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SI <( ION SEGUNDA CAPITULO I MEDIDAS CAUTELARES

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( )HK.I N HISTRICO

Ir medidas aparecieron a fines del siglo XIX y le toc a I lolwing anticipar que el derecho de secuestro era asunto de "puro lio procesal"1. Tal tesis cundi en Italia con Mattirolo, aunque . n i t or es como Lancellotti, prevean que tales medidas entraaban allomas que una simple etapa previa al juicio ejecutivo, existe una raz de particularidad comn en todo los procesos, el fenmeno de expansin.

2.

I)l [NOMINACIN

I ,a denominacin de "medidas cautelares" nos parece acertada. Su caracterizacin fue impuesta por J.RAMIRO PODETTI y recogida en n uest.ro actual Cdigo Procesal. Esta denominacin nos da la idea de su objeto y de su resultado y si bien tal vocablo significa decisin como bien seala PODETTI"su sentido es ms amplio que el dado la decisin o resolucin judicial, porque indica algo que se cumple.

I I Al,CON, Cdigo Procesal C ivil y Comercial de la Nacin Anotado. Abeledo-l'ii mi, I lu-nos Aires, afio, 1(>SX, I .11. p. 232; Axel, M., "La tutela cautelaren el proceso",

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Proceso Cautelar

Proceso ('anielar

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Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad no implica solamente decidir algo sino ponerlo en ejecucin2 3. METODOLOGA La ubicacin de las medidas cautelares en una parte especial es correcta en cuanto se entiende que las mismas constituyen verdaderos procesos autnomos siguiendo as la corriente italiana. 4. NATURALEZA La doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista, a saber^ l) como accin,' 2) como proceso,' 3) como sentencia o providencia; todo lo cual da lugar a que se hable indistintamente de accin cautelar, proceso cautelar y sentencia o providencia cautelar. Atento al concepto moderno de accin y pese a la divergencia doctrinal a su respecto, teniendo en cuenta la nocin unitaria que impide su fraccionamiento, (la accin es una sola) se puede excluir el concepto de accin cautelar. En cuanto al llamado "proceso cautelar", su aceptacin no le reconoce la autonoma de las medidas cautelares. Finalmente, respecto al concepto de sentencia cautelar, tambin debe excluir por cuanto la sentencia como acto procesal no es ms que una parte de un todo y en ese todo el que debe analizarse y calificarse 3. Las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o despus de ello, para asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes al tiempo de aqulla y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso.4

OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La finalidad de las medidas cautelares es evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita ante la posibilidad de que se l et e una sentencia favorable. Es decir que se trata de evitar la posible frustracin de los derechos de las partes a fin de que no resulten innocuos los pronun-ciamientos que den trmino al litigio. As la garanta cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdieckr 11; 11 y que deber restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho! la misma est destinada, ms que hacer justicia, a dar i iempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. En consecuen-cia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resulta-do prctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea burlada hacindola de imposible cumplimiento5. Las medidas cautelares se dirigen a salvaguardar el imperium iudicis, o sea impedir que la soberana del Estado, es su ms alta expresin que es la justicia, se reduzca a ser una tarda e in til expresin verbal o una vana ostentacin de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde.6 j <>. CONCEPTO Desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sen tencia, media un espacio de tiempo cuyas consecuencias no deben ser soportadas por quien tena razn para litigar, sino por quien iiilu ndadamente sostuvo una pretensin contraria. Por eso el juez al pronunciar su fallo debe colocarse al momento de la iniciacin del l > n iceso, por lo cual la sentencia es siempre declarativa y tiene efecto retroactivo. Pero ello no basta a impedir que el transcurso del tiempo se traduzca en hechos materiales cuya influencia puede ser decisiva i<seto del pronunciamiento final, sea en cuanto a su eficacia, como a las condiciones en que ha sido dictado. El objeto del litigio puede

2. PODETTI, Tratado de la Medidas Cautelares, 1969, ps. II y sigs. 3. ALFREDO JORGE DI IORIO, "Nociones sobre la reorla General de las Medidas Cautelares", en li.i 1978-B, p. 8
.1 N( >VI I I IMM Mi II.' m u / , i I i

ALFREDO JORGE 1)1 IORIO, "Nociones sobre la Teora General de las n L.L., i. 978-B, p. 826. /. M M VI . ' I i iwn Nomino insr FieruriAn de ttulos v eiecuciones especiales.

Proceso Cautelar desaparecer, transformarse o disminuir de valor, por la accin de la n a tu raleza o del hombre, y es evidente que en tales casos la sentencia no podr reintegrar al vencedor en la plenitud de su derecho. Esas mismas circunstancias, referidas no ya al objeto del proceso sino a la prueba, tienen tambin a veces importancia para la decisin, porque si una de las partes se ve privada de un medio de prueba que exista al momento de la iniciacin del proceso, pero que desapareci o se modific cuando el juez debi examinarla, es evidente que la sentencia ser injusta. En otros casos, la demora en el pronunciamiento puede ocasionar un perjuicio irreparable, como sera el peligro para uno de los cnyuges, pendiente el proceso de divorcio por malos tratos. Si el Estado al asumir la funcin de administrar justicia prohibe a los individuos la autodefensa de sus derechos, no puede, en ciertas situaciones desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la instruccin del proceso, y debe por tanto proveer las medidas necesarias para prevenirlas, colocndolas en manos del juez y de los litigantes. Tales son las llamadas medidas cautelares. Las medidas cautelares in genere, dice Podetti, estn comprendidas dentro de los fines primordiales de la jurisdiccin, como derecho-deber del Estado, aunque pueda verse en algunas de ellas una preponderancia de la finalidad pblica sobre los fines privados. Mediante ellas, el poder jurisdiccional satisface el inters particular de asegurar un derecho aun no declarado, pero con mayor o menor intensidad, segn la especie de medida cautelar, satisface el inters general y pblico de asegurar la paz en la convivencia social y evitar la prdida o desvalorizacin de los bienes econmicos.7 Un examen integral de los diversos institutos que ellas comprenden, permite caracterizar su funcin dentro de la teora general del proceso. Desde este punto de vista ha quedado ya superado el concepto de que las medidas cautelares tienen por objeto asegurar el resultado del proceso de ejecucin, pues, tambin proceden para conservar un medio de prueba o para evitar la inoficiosidad de la

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sentencia. Tanto se dan, por consiguiente, ene! proceso de ejecucin como en el proceso de conocimiento; en el curso de cualquiera de ellos ii antes de su iniciacin! respecto de los bienes o de las personas; con Cines de conservacin o simplemente de prevencin, Hay que distinguir, dice Calamandrei, entre t u t e l a cautelar y tutela preventiva; aqulla nace de la posibilidad de un dao y su ejemplo tpico es la condena de futuro, que se concede para el caso de que el inquilino no entregue el inmueble arrendado el da del vencimiento del contrato, porque ello est dentro de lo posible; para hablar de cautela es necesario que haya un peligro real y efectivo"8 No todas las medidas cautelares tienen carcter conservatorio, desde que algunas, por el contrario, suponen la destruccin o la modificacin de un estado de hecho. De ello resulta que stas no tienen un fin en s, sino que sirven a un proceso principal, y, en consecuencia, su existencia es provisoria, I > ues depende de las contingencias de ste. Las medidas conservatorias de un prueba, por ejemplo, carecen de importancia y quedan por ello sin efecto una vez pronunciada la sentencia! pero las que tiene por fin el aseguramiento de la cosa litigiosa subsisten hasta el cumplimiento de la sentencia condenatoria. La providencia cautelar se dicta inaudita parte, pero ello no importa violar el principio de bilateralidad, pues se permite a la parte adversa, una vez cumplida, discutir su procedencia y extensin. A veces tambin interviene en el diligenciamiento, como ocurre cuando se trata de la conservacin de una prueba. 7. CARACTERES Segn Alfredo Di lorio, las medidas cautelares tienen los siguientes caracteres: I." Son instrumentales por cuanto no tienen un fin en s mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen y a la vez aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse. A partir de Carnelutti, la doctrina procesal ha recurrido permanentemente al concepto de norma instrumentales

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7, BREMBERG, A . Tutela cautelai > principio publicfstico, op. cit. La l ey, i 75, p

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en contraposicin con las materiales que "componen inmediatamente un conflicto de inters" imponiendo una obligacin y atribuyendo eventualmente un derecho subjetivo. Esta concepcin ha sido asentada por numerosos autores aunque no ha estado exenta de crticas.9 II.- Son provisionales y aun revocables. Los motivos por los cuales es posible llegar a su revocacin puede ser: a) por va de recursos ante cuya procedencia el Superior revoca la medida; b) por extincin del proceso con anterioridad a la sentencia definitiva ya fuera por conciliacin, desistimiento, etc. c) por caducidad a la instancia, conciliacin, desistimiento, etc. d) por caducidad; e) por sentencia definitiva que rechaza la demanda; III.- Son variables! es decir, que pueden ser ampliadas, mejoradas o sustitutivas toda vez que se justifique que las existentes no cumplen en forma adecuada la funcin de garanta a la cual estaban destinadas (art. 617, CPC). IV.- Son discrecionales y esta discrecionalidad est representada por la facultad que la ley acuerda al juez para que pueda disponer una medida distinta de la pedida o bien limitarla a fin de evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al afectado por dicha medida (art. 613 C. P. C). La discrecionalidad est dada al juez y no a las medidas ya que es l y no stas, quien tiene las facultades que se han descripto supra. Las medidas cautelares son ante todo, provisionales^ "subsistirn mientras duren las circunstancias que la determinaron", y en cualquier momento en que stas cesaren se podrn requerir su levantamiento. Dado, pues, que las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional y se hallan encaminadas a asegurar el resultado prctico de otro proceso, parece claro, en primer lugar, que aqullas caducan con motivo de la sentencia que, en ese proceso, time la pretensin deducida por quien las obtuvo.

Pero la provisionalidad juega tambin durante el transcurso del proceso principal, y aun antes de que ste haya sido iniciado. ((curre lo primero cuando, al desaparecer las circunstancias que las determinaron, carece de razn de ser la necesidad de cautela. En consecuencia, no procede el levantamiento de medidas Ci i nielares en el supuesto de que no hayan variado las circunstancias que motivaron su adopcin. En segundo lugar, las medidas cautelares son modificables o mudables, caracterstica que debe apreciarse con referencia a la adaptacin de la medida a las necesidades de cada caso particular. De acuerdo con este criterio el art. 617 C. P. C concede al titular de la medida cautelar la facultad de pedir la ampliacin, mejora o l.itucin de la medida cautelar decretada, si justifica que sta no cumple la funcin de garanta a que sta destinada. La misma norma uerda al deudor la facultad de requerir la sustitucin de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. El deudor tambin puede pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor o la reduccin del monto por el cual la medida ha sido l rabada, si correspondiere. Tambin constituye una consecuencia de esta caracterstica de las medidas cautelares la facultad que el Cdigo Procesal Civil uerda al juez para que, a fin de evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, disponga de una medida d i s t i n t a de la solicitada, o bien la limite, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger (arts. 611, 618 C. P. 1 Dicha facultad, sin embargo, no puede ejercer cuando la medida ha sido cumplida y notificada, en cuyo caso est a cargo del lado pedir la correspondiente sustitucin.
( < > N 1 ) K IONES DE ACTUACIN

9 (!LEMENTE A, DAZ, Instituciones de Dere< no Procesal, Abcledo-Perrot, Bs

\. I'X.X II n S7

8.1. La accin cautelar i rata en efecto, de un derecho autnomo, que compete tanto d actor como al demandado y aun a los terceros, que puede ser ojorcido independientemente o en forma incidental (antes o despus de la accin principal), y al cual son aplicables las condiciones ni rnle para el ejercicio y admisin de las acciones (calidad,

Proceso Cautelar Por su naturaleza especial, las medidas cautelares estn sometidas a otras condiciones que constituyen precisamente su fundamento. En primer lugar es necesaria la apariencia de un derecho. Hay que contemplar aqu dos intereses opuestos: el de quien afirma un derecho, y el de quien lo niega,' el primero puede triunfar en definitiva, pero tambin el segundo puede resultar absuelto de la demanda. El juez resolver recin en la sentencia quin tiene razn, y, hasta ese momento, nada autoriza a suponer que la resistencia es infundada; sin embargo, cuando existe la presuncin de que la demanda es fundada, el juez debe acogerse provisionariamente por eso es suficiente en tal supuesto la invocacin de un derecho justificado primer facie. En algunos casos existe la posibilidad de un perjuicio, cuya existencia la ley presume, y no se requiere, por consiguiente, su justificacin. Por ejemplo, cuando se autoriza el embargo cuando la existencia del crdito est acreditada con instrumento pblico o un documento simple atribuido al deudor, sin exigir ningn otro requisito10. En otros, en cambio, es necesaria la justificacin de un peligro real e inminente. 9. PRESUPUESTOS GENERALES La procedencia de las medidas cautelares est sujeta a presupuestos especficos distintos de los requisitos para la accin en procura de la declaracin del derecho material. En tanto y cuanto la adopcin de una medida cautelar puede producir gravamen en los derechos del afectado, la ley no admite que puede decretrsela en cualquier caso sino cuando se conjugan ciertos requisitos. Tales requisitos son dos: la verosimilitud del derecho (fimus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora). Se incluye tambin la prestacin de una contracautela. En consecuencia, puede decirse que ms que un presupuesto de las medidas cautelares, la contracautela constituye un requisito de la traba efectiva de las mismas. Configu

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rara, pues, un presupuesto intermedio entre el decreto que ordena dicha traba y su efectivizacin11 Finalmente, constituye presupuesto de las medidas cautelares que recaigan sobre bienes, el previo otorgamiento, por su beneficia-rio de una caucin que asegure alaotraparte el resarcimiento de los daos que aqullas pueden ocasionarle en la hiptesis de haber sido pedidas indebidamente. La contracautela, por consiguiente, en tanto asegura al destinatario de la medida efectividad del resarcimiento de los posibles daos, concreta en cierto modo la igualdad de las parte en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar. 9.a. Verosimilitud del derecho Del pedido, debe desprenderse prima facie la verosimilitud del derecho a proteger (fumus bonis iuris) de manera que tal que se Mistifique el aseguramiento de un eventual progreso de la demanda instaurada. En todos aquellos casos en los cuales debe apreciarse la verosr mi lit.ud del derecho invocado en la demanda, se plantea una cuestin de hecho y una vez demostrado el inters legtimo del peticionante, la adopcin de la medida cautelar tiene una funcin de medio a fin con la sentencia definitiva y est destinada a asegurar su eficacia e impedir que se tornen ilusorios los derechos de la parte reciamente. Pero la prueba de tal verosimilitud no debe ser acabada ya que el derecho invocado habr de ser materia del proceso principal. I listar, pues, que se lo acredite prima facie! es decir, sumariamente v en la forma que la ley procesal determina.12 9.b. Peligro en la demora Este presupuesto de las medidas (periculum in mora) es una de las s inexcusables para la procedencia de las mismas. No debe

10. SPOTA, El mbito de aplicacin de las medidas cautelares, Jurisp Arg , 1955-

II ALFREDO JORGE DI IORIO, "Nociones sobre la Teora General de las Medidas Cautelares" en L L 1978-B, p 829. i > AI PHP.no IOROR DI IORIO. "Nociones sobre la Teora General de las

Proceso i 'autelar prescindirse de este requisito al resolver sobre ninguna de ellas y menos respecto del embargo, lo cual no implica que siempre debe exigirse su acreditacin por parte del actor. La ley permite presumirlo en ciertos casos dada la situacin de las personas o la naturaleza de la accin.13 El peligro en la demora es, en realidad, el presupuesto que da su razn de ser el instituto de las medidas cautelares. En efecto, si stas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se justifica el dictado de una medida cautelar. En una palabra-' ese temor del dao inminente es el inters jurdico que hace viable la adopcin de la medida, inters que reviste el carcter de "actual" al momento de la peticin.14 Si bien el Cdigo Procesal poco se refiere en concreto a este presupuesto de peligro en la demora, en algunas disposiciones del mismo la necesidad de su prueba resulta de las caractersticas de la medida cautelar en particular como sucede, por ejemplo, en el embargo, en la intervencin judicial o en las medidas cautelares genricas. Las providencias cautelares podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda a menos que de la ley resultare que sta debe entablarse previamente. Es juez competente el que lo sea respecto de la pretensin principal. Los jueces deben abstenerse de decretar las medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuera de su competencia. Sin embargo, la medida ser vlida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones legales, pero no prorrogar su competencia. Agrega dicho precepto que el juez que decret la medida inmediatamente despus de requerida remitir las actuaciones al que sea competente.
10. CLASIFICACIN
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i tendiendo a la materia sobre la cual se practican y luego icnrse de acuerdo con la finalidad que persiguen En conse* tendramos la siguiente clasificacin: I Medidas cautelares para asegurar bienes: Embargo (art. 642, C. I, mi orventor recaudador (art. 601, C.P.C.), secuestro (art. 643, II Medidas que tienden a mantener un statu quo respecto de bienes II di < isas, prohibicin de innovar (art. 687, C. P.C.), anotacin de litis (>73, C.P.C.), intervencin y administracin judicial (arts. 665 i, c.p.c.); III.- Medidas para asegurar personas; unas tendientes a la guarda i lional de stas (art. 683, C. P.C.) y otras a la satisfaccin de sus n Miados urgentes (arts. 675, 677, 679, 680, C.P.C). IV.- Medidas para asegurar elementos probatorios: Todas aquellas i|iu< i uieden ser solicitadas anticipadamente en un proceso de cono* i l m e n l o cuando las partes "tuvieren motivos justificados para r que la produccin de sus pruebas pudieran resultar imposible o muy dificultosa en el perodo de prueba" (art. 608, C.P.C). (labe formular dos aclaraciones a saber: i) ciertas medidas pueden decretarse con distintos fines y as el embargo o el secuestro pueden servir tambin para mantener el statu quo y no exclusivamente para asegurar bienes. Ello significa que pueden efectuarse varias clasificaciones como, por ejemplo, las que hace Carlos J. ('< ilombo15 no puede negarse que en las pruebas anticipadas tambin te encuentra una finalidad cautelar, pues con su produccin inme-diata se procura impedir que la accin del tiempo afecte al derecho ile las partes a producir las mismas en la etapa procesal correspondiente a fin de que el juez pueda tenerlas presentes en el momento de dictar sentencia definitiva. Sin embargo, ese carcter cautelar que se da tanto en las medidas puramente precautorias como en estas pruebas anticipadas, presentan rasgos distintos que fuerza a una revalorizacin de conceptos para determinar si se pueden

Segn la doctrina tradicional, las medidas cautelares pueden

13. ALFREDO JORGE DI IORIO, "Nociones sobre la Teora General de las Medidas Cautelares", en L.L. t. 1978-B, p. 829. 14. DI IORIO, op. cit.,p. 829. 15. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1969, T 1. p. 203.

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englobar aqullas y stas en un solo instituto o si se trata de si (unciones distintas y no asimilables. Por de pronto, debemos advertir que las medidas cautelares propiamejjte dichas tienen en mira el cumplimiento de la sentencia; vale decir, tienden a mantener un estado de hecho o la conservacin o inmovilizacin de determinados bienes mientras se contina el proceso a la espera del resultado final. Por el contrario, la anticipacin probatoria tiene por finalidad asegurar el aporte de elementos que el juez debe considerar para decidir el litigio, con prescindencia del cumplimiento o no de dicha decisin16. Como se observa, apuntan a cosas distintas; tienen objetivos distintos. Desde otro punto de vista, cabe destacar que para ordenar la produccin anticipada de una prueba no se exige para decretar la traba de medidas cautelares. Adems los caracteres de sta no son aplicables a la anticipacin probatoria. En conclusin, entendemos que se trata de dos institutos diferentes y no asimilables. Ello tiene gran importancia prctica, pues, si fuera asimilables, sera inevitable la exigencia del derecho verosmil y la constitucin de una garanta para viabilidad de las pruebas anticipadas, circunstancias, al parecer no advertidas por la doctrina predominante.17 De lo expuesto resulta que las medidas cautelares son de diversa naturaleza y responden a fines distintos. Teniendo en cuenta ello las medidas cautelares pueden ser clasificadas en varias categoras. En la primera se incluyen las que tienen por objeto la conservacin de una prueba a los efectos del proceso de conocimiento, por ejemplo el que vaya a ser parte en un proceso puede pedir que se tome declaracin a algn testigo de muy avanzada edad, o que se halle gravemente enfermo o prximo a ausentarse de la Capital; tambin puede pedirse la constatacin de un hecho por peritos, sin perjuicio de apreciar su eficacia en la sentencia definitiva. Una segunda categora la forman las que tienen por objeto asegurar el resultado de la ejecucin forzada: embargo, intervencin judicial.

< iomprenden la tercera aqullas sin las cuales podra resultar mi dao irreparable; separacin de los cnyugos, alimentos proviso* prohibicin de innovar. I Ina ltima categora la constituye la caucin que se exige para obtener la ejecucin provisoria de un acto, incluso de las mismas medidas cautelares.18 Veamos los distintos criterios de clasificacin. a) Por sus condiciones de procedibilidad I -as medidas cautelares, de acuerdo con este criterio clasificato-rio, pueden ser divididas de la siguiente manera: a I. De peligro abstracto. -Son aquellas en que no es necesario ms i pie el requisito de la verosimilitud del derecho, que a veces surge de l;i fuente de la misma medida y por obra de una disposicin legal. Mientras que en otras ocasiones deben ser apreciadas por el juez. (onsecuente con ello, no debe acreditarse un peligro concreto. a. 2. De peligro concreto.- A diferencia de la anterior, en esta hiptesis se requiere que la parte peticionante acredite en forma fehaciente la existencia real y concreta del peligro, no bastando su sola invocacin. b) Por el destino de su efecto jurdico Pueden darse dos situaciones principales, a saber: b. 1. Sobre los bienes.- Tiene por principal efecto la inmovilizacin jurdica del bien, o supeditar el ejercicio de facultades de su titular a la previa autorizacin judicial (embargo). Emplean como medio preventivo la publicidad. Adoptan como medio de aseguramiento la funcin de un interventor judicial, que ha de fiscalizar los ingresos (interventor informante) o el ejercicio dla actividad de quien padece La medida (administrador judicial). b.2. De tutela directa de la persona c) Por el grado de autonoma de las medidas cautelares

16. NOVELLINO, NORBERTO JOS, Ob. cit, p. 26. 17. LINO E. PALACIO, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot,1977, T. VI, p. 13, CARLOS J. COLOMBO, Diligencias Preliminares en el Proceso Civil, Abeledo-Perrot, 1963. p. 48; ALFREDO DI IORIO, Prueba Anticipada, 1970, p. 16

IX PODETTIRev Dcr. Proc (A), 1943-1, p 144

Proceso Cautelar

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Distinguimos entre-' c. 1. Principal- La medida cautelar por excelencia es el embargo. Si es preventivo, es exclusivamente cautelar,' si es ejecutivo, es cautelar y puede ser una etapa del proceso; si es ejecutorio, es condicin de efectividad de la ejecucin de sentencias y el comienzo de la sujecin del deudor a la ejecucin procesal forzada. c.2. Sucedneas.- La inhibicin general lo es del embargo. c.3. Complementaria.- La intervencin judicial, que cuando tiene fuente exclusivamente procesal es una modalidad del embargo, cuyos efectos asegura atendiendo a la naturaleza del bien. d) Por su vinculacin, en cuanto a la promocin del proceso principal. Podemos diferenciar entre aquellas que no requieren la promocin anterior o simultnea del proceso y las que la requieren^ administracin judicial de sociedades; medida de no innovar. 11 . COMPARACIN CON LOS PROCESOS PREVENTrvos No debe confundirse la tutela preventiva legislada para ciertos casos especiales como se da, por ejemplo, en la denominada "condena de futuro" (C. P. C. art. 594), con la tutela cautelar procedente, en principio, para la generalidad de los procesos (C. P. C. 608). En la tutela jurisdiccional preventiva el derecho no ha sido lesionado sino que slo existe la probabilidad de que ello ocurra, pues acta, no en presencia de un dao sino ante el peligro de que tal ao acontezca. Por otra parte, en este tipo de procesos se dirime total y definitivamente la cuestin, sin que pueda recurrir a otro proceso posterior. En cambio, en la tutela jurisdiccional cautelar nos encontramos con que el derecho ya ha sido lesionado y que la medida decretada no es definitiva sino meramente provisional y dependiente de un proceso principal. O sea que no nos hallamos ante una resolucin que dirima en forma definitiva la litis sino que exclusivamente tiende a posibilitar

el cumplimiento de la sentencia definitiva que se dicto con pontorio-rulad en el juicio principal19 12. COMPARACIN CON LOS PROCESOS URGENTES Existen procesos especiales que pueden calificarse de "ui tes" en cuanto tienden a solventar una situacin que requiore medidas inmediatas como ocurre, por ejemplo, en los interdicti acciones posesorias (C. P. C. arts. 597 y sigs.), en el proceso por alimentos (art. 560 y sigs.) y en el de interdiccin (arts. 581 y siguientes). En esta razn de urgencia, tales procesos tienen s i m i l i tud con las medidas cautelares cuyo presupuesto bsico es precisamente el peligro en la demora. Pero no deben confundirse aqullos con stas ya que dichos procesos tienen un fin en s mismos en la medida que resuelven sobre la tenencia o posesin de la cosa, los alimentos y la capacidad de una manera que puede llegar a ser inmediata no resultando instrumentos de otros procesos y con una tutela inmediata. Las medidas cautelares, en cambio, no son aptas para hacer adquirir derechos en forma definitiva, son instrumentales y su tutela es solamente mediata.20 13. OPORTUNIDAD Si bien es cierto que las medidas cautelares en general pueden ser solicitada "antes o despus de deducida la demanda" existen algunas como la anotacin de la litis que, inevitablemente, deben pedirse en el mismo momento de accionarse por la causa principal o bien con posterioridad pero nunca antes (C. P. C. 673).
14. TRMITE AUTNOMO O ACCESORIO

Si bien las medidas cautelares pueden dar base a una accin independiente o autnoma, ello sucede cuando tales medidas se peticionan separadamente del proceso donde se actuar el derecho y slo en tales casos pueden hablarse de accin autnoma stricto

19. ALFREDO JORGE DI 10RIQ, "Nociones sobre la Teora General de las Medidas Cautelares", en L.L., t. 1978-B, p. 827. 20. ALFREDO J. DI IORIO, "Nociones sobre la Teora General de las Medidas Cautelares", en L.L. t. 1978-B, ps. 827 y 828.

5 14 Proceso ('autelar

Proceso ('autelar

sensu. No siempre es as y son innumerables los casos en que las citadas medidas se promueven como accesorias de un proceso y tendientes ya sea a salvaguardar la cosa peticionada o impedir transformaciones en la misma o prevenir daos, entre otros supuestos y en diferentes tipos de procesos. En tales casos ellas no tienen un fin en s misma sino que sirven a un proceso principal.21 En este tema se advierte una gran disparidad de criterios doctrinarios, pero tal disparidad es debida a los diferentes sistemas legislativos que los autores han tenido en mira. A ello debe sumarse que, en general, esos sistemas legislativos han regulado en forma deficiente y sumaria el instituto, a veces como simple complemento de los procesos de ejecucin como ocurre en el derecho alemn, todo lo cual ha obligado a la doctrina a extraer trabajosamente una tcnica general que, por lo tanto, resulta divergente. En nuestro pas ha influido, en forma notoria, la doctrina italiana, especialmente a travs de la obra de Calamandrei22. Sin embargo, esta doctrina se muestra harto contradictoria en cuanto a la teora general de medidas cautelares, bastando advertir las expresivas crticas de Ugo Rocco23. De todos modos est claro que la finalidad cautelar se ordena exclusivamente en funcin del posible cumplimiento de la sentencia que se dicte en un proceso, lo cual afirma el carcter instrumental de la medida cautelar que no puede existir de ninguna manera por s misma sino que debe referirse necesariamente a un proceso actual o a promover dentro de un lapso determinado, sin el cual no tiene razn alguna de ser. En consecuencia, cabe negar la autonoma que una importante doctrina le atribuye al proceso cautelar, pues siempre se tratar de actuaciones procesales vinculadas ntimamente a un principal. Y esto es as aun cuando la actividad cautelar se practique con anterioridad contemporneamente con dicho proceso, o dentro de l. No obstante, es comn sostener que es una conquista del

derecho procesal moderno haber establecido la autonoma delproce* so cautelar. Tal posicin es criticable porque respecto a las modulas cautelares no puede hablarse de un verdadero proceso, poro, aun cuando as se admitiera, es innegable su dependencia de otro proceso principal, con lo cual debe descartarse su pretendido carcter autnomo. Lo que ocurre es que la doctrina italiana, promotora de esta posicin, tena que justificar el carcter cautelar de ciertos institutos que, en realidad eran verdaderos procesos y que no revestan el carcter de cautelares como ser la denuncia de obra nueva y de dao temido. Pero, excluyendo estos supuestos, la nica, autonoma que podra reconocrseles a la medidas cautelares es la procedimental; es decir, que sustancian con independencia del proceso principal aunque existan influencia de ste sobre aqullas o viceversa.24 EnriqueM. Falcan afirma que el problema de la autonoma de las medidas cautelares "est signado por una gran equvoco". Y agrega^ "una cosa es que las medidas cautelares no sean exclusivas del proceso ejecutivo con lo cual se independizan de ste histrica y legislativamente, y otra que tenga autonoma con relacin al proceso en general, como un proceso propio.25
15. APLICACIN AMPLIA

Ante el pedido de medidas cautelares, los jueces deben emplear un criterio amplio, en cuanto a su aplicacin, para evitar as la posible frustracin de los derechos de las partes y el dictado de sentencias definitivas que, sin ellas, podran finalmente, resulta ineficaces. Esta orientacin est sobreentendida en el artculo 611 del Cdigo Procesal.
16. ENUMERACIN

El Cdigo Procesal Civil reglamenta las siguientes medidas cautelares:

21. NOVELLINO, NOBERTO, JOS, ob. cit, p. 29. 22. CALAMANDREI. Estudio sistemtico de las Medidas Cautelares, 1945 y sus Instituciones de Derecho Procesal Civil, 1962. 23. ALFREDO JORGE DI IORIO, "Nociones sobre la Teora General de las Medidas Cautelares", en L.L. U978-B, p. 825.

24. DI IORIO, op. cit., p. 826 y 827. 25. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, T. II. p. 233.

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a) embargo (arts. 642, 649, 650, 656, 661 del C. P. C); b) secuestro (arts. 643, 647, 651); c) intervencin y administracin judicial (arts. 666, 671); d) anotacin de litis (art. 673); e) medida de no innovar (art. 687). Adems, el Cdigo prev las medidas cautelares genricas en el art. 629 que, segn las circunstancias, fueran ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Se establece que adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva. El orden pblico cautelar - La utilidad de una medida cautelar se define "ms que en inters de los individuos, en el inters de la administracin de justicia"26 Y, en efecto, la paz social requiere que los actos de la jurisdiccin no resulten ilusorios, pues si el Estado niega al individuo el derecho de hacerse justicia por mano propia, debe tambin tutelarlo anticipadamente cuando la pretensin tenga un mnimo de fundamento contra la malicia del deudor o la actividad de terceros27. Pero en el marco del proceso cautelar, la paz social es una va de doble mano-as como informa la necesidad de la tutela anticipada, as tambin autoriza su cesacin, sustitucin o levantamiento. Tratndose de una instrumentabilidad hipottica, en cuanto actan como anticipo de otra providencia jurisdiccional otorgando garanta del buen fin del proceso, las medidas cautelares deben ser razonablemente dispuestas en coincidencia con la utilidad que las mismas se puedan materializar. Al inters social se agrega, entonces, un elemento tico, que con l integra el llamado "orden pblico". El razonable ejercicio de la pretensin cautelar sugiere por su mero enunciado, el alcance de la pretensin revocatoria. Como los astrnomos pueden, a partir de las alteraciones de la rbita de un astro, deducir la existencia de otro cuerpo que las provoca, el jurista,

frente a los limites de un instituto, puede tambin estimar la naturaleza e intensidad del instituto que se le opone icillo entonces prever que la pretensin revocatoria no constituye una facultad exclusiva de los individuos comprometidoH on ol proceso, sino que en ciertos supuestos determinados expresamente por la ley, competen igualmente a los terceros provistos de inti timo y a la propia jurisdiccin. CONTRACAUTELA 1. CONTRACAUTELA a) La contracautela es, uno de los presupuestos de la medidas cautelares que versan sobre bienes, y consiste en la garanta que deben suministar quienes las solicitan con el objeto de nsogurar la reparacin de los daos que aqullas pueden ocasionar al afoctado, en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente b) El Juez debe graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la mayor o la menor verosimilitud del derecho y la circunstancias del caso (art. 613, 2o prrafo). La caucin puede ser real (depsito de dinero o valoros, hipte ca, embargo, etc.) o consistir en una fianza, en cuyo el fiador debe reunir las condiciones exigidas por la ley. La caucin juratoria se entender prestada en el pedido de medida cautelar se exime de prestar caucin previa al solicitante en los casos de mayor verosimilitud del derecho. c) En el art. 614 el C. P. autoriza a prescindir de la caucin cuando quien obtuvo la medida^ Io) Fuere la Nacin, una municipalidad (casos en que la responsabilidad se presumo) o persona que justifique ser reconocidamente abonada. 2o) Actuarse con beneficio de litigar sin gastos. d) En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho efectiva una medida cautelar puede pedir que se mejore la caucin probando sumariamente que es insuficiente. Dispone finalmente, el art. 621 C. P. C,cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla (lo cual traduce la adhesin del C. P. C. a la doctrina

?7 lSS01?' AMLCAR' Estudl0S de Derecho Procesal, p. 196 27. ALSINA, ob. cit., V, p. 499.

