasin para volver sobre este punto: vase infra, nm. 248. 26 Expresin usada por los polemistas de la Action Franaise. 27 No hay que confundir la justicia privada, hoc sensu, en que cada uno se hace justicia a s mismo, con la justicia privada en el sentido de una justicia emanada de un rbitro o de un juez privado. Esta ltima, desde el momento en que ofrece garantas de buena justicia, es perfectamente compatible con la vida en el Estado: vase infra, nm. 157.

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vicios correspondientes. Pero una de dos: o tales intervenciones son ilegtimas, o bien, en la prctica seguida, tanto en la intencin como en los hechos, deben, en final de cuentas, beneficiar al pblico.28 Es que, dada la complejidad de las relaciones modernas, el bien pblico depende a menudo, estrechamente, del bien particular, sobre todo cuando se trata del bien particular de los poderosos individuos o grupos que tienen en su clientela amplias capas de la poblacin (dadores de trabajo, de crdito o de productos de primera necesidad). En tal caso, la asistencia prestada por la comunidad pblica a una empresa particular encuentra su justificacin en la idea que es el fin y la razn de ser del Estado, a saber, el bien pblico. Reconozcamos, sin embargo, que esta situacin no es normal; que, en la aplicacin, se presta a abusos (favoritismo, parcialidad, trfico de influencia...) y que sera conveniente modificar el rgimen econmico y social a la sombra del cual puede nacer.29 Del anlisis que precede resulta que el bien pblico, en sus diversos elementos, no representa, en relacin con el bien de los individuos y de los grupos, ms que un bien simplemente intermediario, que, a decir verdad, no realiza el bien propio, sino lo condiciona, procurando a cada quien el medio de guardar, de conquistar o de perfeccionar lo que es su bien propio. En otros trminos, el bien pblico significa el medio de instituciones y de servicios favorables para la expansin de las personas y de las obras privadas, trmino de toda vida social. En ese bien pblico los individuos no son llamados a participar ms que por va de distribucin, siguiendo la regla de una determinada justicia, llamada distributiva, y que tiende a instaurar, entre los titulares de derechos, una igualdad proporcional tanto a sus mritos como a sus necesidades.30 II 30. Si despus de haber considerado el bien pblico en su esencia, se le aprecia en su materia, en ella se encontrar, sin duda, en primer lugar (en el orden de la ejecucin), el bien del Estado mismo, en cuanto institucin poltica, lo que comprende: su existencia y su conservacin, que se
Vase infra, nm. 272. Comp., en cuanto a la politizacin de la economa y el sistema del Wohlfahrtsstaat, la crtica nacional-socialista, en Mankiewicz, t. I, nms. 148-159, pp. 152-157. 30 Acerca de la justicia distributiva o principio de igualdad civil, vase infra, nms. 262-272.
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tratan de garantizar contra todos los enemigos interiores y exteriores, su feliz constitucin , la buena administracin y el funcionamiento regular de las instituciones, servicios y rodajes que, en cualquier grado, dependen de l (como la institucin de la moneda nacional). Aun se puede incluir bajo este punto de vista propiamente poltico (aunque lo precede y lo excede), el bien de los elementos de base que contribuyen a la fuerza del Estado, a saber, el nmero, la calidad, la unin moral de la poblacin, la extensin y riqueza del territorio (metrpoli y colonias). Sin embargo, el Estado no es ms que un instrumento; y si existe un bien pblico especficamente poltico, ste est al servicio del fin que persigue el Estado, a saber, el bien pblico puro y simple. No podra, pues, reducirse el bien pblico al solo bien del Estado, como si el Estado fuese a la vez el sujeto y el objeto del bien pblico, como si el Estado fuese por s mismo su propio fin. Estando el Estado al servicio del pblico, el bien del Estado no puede constituir ms que uno de los elementos y un elemento-medio del bien que reclama el pblico. En cuanto a los intereses que protege el bien pblico y que forman, por as decirlo, su materia, es preciso observar que el bien pblico cubre la universalidad de los bienes humanos, por lo menos en el cuadro del orden temporal. Cualquiera que sea, en efecto, el objeto de las necesidades y de las actividades del hombre, hay lugar siempre para un medio favorable, para una coordinacin de esfuerzos, para una ayuda eficaz que sostenga y estimule. En este sentido, el bien pblico es general: nada de lo que interese al hombre le es extrao. Gracias a esta preocupacin de humanidad completa, el Estado es el ms humano de los grupos sociales y, desde este punto de vista, el ms prximo al individuo,31 pues aun en aquellos casos en que un grupo privado se propone un fin de inters general, es decir, til al pblico, ese fin no deja de ser, en todo caso, especial, circunscrito a su objeto, mientras que el Estado, encargado del bien pblico, lleva sobre s la preocupacin de todos los fines que en el plano temporal interesan a la humanidad.32

31 Comp., acerca del carcter humano de lo poltico que, en efecto, se extiende a todo lo humano y debe, por consiguiente, respetar las jerarquas de lo humano, Hauriou, Prcis, p. 108. 32 De ese carcter de generalidad del bien comn Aristteles deduca que el bien comn es ms divino que el bien privado (I, Ethic. c. I), por encubrir mayor variedad y riqueza. Aristteles, empero, era pagano. Basta decir que el bien comn es ms humano que el bien perseguido por los otros grupos privados.

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31. a) Por consiguiente, no se podra aceptar, interpretndola en un sentido liberal y propiamente separatista, la tesis de la separacin de lo poltico y de lo econmico.33 Sin duda, el papel propio del Estado no es realizar funciones econmicas, producir riquezas, hacerlas circular, proceder a reparticiones de salarios, de provechos o intereses. Esas tareas, con las competencias y responsabilidades consecutivas, incumben a los individuos, aislados o agrupados en las sociedades, sindicatos, cooperativas y asociaciones econmicas de toda especie. Es la solucin normal, puesto que las necesidades y las facultades econmicas recaen, en primer lugar, en el individuo; es la solucin prudente, porque la libertad econmica es la garanta de la libertad lisa y llana. Pero en economa, como en todos los dominios en que el hombre se consagra a actividades externas, el bien pblico manifiesta sus exigencias ms o menos imperiosas segn los tiempos, los lugares, las materias. Es entonces cuando entra en escena la funcin poltica: el Estado adquiere competencia, debe tener una poltica econmica para el interior y para el exterior.34 En qu consistir esta poltica? Segn la regla habitual, el Estado deja la economa en manos de los individuos, aislados o agrupados; pero en economa, como en lo dems, el Estado est llamado a mantener el orden, a introducir armona, a prestar ayuda y eventualmente a suplir, que es el punto de vista especfico del bien pblico. Dnde es ms necesario y al mismo tiempo ms delicado el orden emanado de la justicia y generador de la paz, que en la esfera de las relaciones econmicas, entre patronos y obreros, productores y consumidores, concurrentes nacionales y extranjeros? No se confunde en gran parte la paz econmica con la paz social, y aun, a menudo, con la paz internacional? Indispensable tambin es una determinada dosis de coordinacin de las actividades que se han
33 Es la frmula empleada por Hauriou (Prcis, pp. 104-108), que la entiende, por lo dems, en un sentido enteramente aceptable y en modo alguno liberal . Sin embargo, la crtica nacional-socialista tiene razn en protestar contra la frmula de separacin (Trennungsdenken): vase Mankiewicz, t. I, nm. 177, p. 176, nota 6 y anexo II: El concepto de lo poltico, p. 233. 34 No se sale aqu del plano propiamente econmico. Mas se deben tener en cuenta, adems, las necesidades econmicas del Estado mismo, especialmente en lo que respecta a la defensa nacional, necesidades que pueden justificar por este solo ttulo, ciertas intervenciones del Estado en la economa. Hauriou (Principes de droit public, 2a. ed., 1916, pp. 374 y ss.) va ms lejos. Estima que incluso desde el punto de vista de su defensa en el interior, el Estado debe tener, con respecto a la iniciativa privada, una cierta fuerza econmica que debe permitirle equilibrar los poderes econmicos privados (vase tambin G. Renard, LOrganisation rationnelle de ltat, que aparece como apndice a La Thorie de lInstitution, primer volumen, Pars, 1930, pp. 556 y ss.).

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dejado libres, de modo de llegar a un equilibrio ms o menos aproximado entre la oferta y la demanda, entre las diferentes ramas de la produccin, entre la exportacin y la importacin... La ayuda, en suma, que bajo las mltiples formas de la organizacin del crdito y de los mercados, de la poltica comercial, de los trabajos pblicos... aparece cada vez ms til y, eventualmente, en la carencia de servicios de inters general, el reemplazo de la desfalleciente iniciativa privada por las oficinas y administraciones pblicas. Evidentemente, en economa, como en lo dems, los interesados se esforzarn por llenar ellos mismos, por medio de las instituciones apropiadas, esas funciones de orden, de coordinacin, de ayuda... y el Estado los alentar y a veces aun los obligar a ello. Mejor todava, asociar su propia tarea, por un proceso de juiciosa descentralizacin, a los cuerpos dedicados a la realizacin de un determinado orden en su sector particular.35 Pero si los intereses permanecen inertes o incapaces de obrar, ser preciso entonces que, de manera directa, el Estado intervenga, como ultimum remedium de una situacin de anarqua perjudicial al pblico.36 Se ve entonces en qu sentido conviene entender la separacin de lo poltico y de lo econmico . La poltica se inserta en la economa como una consecuencia de la idea de bien pblico y de sus elementos formales. Con el mismo ttulo que la moral (aunque de manera ms contingente), la poltica representa un punto de vista o, si se quiere, una norma llamada a regir, a informar una materia preexistente, en concreto la materia de las actividades econmicas. En el dominio de la economa, el papel del Estado es el de hacer prevalecer la norma del bien pblico econmico, norma subordinada, a su vez, a la del bien pblico general y humano, sin especificacin.37 Bautizaremos este sistema con el nombre de economa dirigida ? No precisamente, ya que si no hay que tener miedo de las palabras, hay que temer siempre los equvocos, y la palabra economa dirigida es equvoca y puede cubrir realidades muy diversas. El Estado no debe diri35 Se insistir ms adelante, al tratar de la forma en que se ejercita el poder pblico, en la cuestin de la descentralizacin en general, y de la descentralizacin econmica y profesional en particular: vase infra, nms. 203-209 36 Es sobre todo en el orden econmico en el que vale la importante observacin presentada en pginas anteriores, num. 28, nota 13, en referencia con la coordinacin por el Estado de las actividades privadas. 37 Acerca de las relaciones entre lo poltico y lo econmico en la crtica nacional-socialista del Estado liberal, vase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, nms. 142-176, pp. 147-171. En cuanto a la doctrina fascista, vase M. Prlot, LEmpire fasciste, Pars, 1936, nm. 29, pp. 120127, y nms. 54 y 55, pp. 242-253.

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gir la economa, si por ello se entiende una estatizacin de la economa, es decir, un rgimen en el que, cualquiera que sea la etiqueta o la frmula, el Estado tuviese de hecho la iniciativa y la responsabilidad de la economa o de uno de sus sectores. Cuando el Estado dirige la produccin, la circulacin, la distribucin, el consumo, se constituye no solamente en agente efectivo, sino en dictador de la economa, y los particulares son completamente desposedos de la funcin econmica, preludio de la privacin de sus dems libertades. Pero si, aun conservando la autonoma en la gestin de sus empresas, los particulares son obligados por medio de reglas que tratan de salvaguardar la justicia en las relaciones econmicas, especialmente por la proteccin de los dbiles, y aun a asegurar un mnimo de coordinacin racional entre las fuerzas econmicas independientes, entonces tal intervencin no excede los lmites de la competencia del Estado encargado del bien pblico y, con cualquier nombre que se le bautice, es algo que resulta de la funcin poltica. Entre la tesis del liberalismo econmico que arroja al Estado del dominio de la economa, confiando en los mecanismos naturales , en el juego de las leyes econmicas, para instaurar o restaurar el orden, y la tesis socialista que, so pretexto de direccin o de plan , pretende organizar la economa como un servicio pblico, centralizado o no, pero funcionarizado,38 cabe una solucin intermedia que mantiene a cada quien en su esfera: para los particulares, la economa misma con la libertad y la responsabilidad; para el Estado, una poltica econmica apta para remediar, en la medida de lo posible, los inconvenientes de la libertad. Ese justo medio, sin duda, es difcil de alcanzar, porque de hecho es insensible el descenso de la poltica econmica a la economa estatizada, pues el camino del intervencionismo, bajo el impulso de los intereses, es muy resbaladizo. Puede observarse, igualmente, que la prctica de una poltica econmica aun moderada sobre todo moderada supone una ciencia y una experiencia de la economa que son muy raras entre los polticos. Pero esas observaciones no podran conducir ms que a una consigna de prudencia, no de abstencin sistemtica: en cada caso, se tratar de poner en la balanza los riesgos de la intervencin y los perjuicios del laisser
38 Se sabe que en la tesis socialista ortodoxa (que descansa en la supremaca de lo econmico) la estatizacin de la economa tendra, incluso, como consecuencia, hacer intil el Estado poltico que no es necesario ms que en un rgimen de economa privada para asegurar por la coaccin las ganancias de la clase capitalista. La administracin de las cosas substituira al gobierno de los hombres y bajo el nombre de Estado econmico funcionara la economa estatizada.

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faire ; para decidir y luego de acuerdo con la razn, sin prejuicio doctrinario. 32. b) Por el mismo motivo, es decir, por el carcter general de la idea, sera otro error el querer encerrar el bien pblico y, por consiguiente, la competencia del Estado, en la esfera de los valores materiales y sensibles, con exclusin de los valores ms elevados, de orden intelectual y moral. Evidentemente, el espritu, que es interior y a base de espontaneidad, no se pliega, como la materia, a la disciplina relativamente rgida del bien pblico y de las instituciones que ste abarca. Pero no se trata, so pretexto de bien pblico, de sujetar a un conformismo o a un confesionalismo decretado por el Estado las ideas y las costumbres de los ciudadanos: stas emanan no slo del orden particular individual, sino, ms an, del orden privado, substrado al dominio del pblico.39 Se trata solamente de que el Estado prepare el medio propicio, de que aporte una ayuda orgnica al trabajo de la inteligencia, al progreso de las costumbres, a la educacin de las masas, y de que salvaguarde contra ciertas licencias los valores de la civilizacin constitutivos del patrimonio comn. Tarea delicada, que exige a la vez discernimiento y tacto. Por una parte, el Estado no puede reducirse al papel de gendarme, de vigilante nocturno (Lasalle), de dispensador de un orden puramente material que es, en verdad, la condicin preliminar y normal de toda actividad humana; por la otra, el Estado debe abstenerse de imponer un sistema de pensamiento y de conducta cuyo regulador o inspirador sera l, porque, por su naturaleza, el espritu sopla por donde quiere . Por lo mismo, la misin de civilizacin o de cultura del Estado se encuentra orientada en el sentido de una colaboracin externa, diligente y previsora, ciertamente, pero respetuosa del espritu, el cual tiene derecho a conservar, sin menoscabo del orden pblico, la plena libertad de sus derroteros y de sus obras. De all se sigue, por ejemplo, que no pertenece al Estado dirigir la enseanza o la educacin, ni siquiera en el dominio de las cosas cvicas, pues el Estado como tal no tiene ninguna competencia, ni de hecho ni de derecho, para formar las inteligencias y los caracteres. Cuidadoso del bien ntegro de sus miembros, el Estado vigilar para que la enseanza y la educacin sean impartidas a todos; en caso de necesidad, ayudar con
39 Habr ocasin de volver a tratar acerca de esta distincin: vase infra, nm. 81, y sobre todo nms. 213 y ss.

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su dinero. Pero ni en sus propias escuelas debe profesarse ninguna doctrina de Estado, porque la verdad es independiente de la voluntad del Estado, es decir, en realidad, de la voluntad individual y privada de sus dirigentes.40 33. Entre los bienes de civilizacin y de cultura a los que debe atencin el Estado, figuran, en el lugar que les corresponde en la jerarqua de los valores, los valores nacionales, entendiendo la palabra nacional en el sentido tnico del trmino.41 Existe, sin duda, una manera demasiado exclusiva o excesiva de poner de relieve esa clase de valores: la que asigna como fin al Estado, en lugar del bien pblico (o so pretexto de bien pblico), el mantener y favorecer la comunidad nacional, es decir, la solidaridad de las maneras de ver, de sentir, de reaccionar que une a los miembros de la misma nacin, as como la conciencia cada vez ms clara de esa solidaridad. El individuo humano, en verdad, tiene otras preocupaciones, aun en el orden temporal, adems de la de su nacionalidad y su nacin. Bajo la especificacin nacional, comparte con todos los miembros de la humanidad ciertas necesidades especficamente humanas que, de suyo, son universales y trascienden toda idea de nacionalidad, que sta puede a veces contradecir cuando el tipo nacional se aparta del ideal humano.42 Por consiguiente, el Estado no tiene derecho a limitar su atencin a los solos intereses nacionales del pueblo que le est confiado, ni a concederles, en sus preocupaciones, el primer lugar. El ideal humano domina al ideal nacional en el sentido de que el hombre debe ser servido antes que lo nacional y, en caso de contradiccin, de preferencia a lo nacional.43 Pero esto no quiere decir que el Estado pueda descuidar el lado nacional del perfeccionamiento de sus sbditos, pues stos son, al par que hombres, miembros de una determinada nacin, y tanto el bien individual como el bien pblico correspondiente deben ser procurados en cuanto sea posible, y a reserva de enmiendas en nombre del ideal humano, en la lnea natural del carcter nacional de aqullos. Si la poblacin que compone el Estado es de una sola nacionalidad, casi no presentar dificultades la
40 Habr ocasin de volver a tratar acerca de los papeles respectivos del Estado y de la familia en el dominio de la educacin: vase infra, nms. 241 y 242. 41 Acerca del fenmeno de la nacionalidad, vase supra, nms. 11 y ss. 42 La nacin no es perfecta: sus conceptos y sus costumbres pueden ser, con respecto al ideal humano, imperfectos e incluso francamente condenables. 43 En lo que concierne a la doctrina nacional-socialista, que es en sentido contrario, vase infra, nm. 55.

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realizacin de una poltica de bien pblico concebido nacionalmente. Si, por el contrario, la poblacin est repartida entre nacionalidades diversas, ms o menos fraccionadas, la tarea del Estado, con relacin a esa diversidad de valores nacionales que debe salvaguardar, promover o conciliar, se vuelve ms delicada,44 sin que cese por ello, pues toca, en principio, al Estado, adaptarse y adaptar su poltica a las particularidades, aun variadas, de la masa humana a la que tiene la misin de servir y no a la inversa. El pueblo, por su parte, deber dar pruebas de moderacin e imponerse los sacrificios que son el contra inevitable de la vida poltica comn. O, si no, el bien de tal o cual fraccin nacional tendr que prevalecer sobre el bien pblico, que es el bien de la comunidad total, superior a cualquier categora, incluso la nacional.45 34. c) Mas he aqu que en el prolongamiento del orden intelectual y moral aparece un orden nuevo, que se denomina de ordinario espiritual (por oposicin a otro, llamado temporal), que designa, en concreto, no ya los valores del espritu, que, de suyo, son temporales, sino los valores religiosos y los valores morales, en cuanto stos asignan a la moral un fundamento religioso. Es conocido el sentido general de la distincin de lo espiritual y de lo temporal.46 Salvo para los sostenedores del materialismo filosfico o histrico el destino del hombre no est encerrado en la perspectiva del tiempo y de los bienes terrestres. Dotado de una alma inmortal, el ser humano tiene una vocacin de eternidad. A esa vocacin se vincula un bien eterno, divino, cuya conquista y posesin son procuradas por la religin, trmino intermedio entre el alma y Dios. Ahora bien, desde que se pronunci la frase histrica: Dad al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios , el bien eterno o religioso, conforme, por lo dems, a un principio natural de especialidad, ha dejado de pertenecer a la competencia del Estado.47

Vase supra, nm. 15. Se encontrar nuevamente la cuestin de las nacionalidades en el captulo de la descentralizacin: vase infra, nms. 197-202. 46 Acerca de las relaciones entre lo espiritual y lo temporal, vase Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 109 y 110. 47 Aqu no se hace historia, por lo menos historia detallada: vase, a este respecto, L. Sturzo, LEglise et ltat, Etude de sociologie historique, trad. del italiano por J. Bertrand, Pars, 1937. Si la Antigedad conoci y aun practic a veces la distincin de lo religioso y lo profano, es histricamente cierto que el principio debe al Cristianismo su plena actualizacin como base constitutiva del orden social.
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No quiere esto decir que toda idea de bien pblico deba ser excluida, como heterognea, del orden propiamente espiritual: es la tesis, psicolgicamente inexacta, del individualismo religioso. En todas partes y siempre, hasta en el orden espiritual, el hombre sigue siendo un animal social, llamado a vivir en comunidad, en pblico con sus semejantes. Por consiguiente la realizacin del bien religioso, el encuentro del alma con Dios, por ntimas que sean las relaciones consideradas, se operar, en cierta medida, socialmente, por la mediacin de un bien que puede llamarse asimismo pblico: el bien pblico religioso.48 Pero el cuidado de ese bien pblico religioso ya no incumbe al Estado. Es asumido por una institucin nueva, propia y exclusivamente religiosa, y transnacional adems, la Iglesia. La Iglesia, sociedad pblica religiosa, es quien ha recibido el mandato de procurar al alma religiosa el ambiente favorable, el conjunto de medios y de condiciones de orden religioso que le permitirn alcanzar a Dios, su fin ltimo y su bien eterno. Aquellos que, aun admitiendo la religin, recusen a la Iglesia o su mandato, se esforzarn por alcanzar a Dios directamente, por sus solas fuerzas privadas, aisladas o asociadas, pero no se dirigirn al Estado, encargado de valores perecederos, a menos que lo hayan previamente deificado (o al ideal temporal servido por el Estado), substituyendo la religin del verdadero Dios por religin del Estado (o de este ideal).49 Pero distincin no significa separacin, como si lo temporal y lo espiritual no debiesen jams unirse. Se tocan, por el contrario, en el hombre mismo, que es su sujeto nico e indivisible y que est llamado a realizar en el tiempo y por el tiempo, conjuntamente, sus fines temporales y su fin de eternidad, pues, lejos de oponerse a esa eternidad, el tiempo es su principio terrestre, su prefacio y su prueba. En primer lugar, el hombre no poseer a Dios, su bien eterno, en el ms all, si no ha comenzado a entrar desde ac abajo en relacin con l, para conocerlo, amarlo y servirlo. En este sentido, la religin es ya asunto temporal, puesto que debe ser practicada por los hombres durante el tiempo de su estancia en la tierra y no slo en privado, en la intimidad de la conciencia, sino al exterior, a travs de las realidades e instituciones de la
48 Vase, respecto del carcter social del hombre, incluso en el dominio religioso, A. D. Sertillanges, LEglise, 3a. ed., Pars, 1919, 2 vols. 49 Acerca del Estado y la religin en la doctrina nacional-socialista, vase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, nms. 43 y ss., pp. 47 y ss.

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vida pblica temporal, social y poltica.50 De ese contacto que se realiza en el trnsito por la tierra, nace, especialmente, el problema de las cuestiones llamadas mixtas, como las del culto o de la escuela, en que lo temporal y lo espiritual se combinan en proporcin ms o menos variable. Pero esto no es todo. El servicio de Dios no consiste nicamente en la exacta observancia de los deberes del hombre para con Dios, cosa que es objeto de la virtud de religin propiamente dicha. Dios no est plenamente servido y la religin no est satisfecha sino en cuanto el hombre respete, en todas sus acciones, inclusive en las del orden especficamente temporal de cualquier naturaleza que sean: intelectuales o culturales, econmicas o polticas, humanas o profesionales, privadas o pblicas..., la ley moral, natural o revelada, que tiene a Dios por autor. Cmo podr la criatura humana alcanzar su fin ltimo si hace un uso indebido de sus facultades naturales o de las cosas exteriores, si desprecia al prjimo y viola sus derechos; si desconoce, en suma, sus propios deberes en el tiempo? Lo temporal se convierte as, no ya tan slo en el cuadro cronolgico, en el ambiente histrico en que se inserta lo espiritual, sino, en cierta medida, en su materia misma, subordinada al punto de vista de la eternidad (sub specie aeternitalis) sujeta a la norma del orden moral y religioso. De lo cual se sigue que la sociedad religiosa, en cuanto tiene competencia para determinar el bien moral y religioso del hombre, est investida de la facultad necesaria para intervenir en los negocios temporales, al menos cada vez que los deberes morales del hombre o de los derechos de Dios estn de por medio (cuestin del poder indirecto de la Iglesia). Se hablar, con este motivo, de confusin, de absorcin de lo temporal por lo espiritual, de teocracia, de clericalismo ? La verdad es que si el predominio recae en lo espiritual precisamente donde ste se halla vinculado con lo temporal, queda, para la autonoma de lo temporal, el campo inmenso de las tcnicas, no slo materiales (fsicas o mecnicas), sino sociales y polticas. En s mismas, es decir, si se hace abstraccin de los fines a los que estn necesariamente ordenadas as como de las circunstancias de su actuacin, esas tcnicas obedecen a leyes que les son propias y escapan de primer intento al imperio de lo espiritual. Es preciso notar, adems, que aun en las materias que no son especficamente tcnicas, que escapan a la competencia de la moral y, por consiguiente, del orden espiritual,
50 La teora de la religin como asunto privado , que debera quedar encerrado en el fuero interno, procede, en efecto, de una falsa concepcin de la religin y de un desconocimiento de la psicologa humana.

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ste, muy a menudo, se concreta a sealar lmites, a lo ms a prescribir directivas que, en el cuadro trazado, dejan a la accin un gran margen de libertad. De esta manera, al lado de determinada solucin condenada por lo espiritual, se pueden hallar otras muchas perfectamente lcitas; y siguiendo la lnea del principio impuesto, son posibles una multitud de determinaciones o modalidades, entre las cuales tendr libertad de eleccin la autoridad encargada de lo temporal.51 Sin embargo, si el Estado no tiene por qu ocuparse del bien propiamente espiritual de sus miembros, ni siquiera la creacin del ambiente espiritual favorable (tarea que pertenece a la Iglesia), no hay que creer que tenga el deber o inclusive el derecho de desinteresarse de l, precisamente porque el destino eterno del hombre se labra en las condiciones del tiempo y stas son susceptibles de influir grandemente en el buen xito de la empresa. En consecuencia, el Estado colaborar con la Iglesia en el perfeccionamiento moral y religioso de los ciudadanos por medio de la creacin de un ambiente temporal favorable a ese trabajo de perfeccionamiento que, en s, es obra de los individuos mismos, ayudados por los medios espirituales de la Iglesia. En la medida de sus fuerzas y teniendo en cuenta las oportunidades, impedir el escndalo y la explotacin del vicio; alentar la accin, recta, leal, virtuosa, no slo en el dominio de la moral social, que toca ms de cerca al bien pblico, sino tambin en cuanto a todos los deberes morales sin excepcin. Practicando tal poltica, el Estado no se inmiscuye en lo espiritual: lo ayuda sin abandonar los cauces de lo temporal. El ambiente que crea, los medios que establece, siguen siendo temporales, aunque adaptados a un fin espiritual. En definitiva, el problema de las relaciones entre el Estado, guardin del bien pblico temporal, y la Iglesia, responsable del bien espiritual, pblico y privado, se resuelve, ciertamente, por una distincin de los dominios y de las competencias respectivas, pero tambin por una mutua ayuda jerarquizada en vista de la realizacin del bien total, espiritual y temporal, de los individuos miembros de las dos sociedades. 35. De igual modo, el ltimo rasgo que debe subrayarse en este anlisis de la nocin del bien pblico es que sera ilusorio pensar que se podra

51 Vase, acerca de ese problema de las relaciones entre la moral y la poltica, la controversia entre G. de Broglie (Recherches de science religieuse, 1928, pp. 553-593; 1929, pp. 5-42; 1932, pp. 125 y ss..) y J. Vialatoux (Morale et Politique), en la coleccin de Cuestiones disputadas, Pars, 1931; Chronique sociale de France, Lyon, 1933, pp. 183-218 y 755-767.

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formar una representacin estrictamente cientfica, filosfica e inclusive teolgicamente neutra, de la idea del bien pblico temporal. Lo mismo en teora que en la prctica, esta tentativa es imposible. En primer lugar, porque el bien pblico forma parte, en su rango intermedio, del bien humano; y el bien humano no podra definirse haciendo caso omiso de una concepcin concreta del hombre, de su naturaleza y de su fin, del lugar que ocupa en el universo creado y con relacin a Dios creador. En seguida, porque slo una concepcin del hombre permite introducir una jerarqua entre los valores de especies diversas, que corresponden a las diferentes necesidades del hombre y que integran el conjunto del bien pblico temporal. Sea lo que fuere lo que se pretenda y se desee, la primera cuestin, preliminar y fundamental, es siempre la de saber qu vale el hombre y por qu vale. El hombre vale algo en s mismo o no es ms que un instrumento o la parte de un todo? Qu es lo que constituye el verdadero valor definitivo y ltimo del hombre: la carne o el espritu, el cuerpo o el alma? Segn la respuesta, variarn la concepcin del bien pblico y su actuacin: materialista, pantesta, espiritualista. Jams ser neutra o agnstica. So pena de no actuar, el Estado debe optar entre las diversas filosofas del mundo y de la vida; como el hombre de Pascal, est comprometido .52 En vano se pretendera rechazar pura y simplemente, para escapar a la necesidad de la opcin, la idea de bien pblico.53 Cmo prescindir cuando se trata de institucin y de accin (el Estado es institucin y la poltica es accin) de los conceptos de bien y de fin? Hay, ciertamente, el paliativo de los fines intermedios 54 acerca de los cuales pueden ponerse de acuerdo todas las personas de buen sentido: por ejemplo, la necesidad de un orden externo que ponga un dique a la violencia. Pero sin contar con que existen teoras anarquistas, y hroes de la violencia como generadora del progreso, los fines intermedios no conducen muy lejos y

52 Comp., acerca de la necesidad, segn la doctrina nacional-socialista, de una Weltanschauung, H. Mankiewicz, Le National-socialisme allemand, t. I, nms. 117 y 118, pp. 118-122; nm. 143, pp. 147 y 148. 53 Tal es, en general, la posicin de los socilogos: vase, por ejemplo, R. Hubert, Sur quelques faits caractristiques de differenciation juridique (prembulo del estudio) en los Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, Pars, 1936, cuaderno doble, nms. 1-2, pp. 8 y 9. Relacinese, sin embargo, la p. 14, en donde est subrayada la importancia del problema de la moralidad en s. 54 Acerca de esos fines intermediarios , vase, entre otros, F. Gny, Science et technique en droit priv positif, t. II, nm. 77, pp. 43 y ss.; nm. 114, p. 190; nm. 164, pp. 362 y ss.

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la vida se encarga siempre de recordar que hay cuestiones muy concretas y angustiosas a la vez, que ponen en peligro los ms altos principios. No basta con reducir el bien pblico a los elementos del orden, de la coordinacin, de la ayuda, que son otras tantas nociones formales, y desde ese punto de vista, vacas de contenido. Es preciso todava llenarlas con una tendencia, asignarles una orientacin, lo que supone una filosofa e incluso una posicin teolgica. Slo combinaciones ingeniosas, sugeridas por el arte poltico, permiten encubrir las diferencias profundas que, en el plano de la vida pblica, separan a los adeptos de doctrinas tan antinmicas como el materialismo y el espiritualismo. Por necesarias y bienhechoras que sean esas combinaciones, la lealtad cientfica prohbe que se admita el engao y que se les atribuya valor de verdad. 36. Es necesario aadir que as como la idea de bien pblico se inspira siempre en principios superiores muy determinados, as tambin dependen sus aplicaciones de las contingencias de tiempo y de lugar, de la variedad de psicologas populares y de civilizaciones, y del grado de perfeccin tcnica del Estado encargado de promoverlo. El ambiente que constituye el bien pblico debe necesariamente corresponder al ambiente social; la eficacia de los medios, puesto que el bien pblico es bien intermedio, es lgicamente una funcin de las circunstancias. Ms an: puede suceder, segn el ambiente o las circunstancias, que la prudencia aconseje al Estado no usar hasta el extremo sus atribuciones y su competencia, y, aun en caso de que est en aptitud de intervenir en toda materia que interese al bien pblico temporal, que permanezca en los lmites de su derecho terico de intervencin. Es que, en definitiva, y puesto que el bien pblico es medio, slo el resultado importa y el valor concreto de un mtodo se encuentra a merced de mil elementos de hecho, ms o menos imponderables, que toca a la perspicacia del poltico descubrir y al tacto del hombre de Estado apreciar. 2. La autoridad o poder pblico I 37. La obra del bien pblico temporal no podra ser realizada por los esfuerzos espontneos de los individuos y de los grupos: muchos no prestaran su concurso y, por otra parte, las acciones dispersas correran el

2. LA AUTORIDAD O PODER PBLICO I 37. Ms que cualquiera otra sociedad, el Estado exige una institucin gobernante: la ilusin de la cooperacin libre . . . . 38. Las dos tareas de la autoridad pblica: la gobernacin de los hombres y la administracin de los servicios pblicos . . . II 39. Gobierno entraa esencialmente direccin por va de mando y, en consecuencia, poder de emitir el derecho general o particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40. Ese poder no compete a los sbditos como tales, sino a los que detentan la autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41. Pero el derecho no es creado en todas sus partes por el Estado. Los datos previos y la actualizacin, poltica y tcnica . 42. La fuerza material no constituye ni la realidad ni la esencia del poder, pero es su auxiliar indispensable . . . . . . . . . 43. La coaccin no reemplaza, sin embargo, a la libre adhesin 44. Subordinacin del poder militar al poder civil . . . . . . . . III 45. Nocin general de la administracin, y en qu se distingue del gobierno aun la alta administracin . . . . . . . . . . . 46. Clasificacin de los servicios que ataen a la administracin: a) Servicios de gobierno propiamente dicho . . . . . . . . . 47. b) Servicios de ayuda y de suplencia a las actividades privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48. c) Servicios de personal y de material . . . . . . . . . . . .

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IV 49. Carcter funcional de los derechos de la autoridad, que estn al servicio del bien pblico . . . . . . . . . . . . . . . 50. De aqu, entre otras, estas consecuencias: separacin entre la fiscalidad y el poder pblico . . . . . . . . . . . . . . . ...exclusin de toda poltica partidarista . . . . . . . . . . . 51. Naturaleza de las relaciones que ligan a los gobernantes con el Estado y el poder pblico: teora de la representacin... teora de los rganos representativos . . . . . . . . . . . 52. Semejanzas con ciertas concepciones modernas: a) Los juristas clsicos definen al Estado por la autoridad y el poder, pero queda entendido que tal poder est al servicio del bien pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53. b) Kelsen reduce el Estado a un orden normativo, pero la norma no es todo ni nos indica el fin del Estado . . . . . . . 54. c) Duguit analiza al Estado como un hecho de poder de los gobernantes, que encuentra su lmite en la regla de derecho , pero no es difcil reconocer, bajo esta frmula, los rasgos de la doctrina tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . 55. d) Carcter francamente revolucionario de la doctrina nacional-socialista del Estado, pero lo que aqu decide es la Weltanschauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 75 75

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la vida se encarga siempre de recordar que hay cuestiones muy concretas y angustiosas a la vez, que ponen en peligro los ms altos principios. No basta con reducir el bien pblico a los elementos del orden, de la coordinacin, de la ayuda, que son otras tantas nociones formales, y desde ese punto de vista, vacas de contenido. Es preciso todava llenarlas con una tendencia, asignarles una orientacin, lo que supone una filosofa e incluso una posicin teolgica. Slo combinaciones ingeniosas, sugeridas por el arte poltico, permiten encubrir las diferencias profundas que, en el plano de la vida pblica, separan a los adeptos de doctrinas tan antinmicas como el materialismo y el espiritualismo. Por necesarias y bienhechoras que sean esas combinaciones, la lealtad cientfica prohbe que se admita el engao y que se les atribuya valor de verdad. 36. Es necesario aadir que as como la idea de bien pblico se inspira siempre en principios superiores muy determinados, as tambin dependen sus aplicaciones de las contingencias de tiempo y de lugar, de la variedad de psicologas populares y de civilizaciones, y del grado de perfeccin tcnica del Estado encargado de promoverlo. El ambiente que constituye el bien pblico debe necesariamente corresponder al ambiente social; la eficacia de los medios, puesto que el bien pblico es bien intermedio, es lgicamente una funcin de las circunstancias. Ms an: puede suceder, segn el ambiente o las circunstancias, que la prudencia aconseje al Estado no usar hasta el extremo sus atribuciones y su competencia, y, aun en caso de que est en aptitud de intervenir en toda materia que interese al bien pblico temporal, que permanezca en los lmites de su derecho terico de intervencin. Es que, en definitiva, y puesto que el bien pblico es medio, slo el resultado importa y el valor concreto de un mtodo se encuentra a merced de mil elementos de hecho, ms o menos imponderables, que toca a la perspicacia del poltico descubrir y al tacto del hombre de Estado apreciar. 2. La autoridad o poder pblico I 37. La obra del bien pblico temporal no podra ser realizada por los esfuerzos espontneos de los individuos y de los grupos: muchos no prestaran su concurso y, por otra parte, las acciones dispersas correran el

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riesgo de contrarrestarse. Se requiere, pues, la conjugacin obligatoria de los esfuerzos de todos, sin distincin de especie (sexo, clase, profesin, religin, partido, regin...) pues cada uno en su rango es apto para colaborar, sin posibilidad de excepcin o de excusa, ya que siempre que el bien pblico plantea sus exigencias, nadie tiene el derecho de desentenderse. Se comprende, por ello, que la empresa del bien pblico revista la forma de una sociedad a la vez universal y necesaria, que agrupa como asociados, en el cuadro del territorio, a todos los individuos sin excepcin hombres y mujeres, capitalistas y trabajadores, citadinos y hombres de campo... cuyo concurso es indispensable para la obra comn. Sin embargo, esta sociedad universal y necesaria, el Estado, no podra ni existir ni alcanzar su fin, sin una autoridad. Si la mayor parte de los grupos que tienen un fin especial, definido, son ya capaces (la experiencia lo demuestra) de dirigirse hacia su fin y aun de perseverar en su ser por el solo movimiento espontneo de sus asociados voluntarios, con cunta mayor razn no ser necesaria una autoridad en una agrupacin como el Estado, que no descansa en el consentimiento voluntario de cada quien y cuya misin, general y superior, consiste precisamente en poner orden en las actividades de la vida social!55 Recordemos, adems, que el bien pblico postula una ayuda y, eventualmente, una suplencia a la iniciativa privada en los diversos dominios en que se manifiestan las necesidades humanas,56 y que el cumplimiento de todos esos fines, de orden y de armona, de ayuda y de suplencia, exige otros tantos servicios u oficinas que se trata de establecer y de hacer funcionar. De all se desprende que la empresa del bien pblico requiere no slo una diferenciacin, una divisin del trabajo, en que una minora de profesionales-especialistas tenga que determinar, para la masa del pueblo, las exigencias del bien pblico, sino una autoridad verdadera que, despus de haber reflexionado, decida e imponga su voluntad: gobernantes, en suma, o, an, una institucin gubernamental. De esta manera la nocin misma del Estado y especialmente el fin que ste persigue excluyen de s un rgimen de igualdad entre los asociados, rgimen que no podra parar sino en la anarqua y en la negacin del bien pblico. No se llega al orden por vas de dispersin y de desorden. El orden implica una determinada convergencia de accin como necesidad impuesta por una autoridad. Evidencia es sta tan bien reconocida,
55 56

Acerca de la misin de orden que incumbe al Estado, vase supra, nm. 28, nota 13. Acerca de la misin de ayuda y de suplencia, vase supra, nm. 28, nota 14.

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que muchos autores, y no slo juristas sino tambin socilogos, no quieren ver al Estado ms que bajo su aspecto de poder, como si los gobernados, aun en el momento en que son gobernados, no fuesen ms que puros sbditos y no asociados.57 La simplificacin sobrepasa la medida, ciertamente, pero no traduce ms que el exceso de una verdad, que es la de que, en el sistema del Estado, el gobierno es un elemento esencial. La necesidad o la legitimidad del Estado ha podido ser discutida: el problema ser examinado en su lugar, pero58 una vez aceptado el Estado no se podra, sin contradiccin, negarse a admitir la necesidad y la legitimidad del gobierno. Poco importa, en este momento, la cuestin del modo de designacin de los gobernantes: el problema de los titulares del poder es distinto del poder mismo.59 Verdad es que determinados tericos entreven una era de cooperacin libre en que todo gobierno habr desaparecido, por la substitucin del Estado poltico del presente por un Estado exclusivamente econmico. Se conoce la frmula socialista de la administracin o gestin de las cosas reemplazando al gobierno de los hombres. Pero, sin contar con que el dominio de la economa no es el nico que interesa a la humanidad y, por consiguiente, al Estado,60 es una ilusin creer que ese Estado econmico, que sera en realidad una organizacin de la economa, podra mantenerse y funcionar por el solo juego de la libertad. Ms que ninguna otra materia, en razn de la concurrencia de intereses, la economa, si se le quiere organizar, reclamar la intervencin de una autoridad, no slo durante un periodo inicial de transicin, sino a ttulo permanente, mientras exista una economa y no cambien los hombres de naturaleza. En cuanto a esto, la experiencia sovitica es concluyente; no hay Estado ms poltico, ni ms policiaco inclusive, que este Estado de socialismo ortodoxo.61 Bajo la cubierta del Estado econmico, so pretexto de administracin de las cosas, habr necesidad siempre de un gobierno, que pueda llamarse econmico por cuanto se constria a la economa, pero que no dejar de ser un
57 Respecto de esta manera de concebir las relaciones entre gobernantes y gobernados y para la crtica, vase infra, pp. 76 y 77 (a propsito de la definicin de los juristas clsicos), pp. 79 y 80 (a propsito de Duguit). 58 Vase infra, nm. 56. 59 Se estudiar ese problema ms adelante, nms. 108 y ss. 60 Acerca del carcter general de la idea de bien pblico, vase supra, nm. 30. 61 Esto es verdad tanto bajo el rgimen de Stalin como bajo los regmenes anteriores, de la N. E. P. y de los comienzos de la Revolucin. Vase, respecto de este punto, S. Trentin, La crise du droit et de ltat, Pars, 1935, pp. 159-161, y notas 9-12, pp. 197-200.

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rgano de autoridad que procede y est obligado a proceder por las mismas vas que los gobiernos llamados polticos. 38. Precisa, empero, examinar ms de cerca en qu consiste la tarea de la autoridad encargada de presidir el Estado y el bien pblico y por medio de qu actividades formales se manifiesta esta autoridad. Se trata de saber, en una palabra, qu es eso de gobernar el Estado.62 Hagamos a un lado el plano de las relaciones exteriores, en que la autoridad gobernante es la facultada naturalmente para representar al grupo, para tomar en sus manos los derechos e intereses de la comunidad, como tal, y de sus miembros, ut singuli; para asumir igualmente, con respecto a las dems comunidades y sus miembros, las obligaciones de la vida internacional. Gobernar es, en primer trmino, afn interno, que abarca a los miembros del Estado y sus relaciones recprocas, pues no es procedente una accin exterior sino en tanto que existe en el interior una comunidad, con un gobierno para mantenerla. Ahora bien, a este respecto, la autoridad pblica, por definicin, y como cualquiera otra autoridad, est capacitada para dar rdenes. Puesto que el orden y la coordinacin, elementos primarios del bien pblico,63 no podran ser obtenidos sin el concurso efectivo de los ciudadanos miembros del Estado, toca a la autoridad definir y prescribir las actitudes positivas y negativas, susceptibles de conducir a la realizacin del fin. Y puesto que, por hiptesis, el cumplimiento de las rdenes importa para la conservacin del Estado y la conquista de sus fines, es lgico que la autoridad llamada a mandar tenga el derecho de hacerse obedecer y de obligar a los recalcitrantes. Pero el papel de la autoridad pblica no se limita a poner orden determinado en la conducta de sus sbditos y, en consecuencia, a dar rdenes. Esta tarea requiere ya la organizacin de una serie de servicios pblicos esenciales que se pueden agrupar bajo el nombre de servicios jurdicos. Ahora bien, en la medida en que el Estado tiene competencia para ayudar y suplir a los individuos en todas las materias temporales, van apareciendo otros servicios pblicos, mltiples y diversos, cuya carga incumbe igualmente a la autoridad pblica. Por consiguiente, la tarea de sta es
62 No se necesita decir que las palabras gobernantes, gobernar, gobierno son entendidas aqu sin referencia a la teora de la separacin de poderes, que gira en torno de la organizacin del poder pblico y que ser examinada a su tiempo (vase, ms adelante, pp. 262 y ss.). Estas palabras estn tomadas en un sentido general, que comprende todas las funciones de la autoridad pblica. 63 Acerca de la jerarqua de las funciones del bien pblico, vase supra, nm. 28.

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doble: dirigir a los sbditos en el sentido del bien pblico bajo todos sus aspectos (a esta tarea corresponde la idea de gobierno propiamente dicho); organizar los servicios pblicos, de direccin, de ayuda y suplencia (a esta tarea corresponde la idea de administracin).64 Conviene, por lo dems, hacer notar desde luego que as como el gobierno es imposible sin administracin, es decir, sin la administracin de los servicios de gobierno, de la misma manera la administracin requiere un gobierno que tenga en sus manos los servicios. Por ello es inexacto definir el Estado, con Duguit y M. Jze, por la sola idea de cooperacin de servicios pblicos , aun aadiendo que los gobernantes estn obligados a organizar y controlar los propios servicios.65 De hecho, los servicios pblicos no existirn, no funcionarn y no cooperarn , sino en tanto se instituya una autoridad para vigilarlos,66 ya que si, por otra parte, con los mismos autores, se colocan, entre los servicios pblicos, los de legislacin y de jurisdiccin, la idea de gobierno se restablece, puesto que legislar y juzgar son, primordialmente, menesteres gubernamentales. Volvamos nuevamente a las dos funciones de la autoridad pblica: el gobierno propiamente dicho y la administracin. II 39. El gobierno es, esencialmente, la accin por la cual una autoridad impone una lnea de conducta, un precepto a individuos humanos. Las personas que en el Estado estn sujetas a esta accin de direccin son, en primer lugar, los ciudadanos, miembros de la comunidad estatal; en seguida, en determinados aspectos (donde el bien pblico local o territorial lo exige), los particulares extranjeros, residentes o de paso en el territorio. No se habla aqu de los funcionarios, que, por una parte, estn sujetos a una disciplina y que, por la otra, dependen en final de cuentas de la autoridad gubernamental, pero que estn ligados directamente a la administracin ms que al gobierno.67

64 Comp., en lo que concierne a la clasificacin de los derechos del poder pblico, Michoud, 3a. ed., t. II, nms. 203 y 204, pp. 68-71. 65 Vase, por ejemplo, L. Duguit, Trait, 2a. ed., t. II, pfo. 8, p. 54. 66 Vase, en el mismo sentido, Hauriou, Prcis de Droit Administratif, 1927, prefacio, pp. VII y XV. 67 Para la demostracin de esta tesis, vase infra, nm. 45.

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a) La autoridad ordena, decimos. Le es posible, sin duda, proceder por va de sugestin y recompensar a los que sigan sus consejos. Tal mtodo puede justificarse segn los tiempos, las circunstancias y los casos. No podra, empero, constituir la regla, porque si los consejos tienen a veces eficacia, los sbditos conservan la libertad de contradecirlos. Por otra parte, hay una manera autoritaria e inoportuna de ejercer la autoridad. No basta que una decisin sea justa en su fin o en sus medios, abstractamente considerados. Es preciso tambin que no suscite, en el medio en que se aplica, una reaccin tal que se quede sin efectos. Es cuestin de tacto poltico. Lo mejor es enemigo de lo bueno y, a menudo, una solucin media o aproximada ser preferible a un tratamiento radical, quiz acorde a su objeto, pero no a las facultades intelectuales o morales de los sbditos. Con reserva de la manera , el dominio de los mandamientos gubernamentales se extiende a todas las materias que, de cerca o de lejos, en el orden de los fines como en el de los medios, tocan al bien pblico temporal, ya se trate de las relaciones de los individuos particulares entre s, personales, familiares, sociales o econmicas por lo menos en la medida en que no son propiamente privadas y en que estn sustradas, en consecuencia, a la jurisdiccin de lo pblico 68 o de las relaciones del orden poltico y administrativo, entre el Estado y sus servicios por una parte, y los ciudadanos y administrados, por otra. El ordenar, que es el medio de accin de la autoridad, cubre normalmente todo el campo delimitado por el fin de la agrupacin. Las rdenes que emanan de la autoridad pblica pueden revestir, por lo dems, formas variadas. Ora son generales, dictadas a priori para todos o, por lo menos, para categoras abstractas de individuos y elaboradas segn el procedimiento, definido igualmente a priori, de las diversas fuentes formales del derecho positivo estatal (leyes, reglamentos, jurisprudencia y aun costumbres y opiniones de autores...);69 ora particulares jussa de singulis concepta dirigidas a individuos determinados: por ejemplo las sentencias, en las que la decisin del juez contiene un mandato al perdidoso, de que ste respete el fallo; las decisiones administrativas que conceden o niegan determinadas autorizaciones; las decisiones de natura68 Habr ocasin de volver sobre esta reserva capital del dominio privado , al estudiar las relaciones entre el Estado y el individuo: vase infra, nm. 213. 69 Corresponde a la autoridad del Estado definir las fuentes del derecho positivo: esta cuestin no es tan slo materia de ciencia y, por consiguiente, de doctrina, sino ante todo de derecho y, por consiguiente, de legislacin. Comp., en sentido contrario, F. Gny, Mthode dinterpretation et sources en droit priv positif, 2a. ed., Pars, 1919, t. I, nms. 88-90, pp. 222-226.

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lizacin, de gracia... Las rdenes generales mismas, ya sean concebidas en forma flexible, ya formuladas en forma precisa (distincin de standars y de reglas), ya impuestas de manera absoluta a pesar de cualquier convenio en contrario, o bien dictadas a ttulo supletorio, para el caso en que los interesados no las hubiesen derogado (distincin de las leyes imperativas y de las leyes supletorias).70 Como se ve, la tarea gubernamental (en el sentido estricto del gobierno de los hombres, no de la administracin de las cosas) se confunde, hasta el presente, con la tarea del derecho positivo ampliamente entendido, que engloba reglas generales y decisiones concretas, jurisdiccionales o administrativas. Afirmar que el gobierno tiene el derecho y el deber de dar rdenes, es lo mismo que decir, en palabras equivalentes, que est en aptitud de crear el derecho positivo. No se considera, por lo dems, ms que el derecho positivo de la sociedad estatal, pues es cierto que toda autoridad social, en el cuadro de la competencia del grupo que dirige, da rdenes a sus subordinados y, por consiguiente, crea derecho positivo corporativo. Ahora bien, lo que importa subrayar es que lo mismo en la sociedad poltica que en las dems sociedades, el derecho de fijar reglas o de tomar decisiones recae, no en los sbditos, ni aun siquiera en la masa como tal, sino en los detentadores de la autoridad. 40. Si el derecho de mandar debiese pertenecer a los sbditos o a la masa, ya no habra necesidad de autoridad ni aun de sociedad, pues se admitira, por hiptesis, que el fin que se persigue en la sociedad sera susceptible de realizacin espontnea por las solas fuerzas individuales. Si los individuos se agrupan en el Estado, es precisamente con la mira de encontrar, en las rdenes de una autoridad mejor informada, los medios de alcanzar el fin que se proponen. Eso no significa que los sbditos no deban estar asociados, de una manera o de otra, al ejercicio del poder: ese problema atiende a la forma de la autoridad y no a su principio.71 Pero sea cual fuere la parte de autoridad reconocida a los sbditos asociados, incluso en un rgimen de democracia directa, la distincin perdura: las rdenes, el derecho positivo, derivan de la autoridad instituida, y los sbditos, como tales, no tienen ms que el papel de la obediencia que no es
70 Vase, acerca de la nocin del derecho positivo estatal en cuanto regla general, J. Dabin, La philosophie de lordre juridique positif, spcialement dans les rapports de droit priv, Pars, 1929, nms. 9 y ss., pp. 34 y ss. 71 Volver a tratarse este punto ms adelante, al estudiar la organizacin del poder pblico: infra, nm. 120.

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ciega, sino razonable. Con esto no se quiere dar a entender que la costumbre, que emana de abajo, de la masa de los gobernados, carezca de ttulo para constituir una fuente de derecho en el Estado. Pero cualquiera que sea la opinin que se tenga acerca de la esencia y el lugar que ocupa la costumbre en el sistema de las fuentes del derecho positivo estatal, parece a ciencia cierta que en caso de conflicto no podra admitirse que la costumbre prevaleciera, no ya necesariamente contra la ley formal (solucin que no es aceptada unnimemente), sino por lo menos contra la voluntad expresa de la autoridad, nica calificada para decidir en ltima instancia, aunque sea contra la costumbre.72 41. No se trata de que, en el Estado, la autoridad tenga que crear, en todas sus partes, el derecho positivo. As pasa, ms o menos, en las sociedades con un fin especial, profesional o tcnico, en que las reglas y las rdenes revisten un carcter principalmente positivo. El derecho de esas agrupaciones es entonces elaborado, no de manera arbitraria, puesto que est sometido a la norma del fin social, pero sin referencia a ningn otro sistema de reglas, ni exterior ni superior. No pasa lo mismo con el derecho dictado por el Estado.73 El fin que persigue el Estado tiene, sin duda, un carcter especfico e inclusive tcnico, puesto que se refiere al bien del pblico en todo el dominio temporal. Sin embargo, como el bien pblico es una parte o un aspecto del bien humano en general, la ordenacin en vista del bien pblico que es la definicin misma del derecho positivo estatal se ve llevada, de manera necesaria, a buscar sus principios en las normas que rigen la conducta humana, especialmente desde el punto de vista moral. Cmo har la autoridad que reinen el orden y la paz, elementos primarios del bien pblico, si no comienza por concebir las relaciones de los hombres entre s sobre la base de los principios de justicia y de caridad definidos por la moral social?74 Podr ciertamente abstenerse de reproducirlos en forma idntica en su derecho positivo, por razones de poltica
72 Acerca de la costumbre, vase F. Gny, Mthode dinterpretation, t. I, nms. 119 y ss., pp. 317 y ss.; A Lebrun, La coutume, ses sources, son autorit en droit priv, tesis, Pars, 1932. 73 Respecto de los principios que, en el fondo, rigen la elaboracin del derecho positivo, vase J. Dabin, La philosophie de lordre juridique positif, Pars, 1929, nms. 26 y ss., pp. 96 y ss.; id., La technique de llaboration du droit positif, spcialement du droit priv, Bruselas-Pars, 1935, pp. 11-35; Rgle morale et rgle juridique , Annales de droit et de sciences politiques, Lovaina, 1936, p. 130. 74 Se habla de ordinario, a este respecto, de derecho natural . Siendo equvoca la expresin, la excluyo. Mas se entiende que la moral social, en cuanto a sus primeros principios, es deducida de las exigencias de la naturaleza, del hombre primero, de la sociedad despus.

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social o de tcnica jurdica de la que slo ella es juez: en esto consiste la autonoma relativa del derecho positivo. Sin embargo, no tiene derecho a contradecirlos; y si se abstiene, ser preciso, incluso, que esta abstencin est justificada positivamente. Asimismo, al margen de la regla moral, sobre el plano de los datos psicolgicos o tcnicos de tcnica social, econmica, poltica, financiera... existen leyes de un determinismo ms o menos riguroso, cuya consideracin se impone a los que dirigen el Estado y definen el derecho. Sin embargo, todos esos datos de la moral, de la psicologa, de las diversas tcnicas, requieren una explicacin, una especificacin y una actualizacin que son labor propia del derecho positivo. El ordenamiento debe precisar hiptesis, indicar medios, prever sanciones; si se trata de ordenamientos particulares (decisiones judiciales, administrativas o de otra ndole) es preciso resolver el caso dando la solucin conforme a la regla positiva preestablecida o, en defecto de tal regla, de acuerdo con la norma ms incierta del bien pblico temporal. La cuestin, tan frecuentemente debatida porque los trminos de la misma se han planteado errneamente, de las relaciones del Estado y del derecho parece resolverse as de manera muy sencilla. En tanto que el derecho es la ordenacin, general o particular, pero concreta, destinada a procurar en las mejores circunstancias el bien pblico temporal, el derecho es innegablemente creacin del Estado en el sentido de que la autoridad pblica es soberana apreciadora de los elementos de hecho que condicionan la ordenacin, as como de la conveniencia de las soluciones con relacin al bien pblico. Toda la parte prudencial de prudencia poltica y tcnica del derecho necesita as de la competencia especfica de la autoridad. Pero en tanto que el bien pblico temporal, medida y fin de la actividad del Estado en el dominio jurdico como en todos los dems, comprende determinadas directivas morales o tcnicas dotadas de un valor permanente y universal, la autoridad que crea la ordenacin est evidentemente obligada a respetarla, so pena de crear una ordenacin mala, contraria a la naturaleza del hombre, de la sociedad o de las cosas.75 42. b) Pero eso no es todo. Como el bien pblico temporal y el Estado, su instrumento, deben realizarse de manera necesaria y desde esta tierra, se comprende que la autoridad tenga no slo el derecho sino el deber
75 Vase, respecto de todos esos puntos (distincin del derecho positivo y del derecho natural, del donn y de construit) J. Dabin, La philosophie de lordre juridique positif, nms. 39 y ss., pp. 152 y ss.; id., La technique de lelaboration du droit positif, pp. 11-56.

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de velar por el cumplimiento de sus mandatos. A veces trata de inclinar las voluntades reacias dando una ventaja cualquiera a la obediencia, una desventaja o un riesgo a la desobediencia.76 Sin embargo, cuando el mandato es imperativo, procede ella, ora por va de ejecucin forzada sobre la persona o sobre los bienes, ora a ttulo de subsidiario, por va de satisfaccin o de sancin. Es el crculo de la accin material, aunque regulada, del gobierno de los hombres. Los embargos, por una parte, las penas y las medidas de seguridad por la otra, ofrecen, en nuestros das, los casos ms tpicos de esta intervencin de la fuerza pblica al servicio de la disciplina social impuesta por el Estado.77 Quien dice autoridad dice poder. Sin duda la doctrina alemana clsica se equivocaba cuando defina al Estado por el poder material (Staat ist Macht): el Estado es, esencialmente, sociedad en vista del bien pblico y el poder slo viene a continuacin, a ttulo de adyuvante. Por igual motivo no se podra aceptar la frmula equvoca de Duguit conforme a la cual los gobernantes seran los detentadores de la mayor fuerza en el Estado.78 Es posible que, a menudo, los ms fuertes lleguen al gobierno, sobre todo si por fuerza se entiende, con Duguit, no slo la fuerza material, sino la fuerza econmica, la fuerza del nmero o inclusive la fuerza moral. Es sta una pura constatacin de hecho, que hay que aceptar, por lo dems, con muchas reservas. Pero si nos colocamos en el punto de vista de los principios, no es la fuerza la que constituye el poder o la que, inclusive, justifica a alguien para mandar. El poder es cuestin de derecho que encuentra su razn de ser en la institucin poltica misma y cuya utilizacin por sus detentadores actuales no es legtima sino en tanto que es ejercida en la lnea de la institucin. Lo que es exacto es que, para estar en aptitud de gobernar de manera efectiva y de imponer su voluntad, el poder debe estar acompaado por la fuerza, la fuerza material. Si la fuerza no es la justificacin ni la realidad

76 Las ventajas son, a menudo, de orden fiscal: la ley fiscal participa as en fines de poltica general. Acerca de la legislacin-riesgo, vase, J. Dabin, La philosophie de lordre juridique positif, nm. 12, pp. 48-50. 77 Acerca de la coaccin jurdica y sus procedimientos, vase, J. Dabin, La philosophie de lordre juridique positif, nms. 15 y 16, pp. 54-63; id., La technique de llaboration du droit positif, pp. 64-76. 78 L. Duguit, Trait de droit constitutionnel, 3a. ed., Pars, 1927, t. I, pfo. 49, pp. 535 y ss.; pfo. 63, pp. 670 y ss. Volver a tratarse ms adelante acerca de la construccin de Duguit: vase infra, nm. 54.

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del poder, que es de esencia espiritual, es por lo menos su auxiliar indispensable. En consecuencia, el gobierno que por debilidad o por principio practicase la teora de la no resistencia al mal, descuidando reaccionar contra las faltas a la disciplina, faltara a su deber, que es realizar en la prctica el ordenamiento prescrito para el bien pblico. En consecuencia tambin, el gobierno est obligado a armarse de tal suerte que, en el grupo, ningn individuo, corporacin o partido, est en aptitud de contrarrestar su propio poder. En caso necesario desarmar o fundir en sus organizaciones a las milicias particulares que pretendiesen intimidarlo. Es que la fuerza, en el Estado, no sirve slo para asegurar el respeto de las rdenes dadas; constituye tambin la condicin de la libertad de decisin de los gobernantes. Ahora bien, el gobierno ser dbil mientras no disponga de una fuerza capaz de vencer los obstculos que en el interior se le podran oponer. No quiere esto decir que la debilidad de los gobernantes sea, para los sbditos, un motivo de desligarse de la obediencia (a menos que ponga al Estado en peligro grave); pero esta debilidad es, segn los casos, una falta y siempre un vicio.79 Es verdad que, sobre todo en nuestros das, fuerzas materiales distintas de la fuerza fsica o militar pueden pesar sobre el Estado y aun entrar en competencia con l: por ejemplo, las fuerzas econmicas, financieras, sindicales... por la presin que trataran de ejercer sobre los gobernantes para inspirarles una poltica necesariamente interesada, o sobre el pblico o una parte del pblico para que ste obtenga de los gobernantes esa poltica favorable a los intereses de ellas. Pero sea cual fuere la naturaleza de las fuerzas que se oponen al Estado o al gobierno del Estado, ste debe estar por encima de ellas y echar mano de los medios adecuados. No ha llegado el mismo Hauriou, que era un liberal, hasta a preconizar una cierta estatizacin de la economa, no por razones econmicas de mejor rendimiento o de mejor distribucin, sino con miras a aumentar el poder poltico del Estado, al que una economa privada cada vez ms concentrada pone en riesgo de tener a su merced?80 43. Claro que no se trata de sostener que la fuerza material, especialmente bajo la forma militar, baste para fundar de hecho la autoridad del Estado y de los gobernantes. La experiencia ensea que ningn gobierno se hace respetar por el solo prestigio de la fuerza, ya sea que se sirva de
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Comp. Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, Pars, 1932, pp. 23 y 24. Vase supra, nm. 31, nota 4.

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ella efectivamente, o que, segn el consejo de Lyautey, se limite a hacer alarde de ella para no tener que utilizarla. Si la masa del pueblo, con razn o sin ella, se niega a colaborar, no es la fuerza, ni la ms temible, lo que podr forzarla a la obediencia: slo las resistencias aisladas, en medio de la docilidad general, son reducibles por medio de la fuerza. Materialmente fuerte o dbil, un gobierno est condenado a la impotencia cuando no goza de la adhesin gustosa o resignada de la mayora de los sbditos. El ejemplo de las dictaduras no hace excepcin a la norma: los dictadores no duran sino mientras aciertan a unificar las voluntades, si no del pueblo entero, por lo menos de sus elementos ms activos, de ordinario encuadrados en el partido del jefe . Ahora bien, la adhesin de los sbditos a los gobernantes y a sus rdenes resulta ante todo de la confianza, que nace de la simpata o de la autoridad, en el sentido psicolgico de la palabra. Por ello conviene organizar el gobierno de tal suerte que se permita el juego de estos dos factores que pueden, por lo dems, conjugarse: la correspondencia de los sentimientos entre el pueblo y sus dirigentes, y la competencia tcnica y el valor moral de stos.81 No es menos cierto que, segn el temperamento particular de los individuos, todos los mviles de accin son susceptibles de intervenir, y que el argumento de la fuerza es capaz de retener a los dbiles en el camino de la obediencia. Enrgicamente reprimidas desde el principio, las faltas aisladas no corren el riesgo de extenderse por contagio para determinar poco a poco un estado general de anarqua al que la fuerza no podra ya poner remedio en lo sucesivo. 44. Aadamos que una exacta concepcin de las cosas exige la subordinacin del poder militar, es decir, de los funcionarios que detentan los instrumentos de la fuerza, al poder civil, o sea a la autoridad gobernante.82 La fuerza pblica no debe estar ms que al servicio de aquellos que estn capacitados para dar rdenes, sin que pueda portarse como organismo independiente o ponerse en el lugar del gobierno. El papel del militar, soldado o gendarme, se reduce a servir. A los detentadores del poder poltico corresponde el mando, no a los tcnicos del instrumento militar. Esto no significa, por lo dems, que el poder civil y el poder militar no puedan
81 Comp., acerca del elemento de autoridad (en sentido moral), en relacin con el elemento de dominacin, Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 2a. ed., pp. 25 y 26. Adems, respecto al consentimiento en poltica, H. Laski, Grammaire de la politique, trad. de Racher, Pars, 1933, captulo VI, pp. 141 y ss. 82 Vase, acerca de la separacin del poder civil y del poder militar , Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 110-115.

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estar jams reunidos en unas solas manos, ya sea de un civil o de un militar, en cuyo caso, necesariamente, lo poltico, aun ejercitado por un militar, prevalecer sobre lo militar: significa tan slo que las atribuciones son distintas y que, en la hiptesis de que se compartan, el personal militar est sometido normalmente al personal poltico.83

III 45. Pero el papel de la autoridad llamada a presidir en una sociedad que es al mismo tiempo una empresa en concreto la empresa del Estado y del bien pblico no se limita a gobernar a los hombres, es decir, a dirigir, en el sentido de los fines sociales, la actividad de los sbditos asociados. Implica, adems, una parte muy importante de administracin. Administrar, es decir, prever, por medio de servicios, a la satisfaccin de los intereses que se consideran incluidos en la esfera del Estado y del bien pblico. Ahora bien, la tarea de la administracin as concebida comprende una serie de maneras de proceder. En primer lugar, de modo previo, hacer la eleccin de los intereses que merecen ser administrados. Despus, organizar los servicios encargados de administrar, estimular, controlar esos servicios y su funcionamiento. Establecer, en fin, entre los diversos servicios avocados a distintos intereses la coordinacin requerida tanto por la solidaridad de esos intereses como por la unidad del fin ltimo del Estado, o sea del bien pblico puro y simple. En cuanto a los servicios mismos, cualquiera que sea el nombre con que se les designe ministerio, oficina, comisin, consejo o simplemente servicio, cualquiera que sea su estatuto o su forma jurdica, se componen siempre de este doble elemento: un conjunto de personas ligadas entre s por el vnculo del servicio y sometidas a la disciplina del mismo; y un conjunto de bienes instalaciones, crditos... afectos al uso del servicio.84 Entendida de esta manera elevada y sinttica, es claro que la administracin est estrechamente vinculada con el gobierno, pues para la autoridad pblica se trata, ms que de administrar ella misma, de dominar un
Vase, respecto de los procedimientos de acantonamiento de la autoridad militar, idem. Comp., respecto de las cosas que son los instrumentos del poder, Hauriou, ibidem, pp. 118, 175 y 184.
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conjunto de servicios que constituye el organismo propiamente administrativo. Administrar, en el sentido preciso del trmino, evoca, en efecto, las dos ideas de detalle y de tcnica. Los intereses no son administrados, por lo menos con suficiencia, cuando no se satisfacen las mil naderas que supone toda gestin de negocios y segn las reglas especiales de la materia. Estos detalles y esta tcnica escapan, como tales, a la competencia de los gobernantes, para recaer en la administracin, cuerpo intermedio entre los administrados y la autoridad, no siendo sta responsable ms que de la marcha general de los servicios. Sera un error, sin embargo, confundir esta alta administracin con el gobierno propiamente dicho. No hay ms gobierno verdadero que el de los hombres. Velar por los intereses, por eminentes que stos sean y por alto que se coloque quien ha de protegerlos, no es, propiamente hablando, gobernar. Es verdad que los servicios estn en s mismos constituidos por las actividades coordinadas de determinados hombres, los funcionarios, obligados a obedecer los mandamientos de sus jefes inmediatos en el orden administrativo y, en ltimo trmino, de su jefe supremo, el ministro, que es, al mismo tiempo, detentador de una parte de la autoridad gubernamental. Pero del hecho de que los funcionarios estn obligados a obedecer, no cabra concluir que ellos sean gobernados, por lo menos con el mismo ttulo y en las mismas condiciones que los sbditos. En tanto que la autoridad se comunica directamente con los sbditos, personas individuales independientes, por la promulgacin de sus rdenes generales o particulares (en eso consiste el gobierno propiamente dicho), no se hace sentir a los funcionarios sino a travs de la administracin de que forman parte y por el cauce de la jerarqua administrativa. El funcionario no existe fuera de la administracin y, ms todava, no conoce ms de la administracin. En sentido inverso, salvo en el momento en que lo nombra o en que revoca su nombramiento, la autoridad no entra en contacto con el funcionario. Es la administracin quien recibe las directivas superiores y quien las transmite a sus miembros por la va de las rdenes , en sus instrucciones y notas de servicio. As, en el caso de la administracin, la autoridad gubernamental se ejerce con respecto a la entidad administrativa, al cuerpo de funcionarios del personal , ms que con respecto a cada uno de los funcionarios considerados separadamente. Ahora bien, como el gobierno no se concibe sino en relacin con personas libres e independientes, conviene incluir en la funcin administrati-

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va de la autoridad todo lo que concierne al cuidado de los intereses, aunque stos no pueden ser administrados sino por hombres sometidos a una regla, la regla del servicio, y en virtud de directivas trazadas de acuerdo con las exigencias especficas del servicio y del bien pblico. Regla y directivas vienen a encuadrarse, a ttulo de medios, en la nocin de administracin. El anlisis sigue siendo verdadero, subraymoslo, sea cual fuere el rgimen jurdico aplicado a la administracin. Que sta goce en el Estado de un estatuto particular privilegiado (sistema llamado del rgimen administrativo ),85 o que est sometida al derecho comn aplicable a todas las actividades que se ejercitan en el Estado, la diferencia no influye en nada sobre esta observacin de que la funcin de administrar no es la funcin de gobernar, porque la administracin se refiere a intereses, es decir, a cosas, mientras que el gobierno se refiere a hombres, es decir, al espritu.86 46. Las clases de servicios que pertenecen a la funcin de administracin se dividen en varias categoras.87 Se encuentran, en primer lugar, los servicios de gobierno propiamente dicho o jurdicos, requeridos por el ejercicio de la funcin gubernamental, que consiste en dar rdenes y hacer reinar el derecho. No es contradictorio, despus de haber distinguido entre gobierno y administracin, hablar de una administracin del gobierno. Como toda idea destinada a ser puesta en prctica, la idea gubernamental reclama servicios encargados de administrarla. Los gobernantes dictan las leyes, pronuncian las sentencias o las decisiones generales; en una palabra, dan rdenes. Pero esas rdenes, si as puede decirse, es preciso confeccionarlas, despus ponerlas en conocimiento del pblico; proceder, en una palabra, a su ejecucin. En teora nada impide que los gobernantes mismos, que han podido concebir las rdenes y haber tenido la idea de las mismas, asuman personalmente la carga de su realizacin material. Pero, desde hace ya mucho
85 Vase, acerca del rgimen administrativo , los manuales de derecho francs, especialmente Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 2a. ed., 1929, pp. 718-725; R. Bonnard, Prcis de droit administratif, Partie gnrale, Pars, 1935, pp. 2 y 3. Adems: G. Renard, La thorie de linstitution, pp. 169 y ss. 86 Vase, respecto de una distincin entre personal poltico y personal de funcionarios, representante ste de la cosa pblica, Hauriou, op. cit., pp. 91-94 y 117 (rel. p. 27, texto y nota 14). Pero este anlisis no parece exacto. Por una parte, el personal poltico, como el de funcionarios, est sometido a la idea de cosa pblica; por la otra, en la administracin de la cosa pblica, los funcionarios tienen que obedecer las directivas del personal poltico. 87 Comp. con la clasificacin propuesta por Duguit, Trait, 2a. ed., t. II, pfo. 8. Vase tambin De la Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la separation des pouvoirs, Pars, 1934, pp. 109 y 122.

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tiempo, se ha introducido una divisin del trabajo basada sobre un sistema de servicios particulares, que los gobernantes administran, ya sea solos, ya sea con el concurso de expertos, funcionarizados o no. No es ste el lugar para estudiar la organizacin moderna del poder pblico. No se trata, por el momento, ms que de poner de relieve el papel de administracin que pertenece a los gobernantes. Ahora bien, si se parte de la divisin clsica de los poderes,88 se da uno cuenta de que la gestin de la cosa legislativa, realizacin de una parte esencial de la idea gubernamental, se confa a una categora de gobernantes instituidos en poder (o servicio) legislativo, que hacen las leyes siguiendo un procedimiento definido y, ms frecuentemente, con la colaboracin de servicios legislativos auxiliares (oficinas del ministerio de la justicia, consejos de legislacin...); que la gestin de la cosa judicial est atribuida a una categora de gobernantes erigidos en poder especial dotado de su organizacin propia, que redactan las sentencias y administran la justicia con el concurso de los servicios auxiliares de la misma (la barra, el cuerpo de escribanos, el cuerpo de abogados); que la gestin de la cosa administrativa (se trata aqu de decisiones de administracin general) est atribuida a una categora de gobernantes, los ministros, asistidos por una multitud de oficinas , de comisiones y de consejos que efectan el trabajo de elaboracin de las medidas; en fin, que la ejecucin de las rdenes gubernamentales de toda especie est confiada, en caso de resistencia de los sbditos, a organismos especiales, policiacos y militares, que actan bajo la direccin y la responsabilidad de los gobernantes, sin que stos, de ordinario, intervengan en la ejecucin... Todos los servicios que se acaban de enumerar pueden ser llamados esenciales en tanto que corresponden a la funcin esencial del gobierno y al fin primario del Estado, que es ordenar las relaciones sociales, pblicas y privadas, en inters de todos. 47. Pero, ms all de esos servicios esenciales, hay otros que corresponden a la idea de ayuda y de substitucin de las actividades privadas,89 cuyo carcter es ms especial y que se definen por la especie de inters al que estn afectados: por ejemplo, los servicios pblicos de comunicaciones, de trabajos, de la higiene, de la economa, de los cultos, de la enseanza, de las bellas artes, de la asistencia y de la previsin sociales... La
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Acerca del problema de los poderes , vase infra, nm. 152. Acerca de este aspecto del bien pblico, vase supra, nm. 28.