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subjetiva), la resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiese solicitado". La norma agrega que "La indemnizacin ser fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das".
2. CONCEPTO DE CAUCIN

Desde el punto de vista genend, segn dice Joaqun Escriche: "es la seguridad que da una persona a otra de que cumplir lo pactado, prometido o mandado. Esta seguridad se da presentando fiadores, obligando bienes o prestando juramento"28. Para otros, es un medio que sirve para asegurar el 9ventual crdito de resarcimiento de aquellos que podran resultar de la ejecucin de la medida cautelar si en el proceso definitivo se revelara que fue infundada. De ah que se puede hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para conseguir la providencia precautoria. Para algunos procesalistas, U contracautela consiste en la garanta que deben suministrar quienes solicitan una medida cautelar, a fin de asegurar la reparacin de los daos que pueden ocasionarse al afectado cuando hubise sido decretada independientemente.29
3. NATURALEZA JURDICA

obligacin de prestar caucin sin ley que la autorice o imponga situacin de hecho prevista en la norma! 3) requerimiento del adversario en los casos en que la obligacin de dar caucin queda suspendida a la exigencia contraria! 4) calificacin judicial de la procedencia de la caucin! 5) ofrecimiento de la caucin! 6) calificacin de la idoneidad de la caucin propuesta! 7) otorgamiento efectivo y documentacin de la caucin.
4. OBJETO DE LA CONTRACAUTELA

Consiste en poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria, de las derivaciones prejudiciales que le pudiere ocasionar la misma en caso de ser infundada, asegurndole una garanta que cubra la responsabilidad de quien obtuvo tal medida. Su razn en la circunstancia de que las medidas cuatelares se decretan inaudita partes y aunque los jueces pueden denegarla por no estar reunidos los requisitos genricos y especficos, cuando la conceden lo hacen sobre labase de la sola actividad procesal del peticionante por lo que ausente el contradictorio carecen, obviamente, de elementos de juicio que les permitan expedirse sobre el derecho de quienes las piden.31
5. CLASES DE CONTRACAUTELA

Como bien lo seala Eduardo J. duture, las cauciones procesales participan ms del carcter de los actos que de los contratos30. Debe advertirse que la caucin es exigido por el juez por que la ley la impone y no por la otra parte. Ademas tampoco participa sta en la fijacin del monto, y que lo hace el jizgado, de donde resulta que el vnculo jurdico se establece, en verdad, entre el obligado a caucionar y la jurisdiccin. Segn Couture, la caucin como acto jurdico procesal se integra con los siguientes elementos: 1) noima legal, puesto que no hay

La contracautela debe ser real o personal, o simplemente juratoria, a fin de que queden debidamente garantizados los eventuales derechos del embargo. Slo procede en los supuestos de mxima verosimilitud del derecho! en los dems (por ejemplo, cuando demanda el cumplimiento de un contrato compraventa) debe exigirse una caucin real. Para Alfredo Jorge Di lorio existen solamente dos clases de cauciones^ la personal y la real, estando la juratoria comprendida en la primera, aunque reconoce que este ltimo tipo de caucin juratoria no agrega mucho a la garanta que representa la actuacin en juicio y que, por lo tanto, existe una tendencia a suprimirla,

28. Diccionario de Legislacin y Jurispruiencia, Libera de Rosa, Pars, 1860, p. 427. 1993. 29. NOVELLINO, NORBERTO, Ob. cit. p. 75. 30. COUTURE, Fundamentos del derechcprocesal civil, Depalma, Buenos Aires, 31. ALFREDO RICARDO WETZLER MALBRN, en E.D., t. 67, p. 593.

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habiendo quienes directamente sostienen que "debe ser eliminada como contracautela por su ineficacia"32
6. CAUCIN JURATORIA

Segn /. Ramiro Podetti, es la "declaracin bajo juramento del que la presta, hacindose responsable de los daos y perjuicios que la medida pudiere ocasionar si no resultare fundada"33. Para Eduardo J. Couture "es aquella por la cual el que asume la responsabilidad del riesgo, se compromete bajo juramento a resarcirlo o a realizar determinado hecho". Este mismo autor expresa luego que "el juramento no puede, desde ningn punto de vista, reputarse caucin porque aqul o es una prueba o de una solemnidad"34. En verdad es simplemente una promesa unilateral de responder en el futuro, en caso de que la medida cautelar no se ajuste a la ley35. El sujeto activo de este acto procesal es quien pide la medida o su apoderado si tiene poderes suficientes para ello. O sea que el solicitante de la cautela es quien debe otorgar la contracautela. Este juramento no tiene, en la prctica, mayor relevancia ya que la responsabilidad existen aunque no se formule aqul. Nace de la ley procesal porque todo sujeto que acta en el proceso es responsable de los actos que realice o solicite. Y nace de la ley de fondo porque todo aquel que causa un dao a otro con culpa o negligencia tambin es responsable. En conclusin: no existe una responsabilidad especfica por el acto de la caucin, sino la genrica de las disposiciones comunes, por lo que el juramento no agrega ninguna garanta a favor del afectado y a que con l, ni siquiera quedan comprometidos determinados bienes, mantenindose simplemente la premisa general de que el patrimonio es la prenda comn de los acreedores para cuya subsistencia no es menester juramento alguno siendo un principio jurdico universal-mente reconocido. De ah que estemos en favor de la corriente que solicita la eliminacin de la caucin juratoria como contracautela.36

En ltima instancia el juramento slo tendra trascendencia en el mbito moral. As Carnelutti sostiene que es un acto solemne que la ley prescribe a fin de aadir o, al menos, reforzar la garanta del cumplimiento con una sancin tica y religiosa. Por eso, si verdaderamente la caucin juratoria no puede ser considerada como una fuente de la obligacin, de todos modos asumira el carcter de una confirmacin por parte del obligado, de su voluntad de cumplirla.37 Sin embargo el cdigo procesal peruano, la admiten entendiendo que satisface plenamente la garanta a la que tienden su aplicacin, toda vez que la contracautela debe ser graduada en funcin de la mayor o menor verosimilitud del derecho de invocado y que el pedido de la medida cautelar reposa, fundamentalmente, en que el solicitante ha obtenido sentencia favorable aunque est recurrida.
7. CAUCIN PERSONAL

Es el acto procesal por el cual una tercera persona se obliga por los presuntos daos que le pueden sobrevenir al afectado por la medida cautelar, en caso de que la misma haya sido indebidamente solicitada.38 En cuanto a su naturaleza, puede ser asimilada, en rasgos generales., la fianza judicial. Pero no rene los requisitos exigidos para el contrato de fianza comn porque, al exigirse la caucin personal como contracautela, el nico que aprecia si el fiador satisface las condiciones para ser tal es el juez39. De tal modo, afectado por la medida cautelar no ha prestado consentimiento alguno al constituirse dicha caucin por lo que entendemos que siempre le queda a salvo el derecho a oponerse "fundadamente" al fiador aceptado por el juzgado.40

32. ROBERTO G. LOUTAYF RANEA Y JULIO CSAR OVEJERO LPEZ, cit, en L.L. T. 149, P. 774. 33. PODETTI, Ver su Tratado de las Medidas Cautelares, 1969, p. 89. 34. COUTURE, Ob. cit., p. 678. 35. LOUTAYF RANEA Y OVEJERO LPEZ, op. cit., p. 773. 36. LOUTAY RANEA Y OVEJERO LPEZ, op. cit., p. 774.

37. CARNELUTTI, ob. cit., 499. 38. LOUTAYF RANEA Y OVEJERO LPEZ, op. cit. p. 775. 39. ENRIQUE M. FALCN, en cambio, asimila esta caucin con la fian/a comn, Cdigo Procesal Civil y Comercial Nacin Anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Anos, 1988, T. II, p. 248. 40. LOUTAYF RANEA Y OVEJERO LPEZ, op. cit., p. 775.

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I >a obligacin que garantiza el fiador es la de responder por los daos y perjuicios que derivaren al afectado por la medida cautelar, en caso que sta fuese pedida sin derecho. El principal obligado sera el peticionante de la medida y el fiador, el garante de aqul. Esto ser claro, pero cabe preguntar: Se trata de una obligacin presente, futura, condicional, sujeta a un plazo, etc? Loutayf Ranea y Ovejero Lpez sostiene que no se trata de una obligacin presente porque la medida trabada puede ser perfectamente legtima. En caso de que fuera ilegtima al momento de prestarse la caucin personal no existe responsabilidad porque ella est subordinada a la declaracin jurisdiccional de esta ilegitimidad. Obviamente la obligacin no es exigible; 2) no se trata de una obligacin futura porque al trabarse la medida cautelar, la obligacin nace al momento de dicha traba; 3) no se trata de una obligacin condicional porque, como ya se dijo, la obligacin nace al instante mismo de trabarse la medida cautelar. Como sostuviera Jos O. Machado, la caucin personal o ms concretamente la fianza judicial es solidaria, pero su oportunidad para hacerlo se da nicamente antes de que haya sido trabada la medida cautelar. Sin embargo se deben tener en cuenta situaciones particulares en las cuales, aun cuando no est efectivizada la medida, la retractacin sea de tal modo intempestiva que impida su traba.
8. CAUCIN REAL

se total y vlidamente dentro de ninguna de las tres cauciones reconocidas clsicamente cmo lo son la juratoria, la personal y la real. En ltima instancia ser una consecuencia de la solvencia personal del solicitante de la medida, pues es obvio que una institucin bancaria no avalar a quien no tenga por reconocidamente abonado, segn los antecedentes que obren en su poder y que el juez puede desconocer, ya que si la solvencia de dicha persona fuera pblica y notoria jugara, entonces, la exencin de la contracautela.
10. EL EMBARGO DE BUQUES

Se traba depositando a embargo una suma de dinero que puede estar representada en ttulos u otros valores, embargo sobre bienes inmuebles o cualquier otro tipo de bienes que representen una cierta seguridad. Dicho embargo deber inscribirse en los registros respectivos antes de hacer efectiva la traba de la medida cautelar que motiva la contracautela.41
9. GARANTA DE INSTITUCIONES BANCARIAS

El tribunal que decrete alguno de los embargos por crditos martimos puede exigir al embargante caucin suficiente para responder de los daos y perjuicios que pudiere ocasionar la medida, siempre que la caucin exigida no implique convertir en ilusorio el derecho del solicitante a obtener el embargo del buque. A tal efecto, tendr en cuenta la naturaleza del juicio, la solvencia de quien solicite la medida, la necesidad de asegurar su eventual derecho y la de prevenir al mismo tiempo y dentro de lo posible, los perjuicios que pudiere irrogar al embargo por haberse pedido sin derecho y, especialmente, si el buque embargado integra una lnea regular de navegacin. La responsabilidad de quien, sin actuar maliciosamente, obtenga el embargo del buque y no exija en definitiva el derecho pretendido, se limita a los perjuicios que cause la inmovilizacin del buque hasta el momento en que su armador sustituya dicho embargo por otra garanta, y a los gastos que sta le ocasione.
11. GRADUACIN DE LA CONTRACAUTELA

Puede ofrecerse como contracautela por quien solicita la medida cautelar. Entendemos que este tipo de caucin no puede comprender-

41. ALFREDO J. DI IORIO. "Nociones sobre la Teora General de las Medidas Cautelares", en L.L. U978-B. p. 831.

En todos los casos el juez debe graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso, debiendo encontrarse en correspondencia con la posible responsabilidad del solicitante por las costas y daos que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho y guardando relacin con el valor aproximado de los bienes inmovilizados. La contracautela debe ser real o personal y no meramente juratoria a fin de dejar debidamente garantizados los eventuales derechos del embargado.

Proceso ('anidar 12. MODIFICACIN DE LA CONTRACAUTELA

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16. EXENCIN DE LA CONTRACAUTELA

El Juez podr modificarla o inclusive cambiarla por las que considere pertinente.

El fundamento de esa exencin de prestar contracautela resid en que son "reconocidamente abonadas" sin necesidad de justificacin alguno o sea que su solvencia a diferencia de la persona natural debe presumirse sin ser menester prueba alguna.

13. IMPUGNACIN DE LA CONTRACAUTELA

Se puede presentar tres supuestos o causas de impugnacin, a saber: i) que la contracautela ordenada por el juzgado no sea la que corresponda por ley, situacin que se configurara, por ejemplo, cuando se orden una caucin juratoria en lugar de la real exigible 2) que la contracautela prestada no se adeca a la decretada por el juez, como acaecera, por ejemplo, cuando se constituy una caucin juratoria y el juzgado haba ordenado una real; 3) que la contracautela otorgada no rena los requisitos de validez y eficacia exigidos legalmentei tal sera el caso, por ejemplo, de una caucin personal prestada por una persona que carezca de solvencia.42

EMBARGO 1. CONCEPTO DEL EMBARGO Es aquella medida cautelar que afecta un bien determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecucin futura, individualizndolo, limitando las facultades de disposicin y goce de ste hasta que se dicte la pertinente sentencia43. La seguridad que confiere el embargo se acuerda no porque se sospeche de labuena fe del deudor sino para la que la accin y el juicio cumplan su fin prctico44. El embargo no importa desapropio, pues el bien contina siendo propiedad del ejecutado mientras no se proceda a su venta por orden judicial y su efecto es poner el bien a disposicin del juez embargante sin cuyo conocimiento no puede drsele otro destino ni someterlo a una afeccin diferente.

14. AUSENCIA DE CONTRACAUTELA

La contracautela es un requisito indispensable para la traba de una medida cautelar, quien pretenda la ejecucin de una medida cautelar sin ofrecimiento ni constitucin de contracautela, debe necesariamente encontrarse en alguna de las situaciones especiales contempladas por el artculo 614 del Cdigo Procesal.
15. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Nuestro Cdigo Procesal consagra la tesis subjetiva, siguiendo as las aguas de la doctrina mayoritaria. En efecto, si bien el artculo 621 se limita para establecer que la contracautela responde a "todos los daos y perjuicios" que pudiere ocasionar la medida en caso de haber sido solicitada sin derecho.

42. LOUTAYF RANEA Y OVEJERO LPEZ, en L.L., t. 149, ps. 779 y 780.

43. RAMIRO PODETTT, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 169. 44. LASCANO, GUILLERMO, EXPOSICIN DE MOTIVOS DEL C.P.C.C.N.

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3. EL EMBARGO EN EL PROCESO EJECUTIVO

Tambin se dice que el embargo es una medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de una sentencia condenatoria, pero que se agota con la traba requirindose diversos procedimientos conexos para obtener la satisfaccin del acreedor. Respecto de crditos en dinero, tal medida tiene el efecto de producir una declaracin vinculativa que se mantiene atento a la fungibilidad de la cosa embargada.

El embargo que se traba en un proceso de ejecucin no es una medida cautelar sino un modo de hacer efectivo el crdito que se ejecuta cuando el requerimiento de pago no ha tenido xito. No se decreta para asegurar la ejecucin sino para efectivizarla46.
4. COMPARACIN CON EL EMBARGO EJECUTORIO

2. EFECTOS

El efecto principal del embargo es poner el bien a disposicin del juez embargante sin cuyo conocimiento no puede drsele otro destino ni someterlo a una afectacin diferente. Frente a terceros sus efectos procedan desde la traba y subsisten mientras no haya una resolucin que prive de ellos. El bien embargado no padece de una indisponibilidad absoluta pues se permiten la enajenacin de tales bienes, claro est que a condicin de que se declare la existencia del embargo. En ese caso la medida recae sobre el precio de venta que ocupa jurdicamente su lugar. Es de sealar que el impedimento para la enajenacin que crea el embargo slo funciona a favor de embargante y no de un bien embargado, no es vlida sino inoponible al embargante que puede desconocer la transmisin realizada y considerar al bien como todava existente en el patrimonio del embargado. Pero como la enajenacin en s misma es vlida, basta con desinteresar al embargante mediante el pago del crdito, o la entrega de bienes suficientes para garantizar la efectividad de ese pago. Para otros el principal efecto de todo embargo es colocar el bien aprehendido en estado de indisponibilidad para su dueo aunque ste mantenga su derecho de dominio sobre ella. As debe entenderse que tal indisponibilidad es relativa por cuanto el bien embargado puede ser objeto de los contratos dado que el impedimento para su enajenacin deja de ser absoluto desde el momento que no es extra commercium y la venta resulta vlida entre los celebrante del acto aunque sea inponible al embargante.

El ejecutorio es el que se da en la ejecucin de algunas sentencias de condena se manifiesta como un acto previo al remate de los bienes y como un elemento esencial de dicho remate ms que como prevencin.46 Los caracteres de este embargo: 1) acto necesario; 2) individualizacin de bienes determinados; 3) funcin conservatoria; 4) Acto preparatorio para la realizacin de un bien; 5) admisin de otros embargos concurrentes; 6) afectacin del bien al pago de crdito47. Como lo seala Falcn, bien observado, los ltimos cinco puntos son comunes al embargo en general.48
5. COMPARACIN CON OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

a) el embargo y la inhibicin general de bienes no difieren en sus fines, pues ambas medidas tienden a garantizar al acreedor la efectividad de su crdito sin que la sola circunstancia de tratarse en el segundo caso de una medida general, permita concluir que tiene prioridad la primera toda vez que la ley no hace distingo alguno, b) el embargo y el secuestro son instituciones perfectamente diferenciadas legal, jurisprudencial y doctrinariamente de modo que no pueden interpretarse como si fuesen trminos intercambiable. Mientras el embargo importa slo la afectacin de uno o varios bienes que se individualizan para asegura su eventual ejecucin futura, limitando

45. NOVELLINO, NORBERTO, op. cit., p. 240. 46. ENRIQUE M. FALCN, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Anotado, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1988, TU, ps. 262 y 263. 47. FENOCfflETTO, "Curso" ps. 307 y sigs. 48. op. cit. T. II, p. 263.

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las posibilidades de uso y goce de stos; el secuestro importa el cercenamiento de estas posibilidades toda vez que se concreta mediante el desapoderamiento de tales bienes, privando al propietario de su utilizacin.49
6. COMPARACIN CON EL DERECHO DE RETENER

de esta medida cautelar no debe apreciarse con criterio reatrctivo, siendo necesario proteger las acciones deducidas con dorecli mil a fin de no hacer ilusoria la ejecucin de sentencia! tambin ni cierto que deber acreditarse previamente la existencia de loe requisitos que tornen viable el embargo por aplicacin de las leyes que rigen la materia.
8. IMPROCEDENCIA DEL EMBARGO

El derecho de retencin es una excepcin procesal que opone el retenedor a quien le reclama la entrega de una cosa y que dilata dicha entrega hasta ser aquel desinteresado50. En los procesos reivindicatoros, algunos autores sostienen que la oportunidad para oponerlo es la ejecucin de sentencia que ordena la entrega del objeto, pues se arguye que el poseedor puede prescindir de tal defensa a la espera de triunfar en la litis51. Otros afirman que la oportunidad es la traba de la litis, resultando extemporneo luego de notificada la sentencia. El derecho de retencin puede ser concebido y considerado como excepcin procesal, privilegio, derecho personal y, en fin, como derecho real. Y quizs todo sea verdad. Su naturaleza jurdica es compleja en grado sumo y, ms an podemos decir que participa de todos estos conceptos a los que podemos aadir que es la mejor garanta que un acreedor quirografario pueda obtener para su crdito sin haberla pactado. De all su ductibilidad y su cotidianeidad"52. En definitiva y para definirnos, digamos que aceptado la postura de Llambas- el derecho de retencin es una excepcin procesal en tanto que el embargo es una medida cautelar.
7. PROCEDENCIA DEL EMBARGO

No procede el embargo si ni an en sede penal o de menores se ha dictado decisin que prima facie justifique un crdito como tampoco se ha obtenido confesin expresa o ficta, judicial o extrajudicial, que haga presumir verosmilmente el derecho alegado ni existen documentos pblicos o privados subscriptos por los demandados de los cuales emane el supuesto crdito. Tampoco procede el embargo si el actor no ha arrimado a los autos ningn elemento de juicio a travs del cual surja, prima facie, la verosimilitud de su crdito y la legitimidad del derecho que invoca, aunque se acredite que el supuesto deudor ha transferido su fondo de comercio y que el peticionante ha formulado oposicin.
9. CRDITO DEMOSTRADO POR INSTRUMENTO PBLICO

Procede en todos los casos en que se dan y justifican sus presupuestos sin prescindencia de ninguno de ellos y sin admitirse presunciones sobre su existencia. Si bien es cierto que la procedencia

49. NOVELLINO, Norberto, ob. cit., p. 328. 50. J.J. LLAMBAS, Tratado de Derecho Civil. "Obligaciones", 2' ed. T. I. pg. 990, n 706; C.Civ. A, 31-V-73, en ED. t. 50, p. 276, fallo 23.145. 51. HCTOR LAFAILLE, Tratado de las Obligaciones, T. I, n 722; n 798. 52. ED. t, 50 ps. 276 y sigs.

Son instrumentos pblicos respecto de los actos jurdicos^ Io) Las escrituras pblicas hechas por los notarios en sus libros de protocolo o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros en la forma que prescribe la ley! 2o) Cualquier otro instrumento que extendieren los notarios o funcionarios pblicos en las formas que las leyes hubieren determinado; 3o) Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comercio; 4o) Las actas judiciales hechos en los expediente por los respectivos escribanos y firmadas por las partes, en las formas y en los casos que determinen las leyes de procedimientos y las copias que de estas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; 5o) Las letras aceptadas por el Gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier ttulo de crdito emitido por el tesoro pblico, las cuentas sacadas de los libros fiscales autorizadas por el encargado de llevarlas! 6o) Las letras de partcula res, dadas en pago de derechos de aduana con expresin o con la anotacin correspondiente de que pertenecen al tesoro pblico; 7")

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Las inscripciones de la deuda pblica; 8o) Las acciones de las compaas autorizadas especialmente, emitidas de conformidad con sus estatutos; 9o) Los billetes, libretas y toda cdula emitida por los bancos autorizados para tales emisiones. Los instrumentos pblicos hacen plena fe, no slo entre las partes sino contra terceros, en cuanto al contenido de ellos hasta que sean argidos de falsos por accin civil o penal.53

12. DEUDA JUSTIFICADA POR LOS LIBROS DE COMERCIO

10. CRDITO DEMOSTRADO POR INSTRUMENTO PRIVADO

La firma de las partes es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada y no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres y apellidos. De ah la exigencia de que la firma atribuida al deudor deba ser "abonada" por informacin sumaria de dos testigos. Pero esta informacin puede ser suplida, tratndose de pagars protestados que dan lugar a la va ejecutiva, por dicho protesto notarial. Debe recordarse que el deudor, en caso de no estar protestados los documentos y de ser llamado a reconocerlos, es multado si desconociere maliciosamente la firma y luego sta resultare autntica tras una pericia caligrfica.

11. ACCIN FUNDADA EN UN CONTRATO BILATERAL

Si el pedido de embargo se fundamenta en el incumplimiento por parte de la demandada de un contrato bilateral, el mismo es procedente no siendo impedimento el que la obligacin no est vencida. Es procedente el embargo preventivo si la accin se fundamenta en la existencia de un contrato bilateral cuyo cumplimiento se demanda y no ha sido desconocido, mxime cuando se configuran los dems extremos procesales tendientes al otorgamiento de las escrituras traslativas de dominio respecto a varios inmuebles en propiedad horizontal.54

Procede decretar el embargo aunque el juez todava no haya resuelto si tiene por confeso al demandado en caso de confesin ficta. Pero el examen de los libros de comercio a los efectos de obtener un embargo no suple la prueba pericial de la contabilidad realizada con el contador de la parte contrara. El derecho del socio para examinar los libros de la sociedad se har efectivo, sin sustanciacin, con la sola presentacin del contrato, decretndose las medidas necesarias si correspondiere. El juez podr requerir el cumplimiento de los recaudos necesarios para establecer la vigencia de aqul. Tampoco puede ser suplidos los libros del accionante por los de un tercero en la litis ya que el crdito invocado debe resultar de la contabilidad de quien pide la medida cautelar, mxime si la documentacin acompaada no constituye un elemento de prueba o de juicio a los fines del embargo y susceptible de valorarse en esa etapa del proceso. En general, estos libros constituyen un tipo especial de los documentos privados que el Cdigo de Comercio admite como uno de los medios de prueba de los contratos55. Ello es as porque los asientos que contienen son unilaterales, entes realizados por los comerciantes aunque su carcter experimenta una cualificacin en razn del deber de legalizarlos por el rgano judicial competente as como por la obligacin que tiene el comerciante de conservarlos durante cierto tiempo5^. Se presupone la sinceridad de los libros cuando son llevados con la formalidad que ella prescribe de donde resulta que quien intente desconocerla deber probar que los asientos son fraguados o dolosos57

13. CERTIFICACIN DE FACTURA CONFORMADA

La certificacin, en principio, debe ser hecha por un contador pblico designado por el juez a menos que la documentacin acompaada participe de los caracteres especficos que hacen a la esencia de la factura conformada.
55. PALACIO, LINO E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, T. IV, pg. 464. 56. CASTRO, Derecho Procesal Civil, TI., p. 443. 57. ALSINA, Tratado... , T. DI, pg. 454.

53. ALSINA, ob. cit, p. 478. 54. NOVELLINO, NORBERTO, ob. cit., p. 427.

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I a factura no es otra cosa que un extracto de libros de contabi-lidad que contiene todos los detalles (cantidad y calidad de la mercadera, precio, forma de pago) de una compraventa comercial. Reviste la calidad de una cuenta que el vendedor entrega al comprador que contiene datos propios y precisos de cada operacin singular, con detalles de los efectos y bienes, y precio unitario y total de cada gnero, hasta contemplar la operacin. La factura es un instrumento privado emanado de un comerciante con el que se describe el objeto de la prestacin, el precio, el plazo para el pago si lo hay, as como el nombre del cliente.
14. DEUDA SUJETA A CONDICIN

16. DISMINUCIN APRECIADLE DEL SOLVENCIA

La obligacin es condicional cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro que puede llevar o no a la adquisicin de un derecho o la resolucin de un derecho ya adquirido. La obligacin bajo condicin suspensiva es la que debe o no existir, segn que en un acontecimiento futuro e incierto suceda o no. Pendiente esta condicin, el acreedor puede proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garanta de sus derechos y de sus intereses. La obligacin es formada bajo condicin resolutoria cuando las partes subordinasen a un hecho futuro e incierto la resolucin de un derecho adquirido.
15. DEUDA SUJETA A PLAZO

Se refiere, es obvio, a la responsabilidad econmica o sea la de responder econmicamente con el patrimonio que es la prenda comn de los acreedores. La causa de esta disminucin puede ser cualquiera. Pero entendemos que, a diferencia de la enajenacin, ocultamiento o transporte de bienes, debe tratarse de una causa ajena a su voluntad. As, por ejemplo, basta la probada disminucin de solvencia de la deudora con posterioridad al momento de contraer sus obligaciones, para que proceda una medida cautelar. Pero no procede el embargo cuyo pedido se funda en presuntas disminuciones de la responsabilidad del deudor, si el crdito del peticionante est garantizado con prenda con registro. Y tampoco procede el embargo con la sola invocacin de la seria crisis financiera por la que atraviesa el demandado, siendo insuficiente el hecho de que se le hayan entablado otras demandas58.

17. MONTO DEL EMBARGO

La obligacin es a plazo cuando el ejercicio del derecho qxie a ella corresponde estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio que puede ser cierto o incierto. Es cierto cuando fuese fijado para terminar en designado ao mes o da y cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligacin o de otra fecha cierta. El plazo es incierto cuando fuese fijado con relacin a un hecho futuro necesario, para terminar el da en que ese hecho necesario se realice. Para que proceda el embargo en el caso de deudas futuras es necesario que en el comportamiento del deudor se configuren actos variados tendientes a licuar su patrimonio en fraude de sus acreedores. Pero cuando el prolongado plazo en que se irn venciendo los pagars habla bien a las claras de la intencin del acreedor en concederlo, al margen de cules hayan sido sus razones no cabe conceder el embargo violando lo acordado e inmovilizando el nico bien del deudor.

En la prctica, es proporcional a la deuda, de modo que si el acreedor tiene derecho a pedir en cualquier estado de proceso la ampliacin del embargo, al deudor le asiste el correlativo derecho de solicitar la reduccin de dicho monto en la medida suficiente a este propsito. Pero cuando la accin entablada tiene por objeto el cumplimiento de un contrato de compraventa, el embargo debe trabarse hasta cubrir el valor de los bienes vendidos y no sobre las sumas entregadas e inclusive puede agregarse el monto de la clusula penal pactada si tambin se reclama su pago. Y lo presupuestado por el juez en concepto de intereses y costas y de la multa establecida en caso de que el deudor hubiera desconocido su firma siendo autntica. De ah que se haya sostenido la viabilidad de ordenar un embargo actualizando su monto en cuyo caso debe indicarse el ndice oficial de reajuste y los perodos de actualizacin, lo que mantiene la equivalencia del importe y posibilita la sustitucin del embargo por

58. NOVELINO, NORBERTO, ob. cit., p. 401.

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una suma de dinero en cualquier estado del proceso ya sea por el propio deudor o por un tercero.
18. SENTENCIA FAVORABLE SIN CANTIDAD LQUIDA

22. ACTAS DE DILIGENCIAS

Procede el embargo, aunque no haya cantidad lquida, cuando el peticionante ha obtenido una sentencia favorable. En tal caso, el juez debe fijar una cantidad prudencial por la cual debe librarse el pertinente mandamiento.
19. FORMA PARA EL PROCESO EJECUTIVO

Entendemos que se refiere a las normas que pueden serle aplicables y no a todas indiscriminantemente se embarga bienes suficientes, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento y para requerir si se encuentran embargados o afectados por prendas u otro gravamen. Tambin procede la exigencia de que el dinero "deber ser depositado dentro del primer da hbil siguiente en el banco de depsitos judiciales" y la diligencia se practicar aun cuando el deudor no estuviese presente. 20. LIMITACIN Se limita el embargo a los bienes necesarios para cubrid el crdito que se reclama y las costas.
21. CONTINUACIN EN EL USO NORMAL DEL BIEN

Debern ser manuscritas con letra bien legible por el propio oficial ejecutor y slo eventualmente podr usarse la mquina de escribir. La fecha y las cantidades de dinero debern escribirse con letras, sin excepcin alguna. El oficial de justicia que quiere confeccionar para s a su cargo sellos para labrar actas de diligencias deber solicitarlo al jefe de seccin. Los nuevos sellos debern ser tanto en su texto como en su composicin, idnticos a los sellos oficiales que para su uso dentro de la oficina, sta pone a disposicin del personal y debern quedar registrados en la oficina, con la firma del oficial, del jefe de seccin y del jefe de oficina, con la firma del oficial, del jefe de seccin y del jefe de oficina. En ningn caso los oficiales podrn disponer de los sellos de recepcin ni devolucin. Los oficiales de justicia cuando deban inventariar lo harn con prolijidad, debiendo individualizar con minuciosidad cada bien, de manera que imposibilite la sustitucin y haga inmediata la identificacin de lo inventariado. 23. AUXILIO DE LA FUERZA PBLICA La colaboracin policial deber solicitarse en la seccional de Polica correspondiente, slo cuando lo justifiquen hechos graves o imprevisibles medidas cautelares. 24. ALLANAMIENTO DE DOMICILIO Slo procede en caso de resistencia debiendo entenderse que sta puede ser activa o pasiva y ser ejercida por los ocupantes del domicilio en el momento inicial del diligenciamiento del mandamiento. En todos los casos, aun en lugar abierto al pblico, se requerirn las facultades de allanar domicilios y de requerir el auxilio de la fuerza pblica, "la orden de allanamiento de un domicilio no debe ser inferida del objeto principal del mandamiento sino que debe estar expresamente consignada en este instrumento. La resistencia pasiva es la inercia o el ocultamiento en el domicilio de sus ocupantes o el abandono del mismo ante la presencia del oficial ejecutor. Nunca se allanar donde no se responde a los llamados, excepto que:

Si bien el usuario puede no ser el propio deudor, ello no obsta a que sea designado depositario en su calidad de tercero que tiene en su poder el bien embargado, en cuyo supuesto podra continuar normalmente en el uso de dicha cosa, pero sometido a las obligaciones concordantes con su carcter de depositario. Pero si el usuario fuere a la vez deudor y su acreedor particular le embargara el bien de otro que es objeto del derecho de uso, creyendo ste, equivocadamente, que tal bien es propiedad del usuario, procede el levantamiento de la medida cautelar toda vez que el tercero y verdadero propietario acredite su dominio. Por ltimo, recordamos que el uso de los frutos no pueden ser embargados por los acreedores del usuario cuando tienen la calidad de alimenticios.