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enumeracin no es limitativa ni podra serlo. Por una parte, es imposible determinar a priori la lista de las necesidades humanas susceptibles de interesar al pblico en general y que, por ese ttulo, entran con justicia en la competencia del Estado: esta lista vara segn los tiempos y los lugares. Puede notarse solamente que presenta una tendencia a acrecentarse con el aumento de la poblacin y los progresos de la civilizacin. Por otra parte, aun tratndose de un inters de carcter pblico, la intervencin del Estado no se justifica ms que cuando es necesaria, o sea, en general, cuando las fuerzas privadas son insuficientes,90 y esa capacidad de las fuerzas privadas difiere segn los pases, las pocas, el temperamento y la educacin del pueblo. Notemos, por lo dems, que la intervencin del Estado, a ttulo de servicio pblico, no excluye necesariamente la gestin por los particulares del inters considerado. En realidad, cientficamente, hay servicio pblico desde el momento en que es instituida una administracin por la autoridad pblica con la mira de servir, directa o indirectamente, una cosa de inters pblico. Puede hablarse as de los servicios pblicos de la agricultura, de la economa o de la enseanza, aunque la agricultura, la economa y la enseanza sigan estando en manos de los individuos o de las agrupaciones privadas. En tal caso, el servicio pblico tiene simplemente por objeto ayudar, promover, sostener, defender, una rama de la actividad que interesa, en cierto modo, al pblico. Pero como incluso esta ayuda a la libertad implica servicio, es decir, un personal y oficinas, bien puede decirse que se est en presencia de un servicio pblico. Otras veces, la autoridad no se limita a ayudar, sino que suple las actividades privadas impotentes o desfallecientes y erige en servicio pblico el inters descuidado.91 As en el caso del servicio de la enseanza pblica (y ya no del servicio pblico de la enseanza privada) o en el caso del servicio de los caminos pblicos o de los trabajos pblicos. En esos casos, la autoridad toma a su cargo un inters que tiene, en realidad, valor de medio o de ayuda a los particulares, en tanto que su realizacin contribuye al desarrollo y al xito de las actividades privadas. 48. En fin, para alimentar todos esos servicios, gubernamentales o propiamente administrativos, en funcionarios, en material, en dinero, es
90 En general, decimos, para reservar el caso (vase supra, nm. 42, nota 14) en el que la intervencin se justificara por el empeo de reforzar el poder poltico del Estado. 91 Sea cual fuere, por lo dems, el modo de ejecucin del servicio pblico: administracin en que se perciben los impuestos, concesin, establecimiento pblico, etctera.

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necesaria una nueva serie de servicios pblicos: servicios del personal, de los patrimonios reales, de las finanzas pblicas, ya sea que esos servicios nuevos estn vinculados en todo o en parte con los servicios preexistentes (as para los servicios del personal judicial o militar, incluidos en la administracin de la justicia o del ejrcito), o que constituyan servicios distintos (como la administracin general de las finanzas). Atendiendo a esos servicios que condicionan a los dems,92 la autoridad pblica administra, el Estado mismo acta, considerado en su ser instrumental. Observemos, a este respecto, que siendo siempre tomados los elementos constitutivos de los servicios (personal, patrimonio, dinero...), de la comunidad, la suma de gastos efectuados por el Estado para su propio servicio y el de la comunidad debe ser proporcionada a la riqueza de la nacin. Si, por virtud de la multiplicacin de los servicios pblicos, la comunidad es privada de los hombres y de los capitales indispensables para el ejercicio de las actividades individuales, el Estado sofocar a la nacin, esperando que muera por s misma de inanicin. Adems, esta hipertrofia de la funcin administrativa corre el riesgo de distraer la atencin de los gobernantes de su funcin primaria, que es la de gobernar. En todo caso, el gobierno es ms indispensable que el servicio. En rigor, los servicios pueden ser prestados por la iniciativa privada, pues muchos de ellos son susceptibles de capitalizacin. El gobierno, en cambio, es irreemplazable, pues su ausencia es sinnimo de anarqua y si los hombres se agrupan en Estados es precisamente para salir de la anarqua y llegar a un orden superior que armonice las fuerzas sociales. IV 49. Siendo estas las tareas que quedan comprendidas bajo el concepto de autoridad poltica, resta an hacer hincapi en que los derechos de mandar, de obligar por la coaccin y de administrar no existen para los gobernantes mismos93 como derechos subjetivos de los que pudieran aprovecharse personalmente, sino que deben ser puestos por sus titulares
92 Es interesante observar que, en el orden de la intencin, el servicio de las finanzas pblicas es el ltimo: el dinero no es ms que el ltimo de los servidores; pero en el orden de la ejecucin, recobra la primaca: nada efectivo se hace sin dinero. 93 Por gobernantes se entiende aqu de una manera general, sin otra especificacin, los individuos, cuerpos de individuos o instituciones que, de una manera o de otra, directa o indirectamente, y sea cual fuere el rgimen poltico, participan en el ejercicio de la autoridad pblica. Se precisarn ms adelante todas estas modalidades. Vase infra, nm. 106.

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al servicio del fin de la agrupacin que presiden, a saber, el bien pblico. Derechos-funciones por consiguiente, o, si se quiere, simples competencias, con destino rigurosamente social, que excluyen todo desvo de poder . Otra es, por lo dems, la cuestin de saber cmo sern prevenidos y reprimidos los desvos: es cuestin de posibilidades prcticas y de tcnica jurdica.94 Pero el poder pblico, como cualquiera autoridad o funcin, no puede ser concebido sino dependiente de la idea de servicio. Desvinculado de esta idea, el poder pierde no slo toda legitimidad, sino toda significacin: ya no es ms que una manifestacin de fuerza. A decir verdad, la palabra poder y la de dominacin deberan ser tachadas del vocabulario de la ciencia poltica. Una y otra han sido puestas en circulacin en una poca en que designaban efectivamente una superioridad material potestas, dominium sobre las personas y sobre las cosas. Si han sido conservadas, especialmente con respecto al Estado y los gobernantes, es sin duda por una supervivencia del lenguaje; pero tambin por un efecto del despertar del espritu pagano al declinar la Edad Media y en la poca moderna.95 Los gobernantes tienen el derecho y el deber de ser materialmente fuertes; tienen el derecho y el deber de mandar; y, por ello, los sbditos no tienen el derecho de oponerles una autonoma que es inconciliable con la vida en comn, con la existencia del Estado y la realizacin de su fin. Pero este poder y este derecho de mando no pueden ser usados por sus titulares sino para el bien pblico: imperium y potestas condicionados, por consiguiente, y esencialmente ordenados al fin de la cosa pblica. Agreguemos que el lazo de subordinacin funcional entre gobernantes y gobernados no destruye el vnculo preexistente de asociacin que los une entre s. Los gobernantes no forman una categora o una clase exterior a la nacin; son los coasociados, los conciudadanos de los gobernados. Todos juntos tienen un lugar en el interior del Estado y estn llamados a trabajar en una obra comn. Unos tienen el poder, los otros obedecen: el Estado es una agrupacin jerarquizada. Pero cada uno en su rango colabora: los gobernantes, sealando las directivas del fin y de los medios; los
Volver a tratarse ms adelante este problema: vase infra nm. 83. Son los legistas los que asimilaron el poder del prncipe a una propiedad. En la Edad Media se hablaba ms bien de usufructo o de uso. La propiedad, sin duda, estaba concebida como una institucin gravada con deberes, en especial el de ejercer el seoro en inters de todos. Mas esta reserva, de naturaleza enteramente moral, no impide que la concepcin inicial sea falsa: el poder no es propiedad, ni aunque est gravada con cargas; es, exclusivamente, oficio, en el cuadro del bien pblico, que es el alma de la institucin del Estado.
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gobernados conformando su conducta a esas directivas. De all se sigue que el oficio gubernamental debe ejercerse en una atmsfera de cooperacin fraternal, como conviene entre asociados, por los caminos de la comprensin y de la armona, ms que por los de la pura autoridad. Siendo servidores, pues, del bien pblico, huelga decir que los gobernantes no tienen el derecho, por muy altos que estn colocados, de utilizar el instrumento del poder para fines de inters personal o dinstico, ya se trata de riquezas, de gloria o de prestigio. 50. Sin llegar hasta esta perversin radical, que fue frecuente en la historia, no se concibe siquiera que los gobernantes puedan sacar partido de su funcin haciendo pagar los servicios que rinden a la comunidad. Es lo que Hauriou llama la separacin de lo econmico y lo poltico, o de la fiscalidad y del poder pblico.96 Lo econmico, la tributacin es el nervio del gobierno en el sentido de que el gobierno no puede realizar sus fines sin contribuciones pecuniarias. Y entre los gastos a los que esas contribuciones estn destinadas a hacer frente, es legtimo contar el salario merecido por los detentadores del poder pblico. Pero el abuso nace cuando ese poder es puesto al servicio de lo fiscal, es decir, cuando la realizacin de los actos del poder pblico est subordinada cada vez al pago de las remuneraciones que son la compensacin del servicio rendido. Los gobernantes hacen entonces negocio con su poder, exactamente como un particular que presta servicio y, en ese caso, muy pronto se sentirn tentados de exagerar sus pretensiones y exigir a sus sbditos ms de lo debido. Sabemos que el rgimen feudal estaba fundado sobre ese sistema del do ut des. Pero, precisamente, las relaciones entre soberano y vasallo tenan un carcter personal, de protector a protegido: el Estado haba desaparecido y no estaba an reconstituido. Por el contrario, en el Estado moderno, los actos de gobierno y los servicios pblicos son gratuitos, al menos en principio, y las necesidades financieras del Estado estn aseguradas por la contribucin general del impuesto. Servidores del bien pblico, los gobernantes ya no tienen el derecho de limitar sus servicios, abiertamente o no, en beneficio de una clase, de un partido, de una nacin o de una regin. El Estado de clase o el Estado de partido (en el sentido de Staatspartei) implica contradiccin radical a la idea del bien pblico, que es el bien de todos los nacionales sin distincin de clase o de partido. No se debe
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Hauriou, Prcis, 2a. ed., p. 104.

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gobernar para el partido; se llega al poder con el partido, pero debe gobernarse para el bien pblico .97 Cuando un partido ha conquistado el poder lo que es normal, en razn de la legitimidad de los partidos98 los lderes del partido triunfante, convertidos en gobernantes, faltan a su deber si no se despojan de todo espritu de partido para ejercer el gobierno de manera imparcial. A menudo ocurre, en pocas de crisis, que el partido vencedor se identifique con el Estado y lo confisque, a pretexto de que poseyendo la concepcin ms exacta de la cosa poltica, los miembros encuadrados en el partido son no solamente los ms fieles, sino los nicos verdaderos servidores del bien pblico. Proceden entonces, ya sea por va de exclusin en detrimento de los ciudadanos extraos al partido, o por va de privilegios en favor de los miembros del propio partido.99 Pero la justicia distributiva no autoriza semejantes discriminaciones por delito de opinin. Sea cual fuere la opinin de los sbditos, aunque se trate de materia poltica, todos ellos tienen derecho, de parte de los gobernantes, a la misma solicitud, con tal de que se muestren respetuosos de las leyes y de la autoridad constituida.100 51. A la luz de estos principios conviene definir las relaciones que unen a los gobernantes individuos, cuerpos de individuos o incluso instituciones al Estado y al poder pblico. Durante mucho tiempo la doctrina en vigor fue la de la representacin: los gobernantes representan a la persona-Estado como el tutor representa al menor.101 Pero la comparacin es coja, pues mientras el tutor puede ciertamente representar al menor porque ste existe y vive fuera de toda representacin, el Estado, por el contrario, no existe y no vive sino en tanto que est presidido por un gobierno. Los gobernantes, detentadores del poder pblico, forman as realmente parte del Estado. Sin ellos la idea del Estado puede ciertamente existir, pero el Estado mismo no est constituido. Y, adems, es imposible concebir que los gobernantes, que son una parte del Estado, puedan representarlo, obrar en su nombre y en
Idem. Volver a tratarse ms adelante la cuestin de los partidos polticos: vase infra, nm. 250. Vase M. Prlot, Les principes du gouvernement fasciste , Archives de philosophie du droit, 1934, cuaderno doble, nms. 3 y 4, pp. 106-111. 100 Comp., acerca del concepto de lo poltico segn C. Schmitt (lo poltico equivale a la distincin entre amigo y enemigo pblicos), Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, nm. 98, pp. 98 y 99, anexo II, pp. 222 y ss. 101 Vase, la exposicin de esta tesis en Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 34, pp. 420-426.
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su lugar, cuando el Estado no existe ms que por ellos. Para ser representado, del mismo modo que para poder representar, es preciso previamente existir. Es verdad que, en la doctrina clsica, pretende hacerse la distincin entre la persona-nacin y la persona-Estado, de tal suerte que a falta de la persona-Estado los gobernantes podran, por lo menos, representar a la persona-nacin. Pero esta distincin, como se ver, no concuerda con la realidad.102 La teora favorecida hoy da es la del rgano.103 Materialmente, el Estado es un organismo cuyos gobernantes (sea cual fuere, por lo dems, el rgimen, democrtico o no, representativo o no) son los rganos directores y administradores. Imposible separar el Estado y sus rganos, pues el Estado no existe en realidad y no acta sino por medio de sus rganos. Que no se objete, con Duguit, el pretendido crculo vicioso de un Estado que acta por medio de rganos que l mismo debera crear.104 Se responder, con Michoud, que el rgano, parte integrante de la organizacin que constituye el Estado, no es, a decir verdad, creado por el Estado, sino que nace al mismo tiempo que el Estado, bajo la presin de fuerzas sociales que, poco a poco, engendran ste.105 Sin embargo, es preciso guardarse de asimilar los organismos morales, tales como el Estado, que tienen por materia prima, si puede decirse, a personas humanas, a los organismos fsicos.106 El cerebro y las manos, por ejemplo, no existen fuera del cuerpo del que forman fsica, materialmente, parte. Los gobernantes, por el contrario, tienen una existencia personal independiente de la del Estado. Solamente actan en nombre del Estado y, en ese sentido, lo representan. En verdad representan, no al Estado, puesto que ste no existe fuera de ellos, sino ms bien la idea del Estado. Son rganos, pero en el momento en que representan y en la medida en que representan; cuando dejan de representar, dejan de ser rganos para convertirse de nuevo en personas privadas.107 Es as como los gobernantes pueden ser al mismo tiempo gobernados, sometidos a la disVase infra, nm. 124, nuestra crtica de la tesis de la soberana nacional. Vase la exposicin de la teora en Duguit, Trait, 3a. ed., t. I, pfo. 45, pp. 487-489; pfo. 58, pp. 612 y 613; 2a. ed., t. II, pfo. 35, pp. 427 y ss. 104 Duguit, t. I, pfo. 59, pp. 620 y 621; t. II, pfo. 35, pp. 437-439. Vase tambin Barthlemy y Duez, op. cit., p. 88. 105 Michoud, Thorie de la personnalit morale, 3a. ed., t. I, nm. 62, pp. 138 y 139. Igualmente De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 216-218; t. II, p. 103. 106 Comp. De la Bigne de Villeneuve, t. II, p. 122. 107 Comp. Jellinek, Ltat Moderne et son Droit, trad. de Fardis, t. II, pp. 248 y ss., quien distingue entre el rgano y los hombres que cumplen las funciones, o soportes del rgano.
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ciplina del Estado que dirigen como gobernantes. De all la nocin, propuesta por Hauriou, de rganos representativos (del Estado), que seala la diferencia entre los rganos del ser moral y los rganos del ser fsico: los rganos del ser fsico son siempre y necesariamente rganos; los rganos del ser moral, que consisten substancialmente en hombres que nada distingue de los dems hombres, no son tales sino cuando se presentan en nombre del Estado, e inclusive, en principio, cuando su accin se desarrolla conforme a su papel y al fin del Estado, que es el bien pblico. Slo entonces son gobernantes, revestidos del poder pblico y con calidad para mandar. O si no, en principio, no representan ms que a s mismos, es decir, nada.108 52. El anlisis que se acaba de esbozar del Estado y de sus elementos constitutivos concuerda con el de la doctrina habitual. Generalmente se admite, no obstante la diversidad de terminologas y de puntos de vista, que el Estado constituye un grupo social sui generis, regido por una autoridad llamada gobierno o poder, sociedad cuyo fin es un cierto bien comn a todos los miembros del grupo, el bien pblico. Cuestin distinta es la de saber si el Estado as definido se justifica: los enemigos del Estado entre los cuales figuran los anarquistas, ciertos sindicalistas y los partidarios del Estado no-poltico aseguran que no. Pero aunque la razn de ser de la institucin parezca brotar de su definicin misma,109 no se quiere retener por el momento ms que el hecho, o sea, la existencia del Estado tal como ha sido descrito, como sociedad jerarquizada en vista del bien pblico. Distinta tambin es la cuestin de saber si todos los Estados de la historia han realizado la definicin: por qu negar que bajo el nombre y la cubierta del Estado han funcionado muchas empresas que no tenan nada de comn con el bien pblico? Sin embargo, a pesar de los antecedentes histricos, no obstante ciertas doctrinas pesimistas que no ven en el Estado ms que un instrumento de lucha en las manos de las clases sociales, no podra discutirse que la concepcin aqu expuesta representa el tipo ideal del Estado, oficialmente confesado, si no practicado efectivamente siempre. No es de llamar la atencin por ello, que esta concepcin se haya impuesto a todo mundo, a la conciencia comn y a los hombres de Estado lo mismo que a los tericos, filsofos, moralistas y juristas.
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Vase Hauriou, Prcis, 2a. ed., p. 212, texto y nota 45. Acerca de la necesidad del Estado, vase infra, nm. 56.

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a) Es verdad que, de ordinario, los juristas definen al Estado por la autoridad, el poder, la soberana, que les parece el elemento verdaderamente constitutivo, la cualidad esencial del Estado.110 Semejante punto de vista, por parte de ellos, es muy natural: especialistas de la regla de derecho se sienten inclinados a considerar al Estado en relacin con la regla de derecho. De all la definicin de ellos: el Estado es la autoridad soberana de donde procede la regla de derecho. Pero, por una parte, no dejan de sobrentender que esta autoridad forma parte de un sistema, el Estado, que es una agrupacin social, y, por otra, tienen cuidado de indicar que esta autoridad, siendo pblica, no debe ser jams ejercida sino en inters de todos (los miembros del Estado) .111 Reaparecen as, en definitiva, tras el elemento de poder, las dos ideas esenciales de sociedad y de bien pblico. Ms vale, en todo caso, invertir el orden y, puesto que la soberana no es en s misma ms que un medio al servicio de una agrupacin que est, a su vez, al servicio de un fin, poner por delante, en la definicin del Estado, el elemento de sociedad, que caracteriza todas las relaciones intraestatales, y el elemento de bien pblico, idea directriz de todo el sistema. En cuanto a la persona jurdica, titular del derecho de potestad pblica, no viene ms que en orden secundario, a ttulo de consecuencia ulterior de la idea de bien pblico. Sin embargo, es preciso colocar aparte, en razn de su aspecto revolucionario, las dos concepciones de Kelsen y de Duguit. No que tengan semejanza: la concepcin de Kelsen es rigurosamente formalista y jurdica, la de Duguit pretende ser exclusivamente realista y cientfica; pero una y otra caracterizan corrientes de pensamiento a la vez bastante claras y bastante divergentes para merecer un corto examen. Por lo dems, ms que de negar el Estado, en el fondo se trata de construirlo : de hecho, tanto Duguit como Kelsen aceptan el Estado; rompen tan slo con la manera tradicional de representarlo.

110 Nos limitaremos a citar: A. Esmein, Elments de droit constitutionnel, 8a. ed., revisada por H. Nzard, Pars, 1927, t. I, p. 1: El Estado es la personificacin jurdica de una nacin; es el sujeto y el soporte de la autoridad pblica ; R. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de ltat, Pars, 1920, t. I, p. 6: En suma y por encima de todo, lo que constituye un Estado es el establecimiento en el seno de una nacin, de un poder pblico que se ejerce superiormente sobre todos los individuos que forman parte del grupo nacional o que residen tan slo en el suelo nacional ; G. del Vecchio, Leons de philosophie du droit, 1936, p. 282: El Estado es el sujeto de la voluntad que realiza un orden jurdico, o mejor: el Estado es el sujeto del orden jurdico en quien se realiza la comunidad de vida de un pueblo . 111 A. Esmein, op. cit., 8a. ed., t. I, p. 2 in fine.

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53. b) Para Kelsen, el Estado, como toda formacin social, se reduce a un orden normativo.112 Ya se hable, en efecto, de agrupacin estatal de poder pblico o de voluntad del Estado, esas expresiones no tienen sentido sino por referencia a una determinada reglamentacin de las relaciones de los hombres entre s, reglamentacin consistente en un sollen vlido en s, independientemente de su eficacia real.113 Esta misma referencia es indispensable para establecer, entre los actos que, en su totalidad, emanan de los individuos personalmente, la discriminacin entre los que cabe imputar al Estado (actos estatales) y los que slo tienen un alcance individual.114 Como, por otra parte, el orden normativo estatal se caracteriza por una organizacin de coaccin pblica,115 resulta de este anlisis que el Estado es idntico al orden jurdico.116 Desde ese punto de vista normativo debera explicarse todo en el Estado: as los elementos del Estado (poder pblico, territorio, pueblo), que son simplemente la validez del orden estatal en s y su validez en el espacio y en cuanto a las personas la teora de los poderes, que tiene por objeto las etapas sucesivas de la creacin del orden jurdico, los rganos del Estado, que son factores de elaboracin del derecho, etctera.117 Por lo dems, por orden estatal, Kelsen entiende un orden puramente formal, siendo la cuestin del contenido legtimo del orden estatal del resorte de la poltica y o de la teora general del Estado.118 Esta construccin nos parece que amerita un doble reproche. En primer lugar, es inexacto reducir el Estado al orden normativo coactivo, es decir, al sistema de reglas que, en el Estado, fijan las competencias, los hechos y obligaciones de los que forman parte del mismo a ttulo de gobernantes o de sbditos. Sin duda el Estado, tanto como cualquier otro grupo social, no existe fuera de los individuos y no podra realizarse sino por un cierto ordenamiento de esos individuos, gobernantes y gobernados, ordenamiento que las normas jurdicas vienen a determinar y sancionar. Puede decirse inclusive que el Estado es en parte el amo de ese orden

112 Kelsen, Aperu dune thorie gnrale de ltat, trad. de Eisenmann, Revue du droit public et de la science politique, 1926, pp. 562 y 571. 113 Ibidem, pp. 562-567. 114 Ibidem, pp. 567-571. 115 Ibidem, pp. 572-576. 116 Ibidem, pp. 572, 573, 576 y 577. 117 Ibidem, pp. 577, 578 y 579-646. 118 Ibidem, p. 578.

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normativo, en la medida en que se trata del lado positivo de la reglamentacin.119 Pero el orden jurdico, que es a la vez el instrumento y la obra del Estado, est lejos de agotar la realidad del Estado. El Estado no es solamente regla o sistema de reglas; es unin de esfuerzos, empresa en vista de un fin comn. Reducir el Estado a la norma, es olvidar precisamente que la norma est al servicio del Estado y de su fin y, por consiguiente, que el Estado significa algo ms que la pura norma. Precisa por ello preocuparse por investigar lo que significa el Estado, descubrir el fin al cual tiende la empresa. He aqu, ahora, el segundo reproche: partiendo de un punto de vista puramente formal, Kelsen se prohbe toda investigacin de ese gnero; sera caer en la poltica. Pero cmo edificar una teora general del Estado que no sea poltica? En realidad, es imposible esbozar un concepto del Estado en que no figure, en primera lnea, el fin del Estado: ste gobierna todo el sistema estatal, comprendiendo el orden normativo estatal, que no podra tener otro fin que el del Estado mismo. Haciendo abstraccin de este fin, Kelsen llega, por lo dems, a un callejn sin salida, puesto que el orden normativo que l identifica con el Estado es precisamente el que se encuentra establecido por el Estado. Surge entonces la cuestin de saber en virtud de qu principio, por aplicacin de qu idea ser elaborado ese orden positivo. Necesariamente se ve uno llevado a una idea anterior respecto a la cual el Estado es la institucin organizada y la regla la realizacin, y que no es otra que el fin del propio Estado. En suma, la visin kelseniana del Estado origina una decepcin. Se esperaba una teora de filosofa poltica, en la que el factor jurdico normativo habra tenido, claro, su lugar. El autor no da ms que una teora del orden jurdico estatal puro, desvinculado de todas sus bases: en definitiva, la teora del Estado est ausente.120 54. c) Muy diferente es el punto de vista de Duguit. Colocndose en el terreno de la observacin pura, Duguit se pregunta cmo se nos presenta el Estado .121 Y responde: el Estado aparece desde que existen, en un grupo dado, uno o varios hombres que, detentadores de una mayor fuerza material, moral o numrica: la naturaleza de la fuerza dominante
Vase, acerca de este punto, nuestras observaciones, supra nms. 40 y 41. Ha podido hablarse, con este motivo, de una Staatslehreohne Staat (Koellreutter, Grundriss der allgemeinen Staatslehre, 1933, p. 6). 121 Es el ttulo del pfo. 49 del t. I, 3a. ed. de su Trait, p. 534.
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depende de los tiempos, de los lugares, de las civilizaciones, obtienen la obediencia de los dems hombres.122 El Estado, pues, es un fenmeno de poder, del poder de determinados hombres sobre otros hombres. Este poder no es ms que un hecho; no constituye para nada el objeto de un derecho subjetivo, pues en primer lugar el derecho subjetivo no existe (no hay ms que situaciones y funciones), y adems no se descubren los titulares de ese pretendido derecho.123 El poder de hecho de los gobernantes encuentra, en cambio, un lmite necesario en el derecho objetivo del grupo (regla de derecho),124 que se confunde con la ley de la solidaridad social.125 Esta ley, vlida para todos, gobernantes o gobernados, se concreta, para los gobernantes, en la obligacin de organizar y de controlar los servicios pblicos.126 Muy revolucionario en su mtodo y en sus postulados filosficos, este anlisis parece excluir, no slo todo recurso a la metafsica, sino toda investigacin de las ideas racionales que explican los hechos. El resultado del anlisis, por su parte, parece igualmente radical: no solamente se encuentra eliminada la idea de una autoridad de derecho, elemento central de la concepcin jurdica clsica,127 sino tambin la idea de bien pblico considerada como el fin y la razn de ser del Estado. En apariencia, inclusive, ya no hay Estado, en cuanto realidad distinta: ste desaparece tras de las dos nociones de poder de hecho de determinados hombres, llamados los gobernantes, y de regla de derecho, que obliga a aqullos a organizar y a hacer funcionar las servicios pblicos. El Estado se reduce, de esta manera, a una cooperacin de servicios pblicos 128 cuya responsabilidad y carga incumben a los gobernantes. Sin embargo, si se penetra ms all de las frmulas simplificadas pero vagas de que se sirve Duguit, no ser difcil redescubrir todos los elementos componentes del Estado segn la doctrina tradicional. En efecto, Duguit plantea en principio como postulado, cosa que contradice su
122 Duguit, 3a. ed., t. I, pfo. 49, pp. 535 y ss.; pfo. 62, pp. 655 y 656; pfo. 63, pp. 670 y 671; 2a. ed., t. II, pfo. 1, pp. 2 y 3; pfo. 4, pp. 20 y ss.; pfo. 6, pp. 40 y ss. 123 Id., t. I, pfo. 50, pp. 541 y ss.; pfos. 55-59, pp. 592 y ss.; pfo. 61, pp. 649-654; pfo. 62, p. 655; pfo. 63, pp. 670-672; t. II, pfos. 31-35. 124 Id., t. I, pfo. 50, p. 550, initio; pfo. 63, pp. 672-674; t. II, pfo. 1, p. 4, initio; pfo. 5, pp. 35 y 36; pfo. 6, p. 43 initio. 125 Id., t. I, pfo. 63, pp. 674-680: No hacer nada contrario a la solidaridad social y cooperar en la medida de lo posible a su realizacin (p. 679); t. II, pfo. 8, pp. 54 y 55. 126 Id., t. II, pfo. 1, p. 4, parte inicial; pfo. 54. 127 Acerca de esta doctrina vase supra, nm. 52. 128 Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 8, p. 54.

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mtodo que los hombres detentadores del poder deben poner ste al servicio, no de sus intereses, sino de la regla de derecho. Ahora bien, por ese medio, restaura el concepto de poder de derecho, pues si el poder de los gobernantes es funcin de la regla de derecho, se convierte, al servicio de la propia regla, es un deber sin duda, pero tambin en un derecho; en otros trminos, los gobernantes tienen no solamente el deber, sino el derecho de poner su fuerza al servicio de la regla de derecho. Queda por saber lo que Duguit entiende por la regla de derecho, aplicada a la funcin de los gobernantes. De nuevo, por una reduccin que casi no justifica, hace consistir la regla de derecho, para los gobernantes, en la obligacin de organizar y de hacer funcionar los servicios pblicos. Bajo otra forma, no es esto el retorno a la idea de bien pblico, respecto de la cual los servicios pblicos no podran ser ms que el medio de realizacin? Es claro, en fin, que las dos nociones de pblico (incluso en el concepto de servicios pblicos) y de solidaridad nacional (colocada en la base de la regla de derecho segn Duguit) evocan la idea de organizacin social pblica y por consiguiente de sociedad. De tal suerte que, revolucionaria en su punto de partida, la construccin de Duguit conduce finalmente, en trminos ms ambiguos, a la doctrina clsica que define al Estado por estos tres rasgos: una sociedad; un fin: el bien pblico; un gobierno, que es de derecho.129 Bajo los hechos, que necesariamente requieren interpretacin, Duguit reencuentra la idea explicativa, a la cual es preciso volver siempre cuando los hechos que se trata de interpretar pertenecen al dominio de las instituciones.130 La sola diferencia un poco profunda reside en que, en la presentacin de Duguit, el poder de hecho de los gobernantes est limitado en cierto modo desde fuera por la idea de servicio pblico, mientras que, en la concepcin tradicional, la idea de servicio pblico o de bien pblico anima positivamente todo el sistema: el poder de los gobernantes es un poder de hecho, justificado por la institucin y legtimo solamente en el cuadro de la institucin. Esta diferencia, empero, no es muy consecuente, pues en resumidas cuentas, si hay servicio pblico, esta idea debe dominar todo, y en primer lugar el poder de los gobernantes.
129 Vase, en el mismo sentido, en lo que concierne a la apreciacin del sistema de Duguit, Gurvitch, La idea del derecho social, p. 622; S. Trentin, La crise du droit et de ltat, pp. 164-168 y las notas. 130 Vase la relacin establecida por Duguit mismo, de su doctrina con la teora institucional de Hauriou, Trait, t. II, pfo. 5, pp. 37 y ss.

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Aadamos que, desde el punto de vista lgico, la construccin de Duguit peca de ciertos graves defectos. Qu significa, para un realista , esta regla de derecho, esta ley de solidaridad social as establecida a priori? Cmo explicar que los detentadores de la mayor fuerza estn obligados a poner esa fuerza al servicio de la solidaridad social? Cmo explicar que la ley de solidaridad social, para los gobernantes, se traduzca justamente en el servicio pblico? Hay all una serie de problemas que, es verdad, se refieren a la filosofa social y jurdica de Duguit ms que a su concepto del Estado. Sea de ello lo que fuere, puede suscribirse parcialmente la conclusin de este autor: As, si hay un poder pblico, es un deber, una funcin y no un derecho .131 Que el poder pblico sea un deber, una funcin, quin lo ha discutido jams? Esmein mismo no dice que la soberana es en inters de todos ? El error de Duguit es creer que el derecho subjetivo no podra existir ms que en inters de su titular, cuando existen derechos subjetivos de poder en la familia, en el Estado, en toda sociedad jerarquizada que son de carcter funcional, altruista. 55. d) Pero si los sistemas de Kelsen y de Duguit no son, en el fondo, ms que construcciones y maneras de representar el Estado, hay otras doctrinas ms revolucionarias: por ejemplo, la concepcin nacional-socialista. Segn el nacional-socialismo, el Estado ya no es la sociedad nueva, especfica, llamada a unificar y a ordenar, en el sentido del bien de todos, indistintamente, a los individuos y los grupos que componen el Estado. Antes de que se trate del Estado, la unidad est ya realizada bajo una forma orgnica y viviente en la comunidad popular, a cuyo servicio el Estado viene simplemente a ponerse. Lo que es, a la vez, primario y supremo, es el pueblo (Volk). Para el nacional-socialismo, el pueblo es el hecho primario, el que lo engloba todo. Es el centro del pensamiento de la creencia y de la vida .132 El Estado considerado en s mismo no es ms que el instrumento, el aparato encargado de la proteccin del pueblo contra el enemigo interior y exterior. El Estado no es un fin en s. No es ms que un medio para llegar a un objetivo determinado. Ese objetivo es la defensa y la promocin de una comunidad concreta de seres semejantes en cuanto a su estructura fsica y espiritual. He aqu la tarea y la funcin nicas del
Duguit, t. II, pfo. 8, p. 57. Stuckart, citado por Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, nm. 96, p. 97. Vase tambin nm. 93, pp. 94 y 95.
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Estado .133 As, el Estado no es sociedad distinta del pueblo: es el pueblo mismo,134 organizado polticamente en vista de su propia defensa y de su propio perfeccionamiento.135 Pero en qu consiste el pueblo? El pueblo no es el pblico en general y sin distincin: es el conjunto de los nacionales, de todos aquellos que, en el interior o en el exterior de las fronteras, pero slo de stos, comulgan en la misma sangre y en la misma Weltanschauung.136 Fruto del genio del pueblo, de su raza, de su pasado histrico, la Weltanschauung (manera de ver el mundo) no tiene nada de universal: ya que existen desigualdades entre los pueblos, siendo unos Kulturtrger portadores y propagadores de cultura, mientras que los otros se limitan a recibir la cultura,137 cada pueblo tiene su Weltanschauung particular, verdaderamente incomunicable.138 Asimismo, la Weltanschauung no es fija, inmutable, pues todo en la naturaleza, mundo e ideas, estn en perpetua evolucin.139 Por el contrario, la Weltanschauung es totalitaria y exclusiva: nada se exime de su imperio, ni el pensamiento ni la accin, ni la vida privada ni la pblica, ni el individuo ni el Estado,140 y no soporta ninguna contradiccin ni concurrencia.141 En cuanto al contenido de la Weltanschauung, es, tambin, nacional, particularista y dinmico, en el sentido de que la Weltanschauung ve el mundo en funcin del destino de la comunidad nacional, que es vivir y desarrollarse segn su propia ley. El pueblo alemn es una comunidad espiritual formada por la sangre y el destino y que sobrepasa y engloba las generaciones la cual, arraigada en el suelo y el espacio asignados por la naturaleza, encuentra su sentido en la salvaguarda y el desarrollo de la vida alemana .142 Por otra parte, el pueblo no es la simple suma de los nacionales. Constituye una comunidad, ms amigable que jurdica, en realidad, que adopta en las relaciones entre los miembros (Volksgenossen) la forma de camaradera, pero extremadamente estrecha y profunda. Con respecto a
Hitler, en Mankiewicz, t. I, nm. 92, p. 94. Vase tambin nm. 93 y las notas; nm. 56, nota 52. Huber: Para el pensamiento nacional, el Estado es la forma viviente del pueblo. No es ni un fin en s ni un simple instrumento. Es el pueblo mismo , citado por Mankiewicz, nm. 93, p. 95, nota 7. 135 Acerca de la funcin de lo poltico, vase, Mankiewicz, t. I, nm. 98, p. 98 y Anexo II, pp. 220 y ss. 136 Acerca de la Weltanschauung nacional-socialista, vase ibidem, nms. 16-64, pp. 19-68. 137 Ibidem, nm. 26, pp. 29-31. Adems, nm. 25, p. 28, nota 32. 138 Ibidem, nms. 19-25, pp. 23-28. 139 Ibidem, nms. 53-57, pp. 59-62. 140 Ibidem, nms. 27-42, pp. 32-45. 141 Ibidem, nms. 43-51, pp. 47-58. 142 Buurmann, citado por Mankiewicz, t. I, nm. 96, p. 97, nota 18.
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su pueblo, el individuo no cuenta, sino como miembro fiel y abnegado hasta la muerte; con relacin al pueblo, no tiene ms que deberes, ningn derecho:143 tal es, al menos, la teora, demasiado excesiva para ser verdadera, aunque a menudo haya sido aplicada a la letra. A la cabeza de la comunidad, emergiendo del pueblo, se coloca el Fhrer, que interpreta y realiza de manera infalible la voluntad nacional: esta democracia es la verdadera democracia germnica, que consiste en la libre eleccin del Fhrer combinada con la absorcin, por l, de la responsabilidad entera de todos sus actos .144 Conductor de la comunidad, el Fhrer es naturalmente el jefe del Estado, que es el instrumento al servicio de esta comunidad. Es, al mismo tiempo, el jefe del partido que, guardin y depositario de la Weltanschauung alemana nacional-socialista, est encargado de hacerla penetrar en el pueblo alemn y en la organizacin del Estado.145 As se articula, en el culto del mismo ideal y bajo una misma direccin, la trinidad Estado-partido-pueblo.146 De este anlisis somero resulta que tanto el fin del Estado como su naturaleza han cambiado. No solamente ya no es el Estado ms que un aparato, siendo la verdadera sociedad la comunidad popular, sino que, como sta, ya no tiene como fin ms que al pueblo, en sentido racista. El pueblo, centro de todo , alpha y omega del Estado, ha tomado el lugar del individuo-persona. En la concepcin tradicional, el Estado quedaba en definitiva ordenado al bien de los individuos y sin distincin de raza: aunque su fin inmediato fuese el bien pblico, ste no era ms que un bien intermedio, sujeto a distribucin entre todos los individuos miembros del Estado en vista del perfeccionamiento de sus personalidades bajo todos sus aspectos.147 En adelante, el beneficiario primero y ltimo de la actividad del Estado es el pueblo en sentido exclusivamente nacional cuyas exigencias vitales y obscuro destino interpretan el partido y el Fhrer. Es demasiado evidente que una tal concepcin del Estado no podra encontrar su examen crtico en un trabajo relativo al Estado. La teora nacional-socialista del Estado no tiene sentido ms que en el cuadro de la Weltanschauung nacional-socialista. El problema que se plantea es el de la naturaleza del hombre, especialmente con respecto a su pueblo. Se volMankiewicz, nm. 97, pp. 97 y 98. Respecto a la idea de camaradera, vase anexo II, p. 238. Hitler, citado por Mankiewicz, t. I, nm. 112, p. 114. En lo que toca al papel del partido en el Estado y en el pueblo, vase Mankiewicz, t. I, nms. 58-64, pp. 63-68. 146 Acerca de esta Dreigliederigkeit, ibidem, nm. 100, p. 101, nota 2. 147 Vase supra, nms. 26-29.
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2. LA SOBERANA DEL ESTADO 72. Transicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 73. El Estado es soberano en el sentido de que su sistema y su ordenamiento son supremos frente a la voluntad de los individuos y grupos que de l forman parte . . . . . . . . . . . 74. La soberana es esencialmente interna . . . . . . . . . . . . II 75. Examen de las objeciones de Duguit contra la nocin de soberana: a) el pretendido problema insoluble del origen del derecho de soberana, que en realidad proviene de la naturaleza . 76. b) El pretendido problema insoluble del sujeto del derecho de soberana, que no es ni el Herrscher, ni el pueblo o la nacin, ni aun el Estado, pues la soberana no tiene sujeto: es intrnseca al Estado que obra por sus gobernantes . . . . . . 77. c) Las objeciones sacadas de la descentralizacin regional y del Estado federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78. d) La pretendida dificultad de conciliar soberana y sumisin al derecho. Remisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79. Crtica de la construccin de Duguit, que reemplaza la idea de soberana con la de funcin de los gobernantes ligados por la solidaridad social . . . . . . . . . . . . . . . . . . III 80. El Estado es necesariamente soberano, y su soberana es una e indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81. Pero su soberana es esencialmente relativa, limitada al bien pblico temporal. La cuestin de los conflictos de competencia 114

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IV 82. Crtica de la teora de Hauriou sobre las tres formas de soberana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

3. LA SUMISIN DEL ESTADO AL DERECHO I 83. La pretendida contradiccin entre la idea de soberana y la de sumisin al derecho: la soberana no significa voluntarismo puro y arbitrario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84. La explicacin de la sumisin del Estado al derecho por la idea de autolimitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II 85. En realidad, hay lmites racionales, objetivos, a la soberana del Estado; forman el derecho propio, sui generis, del Estado y de la poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86. Lmite negativo de competencia: el Estado no puede traspasar los linderos de lo temporal, por una parte; de lo pblico, por otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87. Norma positiva: La realizacin del bien pblico, lo cual entraa para el Estado, ora obligaciones de abstencin ms o menos completa, ora obligaciones de hacer, especialmente la de organizarse a s mismo del modo ms adecuado para el buen cumplimiento de su tarea y la observancia de sus lmites . . . . . 88. Los principios generales de la moral ligan al Estado y a los gobernantes como a los particulares . . . . . . . . . . . . .

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III 89. El problema de la determinacin efectiva de los deberes del Estado soberano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90. a) No suprimen la dificultad ni la eliminacin del concepto de soberana, reemplazado por una regla de derecho indeterminada, ni la idea de una multiplicidad de rdenes equivalentes que se hacen contrapeso . . . . . . . . . . . . . . .

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91. b) Examen de las soluciones posibles: las soluciones inter o supranacionales, su carcter inactual y sus inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92. c) Las soluciones internas; unas, de naturaleza poltica: responsabilidad de los gobernantes ante el pueblo . . . . . . . 93. d) ...Reparticin entre varias instituciones, rganos o personas, de las funciones del poder . . . . . . . . . . . . . . . . 94. e) Otras, de ndole jurisdiccional: los defectos del mtodo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV 95 Ineluctable imperfeccin de todas las soluciones tcnicas . . 96. En qu medida entraan autolimitacin . . . . . . . . . . . 97. En qu sentido debe hablarse de la sumisin del Estado al derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98. La solucin ltima: el derecho de resistencia . . . . . . . .

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ver a encontrar su enunciado al principio del captulo consagrado al derecho individual.148 3. El problema filosfico del origen del Estado 56. Es normal que despus de haber tratado de definir al Estado en sus elementos esenciales, previos y constitutivos, se investigue el origen de la institucin. Es el problema de la causa eficiente del Estado. Pero la cuestin debe ser explicada, pues encierra un equvoco. No se trata aqu de estudiar las causas, de orden puramente fenomnico, que han engendrado los diversos Estados: esas causas son mltiples, confusas y variables. El esclarecimiento de esas causas requiere el trabajo del historiador y, desde otro punto de vista, las clasificaciones del socilogo. Pero puede llevarse ms lejos la investigacin y, sin romper el contacto con la historia y la sociologa, esforzarse por descubrir, bajo las causas fenomnicas, el juego de razones ms profundas, capaces de explicar el nacimiento, no ya tan slo de determinado Estado particular, sino del Estado en general. De manera precisa, se trata de saber si el Estado, siempre y en todas partes, encuentra su causa primera en una exigencia de la naturaleza humana, o si es el producto de la libre voluntad de los individuos. Aplicando al Estado el dilema planteado por M. Gny en lo que concierne al derecho positivo, se pregunta: el Estado es dado o construido?149 (donn ou construit). El problema es as de orden filosfico, y no ya de filosofa de la historia o de sociologa poltica, sino de filosofa social. Evidentemente, no se piensa negar la parte de la voluntad humana, del artificio y de la tcnica, en la organizacin, es decir, en la estructura y el funcionamiento del Estado. En especial el Estado moderno del tipo clsico, parlamentario, es una construccin complicada, ingeniosamente equilibrada, cuya paternidad puede reivindicar la razn prudencial del hombre, ayudada por la experiencia. Pero el Estado mismo en su principio, en cuanto agrupacin en vista del bien pblico de un bien pblico que sobrepasa el de los municipios y de las ciudades era necesario, con una necesidad humana sin duda, pero querida por la naturaleza, o bien procede, no de un capricho, sino de un acto libre del hombre, que hubiese podido dejar de realizarlo sin contradecir a la naturaleza? Tal es
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Vase infra, nm. 212. Vase F. Gny, Science et technique en droit priv positif, Pars, 1914-1925, 4 vols.

3. EL PROBLEMA FILOSFICO DEL ORIGEN DEL ESTADO 56. Enunciado del problema: el Estado (en general) es producto de una exigencia de la naturaleza humana o creacin de la libre voluntad de los individuos? . . . . . . . . . . . . . . . I 57. Tesis del contrato social de Rousseau: el paso del estado de libertad, que es el natural del individuo, al estado de sujecin poltica, lgica y moralmente slo puede provenir de un libre acuerdo entre los hombres . . . . . . . . . . . . . . . 58. Mas la libertad no es el estado natural del hombre y, por otra parte, Rousseau reconoce implcitamente que el pacto social era exigido por una necesidad de naturaleza . . . . . . . . . II 59. Parte del elemento voluntario en la formacin del Estado: la voluntad actualiza la tendencia natural y funda histricamente al Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60. Libertad de todo individuo particular para cambiar de nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III 61. Tesis de Hauriou sobre el consentimiento consuetudinario como fundamento jurdico del Estado . . . . . . . . . . . . Crtica de esta tesis, que no afronta la dificultad profunda . 95 97

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ver a encontrar su enunciado al principio del captulo consagrado al derecho individual.148 3. El problema filosfico del origen del Estado 56. Es normal que despus de haber tratado de definir al Estado en sus elementos esenciales, previos y constitutivos, se investigue el origen de la institucin. Es el problema de la causa eficiente del Estado. Pero la cuestin debe ser explicada, pues encierra un equvoco. No se trata aqu de estudiar las causas, de orden puramente fenomnico, que han engendrado los diversos Estados: esas causas son mltiples, confusas y variables. El esclarecimiento de esas causas requiere el trabajo del historiador y, desde otro punto de vista, las clasificaciones del socilogo. Pero puede llevarse ms lejos la investigacin y, sin romper el contacto con la historia y la sociologa, esforzarse por descubrir, bajo las causas fenomnicas, el juego de razones ms profundas, capaces de explicar el nacimiento, no ya tan slo de determinado Estado particular, sino del Estado en general. De manera precisa, se trata de saber si el Estado, siempre y en todas partes, encuentra su causa primera en una exigencia de la naturaleza humana, o si es el producto de la libre voluntad de los individuos. Aplicando al Estado el dilema planteado por M. Gny en lo que concierne al derecho positivo, se pregunta: el Estado es dado o construido?149 (donn ou construit). El problema es as de orden filosfico, y no ya de filosofa de la historia o de sociologa poltica, sino de filosofa social. Evidentemente, no se piensa negar la parte de la voluntad humana, del artificio y de la tcnica, en la organizacin, es decir, en la estructura y el funcionamiento del Estado. En especial el Estado moderno del tipo clsico, parlamentario, es una construccin complicada, ingeniosamente equilibrada, cuya paternidad puede reivindicar la razn prudencial del hombre, ayudada por la experiencia. Pero el Estado mismo en su principio, en cuanto agrupacin en vista del bien pblico de un bien pblico que sobrepasa el de los municipios y de las ciudades era necesario, con una necesidad humana sin duda, pero querida por la naturaleza, o bien procede, no de un capricho, sino de un acto libre del hombre, que hubiese podido dejar de realizarlo sin contradecir a la naturaleza? Tal es
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Vase infra, nm. 212. Vase F. Gny, Science et technique en droit priv positif, Pars, 1914-1925, 4 vols.

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el problema filosfico del origen del Estado, problema cuya gravedad puede ser menor que lo que a primera vista parece, pero que no ha dejado de ser discutido en las escuelas, esperando que, por obra de J. J. Rousseau, el debate sea llevado a las asambleas y hasta a la plaza pblica.

I 57. Examinemos, pues, rpidamente, la tesis de Rousseau, limitando nuestro estudio al solo Contrato social,150 y con un espritu objetivo, desprovisto de toda animosidad polmica. Desde el principio de la obra151 expone el autor su designio: El hombre ha nacido libre y por todas partes est encadenado [entindase que est sometido a una disciplina social]. Cmo se ha operado ese cambio? Lo ignoro [entindase que no entra al examen de ese fenmeno]. Qu es lo que puede hacerlo legtimo? Creo poder resolver esta cuestin .152 As, descartando Rousseau toda consideracin histrica, aun de historia hipottica, se pone a investigar el motivo que, con respecto a la razn filosfica y moral, permite explicar el paso del estado de libertad, supuesto como el estado natural de la humanidad, al estado de sujecin poltica.153 Y cree descubrir ese motivo de legitimidad en la idea de un pacto social, cuyas clusulas se reducen todas a una sola, a saber: la enajenacin total de cada asociado, con todos sus derechos, a la comunidad ,154 mediante la compensacin de una libertad civil, ms restringida, tericamente, que la libertad natural, pero ms eficaz, puesto que ser garantizada por la voluntad general.155 Que ese pacto haya existido o no, de manera expresa o simplemente tcita, una vez ms Rousseau no se preocupa de ello. Pero el convenio proporciona, a sus ojos, la condicin lgicamente necesaria, moralmente justificativa del estado poltico, pues no podra concebirse que ningn hombre pudiese perder su libertad natural
150 No nos preocuparemos, especialmente de sus dos Discursos, acerca de las ciencias y las artes y el origen de la desigualdad, cuya conciliacin con las tesis del Contrato social ofrece dificultades que, por lo dems, no parecen insolubles. 151 J. J. Rousseau, Du contrat social, 3a. ed., Pars, publicado por G. Beaulavon, 1922. 152 Ibidem, cap. I, p. 119. 153 Se trata, pues, de examinar, el acto por el cual un pueblo es pueblo , cuestin que precede a la del acto por el cual un pueblo elige su gobierno, es decir, elige a las personas que ejercern el poder (Contrat social, libro I, cap. V, p. 136). 154 J. J. Rousseau, Du contrat social, libro I, cap. VI, p. 139. 155 Ibidem, libro I, cap. VI, p. 139 y cap. VIII, p. 148.

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sin haber dado su consentimiento. En cambio, si ha consentido, la obediencia a la ley que uno se ha prescrito es libertad .156 Rousseau aade que slo un convenio es capaz de constituir un pueblo, es decir, un cuerpo moral y colectivo, dotado de personalidad, ya que, de otra manera, no se trata ms que de una agregacin de individuos sujetos a un amo.157 Haciendo a un lado el contenido del pacto y la frmula encontrada por Rousseau a efecto de salvaguardar el derecho del individuo,158 no retengamos por el momento ms que la idea fundamental: el estado poltico resultara de un libre acuerdo entre los hombres, no de la naturaleza. Lo que es natural, para Rousseau, es el estado de libertad (que no hay que entender, por lo dems, como un estado de salvajismo o aislamiento completo); el estado poltico, con las obligaciones que entraa y con la persona pblica que supone, est necesariamente fundado sobre convenios. 58. Sin parar mientes, incluso, en el mtodo puramente dialctico, que puede prestarse a discusin,159 este sistema admite dos crticas, una que se refiere al estado de naturaleza, la otra al pacto social. En primer lugar, no es exacto que la naturaleza, tratndose del hombre, no conozca, fuera de la familia la ms antigua de todas las sociedades y la nica natural ,160 ms que la libertad individual. Esta libertad, nos dice Rousseau, es una consecuencia de la naturaleza del hombre. Su primera ley es velar por su propia conservacin, sus primeros cuidados son los que l se debe a s mismo; y tan pronto como se encuentra en edad de razn, siendo el solo juez de los medios propios para conservarla, se convierte por ello en dueo de s mismo .161 Pero de que el individuo tenga que conservarse a s mismo y de que sea juez de los medios de su propia conservacin, no resulta que el individuo humano no sea solidario de sus semejantes hasta en la obra de esa conservacin. Ms an, es natural al hombre no slo conservarse, sino perfeccionarse. Pues bien, bajo todos esos puntos de vista, el individuo humano se ve compelido a buscar la sociedad de los dems individuos humanos. Entre esas sociedades necesarias figuran, adems de la familia, las diferentes formas de agrupacin poltica:
Ibidem, libro I, cap. VIII, p. 149. Ibidem, libro I, cap. V, pp. 135 y 136; cap. VI, pp. 141 y 142. Ibidem, libro I, cap. VI, pp. 137-142. El estudio de esta cuestin pertenece a la materia de las relaciones entre el Estado y el individuo: vase infra, nm. 216. 159 Vase, respecto de este punto del mtodo, G. del Vecchio, Des caractres fondamentaux de la philosophie politique de Rousseau , Revue critique de lgislation et de jurisprudence, Pars, 1914, y Justice, Droit, tat, Pars, 1938, pp. 255 y ss. 160 J. J. Rousseau, op. cit., libro I, cap. II, p. 120. 161 Ibidem, p. 121. Vase tambin cap. IV, p. 129.
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las aldeas y ciudades, primero; despus, en la misma prolongacin, pero sobre un plano ms amplio, el Estado. De igual modo por qu se han visto obligados los individuos a celebrar el pacto social, sino porque se sentan inclinados a ello por una necesidad de su naturaleza? Rousseau mismo lo deja entender, en trminos vagos, por otra parte, en el pasaje en que introduce la idea del pacto social: supongo a los hombres habiendo llegado a un punto en que los obstculos que atentan a la conservacin en el estado de naturaleza exceden a las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en ese estado. Entonces ese estado primitivo ya no puede subsistir; y el gnero humano perecera si no cambiase su manera de ser .162 De esta manera, el gnero humano perecera qu quiere decir sino que los hombres no eran libres de no celebrar el contrato social? Rousseau observa, adems, que el trnsito del estado de naturaleza al estado civil produce en el hombre un cambio muy notable, substituyendo en su conducta la justicia al instinto y dando a sus acciones la moralidad de que antes carecan... Por ms que se prive en este estado de muchas ventajas que recibe de la naturaleza, gana otras muy considerables, sus facultades se ejercitan y desarrollan, sus ideas se amplan, sus sentimientos se ennoblecen, su alma entera se eleva a tal punto que, si los abusos de esta nueva condicin no lo degradasen a menudo por debajo de aquella que antes tena, debera bendecir sin cesar el feliz instante que lo arranc de ella para siempre y que, de un animal estpido y limitado, le hizo un ser inteligente y un hombre .163 Qu quiere ello decir sino que el individuo humano no realiza su condicin de hombre, que es sin duda su estado natural, sino en la sociedad poltica y, en consecuencia, que sta es natural al hombre, como medio de perfeccionamiento necesario? Si no fuese por la concepcin estrecha y falsa de la idea de naturaleza, reducida a lo individual puro y a lo primitivo, la posicin de Rousseau no est tan alejada de la de Aristteles: Zoon Politikn! Sin duda que la necesidad propiamente poltica, consistente en el deseo de orden, de armona, no apareci sbitamente: fue preciso, para que esa necesidad se hiciese sentir, el crecimiento y la diferenciacin de las poblaciones, provocando el nacimiento de los grupos locales y, ms tarde, despus de un nuevo estadio, del Estado moderno. Pero no porque la sociedad poltica no haya nacido con el primer hombre, debe dejar de ser llamada natural: basta que responda a las exigencias de la naturaleza hu162 163

Ibidem, libro I, cap. VI, p. 137. Ibidem, libro I, cap. VIII, pp. 147 y 148.

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mana en ciertas condiciones de vida, que dependen del progreso de la humanidad, ya que sta, por naturaleza, es progresiva, y todo lo que exprese esa tendencia al progreso debe lgicamente encontrar su lugar bajo el concepto de naturaleza. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que a los ojos de Rousseau, por ineluctable y bienhechor que sea el advenimiento del hombre al Estado poltico, este Estado no ha podido nacer legtimamente ms que del consentimiento, por lo menos terico, de los interesados, y que, en la hiptesis imposible de que se hubiesen negado a ello, el Estado poltico no habra encontrado ninguna justificacin, ni aun en la exigencia de la naturaleza. Pero all es donde radica el error. La voluntad del individuo no tiene derechos contra la naturaleza. Fsicamente, el hombre es libre sin duda, e incluso es libre de no seguir a la naturaleza. En ese caso, huye de la humanidad y corre a su perdicin, sin que ninguna libertad natural pueda legitimar esa actividad contraria a la naturaleza, pues la naturaleza no se contradice. Por el contrario, cuando la voluntad se conforma a la naturaleza, no hay fundamento para decir que sea creadora: se limita a traducir en acto una tendencia preexistente, que es la verdadera causa de la operacin. Pacto si se quiere; pero pacto necesario, que da lugar a la constitucin de una sociedad necesaria y no de una sociedad voluntaria que dependera de la pura voluntad de cada hombre constituir o no. II 59. Quiere esto decir que la idea de un pacto social (que no fue inventada por Rousseau, sino que se encuentra en espritus tan dismbolos como Aristteles, Epicuro, San Agustn, Santo Toms de Aquino, Surez, Hobbes, Grocio, Bossuet, Locke...)164 est desprovista de todo valor? No, por cierto. Se trata tan slo de darle su verdadera importancia y, desde luego, no entenderla en un sentido demasiado estricto. He aqu, pues, cmo puede representarse la parte del elemento voluntario (es todo lo que precisa retener de la idea de pacto) en el proceso que conduce a la institucin del Estado.

164 Vase, sobre los predecesores de Rousseau y sobre Rousseau mismo, P. L. Len, Le problme du contrat social chez Rousseau , Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1935, cuaderno doble, nms. 3 y 4, pp. 157 y ss.

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En primer lugar, existe en el hombre un instinto natural que lo impulsa, no slo a entrar en relacin con sus semejantes (sociabilidad natural del hombre), sino, de manera precisa, a formar con ellos la sociedad poltica.165 En la historia de la humanidad, o, ms exactamente, de las comunidades humanas, llega un momento en que los hombres experimentan la necesidad vaga, indeterminada, de un bien que sobrepasa su bien particular inmediato y que, al mismo tiempo, sera capaz de garantizarlo y de promoverlo. Ese bien es el bien comn o pblico, consistente en un rgimen de paz, de coordinacin de esfuerzos, de ayuda mutua organizada. Por su razn, el hombre se ha dado cuenta de que el medio de realizar tal rgimen es la reunin de todos en una agrupacin especfica que tenga como fin el bien pblico. As, la causa primaria de la sociedad poltica yace en la naturaleza humana, a la vez perfectible y razonable,166 sin contar los individuos particulares que no representaran el tipo de la especie: brutos o dioses, dice Aristteles.167 Sin embargo, la tendencia debe transformarse en acto. Es la naturaleza la que impulsa al hombre a instituir la sociedad poltica; pero es la voluntad de los hombres lo que ha instituido las diversas sociedades polticas antiguas y modernas. El instinto natural no ha bastado; ha sido necesaria la industria humana .168 sta ha revestido, por lo dems, formas contingentes, no slo la forma del pacto explcito (hiptesis rara), sino tambin la del consensus implcito de la masa, la fuerza o el ascendiente de un grupo o de un jefe, o bien una negociacin o un arreglo diplomtico, o alguna combinacin entre esos modos. La mayora de las veces, la obra se ha constituido lentamente, con ocasin de acontecimientos diversos (por ejemplo, una invasin), gracias a colaboraciones mltiples y annimas (por accin del hombre sobre el hombre): es el misterio de la generacin de los Estados, que estudia concretamente el historiador y, de manera ms sistemtica, el socilogo.

165 Para Aristteles, el hombre es, en primer trmino, animal social, pero tambin animal familiar y animal poltico. Vase M. Defourny, LIde de ltat daprs Aristote , Miscellanea Vermeersch, Roma, 1935, t. II, pp. 83-89. Otros autores, tales como el terico fascista Pannunzio, hablan de un sentimiento del Estado, que constituye un dato inmediato de la conciencia : vase M. Prlot, LEmpire Fasciste, Pars, 1936, nm. 17, pp. 72 y 73; nm. 19, pp. 80-83. 166 Comp. Santo Toms de Aquino, Polit., t. I, lect. I: In omnibus hominibus inest quidam naturalis impetus ad communitatem civitates, sicut et ad virtutes (como en materia de virtud). 167 Santo Toms de Aquino traduce: idiota o solitario contemplativo. 168 Santo Toms de Aquino, Polit., I, lect. I: Sicut virtutes adquirentur per exercitium humanum, ut dicitur in Il Libro Ethicorum, ita civitates sunt institutas humana industria.

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Se ve, pues, que si la sociedad poltica es natural al hombre, cada sociedad poltica particular procede de un acto cualquiera de fundacin169 y, por consiguiente, de la voluntad humana. Tal es la parte de verdad contenida en la idea o smbolo del contrato social: bajo una forma que no es necesariamente un contrato libre, la voluntad interviene para realizar, en concreto, una exigencia de la naturaleza. Las comunidades polticas: Francia, Alemania, Blgica, etctera no son creaciones de la naturaleza; son producto de la historia, y, en la medida en que la voluntad humana es factor de la historia, producto de la voluntad. Pero el Estado en general es querido por la naturaleza, por lo menos cuando se encuentran reunidas las condiciones de hecho que hacen posible y deseable esta forma superior de agrupacin.170 Agreguemos que, cuando se ha fundado un Estado, no hay por qu volver sobre ese hecho adquirido para impugnar su legitimidad bajo el solo pretexto de que el acto de fundacin adoleci de un vicio cualquiera del consentimiento. Sin contar con que la coaccin (si no la astucia) podra ser, en cierta medida, legtima, pues los individuos no tienen el derecho, a nombre de su libertad natural, de rehusar a los dems su colaboracin para constituir el Estado, hay que hacer notar que los medios ilegtimos utilizados en la fundacin de un Estado determinado, no entraan, de suyo, la ilegitimidad de ese Estado, precisamente porque, a diferencia de las asociaciones voluntarias, el Estado responde a una tendencia de la naturaleza humana. El vicio inicial se encuentra as, no justificado moralmente (el fin no justifica los medios), sino polticamente purgado por la virtud de la institucin misma, que encuentra, en su conformidad con la naturaleza, la razn suficiente de su mantenimiento.171 Pero como, en el orden humano, nada se funda, en el sentido de un fundamento definitivo, sobre la sola coaccin, la vida de un Estado, emanada de ella, corre el peligro de ser precaria. Para que el Estado, una vez nacido, se consolide, necesita de la adhesin del pueblo. Ms an: el Estado ser tanto ms slido y alcanzar tanto mejor sus fines de bien pblico, cuanto repose sobre un consensus ms unnime, ms consciente y ms entusiasta de todos aquellos que, por un ttulo cualquiera y con un rango cualquiera, forman parte del Estado. Si no es indispensable, para que el Estado exista y sea legtimo, que todos hayan consentido, es cierto, psicolgicamente, que el Estado no forma un
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Comp., acerca de la fundacin del Estado, Hauriou, pp. 78 y ss., 252, 253, 255 y 256. Comp., con las conclusiones de Schwalm, Leons de Philosophie Sociale, t. II, pp. 440 y ss. Comp. G. Renard, La thorie de linstitution, pp. 160-162.

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cuerpo moral y colectivo sino en tanto que es querido y que todos comulgan en l. En otros trminos, si el Estado es sociedad necesaria, debe sin embargo esforzarse por realizar el tipo voluntario.172 Y sta es quiz una de las partculas de verdad contenidas en la idea del contrato social : cuando el Estado no es positivamente querido, deseado y amado, cuando la masa del pueblo se limita a sufrirlo como una necesidad aun natural, Rousseau tiene razn: es, si se quiere, una agregacin, pero no una asociacin; all no hay ni bien pblico, ni cuerpo poltico .173 60. Se habr terminado de precisar la parte del elemento voluntario en la constitucin del Estado cuando se haya hecho notar que, segn la prctica moderna, los nacionales de un Estado determinado tienen siempre, en principio, el derecho de abandonarlo para hacerse naturalizar en otro Estado.174 El Estado es sociedad natural para el conjunto de la humanidad llegada a un cierto grado de desarrollo, pero no tal Estado determinado para tal individuo particular. Sin duda, de ordinario, cada individuo pertenece a un Estado determinado, que es un Estado natural y que no ha escogido. Pero, por una parte, esa pertenencia es en s puramente contingente, resultado de los azares del nacimiento; y por otra, no es tan esencial al individuo-miembro o a sus conciudadanos, que escape completamente al imperio de la voluntad individual. Hay all un correctivo aportado al carcter no voluntario de la adquisicin de nacionalidad: sin haberlo querido, el individuo est adscrito a un Estado determinado, que es el de su familia o el del suelo en que ha nacido. Pero, salvo los derechos de control, o incluso de oposicin, del Estado que pretende abandonar, y salvo tambin el acuerdo que debe obtener del Estado cuya nacionalidad reclama, el individuo es dueo, por hoy, de su destino nacional. Aun puede suceder que determinados individuos, por efecto de las circunstancias o por su voluntad, no pertenezcan a ningn Estado: es la hiptesis llamada de la apatridia o heimatlosat. Pero sera un error concluir de all que la pertenencia a la sociedad poltica es, para cada uno, cuestin puramente voluntaria y, en consecuencia, que el Estado no es una sociedad natural y necesaria. Esos casos, desde luego, son poco numerosos, excepcionales, y por ello confirmaran ms bien la regla; adems, la apatridia es ms jurdica que real: de hecho los aptridas forman, en cierta medida,
Vase, en el mismo sentido, Del Vecchio, Philosophie du droit, pp. 299-301. J. J. Rousseau, op. cit., libro I, cap. V, p. 135 y cap. VI, p. 141. Vase, acerca de esta cuestin, desde el punto de vista filosfico, J. Leclercq, Leons de droit naturel, II, Ltat ou la Politique, nm. 9, pp. 42 y ss.
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parte de los Estados en que viven, y si no tienen el estatuto de ciudadano, quedan sometidos a una regla social de naturaleza poltica. En resumen, si se admite: 1o., que el bien pblico, tal como ha sido definido, constituye, para la generalidad de los miembros de la raza humana, un medio indispensable de perfeccionamiento del bien de cada uno y de todos en el orden temporal; y 2o., que entre los procedimientos de realizacin de ese bien pblico, la agrupacin de los interesados en asociacin constituye la solucin ms conforme a la naturaleza del ser humano, que es persona, dotada de razn y de libertad, ser preciso concluir, lgicamente, que el Estado, que es esta asociacin y que est ordenado a este fin, constituye una institucin natural, independiente de la voluntad arbitraria de los hombres. En una palabra, la definicin del Estado en su fin y en su forma implica la necesidad del Estado. El Estado es necesario, en cuanto instrumento necesario de realizacin de ese bien necesario que es el bien pblico. No hay, por lo dems, contradiccin alguna entre el concepto de asociacin y el de necesidad. La asociacin supone unin de esfuerzos en vista de un fin, sean cuales fueren la causa, el origen y el carcter de esta unin. Tan slo ciertas asociaciones son libres, en el sentido de que depende de la voluntad, razonable ciertamente, de determinados hombres, el constituirlas o no, mientras que otras son necesarias, en el sentido de que la voluntad de los hombres, en general o en particular, no puede razonablemente substraerse al deber de establecerlas. En los dos casos, la razn interviene, porque siempre, aun frente a lo necesario, el hombre conserva su naturaleza de ser razonable; pero, en el primer caso, la razn es libre de decidir segn sus conveniencias y las circunstancias, mientras que, en el segundo, encuentra la norma de su decisin en una exigencia de la naturaleza.

III 61. Tiene relacin con estos puntos de vista, que son los de la filosofa clsica, la teora de Hauriou sobre el fundamento jurdico del Estado.175 Ese fundamento, extremadamente sencillo, es, segn Hauriou, el consentimiento consuetudinario , que puede referirse ciertamente al Estado mismo o a una institucin simblica, como la Corona, a travs de la cual
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Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 2a. ed., 1929, pp. 94-97.

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el Estado sera, en todo caso, aceptado. Ese consentimiento es consuetudinario , porque se forma en las mismas condiciones que el consentimiento a las reglas de derecho consuetudinarias. En los dos casos, se lanza un precedente en el medio social por un poder fundador. Ese precedente es la organizacin de una institucin o bien de una decisin judicial; a continuacin, se produce en el medio social un usus communis de la institucin, como se produce uno del precedente judicial. Al cabo de un cierto tiempo, ese usus communis engendra la opinio juris, es decir, el carcter jurdico .176 Ese consentimiento consuetudinario, que se encuentra subyacente en los textos escritos, incluso constitucionales, y que es mucho menos efmero que ellos, se forma continuamente en el transcurso del tiempo, diferencindose por ello de las formas de consentimiento que se renen en un acto, tales como la vereinbarung. Con esta concepcin, la formacin histrica del Estado es tambin jurdica, puesto que al mismo tiempo es consuetudinaria .177 Por exacto que sea este anlisis del modo de proceder del elemento voluntario en la gnesis del Estado (felizmente relacionado con la gnesis de la costumbre), no nos entrega la justificacin profunda del Estado. El consentimiento, aunque sea consuetudinario, es decir, duradero y continuo, puede representar a lo ms, para el jurista del derecho positivo, la razn ltima de las instituciones y de las reglas llamadas consuetudinarias; pero por s mismo no funda nada, pues puede ser rehusado o retirado; en todo caso, queda por saber sobre qu est fundado el consentimiento al Estado. Hauriou se da cuenta de ello y dice: No puede hacerse a esta doctrina ms que una objecin y es la de que hace descansar la existencia de los Estados sobre el consentimiento de los pueblos. Pero se cree que con cualquiera otra doctrina podran subsistir en contra de ese consentimiento? .178 La cuestin no est all. Es muy cierto que de hecho ni los Estados particulares ni el Estado en general podran existir o subsistir a falta del consentimiento de los pueblos. Pero la cuestin es de derecho: se trata de saber si hay razones que obliguen a los pueblos a consentir. Hauriou aade que considerando al Estado como una institucin en parte consuetudinaria, lo establecemos sobre el consentimiento conIbidem, pp. 94 y 95. Ibidem, p. 96. Adems, pp. 4 y 14, nota 5, pfo. 5. Ibidem, p. 97. Adems (pp. 4 y 5), Hauriou dice en trminos textuales que esta explicacin no proporciona una teora exhaustiva del poder; es puramente prctica... De hecho, esta construccin jurdica basta para todas las necesidades . Vase tambin p. 17, rengln 1.
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suetudinario, que es el ms resistente de todos .179 No cabe duda de ello, pero la posibilidad de que se rehuse el consentimiento no queda excluida, lo que deja el problema intacto. Sin embargo, al final de su razonamiento, Hauriou se encamina hacia la solucin: Y despus, es preciso contar con la idea de la cosa pblica, que es el alma del Estado, que puede obrar sobre las inteligencias de los hombres y mantener sus voluntades. Los Estados perdurarn en tanto que los hombres comprendan todo lo que significa para el bien comn la idea de la cosa pblica y en tanto que crean en ella. Qu ms puede hacerse que obrar sobre las inteligencias y sobre las voluntades? .180 La razn profunda del Estado es, pues, en definitiva, el bien pblico, tomado como punto de partida necesario del sistema, al servicio del cual se encuentra la idea de la cosa pblica, que es el alma del Estado. Y el bien pblico, la cosa pblica y el Estado empresa de la cosa pblica son fines y medios que se imponen independientemente de la voluntad de los hombres. Precisa an, dice Hauriou, que los hombres los reconozcan como tales, los comprendan y los acepten. Se responder que su valor es independiente de este reconocimiento, que no es ms que declarativo y que no se efecta ms que en razn de este valor previo. La experiencia misma lo prueba: despus de tantos siglos, muchos Estados se han desplomado, y, sin embargo, el Estado nunca ha muerto, sino que se ha reconstruido siempre bajo distintas formas. No podra zozobrar sino con un retorno de la humanidad a la barbarie. No es esta la mejor prueba de que ms all del consensus, aun siendo consuetudinario, y cualquiera que sea la voluntad actual de los hombres con respecto a una determinada sociedad poltica o incluso a la sociedad poltica en general, sta se presenta como un hecho natural que responde a las necesidades de la vida humana que ha salido del estado de barbarie? De hecho, la experiencia misma lo ensea y la comprobacin de ello est inscrita hasta en las palabras: la civilizacin, que no es ms que el perfeccionamiento de la humanidad en todo el dominio de lo temporal, est ligada a la vida en la ciudad; sta estimula el progreso por la creacin y el mantenimiento de condiciones exteriores favorables, y, al mismo tiempo, por la disciplina que impone a los instintos, que les impide volverse contra la humanidad. Si, a veces, la poltica se torna corruptora, eso no es culpa suya, pues, por su esencia misma, es amiga del progreso y de la humanidad. Los responsables no pueden ser
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Ibidem, p. 97. Idem.

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ms que los hombres, que degradan la poltica, la alteran y la prostituyen para fines extraos. De las explicaciones que anteceden resulta que el dilema planteado por Hauriou como conclusin de lo que expone, no es ineluctable: Es preciso escoger, escribe, entre fundar el Estado sobre el consentimiento de los hombres o fundarlo sobre normas de origen trascendente .181 Hay un trmino medio, y es la naturaleza del hombre, que ha sido creada, sin duda, por Dios, pero que, tal como ha sido creada, tiene sus exigencias propias, naturales, y de ninguna manera trascendentales, ante las cuales se inclinan y deben inclinarse las voluntades humanas, dando su consentimiento para la constitucin del Estado. Con toda justicia, Hauriou insiste en la forma de ese consentimiento, que no es expreso, estrictamente individual y encerrado en un lmite temporal determinado, como los contratos celebrados entre los individuos particulares. Es que el Estado no es contrato, sino institucin: El vnculo del Estado es un vnculo institucional. Es ese consentimiento consuetudinario otorgado espontneamente por los sbditos a las instituciones, como lo otorgan a las reglas de derecho. La fundacin y la vida del Estado son jurdicas con el mismo ttulo que la fundacin y la vida de toda institucin incorporada .182 Mas si, prosiguiendo la comparacin, Hauriou admite que el Estado tiene la primaca sobre las instituciones similares, no tan slo por su estructura formal perfecta, sino por la actualizacin valiosa del orden individualista que encierra ,183 comete un error quiz, al no sealar esta diferencia esencial, y lgica adems si se atiende al fin del Estado, que es la de que ste es sociedad necesaria, postulada por las exigencias de la naturaleza humana, mientras que las instituciones similares , en razn de su carcter privado y en tanto que siguen siendo privadas, se mueven sobre el plano de la libertad.

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Ibidem, p. 97, nota 10. Ibidem, p. 76. Ibidem, pp. 76 y 77.

Seccin III. Los caracteres del Estado . . . . . . . . . . . . . . . 62. Los tres rasgos que derivan de la definicin de Estado: personalidad moral, soberana y sumisin al derecho . . . . . . 1. EL ESTADO, PERSONA MORAL 63. Opiniones propuestas e inters prctico del problema . . . . I 64. La tesis de la personalidad como ficcin til: slo el individuo humano es persona, pero la personificacin de los cuerpos tiene una virtud simplificadora en cuanto permite referir al Estado actos efectuados a nombre y en vista del fin del Estado, y tambin explicar la unidad y perpetuidad de ste . . . 65. De la autoridad competente para crear la ficcin, cuando se trata del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66. Tesis de Duguit sobre la inutilidad y peligro de la ficcin, en cuanto es apoyo de un derecho subjetivo de soberana . . . II 67. Crtica de las teoras negadoras de la personalidad moral como realidad: a) el Estado no es slo la suma de los individuos que lo componen; es un ser realmente distinto. b) este ser distinto que es el Estado tiene todos los ttulos para que se le reconozca como persona, pero la personalidad no es ms que moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68. Los grados de la personalidad moral . . . . . . . . . . . . . III 69. Adems, el Estado es naturalmente persona jurdica (en el plano del derecho positivo) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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70. La persona del Estado es nica, no obstante una dualidad de actividades y regmenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71. La personificacin de los diversos servicios, simple procedimiento tcnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Seccin III Los caracteres del Estado 62. El Estado, sociedad al servicio del bien pblico, presenta tres caracteres que resultan inmediatamente de su definicin misma. En primer lugar, como toda agrupacin organizada en vista de un fin, y a ttulo eminente, el Estado es persona moral. Despus, a causa de la superioridad de su fin, el Estado es, en el orden temporal, la sociedad suprema, a la cual estn subordinados todos los individuos y grupos que viven en el interior de sus fronteras: es el principio llamado de la soberana. Sin embargo, como toda agrupacin, aun suprema, est ordenada a su fin social, que constituye a la vez la regla de su accin y el lmite de su competencia, el Estado est sometido a una norma objetiva, que ser preciso traducir en trminos de derecho positivo preciso y sancionado. La idea de bien pblico, convertida, bajo el nombre de cosa pblica, en objeto de empresa de parte de la sociedad estatal, trae consigo esas consecuencias. Negar una de ellas es quebrantar la nocin misma del Estado. No se concibe un Estado que no sea soberano, o cuyo poder sea arbitrario, o que no tenga la calidad de persona, titular de derechos y obligaciones. A falta de una de esas notas, la formacin considerada no podra ser un Estado; o bien se ha cometido un error y el Estado no es la formacin que se ha descrito. Constituyen, por consiguiente, otros tantos caracteres esenciales y no atributos ms o menos accidentales. As lo ha comprendido Duguit: todos los elementos del sistema del Estado son solidarios; rechazar la soberana o incluso la personalidad, es rechazar el Estado.1
1 Se objetar quiz que al asentar lo anterior se toma partido por cierta concepcin clsica, romana y continental de Estado, mientras que los ingleses, por ejemplo, no conciben el Estado como una persona moral distinta. Pero la cuestin puramente filosfica que se trata de elucidar es la de saber si el Estado, o la organizacin a la que se da ese nombre, no entraa, en razn de su naturaleza misma y especialmente de su fin, que es la cosa pblica, los diferentes caracteres de que se habla en el texto.