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a) sea visible la existencia de ocupantes en aqul; I)) Se faculte al allanamiento de domicilio concretando que debe cumplirse aunque no se responda a los llamados.' c) O con la facultad de allanar domicilios se autorice a violentar cerraduras. En un mandamiento donde no se concedan las facultades que seala, el oficial de justicia podr introducirse en el lugar que aqul indique, si no solicitare el accionante y prestare su conformidad quien identificndose lo atienda como ocupante de dicho lugar; dejndose de todo ello constancia que firmarn los nombrados, la que ese extender en acta por separado y previa al acta de ejecucin. En este supuesto, la referida conformidad puede ser revocada por quien la otorg o por otro ocupante ms caracterizado, quedando interrumpida la ejecucin en el estado en que se encuentre, de lo cual se informar al tribunal.
25. ABSTENCIN DE CUALQUIER ACTO

genera la indisponibilidad de la cosa para el deudor embargad* i restriccin en el ejercicio del derecho de propiedad no puede deHapa recer para ste por el hecho de comprometer la venia del bien a tercera persona, a menos de olvidar que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere.59
27. SUSPENSIN DEL EMBARGO

27.1. Alcance

Se refiere a cualquier tipo de acto, pero no concretamente a los denominados "actos jurdicos" porque stos necesariamente deben ser "lcitos". Claro que la ilicitud puede provenir de la contravencin misma a la prohibicin de realizar "cualquier acto" que pudiera causar la disminucin de la garanta del crdito, pero ello implicara admitir la creacin de una nueva figura delictiva y debemos descartar la posibilidad porque una ley procesal, por ser formal y no de fondo, no puede vlidamente crear tal delito por s misma.
26. ALCANCE DE LA INDISPONIBILIDAD DE LOS BIENES EMBARGADOS

Lo que la ley quiere significar es que, estando el oficial de justicia y el diligenciador autorizado constituidos en el lugar donde debe practicarse el embargo, segn da y hora convenidos previamente entre ambos, no puede suspenderse la diligencia sino en el nico supuesto de que el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento. Es decir, que esta limitacin no se refiere a la suspensin que se convenga entre ambos funcionarios generalmente a pedido del diligenciador antes de constituirse en el lugar. Adems entendemos que esta suspensin se mantiene hasta tanto se practique la liquidacin definitiva, instancia en que se sabr ciertamente si la suma entregada es suficiente para cubrir el monto total que resulte. En ese supuesto, quedar levantada definitivamente la medida; de lo contrario, deber mantenerse la suspensin hasta que se haga ntegro pago de dicha liquidacin.
27.2. Suma expresada en el mandato

El impedimento para la enajenacin que crea el embargo slo funciona a favor del embargante y no de los terceros. Por ello, la enajenacin que se efecta de un bien embargado no es invlida sino inoponible al embargante que puede desconocer la transmisin realizada y considerar al bien como existente en el patrimonio del embargado. Pero como la enajenacin, en s misma, es vlida basta con desinteresar al embargante por pago del crdito que reclama o con garantizarle la efectividad de ese pago mediante la entrega de otros bienes de valor suficiente. Siendo que el embargo responde a la preservacin del derecho del acreedor y que ah se

La suma que debe entregarse para obtener la suspensin de la diligencia est integrada por el capital reclamado con ms la cantidad que el juez haya presupuestado provisionalmente para responder a intereses y costas y, en su caso, con ms la multa. La actualizacin de la deuda por depreciacin monetaria o indexacin, si no fue prevista con anterioridad a la diligencia y no consta en el mandamiento, deber ser reclamada en un nuevo trmite.

59. NOVELLINO NORBERTO, ob. cit,. p. 492.

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Proceso ('autelar EMBARGO EN FORMA DE DEPOSITO

1. DINERO

27.3. concepto en que debe entregarse la suma A fin de que pueda suspenderse la traba del embargo la suma debe ser entregada en concepto de pago, que es la primera forma de extinguir las obligaciones, mxime cuando dicho pago puede hacerse legalmente "al que presentase el ttulo de crdito" o bien "al tercero indicado para poder hacerse el pago" como lo es el oficial de justicia. Todo ello sin perjuicio de la liquidacin definitiva de la cual surgir si hay sido a favor o en contra del deudor.60 27.4. Depsito del dinero La suma as percibida deber ser depositada dentro del primer da hbil siguiente en el banco de depsitos judiciales. Tal depsito deber ser concretado por el mismo oficial de justicia a la orden del juzgado interviniente y como, perteneciente a los autos en que fue ordenado el embargo. El pertinente comprobante bancario de la consignacin tendr que ser agregado por dicho funcionario al mandamiento diligenciado y devuelto a la secretara judicial actuara conjuntamente. 27.5. Quin puede hacer el pago? El deudor, entendemos que el pago tambin puede ser realizado por un tercero con el consentimiento de aqul y tambin con su ignorancia, mxime que la diligencia de embargo debe practicarse "aun cuando el deudor no estuviese presente" y que el deudor, siendo incapaz, no puede hacer el pago en tanto que s pueden hacerlo "todos los que tengan algn inters en el cumplimiento de la obligacin".61

Cuando lo embargado fuese dinero deber ser depositado por el oficial de justicia interviniente, dentro del primer da hbil siguiente al de la diligencia, en el banco de depsitos judiciales. Si fuere cheque, slo podr aceptarlo el oficial de justicia con expresa oportunidad del accionante, debiendo ser librado a la orden del juzgado y secretara.
2. DEPSITO JUDICIAL

Al respecto es muy importante remontarnos al carcter propio de las medidas cautelares de las que el depsito es una especie o, al menos, un medio de efectivizacin.
3. OBLIGACIONES GENERALES DEL DEPOSITARIO

El depositario est obligado a poner las mismas diligencias en la guarda del bien depositado que en las suyas propias.
4. DEPOSITARIO DE LOS BIENES EMBARGADOS

Puede serlo el propio deudor cuando se trate de muebles existentes en la casa en donde vive y siempre que no sean inembargables o cuando resultare conveniente su designacin, excepto si los bienes se encontraren en poder de un tercero y ste requiera el nombramiento a su favor. El oficial de justicia al designar depositario judicial deber exigir que ste acredite su identidad documentalmente y, hacindole prestar juramento, constituya domicilio dentro de la Capital impondr de las penalidades en que incurrieren los depositarios infieles, dejando de todo ello constancia en el mandamiento. El depositario judicial es un auxiliar de los jueces y no de los litigantes debiendo obrar de acuerdo con las instrucciones que aqullos le impartan y no disponer la entrega del bien sin la autorizacin de tales magistrados ni siquiera mediando transaccin extrajudicial entre el deudor y el acreedor prendario.62
62. ALSINA, ob. cit, p. 497.

60. ALSINA, Ob. cit, p. 508. 61. NOVELLINO, NORBERTO, Ob. cit., p. 485.

Proceso ('autelar 5. TERCERO DEPOSITARIO Aunque, en principio, los bienes muebles embargados deben quedar en poder del deudor, cuando media una razn suficientemente inerte pueden ser depositados en manos de un tercero. 6. OBLIGACIN DEL DEPOSITARIO 6.1. Obligacin de presentar el objeto El depositario judicial "est obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias" y "debe restituir la misma cosa depostada en su estado exterior con todas sus accesiones y frutos, y como ella se encuentre, sin responder de Los deterioros que hubiese sufrido sin su culpa", debiendo restituirla "en el lugar en que se hizo el depsito". Adems, cabe recordar que "el depsito no transfiere al depositario el uso de la cosa" y que no puede servirse de ella sin el permiso expreso y presunto del depositante.63 Todo ello, sumado al objetiv'o de las medidas cautelares (evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita), fundamenta, a nuestro entender, esta obligacin que tiene el depositario de presentar los bienes embargados el da siguiente al de la intimacin judicial. Por ltimo, cabe sealar que este deber del depositario es una manifiesta demostracin de la preponderancia del carcter publics-tico sobre el privatstico en materia de medidas cautelares.64 6.2. Derecho de retencin No puede invocarse para eludir la presentacin de los bienes embargados. Es la facultad que corresponde al tenedor de un bien ajeno para conservar la posesin de el hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa mismo bien.

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6.3. Puede el depositario vender el bien embargado La enajenacin de unbien embargado no es vlida sino opon ih le al embargante, quien puede actuar con respecto a la cosa como si no hubiera salido del patrimonio del deudor.65 Ello es as porque el embargante, que no interviene en la enajenacin, no puede ser perjudicado por lo que es oponible al adquirente. Dicho de otro modo: quien adquiere un bien embargado se encuentra limitado por los derechos que tiene el embargante respecto de la cosa, pero la enajenacin no carece de eficacia. 6.4. Detencin del depositario Esta facultad de detener al depositario que no cumpla en presentar los bienes embargados es honesta con las otras sanciones conminatorias que los jueces pueden imponer y que son "tendientes a que las partes cumplan su mandato". Adems hace a "la consagracin del principio de moralidad". 7. PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE 7.1. Derecho de preferencia del primer embargante En principio, el embargo crea a favor del embargante un privilegio o derecho de preferencia respecto del derecho de ser pagado con prioridad a los embargantes posteriores, aun cuando dichos ltimos embargos tengan privilegios generales porque stos slo pueden hacerse valer en caso de concurso. As, pues, no queda afectado el privilegio especial que puede invocarse aunque no haya concurso. Se ha consagrado as el principio reconocido anteriormente por la doctrina y la jurisprudencia de otorgar al primer embargante una preferencia en el cobro de su crdito respecto de embargantes posteriores, pero ello no significa que esa prioridad tenga mayor alcance que el fijado por la ley pues, tratndose de embargos sobre bienes inmuebles, la prelacin en el cobro se determina por el orden

63. NOVELLINO, NORBERTO, ob. cit., p. 528. 64. BREMBERG, AXEL M., "Tutela cautelar y principio publicstico", en L.L. 75-924.

65. LLAMBAS, Tratado de Derecho Civil, "Obligaciones", t. I, nm 3()5, nota 13; C. Civ. A, en E.D., t. 48, p. 414.

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cronolgico en que se han anotado aquellos en los registros respectivos y esa preferencia nicamente existe respecto de la suma por la cual se decret y anot la medida ya que ese importe es el que fija la extensin y alcance del embargo. En consecuencia, si con posterioridad a la traba el primer embargante ampliara su liquidacin, sta no goza de esa prioridad cuando nterin se hubieran dispuesto y anotado otros embargos. 7.2. Crditos privilegiados El privilegio es el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro por lo que no puede resultar sino de una disposicin legal y no es susceptible de ser creado por el deudor para favorecer, a su capricho, a uno de sus acreedores en perjuicio de los restante. Dicho privilegio es transmisible, como accesorio de los crditos, a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden ejercerlo como los mismos cedentes. 8. SOBRANTE Debe entenderse que slo quedar afectado a los restantes embargos posteriores cuando el valor de los inmuebles no hubiese sido absorbido por los acreedores privilegiados o hipotecarios la porcin del precio que quede debido es afectada con preferencia al pago de los crditos privilegiados sobre la generalidad de los bienes muebles.
9. PRENDA SOBRE BIEN EMBARGADO

SECUESTRO

1. CONCEPTO Y REQUISITOS

La prenda constituida y anotada con posterioridad al embargo de un automvil por un tercero es inoponible a ste, quien tiene derecho al cobro preferente de su crdito sobre el producido de la venta del bien embargado. Quiere ello significar que el acreedor prendario no tiene privilegio sobre el acreedor que trab el embargo en el bien con anterioridad a la constitucin de dicho gravamen.66

a) En sentido estricto, denomnase secuestro a la medula cautelar en cuya virtud se desapodera a una persona de unbien sobre el cual se litiga o se ha de litigar, o de un documento necesario para deducir una pretensin procesal. Ejemplo del primer supuesto es el depsito del bien mueble que ha de pedirse mediante una pretensin real, y cuya admisibilidad est condicionada a que "hubiere motivo67 De la segunda hiptesis constituye ejemplo el secuestro que el juez puede disponer en el caso de que no se cumpliere la orden de exhibicin de alguno de los documentos. Tambin se habla de secuestro, aunque en sentido impropio, cuando se alude al depsito de las cosas embargadas en poder de un tercero. b) Lo expuesto permite diferenciar adecuadamente el secuestro del embargo. Mientras que el primero recae sobre cosas ciertas y determinadas acerca de las cuales existe o ha de promoverse una controversia judicial, el segundo versa sobre cualquier bien que se encuentre en el patrimonio del deudor y cuya eventual realizacin permitir satisfacer el crdito por el cual se procede. Ambas medidas difieren tambin en lo que concierne a sus efectos, pues en tanto los bienes embargados pueden ser usados por el deudor, si ste ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hiptesis del secuestro, pues las cosas afectadas por la medida se ponen en manos de un tercero. c) El secuestro puede solicitarse como medida subsidiaria del embargo o en forma autnoma. "Proceder el secuestro de los bienes muebles o semovientes, cuando el embargo no asegurase por s solo

66. ALSINA, ob. cit., p. 562.

67. ALSINA, ob. cit., p. 540.

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el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Proceder, asimismo, con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva"68
2. PROCEDIMIENTO

6. BIENES MUEBLES

Entendemos que aqu el legislador ha querido referirse a las cosas muebles del artculo 886 del Cdigo Civil; es decir, a las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por si mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa, con excepcin de las que sean accesorias a los inmuebles.
7. INSTRUMENTOS QUE HAGAN VEROSMIL EL DERECHO

Acreditada la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante, el juez debe disponer el secuestro o designar depositario a la institucin oficial o persona que mejor convenga. Fijar, asimismo, su remuneracin y ordenar el inventario, si fuese indispensable.
3. MEDIDA CAUTELAR NUEVA

El secuestro no estaba previsto en el antiguo Cdigo Procesal.

4. CONCEPTO DE SECUESTRO

Esta exigencia debe adecuarse a la naturaleza del reclamo que formule quien pide la medida cautelar y los intereses que pretende proteger. En consecuencia, cuando se trata del ejercicio de una accin posesoria y concordantes del Cdigo Civil, la mera circunstancia de que se acompae el ttulo de propiedad del vehculo no es suficiente para decretar el secuestro si los derecho del actor a la posesin han sido cuestionados por el demandado en su responde.
8. IMPROCEDENCIA DEL SECUESTRO

Es una medida cautelar tpica y como tal debe estar ordenada a la proteccin de los derechos que podran reconocerse al acreedor. En cuanto al traslado de los bienes al lugar en que el depositario judicial estima conveniente guardarlos en procedimientos inherente a la traba del embargo. 5. COMPARACIN CON EL EMBARGO Son instituciones perfectamente diferenciadas, legal, jurisprudencia y doctrinariamente, de modo que no pueden interpretarse como si fuesen trminos intercambiables. Mientras el embargo importa slo la afectacin de uno o varios bienes que se individualizan para asegurar su eventual ejecucin futura, limitando las posibilidades de uso y goce de stos, el secuestro importa el cercenamiento de estas posibilidades toda vez que se concreta mediante el desapoderamiento de tales bienes, privando al propietario de su utilizacin69.

Esta medida cautelar no procede cuando, por ejemplo, afecta intilmente los derechos del autor de cuadros o de pinturas artsticas, privndolo -contra su voluntad- de la posesin de su obra y consecuentemente, de la posibilidad de contemplarla, represarla, mostrarla, estudiarla en orden a producciones futuras, etc. En estos casos, basta con el embargo. Ello no obsta a concretar el secuestro si la conducta posterior al demandado lo hiciera aconsejable. Tambin quedan exceptuados del secuestro, en principio, los bienes inembargables. PROHIBICIN DE INNOVAR 1. PROHIBIR DE INNOVAR a) Las medidas cautelares precedentemente examinadas pueden no ser suficientes para prevenir el peligro de que, hallndose pendiente el proceso, cualquiera de las partes altere o modifique un determinado estado de hecho en forma tal de hacer imposible la ejecucin o de desvirtuar la eficacia de la sentencia definitiva.

68. NOVELLINO, NORBERTO, ob. cit, p. 458. 69. NOVELINO, NORBERTO, ob. cit. p. 238.

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A la necesidad de conjurar ese riesgo responde la llamada "prohibicin de innovar", que es la medida en cuya virtud se ordena a una de las partes que se abstenga de alterar, mientras dure el proceso, la situacin de hecho o de derecho existente en un m momento determinado. Bsicamente, la medida de no innovar encuentra justificacin en las garantas constitucionales de la defensa enjuicio y de igualdad ante la ley. "Pero tambin halla fundamento dice Podetti en el principio de moralidad o en la buena fe con la cual deben proceder los litigantes. Sera contrario a un mnimo de buena fe procesal agrega que mientras por un lado se busca que los jueces resuelvan el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro se modifique el status jurdico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esa actitud"70 b) En la generalidad de los casos, la medida de no innovar implica la prohibicin de que se altere el estado de hecho existente al tiempo de iniciarse el proceso. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando se dispone mantener el estado de "no ocupacin" en que se encuentra un inmueble, o se prohibe la destruccin de una cosa. Pero la medida tambin es admisible para impedir la alteracin de un estado de hecho existente con anterioridad y que el juez ordena restablecer luego de iniciado el proceso. Esta hiptesis se configura, v.gr., en el supuesto de decretarse a paralizacin de una obra o la suspensin de la ejecucin de un acto administrativo. Procede una medida de no innovar con relacin a situaciones ocurridas con anterioridad a la interposicin de la demanda cuando, hallndose en juego la continuidad y el normal funcionamiento de un servicio pblico nterprovincial de comunicaciones, la situacin existente al tiempo de promoverse aqulla consista en la ejecucin de actos administrativos que se impugnaron, sobre bases prima facie verosmiles. Entre los requisitos que condicionan la admisibilidad de la prohibicin de innovar, el de que "existiere el peligro de que si se

mantuviera o alterara, estn su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible. c) Adems, la procedencia de la medida est supeditada a la verosimilitud del derecho y a la circunstancia de que la cautela no pueda obtenerse a travs de otra medida. Aparte de ello, el solicitante debe prestar la correspondiente contracautela, siendo insuficiente la simple caucin juratoria
2. CONCEPTO DE PROHIBICIN DE INNOVAR

70. NOVELLINO, NORBERTO, ob. cit., p. 789.

Es una medida cautelar que tiene por objeto el mantenimiento de la situacin de hecho existente al tiempo de ser decretada con relacin a las cosas sobre las que versa el litigio. Su finalidad consiste en impedir que mediante su alteracin por las partes durante el curso del proceso, la sentencia se haga de cumplimiento imposible y su derecho ilusorio. La medida de no innovar es una especie dentro de las cautelares y tiende, entre otras consecuencias, al aseguramiento de derechos litigiosos para que el inters legtimo de una parte no se vea afectado por el hecho de la otra o de un tercero. Tiende a evitar que las partes puedan alterar, per se, la situacin de hecho imperante sobre cuya legalidad habr de pronunciarse la sentencia, pero no est destinada a interferir en las decisiones de otros jueces. La prohibicin de innovar reviste el carcter de una medida precautoria que se ordena a peticin de bienes o derecho litigiosos y por ello asegurar que no hagan presumir la posibilidad de una alteracin en el estado de cosas existentes. La prohibicin de innovar constituye una especie dentro de las medidas precautorias estando orientada a mantener la situacin de bienes o derechos litigiosos y por ello a asegurar que no se vea afectado el legtimo inters de las partes por el hecho de su contraria o de terceros. La prohibicin de innovar es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras sta se sustancia y decide. La prohibicin de innovar constituye una medida cautelar fundada en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y su finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir que durante el transcurso del proceso se modifique la situacin de hecho o de derecho existente al tiempo de la promocin del litigio.

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7. FINES DE LA PROHIBICIN DE INNNOVAR

3. CARCTER

Esta medida posee carcter residual toda vez que slo procede cuando la cautela pretendida no puede obtenerse por va de otras medidas. En consecuencia, la aplicacin de esta medida conduce al rechazo de los agravios cuando se advierte que existen otros medios que no implican trabar el trmite del juicio sucesorio y que garantizan adecuadamente el eventual derecho que se invoca en el proceso sobre exclusin del cnyuge.
4. DIFERENCIA CON MEDIDA INNOVATIVA

La cautelar llamada doctrinariamente "medida cautelar innovativa", no tiende -como la prohibicin de innovar-, a mantener el status existente sino, o por el contrario, a alterar el estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado71. 5. VIGENCIA El momento en el cual comienza a regir la prohibicin de innovar surge el conocimiento de la respectiva resolucin judicial; es decir, desde la fecha en que el litigante qued notificado de ella. En consecuencia, su destinatario, entre tanto, no est obligado a cumplirla ni puede ser objetado en relacin a las modificaciones que introdujera durante ese intervalo en la situacin existente.
6. FUNDAMENTACIN

La medida de no innovar mantiene la igualdad de los litigantes ypermite, en su oportunidad, una adecuada produccin de la prueba. Tiene por finalidad impedir que la sentencia que eventualmente pueda dictarse, resulte de cumplimiento imposible en caso de prosperar la reclamacin del actor. Dicho en otras palabras: tiene por fin impedir que durante el juicio se modifique o altere la situacin de hecho o de derecho existentes al tiempo de promocin del litigio y con miras al estricto cumplimiento de la sentencia. O sea que la finalidad de la prohibicin de innovar consiste en mantener el estado de la contienda en su modo originario mientras dure la sustanciacin del proceso sin introducir modificaciones en lo que sea materia del pleito. La medida de no innovar tiene por finalidad mantener la situacin de hecho existente al tiempo en que se la decret, pero no obstaculiza la sustanciacin de los procesos que tienden a esclarecer los derechos de la partes, pues, en caso contrario, determinara un estado de perpetua incertidumbre que rebasara notoriamente sus lmites y fines.
8. CRITERIO RESTRICTIVO

Las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional y en el caso concreto de la prohibicin de innovar, el fundamento se centra en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa, impidindose que durante el transcurso del juicio se modifique o altere la situacin de hecho existente al promoverse el litigio. El fundamento de la prohibicin de innovar reside en mantener el estado de cosa existentes al momento de ser decretada dicha medida cautelar a fin de evitar que la modificacin puede influir en al sentencia a dictarse ya que su duracin est limitada hasta que se pronuncie dicha sentencia definitiva.72
71. REIMUNDN, RICARDO, Prohibicin de innnovar como medida cautelar, p. 91 72 NOVELLINO, NORBERTO, op. cit, 311.

Contrariamente a las dems medidas cautelares que, en general son de aplicacin amplia, la medida de no innovar debe ser aplicada con criterio restrictivo, o sea siempre y cuando la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria. En consecuencia, no es admisible cuando interfiere el alcance de una decisin jurisdiccional firme dictada en otro juicio ya que vulnerara el principio de seguridad trabando la accin de justicia. As una medida de no innovar no puede pedir la explotacin y percepcin de los fruto del inmueble que ha sido materia del proceso. La prohibicin de innovar no es admisible para enervar decisiones judiciales firmes o impedir la ejecucin de la mismas, mxime si se trata de su procedencia impone juzgar con mayor severidad y estrictez la verificacin del requisito de verosimilitud del derecho que se fundare. Seacual fuere el derecho que se pretende asegurar, no puede llegarse al extremo de interferir mediante la prohibicin de innovar, una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada antes de la t r a b a de la medida.

Proceso C 'anidar tj 9. APLICACIN GENERAL

Proceso ('autelar

La prohibicin de innovar puede decretarse en cualquier juicio siempre que exista un inters protegible y surja la verosimilitud del derecho que se invoca, pudiendo ser ordenada por los jueces a su prudente arbitrio ya que se deriva de la misma funcin jurisdiccional. Pero si bien es cierto que puede decretarse en cualquier clase de proceso es necesario que exista una litis.73
10. DERECHO VEROSMIL

para producir conviccin en el nimo del Tribunal acerca de la apariencia o credibilidad necesaria.
11. IMPOSIBILIDAD DE OTRA MEDIDA

Est previsto como requisito expreso de varias medidas cautelares, a saber: 1) en embargo; 2) en secuestro; 3) en anotaciones de litis. Entendemos que tambin est implcito en las restantes, pues, de lo contrario, ante el peligro, no habra derecho de defender. Es decir, que la verosimilitud del derecho debe ser exigencia previa, en todo los casos, para que, consecuentemente, sea verosmil el peligro. Pero en el caso de la prohibicin de innovar la excepcionalidad de su procedencia impone juzgar con mayor severidad y estrictez la verificacin del requisito de la verosimilitud del derecho en que se fundare. As, por ejemplo, se ha resuelto que la suspensin de una obra en construccin implica una medida de no innovar y que, consecuentemente, requiere como conditio sine qua non la verosimilitud del derecho en que se funda. Sin embargo, participando la prohibicin de innovar de los caracteres genricos de las dems medidas cautelares, su procedencia est tambin condicionada a la existencia de otros requisitos aparte del derecho verosmil, como lo son el estado de peligro y la constitucin de una contracautela que cubra a la parte afectada de los peligros que pudiere ocasionarle dicha medida. Recientes fallos han resuelto que los alcances de la prohibicin de innovar no eximen de llenar los requisitos de procedencia generales de las medidas cautelares, encontrndose entre ellos la verosimilitud del derecho. Y este extremo equivale, aunque no a una incontestable realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho, debiendo el peticionante arrimar los elementos idneos

La prohibicin de innovar es procedente slo en los casos en que "la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria", como, por ejemplo, en el caso de promoverse un interdicto de retener la posesin. Consideramos que este requisito prevalece sobre los otros dos, pues de nada sirve acreditar el derecho verosmil y el peligro de una sentencia cuya ejecucin puede resultar "ineficaz o imposible", si ambos extremos pueden ser cubiertos por medio de un embargo. Y otros, la prohibicin de innovar es algo as como una medida cautelar de carcter supletorio, respecto a todos las restantes.
12. PROCEDENCIA

Procede la medida de no innovar cuando el derecho invocado por quien la solicita aparece como verosmil en razn de lo especfico de las prestaciones y de las modalidades propias con que se desarrollan las actividades de los contratantes, tratndose de un juicio donde se exige el cumplimiento de un contrato de locacin de obra. Procede decretar la prohibicin de innovar si se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado y est latente el peligro a que se refiere la norma procesal citada, no pudiendo obtenerse en el juicio la defensa de los derechos mediante otra medida cautelar. La prohibicin de innovar procede en toda clase de procesos, y cualquiera que sea la etapa en que stos se encuentren. Pero es inadmisible contra otra de igual naturaleza, pues ello importara frustrar la celeridad con que deben cumplirse las medidas cautelares. Tampoco procede para impedir el cumplimiento de una sentencia firme pronunciada por otro juez
13. IMPROCEDENCIA

73. NQVELLINO, NORBERTO, ob. cit., p. 328.

En principio, la prohibicin de innovar no es procedente en las obligaciones de hacer, ya que llevan la consecuencia de la ejecucin del contrato pendiente el litigio. No procede hacer lugar a un pedido de no innovar respecto de las unidades desocupadas o pendientes de

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nuevos arrendamientos, si falta un lapso considerable para la di visin de la copropiedad ello significara un serio perjuicio para lodos los copropietarios. Asimismo, no procede la prohibicin de innovar si no est acreditada suficientemente la verosimilitud del derecho invocado y se persigue una sentencia declarativa de derechos con relacin a la determinacin de la naturaleza del contrato que se invoca. No corresponde dictar una medida de no innovar sobre las base de documentos privados cuyas firmas no han sido abonadas mediante la informacin sumaria pertinente. Mxime si no se ha probado la autenticidad de tales instrumentos privados ni se ha demostrado el cumplimiento de su obligacin por parte del peticionante. PROTECCIN DE PERSONAS
1. CONCEPTO

participan, por ejemplo, la decisin relativa a cual de IOH cnyu debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado ;i 61 mienl n sustancia el proceso de separacin personal o de divorcio, y la internacin, durante el proceso de interdiccin, del presunto demon te que ofreciere peligro para s o para terceros.
2. PROCEDIMIENTO

Es juez competente para decretar la guarda en del domicilio de la persona que haya de ser amparada. La medida debe disponerse con intervencin del asesor de menores e incapaces y sin ms trmite y provisionalmente cuando existiere urgencia o circunstancias graves.
3. CONCEPTO DE "INDISPENSABLE USO"

a) Existe una medida cautelar dirigida a la proteccin de ciertas personas expuestas a peligros o amenazas sobre su integridad fsica o moral o sobre su libertad de determinarse en un asunto de orden privado. b) As tenemos que "podr decretarse la guardia^ Io) De mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores; 2 o) De menores e incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilcitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos fsicos o morales; 3o) De menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando stos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones! 4o) De los incapaces que estn en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o cratela, o sus efectos. Todas las medidas mencionadas revisten carcter provisional y estn sujetas a lo que en definitiva se decida en los correspondientes procesos (disenso, suspensin del ejercicio de la patria potestad, suspensin y remocin de tutores y curadores, provisin de tutela o cratela), en los cuales podr disponerse, segn sea el caso, el reintegro del menor a su domicilio legal o la guarda definitiva. c) De las mismas caractersticas de las medidas mencionadas

Estos trminos han facilitado la interpretacin amplia o elstica renovando el fenmeno jurdico del que precisamente se quiso reaccionar al establecer: "ningn otro bien quedar exceptuado". Tal prohibicin tuvo su origen en el sistema hispano que hace un siglo, al desaparecer la prisin por deudas, suavizando el derecho respecto de la persona del deudor trat de ser ms rigorista en relacin a los bienes que "son el nico medio que tiene el acreedor para reembolsarse"74. Este fenmeno se halla vinculado ntimamente con el de la eficacia funcional de la justicia; est es eficaz en tanto procura al titular de la pretensin accionable de aquello que reclama o que le es debido. Pero, en el mbito de las realizaciones prcticas de aquella pretensin, el deudor puede burlar las justas reclamaciones de su acreedor, o con la actitud renuente de un "non vol" o con su acogimiento al "non licet", representado este ltimo por la dispensa legal de embargabilidad de los bienes muebles de uso indispensable. Es innegablemente justo y los admitimos que el Derecho no se debe ejercer en forma tal que produzca ms perjuicio que el absolutamente necesario para su ejercicio y que no debe menoscabar al prjimo, pero es oportuno observar que este "abuso" es una concepcin general sobre el ejercicio y uso de los derechos aplicable a cualquier persona con respecto a cualquier otra persona. Su aplica"

74. apud de JOS VICENTE CARAVANTES, Tratado, 1958, T. II!, p 303

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cin compromete no slo al acreedor ejecutante sino tambin al deudor ejecutado, quien, al pretender exceptuar del embargo a bienes de su propiedad, est despojando indirectamente al prime' ro.75 La experiencia dice que nunca los jueces se han puesto del lado de los acreedores impacientes y si de algo han pecado es, ms bien, de ponerse del lado de los deudores calmosos.76 De acuerdo con este standard el concepto de objeto de lujo debe interpretarse con criterio restrictivo. El vocablo "indispensable" es multvoco y, por ende, falaz. Con iguales fundamentos puede autorizar la interpretacin amplia o la restrictiva porque, en resumen, se le interpretar de acuerdo con una vivencia no jurdica del problema (moral, sociolgica, etc). La frase de "indispensable uso" no es suficiente para dar una nocin puramente jurdica; es preciso variar el mtodo de interpretacin y centrar el anlisis en otras caractersticas de lo que constituye la norma procesal substancial. Segn Clemente A. Daz, las teoras que hallan el fundamento de la excepcin en razones de derecho pblico son las ms aceptables porque "reencuentran" un concepto publics-tico que en este tema fue injustificadamente olvidado. Acepta, pues, la identificacin de Golschmidt, con un "beneficio de competencia de derecho pblico", institucin que no ha sido enteramente desconocida en nuestro derecho ya que Lafaille la instituy magistralmente al referirse a la decadencia de su congnere de derecho privado: "en forma paralela se desarroll otra institucin que exima del embargo y del concurso a los efectos de indispensable uso, temperamento que de la jurisprudencia pas al derecho positivo y que, entre nosotros, despus de haber inspirado las normas procesales se incorpor definitivamente a los principios de fondo, sin distinguir entre la buena y la mala fe.77 Todo aquello que se presenta como capital acumulado debe

responder a las deudas contradas por su titular, pero la loy ha exceptuado algunas categoras de bienesmuebleseHt;iI)l('cicml(i una presuncin "juris et de jure" como en el caso de inc. del art. 648 obien una simple excepcin condicionada al uso. Debe entenderse que el legislador excluy solamente del embargo a los muebles o mobilia* rios del ajuar domstico, lo que implica una importante restriccin ;i la interpretacin amplia de la jurisprudencia. El ncleo de la cuestin est constituido por la definicin de lo "indispensable", advirtiendo que no se trata de una "cosa indispensable", sino de "indispensable uso". Podetti se inclina en el sentido de lo "indispensable" como sinnimo de "imprescindible" 78 En que no todos los autores coinciden. Segn Daz, cualquier definicin que se d a la palabra "indispensable" tendr que gravitar sobre las nociones de lo "necesario" o de lo "imprescindible". Entre estos dos extremos debe estar centrada la excepcin de la inembar-gabilidad de los bienes muebles de uso del deudor. Entenderlos importa ir ms all de la ley. Este autor sostiene, siguiendo a la Spo alemana y a los cuerpos legales europeos, que "todo aquello que represente un capital de relativa importancia es embargable, aunque se trate de objetos de uso domstico, pues un elemental sentimiento de lo justo se rebela contra el deudor que regala su existencia en un medio confortable y lujoso al amparo de todo riesgo por una proteccin paradojal de los rganos del Estado"79 En cambio Roberto Emilio Silva, sostiene que el trmino "indispensable" debe ser tomado en su acepcin ms amplia, comprensiva slo de lo imprescindible o estrictamente necesario sino tambin de lo que ocurre o, mejor dicho, debe ocurrir con mucha regularidad. Segn este autor no comprende, sin embargo, a los muebles super-fluos o de mero adorno ni a los que slo acuerdan comodidad aclarando que ningn bien es de suyo indispensable y que lo ser nicamente de acuerdo con el uso de que l de haga. Agrega que la existencia en poder del deudor de dos bienes similares impide, en principio, atribuir a ambos la calidad de indispensable.80
78. PODETTI, Tratado de las ejecuciones, ob. cit., pg. 159. 79. L.L., t. 80, pg. 212. 80. SILVA ROBERTO, EMILIO, "Reseas, 1972, ps. 186 y sigs.

75. CLEMENTE A. DAZ, en L.L. t. 80. p. 207. 76. PEKELIS, en L.L., t. 29, pgs. 837 y sigs.; COUTURE, Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, 1945, p. 45 y 117; CARNELLI-AYARRAGARAY, Tres Estudios sobre Reforma Procesal, p. 87. 77. LAFAILLE, Tratado de las Obligaciones, TI, ps. 374, n 439.

Proceso ('autelar Si ambos fueran embargables, la media cautelar debe recaer en aquel que ostente mayor valor econmico. Mas la pluralidad de bienes no obsta a la inembargabilidad de todos si su indispensabilidad est impuesta por la funcin de cada uno, ni impide el desembargo si el bien libre no es apto para cumplir igual funcin. Tratndose de bienes del hogar, siempre segn Silva, la indispensabilidad ha de referirse al "normal desenvolvimiento de la vida hogarea".
4. CONCEPTO DE "PROFESIN, ARTE U OFICIO".

Proceso ('autelar El juez posee facultades y atribuciones como para adoptar medidas urgentes de este tipo con el fin de asegurar el cumplimienti > de la sentencia en tanto no sean de aplicacin las dems medulas cautelares establecidas, toda vez que concurra un dao juntamente con los requisitos legales ordinarios exigibles para las medidas precautorias en general.
2. AMPLITUD PROCESAL

No est comprendido en dicho concepto el cargo de relevancia dentro de una agrupacin poltica ni la gestin inherente a tal actividad ciudadana que nada tienen que ver con la finalidad social ei que el artculo 648 del Cdigo Procesal funda el principio de la inembargabilidad all decretada. El ejercicio de la actividad del deudor debe acreditarse con criterio de actualidad. Es menester recordar que los cementerios son bienes del dominio pblico municipal y las concesiones de las sepulturas slo acuerdan al titular un derecho especial o "sui generis" que, a la vez, configuran un "jus singulare". Este derecho entonces se reconoce y debe ejercerse dentro de los lmites marcados por el particular destino de los sepulcros y en consonancia con los fines religiosos, sentimentales y ticos que los justifican. 5. OPORTUNIDAD PARA PLANTEAR LA INEMBARGABILIDAD Puede ser articulada en cualquier tiempo y con prescindencia de la etapa del proceso en tanto subsista la utilidad del pedido y no se haya forzado la venta en subasta pblica del bien embargado. MEDIDAS CAUTELARES GENRICAS Y NORMAS SUBSIDIARIAS
1. CONCEPTO DE MEDIDAS CAUTELARES GENRICAS

El actual Cdigo Procesal Civil no solo ha incorporado nuevas medidas cautelares no previstas en el anterior, sino que adems admite una posibilidad infinita de obtener "medidas urgentes". Basta que "segn circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de las sentencias". Esta amplitud procesal ha dado lugar actualmente a la procedencia de medidas cautelares en las demandas por daos y perjuicios.
3. Su VERDADERO ALCANCE

La norma procesal que comentamos no slo habilita para adoptar medidas absolutamente diferentes de la reguladas en forma especfica sino que adems admite una flexibilidad en el otorgamiento de las ya previstas mediante su adaptacin a las particulares situaciones de hecho que se tiene en mira o en la combinacin de dos o ms medidas. Pero si bien la norma otorga al juez una facultad discrecional muy grande, ello no significa que pueda apartarse de los presupuestos bsicos de toda medida cautelar y, consecuentemente, deber exigir la acreditacin/>rima/acze de un derecho verosmil y del peligro en la demora as como la prestacin de una contracautela.81

Se denominan as aquellas que pueden ser dispuestas para satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional especfica a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivas las medidas precautorias expresamente contempladas en la ley procesal.

81. ALFREDO JORGE DE IORIO, "Nociones sobre la Teora General de las Medidas Cautelares", en L.L., t. 1978-B, pgs. 833 y 834.

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4. MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

Proceso < 'autelar ejemplo, una promesa aceptada o una ofensa infligida o sufrida. Hechos son los medios de prueba: la escritura del documento, que representa la conclusin del contrato, o la narracin de los testig i que han visto u odo a una parte ofender y a la otra padecer. El valor del hecho es, pues, grosso modo, aquello que tiene para el artfice la materia prima y el instrumento con los cuales forma la res nova. El hecho es un segmento de la historia y, por eso, una abstraccin; concreto no es el hecho en s, sino el hecho en la historia. El hecho, el ltimo anlisis, es tiempo, o sea un pasar; algo que comparece y desaparece; en una palabra, el hecho no est firme; por eso es una materia rebelde a la obra que el juez debe cumplir sobre ella y al mismo tiempo un instrumento que, mientras lo trabaja, corre el riesgo de que se le escape de las manos. El juez, como Fausto, debe detener el instante.
2. HECHO Y TIEMPO

Es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del oficio en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor.82 A diferencia de las otras medidas cautelares, no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables ni obliga a mantener el status existente al momento de la traba de la litis. Va ms lejos, ordenando sin que medie sentencia firme de mrito que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin vigente. Lo cierto es que la medida innovativa como toda cautelar requiere la concurrencia de los presupuestos bsicos generales, a saber: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela, a los que se agrega un cuarto requisito que le es propio: la posibilidad de que se produzca un dao irreparable. Claro que en esta precautoria, la verosimilitud del derecho debe surgir en forma manifiesta de los elementos obrantes en la causa, o sea que requiere algo ms que unjumus bonis iuris. Por qu? Porque el dictado de esta medida importa el anticipo de una eventual sentencia favorable.

CAPITULO II PROCESO CAUTELAR

I. DERECHO Y PROCESO CAUTELAR

El proceso contencioso, en sus dos tipos, cognitivo y ejecutivo, opera sobre el hecho y con el hecho para adecuarlo al derecho. Hecho que es lo que ha ocurrido entre las partes y constituye la materia sobre la cual el juez opera: su encuentro o su desencuentro; por

Tiene una gran importancia, la observacin de que el hecho, en ltimo anlisis, no es otra cosa que tiempo, precisamente porque el tiempo, asuvez, en ltimo anlisis, no es sino cambio. Por lano, que el juez opere sobre el hecho, quiere decir que opera sobre el tiempo. Estas son, quizs, expresiones paradjicas; pero la paradoja no se debe sino al efecto desconcertante de una luz demasiado viva. El valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, en gran parte desconocido. No sera demasiado atrevido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso. Por lo dems, tambin bajo este aspecto, el proceso es vida. Las exigencias que se plantean al juez en orden al tiempo, son tres: detenerlo, retroceder, acelerar su curso. Parecen exigencias imposibles de satisfacer; sin embargo, hay experiencias fsicas las cuales, al respecto, nos pueden abrir los ojos: pienso en el cinematgrafo o en sus posibilidades de cmara lenta, de aceleracin y de regresin. El juez puede tener necesidad de impedir el cambio probable de una situacin; por ejemplo, el alejamiento de una persona o de un bien, y de las que debe servirse para el proceso. El juez puede tener la necesidad de eliminar el cambio ya ocurrido de una situacin; por ejemplo, la alteracin de la posesin del bien discutido realizada por una de las partes.

82. PEYRANO, JORGE W., notas en J.A., t. 1977-HI, pg. 63.

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El juez puede tener la necesidad de anticipar el cambio probable 0 aun solamente posible de una situacin; por ejemplo, la prestacin de un subsidio alimentario a una persona, la cual, si debiere esperar la decisin, correra el riesgo de parecer o, de cualquier manera, de sufrir gravemente. Esta triple exigencia tiene al mejor ordenamiento de la materia y de los instrumentos del proceso: el juez acta como un artfice que al dedicarse al trabajo y para que ste resulte todo lo mejor posible, coloca las materias primas y los instrumentos en la posicin ms oportuna.
3. PROVIDENCIA CAUTELAR

diverso del proceso contencioso de conocimiento o de ejecucin, til cual precisamente se le da el nombre de proceso cautelar I 'ro< i no procedimiento, en sentido tcnico, a fin de denotar su autonoma respecto del proceso principal.1
4. FIN DEL PROCESO CAUTELAR

Es claro que impedir un cambio posible o probable, eliminar un cambio ya ocurrido, anticipar un cambio posible o probable, no se puede ms que mediante, en primer trmino, un mandato del juez, quien inhibe que algo se haga o bien ordena que algo ya hecho se deshaga o bien que se haga algo todava no hecho. Puesto que, como se ha dicho, la finalidad de tal mandato es la de disponer las cosas del modo ms idneo para alcanzar el fin del proceso, se comprende la razn de que tome nombre la providencia cautelar: cautela, de cavere, significa precisamente diligencia, previsin o precaucin. Se puede pensar que este mandato tenga aquel carcter ordinario del cual se ha hablado a propsito de los incidentes no prejudiciales del proceso de conocimiento', pero tal apariencia se desvanece apenas se reflexiona que la providencia no se limita a regular el desarrollo del proceso; ms bien que un alcance meramente procesal, la providencia cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por tanto, extraprocesal; probablemente, el paradigma de esta verdad est constituido por aquella tpica providencia cautelar que es la asignacin anticipada de alimentos prevista por el art. 675 del Cdigo Procesal Civil; igualmente, el secuestro de un bien, la suspensin de la asamblea de una sociedad, la orden de restitucin de un bien al poseedor despojado, son ejemplos de providencia, cuyo efecto ms all del proceso es visible a simple vista. Es as que, al no poderse considerar la providencia cautelar como una providencia incidental en el proceso de conocimiento o de ejecucin, se debe admitir que corresponde a ella un tipo de proceso

El proceso cautelar se introduce as, como tertium genus de proceso contencioso, junto al proceso de conocimiento y al ejecucin: es contencioso, como el proceso de conocimiento y el de ejecucin, puesto que su presupuesto (se puede decir por metfora su contenido) es la litis es diverso de los otros dos porque su fin no es la composicin de la litis, de la misma manera que su efecto no es la declaracin de certeza de una relacin jurdica. Ahora bien, esto de un proceso contencioso, cuya definicin deja subsistir la litis, es una apora nada fcil de resolver. No lo resuelve la concepcin del proceso cautelar como dirigido a dar una sistematizacin de hecho a la litis, porque el proceso, cualquiera que sea, no puede dejar de tener efectos jurdicos; la providencia cautelar, aun cuando, como no tenga ni el contenido ni la eficacia propia del fallo [de la cosa juzgada], es tambin ella un hecho jurdico, no solamente un hecho histrico; por eso, la sistematizacin de hecho no es una frmula idnea para significar la naturaleza de este proceso singular.2 Tampoco es idnea para resolver el problema la otra frmula de la composicin provisional de la litis3, en cuanto se limita a definir, y no con precisin, su efecto, excluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin, esto es, no deja entender cmo y por qu una composicin provisional de la litis pueda ser til, sin embargo, para su composicin definitiva. Un paso adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado cuando se ha descubierto que el proceso cautelar no existe

1. REDENTI, Diritto proc. civ., cit, III, pg. 52; ALLORIO, Per una nozione del processo cautelare, en Rivista di dir. proc. civ., 1936,1, p. 18. 2. Sistema di diritto proc. civ., cit., I. p. 205. 3. CALAMANDREI, Introduzione alio studio sistemativo dei provvedimenti cautelan, Padova, Cedam, 1936, p. 21.

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por s, sino en relacin al proceso de conocimiento o de ejecucin y se le ha reconocido de esta manera, un carcter instrumental. Esta es la frmula que se presta a un desarrollo feliz al derivar de ella que mientras el proceso de cognicin o de ejecucin sirven para la tutela del derecho, el proceso cautelar, en cambio, sirve para la tutela del proceso4 Por tanto, su eficacia sobre la litis es mediata a travs de otro proceso. De este modo se pone en foco la relacin entre el proceso cautelar y el proceso de conocimiento o de ejecucin; pero falta por explicar por qu este ltimo puede tener necesidad de otro proceso que garantice su funcin. La explicacin no es fcil y, probablemente, es ste el perfil de la doctrina del proceso cautelar que tiene todava necesidad de ser puesto en claro. Quien considere la especie ms conocida del proceso cautelar, por ejemplo, el proceso de secuestro, tiene la impresin de que ste sirve para procurar a uno de los litigantes una posicin favorable en el proceso de cognicin o de ejecucin: en realidad, la parte que ha obtenido un secuestro judicial o conservativo, marca un punto de ventaja en la lucha para la decisin de la litis. Una observacin ms atenta advierte, sin embargo, que en lugar de procurar a uno de los litigantes una posicin favorable, se trata de lo contrario, esto es, de evitar que la duracin del proceso se resuelva en una alteracin del equilibrio inicial de fuerzas entre las partes. Aeste respecto conviene remontarse una vez mas a los principios reflexionando, as como hemos intentado hacerlo en torno al hecho y al tiempo, sobre el tema de duracin. Se habla de la duracin para significar el permanecer de un situacin sin cambio. Por eso, una experiencia elemental ensea que la duracin del proceso agrava progresivamente su peso sobre los hombros de la parte ms dbil, hasta el punto que debilitarla cada vez ms. Con particular referencia a la controversia sobre la propiedad de un bien, tanto ms cuando tenga valor relevante, si ste permanece por toda la duracin del proceso en manos de una de las partes, que contina gozando y disponiendo de l, resulta de da en da agravada la posicin de la otra parte.' por eso, el secuestro judicial de dicho bien si bien el estado de hecho resulta cambiado,

tiene el fin y el efecto de evitar aquel cambio ms nocivo, que consiste en el empeorar progresivo de la situacin de la otra parte. Consideraciones anlogas pueden hacerse a propsito de la asignacin anticipada de alimentos prevista por el art. 675 del Cdigo Procesal Civil; y, en general, de todas las providencias cautelares de carcter anticipado. Se puede asignar, pues, con seguridad, al proceso cautelar en todas sus formas, tambin cuando produce un inmediato cambio, el fin de evitar, dentro de los lmites de lo posible, aquellas alteraciones en el equibirio inicial de las partes que pueden derivar de la duracin del proceso.5
5. CLASIFICACIN DEL PROCESO CAUTELAR

No resulta justo distinguir, en cuanto a la clasificacin del proceso cautelar, el proceso consevativo del proceso innovativo, ante todo porque toda providencia aporta una novedad, esto es, algo que de otra manera no habra ocurrido: tambin cuando el juez opera en modo de impedir un cambio y de conservar as las cosas tal como son, modifica el curso de la historia, segn el cual de otro modo las cosas se habran cambiado; por otra parte, tambin cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya ocurrido, conserva el estado de cosas existente precedentemente! por eso, conservacin e innovacin se implican recprocamente6. Pero lo que importa ms es la relacin de medio a fin entre estos dos trminos: el fin es siempre el de reaccionar frente a los cambios que el tiempo podra determinar en el estado de hecho inicial. Por tanto, a la divisin bipartita apoyada sobre el criterio de la conservacin o de la innovacin, se debe sustituir la divisin tripartita concerniente al modo, con el cual la fijacin de la situacin de hecho entre los litigantes es garantizada- eliminacin (proceso cautelar restitutorio), o anticipacin (proceso cautelar anticipatorio) del cambio. Tomando en consideracin estos conceptos, podr construirse una teora del proceso cautelar, pero por la falta de una preparacin

4. Istituzioni del processo civ., op., cit., I, p. 44;

5. CARNELUTTI Lezioni di diritto proc. civ., cit., n, pgs. 60 y sigtes. 6. CARNELUTTI, Sistema di diritto proc. civ., cit., I, pgs. 208 y 211.

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cientfica adecuada, carece el derecho positivo de una disciplina orgnica de este tipo de proceso.
6. FUNCIN DEL PROCESO CAUTELAR

Con las ideas aqu expuestas parece aclarado el fin del proceso cautelar; pero no est todava aclarada su funcin, la cual resulta no solamente de aquello a lo que el instituto tiende, sino adems del lmite dentro del cual el fin puede ser alcanzado. A este respecto se perfila el problema de su autonoma. Del proceso de cognicin sabemos que compone la litis estableciendo certeza sobre una o ms relaciones entre las partes; se trata ahora de saber si ocurre o no as tambin en el proceso cautelar. El juez en virtud de este proceso, declara o no la certeza? y, si declara la certeza qu es lo que declara cierto? A la primera de tales preguntas no se le puede dar una respuesta negativa. Tambin en el proceso cautelar el juez debe decidir! y para decidir debe escoger; ahora bien, sabemos que el establecimiento de certeza, en ltimo anlisis, no es ms que una eleccin. A una certeza, pues, tambin se dirige el proceso cautelar. Falta conocer cul es el objeto de la declaracin de certeza. Tal investigacin parece no encontrar dificultad en cuanto al proceso posesorio! sin duda, declara cierta la posesin; pero la posesin qu es? "Hic sunt leones". Resulta fcil responder que es un hecho, no un derecho. Pero un hecho jurdico o un hecho, como dicen, material o, mejor, histrico solamente? Prevalece la primera de tales respuestas; y parece obvia en cuanto de la posesin derivan efectos jurdicos! Pero, los produce verdaderamente y por tanto por s, esto es, por s sola? parece que no. La usucapin, por ejemplo, esto es, la adquisicin del derecho, no deriva tanto de la posesin, cuanto de duracin7; y la reintegracin o el mantenimiento suponen, adems de la posesin, el despojo o la perturbacin8. La posesin pues, no es otra cosa que un hecho, nudo, en su historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando ordena la reintegracin o el mantenimiento, es, por tanto, un hecho y nada ms.

La observacin de cualquier otro tipo de proceso cautelar da el mismo resultado; cuando, por ejemplo, conced; o deniega unse tro, el juez, segn el lenguaje de la prctica, no declara cierto ni el derecho del acreedor ni el cumplimiento del deudor, sino el "fumus boni iuris" y el peligro de que el probable derecho sea violado, o sea ciertos hechos de los cuales resulta la verosimilitud de que exista un crdito y que, sin el secuestro de ciertos bienes, tal crdito pueda permanecer insatisfecho. La respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se dirige a la declaracin de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es necesario o cuando menos oportuno que se inhiba, se limite o se anticipe un cambio de la situacin existente entre las partes y, por tanto, se disponga que se cumplan otros hechos idneos para garantizar el desarrollo proficuo del proceso de conocimiento o de ejecucin para la composicin de la litis.
7. PROCESO CAUTELAR

Sin duda, el trmite cautelar tambin es dialctico. En principio, podra confundir el hecho de que las medidas cautelares se decretan inaudita parte, lo que llevara a pensar que no se trata propiamente de un proceso,9 sino de una peticin unilateral mediante la cual se requiere de la jurisdiccin la tutela anticipada de los derechos reclamados o a reclamarse10. Mas la circunstancia de que el juez reunidos ciertos presupuestos acceda sin audiencia a esa tutela, tiene que ver ms con el objeto del instituto que con su naturaleza. La obligacin de notificar al afectado por la medida de un determinado plazo, y la facultad de oponerse a la misma mediante la va ordinaria, incidental o recursiva, est demostrando que la idea de la bilateralidad, implcita en todo proceso, se halla presente tambin en el trmite cautelar. Dando por sentado que se acepta la tesis de caracterizar como proceso la relacin cautelar formalizada ante la jurisdiccin, cabe indagar qu es lo que activa su mecanismo y lo mantiene en
9. SNOPEK, GUILLERMO, Medidas cautelares en contra de la Administracin Pblica, p. 39; Ed. Librera Editora Platense S.R.L., La Plata, 1985. 10. COUTURE, Estudios de Derecho Procesal Civil, ffl, p. 279; Ed Depalm edicin, Buenos Aires, 1978.

7 SERGIO PREZ, Teora genrale del dintto. 8. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto privado, Padova, Cedam, 1957, p. 392.

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l'roccso ('autelar

fu ncionamiento..4Zs/a recuerda que al estudiarla teora general de las acciones, haba enumerado entre ellas a la accin precautoria. Y la define como un derecho autnomo, que compete tanto al actor como al demandado y aun a los terceros, que puede ser ejercido independientemente o en forma incidental, antes o despus de la accin principal, y al cual son aplicables las condiciones generales para el ejercicio y admisin de las acciones: calidad, derecho, inters. Sin embargo, la moderna doctrina procesal coincide en que los aditamentos que se le pudieran agregar a la accin, no tiene otra finalidad que sealar la pretensin contenida en la respectiva demanda.11 De ah que resulte inadecuado hablar de accin de desalojo, de divorcio, de nulidad, o, como en el caso, cautelar. Reservando el uso del vocablo accin al solo objeto de mencionar el derecho a la jurisdiccin. Hay un proceso activado por una pretensin. Pero el juego dialctico es propio del proceso, exige la concurrencia de un pretensin y, adems, de una oposicin. O sea que frente a la pretensin cautelar se levanta otra pretensin que se le opone. A esta ltima se ha llamado, por simples fines didcticos, pretensin revocatoria cautelar. Y as como aqulla se dirige a obtener una tutela anticipada de la jurisdiccin, sta tiende a limitarla, sustituirla o dejarla sin efecto. Entre ambas se tejer la certidumbre de la controversia asegurativa.
8. ACCIN Y JURISDICCIN CAUTELARES

Se comprende que para desarrollar el proceso cautelar las fuerzas son siempre aquellas que operan en el proceso de cognicin: jurisdiccin y accin, accin y jurisdiccin, en relacin circular. La jurisdiccin cautelar es siempre la misma potestad del juez, aun cuando se manifieste por aquel fin y en aquel modo diverso, que he tratado de describir hasta aqu. Tambin la accin cautelar es el mismo derecho de la parte; la

unidad debe ser reconocida no slo entre La accin cognitiva y la accin ejecutiva, sino adems entre sta y la accin cnutolai HO trata siempre del derecho de la parte frente al juc/., aunque < manilV como se ha dicho respecto de la jurisdiccin, para un fin v con un medio diverso de aquel que gua y rige la accin en lu del proceso. As pues, tampoco en el campo del proceao cautolai m debe confundir la accin con el derecho, a cuyo reconoc miento Lionde aquel que pide actuacin de la cautela. Y tal derecho no OH di voi iodo! que se debe declarar en el proceso definitivo.1 La pretensin propuesta por la demanda de un HOCUI la misma, que estara contenida en la demanda de condona i nin miel fondo usurpado o la suma de dinero prestada, aun cuando HO pida su tutela mediata en lugar de inmediata. La unidad fundamental de la jurisdiccin y de la no ion i nutolar con la jurisdiccin y con la accin, como se desarrolla on ol proa definitivo, de cognicin o de ejecucin, explica cmo y por que el juez del proceso cautelar opera mediante la interpretacin o, on cuanto sea necesario, con la administracin, del mismo modo cu que opera en el proceso definitivo. El problema de si para la actuacin de la cautelaes suficiente el conocimiento, porel contrario i la ejecucin, es el mismo problema que se plantea cu el proceso definitivo: puede ocurrir que la orden de secuestro judicial sea suficiente a fin de que los bienes secuestrados se entreguen sin ms al secuestrario, as como la asignacin anticipada de alimentos induzca a quien es obligado a ella a prestarlos espontneamente) pero si esta hiptesis no se verifica es claro que una \ ola deben dar-lugar a la ejecucin forzada.13
9. CONCEPTO DE PROCESO CAUTELAR

El proceso cautelar es aqul que tiende a impedir tpie el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el t i e m p o que
12. LIEBMAN, Unita del procedimento cautelar, op. cit., pg 263, 13. CALAMANDREI, Introduzione alio studio sistemtico dci provvedimenti cautelan, cit, ps. 87, 137.

11. ACOSTA, JOS V., Agravio irreparable, p. 218/219; Ed. Ediar, Buenos Aires. 1978.

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transcurre entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva14 Dado que la satisfaccin instantnea de una pretensin de conocimiento o de ejecucin resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la pretensin de la demanda y la emisin del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecucin o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurrira, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteracin del estado de hecho existente al tiempo de la demanda. A conjurar tales peligros obedece la institucin de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del llamado proceso cautelar, a las cuales cabe denominar indistintamente, "cautelares" o "precautorias". Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonoma, pues su finalidad consiste en asegurar el resultado prctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. Para Carnelutti el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composicin de una litis, porque su fin inmediato est en la garanta del desarrollo o del resultado de un proceso distinto15. Calamandrei considera que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a las emisin de una ulterior resolucin defintiva, carecen de un fin en s mismas. Nacen, en otras palabras, al servicio de esa resolucin definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aportar los medios ms aptos para su xito16 10. DE LOS EFECTOS DEL PROCESO CAUTELAR
10.1. Cautela Judicial

proceso cautelar es que falta todava, es el de cautela judicial; en efecto el proceso cautelar se concluye naturalmente con la constitucin de una cautela apta para garantizar el resultado del proceso definitivo. Para la constitucin de la cautela basta a veces la cognicin, a veces, en cambio, hay que agregar la ejecucin procesal; por ejemplo la providencia por la cual el presidente del tribunal, en pendencia del proceso de separacin de cuerpos de los cnyuges, dispone que el esposo pague a la esposa una suma peridica a ttulo de alimentos, es suficiente para la cautela si el obligado obedece a la orden; en caso contrario la cautela no se obtiene sin la ejecucin forzada. Igualmente, el secuestro judicial puede exigir o no el libramiento forzado segn que la parte a cargo de la cual se le ordena se preste o no a entregar espontneamente a un secuestrario el bien secuestrado.17
10.2. Eficacia material de la cautela judicial

Uno de los aspectos del estudio, todava poco profundizado, del

En cuanto al modo, el proceso cautelar reacciona sobre las ralaciones jurdicas que en l son deducidas, precisamente, como el proceso definitivo, de conocimiento o de ejecucin: tanto si el derecho de la mujer al vivir separada de su esposo y al recibir de l los alimentos en dinero es reconocido con la providencia del presidente, como si es reconocido mediante la sentencia que pronuncia la separacin, es idntica la modificacin que de ellos se sigue en la relacin jurdica entre los cnyuges; igualmente, la obligacin de entregar el bien objeto de la reivindicacin es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro judicial como asi se reconoce su propiedad en el reivindicante. Lo que hay de diferencia entre el proceso cautelar en comparacin con el efecto del proceso definitivo es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si el proceso es cautelar y, por tanto, no tienden ms que a garantizar el proceso definitivo, no hay razn para que urc despus del aumento en que se extingue o se cierre el proceso definitivo; por eso la eficacia material de la cautela judicial est

14. PALACIO, LINO, ENRIQUE, Manual de Derecho Procesal Civil, Undcima Edicin, actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995. 15. CARNELUTTI, Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa-America. Bs. Aires. 1971. 16. CALAMANDREI, Instituciones del Derecho Procesal Civil, Vol. IH, Ed. Jurdicas. Europea-America. Bs. Aires. 1986

17. CARNELUTTI, Sistema, I, p. 334; CALAMANDREI .Introduzione alio itudio sistemtico dei provvedimenti cautelan, p. 58; CONIOLIO, II sequestro gudi/.iano e conservativo, 3a ed., Milano, Giuffr, 1949, p. 166.

Proceso Cautelar ligada a la tendencia del proceso definitivo, que constituye un presupuesto de ella18 10.3. Eficacia procesal de la cautela judicial Responde igualmente a la funcin del proceso cautelar el hecho de que la cautela no sea inmutable como la cosa juzgada; si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acord o rechaz dicha cautela, no le debera estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad o inmutabilidad de la providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de la providencia misma, a propsito de lo cual en este punto de la exposicin no es posible decir ms. SUB-CAPITULO I PROCEDIMIENTO CAUTELAR
1. DEMANDA

Proceso ('amelar

Wl

2. AUDIENCIA DE LAS PARTES

Comienza la introduccin a mostrar una diferencia profunda respecto de la del proceso principal. Esta ltima es una actividad compleja en cuanto se dirige al juez y a la otra parte; no se propone la demanda al juez sin comunicarla a la otra parte; tal es la figura de la citacin. La demanda de la medida cautelar se propone, en cambio, por medio de recurso [escrito]; mejor dicho, se puede proponer con recurso, pero podra tambin proponerse por medio de citacin. Proponerla con recurso quiere decir dirigirse en primer trmino al juez. Por tanto, mientras la introduccin del procedimiento principal es compleja, la introduccin del procedimiento cautelar es simple en cuanto consiste solamente en la proposicin de la demanda al juez. La comunicacin de la demanda a la otra parte, puede existir o no existir.