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Es verdad que, en su concepto mismo, esos diferentes caracteres se prestan a discusin: qu significa la personalidad moral?, en qu consiste la soberana?, qu es la sumisin al derecho? Cmo, sobre todo, es conciliable la soberana con la sumisin al derecho? El examen de estos problemas ser el objeto de la presente seccin, y entindase bien que no se abandona el terreno de la filosofa y de la ciencia, y que las soluciones del derecho constitucional positivo, escrito o no, no podrn ser jams invocadas sino a ttulo de testimonio. 1. El Estado, persona moral 63. Quiere decirse con esto que, segn la ciencia, el Estado constituye realmente una persona, de la categora de las personas llamadas morales. Verdad es sta obtenida por la sociologa, con ayuda cierta de la filosofa, pero anterior a toda elaboracin propiamente jurdica. Sin embargo, entre los socilogos y los juristas, no todos aceptan la tesis de la realidad de la persona moral. Para unos, la personalidad del Estado, consagrada por el derecho positivo, no sera ms que una creacin tcnica, que se justifica por los servicios que puede prestar, pero sin correspondencia con ninguna realidad propiamente cientfica. El punto de vista es, pues, pragmtico. Para otros, ms radicales, el concepto de personalidad sera no solamente falso, sino intil, e inclusive, aplicado al Estado, positivamente peligroso, de tal suerte que ser preciso proscribirlo completamente. De este modo, con relacin al caso especial del Estado, es todo el problema de la personalidad moral el que est en juego, pues, en general, se considera que si la personalidad moral est dotada de algn valor cientfico o simplemente prctico, el Estado debe tenerla, en primer lugar.2 El inters de la controversia es el siguiente. Si el Estado no constituye realmente una persona, no podra ser titular de derechos y obligaciones. Se trata, entonces, de descubrir a los verdaderos titulares de los derechos y obligaciones que se le atribuyen o que son ejercitados a nombre suyo. Si la atribucin al Estado de esos derechos y obligaciones no se realiza ms que por un procedimiento tcnico, y no porque l sea verdadero titular de ellos, la solucin slo tiene un carcter provisional: el da en que se descubra un procedimiento tcnico mejor,
2 Vase, acerca del problema en general, L. Michoud, La thorie de la personnalit morale, 3a. ed., Pars, L. Trotabas, 1932, 2 vols.

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ms directo o ms econmico, la construccin antigua ceder su lugar a una construccin nueva, de naturaleza igualmente provisional. Mientras se espera, la atribucin seguir siendo incierta, fundada sobre las bases frgiles de un utilitarismo emprico; a merced de las opiniones del legislador y del pblico. Por el contrario, si el Estado es realmente persona, nada ni nadie podr discutir su calidad de sujeto de derecho, fundada sobre la naturaleza de las cosas, ni pretender transferir a otros los derechos y obligaciones que son muy suyos. Mas es preciso ver si ese resultado ventajoso desde el punto de vista de la seguridad, est de acuerdo con las conclusiones del anlisis cientfico, pues, en la hiptesis contraria, tal resultado no habr sido adquirido sino por virtud de un procedimiento siempre discutible. I 64. Antes de exponer la tesis de la realidad de las personas morales, y especialmente del Estado-persona, conviene examinar las tesis negativas de la personalidad real. Todas estas tesis parten de la idea de que slo el ser humano individual es apto para constituir una persona. En efecto, slo l est dotado de razn y de voluntad, de una razn y de una voluntad que le pertenecen en propiedad, que provienen de l mismo independientemente de los dems y que l pone al servicio de un destino natural y sobrenatural que le es igualmente propio. El individuo humano constituye as una unidad substancial, a la vez distinta y completa,3 que lo califica desde luego para ser una persona, titular de derechos y de obligaciones. Pero fuera del individuo, de la persona fsica, no hay se dice ningn lugar para la idea de persona moral: una persona es fsica o no lo es, y no hay ms persona fsica que la persona individual. Hablando en trminos cientficos, el concepto de persona moral sera contradictorio. De igual modo, qu se encuentra se pregunta bajo el concepto de persona moral? En toda asociacin, cualquiera que sea su naturaleza, no se percibe otra cosa que una suma de personas fsicas, que quieren y actan colectivamente por as decirlo, o sea, en conjunto, pero siempre individualmente, sin que surja de la reunin de esas personas fsicas en la asociacin ninguna persona nue3 Salvo, naturalmente, el perfeccionamiento que debe aportarle el contacto con sus semejantes y la vida social y poltica.

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va y distinta, dotada de una razn y de una voluntad propias.4 El Estado, que es una asociacin, no constituye excepcin a la regla: Blgica es la suma de los belgas agrupados en el Estado belga, unidos entre s por el lazo poltico; la voluntad de Blgica es la voluntad de todos o de la mayora (verdadera o supuesta) de esos individuos, que est unidos entre s por el lazo poltico. Y cuando se habla de la voluntad del Estado, en el sentido de voluntad gubernamental, se trata siempre de la voluntad individual de las personas investidas del gobierno, y no de una voluntad distinta que sera la del gobierno o del Estado . Entonces, por qu considerar al Estado como una persona que no es en realidad, y, literalmente, personificarlo ? En razn de las ventajas prcticas de esta ficcin, que no es se dice ms que un procedimiento simplificador. La simplificacin sera doble. Por una parte, distinguiendo, entre los actos de voluntad realizados por las personas fsicas, miembros del Estado, y especialmente los gobernantes, aquellos que se refieren al Estado, a su fin y a su servicio, e imaginando que esos actos emanan de una persona distinta de aquellas de las que en realidad proceden, persona que sera el Estado y en cuyo nombre actuaran las personas fsicas, se aclara una situacin compleja y se llegan a separar puntos de vista y cualidades que no pueden ser confundidos. En lugar de decir que tales o cuales personas, previamente calificadas a ttulo de gobernantes o de funcionarios, han querido y obrado, no en nombre y en provecho propio, sino en nombre y provecho del bien pblico, que es la razn de ser de la asociacin poltica, se dice ms sencillamente que el Estado ha querido y obrado. El acto es imputado al Estado, en razn del fin perseguido, aunque tenga por autores, como todo acto humano, una o varias personas fsicas individuales.5

4 Vase, por ejemplo, Vareilles-Sommires, Les personnes morales, Pars, 1902, p. 105: ...la colectividad de asociados no es, en s misma, otra cosa que el nmero total de asociados, la totalidad de los asociados. Pues bien, el inters de todos los asociados no exige ni prueba ms que la personalidad de los asociados. El inters colectivo de una pluralidad de hombres no es ms que la suma de los intereses individuales de esos hombres . En el mismo sentido, Carr de Malberg, op. cit., t. I, p. 36, nota 31; F. Gny, Science et Technique en droit priv positif, t. III, nm. 224, p. 224. 5 Comp. F. Gny, op. cit., nm. 224, p. 224: el concepto de persona moral permite extender la calidad de sujeto de derecho a ciertas combinaciones de intereses humanos, asociaciones y fundaciones a las cuales era til atribuir una individualidad separada que respondiese a un centro propio de actividad jurdica . Para Vareilles-Sommires, op. cit., pp. 224 y 225, la utilidad de la personificacin no es ms que de orden artstico y pedaggico, ya que permite una exposicin ms clara.

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La personificacin tendra, por otra parte, esta segunda ventaja, igualmente simplificadora: que permitira explicar de manera lgica, es decir, coherente, la unidad y la perpetuidad del Estado.6 Sin duda, tras del Estado no existen ms que individuos personas fsicas. Pero los individuos son mltiples; aun sumndolos unos a otros, coleccionndolos , siguen estando fsicamente separados. Ms an, estn destinados a la muerte y su vida individual est encerrada en un corto espacio de tiempo. Tal es el hecho ineluctable, que vale lo mismo para los jefes de Estado, gobernantes y funcionarios, que para los simples ciudadanos. Ahora bien, el Estado, o mejor, los fines a los que est ordenada la formacin estatal, no podran acomodarse a ese hecho. Para que esos fines sean satisfechos, en el interior como en el exterior, el Estado, o la formacin que se designe bajo ese nombre, debe ser considerado como una entidad nica, a pesar de la multiplicidad de los individuos, y durable a la vez, no obstante la vida efmera de stos. El concepto que ha parecido ms apto para traducir esta doble idea de unidad y de perpetuidad es el de personalidad. Se personifica al Estado para conferirle una unidad y una perpetuidad que no existen en la realidad de las cosas, puesto que la realidad no nos da ms que individuos, pero que son postuladas por las exigencias mismas, de orden prctico, del sistema estatal. En virtud de ese procedimiento puede explicarse, por ejemplo, la permanencia necesaria de los compromisos adquiridos por los sucesivos gobiernos, especialmente en el orden internacional. Si se sostiene, conforme a la realidad estricta, que esos compromisos emanan de la voluntad de las personas fsicas que ya no ejercen el gobierno, resultar imposible explicar cmo los gobernantes posteriores permanecen obligados por compromisos que no suscribieron. La dificultad lgica queda suprimida por la creacin de este concepto: la persona-Estado, que sera la comprometida, y con respecto a la cual los gobernantes de la poca no habran sido ms que sus representantes u rganos. 65. Queda por saber qu autoridad tiene competencia para crear de ese modo personas morales. Pues, desde el momento en que las personas morales no tienen existencia real que bastara reconocer, sino que son inventadas en todas partes, utilitatis causa, por un procedimiento tcnico de ficcin, es necesario que esta ficcin tenga un creador, juez, por lo me6 Vase, por ejemplo, Esmein, op. cit., t. I, p. 3; Le Fur, Prcis de droit international public, 2a. ed., nm. 128.

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nos, de la oportunidad de su creacin. En los tiempos de la Escuela de la Exgesis, en que se profesaba el principio de que slo el legislador tena poder para establecer ficciones, la creacin de las personas morales dependan del Estado-legislador: es la tesis llamada de la ficcin legal. Mas con respecto a la persona-Estado, esta solucin peca de imposibilidad lgica. Cmo podra el Estado, que por hiptesis no existe, darse a s mismo la ficcin de la existencia?7 Para engendrar personas, aunque sean ficticias, como para cualquiera otra operacin, es preciso primeramente que exista el creador, y con una existencia real. Sin embargo, en la actualidad se decide con ms frecuencia que la personificacin del Estado se impone por s misma, por razn de su valor prctico y antes que toda decisin del legislador: es la tesis llamada de la ficcin doctrinal, segn la cual pertenece a la doctrina, es decir, a la ciencia jurdica ciencia que no es solamente especulativa sino prctica crear todas aquellas verdades que se reconocen necesarias para la buena marcha de las relaciones humanas, comprendiendo entre ellas las ficciones. 66. La tesis que se acaba de exponer, aun negando la personalidad moral como realidad, la admite, empero, como ficcin til. Para Duguit, fiel a su mtodo estrictamente positivo y realista , las ficciones deben ser desterradas del campo de la ciencia: slo lo verdadero es til. Sin apoyo en lo real, la idea de personalidad moral sera no solamente redundante y superflua, sino peligrosa. No se concibe, desde luego, segn Duguit, una colectividad dotada de conciencia y de voluntad. En cambio, no hay personalidad ms que donde se encuentran conciencia y voluntad.8 El Estado es una pura abstraccin. La realidad son los individuos que ejercen el poder estatal; ellos estn sometidos a la accin del derecho como todos los dems individuos .9 Mediante el mismo mtodo rigurosamente cientfico , Duguit condena, adems, al mismo tiempo que la nocin de personalidad moral del Estado o de las asociaciones, las nociones, ms elementales, de sujeto de derecho, es decir, de persona a secas, y de derecho subjetivo. Siendo falsas, todas esas nociones son igualmente intiles: en lugar de simplificar, las ficciones complican. Sera bastante el recono7 Comp., en el mismo sentido, Duguit, op. cit., 3a. ed., t. I, pfo. 59, pp. 620 y 621; 2a. ed., t. II, pfo. 9, p. 88; De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 587, 588 y 590; Le Fur, Prcis, nm. 129, in fine. 8 Duguit, op. cit., t. I, pfo. 59, pp. 618 y ss., con remisin al cap. IV; pfos. 45 y 46; pfo. 61, p. 651; t. II, pfo. 4, pp. 1 y 2; pfo. 5, pp. 32, 33 y 39; pfo. 9, pp. 68, 71 y ss. Vase, tambin, G. Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, Pars, 1932, pp. 9-13. 9 Duguit, Trait, t. I, pfo. 63, p. 672.

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cer la realidad y atribuir las actividades jurdicas a un fin y no ya a un sujeto. Lo que caracteriza la transformacin que se ha realizado en el derecho moderno, es que la idea de regla (es decir, de derecho objetivo) se sustituye en todo a la idea de derecho subjetivo. Yo no digo que haya derechos sin sujetos; digo que no hay derechos (subjetivos) .10 Adems de intil, la nocin de Estado persona sera peligrosa, como razn de ser o incentivo de un derecho subjetivo de poder pblico o de soberana que sera inconciliable con ese principio que precisa salvar a toda costa: la sumisin del Estado al derecho.11 II 67. Las tesis que niegan todo carcter cientfico a la idea de personalidad aplicada a las agrupaciones, especialmente al Estado, descansan segn parece, sobre un doble error cientfico.12 El primer error consiste en no ver en el Estado ms que la suma de individuos que, en su correspondiente sitio, de jefes o sbditos, componen lo que se llama Estado. Aun teniendo en cuenta la sucesin de generaciones, es decir, no slo los ciudadanos actuales, sino los muertos y las generaciones futuras, hay, en el Estado, algo ms que actividades y fines individuale adicionados, aunque sea a todo lo largo del tiempo. Hay actividades individuales al servicio de un fin social, orientadas hacia ese fin social, dispuestas y organizadas en vista de ese fin social.13 En otros trminos, el Estado no es solamente una coleccin de personas individuales ligadas entre s por vnculos de derecho y de obligacin, de mando y de sujecin, que no tendran, por lo dems, sentido alguno, en ese plano estrictamente individual; el Estado es comunidad de hombres, dominada por la idea de un fin superior que es la causa de su unin y que determina sus estatutos respectivos en el seno del sistema social. Es esta realidad nueva, en el orden psicolgico, moral y jurdico, la que constituye el Estado. Seguramente que el Estado, como todas las asociaciones o combinaciones humanas, se compone de individuos: sin individuos no hay Estado;
Duguit, t. II, pfo. 9, p. 75. Adems, t. I, pfo. 46, pp. 504-508; pfo. 48, pp. 524 y ss. Id., t. I, pfo. 60, pp. 630 y ss; pfo. 67, p. 733. Comp., en el mismo sentido, J. T. Delos, Quest-ce que la socit? , La personne humaine en pril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, XXIX sesin, 1937, pp. 216-225. 13 En relacin con nuestras observaciones referentes al bien pblico, que no es la suma de los bienes individuales, supra, nms. 26 y 27.
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sin actividades individuales no hay actividades sociales, de jefes ni de sbditos.14 Sin duda tambin, el Estado debe en ltima instancia ser provechoso a los individuos, por la participacin de stos en el bien pblico, medio complementario del bien particular individual. Pero de que los individuos son personas fsicas que constituyen el punto de partida y que vienen siendo, en ltimo trmino, los beneficiarios del sistema estatal, no se podra lgicamente deducir que, en el intervalo, es decir, en el momento en que el sistema es creado por ellos y para ellos, el Estado se identifique con los individuos componentes o con su suma. Individual el Estado por su origen y por su destino, la formacin llega a ser, por su razn de ser, por su manera de ser, por su naturaleza, social. No basta, incluso, decir que, en el Estado, los individuos miembros estn asociados entre s: el Estado no es una pluralidad de relaciones inter-individuales; es adhesin, vinculacin de todos a un fin comn, y slo indirectamente, por intermedio de ese fin comn, es como se encuentran federados entre s. Reducir lo social a lo individual cuantitativo, sin otro elemento cualitativo, es negar el fenmeno social, negar la sociologa, que supone precisamente la especificidad de lo social con respecto a lo individual, aun mltiple. Reconocer esta especificidad no es caer en la ficcin; ni siquiera es usar de la abstraccin, realizar universales ;15 es inclinarse ante un hecho tan real y tan susceptible de constatacin cientfica como el hecho estrictamente individual. Verdad es que la realidad del Estado es una realidad moral, en tanto que la realidad del individuo es una realidad fsica. Pero no toda realidad es fsica, exclusivamente material. Es preciso tambin contar, entre las realidades, las ideas, psicolgicas y morales, as como las realizaciones consecutivas a esas ideas. Pues bien, el Estado es una realidad de esta especie: en su punto de partida, una idea experimentada, vivida, que responde a una necesidad y que est justificada adems con respecto a la razn: la idea de bien pblico; luego, una ejecucin de esta idea en una determinada organizacin de las relaciones humanas, cuyas manifestaciones caen bajo el dominio de la experiencia ms directa.16 En resumen, no hay porqu esforzarse en evitarlas y desecharlas: la misma idea, la misma
14 En este sentido (pero solamente en este sentido), puede hablarse, con Edouard Julia, del Estado, esa nada . 15 La expresin es de Vareillers-Sommires, op. cit., pp. 64 y 65. 16 Comp. Esmein, op. cit., 8a. ed., t. I, p. 4, nota 9, y p. 50. Esmein comete el error de llamar ficciones a las realidades morales, lo que justifica el reproche de Duguit, t. II, pfo. 9, p. 71.

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organizacin se vuelven a encontrar bajo los conceptos de gobernantes y de gobernados , as como de servicios pblicos , que recubren tambin realidades morales y no fsicas. El Estado, empero, no es solamente una realidad distinta de la suma de sus miembros individuales. Tiene todos los ttulos para ser reconocido como persona, tanto en el plano de las relaciones internas, con respecto a los ciudadanos, como en el plano internacional. Aqu es donde aparece el segundo error de los negadores partidarios de la ficcin, error que consiste en creer que no existe personalidad real ms que en los seres dotados de conciencia y voluntad.17 De nuevo la dificultad se encuentra en las nociones fundamentales: antes se trataba del concepto de realidad , ahora del concepto de persona . Concedamos, desde luego, que el Estado, como tal, no tiene ni conciencia ni voluntad; nicamente los individuos particulares, personas fsicas, estn dotados de conciencia y de voluntad. Se rechaza, pues, salvo mejor opinin, la tesis de la conciencia colectiva distinta de la suma de las conciencias individuales, en el sentido de Durkheim y aun de G. Davy,18 e inclusive, si se quiere, la tesis del yo comn de J. J. Rousseau.19 Cuando varias voluntades se concentran en un mismo objeto, aunque tengan conciencia de esa concentracin y estn deseosas de fundirse en una voluntad nica, esta interpenetracin no modifica el mecanismo psquico, que sigue siendo individual: el pretendido yo comn no es ms que un nosotros, muy ntimo si se quiere, pero que no va hasta la absorcin de las conciencias y de las voluntades individuales. Pero del hecho de que la conciencia colectiva distinta de la suma de las conciencias individuales no exista (o por lo menos no est demostrada), no nace el derecho de concluir que no podra existir una persona colectiva distinta de la suma de las personas individuales, pues la personalidad no implica, necesariamente, una conciencia y una voluntad propias en la entidad que est revestida de ella. Para que se pueda hablar de personalidad, no slo en derecho, sino cientficamente, basta que se considere una entidad, aunque sea accidental, consistente en un grupo organizado de individuos humanos en vista de un fin especfico que representa el
17 Vase, para Duguit, las referencias dadas antes, nm. 66, notas 7 y 8. Adems, Renard, La thorie de linstitution, pp. 233 y ss., 260 y ss. 18 Vase, para Durkheim, Duguit, t. I, pfo. 12, pp. 135-139; pfo. 8, p. 98; Hauriou, Prcis de Droit Constitutionnel, 1923, pp. 43-46; Para G. Davy, J. Dabin, La philosophie de lordre juridique positif, nm. 32 bis. 19 J. J. Rousseau, Du contrat social, libro 1o., cap. VI, Beaulavon, 1922, p. 141.

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principio animador de ese grupo. No es necesario que la entidad misma est dotada de conciencia y de voluntad, desde el momento en que posee a su servicio, es decir, al servicio del fin al que est ordenada, voluntades individuales conscientes del fin que se trata de alcanzar y de los medios que se requiere emplear para llegar a l.20 En definitiva, la realidad moral que procede de la comunin organizada y regulada de los miembros en el mismo fin (comunin que es la nica interpretacin admisible del yo comn ) requiere la personalidad moral, personalidad distinta de la fsica de los individuos por los cuales existe y vive el ser moral. La personalidad de los seres morales, sin duda, se diferencia de la personalidad del individuo humano. Desde luego no est dotada de los mismos derechos, pues si es errneo no atribuir a los seres morales ms que derechos pecuniarios, con exclusin de todos los derechos morales (el ser moral tiene, por ejemplo, un derecho a la vida, un derecho al honor), no se podra, evidentemente, reconocerle los derechos inseparables de las condiciones naturales del hombre ,21 como son por ejemplo los derechos de familia (no obstante expresiones como madre patria, sociedad filial, etctera). En el mismo orden de ideas, es claro que los conceptos de responsabilidad moral y, en cierta medida, penal22 no puedan ser transportados al dominio de la personalidad moral, precisamente porque esas responsabilidades suponen demrito y el demrito no puede afectar ms que a los seres dotados de una voluntad propia y, en este sentido, personal. Pero, sobre todo, la personalidad de los seres morales no tiene el mismo valor absoluto que la personalidad del individuo humano, pues mientras el individuo humano encuentra su fin en s mismo, en su propio perfeccionamiento, los seres morales no tienen personalidad y derecho sino para los individuos. Estas diferencias son innegables y justifican una distincin clara, radical, entre la personalidad moral y la personalidad fsica. No podra, sin embargo, conducir a negar a los seres morales toda personalidad ni a no reconocrselas ms que ficticiamente, por asimilacin a la personalidad de los seres fsicos, pues el ser moral merece el calificativo de persona
20 Lo cual no quiere decir que no pueda haber divergencias en cuanto a las exigencias concretas del bien pblico y en cuanto a los medios de realizarlo. Esas divergencias, empero, no destruyen la comunin en el fin general del Estado. Adems, la autoridad existe para decidir, y, cuando ha decidido, para imponer la obediencia. 21 Es la frmula del Cdigo Civil suizo, artculo 53. 22 En lo que toca a la responsabilidad penal de las personas morales, vanse las observaciones de Hauriou, Prcis, 2a. ed., p. 207, nota 42, pfos. 4 y 5.

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moral precisamente en razn de su naturaleza propia. Aunque distinta y, en suma, subordinada, la personalidad moral constituye una realidad con el mismo ttulo que la persona fsica. Por s mismo, directamente, el ser moral unificado e incorporado es sujeto de derecho.23 68. Precisa aadir que, segn la realidad psicolgica y sociolgica, la personalidad de los grupos y, en particular, del Estado, es susceptible de grados. La persona moral perfecta, escribe Hauriou, es aquella en la cual el fenmeno moral de la responsabilidad de los rganos respecto a los miembros del grupo, se ha traducido en organizaciones formales. El tipo de esta persona moral perfecta es el Estado moderno de rgimen representativo, constitucin escrita, y sobre todo de rgimen parlamentario; es, tambin, el de las sociedades mercantiles por acciones .24 El mismo autor seala la diferencia entre el tipo de Estado parlamentario, que representa la persona moral perfecta, y el tipo del Estado francs del siglo XVII, con monarca absoluto responsable directamente ante Dios ,25 que representa una personalidad moral menos evolucionada. Es excesivo, sin duda, ver en el Estado parlamentario la nica frmula posible de la persona moral perfecta, o incluso restringir esta perfeccin a la organizacin formal de la responsabilidad de los rganos hacia el grupo. Pero lo que s parece cierto es que entre ms participan, activamente, los miembros del cuerpo en la gestin de la cosa pblica en la idea del Estado, ms estrecha es la comunin moral y mejor alcanza el cuerpo la perfeccin de la personalidad. El Estado persona moral perfecta no es aquel en que los sbditos se limitan a obedecer a jefes ms o menos responsables; es aquel en que, de una manera o de otra, toman parte en el gobierno. As se consuma la integracin: la obra del Estado, la empresa de la cosa pblica se convierte verdaderamente en la obra de todos.

23 Acerca del problema de la personalidad moral, vase, entre otros autores, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 526-539 y 586-617 (adems: Le Fur, Prefacio a la obra anterior, p. X); Hauriou, op. cit., pp. 202-209; J. T. Delos, La thorie de linstitution , nms. 5-14, Archives de philosophie du droit, 1931, cuadernos 1-2, pp. 107-128; R. Clemens, Personnalit moraie et personnalit juridique, Pars, 1935. 24 Hauriou, Prcis, 2a. ed., p. 205. 25 Idem.

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III 69. Persona, como el individuo humano, pero persona moral, el Estado es, adems, persona jurdica. De ordinario, los dos trminos son usados como sinnimos, tanto por los juristas como por los moralistas y filsofos. Sin embargo, se trata de dos categoras distintas. Como lo hace notar Hauriou, la personalidad moral de los cuerpos constituidos es una institucin social y moral, mientras que la personalidad jurdica no es ms que una institucin jurdica .26 La personalidad moral es una conclusin de la ciencia social; la personalidad jurdica es una conclusin del jurista que elabora el derecho positivo. Puede suceder que una persona segn la ciencia no sea reconocida persona segn el derecho positivo, en virtud de razones propias del jurista: as, por ejemplo, en el caso del individuo humano que, a ttulo de pena, haya sido privado de la calidad de sujeto de derecho; as tambin en el de grupos cuyos fines o actividades se juzguen contrarios al bien pblico. En sentido inverso, nada impedira que un ente no dotado de personalidad segn la ciencia fuese reconocido, por razones de comodidad o de tcnica, como persona jurdica: as, por ejemplo, las secciones de municipios,27 que no tienen fin ni organizacin propios, al igual que las fundaciones que estn organizadas, ciertamente, en torno de una idea, pero no de manera corporativa. En semejantes casos la personalidad jurdica es pura creacin legal y ficcin .28 Sin embargo, es preciso decir a continuacin que, normalmente, la personalidad segn la ciencia (es decir, la personalidad moral) reclama la personalidad segn el derecho positivo (es decir, la personalidad jurdica). Es inters de todos de la persona moral, de los asociados ut singuli y del pblico que el ser dotado de personalidad pueda participar por s mismo en el comercio jurdico sin tener que recurrir a intermediarios ni a procedimientos desviados. Es la solucin ms exacta y a la vez la ms clara y sencilla.29
26 Hauriou, op. cit., p. 205. Vase tambin De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 541, 542 y 610-613; Renard, LInstitution, pp. 243-245; Clemens, op. cit. Es verdad que Hauriou habla de personalidad jurdica para el uso exterior, mientras que la personalidad moral sera para el uso interior, pero esta distincin no parece tener fundamento: desde el momento en que la comunin existe, existe tambin la personalidad moral, tanto en el plano interior como en el exterior. 27 Es el ejemplo dado por Hauriou, op. cit., p. 206. 28 Idem. 29 A menos que razones de oportunidad hagan que se descarte. Vase, acerca de ese punto, J. Dabin, La technique de llaboration du droit positif, pp. 33 y 34.

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En lo que concierne al Estado, no hay lugar a dudas: persona segn la ciencia, el Estado debe ser reconocido como persona segn el derecho. Ninguno de los motivos que podran justificar, con respecto a otras personas morales, la negativa de personalidad jurdica, se concibe en la realidad. A tal punto que, si el Estado no fuese verdaderamente una persona moral, sera preciso erigirlo en persona jurdica: as lo hacen, como hemos visto, los autores que, negando la realidad de las personas morales, las aceptan a ttulo de procedimiento tcnico simplificador. Es verdad que, segn Duguit, la atribucin de personalidad al Estado constituira no solamente un error, sino un peligro, ya que abrira el camino a un pretendido derecho de soberana que sera sinnimo de absolutismo. Pero aun admitiendo la pertinencia de la objecin referente a la persona-moral-Estado, falta ver en qu est fundada. Es lo que se examinar en los dos pargrafos siguientes. Es oportuno aclarar que la personalidad jurdica pertenece a todo Estado, sea cual fuere su rgimen interior, y aun en el caso de que el Estado no realizara el tipo de la persona moral perfecta segn la ciencia.30 El jurista no podra tomar en cuenta esos matices y dosificar la personalidad jurdica a la medida exacta de la personalidad moral. Pasa con los Estados lo que con los individuos: el grado de personalidad no es el mismo en todos, pero todos por igual estn revestidos de la personalidad jurdica. En la medida en que sta excede a la personalidad real, requiere una parte solamente de creacin de hecho, motivada por las exigencias de la vida prctica. 70. Una ltima cuestin se plantea: la de saber si el Estado, persona moral y jurdica, es persona nica. De acuerdo con determinada doctrina, sera preciso distinguir en el Estado dos personas: la persona pblica, es decir, el Estado que manda, emanado del derecho pblico, y la persona privada o civil, es decir, el Estado que trata con los particulares y administra su propio dominio privado, regido por reglas de derecho privado. Hay quienes van ms lejos. Consideran como otras tantas personas, en el Estado, los diferentes servicios del mismo, los diversos departamentos ministeriales. Tomndolas al pie de la letra, esas concepciones son falsas: cmo podra un ser cualquiera, fsico o moral, tener varias personalidades? No se caracteriza la personalidad por la unidad? No hay que olvidar que los
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Acerca de los grados de la personalidad moral, vase supra, nm. 68.

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psiclogos, cuando hablan de desdoblamiento de la personalidad , se refieren a fenmenos que no alteran la unidad fundamental del individuo. Sin embargo, el problema amerita un corto examen. Desde luego, en cuanto a la dualidad de personas, pblica y privada, el Estado no es ni podra ser sino una persona nica, y siempre, por definicin, un poder pblico, ya sea que d rdenes, ya sea que participe en el comercio jurdico. En un rgimen de economa privada, el Estado est obligado, ciertamente, a procurarse entre los particulares, nacionales o extranjeros, los servicios o los productos de que tiene necesidad para satisfacer sus funciones de Estado, pero al hacer eso, no cambia de naturaleza, puesto que su actividad no deja de inspirarse en la idea del bien pblico, que es su sola razn de ser. As, por lo tanto, cuando el Estado solicita un emprstito, hace compras, o contrata mano de obra, lo hace necesariamente en su carcter de Estado y por cuanto administra el bien pblico.31 Lo que sucede en realidad es que la misma persona pblica-Estado, que acta siempre en vista del bien pblico, se ve obligada a realizar tanto actos de poder pblico, como actos de gestin patrimonial, semejantes a los que ejecutan los particulares. La misma doble situacin se presenta, por lo dems, en la hiptesis de actos ejecutados por individuos revestidos de cargos, que tanto son privados, cuando les conciernen personalmente, como pblicos, cuando se refieren a la institucin. Pero de la naturaleza diversa de las actividades no se puede concluir fundadamente que haya una dualidad de los seres y de las personas. Lo que constituye la unidad de la persona-Estado es la unidad de su fin y, por lo tanto, todos los actos que en un grado cualquiera, directa o indirectamente, se refieran a ese fin, son atribubles a una sola y nica persona. Eso no quiere decir que deban estar todos sometidos a un mismo rgimen. Al contrario, y si por medio de la frmula de la dualidad de las personas se quiere dar a entender tan slo, de manera ms enrgica, la dualidad de las actividades y de los regmenes, la tesis, en el fondo, parece difcilmente refutable. Sea cual fuere la opinin que se tenga sobre la idea de soberana, es imposible dejar de advertir una diferencia de hecho entre el caso del Estado que dicta rdenes por va legislativa, judicial u otra distinta, que realiza, en suma, su oficio de Estado, y el caso del mismo
31 Comp., en el mismo sentido, Laurent, Principes de droit civil, t. XX, nm. 419; Duguit, t. I, pfo. 59, pp. 622 y ss.; t. II, pfo. 9, p. 91; Michoud, 3a. ed., t. I, nm. 109, pp. 306-311. Relacionar R. Bonnard, Prcis de droit administratif, parte general, 1935, pp. 47 y 48.

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Estado que, para subvenir a las necesidades de su propio organismo, adquiere bienes y contrae obligaciones.32 En el primer caso, quirase o no, el Estado se encuentra por encima de los individuos, que tienen que obedecer sus rdenes; en el segundo, se encuentra, con relacin a ellos, en un pie de igualdad. Pues bien, considerado en este aspecto de su actividad, en cuanto que entra en relaciones de negocios con los particulares, aunque stos sean sus sbditos, el Estado est, en principio, sometido a la regla de la justicia conmutativa, como dicen los moralistas a la regla del derecho privado, como dicen los juristas, como si se tratase de relaciones entre dos particulares iguales e independientes. Esto es en principio: se necesita que la aplicacin al Estado de la regla de la justicia conmutativa o del derecho privado, incluso en el crculo de las relaciones que se acaban de definir, no pueda poner trabas al cumplimiento por su parte de su misin final, a la que todas sus dems actividades estn subordinadas, a saber, el bien pblico.33 De all, a veces, que se hagan ciertas adaptaciones de las reglas del derecho privado a las exigencias propias de la vida estatal, en materia de propiedad, de contratos, de responsabilidad...34 As, en caso de conflicto, lo privado cede siempre ante lo pblico, precisamente porque el Estado sigue siendo persona pblica, aun en los casos en que participa en el comercio privado. 71. Tampoco puede admitirse, desde el punto de vista cientfico, que el Estado sea una suma, una federacin de personas correspondientes a los diversos servicios pblicos o departamentos ministeriales. Sean cuales fueren las distinciones de rganos y las divisiones de funciones establecidas en el interior del Estado, ste siempre es uno, porque los servicios pblicos se refunden necesariamente en el servicio pblico. Para constituir una persona moral distinta es preciso representar una idea distinta y una organizacin corporativa distinta. Los servicios y departamentos, por su parte, no responden a ninguna de estas condiciones: no representan una idea distinta del Estado ms que en cuanto constituyen otras tantas especializaciones, que no dejan de ser solidarias, de la idea general de bien pblico; no constituyen ms que secciones, departamentos de la
32 Admitiendo incluso que la discriminacin es delicada en ciertos casos (vase, a este respecto, R. Bonnard, Prcis de droit administratif, parte general, pp. 47-49), ello no es motivo para rechazar el principio de la distincin o, por lo menos, su valor cientfico. Distintos son los puntos de vista del prctico en derecho y del filsofo social. 33 Vase, en el mismo sentido, Michoud, 3a. ed., t. II, nm. 210. 34 Es esta adaptacin la que buscan los tcnicos del derecho administrativo.

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organizacin del Estado.35 Si llega a acontecer (y el caso es bastante frecuente) que las secciones o departamentos sean erigidos en personas distintas, ello no puede ser ms que en aplicacin de la distincin, ya subrayada,36 entre la personalidad en sentido cientfico, de que carecen, y la personalidad en sentido jurdico, que les es atribuida por razones de utilidad prctica.37 Pero hay que tener en cuenta que, de suyo, la unidad de la personaEstado no impide que existan en el Estado personas morales privadas y aun personas morales pblicas, tales como los municipios y las provincias, dotadas de una verdadera personalidad, en el sentido cientfico del trmino. El Estado no es ms que una asociacin ms amplia, que se superpone a los individuos y a los grupos, para ordenarlos y regirlos, ciertamente, pero sin absorberlos ni absorber su personalidad. Integrados en el Estado, los grupos privados y pblicos continan viviendo como personas dotadas de autonoma, mayor en el caso de los grupos privados, menor en el de los grupos pblicos. 2. La soberana del Estado 72. Bien vistas las cosas, el problema de la personalidad del Estado no ofrece ms que un inters muy terico, por la sencilla razn de que se est de acuerdo, en general, en tratar al Estado como una persona. Realidad o ficcin? Hasta los mismos partidarios de la ficcin se ven obligados a convenir, no slo en que la personificacin no es arbitraria (puesto que es til), sino en que encuentra un punto de apoyo en la realidad: a saber, las ideas de bien pblico y de cosa pblica que constituyen el fin de toda la organizacin estatal y que justifican la ereccin en una individualidad separada , en un centro propio de actividad , de la organizacin destinada a ese fin.38 Duguit mismo no llega a disimular la realidad
35 Comp., en el mismo sentido, Michoud, 3a. ed., t. I, nm. 110; Carr de Malberg, t. I, nm. 15, nota 38, pp. 45 y 46; De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 574-577; G. Renard, Linstitution, pp. 245-256. 36 Vase supra, nm. 69. 37 Comp., acerca de este punto de los servicios pblicos personalizados, Michoud, 3a. ed., t. I, nm. 115. 38 Son las palabras mismas de M. Gny, en el texto a que se ha hecho referencia con anterioridad, nm. 64, nota 4. Comp. De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, p. 537: ...el hecho de constituir un centro de atribuciones y de operaciones es un atributo reservado a los seres superiores que la filosofa llama personas (adems: pp. 604-607).

2. LA SOBERANA DEL ESTADO 72. Transicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 73. El Estado es soberano en el sentido de que su sistema y su ordenamiento son supremos frente a la voluntad de los individuos y grupos que de l forman parte . . . . . . . . . . . 74. La soberana es esencialmente interna . . . . . . . . . . . . II 75. Examen de las objeciones de Duguit contra la nocin de soberana: a) el pretendido problema insoluble del origen del derecho de soberana, que en realidad proviene de la naturaleza . 76. b) El pretendido problema insoluble del sujeto del derecho de soberana, que no es ni el Herrscher, ni el pueblo o la nacin, ni aun el Estado, pues la soberana no tiene sujeto: es intrnseca al Estado que obra por sus gobernantes . . . . . . 77. c) Las objeciones sacadas de la descentralizacin regional y del Estado federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78. d) La pretendida dificultad de conciliar soberana y sumisin al derecho. Remisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79. Crtica de la construccin de Duguit, que reemplaza la idea de soberana con la de funcin de los gobernantes ligados por la solidaridad social . . . . . . . . . . . . . . . . . . III 80. El Estado es necesariamente soberano, y su soberana es una e indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81. Pero su soberana es esencialmente relativa, limitada al bien pblico temporal. La cuestin de los conflictos de competencia 114

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IV 82. Crtica de la teora de Hauriou sobre las tres formas de soberana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

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organizacin del Estado.35 Si llega a acontecer (y el caso es bastante frecuente) que las secciones o departamentos sean erigidos en personas distintas, ello no puede ser ms que en aplicacin de la distincin, ya subrayada,36 entre la personalidad en sentido cientfico, de que carecen, y la personalidad en sentido jurdico, que les es atribuida por razones de utilidad prctica.37 Pero hay que tener en cuenta que, de suyo, la unidad de la personaEstado no impide que existan en el Estado personas morales privadas y aun personas morales pblicas, tales como los municipios y las provincias, dotadas de una verdadera personalidad, en el sentido cientfico del trmino. El Estado no es ms que una asociacin ms amplia, que se superpone a los individuos y a los grupos, para ordenarlos y regirlos, ciertamente, pero sin absorberlos ni absorber su personalidad. Integrados en el Estado, los grupos privados y pblicos continan viviendo como personas dotadas de autonoma, mayor en el caso de los grupos privados, menor en el de los grupos pblicos. 2. La soberana del Estado 72. Bien vistas las cosas, el problema de la personalidad del Estado no ofrece ms que un inters muy terico, por la sencilla razn de que se est de acuerdo, en general, en tratar al Estado como una persona. Realidad o ficcin? Hasta los mismos partidarios de la ficcin se ven obligados a convenir, no slo en que la personificacin no es arbitraria (puesto que es til), sino en que encuentra un punto de apoyo en la realidad: a saber, las ideas de bien pblico y de cosa pblica que constituyen el fin de toda la organizacin estatal y que justifican la ereccin en una individualidad separada , en un centro propio de actividad , de la organizacin destinada a ese fin.38 Duguit mismo no llega a disimular la realidad
35 Comp., en el mismo sentido, Michoud, 3a. ed., t. I, nm. 110; Carr de Malberg, t. I, nm. 15, nota 38, pp. 45 y 46; De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 574-577; G. Renard, Linstitution, pp. 245-256. 36 Vase supra, nm. 69. 37 Comp., acerca de este punto de los servicios pblicos personalizados, Michoud, 3a. ed., t. I, nm. 115. 38 Son las palabras mismas de M. Gny, en el texto a que se ha hecho referencia con anterioridad, nm. 64, nota 4. Comp. De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, p. 537: ...el hecho de constituir un centro de atribuciones y de operaciones es un atributo reservado a los seres superiores que la filosofa llama personas (adems: pp. 604-607).

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moral y la personalidad moral del Estado bajo la frmula, sedicente realista, de los gobernantes sometidos a la regla de derecho , es decir, si se va al fondo de las cosas, obligados a gobernar en calidad de representantes o de rganos de la cosa pblica y en vista del bien pblico.39 Por otra parte, el propio Duguit no ataca tanto la idea de personalidad por su falsedad o nocividad propia, como por su calidad de soporte de otra nocin que es, para l, la principal y en la cual concentra toda su hostilidad, a saber, la nocin de soberana. I 73. Qu quiere decir la soberana del Estado? La expresin es ambigua y suscita muchas controversias. Se impone, por ello, hacer precisiones.40 Si se consulta la etimologa, la soberana evoca, en primer lugar, la idea de una superioridad. Superioridad, no desde el punto de vista de las cualidades fsicas o morales, sino desde el punto de vista de una preeminencia jerrquica, que implica, de una parte, el derecho de dar rdenes y, de la otra, el deber de subordinacin. Superioridad de autoridad, de poder, tratndose ciertamente de un poder de derecho y no de un poder material de imponer la voluntad, pues la superioridad jerrquica est fundada en motivos que la hacen legtima y, por tal ttulo, respetable. Pero no todo poder legtimo es soberano. Es soberano el poder que est supra-ordenado respecto de todos los dems, existentes o posibles. A l pertenece la direccin suprema, sin que se pueda recurrir a una instancia superior que, por hiptesis, no existe ni puede existir. La soberana es, pues, una superioridad no solamente relativa, de un poder respecto de otro, sino absoluta de un poder con relacin a todos los dems poderes. Y no es esto todo. En el seno de cada orden de relaciones humanas organizadas existe una autoridad, o mejor, un rgano soberano que representa el ms alto poder de este orden. Se encuentra as un rgano soberano en todas las sociedades, pblicas o privadas, cuando, por lo menos, estn suficientemente desarrolladas para que el gobierno, en el grupo, est repartido entre rganos diversos de los que uno, con relacin a los otros, ser necesariamente soberano. De esta manera, el rgano soberano
39 Vase supra, nm. 54, el desarrollo de esta observacin, sobre la cual habr oportunidad an de insistir: infra, nm. 79. 40 Respecto a la historia de la nocin de soberana y a las diversas acepciones del trmino, vase la exposicin de Carr de Malberg, t. I, nms. 28-31, pp. 72-88.

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en la sociedad annima es la asamblea general de accionistas; en el municipio (agrupacin poltica), el consejo municipal o, si se quiere, el cuerpo electoral municipal. En una palabra, en cada grupo social, comprendiendo el Estado, hay un rgano supremo de autoridad. Sin embargo, cuando se habla de la soberana del Estado, se quiere significar, no que exista, en el seno del Estado, un rgano supremo de la autoridad, sino que todo rgano, supremo o no, que est facultado para hablar en nombre del Estado, es soberano con relacin a los rganos incluso supremos de los dems grupos, privados o pblicos, englobados en el Estado. En otros trminos, esas autoridades no son soberanas en su grupo sino a reserva de la soberana del Estado, que representa, con relacin a ellas, un orden superior. No se inquiere, pues, cul pueda ser, en el Estado, el rgano soberano del gobierno, que inclusive puede ser complejo y difcil de reconocer; se afirma tan slo el derecho del Estado de imponer a los individuos y a los grupos que viven en su seno una norma a la cual estn obligados a plegarse, sin posibilidad de apelacin a ninguna otra autoridad superior fuera de l y de sus rganos.41 74. De estas explicaciones se desprende que la soberana del Estado es esencialmente interna. De ordinario, empero, pretende hacerse la distincin entre la soberana interna en el interior del Estado, con respecto a los individuos y a los grupos, es el propio Estado quien tiene la supremaca y la soberana externa, que sera el mismo atributo considerado en el orden externo, en el plano de las relaciones entre el Estado y los dems Estados o personas de derecho internacional. A decir verdad, este anlisis no es claro. Podra preguntarse, en efecto, qu es lo que justamente quiere decirse con la idea de soberana externa: si se trata del derecho que pertenece al Estado de oponer a los dems Estados su soberana interna sin que stos tengan el derecho de intervenir, o bien del derecho que pertenecera al Estado de regular soberanamente sus relaciones con el exterior. En todo caso, no podra haber, propiamente hablando, soberana externa: la idea de soberana implica, de suyo, un poder superior y un poder inferior. En el plano internacional no hay, en cambio, entre los Estados, ms relaciones que las de igualdad.42 No basta decir, con Carr de Malberg, que la soberana ex41 En lo que toca a la necesidad de distinguir un problema de la soberana del Estado y un problema de la soberana en el Estado, vase Barthelemy y Duez, Trait de Droit Constitutionnel, nueva edicin, Pars, 1933, pp. 51-53. 42 Haciendo reserva de la cuestin de ciertos Estados no soberanos, as como de la subordina-

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terna no es ms que una consecuencia o un aspecto de la soberana interna que es la verdadera soberana.43 Entre Estados iguales, el concepto de soberana no est en su sitio. Lo que se designa por soberana externa es, a decir verdad, la autonoma de los Estados en el orden externo: en sus relaciones con el exterior, el Estado no obedece a nadie; all se trata de independencia, no de soberana. La soberana es mando, poder de ordenar. Ahora bien, el Estado no manda, no ordena de manera soberana ms que en el interior de sus fronteras, en las relaciones entre la sociedad poltica y los individuos y grupos subordinados.44 No obstante, como la distincin ha entrado en el uso corriente y la expresin es bastante cmoda, nada impide emplearla, siempre que se comprenda su exacto alcance. En todo caso, lo nico que interesa por el momento es la soberana interna: el Estado es soberano en el sentido de que constituye el grupo y, consecuentemente, el poder supremo en el interior. II 75. La idea de soberana, sin embargo, es enrgicamente combatida por Duguit,45 y no tan slo, como puede suponerse, la soberana entendida como un derecho de mando supremo, sino la soberana entendida como un derecho de mando cualquiera. Es, en el fondo, el principio mismo de autoridad el que critica Duguit, y aun cuando no sale del terreno del Estado, en el que se encuentra, en efecto, la aplicacin ms vigorosa de la idea, puesto que la autoridad del Estado se erige en suprema, es en realidad el concepto de la autoridad del hombre sobre el hombre, tanto en el Estado como fuera de l, el que se encuentra a discusin. Sea lo que fuere, Duguit hace al concepto de soberana un doble reproche, que es el de suscitar una serie de problemas que a su modo de ver son irresolubles, especialmente en cuanto al origen y al titular del pretencin de los Estados soberanos a un orden comn internacional. Acerca de este ltimo punto, vase infra, nm. 286. 43 Carr de Malberg, t. I, nm. 26, pp. 70-72. Vase, sin embargo, nm. 30, p. 80. 44 Vase, en el mismo sentido, Duguit, t. I, pfo. 67, pp. 714 y 719; De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 457 y 458; Le Fur, Prcis de droit international public, 2a. ed., nm. 135; Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, pp. 81 y 82. Comp. Hauriou, p. 117. 45 Vase tambin Scelle, Prcis, primera parte, pp. 13, 14, 77 y 78; H. Laski, La conception de ltat de Len Duguit , Archives de philosophie du droit, 1932, cuaderno 1-2, pp. 132 y 133, y Grammaire de la Politique, Pars, 1933, pp. 25 y ss. Adems: A. Hoog, Les thories de Harold Laski et le pluralisme dmocratique , Archives de philosophie du droit, 1937, cuaderno 1-2, pp. 149-158.

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dido derecho subjetivo de soberana, y sobre todo de contradecir el principio capital de que el Estado, como todo individuo o institucin humana, est sometido al derecho.46 Examinemos uno a uno esos reproches, acompandolos de algunas reflexiones crticas. Primer problema irresoluble, de acuerdo con Duguit: el del origen del derecho de soberana. Si ese derecho existe, debe tener su explicacin: cmo es que determinados hombres tienen el derecho de imponer por la fuerza su voluntad a los dems (3a. ed., t. I, pfo. 51, p. 551)? Este problema no es susceptible de ninguna solucin, porque para resolverlo precisara, en efecto, poder demostrar que determinadas voluntades terrestres son de una esencia superior a las otras, y nada hay que permita afirmar tal cosa (pfo. 51, p. 552). Y he aqu condenadas, desde luego, las doctrinas democrticas de la soberana nacional que descansan sobre este postulado (pfos. 52 y 53, pfo. 51, p. 555). O bien es preciso admitir la intervencin terrestre de un poder supraterrestre (doctrinas teocrticas), lo que conduce fuera del dominio cientfico (pfos. 52 y 51, pp. 552 y 553). De antemano haba concluido Duguit: Esta imposibilidad absoluta de explicar humanamente, por las vas positivas, la existencia de una voluntad soberana es la mejor demostracin de las doctrinas que, como la nuestra, niegan pura y simplemente la soberana (pfo. 51, p. 553). A esta argumentacin se responder, desde luego, que hay una tercera solucin posible, que es la verdadera. La soberana no viene ni de Dios, por lo menos inmediatamente pues jams ha decretado Dios el principio de la soberana ni investido a nadie de ella, ni de ninguna voluntad humana, ni siquiera de la voluntad de la mayora o de la nacin, pues, efectivamente, el hombre no tiene en s mismo ninguna cualidad o superioridad que le confiera el derecho de mandar a su semejante. La soberana en realidad viene de las cosas. Si el Estado responde a una exigencia de la naturaleza humana47 y si no hay Estado viable sin autoridad que lo presida,48 la soberana queda plenamente explicada: es de derecho natural, a ttulo de consecuencia necesaria del Estado, sin que haya necesidad de recurrir a ninguna otra razn tomada del derecho positivo divino o del derecho positivo humano. Cabe agregar que si la naturaleza se encuentra en el origen de la soberana como principio, no es la naturaleza
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Duguit, t. I, pfo. 49, p. 541; pfo. 50, p. 542. Como ha tratado de demostrarse, nm. 56. Para la demostracin de esta verdad de experiencia, vase supra, nm. 37.

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la que designa los titulares de la misma49 y que en todo caso la voluntad de los gobernantes no es fsicamente de una esencia diferente de la de los dems individuos humanos: nada ms est calificada para ejercer el mando. 76. El segundo problema insoluble planteado por el derecho subjetivo de soberana sera, segn Duguit, el del sujeto de ese derecho. Como la soberana, poder de dar rdenes, implica necesariamente un sujeto dotado de voluntad, es preciso, cueste lo que cueste, encontrar un ser investido de una voluntad consciente al que se pueda hacer sujeto, o soporte (Traeger) del derecho de soberana. La cosa no es fcil: resulta, incluso, enteramente imposible (t. I, pfo. 55, pp. 592 y 593). El autor pretende demostrarlo analizando las tres soluciones que han sido propuestas. Se ha dicho, en primer lugar, que el sujeto del derecho de soberana es el individuo o el grupo de individuos que, de hecho, detentan el poder (el prncipe, los gobernantes, el Herrscher). Es la vieja doctrina del Estado patrimonial segn la cual el Estado es la cosa del soberano, doctrina que conduce al absolutismo y que ya nadie defiende (pfo. 55, p. 593; pfos. 56 y 59, pp. 616-618). De acuerdo con una segunda doctrina que se encuentra en la base del derecho pblico positivo de los pueblos que han aceptado la tradicin revolucionaria, el titular y el titular originario de la soberana es la nacin misma personificada, es decir, el pueblo, la voluntad general. Solamente la nacin delega el derecho a los cuerpos o individuos que la ejercen en su nombre y con los mismos efectos que si fuese la nacin misma la que actuase (pfo. 55, pp. 593 y 594; pfo. 57, pp. 603-608; t. II, pfo. 3, pp. 16-18; pfo. 10, pp. 93 y ss.). A lo cual Duguit objeta: que la nacin no podra ser sujeto de derecho o persona, porque las colectividades no tienen personalidad distinta de la de los individuos que las componen (pfo. 57, p. 609) que es lgicamente incomprensible, en el caso de que la delegacin sea entregada a una asamblea, que sta pueda recibir el mandato, puesto que no est an constituida (ya que, en la teora del mandato representativo, el mandato es conferido en el instante mismo de la eleccin y, por consiguiente, en un momento en que el mandatario an no existe (pfo. 57, pp. 609 y 610); que, en suma, esta construccin introduce en el Estado una dualidad de personas soberanas, la nacin por una
49 Volver a tratarse ms adelante este problema, que concierne a la organizacin del poder pblico: vase infra, nm. 108.

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parte y el representante por la otra, sin que la naturaleza de sus relaciones est determinada con justeza (pfo. 57, p. 610). De acuerdo con una tercera doctrina, llamada alemana, y que es defendida por Jellinek, Orlando, Esmein y otros, el sujeto de la soberana es el Estado mismo, en su unidad e indivisibilidad, por cuanto los gobernantes son, no los representantes de la nacin, sino los rganos del Estado persona soberana (pfo. 55, p. 594; pfo. 58, pp. 612-616; t. II, pfo. 10, pp. 93 y ss.). A lo cual Duguit objeta: al igual que la nacin, el Estado no es una persona, por carecer de voluntad distinta de las de los individuos agrupados en l (pfo. 59, pp. 618-621) que si el Estado es persona soberana, debe serlo siempre. Luego cmo es posible que a menudo acte como persona privada, como sucede en muchas relaciones con los particulares, en las que trata de igual a igual y no como soberano? Porque Duguit rechaza la pretendida dualidad de personas, pblica y privada, en el Estado (pfo. 59, pp. 622-626; t. II, pfo. 10, pp. 97-100);50 que dos hechos arruinaran la concepcin de la personalidad soberana, una e indivisible del Estado: el hecho de la descentralizacin por regin, en que se ve a ciertas colectividades locales, tales como el municipio, dotadas de determinadas prerrogativas de la soberana (poder de polica, poder de establecer y cobrar impuestos, poder de expropiar...); y el hecho del federalismo poltico, en que se ve a los Estados federados gozar de determinados derechos de poder pblico que deberan pertenecer al Estado federal (pfo. 59, pp. 626-629; t. II, pfo. 11, pp. 104 y 105; pfo. 12, pp. 110 y ss.; pfo. 13, pp. 124 y ss.). Qu pensar de esta crtica? Que Duguit plantea mal el problema y confunde muchas cuestiones. Es muy cierto, desde luego, que ni el Herrscher, ni el pueblo o la nacin, considerados aisladamente del Estado del principio y de la organizacin que se denominan Estado tienen cualidades para imponer su voluntad a cualquier hombre. La soberana no es algo en cierta forma personal del gobierno, independientemente de cul sea el rgimen poltico considerado: monrquico (Herrscher) o democrtico (pueblo o nacin). La soberana no existe ms que en inters del Estado y del pblico, no en provecho de los gobernantes, individuo o pueblo. Toda concepcin patrimonial, egosta, que confundiese el Estado y la idea representada por l, con el bien particular o la voluntad particular de un individuo, de una mi50

Vase, acerca de esta dualidad, nuestras observaciones anteriores, nm. 70.

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nora de individuos o inclusive de la mayora de los individuos, se encuentra de antemano descartada. Poco importa, adems, la cuestin de saber cul es el rgano prncipe o pueblo que, en el Estado, es el sujeto detentador de la soberana. Ese problema concierne al rgimen poltico, es decir, a la organizacin del gobierno del Estado y no al Estado mismo, a las modalidades de la soberana y no ya al principio mismo de la soberana. Sea cual fuere la dificultad de determinacin de los sujetos u rganos de la soberana en el Estado moderno,51 dificultad que deriva de la complejidad del mecanismo gubernamental y que no ser suprimida con la supresin del concepto de soberana,52 no podra ponerse en tela de juicio que existe en el Estado un rgano, simple o complejo, que est facultado para obrar en nombre del Estado y para administrar los negocios pblicos. Y, por el momento, esta constatacin basta. Diremos, entonces, que la soberana tiene por titular al Estado mismo? No, por de pronto; pues contrariamente a lo que cree Duguit en la forma en que plantea el problema, no es absolutamente indispensable asignar a la soberana un titular, un sujeto dotado de voluntad, por lo menos en cuanto a aquello que se denomina el goce del derecho. Como lo dice M. G. Renard: La autoridad es intrnseca a la institucin. Yo no digo que sea atributo, dotacin, gaje de la misma... es su condicin de existencia, es su manera de ser, es su comportamiento . La soberana es la manera de ser institucional de la nacin. La autoridad est en la comunidad y, de la comunidad, redunda, en cuanto a su ejercicio, sobre los individuos que proveen, y en la medida en que proveen, al bien comn .53 Por lo cual la soberana es presentada aqu como un carcter del Estado, inherente a su ser mismo, en tanto que es comunidad polticamente organizada. El Estado no tiene un derecho de soberana, del que sera titular; por naturaleza, es soberano. Uno de los errores de Duguit, que en este punto se muestra muy jurista e incluso civilista, es querer a toda costa descubrir por doquiera sujetos de derecho. No encontrndolos en el lu51 Se tratar este problema en el captulo siguiente, consagrado a la organizacin de la autoridad en el Estado: vase infra, nms. 108 y ss. 52 En Efecto, si se suprime el concepto de soberana para dejar en su lugar el de gobernantes , el problema sigue en pie: ya no se preguntar en dnde estn los titulares o sujetos de la soberana, sino que quedar por ver dnde estn los gobernantes. Y el problema es tambin difcil. 53 G. Renard, La thorie de linstitution, pp. 314 y 315. Adems, id., Lorganisation rationnelle de ltat, en el apndice a LInstitution, pp. 568 y 569. Comp. Del Vecchio, Philosophie du droit, pp. 287 y 288.

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gar en que equivocadamente los busca, niega el concepto. Pero hay sujetos de derecho y sujetos de derecho, como hay derechos y derechos. Hay derechos que se confunden con su sujeto hasta el punto de formar parte de l, de su ser mismo: as, por ejemplo, la soberana en el Estado, y la autoridad, en cualquier grupo organizado.54 Claro que la soberana entraa un derecho de mando supremo, que se tratar de ejercer, de poner en accin, y que no puede ser ejercitado sino por sujetos dotados de voluntad. El Estado mismo, aunque persona, no est dotado de voluntad; pero tiene a su servicio gobernantes que ejercen la soberana y que tomarn en sus manos el mando, no como sesionarios de esta soberana que es de suyo inalienable, sino como rganos representativos del Estado soberano, es decir, por cuanto sus actividades individuales estn puestas al servicio del grupo estatal y de la idea que constituye el principio de ese grupo, o sea, la idea del bien pblico. De este modo, en cuanto al goce, la soberana corresponde al Estado mismo como una de sus cualidades, y, en cuanto al ejercicio, corresponde a los gobernantes legtimos. O bien, si se prefiere una construccin ms sencilla, la soberana, entendida como ejercicio del mando, de las rdenes concretas que hay que dar, pertenece a los gobernantes, pero solamente en su calidad de gobernantes y para el bien del Estado y del pblico.55 77. Es intil oponer, con Duguit, a esta concepcin del Estado soberano, los fenmenos de la descentralizacin regional y del Estado federal que no son pertinentes. Si el municipio goza, en el seno del Estado, de una cierta autonoma, incluso desde el punto de vista del mando, no por ello es soberano, puesto que el campo de esta autonoma est determinado por el Estado, que sigue siendo as el poder ms alto.56 Lo mismo pasa, a mi modo de ver, en el caso del Estado federal: los estados particulares gozan en realidad de una cierta autonoma y, en el cuadro de la misma, de un derecho de soberana; pero en las materias llamadas federales, el derecho de decisin emana del poder federal, y, ms an, la competencia de la competencia, es decir, la determinacin de lo que es materia federal y materia no federal, est atribuida normalmente al Estado federal.57 Por lo dems, todos esos problemas se derivan, una vez ms, de una cuestin
54 Comp. con las ideas de Otto Mayer y las observaciones de Michoud, La Thorie de la personnalit morale, 3a. ed., t. II, nm. 207. 55 Respecto a las relaciones que unen a los gobernantes al Estado, vase supra, pp. 71 y ss. 56 Volver a tratarse la cuestin de la descentralizacin: vase infra, nm. 184. 57 Vase, en el mismo sentido, Le Fur, Prefacio a De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. XXIII y XXIV (igualmente pp. XI y XII); G. Renard, LInstitution, p. 156, nota 1.

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de organizacin del poder poltico: en un rgimen complejo como el del Estado federal, se trata de saber en quin reside el titular de la soberana. Pero esta cuestin no afecta al principio mismo, sea cual fuere su procedimiento tcnico. 78. El tercer problema insoluble suscitado por el concepto de soberana, sera, a los ojos de Duguit, el de la conciliacin de esta soberana con el principio de que el Estado debe estar sometido al derecho. Soberana y sumisin al derecho constituiran trminos absolutamente antinmicos y habra que escoger entre ellos. Ahora bien, Duguit opta por la sumisin al derecho, que le parece la solucin necesaria, so pena de negar el derecho y todo el orden humano, que slo puede estar fundado sobre el derecho. Queda por ver, sin embargo, qu concepto tiene Duguit de uno y otro de esos trminos que pone en oposicin. La cuestin ser examinada en el siguiente pargrafo, en el que se defender la tesis de que el Estado, aun siendo soberano, est sometido al derecho, de manera que la contradiccin invocada por Duguit no es ms que aparente.58 79. Habiendo eliminado la idea de soberana, se llega a saber qu es lo que Duguit propone para reemplazar esta construccin pretendidamente irreal y falsa: el simple anlisis de la realidad. Por una parte, el Estado es una pura abstraccin: la realidad son los individuos que ejercen el poder estatal ,59 es decir, los gobernantes; por la otra, esos mismos gobernantes no tienen ningn derecho de dar rdenes ni en su propio nombre, ni en el de la Nacin o del Estado; tienen solamente el deber, en virtud de la regla de derecho que los liga como a todos los humanos, de usar de la fuerza y de obligar a los gobernados a la obediencia en todo lo que reclama la solidaridad social. De este modo, la obligacin, la funcin que se tiene que cumplir se substituyen al derecho subjetivo de soberana.60 Mas, nuevamente, no se trata de una disputa de palabras? De hecho, los gobernantes dan rdenes y deben ser obedecidos. Duguit lo reconoce, o mejor, lo hace reconocer por el pblico: Este poder de obligar, desde el da en que se ha comenzado a reflexionar sobre l, ha parecido legtimo. Se ha comprendido, desde el primer momento, que era til para la vida y el desarrollo del grupo, que sin l se descompondra o sera absorbido por otro. De que era til, se ha concluido que era legtimo y que se
Vase infra, nm. 83. Duguit, 3a. ed., t. I, pfo. 63, p. 672. Se encontrar en pginas anteriores nm. 54 un anlisis somero y una crtica del sistema general de Duguit en lo que concierne al Estado.
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impona una obligacin a los individuos miembros del grupo de obedecerlo, y que en caso de rehusarse, los detentadores de la fuerza podran legtimamente usar de ella para imponer la obediencia .61 Ahora bien, esta facultad de obligar, necesaria y legtima puesto que la reclama la vida del grupo, es lo que la doctrina tradicional llama la soberana. Ello no obstante, las rdenes que dan los gobernantes no les atribuyen poder alguno para dictarlas sino en cuanto estn investidos de la funcin de gobernar; ms an, esas rdenes no son respetables sino en cuanto forman parte de la funcin de gobierno, es decir, en cuanto entran en la competencia del Estado y estn conformes con el fin que ste persigue. Es lo que se quiere expresar diciendo que la soberana pertenece al Estado. Esta soberana no es propia y personal de los gobernantes; ellos la ejercen en nombre del grupo, dentro de los lmites del grupo y en inters del propio grupo del que son jefes, es decir, en definitiva, sus servidores. En otras palabras, hay hombres que disponen, organizan, imponen obligaciones, dan rdenes supremas: son los gobernantes, pero no dan rdenes en su nombre y para beneficio suyo; dan rdenes en nombre del bien pblico y para el bien pblico. Es tanto como decir que obran como rganos representativos del Estado, puesto que el Estado es la empresa organizada y jerarquizada del bien pblico.62 El error de Duguit, que siempre parte de la hiptesis individualista, es creer que una soberana, un poder o una autoridad no podran ser ms que un poder de dominacin, una propiedad atribuida al sujeto como a su trmino, cuando bien puede ser una funcin, un servicio en beneficio de otro o de una idea. En realidad, toda autoridad constituida, cualquiera que sea, est al servicio de la institucin que representa y cuyos intereses gestiona. Como dice Hauriou, la construccin jurdica del poder de derecho repugna el poder personal; ella conduce todo derecho al poder representativo, con la particularidad de que el jefe, primitivamente, no representa al grupo, sino a la institucin gubernamental del grupo .63
Duguit, t. I, pfo. 50, p. 542. Comp. Esmein, op. cit., 8a. ed., t. I, p. 2: La autoridad pblica, la soberana no debe jams ser ejercitada sino en inters de todos: es lo que se quiere lograr dndole por sujeto una persona ficticia (?), distinta de todos los individuos que componen la nacin, distinta de los magistrados y de los jefes, as como de los simples ciudadanos . 63 Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 18 y 19. Igualmente p. 20: Hay otra ventaja en el poder ejercido en nombre de una institucin y mucho ms grande: se encuentra en el hecho mismo de que el poder es ejercido en nombre de una obra a realizar y por consiguiente de una funcin que cumplir, encontrndose as constreido por un deber y una responsabilidad .
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Sin embargo, el siguiente pasaje de Duguit indica que en el fondo casi est de acuerdo. Yo niego la autoridad en cuanto poder superior de orden metafsico (?) perteneciente a un individuo o a una colectividad, pero jams la he negado en cuanto es una funcin que realiza un grupo de hombres [los gobernantes] y que debe realizar ese grupo en razn del lugar que ocupa en el cuerpo social .64 Nadie, desde el advenimiento del cristianismo, ha considerado jams a la autoridad como poder superior de orden metafsico perteneciente a un hombre, a la nacin, o al Estado. Los hombres revestidos de la autoridad no poseen el derecho de dar rdenes sino en razn de su lugar en el cuerpo social y de la funcin de direccin que les corresponde en el sistema del Estado. Slo resta decir que la funcin engendra, si no en provecho de los funcionarios, por lo menos en su activo, derechos que se pueden llamar subjetivos, pero qualitate qua , y que consisten precisamente en el poder de realizar todos los actos necesarios en el desempeo de sus funciones. III 80. De la nocin que se ha dado de la soberana, al comienzo de este pargrafo,65 resulta que tal nocin es, a la vez, esencial al Estado y relativa a las cosas que conciernen al Estado. Esencial al Estado, en el sentido de que el Estado no podra dejar de ser soberano. Si el Estado no tiene el derecho de mando supremo, si est subordinado a otras rdenes o si debe compartir, con otros, todos o parte de los atributos del mando (lo que corresponde a la idea de soberana una e indivisible), el concepto mismo de Estado desaparecera.66 Tal es por lo menos el derecho, si no siempre el hecho, pues la historia anterior ha conocido, y la de hoy conoce todava, Estados o ms bien dicho gobiernos que, lejos de regir a los grupos particulares, estn directa o indirectamente dominados por ellos. Y es que no se puede decir que el orden poltico sea siempre simple. El Estado no se ha formado en un da ni de una sola plumada: es el resultado de un proceso de unificacin y descentralizacin que parte de los grupos polticos locales (provincias, municipios...), incluDuguit, 2a. ed., t. II, pfo. 9, p. 77. Vase supra, nms. 73 y 74. No se pretende excluir con ello la hiptesis de una soberana ejercida conjuntamente por dos Estados, como en el caso del condominium. Esta co-soberana no entraa fraccionamiento de la soberana.
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so a veces de grupos que han conservado el nombre y, en parte, los poderes del Estado (hiptesis del Estado federal). Pueden existir as jerarquas en el seno del orden poltico, e igualmente, entre las colectividades pblicas componentes, combinaciones de autonoma y de jerarqua. Pero sean cuales fueren esos arreglos, que interesan a la organizacin interior de la soberana,67 puede decirse con verdad que el sistema poltico figurado por el Estado, descentralizado o no, unitario o federal, ocupa, a semejanza de los sistemas no polticos, el punto ms elevado de la jerarqua. Y no puede ser de otra manera, ya que la jerarqua de las rdenes est, en efecto, determinada por la jerarqua de los fines. El fin supremo entraa el derecho de orden y de mando supremos. Ahora bien, el fin del bien pblico es, por su naturaleza misma, supremo, puesto que tiende a elevarse por encima de otros fines, particulares o locales, para ordenarlos y armonizarlos. La idea de bien pblico contiene as en potencia la idea de soberana: necesariamente, el grupo o el sistema que tiene por objeto procurar a los hombres la paz y la justicia, el orden y el equilibrio,68 debe estar facultado no solamente para imponer su ley, sino en caso de conflicto hacerla prevalecer. Representando en el interior, en la pluralidad de rdenes contractuales y corporativos en que se agrupan los individuos, el orden ms elevado necesariamente debe privar y dominar.69 La filosofa tradicional expresa la misma idea por medio de la siguiente frmula: el Estado, sociedad perfecta .70 Una sociedad es perfecta en cuanto forma un sistema completo que le confiere plenitud de competencia. Por consiguiente, el Estado, encargado de proveer al bien pblico, tiene, en virtud de su fin, una competencia a la vez general y superior, de la que deriva su poder soberano.71
67 Por lo que toca al caso del Estado federal, vanse nuestras observaciones en pginas anteriores, nm. 77. 68 Acerca de los elementos formales del bien pblico, vase supra, pp. 38-41. 69 Habr oportunidad de volver sobre este punto, a propsito de ciertas concepciones pluralistas de la soberana, al tratar de las relaciones entre el Estado y los grupos privados: vase infra, nm. 253. 70 Acerca de las sociedades perfectas y las sociedades imperfectas , vase Schwalm, Leons de Philosophie Sociale, t. I, pp. 101 y ss. 71 Es eludir el problema decir, con G. Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, p. 79: Es intil igualmente tratar de fundar el carcter especial de la competencia del Estado en el fin que le sera propio, en el fin legtimo y particularmente elevado que persigue. Todas las competencias tienen un fin idntico y de igual valor, que es la realizacin del derecho. Todas las colectividades tienen un fin propio y legtimo, tanto la familia como la ciudad, la Iglesia y el Estado, y, por consiguiente, el mismo valor social. No hay que olvidar, sin embargo, la preeminencia del bien pblico en su orden .

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81. Pero si en razn de su fin, el Estado es y debe ser soberano, no tiene la soberana ms que dentro del marco de este fin, que seala los lmites de su competencia. Fuera del bien pblico temporal, cuyo concepto se ha tratado de esbozar con anterioridad,72 el Estado ya no es soberano, porque ya no es competente. En ese caso, ms que una limitacin de soberana, se trata de una ausencia radical de la misma. Sin duda, el fin del Estado, el bien pblico, es a la vez general y superior, pero no de manera absoluta. Desde luego, no engloba ms que lo temporal, con exclusin de lo espiritual. Todo bien del orden espiritual, sea cual fuere, particular o pblico, escapa, desde luego, a la competencia del Estado.73 Adems, aun tratndose del orden de lo temporal, el Estado no adquiere competencia sino en el caso de que el bien pblico est en juego, no el bien particular de cada quien, y aun con la salvedad de cierto dominio que se puede llamar privado y que permanece cerrado a la jurisdiccin de lo pblico.74 La soberana del Estado resulta as, como toda soberana, relativa; no existe, como dice Esmein, sino en cuanto a las relaciones que rige .75 Sin embargo, si en teora el principio de las limitaciones es verdadero (salvo para los mantenedores del Estado totalitario , que absorben el espritu en lo temporal y lo privado en lo pblico), concretamente, en el terreno de la aplicacin, los lmites son a menudo difciles de reconocer. Dnde comienzan y dnde terminan lo temporal y lo espiritual, lo privado y lo pblico? La vida es a la vez continua y compleja; procede por degradaciones insensibles y por superposiciones. De all la posibilidad de conflictos de competencia entre los sistemas concurrentes. Quin va a resolver esos conflictos? Quin tendr la competencia de la competencia , es decir, la ltima palabra en materia de competencia? No ser siempre el Estado. Si el debate concierne a la distincin entre lo espiritual y lo temporal y a las materias llamadas mixtas (que emanan conjuntamente de lo espiritual y de lo temporal), el Estado, sociedad soberana para lo temporal, se encuentra con la Iglesia, sociedad soberana por su parte para todo aquello
Vase supra, nm. 25. Vase, acerca de esta distincin, lo que expusimos con anterioridad, nm. 34. Vase supra, nm. 32. Volver a tratarse lo que respecta a esta nocin del dominio privado, al tratar del derecho individual: vase infra, nm. 213. 75 Esmein, 8a. ed., t. I, p. 1: Esta autoridad, que naturalmente no reconoce ningn poder superior o concurrente en cuanto a las relaciones que rige, se llama soberana . Desgraciadamente, Esmein no precisa en modo alguno la naturaleza de las relaciones que rige .
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que concierne a lo espiritual. En tales condiciones, ese conflicto de competencia entre dos sociedades, soberana cada una en su esfera, no podr ser resuelto, a falta de un tercero que sea rbitro superior, ms que por va de acuerdo ( concordato ),76 o, si no, por la sociedad que representa al inters ms elevado, de hecho en la sociedad religiosa. sta no podra, en efecto, abandonar a la potestad temporal la determinacin de los dominios respectivos del tiempo y de la eternidad. Esto es una consecuencia necesaria de la primaca de lo espiritual . Es verdad que la unidad de la sociedad religiosa se encuentra rota en nuestros das y que, inclusive, la competencia de las iglesias en materia espiritual es frecuentemente desconocida. Hay all una situacin de hecho que importa tener en cuenta. Sin embargo, jams podra justificarse esta situacin de hecho, ni por razones prcticas, con una doctrina de supremaca del poder civil que sera la negacin de los derechos de lo espiritual. En un mundo espiritualmente dividido, la nica solucin prctica es una solucin emprica de armona, respetuosa de los derechos de la conciencia y de la libertad.77 En cuanto a la distincin entre lo que no afecta ms que al bien particular y lo que afecta al bien pblico, e incluso en cuanto a la determinacin de los lmites del dominio privado (en cuanto lo espiritual no est en juego) parece racional atribuir al Estado, ms que al individuo, la competencia de la competencia, sin lo cual el individuo, juez y defensor de su propia competencia, estara en posibilidad de paralizar la accin del Estado y reducirla a la nada. Distinto es, por lo dems, el problema de saber si la decisin del Estado sobre el fondo de las soluciones, est sometida a reglas y, eventualmente, a un control: es el problema de las relaciones de la soberana y el derecho, problema que se abordar en el pargrafo siguiente. IV 82. En la concepcin que se acaba de exponer, la soberana, definida de manera puramente jurdica, como el poder de mando supremo inherente al Estado, tiene un carcter simple, demasiado simple para el gusto de
Vase A. Wagnon, Concordats et droit international, tesis, Lovaina, 1935. En Italia, se explica de ordinario por una idea de remisin o reenvo, la competencia reconocida por el legislador civil al derecho cannico, especialmente en materia de matrimonio (vase Del Vecchio, Philosophie du droit, p. 295). Mas esta explicacin, que niega la competencia propia del derecho cannico en su dominio, es tericamente falsa.
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los amantes de anlisis delicados. No debe causar asombro, pues, que el espritu sutil de Hauriou se haya esforzado por matizar la materia e introducir en ella puntos de vista diversos. Para el eminente autor, la soberana sera, a la vez, una y compleja: una, en ciertas circunstancias, cuando sus diversas formas convergen en una misma accin; compleja y descomponible en varias formas, cuando se trata de analizar su naturaleza ntima .78 De acuerdo con esta concepcin, sera preciso distinguir en la soberana global tres formas de soberana: una soberana de gobierno (el poder), que significa el poder del gobierno central o poder pblico (es el elemento de coercin representado por el personal de funcionarios y militares); una soberana de sujecin (la libertad), que ser la de la nacin (es el elemento consensual, la unidad espiritual de la nacin); una soberana de la cosa pblica (el orden), soberana de la idea del Estado, elemento ideal propio para polarizar los consentimientos, tanto de los rganos del gobierno como de los miembros de la nacin , y que estara representado por el personal poltico.79 Ms, en definitiva, es la soberana de la cosa pblica la que resulta esencial: Y sin embargo (a pesar de las distinciones) es la idea del Estado, cosa comn y pblica, la que va a convertirse en sujeto de la personalidad moral y jurdica; es el poder enteramente intelectual de esta misma idea el que se va a convertir en la forma ms eminente de la soberana: la soberana del Estado en la cual vendr a fundirse la soberana de gobierno y la de sujecin, en todos los casos en que no hay ningn inters en oponer una a otra. De tal suerte que la unidad de la soberana se refunde en la idea de la cosa pblica, que es la de la empresa del Estado .80 Este anlisis es exacto en cuanto pretende encontrar los factores que componen el Estado: ste supone, en efecto, un gobierno revestido del derecho de coaccin, una comunidad de hombres libres que consienten en el Estado, una idea la idea del bien pblico inspiradora y animadora de la empresa de la cosa pblica que toca realizar al Estado. Pero el anlisis es inexacto en cuanto pretende atribuir a cada uno de esos elementos
78 Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, 2a. ed., 1929, p. 86. En esta obra se encuentra la fase ms elaborada del pensamiento de Hauriou sobre la materia. Respecto de su pensamiento anterior, en el que distingua simplemente entre la soberana de gobierno o poltica y la soberana nacional o jurdica (representada por el juez), vase Gurvitch, Les ides matresses de Maurice Hauriou , Archives de philosophie de droit, 1931, cuadernos 1 y 2, pp. 182-189. 79 Hauriou, op. cit., pp. 86 y ss. 80 Ibidem, p. 91. Vase, en el mismo sentido, Renard, Lorganisatin rationnelle de ltat, en el apndice a Linstitution, p. 568.

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constitutivos del Estado una porcin de soberana. En otros trminos, estamos en presencia de un anlisis del Estado, o, mejor an, de las fuerzas que entran en combinacin en la formacin poltica y sociolgica que se llama el Estado, pero no de un anlisis del concepto de soberana, que es un concepto moral y jurdico independiente en su naturaleza ntima , de toda consideracin de fuerza o de equilibrio. Puede hablarse sin duda, con algn atrevimiento, de una soberana de sujecin en el sentido de que el Estado no podra existir ni obrar si los sbditos rehsan su colaboracin,81 de donde resulta que, en las decisiones que hay que tomar, ellos tendrn, de una manera o de otra, participacin. Pero no es ese el sentido propio del trmino soberana, que implica un poder jurdico de decisin. Por otra parte, puede ciertamente hablarse de la soberana de una idea en la prctica, la idea de la cosa pblica, la idea del Estado en el sentido de que esta idea debe razonablemente gobernar la actividad de todos aquellos que, por diversos ttulos, de gobernantes o de gobernados, estn al servicio del Estado. Pero, en el sentido propio de poder de decisin, la soberana no podra pertenecer a una idea. Es preciso, por otra parte, que esa idea est incorporada en un organismo que, sin duda, dar rdenes en nombre de la idea, pero que conserva el poder de mando, tanto de hecho como en derecho.82 No existe, pues, en final de cuentas, ms que una sola soberana: la que Hauriou llama la soberana de gobierno , comprendiendo en el gobierno no solamente el personal de funcionarios y militares, que, en derecho, est subordinado (sea cual fuere su influencia por el hecho de su permanencia), sino el personal propiamente poltico, que encarna, segn Hauriou, la idea de la cosa pblica, ms bien que la idea gubernamental. Se atiende, por lo dems, que la soberana de gobierno est puesta al servicio de la idea del Estado, cuyo rgano es el gobierno, de tal suerte que, en definitiva, la soberana nica y total descansa en el Estado.83 Tal es ciertamente la conclusin de Hauriou. Sin embargo, el autor nos confiesa que, en esta distincin entre las tres formas de la comuni81 Comp. Esmein, op. cit., 8a. ed., t. I, pp. 317-319, que ve en la opinin pblica la fuerza poltica primordial y necesaria, la soberana de hecho a la que es lgico que corresponda la soberana legal . 82 Vase, en lo que respecta a que la soberana no podra pertenecer a los principios o a la razn, sino a los hombres, Esmein, t. I, pp. 52 y 53, y la respuesta de Duguit, t. II, pfo. 9, pp. 69-71. Adems: Hauriou, op. cit., p. 25, texto y nota 12; P. Scholten, Lautorit de ltat , Archives de philosophie de droit, 1934, cuadernos 3 y 4, p. 146. 83 Comp., para la crtica, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, p. 363, nota 1.

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dad, pueden quiz encontrarse cosas interesantes, por ejemplo, el medio de limitar una forma de la soberana por otra forma de la misma, lo que proporcionara una solucin elegante al problema, lgicamente insoluble, de la autolimitacin de la soberana .84 Se tratara de esta manera, para evitar la omnipotencia, de desmembrar la soberana en formas que se haran contrapeso. Pero es preciso observar que esta distribucin de la soberana no impide que sta sea nica e indivisible: como confiesa Hauriou, el Estado y slo el Estado, por el influjo de la forma de soberana preponderante, conserva el poder soberano. A decir verdad, la distincin, considerndola como vlida, se referira ms que a la soberana a la organizacin de la soberana, con la misma razn, por ejemplo, que la separacin de poderes, que no quebranta en modo alguno la unidad de la soberana.85 Es preciso no confundir los problemas de la soberana del Estado y la soberana en el Estado.86 En cuanto al servicio que preste el sistema de contrapeso, falta ver si es siempre el elemento que merece la preponderancia, o sea, el inters de la cosa pblica, el que prevalecer de hecho, pues si es la soberana de sujecin la que debe prevalecer sobre la soberana de gobierno y sobre la soberana de la cosa pblica , se llegara a la disolucin del Estado, en tanto que, en sentido inverso, el triunfo de la soberana de gobierno producira la tirana, que es la que se trata de prevenir. Asimismo, para qu hablar de contrapeso y de formas diversas de la soberana si la soberana del Estado tiene la preponderancia? No significa esta preponderancia que no existe ms que una sola soberana, tanto en la forma como en el fondo, y que las pretendidas formas de soberana, fuera de la del Estado, no representan ms que influencias, sin duda poderosas, pero no soberanas? 3. La sumisin del Estado al derecho I 83. El Estado est sometido al derecho, no tan slo en el plano internacional, en sus relaciones con los dems Estados, que son sus iguales,87
Hauriou, op. cit., p. 86. Vase, respecto de este ltimo punto, Le Fur, Prefacio a De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. XXIII y XXIV. Comp. Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 11, pp. 106 y 107. 86 Vase supra, nm. 73, nota 4. 87 Se estudiar ms adelante la posicin del Estado en el plano internacional: supra, nms. 279 y ss.
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3. LA SUMISIN DEL ESTADO AL DERECHO I 83. La pretendida contradiccin entre la idea de soberana y la de sumisin al derecho: la soberana no significa voluntarismo puro y arbitrario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84. La explicacin de la sumisin del Estado al derecho por la idea de autolimitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II 85. En realidad, hay lmites racionales, objetivos, a la soberana del Estado; forman el derecho propio, sui generis, del Estado y de la poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86. Lmite negativo de competencia: el Estado no puede traspasar los linderos de lo temporal, por una parte; de lo pblico, por otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87. Norma positiva: La realizacin del bien pblico, lo cual entraa para el Estado, ora obligaciones de abstencin ms o menos completa, ora obligaciones de hacer, especialmente la de organizarse a s mismo del modo ms adecuado para el buen cumplimiento de su tarea y la observancia de sus lmites . . . . . 88. Los principios generales de la moral ligan al Estado y a los gobernantes como a los particulares . . . . . . . . . . . . .

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III 89. El problema de la determinacin efectiva de los deberes del Estado soberano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90. a) No suprimen la dificultad ni la eliminacin del concepto de soberana, reemplazado por una regla de derecho indeterminada, ni la idea de una multiplicidad de rdenes equivalentes que se hacen contrapeso . . . . . . . . . . . . . . .

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91. b) Examen de las soluciones posibles: las soluciones inter o supranacionales, su carcter inactual y sus inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92. c) Las soluciones internas; unas, de naturaleza poltica: responsabilidad de los gobernantes ante el pueblo . . . . . . . 93. d) ...Reparticin entre varias instituciones, rganos o personas, de las funciones del poder . . . . . . . . . . . . . . . . 94. e) Otras, de ndole jurisdiccional: los defectos del mtodo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV 95. Ineluctable imperfeccin de todas las soluciones tcnicas . . 96. En qu medida entraan autolimitacin . . . . . . . . . . . 97. En qu sentido debe hablarse de la sumisin del Estado al derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98. La solucin ltima: el derecho de resistencia . . . . . . . .

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dad, pueden quiz encontrarse cosas interesantes, por ejemplo, el medio de limitar una forma de la soberana por otra forma de la misma, lo que proporcionara una solucin elegante al problema, lgicamente insoluble, de la autolimitacin de la soberana .84 Se tratara de esta manera, para evitar la omnipotencia, de desmembrar la soberana en formas que se haran contrapeso. Pero es preciso observar que esta distribucin de la soberana no impide que sta sea nica e indivisible: como confiesa Hauriou, el Estado y slo el Estado, por el influjo de la forma de soberana preponderante, conserva el poder soberano. A decir verdad, la distincin, considerndola como vlida, se referira ms que a la soberana a la organizacin de la soberana, con la misma razn, por ejemplo, que la separacin de poderes, que no quebranta en modo alguno la unidad de la soberana.85 Es preciso no confundir los problemas de la soberana del Estado y la soberana en el Estado.86 En cuanto al servicio que preste el sistema de contrapeso, falta ver si es siempre el elemento que merece la preponderancia, o sea, el inters de la cosa pblica, el que prevalecer de hecho, pues si es la soberana de sujecin la que debe prevalecer sobre la soberana de gobierno y sobre la soberana de la cosa pblica , se llegara a la disolucin del Estado, en tanto que, en sentido inverso, el triunfo de la soberana de gobierno producira la tirana, que es la que se trata de prevenir. Asimismo, para qu hablar de contrapeso y de formas diversas de la soberana si la soberana del Estado tiene la preponderancia? No significa esta preponderancia que no existe ms que una sola soberana, tanto en la forma como en el fondo, y que las pretendidas formas de soberana, fuera de la del Estado, no representan ms que influencias, sin duda poderosas, pero no soberanas? 3. La sumisin del Estado al derecho I 83. El Estado est sometido al derecho, no tan slo en el plano internacional, en sus relaciones con los dems Estados, que son sus iguales,87
Hauriou, op. cit., p. 86. Vase, respecto de este ltimo punto, Le Fur, Prefacio a De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. XXIII y XXIV. Comp. Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 11, pp. 106 y 107. 86 Vase supra, nm. 73, nota 4. 87 Se estudiar ms adelante la posicin del Estado en el plano internacional: supra, nms. 279 y ss.
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sino tambin en el plano interno, en las relaciones con sus sbditos, individualmente o en conjunto, nicos con respecto a los cuales posee la soberana.88 No hay, empero, alguna contradiccin entre la idea de soberana y la de sumisin al derecho? Tal es la opinin de Duguit, que pretende encontrar en esa contradiccin, en ese problema insoluble , un nuevo argumento, ms decisivo an, puesto que es de fondo, contra el concepto de soberana. En efecto, escribe Duguit, si la soberana es por definicin ese derecho de una voluntad que no se determina jams como no sea por s misma, esta voluntad no puede estar limitada por una regla de derecho, porque si lo estuviese, no podra ir ms all del derecho, toda vez que habra entonces un punto fuera del cual ya no se determinara por s misma y dejara de ser, as, una voluntad soberana... O bien el Estado es soberano y entonces, no determinndose jams, como no sea por su propia voluntad, no puede estar sometido a una regla imperativa que lo limite; o est sometido a una regla imperativa que lo limita, y entonces no es soberano .89 Por lo tanto, puesto que el problema de la conciliacin de la soberana y de la sumisin al derecho es insoluble, y en caso de cualquier desacuerdo es el derecho el que debe quedar a salvo porque de otra manera sera el aniquilamiento del individuo por el Estado ,90 la negacin del derecho pblico 91 Duguit sacrifica la soberana, nocin de suyo irreal y ahora nociva, y se pone del lado del derecho.92 Mas el razonamiento peca por su base, puesto que procede de una concepcin errnea y exagerada de la soberana. Esta no es precisamente el derecho de una voluntad de no determinarse jams como no sea por s misma , ni tampoco, como escribe Duguit en otro pasaje, de fijar ella misma el dominio de su accin , de dar rdenes incondicionadas .93 Soberana no significa voluntarismo puro, sin acatamiento a ninguna regla de fondo o de competencia; en una palabra, arbitrariedad. Soberana significa derecho de disponer por s solo, en ltima instancia, pero no haciendo a un lado toda regla, sino por
Acerca del carcter exclusivamente interno de la soberana, vase supra, nmero 74. Duguit, Trait, 3a. ed., t. I, pfo. 60, pp. 631, 632, 640 y 641. Vase tambin Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, pp. 13, 14 y 80. 90 Duguit, t. I, pfo. 60, p. 641. 91 Ibidem, p. 642. 92 Ibidem, pfos. 60 y 61, p. 651. 93 Ibidem, pfo. 49, p. 543.
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aplicacin y en virtud de una regla en contrario. Esta regla es la que rige al Estado y todas las actividades que estn al servicio del mismo, es decir, el bien pblico temporal. El bien pblico temporal, que justifica la soberana del Estado, determina, por ello mismo, su sentido y su lmite. No pertenece, pues, al Estado fijar por s mismo el dominio de su accin : este dominio est prefijado por el fin del Estado, que no tiene ningn poder para extenderlo, restringirlo o rebasarlo. Tampoco tiene el Estado el derecho de dar rdenes incondicionadas : sus rdenes no son legtimas sino en cuanto estn condicionadas por su fin y permanecen fieles al espritu de la institucin. Y si puede admitirse que la voluntad del Estado tiene el derecho de no determinarse jams como no sea por s misma , es siempre bajo la reserva capital, esencial, de que utilice su libertad de determinacin en el cuadro y en funcin del bien pblico temporal. Se ha hecho ya notar que la soberana o derecho de decisin suprema del Estado no existe ms que relativamente a las cosas que entran en su competencia, o sean, las cosas pblicas.94 Debe aadirse ahora que, aun en el cuadro de esta competencia, la soberana con todos sus atributos no puede ser ejercitada legtimamente ms que de acuerdo con las exigencias del bien pblico y no para el mal pblico o para el bien particular de algunos. Puesto que el Estado no es el todo para el hombre (aun cuando nada de lo humano le sea extrao, en el plano del bien pblico temporal),95 y puesto que es una institucin de competencia definida y de finalidad especfica, su soberana, como cualquiera de sus derechos, no podra existir lgicamente ms que dentro de esos lmites, aun siendo, dentro de ellos, absoluta. M. Scelle ha criticado, sin embargo, como ms inaceptable an que el de soberana pura y simple que, por lo menos, es lgico consigo mismo , el concepto de soberana limitada.96 En efecto, por una parte, consistiendo esa soberana limitada en el derecho de decidir en ltima instancia sobre las cuestiones de su competencia y en el monopolio de la coaccin incondicionada , no recubrira, en realidad, ms que competencias, es decir, un poder objetivo determinado por un sistema jurdico superior a los sujetos de derecho, lo que conduce a viciar la idea misma de la soberana; y, por otra, ninguno de los dos trminos de la definicin caracterizara al Estado, ya que toda autoridad pblica dotada de una com94 95 96

Vase supra, nm. 81. Acerca de la universalidad de la nocin de bien pblico temporal, vase supra, nm. 30. G. Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, p. 81.

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petencia discrecional tiene el poder de decidir en ltima instancia, sobre las cuestiones de su competencia, incluyendo un alcalde de aldea; en cuanto al ejercicio incondicionado de la coaccin, que no puede ser igualmente ms que una competencia, que exige de suyo el recurso de la legalidad, sera preciso, si fuese verdaderamente incondicionada, admitir su existencia, no tan slo en provecho de los gobernantes estatales, sino tambin en provecho de los no estatales, en lo que respecta a las facultades de coaccin de que disponen.97 Ni una ni otra de esas objeciones, empero, puede prosperar. No se incurre, desde luego, en ninguna contradiccin lgica al plantear el principio de una soberana limitada a un determinado orden de relaciones y condicionada por cierta finalidad; por otra parte, si corresponde a toda autoridad, suprema en su orden, la decisin en ltima instancia de las cuestiones de su competencia, esto no quita que el bien pblico temporal, que es el fin especfico del Estado, d a ste facultad para intervenir e imponer su ley propia, superior, en todas las materias que corresponden al bien pblico. Soberana en su orden, cada autoridad est, sin embargo, subordinada al Estado, desde el momento en que en ese orden particular se manifiesten las exigencias del bien pblico. 84. Otros autores han tratado de resolver la pretendida antinomia entre la soberana y la sumisin al derecho, recurriendo a un principio de auto-limitacin.98 De suyo, la soberana tendra un carcter absoluto; sin embargo, el Estado, sin estar obligado a ello, aceptara limitar l mismo su poder soberano, dictando las reglas a las que se sometera. Esta construccin no es satisfactoria por un doble motivo. En primer lugar, si la soberana del Estado es absoluta, no es explicable cmo el Estado tendra el derecho de volverla relativa por su sola voluntad. La soberana no es una cosa de la que el Estado pueda disponer libremente. Constituye, en el sistema estatal, un elemento de esencia: es la manera de ser del Estado. Renunciando a su soberana o limitndola en provecho de sus sbditos, el Estado se negara a s mismo, y los gobernantes que hubiesen consentido en esta limitacin seran culpables de delito grave. No bastara decir que despus de la limitacin el Estado conservara la suficiente soberana para cumplir sus deberes, porque una de dos: o la soberana es absoluta, sin duda porque as debe ser, y el Estado tiene necesidad de una
Ibidem, pp. 80 y 81. Acerca de la doctrina de la autolimitacin (Ihering, Jellinek, Carr de Malberg), vase Duguit, t. I, pfo. 60, pp. 642-646. Respecto a la concepcin alemana de la soberana considerada como absoluta, vase Duguit, t. I, pfo. 58, pp. 515 y 516.
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soberana de esa especie, o no es absoluta, pero no pertenece al Estado juzgar y decidir acerca de ello. Por otra parte, aun admitiendo una limitacin voluntaria que el Estado sera libre de decidir o no, cabe preguntarse cmo semejante limitacin podra significar sumisin al derecho. Por definicin, una auto-limitacin excluye la idea de sumisin al derecho, pues el derecho supone una regla objetiva que se impone por su valor intrnseco, en tanto que la auto-limitacin procede de una voluntad si no arbitraria, s por lo menos libre de vnculos. Podra decirse que el principio de limitacin se encontrara en la obligacin misma, asumida por el Estado, en virtud de la regla objetiva pacta sunt servanda? Mas si la soberana es absoluta ab origine, no se ve cmo pueda ser restringida por ningn principio, ni siquiera por el del respeto de los compromisos. Por ello es que, de manera muy lgica, los partidarios de la auto-limitacin no consideran al Estado ligado por su regla sino en tanto que no la haya abrogado expresa o tcitamente segn las formas. En todo caso, como el Estado no estara jams obligado ms que por virtud de una promesa, y sigue siendo libre de aceptar esa promesa y el contenido eventual de la misma, no podra verse en semejante limitacin, simplemente consentida, otorgada, una restriccin verdadera a la soberana, pues una restriccin de tal naturaleza no puede venir ms que del objeto, de la realidad de las cosas, no de la libre determinacin del sujeto.99 II 85. Hay, pues, lmites objetivos de la soberana del Estado, que derivan, como la soberana misma, de la naturaleza del Estado, de su fin y de su misin. Precisamente el conjunto de esos lmites es el que forma el derecho al que el Estado est sujeto y del que no puede apartarse sin renunciar a su ley constitutiva, esencial. Derecho sui generis, por consiguiente, tanto por el fondo como por la forma, que no es el derecho comn de las relaciones inter-individuales, o sea, el derecho privado, sino el derecho propio del cuerpo y de la institucin estatal, es decir, el derecho pblico o poltico. No se trata, en efecto, de someter al Estado a una norma exterior, apoltica , sin relacin con la materia misma a la que debe dedicar sus esfuerzos, sino a una norma directamente basada en las exigencias funcionales de lo poltico y que lo regula segn su principio pro99

Comp., en el mismo sentido, Duguit, t. I, pfo. 60, p. 645; pfo. 61, p. 652.

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pio.100 De este modo, no slo se concilia muy bien la soberana estatal con la sumisin del Estado a un derecho objetivo, de naturaleza propiamente poltica, sino que no se comprende ni concibe sino mediante esta sumisin: el concepto de una soberana absoluta del Estado o de sus rganos, haciendo abstraccin del fin del propio Estado, destruye la idea misma de la agrupacin estatal. Por alto que sea un poder, aunque sea soberano, permanece, por su naturaleza de poder, encadenado a su funcin, dominado por su fin. O, si no, deja de ser un poder de derecho para degenerar en un puro fenmeno de fuerza. Los lmites objetivos de la soberana, contenidos en la regla del bien pblico temporal, pueden clasificarse como sigue. 86. Por una parte, negativamente, un lmite de competencia: el Estado no est facultado para rebasar los lmites de lo temporal y de lo pblico , ni para inmiscuirse en dominios extraos a su fin o a sus medios de accin, o sea, en el dominio de lo espiritual y en el dominio de los asuntos estrictamente privados. Se ha visto, incluso, que no est facultado para resolver los conflictos de competencia, por lo menos cuando lo espiritual est a discusin.101 87. Por otra parte, un programa positivo: la realizacin efectiva del bien pblico en sus diversos elementos de orden y de ayuda, materiales y morales, de fin o de medio. Es verdad que, acerca de este punto, ms an que con respecto a la cuestin de competencia, pueden surgir discusiones doctrinales, no en cuanto al principio mismo del bien pblico, sino en cuanto a sus condiciones y a la mejor manera de realizarlo de hecho. Unos, decidindose por una concepcin liberal, estiman que fuera del establecimiento del orden y de la justicia, la mejor manera, para el Estado, de servir al bien pblico, la ms econmica y ms fructuosa, es dejar su libre juego a las actividades individuales. Otros, menos confiados en la libertad, son partidarios de una amplia intervencin, no slo de sostn y de suplencia, sino tambin de control y de direccin. Hemos sealado con antelacin esos conflictos de tendencias, aunque tomando partido por una lnea media de intervencionismo o de liberalismo moderados.102 Sean
100 Es lo que olvida la crtica nacional-socialista cuando reprocha a la tesis de la sumisin del Estado al derecho que quiera privatizar el derecho pblico. Vase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, nm. 106, pp. 108 y 109. 101 Vase supra, nm. 81. 102 Especialmente en lo que toca a las relaciones entre la economa y la poltica, vanse nuestras observaciones anteriores, nm. 31.

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cuales fueren, en efecto, las divergencias, que a menudo son ms tericas que prcticas (salvo en los partidos extremos), es seguro que el bien pblico no podra resultar de una comprensin excesiva de las actividades individuales, y que un cierto margen de autonoma, que permita a los individuos dirigir libremente y bajo su responsabilidad todas sus empresas, aun de orden exclusivamente temporal, es la condicin indispensable de la prosperidad general. A reserva de las exigencias que impone tal elemento de bien pblico de un valor superior, en s o segn las circunstancias, esta autonoma, igualmente relativa, merece por tanto figurar entre los principales lmites de la soberana del Estado a ttulo de bien pblico. Mas es claro que el Estado no puede limitarse a respetar y a garantizar autonomas, en los casos en que stas son provechosas para el bien pblico. Debe tambin actuar en el sentido de ese mismo bien, es decir, hacer todo y no omitir nada de lo que requiere, in casu, el servicio pblico. Si el Estado es soberano, no lo es nicamente para dejar hacer . El mando supremo requiere rdenes, decisiones positivas en todos los dominios en que el bien pblico reclama la intervencin. As, la carga del bien pblico entraa para el Estado no tan slo obligaciones negativas, que le imponen abstenciones, sino tambin obligaciones positivas, que le mandan cumplir ciertos actos.103 Entre esas obligaciones positivas, la ms importante, por lo menos en el orden de la ejecucin, es la que incumbe al Estado de organizarse y disciplinarse de tal suerte, que est en aptitud de cumplir mejor su tarea. Desde este punto de vista, el deber del Estado soberano es, no ya proceder a anexiones y agrandar su territorio (salvo motivo legtimo), sino velar por su propia constitucin , por la buena conformacin y el buen funcionamiento de sus rganos. As lo requiere el bien pblico poltico, parte del bien pblico que se refiere al Estado, en cuanto ste es el promotor del bien pblico general.104 Y esta obligacin, que concretamente se dirige a los gobernantes responsables del Estado y de su bien propio, tiene un doble fin: por un lado, asegurar el predominio y el libre juego de la soberana del Estado y, del otro, impedir que los detentadores de la soberana abusen de ella o la ejerciten mal, lo que es justamente realizar la sumisin de la soberana al derecho. Todo ello es el objeto del derecho pblico y administrativo (comprendiendo en el derecho pblico el dere103 Vase, en lo que concierne al principio de esas obligaciones positivas, Duguit, 2a. ed., t. III, pfo. 95, p. 627. 104 Acerca del bien pblico propiamente poltico, vase supra, nms. 29 y 30.

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cho fiscal), materia que el Estado tiene como deber elaborar y traducir en forma de preceptos positivos. Slo con esta condicin, el Estado ser un Estado de derecho ,105 sujeto a normas definidas y garantizadas, sustrado al arbitrio, aun ilustrado o bien intencionado, de los gobernantes. No se trata, por lo dems, en una sana doctrina, de concebir esta organizacin del Estado y de su derecho en funcin nicamente de la libertad arbitraria de los individuos particulares.106 El problema de la limitacin de la soberana por el derecho no se plantea en esos trminos individualistas; debe ser resuelto en funcin de todos los intereses que estn a cargo del Estado, de la comunidad y del pblico tanto como de los individuos.107 88. En suma, de una manera general, a ttulo previo y dominando todas las dems limitaciones, el Estado est tambin ligado por los preceptos de la honestidad comn. El Estado debe portarse como un hombre honesto , no tan slo por una razn ejemplar, sino porque, en cierta forma, es hombre y, por tanto, est sometido a las normas de conducta que gobiernan a la humanidad. Evidentemente que el Estado, como tal, no podra ser sujeto de la moral, pues aunque goza de la personalidad moral, la persona humana individual es la nica susceptible de obligacin moral.108 Pero el Estado es un sistema humano que se realiza por medio de actividades humanas individuales. En este sentido puede decirse que el respeto de la regla moral se impone tanto al Estado como a los particulares y que la mentira o el crimen de Estado no tienen mayor licitud que cualquiera otra mentira o crimen. Es indudable tambin que la posicin del Estado con respecto a sus sbditos no es la misma que la que los particulares guardan entre s: el Estado, porque es Estado y en razn de su fin, tiene el derecho de exigir de sus sbditos prestaciones y sacrificios que no seran obligatorios de particular a particular. A ese derecho del Estado corresponde, de parte de los sbditos, un deber que los moralistas designan con el nombre de justicia
105 Estado de derecho es entendido aqu en el sentido moderno de Estado sometido al derecho. Kant, empero, entenda la expresin en el sentido de que el Estado deba proponerse como fin nico el derecho, que era concebido de una manera individualista como sinnimo de libertad: vase Del Vecchio, Philosophie du droit, pp. 302 y 304. 106 Es el reproche nacional-socialista. Vase supra, nm. 85, nota 14. 107 Se volver a encontrar ms adelante el problema de la conciliacin del bien pblico y del derecho individual: vase infra, nm. 212. 108 As pues, cuando se habla de moral internacional, se trata de reglas que rigen a los individuos, gobernantes y ciudadanos, en el dominio de las relaciones internacionales, mientras que el derecho internacional tiene como sujeto a los Estados mismos.

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legal y que tiene por contrapeso, de parte del Estado, el deber de distribuir entre los ciudadanos, de manera equitativa, las ventajas de la vida comn (deber llamado de justicia distributiva). Existe as un conjunto de derechos y de deberes morales que son propios de las relaciones del orden poltico, que engendran las mismas obligaciones de conciencia que todos los deberes morales.109 Pero este sistema especial, que enriquece a la moral general, no la contradice. Y la contradiccin es inconcebible precisamente porque la poltica, arte humano, no podra contradecir las leyes fundamentales de la humanidad. El verdadero bien pblico, que tiene sus exigencias propias, generadoras de una moral propia la moral poltica, no podra jams emanar de una actitud inmoral o injusta, ya sea de parte de los individuos particulares, o de parte de los gobernantes que actan en nombre del Estado. El bien pblico sanamente comprendido debe necesariamente conciliarse con el bien de la naturaleza humana, lo que excluye todo argumento de razn de Estado o de bien pblico opuesto a la ley humana por excelencia, que es la ley moral. En una palabra, la moral poltica, es decir, la moral que rige las relaciones del orden poltico deja intacta la obra de la moral en poltica, es decir, la aplicacin de las reglas de la moral humana a la materia poltica.110 Tales son los lmites, de competencia y de fondo, del poder soberano del Estado.111 Son numerosos y graves, sin que sea posible precisarlos de antemano, especialmente en lo que concierne a la norma del bien pblico, cuyas exigencias concretas dependen de un elemento de variabilidad (materia) y de oportunidad (medio) irreductible a toda solucin a priori.112 III 89. Mas he aqu que el problema se desplaza a un terreno distinto. Si, como acaba de decirse, los lmites de la soberana son generales e indeterminados, qu autoridad tendr facultad para determinar esos lmi109 Habr ocasin de volver a tratar acerca de los principios que gobiernan las relaciones entre el Estado y el individuo como miembro del Estado: vase infra, nm. 257. 110 Comp., acerca de la actitud del Estado-legislador frente al Estado-contratante (cuestin de los emprstitos del Estado) Barthlemy y Duez, pp. 764 y 765. 111 Relacionar con la exposicin de De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 500 y ss. 112 Vase, sobre esta dificultad de precisar, J. Leclercq, Leons de droit naturel, II, Ltat ou la politique, nm. 45, p. 216. Igualmente Renard, en el apndice a LInstitution, p. 552, nota 3; Duguit, t. I, pfo. 63, pp. 675 y 676; De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 519-523. En un sentido ms agnstico, Barthlemy y Duez, p. 52.

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tes en el terreno de las aplicaciones? Cuando se trata de decidir acerca de la competencia y el Estado se encuentra frente a otra autoridad constituida que est obligado a reconocer, se entreve el medio de resolver la cuestin: ser, o bien el acuerdo entre las autoridades, o bien el abandono de la solucin a la autoridad que representa, en la jerarqua de los valores, el inters ms elevado.113 Mas a falta de autoridad constituida, reconocida, o cuando el debate se plantea en el cuadro interior del bien pblico temporal, quin va a decidir con respecto a las exigencias y conveniencias del bien pblico? El Estado, sin duda, por medio de uno u otro de sus rganos, en su derecho positivo general o particular: Constitucin, ley, juez, administrador... Pero quin apreciar si la solucin adoptada por el Estado corresponde efectivamente a lo que exige el bien pblico? Teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, de lugar, de caso, tendr el Estado la obligacin de intervenir por medio de una disposicin cualquiera, o ser mejor que se abstenga? Admitiendo la poltica de la presencia, en qu sentido deba producirse la intervencin, de qu manera, directa o indirecta, mediante qu precauciones, bajo la garanta de qu sanciones? Muchos partidos se pueden tomar, en los que cabe la negligencia, el error, la prevaricacin. Por otra parte, el Estado, facultado para decidir, podr hacerlo soberanamente, sin control organizado directo o incluso indirecto, y sin responsabilidad de ninguna especie? Para Duguit, si se concede al Estado el derecho de definir por s mismo los lmites de su competencia o las exigencias concretas del bien pblico, es intil decir que su soberana encuentra lmites: limitada en derecho, esa soberana se vuelve ilimitada de hecho. La limitacin efectiva, empero, es la que cuenta y no una limitacin terica.114 Argumentacin un poco brutal, pues no hay que hacer caso omiso de los principios ni de la declaracin de principios: los principios siguen siendo los guas de la accin y, afortunadamente, tienen an alguna influencia sobre la accin. Aunque no existiese ms que un lmite terico proclamado, tanto los sbditos como los gobernantes estaran advertidos de que la soberana del Estado no es absoluta, y que el Estado no puede hacerlo todo; al pasar a las conciencias, la idea de limitacin se transformar en una fuerza social capaz de detener o de prevenir ciertos excesos.115 Es preciso convenir, sin embargo, en que esta consideracin no suprime el problema, que consiste
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Vanse, acerca de este punto, nuestras consideraciones anteriores, nm. 81. Comp. Duguit, t. I, pfo. 60, p. 633. Es lo que reconoce Duguit, en el t. III, pfo. 88, p. 550.

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en organizar de manera efectiva, contra toda ignorancia, incompetencia o mala voluntad, la sumisin del Estado a su ley. Problema delicado y que no es susceptible ms que de una solucin aproximada. 90. a) Notemos desde luego (no se ha insistido an lo suficiente) que la dificultad no es eludida ni reducida, como lo cree Duguit, por la simple eliminacin del concepto de soberana.116 Aun substituyendo al concepto de la soberana limitada, se entiende del Estado, el concepto del deber de los gobernantes de conformarse al derecho objetivo , se tratar de saber en todo caso en qu consiste ese derecho objetivo en las circunstancias, y qu autoridad o instancia intervendr para pronunciar a este respecto la ltima palabra,117 ya que el derecho objetivo , o, como dice Duguit, la regla de derecho , exige interpretacin y decisin,118 tanto como la norma del bien pblico, que no es, por lo dems, sino una expresin distinta para designar el derecho objetivo de la agrupacin estatal. Derecho o funcin, el problema no consiste en calificar la actividad del Estado o la de los que obran en su nombre; consiste en precisar el objeto y determinar el contenido concreto de ese derecho o de esa funcin. Ahora bien, por toda respuesta, no tenemos ms que sta, formulada por Duguit a propsito de la elaboracin del derecho, o, mejor dicho, de acuerdo con su sistema, de la aparicin del fenmeno de la regla de derecho : Hay regla de derecho cuando la masa de individuos que componen el grupo comprende que una reaccin contra los violadores de la regla puede ser socialmente organizada. Esta organizacin puede no existir, puede ser embrionaria y espordica, poco importa, pero en el momento en que la masa de los espritus la concibe, la desea y provoca su constitucin, aparece la regla del derecho .119 De este modo, tomando en cuenta la accin del Estado y el deber de los gobernantes, entre cuyas tareas esenciales se encuentra, sin duda, la elaboracin de la regla de derecho, Duguit entrega el derecho de decisin suprema a la masa de individuos o de espritus; en una palabra, a la opinin pblica. Mas, sin contar con que esto significa restablecer una soberana en provecho de un sujeto muy diVase Duguit, t. I, pfo. 63, pp. 672 y 673; t. II, pfo. 9, pp. 89-91. En el mismo sentido, Le Fur, prefacio a De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. XIX y XX. Como lo reconoce Duguit en el t. I, pfo. 63, pp. 674-680. Vase igualmente H. Laski, La conception de ltat de Len Duguit , Archives de philosophie du droit, 1932, cuadernos 1 y 2, pp. 126131; Scholten, Lautorit de ltat , Archives de philosophie du droit, 1934, cuadernos 3 y 4, p. 146. 119 Duguit, t. I, pfo. 8, p. 99 (adems: t. III, pfo. 88, p. 550). Es verdad que en el pfo. 63, Duguit recurre, como criterio determinante de la accin de los gobernantes, a la idea de valor social (p. 675), sin referirse a la opinin de la gran masa de los espritus. Pero la vaguedad subsiste.
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fcil de precisar y quiz imaginario y en todo caso falible, no se ve que esta solucin resuelva el problema prctico de la sumisin del Estado al derecho, puesto que nada impide a los gobernantes no someterse a la opinin pblica, ignorarla, combatirla, o mejor an, convertirla. La solucin tampoco es proporcionada por la idea de un pluralismo jurdico, de una multiplicidad de rdenes equivalentes que entran en concurrencia y se limitan recprocamente ,120 pues aun admitiendo esta concepcin de las relaciones entre el Estado y la sociedad, que hace del Estado el igual de los dems rdenes, sin distincin entre sus fines, espiritual o temporal, pblico o privado,121 a qu puede conducir, ciertamente, la concurrencia entre fuerzas tericamente iguales, sino al triunfo de aquella que, de hecho, sea en un momento dado la ms poderosa? Y si el Estado que, segn la doctrina pluralista, representa, en el conjunto de la vida social, el elemento poltico, es decir, el elemento de la dominacin con su corolario, el monopolio de la coaccin incondicionada, hace uso de la dominacin y de la coaccin incondicionada de manera arbitraria, en qu se encontrar efectivamente ligado por el derecho? Sin duda, la potestad pblica no es necesariamente la ms fuerte y el Estado puede chocar con otras fuerzas: religiosa, econmica, sindical... y sucumbir ante ellas. Pero en qu se asemeja al combate por el derecho esta pelea general, en que la victoria ser alcanzada por los ms fuertes o los ms hbiles? Nada se saca con oponer soberana a soberana, poder a poder: este mtodo, lejos de simplificar el problema de la sumisin del Estado al derecho, lo complica peligrosamente, multiplicando, en primer lugar, el nmero de los concurrentes, y despus, y sobre todo, substituyendo al criterio superior del derecho, el principio de la mayor fuerza, cuando no es cierto que los ms fuertes, consagrados por la vida, tengan siempre razn. 91. b) De cualquier manera, el problema queda en pie: en dnde buscar la solucin? Si se hace un recorrido de las soluciones existentes o posibles, podemos clasificarlas en dos grupos, unas situadas en el plano internacional o

120 Vase Gurvitch, Les ides matresses de M. Hauriou , Archives de philosophie du droit, 1931, cuadernos 1 y 2, pp. 188 y ss.; P. Len, Une doctrine relativiste et exprimentale de la souverainet (H. Laski), Archives de philosophie du droit, 1931, cuadernos 1 y 2, pp. 231 y ss. 121 Habr ocasin de volver a tratar de esta concepcin, a propsito de las relaciones entre el Estado y los grupos: vase infra, nm. 253.

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mejor dicho supra-nacional, las otra incluidas en el cuadro estrictamente nacional o interno. La solucin supra-nacional consistira en someter a juicio la conducta del Estado y, por consiguiente, en dejar a una instancia extraa a las partes en conflicto, es decir, extraa al Estado y a sus sbditos, el definir la norma que aqul deba seguir: instancia poltica, como una asamblea de Estados, o instancia jurdica, compuesta de jueces o de rbitros. Tal es, por ejemplo, el principio que inspira el rgimen de proteccin de las minoras, asumida por la Sociedad de las Naciones, o, mejor an, el sistema preconizado por los partidarios de un derecho comn internacional , especie de jus gentium de la colectividad humana, que comprende las facultades jurdicas esenciales de los individuos y de los grupos, interpretado y aplicado por tribunales internacionales.122 Mas sin contar con que, en estos ltimos sistemas, la responsabilidad del Estado no se extendera ms que a las decisiones en que se incurriera en violacin de los derechos individuales, y no a todas las faltas, cualquiera que fuese su naturaleza, las soluciones internacionales ofrecen el inconveniente mayor de suprimir de un golpe, o, por lo menos, de amputar en parte la independencia del Estado sometido a juicio. Tocar, en efecto, a una autoridad exterior al Estado el decidir en ltima instancia de las cosas que corresponden a la competencia interior de ste. El Estado estar sometido al derecho, salvo en lo que toca a las sanciones; pero no hay que disimularlo: esto significa que la cosa se orienta hacia una formacin poltica supra-estatal, y si bien es cierto que tal perspectiva no ofrece en s misma nada de irracional ni de ilgico, puesto que el Estado nacional no es necesariamente la formacin poltica suprema, se reconocer que, en el orden de los hechos, esta perspectiva no es de actualidad y contiene, incluso, una dosis de utopa. Cabe preguntarse, por lo dems, en qu medida una instancia extraa a un grupo poltico determinado est en aptitud de juzgar de las exigencias y conveniencias del bien pblico particular de ese grupo, pues si el bien pblico tiene, incontestablemente, aspectos humanos, que desbordan del cuadro local y nacional, tiene igualmente un aspecto nacional, en razn de las contingencias propias de cada grupo poltico y especialmente del carcter nacional de los hombres que lo componen, y si no hay razn para dudar a priori de la imparcialidad de una instancia de la que formen parte jueces verdade122

Vase, por ejemplo, Scelle, Prcis de droit des gens, segunda parte, Pars, 1934, pp. 15-41.

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ros, habituados profesionalmente al deber de imparcialidad,123 quin puede garantizar la perspicacia y la penetracin psicolgica de esos jueces que, a pesar de todo, siguen siendo extranjeros, y poco conocedores de las particularidades nacionales del bien pblico en conflicto? Por todas esas razones, quiz convenga ms mantenerse en el terreno firme de las realidades y no buscar, fuera del cuadro nacional, el medio de asegurar, en materia interna, la sumisin del Estado al derecho. 92. c) En este cuadro, se presentan sistemas muy diferentes, de naturaleza poltica unos y de naturaleza jurdica otros, que son, por lo dems, susceptibles de acumulacin y combinacin. Podra pensarse, desde luego, en sacar partido de una disociacin entre los gobernantes de una parte y el grupo por la otra, y de hacer a los gobernantes responsables ante el grupo. El Estado constituye, sin duda, un sistema nico en el que los gobernantes forman, por as decirlo, la cabeza, y los gobernados los miembros, y es, ciertamente el Estado mismo, en su entidad total y orgnica, el que es soberano. Sin embargo, como se trata, en definitiva, de garantizar los derechos e intereses de la persona de los gobernados contra las faltas que provienen de la persona de los gobernantes, se comprende que el control pueda ser objeto de una atribucin directa a los gobernados contra los gobernantes. No hay ms que objetar a esta solucin que, al subordinar a los detentadores de la autoridad a quienes les deben obediencia, instaura la anarqua en el seno del Estado, pues el derecho de crtica no pertenece a los sbditos ut singuli, aislados o incluso coligados en sindicatos de protestantes; es concedido al grupo organizado de sbditos, llamados a participar en la autoridad gubernamental de la manera regulada por la ley del grupo (derecho escrito o no, constitucional u ordinario). En esta participacin reside la garanta: el gobierno del Estado est condicionado de tal suerte, que el peligro de error o de dolo est, por lo menos, reducido. En este sentido est permitido hablar, con Hauriou, de una soberana de sujecin : no que en el Estado la soberana perteneciera a los sbditos, ni siquiera en parte (la soberana como tal no pertenece ms que al Estado y en su totalidad), sino simplemente para designar el control de los sbditos sobre los detentadores actuales de la soberana del Estado.124
123 En esta imparcialidad reside, en efecto, la superioridad de los rganos judiciales sobre los polticos. 124 Vase, acerca de esta idea de soberana de sujecin , nuestra exposicin crtica, supra, nm. 82.

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Numerosos son los procedimientos instituidos para el efecto. El principal es el de la eleccin temporal: todo o parte del pueblo, organizado en cuerpo electoral, escoge a los individuos que tendrn a su cargo todas o parte de las funciones de gobierno; al expirar el tiempo fijado para la vigencia del mandato , el pueblo reelige o no reelige.125 En este sistema de responsabilidad poltica de los titulares del gobierno hay un mecanismo a la vez preventivo y represivo de los abusos: el temor del elector es el principio de la sabidura. Pero es un sistema de responsabilidad indeterminada: los gobernantes son juzgados en conjunto, respecto de su conducta general y no acerca de un acto determinado. Por el contrario, en las diversas clases de referndum por ejemplo, los ciudadanos son invitados a pronunciar su decisin sobre una medida gubernamental precisa, de ordinario una ley o el principio de una ley, que ratifican o rechazan. El mismo control determinado funciona de manera ms enrgica an en el caso de iniciativa popular, en que los gobernantes reciben la orden de tomar una medida determinada, legislativa o de otra naturaleza, que no habran tomado por s mismos voluntariamente. Es verdad que esta participacin del pueblo en el gobierno no puede ser llevada hasta sus ltimas consecuencias ni en todos los dominios, por temor de arruinar la autoridad y hacer prcticamente imposible su ejercicio. Convendr, pues, hacer del principio democrtico una aplicacin moderada y parcial,126 a riesgo de descontentar, en un sentido o en otro, a los espritus lgicos, lo que no es ms que un mal menor (ya que la vida es equilibrio y todo equilibrio est hecho de contradiccin), o, lo que es ms grave, de no cerrar completamente las vas por las que las faltas podran deslizarse. Lo mejor es enemigo de lo bueno y, hgase lo que se quiera, los mecanismo y los sistemas no suplirn jams a la simple obligacin para el hombre, gobernante o no, de cumplir su deber. 93. d) Por lo dems, hay otro medio til y eficaz: es el de llevar la limitacin al seno del poder, no ya por la participacin del pueblo en ese poder, sino por la reparticin entre varias instituciones, organismos o personas, de las mltiples funciones del propio poder.127 A esta idea general de equilibrio corresponden procedimientos tan diversos, en su contenido inmediato, como la separacin de poderes, la responsabilidad ministerial,
Respecto de la cuestin de la participacin del pueblo en el poder, vase infra nm. 125. Respecto del carcter parcial de la frmula democrtica, vase infra, nms. 128 y 129. Comp., de una manera general, acerca de este procedimiento, Duguit, t. III, pfo. 88, pp. 551-556.
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el sistema de las dos cmaras, las Constituciones rgidas, la subordinacin de los actos reglamentarios a las leyes o la organizacin jerrquica, por las vas de la apelacin, de la administracin o de los tribunales, etctera. Estos no son ms que ejemplos tomados al azar; se les encontrar ms detalladamente en el captulo consagrado a la organizacin del poder pblico.128 Es claro que al introducir en la masa compacta del poder, el nmero, la armona y el control, se tiene alguna oportunidad de detener lo arbitrario. Tanto de hecho, como psicolgicamente, el poder no contenido dentro de lmites materiales tiende a desbordar de sus lmites racionales, a menos que se mantenga en la ociosidad, en cuyo caso los lmites, que implican concurrencia, le serviran de aguijn. Este doble papel de contencin y de estmulo es realizado, en la prctica, por los titulares de los poderes vecinos, por los colegas, por los superiores, celosos todos de sus prerrogativas, animados todos de un espritu de emulacin. Naturalmente, si es necesario, se establecern procedimientos para resolver los conflictos de competencia entre los poderes o funcionarios revestidos de una parte de la autoridad. 94. e) Sin embargo, la solucin del fraccionamiento, o, mejor dicho, de la distribucin del poder entre varios rganos, no da siempre los resultados esperados, en primer lugar porque la distribucin no puede ser llevada a un grado tal que paralice el juego del poder, y despus porque cada rgano conserva, a pesar de todo, en su esfera, una cierta libertad de omisin, siendo cierto tambin que los rganos divididos pueden unirse de nuevo y formar un bloque que d lugar a injusticias. Por lo cual se ha podido pensar en un sistema, menos emprico y ms seguro, que implica, ciertamente, fraccionamiento o distribucin de poder (lo que le sigue dando a la solucin un carcter poltico), pero en el que la facultad para conocer de las faltas cometidas sera conferida a un rgano jurisdiccional, competente precisamente para juzgar de los actos del poder y para censurarlos en nombre del derecho. Mas este sistema, que tiene todas las ventajas del procedimiento judicial, o sean, la precisin regulada y la imparcialidad, no deja de ofrecer los graves inconvenientes que se derivan de su uso generalizado en todas las materias y en todos los pueblos.

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Vase infra, nm. 163.

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Desde luego y es el ms leve inconveniente, el rgano jurisdiccional no puede normalmente conocer ms que de actos y no de omisiones puras, no obstante que el poder puede pecar tambin, y a veces de manera ms grave, ms por inaccin que por abuso o arbitrariedad. Cmo traer ante un tribunal al rgano legislativo que no hubiera elaborado tal ley, o la hubiera elaborado demasiado tarde (sin contar la mala elaboracin, que pertenece al dominio del acto)? Esta objecin contra el sistema jurisdiccional se encadena, por lo dems, con las siguientes: por su conformacin misma, por su espritu, por sus mtodos de trabajo, el rgano judicial supone, o por lo menos requiere, la regla positiva.129 Esta regla positiva no ser necesariamente legal, Constitucin o ley ordinaria; podr ser y ser a menudo consuetudinaria o jurisprudencial. Mas, si no existe, en una u otra forma, el tribunal la crear, sobre la base de su propia jurisprudencia, con todo el aparato conceptual y tcnico que implica la positividad,130 y se atendr a ella como a su norma, casi exclusiva. La necesidad de seguridad es, en efecto, resentida por todo juez, y no solamente por el juez judicial que aplica los mtodos del derecho privado, puesto que la seguridad es esencial a todos los jueces, y, por consiguiente, a la administracin de la justicia. Hay all una necesidad que mira a la funcin de los jueces tanto como a su formacin.131 Empero, las exigencias del bien pblico, diversas y cambiantes, no se acomodan siempre a esta elaboracin en forma rgida, lo que explica, por lo dems, las frecuentes lagunas de la reglamentacin. La regla positiva, legal o jurisprudencial, que forma la ley del juez, queda as rezagada ante la norma del bien pblico, que forma la ley del Estado y de la poltica. Por numerosas que sean sus disposiciones, jams cubrir la extensin del campo inmenso y siempre nuevo del bien pblico; por matizado y flexible que sea su mtodo, jams, a menos de abdicar y remitirse precisamente a la norma del bien pblico, igualar la plasticidad de sta. De cualquier manera, el instrumento con el que el juez est llamado a trabajar, no es adecuado a la materia.

129 Comp., acerca de la privatizacin de la vida y del derecho pblicos, en la crtica nacionalsocialista, Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, nm. 106, pp. 108 y 109. 130 Vase, respecto de los elementos tcnicos que intervienen en el derecho positivo, J. Dabin, La technique de llaboration du droit positif, passim. 131 Esta observacin tiende a moderar el exclusivismo de ciertas concepciones de una jurisprudencia libre, ms penetrada de sociologa que de derecho, y preocupada nicamente por equilibrar los intereses .

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Es este un defecto tanto ms consecuente, cuanto que la solucin jurisdiccional tiende a reconstituir, en provecho de la justicia, la unidad del poder. En la medida, en efecto, en que la justicia controla, la justicia gobierna, por lo menos de manera negativa, por va de obstculo. En tanto que ese control se ejerce sobre la base de una regla legal, detallada y precisa, puede decirse que la responsabilidad del control se remonta al rgano que instituy la regla, es decir, el legislador, cuya voluntad es la que, en final de cuentas, aplica el juez. Pero en todas las dems hiptesis, es decir, en ausencia de regla positiva de cualquier clase, o cuando la regla es de origen jurisprudencial, o ms an, cuando la regla, incluso la legal, se refiere al poder de apreciacin del juez, entonces el juez verdaderamente gobierna y es soberano, pues, de hecho, es llamado a decidir, en ltima instancia, respecto de las exigencias del bien pblico en tal o cual caso. Ahora bien, la mentalidad jurdica, suponiendo que el juez sea un jurista (caso habitual y afortunado, teniendo en cuenta las aptitudes judiciales del espritu jurdico), no coincide con la mentalidad poltica. Esto no quiere decir que el derecho y la poltica sean necesariamente antinmicos. Por el contrario: una concepcin verdadera de la poltica considera a sta sometida a principios morales y, por consiguiente, en cierta medida, jurdicos; y una concepcin verdadera del derecho, basada sobre la idea de bien comn, se encuentra inmediatamente con la poltica, de la que el derecho, as interpretado, no es ms que un departamento.132 La antinomia no se encuentra, pues, en el fondo de las disciplinas, sino en la forma. La idea de bien comn entraa un elemento de oportunidad, y por consiguiente un coeficiente de variacin, que repugna a la firmeza de los principios jurdicos. El jurista ama la certidumbre y la uniformidad; el poltico debe adaptarse a la complejidad y movilidad de la vida. En estas condiciones, el jurista, llamado a juzgar de la poltica, har buena poltica? Est permitido exigrselo. Mas cabe preguntarse, adems, si al hacer poltica, buena o mala, no dejar de ser juez, juez imparcial e insospechable. IV 95. Como se ha visto por el breve anlisis que se acaba de hacer, ninguna de las soluciones en que es posible detenerse, en el plano nacional,
132 Acerca de la subordinacin del derecho a la poltica (en el sentido del bien pblico) vase J. Dabin, La philosophie de lordre juridique positif, nm. 46, pp. 184-187.

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para garantizar la subordinacin del Estado a su norma, ya sea de equilibrio o de control, poltica o jurdica, est al abrigo de la crtica.133 Agreguemos que aun acumulndolas y combinndolas, el sistema de garanta seguir siendo siempre fragmentario. En un sistema completo, en efecto, todas las faltas del Estado o de sus agentes deberan caer bajo la sancin de alguno de los mecanismos de garanta: tanto las faltas positivas como las negativas, las que se originan por va de disposicin general como las que surgen por va de decisin particular; las que afectan los derechos de la comunidad como las que lesionan los derechos individuales; las del Poder Legislativo y del Poder Judicial tanto como las del Poder Ejecutivo y el administrativo; las que se refieren a la norma general del bien pblico, como las que afectan a la legalidad positiva. Tal es la teora; mas la teora no se ha realizado y no es realizable. Por una parte, hay actos, que, por su naturaleza, son difcilmente compatibles con un control organizado y que no ponen en juego ms que la responsabilidad poltica de sus autores, y sta, a menudo, es lejana, incierta e imprecisa. Tales son los actos que unos llaman discrecionales, y otros, actos polticos o tambin actos de gobierno. Ni el criterio ni la lista de esos actos estn bien determinados,134 mas es fcil darse cuenta de que un control demasiado estricto podra estorbar, a veces, la espontaneidad de la deliberacin, o incluso dar pretexto a tentativas de desplazamiento de las responsabilidades. Por otra parte, es preciso tener en cuenta el control y admitir que, en cierto grado, el controlador no puede ser controlado. Quis custodiet custodem? En la cima del control se vuelve a encontrar, necesariamente, la irresponsabilidad jurdica y aun, con frecuencia, poltica del controlador en jefe, que conserva as el derecho soberano de resolver en ltima instancia. 96. Con el beneficio de estas reservas, y teniendo en cuenta las lagunas inevitables de todo sistema de garanta, habra razn para oponer a las soluciones nacionales, tomadas del orden interno, la objecin de no aportar lmites efectivos a la soberana, por el motivo de que sera siempre el Estado, en definitiva, el que pondra el lmite, tanto en el sistema del fraccionamiento de los poderes como en el del control jurisdiccional?
133 Empero, esta no es, evidentemente, una razn para sustraer al Estado a toda norma positiva, como lo quiere la doctrina nacional-socialista, so pretexto de libertad de lo poltico : vase Mankiewicz, op. cit., t. I, nms. 102-107, pp. 102-109. 134 Duguit distingue as, claramente, entre tres especies de actos: discrecionales, polticos y de gobierno: vase t. II, pfo. 27, pp. 301-305; pfo. 25, pp. 245 y ss.; t. III, pfo. 99, pp. 685 y ss. Vase, tambin, R. Bonnard, Prcis de droit administratif, parte general, 1935, pp. 46 y 199.

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En apoyo del argumento, se hara notar que, de cualquier manera, es un poder o un rgano del Estado el que debe obrar sobre otro poder u rgano del Estado, lo que significa que el Estado se disciplina a s mismo. Adems, depende siempre del Estado no imponerse disciplina alguna, no balancear los poderes, no instituir rganos de control, o, despus de que lo ha hecho, abolir una garanta que es obra suya. Se volvera as al crculo vicioso de la autolimitacin en que el Estado no est ligado jurdica y polticamente, sino moralmente, porque l mismo quiere.135 La objecin es seria y, en cierta medida, irrefutable. Hay que tener en cuenta sin embargo, con Hauriou, que hay dos clases de autolimitacin. Hay una autolimitacin en cierto modo actual, por la cual el Estado toma la decisin de someterse a una norma que le es ajena, y hay una autolimitacin institucional, por la cual el Estado se constituye de tal manera, que la limitacin funciona desde dentro de l, por una cierta disposicin de su organizacin interna. La autolimitacin est, entonces, en el ser mismo del Estado y no ya en su accin. Sin duda que nada obligaba al Estado a esta autolimitacin institucional, sino el deber moral de los gobernantes o de los constituyentes de hacer todo lo necesario para que el Estado pudiese realizar su soberana sin exceder, a la vez, los lmites de la misma.136 Pero si la autolimitacin fue libre en su origen, engendr desde ese momento un estado de cosas constitucional mecanismos, instituciones, reglas orgnicas que ya no puede alterarse sin subvertir toda la construccin: el Estado est ligado, en lo de adelante, a fondo, y para renegar de s le sera preciso tomar una figura distinta.137 Si se aade, considerando la solucin del control jurisdiccional, que los rganos jurisdiccionales, aun en aquellos casos en que los nombramientos emanan del Estado, son, entre todos los rganos, los ms independientes, los ms externos al Estado en el sentido de que estn, en primer trmino, al servicio de la justicia, hay derecho para concluir que los sistemas de autolimitacin constitucional, a pesar de sus respectivas lagunas, realizan, en la prctica, una limitacin eficaz a la arbitrariedad del poder.

135 Por lo que toca al sistema de auto-limitacin, vase supra, nm. 84. Comp. Barthlemy y Duez, op. cit., pp. 52 y 761. 136 Acerca de ese deber, que forma parte de las obligaciones positivas del Estado, vase supra, p. 134. 137 Respecto de las dos especies de autolimitacin, vase Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 5, 12 y 101.

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Sigue siendo cierto, sin embargo, que la autolimitacin, aun siendo constitucional, est a merced del Estado, es decir, de las fuerzas que tienen la preponderancia en el Estado; que puede no existir o existir slo en parte; que puede ser concebida y organizada de mala manera, por ejemplo sin garanta de independencia para los poderes ponderadores o controladores. Hay ms: cuando el sistema de autolimitacin entraa la posibilidad de una condena a cargo del Estado, es decir, en todos los casos de control jurisdiccional ya sea que ste tenga por resultado una anulacin, una restitucin, o una obligacin de dar, de hacer o de no hacer el Estado conserva el pleno dominio sobre la ejecucin. Esta anomala resulta del hecho de que en el interior, el Estado es el nico que detenta el poder de coaccin y que si un rgano del Estado puede, ciertamente, ser obligado a condenar a otro rgano del Estado, sera inconcebible que un rgano, aunque fuese controlador, pudiese ejercer la coaccin contra otro rgano, aunque ste hubiese cometido una falta. La coaccin pblica est al servicio del Estado y se encuentra en manos del poder gubernamental. El Estado se destruira a s mismo si cada poder jurisdiccional tuviese su servicio de coaccin, o si la coaccin pblica pudiera ejercerse de poder a poder. De all se sigue que si el Estado, condenado en uno de sus poderes, ejecuta la condenacin es, sin duda, porque debe hacerlo, en razn de su organizacin constitucional y de las exigencias del bien pblico y no por una concesin liberal de su voluntad, y tambin porque acepta voluntariamente someterse a su ley. Si rehsa hacerlo, ningn poder superior podr obligarlo, puesto que l mismo tiene el monopolio de la coaccin.138 97. De todas estas consideraciones resulta, a guisa de conclusin, que cuando se habla de someter al Estado al derecho, la frmula necesita ser explicada. Si por derecho se entiende una norma superior que se impone al Estado en virtud de su valor propio (ya sea que se le d el nombre de derecho natural, regla de derecho o, lo que es ms preciso, bien pblico), el Estado est, sin duda, sometido al derecho. Pero si se considera una regla de derecho positivo, en el sentido en que la conciben los juristas, es decir, una regla que procede de una autoridad exterior, exactamente definida y sancionada, cuya aplicacin se confa a un juez y su ejecucin
138 Es lo que Duguit mismo reconoce: No se puede concebir un modo de sancin directa del derecho pblico que se ejerza contra el Estado (t. I, pfo. 66, p. 710. Adems: t, II, pfo. 33, pp. 417 y 418; t. III, 2a. ed., pfo. 88, pp. 549 y 550). All reside, segn Duguit, el nico motivo de distincin entre el derecho privado y el pblico (t. I, pfo. 66, pp. 702 y 713).

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efectiva a un gendarme, la sumisin del Estado al derecho ya no es ms que imperfecta y relativa, precisamente porque todas esas condiciones estn lejos de ser realizadas. Desde luego, por las razones que se acaban de exponer, no podra ser cuestin de gendarmes; en segundo lugar, el juez (por lo mismo que ha sido instituido por l) no se encuentra absolutamente inmune de la influencia del Estado; y, por ltimo, la regla (precisamente porque la materia se presta a una definicin categrica) tampoco se encuentra radicalmente separada del Estado. En una cierta medida, ste conserva siempre el poder supremo sobre las instituciones y los rganos encargados de ligarlos. Situacin ineluctable es sta, desde el momento en que las instituciones y rganos de limitacin no son tomados del exterior del Estado. Sin embargo, a pesar de la lgica de los conceptos, por la virtud de los hombres la buena voluntad de unos y la conciencia de los otros la limitacin interna por el procedimiento jurisdiccional puede dar resultados satisfactorios y slidos: prueba de ello es el Consejo de Estado francs, seccin de lo contencioso, cuyas decisiones han logrado imponerse respecto a todos, Estado, funcionarios y administrados. 98. Para terminar, no hay que dejar de sealar las garantas que, fuera del ejercicio del derecho electoral y de la utilizacin de las grandes libertades (especialmente la asociacin y la prensa),139 pertenecen a los individuos mismos en caso de opresin o de desconocimiento grave de las exigencias del bien pblico, a saber, en orden creciente, los derechos de resistencia pasiva, despus de resistencia activa, y por ltimo de insurreccin.140 Estas son, incontestablemente, soluciones que implican una garanta efectiva si no siempre eficaz (el xito es una cuestin de fuerza, material o moral); pero son tambin soluciones de derecho, que encuentran su legitimacin en el sistema mismo del Estado.141 Si los gobernantes actan contrariando el fin del Estado o el de su tarea de gobernantes, ya no tienen derecho al ttulo de tales y pueden ser descartados de su puesto incluso por la fuerza. Poco importa que la legislacin positiva reconozca o no reconozca esos derechos naturales, a veces esos deberes de los sb-

Habr ocasin de volver a tratar de estas garantas: vase infra, nm. 231. Acerca del problema de la resistencia a las leyes injustas, vase J. Dabin, La philosophie de lordre juridique positif, nms. 219 y ss., pp. 712 y ss. 141 Comp. Barthlemy y Duez, p. 248: No hay un derecho natural de resistencia, sino tan slo hechos de resistencia que podrn aparecer, bajo ciertas condiciones, como legtimos . Mas, en este texto, la cuestin es considerada desde el punto de vista del derecho positivo. Claro que si la resistencia es polticamente legtima , se vuelve objeto de un derecho natural.
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ditos: de hecho como en derecho, el estadio del permiso legal es rebasado cuando se discuten derechos de resistencia y de insurreccin! Pero, naturalmente, el ejercicio de esos derechos est subordinado a condiciones estrictas, de las que conviene retener tan slo la siguiente, que es la nica que afecta al problema de la soberana: en caso de duda sobre la exacta aplicacin de la idea del bien pblico temporal a una materia y en un medio determinados, debe presumirse que los gobernantes tienen razn, por lo menos hasta que haya prueba en contrario, administrada conforme a los procedimientos legales si los hay, y conforme a reglas impuestas por la prudencia, si no los hay. Es el beneficio de la obediencia previa que es impuesta por las exigencias de toda vida en sociedad.142 Si se permite a los sbditos comenzar por rehusar la obediencia a las medidas que no les placen, toda autoridad queda abolida, la arbitrariedad de los gobernados se substituye a la de los gobernantes, y se llega a la anarqua.

142 Vase, acerca de la obediencia previa, Hauriou, Principes de droit public, 2a. ed., 1916, Apndice, pp. 804 y 806, y la rplica de Duguit, t. II, pfo. 9, pp. 81 y 82. Igualmente, De la Bigne de Villeneuve, t. I, p. 521. Comp. Scholten, Lautorit de ltat , Archives de philosopie du droit, 1934, cuadernos 3 y 4, pp. 151-153; Barthlemy y Duez, pp. 248-250.

PARTE ESPECIAL CUESTIN PRELIMINAR: EL PROBLEMA DE LAS CONSTITUCIONES RGIDAS 99. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . I 100. En el sentido material, y hasta jurdico y formal, todo Estado tiene una Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101. En el sentido propiamente tcnico, el rgimen constitucional se caracteriza por la existencia de un sistema de reglas denominadas constitucionales, elaboradas por un poder especial, llamado poder constituyente, conforme a un procedimiento especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II 102. La rigidez constitucional, que tiende a asegurar la estabilidad de las bases de la vida poltica, se justifica o no segn las contingencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103. Observancia de precauciones en el empleo del procedimiento . 104. El falseamiento de las Constituciones . . . . . . . . . . . 105. La sancin del procedimiento. Remisin . . . . . . . . . . . 157

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PARTE ESPECIAL

CUESTIN PRELIMINAR EL PROBLEMA DE LAS CONSTITUCIONES RGIDAS 99. Se ha hecho un estudio, desde el punto de vista filosfico, por las causas y los caracteres, del sistema del Estado. Era preciso comenzar por all, porque el Estado no es una cosa , sino una institucin al servicio de una idea, la del bien pblico temporal, idea que responde, por lo dems, a exigencias reales de tendencias y de necesidades susceptibles de constatacin cientfica. Se trata ahora de penetrar en la realizacin del sistema: de ver cmo debe ser organizada la autoridad gubernamental, de definir de manera ms precisa la relacin del Estado con el individuo, de sealar, por lo menos brevemente, el lugar que ocupa el Estado en el plano internacional. Toda esta materia, que agota nuestro programa, constituye el objeto de los captulos siguientes. Pero ante todo se plantea una cuestin, relativa a la forma que ha de darse a las soluciones, cualesquiera que sean, aportadas a esos diversos problemas: conviene que esas soluciones, por lo menos en lo que tienen de fundamental, de principal, estn contenidas en moldes ms o menos rgidos, de suerte que no sean susceptibles de modificaciones ms que por medio de un procedimiento especial, destinado a retardar los cambios? En una palabra, conviene, con respecto a la ciencia poltica, que el Estado est dotado de una Constitucin? I 100. Expliquemos, desde luego, el sentido y el alcance de la cuestin. Todo Estado, evidentemente, desde el momento en que existe, tiene una Constitucin en el sentido material de la palabra. Poco importa el contenido de esa Constitucin: las modalidades del rgimen no estn a debate.1 Pero no
1 Nos separamos aqu de Hauriou, que encuentra la esencia del sistema constitucional en el carcter nacional de la Constitucin (vase Prcis, 2a. ed., pp. 215, 216 y ss. Comp. pp. 217, 242 y 247). Filosficamente, empero, el problema de la Constitucin no est ligado a un rgimen determinado, y en especial al rgimen democrtico.

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se concibe que un Estado est fundado, instituido, sin que tenga, por ese mismo hecho, un cierto estatuto ms o menos completo, ms o menos definitivo, que es su Constitucin. Y, subraymoslo esta Constitucin, que es la Constitucin del Estado, es exclusivamente de naturaleza poltica. Ciertos autores, siguiendo a Hauriou, distinguen entre la constitucin social, que ponen en primer lugar, y la Constitucin poltica de un pas.2 Por constitucin social, entienden las ideas y las reglas de organizacin que vivifican una sociedad determinada, sin tomar en cuenta lo que denominan la superestructura poltica, que es la del Estado en que esa sociedad est integrada. Esta distincin es justa en el fondo y en la forma, en tanto que se refiere a la distincin entre la sociedad y el Estado,3 queriendo significar que la sociedad no es ni debe ser absorbida por el Estado, pero debe entenderse que la actitud adoptada por el Estado respecto de los principios sociales, ya sea que los consagre o trate de trastocarlos o corregirlos, depende de la Constitucin poltica. As es como los derechos de los individuos y de los grupos, elementos de la constitucin social de los pueblos modernos (al menos de los que guardan respeto a los derechos individuales), se convierten en elementos directos de la Constitucin poltica, en el momento en que reciben la garanta del Estado, de su derecho y de sus tribunales. En otros trminos, la Constitucin poltica de un pas no se limita a la materia de la organizacin del Estado, en el sentido de gobierno, sino que abarca tambin la materia de las relaciones de la sociedad-Estado con la sociedad en general. Por lo tanto, la Constitucin del Estado no es ni puede ser ms que poltica, toda vez que se refiere a las relaciones de los individuos entre s en el Estado y a las relaciones de los individuos y de los grupos con el Estado. Pero no basta decir que todo Estado posee, en razn de su existencia, una Constitucin poltica. Es preciso agregar que, de suyo, esta Constitucin tiene algo de fijo, o, por lo menos, de continuo, y, por va de consecuencia, tiende a imponerse como la ley superior del Estado, ligando a todos los detentadores de la autoridad, que de ella obtienen sus poderes.4 En otros trminos, la Constitucin del Estado no es solamente de hecho, sino tambin, en mayor o menor grado, de derecho, y se convierte, o est
2 Vase Hauriou, pp. 611-613; Pereira dos Santos, La Constitucin politique et sociale portugaise, Pars, 1935, pp. 20 y ss. 3 De una manera general, acerca de esta ltima distincin, vase supra, nm. 22. 4 Acerca de la idea de que la Constitucin organiza competencias , vase Barthlemy y Duez, pp. 95 y ss. Comp. respecto de la idea (excesiva) de que la competencia no se presume, Hauriou, pp. 263 y 264.

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en trance de convertirse, en la norma constitucional. En efecto, salvo en el caso en que la Constitucin de un pas residiera precisamente en la arbitrariedad pura del poder de un hombre, de un grupo o incluso de todo el pueblo los principios que componen la Constitucin no estn sujetos a variaciones cotidianas, al capricho de las circunstancias. La parte estructural del Estado, aun cuando slo se encuentre in fieri, encierra siempre elementos estables, obligatorios; lo mismo pasa con las ideas que presiden la vida poltica, las constantes del rgimen, en el interior y en el exterior. En este sentido puede hablarse de una Constitucin del Estado fascista o del Estado nacional-socialista,5 aunque las Constituciones de los dos Estados no estn acabadas ni tampoco precisadas en todos sus detalles. Si falta esta regularidad en el doble sentido, cientfico y jurdico de la constitucin, no habra Estado, pues cuando todo es cambiante, indeterminado y libre, el concepto mismo de formacin social desaparece. Mejor an, la Constitucin poltica de un Estado determinado se traduce siempre al exterior, de manera ms o menos clara, por aquello que se denomina, en lenguaje jurdico, las fuentes formales: usos a los que se ha dado el rango de costumbres, documentos de cualquier especie con valor oficial: carta otorgada, pacto celebrado entre el prncipe y sus sbditos, tratado de unin entre principados independientes, ley propiamente dicha. De tal suerte que, escrita o no, y cualquiera que sea su fuente, la Constitucin tiene, no tan slo el carcter de una norma obligatoria, sino el de una norma que conserva su validez hasta en tanto que la costumbre, el pacto o la ley (segn el rgimen) no intervengan para modificarla. Desde esos diversos puntos de vista, las leyes fundamentales del reino ,6 o bien lo que Hauriou llama, por oposicin al sistema de las Constituciones nacionales , las instituciones y prcticas gubernamentales consuetudinarias ,7 en Francia bajo el antiguo rgimen como en Inglaterra todava en nuestros das, representan incontestablemente elementos de Constitucin poltica.8 No solamente est constituido el Estado, sino que tiene una Constitucin, a la vez duradera y tangible, de carcter jurdico y con fuerza de ley.
5 Se habla de la Constitucin real, no de la Constitucin formal siempre en vigor. Estatuto de Carlos-Alberto o Constitucin de Weimar. 6 Acerca de las leyes fundamentales del reino , vase en especial Hauriou, pp. 222-246. Comp. Duguit, t. III, pfo. 96, pp. 642 y 643. 7 Hauriou, pp. 215 y ss. y 224. 8 Para Inglaterra, vase Hauriou, pp. 228 y 229.

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101. Sin embargo, en el sentido tcnico del derecho moderno, el sistema constitucional implica una nota suplementaria.9 Las bases de la Constitucin poltica, tal como estn fijadas en las fuentes, cambian con stas: la regla constitucional consuetudinaria evoluciona de acuerdo con la costumbre; la regla escrita se transforma por el pacto, el tratado o la ley. Y si el procedimiento consuetudinario no funciona de ordinario sino con cierta lentitud, basta una ley para destruir y reemplazar otra ley. Aqu reside la dificultad: esta relativa facilidad de cambio, cuando la materia que est en juego es la Constitucin del Estado o los principios fundamentales del orden poltico, no presenta ciertos peligros para el Estado mismo, para la continuidad de su existencia pacfica, para el cumplimiento regular de su tarea? Las exigencias de la vida en el Estado no requieren que una norma constitucional, en razn de su mismo carcter a fortiori una Constitucin completa no sea modificada sino con precaucin? Pues bien, en aquellos casos en que se toman medidas materializando esas precauciones de prudencia, se dice que un Estado tiene una Constitucin, entendindose la palabra en sentido tcnico, es decir, que tales principios reconocidos como los ms importantes, inscritos a ese ttulo en el documento llamado constitucional, estn sustrados al procedimiento normal de la modificacin de las reglas estatales, para gozar de un rgimen especial de revisin, de ordinario previsto y organizado por el documento constitucional mismo.10 Esta revisin no ser vlida sino mediante la intervencin de un rgano ad hoc, limitado a la tarea de revisin,11 y denominado poder constituyente, cuyo funcionamiento (convocacin, deliberacin, decisin) est sujeto a formas ms complicadas que las formas ordinarias de la legislacin. Poco importa la naturaleza de las materias consideradas como constitucionales y, por tal razn, sujetas a ese modo especial de revisin: algunas constituciones no contienen ms que reglas ms o menos completas de organizacin de los poderes, tales como la Constitucin francesa de 1875; otras, las ms numerosas, contienen tambin la enumeracin de los derechos y a veces de los deberes del hombre en el seno de la sociedad
9 Comp., respecto de lo que se expondr a continuacin, Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 607 y ss.; Duguit, 2a. ed., t. III, pfo. 96, pp. 639 y ss.; Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 246 y ss.; Barthlemy y Duez, nueva edicin, pp. 184 y ss. 10 V ase, para el caso en que el procedimiento no est previsto Barth lemy y Duez, pp. 236-239. 11 Respecto de la no acumulacin de las funciones legislativa ordinaria o ejecutiva por el poder constituyente, vase Hauriou, p. 251, texto y nota 5.