La introduccin, en el procedimiento cautelar, no falta ni podra faltar. En la prctica, hay casos en los que parece que falta, se trata a menudo de una apariencia falaz; y si alguna vez falta verdaderamente, se trata de un abuso. A propsito de la instruccin en el proceso contencioso se ha dicho que su trama es el dilogo a tres: actor, demandado y juez. As puede ocurrir en el proceso cautelar, pero puede tambin no ocurrir: el dilogo a tres es til pero no es necesario; en otras palabras es til, pero no es necesario el contradictorio. Un dilogo existe en todos los casos: entre la parte requiriente y el juez. Basta a tal fin la presentacin de la demanda; la parte habla o escribe; el juez escucha o lee. Si es oportuno extenderlo a la otra parte, ello depende del arbitrium iudicis; en el terreno de los principios, la audiencia de la otra parte debera ser la regla, que puede ser abrogada cuando de ella derive un peligro para la utilidad de la providencia o en el sentido de que el tiempo necesario para la audiencia constituya una demora exagerada (criterio de la urgencia) o en el sentido de que la providencia debe llegar de improviso para evitar que la otra parte opere a fin de tornarla vana (criterio de la sorpresa).
3. PRUEBAS

Ya la eventual falta de la audiencia de una de las partes atribuye al procedimiento un carcter que el lenguaje tradicional expresa con la frmula del procedimiento sumario. Ahorabien, el carcter sumario del procedimiento se manifiesta de modo singular en cuanto concierne a la prueb a de las afirmaciones de las partes. Es de observar que la eventual falta del contradictorio acenta ms bien que atena la exigenia de las pruebas; pero stas, al menos en cuanto no se trate de pruebas que puedan ser sometidas a una rpida inspeccin, exigen tiempo, de manera que la ley renuncia al respecto a todas las preocupaciones que se encuentran establecidas para la instruccin probatoria en el proceso principal1.

18 SCAGLIONI, II sequestro nel processo civile, Milano, Giuffr, 1941, pg. 1. ALSINA, ob. cit, p. 328.

Proceso Cautelar

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4. DECISIN Sobre la demanda, el juez debe decidir, no excluye la identidad lgica del acto, que cumple as el juez en el proceso cautelar, con lo que se cierra el proceso principal. A este respecto viene a cuento observar el desorden que domina siempre nuestra ley procesal en tema de clasificacin de las providencias del juez. La clasificacin, como se ha sealado hace poco, debera estar inspirada en un criterio rigurosamente funcional, distinguindose as las providencias ordenatorias de las providencias decisorias. La providencia cautelar debera tener siempre la forma del decreto; pero esto no excluye que tenga la sustancia de la decisin.
5. CRTICA DE L 4 DECISIN

decisin cautelar3, porque, salvo que se funde sobre un cambio de circunstancias, la revocacin, al implicar un cambio de juicio por parte del juez, encuentra en la prctica notables dificultades. Quien examine con cuidado la disciplina desordenada que la ley vigente da a este problema, tendr motivo para convencerse todava mejor de que el problema cautelar es un instituto sobre el cual la ciencia debe todava trabajar para que el ordenamiento jurdico se adecu a sus exigencias.
6. CARCTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Precisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de una decisin, incide en todo caso sobre la situacin jurdica material de las partes, lo que se ha dicho hace poco a propsito del predominio en la providencia cautelar de lo rpido sobre lo bien, plantea el problema de la crtica de la decisin misma. Tambin este problema merece ser planteado claramente. Es verdad que a las menores garantas del procedimiento cautelar, en comparacin con el procedimiento contencioso de conocimiento, corresponde, el carcter provisorio de la providencia, la cual est destinada a durar solamente hasta que se cierra el proceso principal.2 Aqu ha llegado incluso el momento para decir que, contraponindose en lgica a lo provisorio lo definitivo, al proceso para cuya cautela est instituido el proceso cautelar, le conviene el nombre de proceso definitivo. Pero es tambin verdad que el proceso definitivo puede tener una larga duracin, de manera que una providencia cautelar even-tualmente injusta podra ser un peso exagerado en dao de la justicia, y para aliviar tal peso puede no bastar la potestad de revocacin, que sin duda compete al juez, que ha pronunciado la

2.254. CALAMANDREI, Introduzone alio studio Sist. dei Priv. caut, cit, pg. 14; infra, n.

Aun cuando tambin en el procedimiento cautelar se deban distinguir las mismas fases que en el procedimiento principal, se comprende que cada una de ellas debe presentar en comparacin con las del procedimiento principal una profunda diversidad; digo que debe presentarla, porque la estructura se adeca a la funcin y la funcin de los dos procesos es, profundamente diversa. La diferencia culmina en algo que, con lenguaje corriente, se podra iniciar as: entre lo rpido y lo bien, el proceso cautelar prefiere lo rpido, mientras el proceso principal prefiere lo bien; el segundo aspira, mientras el primero renuncia a la infalibilidad. El programa del proceso principal se resume en la investigacin de la verdad, que es una frmula mucho ms modesta; en suma. El proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo. No puede llegar hasta el fondo, porque ni siquiera llegar, perdera su carcter y faltara a su finalidad, confundindose con el proceso principal. En conclusin, el procedimiento cautelar se desarrolla bajo la ensea de lo urgente y de lo provisorio; son dos modos de hacer, que se implican recprocamente; la duracin del opus es en razn de la duracin de las operae; con prisa no se puede hacer nada definitivo. La urgencia, en materia cautelar, es el carcter del procedimiento; la provisoriedad es el carcter de la providencia. Las medidas cuatelares pueden ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda, para asegurar bienes o situaciones preexistentes, salvo los casos en que la ley dispone que no deben ser pedidas en forma previa.
3. CALAMANDREI, Istituzioni del proc. civ. it, cit., III, p. 161.

Proceso ('anidar

Proceso ('anidar

Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna (art. 637el C. P. C). Las funciones del juez y de sus auxiliares son de Derecho Pblico. Realizan una labor de conjunto destinada a hacer efectiva la finalidad del proceso. El incumplimiento de sus deberes es sancionado por la ley (art. 48 C.P.C). La autoridad policial forma parte de los rganos de auxilio judicial segn lo establecido en el art. 55.
7. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. ORDEN DE PRELACIN

MEDIDAS CAUTELARES EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL DISPOSICIONES GENERALES 1. COMPETENCIA. OPORTUNIDAD Y FINALIDAD En el Cdigo Procesal Civil se dispone que todo juez a pedido de parte, puede dictar una medida cautelar (art. 608). Se puede dictar una medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste. La medida cautelar est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. 2. SUSTITUCIN La sustitucin del juez se da cuando ste incurre en causales de impedimento, recusacin, excusacin o abstencin por lo cual el conocimiento del proceso entablado pasa a otro juez, este ltimo deber conocer tambin del proceso cautelar que se haya entablado, conforme al principio por el cual lo accesorio sigue la suerte del principal.
3. REQUISITOS DE LA SOLICITUD

El orden de prelacin emana de la prioridad en la traba de la medida. Este se fija por la fecha en la cual se ha afectado el bien y no por la fecha de iniciacin de los procesos. Si las medidas afectaron un bien el mismo da, la prioridad se determina por la hora. La ampliacin de una medida no ampla la preferencia de la primera afectacin.
8. CUADERNO CAUTELAR

El cuaderno cautelar se forma con: 1. La copia certificada de la demanda. 2. Los anexos de la demanda. 3. Las resolucin que admite la demanda. 4. La solicitud cautelar y sus anexos formados por los documentos sustentatorios.
9. EJECUCIN FORZOSA

La facultad de allanar y de recurrir al auxilio de la fuerza pblica "se incluir siempre". La demanda que contiene el dispositivo es imperativa, y no admite excepciones, de modo que ella, es requisito obligado del mandamiento, lo cual hace innecesario el pedido de la parte al respecto. Se la hace efectiva si en el inmueble objeto de la misma diligencia, al comenzar esta, hay personas que no responden al requirimiento del oficial, actitud que reglamentariamente es interpretada como resistencia positiva al acto.

La solicitud es el escrito por el cual se entabla o inicia el proceso cautelar, esta contiene el pedido que se dicte una medida cautelar para asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. La solicitud es un acto formal, al igual que la demanda, esto es que para ser admitida o para producir efectos jurdicos debe reunir ciertos requisitos, los que tienen como fin facilitar la apreciacin por el juez de la peticin que se hace. Los requisitos se pueden distinguir en: requisitos de fondo o de forma. a) Requisitos de fondo: Tericamente la solicitud debe contar de: 1. exordio que es la presentacin de la parte que solicita la medida cautelar. 2. la narracin, o sea la exposicin de los fundamentos de su pretensin cautelar, sealar la forma de sta, o si fuera el caso, debe indicar los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin.

Proceso Cautelar

Proceso ('atildar

b) Requisitos de forma: i. lugar y fecha en que se presenta la solicitud. Esto constituye un requisito esencial de todos los recusos que se presentan al juzgado. 2. designacin del rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. 3. identificacin de la parte, si fuera persona natural, deber acreditar su identidad personal, anexando copia legalizada de su documento de identidad personal. La identificacin es necesaria para apreciar la pretensin y su importancia exige que se cumpla con este requisito en forma amplia mencionando los dos apellidos, en previsin a que por error o por malicia se sostenga que hay confusin en cuanto a las personas. 4. SOLICITUD Comienza la introduccin a mostrar una diferencia profunda respecto de la del proceso principal. Esta ltima es una actividad compleja en cuanto se dirige al juez y a la otra parte.' no se propone la solicitud al juez sin comunicarla a la otra parte; tal es la figura de la citacin. La demanda de la providencia cautelar se propone, en cambio, por medio de recurso escrito; mejor dicho, se puede proponer como recurso, pero podra tambin proponerse por medio de citacin. Proponerla con recurso quiere decir dirigirse en primer trmino al juez. Por tanto, mientras la introduccin del procedimiento principal es compleja, la introduccin del procedimiento cautelar es simple en cuanto consiste solamante en la proposicin de la solicitud al juez. La comunicacin de la demanda de la otra parte, puede existir o no existir. 5. AUDIENCIA DE LAS PARTES La introduccin, en el procedimiento cautelar, no falta ni podra faltar. En la prctica, hay casos en los que parece que falta, se trata a menudo de una apariencia falaz; y si alguna vez falta verdaderamente, se trata de un abuso. A propsito de la instruccin en el proceso contencioso se ha dicho que su trama es el dilogo a tres-' actor, demandado y juez. As puede ocurrir en el proceso cautelar, pero puede tambin no ocurrir-'

el dilogo a tres e til pero no es necesario; en otras palabras es til, pero no es necesario el contradictorio. Un dilogo existe en todos los casos: entre la parte requirente y el juez. Basta a tal fin la presentacin de la demanda; la parte habla o escribe; el juez escucha o lee. si es oportuno extenderlo a la otra parte, ello depende del arbitrium iudicis; en el terreno de los principios, la audiencia de la otra parte debera ser la regla, que puede ser abrogada cuando de ella derive un peligro para la utilidad de la providencia o en el sentido de que el tiempo necesario para la audiencia constituya una remora exagerada (criterio de la urgencia) o en el sentido de que la providencia debe llegar de improviso para evitar que la otra parte opera a fin de tornarla vana (criterio de la sorpresa). 6. PRUEBAS Ya la eventual falta de la audiencia de una de las partes atribuye al procedimiento un carcter que el lenguaje tradicional expresa con la frmula del procedimiento sumario. Ahora bien, el carcter sumario del procedimiento se manifiesta de modo singular en cuanto concierne a la prueba de las afirmaciones de las partes. Es de observar que la eventual falta del contradictorio acenta ms bien que atena la exigencia de las pruebas! pero stas, al menos en cuanto no se trate de pruebas que puedan ser sometidas a una rpida inspeccin, exigen tiempo, de manera que la ley renuncia al respecto a todas las preocupaciones que se encuentren establecidas para la instruccin probatoria en el proceso principal. 7. DECISIN CAUTELAR Aite el pedido de la medida cautelar, el Juez la dictar: a) en la forma solicitada por la parte, o b) en la forma que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal, cuando : de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable. Bienes y derechos afectados. La medida cautelar que se dicta afecta slo los bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores.

Proceso ('autelar 7.1. La Contracautela. La decisin cautelar precisar tambin la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisin cautelar debe ser motivada, de lo contrario ser nula. La motivacin de la decisin no es un simple resumen del expediente ni la exposicin de argumentos generales y frmulas legislativas. Consiste en la expresin sinttica y ordenada de los razonamientos del juez sobre los hechos de la controversia, y la valoracin que haga de ellos con referencia a la norma, con el fin de fundamentar su decisin. La decisin contiene una orden o mandato destinado a ser cumplido.
7.2. Decisin

v;v

Sobre la demanda, el juez debe decidir, no excluye la identidad lgica del acto, que cumple as el juez en el proceso cautelar, con lo que se cierra el proceso principal. A este respecto viene a cuento observar el desorden que domina siempre nuestra ley procesal en tema de clasificacin de las providencias del juez. La clasificacin, como se ha sealado hace poco, debera estar inspirada en un criterio rigurosamente funcional, distinguindose as las providencias ordenatorias de las providencias decisorias. La providencia cautelar debera tener siempre la forma del decreto; pero esto no excluye que tenga la sustancia de la decisin. 7.3. Crticas de la decisin Precisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de una decisin, incide en todo caso sobre la situacin jurdica material de las partes, lo que se ha dicho hace poco a propsito del predominio en la providencia cautelar de lo rpido sobre lo bien hecho, plantea el problema de la crtica de la decisin misma. Tambin este problema merece ser planteado claramente. Es verdad que a las menores garantas del procedimiento cautelar, en comparacin con el procedimiento contencioso de conocimiento, corresponde, al carcter provisorio de la providencia, la cual est destinada a durar solamente hasta que se cierra el proceso principal.19. Aqu ha llegado incluso el momento para decir que,

contraponindose en lgica a lo provisorio lo definitivo, al proi para cuya cautela est instituido el proceso cautelar, le conviene el nombre de proceso definitivo. Pero es tambin verdad que el proceso definitivo puede tener una larga duracin, de manera que una providencia cautelar even-tualmente injusta podra ser un paso exagerado en dao de la justicia, y para aliviar tal peso puede no bastar la potestad de revocacin, que sin duda compete al juez, que ha pronunciado la decisin cautelar, porque, salvo que se funde sobre un cambio de circunstancias, la revocacin, al implicar un cambio de juicio por parte del juez, encuentra en la prctica notables dificultades.20 Quien examine con cuidado la disciplina desordenada que la ley vigente da a este problema, tendr motivo para convencerse todava mejor de que el problema cautelar es un instituto sobre el cual la ciencia debe todava trabajar que el ordenamiento jurdico se adecu a sus exigencias.
8. CARACTERSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Derivadas tanto el concepto como el objeto de la materia cautelar, surgen dos caractersticas genricas sobre las cuales la doctrina est conteste. Sin embargo, de ellas se desprende, a su vez, distintos elementos, que se puede diferenciar con fundamento en un anlisis didctico del tema. 8. l.Instrumentalidad de las medidas cautelares El objeto de la medida cautelar consiste en la garanta de eficacia del acto jurisdiccional pretendido, conforme lo repiten a cada instante la jurisprudencia y la doctrina. No se concibe el aseguramiento con independencia de la pretensin que se reclama en el proceso principal: "Entrando a investigar sus caracteres, se advierte que... tiene un carcter accesorio: no es un fin en s (lo que no se

19. CALAMANDREI, Introduzione alio studio sist. dei pnv caul . cit , p 14; infra, n. 254. 20. CALAMANDREI, Instituzioni del proc. civ. it., cit., 111, p. 161

Proceso ('autelar concebira), sino que es un medio de asegurar el resultado del

JUICIO
" " 91

Proceso ('autelar

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Identificar su carcter instrumental, definir su naturaleza accesoria, establecer, en otras palabras, que se trata de un medio y no de un fin, es comenzar a aprehender las hiptesis en que pueden (o deben) limitarse, sustituirse, revocarse o anularse. Pero la medida cautelar presenta an otro aspecto que concierne a la razonabilidad de su extensin, intensidad y subsistencia: la utilidad. Ello es as porque lo que trata de asegurar es concretamente la efectividad de la condena, de ah que haya sido considerada extraa a la accin meramente declarativa y deba revocarse en caso de que se dicte sentencia contraria al peticionante en lo principal. Instrumentalidad y utilidad son, pues, trminos que se implican. 8.2. Provisionalidad a) Instrumentalidad o accesoriedad La instrumentalidad de la materia cautelar, ya sealada con suficiente claridad por Calamandrei, es reconocida incluso por quienes sostienen su autonoma conceptual, dado que esta tutela no necesariamente aspira a transformarse en definitiva, sino que se halla vinculada a un proceso en el cual la emisin de la decisin est diferida, y en virtud de su retardo puede eventualmente haber perjuicio. 8.3. Son variables y revocables Ello es as en cuanto depende de las circunstancias fcticas y jurdicas existentes o acreditadas al momento de su otorgamiento (rebus sic statibus). Operando un cambio en las circunstancias condicionantes, la decisin judicial puede ser modificada y aun dejada sin efecto. 8.4. Se las celebra "in audita altera pars" Los presupuestos de cautela, urgencia y peligro en la demora justifican ampliamente el hecho de que se altere la bilateralidad y la "pars condictio" y, en consecuencia, se los resuelve mediante un

cognoscitivo limitado basado en la informacin suministrada por el requiriente. 8.5. Hacen cosa juzgada formal Dada la posibilidad de su revocacin, sustitucin, absorcin por la resolucin definitiva, o caducidad por extincin del plazo, el efecto de cosa juzgada otorgado a la resolucin que concede la tutela no hace cosa juzgada material. 8.6. Son mutables y flexibles En razn de que pueden ser sustituibles entre s, reducidas o aumentada, o acumulables unas a las otras, se puede sealar que ofrecen posibilidades de cambio y que presentan elasticidad en cuanto al cumplimiento de su objeto.22 La medidas cautelares provisionales que subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron y en cualquier momento en que stas cesaren se podr requerir su levantamiento. Las medidas cautelares tienen carcter provisional, y de ste para las partes, las siguientes facultades: Asimismo, son fungibles y funcionales, ya que el acreedor podr pedir la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada, justificando que sta no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada. El deudor podr requerir la sustitucin de una medida cautelar, por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asimismo, pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del monto por el cual la medida cautelar ha sido trabada, si corresponde. Son de conocimiento limitado y por informacin unilateral. No son precluyentes. La circunstancia de que no sean procedentes en determinado momento no impide que puedan decretarse en otro. No tienen incidencia directa sobre el curso de la relacin procesal, por ejemplo, no interrumpen el plazo de perencin de instancia.

21. COUTURE, ob. cit., I, p. 253.

22. Medidas Cautelares, SEVANTES PEA, SCAR E Y PALMA, JORGE F. Edic. Depalma, Bs. Aires, 1986.

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Pueden ser acumulables. Es procedente cuando por la naturaleza del crdito o de los bienes, o por la distinta incidencia especializada de cada una de ellas en el modo como cumplen su funcin, el concurso constituya la garanta adecuada. De acuerdo con lo establecido en el Cdigo Procesal Civil, la medida cautelar se caracterizan por: a) Importar un pre-juzgamiento. b) Ser provisoria. c) Ser instrumental; y. d) Ser variable (art. 612) 9. PROCEDENCIA Se establece en el Cdigo Procesal Civil, que^ Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso exponer los fundamentos de su pretensin cautelar y ofrecer contracautela (art. 615). 10. CASOS ESPECIALES DE IMPROCEDENCIA En el artculo 616 del Cdigo Procesal Civil se dispone que no se proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada en los siguientes casos: a) Contra los Poderes Legislativos, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades. b) Contra bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los Gobiernos referidos en el prrafo anterior, cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimien to. 11. VARIACIN DEL PEDIDO. OPORTUNIDAD La medida puede variarse, sea modificando su forma, variando los bienes sobre lo que recae o su monto, o sustituyendo al rgano de auxilio judicial.

A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse la medida cautelar. Se dispone tambin que la parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el Juez atender a las circunstancias particulares del caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo, (art. 617 del C.P.C.). 12. MEDIDA ANTICIPADA La medida anticipada es aquella que tiene por finalidad evitar un perjuicio irreparable o asegurar privisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. 13. ENAJENACIN DE LOS BIENES El Juez ordena la enajenacin de los bienes cuando^ 1. la medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles, o 2. el valor de los bienes se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa. La enajenacin se hace previa citacin a la parte contraria y se sujeta a las estipulaciones que las partes acuerden. El dinero que se obtiene de la enajenacin mantiene su funcin cautelar, y puede convertirse a otra moneda si se acredita su necesidad. 14 . EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR. EJECUCIN JUDICIAL. La ejecucin judicial es el apercibimiento que seala el juez ante el incumplimiento de la decisin cautelar cuando el juez ha resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar. - Cancelacin de la contracautela La contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho cuando queda resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar.

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15. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA O MALICIOSA "Se han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible con claridad y eficacia la funcin de garanta que constituye el objeto de estas medidas y, al mismo tiempo, a impedir perjuicios innecesarios para el deudor". De todos modos estas facultades son un complemento de aquella otras ordenatoria e instructorias que el Cdigo Procesal le concede para evitar la paralizacin del proceso, para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, para corregir algn error material o suplir cualquier omisin de la sentencia, para intentar una conciliacin o requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito, para interrogar a los peritos y a los testigos en cualquier momento acerca de todo aquello que creyere necesario y para que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros. Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de sta ser sancionado con pagar: a) las costas y costos del proceso cautelar b) una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal
y.

17. DESVALORIZACIN DE LOS BIENES AFECTADOS Los valores sufren una permanente distorsin por influjo dol envilecimiento del signo monetario por lo que se impone considerar el capital reclamado segn estimaciones actualizadas al tiempo d<' dictarse sentencia, pues ello constituye la forma ms adecuada para respetar el principio de justicia conmutativa y el derecho de propiedad. El juez est facultado, previa sustanciacin del pedido entre la partes, a ordenar la venta "en forma ms conveniente", pero siempre sobre la base -entendemos- de esa distorsin monetaria. Por eso debemos insistir en que es obligacin del depositario comunicar al juez el peligro de desvalorizacin de los bienes afectados si no lo hubiese expresado ante el oficial de justicia, lo cual se har saber a las partes. 18. DETERIORO O PERDIDA DE BIEN AFECTO A MEDIDA CAUTELAR En el artculo 622 del Cdigo Procesal Civil se dispone que: El peticionante de la medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es regulada y establecida por el Juez de la demanda siguiendo el trmite sealado para las sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa. En consecuencia, debe entenderse que se trata del peligro de que las cosas se pierdan, por ejemplo, ante la inseguridad del lugar donde se guardan o bien por corrupcin de las mismas. 19. CADUCIDAD Dice el art. 625 que toda medida cautelar caduca: a) A los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con sta. b) Sin perjuicio del inciso anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco aos contados desde la fecha de su ejecucin. La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva. Re actualizacin de la medida

c) pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados. - Mala fe Se dispone adems, que: Sise acredita la mala fe del peticionante, se le impondr una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar. La indemnizacin ser fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das (art. 621 del C. P. C). 16. APELACIN a) Es apelable sin efecto suspensivo la resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa. b) Es apelable con efecto suspensivo la resolucin que establece la reparacin indemnizatoria.

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El Juez, a pedido de parte, puede disponer la re actualizacin de la medida cuando el proceso principal no ha concluido. Esta decisin requiere de nueva ejecucin cuando implica inscripcin registral (art. 625 del C. P. C).
20. AFECTACIN DE BIEN DE TERCERO

El bien de un tercero puede ser afectado por una medida cautelar cuando: a) se acredite su relacin con la pretensin principal; b) se acredite el inters que tiene en la pretensin principal. Requisito, para que el bien de tercero pueda ser afectado con la media cautelar es necesario que el tercero haya sido citado con la demanda. Intervencin del tercero. El tercero podr intervenir en el proceso principal y en el cautelar cuando la medida cautelar se haya ejecutado. 20.1. Responsabilidad en caso de abuso o exceso El orden pblico cautelar no se satisface con la mera renovacin de la medida si se demuestra que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla: autoriza tambin a quien resulta damnificado, para solicitar el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos con motivo de la medida que se levanta.23 La ley procesal no crea un cuasidelito (no podra crearlo), sino un procedimiento acelerado y expeditivo para obtener la declaracin de responsabilidad, condena por el dao y determinacin de su monto. Se apoya, desde luego, en la ley de fondo, donde est previsto que todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, queda obligado a la reparacin del perjuicio! y constituye una aplicacin certera; La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

Se ha polemizado acerca del carcter de la responsabilidad que se origina en las medidas cautelares. El tema no es acadmico, toda vez que segn como se lo solucione depender algo tan esencial cual es la presuncin o no de la culpa en el peticionante. Para quienes sostienen el criterio de la responsabilidad objetiva24, basta que la cautela se haya obtenido sin derecho para que surja la obligacin de indemnizar; aquellos que, por el contrario, se agrupan en la corriente subjetiva25, afirman que no existe responsabilidad sin previa demostracin de culpa, dolo o alenos negligencia inexcusable. De Lazzari cuando dice que "la responsabilidad emerge cuando se demuestra que el requiriente abus o se excedi en el derecho que la ley le otorga para obtenerla. Tal demostracin no puede surgir del solo hecho del vencimiento en lo principal, pues lo que permite obtener la medida es la verosimilitud del derecho y no su plena certeza. Una solucin distinta pondra en crisis todo el rgimen cautelar. Qu sentido tendra autorizar una medida precautoria con la simple de la verosimilitud del derecho, si pendiera sobre el peticionante la presuncin de abuso o exceso siempre que fuera vencido en la cuestin de fondo?. En orden a la idea de garanta que fundamenta el instituto, parece mucho ms peligroso sancionar automticamente a quien en definitiva no obtuvo el reconocimiento de sus ttulos, que obligar al damnificado a probar la culpa del requirente. El criterio con que debe ponderarse el punto es el que resulte de las constancia ingresadas al momento de ejercerse la pretensin cautelar. El hecho de que la medida cautelar sea decretada bajo responsabilidad del peticionante, no significa que aplicando un criterio estrictamente objetivo y limitado al texto escrito de la ley, se del)a responder siempre de los daos y perjuicios por el solo hecho de que se haya rechazado despus la demanda y el embargo resulte haberse trabado sin derecho; esta es la doctrina que se aplica para meritar si el embargante hubiera procedido o no con dolo, culpa o negligencia, o ejercido sus derechos incurriendo en abuso de los mismos.

23. ACOSTA, JOS V. El proceso de Revocacin Cautelar, Editores Rubinzal-Culzoni

24. PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, 1956, p. 123 y siguientes; RAMREZ, Medidas Cautelares, 71. 25. DE LAZZARI, EDUARDO N. Medidas cautelares; p. 202/203.

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Se prev dos pasos: en el primero se solicita la desafectacin del bien del embargo y la condena a pagar daos y perjuicios, y luego se determina el monto de los perjuicios. Para demostrar el monto del perjuicio, causado, es necesario que la resolucin que orden la desafectacin haya establecido que el embargante abus del derecho o se excedi en l, y haya condenado a pagar los daos y perjuicios ocasionados. Entendemos que el mero rechazo de la demanda no implica que la medida haya sido necesariamente mal trabada y, por tanto, que el peticionante este obligado a indemnizar al afectado. Hay que tener en cuenta que si la medida fue decretada por el juez, ello se debi a que el acreedor, procesalmente, reuna los requisitos necesarios. Lo que la ley quiere evitar es que se tuerza la finalidad perseguida por la norma para lograr una ventaja indebida. 20.3. Carga de la prueba La prueba de la conducta del peticionante y de los perjuicios causados est a cargo del afectado.
21. CADUCIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR

La caducidad se produce de pleno derecho, porque es consecuencia de una imposicin legal, y el juez la declara de oficio. 22. Fundamento. Medida innecesaria Todas las medidas cuatelares se hallan supeditadas y encuentran su justificacin en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado prctico o la eficacia de la sentencia principal recada en un proceso de conocimiento o de ejecucin.26 Ms que a hacer justicia, est destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido.27
23. SUSTITUCIN POR OTROS BIENES

La caducidad de la medida cautelar se opera conforme a su caracterstica de interinidad, y acreditada la inexistencia de cualquiera de los presupuestos que la condicionan, tiene que ser dejada sin efecto. A las medidas cautelares puede hacrselas efectivas antes o despus de iniciado el proceso. En este caso, al plazo de caducidad se lo computa a partir de la traba de la medida, y no del decreto que la ordena.
- RAZONES DE LA CADUCIDAD DE LA MEDIDA ANTICIPADA

Se da, la sustitucin de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor". La sustitucin a cualquier tipo de medida cautelar y no solamente al embargo se da, en segundo lugar, porque no siempre puede tratarse de cosas fungibles o sea de "aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad".
- SUSTITUCIN DE LA MEDIDA

Son tres razones que sustentan esta caducidad: la primera es el carcter excepcional de su traba, precediendo al proceso; la segunda reside en que la falta de promocin de ste hace presumir falta de inters en el acreedor, y la tercera estriba en que ella ahuyenta la posibilidad de una maniobra del acreedor, puesto que, caducada la medida, no puede volvrsela a pedir antes de iniciado el proceso.

Procede la sustitucin de la medida cuando: a) la medida garantiza una pretensin dineraria, en este caso, el afectado puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el Juez de plano la sustituir. La suma depositada se mantendr en garanta de la pretensin y devengar el inters legal. Esta decisin es inimpugnable.

26. CALAMANDREI, Introd. al est. sistem. de las provid. caut., ps 26-37, PODETTI Y GUERRERO LECONTE, IV, p. 33. 27. BREMBERG, ANALES, p.135.

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b) El afectado ofrezca garanta suficiente a criterio del Juez, quien resolver previo traslado al peticionante por tres das (art. 628

del C. P. O.
24. ACTOS NECESARIOS

Tienen por finalidad impedir que la medida cautelar trabada comprometa el proceso de fabricacin o comercializacin. Pero no necesariamente deben referirse a la sustitucin de cosas fungibles por otras como parece interpretar Colombo. En un concepto es ms amplio y comprende todo tipo de actos lcitos que sin afectar la garanta del derecho del acreedor, permite el normal desenvolvimiento del comercio o de la fbrica sin perjuicio del afectado por la medida y, en ltima instancia, en beneficio del propio solicitante de la misma, quien, en esta forma, no slo est garantizado sino que podr gozar y cobrarse de los beneficios obtenidos con la marcha del establecimiento.
25. MEDIDA DISTINTA

traslado o vista a una parte de peticiones formuladas por la otra. De ah que consideremos qu analogas o diferencias existen entre aqulla y ste. Digamos entonces que -como apretada sntesis- coincidimos con el citado autor en cuanto sostiene que la institucin procesal "vista" es de mayor alcance que el "traslado" y que, computando los conceptos emitidos por Couture, podemos sealar que se trata de un acto procesal judicial que sirve para comunicar no slo a los litigantes sino tambin a los agentes del ministerio pblico de una situacin especfica o general del proceso en trmite28 Los traslados tienden a su vez, a hacer efectivo el principio de contradiccin que prevalece en el proceso civil dando satisfaccin al requisito del debido proceso, inviolabilidad de la defensa en juicio29 26. MEDIDA CAUTELAR GENRICA 26.1. Concepto Denomnase "medidas cautelares genricas" o "innominadas" a aquellas que pueden ser dispuestas para satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional especfica, y a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivas las medidas contempladas en la ley. Entre este tipo de medidas cabe citar, por ejemplo, a las diligencias de precaucin o seguridad que puede ordenar el juez frente al pedido formulado por quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes. La medida cautelar genrica o inmominada es la que puede dictar el juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en la ley una especfica que satisfaga la necesidad del aseguramiento, "Cumple una norma asi la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe en las facultades judiciales". No trata de evitar un perjuicio patrimonial, siendo de contenido ms amplio, para tutelar, adems, los derechos extrapatrimoniales.
28. COUTURE, Vocabulario Jurdico, voz "traslado" donde adviertiendo que se trata de una voz multvoca, da seis definiciones de ella, tambin Mercader, Estudios de Derecho Procesal, pg. 56, nm. 17. 29. ALSINA, Op. cit. T.I., p. 683.