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poltica;12 las ms recientes enuncian, adems, ciertos principios que se refieren a la vida internacional.13 Poco importan tambin los modos de composicin del poder constituyente y los ritos del procedimiento de revisin: son extremadamente variables, a veces ms solemnes y complicados, otras ms sencillos, teniendo en cuenta, por lo dems, ciertas distinciones, segn que se trate de la revisin parcial, de la revisin total o del establecimiento de la Constitucin.14 Lo que existe siempre es un mecanismo excepcional de produccin de las reglas llamadas constitucionales, lo que justifica la terminologa, introducida por Bryce, de constitucionalismo rgido, por oposicin al constitucionalismo flexible. Si todos los Estados, llegados a la plenitud de su existencia, tienen un estatuto constitucional, no todos practican, en cambio, el sistema de la Constitucin rgida o Constitucin en el sentido tcnico. A decir verdad, en su forma especfica, este ltimo sistema es relativamente reciente.15 Se explica por una multitud de razones que no son tan slo de teora poltica, sino tambin de orden histrico, psicolgico e incluso filosfico. Es un determinado ambiente histrico, de hechos e ideas, el nico que permite dar una explicacin del constitucionalismo rgido, americano o francs, as como del constitucionalismo flexible de Inglaterra; sin embargo, el siglo XIX y el periodo de la posguerra han marcado una preferencia muy clara por el sistema rgido.

II 102. Si fuera preciso hacer una apreciacin sobre uno y otro sistema, se dir que, en teora, la rigidez de la Constitucin de los Estados corresponde a una preocupacin justa, sobre todo en los regmenes en que la fuente primaria de creacin del derecho es la ley: la de garantizar contra
12 No se hace aqu distincin alguna entre las declaraciones de derechos insertadas en las Constituciones y las declaraciones de derechos propiamente dichas. Volver a tratarse ms adelante (nm. 228) de las declaraciones de derechos sensu lato. 13 Acerca del contenido posible de las Constituciones, vase Hauriou, pp. 246 y 247. Adems, respecto de las tendencias internacionales de las Constituciones recientes, Mirkine-Guetzevitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, 2a. ed., Pars, 1936, pp. 54-80. 14 Para el establecimiento, vase Hauriou, pp. 248-251. Para la revisin, vase Hauriou, pp. 256 y ss.; Mirkine-Guetzevitch, op. cit., pp. 166-184. Adems: Esmein, t. I, pp. 608-615; Barthlemy y Duez, pp. 233-239. 15 Vase, sin embargo, en lo que toca a los antecedentes, Duguit, t. III, pfo. 96, p. 642; Barthlemy y Duez, pp. 188-191.

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cambios demasiado frecuentes y bruscos, a veces inconsiderados, la estabilidad de la institucin poltica. Racionalmente, no est permitido tocar las bases de la vida del Estado ms que en caso de necesidad grave que se manifiesta por una crisis16 y, en cuanto sea posible, de manera limitada, por va de enmienda ms que por la de revisin total.17 En cambio, como lo hace notar Hauriou, el legislador ordinario es un poder poltico que est demasiado continuamente en accin para no ser peligroso .18 El mecanismo legislativo es puesto en movimiento de una manera a la vez tan habitual y tan fcil, que es preciso sealarle una esfera de competencia y de autonoma de la que le ser prohibido salir. Tal es la idea inspiradora, que se explica perfectamente. Mas, en la aplicacin, todo depende de la prudencia con la cual, de hecho, en un pueblo determinado, es realizada la funcin legislativa. En los pases en que la actividad del legislador monarca, Parlamento o pueblo est slidamente refrenada por las costumbres, y en que los principios considerados como esenciales estn arraigados en el espritu pblico, no hay necesidad de un procedimiento tcnico que, por lo dems, no es infalible,19 para remediar el peligro de inoportunos desmanes. En derecho, la ley lo puede todo, pero de hecho est obligada a ser prudente, y slo con temor, y con un temor reverencial, toca al estatuto del Estado. Ser preciso citar el ejemplo de Inglaterra, que no conoce la Constitucin rgida, en la que el rey en su Parlamento es todopoderoso, y en la que, sin embargo, nadie puede afirmar que no exista el bien de la estabilidad constitucional?20 103. En cambio, aun en los pases en que, a causa del temperamento nacional o del clima poltico, el sistema rgido parece rendir los mejores servicios, hay que sealar otro peligro, en sentido inverso, que es el del exceso de rigidez en el mecanismo. La estabilidad constitucional es necesaria, ciertamente, pero las sociedades cambian, econmica y espiritualmente, y las Constituciones polticas no pueden permanecer indiferentes a la evolucin social. Aun dominando lo social, por la naturaleza de su principio, lo poltico est determinado por lo social, en la medida en que la materia limita necesariamente la forma. Es as como el rgimen poltiVase Hauriou, p. 257. Ibidem, pp. 258 y 259. Ibidem, p. 217. El poder constituyente es, en efecto, susceptible tambin de ser arrastrado. Vanse, acerca de este punto, las consideraciones optimistas de Hauriou, pp. 254 y 255. 20 Comp., de una manera general, respecto de las ventajas y los inconvenientes de los dos sistemas, Esmein, t. I, pp. 617 y 618.
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co depende esencialmente del grado de madurez poltica de los sbditos; como los lmites del derecho individual estn sujetos a variar en concordancia con una serie de factores, tales como el factor demogrfico; y como el Estatuto del Estado, desde el punto de vista internacional, se encuentra en funcin del grado de desarrollo de las relaciones internacionales. Ahora bien, un mecanismo de revisin tan pesado que bloqueara de hecho las adaptaciones indispensables,21 correra el riesgo de crear un divorcio fatal entre la sociedad y el Estado. La sociedad triunfar sin duda y el obstculo constitucional terminar por ceder, pero no sin perjuicio para el principio de legalidad y para el Estado mismo, quebrantado en su fundamento. Hay, pues, un grado de rigidez que no es posible sobrepasar: el sistema debe realizar el papel de freno, no de barrera. Conviene tambin hacer una eleccin y no insertar en las Constituciones ms que las reglas que lo ameritan, es decir, las que en s o en un Estado determinado, son fundamentales, pues las otras, ms contingentes, requieren mayores cambios. De otra manera la labor de reforma sufrira intolerables trabas.22 Es verdad que disposiciones que nada tienen de constituyente o de fundamental son elevadas a veces al rango de normas constitucionales con el solo fin de ligar al legislador ordinario; pero, en tal caso, ser preciso que la urgencia de la disposicin le confiera, en razn de las contingencias, un valor eminente, por lo menos en el orden de la ejecucin, ya que de otra manera se desvirtuara la significacin legtima del procedimiento. En sentido inverso, se encuentran con bastante frecuencia principios realmente constitucionales, que no figuran en la Constitucin en sentido formal, lo que justifica la observacin de Duguit de que la distincin entre las leyes constitucionales rgidas y las leyes ordinarias es puramente formal.23 La lgica ordenara sin duda que las reglas constitucionales por lo que ve al fondo del derecho 24 estuviesen revestidas del carcter rgido y solamente ellas.25 Sin embargo, las circunstancias pueden decidir de diversa manera: hay principios constitucionales que no tienen necesidad de la garanta formal de la rigidez, en tanto

21 Tampoco se toma en cuenta la solucin de una inmutabilidad absoluta, principio que no sera razonable: vase, respecto de este punto, Barthlemy y Duez, pp. 228-232 y 236. 22 Comp., sobre este punto, Esmein, t. I, pp. 618 y 619. 23 Vase Duguit, 3a. ed., t. I, pfo. 64, pp. 689 y 690; 2a. ed., t. III, pfo. 96, pp. 641 y 650. 24 Expresin de Hauriou, p. 227, initio. 25 Habr ocasin de volver a tratar respecto de este punto: vase infra, nm. 173.

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que otros, menos esenciales, pero ms expuestos, requieren el refuerzo de un mecanismo protector. 104. Ser preciso aadir que fuera de la hiptesis de la revolucin, que rompe las Constituciones ms rgidas,26 y fuera del estado de necesidad que justifica a veces su suspensin temporal,27 el sistema rgido no preserva, en manera alguna, del falseamiento de las Constituciones?28 La Constitucin es falseada cuando, con o sin la ayuda de una interpretacin deformadora, es aplicada en sentido contrario al de sus disposiciones, ya sea que stas acaben por caer en desuso, o que se establezca un uso contrario. La hiptesis es clara en los casos de la Constitucin escrita, pero se presenta tambin en el de la Constitucin consuetudinaria, desde el momento en que toda costumbre nueva comenz con el falseamiento de la costumbre antigua. Hay tan slo esta diferencia, y es que para la Constitucin escrita, el falseamiento es, desde el primer momento, contrario al derecho, mientras que, para la costumbre, est legitimado por el sistema mismo, que implica modificacin por el uso. Precisamente por esto el sistema rgido no puede funcionar ms que con respecto a las Constituciones escritas. 105. Como resultado del sistema de las Constituciones rgidas, la ley ordinaria no tiene competencia para proceder a modificar el texto constitucional, porque obrando de tal suerte incurrira en un exceso de poder y su disposicin sera nula. Otra hiptesis ms prctica es aquella en que, sin pretender erigirse en rgano constituyente, el legislador ordinario dictara una disposicin que, de hecho, conscientemente o no, violara la Constitucin: en tal caso la ley es simplemente inconstitucional. Mas no es este el lugar para examinar, de una manera general y abstracta, los medios susceptibles de garantizar eficazmente el monopolio del poder constituyente as como la supremaca de las reglas instituidas por l. Por una parte, esos medios deben necesariamente variar segn la naturaleza del principio constitucional violado: regla relativa a la organizacin de los poderes y de las competencias, regla relativa a los derechos de los individuos ciudadanos, regla relativa al derecho internacional. Por otra, en raVase, acerca de esta hiptesis, Barthlemy y Duez, pp. 227 y 228. Vase, acerca de esta hiptesis, ibidem, pp. 240-245. Adems: Duguit, t. III, pfo. 59, pp. 696 y ss.; Esmein, t. II, pp. 88 y ss.; Hauriou, pp. 704 y ss. Volver a tratarse el punto relativo a la aplicacin de la idea de necesidad al caso del principio de la separacin de los poderes: vase infra, nm. 176. 28 Vase, acerca de esta hiptesis, Hauriou, pp. 260 y 261.
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zn misma de esa variedad, la materia es demasiado especial, demasiado tcnica, para figurar en una teora general del Estado. Sin embargo, se examinar a su tiempo29 una de las sanciones posibles, a saber, el control jurisdiccional de la constitucionalidad, por lo menos en lo que concierne a los derechos individuales garantizados por la Constitucin.

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Vase ms adelante, nm. 232. Adems, nms. 173 y 174.

CAPTULO PRIMERO LA ORGANIZACIN DE LA AUTORIDAD EN EL ESTADO 106. Necesidad de un poder estatal, que queda por organizar . . . 107. Problemas que examinar y plan del captulo . . . . . . . . . Seccin I. Los titulares del poder o el problema del rgimen poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108. Distincin entre el problema de la autoridad y el de sus titulares, o sea del rgimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109. Aqu se trata de los gobernantes, y no de los simples agentes 167 168 169 169 170

CAPTULO PRIMERO LA ORGANIZACIN DE LA AUTORIDAD EN EL ESTADO 106. No hay Estado sin una autoridad, un poder, un gobierno que presida el Estado mismo y vele por el bien pblico. El poder es querido por la naturaleza en el sentido de que la sociedad poltica, que corresponde al impetus naturalis de los individuos humanos,30 no podra ni existir ni cumplir su misin sin un gobierno director. Omnis potestas a Deo: es Dios, autor de la naturaleza, quien en definitiva es la fuente de la autoridad, en el Estado y en cuantas partes sea necesaria la autoridad.31 La autoridad est inclusive ms indicada en el Estado que en los otros grupos, a causa del fin especfico del mismo, que es, en primer lugar, establecer el orden en las relaciones entre los hombres. De all arrancan los dos sentidos de la palabra ordenar: en sentido positivo y primario, establecer el orden; en sentido derivado, para establecer el orden, dar rdenes, mandar. Como se ha hecho ya notar,32 es una ilusin creer que el orden pudiera resultar alguna vez del juego espontneo de las actividades individuales y que vendr un da, ms o menos lejano, en que el poder pblico el Estado poltico dejar de ser necesario. La ilusin procede de un doble error. Se olvida que existirn siempre, entre los hombres, pasiones rebeldes al orden, ya que ste requiere sacrificios de egosmo, de pereza, de ambicin...; que aun en el caso de que todos los hombres estuviesen prestos a someterse, el orden perseguido por el Estado domina desde tan alto a los individuos y los grupos, que stos no estn en aptitud de discernir sus exigencias. De all la necesidad de un poder que indique la conducta que se debe observar, procure la realizacin efectiva del orden y, adems, asegure el funcionamiento de los servicios pblicos.33 Agreguemos que la necesidad de poder se hace sentir intensamente en la sociedad actual en raAcerca del problema del origen del Estado y de su carcter necesario, vase supra, nm. 56. Acerca de la institucin divina del poder, vase Schwalm, Leons de philosophie sociale, t. II, pp. 486 y ss. 32 Vase supra, a propsito del poder pblico como elemento esencial del Estado, pp. 54-56. 33 Respecto de las tareas y operaciones del poder, vase supra, pp. 58-71.
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zn de la creciente complejidad de la vida, que trae consigo una extensin paralela de las responsabilidades y de las tareas del Estado ordenador. Mas es preciso construir y organizar ese poder estatal. La nacin reclama una autoridad en el Estado y, evidentemente, una autoridad a la altura de su papel; sin embargo, ella casi no precisa cmo debe ser organizada la autoridad. Esto es cuestin sobre todo de industria humana , de poltica prctica. Sin duda las determinaciones concretas del rgimen dependern de las contingencias de tiempo, de lugar, de civilizacin y, por consiguiente, procedern inmediatamente del arte de la poltica. Sin embargo, se observan en la materia ciertos casos regulares o reglas constantes que se desprenden de la experiencia de los hombres y de las sociedades humanas (psicologa individual y colectiva, leyes de la historia poltica...). As se explica que se pueda pensar en una teora general que comprenda no solamente el principio del poder considerado en sus bases filosficas, sino tambin las modalidades o maneras de ser del poder, teora que depende de una ciencia, la ciencia poltica, naturalmente llamada a regir el arte poltico. 107. Empero, como el tema es vasto, se concretar el estudio a tres problemas de capital importancia: Primer problema: el de los titulares o personas a quienes se atribuye el poder. Quines son? Quin las nombra? A ese problema se ligan las cuestiones de la legitimidad del poder (en lo que respecta a sus titulares actuales), de las formas de gobierno y de la libertad poltica; Segundo problema: el de las funciones del poder y de sus relaciones recprocas. Gobernar, aun independientemente de la administracin,34 implica diversos gneros de actividad o funciones mltiples. Esas funciones sern reunidas en las mismas manos o entregadas a rganos diferentes? Esto es, esencialmente, la cuestin llamada de la separacin de poderes ; Tercer problema: el de la centralizacin. Todas las tareas de bien pblico que incumben a la sociedad poltica sern realizadas por el Estado mismo, o conviene dejar una parte a autoridades delegadas o subordinadas (cuestiones de la descentralizacin local, cultural, corporativa... y del federalismo)?

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Acerca de la distincin entre gobernar y administrar, vase supra, nm. 45.

Seccin I Los titulares del poder o el problema del rgimen poltico 108. La autoridad, en s misma, es un principio y este principio es inmanente al Estado: es el Estado, en cuanto institucin, el que goza de la autoridad y de la soberana.35 De aqu se sigue que la autoridad, que significa el derecho de mandar y de obligar (con el deber correlativo de la sumisin) no depende de la libre voluntad de ningn hombre, ni siquiera de la voluntad de los individuos miembros del Estado, aunque fuesen la mayora o incluso la unanimidad. En este sentido la soberana no emana ni del pueblo ni de la nacin; no es creada o decidida por nadie. Donde haya hombres agrupados en Estado, la autoridad debe existir, sea cual fuere, a este respecto, la voluntad de los individuos, del pueblo o de la nacin. Si no fuera as, el Estado morira en la anarqua. El Estado, empero, debe vivir, puesto que es requerido por la naturaleza humana; y la funcin poltica que realiza es, a la vez, inevitable e irreemplazable. Sin embargo, la autoridad no permanece en estado de principio. Est llamada a encarnarse en instituciones y personas que traduzcan los deberes y asuman las responsabilidades de la misma. Bien entendido, como se ha explicado,36 los hombres, depositarios de la autoridad, no la ejercen ni en su nombre ni para ellos mismos: la ejercen en nombre del Estado y para el bien pblico; no son ms que los rganos representativos del Estado, en quien reside el motivo de la autoridad, o, para emplear la frmula de Hauriou, la propiedad y el goce (en sentido de beneficio) de los poderes de gobierno .37 Resta saber de qu manera el principio de autoridad va a tomar cuerpo en los funcionarios-rganos, problema que se descompone de la siguiente manera: como cuestin previa, por quin y cmo sern designados los depositarios de la autoridad?38 Despus, la autoridad ser ejercida por un
35 Vase, por lo que respecta a la soberana, que no es ms que la autoridad del Estado considerada como superior a las autoridades de otros rdenes, nuestras explicaciones anteriores, nms. 76 y 77. 36 Vase supra, nms. 49, 51 y 76. 37 Hauriou, Prcis, p. 117. Adems: pp. 164, 165, 174 y 175. 38 Se denomina a menudo este problema: problema del origen del poder , intitulado elptico y

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titular nico (rgimen monrquico) o por titulares mltiples (aristocracia, democracia ms o menos amplia, ms o menos directa)? 109. Precisemos, ante todo, que por titulares o depositarios del poder, se entienden los gobernantes, sea cual fuere su funcin (propiamente gubernamental, legislativa, judicial...), no los simples agentes pblicos, cualquiera que sea su grado en la jerarqua administrativa, por ejemplo, un prefecto o un gobernador de provincia. La distincin es a veces delicada, pero sin entrar en el examen a fondo del problema, puede decirse que lo que caracteriza a los agentes o funcionarios propiamente dichos es que, en el cumplimiento de sus funciones, estn sometidos a las rdenes de los gobernantes, controlados por ellos y responsables ante ellos. Les falta la libre iniciativa, por lo menos en cuanto agentes del poder central, y no tienen responsabilidad poltica.39 Existe, sin duda, un problema de los funcionarios: el de su estatuto con respecto al Estado y al pblico, que es, ciertamente, un problema de organizacin poltica, pero no concierne, por lo menos en forma directa y a reserva de ciertas concepciones de sindicalismo extremo, al rgimen de gobierno o rgimen poltico, que es el nico que aqu interesa. 1. De la determinacin del rgimen de gobierno

I 110. Al considerar el problema de la designacin de los titulares de la autoridad o de la eleccin del rgimen, se encuentran, en primer lugar, en el orden cronolgico como en el orden lgico, las soluciones llamadas de derecho divino, que revisten formas mltiples y muy matizadas.40
equvoco, puesto que se trata de las condiciones legtimas de adquisicin del poder en lo que toca a sus titulares actuales. Comp. Leclercq, Leons de droit naturel, II, Ltat ou la Politique, nm. 56, pp. 236 y 237. 39 Vase, acerca de esta distincin y en este sentido, Hauriou, Prcis, pp. 212 y 213. Comp. Duguit, t. II, pfo. 33, pp. 416 y ss.; pfo. 34, pp. 423 y ss; Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, p. 18. 40 Duguit (3a. ed., t. I, pfo. 52) habla de doctrinas teocrticas . Mas, como se ha hecho observar (Leclercq, op. cit., pfo. 56, p. 238), la palabra teocracia se usa para calificar a determinado rgimen en que lo espiritual domina de manera excesiva o absorbe a lo temporal, sin hacer referencia a la cuestin del origen del poder.

1. DE LA DETERMINACIN DEL RGIMEN DE GOBIERNO

I 110. Las soluciones de derecho divino: el derecho divino sobrenatural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El derecho divino providencial . . . . . . . . . . . . . . . . La monarqua de derecho divino . . . . . . . . . . . . . . . II 111. La seleccin de los titulares de la autoridad pertenece a la multitud, es decir, al pueblo congregado en el Estado . . . . 112. Discusin de la teora de la ocupacin . . . . . . . . . . . . 113. El buen ejercicio del poder de hecho constituye ttulo suficiente de legitimidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114. Qu debe entenderse por pueblo? . . . . . . . . . . . . . . Formas variadas del consentimiento popular . . . . . . . . 115. La teora del pacto de sujecin . . . . . . . . . . . . . . III 116. El pueblo, que tiene derecho a designar al soberano, por derecho no es l mismo el soberano . . . . . . . . . . . . . . . 117. Crtica de la tesis de la soberana popular alienable, ya a ttulo facultativo, ya a ttulo de necesidad . . . . . . . . . . . 118. Crtica de la tesis de la soberana popular inalienable: los argumentos deducidos a) de la libertad e igualdad naturales b) Del derecho comn de las asociaciones . . . . . . . . . . 119. La tesis que niega la soberana popular de derecho no est en contradiccin con la que reconoce al pueblo el derecho de escoger el rgimen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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titular nico (rgimen monrquico) o por titulares mltiples (aristocracia, democracia ms o menos amplia, ms o menos directa)? 109. Precisemos, ante todo, que por titulares o depositarios del poder, se entienden los gobernantes, sea cual fuere su funcin (propiamente gubernamental, legislativa, judicial...), no los simples agentes pblicos, cualquiera que sea su grado en la jerarqua administrativa, por ejemplo, un prefecto o un gobernador de provincia. La distincin es a veces delicada, pero sin entrar en el examen a fondo del problema, puede decirse que lo que caracteriza a los agentes o funcionarios propiamente dichos es que, en el cumplimiento de sus funciones, estn sometidos a las rdenes de los gobernantes, controlados por ellos y responsables ante ellos. Les falta la libre iniciativa, por lo menos en cuanto agentes del poder central, y no tienen responsabilidad poltica.39 Existe, sin duda, un problema de los funcionarios: el de su estatuto con respecto al Estado y al pblico, que es, ciertamente, un problema de organizacin poltica, pero no concierne, por lo menos en forma directa y a reserva de ciertas concepciones de sindicalismo extremo, al rgimen de gobierno o rgimen poltico, que es el nico que aqu interesa. 1. De la determinacin del rgimen de gobierno

I 110. Al considerar el problema de la designacin de los titulares de la autoridad o de la eleccin del rgimen, se encuentran, en primer lugar, en el orden cronolgico como en el orden lgico, las soluciones llamadas de derecho divino, que revisten formas mltiples y muy matizadas.40
equvoco, puesto que se trata de las condiciones legtimas de adquisicin del poder en lo que toca a sus titulares actuales. Comp. Leclercq, Leons de droit naturel, II, Ltat ou la Politique, nm. 56, pp. 236 y 237. 39 Vase, acerca de esta distincin y en este sentido, Hauriou, Prcis, pp. 212 y 213. Comp. Duguit, t. II, pfo. 33, pp. 416 y ss.; pfo. 34, pp. 423 y ss; Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, p. 18. 40 Duguit (3a. ed., t. I, pfo. 52) habla de doctrinas teocrticas . Mas, como se ha hecho observar (Leclercq, op. cit., pfo. 56, p. 238), la palabra teocracia se usa para calificar a determinado rgimen en que lo espiritual domina de manera excesiva o absorbe a lo temporal, sin hacer referencia a la cuestin del origen del poder.

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Segn la concepcin radical, llamada del derecho divino sobrenatural,41 Dios intervendra de manera especial para conferir el poder a un titular nico elegido en determinada familia, convertida as en soberana, y cuyo ttulo se transmitira por herencia sin el concurso del pueblo. El rey no adquiere su reino sino de Dios y de su espada : tal era la doctrina de la antigua Francia. Podr, por lo dems, si lo quiere, asociar a sus sbditos al ejercicio del poder, o incluso otorgarles una carta por la cual les concedera derechos polticos. Pero esas concesiones a la hiptesis (o al infortunio de los tiempos) dejan intacto el derecho originario del soberano. Verdad es que de acuerdo con lo que sostiene VareillesSommires, la teora sobrenatural no habra sido sostenida jams por nadie, como no fuera por los aduladores y los oscuros legistas de algunos prncipes .42 Sea lo que fuere de la exactitud de ese punto histrico, que no es, por lo dems, dudoso ms que para Francia y los pases de Occidente, la tesis, evidentemente, carece de valor.43 No puede apoyarse ms que sobre una exgesis inexacta y tendenciosa de la mxima Omnis potestas a Deo, que significa que el fundamento de la autoridad o, si se quiere, el derecho de gobernar y de hacerse obedecer, viene de Dios, pero no que Dios mismo designe a las personas individuo o familia investidas de la autoridad.44 Otra forma de la tesis del derecho divino es la que se encuentra expresada en ciertos pasajes de J. de Maistre y de De Bonald, tesis llamada del derecho divino providencial, y que Vareilles-Sommires resume en estos trminos: Dios determina el sujeto del poder, no por una manifestacin sobrenatural de su voluntad, sino por la direccin providencial de los acontecimientos y de las voluntades humanas .45 O bien la Providencia hace surgir un hombre extraordinario, dotado de cualidades eminentes, en quien irradia una especie de carcter sagrado y cuya superioridad
41 Seguimos aqu la exposicin de Vareilles-Sommires, Les principes fondamentaux du droit, Pars, 1889, p. 398. 42 Ibidem, pp. 398 y 399. Vase, tambin, De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 276 y 277. 43 Precisa hacer excepcin tratndose de los reyes hebreos Sal y David, que fueron objeto de una designacin directa. 44 San Juan Crisstomo, Homila, 23, sobre la Epstola a los Romanos: No hay poder que no venga de Dios. Qu decs? Luego todo prncipe ha sido instituido por Dios? No digo eso. Yo no hablo de los prncipes, sino de la cosa misma, es decir, del poder. Es preciso que haya gobiernos y que no se encuentre todo entregado a la anarqua y al azar: he aqu lo que atribuy a la Sabidura Divina. Asimismo, el Apstol no dice: todo prncipe viene de Dios, sino que dice, hablando de la cosa misma: todo poder viene de Dios . 45 Vareilles-Sommires, op. cit., p. 400.

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revela su derecho ,46 o bien la misma Providencia hace germinar insensiblemente (el gobierno), como una planta, por el concurso de una infinidad de circunstancias que nosotros llamamos fortuitas .47 Ese gobierno providencial puede, por lo dems, ser monrquico o republicano . Esta teora, empero, ve las cosas de demasiado alto y roza tangencialmente el problema. La Providencia, sin duda, se interesa por el curso de las cosas humanas, de las polticas como de las otras; sin duda, tambin, el hombre propone y Dios dispone , pero la libertad del hombre queda intacta. Inmediatamente, es el hombre el que acta y el derecho divino providencial se refiere a una serie de acciones humanas que se desarrollan en un complejo de circunstancias ms o menos fortuitas. Adems, la misma Providencia que elige a los prncipes, permite a veces que stos caigan: cmo entonces admitir el principio del legitimismo , desde el momento en que el poder no deja de pertenecer al prncipe destronado?48 Existe, por ltimo, la tesis de la monarqua de derecho divino, segn la cual el rgimen monrquico sera el nico conforme a las leyes de la naturaleza y, por consiguiente, a la voluntad divina.49 Esta tesis difiere de la del derecho divino sobrenatural en que no llega hasta hacer intervenir a Dios para designar el titular de la autoridad monrquica: slo toma partido por un rgimen. Difiere tambin de la tesis del derecho divino providencial, en que excluye y condena los regmenes distintos de la monarqua, aunque de hecho la tesis providencial haya sido invocada la mayora de las veces en favor de la monarqua. Se perciben sin dificultad las consecuencias, muy ventajosas para el prncipe, que se desprenden con toda naturalidad de estas teoras: designado por Dios directa o indirectamente, el prncipe no es responsable de su gobierno ms que ante Dios y de ninguna manera ante sus sbditos, que no tienen ni derecho de control ni derecho de amonestacin. Conservan, tan slo, en caso de tirana, el derecho de resistencia, aplicacin a la materia del derecho pblico de los principios de la legtima defensa. Pero la verdad es que ni Dios ni la naturaleza designan de antemano, directa o indirectamente, ni la forma de gobierno ni sus titulares. Tal designacin no existe ms que en la sociedad domstica, en que la naturale46 47

Ibidem, resumiendo a J. de Maistre, p. 409. J. de Maistre, Etude sur les souverainets, libro 1, cap. VII, citado por Vareilles-Sommires, Acerca del principio legitimista , vase Leclercq, Ltat ou la politique, nm. 58, p. 247. Acerca de la monarqua de derecho divino, vase Vareilles-Sommires, pp. 419 y ss.

p. 410.
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za y, por consiguiente, Dios, seala como jefe al padre, y en la Iglesia de Cristo, en que la monarqua del Papa es de institucin divina: es Pedro quien, en su persona y en la de sus sucesores, ha sido investido del primado. En la sociedad poltica, en el Estado, por el contrario, nada hay de indicado o preindicado. Cierto es que la naturaleza (o mejor dicho, la razn) designa para el gobierno a los ms aptos, a los ms experimentados. Pero, quin distinguir a los ms aptos? La naturaleza no los marca con un signo absolutamente cierto que permita reconocerlos: esto es todo lo que se quiere decir.50 II 111. A falta de indicacin que venga de Dios o de la naturaleza, toca a los hombres escoger tanto el rgimen como los titulares de la autoridad. Y como, de nuevo, nadie est especialmente designado para esta funcin de elector, la eleccin no puede, a lo que parece, pertenecer sino a la multitud, es decir, al pueblo congregado en el Estado. A qu otra solucin llegar? Es sta la que se admite en toda sociedad: la eleccin del rgimen es dejada a la masa de interesados. Por qu habra de hacerse una excepcin tratndose del Estado? Porque el Estado es sociedad pblica y, adems, necesaria,51 o porque el individuo tendra menos sentido del inters pblico que del inters privado?52 Quiz. Pero una de dos: o bien el Estado se constituye por voluntad de todos, obedeciendo al impetus naturalis que los impulsa a agruparse en Estado, y entonces hay razn para creer que la eleccin del rgimen y de los titulares de la autoridad ser ejercido inteligentemente y en consideracin del inters pblico. O, por el contrario, el Estado es formado por la energa de uno solo (o de una minora) contra la hostilidad o la apata de todos (o de la mayora), y entonces se comprende que la masa, que no ha querido el Estado y que sigue no querindolo en el momento en que se regula el rgimen, no sea admitida (y adems se rehse) a colaborar en la determinacin del gobierno. Es preciso, pues, tener en cuenta las circunstancias, pero cuando el nacimiento del Estado se produce en la calma y en el orden (no se dice
50 Vase, respecto de este ltimo punto y en lo que concierne a los patriarcas en el Antiguo Testamento, Schwalm, op. cit., t. II, pp. 500 y 501. 51 Es la objecin de Vareilles-Sommires, pp. 368-370. 52 Segn Vareilles-Sommires (p. 371) el pueblo no estara en aptitud de elegir soberano, por no tener la calidad necesaria para ello.

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normalmente, pues lo ms frecuente es que la gestacin de los Estados sea laboriosa), conviene reconocer al pueblo, a falta de solucin ms clara o mejor, el derecho de elegir o, por lo menos, de aceptar el rgimen bajo el cual vivir. Cualquier otra solucin, que permitiera el establecimiento de un rgimen antiptico a la poblacin, correra el riesgo de causar dao al Estado, privndolo, desde el principio, del concurso activo y solcito de los sbditos. 112. Es verdad que ciertos autores han criticado la lgica de este razonamiento. Segn Vareilles-Sommires, sera preciso argumentar en estos trminos: puesto que nadie es designado para ejercer el poder ni para elegir a quien lo ha de ejercer, el poder debe recaer sobre el primer ocupante, que puede ser, por lo dems, un individuo, la masa o la mayora de los ciudadanos.53 Esta manera de plantear y de resolver el problema suscita varias objeciones. Desde luego, es imposible tratar el poder, aun cuando de ordinario est dotado de medios materiales,54 como una cosa sujeta a apropiacin. El poder no es una res nullius de la que se pueda uno apoderar. El poder es una funcin, que supone un ttulo de competencia y, por consiguiente, para desprender esta competencia, un procedimiento ms o menos satisfactorio de designacin. De otra manera, se cae en las doctrinas de la fuerza, que suprimen el problema de la legitimidad y reconocen por legtimo, en materia de poder, el derecho del ms fuerte, del ms atrevido, del ms hbil.55 Se dir que son precisamente esa fuerza, ese atrevimiento o esa habilidad los ttulos previos y suficientes que legitiman el derecho del ocupante y lo designan para el gobierno?56 Sin embargo, las cualidades necesarias para apoderarse del gobierno no son siempre las cualidades necesarias para gobernar bien, ni siquiera para mantenerse en el gobierno.57 Nada indica, adems, que el ocupante ejercer mejor su funcin que el electo por el pueblo. Esta leccin tiene por lo menos la ventaja de constituir un ttulo jurdico formal, que consagra al rgimen; traduce, por otra
53 Vareilles-Sommires, pp. 209-211, 297, 345 y ss. Comp. De la Bigne de Villeneuve, t. I, p. 320; t. II, pp. 180-186 y 244-248. 54 Respecto de los medios materiales que son los instrumentos del poder (instalaciones civiles y militares, tesoro, armas, etctera...) vase Hauriou, pp. 118, 175 y 184. 55 Hay que recordar que, para Duguit, los gobernantes son los ms fuertes (por s mismos o por la fuerza del nmero), pero que deben gobernar segn el derecho: acerca de la tesis de Duguit, vase supra, nm. 54. 56 Vase, en este sentido, siguiendo a muchos otros, Vareilles-Sommires, pp. 211, 212 y 366. 57 Es lo que reconoce De la Bigne de Villeneuve, t. II, p. 313, in fine.

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parte, el consentimiento del pueblo o de la mayora del pueblo, lo que es una garanta de xito para los gobernantes. Mas, de nuevo, las circunstancias pueden obstaculizar la aplicacin de la teora: si, como sucede con mucha frecuencia, el pueblo no est en estado de elegir o duda, el individuo o los individuos que son puestos en posesin del poder tienen el derecho de conservarlo, no a ttulo de ocupacin, sino porque el Estado, una vez fundado, tiene necesidad de ser gobernado. Frente a esta necesidad primaria de un gobierno, toda impugnacin respecto de la legitimidad de la toma del poder por determinado individuo debe cesar. As lo requiere el bien de la institucin, que es la ley suprema de los derechos, de los deberes y de las funciones en el Estado.58 Precisa, empero, ir ms lejos. Un gobierno, aun siendo ilegtimo en sus comienzos (es la hiptesis de una revolucin injustificada o de una conquista injusta), debe llegar a encontrar su legitimidad en el momento en que se consolide por efecto del tiempo y en que, adems, gobierne segn el bien pblico. Es el juego normal de la prescripcin en la vida social, reforzado por la idea de que el peor mal, para un Estado, consiste en la ausencia de gobierno.59 113. De esas discusiones en que el hecho y el derecho se mezclan tan ntimamente, se ha querido a veces deducir que poco importara la manera como fuese adquirido el poder, desde el momento en que existiera efectivamente un poder y su titular hiciera un buen uso de l. El ejercicio de hecho del poder segn el bien pblico, constituira as el ttulo de legitimidad de los detentadores actuales del poder.60 Pero esta tesis confunde dos cosas distintas: el buen uso del poder no entraa, por s solo y desde luego, el derecho al poder, ya que de otra manera el poder estara a merced del que primero viniese, que podra alegar siempre que se esperase a ver la obra para atacar su derecho. Es que el ttulo previo, consistente en la eleccin popular, es por s mismo una garanta del ejercicio apacible y til del poder, en razn de la simpata que hace presumir, entre el pueblo y el rgimen electo.

58 Vase, en este sentido, Leclercq, nm. 66, pp. 282-284, quien habla de necesidad ; mas la necesidad traduce las exigencias internas de la institucin del Estado. Igualmente Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, p. 23. 59 Vase tambin Leclercq, nms. 66 y ss., pp. 282 y ss. Comp. Hauriou, p. 14, nota 5, 2o.; pp. 29-33 (acerca del poder de hecho y los gobiernos de hecho). 60 Vase, acerca de esta tesis, que son ms bien tendencias, Leclercq, Leons de droit naturel, II, Ltat ou la Politique, nm. 60, pp. 250 y ss.

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Sin embargo, este ttulo previo no basta. Todo poder, aun siendo legtimo en cuanto a su origen y aprobado por el pueblo, pierde su legitimidad cuando es ejercido de manera ilegtima, es decir, contrariamente a la ley de su funcin, que es el bien pblico. Tal es, en efecto, el objeto final, esencial, al que ninguna condicin previa podra suplir, o sea, el buen ejercicio del gobierno. Hace falta, empero, para que la ilegitimidad aparezca, un uso sistemticamente malo, por acto o por omisin, no bastando la existencia de abusos aislados. Por el mismo motivo, el poder pierde tambin su legitimidad cuando los que estn investidos de l llegan a ser incapaces de ejercerlo sin que haya medio de remediar esta incapacidad: as por ejemplo, en el caso de locura incurable del prncipe e incluso en el caso de una revolucin victoriosa. En esta ltima hiptesis, el acontecimiento ha demostrado que los gobernantes no estaban a la altura de su tarea: el primer deber de un gobierno es, en efecto, contener la sedicin desde su inicio.61 Observemos, por lo dems, que la ilegitimidad del poder, ya sea de origen, ya por mal uso, no trae consigo, desde un principio, el derecho de resistencia, es decir, la negativa de obediencia de parte de los sbditos. Esta es una cuestin distinta cuya solucin depende, ante todo, de las exigencias del bien pblico, de un balance de los inconvenientes respectivos, para la comunidad, de la revuelta, por lo desconocido, y del statu quo aguantando y esperando.62 114. Sea lo que fuere de esas distinciones, si se considera el poder en su origen, y salvo el caso de imposibilidad material o de necesidad, parece cierto que el solo ttulo que puede legitimar un rgimen es la eleccin del pueblo llamado a obedecer a este rgimen. Conviene, sin embargo, explicar lo que es preciso entender por estos dos trminos: pueblo y eleccin. Por pueblo (nacin o multitud),63 debe entenderse no un cuerpo dotado de personalidad jurdica (personalidad cuyos elementos no estn reunidos), sino simplemente el conjunto de individuos agrupados en el Estado, ya constituido o en va de formacin. A falta de unanimidad, hay que contentarse con una mayora: es la nica solucin posible en el caso de que haya hombres que deban decidir juntos y que no se pongan de acuer61 Acerca de este punto y en el mismo sentido, vase Leclercq, nm. 68, pp. 291-293; Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, pp. 23 y 24. 62 Acerca de esta cuestin (ya tratada con anterioridad, nm. 98), vase Leclercq, nm. 69, pp. 293 y ss. 63 Vase, acerca de este problema y en diversos sentidos, Vareilles-Sommires, pp. 372 y 373; Schwalm, t. II, pp. 498 y 499; Leclercq, nm. 67, pp. 288-290.

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do. De ese derecho de elegir el rgimen, la naturaleza o la razn no impone excluir ms que a los individuos incapaces de eleccin, es decir, los nios y los incapaces. Las mujeres, en realidad, no podran, por razn de su sexo, ser descartadas del escrutinio: el Estado y la poltica no son necesariamente el monopolio del sexo masculino.64 Sin embargo, si la naturaleza no impone ninguna exclusin a priori, s se conforma con todas las limitaciones del derecho positivo inspiradas en las costumbres y en las circunstancias. De hecho sucede que slo ciertas categoras de la poblacin se interesan por la poltica o estn preparadas para las tareas de esa ndole; ser normal, en ese caso, que se les reserve el derecho de elegir el rgimen.65 Precisa tambin guardarse, cuando se habla de sufragio, de escrutinio o de eleccin, de hacer una relacin muy ntima de esas actividades con el procedimiento de las operaciones electorales modernas. La eleccin del rgimen puede revestir formas mltiples, desde el voto rigurosamente definido y contado, directo o indirecto (por una Asamblea constituyente electa),66 hasta la aclamacin en reunin pblica. Una eleccin expresa no es siempre necesaria, a ms de que no siempre es posible.67 La mayora de las veces la eleccin se reduce a un consentimiento tcito ex postfacto, por aquiescencia a un rgimen o a un titular que se habra impuesto desde el principio. Se dir, por ello, que se vuelve, a travs de un rodeo, a la tesis de la ocupacin?68 De ninguna manera, si esta ratificacin es necesaria para legitimar el hecho consumado y purgar el vicio inicial de una toma de posesin sin ttulo. Se vuelve aqu a la teora del consentimiento consuetudinario (Hauriou), aplicada esta vez al rgimen poltico, a los titulares del poder y no ya al Estado y al poder mismo.69 Mientras que el Estado y el poder, en razn de su carcter necesario, prescinden de la adhesin libre de los ciudadanos, toca a stos dar o rehusar su confianza a aquellos que se presentan para gobernarlos.70 Como el consentimiento en la cos64 Estamos aqu en la fase de la eleccin del rgimen. Examinaremos ms adelante las condiciones del electorado en la hiptesis en que el rgimen elegido fuese el rgimen democrtico: vase infra, nm. 140; especialmente en lo que concierne al sufragio femenino, vase nm. 150. 65 Vase, acerca de este ltimo punto, Leclercq, nm. 67, p. 289. 66 Vase, acerca de esos diferentes modos, Hauriou, pp. 248-251. 67 Respecto de las manifestaciones de la voluntad popular, vase Leclercq, nm. 67, p. 290. 68 Es la objecin de Vareilles-Sommires, p. 372. 69 Acerca de la teora del consentimiento consuetudinario , vase supra, nm. 61. 70 Resulta, adems, que tienen el deber moral de otorgar su confianza a los que gobiernan de hecho. Mas si esto es as no es porque estos ltimos tengan algn derecho, derivado del hecho de que estn en posesin del gobierno, sino por razn de las exigencias del bien pblico, que puede reclamar la adhesin a un gobierno sin ttulo y aun usurpador: vase supra, nm. 112.

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tumbre, esta confianza, que se forma poco a poco en el curso del tiempo, comienza por un usus communis, es decir, una sumisin generalizada al poder establecido, seguida de la opinio juris, es decir, la conviccin de que este poder es el poder verdadero, legtimo, al que hay obligacin de obedecer. 115. En la Edad Media, lo mismo en la prctica que en la teora, el consensus popular intervena, en la teora del poder, con una significacin muy especial. No slo los sbditos tenan que consentir en el rgimen, sino que establecan las condiciones del mismo. La designacin del prncipe daba lugar a un verdadero contrato sinalagmtico, expreso o tcito, denominado pacto de sujecin (pactum subjectionis),71 en virtud del cual los sbditos prestaban obediencia al prncipe, a cambio de que ste gobernase honestamente y con respeto a las cartas y costumbres (ut bene imperanti bene obtemperaretur). Vena a aadirse as una clusula resolutoria a la eleccin o a la adhesin, de modo de justificar sin esfuerzo, por una violacin del contrato, la desligadura de la obediencia en caso de mal uso del poder. No parece que esta construccin contractual bilateral de las relaciones entre prncipe y sbditos deba ser aceptada. Desde luego ya no est de moda. Poda justificarse en una poca en que las relaciones de orden poltico estaban concebidas segn el modelo de las relaciones de derecho privado, sobre una base cuasi-civilista, pero ya no se compagina con la idea moderna del Estado en que el soberano y los sbditos representan un papel que ya no es el estrictamente personal, en que no son unos y otros, en su rango, sino los miembros del Estado. El prncipe puede, ciertamente, ser elegido por el pueblo e incluso estar obligado a rendirle cuentas, mas esta situacin no podra analizarse dentro de un contrato sinalagmtico que tenga por objeto prestaciones recprocas. La obediencia no es una cosa que se d al prncipe como un vendedor entrega un inmueble o un obrero su trabajo; es una cosa que se ofrece al Estado, del que el prncipe no es ms que el representante. Tampoco se necesita, adems, de una construccin contractual para fundar el desligamiento de obediencia en caso de tirana. Es en realidad la
71 Este pacto denominado a menudo por los autores modernos, entre los que se cuenta De la Bigne de Villeneuve (t. I, p. 301), contrato poltico no debe ser confundido con el pacto social , que considera no ya a los titulares del poder y el rgimen, sino la vida poltica misma. Por otra parte, es un error (cometido precisamente por De la Bigne de Villeneuve) interpretar el pacto de sujecin o contrato poltico como una cesin al prncipe de la soberana que pertenecera originariamente al pueblo (doctrina de la soberana alienable). Por el contrato poltico el pueblo no transfiere la soberana; promete obediencia, que es un concepto enteramente distinto.

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idea del Estado, el fin perseguido por el Estado, lo que explica esta consecuencia: el prncipe deja de representar al Estado y ya no tiene ningn derecho a la obediencia cuando se excede de sus poderes o cuando abusa de su funcin. Antes que por cualquier promesa, el prncipe est ligado por su deber institucional. Por otra parte, la concepcin contractual es peligrosa porque no tiene en cuenta, para legitimar la negativa de obediencia, consideraciones de orden social que, a pesar de la falta, pueden requerir la continuacin de la obediencia, por lo menos de manera temporal. La negativa de obediencia, legtima o no, es la subversin del Estado. La incidencia es demasiado grave para no ser considerada y ocupar el lugar que merece en primera lnea en la teora del derecho de resistencia. El contrato, por el contrario, siendo individual por definicin (aun en el caso de que los sujetos contratantes sean tomados en conjunto), es indiferente a este punto de vista, social, institucional. Basta, para que haya lugar a rescisin, que una de las partes, en concreto el prncipe, no cumpla su obligacin. As, desde cualquier ngulo que se le considere, el pacto de sujecin adolece del mismo vicio fundamental: es una concepcin individualista, inorgnica, que desconoce las exigencias orgnicas y superiores de la vida en el Estado.72 III 116. De acuerdo con las explicaciones que preceden, el pueblo est calificado para escoger los depositarios de la autoridad, es decir, para determinar las personas y las instituciones que estarn encargadas de gobernar. Con ello no se dice que el derecho de gobernar resida con ttulo originario en el pueblo, sea que ejerza ese derecho por s mismo o por intermediario, o bien que haga cesin de l a otros de manera libre o forzada. Se rechazan, pues, las tesis llamadas de la soberana popular, directa o indirecta, alienable o inalienable.73 El pueblo designa al soberano; l no es, de derecho, el soberano. A este respecto, ciertas frmulas de telogos han podido parecer equvocas.
72 Comp., respecto del sistema constitucional del pacto , Barthlemy y Duez, op. cit., pp. 237 y 238. 73 Por soberana popular entendemos aqu simplemente la soberana de la multitud, de la masa de ciudadanos, sin hacer distincin entre la soberana popular propiamente dicha y la soberana nacional. Esta distincin ser examinada a su tiempo, cuando se estudie la forma de gobierno democrtico: vase infra, nm. 124.

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Santo Toms dice en alguna parte de sus obras que la tarea de mandar en vista del bien comn emana ya de la multitud, ya de una persona llamada a gobernar en lugar de la multitud ,74 lo que deja suponer que slo la multitud sera soberana, pero que podra ser substituida por delegados. En parecidos trminos se expresan Belarmino: El poder tiene por sujeto inmediato a toda la multitud , que, por lo dems, est forzada a transferirlo a uno solo o a algunos ,75 y Surez: Aunque el poder sea como la propiedad natural de la comunidad perfecta de los hombres como tal, sin embargo, no est en ella de manera irremovible, sino que, por el consentimiento de la comunidad misma o por algn otro camino legtimo, puede ser separado de ella y ser transferido a otro .76 Nada impide, sin duda, interpretar estos textos por anttesis, en el sentido de que el poder de mandar no reside en el prncipe personalmente, sino que encuentra su fuente y su razn de ser en la comunidad poltica, es decir, en la multitud en cuanto est agrupada en Estado. En todo caso, nunca han querido significar esos ilustres autores que podra depender de la voluntad de la multitud, propietaria del poder, hacer de l lo que ella quisiera, e incluso no instituir gobierno alguno.77 Sean cuales fueren, empero, las posibles divergencias de interpretacin, Len XIII ha precisado la doctrina de la manera siguiente: En algunos casos, aquellos que han de regir y mandar a los pueblos, pueden ser elegidos por la voluntad y juicio de la muchedumbre. Con tal eleccin se designa ciertamente al gobernante, pero no se le confiere el derecho de gobernar: no se confiere el mando, sino que se designa quin lo ha de ejercer .78 Esto significa que el poder de la multitud no es ms que un poder de designacin y de ninguna manera un poder de creacin o de disposicin de la soberana, siendo, adems, libre el pueblo elector para hacer su eleccin, segn las circunstancias y haciendo uso de la razn, de entre cualquiera de los regmenes monrquico, aristocrtico o democrtico que ms tarde se analizarn,79 o de una combinacin cualquiera de los mismos. En otras palabras, si el poder, no en s, sino en cuanto a sus titulares y al rgimen, es de origen popular y, en este sentido, democrtico,
74 Suma teolgica, 1a., 2 , q. 90, artculo 3o. Vanse otros textos citados por Schwalm, t. II, pp. 479 y ss. 75 Belarmino, De laicis, libro III, cap. VI, citado por Vareilles-Sommires, pp. 349 y 350. 76 Surez, De legibus, libro III, cap. III, 7 y 5, citado por Vareilles-Sommires, pp. 351 y 352. 77 Interpretacin considerada por Vareilles-Sommires, pp. 329, 330, 373 y 374. 78 Encclica Diuturnum, del 29 de junio de 1881. 79 Vase infra, nm. 120.

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no reviste necesariamente la forma democrtica, es decir, de gobierno popular.80 No hay democracia de derecho divino o natural, como tampoco monarqua de derecho divino o natural. Como observa Cayetano: elegir el gobierno no es tomar parte en l: es algo anterior y preparatorio a toda especie de gobierno, y la prueba es que pertenece al pueblo, segn el derecho natural, decidir si el gobierno ser democrtico, aristocrtico o real .81 Contrariamente a lo que a veces se sostiene,82 la distincin no es vana. Entraa la consecuencia, importante desde el punto de vista doctrinal, de que cualquier rgimen es de suyo legtimo con tal de que el pueblo lo haya escogido o aceptado libremente, mientras que si el pueblo fuese por derecho propio el depositario de la soberana, slo el rgimen democrtico debera ser tenido por legtimo. Esta ltima tesis, sin embargo, es indefendible. Que el rgimen democrtico, bajo una u otra forma, directa o indirecta, total o parcial, sea un principio legtimo, y que pueda incluso recomendarse por la justicia y el bien pblico en aquellos casos en que el pueblo ha llegado a un cierto grado de educacin poltica, no est a discusin, y ya habr ocasin para insistir en ello.83 Que el rgimen democrtico detente el monopolio de la legitimidad, que slo el pueblo tenga el derecho de mandar por s mismo o por sus mandatarios electos (tesis de la soberana inalienable) o, por lo menos, que si otros mandan (reyes, colegios o asambleas de cualquier naturaleza) es porque el pueblo les haya transmitido su derecho de mando (tesis de la soberana alienable), esto s es inadmisible.84 117. Descartemos, desde luego, la tesis de la soberana alienable. Segn algunos, el pueblo, dueo de la soberana, conservara la facultad de cederla a una persona nica, a varias personas o a una familia, a ttulo temporal o aun para siempre, de la misma manera que el propietario
80 Podra decirse tambin, si la expresin no fuese un poco equvoca en razn de su acepcin tcnica, que el pueblo es, de derecho, el poder constituyente, directo o indirecto (en el sentido de poder que elige la forma de gobierno) pero no el poder constituido. 81 Cayetano, Commentarium, 1a., 2 , q. 90, artculo 3o. 82 As Vareilles-Sommires, op. cit., pp. 355, 356 y 359. Sin embargo, tomando en consideracin el rgimen de la democracia representativa, el autor escribe: Ser el soberano y elegir el soberano, incluso peridicamente, son dos cosas enteramente diferentes (pp. 317 y 318). 83 Vase infra, nms. 131-133. 84 Acerca de las tesis relativas a la soberana del pueblo, se encontrarn estudios de orden filosfico y teolgico, especialmente en Vareilles-Sommires, Les principes gnraux du droit, Pars, 1890; Schwalm, Leons de philosophie sociale, t. II, pp. 498 y ss.; Leclercq, Ltat ou la politique, pp. 280 y ss.

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tiene la facultad de disponer jurdicamente de lo que es suyo. Es el jus abutendi transportado a la materia de la soberana. Pero, como se ha anotado ya, la soberana, entendida como derecho de mandar o derecho de ejercer el mando, no podra ser concebida como una cosa susceptible de apropiacin y, por consiguiente, como la propiedad, sujeta a ocupacin en unos casos85 y a transmisin entre vivos en otros. La soberana es esencialmente funcin, oficio. Pues bien, si la funcin debe pertenecer al pueblo, cmo podra tener la facultad de desasirse de ella? O el pueblo es soberano, porque el derecho o la naturaleza lo designan como tal, y entonces su soberana es inalienable y est obligado a cumplir con su oficio sin ninguna posibilidad de descargarse en provecho de cualquiera o por un tiempo indefinido,86 o bien la pretendida facultad de enajenacin de que se habla no es otra cosa que el derecho que le hemos reconocido de designar, si est en situacin de hacerlo, al soberano, de elegirse a s mismo o de elegir a otras personas que sern, por voluntad suya, sus representantes o sus cesionarios.87 Es imposible, por lo dems, trasladar a nuestra materia la distincin civilista entre un goce del derecho de soberana, que seguira perteneciendo al pueblo, y un ejercicio del mismo derecho, que sera el nico que fuera objeto de transmisin. Esta distincin, vlida para derechos que son beneficios, no puede emplearse cuando se trata de derechos que son funciones. Gozar de una funcin: en concreto, tener la soberana (en realidad en beneficio del Estado) es necesariamente ejercerla. No manda realmente ms que aquel que tiene el ejercicio del mando por s mismo o por delegados sometidos a sus rdenes. Estar privado del ejercicio de la patria potestad, que es tambin una funcin, es estar privado del goce del mismo derecho, del que no se podra gozar ms que ejercitndolo.88

Vase supra, nms. 111 y 112. Vase, en este sentido, De la Bigne de Villeneuve, op. cit., t. I, pp. 307 y 308. En sentido contrario, Vareilles-Sommires, pp. 294 y 361, quien olvida que la soberana es funcin. 87 Es la interpretacin que parece ms plausible de textos que no son de una absoluta claridad: vase supra, nm. 116. En cuanto al derecho de opcin que pertenece al pueblo, vase supra, nm. 111, e infra, nm. 119. 88 Vase tambin, contra la distincin entre goce y ejercicio de la soberana, Vareilles-Sommires, p. 359. Es verdad que se ha hablado, adems (pp. 118 y 161), del goce y el ejercicio de la soberana, pero colocndose en un punto de vista diverso, para distinguir entre el beneficio (goce) y la funcin (ejercicio). El beneficio de la soberana y, en este sentido, el goce de la misma, pertenece al Estado mismo (es decir, al bien pblico). Mas, en el seno de la funcin, es imposible distinguir entre goce y ejercicio.
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Otros autores, ms numerosos, hablan no solamente de una facultad de enajenar la soberana, sino de una necesidad: el pueblo soberano estara obligado a transferir la soberana, porque estara en la imposibilidad material de ejercerla por s mismo. Mas si esto es as, y suponiendo que se estime insuficiente o mala la solucin de la delegacin, cmo pretender que el pueblo, incapaz de ejercer la soberana por s mismo o por delegados, sea por derecho el soberano? Cmo podra el derecho natural garantizar una solucin condenada por la naturaleza de las cosas? O el derecho natural seala al pueblo como soberano, y entonces, por hiptesis, es que est en estado de ejercer la soberana, o bien el pueblo jams se encuentra en estado de ejercer la soberana y entonces es que no est indicado por el derecho natural.89 Concluyamos, pues, que cuando la soberana debe existir a ttulo de derecho, es necesariamente inalienable: por una parte, el que la naturaleza designe para el mando no puede, sin desconocer a la naturaleza, renunciar al mando o cederlo, y por otra, no se concibe que la naturaleza designe para el mando a un titular radicalmente inepto para el ejercicio del mismo. 118. Pero el pueblo es verdaderamente soberano de derecho, ya sea que ejerza por s mismo los atributos del poder o que los delegue en todo o en parte a titulares subordinados y responsables?90 Es la tesis llamada de la soberana popular inalienable. Esta tesis debe tambin ser rechazada por los motivos siguientes. Subrayemos, desde luego, que si fuese exacta, precisara condenar como ilegtimos todos los gobiernos que, en el pasado o en el presente, aunque fuera con el consentimiento del pueblo, no hubiesen sido gobiernos populares, directamente o por delegados. En efecto, por hiptesis, la soberana es inalienable. Por consiguiente, cuando la soberana hubiese sido enajenada, el gobierno ya no podra ser legtimo. Mas quin puede admitir una condenacin tan sumaria? Sera preciso admitir, adems, que en caso de que por una razn cualquiera el pueblo no estuviese en estado de ejercer la soberana, debera dejar de formar un Estado.91 No le sera permitido, pues, vivir bajo una autoridad que le procurase los beneficios
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Vase, en el mismo sentido, Vareilles-Sommires, p. 371, y De la Bigne de Villeneuve, t. I,

p. 306.
90 Acerca de esta distincin, que se refiere a la forma directa o indirecta de la democracia, vase infra, nm. 125. 91 Comp. con el argumento de J. J. Rousseau, Du contrat social, libro III, cap. XVI, edicin Beaulavon, p. 276: Es absurdo y contradictorio que el soberano se d un superior: obligarse a obedecer a un amo, es entregarse en plena libertad (pues es denunciar el pacto social).

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de un gobierno de derecho, pero sin poder justificar ningn mandato especial para gobernar en su nombre. Es aceptable semejante dilema: o la soberana popular o la ausencia de gobierno, lo que equivale a decir la ausencia de Estado? Muchos pueblos, en el mundo, no tienen ni el deseo ni la idea de un gobierno popular, cualquiera que sea, y esos pueblos han sido siempre y aun siguen sindolo, a pesar de la propaganda democrtica, la mayora. En qu se apartan de la naturaleza y, por tanto, por qu obligarlos a aceptar lo que no quieren o no comprenden? Si el rgimen democrtico es un ideal, este ideal no es accesible ms que a la elite de los pueblos y despus de un largo aprendizaje. Sin embargo, en apoyo de la tesis se hacen valer consideraciones de orden puramente abstracto y dogmtico, sacadas de la libertad natural de los ciudadanos, as como de la igualdad que existira entre ellos. Pero, en cuanto a la libertad natural piedra angular de la teora del contrato social92 no podra, desde luego, ser invocada respecto a una sociedad como la sociedad poltica, que es una sociedad necesaria, tan natural al hombre como la pretendida libertad. No siendo libre el individuo de no vivir en el Estado, no se podra deducir de esta libertad inexistente un derecho cualquiera de participacin en la autoridad. Cmo, adems, sera mejor salvaguardada la libertad natural del individuo por la obligacin de obedecer a todos (aun cuando cada uno haya concurrido por su voto, un voto quiz hostil, a la formacin de la voluntad general ) que por la obligacin de obedecer a uno o varios individuos determinados? De cualquier manera, a pesar de los esfuerzos sofsticos de Rousseau,93 la libertad se ve disminuida. En cuanto a la igualdad natural de los individuos, se quiere sacar esta conclusin: que nadie posee, por naturaleza, el derecho de mandar a los dems y que, si hay mando, ste no puede pertenecer ms que a la multitud.94 Pero el problema no est all. Siendo funcin la autoridad, se trata de saber quin est calificado para ejercer mejor la funcin. Ahora bien, del hecho de que nadie est calificado a priori, no se deriva en modo alguno que todo el mundo lo est. La suma total en realidad la mayora de los individuos que componen el Estado no podra estar de pleno deAcerca de esta teora, vase supra, nms. 57 y 58. Vase, Du contrat social, libro II, cap. IV, edicin Beaulavon, p. 170; libro IV, cap. II, p. 291. Vase, por ejemplo, Belarmino, De laicis, I, III, cap. VI: ...sublato jure positivo, non est major ratio cur ex multis aequalibus unus potus quam alius dominetur: igitur potestas totius est multitudinis.
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recho calificada cuando ningn individuo particular lo estuviese. Sin duda que del contacto de los individuos particulares, de la reunin de sus fuerzas, o mejor dicho de sus debilidades, y del intercambio de sus opiniones, puede resultar una competencia general superior a la suma matemtica de sus competencias individuales: no se piensa en negar la virtud del enriquecimiento de la asociacin. Precisa, empero, que el contacto exista. Pues bien, de hecho, todos , la multitud , el pueblo , no designan un todo ms o menos orgnico, sino simplemente el total o la mayora de los individuos agrupados en el Estado. De ninguna utilidad sera, por lo dems, sustituir, al concepto de pueblo, el de nacin, pretendiendo atribuir a este ltimo una significacin de totalidad, distinta de la suma numrica de los individuos, que faltara al primero. Cualquiera que sea la opinin que se tenga a este respecto, e incluso si se reconoce a la nacin la cualidad de persona moral,95 el problema sigue siendo el mismo, pues el ejercicio efectivo de la autoridad puede muy bien tener lugar en nombre de una persona moral, pero jams directamente por una persona moral. En otros trminos, el ejercicio de la autoridad implica la actividad y, por consiguiente, la intervencin de personas fsicas que no podran ser, en la prctica, ms que los individuos que componen la nacin. Sin embargo, aqu reaparece la objecin: la suma o la mayora de los individuos que componen la nacin no tiene, por s misma, ms competencia ni, por consiguiente, autoridad, que la que pueda encontrarse en cada uno de los individuos componentes. No hay lugar, por tanto, de reconocerle una soberana de derecho que sera de hecho la del nmero: el nmero, al igual que un individuo particular, tampoco es designado por la naturaleza para ejercer la soberana. Y no hay que hacer distincin alguna entre las formas diversas que podra revestir esta soberana del nmero. Se sabe que la mayora de las veces adopta una forma indirecta: el pueblo, la nacin, se contenta con elegir representantes que gobernarn en su lugar y en nombre suyo. Sin examinar por el momento si en realidad y en qu medida la forma indirecta del gobierno popular es incompatible con la idea de ste,96 se conceder, desde luego, que hay una diferencia sensi95 Tesis insostenible, pues la suma de los individuos miembros del Estado, aun comprendiendo en ella a las generaciones futuras, carece de los caracteres requeridos para constituir una persona moral: no tiene ni fin comn, ni organizacin en vista de ese fin. Solamente el Estado, cuyos individuos son miembros, y la nacin, hoc sensu, es la materia previa, es una persona. En cuanto a la suma de los nacionales, no forma ni una persona ni siquiera una realidad distinta... de la suma de los nacionales. 96 Habr ocasin de volver a tratar de este punto: vase infra, nm. 128.

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ble entre el gobierno directo del pueblo y el gobierno del pueblo por sus representantes y delegados electos. Sin embargo, ya se trate, para el pueblo, de gobernar o simplemente de elegir, la cuestin sigue siendo la misma: el pueblo, la nacin, es decir, todos y cada uno de los individuos que componen el grupo, tienen por s solos y en todo caso el derecho de ejercer el gobierno por s mismos o de elegir? La respuesta es invariablemente negativa y por el mismo motivo: no basta que el pueblo sea el pueblo para merecer el derecho exclusivo de gobernar, directa o indirectamente; hace falta an que sea capaz de ello, lo que es una cuestin de hecho que ha de resolverse segn los casos.97 Se pensar, quiz, que en las sociedades privadas, fuera de la familia, la soberana pertenece a la asamblea general de asociados, que la ejerce directamente para los asuntos importantes, y por medio de delegados revocables para los asuntos de fcil gestin. Por qu admitir una solucin distinta tratndose del Estado? No hay all un principio inherente a la idea misma de asociacin y, por ello, vlido en dondequiera, sin distincin entre las asociaciones privadas y los grupos pblicos? Se responder, de inmediato, que la solucin invocada, si es general, no deja de tener excepcin, incluso en la hiptesis de las sociedades privadas, y que, en todo caso, no es necesaria. Hay sociedades privadas en las que no solamente de hecho, sino en derecho, segn la ley o los estatutos, la autoridad reside en uno solo o en varios individuos y no en la totalidad de los miembros. La seleccin se produce bajo formas diversas (reparto de los asociados en diversas categoras, etctera) cuyas modalidades y justificacin no es el caso de examinar aqu. La desigualdad ser justificada siempre que se inspire en el cuidado del bien comn y de las exigencias de un buen gobierno, que requiere la exclusin total o parcial de las incompetencias. Pues bien, esta consideracin adquiere un relieve especial cuando se trata ya no de los grupos privados, sino del Estado. La sociedad privada se compone de asociados voluntarios, en nmero relativamente limitado, y que se presume poseen, en razn misma de su afiliacin, una cierta competencia en la materia, siempre especial, que forma el objeto de la asociacin. Por el contrario, el Estado rene, de grado o por fuerza, a una multitud de individuos, de competencias muy desiguales, en las tareas infinitamente variadas que corresponden al fin del Estado, cuyo inters, incluso para esas tareas, que van ms all de su horizonte, es en gene97

Volver a tratarse este punto ms adelante: infra, nm. 131.

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ral ms bien mediocre. De all se sigue que la multitud , en el Estado, aparece desde un principio menos calificada que la multitud en los grupos privados, para reivindicar, a ttulo exclusivo, el derecho de gobernar.98 En definitiva, en nuestra materia, el derecho natural no impone ninguna solucin universalmente vlida. No es requerido por la naturaleza que, en todos los Estados, el pueblo ejerza el gobierno, ya por s mismo, ya a travs de intermediario, ni siquiera que participe en alguna medida en el gobierno. Todo depende de las contingencias de tiempo y de lugar, especialmente de las cualidades del pueblo que sera llamado a dirigir el Estado. La nica forma de gobierno indicada por la naturaleza es la que se adapte ms fielmente, y sin ninguna tendencia doctrinaria, a esas contingencias variables. De all la necesidad de una opcin en la que, a falta de verdad absoluta de valor universal, el espritu poltico del pueblo y de su elite encontrar la ocasin de manifestarse. 119. Empero, los argumentos que militan contra una soberana popular o nacional de derecho no afectan, al mismo tiempo, el derecho que se ha reconocido precedentemente al pueblo o a la nacin de elegir el rgimen,99 tanto ms cuanto que, en virtud de la opcin, el pueblo podra designarse a s mismo como soberano aun cuando no tuviese aptitudes? El reproche de contradiccin que as se concreta no parece fundado ni en la teora ni en los hechos. Hay, desde luego, la diferencia capital de que el pueblo podra vlidamente dar su adhesin a un rgimen distinto del rgimen popular, ya que ste no es ms que facultativo. En cuanto a la eleccin misma, no cabe duda que tiene consecuencias graves. El rgimen es el instrumento del gobierno, y si el instrumento es malo o est mal adaptado, la accin gubernamental se resentir a resultas de ello. Mas, desde luego, parece cierto que el pueblo, determinado como se ha dicho,100 sea ms apto para hacer la eleccin de un rgimen, es decir, de la forma del gobierno, que para ejercer el gobierno mismo, por s o por medio de sus representantes. Tal tarea requiere, en realidad, una competencia, demasiado universal y demasiado especial a la vez, para que pertenezca de pleno derecho al pueblo. Elegir el rgimen o, como sucede ms a menudo, prestarle adhesin despus de que se ha establecido, exige sin duda menos luces y, en todo caso, menos esfuerzo. Nada impide, por lo
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Comp., acerca de este punto, Vareilles-Sommires, pp. 368-370. Vase supra, nms. 111-115. Vase supra, nm. 114.

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dems, que para la eleccin del rgimen como para el ejercicio del gobierno, el pueblo eche mano de hombres de confianza (individuo o asamblea) libremente elegidos por l: es la combinacin habitual y, en la actualidad, la nica prctica. Porque a qu otra solucin recurrir? Cuando se trata del gobierno mismo, la solucin popular o democrtica no es la nica posible. Mas en cuanto a la eleccin del rgimen, y si se excluye el sistema de la ocupacin, que no es ms que un procedimiento de fuerza que en manera alguna es pertinente,101 a qu autoridad dirigirse sino a la masa del pueblo interesado? Seguramente que el pueblo puede equivocarse y aun abusar de su derecho de opcin reservndose una soberana que no estara capacitado para ejercer. Pero sin contar con que el riesgo es exactamente el mismo en la teora de la ocupacin el pueblo incapaz no puede aduearse del poder lo mismo que un particular?102 cul es el derecho que no sea susceptible de error o de abuso? El porvenir, ciertamente, es siempre reservado: si la experiencia demuestra que el rgimen elegido o aceptado por el pueblo es inadecuado (y la demostracin resultar de esa doble prueba: que la accin gubernamental es mala o deficiente y que este efecto es debido, por lo menos en su mayor parte, al rgimen mismo), la cuestin podr plantearse bajo la forma de un cambio y, eventualmente, si se renen las condiciones, de un cambio por la fuerza. 2. Las formas de gobierno I 120. No se trata de presentar aqu el catlogo de las formas de gobierno que, en virtud de su derecho de eleccin, se ofrecen a la opcin del pueblo congregado en Estado. A decir verdad, esas formas son innumerables: cada Estado, en el presente o en el pasado, tiene las suyas propias. Toca al especialista de derecho pblico y constitucional hacer la cuenta exacta, y la comparacin y clasificacin de todos los ejemplares de morfologa poltica que proporciona la historia. Es imposible, sin embargo, en una teora general del Estado, dejar de esbozar, por lo menos en sus granVase, acerca de este punto, la demostracin que se hace en el nm. 112. El derecho del pueblo a la ocupacin, que est en la lgica del sistema, es reconocido por el mismo Vareilles-Sommires, pp. 214 y 215.
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2. LAS FORMAS DE GOBIERNO I 120. Los dos principios determinantes de una clasificacin: primeramente, el nmero de los gobernantes . . . . . . . . . . 121. ...Despus, el carcter directo del gobierno . . . . . . . . . II 122. a) El gobierno de uno solo o monarqua (en el sentido etimolgico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La alteracin del principio en los regmenes de monarqua moderada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123. b) El gobierno de un pequeo nmero o aristocracia . . . . 124. c) La democracia (en el sentido poltico y en cuanto a la forma del poder): crtica de las tesis de la soberana nacional y de la soberana popular ; la soberana detentada por los individuos titulares como una funcin . . . . . . . . . . . . III 125. a) Democracia directa y democracia semidirecta (referndum, etctera) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126. b) Democracia indirecta, representativa, electiva . . . . . . 127. Las dos concepciones de la representacin: delegacin o representacin libre? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128. La democracia representativa moderna no es la democracia, hablando con propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129. Dominio limitado de la eleccin, que no se extiende a todos los titulares del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130. La participacin, aun relativa y restringida, del pueblo en el gobierno, basta para especificar al rgimen democrtico . .

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IV 131. Legitimidad del rgimen democrtico y defensa del principio: a) desde el punto de vista de la competencia . . . . . . 132. b) Desde el punto de vista del equilibrio y de una evolucin pacfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Desde el punto de vista del ideal humano . . . . . . . . . 133. La frmula del prncipe en sus consejos y el pueblo en sus Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V 134. En cuanto a las modalidades del rgimen: crtica de la forma directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135. Apreciacin del procedimiento electivo, en s y relativamente . 136. Crtica del sistema de la delegacin . . . . . . . . . . . . . VI 137. Las derogaciones al principio electivo: la monarqua hereditaria y sus ventajas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138. Consideracin a las preferencias sentimentales de la opinin, as como al rgimen establecido . . . . . . . . . . . . . . . 213 215 215

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dems, que para la eleccin del rgimen como para el ejercicio del gobierno, el pueblo eche mano de hombres de confianza (individuo o asamblea) libremente elegidos por l: es la combinacin habitual y, en la actualidad, la nica prctica. Porque a qu otra solucin recurrir? Cuando se trata del gobierno mismo, la solucin popular o democrtica no es la nica posible. Mas en cuanto a la eleccin del rgimen, y si se excluye el sistema de la ocupacin, que no es ms que un procedimiento de fuerza que en manera alguna es pertinente,101 a qu autoridad dirigirse sino a la masa del pueblo interesado? Seguramente que el pueblo puede equivocarse y aun abusar de su derecho de opcin reservndose una soberana que no estara capacitado para ejercer. Pero sin contar con que el riesgo es exactamente el mismo en la teora de la ocupacin el pueblo incapaz no puede aduearse del poder lo mismo que un particular?102 cul es el derecho que no sea susceptible de error o de abuso? El porvenir, ciertamente, es siempre reservado: si la experiencia demuestra que el rgimen elegido o aceptado por el pueblo es inadecuado (y la demostracin resultar de esa doble prueba: que la accin gubernamental es mala o deficiente y que este efecto es debido, por lo menos en su mayor parte, al rgimen mismo), la cuestin podr plantearse bajo la forma de un cambio y, eventualmente, si se renen las condiciones, de un cambio por la fuerza. 2. Las formas de gobierno I 120. No se trata de presentar aqu el catlogo de las formas de gobierno que, en virtud de su derecho de eleccin, se ofrecen a la opcin del pueblo congregado en Estado. A decir verdad, esas formas son innumerables: cada Estado, en el presente o en el pasado, tiene las suyas propias. Toca al especialista de derecho pblico y constitucional hacer la cuenta exacta, y la comparacin y clasificacin de todos los ejemplares de morfologa poltica que proporciona la historia. Es imposible, sin embargo, en una teora general del Estado, dejar de esbozar, por lo menos en sus granVase, acerca de este punto, la demostracin que se hace en el nm. 112. El derecho del pueblo a la ocupacin, que est en la lgica del sistema, es reconocido por el mismo Vareilles-Sommires, pp. 214 y 215.
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des lneas, las formas-tipos, puras o mezcladas, respecto a las cuales se ejerce, o puede racionalmente ejercerse, la opcin. Mas, de modo previo, surge un problema bastante delicado de mtodo: en dnde buscar el o los principios de divisin? En presencia de la variedad de formas existentes o posibles, en qu criterio detenerse?103 Y la dificultad se agrava an ms por el hecho de la incertidumbre de los vocablos y de los puntos de vista, incertidumbre que no es, en s misma, sino el efecto de la relatividad terrestre de la materia social. No se ve razn alguna, sin embargo, para romper con la teora clsica de las formas de gobierno,104 que, tomando como base el nmero de los gobernantes, distingue entre el gobierno de uno solo (monarqua), el gobierno de varios (aristocracia) y el gobierno de muchos, de la multitud (democracia). Por una parte, la distincin, preconizada en otro tiempo por Maquiavelo, entre reino y repblica, aunque exhaustiva, no tiene ms que un alcance limitado y en realidad accesorio, puesto que no concierne, por lo menos en nuestros das, ms que a un solo elemento del gobierno, que es el jefe del Poder Ejecutivo. A menos que se quiera entender la palabra reino en el sentido de monarqua y repblica en el sentido de democracia o incluso de aristocracia,105 en cuyo caso se vuelve a la distincin precedente. En cuanto a los otros principios de clasificacin que se podran considerar, no tienen, segn parece, ms que un valor derivado, en el sentido de que todos se relacionan necesariamente con una u otra de las formas tradicionales.106 Es que esta clasificacin es verdaderamente fundamental: las formas de gobierno y, de una manera general, los diversos modos de ejercitar la autoridad, no son susceptibles de diversificarse ms que en razn del nmero de personas llamadas a gobernar. Si el gobierno no pertenece ms que a uno solo, que es lo que pasa en el caso de la monarqua (en sentido propio y puro), toda diversificacin de la autoridad est de antemano excluida. Slo un rgimen en el que varios sean llamados a gobernar algunos o todos se presta a modalidades diversas. Distinta es la cuestin
103 Comp., M. Delbez, Recherches sur la classification des formes politiques , Revue du droit public, 1929, pp. 371 y ss.; De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 159 y ss. 104 Hablamos aqu, sin mayor precisin, de teora clsica. En cuanto al punto de vista particular y a la terminologa de Aristteles, vase M. Defourny, Lide de ltat daprs Aristote , Miscellanea Vermeersch, vol. II, pp. 98 y ss. 105 Pueden existir y de hecho han existido repblicas aristocrticas. 106 Es lo que resulta del anlisis de M. Delbez, Recherches... , Revue du droit public, 1929, pp. 377-379.