El juez puede, por ejemplo, designar un interventor veedor en lugar de un administrador judicial, cuyas facultades son muchos ms amplias o bien decretar un embargo sobre un inmueble determinado que cubra el monto de lo garantizado en vez de ordenar una inhibicin general de bienes. Si no se sigue el detrimento a la seguridad existente y se mantiene adecuadamente protegido el crdito cuyo cobro se persigue, debe reconocerse rango de norma general a la sustitucin de medida cautelar. Naturalmente que la sustitucin no implica identidad y que la nueva cautela nunca ser igual al anterior, pero ello es un presupuesto que surge del concepto mismo y es al juez interviniente a quien corresponde el adecuado anlisis de los hechos y la equitativa decisin que tienda a evitar perjuicio a ambas partes. Vistos y traslados cabe preguntar si existen diferencias realmente dentro de nuestro ordenamiento procesal. En la praxis forense es usual que los litigantes se encuentren con provedos judiciales mediante los cuales el tribunal ordena

Proceso ('autelar 26.2. Procedencia La frase "se puede solicitar y conceder una no prevista... ", implica, sin duda alguna, que se trata de un caso distinto de los ya legislados, y que estas medidas son procedentes cuando no resulta aplicable ninguna de la preceptuadas con anterioridad. Las medidas genricas suplen la insuficiencia o atenan el rigor de las expresamente contempladas en la ley. La hiptesis sugiere su coexistencia con otras medidas, posicin que no compartimos, porque consideramos que estas "medidas urgentes" son autnomas. 26.3. Finalidad Preservan-' a) la accin de la justicia; b) la validez de la pretensin, contra un "perjuicio inminente o irreparable", c) la sentencia. No son extensivas al aseguramiento de prueba. 26.4. Trmite Es carga del peticionante la invocacin y prueba del perjuicio inminente o irreparable. Son aplicables los presupuestos genricos de las medidas cautelares. 27. LA MEDIDA INNOMINADA. NOCIONES No se agotan las medidas cautelares en los tipos vistos. No slo porque las circunstancias prcticas obligan a considerar situaciones especiales, sino porque nunca se puede enmarcar en tipos determinados una actuacin de esa naturaleza, ni aun se pueden prever los alcances con que la proteccin jurisdiccional debe extenderse. Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes, que segn las circunstancias, fueran ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. La proteccin de las medidas cautelares genricas debe extenderse tambin a la proteccin de personas. La medida no slo procede ante la ausencia absoluta de normas reguladoras, sino tambin como complemento de las existentes, flexibilizando, la actitud del juez, quien podr

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ponderar, ante el caso concreto, el alcance que se. i mH propio (meado medida.
28. CANCELACIN DE LA MEDIDA

El artculo 630 del Cdigo Procesal Civil dice que lu modida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada cuando la sentencia en primera instancia do < ilima la demanda.
29. RGANO DE AUXILIO JUDICIAL

29.1. Designacin de un rgano de Auxilio Judicial Se puede designar ms de un rgano de auxilio judi al cuando la medida recae sobre ms de unbieny sunaturaloza o ubicacin lo justifica. La designacin la hace el Juez (rt. 63 1 del <' I' 29.2. Retribucin del rgano de Auxilio Judicial Elart. 632 del Cdigo Procesal Civil que' LosrganoH do auxilio judicial perciben la retribucin que a su solicitud les fijo ol Juez. fcCI peticionante es responsable de su pago con cargo a la liquidacin final, y debe hacerlo efectivo a simple requerimiento. I iB iones en relacin a la retribucin son apelables sin electo avispen; IVO. 29.3. Derechos del rgano de auxilio judicial La institucin de los auxiliares de justicia realiza una Larea de gran trascendencia en el proceso hasta tal punto que a I m m< >s.-1111( in s han considerado su quehacer como un aspecto de la jurisdiccin que comprendera: a decisin a cargo del Juez y la documentacin encomendada al auxiliar. Se comprende bajo la denominacin de auxiliares de justicia a los funcionarios que asisten tanto a los jueces como a los miembros del Ministerio Pblico en el ejercicio de sus funciono* y organizan el proceso, y a los profesionales, cuya misin es el patrimonio de los litigantes a efecto de hacer valer sus derechos ante los tribunales. Los auxiliares de justicia tiene como misin organizaren proceso y cumplir las dems actividades que les seala la ley.

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La funcin de los auxiliares de justicia ofrece las siguientes caractersticas generales-" legalidad, sentido tcnico y procesalidad. 29.4. Veedor especial. Concepto El veedor locucin cuyo acierto quiz pueda ser puesto en tela de juicio es, funcinalmente considerado, un informante del juez, cuya misin se agota mediante la presentacin de los informes que suministra a ste, fundamentalmente descriptivos de la marcha de los negocios sociales. De tal suerte, dicho funcionario judicial se constituye en lo que se ha dado en denominar "los ojos y odos del juez", en razn de desempear una actuacin eminentemente informativa30 Para la consecucin de tal finalidad, el veedor debe, por principio, comprobar, ver, inspeccionar detenidamente y brindar al juez oportuna cuenta de todo cuando pueda influir negativamente en la gestin social respectiva. Dicho de otro modo; el veedor judicial debe vigilar las operaciones y las actividades para las que fue nombrado e informar al juzgado sobre tal particular; pero tal cometido conlleva, adems, la posibilidad de adoptar las siguientes medidas: Controlar las operaciones sociales! Revisar la contabilidad; Compulsar los comprobantes respaldatarios de sta. El veedor da noticia acerca del estado de los bienes objeto de juicio o de las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca en donde lo designe. Se puede nombrar, por ejemplo, un veedor para el control de una sociedad. El veedor no adquiere el manejo y la direccin de la sociedad, habida cuenta de que el administrador social no es, en tal caso, objeto de remocin, por lo que las atribuciones de aqul se limitan a vigilar, controlar y fiscalizar. 29.5. Veedor especial En el art. 633 del Cdigo Procesal Civil se dispone que: Cual30. FARIA, JUAN, Sociedades Comerciales, p. 449 .

quiera de las partes puede pedir la designacin de un veedor que fiscalice la labor del rgano de auxilio judicial. En la resolucin se precisarn sus deberes y facultades, as como la periodicidad con que presentar sus informes escritos, los que sern puestos en conocimiento de las partes. En atencin a lo informado y a lo expresado por las partes, el Juez dispondr las modificaciones que considere pertinentes, pu-diendo subrogar al auxiliar observado. Contra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo.
- EL VEEDOR ESPECIAL

Es un auxiliar de la justicia, algo as como los ojos del juez, sustituyendo en gran medida las inspecciones judiciales. A diferencia del interventor fiscalizador, a quien le une alguna proximidad desde el punto de vista jurdico, el veedor ejerce una funcin preponderantemente informativa respecto de cuestiones que no hacenestrictamente a la administracin de los bienes, sino a los aspectos externos de sta. 29.6. Retribucin del veedor El art. 634 del Cdigo Procesal Civil dice: El veedor se asimila al rgano de auxilio judicial para los efectos de su retribucin.
29.7. Responsabilidad del veedor

El veedor que incumpla sus obligaciones es responsable por los daos y perjuicios que se produzcan, sin perjuicio de la responsabilidad por incumplimiento de requerimiento, y por falsedad de informacin en procedimiento (arts. 371 y 409 del Cdigo Penal, respectivamente) En el primer caso, el responsable, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte o treinta jornadas. Adems ser sancionado con inhabilitacin de seis meses a dos aos (art. 371 C. P.). En el segundo caso, el responsable, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro aos (art. 409 C. P.).

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CONTRACAUTELA
1. CONCEPTO

principal incoado o a iniciarse! en otros trminos, carece de toda autonoma conceptual y estructural.
3. ADMISIN DE LA CONTRACAUTELA

Decimos que la contracautela es la garanta que deben aportar aquellos que solicitan alguna medida cautelar, para asegurar la reparacin de los eventuales daos y perjuicios que se pudieran generar por la traba de ellas en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente. En el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil se dispone que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin
2. FUNCIN DE LA CONTRACAUTELA

En el Cdigo Procesal se dispone que: La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el Juez, quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.
4. CLASES DE CONTRACAUTELA

Tratndose de medidas cautelares, las previsiones de la ley han debido contemplar un problema que es de responsabilidad recproca de las partes. Para asegurar a una de ellas la posibilidad de hacer efectiva la que podr corresponder a la otra por el contenido de la condena que eventualmente dispondr la sentencia, instituye las medidas cautelares, la cautela; pero como ellas deben ser emitidas sin cognicin exhaustiva previa, el ejercicio indudablemente abusivo de esta facultad ha de tener un lmite preventivo, porque las medidas cautelares son gravosas y en ocasiones pueden producir muy serios perjuicios materiales y morales, en cuanto inmovilizan parte del patrimonio y desprestigian; de all la exigencia de la llamada contracautela, la cautela que la ley toma contra quien pide la cautela. Hacemos presente que una de las causas que ms han diluido la determinacin del concepto de las medidas cautelares autnticas es dejar de advertir que no es suficiente que una medida persiga seguridad para que nicamente por esa razn quede automticamente convertida en medida cautelar en sentido procesal. Ocurre, en este caso, un hecho semejante: la contracautela tiene en miras la seguridad, pero no exige verosimilitud del derecho (si la tuviera el demandado no procedera la medida cautelar), ni se funda en el peligro en la demora, ni tiene la menor relacin con el proceso

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria que ser ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el Secretario respectivo. La caucin puede ser real o juratoria, si es real la parte podr ofrecer garanta de instituciones bancarias. En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho efectiva una medida cautelar puede pedir que se mejore la caucin probando sumariamente que es insuficiente. El juez debe resolver previo traslado a la otra parte. No se exigir caucin si quien obtuvo la medida: a) fue una persona que justifique ser reconocidamente abonada; b) actuare con beneficio de litigar sin gastos. Si el requirente de la medida abus o se excedi en el derecho que la ley le otorga para obtenerla, ste ser condenado a pagar daos y perjuicios, si la otra parte lo hubiera solicitado, salvo en los casos en que el deudor: 1. no tenga domicilio en la Repblica! 2. se encontrare en rebelda! 3. haya reconocimiento tcito o expreso! 4. exista sentencia desfavorable aunque recurrida.
5. CONTRACAUTELA SOMETIDA A PLAZO

Con respecto a esta contracautela en el Cdigo Procesal Civil se dispone que: Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta quedar sin efecto igual que la me dida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin

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necesidad de requerimiento y dentro de tercer da de vencido el plazo (art. G13).

6. EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA

CAPITULO III MEDIDAS CAUTELARES ESPECIEN AS SUB-CAPTULO 1 MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIN FORZAD \

Dos son los casos en los cuales no se les obliga a prestar contracautela, stos son: a) cuando la parte que solicita la medida son-' los Poderes Legislativos, Ejecutivo y Judicial; el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y locales y las Universidades; y b) la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial,

1. EMBARGO. CONCEPTO

Embargo es la sujecin de uno o ms bienes individualizados del deudor o eventual deudor, a un rgimen jurdi ial que consiste en su deber de abstenerse de todo ach jurdico o finico que pueda tener por resultado disminuir la garanta que di< ho bion concreta y en la circunstancia de que el titular del dominio del bien embargado en lo sucesivo no puede ejercer determinarla ; Inculta des, aun legtimas, sin autorizacin judicial. En esto sentido, podra decirse que entre el dueo y el bien se interpone la jui indiccin El embargo no concede directamente al embargante facultades sobre elbien, propias del derecho de dominio, [tero.si de peticin juez los actos tendientes a que la garanta concreta mise reduzca, Le concede lo que se ha llamado posicin de preeminencia El mandamiento debe contener la prevencin de que ol embar gado deber abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiera causar la disminucin de la garanta del crdito, bajo apercibimiento de las sancionen penales que correspondieren. Esta previsin caracteriza el embargo en cuanto a su contenido jurisdiccional. La persona que recurre a los estrados judiciales, procurando por medio de los rganos jurisdiccionales el modo de hacer efectivos sus derechos, afrntalos gastos y contingencias del juicio, pues sabe que en las normas que regulan la actividad jurdica, encontrar el modo compulsivo de obligar al deudor al cumplimiento de su obligacin. Cuando la sentencia que se requiere es meramente declarativa de derechos, con su obtencin estar cumplido el fin buscado. Pero cuando para hacer efectivo el derecho es necesario forzar al deudor al pago, la funcin jurisdiccional, la tutela requerida, no puede concluir con una sentencia condenatoria que no procure al interesa-

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do los medios para hacerla efectiva, cuando ello y es lo ms frecuente no se hace en forma voluntaria. Es entonces cuando el procedimiento adquiere las caractersticas de la ejecucin forzosa, sea que se inicie por tal va, cuando se acta con aquellos ttulos que por imperio de la ley estn dotados de fuerza ejecutiva, o bien cuando finalizado el ordinario con sentencia firme, adquiere sta tal calidad, entrando el proceso en estado de ejecucin de sentencia. En otros trminos, la sentencia del juicio ordinario otorga al vencedor, "solamente un medio para pasar a una fase procesal ulterior, en la que sustituya a la ejecucin voluntaria, por obra del Estado, la ejecucin forzada.1 Legislaciones procesales ms modernas que las vigentes en nuestro medio, han tratado de abreviar los procedimientos tendientes a una ms rpida y eficaz obtencin del ttulo ejecutivo, mediante la inversin de la iniciativa del contradictorio. Tal procedimiento busca evitar la obligatoriedad de recurrir a las demoras y gastos que significa el proceso de conocimiento, facultando al juez a decretar una orden de pago, que al adquiere plena vigencia ejecutiva cuando el presunto deudor no deduce en el trmino establecido, la pertinente oposicin. Obtenido el ttulo ejecutivo, sea originariamente, cuando el documento con que se acta rene tal condicin o por alguno de los otros caminos previstos en las leyes de procedimiento (nulla executio sine titulo), se encuentra el acreedor facultado para requerir por medio del Estado la inmovilizacin de bienes o derechos del deudor, privndolo del derecho de libre disposicin de los mismos, para proceder, en una etapa posterior, a su incautacin y venta, para percibir de lo que obtenga la satisfaccin de su crdito. La medida mediante la cual se procede, a prohibir al deudor la disposicin de determinados bienes, se denomina embargo, y el acto con que se lo concreta, traba de embargo, que elprocesalista alemn Rosemberg define diciendo que "consiste en la sujecin jurdica del objeto embargado, en razn de la cual el poder de disposicin sobre

el mismo pasa ahora al Estado y es sustrado al deudor, en tanto lo exija la realizacin de la ejecucin2. Cuando la traba se realiza sobre I nenes, el acto, a cargo del ejecutor judicial (oficial de justicia) es material, externo y ostensible! mientras que cuando se ejerce sobre derechos, slo requiere el acto formal de su declaracin (auto de embargo) y la notificacin o anotacin pertinente, segn el caso. Ahina, define el embargo concisamente, diciendo: "El embargo es la afectacin de un bien del deudor al pago del crdito en ejecucin3. CarlosAyarragaray expresa: "El embargo no es ms que un trmite procesal que tiende a la realizacin prctica de la voluntad de la ley consagrada mediante la declaracin del rgano jurisdiccional, o sea la sentencia"4. Otro autor lo define as: "El embargo es una medida de garanta, cautelar o ejecutiva, ordenada por un rgano jurisdiccional"5
2. PROCEDIMIENTO

Decretado el embargo a pedido del acreedor, el juez libra el correspondiente mandamiento, comisionando su ejecucin al funcionario o empleado designado al efecto, quien se constituir en el domicilio del deudor, acompaado del embargante o la persona autorizada por ste para sealar los bienes sobre los que se materializar el embargo.
3. BIENES REGISTRADOS

Los bienes registrados pueden ser afectados con la medida de embargo en forma de inscripcin. Esta medida se ejecuta inscribindose el monto de la afectacin siempre que sta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inserto.

1. CALAMANDREI, P., El procedimiento monitorio, trad. de SANTIAGO SENTS MELENDO, p. 20.

2. ROSEMBERG, L., Tratado de Derecho procesal civil, trad. de ANGELA ROMERA VERA, t. 3, p. 149. 3. ALSINA, H., Tratado terico prctico de Derecho procesal civil y comercial, t. 3, p. 58. 4. AYARRAGARAY, C. A., "Prioridad en favor del primer embargante con crdito quirografario", en Jurisprudencia Argentina, 1942-JII, sec. doct., p. 67. 5. VIERA, L. A., Las medidas de garanta y el embargo, Montevideo, 1949

Proceso ('anidar 4. ENAJENACIN DEL BIEN AFECTADO

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El bien afectado con esta medida puede ser enajenado y el sucesor deber asumir la carga hasta por el monto inscrito.
5. CLASIFICACIN

El Embargo puede clasificarse por su funcin en preventivo, ejecutivo y ejecutorio. a) Preventivo.- Es exclusivamente cautelar, con miras a un futuro y eventual proceso de ejecucin. Se decreta slo en los casos autorizados por la ley, aunque el proceso no est iniciado, sin intimacin previa. Requiere contracautela y se extingue si no se entabla la demanda en el plazo de diez das. b)Ejecutivo.- Es medida cautelar en un proceso de ejecucin ya declarado admisible. Las cuestiones sobre verosimilitud del derecho y peligro en la demora estn superadas por la existencia del ttulo ejecutivo. c) Ejecutorio.- Es el que se decreta directamente o por conversin de alguno de los anteriores, en la etapa de apremio de la ejecucin procesal forzada, por ejemplo, ejecucin de sentencia o cumplimiento de la de remate y es trmite indispensable.
6. EFECTOS

a) Individualiza el bien (que ha de quedar sometido al rffimon jurdico especial). b) Lo pone a disposicin del tribunal: 1.- Origina un conjunto de poderes y deberes del juez que inciden sobre facultades cuyo ejercicio perteneca antes exclusiva mente al titular del bien. 2.- Inmoviliza el bien, jurdicamente y en algunos casos tambin fsicamente. Verbigracia, mientras subsiste no pueden devolverse a su dueo las sumas depositadas a la orden del juez. 3.- El propietario no puede realizar actos que disminuyan la garanta, ni degradar, destruir, o desnaturalizar el bien salvo si es fungible y hace a un proceso de fabricacin (embargo flotante). 4.- No puede darle otro destino o afectacin si disminuye la garanta.
7. TEORA GENERAL DEL EMBARGO

Todas las clases de embargo tienen efectos esenciales comunes; pero hay algunos especiales, segn la clase a que pertenezca. El embargo que se trata en la etapa de apremio de un proceso de ejecucin forzada, por ejemplo en la ejecucin de sentencias, o en el cumplimiento de la sentencia de remate, es de efectos ms enrgicos que el preventivo o el ejecutivo, porque significa ya el primer paso para la expropiacin procesal, en cuanto es decretado en virtud de un ttulo ejecutorio que es un acto jurisdiccional firme.6 Los efectos del embargo, en general son:

Se debe partir de una premisa fundamental: el embargo es un acto jurdico procesaFque produce efectos procesales y sustanciales. La variedad de esos efectos torna muy difcil establecer un concepto unvoco de embargo. Obviamente, el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama inyuncin, que cumple el oficial de justicia y que tiende a inmovilizar bienes especficos en el patrimonio del ejecutado8
a) Acto jurdico procesal

El embargo es un acto voluntario lcito que tiende a crear derechos y obligaciones en la relacin procesal. Normalmente, el embargo es un acto ejecutado por los rganos jurisdiccionales.

6. ALSINA, ob. cit., p. 420.

7. UGO ROCCO, Tratado... cit., t. IV, p. 178. 8. UGO ROCCO, Tratado .... cit., t. IV, p. 179.

Proceso Cautelar b) Mandato u orden El embargo es una orden, un acto de imperio, que tiende a la realizacin de la garanta que el patrimonio del deudor constituye para todos sus acreedores. c) Inmovilizacin La esencia de la orden es que afecta la situacin del bien, inmovilizndolo. A este vnculo se le denomina indisponibilidad.
8. NATURALEZA JURDICA DEL EMBARGO

Proceso Cautelar El embargo puede revestir las dos funciones: de aseguramiento y de ejecucin, cabe destacar12 que se confunde el acto con sus efectos. El embargo, por sus fases o funciones, produce distintos efectos como indisponibilidad. No obstante, ninguno de esos importantes efectos explican el embargo en s mismo. Nos encontramos ante un acto de volicin ordenado por un magistrado y ejecutado por delegacin, por el que se constituye un vnculo fundamental, cual es la indisponibilidad.13
9. DEFINICIN

a) Aseguramiento Se ha entendido que el embargo es una medida de aseguramiento. As se ha dicho que es un acto procesal por virtud del cual se aseguran determinados bienes para que estn a las resultas del proceso.9. Es decir, se aprehenden los bienes del deudor, dejndolos afectos a las contingencias de la causa para garantizar los derechos del acreedor. Esta teora confunde, evidentemente, el embargo con una providencia cautelar, ignorando los efectos del embargo ejecutorio o ejecutivo.10 b) Acto de ejecucin forzada El embargo es un trmite o requisito de la ejecucin, por tanto tiende a la realizacin de los bienes del ejecutado para la satisfaccin del acreedor. Embargar es poner traba o impedir la disposicin del deudor sobre sus bienes y derechos por orden del rgano de la ejecucin.11 c) Acto mixto ejecutivocautelar El embargo constituye una providencia de ejecucin que tiene funcin predominantemente asegurativa, situacin que se produce al individualizar e inmovilizar los bienes del deudor.

Para Satta el embargo no es otra cosa que el acto que constituye el vnculo de indisponibilidad14; para Ahina es la afectacin de un bien del deudor al pago del crdito en ejecucin15. Poniendo el acento en la expropiacin se ha dicho que por el embargo se priva o expropia al deudor de su facultad de disposicin16 o, lo que es igual, es la desposesin de la facultad de disponer. Para Colombo es la sujecin de uno o ms bienes del deudor a un rgimen jurdico especial17; en tanto que para Podetti el embargo puede definirse como la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago eventual de un crdito, individualizndolos y limitando las facultades de disposicin y de goce.18 Rocco, ubicado en un mbito de la ejecucin, define al embargo como una inyuncin, es decir, una orden que de abstenerse de cualquier acto encaminado a sustraer a la realizacin coactiva aquellos bienes que sern objeto de dicha realizacin coactiva.19

12. UGO ROCCO, Tratado... cit, t. IV, p. 178. 13. SALVATORE SATTA, Manual de derecho procesal civil, E.J.E.A., Buenos Aires. 14. SALVATORE SATTA, Manual de ....cit., vol. n, p. 42. 15. HUGO ALSINA, Tratado.... cit., t. V. p. 62, n 9. 16. L. PRIETO CASTRO FERRANDIZ, Derecho procesal... cit., parte segunda, p 292, n 618. 17. CARLOS J. COLOMBO, Ejecucin hipotecaria, Edit AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1974, p, 137. IX .1 RAMIRO PODETTI, Tratado cit , p 143, n 85.

9. EDUARDO, PALLARES, Diccionario de derecho procesal civil, 5 ed., Edit. Porra, Mxico, 1966, p. 309. 10 COI/TURE, Fundamentos... cit., 3" ed. p. 467. 11. "L. PRIETO CASTRO FERRANDIZ, Derecho procesal civil, parte segunda.

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El embargo es un acto jurdico procesal del rgano jurisdiccional, consistente en una orden de indisponibilidad de bienes determinados en el patrimonio del deudor. Esta definicin responde a la concepcin del embargo en general, teniendo por tlesis el mandato judicial y no los efectos que el emb argo, sea como providencia cautelar o como etapa de la ejecucin, tiene sobre las relaciones procesales y sustanciales.
10. EMBARGO COMO ETAPA DE LA EJECUCIN

a) En la ejecucin de sentencia No hay duda alguna de que el embargo ejecutorio constituye una etapa esencial e indispensable en la ejecucin de sentencia. La intimacin o el requerimiento de pago no es una etapa de la ejecucin de sentencia en virtud de que la notificacin de la decisin importa ese acto20. No existe principio de ejecucin de sentencia cuando no se advierte en las constancias de autos la existencia de embargo alguno. En la ejecucin de sentencia no hay etapa de conocimiento y, salvo excepciones, todo es mera ejecucin. Por tanto, si no hay bienes embargados, la ejecucin no puede seguir adelante. El embargo de la ejecucin de sentencia es un embargo ejecutorio. El embargo constituye trmite esencial, porque lo que se persigue mediante la ejecucin de sentencia no es sino la transformacin econmica de los bienes embargados del deudor, por conducto de la venta judicial, a fin de que el vencedor quede satisfecho21 b) En el proceso ejecutivo Mucho se ha discutido si el embargo es o no es una etapa esencial del proceso ejecutivo.

b.l.- Doctrina que considera al embargo como indispon nblo En primer lugar, el objeto de toda ejecucin es la satisfaccin dol ejecutante. La nica forma de conseguirla es modianto In vonta forzada, si el deudor no cumple espontneamente. En co si no se ordena la inmovilizacin de bienes, des] >osoyendi uta do de su facultad de disposicin, no es posible proseguir i Cualquier otro tipo de medida, permitira un nunca el avance en el cumplimiento de la sentenci Slo si se considera el embargo como una medid;! miento podra expresarse que ha sido instituido en li del acreedor y que, por ende, puede ser renunciada. Los principales expositores de esta tesis son Lascano y Mollnarlo. Las razones de este ltimo autor pueden resumirse as I.- Se confunde conocimiento y ejecucin De los distintos tipos de acciones, es muy fcil diferenciar el conocimiento de la ejecucin y los fines que se persiguon Kn toda ejecucin el embargo es una etapa indispensable, y no ha) razn valedera para demostrar que el embargo anterior a la sentencia de remate no fuese un trmite esencial dentro del proi denominado juicio ejecutivo. II.- Proceso de conocimiento "sui generis" En realidad, se ha creadocon la tesis contraria un pro de conocimiento "sui generis" que se interpone entre el conocimiento real y la ejecucin22 b. 2. -Doctrina que considera al embargo como trmite instituido en favor del a y renunciable Los fundamentos de esta tesis son los siguientes: I.- Orden pblico En el proceso civil impera el principio dispositivo, y las normas procesales no son, generalmente, de orden pblico. Sabido es que el concepto de orden pblico es arbitrario, desde que lo fija el legislador
22. ALBERTO D. MOLINARIO, El embargo es trmite e 1957-11-283 cit., "J.A.",

20. AUGUSTO MARIO MORELLO, Manual de derecho procesal civil... cit, t. III, ps. 16 y 17. En igual sentido: HUGO ALSINA, Tratado... cit., t. V, p. 122. n 8. 21. AUGUSTO MARIO MORELLO, Manual de derecho procesal civil... cit., t. 111. p. 17.

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de acuerdo a las necesidades y la idiosincrasia de cada pas en un momento dado. El legislador ha entendido que las normas procesales pueden ser renunciadas por las partes en cuyo beneficio han sido instituidas, salvo excepciones. En el proceso ejecutivo son renunciables todos los trmites, excepto la intimacin de pago, la citacin para oponer excepciones y la sentencia. II.- Beneficiario del embargo El embargo se ha establecido en beneficio del acreedor, que puede por lo mismo renunciarlo. Si es libre para obrar su crdito por la va ordinaria, prescindiendo de la ejecutiva, no hay razn para obligarle en sta al trmite indicado.23 III.- Embargo no ejecutorio Asimismo, el embargo anterior a la sentencia de remate en el proceso ejecutivo no es ejecutorio pues depende de una etapa de conocimiento que puede existir o no (oposicin de excepciones). La propia sentencia de remate hace cosa juzgada formal, pudiendo luego plantearse proceso de conocimiento posterior de repeticin. IV.- Ausencia de bienes El hecho de que no haya bienes a embargar, no imposibilita la ejecucin, pues se puede solicitar una inhibicin general de bienes. As tambin, el acreedor puede limitarse a solicitar y obtener, previa intimacin, una sentencia de remate, sin necesidad de proseguir la ejecucin hasta la satisfaccin de su acreencia. De La Colina, a este respecto, aseveraba que poda tratarse de un deudor cuya solvencia le inspire completa fe al acreedor, con la seguridad de que con la sentencia que se dicte abonar en el acto lo que se le exige.24 V.- El embargo no es una garanta para el deudor Como correlato de que el embargo es un beneficio para el acreedor, se debe afirmar que no e un derecho del deudor. La traba

del embargo no constituye en modo alguno una medida de garanta para el deudor, y el derecho que ste tiene a la igualdad en el procesi >, no depende de que se aseguren o no bienes que respondan a la ejecucin 25 Con estos y parecidos argumentos, autores como'Alsina, Couture, De la Colina, Acua, entre otros. b.3.- Doctrina extrema que considera al embargo como innecesario en la etapa de conocimiento y en la de cumplimiento de la sentencia Se ha entendido que el embargo es innecesario en la etapa anterior a la sentencia y tambin en el cumplimiento de la misma.
b.4.-Posicin de Salas, Loutayf Ranea, Colombo.

El embargo es una etapa esencial e indispensable en el cumplimiento de la sentencia de remate de volver a gravar sus bienes. Va de apremio Por el contrario, si se trata de cumplir la sentencia de remate, la inexistencia de bienes obsta materialmente la continuacin del procedimiento de ejecucin. Es que el embargo no concierne al reconocimiento del derecho, sino a la satisfaccin del mismo. Por tanto, la ausencia del embargo en la etapa de apremio impide la expropiacin de la facultad de disposicin y su traspaso al rgano judicial. 11. EFECTOS PROCESALES DEL EMBARGO
a) Inicia la va de apremio

En la ejecucin de sentencia el embargo marca el comienzo del cumplimiento de la decisin y de la eventual intervencin del deudor. En consecuencia: I) No es posible la citacin de venta si no hay embargo trabado. II) La traba del embargo y la citacin de venta permiten la presentacin del deudor y la eventual oposicin de excepciones.

23. SALVADOR DE LA COLINA, Derecho y legislacin procesal, Bs. As., 1916, i II, p. 281, n 963. 24. SALVADOR DE LA COLINA, t. II, p. 281, n 963.

25. ALFREDO ACUA, La traba del embargo no es un requisito indispensable para la citacin de remate, "JA.", t. 51, p. 847.

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III) El ejecutado podra cuestionar los presupuestos de la ejecucin a partir del embargo y citacincomo la competencia del juez interviniente. En el proceso ejecutivo inicia el cumplimiento de la sentencia de remate. b) Es presupuesto de la subasta La expropiacin de la facultad de disposicin es un presupuesto ineludible de la subasta judicial. c) Bienes en poder de terceros Si los bienes a embargar se encontraren en poder de un tercero se le notificar en el da, personalmente o por cdula, de la medida ordenada. En caso de crditos a favor del ejecutado, el embargo se traba notificando al deudor para que se abstenga de pagar al ejecutado. d) Orden de la traba En toda esta determinacin el deudor puede oponerse si el embargo, al recaer sobre determinados bienes, causa un perjuicio grave, habiendo otros disponibles. 11.1. Segundo efecto sustancial del embargo: La aprehensin El embargo ejecutorio, tiene por finalidad la satisfaccin del derecho del ejecutante. Por tanto, la medida importa la puesta a disposicin de los rganos jurisdiccionales de los bienes para su venta. La aprehensin importa la desposesin material del bien, aun cuando el deudor o un tercero queden como depositarios26. En tal supuesto el deudor o el tercero actan nomine alieno, con las responsabilidades inherentes a todo custodio o depositario27 Esta aprehensin importa, indirectamente, una cautela pues significa la afeccin del bien individualizado a las resultas de la causa.

Como reflejo, este efecto limita el uso y goce del bien v. por supuesto, su disponibilidad, que ser objeto de tratamiento Hopara* do. Tratndose de bienes inmuebles, la aprehensin OHIYI dada piula transcripcin o anotacin en el registro. 11.2. Tercer efecto sustancial: la indisponibilidad El efecto ms importante del embargo es lo que BO ha dado en llamar la desposesin de la facultad de disposicin que tiene el deudor sobre bienes previamente individualizados Como n<> es posible disponer aunque esto es relativo- , el vnculo croad denomina de indisponibilidad. Muchos autores han definido al embargo por OHUI ofocto fundamental28 Asimismo, este vnculo se asocia con la expropiacin de esta facultad de disponer que pasa al rgano judicial Se opera una evidente limitacin al derecho de propiedad, pues es inherente a la misma el derecho de poseer el bien, disponer o servirse de el, usarlo y gozarlo conforme a un ejercicio regular, a) Efecto relativo La indisponibilidad es un efecto relativo, ya que no importa prohibicin para que el bien embargado sea objeto de contrato ni traba la disponibilidad del bien. I) Depsito judicial en el expediente Si el deudor es intimado, debe depositar ala orden de los autos respectivos el importe de la acreencia. II) Consignando la suma embargada El deudor, para exonerarse del depsito, puede consignar judicialmente el importe de la deuda. En cambio, si el deudor paga al ejecutado su responsabilidad se efectiviza, en la ejecucin.