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de saber si las formas puras, no mezcladas, de la monarqua, de la aristocracia o de la democracia han existido alguna vez, y sobre todo si an existen hoy da.107 El problema no consiste en clasificar formas histricas siempre cambiantes, sino formas lgicas o, por lo menos, es preciso tomar stas como punto de partida de la clasificacin de las formas histricas. Con el criterio del nmero, se toca, por lo dems, el problema esencial de la organizacin poltica, que consiste en saber si en realidad y en qu medida el gran nmero ser llamado a participar en el gobierno del Estado (problema de la libertad poltica). Agreguemos que al hablar de monarqua, de aristocracia y de democracia, se considera aqu, no tipos de organizacin social,108 sino nicamente formas de organizacin poltica, y, de manera ms precisa, de organizacin del poder poltico.109 Ahora bien, un rgimen democrtico desde el punto de vista poltico puede perfectamente coincidir con un rgimen social aristocrtico: basta con que a pesar de un derecho de sufragio universal y estrictamente igual, ciertas categoras de la poblacin, sea cual fuere su ttulo (nacimiento, fortuna, ejercicio de determinadas profesiones...) se beneficien de un rgimen de desigualdad en el orden jurdico, econmico y social, que les confiere determinadas ventajas, a veces incluso un cierto predominio de derecho o simplemente de hecho.110 Aunque es cierto que la democracia poltica tiende hacia la democracia social, lgicamente, como la realidad, los dos conceptos son distintos. Tampoco hay que tener en cuenta formas malas o corrompidas tirana, oligarqua, demagogia que forman la anttesis de las formas rectas de la monarqua, la aristocracia y la democracia, pues, como la palabra lo indica, lo que importa, en la clasificacin, es el punto de vista exclusivamente formal de las modalidades de gobierno y no las desviaciones posibles y los peligros inherentes a cada una de esas modalidades. En fin, por el mismo motivo, se har abstraccin de las fuerzas reales, econmicas y sociales, que pueden
Es la objecin que hace M. Delbez, idem. Comp. M. Delbez, ibidem, 1929, pp. 378, 380 y 381, para quien esta distincin demarca simplemente tipos de organizacin jurdica y social, formas esttico-sociales y no formas propiamente polticas. 109 Organizacin poltica es equvoca, porque la frmula puede referirse a la organizacin del Estado mismo, es decir, a las formas de Estado (soberano o no soberano, unitario o federal...), y aqu se trata exclusivamente de las formas que puede adoptar la autoridad en el Estado. Ya habr oportunidad de ver, ms adelante, si esta distincin radical debe ser admitida: vase infra, nms. 194-196 (a propsito del Estado federal). 110 En lo que respecta a las definiciones de la aristocracia y de la democracia, comp. Hauriou, Prcis..., 2a. ed., pp. 140 y 141.
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parapetarse tras de las formas de gobierno y que a menudo manejan a los regmenes: las democracias, como las monarquas, reciben a menudo influencias exteriores que no les dejan ms que las apariencias del poder. Sin embargo, en derecho y desde el punto de vista poltico, el rgimen sigue siendo lo que es, en la forma. 121. Al principio de divisin clsica, tomado del nmero de los gobernantes, conviene agregar otro principio determinante, cuya importancia, por lo menos en ciertas formas de gobierno, ha llegado a ser considerable: es el carcter directo o indirecto del gobierno. O los gobernantes gobiernan por s mismos, lo que puede presentarse, tericamente, tanto en la democracia (caso de la democracia directa) como en la aristocracia o en la monarqua; o bien gobiernan por intermediarios ligados a ellos por lazos ms o menos estrechos (de la delegacin pura a la representacin libre), lo que se encuentra, tericamente, tanto en la monarqua o en la aristocracia, como en la democracia. Esta distincin, empero, no emana de la simple tcnica constitucional,111 sino que tiene una significacin ms profunda. El gobierno indirecto aporta, en efecto, un principio nuevo, que altera gravemente el juego efectivo y hasta la fisonoma del gobierno, pues cuando el monarca, la minora dirigente o el pueblo (ms o menos ampliamente comprendido) gobierna por intermediarios ya sean esos intermediarios puramente delegados, ya tengan, a fortiori, la calidad de representantes112 el soberano ya no conserva intacta la plenitud del poder. Una parte de ste pasa a manos de los delegados o de los representantes, cuya voluntad personal no puede dejar de traducirse, ms o menos, segn las circunstancias, en los actos de administracin, de legislacin y de jurisdiccin que ejecuten en nombre de su mandante. Hasta tal punto, que no ser absurdo preguntarse en dnde reside, en este caso, la realidad del poder: si en quienes de inmediato realizan los actos de gobierno y asumen la responsabilidad de los mismos, o si en aquellos otros cuyo derecho se limita a elegir, a no reelegir o incluso a destituir a los primeros. Admitir la primera solucin equivaldra a afirmar que el rgimen democrtico, en cuanto a la eleccin, es decir, por su origen, no sera sino aristocrtico desde el punto de vista del ejercicio efectivo del poder. Sin embargo, como el pueblo elector puede ejercer influencia sobre sus elegidos y est en posibilidad, por el mecanismo de la eleccin
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Segn la opinin de Delbez, op. cit., pp. 379 y 395. Respecto de esta distincin entre representacin y delegacin, vase infra, nm. 127.

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y de la reeleccin, de guiar y controlar su actividad gubernamental, se decide de ordinario que el rgimen sigue siendo democrtico no slo por su origen, sino en s mismo. Se razona, pues, como si el dominio con respecto a los gobernantes entraase el dominio del gobierno: quien domina a los gobernantes domina al gobierno. Sea cual fuere la importancia de la alteracin,113 es innegable que el carcter indirecto del gobierno afecta la organizacin del poder con una nota de complejidad que tiene el valor de un criterio bsico para la determinacin y clasificacin de las formas polticas. Combinando, pues, los dos principios de divisin, pero dando la primaca al principio del nmero que es lgicamente el primero, se llega a la agrupacin sumaria que a continuacin se expone. II 122. a) El sistema ms simple es el del gobierno de uno solo, que se puede designar, de acuerdo con la etimologa, con el nombre de monarqua.114 Poco importa el ttulo adoptado por el gobernante nico (rey, emperador, presidente, Fuehrer...), desde el momento en que, conforme a la regla constitucional, escrita o no, es el nico que gobierna, aun cuando tenga que tomar la opinin o el consejo del pueblo, de una fraccin del pueblo, de instituciones o de cuerpos constituidos: por hiptesis es l quien decide y, por consiguiente, quien gobierna.115 Poco importa tambin que el monarca (en sentido definido) se haga ayudar por colaboradores, o incluso que delegue todos o parte de los atributos del gobierno, toda vez que los delegados no tienen poder propio y actan por instrucciones suyas y bajo su vigilancia. De hecho, adems, esos colaboradores o delegados podrn gozar de un gran ascendiente sobre su jefe, aconsejarlo o incluso dictarle su conducta, pero las eminencias grises , las influencias de hecho pertenecen a la historia y no al anlisis de las instituciones. Tampoco es pertinente considerar, para definir el rgimen monrquico, el
Se volver a encontrar, ms adelante, esta discusin: infra, nm. 128. Ciertos autores hablan de monocracia (as, por ejemplo, De la Bigne de Villeneuve, t. II, p. 171), por simetra con aristocracia y democracia. La palabra no se usa, pero en ese sentido se entender aqu la expresin monarqua , que es, en s misma, equvoca, puesto que la monarqua moderada de hoy da no es el gobierno de uno solo. 115 Comp., acerca del ejecutivo dictatorial , Mirkine-Guetzevitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, 2a. ed., Pars, 1936, pp. 184-194.
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modo de designacin del soberano: que el gobernante nico pretenda derivar su derecho de Dios, o de s mismo (autocracia), o que pretenda haber sido elegido directamente por el pueblo (caso de Csar, de Napolen...), la forma de gobierno sigue siendo monrquica, porque la plenitud y exclusividad de los poderes pertenecen a uno solo.116 Sin embargo, el tipo puro de la monarqua, que fue realizado en otro tiempo y que, con distintos nombres y en el cuadro de una construccin nueva, tiende a revivir en ciertos pases,117 no es hoy da el ms comn. La monarqua actual es ms que moderada . No tan slo ve el monarca sus poderes restringidos por una Constitucin consuetudinaria o escrita, flexible o rgida, sino que l no es sino uno de los rganos del gobierno y comparte la autoridad con otras instituciones enteramente independientes de l. De suerte que si el monarca, por cuanto preside el Ejecutivo simboliza el ms alto poder del Estado y el Estado mismo, propiamente hablando la monarqua ha dejado de existir, puesto que quien lleva el nombre de monarca no es el nico que gobierna. Gobierna con el pueblo o con los representantes del pueblo. Asimismo, los poderes que le quedan los tiene y los ejerce no en su nombre sino en nombre del pueblo o de la nacin que lo ha escogido o aceptado: en este sentido, la monarqua moderna, como las dems instituciones gubernamentales, es llamada representativa. Tal es, por lo menos, la situacin en lo que concierne a pases como Inglaterra, Blgica, Holanda, etctera, sometidos al rgimen de la monarqua llamada constitucional o parlamentaria. Agreguemos que, en teora, nada impide que la monarqua sea electiva y que a la muerte del monarca su sucesor sea designado por la va de eleccin: la eleccin, vitalicia o incluso temporal, no cambia en nada el objeto ni la naturaleza de los poderes. Sin embargo, de hecho, la monarqua est ordinariamente reforzada con la herencia. La funcin se conserva en la familia del monarca y se transmite a su heredero segn una ley
116 En sentido contrario, Delbez, op. cit., p. 378. Mas no es algo paradjico llamar democracia, aun aadindole al epteto de cesariana , al rgimen del Primer Imperio?, o repblica aristocrtica a la Santa Sede, so pretexto de que el Papa es elegido por el Sacro Colegio? No es hacer demasiada abstraccin del fondo de las cosas? Comp., acerca del Cesarismo, en Francia, Barthlemy y Duez, pp. 252-258. 117 Nos referimos aqu al Fuehrerprinzip . Sin duda, el Fuehrer es, en primer trmino, el Fuehrer de su pueblo, pero es, al mismo tiempo, el amo del Estado de ese pueblo. Por otra parte, si bien las relaciones del Fuehrer con su pueblo pueden caracterizarse por una nota de confianza e incluso de camaradera (vase supra, nm. 55), no deja de ser cierto que el Fuehrer es el nico que decide... y que siempre tiene razn, que es lo que acontece en la monarqua pura. El jefe del gobierno italiano est en una situacin muy diferente: en derecho, tiene que contar con el rey.

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de sucesin que vara de acuerdo con el pas. La herencia se ha convertido, incluso, en el carcter propio, el rasgo ms saliente de la institucin monrquica moderna:118 reducido en su extensin, el poder monrquico se ha mantenido en su duracin.119 123. b) El gobierno mltiple o colectivo, que se ejerce por varias personas, se divide en aristocracia, cuando los gobernantes son pocos en nmero, y en democracia, cuando en cierto modo se confunden con el gran nmero, con la masa ms o menos total de ciudadanos miembros del Estado. La aristocracia, en el sentido poltico del trmino, es el rgimen de una lite o de los considerados como tales ( los mejores ); de hecho, de una pequea minora de individuos (oligarqua). Esta minora est determinada, generalmente, por la familia, la edad, la ciencia, la riqueza, la profesin... en una palabra, por cualquier modo de determinacin distinto de la libre eleccin por el pueblo, ms o menos ampliamente considerado, ya que, desde el momento en que hay eleccin por el pueblo, se entiende120 que es el propio pueblo el que indirectamente gobierna, y que el rgimen es democrtico, aun en el caso de que slo una minora de electores, designados de antemano por su clase o por su fortuna minora aristocrtica sea considerada como representante del pueblo. Se comprende, por tanto, la desviacin sufrida por la palabra aristocracia : teniendo los gobernantes, muy generalmente, tendencia a gobernar, si no para ellos, s por lo menos para su grupo, un rgimen poltico aristocrtico debe conducir, con un estatuto privilegiado para la minora dirigente, a un rgimen social aristocrtico. En cuanto a la reparticin de las atribuciones gubernamentales, es posible imaginar que los titulares aristocrticos del poder lo ejerzan, ya en conjunto, colegialmente, o por delegacin, o inclusive de las dos maneras a la vez, segn los atributos: legislarn, as, en comn, y confiarn el Ejecutivo a uno de ellos, que ser su delegado. En nuestros das, en los pases modernos, el rgimen aristocrtico, tal como acaba de ser definido, ha desaparecido. El gobierno ya no pertenece de derecho a los nobles, a los ricos, a los ms viejos, o a una o varias
118 Es, por lo menos, la tesis generalmente admitida: vase Duguit, op. cit., 2a. ed., t. II, pfo. 47, pp. 606 y ss.; Delbez, op. cit., pp. 386 y ss. En sentido contrario, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 173, 174, 198 y 199. 119 Volver a tratarse ms adelante, desde el punto de vista crtico, el principio monrquico en el sentido de hereditario: vase infra, nms. 137 y 138. 120 Vase supra, nm. 121.

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categoras sociales con exclusin de otras. La elite de todas las clases tiene siempre una oportunidad superior de llegar a desempear las funciones gubernamentales, y stas, con excepcin de la funcin electoral en los pases de sufragio restringido, no constituyen ya el monopolio de un grupo cualquiera, separado de la masa. 124. c) La democracia, en el sentido poltico del trmino (no en el sentido social)121 y en cuanto a la forma del poder (no en cuanto a su solucin o a su origen),122 es el rgimen en el cual el gobierno del Estado es ejercido por la masa de los individuos-ciudadanos, miembros del Estado, sea cual fuere la forma en que ellos se encuentren agrupados, individual o corporativamente.123 Esta definicin requiere comentario. Incontestablemente, la democracia es el rgimen de la masa o del nmero: en ello se diferencia de la aristocracia, en la que el poder est en manos de una minora de ciudadanos. Sin embargo, como en los casos en que se realiza una obra comn, y de parte de hombres libres, la unanimidad no podra ser siempre realizada, es preciso prever un modo de llegar a un acuerdo, y ese modo, en la democracia, es la ley de la mayora. Poco importa la manera de determinar o de contar la mayora: sucede, a veces, que esa mayora se convierte en una minora. En este caso, la democracia no es sincera,124 pero cuando lo es, el rgimen democrtico es y no puede ser otro que un rgimen mayoritario: es la mayora de las opiniones en la masa la que da origen a la decisin. Cmo considerar esta masa o esta mayora? Nos apartamos aqu de la tesis de la soberana nacional, que pretende hacer del cuerpo entero de la nacin , con exclusin de los individuos, el titular y soporte de la soberana, o mejor, de la autoridad en el Estado.125 Se comprende, sin duda, el valor pragmtico de la construccin. Se trata de dar a entender que la soberana no existe en provecho de los individuos o de la suma de individuos que, por el voto o de cualquiera otra manera,126 realizan los
Acerca de esta distincin, vase supra, nm. 120. Acerca de esta distincin, vase supra, nms. 116, 122, texto y nota 14. Respecto de este ltimo punto, que concierne a la organizacin del sufragio, vase infra, nm. 143. 124 En la medida en que no es sincera, no es completa la democracia. Acerca de esta ltima hiptesis, vase infra, nm. 129. 125 Se encontrar la exposicin de la tesis en Esmein, t. I, pp. 304, 314 (para el principio), 386 y 399 (para la aplicacin del principio a la materia del sufragio). Comp., para la crtica, Barthlemy y Duez, pp. 74 y 75; Bonnard, Prcis de droit public, 4a. ed., pp. 26 y 27. 126 Veremos a continuacin que hay dos modos o dos clases de democracias: la democracia indirecta, que elige, y la democracia directa, que gobierna: vase infra, nm. 125.
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actos de soberana, sino que debe ser ejercida en inters de la nacin , exclusivamente, es decir, de la comunidad de los nacionales en el espacio y en el tiempo.127 Para apoyar este punto de vista, se ha ideado transferir la soberana a la nacin, dndole el goce exclusivo de la misma, mientras que los individuos-miembros no seran ms que los mandatarios o los representantes de la nacin soberana. Esta construccin no es ms que una visin del espritu. Supone entre la agrupacin-Estado, es decir, la comunidad polticamente organizada, de una parte, y la colectividad de los individuos revestidos de cargos, por la otra, la existencia de un trmino intermedio: la nacin, que sera distinta a la vez del Estado y de la colectividad, pero que realizara este complejo: la colectividad de los ciudadanos queriendo y actuando para el Estado. En realidad, la nacin, entendida como colectividad de individuos no representa nada fuera de los nacionales de hoy, de maana y, si se quiere, de ayer, de los muertos. Slo los individuos nacionales, las personas fsicas, estn en posibilidad de realizar actos de soberana o de otra ndole.128 Sin embargo, estn llamados a realizar esos actos de soberana no en cuanto individuos y en su inters individual, sino en cuanto ciudadanos miembros del Estado. Se rechaza por ello la tesis llamada de la soberana popular, en la que el gobierno del Estado est entregado al individualismo de las masas, como si cada individuo tuviese un derecho estricto a una parte alcuota de la soberana, derecho del que podra hacer uso a su arbitrio, sin relacin con el fin del Estado.129 La verdad es que, en la teora democrtica, la soberana es ejercida e incluso poseda130 por los individuos de carne y hueso que componen el conjunto de los nacionales, no por una entidad-nacin que no existe fuera de ellos, pero no es ejercida y poseda sino como una funcin al servicio del Estado. Se opone, de ordinario, la concepcin orgnica de la soberana nacional, a la concepcin inorgnica de la soberana popular, mas una y otra deben rechazarse: la soberana nacional como irreal, la soberana popular como anrquica. Hay una frmula que es, a la vez, realista y orgnica: es la de la institu127 Se trata, evidentemente, de la nacin en sentido poltico y no en el sentido tnico del trmino. Respecto de la nacin en este ltimo sentido, vase supra, nms. 11-13. 128 Vase supra, nm. 118, texto y nota 56. Adems: infra, nm. 140. 129 Acerca de la tesis de la soberana popular , que se atribuye a J. J. Rousseau (quiz errneamente), vase Esmein, t. I, pp. 386 y 387; De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 337 y ss. Comp. Hauriou, Prcis, 2a. ed., p. 140, penltimo prrafo. 130 En lo que concierne a la distincin entre el goce y el ejercicio de la soberana (terminologa equvoca), vase supra, nm. 117, texto y nota 49.

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cin, en la que los individuos investidos de los cargos, sea cual fuere el rgimen (democrtico, aristocrtico o monrquico) no tienen derecho de ejercerlos ms que en el cuadro de la institucin que funda ese mismo derecho. En consecuencia, sera un error caracterizar a la democracia como rgimen que reposa sobre un dualismo fundamental : el de la nacin (o del pueblo o de los individuos, poco importa) y el Estado.131 Si la democracia consistiese en ese dualismo, que fatalmente debe degenerar en antagonismo, se llegara a la destruccin del Estado, por la subordinacin de ste y de su fin propio, el bien pblico, al particularismo de los elementos que componen la nacin. La democracia, empero, no es necesariamente eso, ni en el Estado ni en ningn otro grupo privado o pblico. El pueblo no est llamado a mandar ni a hacer or su voz en el Estado, sino en cuanto est ya integrado en el Estado, qualitate qua, y en vista de proveer a las exigencias especficas de la vida y del buen funcionamiento del Estado. De all se sigue que la nacin soberana, lejos de dominar al Estado, est al servicio del Estado, lo cual no quiere decir que el Estado mismo no est al servicio de la nacin, puesto que el bien pblico, fin del Estado, no existe para el Estado sino para la nacin y los individuos particulares que la componen. Mas un nuevo problema surge. Cmo va a ejercer sus poderes la masa, que en el rgimen democrtico es titular del gobierno? Directa o indirectamente? III 125. a) Mientras ms numerosos son los gobernantes, ms dificultad tienen para realizar por s mismos, colectivamente, los actos de la gestin gubernamental. En realidad, la dificultad no es ms que de hecho: segn las circunstancias, las materias y los casos, no es insuperable, y por ello tenemos derecho a imaginar la solucin de una democracia directa, que no es, de suyo, contraria a la razn y a la naturaleza. No merece condenacin ms que en el caso en que de hecho no estuviese el sistema en aptitud de responder a las exigencias de la funcin gubernamental. Sin em131 As, por ejemplo, M. Prlot ( Les principes du gouvernement fasciste , Archives de philosophie du droit, 1934, cuadernos 3-4, pp. 104-106; LEmpire Fasciste, nm. 31, pp. 137-141; nm. 35, pp. 158-163) quien opone a la democracia, as comprendida, una estatocracia, que sera la concepcin fascista.

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bargo, es preciso admitir que un rgimen integral de democracia directa no es practicable casi en ninguna parte. Rousseau mismo, que, lgico con sus principios, no conceba la democracia ms que en forma directa, concede que no podra extenderse al Ejecutivo, y que es necesario, pero suficiente, que el pueblo elabore las leyes.132 Pero aun as limitada, la democracia directa se resiente, en nuestros Estados modernos, de la dificultad del gran nmero: cmo va a ser posible que una asamblea de millones de individuos ejerza el Poder Legislativo? Cmo siquiera reunir, de una manera o de otra, con o sin desplazamiento, multitudes tan enormes? Puede echarse mano de la ciencia para aproximar materialmente a los hombres, pero el trabajo legislativo jams se compaginar con ejecutantes innumerables y dispersos.133 Existen, empero, aplicaciones parciales y ms o menos inmediatas del sistema de democracia directa en las diferentes especies de recursos al pueblo, como el referndum, en que se ve a aqul participar, por va de aceptacin o de rechazo, a veces por va de iniciativa, en la elaboracin de ciertas medidas de orden legislativo o incluso propiamente gubernamental,134 como el abberufungs recht, que es el derecho para un cierto nmero de electores, de exigir un referndum sobre la disolucin, por el Poder Ejecutivo, de la asamblea electa; como el recall, que es el derecho para un cierto nmero de electores de exigir que tal o cual titular de cargo designado por eleccin, aunque se trate de un juez, sea sometido a reeleccin antes de la expiracin del trmino legal; o tambin el caso de las jurisdicciones populares (jurado, etctera), en que la decisin del hecho litigioso es confiada, no ya a jueces simplemente electos por el pueblo o escogidos de entre el pueblo, sino a jueces que son el pueblo mismo en pequea escala. Por caractersticas que sean estas aplicaciones, siguen siendo, sin embargo, demasiado especiales, y, en suma, demasiado insignificantes para justificar el trmino de democracia semi-directa , por medio del cual se les acostumbra llamar. En total, aun suponiendo que una u otra de esas instituciones, o todas juntas, figurasen en la Constitucin de un pueblo, no podra decirse que ese pueblo se gobernase a s mismo sin intermediaPara las referencias, vase infra, nm. 128, nota 39. Acerca de la democracia directa, vase Esmein, t. I, 8a. ed., pp. 435 y ss. Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 38, pp. 473 y ss.; Barthlemy y Duez, pp. 83-85. 134 Acerca del referndum, vase Hauriou, pp. 547 y ss. Respecto del gobierno semi-directo y sus aplicaciones modernas, vase Barthlemy y Duez, op. cit., pp. 112-123.
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rios, por lo cual resulta en cierto modo exagerado calificar de democracia directa a la helvtica, so pretexto de que practica, con bastante largueza, el referndum: son tantos y tan importantes los dominios de la accin gubernamental que escapan completamente al imperio del referndum! 126. b) La verdad es que, en la mayora de los pases y en la mayora de los casos, el pueblo confa a otros el cuidado de ejercer, bajo su control ms o menos estrecho y efectivo, las principales funciones del poder. En otros trminos, la forma de gobierno democrtico ms comnmente practicada, porque es de ordinario la nica practicable, es la de la democracia indirecta, llamada tambin representativa.135 Mas la palabra representativa tiene, en el caso, un sentido especial. No significa tan slo que los gobernantes representan al pueblo, a la nacin: en este sentido amplio, el rgimen monrquico o rgimen de gobernante nico (igual a monocracia) puede ser llamado representativo, desde el momento en que dicho gobernante ha recibido, de alguna manera, su designacin del pueblo y gobierna en su nombre, en lugar de pretender tomar de Dios o de s mismo el derecho de gobernar en su propio nombre.136 En este sentido, la idea representativa se opone a la idea del derecho divino. Sin embargo, el gobierno de uno solo, aunque fuese representativo en este sentido, no es el gobierno de todos. La democracia es llamada representativa en el sentido estricto de que el pueblo mismo gobierna o se considera que gobierna, pero por medio de representantes agrupados en instituciones (Parlamento), y que l elegir segn las conveniencias, en el cuadro de la ley del Estado, por la va de una eleccin vlida por un tiempo limitado. Quien dice democracia indirecta, dice, pues, libre eleccin de representantes o mandatarios: si los titulares del gobierno o, por lo menos, los que dan impulso al gobierno, no son elegidos por el pueblo, el poder, en lo que respecta a sus titulares actuales, podr tener, si se quiere, un origen democrtico, gracias al consensus popular, pero, en s mismo, nada tendr de democrtico, desde el momento en que el pueblo no participa en el ejercicio del poder por el procedimiento electivo.137

135 Acerca del gobierno (democrtico) representativo, vase Hauriou, op. cit., pp. 146 y ss.; Duguit, 2a. ed., pfo. 39, pp. 494 y ss.; Barthlemy y Duez, pp. 86-111. Comp., en un sentido muy diferente, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 42-50 y ss. 136 Acerca del derecho del pueblo de escoger el rgimen que, en este sentido, lo representa, vase supra, nm. 110. 137 Vase supra, nm. 122, texto y nota 14. Comp. en sentidos diversos, Hauriou, Prcis, pp. 147-150; Barthlemy y Duez, pp. 89 y 90.

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127. Agreguemos que hay dos maneras muy diferentes de comprender la representacin del pueblo por sus elegidos. La primera interpretacin, que es la de la delegacin pura, procede de la tesis de la soberana popular inalienable. De acuerdo con esta tesis, el pueblo puede, si lo prefiere o por necesidad, entregar el ejercicio del poder a hombres de su eleccin, que obrarn en su nombre, mas esta eleccin jams podr tener el efecto de conferir al electo la menor partcula del poder: ste quedar por entero en el pueblo, que es incapaz de enajenarlo. En consecuencia, el papel del electo es el de un delegado, ligado por la voluntad del pueblo e incapaz de externar ninguna otra voluntad que no sea la del pueblo.138 Lgicamente, esta concepcin debera traer consigo el mandato imperativo: por definicin, los delegados estn hechos para recibir rdenes, y tambin la revocacin ad nutum: si los delegados desobedecen o simplemente dejan de agradar, el mandante tiene derecho de despojarlos del mandato. Sin embargo, la lgica no ha triunfado: el mandato imperativo est prohibido de ordinario, y los representantes electos no son destituibles antes de la expiracin del trmino asignado a su delegacin. No hay que disimularlo: estas soluciones implican no slo atenuacin, sino contradiccin del principio de la delegacin, de suerte que, a decir verdad, ste ya casi no tiene existencia real. La idea persiste, empero, como una fuerza y su influencia es poderosa. Especialmente por ella se explica el predominio, en ciertos pases, como Francia, de los cuerpos directamente elegidos sobre los poderes no surgidos de la eleccin, as como la tendencia a la usurpacin, de los cuerpos elegidos, sobre la funcin propiamente gubernamental. Ms an, el principio tiende a enervar las soluciones positivas que lo contradicen: si legalmente est proscrito el mandato imperativo, quin osara afirmar que, de hecho, no produzca efectos con mucha frecuencia? Desquite de la idea sobre los compromisos prcticos.139 En el lado opuesto del principio de la delegacin o de su espritu se encuentra el principio de una representacin que podra llamarse libre, en el sentido de que el electo, aun siendo hombre de confianza de sus
138 Contrariamente a lo que dice Hauriou, pp. 169 y 170, no parece exacto que la doctrina de la delegacin haya sido la de la Revolucin francesa. La Constitucin de 1791 habla, ciertamente, de una delegacin, por la nacin, de sus poderes; mas, por una parte, el mandato es otorgado por la colectividad-nacin a la colectividad de representantes; y por otra, el mandato es general: slo tiene por objeto el buen cumplimiento de las funciones, fuera de toda instruccin concreta. 139 Comp., acerca de la idea de delegacin, Hauriou, Prcis, pp. 171-174. Adems: Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 33, pp. 413 y ss.; Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 435 y 436; Barthlemy y Duez, pp. 91-104.

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electores, conserva una personalidad distinta de stos y, por consiguiente, su libertad y su responsabilidad. Del pueblo no recibe ms que su eleccin, no sus poderes, que tiene el derecho y el deber de ejercer libremente, en nombre del Estado y con la sola preocupacin del bien pblico. Esto no lo libera de la obligacin de informarse de la opinin pblica e, incluso, en cierta medida, tenerla en cuenta, puesto que el factor de la opinin interviene para la integracin de un bien pblico concebido de manera prctica y realista. No le relevar, tampoco, del deber de rendir cuentas al pueblo, de una manera o de otra, acerca del cumplimiento de su funcin, ya que la responsabilidad acompaa siempre a la libertad, pero de cualquier modo, el representante electo sigue siendo independiente, en derecho si no siempre de hecho, y podr ciertamente reprochrsele que sirva mal al bien pblico, mas no de haber desobedecido a sus pretendidos mandantes.140 128. Es preciso reconocer, sin embargo, que la llamada democracia representativa no es, propiamente hablando, democracia; se distingue ya profundamente de ella en el sistema de la delegacin, y se aleja bastante de la misma en el sistema de la representacin libre. Todo lo que es atribudo a los representantes es, a decir verdad, quitado al pueblo. Por lo cual Rousseau no admita, por lo menos en lo que concierne al Poder Legislativo, ninguna clase de representacin, ni siquiera bajo la forma de delegacin: Los diputados del pueblo no son ni pueden ser sus representantes, no son ms que sus comisarios y nada pueden realizar en definitiva. Toda ley que el pueblo en persona no ha ratificado es nula: no es una ley .141 El pueblo debe, pues, intervenir de manera directa en cada acto de la legislacin, por lo menos por medio de la ratificacin, y si ha nombrado diputados para elaborar las leyes, los proyectos votados estn sometidos necesariamente a referndum. En apoyo de esta soluci n, Rousseau invocaba dos razones, una terica: la soberana consiste esencialmente en la voluntad general y la voluntad no se representa ; y la otra, muy prctica: El pueblo ingls cree ser libre, pero se equivoca: no

140 Comp. con la teora de la investidura propuesta por Hauriou, en sus Principes de droit public, 1910, pp. 434 y ss. Pero vase, para la crtica, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 81-84. 141 J. J. Rousseau, Du contrat social, libro III, cap. XV, edicin Beaulavon, p. 271. Rousseau no admita la delegacin (como necesaria, ciertamente: vase p. 273) ms que en lo que concierne al Poder Ejecutivo, pero con todas las consecuencias implicadas en la idea de delegacin, comprendiendo la posibilidad de revocacin ad nutum (vase libro III, cap. I, p. 211).

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lo es ms que durante la eleccin de los miembros del Parlamento; tan pronto como stos son electos, es esclavo, no es nada .142 Cmo, en efecto, llamar soberano a un pueblo que no participa para nada en los actos constitutivos de la soberana? Sin duda que los que materialmente mandan, incluyendo a los diputados que hacen las leyes, son electos por el pueblo y, por tanto, cabe pensar que sern influenciables por la voluntad del pueblo. Mas, a pesar de todo, la voluntad de los diputados, aisladamente o en conjunto, no es la voluntad del pueblo, y jams se tendr la seguridad de que la ley votada por el Parlamento habra sido votada o aprobada por el pueblo. A este respecto, la idea de la representacin y del mandato es engaosa. En el sentido estricto del trmino, que es el sentido del derecho civil, el mandatario, ya sea general o especial, representa verdaderamente al mandante: en el cuadro de los poderes concedidos y de las instrucciones trazadas, obra en nombre del mandante y sus actos comprometen a ste, del que, en alguna forma, es el alter ego. En derecho pblico no hay nada de eso: en realidad el papel del pretendido mandante que no es ni la nacin ni el cuerpo electoral sino cada individuo investido del sufragio se limita a elegir, no a un mandatario o a un delegado, sino a un hombre encargado de funciones que, en el seno de una asamblea, va a colaborar libremente en la redaccin de las leyes. Una vez votada la ley, el pueblo no tiene ninguna libertad de rehusar su obediencia so pretexto de disconformidad entre su voluntad y la voluntad de sus pretendidos mandatarios, y no est en aptitud de manifestar su desaprobacin sino a posteriori, cuando se efecten nuevas elecciones, dando su voto a los adversarios de la ley que critica. No lo har, sin embargo, en todos los casos, puesto que las elecciones versan, no sobre tal o cual medida particular, a la que el pueblo podra ser hostil, sino sobre una poltica general con la cual estara de acuerdo. El veredicto del cuerpo electoral, que se produce muy de tarde en tarde y que tiene una significacin imprecisa, est, pues, muy lejos de equivaler a una intervencin directa, ni siquiera a una representacin efectiva del pueblo en las medidas decretadas por el poder. Con el sistema de una representacin puramente electoral, la soberana no se encuentra ms que vaga y originariamente en el pueblo: el poder real, inmediato, salvo ciertos riesgos de reacciones populares, reside en los representan142

J. J. Rousseau, op. cit., edicin Beaulavon, p. 271.

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tes.143 Se comprende, por tanto, que el pueblo no quiera contentarse siempre con elegir, sino que pretenda a veces hacer presin sobre sus representantes a efecto de obtener de ellos las medidas que l mismo tomara si tuviese la realidad del poder. El gobierno de las masas no es, a este respecto, sino una tentativa de ejercicio de la soberana directa del pueblo o ms exactamente, de una fraccin del pueblo sobre sus representantes. Observemos, adems, que el cuerpo electoral llamado a pronunciar el veredicto y, en este sentido, a ejercer la soberana, est lejos de confundirse con el pueblo entero, incluso adulto: numerosas categoras de individuos estn a menudo excluidas del derecho de sufragio, como pasa con las mujeres.144 Por otra parte, las circunscripciones electorales son mltiples, y a menudo desiguales, de tal suerte que la fuerza de los votos vara segn las circunscripciones. Recordemos, en suma, que las elecciones se hacen siempre por mayora, sistema ineluctable sin duda,145 que puede ser corregido por medio de la representacin proporcional de las listas y de los partidos, pero que deja siempre sin representacin a un nmero ms o menos grande de electores que constituyen la minora.146 129. Segn la lgica del principio democrtico, aun en la democracia indirecta, todas las funciones de gobierno deberan ser electivas, comprendiendo entre ellas las funciones judiciales: se concibe que existan poderes de representacin o de delegacin cuyos titulares no fuesen nombrados por la autoridad que da el mandato o la delegacin? Todas las funciones de gobierno deberan ser tambin temporales: se conciben representantes perpetuos e inamovibles? Sin embargo, de hecho no sucede as. En primer lugar, la mayora de las veces, los jueces de todo orden estn sustrados a la eleccin popular y son nombrados por el Poder Ejecutivo: se ha credo que el pueblo no estaba capacitado para discernir acerca de la competencia de los candidatos.147 Es verdad que el Poder Judicial es considerado de ordinario como un poder extrapoltico, jurdico y tcnico. Tomemos, entonces, el Poder Ejecutivo. Pues bien, en los pases en que hay reyes, la monarqua puede ciertamente representar a la nacin en el senti143 Vase, en el mismo sentido, Vareilles-Sommires, op. cit., pp. 316-318; Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 4, p. 29. Comp. Barthlemy y Duez, pp. 88 y 89. 144 Acerca del carcter emprico del procedimiento electoral, vase Hauriou, Prcis, 2a. ed., p. 149. 145 Vase, respecto de la ley de la mayora, Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 329 y 330. 146 Comp. Vareilles-Sommires, pp. 318-320; Duguit, t. II, pfo. 4, pp. 28 y 29. 147 Acerca del nombramiento de los jueces por el gobierno, vase infra, nm. 178.

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do de que sta ha escogido o aceptado el rgimen de realeza hereditaria,148 pero el monarca mismo deriva su ttulo inmediato, no de la eleccin sino de la herencia. Aun en el rgimen republicano, el jefe del Estado no es siempre nombrado directamente por el pueblo: as, por ejemplo, el presidente de la Repblica Francesa, electo por un colegio compuesto por miembros de la Cmara de Diputados, electos todos por el pueblo, y por miembros del Senado, electos en segundo grado por colegios electorales restringidos (diputados, consejeros generales, consejeros de distrito, delegados senatoriales electos por los concejos municipales). En cuanto a los ministros, casi en todas partes son designados ms o menos libremente por el jefe del Poder Ejecutivo, o a veces, como en Suiza, por las asambleas (por lo menos para la Confederacin, si no para los Cantones). Quedan, como electos del pueblo y representantes suyos, los miembros de las asambleas llamadas legislativas, cuyo papel es, seguramente, considerable, en razn de la importancia del Poder Legislativo en el Estado (sin contar las atribuciones de control del Poder Ejecutivo), pero que no se podra considerar como el agente de la ms elevada funcin de la soberana, sino en virtud de una identificacin exagerada de la soberana y del Poder Legislativo.149 Precisa an subrayar: 1o.) que todas las asambleas legislativas no son electas, ocurriendo as, a menudo, con la cmara alta, cuyos miembros son designados, en todo o en parte, por herencia o por nombramiento real; 2o.) que los miembros de la cmara alta pueden ser designados, en todo o en parte, por elecciones de segundo grado o por intra-opcin .150 De este anlisis aplicado a los hechos, es decir, a las realidades constitucionales, fuera de toda construccin jurdica o de otra naturaleza, resulta esta conclusin, que no es, en s misma, ms que una constatacin despojada de toda apreciacin crtica: que el rgimen democrtico del gobierno del pueblo por el pueblo o de la nacin por la nacin, no llega a realizarse ms que en una forma muy aproximada e incluso lejana, en primer lugar en razn de su carcter indirecto, que deja siempre un margen de autonoma al representante, aun cuando no sea ms que delegado, y luego, en razn del carcter limitado de la eleccin, que, por una parte, no
Vase supra, nms. 125 y 126. Habr ocasin de volver a tratar este punto, al estudiar la cuestin de la importancia respectiva de los poderes: vase infra, nms. 159 y 160. 150 Es el caso, por ejemplo, del Senado francs, como acaba de decirse, y del Senado belga, cuyos miembros son elegidos, en parte, por los Consejos provinciales, y en parte, por intraopcin (vase 182, nota 149).
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se extiende a todos los poderes y, por la otra, no engloba ms que a una fraccin del pueblo. As, las democracias modernas ms radicales, lejos de significar plenitud de poderes en manos del pueblo, equivalen de hecho a una cierta participacin del pueblo en el gobierno.151 El pueblo tiene alguna palabra que decir en el gobierno, y no siempre la ltima palabra, pero nada ms. De esta manera se explica que, desde diversos ngulos, a la derecha y a la izquierda, los observadores del rgimen democrtico minimalista , que es el nuestro, hayan podido entenderse sobre la base de la frmula de la mentira democrtica . Mentira, seguramente, si se hace referencia a la etimologa de la palabra democracia o a ciertas proclamaciones electorales, pero quiz tambin verdad, si se piensa en las exigencias de un buen gobierno, que postula el equilibrio y la moderacin ms que el extremismo lgico. 130. Pero sea cual fuere la dosis de democracia real que encierran los regmenes llamados democrticos, lo cierto es que la participacin del pueblo en el gobierno basta para caracterizar y diferenciar esos regmenes. En donde el pueblo participa en el gobierno, aunque sea por la va indirecta de la eleccin, ya no se podra hablar, en derecho, ni del gobierno de uno solo ni tampoco del gobierno de algunos. Imposible, por ejemplo, reducir el rgimen de la democracia representativa a una especie de aristocracia poltica en la que la eleccin popular no servira ms que para designar una minora de gobernantes reales, no teniendo el procedimiento electoral ms que un valor de determinacin, con el mismo ttulo que el nacimiento, la riqueza o la designacin por suerte.152 Hay, entre los dos regmenes, esta diferencia esencial: que en el rgimen aristocrtico la minora gobernante ejerce el poder en virtud de una cualidad que le es propia (habiendo tenido la posibilidad el pueblo, previamente, de admitir o aceptar el rgimen), mientras que en el sistema de la democracia representativa la eleccin por el pueblo, en virtud de la confianza del pueblo, es verdaderamente la creadora del ttulo del electo, de tal suerte que en caso de no-reeleccin, al cabo de un trmino que en realidad es bastante corto, ese ttulo desaparece y el antiguo diputado vuelve al lugar de donde sali. En la democracia representativa, como en la aristocracia, el poder
151 Acerca de la participacin de los ciudadanos en el gobierno, considerada como colaboracin entre el poder mayoritario (del pueblo) y el poder minoritario (de las instituciones), vase Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 134-136. 152 As es como Vareilles-Sommires (op. cit., p. 318) ve en las democracias indirectas, aristocracias u oligarquas electivas . Hauriou, por su parte, no ve all ms que aristocracias de instituciones (no de individuos) (Prcis, p. 141, nota 7).

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est, ciertamente, en manos de unos cuantos, pero en condiciones diferentes, pues el representante electo no tiene la libertad del gobernante aristcrata , toda vez que est sometido a reeleccin y, por ese solo hecho, a una cierta responsabilidad ante el pueblo.153 Sera un error, asimismo, no ver en el rgimen democrtico ms que el aspecto puramente electoral. En efecto, la eleccin supone un conjunto de condiciones de vida poltica que pueden ser denominadas con una palabra: el rgimen de opinin, con todas sus consecuencias: publicidad de los hechos y palabras de los electos, derecho de libre discusin y de crtica (libertad de reunin, de prensa...), formacin de partidos polticos encargados de instruir al pueblo y disciplinarlo desde el punto de vista poltico.154 Por lo cual los regmenes plebiscitarios, aunque electorales, no son democrticos, porque la libertad y los medios de ilustrarla carecen de existencia. En lugar de elegir, es decir, de juzgar de una manera independiente, el pueblo se abandona a un hombre que es, de antemano, su dueo, o que le reclama a menudo con amenazas que lo reconozca como tal. El espritu del gobierno democrtico est ausente de tales procedimientos, que tratan de recubrir de una apariencia democrtica a regmenes esencialmente monrquicos, dictatoriales. En definitiva, como lo muestra esta sumaria exposicin, las formas polticas no existen casi nunca en estado simple. Ha podido tomarse, como punto de partida del anlisis, el nmero de los gobernantes, porque el nmero se encuentra en la base de las formas simples de gobierno y las formas complejas no son jams sino una mezcla de las formas simples. Mas, de hecho, las formas polticas del Estado moderno estn siempre ms o menos mezcladas. Si la monarqua pura no existe ya (salvo el caso de las dictaduras, que no hay que olvidar), la democracia pura tampoco existe ni existir jams. Y es que el gobierno es un asunto complejo, que entraa funciones distintas (legislativa, gubernamental, judicial...), momentos distintos (deliberacin, decisin, ejecucin...) y papeles distintos (accin y control...), en los que el gran nmero, o el pequeo nmero, o

Es lo que reconoce tambin Vareilles-Sommires, p. 317. Respecto de esta idea, de que el gobierno representativo est fundado en la confianza y en la opinin, vase Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 158-164 y 180-182; Bonnard, Prcis de droit public, 4a. ed., Pars, 1937, pp. 22 y 23. Especialmente, acerca de la idea de publicidad de los actos de los gobernantes, vase Barthlemy y Duez, op. cit., pp. 107-111.
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bien uno solo, deben intervenir, ya separadamente, cada uno en cierto dominio, ya en conjunto, en una combinacin equilibrada y orgnica.155 IV 131. Mas no basta describirlas. Es preciso emitir algunas reflexiones crticas acerca de las diferentes formas de gobierno que acaban de esbozarse. Y, puesto que las disputas surgen en torno del rgimen democrtico, habr que preguntarse: 1o. Si es legtimo y oportuno que el pueblo participe de una manera determinada en el ejercicio del poder (principio del gobierno llamado democrtico); 2o. Puesto que participa, con mayor frecuencia por va de eleccin de representantes (principio de la democracia llamada representativa), cul es el valor del procedimiento electivo aplicado a la eleccin de los titulares de la autoridad pblica? En cuanto al principio del gobierno democrtico: si la democracia no es el nico rgimen legtimo, como lo pretenden los doctrinarios de la soberana popular inalienable,156 es, desde luego, legtima, y, a condicin de que el pueblo que se considere sea capaz de participar en el gobierno, es posible que pueda reivindicar, fundadamente, esta participacin a ttulo de derecho. En vano ha de buscarse el argumento que pueda oponerse a la tesis as formulada. Descartemos, incontinenti, el sofisma que consiste en decir que el pueblo gobernado no podra ser al mismo tiempo gobernante. Los gobernantes, por su parte, no son tambin gobernados? Acaso no estn sometidos como el resto del pueblo a las leyes que han dictado? La verdad es que aun admitiendo una identidad de hecho entre el pueblo gobernante y el pueblo gobernado lo que no viene necesariamente al caso, dadas las mltiples acepciones de la palabra pueblo 157 el sujeto que se supone idntico no es gobernado y gobernante al mismo tiempo, y con ello basta
155 En todos los desarrollos que preceden, como en todos los que habrn de seguir, se parte de la hiptesis del Estado unitario, pues tratndose del Estado federal surge otra complicacin, que es la de la intervencin de los Estados-miembros en la organizacin del gobierno del Estado federal. Volver a tratarse esta cuestin en el captulo de la descentralizacin: infra, nm. 195. 156 Para la refutacin de esta tesis, vase supra, nms. 118 y 119. 157 Es la respuesta de Billuart, Tract. de legibus, artculo 4o.: la comunidad puede ser considerada, ya colectivamente, como un cuerpo moral, ya distributivamente, en cada uno de sus miembros.

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para salvar el reproche de contradiccin. Tampoco podra decirse, con un autor nacional-socialista, que: El contrasentido de la constitucin liberal y democrtica es querer que el individuo sea un elemento constitutivo del Estado y, al mismo tiempo, deba gozar de la mayor independencia con respecto a l .158 Evidentemente que si el Estado nada tiene que hacer con el individuo, si est al servicio del pueblo entendido como una entidad superior con respecto a la cual el individuo no cuenta, la contradiccin es patente. Si, por el contrario, el Estado est al servicio del bien pblico, que incluye entre sus elementos el cuidado del derecho individual y de la personalidad humana, la conclusin debe ser desechada. La crtica no afecta ms que a cierta concepcin, inadmisible, de la democracia, segn la cual existira un dualismo fundamental del Estado y de la nacin.159 Positivamente, empero, pueden invocarse, en apoyo del derecho de participacin, las breves consideraciones siguientes. Es innegable, en primer lugar, que el pueblo, en su generalidad y en cada uno de sus miembros, est interesado en la obra del Estado y, por consiguiente, del gobierno, por un doble motivo: en razn de la repercusin inevitable del bien y del mal pblico sobre las situaciones particulares, y en razn de las cargas que la vida poltica reclama de la colectividad. Mas, como de inmediato se reconoce, este inters, que constituye un elemento importante del problema, no es por s solo decisivo. No es exacto pretender, con Esmein, que el gobierno para el pueblo requiera de suyo el gobierno por el pueblo,160 pues esta tesis conduce al principio de la democracia necesaria y a la consideracin de este rgimen como el nico legtimo, con exclusin de los dems.161 Se requiere, adems, que el pueblo tenga la conciencia del bien pblico, as como que haya una primaca del bien pblico con relacin a todos los bienes particulares, y, adems, que
158 Huber, Wesen und Gestalt der politischen Verfassung, p. 34, citado por Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, nm. 108, p. 110. Vanse tambin los textos citados en el nm. 115, p. 116, y el anlisis de las ideas de C. Schmitt, anexo II, pp. 232 y 233. 159 Vase supra, nm. 124, texto y nota 29. 160 Esmein, Trait, 8a. ed., t. I, p. 312: De all (de que la autoridad existe para todos) se saca esta consecuencia igualmente difcil de objetar: que lo que est establecido en inters de todos debe ser regulado por los interesados, por la voluntad general, participando todos los ciudadanos en ese establecimiento, con la salvedad de la ley de la mayora. Es, por una parte, el derecho de cada quien, y es tambin el medio prctico para asegurar la buena administracin de los intereses generales . Igualmente, Barthlemy y Duez, pp. 70 y 71. Comp. S. Trentin, La crise du droit et de ltat, pp. 187-192. 161 Para la crtica, vase supra, nm. 118.

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el propio pueblo tenga alguna competencia para discernir los fines del bien pblico as como los medios propios para realizarlo. La cuestin consiste, pues, en saber si en un caso concreto rene el pueblo esas cualidades de aptitud poltica, en ausencia de las cuales no est capacitado para participar en la funcin gubernamental. La respuesta, a este respecto, no podra ser dada ni por el pueblo mismo ni por los gobernantes actuales, que son partes en la controversia: como en cada caso en que un pueblo y sus gobernantes discuten en torno a lo que concierne a sus derechos fundamentales (as, por ejemplo, las cuestiones de la legitimidad del ttulo de los gobernantes, del mal ejercicio del poder, del derecho del pueblo a participar en el gobierno...), la decisin corresponde, a falta de una instancia organizada para solucionar semejantes litigios, a la opinin de personas prudentes, sea cual fuere el lugar que stas ocupen, entre el pueblo o entre los gobernantes, fuera de toda consideracin de categora, incluso nacional. Sentencia muy incierta, sin duda, y susceptible siempre de controversia, pero que es la nica que puede poner fin al conflicto en condiciones de imparcialidad suficiente. Ahora bien, he aqu cul sera probablemente la opinin de las personas prudentes. A la cuestin planteada no se puede, evidentemente, dar una respuesta absoluta, positiva o negativa, vlida para todos los tiempos, para todos los pases y para todas las capas de la poblacin. En los comienzos del Estado, cuando ste, creado por un hombre o por una aristocracia, no ha entrado an en las costumbres, el pueblo casi no tiene el sentido del Estado: est enteramente preocupado con sus intereses particulares, personales, profesionales, locales... Mas, en nuestros das, y en los pases occidentales, con la larga experiencia que el pueblo ha adquirido del Estado y de la vida poltica, no es temerario sostener que el pueblo, en su generalidad, no es ni ms ni menos apto para participar en el gobierno que los gobernantes mismos para gobernar. Esta no es una escapatoria ni una humorada. Quiere decirse que las condiciones de aptitud de los gobernantes no estn mejor demostradas que las del pueblo y que, en todo caso, cada rgimen tiene tanto sus inconvenientes como sus ventajas, inherentes a su propia estructura. El pueblo, aun en nuestros pases educados polticamente, es todava, sin distincin de clases, muy poco desprendido de los intereses particulares, demasiado ignorante de las exigencias del Estado para pretender intervenir en la gestin de la cosa pblica: tal es la objecin, enunciada en

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trminos moderados.162 A ello se responder que si la observacin es cierta respecto a ciertos individuos, no es vlida, en cambio, para todos: en todas las clases hay una elite que puede guiar a las masas. En cuanto a los verdaderos ineptos, queda la posibilidad de excluirlos, lo que constituye otro problema: el de determinacin.163 Observemos, por lo dems, que en la prctica la cuestin se suscita menos en cuanto a la aptitud para gobernar que en cuanto a la aptitud para elegir a los gobernantes. Una cosa es gobernar por s mismo, hacer las leyes o simplemente ratificarlas, y otra es elegir hombres competentes y abnegados que tendrn la responsabilidad del gobierno. Si la segunda funcin requiere tan buen sentido como la primera, no exige, en cambio, la misma habilidad tcnica.164 Mas, de su parte, los gobernantes, sea cual fuere el rgimen monrquico o aristocrtico se encuentran siempre y necesariamente al abrigo, ya de la incompetencia, ya de ciertas pasiones extraas al inters general, como el vrtigo del poder, el espritu de partido o de clase? Ms an, tienen siempre la verdadera nocin de lo poltico , del fin exacto y del papel del Estado, de sus derechos y de sus lmites?165 Precisamente a causa de esos peligros, la participacin del pueblo en el gobierno es til a los gobernantes: les sirve de control y de freno, pues el temor del pueblo es, para los que se sintiesen inclinados a abusar del poder, el principio de la sabidura. Adems, ello les ilustra acerca del estado de la opinin, contra la cual es imposible gobernar, y los aproxima a los sbditos en solicitud de una colaboracin basada en la confianza. En fin, por su posicin misma, el pueblo tiene, ms que los gobernantes, el sentido del derecho individual y de la libertad. Sin pretender, con Hauriou, fundar la libertad poltica sobre un derecho de legtima defensa de esas libertades originarias que pertenecan a la comunidad nacional antes de su incorporacin en el Estado,166 punto de vista individualista e incompleto de la funcin gubernamental, es preciso admitir, sin embargo, que el derecho individual y las libertades de la vida civil constituyen valores humanos, elementos primordiales del bien pblico, que el poder se arriesga a menudo a descono162 Vase, por ejemplo, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 261-265, 299 y 300. Comp., para la crtica nacional-socialista, Mankiewicz, t. I, nm. 108, p. 113; nm. 114, p. 116. 163 Acerca de la determinacin de los titulares del derecho de sufragio, vase infra, nm. 147. 164 Sin caer, sin embargo, en el lirismo de Montesquieu (quien consideraba en realidad, un cuerpo electoral totalmente aristocrtico): El pueblo es admirable para escoger a aquellos a quienes debe confiar alguna parte de su autoridad (Esprit des lois, libro II, cap. II). Vase, en cambio, en sentido contrario, Barthlemy y Duez, p. 125. 165 Vase, en sentido contrario, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 134-139. 166 Vase Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 136 y 137. Adems, pp. 84 y 85.

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cer, so pretexto de una disciplina necesaria al Estado, pues si el peligro del Estado democrtico es la debilidad del poder, el del Estado no democrtico es el despotismo de un individuo, de una clase o de un partido. En definitiva, la participacin del pueblo en el gobierno responde a un pensamiento de equilibrio entre dos principios a la vez contrarios y complementarios: por una parte, el principio de autoridad al servicio del inters general, representado por individuos que bien pueden ser jefes, pero que no por ello dejan de ser falibles; y, por otra, el principio de libertad, que bien puede encubrir intereses egostas, pero que no por ello deja de ser, en la prctica, la salvaguarda del derecho individual. 132. Este equilibrio, exigido por la naturaleza de las cosas humanas,167 presenta adems varias ventajas, cuya importancia no podra ser jams sobreestimada. En primer lugar, es factor de evolucin pacfica: el pueblo, cuyas reacciones no sern jams excluidas indefinidamente buena prueba es la propaganda a que se entregan los regmenes llamados autoritarios168 es puesto en situacin de manifestar su sentimiento de manera regular y ordenada, sin tener que recurrir ni a las actividades subterrneas ni al estallido de las revoluciones: la democracia hace as oficio de vlvula de seguridad . Adems, la combinacin democrtica proporciona al poder medios de conversin: mientras que los regmenes de gobierno personal estn sometidos al dilema del xito o de la ruina, las democracias pueden darse el lujo, fatal e ineluctable, de cometer faltas, encontrando en su propio principio el medio para hacer virajes y reajustes oportunos. No olvidemos tampoco que el poder personal, a menos de estar completado por la herencia, muere con la persona de su titular, mientras que la democracia dura tanto como el pueblo mismo: de cierta manera puede decirse, sin incurrir en paradoja, que la democracia encarna la continuidad, con mayor razn que la monarqua; aunque sta sea hereditaria, resulta siempre vitalicia, ligada a la vida de un hombre. Los pueblos, en cambio, varan menos que los hombres. En suma, el rgimen democrtico implica una cierta mediocridad, que, en conjunto, ofrece menos inconvenientes que los azares o los peligros del poder personal: si el prncipe o el dictador es malo, todo es malo,
167 Habr ocasin de volver a tratar de este equilibrio al hablar de la democracia coronada : vase infra, nms. 137 y 138. 168 Acerca del encuadramiento de las masas en el sistema fascista, vase Prlot, LEmpire fasciste, nms. 45-47, pp. 201-209.

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y el mal no tiene compensacin ni remedio. En el pueblo, por el contrario, en el que el bien y el mal estn mezclados, est abierto el camino a los buenos para esforzarse en triunfar sobre el mal y conquistar a la masa. Desde todos los puntos de vista, pues, en los pueblos adultos, polticamente educados, la participacin del pueblo en el gobierno se encuentra justificada, por lo menos en su principio.169 Colocndose en un plano ideal, precisa decir ms. Por una parte, el individuo humano no es verdaderamente hombre, hombre completo, sino cuando se eleva al nivel del ciudadano, en el sentido verdaderamente activo de la palabra, interesndose en los asuntos de la comunidad y llamado a representar en ella un papel de direccin o por lo menos de control.170 Por otra, el Estado mismo ganar en cohesin y su personalidad moral se fortificar, en la medida en que los ciudadanos miembros suyos estn ms ntimamente asociados a su vida y a su accin.171 No basta, pues, reconocer al pueblo, como nico derecho natural en la materia, el de ser bien gobernado . Es inters de todos, de los ciudadanos lo mismo que del Estado, que pueda participar de cierta manera en el gobierno. Si no est capacitado actualmente para hacerlo, ser el deber y el deber profesional de los gobernantes, colaborar por su parte, con las dems autoridades educadoras, en su formacin poltica. Y no habr buen gobierno , previsor y justo, sino con esta condicin. 133. Ciertos partidarios del absolutismo proponen, es verdad, instituir, frente al monarca hereditario, independiente del pueblo en cuanto a su eleccin y a su control, asambleas libremente elegidas sobre la base, no de las opiniones polticas, lo que implicara conceder al pueblo una competencia poltica que se le niega, sino sobre la de los intereses econmicos, profesionales, culturales, regionales... con respecto a los cuales slo los individuos particulares y los grupos tendran competencia: El prncipe en sus concejos, el pueblo en sus estados . Esas asambleas cor169 Comp. Barthlemy y Duez, pp. 71-73, 77 y 78. En sentido contrario, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 144 y ss., 248 y ss. 170 Comp. Santo Toms de Aquino, Suma teolgica, 1a., 2 , qu. 105, a. 3 ad. 2m.: El ciudadano, en toda la fuerza del trmino, es aquel que puede realizar actos de ciudadano, por ejemplo, dar un consejo, emitir un juicio o una decisin en la asamblea popular; en un sentido relativo, pueden llamarse ciudadanos a todos los que habitan en la ciudad ; Poltica, libro III, lect. IV: Es ciertamente ciudadano, en toda nacin, el que puede participar en el gobierno . En los tiempos de la Revolucin francesa, se hablaba de ciudadanos activos y de ciudadanos pasivos . 171 Acerca del paralelismo del movimiento hacia la libertad poltica y del movimiento hacia la personificacin del Estado , vase Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 202 y ss. Adems: Delos, La socit internationale et les principes du droit public, p. 293, nota 1.

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porativas estaran dotadas de un poder de consulta que podra, incluso, tener un carcter obligatorio para el prncipe.172 Mas cmo, en la prctica, mantener la separacin entre la poltica y los intereses? Quirase o no, tratndose de medidas que corresponden al gobierno del Estado, las opiniones del pueblo reunido en las asambleas representativas de intereses no pueden dejar de tener un cariz poltico. Acerca de la cuestin previa de las competencias respectivas, como respecto de las decisiones tomadas por el poder en cuanto al fondo de los asuntos, surgirn conflictos entre el soberano y los representantes del pueblo. Cmo sern resueltos esos conflictos? Por va de autoridad, indudablemente: el poder, que representa el inters general, decidir con la plenitud de su soberana. Pero si el pueblo rehsa acceder? Slo la fuerza podr entonces resolver la cuestin: la del prncipe, si se siente el ms fuerte o, si no, la del pueblo. Ms vale entonces, en esas condiciones, dejar al pueblo una participacin en el poder de decisin y asociarlo de una manera limitada, pero efectiva, en el gobierno del Estado; volver, en una palabra, al principio democrtico.173 V 134. Habiendo admitido el gobierno democrtico como principio, resta juzgarlo en cuanto a sus modalidades. En ciertos aspectos, esta tarea sale del cuadro de nuestro estudio, pues si hay una verdad enseada por la experiencia, y que una doctrina general del Estado debe precisamente esforzarse por esclarecer, es la de que el valor de esas modalidades debe apreciarse, ante todo, de acuerdo con sus resultados, que dependen esencialmente de las contingencias. No es esto lgico, puesto que las modalidades del gobierno estn ordenadas a fines prcticos? Ahora bien, puede suceder que tales modalidades, satisfactorias en teora, den malos resultados, o a la inversa. Es que las modalidades no valen nunca sino por la aplicacin que de ellas se hace, y esta aplicacin est en razn directa de dos elementos: por una parte, las disposiciones del pueblo o de los hombres que practican las instituciones; por la otra, las circunstancias histricas en que estn lla172 Vase especialmente De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 113-155; del mismo autor, La fin du principe de la sparation des pouvoirs, Pars, 1934, pp. 116-119. 173 Veremos ms adelante (nm. 143) por qu motivos la participacin del pueblo en el gobierno por la va del sufragio, no puede ser organizada sobre la base de la representacin de los intereses.

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madas a desarrollarse. Toda variacin en uno u otro de esos elementos entraa modificacin en el rendimiento. Sin embargo, aqu tambin la ciencia poltica est en aptitud de desprender ciertos principios generales, de valor bastante estable en el estado actual del mundo, que parecen representar una verdad media, susceptible siempre, es verdad, de excepciones particulares. Al amparo de estas observaciones, es posible condenar, desde luego, la forma directa de gobierno democrtico y el ejercicio por el pueblo de todos los poderes y aun del solo Poder Legislativo.174 Sin tener necesidad de recurrir al argumento clsico de que el pueblo, de ordinario, carece de instruccin y de tiempo,175 basta observar que, en los Estados modernos, semejante rgimen, erigido en principio, es material y tcnicamente inaplicable, lo que dispensa de tomarlo en consideracin. Por lo dems, las aplicaciones parciales y limitadas de que es susceptible el principio, tales como el referndum, no merecen condenacin ni aprobacin a priori; o, si se prefiere, sern legtimas segn sus resultados en la prctica, segn el pas y las circunstancias.176 A falta de democracia directa, el pueblo participa en el gobierno por la eleccin de personas a las que se da el nombre de mandatarios, diputados o representantes.177 Sea cual fuere el cambio implicado en semejante sustitucin,178 no se ve, en efecto, ms que este medio de realizar el gobierno popular: la libre eleccin de hombres de confianza que ejercern el poder de acuerdo con el pueblo y, si se quiere, en su nombre y en su lugar. Poco importan, por el momento, las modalidades de la eleccin;179 lo importante es que el derecho de elegir sea atribuido a la masa de ciudadanos y no a una minora y que las condiciones de elegibilidad no restrinjan demasiado la libertad de opcin; en una palabra, que el mandato conferido al electo sea de trmino relativamente corto. De otra manera, no habr ni verdadera eleccin ni verdadera democracia.

Para la descripcin de este rgimen, vase supra, nm. 125. Es el argumento invocado por Montesquieu y por Siys: vase las citas hechas en Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 438-442. 176 En lo que concierne al referndum, vase la opinin favorable de Barthlemy y Duez, pp. 123-132; desfavorable a B. Mirkine-Guetzevitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, 2a. ed., cap. IV, especialmente pp. 140-154, y de Laski, Grammaire de la politique, pp. 194 y 195. 177 Para la descripcin del rgimen de la democracia llamada representativa, vase supra, nms. 126-130. 178 Sobre este punto, vase supra, nm. 128. 179 Acerca de las condiciones del electorado, vase infra, nm. 139.
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135. Mas sin duda no es suficiente poner de relieve que el procedimiento electivo es el nico lgico, si se aprecia que en el uso y en la prctica, es deficiente, de suerte que despus de haber proclamado el derecho del pueblo a participar en el gobierno, sea forzoso convenir en que no existe ningn medio de realizar esta participacin, siendo impracticable la forma directa y estando afectada la indirecta de un vicio redhibitorio... Es preciso, pues, investigar si el pueblo es apto, no de una manera general para participar en el gobierno, sino, de una manera muy precisa, para elegir. Pero la eleccin, como el gobierno directo del pueblo, tiene sus inconvenientes propios. Se trata de elegir a los hombres que ejercern el poder: est en aptitud el pueblo de elegirlos por s mismo? Se presentarn candidatos que el pueblo no habr escogido: cul ser el valor de esos candidatos? El pueblo, aun siendo recto y bien intencionado, no se dejar engaar por las declaraciones de ellos? No va a dar lugar la eleccin a promesas falaces y de imposible realizacin? Todos estos son inconvenientes particulares del sistema de eleccin,180 que son posibles, probables y, en cierta medida, fatales, inherentes a la debilidad humana. Lo que se trata de saber, empero, es si esos inconvenientes son de tal manera fatales que vicien radicalmente el sistema. Y quin podra demostrar que los pueblos iniciados en el sufragio votan habitualmente mal y que no estn capacitados para escoger o que no escogen de hecho sino personas incompetentes? Tal demostracin no podra hacerse de manera cientfica ni de ninguna otra manera. Sera preciso, adems, saber si, a pesar de sus inconvenientes, el procedimiento electivo no representa, con respecto a los competidores democracia directa o gobierno personal, una solucin de mal menor, sobre todo cuando el pueblo ha gozado del derecho de sufragio y al pretenderse bruscamente despojarlo de l. Pues bien, esta nueva demostracin es tan imposible como la precedente. En estas condiciones, e inclusive sin invocar el hecho adquirido, no podra proscribirse, desde luego, el procedimiento electivo, por lo menos en los pueblos que tienen la prctica de la libertad. Adoptar una actitud distinta conducira a no admitir como legtimo ms que el gobierno personal y a caer en la misma exageracin que los partidarios de la democracia como nico rgimen legtimo. 136. Por el contrario, lo que importa en primer lugar es que las relaciones entre el pueblo y sus elegidos, durante la vigencia del mandato,
180 Para la crtica del rgimen electivo, vase especialmente De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 276 y ss. Relacinese con la crtica nacional-socialista: Mankiewicz, nms 108-112, pp. 110-114.

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estn claramente precisados, de manera de evitar, en el seno del gobierno del Estado, una dualidad de poderes o de influencias que contrariara la accin gubernamental. Y tal es el defecto del sistema llamado de la delegacin.181 Las relaciones entre el pueblo y sus elegidos pueden ser concebidas de tres maneras. O bien el electo no es ms que un puro delegado y no acta ms que por instrucciones recibidas (mandato imperativo), a falta de las cuales se remite a su comitente, siendo susceptible, en todo caso, de revocacin, tratndose, entonces, de un modo de gobierno directo del pueblo que da lugar a los mismos reproches que la forma pura. O bien el electo es lo que se llama un representante libre:182 no recibe instrucciones definidas; no tiene que recurrir al pueblo; decide segn su leal saber y entender, sin preocuparse de ninguna voluntad, general o particular, no teniendo por principio y por gua sino el bien pblico. Al trmino de su mandato, el pueblo no tendr otro derecho que el de no reelegirlo, dndole prueba as de que ha perdido su confianza. Este sistema es claro, desprovisto de ambigedad: se sabe que, durante la vigencia del mandato, es el representante el que gobierna y no el pueblo. ste no dispone ms que de una influencia moral, poderosa quiz y capaz de hacer impresin sobre el gobierno real. Mas, si se trata de eliminar esta influencia, nada queda sino renunciar al principio mismo de gobierno popular, pues lo menos que puede pedirse es que el pueblo, extrao al ejercicio mismo del poder, guarde un cierto ascendiente sobre los que lo ejercen en su nombre.183 Pero hay una tercera concepcin informe, hbrida, de las relaciones entre el pueblo y sus representantes, que no es la de la delegacin pura, en la que el pueblo absorbe al delegado, sino una mezcla de la delegacin pura y de la representacin libre. El delegado es libre y no lo es, y aunque no obedezca a un mandato imperativo y que no puede ser revocado antes del trmino, sigue siendo el delegado de sus mandantes, encargado de cumplir sus voluntades particulares y concretas, y sometido a vigilancia y a veces a represalias. As lo requieren, a falta de textos expresos, el espritu y la prctica del sistema. Aunque elija a sus mandatarios, el pueblo sigue siendo soberano y es su voluntad la que hace la ley. El electo que comprendiese de otra manera su papel parecera que cometa una especie
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Acerca del sistema de la delegacin, vase supra, nm. 127. Vase supra, nm. 128. Comp. Bonnard, Prcis de droit public, 4a. ed., p. 28.

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de abuso de confianza, una falta a la moralidad poltica, o, por lo menos, a la regla del juego. Se entreven, de inmediato, las inconveniencias de tal sistema. Ni el pueblo ni el mandatario gobiernan. O mejor dicho, ambos gobiernan en medio del desorden y de la confusin. El representante-delegado, que tiene que recibir instrucciones, puesto que no es propiamente hablando delegado, delibera, sin embargo, bajo el imperio del temor; est sujeto a la intervencin y a la presin de aquellos a los que debe no solamente su eleccin sino tambin sus poderes; est obligado a responder a sus requerimientos ms o menos respetuosos y a rendirles cuentas, incluso durante el curso del mandato. De hecho, por lo dems (y eso es quiz lo peor), esos mandantes que se consideran representantes del pueblo, se reducen a una minora de electores, miembros de comits y de clubs, que actan sin mandato ni responsabilidad. Tal es la situacin difcil, posible siempre y a menudo efectiva, que resulta del principio de la soberana delegada. En tales condiciones, cmo podr cumplirse, con serenidad y sin lentitud, la funcin gubernamental que, como todas las funciones, requiere libertad de espritu y de movimiento? Una de dos: o bien el gobierno es ejercido por el pueblo, con o sin delegados, si es capaz de ello y la solucin es prctica; o bien es ejercido por representantes libres, responsables, desde luego, de sus actos, ante el pueblo. Una tercera solucin, intermedia, no se concibe ni de hecho ni en derecho, ya que est fatalmente condenada a derivar hacia un lado o hacia otro, segn el carcter de las partes en presencia: los electores, que se muestran ms o menos imperiosos, o los electos, que se muestran ms o menos dciles. Si el gobierno popular, pues, debe ejercerse por medio de representantes, la lgica y el buen sentido imponen dejar a stos su personalidad, su libertad y su responsabilidad propias.184 El poder del pueblo slo ser muy indirecto y su pretendida soberana ser muy reducida, pero sera vano intento tratar de acumular todas las ventajas. Lo esencial es que haya un gobierno, provisto de medios de gobernar, y que el pueblo, por su parte, aporte el impulso y el control.185
184 Acerca de la autonoma relativa de que gozan los elegidos, vase Hauriou, Prcis, pp. 184-186. Comp. Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 59, pp. 501 y ss.; Laski, Grammaire de la Politique, pp. 192-194. 185 Comp., respecto de todo esto, Hauriou, pp. 169 y ss., quien distingue entre la doctrina revolucionaria de la emanacin o de la delegacin de la soberana en lo que concierne a los representantes electos (que l critica) y la doctrina de la nacionalizacin de los poderes de gobierno : la nacin ha nacionalizado los poderes minoritarios de gobierno, lo bastante para ya no temerles, pero no lo

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VI 137. Aun bajo la forma indirecta, la democracia no es necesariamente integral: muchos titulares del poder, como se ha visto, escapan a la eleccin.186 El problema que se plantea consiste, pues, en saber lo que valen esas atenuaciones o, si se quiere, esas derogaciones al principio de la eleccin popular. Respondamos, desde luego, que, lgicas o ilgicas, se justifican plenamente en la medida de su utilidad. La eleccin no podra ser admitida como regla absoluta. Hay funciones pblicas que repugnan el sistema electivo: es lo que ha sido reconocido, en final de cuentas, por los mismos tericos revolucionarios, en lo que concierne a las funciones judiciales. Montesquieu dijo, con mucha razn, que:187 el pueblo carece de aptitud para elegir a los generales y a los jueces, y hay modos de designacin que ofrecen mayores garantas. Otras funciones se prestan perfectamente a ser sustradas a la eleccin del pueblo: por ejemplo, la funcin de jefe del poder llamado Ejecutivo, que constituye el cargo ms alto del Estado y cuyo titular es generalmente considerado como el jefe del Estado. Y acontece que, aun en rgimen democrtico, el jefe del Estado no deriva su designacin de ninguna eleccin, ni de primero ni de segundo grado. As pasa en la monarqua hereditaria, en que la Corona, confiada a una familia, se transmite por va de sucesin. Es indudable que el rgimen ha sido electo, es decir, querido o aceptado por el pueblo, as como la familia real y el modo de transmisin sucesoria. Desde este punto de vista, la monarqua y el monarca mismo son de origen popular y derivan su funcin del pueblo. Mas, de manera inmediata, el monarca es designado como tal por su nacimiento. No hay aqu una contradiccin radical, esencial, con el rgimen democrtico, sobre todo si se considera que se trata de la funcin ms elevada y ms representativa del Estado? Tal es, en efecto, la opinin de muchos autores,188
suficiente, sin embargo, para quitarles su autonoma (p. 169). Vase tambin Barthlemy y Duez, pp. 105-111; F. Perroux, Capitalisme et Communaut de Travail, pp. 319-321. 186 Vase supra, nm. 129. 187 Esprit des lois, libro II, cap. II: El (el pueblo) sabe muy bien que un hombre ha estado a menudo en la guerra, que ha tenido tales o cuales xitos: es capaz, pues, de elegir a un general. Sabe que un juez es asiduo, que muchas gentes se retiran de su tribunal contentas de l, que no se le ha convencido de corrupcin; he all lo bastante para que elija a un pretor . 188 Vase, por ejemplo, Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 320-327; Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 47, pp. 613 y 614; Hauriou, Prcis, 2a. ed., p. 186.

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segn los cuales el jefe del Estado, en el rgimen democrtico, debera necesariamente derivar su mandato del pueblo mismo o de los representantes del pueblo. De este modo la democracia no podra ser separada de la repblica, en el sentido tcnico del trmino,189 y requerira estar encabezada por un presidente electo temporalmente. Una democracia coronada no sera, a decir verdad, ms que una democracia sin corona, incompleta y sin objeto: lgicamente, un contrasentido. Pero la vida nada tiene de comn con la lgica abstracta. En la organizacin del Estado la cuestin es de vida y, por consiguiente, de equilibrio, y el equilibrio es lo contrario de la lgica pura, puesto que est hecho a base de un justo medio, de una sntesis de elementos opuestos. As es como, formalmente, la libertad viene siendo la anttesis de la autoridad, y es preciso, sin embargo, que se pongan de acuerdo, puesto que tanto una como otra son necesarias. De all resulta que, en la realidad, ms que antitticas son complementarias.190 Pues bien, si se admite que el pueblo, en el Estado, representa el elemento libertad, no ser malo sino, por el contrario, saludable, que exista otra institucin, en el Estado, que represente, aunque slo sea simblicamente, la autoridad y que, por consiguiente, no derive del pueblo su ttulo inmediato. Si de una cierta manera, el Estado es inmanente al pueblo, por cuanto se origina en la comunidad agrupada en Estado, de otra es trascendente al pueblo, por cuanto ste es considerado distributivamente en los individuos. Mejor que cualquiera otra, la autoridad de un monarca expresa esta trascendencia. Agreguemos que el pueblo est a menudo dividido, en el espacio y en el tiempo; dividido por los conflictos de intereses y por la poltica misma, que pone en el peligro de engendrar luchas partidaristas, dividido por las ofensas y choques entre las sucesivas generaciones, que difcilmente se comprenden y colaboran. Si esta divisin penetra en el corazn del Estado, consumar su ruina.

189 Se habla de repblica en el sentido tcnico, ya que, en el lenguaje de muchos polticos, la palabra repblica, como la palabra democracia, designa no solamente la institucin de la presidencia de la repblica, sino toda una concepcin poltica, social e incluso moral, que no se discute aqu. 190 Comp. M. Prlot, Personne et socit politique , La persone humaine en pril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, XXIX sesin, 1937, p. 451, nota 2: Es, en efecto, un grave error el querer fundar un rgimen poltico sobre un principio nico. La ausencia de tensin, por la unificacin de los principios y la racionalizacin de las tcnicas, ha trado siempre consigo la parlisis o la ruptura del equilibrio. Ciertas contradicciones lgicas son, en la realidad concreta, factores necesarios al dinamismo vital .

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La institucin estatal implica, pues, unidad y continuidad: unidad del bien pblico a travs de la sucesin de generaciones. Por lo cual el Estado constituye una persona, por encima de sus rganos y por encima del pueblo mismo.191 Mas esta personalidad del Estado, por real que sea, reviste a los ojos de las masas un carcter demasiado abstracto. El pueblo percibir mejor al Estado, su soberana, su unidad, su perpetuidad, si lo ve encarnado en una persona soberana, distinta del pueblo, ligada al Estado desde su nacimiento y prolongndose despus de su muerte en un heredero. Por su parte, la persona soberana comprender tanto mejor su deber y se consagrar con tanto mayor esfuerzo al Estado, cuando su suerte y la de su descendencia estn ligadas a la suerte del Estado. Sin duda, en teora pura, se puede alabar la superioridad del principio electivo sobre el principio hereditario. Por una parte, la eleccin es un acto humano, un acto de esencia espiritual en el que intervienen la razn y la voluntad, mientras que la herencia es un hecho natural, puramente fsico.192 Por otra, la eleccin permite descubrir al ms apto para la funcin, mientras que la herencia no garantiza ningn valimiento en el heredero. Mas, sin contar con que la realidad est lejos de corresponder siempre a la teora y que el principio electivo, sobre todo en los casos del jefe del Estado, tiene tambin sus peligros,193 la herencia monrquica conserva su valor propio por las dos razones que se acaban de esbozar: como contrapeso al principio electivo y como signo de la trascendencia del Estado. Desde este punto de vista, la eventualidad de la deficiencia personal del monarca ya no ofrece, en nuestros tiempos de monarqua moderada, ms que un inters secundario. Ms que pedir al monarca ser inteligente se le pide que sea monarca, es decir, que se mantenga por encima de los intereses particulares y de los partidos, y que represente al Estado. En un rgimen en el que los poderes del prncipe estn estrictamente sealados,194 el Estado sufre raramente por las faltas del prncipe y, en cambio, aprovecha siempre sus cualidades. En todo caso, el monarca presta un
Acerca de la personalidad del Estado, vase supra, nm. 63. Vase Schwalm, Leons de philosophie sociale, t. II, pp. 518 y 519. Pinsese en las luchas entre los candidatos, en las rivalidades y deseos de dominacin exclusiva que surgen con motivo de ellas, en las elecciones de partido ... Podemos, pues, proponernos siempre la pregunta de si el candidato electo ser el hombre de todos y aceptado por todos. 194 Es conocida la frase de Bagehot: el soberano de una monarqua constitucional como la nuestra, es titular de tres derechos: el derecho de ser consultado, el derecho de estimular y el derecho de advertir; derechos todos suficientes para un soberano de mucho buen sentido y de gran sagacidad .
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servicio por el simple hecho de la existencia de la monarqua, como el principio electivo lo rinde por el solo hecho de que permite al pueblo participar en el gobierno. De hecho el valor est en las instituciones, aunque stas puedan siempre ser superadas por el valer de los hombres. Y este valer es a la vez poltico y psicolgico: hay una piedad monrquica, un culto del rey y de la familia real, cuyo beneficio, en final de cuentas, recae sobre el Estado y sobre el pueblo.195 138. Sin embargo, cualesquiera que sean las ventajas del principio de la monarqua hereditaria, precisamente en el rgimen democrtico, a ttulo de correctivo, en el orden prctico se deben tener en consideracin dos clases de hechos: por una parte, las preferencias sentimentales de la opinin; por la otra, el rgimen establecido. La virtud del sistema no es de tal manera necesaria ni absoluta que pueda excluir toda consideracin de las circunstancias, especialmente de los antecedentes histricos y del sentimiento popular. Hay pueblos que, en un pasado ms o menos remoto, en las pocas de la monarqua absoluta y de derecho divino, no han tenido motivo para alabar a sus dinastas, ya porque stas hayan gobernado mal o sacrificado el bien pblico a sus propios intereses, ya porque la raza real haya sido dbil, fsica y moralmente. Cmo criticar a esos pueblos si guardan de la experiencia pasada un mal recuerdo, aun cuando no observen que los abusos que fueron posibles en otro tiempo, bajo un rgimen de absolutismo, han dejado de serlo bajo un rgimen de monarqua constitucional y representativa? Cierto es que en nuestros das son ms bien los reyes quienes dan a sus pueblos el ejemplo de dedicacin al bien pblico, de prudencia y de buen sentido. Sin embargo, los antecedentes histricos, en los pueblos que han sufrido, pesan sobre la institucin. Ante tal estado de nimo, habra, sin duda, imprudencia y, por consiguiente, injusticia, en pretender imponer a un pueblo un rgimen por el cual tuviese una aversin que, incluso, fuese irrazonable o inoportuna. En todo caso, la superioridad relativa del rgimen monrquico nunca podra justificar ni una revuelta contra el rgimen establecido (una revuelta nunca es legtima por puras cuestiones de forma de gobierno) ni tampoco una lucha legal contra ese rgimen. Lo esencial es que el gobierno, en el Estado, funcione de manera conveniente, si no perfecta. En caso de insuficiencia o de abuso, siempre ser tiempo de investigar en qu sen195

Vase, en favor de la monarqua hereditaria, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 310-322.

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tido y en qu medida es causa determinante del mal la forma de gobierno. Mientras se espera, puede trabajarse en el mejoramiento del rgimen sin poner a discusin la estructura de ste, problema que siempre produce como efecto excitar pasiones ideolgicas perjudiciales para el Estado y para el bien pblico. En esas materias, es preciso tener miedo de sacrificar el fondo a la forma, el fin al instrumento. El caso de la monarqua hereditaria, que es uno de los ms significativos, no es el nico. Otras muchas funciones, en el rgimen democrtico, son susceptibles de un modo de designacin distinto de la eleccin popular: as, el de ministro, tanto en la repblica como en la monarqua, y aun el de miembro de una de las asambleas legislativas.196 La democracia ser menos integral, ms mezclada: esto por lo que a la lgica respecta. En cuanto al valor de la mezcla, se apreciar siempre con respecto a las formas polticas, segn los principios del mtodo experimental, de acuerdo con los frutos producidos in casu. 3. El sufragio popular en el rgimen democrtico 139. Recordemos, por principio de cuentas, que no hay lugar a sufragio popular ms que en rgimen de democracia, y de democracia indirecta. Cuando el gobierno es ejercido de manera exclusiva por un hombre o por una minora del pueblo aunque ellos mismos hayan sido elegidos, desde el momento en que lo han sido de una vez por todas es claro, por definicin misma, que el sufragio popular de significacin democrtica no tiene aplicacin alguna. La cuestin tampoco llega a plantearse en los casos en que el pueblo es llamado a gobernar, sea de manera directa o por intermedio de delegados revocables, exclusivamente, pues, sea como fuere, es siempre el pueblo mismo el que gobierna. Para que el sufragio aparezca, es preciso suponer que el pueblo sea llamado, no a gobernar, sino a designar por un tiempo determinado, fijado de antemano, a los que gobernarn o, si se prefiere, a sus representantes en el gobierno. Esta es la hiptesis de la democracia indirecta, representativa.197 Con miras de simplificacin, no se estudiar ms que el sistema de eleccin en primer grado o eleccin directa por el pueblo, que es el ms frecuente, considerando sobre todo la eleccin de los miembros de las
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Vanse los ejemplos dados con anterioridad, nm. 129. Acerca de la democracia indirecta, representativa, vase supra, nm. 126.

3. EL SUFRAGIO POPULAR EN EL RGIMEN


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139. Precisin de la hiptesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 140. Relaciones entre el cuerpo electoral y la nacin: crtica de la idea de representacin de sta por los electores . . . . . . . II 141. a) Quien tiene calidad para votar es el ciudadano miembro del Estado, haciendo abstraccin de cualquiera otra determinacin extrapoltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Una concepcin inexacta de la representacin de la nacin, en que lo poltico est absorbido en lo social . . . . . . . . 142. La objecin del ciudadano abstracto . . . . . . . . . . . 143. b) Crtica de las diversas frmulas de representacin de los intereses (Estado corporativo, Parlamento corporativo). Sin contradecir necesariamente a la democracia, la representacin de los intereses contradice la idea de lo poltico . . . . 144. c) Crtica del principio del sufragio familiar considerado como sufragio de cuerpo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145. Slo el individuo, en cuanto hombre, es capaz de elevarse hasta el nivel de lo poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146. d) Reparticin de los electores, sobre la base de la habitacin, en secciones territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . III 147. Los titulares del derecho de sufragio poltico: las teoras clsicas del derecho y de la funcin . . . . . . . . . . . . . . . 148. La concepcin de Hauriou sobre el sufragio-asentimiento .

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149. El sufragio que es eleccin tiene el carcter de una funcin pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV 150. La justificacin del principio del sufragio universal o derecho a la funcin electoral sin acepcin de categoras . . . . 151. El problema del sufragio plural y del voto suplementario del padre de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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tido y en qu medida es causa determinante del mal la forma de gobierno. Mientras se espera, puede trabajarse en el mejoramiento del rgimen sin poner a discusin la estructura de ste, problema que siempre produce como efecto excitar pasiones ideolgicas perjudiciales para el Estado y para el bien pblico. En esas materias, es preciso tener miedo de sacrificar el fondo a la forma, el fin al instrumento. El caso de la monarqua hereditaria, que es uno de los ms significativos, no es el nico. Otras muchas funciones, en el rgimen democrtico, son susceptibles de un modo de designacin distinto de la eleccin popular: as, el de ministro, tanto en la repblica como en la monarqua, y aun el de miembro de una de las asambleas legislativas.196 La democracia ser menos integral, ms mezclada: esto por lo que a la lgica respecta. En cuanto al valor de la mezcla, se apreciar siempre con respecto a las formas polticas, segn los principios del mtodo experimental, de acuerdo con los frutos producidos in casu. 3. El sufragio popular en el rgimen democrtico 139. Recordemos, por principio de cuentas, que no hay lugar a sufragio popular ms que en rgimen de democracia, y de democracia indirecta. Cuando el gobierno es ejercido de manera exclusiva por un hombre o por una minora del pueblo aunque ellos mismos hayan sido elegidos, desde el momento en que lo han sido de una vez por todas es claro, por definicin misma, que el sufragio popular de significacin democrtica no tiene aplicacin alguna. La cuestin tampoco llega a plantearse en los casos en que el pueblo es llamado a gobernar, sea de manera directa o por intermedio de delegados revocables, exclusivamente, pues, sea como fuere, es siempre el pueblo mismo el que gobierna. Para que el sufragio aparezca, es preciso suponer que el pueblo sea llamado, no a gobernar, sino a designar por un tiempo determinado, fijado de antemano, a los que gobernarn o, si se prefiere, a sus representantes en el gobierno. Esta es la hiptesis de la democracia indirecta, representativa.197 Con miras de simplificacin, no se estudiar ms que el sistema de eleccin en primer grado o eleccin directa por el pueblo, que es el ms frecuente, considerando sobre todo la eleccin de los miembros de las
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Vanse los ejemplos dados con anterioridad, nm. 129. Acerca de la democracia indirecta, representativa, vase supra, nm. 126.

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asambleas llamadas legislativas, especialmente de la cmara baja, llamada Cmara de Diputados o de representantes.198 Precisada as la hiptesis, se trata de investigar de qu manera es preciso concebir la institucin del sufragio y segn qu principios debe ser organizada.199 I 140. Una primera observacin se impone: cuando se habla de sufragio popular, es evidente que no es ni el pueblo ni la nacin quien directa o indirectamente ejerce el voto. Considerando la soberana, que es una nocin abstracta, quiz no llegue a repugnar una frmula como la de la soberana del pueblo o de la nacin,200 pero tomando en consideracin un acto material, preciso, como el voto, es necesario rendirse a la evidencia: slo los individuos votan. Y como el voto es una operacin colectiva, en el sentido de que muchos individuos son llamados a votar en bloque, se designa con el nombre de cuerpo electoral a la colectividad de esos titulares del voto. Aqu, de nuevo, la expresin cuerpo no debe inducir a error. El cuerpo electoral nada tiene de agrupacin orgnica: significa, simplemente, el conjunto de los electores, y sirve para distinguir a stos de los no electores. Por universal, en efecto, que sea el sufragio, hay siempre miembros del Estado que no forman parte del cuerpo electoral, o porque no tienen derecho al voto, o porque no estn inscritos en la lista electoral. Sin embargo, se ha pretendido sostener que los electores no votaban en su propio nombre, sino en nombre de la nacin: los electores, escribe Esmein, aprobado por Hauriou, son los primeros y necesarios representantes de la nacin .201 La construccin no parece exacta ni til. Lo que es exacto es que los electores, en el momento en que eligen, realizan una verdadera funcin pblica y que, en la deliberacin que precede al voto, estn obligados a colocarse, no en el punto de vista de su inters particular de hombres privados, sino en el punto de vista superior del bien pblico, que exige que se elijan personas competentes y dedicadas a sus labores, al cumplimiento de su funcin. En ese sentido analgico, el cuerpo
198 En lo que concierne a la hiptesis de las asambleas constituyentes, llamadas a fundar el Estado y especialmente a decidir la eleccin del rgimen poltico, vase supra, nm. 114. 199 Acerca de este problema, vase especialmente Esmein, t. I, pp. 328 y ss.; Hauriou, Prcis, pp. 553 y ss. 200 Para la crtica de la frmula de la soberana nacional, vase supra, nm. 124. 201 Esmein, op. cit., en su 5a. ed., p. 300 (el pasaje ha desaparecido en las ediciones ulteriores); Hauriou, Prcis, pp. 552 y 553.

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electoral representa , no a la nacin, en realidad, sino al Estado, de la misma manera que todas las instituciones y todas las personas que representan un papel en el Estado: se trata de representacin a ttulo de rgano. En cuanto al sentido estricto, civilista, del trmino representacin , los electores, considerados como particulares o corporativamente, no representan ms que a s mismos: en su propio nombre y bajo su responsabilidad propia realiza cada elector el acto grave, de inters pblico, de la funcin que consiste en elegir. Es verdad que, en el pensamiento de los que la emplean, la frmula de la representacin de la nacin (o del pueblo) por los electores o por el cuerpo electoral est destinada a salvaguardar el principio de la soberana nacional (o popular): aunque el cuerpo electoral no se confunde con la nacin, es la nacin la que, por intermedio del cuerpo electoral, se considera que ha votado y, por consiguiente, ejercido su soberana. Pero ms vale reconocer la realidad: que la democracia, en este punto, como en muchos otros,202 no es integral, puesto que tan slo una fraccin del pueblo es llamada a ejercer la soberana por la va del sufragio. Tendremos oportunidad, ms adelante, de ver que, gracias a la ampliacin del derecho de sufragio, el cuerpo electoral tiene la tendencia de identificarse con la nacin, pero no es ms que una tendencia, ya que ser necesario siempre descontar a los incapaces y a los menores, que componen una parte importante de la nacin y que, lo mismo que los electores, miembros del Estado, estn interesados en su presente y, tratndose de los menores, ms todava en su porvenir.203 Resuelta esta cuestin previa, que concierne a las relaciones entre los electores (o el cuerpo electoral) y el pueblo (o la nacin), abordemos el fondo del problema, que se descompone en estas dos cuestiones: 1a. Cules son los individuos que van a ser llamados a votar?: el sufragio ser universal o restringido? 2a. En qu calidad o por qu ttulo votarn los individuos? Lgicamente, esta segunda cuestin rige a la primera, puesto que trata de determinar el cuadro electoral: admitiendo, por ejemplo, que la eleccin deba realizarse en el cuadro de la profesin practicada por los individuos, es claro que esta determinacin inicial influir sobre la determinacin de los titulares del derecho de voto.
202 203

Vase supra, nms. 128 y 129. Acerca de los titulares del sufragio, vase infra, nms. 147-151.

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II 141. a) Puesto que la eleccin tiene lugar en el plano poltico, en funcin del Estado y de su fin especfico, parece natural decidir que la designacin de los electores ser realizada desde el punto de vista exclusivamente poltico. Es el ciudadano-miembro del Estado el que tiene calidad para votar, hecha abstraccin de cualquiera otra determinacin extra-poltica: de profesin, de clase social, de raza, de lengua, de religin, de familia o de regin. Aunque haya sido proclamada por la Revolucin francesa, esta concepcin no es propiamente revolucionaria: es clsica, conforme a la nocin tradicional de la sociedad poltica. As como el soberano de antao estaba colocado por encima de todos los intereses y grupos particulares, as tambin el elector de hoy, promovido a la categora de soberano, debe ser despojado de todo particularismo, para no ser ms que ciudadano.204 La doctrina opuesta procede justamente de una interpretacin exagerada, abusiva, de la idea revolucionaria de la representacin de la nacin. Puesto que el cuerpo electoral se dice representa a la nacin, es lgico que reproduzca tan fielmente como sea posible los rasgos de la nacin.205 Ahora bien, la nacin no se compone de individuos abstractos o de puros ciudadanos: se compone de individuos determinados, diferenciados por una gran cantidad de notas particulares, ligados por los lazos de solidaridades y de agrupaciones mltiples, entre las que se encuentran, en primersimo lugar, la familia, la profesin y la clase social... Una concepcin poltica orgnica postulara as una concepcin orgnica del sufragio, y no una concepcin individualista, que traduce una visin atomstica de la sociedad...206 Mas, desde luego, en la prctica, cmo realizar, de manera siquiera aproximada, una representacin cualquiera de todos esos elementos numerosos y desordenados que constituyen el complexus social? Y, si no se toman en consideracin ms que alguno o algunos de esos elementos,
204 Vase, en este sentido, Esmein, t. I, p. 332; Hauriou, Prcis, pp. 557-559; Barthlemy y Duez, p. 324. 205 Vase, por ejemplo, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 64 y 65; F. Perroux, Capitalisme et Communaut de Travail, Pars, 1937, pp. 267-277 y 317-319. Para Duguit (t. II, pfo. 33, p. 413), la correspondencia debera explicarse, no por la idea de que el representante es el mandatario del representado, sino porque la representacin reposa sobre la solidaridad por similitudes que une a los dos grupos, y esta solidaridad sera rota si ya no hubiese correspondencia entre el grupo de los representantes y el de los representados . 206 Acerca de la idea de que el Estado es una asociacin de asociaciones, particularmente de familias, vanse nuestras observaciones anteriores, en el nm. 10.

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la representacin no ser falseada radicalmente? Quin pretender que la representacin de la nacin es fiel cuando se distribuye a sus miembros atendiendo a puntos de vista exclusivamente profesionales o econmicos? El hombre (y por consiguiente la nacin) es solamente homo oeconomicus, o en sentido liberal, o en el sentido marxista o sindicalista de la palabra? Hay que decir tambin que el principio mismo de la representacin, tal como se le quiere entender, no es exacto: se confunde lo social y lo poltico ; ms precisamente, se niega lo poltico , absorbindolo en lo social . La nacin, indudablemente, est formada de elementos sociales predeterminados. El Estado viene a agregarse como una superestructura a las dems solidaridades o grupos familiares, profesionales, regionales... establecidos dentro de sus lmites.207 Esas solidaridades y grupos deben ser respetados por el Estado, puesto que su papel no es el de destruir sino el de perfeccionar. Sin embargo, de all no puede resultar que los grupos sociales, con los intereses que encarnan, deban representar un papel director en el plano poltico, proporcionando el criterio determinante del derecho de voto por el cual los individuos participan en el gobierno. En efecto, el Estado representa algo ms que los grupos, un principio distinto y superior; si debe reconocerlos e incluso contar con ellos, est llamado, sobre todo, a coordinarlos y, por consiguiente, en cierto sentido, a dominarlos.208 El Estado ha nacido precisamente para aportar a los grupos y a los intereses un bien que ellos son incapaces de procurarse por su propio esfuerzo, un bien comn que los sobrepasa, especialmente un equilibrio y una armona entre las diversas profesiones, las diversas clases, las diversas regiones... Por definicin, los intereses son especiales, a menudo opuestos (por ejemplo, en el dominio econmico), y en todo caso parciales y fragmentarios (como pasa con los intereses de la moralidad, de la ciencia o de la familia). Introducir, en el seno del gobierno del Estado, en la base de la organizacin del sufragio, un principio derivado de los intereses que ese mismo grupo estatal tiene la misin de ordenar, de disciplinar y de reducir a la norma del bien pblico, equivale, segn parece, a contradecir la nocin del Estado y, tericamente al menos, a fundarlo sobre la anarqua.209
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Vase supra, nms. 22 y 23. Acerca del fin superior del Estado, vase supra, nms. 26 y 27. Comp., en el mismo sentido, De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 79, 80 y 149-153.

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No quiere esto decir que esos intereses sean indiferentes al bien pblico, puesto que constituyen la materia que se tiene que coordinar; no quiere decir, tampoco, que no merezcan ser asociados al ejercicio del poder pblico por medio de los diversos procedimientos de la consulta o de la descentralizacin. Pero transferirles una parte de la autoridad estatal, y otorgarles un derecho cualquiera de decisin poltica, aunque slo sea por la va indirecta del sufragio, es subvertir el orden natural de las cosas y, so pretexto de organizar el Estado contra el individualismo de los individuos aislados, entregarlo al individualismo y al particularismo de los grupos. En tal sistema, el Estado no puede seguir siendo dueo ms que a condicin de penetrar en el interior de los cuerpos, suprimirles su autonoma y estatizarlos ; hacerlos desaparecer, en suma, como grupos independientes. O el Estado absorbe a los cuerpos, o los cuerpos destruirn al Estado; tal es el dilema. Mas ninguno de esos dos monismos exclusivos corresponde a la verdad, que quiere, al contrario, cuerpos libres en el cuadro de su especialidad, y sometidos a un Estado libre en la determinacin de lo que corresponde al bien pblico.210 142. Desde distintos campos, lo mismo en la extrema derecha que en la extrema izquierda, en los medios llamados autoritarios, y tambin en los sindicalistas o anarquistas,211 se critica, es verdad, la idea de un ciudadano abstracto , despojado de cualquiera especificacin concreta de cuadro o de actividad. Esta crtica proviene de una confusin entre ciudadano e individuo. El ser abstracto, irreal, es el puro individuo. En realidad el individuo tiene una familia, una profesin, una clase, y se relaciona con un Estado determinado. Se olvida que la cualidad de ciudadano es una nueva especificacin del individuo, con el mismo ttulo que la cualidad familiar o profesional. Si est permitido considerar aparte la cualidad familiar o profesional, nada impide considerar aparte tambin la de ciudadano. Si no puede haber ciudadano abstracto, tampoco podr haber padre de familia abstracto o profesional abstracto. La verdad es que se debe distinguir entre los planos. Es lgico que, en el plano del Estado, el individuo no sea considerado ms que como ciudadano, de la misma manera que, en el plano de la familia o de la profesin, no sea considerado ms que como miembro de la familia o de la
210 Respecto del problema de las relaciones entre la corporacin y el Estado, vase infra, nm. 252. 211 Por ejemplo, entre los tericos de la accin francesa, del fascismo, del nacional-socialismo, en Proudhon, Sorel, Lenin, o incluso en F. Perroux.

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profesin. Semejante abstraccin de las diversas especificaciones del individuo nada tiene de ilegtima, ya que corresponde a la distincin de los dominios, de los grupos y de los fines. Adems, no se trata de realizar entre las diversas especificaciones una separacin radical, tanto ms cuanto que el Estado, sociedad superior, engloba las relaciones subordinadas de la familia y de la profesin. Si, formalmente, la cualidad de ciudadano es distinta, en realidad se conjuga con las dems cualidades para especificar al individuo abstracto. Es un error, pues, identificar individuo y ciudadano, como si se tratase de la misma abstraccin. En el plano poltico, lo que se considera no es el individuo abstracto, sino el individuo en cuanto ciudadano (lo que constituye una especificacin) y solamente en cuanto ciudadano (aqu se encuentra la abstraccin, que es relativa). En virtud de los argumentos que preceden, debe condenarse toda frmula de representacin de los intereses, por lo menos como principio racional de organizacin del sufragio; igualmente, la tesis del sufragio familiar, entendido en el sentido propio de sufragio que pertenece a la familia. 143. b) Por representacin de intereses se entiende un rgimen poltico en el que el sistema electoral, para el electorado si no siempre para la elegibilidad, es a base de intereses.212 Esos intereses son principalmente los de orden econmico y social: intereses de profesin (agricultura, industria, comercio, profesiones liberales...), o intereses de clase (obreros, empleados, clases medias, burguesa...), pero nada impide que se incluyan tambin los intereses del orden espiritual y moral: la ciencia, el arte, la caridad, la religin... El pueblo est as representado en el gobierno por medio de representantes de los diversos intereses tomados en consideracin, teniendo derecho, cada uno de stos, a un nmero de representantes proporcional a su importancia. La mayora de las veces, sin embargo, en los pases en que se ha practicado, este rgimen no funciona de manera exclusiva: se aplica tan slo a una de las cmaras, de ordinario la cmara alta, o a una fraccin de los miembros de las dos cmaras o de una de ellas. Mas la eleccin a base de intereses puede concebirse, tericamente, de dos maneras. O bien son los cuerpos de interesados cmaras de agricultura, de comercio, de industria, de artesanado, corporaciones de oficios, sindicatos, instituciones cientficas o de caridad, iglesias... los que
212 Se habla ms bien, en nuestros das, de Estado corporativo , y de manera ms precisa de Parlamento corporativo : vase Bonnard, Syndicalisme, corporatisme et tat corporatif , Revue du droit public, 1937, pp. 215 y ss.

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son llamados a elegir formando la unidad electoral, de naturaleza corporativa, y en este caso se llegar, ya sea a la corporacin obligatoria para todos los miembros de la profesin (sensu lato), o a la representacin, por las corporaciones existentes, de todos los miembros de la profesin, incluso los no afiliados. O bien son los miembros individuales de cada categora quienes, reunidos en colegios distintos, gozan del derecho de voto: la categora forma entonces, simplemente, el cuadro electoral. Sea cual fuere la modalidad, corporativa o individual, del sufragio profesional (sensu lato), es un error pretender condenar, en nombre de la democracia, la representacin de intereses. La democracia no se asienta, necesariamente, sobre la base de individuos desprovistos de toda determinacin social.213 Tal es la concepcin liberal de la democracia. Mas, segn la realidad esencial, hay democracia desde el momento en que el pueblo participa en el gobierno por la va de las elecciones libres. Poco importa el cuadro en que se realice la eleccin o, si se quiere, la calidad por la que el elector sea llamado a elegir: de cualquier manera que sea, el pueblo est representado.214 As sucede aun en el caso en que el derecho de voto sea atribuido a los cuerpos, a condicin, naturalmente, de que stos sean independientes del poder y de que representen de manera suficiente a la poblacin en su conjunto: el sufragio proviene siempre del pueblo. La objecin reside, en realidad, en la antinomia entre el principio de los intereses y el principio poltico.215 Cmo no va a verse tentado el profesional, expresamente llamado a votar en calidad de profesional, a votar profesionalmente , es decir, en funcin del inters profesional y para un profesional, o, por lo menos, para un defensor calificado del inters profesional? Y si son los cuerpos mismos los encargados de elegir, el peligro es peor: cmo podran abstraerse del punto de vista profesional,
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En sentido contrario, Barthlemy y Duez, pp. 64, 65, 278 y 279. Vase, en este sentido, Bonnard, Syndicalisme... , Revue du droit public, 1937, p. 218,

nota 1.
215 Contra la representacin de intereses, vase Esmein, t. I, pp. 332-335; Hauriou, Prcis, pp. 559 y 560 (a propsito del sufragio sindicalista ); De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 79-81; Barthlemy y Duez, pp. 327-335; Laski, Grammaire de la Politique, Pars, 1933, pp. 44-46, 91 y 200; G. Pirou, Essais sur le corporatisme, Pars, 1937, pp. 49-57; Bonnard, Syndicalisme... , Revue du droit public, 1937, pp. 227 y 228. En pro: Duguit, t. II, pfo. 46, pp. 596 y ss.; Renard, Lorganisation rationnelle de ltat, en el apndice a LInstitution, pp. 578 y ss.; F. Perroux, Capitalisme et Communaut de Travail, pp. 267 y ss. Vase adems en lo concerniente a la crtica nacional-socialista del Interessenstaat, Mankiewicz, t. I, nms. 143-147, pp. 147-151.

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que es la sola razn de ser de su existencia institucional? El principio de especialidad, que es la ley de todos los cuerpos distintos del Estado, se opone a que, incluso en el plano electoral, puedan tener en consideracin algo que no sea el inters profesional. El inters general es asunto del Estado y no de los intereses particulares, es decir, de los individuos o de los cuerpos al servicio de esos intereses particulares. Verdad es que la tarea econmica y social del Estado no cesa de crecer, bajo la influencia a la vez de doctrinas que exageran el papel de lo pblico en detrimento de lo privado ,216 y a causa de las exigencias de la civilizacin moderna y del desarrollo de las empresas y de las necesidades. Mas si esta extensin exige, de hecho, un aumento de competencia econmica y social entre los gobernantes, de all no se deriva ni que la tarea del Estado haya dejado de ser exclusivamente poltica, ni que convenga reconocer una influencia, en el gobierno del Estado, a los que no practican la economa ms que por su propia cuenta. Cualquiera que sea la materia a la que se aplique la actividad del Estado econmico-social u otra esta actividad seguir siendo siempre poltica. Lo que el Estado realiza, cuando interviene en el dominio econmico-social, no es economa (salvo el caso en que por s mismo realice la labor),217 sino poltica econmica y social. La poltica econmica y social, empero, no es ms que un departamento de la poltica general. La economa, aun considerada bajo el punto de vista del bien pblico econmico, con relacin a todo un pas, es un fragmento del bien pblico general, que exige no slo el bien de la economa nacional, sino de otros bienes tambin, de orden moral y espiritual, que asimismo son de inters general y cuyo cuidado podr requerir ciertas adaptaciones y a veces ciertas restricciones a una economa demasiado exclusiva y desbordante. En otros trminos, la prosperidad de la economa nacional, englobando en ella a todos los factores de la produccin (patronos, capitalistas, trabajadores intelectuales y manuales) e incluso a los consumidores,218 aunque presupone un conjunto de condiciones de orden espiritual, tales como conocimientos tcnicos, gusto por el trabajo, justicia en las relaciones eco216 Acerca de las relaciones de lo pblico y de lo privado en el dominio econmico, vase supra, nm. 31. 217 En este caso, el motivo de la gestin, directa o indirecta, es poltico, pero la gestin misma es econmica. 218 Con justa razn observa Hauriou (Prcis, pp. 558 y 559) que un Parlamento emanado del sufragio profesional sacrificara los intereses de los consumidores. Vase tambin Pirou, Essais sur le corporatisme, pp. 49 y 50. Comp. Laski, Grammaire de la Politique, pp. 42 y 43.

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nmicas, no agota la suma de necesidades de una nacin. Fuera de toda referencia a la economa, el espritu humano tiene exigencias que le son propias en el dominio de las cosas intelectuales, morales, religiosas, exigencias que son llamadas no slo a aadirse a las de la economa y a equilibrarlas, sino a menudo a moderar las preocupaciones econmicas. De suyo, por su fin propio, la economa es siempre un poco materialista, y si da lugar o pretexto a un descenso de las inteligencias y de los corazones, de poco servir que sea prspera de manera momentnea: a la larga slo ser perjudicial. Se dir que la funcin de contrapeso puede ser realizada por los individuos o los cuerpos que se encuentran al servicio de los intereses espirituales, que estn provistos tambin de representacin.219 Mas sin contar con que de hecho la representacin de los intereses espirituales ser siempre inferior en nmero a la de los intereses materiales, el equilibrio no podr ser abandonado a una lucha de fuerzas contrarias: debe provenir de un principio racional, de una visin total y reflexiva, que es del resorte del Estado poltico. De igual modo, aun permaneciendo en el plano econmico, parece bastante ilgico entregar a intereses econmicos privados el cuidado directo o indirecto (en la prctica, por la organizacin del sistema electoral) del inters econmico pblico. El Estado, cuando interviene en la economa, debe hacerlo de manera siempre desinteresada, imparcial. Qu garantas de desinters pueden esperarse de los interesados mismos, de quienes pueden sacar una ventaja personal en la adopcin de tal o cual poltica econmica? Es verdad tambin que la representacin de intereses ha sido preconizada como un medio de remediar las luchas polticas, o por lo menos de moderar su exceso. A menudo, en efecto, las luchas polticas, que de suyo son normales y legtimas, causan dao al Estado y al bien pblico. Los partidos, que agrupan a los ciudadanos electores segn las diversas maneras de concebir y de realizar el bien pblico,220 olvidan con frecuencia que existen para la poltica, en el sentido elevado de la palabra, y no para el partido. El espritu de partido engendra los prejuicios tenaces, las rivalidades personales y las discusiones estriles, en detrimento del fin lgico

219 Vase, en el sentido de una representacin no limitada a los intereses econmicos, Perroux, op. cit., pp. 268-271. 220 Respecto de la legitimidad de los partidos polticos, vase infra, nm. 250.

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de los partidos, que debera identificarse con el fin del Estado mismo, o sea, el bien pblico.221 Pero si a veces sucede que un mal puede ser corregido por otro, de tal suerte que el resultado final sea un mal menor (la vida tiene esas sorpresas, que son cuestin de experiencia en cada caso particular), es preciso admitir que lo contrario es igualmente posible, y que los dos males, agregados uno a otro, pueden engendrar un mal peor, aumentando la confusin: la representacin de los intereses es un principio que divide tanto como el de los partidos polticos. Podra suceder tambin que no se alcanzara el propsito perseguido y que en lugar de permanecer frente a frente, en equilibrio, los dos principios tendiesen a destruirse mutuamente: as se ha visto, en los pases en que hay partidos fuertemente arraigados en las costumbres, que el principio de la representacin de intereses ha sido anulado y eliminado por el principio poltico y partidarista. Finalmente, cabe hacer notar que las oposiciones polticas no son ms que la desviacin de un principio justo, mientras que los intereses, considerados como cimiento del Estado, representan una idea falsa en s misma. Tal es la tesis o, si se quiere, la teora, que jams hay que perder de vista, porque encarna la verdad, despojada de las contingencias hipotticas. Reconozcamos, sin embargo, que, segn las circunstancias, cierta intervencin reconocida al principio de la representacin de los intereses, puede prestar servicios, a ttulo de solucin prctica, puramente emprica. Lo importante, en definitiva, es que los electos mismos estn dotados de un espritu nacional y si, de hecho, a pesar de las apariencias o las deducciones de la lgica, los electos por los cuerpos manifiestan un espritu ms nacional que los electos por los partidos, nada impedir que se conceda a los cuerpos una determinada intervencin en la eleccin de los diputados.222 Sera errneo, empero, querer construir sobre el principio de los intereses una doctrina racional y coherente del Estado.223
Vase, por ejemplo, en este sentido, Perroux, op. cit., pp. 267 y 268. Comp. con las conclusiones de J. Brthe de la Gressaye, La corporation et ltat , Archives de philosophie du droit, 1938, cuadernos 1-2, pp. 116-118. Sucede, por lo dems, que los partidos polticos, son, abiertamente o no, partidos de intereses o de clase, que no pretenden representar en el gobierno ms que el inters de una clase. Ms valdra entonces, en ocasiones, un sistema de representacin franca y abierta de intereses, que funcione en provecho de todas las categoras de intereses y no tan slo de algunas. 223 Ser preciso hacer hincapi en que las consideraciones que militan contra la representacin de intereses no tienen ningn valor contra la representacin proporcional, que es la representacin de los partidos o de las opiniones polticas proporcionalmente al nmero de votos? La eleccin en el cuadro de los partidos, con representacin proporcional de las fuerzas de los mismos, nos hace perma221 222

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144. c) Mutatis mutandis, las mismas objeciones de principio valen contra la tesis del sufragio familiar, por lo menos si se le interpreta en el sentido de que siendo la familia la clula social , es ella y no el individuo quien tendr la calidad necesaria para constituir, en primer lugar, la unidad poltica, y despus, la unidad electoral. Conforme a esta concepcin, el voto debera, en efecto, corresponder a la familia considerada como grupo personificado y representado por su jefe, el padre de familia.224 La lgica del principio exigira no tan slo que se llame a la madre a ttulo de reemplazante del padre de familia fallecido o incapaz (solucin que no ofrece excesivas dificultades), sino tambin la atribucin del voto nicamente a los jefes de familia, con exclusin de los clibes, cosa que los defensores de la tesis encuentran generalmente demasiado radical. Ms an, puesto que el principio propuesto es, por su naturaleza, excluyente de cualquier otro, mantienen, al lado del sufragio familiar o sufragio de grupo, un sufragio estrictamente individual, que incluso a su modo de ver es el principal. Mas una de dos: o bien es la familia la que, en cuanto clula social y unidad poltica y electoral, tiene calidad para votar; o bien es el individuo. Una acumulacin o combinacin de los dos principios, aun limitando el voto individual a los clibes sin familia, no se comprende. En realidad, la aceptacin del voto individual significa una confesin: la de que la tesis del sufragio familiar es inexacta e insostenible. Ni la familia ni el jefe de familia como tal estn calificados para votar. Sea cual fuere, en efecto, la importancia de la familia y de los valores de toda ndole que ella representa con respecto al Estado y al bien pblico, y el inters universal del principio familiar, cuyas prolongaciones prcticas aparecen en todos los dominios de la vida privada y pblica, no se podra decir, sin embargo, que el punto de vista familiar coincida exactamente con el punto de vista poltico, y que ste no encierre nada ms ni nada distinto de aqul. Acontece con el inters familiar lo que con los intereses
necer en el plano especficamente poltico. Otra, por lo dems, es la cuestin de saber si la representacin proporcional no presenta inconvenientes prcticos. Acerca de la representacin proporcional, vase, en sentidos diversos, Esmein, t. I, pp. 346 y ss.; Duguit, t. II, pfo. 45; De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 293 y 294; Barthlemy y Duez, pp. 353 y ss.; Laski, Grammaire de la Politique, pp. 190-192. 224 Acerca de esta tesis, que se encontrar expuesta, por ejemplo, por G. Renard, La famille et le suffrage universel, en el apndice a La thorie de linstitution, pp. 475 y ss. (comp. Perroux, op. cit., p. 271), vase J. Dabin, Sur le concept de famille , Miscellanea A. Vermeersch, Roma, 1936, t. II, pp. 229 y ss.

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de la ciencia, del arte, de la virtud, de la higiene o de la economa: son valores generales, sin duda (aunque desiguales en su rango), que interesan a todo el mundo, a la generalidad del pueblo e incluso a la humanidad entera, pero valores fragmentarios con respecto a la totalidad del bien pblico, que, desde su punto de vista propio, coordinador y sinttico, los engloba y los equilibra a todos. Otra es, por lo dems, la cuestin de saber si la calidad familiar del individuo, su ttulo y sus responsabilidades de jefe de familia, no son bastantes para conferirle, por lo menos por va de presuncin, una capacidad o valor propiamente electoral, superior al del individuo clibe: as comprendido, el sufragio familiar merece ser defendido.225 Pero lo que es preciso observar es que ese sufragio pretendidamente familiar no es ms que un sufragio individual calificado. 145. Pues tal es, en suma, nuestra conclusin. Slo el individuo, en cuanto hombre y despojado de cualquiera otra especificacin o determinacin, tiene el derecho de votar. Slo el individuo, en cuanto hombre, es susceptible de elevarse, por la inteligencia y la virtud, hasta el nivel del bien comn total y, por consiguiente, a la comprensin del punto de vista poltico.226 Es indudable que los individuos concretamente considerados estn a menudo aferrados a sus propios intereses y no saben hacer el esfuerzo que requiere el cumplimiento de sus funciones de ciudadanos, y cuando votan hacen su eleccin pensando menos en la aptitud de los candidatos que en los servicios que stos podran prestarles. Pero, en tal caso, pecan; tuercen su vocacin de hombres completos, que implica la vocacin de ciudadano y la obligacin de cumplir cuidadosamente con todos los deberes de la ciudadana. Y no hay que desesperar del pecador, que puede siempre enmendarse y reformarse. Por el contrario, los cuerpos y los intereses particulares quebrantaran su razn de ser y desnaturalizaran su vocacin especial, si franqueasen los umbrales de su particularismo.227

Vase infra, nm. 151. A la correspondencia entre lo humano y lo poltico, puesta de relieve en pginas anteriores, nm. 30, texto y notas 20 y 21, se aade ahora una correspondencia entre el individuo-persona humana y la poltica. 227 Hay algo de paradoja en pretender, como lo hace F. Perroux (Capitalisme et Communaut de Travail, p. 319. Vase tambin p. 259, en sus comienzos) que slo un Estado nuevo, integral y autnticamente representativo, en el cual la sociedad nacional se reconozca y que reconozca al conjunto de la sociedad nacional, puede tomar e imponer decisiones polticas, es decir, resolver las dificultades relativas a las vocaciones y al bien comn de la nacin. En comunicacin vital con las personas y los grupos, slo l puede ejercer su accin poltica por encima de los grupos y especialmente de las clases .
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De igual modo, cualesquiera que sean las mezquindades y desfallecimientos de la naturaleza humana individual, puede decirse que el individuo, llegado a cierto grado de civilizacin, tiene las aptitudes intelectuales y morales suficientes para dominar la preocupacin de sus intereses personales y realizar as, de manera ms o menos perfecta, el ideal del ciudadano. Si se rechaza esta observacin, ya no queda ms que renunciar al derecho de voto y al principio de gobierno democrtico, pues admitiendo que el individuo mismo, sin otra calificacin que la de persona humana, sea incapaz de votar, es preciso decir otro tanto, y con mayor razn, del individuo considerado bajo el punto de vista de una categora cualquiera: ste ser, necesariamente, el hombre de su categora, lo contrario del ciudadano desinteresado, y por consiguiente incapaz para el voto poltico. Este es el espritu de verdad incluido en la concepcin revolucionaria: los cuerpos intermedios son peligrosos cuando pretenden representar un papel director en el plano poltico, ya sea por la va del gobierno directo, ya por la del sistema electoral.228 146. d) Mas si la sola calidad de ciudadano debe entrar en juego para la atribucin del derecho de voto, nada impide, evidentemente, que los ciudadanos electores sean repartidos en secciones territoriales, es decir, sobre la base de la habitacin en una regin determinada del territorio nacional. Cuando se trata de la eleccin de asambleas que tienen competencia para todo un pas, es materialmente imposible agrupar a todos los ciudadanos en un colegio electoral nico llamado a elegir a cientos de personas. Supngase, por ejemplo, doscientas o quinientas curules que se han de conferir: cada elector tendra que elegir doscientas o quinientas personas de entre millares de candidatos, a muchos de los cuales no conoce. Para que el voto se ejerza con conocimiento de causa, fuerza es dividir la suma total de electores en colegios particulares, de los que cada uno elegir, por mayora de votos, uno o varios diputados.229 Con vista siempre de salvaguardar el principio de que la nacin es la nica soberana, es decir, en la prctica, la nica electora, ciertos autores suponen que cada colegio particular representara la totalidad del cuerpo electoral que, por su parte, representara la totalidad de la nacin: as cada diputado se considerara como recibiendo su mandato, en definitiva, de la
228 Habr ocasin de precisar ms adelante (en el captulo relativo a la descentralizacin, nm. 203) el lugar que ocupan los cuerpos en la organizacin poltica. 229 Vase Esmein, 8a. ed., t. I, pp. 331 y 332.

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nacin.230 Mas si lo cierto es que, en todo caso, los electores tienen el derecho de voto por su calidad de ciudadanos del Estado, ninguna necesidad hay de inventar una construccin complicada a efecto de poner de relieve el espritu nacional dentro del cual debe realizar su funcin el ciudadano elector, as como el carcter nacional del mandato conferido a los electos: stos son siempre, y de modo inmediato, los electos de la nacin, puesto que los ciudadanos que los han elegido con el fin de encargarse, no de sus propios negocios, sino del negocio nacional, no actan, en el acto de la designacin, para s mismos sino para la nacin. Sin embargo, el nico modo de divisin admisible, cuando el cuerpo electoral y los diputados que se han de elegir son muy numerosos, es la divisin territorial, comprendiendo el colegio electoral a todos los habitantes de una circunscripcin, invitados a votar por el solo ttulo de ciudadanos.231 Ser posible, sin duda, que, en el ejercicio de la funcin electoral, los habitantes de la circunscripcin se dejen influenciar, quiz de manera exclusiva, por preocupaciones de orden local o regional, cuando en realidad slo deben moverles las preocupaciones que interesan a la nacin entera, pero este peligro, que es real, si no fatal, no afecta al principio: no son los intereses regionales los llamados a elegir por intermedio de los hombres de la regin: la regin provincia, departamento, distrito no es ms que un procedimiento de reparticin necesario, que es lo que parece ms desprovisto de particularismo, precisamente porque la regin, como el Estado mismo, agrupa a todos los habitantes, sin distincin de categoras ni de clases.232 Es necesario tambin que los colegios electorales de base territorial sean provistos de un nmero de diputados proporcional a la cifra de su poblacin, pues si fuese de otra manera, si cada uno tuviese derecho al mismo nmero de diputados, la fuerza electoral de cada ciudadano variara segn las regiones y el voto se vera as afectado por un cierto coeficiente de regionalismo.233

En este sentido, ibidem, p. 331. Comp. Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 187-189. Comp. Hauriou, Prcis, pp. 557-559, quien identifica habitante e individuo , substituyendo el punto de vista territorial al punto de vista personal. 232 Comp. Hauriou, p. 558; Barthlemy y Duez, p. 324. 233 Comp. Esmein, t. I, p. 335. Acerca de la idea de que la reparticin de los diputados elegibles debe ser proporcional a la poblacin y no a la cifra de los electores, vase Esmein, t. I, p. 336; Barthlemy y Duez, p. 324.
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III 147. Del hecho de que el principio de atribucin del derecho de sufragio poltico deba ser buscado en la sola calidad de ciudadano, fuera de toda determinacin extraa al orden poltico, no se desprende necesariamente (falta demostrarlo) que todo individuo, incluso ciudadano, tenga derecho a votar. Es este un nuevo problema: el de la determinacin de los titulares del derecho de sufragio poltico. De manera concreta, el problema se reduce a esta alternativa: el sufragio ser universal, extendido a todos los ciudadanos miembros del Estado, o restringido a ciertas categoras de los mismos?234 Dos teoras extremas se encuentran aqu en presencia: la del derecho y la de la funcin.235 Segn algunos autores, el sufragio constituira un derecho natural del que ningn ciudadano podra ser privado, salvo los individuos sin discernimiento y quiz algunos indignos. Esta es, para ellos, una consecuencia implicada en el principio de la soberana nacional: como la nacin soberana no es sino el total de los individuos componentes, la expresin de la soberana nacional exigira la consulta de todos los miembros de la nacin.236 A esta argumentacin Esmein responde que, segn la concepcin exacta de la soberana nacional, no son los individuos aislados o en su totalidad los que detentan la soberana, sino la nacin misma distinta de los individuos, comprendiendo el desarrollo de las sucesivas generaciones. Los hombres que, en los diversos momentos de esta evolucin (de la nacin), ejercen el derecho de sufragio poltico, obran, pues, en realidad, no en su propio nombre, sino en el de la nacin de la que son representantes. Por ello mismo, realizan una funcin .237 Y se apresura el mismo autor a aadir: Resulta, sin duda, del principio mismo de la soberana nacional, que todos los ciudadanos son llama234 Acerca de este problema, vase, especialmente, Esmein, t. I, pp. 384 y ss.; Duguit, t. II, pfo. 36, pp. 440 y ss.; Hauriou, Prcis, pp. 561-568; De la Bigne de Villeneuve, t. II, pp. 190-193, 248 y ss., 296-298; Barthlemy y Duez, pp. 291-323. 235 Incurren en un error los seores Barthlemy y Duez (p. 291; vase tambin p. 338) al pretender derivar la solucin del problema de los hechos y de las fuerzas sociales y no de los principios. No dicen ellos mismos que el legislador debe otorgar el electorado a los que poseen la mayor fuerza social y son capaces de ejercerlo de una manera ordenada, pacfica y clara ? Pues al exigir esta capacidad, hacen intervenir los principios . De igual manera Bonnard, Prcis de droit public, 4a. ed., pp. 30 y 31, quien recurre a la necesidad de un cierto desarrollo intelectual y moral. 236 Se encontrar expuesta la tesis, con textos que la apoyan, en Esmein, t. I, pp. 384 y ss. Vase, tambin, Duguit, t. II, pp. 442, 443, 445 y 446. 237 Esmein, t. I, p. 399. Adems: pp. 386 y 387. Vase tambin, Duguit, t. II, pfo. 36, pp. 442-447.

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dos, naturalmente, a ejercer esta funcin fundamental, pues restringir su ejercicio por razones partidaristas, en provecho de una clase particular de ciudadanos, equivaldra, de hecho, a concentrar la soberana en esta clase privilegiada. Mas este ejercicio supone, en el ciudadano, una capacidad suficiente, ya que sin ello sera inconciliable con el inters general. La ley puede, pues, en esta medida, determinar las condiciones .238 148. Quiz conviniese, empero, antes de calificar el sufragio, verificar su naturaleza. Es el mtodo que sigue Hauriou en un anlisis del que hacemos aqu un resumen. Para el eminente autor, el sufragio es una operacin de asentimiento: asentimiento a una ley o a una medida en el caso del referndum (hiptesis del gobierno directo o semidirecto), asentimiento a un candidato y a un programa en el caso de la eleccin (hiptesis del gobierno representativo).239 Si el sufragio es un asentimiento, es naturalmente universal, pues es muy natural que, si el gobierno demanda el asentimiento de sus sbditos, lo demande de todos; de igual manera, si un candidato a una funcin representativa demanda su asentimiento a los habitantes de una circunscripcin, es natural que lo demande a todos .240 Y no hay ninguna razn para distinguir entre los hombres y las mujeres, puesto que no se trata de ejercer el gobierno (lo que podra no adaptarse a la naturaleza de la mujer), sino tan slo de dar uno su asentimiento, su confianza.241 No debe excluirse (y esto, igualmente, es natural) sino a los individuos que no han alcanzado la mayora de edad y los que estn privados del goce o del ejercicio de sus derechos:242 para dar un consentimiento vlido es preciso, en efecto, tener una cierta dosis de razn y, adems, no ser indigno. De este anlisis, Hauriou concluye que el sufragio es, en primer lugar, un derecho individual: el asentimiento es un acto individual, una manifestacin de la libertad de conciencia; todo ser humano tiene el derecho de dar o de rehusar su consentimiento a una proposicin que se le hace y aun a una medida que se le impone. En el Estado, siendo todo sbdito un ser libre, tiene el derecho de dar o de rehusar su asentimiento a un acto de gobierno; puede ser obligado a obedecer a pesar de haber rehusado su asentimiento, pero tiene derecho a negarlo. Lo cual es un
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Id., t. II, p. 399. Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 544-547. Vase tambin pp. 351 y 352. Ibidem, p. 562. Ibidem, pp. 563 y 564. Ibidem, p. 561.

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acto soberano de su conciencia. Es lo que hace que en el Estado haya una soberana de sujecin: es la soberana del asentimiento de la conciencia .243 Mas como, por otra parte, en la organizacin del sufragio, no son los sufragios individuales los que obran, sino los sufragios colectivos de circunscripciones o de cuadros , el elector, por cuanto representa su papel en la operacin colectiva del escrutinio, cumple una funcin: tiene el derecho individual de participar en esta operacin, pero en la operacin misma se convierte en un funcionario .244 El sufragio es a la vez un derecho individual y una funcin social, porque es el derecho individual de participar en una operacin colectiva para expresar el sufragio colectivo de una circunscripcin .245 Del carcter de funcin social que asigna al sufragio, Hauriou deduce, en final de cuentas, el deber cvico que trae consigo la obligacin de participar en el voto: habiendo sido organizado pblica y oficialmente el asentimiento de los ciudadanos por el gobierno, bajo la forma de elecciones, el gobierno tiene el derecho de exigir que los electores voten. Hay una situacin bilateral: el gobierno tiene necesidad de que se vote para que el rgimen representativo marche y, por su lado, habiendo cumplido todas sus obligaciones, el elector debe cumplir las suyas. O toda la organizacin electoral y representativa ser suprimida, o es necesario que marche normalmente .246 Tal es, fielmente reproducida en su principio y en sus consecuencias, la filosofa del sufragio de Hauriou.247 Si se pasa a la crtica, precisa decir que, en su punto de partida por lo menos, esta concepcin no parece aceptable. Es inexacto, en realidad, ver en el sufragio primeramente una operacin de asentimiento, un asunto de confianza que cada individuo sera libre de dar o de rehusar segn su propio sentimiento, calificado de acuerdo con su estado de conciencia. Cuando se trata de eleccin, el sufragio no tiene otro objeto que la eleccin misma, que implica una seleccin. La seleccin, empero, debe ser razonaIbidem, p. 566. Idem. Hauriou, p. 566, en sus comienzos. Adems, de una manera general, acerca de la naturaleza de los derechos cvicos y polticos, pp. 654-656. 246 Ibidem, pp. 567 y 568. 247 Comp. con el mtodo de Bonnard, Prcis de droit public, 4a. ed., pp. 30 y 31: el sufragio tendra como finalidad poner de relieve el estado exacto de la opinin pblica (a lo que corresponde la concepcin realista de la soberana nacional ).
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ble, objetivamente justificada. El elector puede dejarse guiar, ciertamente, por consideraciones de simpata o de confianza que requieren su sola apreciacin; pero no tiene derecho de hacer abstraccin, al elegir, de esta consideracin suprema contra la cual no podra prevalecer ninguna simpata o antipata y que es la nica que, por su naturaleza, justifica la confianza: entre los candidatos que solicitan el sufragio, cul parece ms apto para ejercer la funcin que se encomienda a la designacin del sufragio? De all resulta que el sufragio no es la pura manifestacin de la voluntad, del sentimiento o de la conciencia del individuo, y que, aun antes de insertarse en la operacin colectiva del escrutinio ,248 el sufragio individual tiene desde luego, por su objeto inmediato, el carcter de una funcin y, tratndose del Estado, de una funcin pblica. As sucede, por lo dems, cada vez que un acto entra en el dominio de la vida colectiva, como pasa, por ejemplo, con la seleccin de las personas llamadas a gobernar el Estado. Esta manera de proceder es esencialmente funcional por el hecho de que depende, no de la voluntad del individuo, sino de las exigencias del sistema social mismo. El acto del voto no es la expresin de la simpata o de la confianza que un individuo personalmente puede sentir por otro; es la actividad del ciudadano miembro del Estado preocupado por escoger a los mejores servidores del Estado. Ser preciso aadir que el don de simpata que se desprende de un hombre cuenta entre las cualidades que hacen apto para mandar y hacerse obedecer? Cierto es tambin que este elemento afectivo interviene, no al margen ni por encima de la idea institucional, sino en su cuadro y bajo su estricta dependencia. Y, por ello, he aqu las consecuencias que resultan de ese concepto inicial. 149. Precisamente por ser el voto una funcin, existe un deber de ejercer esa funcin: el ciudadano falta a su deber poltico y, por consiguiente, a su deber moral de ciudadano, cuando se rehsa al cumplimiento de un acto de la vida colectiva previsto por la Constitucin del Estado. Por su parte, salvo motivos de oportunidad, el Estado tiene el derecho de hacer obligatorio, jurdicamente, ese deber, es decir, de decretar la obligacin del voto y de castigar con sanciones a los abstencionistas.249 Como
248 No vemos en qu esta insercin del voto en la operacin colectiva del escrutinio le quitara su carcter primitivo de derecho para cambiarlo en simple funcin. 249 Vase Duguit, t. II, pfo. 36, p. 449. Comp. Barthlemy y Duez, pp. 340 y 341. Se trata, evidentemente, de la participacin en las operaciones de voto, no de una obligacin de tomar partido entre los candidatos.

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se ve, esas consecuencias no estn muy de acuerdo con la concepcin del sufragio-asentimiento. Si el sufragio no es ms que asentimiento, en virtud de qu principio podra ser obligado el individuo, jurdica o moralmente, a expresarlo? La abstencin es un derecho de la conciencia al igual que la intervencin.250 Y la conclusin no podra cambiar por el motivo de que el gobierno ha organizado pblica y oficialmente el asentimiento de los ciudadanos bajo la forma de eleccin .251 Si esta organizacin debe hacer obligatorio el asentimiento, desnaturaliza su sentido: desde un principio, el asentimiento ya no es un derecho de la conciencia libre; se convierte en un acto de la funcin. Por lo dems, nicamente la teora de la funcin permite explicar de manera satisfactoria, no tan slo que los ciudadanos ineptos estn excluidos de la funcin electoral, sino tambin como todo mundo lo admite algunos indignos. Si el sufragio es derecho individual, asentimiento, por qu descartar a otras personas que no sean, exclusivamente, los afectados por incapacidad fsica? La idea de indignidad evoca la idea de funcin. Precisamente por ser funcin el sufragio, se tiene el derecho y el deber de descartar a los indignos.252 La misma idea permite tambin explicar que determinadas categoras de ciudadanos, que no son ni incapaces ni indignos, sin embargo, por razones superiores de bien pblico, estn privados del derecho de voto: as, en ciertos pases, los militares, a fin de mantener al ejrcito al abrigo de las luchas electorales.253 La vida colectiva, institucional, que legitima el sufragio, legitima, al mismo tiempo, la exclusin del sufragio y, de una manera general, la reglamentacin del sufragio por la autoridad (imposicin de condiciones de edad, de domicilio o de residencia...; adopcin del modo de sufragio directo o indirecto, etctera).254 Sin duda, esta concepcin funcional del sufragio parece dejar a la autoridad un margen ms amplio de libertad y, por consiguiente, de arbitrio en la determinacin de los titulares del voto.255 Cuando el voto es erigido en derecho natural del individuo, parece que por ello mismo queda sustrado a los atentados que en su contra puedan cometerse por parte de la regla positiva, y a los golpes de partido. Pero puesto que la autoridad
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Comp. Esmein, t. I, pp. 398-400. Hauriou, op. cit. Comp. Esmein, t. I, pp. 397 y 400. Idem. Comp. idem; Duguit, t. II, pfo. 36, p. 449. Es la objecin formulada por Hauriou, p. 567.

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conserva incluso en el sistema de los partidarios del sufragio-derecho el poder de excluir de la lista de los electores a tales o cuales individuos que no son ni incapaces ni siquiera indignos siempre, la diferencia tiende a desaparecer: en cualquier caso, es siempre la autoridad o, si se quiere, el derecho positivo, el que determina la aptitud para la funcin o para el derecho.

IV 150. Claro est, por lo dems, que en ningn caso es duea la autoridad de conceder o de rehusar el sufragio a quien le place... o le desplace. Existen, en la materia, reglas racionales, que constituyen un derecho a la funcin electoral, y que pueden resumirse as: el derecho de elegir pertenece normalmente a todo ciudadano, con tal de que ste no sea ni incapaz ni indigno.256 Conviene desde luego, tanto para la determinacin de los titulares del voto como para la fijacin del cuadro de la eleccin, y en virtud del mismo motivo,257 atenerse nicamente a la calidad de ciudadano. Ningn ciudadano, por consiguiente, puede ser excluido del voto por razones de clase, de fortuna, de nacionalidad (en el sentido tnico del trmino), de religin o incluso de sexo. Cualesquiera que sean esas diferencias, dejan intacta, en cada individuo, la calidad de ciudadano miembro del Estado, llamado a participar en las ventajas y en la obra del bien pblico. Por otra parte, es imposible atribuir a una o a otra de las precitadas categoras ninguna presuncin de ineptitud para el voto, o por indignidad, lo que es enteramente evidente, o por incapacidad. La capacidad de votar, o, si se quiere, la madurez poltica, depende menos de las categoras particulares de individuos que de la educacin poltica comn a todas las categoras de un pas determinado. Ahora bien, a este respecto, en los tiempos que corren, y en los pases formados en el rgimen democrtico, parece cierto que la aptitud para el voto es lo suficientemente general para justificar la atribucin, en conjunto, a todos los ciudadanos de una cierta edad, del derecho electoral. Es, por lo dems, el rgimen normal en toda asociacin: es normal que todos los miembros de la asociacin gocen de los derechos sociales. Agreguemos que todos los
256 Comp. Esmein, 8a. ed., t. I, p. 402; Duguit, 2a. ed., t. II, p. 447; Michoud, 3a. ed., t. I, nm. 112 bis; Barthlemy y Duez, pp. 292 y ss.; Lasky, Grammaire de la Politique, pp. 75, 187 y 188. 257 Vase supra, nms. 141 y 142.

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ciudadanos estn interesados en la buena marcha del Estado, y que se interesarn tanto ms cuanto ms activo sea el papel que puedan representar en la sociedad que es suya. Se requieren, pues, razones especiales para privar del voto a tales ciudadanos o a tal categora limitada de ciudadanos. As se justifica el principio del sufragio universal. No como el reconocimiento de un derecho incondicionado que pertenece a todo individuo, de dar su asentimiento (Hauriou) o de participar en la soberana de la nacin, sino como el reconocimiento de una aptitud general para la funcin, que es deseable, por lo dems, y, en un cierto sentido, normal. Se sabe, sin embargo, que, aun en los pases democrticos, el sufragio universal es una conquista reciente. Durante un largo periodo de su historia, las democracias han vivido bajo regmenes de sufragio restringido, en los que el derecho de voto no estaba atribuido ms que a una minora de ciudadanos, provistos de ciertos ttulos de instruccin (sistema del capacitariado ) o que pagaban una cierta cantidad de impuesto (sistema censitario). Aparentemente, esas condiciones eran exigidas como otras tantas presunciones de aptitud. De hecho hay que reconocerlo tendan a una monopolizacin de la funcin electoral en provecho de ciertos intereses de clase. La forma del gobierno era democrtica; la realidad era aristocrtica. Las fuerzas sociales dominaban a la justicia poltica.258 Aun hoy da, en ciertos pases de los ms democrticos, las mujeres estn excluidas del derecho de voto. En apoyo de esta exclusin, no se invocan ms que prejuicios, como, por ejemplo, el prejuicio de una divisin del trabajo, que dejara la poltica en manos del sexo masculino.259 La mujer es, empero, con el mismo ttulo que el hombre, ciudadana, y su capacidad electoral no es necesariamente, en razn de su naturaleza o de su estado, nula ni inferior a la del hombre.260 O tambin se invoca el prejuicio de que la igualdad poltica debera correr parejas con la igualdad civil. Mas de que la mujer deba obediencia a su marido en el hogar y para asuntos del hogar, no se desprende que no pueda ser su igual en otros dominios, especialmente en el dominio poltico, cuando se trata de votar. La mujer es igual al hombre como persona; podra llegar a ser su igual como ciudadana, aun permanecindole subordinada en la familia.261
Comp. Esmein, pp. 401 y 402; Hauriou, pp. 562 y 563. Vase, por ejemplo, Esmein, p. 394. Adems, pp. 399 y 402. Vase, en este sentido, Duguit, t. II, pfo. 37, pp. 455 y 456; Barthlemy y Duez, p. 312. Comp., respecto del sufragio femenino, Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 37, pp. 453 y ss.; Hauriou, pp. 563-565; Barthlemy y Duez, pp. 312-314.
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151. De igual modo, sufragio universal no significa sufragio igual o puro y simple: un hombre, un voto. Puede, legtimamente, concebirse que ciertos electores gocen de uno o varios votos suplementarios. Todos los ciudadanos sern admitidos a votar, pero no todos tendrn la misma fuerza electoral.262 Sin embargo, es preciso escoger un principio de discriminacin que sea ad rem, y no inspirado por preocupaciones de categoras que nos llevaran de nuevo, por el sendero del sufragio plural, a un sistema de representacin de los intereses o de los grupos.263 Conviene por ello descartar desde luego, como condiciones de atribucin de votos suplementarios, tal o cual grado de instruccin ms o menos superior, tal o cual fortuna o tal censo. La instruccin, revelada por la posesin de diplomas, o el ejercicio de ciertas profesiones, no es un criterio ad rem. La instruccin superior, que no es patrimonio de todo el mundo, no corresponde a un grado superior de aptitud electoral. Ms valen el buen sentido, la prudencia y la virtud, que se encuentran en todas las clases de la poblacin y que forman el verdadero criterio, inaplicable por desgracia tcnicamente, porque es rebelde a la identificacin en cada caso.264 Tampoco se adoptar como criterio la fortuna o la cifra de las contribuciones, a pesar del pretexto de que el rico o el contribuyente tendra mayor inters que el pobre en la buena gestin del Estado:265 el pobre, que no tiene ms que su salario y sus brazos, tiene ms necesidad de sostenimiento que el rico, que se puede amurallar con sus recursos propios .266 El papel del Estado no es, como se sabe, exclusivamente, el de defender la riqueza adquirida o cuidar los intereses del contribuyente, sino el de velar por el bien comn, que comprende el cuidado de las clases ms numerosas y ms desheredadas. El nico criterio admisible parece ser la calidad de padre de familia, y especialmente de padre de familia numerosa. No en el sentido de que la familia debera estar representada, puesto que slo cuenta en el Estado la calidad de ciudadano,267 sino en el sentido de que el estado de padre de familia confiere o hace presumir una mayor aptitud electoral: el individuo y
Comp. Esmein, t. I, p. 403; Duguit, t. II, pfo. 36, p. 449. Vase, acerca de este punto, Esmein, p. 403. Vase, en lo que concierne a la inutilizabilidad de ciertos conceptos verdaderos, J. Dabin, La technique de lelaboration du droit positif, pp. 144 y ss. 265 Vase, a este respecto, el razonamiento de varios oradores de la Revolucin (Barnave, Boissy DAnglas...), en Esmein, pp. 401 y 402. 266 Son las palabras de Len XIII en la encclica Rerum novarum. 267 Para la crtica de esta concepcin, vase supra, nms. 144 y 145.
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el ciudadano son, en cierto modo, valorizados por este estado, que implica una experiencia de los hombres y de las cosas, un sentido de las responsabilidades y un cuidado de los bienes duraderos en el orden moral y en el econmico que no se encuentran, en general, en el mismo grado, en el clibe. Desde muchos puntos de vista, el Estado se asemeja a una familia: como ella, tiene tambin sus races en el pasado y est llamado a perpetuarse a travs de las generaciones sucesivas; como ella, est sometido a ciertas necesidades de gobierno que hace que se parezcan las dos funciones, de hombre de Estado y de padre de familia. Y es evidente que la semejanza ser mayor cuanto ms numerosa, diversificada en sus miembros y, por consiguiente, difcil de dirigir, sea la familia. Si la autoridad estatal, con mayor razn que ninguna otra, no debe caer en el paternalismo, que es una solucin especificamente familiar, encuentra, en cambio, grandes ventajas en inspirarse en muchos principios que guan la accin y las preocupaciones del jefe de familia. Con esta calidad, el jefe de familia parece mejor elector y ms capacitado para comprender los deberes de la funcin en la que se trata de elegir. As como el sufragio familiar, entendido en sentido estricto, parece un principio falso, igualmente el sufragio familiar, tal como se le acaba de definir, en el cuadro exclusivamente poltico, parece un principio justo y bienhechor.268

268 Acerca del voto familiar (en el sentido de plural), vase Esmein, t. I, p. 463; Duguit, t. II, pfo. 36, pp. 450 y 451; Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 560 y 561.

Seccin II. Las funciones del poder y el problema llamado de la separacin de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152. Evocacin de la distincin entre el gobierno de los hombres y la administracin de los servicios . . . . . . . . . . . . . 153. El problema de las funciones del poder es el de los diversos modos de actividad del poder y de las relaciones entre estos modos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PODER 154. Precisiones terminolgicas: funciones del poder y funciones del Estado; funciones, poderes, rganos . . . . . . . . . . . I 155. Las tres funciones tradicionales: a) la funcin gubernativa, singular por los actos, universal por la competencia y la presencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156. b) La funcin legislativa (sensu lato), que procede por va de reglas preestablecidas; justificacin del procedimiento . . . 157. c) La funcin jurisdiccional, en las relaciones entre particulares y en las relaciones en que est mezclado el Estado . . 158. Controversias suscitadas por la funcin jurisdiccional: habr dejado de ser funcin poltica? . . . . . . . . . . . . . . no constituir una funcin distinta? . . . . . . . . . . . . . ser slo una de las ramas de la ejecutiva? . . . . . . . . .

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II 159. La cuestin de la jerarqua de las funciones: por qu motivos no puede ser la primera la legislativa... ni la funcin jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El primado corresponde a la funcin gubernativa . . . . . .