26. UGO ROCCO, Tratado... cit., t. IV, p. 183. 27 UGO ROCCO, Tratado... cit., t. IV, p. 183.

28. SALVATORE SATTA, Manual de... cit., vol. II, p. 42.

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La indisponibilidad, como efecto primordial del embargo, no supone la creacin de un derecho real. La indisponibilidad como consecuencia directa del embargo, no crea sobre el bien un derecho real en favor del acreedor embargante. En consecuencia: 1." No confiere un "jus persequendi" Los derechos reales tienen una proteccin especial, y pueden perseguir el bien contra cualquiera que se encuentre en posesin de l, mediante el ejercicio de acciones reales. Sin embargo, el embargo tiene una caracterstica propia de los derechos reales, cual es la preferencia o prioridad que tienen los embargantes. Es decir, el principio "prior in tempore, potior in jure" (primero en el tiempo, mejor en el derecho)29 2.- No tiene efectos "erga omnes" sino relativos a la persona embargada El embargo trabado por el titular de un derecho personal, tiene efectos con relacin a los legitimados. El derecho de pretensin o facultad es un derecho contra una persona que tiene la correspondiente obligacin; slo vale contra ella y es, por tanto, relativo.30 Esta relatividad es un argumento ms en favor de no considerar al embargo como un derecho de disposicin. Que la facultad de disponer se vea afectada alterando la plenitud y libertad de los derechos reales no significa asignar a la indisponibilida d caractersticas que no se compadecen con su funcin de etapa esencial del apremio. 12. EMBARGO CAUTELAR Y EJECUTIVO O EJECUTORIO a) El embargo como medida cautelar El embargo es una medida que tiende a asegurar el eventual resultado de un proceso.

Se limita a la desposesin de la facultad de disposicin o, como ha dicho directamente Rocco , a la suspensin de la facultad de disposicin material del bien31 Como toda medida cautelar, requiere, previo a su otorgamiento, la acreditacin de dos requisitos bsicos y la prestacin de una contracautela. Se debe probar: 1." "Fumus bonis juns", humo de derecho o verosimilitud del derecho. 2.- "Periculum in mora", peligro en la demora o proteccin de un riesgo potencial. El embargo preventivo implica, tambin una orden del magistrado con la finalidad conservativa. Como dice32, se ha pensado en el aseguramiento de la solvencia del demandado para el caso de que fuera condenado como deudor. Tambin, el embargo asegura el objeto del juicio, ya que la sola traba de la litis no inmoviliza lo que se reclama33 Debemos notar, para evitar confusiones, que^ I.- El embargo de que se trata es una medida cautelar. Es decir, se trata de una medida provisoria, modificable, dependiente, dictada sin or a la parte y temporal. II.- Se trata de una garanta o aseguramiento. No tiene otra finalidad que la proteccin. b) El embargo ejecutivo El embargo ejecutivo, por su parte, se traba en el proceso ejecutivo en virtud de un ttulo que trae aparejada ejecucin. Se podran distinguir dos funciones^ b.l.- Cautelar El proceso ejecutivo tiene una limitada etapa de conocimiento. En dicha etapa el embargo no es esencial y acta como medida de aseguramiento y principio de ejecucin.

29. ALBERTO D. MOLINARIO, Derecho patrimonial y derecho real, Edit. La Ley, Bs. As., 1965, p. 66. 30. ALF ROSS, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Bs. As., 1963, ps. 186 y 187

31. UGO ROCCO, Tratado... cit., t. V. p. 107. 32. EISNER sobre la posibilidad y efectos... cit, "L.L." t. 155, p. 959. 33. ISIDORO EISNER, Sobre la posibilidad y efectos... cit, "L.L", t. 155, p. 959.

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b.2.- Ejecutiva Dictada la sentencia de remate, el embargo es esencial. Asume los efectos del embargo ejecutorio. c) El embargo ejecutorio El embargo ejecutorio es la inmovilizacin de un bien, con finalidad de expropiacin, que constituye etapa fundamental de la ejecucin de sentencia. Se considera tab c.l." Ejecucin de sentencia Firme la sentencia, en proceso de conocimiento el embargo que se trabe tiende al cumplimiento de la decisin realizando los bienes. c.2.Proceso ejecutivo Como se vio precedentemente, ejecutoriada la sentencia de remate el embargo ya trabado o el que se trabe tiene funcin, exclusivamente, de ejecucin. El embargo ejecutorio es el que se decreta, ya directamente o por conversin de alguno de los anteriores, en la etapa de apremio de la ejecucin procesal forzada34. d) Diferencias fundamentales No es posible confundir, por lo tanto, el embargo como cautela con el embargo ejecutivo y el ejecutorio. La circunstancia de que las normas del embargo preventivo se apliquen a los otros embargos no cambia la distinta naturaleza y funcin de cada uno de ellos.35
13. PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE

a) De la distinta naturaleza de los derechos reales y personales Se dice que existen dos clases de derechos subjetivos, sobre los bienes y sobre las personas. El derecho que crea un vnculo con el bien

para usar, gozar y disponer de el, un verdadero seoro sobre el, se denomina derecho real o de disposicin.36 Por otra parte, el derecho que crea un vnculo entre dos personas, por el cual la prestacin slo puede obtenerse a travs de una de ellas, se denomina derecho personal, obligacional, de pretensin o facultad.37 Los derechos reales se encuentran protegidos dinmicamente, es decir, desde el punto de vista del mejor derecho al bien por el principio de prioridad. El derecho real, creado en primer trmino, tiene preferencia sobre los posteriores.' Los derechos personales no estn amparados por esta prioridad, por lo que existe competencia entre los distintos acreedores quirografarios, competencia que cede en caso de falencia, para sustituirla por el prorrateo.38 En la colisin entre derechos reales y personales existe preferencia en favor de los derechos reales sin que importe la fecha de creacin de los respectivos derechos. Es decir: 1.- El derecho real confiere prioridad para el primero que lo constituye. Es preferido al derecho personal en cualquier circunstancia. 2.- Los acreedores personales entran en competencia, cualquiera sea la fecha de sus acreencias, salvo los supuestos de concurso civil o quiebra. b) Naturaleza de la llamada prioridad del primer embargante b.l.- Distincin inconsistente entre derechos reales y personales con base en su proteccin Se ha entendido que la principal diferencia entre los derechos reales y los creditorios est dada por la proteccin que se brinda a los primeros. Como se vio, los derechos reales confieren prioridad temporal, en tanto los personales no tienen esa proteccin.

34. ISIDORO EISNER, Sobre la posibilidad y efectos... cit., "L.L.", t. 155, p. 959. 35. ALSINA, ob. cit., p. 457 35. ALSINA nh r.it r, AM

36. ALF ROSS, Sobre el derecho... cit., p. 187. 37 ALF ROSS, Sobre el derecho... cit., p. 188. 38. ALF ROSS, Sobre el derecho... op. cit., p. 195.

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Debemos decir que el principio de que el primero en el tiempo es mejor en el derecho, podra ser aplicado a los derechos personales sin que, por ello, resultare vulnerada la distincin con los derechos reales, a este respecto, indica que la presencia de varios acreedores en relacin con el mismo deudor significa, por lo menos, una colisin potencial de intereses. La posicin, pues, es anloga a la de la doble venta, y realmente frente a ello no hay razn para que no se pudiera llegar a una solucin sobre la base del principio de prioridad.39 b.2.- Fundamentos para no otorgar prioridad a los derechos personales I.- El derecho creditorio tiene como garanta el patrimonio. Los derechos de crdito tienen una garanta: el patrimonio del deudor que es la prenda comn de los acreedores. Al no recaer el vnculo sobre un bien en particular, no es posible dar mejor derecho a un acreedor con relacin a otro. Se ha dicho que el acreedor quirografario es aquel que tiene como nica garanta la totalidad del patrimonio del deudor, exclusin hecha de los bienes inembargables, y que por ello funciona como prenda comn de todos los acreedores.40 II.- La creacin y constitucin de derechos reales importan publicidad respecto al derecho sobre el bien. La publicidad, primero en materia de hipotecas, y luego extendida a los restantes derechos reales, es lo que permite que sean oponibles a terceros. En cambio, en los derechos personales falta ese elemento esencial para oponer el vnculo a los terceros. Los acreedores no pueden saber que el mismo deudor ha contrado sucesivas obligaciones que puedan alterar su solvencia. La Ley de fondo contiene disposiciones que permiten establecer una prioridad en favor del primer embargante. Actualmente, la ley procesal confiere a los acreedores por acreencias personales un mejor derecho a ser pagados en el caso de haber trabado el embargo prioritariamente. Vale decir que otorga una proteccin dinmica similar ala de los

derechos reales e, incluso, postergando a los derechos de disposicin inscritos con posterioridad.
- POSTURA DE AYARRAGARAY Y ALSINA

Ayarragarayil fue el principal sostenedor de la doctrina dominante, que considera que el embargo confiere un derecho de prenda judicial y su prioridad tiene amplio fundamento en la ley civil. El embargo es una medida individualizadora El embargo recae sobre bienes especficos, individualizndolos e inmovilizndolos.
14. DETERMINACIN DE LA PRIORIDAD

En materia de inmuebles, la prioridad est determinada por la fecha de la anotacin del embargo en el registro de la propiedad. a) El certificado determina prioridad La tlesis de la publicidad es hacer saber a los terceros la existencia de un gravamen o de una medida. La certificacin del registro, con la atestacin de la fecha, es entonces la que determina la preferencia. El certificado constituye el nico medio de hacer efectivo la certeza jurdica y la publicidad de los documentos inscriptos en el registro. Por ello, no surgiendo del certificado la existencia de un embargo, luego no puede oponerse al comprador de un inmueble. b) Responsabilidad por la omisin en el certificado b.l." La fuga registral La fuga registral es una anomala administrativa, por fallas humanas, en virtud de la cual se brinda incorrecta informacin acerca de bienes regstrales. As se omite, en un certificado, la existencia de gravmenes.

39. ALF ROSS. Sobre el derecho... op. cit, p. 195. 40 ALBERTO D. MOLINARIO, Derecho patrimonial... cit., p. 78.

41. CARLOS A. AYARRAGARAY, Prioridad en favor del primer embargante con crdito quirografario, "J.A.", t. 1942-HI, seccin doctrina, p. 67.

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6.W

Se ha dicho, a este respecto, que referirse a la omisin de correcta informacin publicidadbrindada por el Registro de la Propiedad a travs de las pertinentes certificaciones respecto de la existencia de gravmenes, medidas cautelares, etc., que afecten el asiento de dominio a que acceden, adentra inexorablemente en el tema de la llamada fuga registral, denominacin aceptada en el ambiente registralista y que, por su especial grafismo, identifica certeramente una anomala administrativa.42 b.2.- Inexactitud registral Toda fuga registral se traduce en una inexactitud registral, entendindose por tal la no coincidencia entre la realidad jurdica registral y la situacin extraregistral43 Cundo la discrepancia obedece a causas no inducidas originarias del registro puede deberse principalmente a: Vuelco registral errneo Importa la transcripcin errnea efectuada por el registrador. -- Defectos en la publicidad Esta anomala registral, estricto sensu, es la que genera la responsabilidad del registro respecto a los terceros. La misin fundamental del registro es brindar, justamente, una correcta publicidad de los asientos.44 Una de las principales causas que motivan inexactitudes y fugas regstrales es la tcnica utilizada para la inscripcin del dominio de los inmuebles. La del folio personal cronolgico, totalmente superada, importa ordenacin de los asientos en forma cronolgica y en relacin a los titulares de los derechos.

Tal tcnica torna necesaria la existencia de un desproporcionado archivo de protocolos y dificulta rastrear la historia jurdica del inmueble, con la consiguiente posibilidad de errores y destruccin de protocolos. La del folio real supone la ordenacin en base a los inmuebles, mediante un sistema de fichas denominadas matrculas que son individuales, para cada inmueble, y mviles. Con ver la ficha se puede conocer toda la historia del inmueble, en forma inmediata, con mnimo margen de error.45 La adopcin del sistema de folio real, en forma generalizada, evitarasin dudala mayor parte de las inexactitudes regstrales. Fuera de la causa mencionada es evidente que el error puede darse por una razn o factor humano. Desde este punto de vista, la posibilidad no ha de desaparecer nunca. 15. EMBARGO. OBJETO El objeto del embargo es la inmovilizacin del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo su crdito una vez que le sea reconocido por sentencia. Pendiente el embargo, en efecto, el deudor no puede vender ni ceder los bienes embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le pague con la entrega del bien embargado, o con el importe de su producido, segn el caso, con preferencia a otros acreedores, por la misma razn, si la deuda est embargada judicialmente el pago hecho al acreedor no es vlido. 16. PROCEDENCIA Procede en toda clase de procesos y cualquiera que sea la accin deducida, siempre que se acrediten los requisitos exigidos por la ley. La simple interposicin de la demanda, salvo en los casos expresamente establecidos en aqulla, no autoriza el embargo sin el previo cumplimiento de esos requisitos, y por ello se ha declarado su improcedencia en las acciones posesorias, simulacin, nulidad de actos jurdicos, rendicin de cuentas, daos y perjuicios, salvo que el

42. Sobre fuga registral, ver "Revista Registral", Registro de la Propiedad, Provincia de Bs. As., ao 1, n 2 (octubre/diciembre 1981), ps. 77 y 78. 43. RAQUEL A. BERISSO Y MARA TERESA ROLLA, "Revista Registral", Registro de la Propiedad de Bs. As., ao 1, n 4, p. 18 y ss. 44. FERRER, Responsabilidad del registro a causa de la irregularidad registral, "Revista Registral", ao 1, n 4, p. 28.

45. Incorporacin... cit., en nota anterior, "Revista Registral", ao 1, n 1, p. 25.

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crdito resulte prima facie de una sentencia penal, en la accin paulatina, etc. Para la procedencia del embargo no se tiene en cuenta la calidad de las personas, pero se hace una excepcin en favor del Fisco. Las disposiciones relativas al embargo deben interpretarse restrictivamente, porque se trata de limitaciones impuestas al derecho de propiedad en base a una mera presuncin. 17. EL EMBARGO EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL El artculo 642 del Cdigo Procesal Civil establece que se puede solicitar embargo cuando la pretensin principal es apreciable en dinero. Este consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero, con las reservas que para este supuesto seala la ley. Si media un reconocimiento parcial de la deuda, se debe ser el garantizado por la medida cautelar. Frente a un reconocimiento expreso de parte de la deuda contenida en la contestacin de la demanda, debe preferirse para fijar la extensin del embargo aquel reconocimiento expreso.

18. EMBARGO DE BIEN EN RGIMEN DE COPROPIEDAD El embargo reace sobre el bien afectado y puede alcanzar sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos, pero tratndose del embargo de un bien sujeto a copropiedad la afectacin slo alcanza a la cuota de obligacin.

19. INEMBARGABILIDAD. PRINCIPIO GENERAL Se establece la inembargabilidad de los instrumentos necesarios para la profesin arte u oficio del afectado por la medida cautelar, el legislador ha querido mitigar o evitar los perjuicios facultando al juez a fin de que autorice la realizacin de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricacin o comercializacin. Es la misma poltica que ha seguido al facultarlo para disponer una medida cautelar distinta de la solicitada o para multar

al acreedor que abus o se excedi en su derecho. En todos estos casos se ha pretendido evitar males mayores al deudor. Todos los bienes son embargables, porque el patrimonio del deudor es la prenda comn de sus acreedores. Empero ciertos bienes son inembargables: constituyen la excepcin. De ellos trata el dispositivo que comentamos, que en sus tres incisos, y con la remisin a otras leyes, agotara su enumeracin. Sin embargo, esto ha sido objeto de cambiantes interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales, que han ido ampliando la cantidad de efectos inembargables. Cada vez son ms las cosas comprendidas por tales precisiones, lo cual torna problemtico el carcter taxativo del enunciado legal. Estimamos que en cada caso el juez debe evaluar las circunstancias econmicos sociales que lo enmarcan, en atencin a la creciente necesidad del hombre de lograr mejores condiciones mnimas de vida. As, en un caso se declar inembargables una enciclopedia y los libros de historia de propiedad de un matrimonio de profesionales con un hijo menor. En el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil se establece que: Son inembargables: 1.- Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de los dispuesto por el artculo 492 del Cdigo Civil que dice: "Los frutos del patrimonio familiar son embargables basta las dos terceras partes, nicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias". 2.- Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de sus parientes con los que conforman una unidad familiar, as como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia! 3.- Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado! 4.- Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos do los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional; 5.- Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.

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Cuando se trate de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo proceder hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley; 6.- Las pensiones alimenticias! 7.- Los bienes muebles de los templos religiosos; y 8.- Los sepulcros. No obstante, pueden afectarse los bienes sealados en los incisos 2 y 3, cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. Tambin pueden afectarse los frutos de los bienes inembargables. 19.1. Beneficiarios de la inembargabilidad Son el deudor, su mujer e hijos. Ello no es as de fcil. Tal vez lo sea, pero nicamente respecto del lecho cotidiano, de las ropas y de los muebles hogareos, pues, indudablemente, todos los bienes integran de alguna manera la interrelacin entre la familia (miembros que la forman) y el hogar (cosas que constituyen el ajuar mnimo de uso indispensable de una casa). El principio general es que el patrimonio representa la prenda comn de los acreedores. En consecuencia, la inembargabilidad de ciertos bienes decretada en esta norma y en algunas leyes especiales es de carcter excepcional y se funda en el principio de humanizacin del proceso, pero no debe confundirse como un medio para evitar el cumplimiento puntual de las obligaciones. Quiere ello significar que, en principio, son susceptibles de embargo todos los bienes materiales e inmateriales que, siendo apreciables en dinero, forman el patrimonio de una persona46/y que los casos de objetos inembargables son excepcionales por lo cual, ante la duda, debe prevalecer el criterio restrictivo. En definitiva, puede decirse que los fundamentos para otorgar la excepcin de inembargabilidad estn constituidos por elementales sentimientos humanitarios y el sentido de la funcin social en que

corresponde que se desenvuelvan los derechos de ndole patrimonial y que impide que sean ejercidos como verdaderas armas agresivas contra los sujetos pasivos.
19.2. Sistemas legales

Tras un examen de la legislacin nacional y extranjera (no completa ni exhaustiva) Daz concluye que hay dos sistemas legales sobre inembargabilidad: l) el sistema hispano. Se caracteriza esencialmente por la ausencia de una enumeracin de bienes inemb ar gable (slo menciona el hecho del deudor de su esposa e hijos) y por su categrica prohibicin de considerar otros bienes exceptuados del embargo, salvo los de uso indispensable. Es el sistema adoptado por la ley argentina! 2) el sistema continental europeo, que tiene como modelo a la Zpo alemana y que articula los bienes inembargables en una enumeracin compleja y minuciosa sin establecer otra prohibicin absoluta que la de los bienes cuya venta forzosa no puede cubrir, ostensiblemente, los gastos de su realizacin. Es el sistema adoptado por la ley peruana. Comparando ambos sistemas y "sin pretender esbozar una crtica", Daz destaca el hecho de que la prohibicin absoluta del sistema hispano no ha impedido la interpretacin amplia que ha sido facilitada por la utilizacin de expresiones genricas como "uso indispensable", en tanto que en la Zpo alemana se advierte una verdadera cautela en las palabras de su texto.47 19.3. Determinacin de la inembargabilidad El art. 648 que hace enumeracin de los bienes que revisten el carcter de inembargables. La inembargabilidad debe establecerse, adems, no por el nivel social del deudor sino por el nivel medio de vida alcanzado por la poblacin, sin perjuicio de las caractersticas propias de cada situacin. Aunque esta es la posicin ms generalizada en la doctrina y la jurisprudencia, no faltan quienes sostienen que el nivel de vida de la poblacin es una premisa falsa como punto de partida para la exclusin de bienes del patrimonio de una persona y afirman que

46. HUGO ALSINA, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal civil, t, V. pg. 74.

47. DAZ, Instituciones, ob. cit., p. 380.

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Proceso Cautelar tradicin material que se hubiere efectuado es inoponible al acreedor embargante.
22. EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO

deben estarse al nivel de vida y a las necesidades materiales y espirituales del deudor. La inembargabilidad se ha establecido en salvaguarda de la "moral y buenas costumbres" de nuestra legislacin positiva. As, resulta lesivo al orden social permitir que quien se ve impedido de afrontar el pago de una deuda sea privado por su acreedor de aquello que le es indispensable para llevar, junto con su familia -cuya proteccin est confiada al Estado en forma primordial- una existencia humana digna. Tal inembargabilidad est basada en el respeto a la persona humana y a sus derechos esenciales como lo es, por ejemplo, el de atender a su subsistencia. Al atenderse al nivel de vida medio alcanzado por la poblacin, no debe incluirse entre los bienes inembargables cualquiera de los elementos con que cuenta la comunidad en el Estado presente sino aquellos que se hayan constituido en indispensables en virtud del progreso.
20. EMBARGO DE MUEBLE NO INSCRITO

Procede la afectacin de un inmueble no inscrito, pero sta se limita al bien mismo, no le alcanza a sus frutos, y necesariamente el depositario ser el propio obligado, quien deber conservar la posesin inmediata del inmueble.
23. DEPOSITARIO

El cargo de depositario judicial no est librado a la libre convenci de los particulares, y quien se lo atribuya debe tener la aprobacin del Juez.
24. EL DEPOSITARIO JUDICIAL

El embargo constituye la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o en un proceso de ejecucin a fin de asegurar la eficacia prctica de las sentencias que en tales casos se dicten48 Es medida que se toma siempre sobre cosas o bienes individualizados, o sobre universalidades de cosas. La indisponibilidad por el embargo no incorpora el bien o el derecho a la categora de bienes fuera del comercio y sin posibilidad de enajenacin, sino ms bien a su enajenabilidad con autorizacin previa del juez que decret el embargo.
21. OBSTA A LA ENTREGA DE LA POSESIN DEL BIEN EMBARGADO

Responde por la guarda del bien, en la que debe obrar con toda diligencia. Como tal es responsable de los desperfectos que se produjeron en el bien salvo que probare que ellos tuvieron lugar pese a las diligencias adoptadas para evitarlos. El depositario responde por los desperfectos no constatados en el acta en que se le entrega el bien embargado y que se observen al tiempo de la devolucin o subasta de la cosa. SECUESTRO
1. CONCEPTO Y REQUISITOS

Si el bien est embargado, impide al titular de ese bien entregar la posesin a un tercero, al cual se lo ha prometido en venta, y la
48. PALACIO, II, P. 281. Conf. PODETTI y GUERRERO LECANTE, IV, p. 215,

a) En sentido estricto, denomnase secuestro a la medida cautelar en cuya virtud se desapodera a una persona de un bien sobre el cual se litiga o se ha de litigar, o de un documento necesario para deducir una pretensin procesal. Ejemplo del primer supuesto es el depsito del bien mueble que ha de pedirse mediante una pretensin real, y cuya admisibilidad est condicionada a que "hubiere motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor"49
49. ALSINA, ob. cit.,p. 540.

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De la segunda hiptesis constituye ejemplo el secuestro que el juez puede disponer en el caso de que no se cumpliere la orden de exhibicin de alguno de los documentos. Tambin se habla de secuestro, aunque en sentido impropio, cuando se alude al depsito de las cosas embargadas en poder de un tercero. b) Lo expuesto permite diferenciar adecuadamente el secuestro del embargo. Mientras que el primero recae sobre cosas ciertas y determinadas acerca de las cuales existe o ha de promoverse una controversia judicial, el segundo versa sobre cualquier bien que se encuentre en el patrimonio del deudor y cuya eventual realizacin permitir satisfacer el crdito por el cual se procede. Ambas medidas difieren tambin en lo que concierne a sus efectos, pues en tanto los bienes embargados pueden ser usados por el deudor, si ste ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hiptesis del secuestro, pues las cosas afectadas por la medida se ponen en manos de un tercero. c) El secuestro puede solicitarse com medida subsidiaria del embargo o en forma autnoma. Proceder el secuestro de los bienes muebles o semovientes, cuando el embargo no asegurase por s solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Proceder, asimismo, con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva"60 SECUESTRO. ES la medida cautelar mediante la cual se provoca el desapoderamiento material de un bien, cuando el embargo no sea suficiente por s solo para resguardar los derechos del peticionante. Proceder toda vez que est mundo de documentos de donde surja la verosimilitud de la pretensin que se quiere garantizar o cuando dadas las caractersticas del bien se requiera su guarda o conservacin con el fin de que el resultado obtenido en el pronunciamiento definitivo no sea inocuo.

A diferencia del embargo, el secuestro se revela como un remedio ms enrgico para evitar el peligro de deterioro o alteracin del bien. Por consiguiente, la apreciacin de la verosimilitud del derecho, del peligro en la demora y la exigencia de la contracautela debe ser severa. La diferencia terica entre embargo y secuestro se convierte en prctica cuando el titular del bien es desapoderado de l y se nombra depositario a otro. La custodia preventiva o cautelar toma tradicionalmente el nombre de secuestro. Esta palabra est reservada a la denominacin de la medida cautelar. Existe una distincin entre secuestro judicial y conservativo, la cual tiene su fundamento en la funcin del proceso cautelar. Esta distincin es absolutamente convencional: en efecto, tambin el secuestro judicial se hace para conservar el bien y tambin el secuestro conservativo se pide y se ordena en proceso. Y esta vaguedad terminolgica no deja de tener inconvenientes, puesto que ha contribuido y contribuye a desorientar, de un modo particular a los prcticos, en torno a la diferencia entre los dos tipos61 Secuestro es el desapoderamiento del supuesto deudor en virtud de disposiciones de la ley sustancial, o para asegurar mejor el derecho invocado por el solicitante, a fin de evitar el deterioro o la alteracin de la cosa o aun su prdida. Se considera un remedio ms enrgico que el embargo preventivo y la apreciacin de la verosimilitud del derecho, del peligro en la demora y de una contracautela, debe ser severa.52 Se practica por medio del oficial de justicia, quien en el acto del secuestro levantar acta, en la cual dejar constancia del estado de la cosa y de su entrega al depositario. Todas esas constancias merecen plena fe mientras no sean redargidas de falsedad, pues el acta constituye un instrumento pblico, con toda la eficacia probatoria que ellos tienen.

50. NOVELLINO, NORBERTO, ob. cit., p. 458.

51. NOVELLINO, NORBERTO: "Embargo y..." 4a ed., Abeledo-Pcum. B 1994, p. 380. 52. PODETTI Y GUERRERO LECONTE, IV, p. 275.

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Lo que diferencia fundamentalmente el secuestro del embargo es que ste puede recaer sobre cualquier bien del presunto deudor, en tanto que el secuestro recae sobre los bienes objeto del litigio.53 Deben aplicarse con estrictez, en el caso del secuestro, las normas que tienden a defender los derechos de las personas afectadas por la medida, y en ese sentido admitir que los bienes inembargables, como ser el lecho cotidiano del deudor, tampoco pueden ser materia del secuestro, aunque contractualmente se hubiera estipulado lo contrario. 2. FINALIDAD Esta medida puede ser complementaria o autnoma. La primera hiptesis se da cuando el embargo no alcanza a asegurar por s solo el derecho invocado por el solicitante; la segunda, cuando hay peligro de desaparicin del objeto litigioso, por lo cual sera de cumplimiento imposible la sentencia que se dicte.
3. OBJETO

La conversin la pide el interesado y tambin puede solicitar la clausura del negocio.

1. SECUESTRO JUDICIAL

El secuestro es procedente respecto de bienes muebles y semovientes, las cuales deben ser perfectamente individualizadas, ciertas y determinadas.
4. NATURALEZA

El juez puede autorizar el secuestro judicial: 1) de los bienes muebles o inmuebles, haciendas u otras universalidad de bienes, cuando se controvierta sobre la propiedad o sobre la posesin de ellos y sea oportuno proveer a su custodia o a su gestin temporal; 2) de libros, registros, documentos, modelos, muestras y cualquiera otra cosa de la que se pretenda deducir elementos de prueba, cuando se controvierta el derecho a la exhibicin o a la comunicacin, y sea oportuno proveer a su custodia temporal. El Cdigo Procesal Civil, dispone en su art. 643, que: Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a ste, con el carcter el secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez.
A.l. SECUESTRO JUDICIAL DEL OBJETO DE LA LITIS

Esta medida es de mayor gravedad que el embargo para aquel contra quien se la decreta, puesto que implica al desapoderamiento de los bienes sobre los cuales recae, en tanto que el embargo se limita a ordenar la indisponibilidad de aqullos.
5. CONVERSIN

El secuestro tiene por objeto el bien que constituye objeto de la litis. Es indiferente que el bien sea mueble o inmueble; igualmente, puede ser tanto una cosa singular o simple como una cosa compleja y en particular una "universalidad de bienes" (universitas rerum); entre las universitates recuerda la ley particularmente la hacienda, por su importancia econmica, de la cual puede derivar la oportunidad de la custodia temporal. En cuanto al concepto de hacienda, naturalmente, hay que remitir al lector a los libros de derecho civil, con la advertencia de que deber buscar en ellos, sobre todo, la aclaracin de la relacin entre hacienda y empresa. En tanto el secuestro judicial puede afectar un bien controvertido, en cuanto el mismo constituya objeto inmediato de la litis, lo que se verifica en dos rdenes de casos.

El embargo de intervencin se convierte a secuestro cuando la intervencin es improductiva.