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160. En qu sentido la Revolucin francesa y la ideologa procedente de ella postulan la primaca de lo legislativo . . . . . III 161. La teora de los poderes en el sentido de operaciones de voluntad de la potestad pblica, segn Hauriou . . . . . . . . 162. Crtica de la tesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Seccin II Las funciones del poder y el problema llamado de la separacin de poderes 152. Hemos estudiado sucesivamente el modo de colacin1 y las formas de la autoridad en el Estado.2 Debemos considerar ahora al poder poltico en s mismo, en su organizacin material, ms precisamente, en los modos de actividad en que se traduce. Es el problema de las funciones del poder y de la distribucin de tales funciones. Hubo ya ocasin de distinguir, dentro de la tarea concerniente a la potestad pblica en el interior, dos objetos: por una parte, la gobernacin propiamente dicha, enderezada a los hombres, nacionales o extranjeros, sobre quienes tiene poder la autoridad pblica; por otra parte, la administracin de las cosas, de los servicios pblicos. La autoridad pblica gobierna hombres y dirige servicios, pero se entiende que el gobierno de los hombres exige servicios auxiliares y que la administracin no se da sin cierta gobernacin de los hombres.3 Pero, pese a esta trabazn, se advierte la diferencia de planos: cuando la autoridad gobierna, al dar rdenes a los ciudadanos o aun al poner servicios a su disposicin, gestiona el fin del Estado, que es hacer que reinen el orden, coordinar y ayudar las actividades particulares; cuando la autoridad instituye y hace funcionar los servicios del Estado servicios de gobierno o servicios de administracin propiamente tal ocupndose del material, del personal y del rendimiento, gestiona, si as puede decirse, al propio Estado como organizacin destinada a los diversos fines de bien pblico. La tarea de gobierno est as orientada hacia la meta: hacia la produccin del bien pblico y su equitativa reparticin entre los sbditos; la tarea de administracin est encaminada hacia el instrumento, a saber, el Estado y sus servicios, cuyo buen funcionamiento debe asegurar la autoridad.
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Vase, antes, 110 y ss. Vase, antes, 120-124. Vase supra, 38 y ss., especialmente 45 y 46. 247

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Esta distincin, empero, slo aproximadamente coincide con la que se hace entre actos jurdicos y actos materiales, pues si la gobernacin de los ciudadanos implica en primer lugar rdenes, es decir, actos jurdicos,4 entraa tambin actos materiales, como la intervencin de la fuerza para procurar la ejecucin de las rdenes.5 En sentido inverso, la administracin entraa, respecto de los gobernantes que la dirigen como de los funcionarios que la ejecutan, junto a actos materiales de gestin, actos jurdicos, por ejemplo, los actos de nombramiento de los funcionarios o la determinacin de su estatuto. 153. Independientemente de la naturaleza y del objeto formal de la labor que, con el nombre general de gobernacin incumbe a la autoridad pblica, queda por ver de qu manera, por qu procedimientos, con qu funciones desempear la autoridad pblica la tarea as definida. El problema de las funciones del poder, tal como se entiende en esta terminologa, es, pues, el problema de los medios de actividad del poder y no de su objeto. Puesto que la actividad del poder tiene por objeto la gobernacin y la administracin, nos preguntamos cules sern los modos de obrar empleados en vista de este objeto. Se trata desde luego de reconocer estos modos de actuar, de diferenciarlos, de sealar sus relaciones; despus, eventualmente, de jerarquizarlos. Resuelto este primer problema, aparece una nueva cuestin: conviene que las diversas funciones del poder sean asumidas por un rgano nico? Naturalmente, el problema no puede plantearse en un rgimen de monarqua pura en que, por definicin, todas las funciones del gobierno estn en manos de uno solo. No puede surgir sino donde el gobierno pertenezca a algunos o a la masa del pueblo; aun en este ltimo caso, es preciso que no se trate de democracia directa e integral, pues entonces, otra vez, todas las funciones son ejercidas por el pueblo o sus delegados inmediatos, y no hay lugar para una divisin, ora de atributos, ora de funciones.6 Se necesita, pues, suponer que varias personas estn investidas de la autoridad, por s mismas (caso de la aristocracia) o en nombre del pueblo (caso de la democracia directa). Entonces se preguntar uno si vale ms que todas ellas ejerzan colectivamente las diversas funciones del poder o si es preferible una separacin.
Vase antes, 39-41. Vase ms arriba, 42-44. Mas no en el caso de la democracia semidirecta (por ejemplo, el referndum), como lo advierte Hauriou, Prcis, 2a. ed., p. 351.
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Esto no es todo. En la hiptesis de la separacin, surge una tercera cuestin: la de saber si el ejercicio de cada una de las funciones debe confiarse a un rgano simple o mltiple, pero encerrado dentro de esa funcin, o bien a un rgano complejo, compuesto de miembros llamados a participar en el ejercicio de varias funciones. 1. Las diversas funciones del poder 154. Por lo pronto, no confundamos las funciones del poder, que es la autoridad en el Estado, con las funciones del Estado, que es la agrupacin poltica misma. Bajo el nombre de funciones del Estado en realidad contemplamos las atribuciones de la sociedad-Estado, tales como se derivan de su fin social: la paz, la armona, la ayuda a las actividades particulares; en una palabra, el bien pblico en todas sus aplicaciones concretas, variables conforme a los tiempos, lugares y casos. Por funciones del poder se entiende necesariamente algo propio de la actividad de quienes rigen al Estado, y que debe interesar a esta actividad como tal, fuera de toda consideracin de contenido y de fin.7 Adems, se habla de funciones , no de poderes (en plural). Esta ltima expresin es, en efecto, equvoca. En una primera acepcin, puede designar las funciones, pero en sentido de que constituyen, con el nombre de poderes , los elementos componentes de la potestad pblica. Tal era la concepcin de la Constitucin francesa de 1791, que distingua tres poderes, cada uno soberano en su esfera, y formando en conjunto la unidad indivisible de la potestad pblica. Pero para qu llamar poderes a aquello que es funcin, con el riesgo de desvirtuar tanto la idea de funcin cuanto la de potestad pblica, que es por necesidad una e indivisible?8 En una segunda acepcin, se entiende por poderes los rganos por quienes se ejercen las funciones. Mas por qu confundir lo que puede ser distinto, pues acontece que rganos diferentes colaboran en una misma funcin, al paso que un mismo rgano puede participar en diversas funciones? Cierto que Hauriou ha propuesto una tercera acepcin del
7 Comp. Duguit, 2a. ed., t. II, pargrafo 14, pp. 132 y 133, que distingue entre las funciones econmicas y sociales y las funciones polticas del Estado (en el sentido de los gobernantes). Del propio modo, Carr de Malberg, t. I, p. 259, que distingue entre las atribuciones del Estado y las funciones del Estado; las atribuciones se refieren a la materia y los fines. Comp. Hauriou, pp. 347 y 349, nota 5, cuya terminologa es equvoca. 8 Vase, para la crtica de la concepcin de 1791, Duguit, t. II, pargrafos 41 y 42, especialmente la conclusin, pp. 541 y 542

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trmino poderes tan distinto de las funciones como de los rganos, y que significara los poderes de voluntad en cuya virtud los rganos ejercen las funciones .9 Pero como esta concepcin es harto sutil y Hauriou la sita en la base de su teora de la separacin de poderes, la examinaremos ms lejos.10 Hechas estas precisiones, por medio de qu funciones se ejerce la potestad pblica? Tradicionalmente son tres; ciertas recientes discusiones,11 no obstante mejoramientos de detalle, no han trastornado, segn parece, las soluciones aceptadas. I 155. En primer lugar, sea que la autoridad pblica gobierne a los hombres, sea que cuide de los servicios,12 interviene por va de accin o decisin concreta, relativa a un asunto determinado. Esta decisin puede tener carcter jurdico, si introduce modificacin en el ordenamiento jurdico, o carcter puramente material; puede constituir lo que se llama un acto de imperio o de poder, cuando interviene por va de mandamiento, o un acto de gestin, cuando trata de igual a igual con los ciudadanos.13 El acto es siempre de alcance particular; recae en una situacin, un caso o un individuo determinados.14 Por ejemplo, la autoridad veda una reunin, da orden a su polica de que detenga a una persona o la aprehenda, entrega una autorizacin de construir o una licencia de importar, nombra para una funcin pblica, da el pase a un mercado de suministros,
Prcis, p. 347. Vase, tambin, p. 211. Vase, ms adelante, 161 y 162. Aludo particularmente al nuevo estudio del problema a la luz de la Stufentheorie de Merkl y Kelsen. Segn este mtodo, la distincin material de las funciones del Estado debera hacerse partiendo exclusivamente de la regla de derecho y del papel desempeado por el Estado en los diferentes estadios de la vida de la regla jurdica (hechos de estructura, de formacin, de realizacin y de discusin del derecho). Vase Bonnard, Prcis de droit administratif, parte general, pp. 29, 43, 44, 51 y 52. Pero este punto de vista da de mano a una actividad puramente material sin relacin con la regla de derecho, que tambin cabe dentro de la funcin del poder. Vase, a este respecto, Duguit, t. II, pargrafo 14, pp. 134 y 135. Comp. Scelle, Prcis de droit des gens, primera parte, pp. 18-20. 12 Sobre esta distincin que mira a la naturaleza u objeto del poder, no a sus modos de actividad, vase ms arriba, 152 texto y notas 3, 4 y 5. 13 Acerca de esta ltima distincin, vase Bonnard, Prcis de droit administratif, parte general, pp. 47 y 48. Adde, antes 70. 14 Comp. Hauriou, Prcis, pp. 376-389; Duguit, 2a. ed., t. II, pargrafos 23 y ss., pp. 28 y ss.; Bonnard, Prcis, parte general, pp. 45-49; De la Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la sparation des pouvoirs, Pars, 1934, pp. 87-92.
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engancha a un obrero, emprende la construccin de una ruta, decreta el pago de un impuesto, llama las milicias a las armas, convoca al pueblo para requerir su opinin, promulga un decreto, un reglamento, una ley...; otras tantas providencias muy diferentes, capaces de reproducirse segn la misma frmula en circunstancias idnticas (de hecho, acaba siempre por establecerse una jurisprudencia ms o menos fija, ms o menos pblica), pero que de por s continan limitadas a la especie. Tal es, en verdad, la primera funcin de la autoridad: obrar doquiera que la necesidad de intervencin se manifieste; proveer, prever, preparar: en lo ordinario y en lo extraordinario, en el interior y en el exterior, todos los das sin discontinuidad. Accin incesante y universal que abarca lo presente y lo venidero, lo previsto y lo imprevisto, lo importante y lo menudo; en principio, con slo esta directiva, cuya aplicacin habr de hacerse a cada caso: las exigencias y las posibilidades del bien pblico. Esta funcin, simultneamente general y singular siempre, se llama gubernativa, precisamente porque corresponde a la tarea esencial del gobierno, que es vigilar todo y resolver una por una, en la situacin en que se presenten y por los medios ms apropiados, las variadas dificultades que suscita la gestin del Estado y del bien pblico. Entre los juristas, es cierto, algunos se contentan con la denominacin de funcin administrativa.15 Sin duda que gobernar es, en un sentido, administrar, y a la inversa. Pero la expresin incurre en el error de no indicar la convergencia que se acaba de sealar entre la funcin llamada administrativa y la funcin misma de la autoridad, aparte de que no es feliz: en el uso, el vocablo administracin se reserva para las faenas ordinarias y secundarias de mera ejecucin, mientras que gobernacin designa una accin superior de direccin, de impulsin, de control.16 Con todo, como estas dos clases de accin se requieren por igual, nada impide denominar funcin gubernativo-administrativa a esta funcin de la autoridad que se caracteriza por la decisin concreta y singular. En cambio, hay que repeler la denominacin de funcin ejecutiva, en el sentido de ejecucin de las leyes o actos del poder llamado legislativo,17 porque, en la realidad, la funcin que acabamos de describir, lejos
As, Duguit y Bonnard. Comp. Bonnard, op. cit., p. 47; Duguit, t. II, pargrafo 32, pp. 399 y 400. Este es el punto en que ciertos autores proponen se distinga, adems de una funcin gubernamental, una funcin administrativa: as De la Bigne de Villeneuve, op. cit., pp. 97-102. Comp. Barthlemy y Duez, pp. 783 y 784. 17 En sentido muy distinto, Hauriou habla de Poder Ejecutivo : vase, ms adelante, 161.
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de limitarse a un papel de ejecucin, entraa por el contrario mucha iniciativa; luego, porque, aun donde la funcin gubernamental y administrativa est sujeta a leyes, stas estn concebidas en trminos bastante amplios para dar cabida al libre movimiento de una accin espontnea; finalmente, porque en las materias no regladas por la ley o tambin en los casos en que la observancia de la ley sera materialmente imposible (hiptesis del estado de necesidad, derivado, por ejemplo, de una guerra, de la invasin del territorio por el enemigo...), la funcin gubernativa recobra inmediatamente la plenitud de su autonoma.18 156. Pero la actividad de la autoridad pblica no slo se manifiesta en forma de decisiones singulares (de cualquier ndole que sean, en cualquier dominio del bien pblico que intervengan y cualquiera que sea el fin que se propongan). Esta actividad procede tambin por va de reglas generales preestablecidas, oficialmente promulgadas y publicadas, de tal suerte que todo mundo pueda tomar conocimiento y vigilar su aplicacin, reglas sancionadas en cuanto sea posible, con la mira de garantizar su observancia contra la negligencia o la mala voluntad. Poco importa el modo de produccin de estas reglas, que puede estar a su vez sometido a un sistema ms o menos reglado: as las reglas constitucionales rigen la elaboracin de las leyes y reglamentos...; poco importa la gradacin de estas reglas conforme a un orden jerrquico que igualmente podra instituirse: sistema de reglas escalonadas en leyes constitucionales, leyes ordinarias, reglamentos generales, locales...; poco importa, en fin, el contenido material de estas reglas, sea que definan derechos y obligaciones, competencias o autonomas, procedimientos o penas. Siempre acontece que la autoridad dicta de antemano una disposicin destinada a ser empleada, no en un caso especfico, sino en todos los casos correspondientes a la hiptesis prevista como condicin de aplicacin de la regla.19 As pues, nos ceimos aqu a una concepcin filosfica y de ninguna manera tcnica principalmente de tcnica formal de la legislacin, entendida simplemente en el sentido de regla general.

18 Comp., sobre la supuesta funcin ejecutiva, Bonnard, op. cit., pp. 52 y 53; Duguit, t. II, pargrafo 32, pp. 396 y ss.; De la Bigne de Villeneuve, op. cit., pp. 91 y 92. 19 Sobre el objeto de la funcin legislativa, que es realizar actos-reglas, vase Duguit, 2a. ed., t. II, pargrafo 14, p. 137; pargrafo 15, pp. 144 y 145; pargrafo 16, pp. 145 y ss.; Bonnard, Prcis, pp. 44 y 45. De la Bigne de Villeneuve (La fin du principe de la sparation..., pp. 93-96) injustificadamente hace aqu intervenir consideraciones relativas al valor de fondo de la ley. El valor de la ley no tiene que ver con los modos de actividad del poder, sino con la virtud obligatoria de sus rdenes.

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El procedimiento legislativo puede intervenir en dos series de relaciones. Primero, las relaciones de los ciudadanos entre s (materia del derecho privado), pero tambin las relaciones que derivan de la existencia misma de la sociedad-Estado: relaciones entre el Estado, sus rganos o agentes y los ciudadanos, entre los rganos polticos del poder central y los poderes centrales (materia del derecho pblico y administrativo). Cuando se trata de relaciones privadas, la autoridad no las determina por imposiciones especiales y a posteriori, susceptibles de variacin segn las especies, sino por medio de leyes que enlazarn a los sbditos y, de rechazo, la ligarn a ella misma, en cuanto est encargada de procurar la aplicacin de esas leyes. Si se trata de relaciones pblicas, la autoridad no las determina de modo ocasional, circunstancial, sino conforme a normas prefijadas: en la sociedad pblica todos tienen su regla de competencia y de conducta, ms o menos completa, ms o menos pormenorizada, no slo los ciudadanos y los funcionarios, sino los mismos gobernantes: el Estado legal o, cuando menos, el Estado de derecho reemplaza al Estado de polica.20 Desde luego se comprende lo provechoso del sistema. Ligada a un ordenamiento preciso, la accin de la autoridad, ora en materia civil, ora en materia pblica, se salva de los escollos de la incertidumbre, la incoherencia y la arbitrariedad partidarista. Todos los que, con cualquier calidad, estn constreidos al deber de la obediencia, sbditos y funcionarios, saben cmo deben conducirse. Por su parte, los gobernantes estn dispensados de improvisar cada vez las soluciones necesarias. El mtodo y la continuidad rigen el gobierno del Estado; la seguridad y la confianza reinan entre los administrados. Seguramente que el procedimiento reglamentario no tiene la ductilidad de la accin moldeada sobre el caso concreto; pero el balance de inconvenientes y ventajas deja un clarsimo saldo a favor de stas. Puede afirmarse aun esto: en el Estado, como en todo grupo organizado, una accin gubernativa que slo procediera por decretos o instrucciones, fuera de toda regla a priori, prcticamente quedara a la zaga y no llegara a la meta. Por ello pronto la autoridad se ve forzada a establecer reglas, en todo caso para sus subordinados, si no es que siempre para ella misma.21
20 Sobre esta distincin entre Estado legal, Estado de derecho y Estado de polica, vase Bonnard, Prcis de droit administratif, pp. 71-73. 21 El Estado legal o Estado de derecho, en que no slo estn ligados los sbditos y los funcionarios, sino tambin los gobernantes, es un ideal, en efecto, que no se ha realizado doquiera y que, por otra parte, no es realizable en todo. Pues hay materias en las que, para afrontar lo imprevisto de la

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Todava ms: el procedimiento reglamentario es inconcebible cuando ya no se trata inmediatamente de regular conductas, sino de elaborar instituciones. La solicitud del bien pblico, que se encomienda a la autoridad, requiere frecuentemente la creacin de sistemas instituidos, organismos o mecanismos que entraan estructura: en el orden civil y social, instituciones de proteccin de los incapaces o dbiles, de asistencia y de previsin...; en el orden especficamente poltico, instituciones de los servicios administrativos de todas categoras y la institucin fundamental del propio Estado, que no puede existir sino organizndose por medio de instituciones subordinadas, gubernativas o de otra ndole. Pero toda institucin, toda estructura social supone un estatuto fijado de una vez por todas, en consecuencia, la ley. Si en rigor podemos concebir un sistema de imposiciones puramente individuales, no se concibe ninguna institucin establecida para un caso. La institucin demanda estabilidad, permanencia; tal es su papel social y, as, slo puede ser realizada por el procedimiento legislativo y reglamentario.22 Por otra parte, reiteremos que el procedimiento de la regla en modo alguno excluye el procedimiento de la accin concreta. Y pues la ley es obra humana, no podra prever todo ni, cuando ha previsto, resolverlo y fijarlo todo, lo cual deja un considerable margen a la funcin gubernativa no reglada y al poder discrecional de la autoridad, sea en ausencia de reglamentacin, sea dentro del marco de una reglamentacin amplia.23 157. Esto no es todo. Entre las situaciones que se ofrecen al cuidado de la autoridad pblica, hay una de fisonoma especial, la situacin contenciosa, que da pie a una funcin nueva y distinta, a saber, la funcin jurisdiccional.24 Surgen disensiones entre los ciudadanos, los grupos o las categoras sociales acerca de sus intereses particulares, individuales o colectivos. Se comprometera la paz social si no fueran zanjados estos conflictos. En verdad, podran serlo por va de acuerdo amigable. Pero este modo de solucin de los conflictos, que en ocasiones disimula la ley del ms fuerte, con sobrada rareza se practica entre los hombres. Fuera de la guerra privada, queda envida gubernativa y administrativa, tiene la autoridad necesidad de un margen muy extenso de poder discrecional, desligado de toda regla a priori. 22 Comp. Hauriou, pp. 471 y 472. 23 Comp. en este punto ibidem, pp. 384 y 385. 24 Acerca de la funcin jurisdiccional, Bonnard, op. cit., pp. 49-51. Comp. Duguit, t. II, pargrafos 28 y ss., pp. 308 y ss.; De la Bigne de Villeneuve, La fin du principe..., pp. 102-105.

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tonces el desenlace por medio de sentencia que emane, ya de un particular (individuo o corporacin), a quien las partes interesadas encomiendan el proceso, ya de la autoridad pblica. Despus del examen y verificacin de los hechos, el tribunal requerido deber pronunciarse sobre el valor de las pretensiones opuestas y concluir con una disposicin apropiada (orden, prohibicin, anulacin; en una palabra, condena). En esto consiste la funcin del juez (sensu lato): los litigios no solamente son terminados o liquidados, lo cual podra eventualmente ser objeto de la funcin gubernativa y administrativa; son juzgados, esto es: la solucin se produce sobre la base de un principio superior de razn o derecho, que es, ya la equidad (caso del arbitraje), ya una regla formal predeterminada; en una palabra, la ley en el sentido definido en ese momento (caso de la jurisdiccin propiamente tal). En el ltimo caso, la regla viene a refrenar y sostener la accin del juez como, a su tiempo, refrenaba y sostena la accin de los gobernantes-administradores, de los agentes pblicos y de los sbditos.25 Juez pblico o juez privado: no hay que creer, en efecto, que la intervencin de la autoridad para dirimir las controversias entre ciudadanos sea de necesidad absoluta o universal, por lo menos en el rgimen de Estado. Tratndose de jurisdiccin como en cualquier otro dominio o materia, el papel de la autoridad pblica es slo supletorio.26 Si las partes prefieren recurrir a un juez o rbitro privados (a reserva de ciertas condiciones de aptitud de las que el Estado tiene derecho y deber de preocuparse), no se ve el motivo de prohibirles eso, atribuyendo a la autoridad pblica y a sus rganos inmediatos el monopolio de la jurisdiccin de los procesos. Despus de un largo eclipse, que coincide con la era de la centralizacin estatal, el sistema del juez o del rbitro privados ha encontrado en nuestra poca expeditiva, cansada de la lentitud del procedimiento oficial, la privanza del pblico de los negocios,27 a tiempos hasta el de los gobernantes, cuando stos temen comprometer su influencia en litigios delicados: por ejemplo, en materia de conflictos sociales.28

25 Se encontrar una concepcin diferente del papel del juez que sera de pura comprobacin en H. Rolin, De la hirarchie des pouvoirs , Bulletins de la Classe des lettres de lAcadmie royale de Belgique, 1936, pp. 57 y 58. 26 Vase antes, 27 y 28. 27 Pinsese en el desarrollo del arbitraje en materia de controversias comerciales, no slo internacionales, sino tambin internas. 28 Debe recordarse la actitud del gobierno francs, en el transcurso de la agitacin que sigui a los acontecimientos de junio de 1936.

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Sea lo que fuere, conforme a la misma doctrina supletiva, es indiscutible que donde haya ausencia o deficiencia del juez privado, incumbe a la autoridad pblica cumplir la funcin jurisdiccional y tomar a su cargo la decisin de los litigios de toda especie que puedan dividir entre s a los individuos, grupos o clases. Pero existen controversias diferentes de las que ponen a los particulares en lucha, a saber, los conflictos en que el mismo Estado se mezcla como parte: disputas entre el Estado, sus rganos o agentes y los ciudadanos, sobre la regularidad formal o material de un acto cualquiera del poder (legislativo, gubernamental o administrativo, judicial); controversias entre el Estado o los gobernantes por un lado y los funcionarios por otro relativas al estatuto, derechos y obligaciones de stos; controversias entre los diversos rganos del poder concernientes a sus respectivas competencias; controversias referentes a la aplicacin de las penas (justicia represiva) en las que, tratndose de infracciones particularmente graves a la disciplina social, el Estado necesariamente es parte pblica. Todava ms que los litigios entre ciudadanos, todos estos litigios de ndole en cierta forma societaria, puesto que interesan a la vida y al funcionamiento de la sociedad poltica, exigen una solucin. En el Estado de polica, sta es simplemente decretada por la autoridad, que resuelve sin expresar motivos. Salvo en materia represiva, la funcin jurisdiccional no interviene: el negocio contencioso es tratado como cualquier otro negocio, por el juego de la funcin gubernativa y administrativa. El interesado interpone recurso, ya ante el funcionario cuyo acto le causa perjuicio (sistema de la reconsideracin o recurso gracioso), ya ante su superior jerrquico (sistema del recurso jerrquico). Pero en la doctrina y segn el ideal del Estado de derecho, los conflictos en que est implicado el Estado, como todos los dems litigios, deben finalizar por un verdadero juicio, es decir, por una decisin motivada en los hechos y el derecho, consecutiva a un procedimiento ordenado y contradictorio, dotado de autoridad de cosa juzgada, con el fin de resolver definitivamente el conflicto. Naturalmente, aqu la instancia competente no podra ser sino pblica, instituida por el Estado y en manos de un juez de Estado. No se entendera que tales litigios, en que intervienen los derechos e intereses del poder pblico, fueran encomendados a jueces privados, totalmente extraos al Estado. Sin duda que ste es parte en la causa y que, por definicin, el juez instituido debe ser imparcial. Pero basta que el juez nombrado por el Es-

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tado sea de hecho independiente de ste, lo que puede obtenerse mediante ciertas garantas, como la inamovilidad.29 158. Es verdad que la funcin de juzgar suscita controversias. a) Para Hauriou, no deba tomarse en consideracin desde que ces de ser una funcin poltica. Lo era la funcin de los jueces, por ejemplo, cuando los antiguos Parlamentos tenan la misin de registrar las ordenanzas. Ya no lo es ahora que est encastillada en lo contencioso.30 Mas parece que hay aqu una confusin. De que los cuerpos judiciales no participen en la funcin gubernativa y administrativa no se desprende que se hayan tornado un poder extra o suprapoltico. Zanjar conflictos no slo pertenece al orden poltico cuando se hace por va de autoridad, sino tambin por medio de sentencia, en la medida en que esta funcin es necesaria a la realizacin de los fines de orden poltico, entre los que figura la pacificacin, la paz entre los hombres. Histricamente, juzgar (es decir, disolver los conflictos conforme a derecho dando la razn a uno y negndosela al otro) fue una de las primeras funciones de la autoridad poltica; hoy y siempre, es una de sus funciones principales y ms esenciales. De que los tribunales deban estatuir segn el derecho equidad o regla fuera de toda influencia, ora de la poltica (en el sentido de poltica partidarista), ora del poder (en el sentido de poder gubernativo o legislativo), no se sigue que sean exteriores o superiores a la poltica. Constituye una funcin poltica todo modo de actividad requerido por la poltica. Si sta exige la funcin de juzgar conforme a derecho, esta funcin es poltica, puramente poltica, aun siendo, por su objeto, jurdica, como la funcin del ejrcito es poltica, aunque por su objeto sea militar.31 Es, por otra parte, un error oponer o aun separar las exigencia del derecho y los imperativos de la poltica. En cuanto el derecho es la disciplina impuesta por el Estado para el bien pblico y en relacin con el bien pblico, y no una regla de justicia meramente filosfica, juzgar de acuerdo con el derecho es, en cierta ma29 Es el problema ya examinado ms arriba (89), en su aspecto general de la conciliacin entre el principio de la soberana del Estado y la sumisin de ste al derecho. 30 Hauriou, Prcis, pp. 349, 350 y 382. Adde, sobre el lugar del juez en Inglaterra y los pases anglosajones, pp. 229 y 230. Comp. H. Rolin. De la hirarchie des pouvoirs , Bull. de la cl. des lettres de lAcad. royale de Belgique, 1936, p. 58. 31 Sin razn, pues, se opone la funcin jurdica de los jueces a la funcin poltica de los legisladores y gobernantes. Es imposible realizar la poltica sin hacer derecho (en cuanto legislador), como a veces es imposible decir el derecho sin hacer poltica (en cuanto al juez). Slo sucedera de otro modo si el papel del juez se redujera a la aplicacin mecnica de una regla dada de antemano. Pero tal regla est lejos de ser dada siempre de antemano.

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nera, juzgar conforme a la poltica. En otros trminos: en ausencia de regla predeterminada y, muy a menudo, hasta en la interpretacin y aplicacin al caso concreto de una regla predeterminada, faltara el juez a su deber si hiciera abstraccin de las exigencias del bien pblico. Esto es harto claro en la funcin de juzgar en materia de derecho pblico o administrativo: por ejemplo, los tribunales administrativos franceses tienen que preocuparse constantemente de las exigencias y del bien de los servicios pblicos, lo cual corresponde a una apreciacin exclusivamente poltica.32 Pero es igualmente verdadero para la solucin de los conflictos de derecho privado: la justicia que una de las partes demanda contra la otra no puede recibir la sancin del Estado, de sus autoridades y de su derecho, sino en cuanto concuerde con las exigencias del bien pblico, suprema norma del sistema estatal. Cuando interviene la funcin legislativa para decidir ella misma sobre esta concordancia, el juez no tiene ms que inclinarse, aplicando la regla existente. Pero cuando aqulla no ha intervenido o cuando interviene para otorgar confianza al poder de apreciacin del juez en la especie, la tarea jurdica vuelve a ser en primer lugar poltica; es decir, el juez debe esforzarse por conciliar las exigencias de la justicia, concebida desde un punto de vista filosfico y abstracto, con las exigencias ms movibles del bien de la comunidad entera.33 b) Otros autores, como Carr de Malberg, pretenden que la funcin jurisdiccional no constituye en el Estado una funcin distinta. Por una parte, en los regmenes en que el juez no puede negarse a juzgar ni aun en ausencia de un derecho formal previo (vase artculo 4o. del Cdigo Napolen), su misin comprende el poder de fundar reglas de derecho nuevo, cuando menos de derecho localizado entre las partes , y entonces participa de la funcin legislativa.34 Por otra parte, la solucin de los conflictos no es monopolio de los jueces: una multitud de otras autoridades de orden
32 Cuando Renard (Lorganisation rationelle de ltat, en el apndice a La thorie de linstitution, pp. 570 y ss.) hace de la poltica un poder de control, pero ejercido desde el punto de vista meramente jurdico (control de la legalidad, de la constitucionalidad, de la racionalidad del comportamiento del Estado), es claro que esta frmula no excluye la competencia poltica del juez, pues juzgar de la adecuacin de las actividades ejercitadas por cuenta del Estado con la finalidad de ste (segn Renard, en esto consiste el control de la racionalidad) es en primer lugar tarea poltica (en el sentido cientfico del trmino). 33 De una manera general, para las relaciones entre el derecho y la poltica, vase J. Dabin, La philosophie de lordre juridique positif, nm. 46, pp. 184-187, y La technique de llaboration du droit positif, pp. 16-21. 34 Carr de Malberg, op. cit., t. I, nms. 230 y ss., passim; id., Encyclopdie franaise, t. X, Ltat moderne, pp. 10 y 30-39, col. I.

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gubernamental y administrativo (en ocasiones, aun del legislativo) estn encargadas de decidir cuestiones de derecho y, en consecuencia, de desempear un papel jurisdiccional.35 Pero, de nuevo, este razonamiento contiene un equvoco. Hasta suponiendo quod non que algunos rganos judiciales concurran en la legislacin como otros rganos no judiciales concurren en la jurisdiccin, de aqu no se deduce que la funcin de juzgar no sea distinta, sino slo que a una funcin nica y distinta no siempre corresponde un rgano nico y distinto. En otras palabras, Carr de Malberg comete una confusin entre las funciones y los rganos. Una funcin seguira distinta aunque fuera cumplida por varios rganos y aunque un mismo rgano participara en el ejercicio de varias funciones.36 Tambin en lo que atae a la pretendida funcin legislativa del juez, es inexacto que l haga la ley. Si la funcin legislativa se caracteriza por la elaboracin de reglas generales, claro est que el juez, que tiene por funcin decir el derecho en un caso determinado el caso que le est sometido, trabaja nicamente en lo particular, no en lo general. El juez decide un litigio entre tales personas, con tal objeto: nada ms. Para zanjar este litigio, sin duda deber referirse a un principio dotado de valor general ley o principio no escrito a cuya luz apreciar el caso. Pero pues no tiene competencia para erigir en regla obligatoria para todos ese principio general, en nada participa, al menos de modo inmediato y formal,37 de la funcin legislativa. c) Finalmente, otros autores quieren reducir la funcin judicial a una supuesta funcin ejecutiva de la que aqulla fuera una rama, por el motivo de que toda funcin de aplicacin de la ley es necesariamente ejecutoria y porque las discusiones y litigios que pueden provocarse en cuanto a la aplicacin de la ley no son ms que incidentes de la ejecucin .38 Pero, en primer lugar, no pueden definirse como simples incidentes de ejecucin de la ley los conflictos de toda especie encomendados a los tribunales. El juez ha de aplicar la ley, si existe; pero previamente debe apreciar los hechos; luego, aplicar la ley con habilidad. Ni el proceso es un incidente de la ejecucin, cuanto ms que, muy a menudo, el debate
35 Carr de Malberg, op. cit., t. I, nm. 252 y ss., passim; Encyclopdie franaise, t. X, Ltat moderne, pp. 10, 30-39. 36 Comp. Duguit, 2a. ed., t. II, pargrafo 14, pp. 136-139, 337 y 338. 37 Esto, para dejar a salvo el valor de la jurisprudencia, verdaderamente creadora de derecho. Pero tambin la jurisprudencia, que se deriva de las sentencias, es cosa distinta del acto de juzgar. 38 Vase la exposicin de la tesis y referencias en Esmein, op. cit., 8a. ed., t. I, pp. 538-540.

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versa sobre los hechos y no sobre la aplicacin de la ley ni el juez es mero ejecutor, semejante al gendarme o al alguacil. Adems, la tesis parte de un error de mtodo, que consiste en situar frente a la legislativa todas las funciones que incumben a la autoridad pblica, so pretexto de que, cuando menos en nuestro rgimen, todas las dems le estn subordinadas: as, toda funcin no legislativa sera necesaria y nicamente ejecutiva. Pero esta concepcin, que es falsa para la funcin gubernativa y administrativa,39 es igualmente falsa para la jurisdiccional. Formal y realmente, juzgar es otra cosa que aplicar la ley: es decir el derecho, dentro del marco de la ley y, a falta de ley, sobre la base de los principios de derecho no traducidos en ley.40 Por lo dems, la funcin legislativa en que piensan los autores que criticamos no es, de una manera general, la que consiste en dictar reglas, aunque sean dentro del marco y en ejecucin de otras reglas (como los decretos o reglamentos del poder reglamentario), sino nicamente la funcin desempeada por los rganos del poder llamado Legislativo, es decir, la elaboracin de leyes en el sentido tcnico, constitucional, de la palabra. Incurrimos entonces en la confusin entre la funcin y el rgano.41 En resumen, si el problema de las funciones del poder se plantea tal como debe plantearse, y se investigan los modos de accin del poder (de qu manera interviene ste?), prescindiendo de toda consideracin de fin o materia por una parte, y de rganos o agentes por otra, se llega a la conclusin de que el poder acta, bien por va de accin o decisin concreta, bien por medio de regla general, bien, en el caso especial de contencin, por medio de juicio (sentencia). Y no podr reprochrsele a esta discusin el tener slo inters teri42 co, por el excelente motivo de que el anlisis de las funciones permitir definir las condiciones y cualidades requeridas para el mejor ejercicio de cada una de las funciones. Son diferentes las condiciones y cualidades que se exigen, ya para gobernar o administrar, ya para legislar, ya para juzgar, aunque todas estas funciones particulares pertenezcan a la misma funcin general de gobernar (sensu lato). Y estas diferencias habrn de traducirse especialmente en la determinacin y compostura de los rgaVase ms arriba, 155. Comp. con la crtica presentada por Esmein, t. I, pp. 540-543. Vase, tambin, VareillesSommires, pp. 225 y 226. 41 Vase supra, 158, texto y nota 36. 42 As, Barthlemy y Duez, op. cit, pp. 138, 143-145.
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nos a quienes sern confiadas las diversas funciones, con el fin de que el rgano est a la altura de la funcin . II 159. Pero antes de abordar el problema de los rganos, conviene examinar una cuestin que se ha discutido con alguna pasin: la jerarqua de las funciones. Si se pregunta cul de las tres funciones gubernativa, legislativa, judicial es ms importante, debe observarse, en primer lugar, que las tres son indispensables para constituir una potestad pblica completa, apta para desempear todas las tareas que hay que esperar de un gobierno en un Estado bien organizado. Si el poder no comprende jueces, los conflictos perdurarn o se resolvern por la fuerza; cada uno intentar hacerse justicia por s mismo, lo mismo entre los ciudadanos que en el seno del poder. Si la autoridad no obra por medio de reglas aplicables a los ciudadanos, a los funcionarios y aun a los gobernantes, cada uno quedar entregado a su propia opinin. Hace mucho tiempo que Aristteles defini como buen gobierno al que se ejerce por leyes, y como malo, al que slo procede por decretos.43 Pero si no hay ms que jueces y leyes, y no decretos; en una palabra, si no se desempea la funcin gubernamental (stricto sensu) y administrativa, la cosa pblica quedar descuidada. Con todo, desde el punto de vista histrico, observemos que el gobierno a menudo ha precedido al juez, y que la ley ha aparecido en ltimo trmino. Por lo pronto el Estado se ha afirmado como una potencia capaz de mantener cierto orden material, en el interior y en el exterior. Tal es el punto de partida de la formacin estatal: era preciso defenderse contra los embates de los bandoleros e invasores, garantizar la seguridad de las personas y de las habitaciones. Ahora bien, sta es la tarea esencialmente gubernativa, basada en accin concreta, militar en gran parte. Slo ms tarde, despus de consolidarse cierto orden material, pudo el Estado pensar en la instauracin de una justicia pblica obligatoria (a lo menos, con carcter supletorio), y efectivamente sancionada, justicia que contribuy al advenimiento de un orden ms profundo y exacto, conforme a las exigencias del derecho, y ya no de la simple polica. Por fin nace el sistema legal, regla43 Vase Defourny, Lide de ltat daprs Aristote , Miscellanea Vermeersch, vol. II, pp. 102-105.

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mentario, para encuadrar y disciplinar de modo firme las actividades de los sbditos por una parte; por otra, la de los jueces y gobernantes. De estas consideraciones quiz estar uno tentado a deducir que la funcin primera, entre las funciones del poder, es la de la ley, ya que sta precisamente est llamada a regir a las otras funciones en el Estado. Puesto que jueces y gobernantes estn, cuando menos en nuestros das, subordinados a la ley, parece que debiera reconocerse la primaca a la funcin dominante.44 Pero, adems de que en algunos pases es el juez quien domina hasta a la ley como cuando se le encomienda apreciar el valor de la ley, y no slo respecto de una norma superior, sino aun frente a ciertos principios no escritos, se llegar a una conclusin radicalmente diferente si se advierte el papel de la ley dentro de la economa del poder, en una palabra, si se coloca uno en el punto de vista poltico, y no en el punto de vista estrictamente jurdico y normativo.45 La ley domina, pero para servir. No tiene su fin en s misma, como la funcin gubernativa y la jurisdiccional. No habra poder, no habra, pues, Estado, sin esta accin concreta, espontnea, incesante, multiforme, que caracteriza a la funcin gubernativa y administrativa, al paso que quedara un Estado, aunque sin duda muy imperfecto, faltando las leyes. El poder se aventurara a ser incoherente y arbitrario, aun malo, segn la apreciacin de Aristteles; mas no sera inexistente. Lo mismo para la funcin jurisdiccional: a falta de ley que le seale el camino, el juez podra siempre recurrir a los principios generales del derecho, al derecho natural, a la equidad, o a alguna norma no vaciada en forma de regla positiva, que tendra que aplicar en la prctica. Por el contrario, cul no sera la impotencia de la ley sola, en ausencia de las otras funciones para procurar su realizacin y ejecucin efectiva? Cmo podra la ley ni siquiera existir, si no hubiera un gobierno que aparejara las condiciones materiales de existencia de la ley: presidir las operaciones electorales (donde se elija al rgano legislativo), facilitar los locales y las instalaciones necesarias para la elaboracin de las leyes; en una palabra, asegurar el funcionamiento del servicio pblico de la legislacin?46
44 As Esmein, t. I, p. 505, que funda la preponderancia del Poder Legislativo en estos dos argumentos: por las leyes que hace, l es el regulador de todos los otros ; sobre todo, en todos los pases libres, es l quien vota y fija el presupuesto . Pero esta ltima consideracin, que mira a las asambleas, es ajena a la funcin legislativa. Vase tambin, en el sentido de prelacin del legislativo, Vareilles-Sommires, pp. 226 y 227. 45 Sobre este punto de mtodo, comp. Hauriou, pp. 383, 384 y 476. 46 Acerca del servicio pblico de la legislacin, vase arriba, 46.

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De manera que la ley que, desde el principio, no puede nacer ni vivir sino gracias a las otras funciones, por su fin est destinada a garantir el buen ejercicio de esas mismas funciones, a desterrar de ellas la inseguridad y la arbitrariedad. De esta suerte, es subsidiario su papel en la economa del poder. Rigiendo como rige la accin del juez, del administrador, es secundaria respecto de la accin. Adems, recordemos que no est en posibilidad de cubrir ntegro el dominio de la accin,47 que la ley contiene varias lagunas y que, cuando dichas lagunas no signifiquen en realidad prohibicin de intervenir, no pueden justificar la inaccin del juez o del gobierno respecto de las decisiones exigidas por el fin del Estado, aun en los casos no previstos. Tampoco desde este ngulo es la primera la funcin legislativa, pues en el silencio de la ley continan ejercindose las otras funciones, como en los tiempos primitivos, cuando no haba leyes.48 En cuanto a la funcin jurisdiccional que se asemeja a la gubernativa y administrativa en cuanto que, en ambos casos, la decisin es singular, referente a especies individuales, mientras que la ley es general,49 tambin aparece como inferior a la funcin gubernativa desde diversos puntos de vista. Primeramente, por razn de su especialidad: juzgar es funcin especial; supone una situacin particular que es la situacin contenciosa, en tanto que gobernar o administrar es funcin general que engloba en su competencia toda situacin, cualquiera que sea, que llegue a requerir la intervencin del poder; en rigor, aun la situacin contenciosa.50 Adems, porque el juez no se pone espontneamente en movimiento: debe plantersele la controversia, mientras que al gobierno siempre se la plantean las dificultades mismas; su tarea no es solamente resolverlas despus de surgidas, sino adelantrseles: gobernar es prever. Finalmente, porque la decisin jurisdiccional, al igual que la regla legislativa, en la prctica de la vida, es incapaz de subsistir sin la fuerza ejecutiva, que est en manos de la autoridad gubernativa. Aadamos que, como la legislativa, la funcin jurisdiccional necesita, para su ejercicio, condiciones materiales que slo el gobierno y la administracin pueden procurarle: nombramiento del personal (cuando ste no es elegido o intraoptaVase ms arriba, 155 y 157. Comp. en este punto, Hauriou, pp. 384 y 385. Comp. en este punto, ibidem, pp. 380 y 381. Sobre este punto, comp. idem. Adde. sobre el papel general de la funcin gubernativa, Renard, Lorganisation rationnelle de ltat , Thorie de linstitution, p. 563.
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do),51 entrega de locales...; en fin, todo lo necesario al funcionamiento del servicio pblico de la justicia. Y no se objete que la funcin jurisdiccional, en calidad de directa servidora del derecho, ha de ser necesariamente superior a las otras funciones que nicamente son polticas. La funcin legislativa est igualmente al servicio del derecho: hasta crea el derecho positivo que el juez est obligado a servir. Mas la objecin descansa, adems, en la distincin ya criticada,52 que opone el derecho a la poltica, como si el derecho y las funciones especficamente jurdicas no estuvieran en s mismos al servicio de la poltica (naturalmente, en el sentido del bien pblico interpretado de modo inteligente y honesto, no segn los prejuicios o pasiones de los partidos). De esta distincin, que carece de fundamento real, no cabe sacar, pues, ningn principio de subordinacin de una funcin a otra: todas las funciones del poder son a la vez jurdicas y polticas. No puede obtenerse un principio jerrquico sino de la importancia relativa de las funciones, de su carcter ms o menos necesario, ms o menos universal, frente a la nocin misma de poder. Pues bien, desde este punto de vista, corresponde la primaca a la funcin llamada gubernativa, la que primero naci y que, de ser necesario, podra prescindir de las otras, al paso que ninguna podra substituirla. Lo advertimos en el estadio originario de la formacin de los Estados como, ms tarde, cuando peligra el Estado: en tanto que el gobierno da rdenes que sean obedecidas, el poder se sostiene y el Estado con l. Cuando menos de manera absoluta, no es necesario que d estas rdenes en forma reglamentaria: en rigor, basta la orden singular. Y si, por acaso, le faltan tiempo o medios de ejercer l mismo la funcin jurisdiccional, zanjar los conflictos por la sola virtud de su autoridad gubernamental.53 Donde las otras funciones, por cualquier motivo que fuere, no puedan penetrar o desenvolverse, la gubernativa est en su casa , habilitada para tomar toda medida til dentro del cuadro general de la competencia del Estado y del bien pblico. As se explica que haya adoptado el nombre de gubernativa y en cierto modo se haya vuelto sinnimo de poder: porque realiza en su esencia la idea misma del poder, que entraa el cuidado de la cosa pblica en todos sus aspectos, en toda ocurrencia, sin limitacin de competen51 Sobre el servicio pblico de la justicia (en el sentido de la administracin o de los servicios administrativos de justicia), vase antes, 46. (N. del T. Vase 178, nota 149). 52 Vase, ms arriba, 158, incisos a y b. 53 Sobre este ltimo punto, comp. Hauriou, Prcis, pp. 381, 382 y 428.

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cia ni de materia. De aqu viene que el rgano que preside la funcin gubernativa, sea cual fuere su nombre, cualquiera que sea la extensin de sus poderes propios, se llama en todas partes jefe del Estado. Esta denominacin no slo evoca el recuerdo de la antigua plenitud de la funcin. Es el signo de una realidad siempre latente que, en ciertas deplorables coyunturas de la vida de los Estados (disturbios interiores o guerra exterior), recobra vigor con una energa a veces asombrosa. Tambin esto: donde reina el principio de legalidad, en cuya virtud el gobierno no tiene poder sino dentro del cuadro y sobre la base de la ley, tal principio slo es prcticamente defendible con la condicin de que la ley no sea demasiado estricta, que no pretenda prever ni regular todo ella misma, lo cual mantiene en cobro la libertad (y la primaca) del gobierno. 160. Es verdad que la tesis del primado de la funcin gubernamental y administrativa54 est en contradiccin con la ideologa poltica y jurdica surgida de la Revolucin francesa. Para sta, la primera funcin es y no puede menos que ser la legislativa. Pero necesitamos comprender bien el punto de vista revolucionario.55 Para los hombres de la Revolucin, la ley, obra de las asambleas representativas de la nacin, es la expresin de la voluntad general (artculo 6o. de la Declaracin de los Derechos de 1789). Adems, por ley entendan toda decisin emanada de esas asambleas, sin importar la funcin a que perteneciera, legislativa, gubernamental, administrativa o judicial: en cualquier caso haba ley, puesto que haba expresin de la voluntad general.56 De esta suerte, la ley no se defina por algn criterio intrnseco (todo lo que es regla general corresponde a la funcin legislativa), sino nicamente desde un punto de vista extrnseco: todo lo que sea decidido por las asambleas llamadas legislativas. Pero si la ley, es decir, toda decisin dada por las asambleas, es la expresin de la voluntad general, ningn titubeo est permitido: la ley debe
54 En el mismo sentido: Hauriou, Prcis, 2a. ed., pp. 361, 383 y ss., 473 y 474. Vase tambin Renard, Linstitution, pp. 563 y ss.; Pereira dos Santos, La Constitution sociale et politique portugaise, pp. 112 y ss., especialmente 119-125; H. Rolin, De la hirarchie des pouvoirs , Bull. de la cl. des lettres de lAcad. roy. de Belgique, 1936, pp. 66-71; Mirkine-Guetzevitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, 2a. ed., pp. 195-215. 55 Acerca de este punto de vista, vase Carr de Malberg, t. I, nms. 109 y ss., pp. 326 y ss.; id., Encyclopdie franaise, t. X, Ltat, pp. 10, 30-35 y ss. Comp. Del Vecchio, Leons de philosophie du droit, pp. 85, 289 y 292. 56 Sobre este punto, la concepcin revolucionaria se aleja de la de J. J. Rousseau, para el cual la ley, expresin de la voluntad general, no puede tener sino un objeto general, es decir, dictar reglas generales, iguales para todos: vase Du contrat-social, lib. II, caps. IV y VI, edicin Beaulavon, pp. 168-171 y 177-180.

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tener la primaca, puesto que, en el Estado revolucionario, la soberana pertenece a la nacin, es decir, a la voluntad general. A consecuencia del mismo punto de vista, la Revolucin se vio llevada a oponer al Poder Legislativo lo que denomin Poder Ejecutivo, otro poder que no es ms que de ejecucin, por lo menos en el sentido de que no puede ejercitarse sino a continuacin, en virtud y sobre el fundamento de una prescripcin o permisin legislativa ;57 y este Poder Ejecutivo es el rgano al que compete lo que hemos denominado la funcin gubernativa y administrativa. As, en esta concepcin se encuentra resuelta la cuestin de la primaca, no en relacin con la ley o la funcin legislativa cientficamente entendidas, sino en relacin con las asambleas, una de cuyas funciones, si no es que la nica, consiste en votar leyes: la ley predomina simplemente porque las asambleas predominan. As es que la Revolucin confundi el rgano y la funcin, determinando el orden de prelacin de las funciones conforme al orden de prelacin de los rganos. Pero resulta evidente que tal punto de vista es doblemente errneo. En primer lugar, en el rgimen parlamentario, las asambleas no se reducen al ejercicio de la funcin legislativa; ejercen otras funciones no legislativas, como votar el presupuesto y supervisar la accin gubernativa;58 por su parte, el gobierno, aun estando sometido a la ley votada por el Parlamento, ejerce l mismo una funcin reglamentaria que es, por su naturaleza, legislativa.59 Por consiguiente, no existe correspondencia absoluta entre las asambleas y la funcin legislativa. Adems, y principalmente, es ilgico buscar en el carcter ms o menos inmediatamente representativo de los rganos que cumplen las funciones el criterio distintivo de la importancia de stas. La funcin primera, aun en la democracia, no es la que ejerce el rgano electo por el pueblo, sino la ms indispensable a la conduccin del Estado, sea cual fuere el origen (electivo o no) de los rganos que de ella se encargan.60 Pero, como se ha demostrado, la funcin ms indispensable, verdaderamente primaria, es la gubernativa.

Carr de Malberg, Encyclopdie franaise, t. X, pp. 10 y 30-35. Ms adelante volveremos sobre estas distinciones; vase ms abajo, 175-182. Sobre este punto, vase infra, 170, inciso c y 173. Si este punto de vista no es revolucionario , no es tampoco fascista : comp. M. Prlot, LEmpire fasciste, nm. 36, pp. 164-166.
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III 161. Sin embargo, para Hauriou, en la teora general del poder cabra hacer intervenir, junto a la nocin de las funciones (de las que acabamos de hablar: pargrafo 1, 154) y la de rganos (de ella vamos a tratar: pargrafo 2), a una tercera nocin, vecina pero distinta, que sera la de poderes . A decir verdad, el examen del anlisis de Hauriou podra haber venido ms pronto, al frente del pargrafo consagrado a las funciones del poder.61 Si lo hemos rezagado hasta ahora, fue con el fin de no complicar con una nocin nueva y discutible una exposicin ya suficientemente delicada. Y si ahora lo abordamos, es que Hauriou pretende resolver y aun plantear el problema de la separacin de poderes sobre la base de esta nocin.62 Mas como la nocin de poderes no nos parece ni justificada ni necesaria (dentro de la misma concepcin que Hauriou presenta de la separacin de poderes ), vale ms estudiarla desde ahora para no tener ya que volver a ella. Partiendo del principio de que el Estado organizado de modo representativo constituye un ser corporativo que cmodamente puede considerarse dotado de voluntad , Hauriou designa con el nombre de poderes pblicos las diferentes operaciones de la voluntad que intervienen en el proceso psicolgico de los actos de la potestad pblica.63 Distingue entonces Hauriou las tres siguientes operaciones formales, mencionndolas por orden de importancia. 1o. la decisin ejecutiva: es la operacin que decide el paso a ejecucin de un proyecto de resolucin ; a aqulla corresponde el poder llamado ejecutivo. Por otra parte, el autor entiende de manera muy amplia el poder de decisin ejecutiva , que no slo comprende el derecho de decidir, sino tambin competencia para preparar las decisiones, especialmente por va de iniciativa gubernamental y, adems, competencia para asegurar la ejecucin de las decisiones por sus propios medios;64 2o. la deliberacin: es la operacin de la voluntad que consiste en la redaccin, despus de discusin y deliberacin, de un proyecto de resolucin que se hace obligatorio . Aqu no se trata, pues, de una mera deliberacin de la voluntad, sino de una deliberacin formal, calificada, que supone una asamblea organizada para la discusin. A esta operacin
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Vase antes, 154. Prcis de droit constitutionnel, 2a. ed., pp. 347 y 348. Hauriou, pp. 348 y 349. Adde, pp. 171 y 262. Ibidem, pp. 351, 352 y 376-380.

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corresponde el poder llamado legislativo, al que el autor prefiere denominar deliberante ;65 3o. el sufragio: es la operacin de la voluntad que se llama asentimiento y que consiste en aceptar o no aceptar una proposicin hecha o una decisin tomada por otro poder . A diferencia de los otros dos poderes, que son del gobierno, este poder, al que Hauriou da el nombre de poder de sufragio , pertenece al cuerpo electoral. Se manifiesta, ya en forma de eleccin, ya en forma de referndum, implicando en ambos casos asentimiento: aqu, a una ley; all, a una candidatura.66 Precisemos que ninguno de estos diversos modos de operacin de la voluntad del Estado queda necesariamente encastillado dentro de una de las funciones de la autoridad. As es como el poder de decisin ejecutiva desempea su papel en la funcin gubernamental y administrativa, que constituye su principal esfera, pero tambin en la legislativa, en la que interviene para hacer ejecutivas las leyes por la promulgacin, y para asegurar su aplicacin por la reglamentacin. Igualmente interviene en la funcin electoral del poder de sufragio, pues la operacin es administrativa. Por fin, interviene en la funcin jurisdiccional misma .67 Del propio modo, el poder deliberante no interviene solamente en la funcin legislativa, ordinaria o constitucional, sino en el control del Poder Ejecutivo, a veces en la funcin jurisdiccional (hiptesis de la Suprema Corte).68 Finalmente, el sufragio puede moverse con miras al ejercicio de todos los dems poderes, no slo deliberante (miembros de las cmaras), sino ejecutivo (eleccin del jefe de Estado) y hasta judicial (caso de la eleccin de los jueces).69 Justificando ahora el orden de enumeracin adoptado, Hauriou advierte que el poder de sufragio, que no es ms que asentimiento, queda necesariamente despus de los poderes de decisin, y que entre los dos poderes de decisin, tiene preferencia el ejecutivo sobre el deliberante, pues la primaca compete al poder que tiene la virtud de hacer ejecutivas las decisiones .70 162. Qu debemos pensar de este anlisis, del mtodo y terminologa empleados, de las soluciones propuestas?

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Ibidem, pp. 351, 352 y 469-474. Ibidem, pp. 351, 352 y 544-552. Ibidem, p. 380. Ibidem, pp. 472 y 473. Ibidem, pp. 546 y 547. Ibidem, pp. 352, 383 y ss., 473, 474 y 500-552.

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Al momento se asombra uno de encontrar entre las operaciones de voluntad del Estado el sufragio de los ciudadanos, al menos cuando tiene por objeto elegir, que es el caso ms prctico. Dar uno su asentimiento a un candidato que se afana por uno de los cargos del poder, en calidad de representante o de otro modo,71 es sin duda participar, de manera indirecta y derivada, en el ejercicio del poder; por lo menos, influir en la poltica que ser practicada por los detentadores del poder. El sufragio, manifestacin de la soberana nacional , representa indiscutiblemente una fuerza poltica de primera categora.72 Pero otorgar uno su sufragio o asentimiento a un candidato no es, hablando con propiedad, efectuar un acto de ejercicio del poder que entre en el proceso psicolgico de las operaciones de voluntad del Estado. El cuerpo electoral o el ciudadano que elige no expresan un momento de la voluntad del Estado o del poder; escoge a los individuos u rganos que estarn, ellos s, encargados de traducir la voluntad del Estado, de encarnar el poder. En consecuencia, el sufragio de eleccin es necesariamente anterior y exterior a la expresin de dicha voluntad, cuando menos en lo que toca a los rganos sujetos a eleccin.73 En cuanto a la hiptesis del referndum, en que el pueblo da su asentimiento a una ley o a una medida cualquiera del poder,74 cabe observar que si efectivamente est comprendida dentro del cuadro de operaciones del poder mismo, interesa a la organizacin de las funciones del poder, a su distribucin entre diferentes rganos, ms bien que al proceso psicolgico por medio del cual se realiza la actividad del poder. En otras palabras, lo descollante en el referndum, ms que el modo en que se expresa la voluntad del pueblo en forma de asentimiento a una medida previamente deliberada o decidida, es la propia intervencin del pueblo en calidad de rgano especial en el ejercicio de ciertas funciones del poder: funcin legislativa; en ocasiones, funcin gubernativa. En lo que atae a la distincin entre la decisin ejecutiva y la deliberacin, en que consiste el fondo del sistema, no se advierte que est fun71 Esto, admitiendo el anlisis de la operacin electoral; pero sobre este punto, vanse mis crticas, 148. 72 Como dice el mismo Hauriou (pp. 358, nota 8, 550 y 551), debemos distinguir entre el punto de vista poltico de la soberana nacional y el punto de vista del gobierno. 73 No parecen pertinentes los argumentos dados en contrario por Hauriou, pp. 550-552. Para la crtica, comp. De la Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la sparation des pouvoirs, Pars, 1934, pp. 76 y 77. 74 Sobre el referndum, vase arriba, 125.

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dada esta distincin, tomada del proceso psicolgico individual,75 frente al Estado o al poder. Todas las funciones del poder, como, por su parte, lo dems, cualesquiera actividades humanas, reclaman a la vez deliberacin y decisin. La accin concreta y espontnea de la funcin gubernativa y administrativa no exige slo decisin, sino deliberacin, al igual que, por su lado, la accin reglamentaria de la funcin legislativa no requiere solamente deliberacin, sino tambin decisin. Por otra parte, todos los rganos, ligados a cualquiera de las funciones del poder, tienen que deliberar antes de obrar, ya se trate de individuos, de colegios o de asambleas propiamente dichas. Otro tanto hay que decir de las funciones y de los rganos de la jurisdiccin que Hauriou, muy sin razn, excluye del campo de la poltica.76 En cuanto a la ejecucin, tambin la encontramos por dondequiera al cabo de las actividades del poder, salvo si se admite la intervencin de un rgano especial, la fuerza pblica, dependiente de la funcin gubernativa, cuando ya no se trate de declarar ejecutiva la decisin tomada por uno y otro rgano, sino de procurar el paso a la ejecucin efectiva. Hecho este anlisis, en vano se indaga el inters de distinguir entre los modos de operacin de la voluntad estatal, que por necesidad son comunes a todas las funciones y a todos los rganos del poder. Tampoco hallamos inters en jerarquizar estos modos de operacin segn su respectiva importancia: no son todos igualmente necesarios? Si, al fin de cuentas, es preciso escoger, hay que preguntarse por qu el poder que tiene la virtud de hacer ejecutivas las decisiones slo por esto habra de ser reconocido el primero. La respuesta es cuando menos equvoca: si la invocada es la virtud de realizacin prctica, puede uno adherirse a ella, porque gobernar es realizar; pero si esa virtud slo designa la fuerza bruta que est a la disposicin del ejecutivo, es asentar la primaca de ste en una base a la vez estrecha, frgil y materialista. Es cierto que, por deliberacin , no entiende Hauriou solamente la deliberacin en el sentido psicolgico del trmino, sino la deliberacin en asamblea, sujeta a las formas externas y al procedimiento de las deliberaciones de asamblea: Una deliberacin es una resolucin colectiva, acerca de un objeto de gobierno o administracin, tomada por mayora de vo75 Santo Toms de Aquino describe as el ciclo de las operaciones de voluntad del que tiene autoridad: consiliari, judicare, praecipere (Polit. IV, XIII, pargrafo 33). Pero pensaba en el acto de mando emanado de una voluntad nica. 76 Sobre lo errneo de esta exclusin, vase arriba, 158, inciso a.

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tos y despus de discusin pblica, por una asamblea que forma cuerpo y se constituye en autoridad pblica .77 De esta manera el nfasis se traslada del trmino deliberacin al trmino asamblea : se vuelve poder deliberante el de las asambleas, legislativas o no. Mas quin no advierte que esto es desertar del terreno, primeramente escogido, de los modos de operacin de la voluntad para transportarse al terreno de los rganos? Deliberar ya no es el hecho comn de pesar el pro y el contra antes de la decisin; se trata ahora de operaciones complejas de discusin y de resolucin propias de las asambleas llamadas deliberantes. La desviacin es doble. Por una parte, en cuanto al fondo, la deliberacin deja de ser la operacin psicolgica que es en realidad y que se enunciaba, para transformarse en resolucin, es decir, en decisin, a la que slo le falta fuerza ejecutiva por s misma; as casi se colma el intervalo entre el poder de deliberacin y el de decisin. Por otra parte, en cuanto a la forma, la deliberacin-decisin no es ya operacin de cualquiera voluntad al servicio del Estado; es nicamente el modo de operar o, ms exactamente, de proceder de las asambleas, de tal suerte que donde no haya asamblea deliberante segn las formas de las asambleas modernas, esto es, despus de debates y discusiones, desaparece el poder deliberante de Hauriou.78 Se nota la misma desviacin respecto del poder de decisin ejecutiva, que acaba por confundirse, en la exposicin de Hauriou, con la funcin gubernativa y administrativa, ms precisamente, con el rgano investido de tal funcin, a saber, el jefe de Estado y el consejo de ministros: todo lo que hace el rgano gubernamental, en especial so pretexto de preparar las decisiones (frmula muy ancha y vaga, que engloba la deliberacin y la consulta en el sentido psicolgico de estos vocablos), es adjudicado al poder de decisin ejecutiva.79 En estas condiciones, parece que ya no ha lugar a mantener la nocin de poderes en el sentido en que lo entiende Hauriou, es decir, como distintos modos de la voluntad del Estado. Primero, porque tal nocin no corresponde a la realidad: dentro de las etapas de la autoridad estatal, en ninguna parte se advierte este fraccionamiento de operaciones distintas;
Hauriou, p. 470. Santo Toms de Aquino, como lo recuerda Hauriou (p. 471), dijo tambin esa frase: deliberar es acto de varios , pero entenda por tal la consulta previa a la decisin. 79 Vase, especialmente en lo que concierne a la iniciativa gubernativa y al poder discrecional, Hauriou, pp. 376 y 377.
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la deliberacin y la decisin andan siempre parejas; la deliberacin siempre pone trmino a la deliberacin con una decisin obligatoria.80 Luego, porque la distincin no conduce a nada: slo adquiere sentido si degenera en una distincin de rganos, en la que el poder deliberante significa las asambleas; el poder ejecutivo, la institucin gubernativa (sensu stricto); el poder de sufragio (aunque no es este su lugar), el cuerpo electoral. En cuanto al empeo de asegurar una base al sistema de la separacin de poderes, que provoc todo este esfuerzo de Hauriou, veremos que no es necesaria la nocin de poderes para justificar la solucin, a todas luces mal denominada, de la separacin de poderes: bastar hacer notar que varios rganos distintos pueden colaborar en funciones distintas, cada uno en su plano y dentro de los lmites de su competencia. 2. El problema llamado de la separacin de poderes I 163. Dentro de la actividad de aquellos a quienes se nombra titulares de la autoridad o gobernantes, sean individuos, cuerpos o instituciones, y sean cuales fueren el modo de designarlos, el rgimen poltico o la forma de gobierno, el anlisis descubre, pues, modos de obrar conexos pero distintos las funciones del poder que pueden reducirse a tres: funcin gubernativa propiamente dicha, comprendiendo la administrativa, funcin legislativa, funcin jurisdiccional. La autoridad acta, toma decisiones y medidas de toda especie: sta es su funcin esencial, primaria; la autoridad no establece reglas slo para sus subordinados, ciudadanos o funcionarios, sino en ocasiones tambin para s misma; la autoridad juzga las contiendas que pueden suscitarse, ya en las relaciones de los ciudadanos entre s, ya en las materias (pblica, administrativa o represiva) en que el Estado es parte.81 Si los titulares del poder son mltiples, surge entonces la cuestin de saber si estas distintas funciones van a ser ejercidas por todos juntos, solidaria e indivisamente, salvo delegacin a uno de ellos o tambin a un delegado escogido fuera de ellos, o si, por el contrario, cada una de las funciones o
80 Comp., en este punto, la crtica de Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la sparation des pouvoirs, pp. 75-78. 81 Sobre este anlisis, vase el pargrafo precedente, 154 y ss.

2. EL PROBLEMA LLAMADO
DE LA SEPARACIN DE PODERES

I 163. Posicin del problema: suponiendo la multiplicidad de los titulares del poder, las diversas funciones sern ejercidas por todos conjuntamente, salvo delegacin, o repartidas entre instituciones y rganos distintos? . . . . . . . . . . . . . . 164. Situacin aparte, generalmente reconocida, de la funcin jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165. El rgimen convencionista , tipo de la confusin de los poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II 166. Las aparentes ventajas del sistema de concentracin de los poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167. En realidad, el sistema es inconveniente para el propio poder, porque no permite la especializacin de las funciones . 168. ...y peligroso para los derechos y libertades legtimas de los ciudadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III 169. Demostracin de la tesis referente a la acumulacin objetiva: a) La absorcin de lo gubernamental por lo legislativo . . . b) ...de lo jurisdiccional por lo gubernativo . . . . . . . . . 170. c) La absorcin de lo legislativo por lo gubernativo . . . . . d) ...de lo jurisdiccional por lo gubernativo . . . . . . . . . 171. Toda frmula de delegacin de poder es contraria al principio de la separacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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172. Hiptesis del cmulo subjetivo, que entraa dependencia absoluta del personal de una de las funciones respecto de los titulares de otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV 173. Las subseparaciones en el seno de cada funcin, particularmente dentro del legislativo (ley constitucional, ley ordinaria, reglamentos); las leyes-marcos . . . . . . . . . . . . 174. Las segmentaciones de rganos . . . . . . . . . . . . . . . V 175. Como el principio de la separacin slo tiene valor de medio, es susceptible de excepcin, en los tiempos normales . 176. ...En las circunstancias anormales . . . . . . . . . . . . . . 177. Que se trata en verdad de excepciones, contra lo que sostiene Hauriou . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI 178. Pero la separacin en modo alguno impide las relaciones entre rganos y poderes: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La dependencia inevitable de los rganos frente a aquel de entre ellos de quien obtienen la existencia (normalmente, el legislativo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La designacin (normalmente por el gubernativo) de las personas llamadas a integrar los rganos de las diferentes funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179. El principio de la separacin no est contrariado por la participacin de ambos rganos, administrativo y legislativo, en los actos de la misma funcin, sea legislativa, sea gubernamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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180. La concepcin separatista de la separacin de poderes, tal como se encuentra en Amrica . . . . . . . . . . . . . . . . 181. El sistema del gobierno de gabinete, tipo de gobierno a base de separacin de funciones y de colaboracin de rganos . . 182. Es el gobierno parlamentario negacin de la separacin de poderes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII 183. Conclusin sobre la teora de los poderes y de sus recprocas relaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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la deliberacin y la decisin andan siempre parejas; la deliberacin siempre pone trmino a la deliberacin con una decisin obligatoria.80 Luego, porque la distincin no conduce a nada: slo adquiere sentido si degenera en una distincin de rganos, en la que el poder deliberante significa las asambleas; el poder ejecutivo, la institucin gubernativa (sensu stricto); el poder de sufragio (aunque no es este su lugar), el cuerpo electoral. En cuanto al empeo de asegurar una base al sistema de la separacin de poderes, que provoc todo este esfuerzo de Hauriou, veremos que no es necesaria la nocin de poderes para justificar la solucin, a todas luces mal denominada, de la separacin de poderes: bastar hacer notar que varios rganos distintos pueden colaborar en funciones distintas, cada uno en su plano y dentro de los lmites de su competencia. 2. El problema llamado de la separacin de poderes I 163. Dentro de la actividad de aquellos a quienes se nombra titulares de la autoridad o gobernantes, sean individuos, cuerpos o instituciones, y sean cuales fueren el modo de designarlos, el rgimen poltico o la forma de gobierno, el anlisis descubre, pues, modos de obrar conexos pero distintos las funciones del poder que pueden reducirse a tres: funcin gubernativa propiamente dicha, comprendiendo la administrativa, funcin legislativa, funcin jurisdiccional. La autoridad acta, toma decisiones y medidas de toda especie: sta es su funcin esencial, primaria; la autoridad no establece reglas slo para sus subordinados, ciudadanos o funcionarios, sino en ocasiones tambin para s misma; la autoridad juzga las contiendas que pueden suscitarse, ya en las relaciones de los ciudadanos entre s, ya en las materias (pblica, administrativa o represiva) en que el Estado es parte.81 Si los titulares del poder son mltiples, surge entonces la cuestin de saber si estas distintas funciones van a ser ejercidas por todos juntos, solidaria e indivisamente, salvo delegacin a uno de ellos o tambin a un delegado escogido fuera de ellos, o si, por el contrario, cada una de las funciones o
80 Comp., en este punto, la crtica de Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la sparation des pouvoirs, pp. 75-78. 81 Sobre este anlisis, vase el pargrafo precedente, 154 y ss.

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alguna de entre ellas ser ejercida de modo distinto por titulares especializados. En trminos ms concretos, los mismos hombres, instituciones u rganos investidos de la tarea de regir el Estado y el bien pblico, van a gobernar y administrar, legislar y juzgar acumulativamente, sin otra distribucin de funciones que la que podra resultar de una simple delegacin? En la afirmativa, ser el rgimen llamado de la confusin de poderes: entindase que las funciones estn confundidas en las mismas manos, reunidas en cabeza de las mismas personas. Confusin que puede ser total o parcial, segn que est o no englobada la funcin jurisdiccional. 164. En nuestros das, se est generalmente de acuerdo en poner aparte la funcin jurisdiccional, al menos cuando se trata de la justicia civil y hasta de la represiva; en menor grado cuando se trata de la justicia administrativa:82 la funcin se confa de ordinario a rganos a la vez especializados e independientes, los tribunales, que no efectan actos de legislacin (no obstante el processus jurisprudencial), ni, en principio, actos de gobierno o de administracin.83 Las sentencias bien pueden ser pronunciadas, ya en nombre de la nacin soberana, ya en nombre del rey, representante de la nacin: cualquiera que sea la exacta significacin de estas diversas frmulas, lo cierto es que los jueces legalmente instituidos, rganos de la potestad pblica en lo que atae a la funcin de juzgar, en el momento mismo en que sentencian, en el ejercicio de su funcin de jueces, no son mandatarios ni delegados de nadie. La sentencia que profieren es obra de su ciencia y su conciencia personales, puestas al servicio del Estado y de la funcin. Con la salvedad de estar subordinados a la ley y a los reglamentos,84 los tribunales, rganos distintos, deciden con plena independencia, sin tener que soportar imposicin, reforma ni ingerencia alguna de parte de los otros titulares del poder pblico, titulares de la funcin gubernamental y administrativa o de la legislativa.85
82 Es cierto que la justicia represiva toca ms de cerca al Estado y al ejercicio del poder que la justicia civil, pues en aqulla se trata de reprimir los ataques al orden pblico mismo; por lo cual el ministerio pblico, aunque distinto del juez, funciona obligatoriamente a su vera. En cuanto a la justicia administrativa, ya hubo ocasin de notar que cuando est establecida como distinta de la justicia ordinaria, no queda absolutamente separada de la administracin, ya que dentro de sta recluta a sus miembros. 83 Para las excepciones, vase ms abajo, 176. 84 Subordinacin garantida por el establecimiento de un rgano especial, tribunal o corte de casacin, encargada de verificar la legalidad de las decisiones, independiente l mismo de los otros poderes. 85 Naturalmente hay excepciones. Por ejemplo, dentro de la lgica del sistema de Rousseau est el que siempre se pueda apelar de la decisin de los jueces a la voluntad general.

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En contraste, el problema de la confusin presenta un carcter del todo prctico respecto de las funciones gubernativa y legislativa: un mismo rgano, individual o colectivo, simple o compuesto (poco importa), estar encargado de los actos de la funcin gubernativa y administrativa y de los actos de la legislativa? En el caso de la monarqua absoluta monarqua de un prncipe hereditario o monarqua de un jefe sin corona, la confusin de ambos poderes, gubernamental y legislativo, es necesaria consecuencia de la unidad en la persona del titular del poder. Pero sigue siendo posible la confusin aunque los titulares del poder sean mltiples: esto ocurre cuando el poder sea detentado por un colegio o una asamblea. Individuo o cuerpo, el titular del poder contina siendo nico y concentra en sus manos todas las funciones. Slo que cuando el titular es un individuo o colegio, se dice que la confusin se produce en beneficio del poder administrativo, que absorbe o aventaja al legislativo; cuando el titular es una asamblea, se dice que la confusin se ha producido en provecho del Poder Legislativo. 165. El tipo perfecto de confusin de los poderes gubernativo y legislativo en manos de un sujeto de mltiples cabezas nos lo brinda la Convencin de 1793, en Francia: de aqu el nombre de rgimen convencionista que a veces se le da.86 La Asamblea, emanacin de la soberana popular, detenta, imagen del pueblo soberano de quien se reputa representante, todos los poderes lase, todas las funciones de la autoridad estatal. Los que no estn en condicin de ejercitar por s misma, los delega a comisarios-ministros, a los que nombra y destituye, a quienes da sus instrucciones y que son slo sus agentes. As pues, no se trata, como en el rgimen parlamentario, de un control ejercido por la Asamblea sobre hechos y actitudes de un gobierno que es, de suyo, distinto e independiente. La asamblea es quien, de derecho como de hecho, ejerce la funcin gubernativa y administrativa por medio de funcionarios comisionados. Aqu se reconoce el pensamiento de Rousseau sobre el gobierno, cuerpo intermedio establecido entre los sbditos y el soberano [el pueblo, la voluntad general] , cuerpo cuyos miembros no son ms que sim86 Vase Hauriou, pp. 199 y 200. Adde, en lo que se refiere a este tipo de gobierno, Esmein, t. I, pp. 530-533; Duguit, t. II, pargrafo 49, p. 629; Barthlemy y Duez, op. cit., pp. 148-150. Suiza conoce el gobierno convencionista : el Consejo federal es electo por la Asamblea federal (Consejo Nacional y Consejo de los Estados); adems, la iniciativa gubernativa pertenece a la Asamblea, y las decisiones tomadas por el Consejo pueden ser modificadas o anuladas por la Asamblea. Pero, de hecho, el Bundesrat disfruta de una autoridad equivalente, si no es que superior, a la del gobierno de los dems pases.

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ples oficiales del soberano , que en su nombre ejercen el poder de que l los ha hecho depositarios, y que l puede limitar, modificar y recobrar cuando le plazca .87 II 166. Qu pensar de esta confusin o, si preferimos un trmino de aspecto menos peyorativo, de este cmulo o concentracin de funciones en manos de un rgano nico? Aparentemente, la solucin tiene que ser ventajosa: no realiza la esencial condicin de la unidad del poder? Bien pueden ser distintas las tres funciones; fundamentalmente se apoyan entre s, pues constituyen los tres aspectos de una misma accin, que es la del poder, y al servicio del mismo fin, que es el bien del Estado y el bien pblico. Hay que decir ms: las tres funciones son conexas en su propia existencia, puesto que cada una tiene necesidad de las otras para realizarse plenamente. De esta suerte, la ley necesita del juez y del gobierno para llegar a los hechos; el juez, a su vez, necesita de la fuerza gubernativa para sancionar sus decisiones; por fin, en el Estado legal, el gobierno y el juez hallan en la ley la gua y el sustento de su accin. Pero si el ejercicio de las diversas funciones, hasta este punto ligadas, se atribuye a rganos distintos, cada uno independiente y soberano en su esfera, hay el peligro de que la accin del poder total sea incoherente y contradictoria: el gobierno rehusar su concurso a la promulgacin y ejecucin de una ley que le disgusta y, si se trata de una ley que viene a limitar su propia accin, se negar a obedecerla; por su lado, el legislador estar en posibilidad de elaborar leyes inaplicables para el gobierno, capaces aun de impedir su labor. En cuanto a los jueces, soberanos intrpretes de la ley y de los reglamentos, se les otorgar licencia de burlar los textos que tienen como misin aplicar, mientras que el gobierno, por su parte, es libre de rehusar a las sentencias de ellos toda fuerza ejecutiva... Suponiendo un conflicto entre los diferentes rganos, se paraliza el juego del poder, la anarqua est en el centro y el Estado camina hacia el derrumbe. Por el contrario, si se admite unidad de rgano o, lo que es lo mismo, un rgano jefe, encargado de dirigir y coordinar la accin de los rganos subordinados, se restaurar la unidad del poder: las
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Du contrat social, lib. III, cap. I, edicin Beaulavon, p. 210. Vase, tambin, p. 218.

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decisiones de gobierno y administracin concordarn con las leyes, que se adaptarn a las exigencias de la vida gubernamental y administrativa; los jueces no contrariarn al legislador, y el gobierno har que se ejecuten las sentencias. Con todo, sean cuales fueren las ventajas tericas del sistema desde el punto de vista de la unidad del poder,88 incurre en dos graves inconvenientes que lo desaconsejan como rgimen de gobierno, al menos en las circunstancias normales. 167. Por una parte, es desventajoso al poder mismo, en cuanto no permite la especializacin de las funciones.89 Gobernar y administrar, legislar y juzgar son otros tantos modos de actividad del poder que bien pueden concurrir al mismo fin, pero que no por ello dejan de ser diferentes; en ciertos aspectos, opuestos. nico en su fin, el poder es mltiple y diverso en sus modos de actividad. Cada una de las funciones del poder se ejerce en condiciones particulares, se mueve dentro de una atmsfera especial, posee si puede hablarse as su propio genio. El gobierno es de todos los das y todos los instantes, funciona sin intermitencia, mientras que la labor legislativa y de reglamentacin permite ocios. El gobierno, que opera en lo concreto, supone espritu de decisin, sangre fra y atingencia, al paso que la tarea legislativa, que se ejerce en lo abstracto, demanda reflexin y madurez. El gobierno reclama un equipo poco numeroso, prenda de homogeneidad y rapidez en la accin, en tanto que la faena legislativa soporta el mtodo deliberativo , el nmero y la variedad de las opiniones, garanta de una legislacin concienzuda y duradera: deliberar es cosa de varios; obrar es cosa de uno solo . En cuanto a la funcin jurisdiccional, que se refiere a la muy especial hiptesis de lo contencioso, requiere tambin un sentido especial, una competencia propiamente tcnica, que mucho la diferencia de las funciones del hombre de gobierno, del administrador y hasta del legislador. Pero ni un individuo ni un colegio ni una asamblea podran jactarse de reunir tan dismbolas cualidades de nimo y condiciones de trabajo,
88 Este empeo de unidad del poder (sin excluir cierta distincin de funciones) domina el estudio de Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la sparation des pouvoire; id., Les nouvelles formules de la statologie sociale, Pars, 1934. Comp. con la crtica nacional-socialista del mismo principio: Mankiewicz, Le national-socialisme allemand, t. I, nm. 102, pp. 102 y 103; nm. 104, p. 104. 89 Otros hacen intervenir, con anlogo lenguaje, la reparticin de las competencias o la divisin del trabajo : as De Lapradelle, Cours de droit constitutionnel, citado por De la Bigne de Villeneuve, op. cit., pp. 58 y 59. Vase, tambin, Del Vecchio, Philosophie du droit, p. 288.

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por no decir contrarias: una actividad que no permite ocios ni da respiros, los dones de la decisin y el consejo, de la prontitud y la sabia lentitud... Desde luego, las asambleas, que sin duda estn dotadas para la tarea legislativa precisamente porque tienen el nmero,90 no se ajustan del todo a la accin y aun parecen heridas de una radical incapacidad, porque fatalmente