53. AYARRAGARAY Y DE GREGORIO LAVI, p. 273; COLOMBO, C. J., Cd. Proa, II, p. 348.

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a) Ante todo, un bien es objeto inmediato de la litis, cuando se controvierta sobre la propiedad o sobre la posesin de ella. Controversia es palabra usada aqu en el sentido amplio de litis, ms bien que en el sentido ms propio de litis de pretensin discutida; no es necesaria la discusin o negacin sino que basta la resistencia a la pretensin, constituyendo el secuestro un medio para asegurar el resultado no solamente del proceso de conocimiento sino tambin del proceso de ejecucin en cuanto tenga por objeto el bien, y no hace falta que la pretensin haya sido ya deducida en el proceso mismo, siempre que existan pruebas de que la litis extrajudicial-mente existe ya, la pretensin debe tener por contenido el goce del bien, ya sea por una razn real, ya sea por una razn personal: de la primera hiptesis, el ejemplo clsico es la pretensin a la propiedad! todas las otras pretensiones, tanto fundadas en razones reales como en razones personales, estn comprendidas en la frmula emprica de la litis en torno a la posesin. b) Son objeto inmediato de la litis, en segundo lugar, las sumas o las cosas que el deudor ha ofrecido o puesto de alguna manera a disposicin del acreedor para su liberacin, cuando haya controversia sobre la obligacin o el modo de pago o de la entrega, o la idoneidad del bien ofrecido; se referir al caso del deudor, el cual, aun negando que deba pagar la suma o entregar el bien que se le reclama, lo ofrece, sin emb argo, a quien lo pretende, para evitar las consecuencias de un eventual incumplimiento y, simultneamente, ofrece su secuestro en pendencia del proceso para la declaracin de certeza de su obligacin (el denominado secuestro liberatorio); pero se admite tambin el secuestro de las sumas o de los bienes ofrecidos por el deudor, que el acreedor haya exigido, y que ste no quiera aceptar porque las considera inadecuadas pero tema perderlas en la hiptesis de que el juez estima infundada su pretensin mayor.54
A.2. SECUESTRO JUDICIAL DE LA PRUEBA

utilizadas en el proceso, es manifiesta! sta es una de las doi hiptesis de secuestro instrumental, el cual se refiere precisamente a las pruebas o a los bienes, y, as, respectivamente a los instrumen tos necesarios para el proceso de conocimiento o para el proceso de ejecucin; puesto que el secuestro instrumental sobre los bienes toma el nombre, de secuestro conservativo. Dentro de los lmites en que se admite la obligacin de exhibicin de la prueba (real) a cargo del tercero, el secuestro puede; disponer contra ste, en cuanto concurran los motivos para ello. No basta la pretensin de que una cosa sirva de prueba, sino que es necesario, a fin de que el secuestro se conceda, que la pretensin sea fundada, esto es, que verdaderamente la cosa pueda servir para tal finalidad. Los "Libros, registros" son ejemplos de prueba documental; los "documentos en general" son ejemplos de prueba real! la mencin de los "modelos" o "muestras" pone de manifiesto que el concepto de cosa no se limita a la prueba documental sino que se extiende a cualquier prueba real.55 2. Secuestro conservativo Secuestro conservativo es el secuestro de los bienes que constituyen objeto del proceso de expropiacin; precisamente en esta figura el secuestro sirve de garanta a tal especie de proceso, asegurando, con la custodia de los bienes el resultado del mismo. La distincin entre el secuestro conservativo y el secuestro judicial previsto, por tanto, es la diferencia entre los bienes como objeto de la litis y los bienes como objeto del proceso. En el artculo 643 del Cdigo Procesal Civil se dispone que procede el secuestro con carcter conservativo, cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, en este caso el secuestro puede recaer en cualquier bien del deudor, tambin con desposesin y entrega al custodio. Se dispone tambin que se aplican al secuestro, en cuanto sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al embargo-

La oportunidad de proveer a la custodia de pruebas reales, cuando exista el peligro de que sin ese secuestro no puedan ser

54. NOVELLINO, NORBERTO, ob. cit., p. 399.

55. NOVELLINO, NORBERTO, ob. cit., p. 430.

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A. MOTIVOS DEL SECUESTRO

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Si el secuestro sirve para asegurar el resultado del proceso definitivo y con ello el derecho (la relacin jurdica), que en l se hace valer, mediante la custodia de un bien, el mismo, como la ejecucin forzada, no consiste en decir sino en hacer el derecho, o sea, no en estatuir lo que debe ser, sino en obtener que lo que debe ser. Se entiende por eso, que no basta para obtenerlo, as como no basta para obtener la decisin en el proceso de conocimiento, una pretensin, sino que es necesario algo ms bajo este aspecto, insisto en advertir que el secuestro tiene interesantes analogas con la ejecucin forzada y con la inyuncin ejecutiva; sin embargo, lo que hace falta no puede ser el ttulo ejecutivo porque, si ste existiese, quien tiene la pretensin, pudiendo recurrir a la ejecucin forzada, no sabra qu hacer del secuestro; y no podra exigirse siempre para obtener el secuestro un ttulo anlogo al ttulo de inyuncin, pudiendo muy bien ocurrir que una pretensin desprovista de prueba escrita sea merecedora de una inmediata tutela, la cual no se resuelve, como ocurre a travs de la inyuncin, en la ejecucin forzada, sino en una custodia temporal e imparcial del bien, o bien de la prueba o del bien a embargar. Por tanto, quien quiere obtener el secuestro no tiene necesidad de presentar un ttulo sino solamente razones, las cuales constituyen los motivos del mismo.56 Tales razones deben referirse ante todo a la pretensin, que ha sido ya propuesta o que se quiere proponer en el proceso definitivo. Una pretensin destituida de razones no podra bastar para obtener el secuestro; pero tampoco es necesario que se deduzcan todas las razones, que seran necesarias en el proceso de cognicin para establecer la certeza de su fundamento; es suficiente un conjunto de razones las cuales hagan considerar probable la existencia de la relacin jurdica afirmada en apoyo de la pretensin; Las razones del secuestro deben referirse en segundo lugar a la oportunidad de la custodia del bien y, por tanto, al peligro que

el inters hecho valer mediante la pretensin podra correr si ni bion fuese dejado sin custodiar; la probabilidad de que el bien sustrado, deteriorado o aun solamente alterado, constituye el ejem po clsico pero no el nico de tal peligro.' puede ocurrir, entre otras cosas, que el mismo goce del bien controvertido por parte de uno de los litigantes, mientras el otro permanece privado de l, ponga a este ltimo en una posicin de inferioridad, que incluso le impida una eficaz accin un proceso.
3. CONVALIDACIN DEL SECUESTRO CONTRA TERCEROS

Tambin el secuestro, lo mismo que el embargo, puede tener lugar en poder de terceros o contra terceros; mientras el secuestro en poder de terceros no difiere del secuestro en poder del deudor sino en el trmite de ejecucin, del secuestro contra terceros conviene tener en cuenta, en cambio, desde el punto de vista de la convalidacin. El problema se refiere precisamente, en la fase de la convalidacin, al contradictorio del tercero secuestrado.
4. EJECUCIN DEL SECUESTRO

Si el secuestro tiende a la custodia de uno o ms bienes, se comprende que su funcin no pueda agotarse con la fase de cognicin, a la cual debe seguir la fase ejecutiva a fin de poner en prctica la medida cautelar dispuesta por el juez. A la ejecucin del secuestro judicial se procede, por tanto, sin notificacin del ttulo y del precepto, art. 606 y 608 y sgtes. del nuevo Cdigo Procesal.
5. EXTINCIN DEL SECUESTRO

56. PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, p. 70.

La extincin (de la eficacia) del secuestro o, ms propiamente de la providencia que lo autoriza, depende de tres rdenes de razones: a) defecto de convalidacin, el cual a su vez, puede derivar o de inercia del secuestrante si ste no ha cumplido los actos necesarios para obtenerla, o de rechazamiento de la respectiva demanda; en este ltimo caso, el secuestro pierde eficacia slo cuando la sentencia, que ha negado su convalidacin, haya pasado en autoridad de i juzgada;

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b) extincin, por cualquier causa, del procedimiento definitivo; puesto que el proceso cautelar tiene carcter instrumental, carcter que es tan acentuado por la ley que, en cualquier caso, para la convalidacin, el proceso definitivo debe ser instituido, se comprende que la extincin de ste produzca la extincin de aqul; c) rechazamiento, por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. En estos casos, el juez, mediante recurso del secuestrado, declara por decreto la ineficacia (rectius, la extincin) del secuestro y, en caso de necesidad, ordena la cancelacin de la transcripcin. El secuestro se extingue adems por la renovacin de la providencia, que lo ha emitido, por parte del juez que ha pronunciado dicha providencia.
6. LIQUIDACIN DE LOS BIENES SECUESTRADOS

Es competente para pronunciar esta orden el mismo juez que autoriza o ha autorizado el secuestro. La venta puede ordenarse en el acto mismo de la autorizacin del secuestro o despus de que haya sido autorizado o aun realizado. Si el secuestro ha sido ya practicado o, en general si ello no perjudica su ejecucin, ser oportuno que, antes de concederla, el juez proceda a oir a las partes. La venta se hace en los modos establecidos respecto de los bienes embargados. En lugar de los bienes vendidos, est sujeta al secuestro la suma en dinero obtenida de la venta. Io) El secuestro tiene un doble objetivo en nuestro sistema positivo vigente; asegurar cosas o bienes muebles, inclusive semovientes, que son objeto de la pretensin accionable! o dar eficacia a sentencias de condena de dar sumas eficacia a sentencias de condena de dar sumas de dinero, dictadas en proceso ordinario, ejecutivo, va sumarias o de apremio. 2o) El secuestro son medidas cautelares, por lo que es de aplicacin toda la doctrina creada a su respecto. Son por ende provisionales. 3) Secuestro y embargo son, por principio, medidas similares, ya que tienden al desapoderamiento fsico del bien mueble en poder de demandado o ejecutado. Si bien hay situaciones de excepcin, ellas no destruyen la regla.

4o) La razn legal, de su admisibilidad es dar vigencia positiva a la pretensin del litigante que procura una cosa cierta, determ ina* da o una suma de dinero, a travs de una decisin condenatoria que se haga efectiva realmente. En este sentido, el secuestro, a travs <l<> desapoderamiento de la cosa o bienes muebles o semovientes, retirndolos de la posesin del accionado y entregndolos a un custodio judicial, es medida que otorga infinitas seguridades a los derechos del demandante, mayor prestigio a la casa de Justicia y Abogado. Situaciones que no ocurren con el embargo, sin desapoderamiento posesorio57. La conducta de los deudores actuales, importa un peligro para los derechos de los accionantes, cuando no cumple espontneamente lo acordado, y luego resisten judicialmente la pretensin actora. La mejor garanta de cumplimiento, ante esta conducta, es aceptar con criterio de prudente arbitrio, el secuestro, con una debida contracautela, por parte de nuestros jueces, por cuanto el tiempo de duracin del proceso ya no ser un castigo para el reclamante, sino que se trasladar al demandado; y, la experiencia lo ensea, se obtiene as ms fcilmente una conciliacin o transaccin honorable entre las partes. Tales son entonces, en forma, lo ms concreta posible, las razones prctico-jurdicas de la vigencia del secuestro, es decir, del desapoderamiento fsico de los bienes del demandado, en la pretensiones o de cosas que constituyen su objeto. 6o) Es necesario aludir preceptivamente tambin al depositario, secuestrario o custodio de los bienes objeto del secuestro, como funcionario pblico que es, y regularlo en forma clara, para evitar que la laguna legal vaya en desmedro de litigantes, abogados y jueces.
7. CONTENIDO DEL ACTA DE IDENTIFICACIN DE LOS BIENES EMBARGADOS O
SECUESTRADOS

En el acta de identificacin de los bienes embargados se debe precisar: 1. La naturaleza de los bienes, 2. el nmero o cantidad de bienes,

57. ALSINA, en la 2da. T.V. ps. 224/251

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3. La marca de fabrica del bien o bienes. 4. El ao de fabricacin 5. El estado de conservacin y funcionamiento. 6. La numeracin registral. 7. El estado en que fuera depositados y devueltos. 8. La identificacin de la persona designada como rgano de auxilio, certificando la entrega de los bienes a sta. 8. PROCEDIMIENTO DE SECUESTRO Identificacin de los bienes secuestrados En el Cdigo Procesal Civil, se establece que: En la ejecucin del secuestro, el auxiliar jurisdiccional proceder a precisar en el acta, bajo responsabilidad y con el auxilio de un perito cuando fuere necesario: la naturaleza de los bienes, nmero o cantidad, marca de fbrica, ao de fabricacin, estado de conservacin y funcionamiento, numeracin registral y dems datos necesarios para su cabal identificacin y devolucin en el mismo estado en que fueron depositados o secuestrados. Igualmente identificar a la persona designada como rgano de auxilio, certificando la entrega de los bienes a sta. 9. SECUESTRO DE VEHCULO A. Finalidad Esta medida puede ser complementaria o autnoma. La primera hiptesis se da cuando el emb argo no alcanza a asegurar por s solo el derecho invocado por el solicitante; la segunda cuando hay peligro de desaparicin del objeto litigioso, por lo cual sera de cumplimiento imposible la sentencia que se dicte. El secuestro es procedente respecto de bienes muebles y semovientes, las cuales deben ser perfectamente individualizadas, ciertas y determinadas. B. Naturaleza Esta medida es de mayor gravedad que el embargo para aquel contra quien se le decreta, que implica el desapoderamiento de los

bienes sobre los cuales recae, en tanto que el embargo se limita a ordenar la indisponibilidad de aqullos. C. Depsito Es raro que en el secuestro se siga utilizando la cosa secuestrada a diferencia de lo que sucede en el embargo, pues, como lo establece, ella es dada en depsito a un institucin oficial, o si, conviene, a un particular, en cuyo caso tiene carcter oneroso. 10. EMBARGO EN FORMA DE DEPSITO Y SECUESTRO El cargo de depositario judicial no est librado a la libre convencin de los particulares, y quin se lo atribuye debe tener la aprobacin del juez. Si en el mandamiento de embargo el facultado para tramitarlo estaba autorizado no slo a constituirse l mismo como depositario, sino a diligenciarlo "con todas las facultades del caso", pudo indicar a un tercero como depositario. Entendemos que en este caso, la designacin tendr el carcter provisional, hasta su confirmacin o reemplazo mediante aprobacin judicial. La falta de designacin de depositario en la diligencia de embargo, no vicia a ste de nulidad. Es raro que en el secuestro se siga utilizando elbien secuestrado a diferencia de lo que sucede en el embargo, pues como lo establece el segundo apartados, el bien es dado en depsito a una institucin oficial, o si conviene, a un particular, en cuyo caso tiene carcter oneroso. 11. SECUESTRO DE BIENES DENTRO DE UNA UNIDA DE PRODUCCIN O COMERCIO. FINALIDAD Esta medida puede ser complementaria o autnoma. La primera hiptesis se da cuando el embargo no alcanza a asegurar por s solo el derecho invocado por el solicitante; la segunda, cuando hay peligro de desaparicin del objeto litigioso, por lo cual sera de cumplimiento imposible la sentencia que se dicta.

Proceso ('autelar 12. SECUESTRO DE TTULOS DE CRDITO

12.1. Custodia

Proceso < autelar 12.4. Obligaciones del custodio El custodio est obligado a: 1.- realizar todo tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el ttulo se perjudique. 2. depositar de inmediato a la orden del juzgado, el dinero que obtenga. 12.5 Ttulos de Crdito a. Nociones generales Genricamente y en trmino propios de Derecho, o sea jurdicamente considerado, el ttulo es "la causa en cuya virtud poseemos alguna cosa; y el instrumento con que se acredita nuestro derecho" .59 En consecuencia, el ttulo de crdito, conforme a la segunda de las acepciones precedentemente enunciadas constituye, siguiendo la acertada definicin de Vivante, "el documento necesario para hacer valer el derecho (derecho de crdito) literal y autnomo contenido en el mismo". Los ttulos de crdito, en su mltiple variedad se hallan legislados en el Cdigo de comercio y en las leyes complementarias de la materia mercantil ttulos de renta pblica emitidos por la nacin, las municipalidades; letra de cambio, pagars, cheques, cartas de porte, conocimientos, warrants, certificados de prenda, debentures, acciones de sociedad comerciales, etc. En el mundo moderno, el hombre encuentra a su disposicin una serie de documentos que tienen vida independiente, que circulan con mayor o menor libertad y de los que resultan, para sus titulares, una serie de derechos singulares generalmente bien definidos y caractersticos. De ellos, unos constituyen en cierto modo la moneda en su funcin de instrumento de pago; y otros permiten dar o recibir beneficios del crdito comercial; los hay que otorgan derechos de participacin; y aquellos que confieren derechos sobre cosas o prestacin de servicios. Tales documentos aparecen en distintas pocas

Custodia, del latn custos, custodis, voz derivada de curtos, forma agente del verbo curare, cuidar, es la guarda con cuidado y vigilancia de alguna cosa. El Derecho romano en los textos y en la glosa trataba de la custodia en las obligaciones derivadas de ciertos contratos como depsito y comodato y en la teora de la culpa. En estos contratos se estableca que el deudor a cuyo cargo estaba la conservacin de la cosa objeto de la obligacin deba poner en ella diligencia exacta o exactsima y custodia praestare naca naturalmente de cualquiera de los contratos por los que se entraba en tenencia de una cosa ajena y pona a cargo del deudor las consecuencias cuando la cosa se perda por su dolo o por su culpa.68 12.2. La custodia en el Derecho moderno El Derecho moderno abandon la clusula expresa de extensin de la responsabilidad por custodia y simplific la teora de la culpa, para apreciar la cual tomo como criterio referirse a la naturaleza de la obligacin y a las circunstancias de la persona, tiempo y lugar. Los cdigos sin aludir plenamente a esta institucin, consagran la custodia como primera de las obligaciones del deudor en todos los contratos y derechos reales por los que entra en tenencia de una cosa ajena. La custodia aparece especialmente en las relaciones contractuales del depsito, particularmente en el depsito involuntario; en el comodato, en el usufructo, en el mandato y en la gestin de negocios y en los derechos reales de prenda y anticresis. 12.3. Entrega de los ttulos de crdito al custodio Cuando se entregan los ttulos de crdito al custodio se deber hacer la anotacin respectiva en el documento, conjuntamente con copia certificada de su designacin y del acta de secuestro.

58 NOVELLINO, NORBERTO, ob. cit., p. 480.

59 ESCRICHE, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia

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y con distintos propsitos o finalidad; no siendo siempre similar su desarrollo. Con respecto a la denominacin de los documentos en cuestin, ms conmnmente conocidos por la de ttulos de crdito en la actualidad la doctrina va evolucionando atribuyndoles otras denominaciones que se consideran ms adecuadas a sus propias caractersticas; si bien algunos autores como Matienzo, se resisten a abandonar la denominacin de ttulos de crdito con que ha venido siendo reconocidos desde hace muchos aos. Expresa Matienzo, como lo seala Winisky en la nota 14 de su obra, que "no cree que la terminologa que usan corrientemente los autores, en su casi unanimidad, produzca inconvenientes o divergencias en la teora general del conocimiento de los ttulos en cuestin. Si existe imprecisin en sus trminos agrega el hecho est altamente salvado con el concepto convencional que se ha dado a la calificacin del instrumento que estudiamos, tanto en la doctrina como en su aplicacin prctica"60. Como se ve, Matienzono considera indispensable atribuir a los ttulos de crdito otra denominacin que sta para distinguirlos de otros ttulos o papeles de comercio que no lo sean. Sin embargo, Winisky, admitiendo la exactitud de la observacin de Matienzo, cree que "no es obra vana de esfuerzo de los autores para encontrar una denominacin que por s misma refleje el mbito de los documentos a que se refiere". Afirma su opinin en el hecho de que a la de ttulos de crdito de casi unnime utilizacin por los juristas italianos, se agrega, cada vez con ms difusin, la de ttulos-valores debida al espaol Ribo', pero por su parte, haba considerado ms ajustada esta ltima designacin, porque la primera deja fuera de rbita los ttulos-valores que no son de crdito, como el cheque, la accin de una sociedad annima, el warrant, el conocimiento; pero que un estudio ms meditado y reciente, lo ha persuadido de que as como "ttulos de crdito" no comprende papeles que responde a la teora general ttulos-valores, en cambio, incluye documentos que no lo son, como los ttulos de identificacin; y de ah agrega que hoy tampoco lo conforma la denominacin de ttulos-valores.

60. WINISKY, Ttulos Circulatorios, Editorial Endeba, Bs. As. 15, p. lia.

Considera, personalmente, que tambin podra designrseles con justeza ttulos circulatorios; y como fundamento de un aserto, se refiere a la opinin de Vivante, quien afirma, y ningn autor lo discute, que los ttulos en su sistematizacin son los circulatorios y sta es a juicio de Winiskyla designacin que realmente debera consagrarse, porque ese fenmeno econmico de la circulacin es el denominador comn de todos los documentos que se integran en la teora general autnoma a que se refiere; por cuanto son exigencias econmicas las que han obligado a facilitar y a asegurar esa circulacin innovando hasta en las concepciones jurdicas con la fundamental y revolucionaria figura del endoso. b. Caracteres Vivante ha definido el ttulo de crdito, como el documento necesario para ejercer el delito literal y autnomo contenido en el mismo. Explica que el ttulo de crdito ha nacido como consecuencia de la tendencia, bien evidente de incorporar el crdito a un ttulo para facilitar la circulacin y hacer ms simple y ms segura la exigibilidad; puesto que en principio no es indispensable poseer un ttulo para ejercitar un derecho de crdito o para cederlo a otros. Pero no siempre el documento de un crdito adquiere el carcter jurdico de ttulo de crdito. Slo ocurre esto, teniendo en cuenta el vnculo que cie el crdito al ttulo cuando por su disciplina, fijada por ley o contrato, es necesario para transferir o exigir el derecho literal y autnomo que en l se menciona! derecho literal porque su contenido y su medida se determinan por el tenor preciso del ttulo; derecho autnomo porque todo poseedor lo ejercita como si fuese un derecho originario, surgido en su favor por primera vez, y contra el cual no prevalecen las excepciones que hubieran disminuido la entidad en la manos de los poseedores precedentes. De ah que, como lo seala, a diferencia de cualquier otro crdito quirografario, el ttulo de crdito tiene una influencia esencial sobre la suerte del crdito y especialmente sobre su circulacin y sobre sus extensin, de tal modo que el crdito no se transmite si no se transmite el ttulo; no se puede exigir si no se presenta el ttulo; mientras existe el ttulo en este el signo imprescindible del derecho. El derecho existe en la medida determinada por el ttulo, ninguna excepcin, ninguna limitacin, pueden restringir el alcance contradiciendo su palabra, en la cual se funda la legtima expectativa de su

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poseedor; cualquier acto jurdico tendiente a restringir el alcance del titulo, como ser el pago parcial del crdito, debe resultar del ttulo. Cualquier acto dirigido a detener la circulacin, como el secuestro o la prenda, de operar sobre el ttulo, mientras circule lleva consigo el derecho que se halla expresado en su integridad literal. Por consiguiente, el que se obliga poniendo su firma en un ttulo de crdito, asume en condiciones iguales en cantidad, vencimiento, etc, una obligacin ms grave que aquella que contraera suscribiendo un documento regido por el Derecho comn. Pero esta excepcional gravedad, que es inherente a la obligacin resultante de un ttulo de crdito, para que le inspire confianza y sea fcil la circulacin, no tiene razn de ser y ms an dice, se convertira en inicua en las relaciones entre el deudor (emitente del ttulo) y aqul con quien contrato. Por lo tanto, es diversa la posicin del emitente segn que se encuentre frente a aqul con el cual ha negociado la transferencia del ttulo, a sucesivos poseedores del mismo. En el primer caso, puede defenderse con todas las excepciones que deriven de la convencin celebrada entre ellos. Si hubo una donacin, pudo revocar por las causas de revocacin autorizadas por la ley' si hubo contrato, podr impugnar la validez o la ejecucin con todas las excepciones que son otorgadas por su disciplina. Esta regla demuestra que el contrato se halla todava en pleno vigor. En cambio, en el segundo caso, el texto del ttulo es decisivo, los vicios de consentimiento, de causa, inherentes a la relacin contractual, de la cual surgi el ttulo, no afecta al portador de buena fe, que no encuentra ningn vestigio de esos vicios en el ttulo. As, en Derecho, no puede ser atacado porque la firma fue puesta por error por el deudor o por dolo o a la espera de una prestacin inejecutada.61 Tulio Ascarelli, ensea que los ttulos de crdito forman un instituto jurdico destinado a facilitar la circulacin de los derechos. Facilitan el crdito, dice, en cuanto posibilitan su movilizacin y por eso los principios que los rigen encuentran en su aplicacin lo mismo que de los derechos de crdito en sentido estricto, tal como ocurre con las acciones de sociedades annimas, cuanto ms vivamente se

liagan sentir las exigencias de a circulacin! y es por eso que ya se propone decir de un modo general "ttulos valor" en vez de ttulos de crdito. Expresa, adems que los ttulos de crdito son los que hicieron posible la circulacin de los derechos de crdito vedados por las normas del Derecho comnproveyendo a una fundamental necesidad de la economa moderna, mediante una sucesiva "objetivacin" del derecho, si es que se puede usar tal trmino. El derecho es declarado en el ttulo; y la declaracin concierne al derecho de apenas una de las partes, es un contrato bilateral. Es el primer paso para la delimitacin y la objetivacin de ese derecho. Este, adems, vale tal cual se lo declara en el documento; o que es regulado, exclusivamente, en el ttulo cuya forma, por consiguiente, est sujeta a rgidas reglas. Y de esta manera es como el derecho declarado en el ttulo, adquiere autonoma; queda rigurosamente fijado y delimitado, distinguindose del complexo de la resoluciones habidas entre las partes, se torna susceptible de circular, sin arrastar consigo aquel complexo de relaciones y puede proporcionar al que lo adquiere la necesaria seguridad. Ttulo y derecho marchan conjugados. El titular de aqul es titular de ste. La presentacin del primero, es moralmente, indispensable para el ejercicio del segundo; el poseedor del ttulo segn las normas propias de su circulacin, es legitimado como titular del derecho.62 Los pilares sobre los cuales se asienta la teora general de los ttulos de crdito, estn constituidos por los tres requisitos que son de la esencia de los mismos^ necesidad, literalidad y autonoma. Ya se ha visto cmo Vivante explica la exigencia de la necesidad, al decir que "mientras existe el ttulo es ste el signo imprescindible del derecho"; y as, el crdito no se trasmite si no se transmite el ttulo y no se puede exigir si no se presenta el ttulo. La literalidad es el principio en cuya virtud los trminos en la redaccin del documento son decisivos para determinar la naturaleza, la importancia o la modalidad del derecho expresado en el ttulo! y ningn elemento que est fuera del ttulo o no sea susceptible de reconocer a travs del mismo, puede limitar o modificar las enuncia-

61. VIVANTI, Istituzioni di diritto commerciale, ed. 1912, n 61.

62. ASCARELLI, Teora general de los ttulos de crdito, ed 1943, ob. cit.,p. 328

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Proceso ('iniciar

Proceso' 'autelar c. Clasificacin

cones en l consignadas. Por eso, se sostiene que la literalidad constituye una verdadera garanta para la circulacin confiada del ttulo en razn de que en su negociacin le basta al tercer adquiriente examinar el documento para conocer con certeza cul es su derecho y cules sus lmites. La autonoma es otro de los elementos comunes a todos los ttulos de crdito y produce el efecto que ha sido sealado o sea que el que adquiere el ttulo de buena fe, recibe con l un derecho propio, independiente del derecho de aqul que le transfiri el documento o de los anteriores tenedores del mismo; recibe un derecho originario y no derivado, que no puede ser alcanzado ni disminuido por las relaciones o convenciones extracartulares creadas entre el deudor y los precedentes poseedores del ttulo, ni por los vicios que afecten la titularidad de cualquier antecesor. Por su parte, Winisky, fundndose en su definicin y denominacin de los ttulos de crdito, como ttulos circulatorios, considerar que slo, requieren los cuatro caracteres esenciales siguientes: circulacin, incorporacin, la literalidad y autonoma del derecho cartular, comunes a todos los ttulos circulatorios; si bien, adems de estos caracteres, algunos ttulos presentan otros, como el de la causalidad que implica la ligazn con la relacin fundamental segn suceden en los debentures y acciones y en los papeles representativos de mercaderas. Esta causalidad dice, no es incompatible con la literalidad que importa siempre un lmite a la vigencia de las particulares del negocio fundamental, ni con la abstraccin que aparece en los ttulos cambiarios y que no hace la esencia del ttulo-valor circulatorio en general. Pero advierte que la definicin que acepta, en razn de los cuatro caracteres fundamentales que proclama, no es aplicable a los ttulos impropios como los boletos de ferrocarril, los billetes de lotera, entradas en los espectculos, pblicos, plizas de empeo, libretas de ahorro, los cuales solamente tienen la funcin de legitimacin entendida en el doble sentido activo y pasivo, como tampoco es aplicable a los documentos de reconocimiento (cdula de identidad, pasaportes) por su funcin meramente probatoria, ni a los documentos de legitimacin, como las contraseas entregadas por objetos que se confian para ser guardados o por otro ttulo.63
63 Ob. cit, p. 62.

La variedad de los ttulos de crdito en circulacin ha dotei mi nado la necesidad de clasificarlos para su mejor conoi un un o y estudio. Se dice que los ttulos de crdito se distinguen segn el contenido y tambin segn su forma. En cuanto .i BU I ontenido a) Los ttulos de crdito que representan un dere lio real i decir, un derecho que se hace valer sobre una cosa determinada Tales son: la carta de porte, el conocimiento, el warrant el coi i fu ndo deprenda.El poseedor de estos ttulosesc.onsnlci-.uld po leedor de I mercaderas, porque el depositario dlas mismas, el trun portad el capitn, etc., no puede entregar las ms que al logl imo portador del ttulo. b) En contraposicin a los anteriores, ex i s t en ttulos do crdito que dan derecho a una prestacin de parte del deudor, que puede consistir, sea el pago de una suma de dinero, como los ttulos de renta, los bonos del tesoro, los ttulos o certificados de l.i lotera, los billetes de banco, la letra de cambio, el pagar a la orden, el choque! sea a la entrega de una cantidad de mercaderas, como la orden inderrate, especie de letra de cambio usado en Italia que so hace efectiva en granos! o a cierto servicio como los boletos de ferrocarril, tranvas o a otros transportes; las entradas para los espectculos pblicos, las estampillas o timbres postales., etc. c) En fin, siempre en consideracin de aquello que forma el objeto del ttulo, existe ttulos que atribuyen al poseedor vahos derechos de diversas ndole. Tales son, por ejemplo, Las acciones de las sociedades comerciales, que no slo dan derecho a exigir dividendos y el capital, sino tambin a participar en las asamblea En cuanto a su forma: a) Se llaman nominativos cuando son pagaderos a favor de una determinada persona, la cual no puede transferirlo eficazmente sino con la cooperacin del deudor;

64. ALSINA, ob. cit, p. 580.

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b) Se denominan a la orden cuando son pagaderos a una persona determinada que puede transferirlos mediante endoso y entrega del ttulo; c) Se conocen por al portador cuando son extendidos al portador y ste puede transmitirlos por la simple entrega del ttulo.65 Para Segovia los documentos de crdito, como l los denomina, se dividen en cuanto a su forma en: Io) documentos legales, escritura o contrato que obligan nicamente a sus otorgantes! y 2o) documentos fiduciarios; la accin, cartas de crdito, cheques, pagares y letras de cambio.66 Bolaffw clasifica los ttulos de crdito en los tres grupos siguientes: I ) Ttulos que dan derecho a una prestacin en dinero, mercaderas o servicios; 2o) ttulos que acuerdan la disponibilidad de la cosa indicada en ellos, 3o) ttulos que dan derecho a formar parte de una sociedad.
o

el cual es suficiente por s mismo; e derecho del portador es autnomo, independiente de la convencin que ha dado nacimiento al documento. Los segundos se refieren aun contrato celebrado entre el librador y primer tenedor, y que no atribuyen al futuro tenedor ms derechos que aquellos que derivan del contrato, como sera una pliza a la orden, de seguro martimo; derechos que son convencionales y limitados por los trminos del contrato y subordinados a su validez.68 13. CATEO EN EL EMBARGO EN DEPSITO O EN EL SECUESTRO A. CATEO Consiste en el conjunto de trabajos de investigacin que se realizan con autorizacin del juez para buscar en los ambientes que le designe la parte que lo solicita, sin caer en excesos ni causar dao innecesario. Puede tambin tratarse de la bsqueda de la persona del afectado respetando el decoro de sta.
B. PROCEDENCIA

Los ttulos de crdito han sido tambin agrupados considerndolos en cuanto a su contenido y forma al mismo tiempo. Se dice que segn sea el mayor o menor subordinacin entre el ttulo (elemento real) y el crdito (elemento personal) cuyo complemento es indispensable para el desarrollo del fenmeno econmico de la circulacin los crditos son causales o abstractos: causales, aquellos que en la circulacin transmiten al poseedor todos los atributos que lo generan; abstractos los que circulan en forma aislada, transmitiendo un puro y simple derecho creditorio.67 Otros autores, en el mismo sentido que lo hace Brunetti y reconociendo la limitacin de defensas oponibles por el deudor, defensas que para Thaller, provienen del carcter monetario del papel de comercio ttulos de crditoestablecen la existencia de ttulos abstratos y ttulos concretos. Los primeros son aquellos que en sus trminos atribuyen al portador el derecho absoluto de exigir una suma determinada sin haber referencia a la causa de la obligacin del librador, de manera que la causa es independiente del ttulo,

El cateo procede en dos casos: 1.- si al momento de la ejecucin de la medida, ya sea de embargo o secuestro, se advierte elocultamiento de bienes afectables; o 2.-si losbienes afectables resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto. El cateo lo realiza el auxiliar jurisdiccional a pedido de parte.
14. DEPOSITARIO O CUSTODIO JUDICIAL

Cuando se dispone una medida de secuestro, se hace necesaria la designacin de una persona o entidad a los fines de que tome posesin del o de los bienes objeto de la medida.

65. VIVANTE, ob, cit, p. 53. 66 Los documentos de crdito, 1913, p. 62. 67, BRUNETTI, I titoli di crdito nel diritto italiano, p. 375.

68. LACOUR YBOUTERON,Prcisdedroitcommercial,N 1,400. V. Williams La letra de cambio, t. I.

Proceso ('autelar All aparece entonces la figura jurdica del depositario o custodio judicial como lo denomina un insigne y siempre recordado maestro del Derecho Procesal.69 Su concepto: Conforme a doctrina y jurisprudencia nacional, se trata de funcionario pblico con carcter accidental, en el caso, encargado de mantener el objeto aprehendido con el secuestro. Es representante del juez. Un auxiliar externo del rgano jurisdiccional. Podetti, al descartar o acentuar este carcter, advierte que viene a constituir el "brazo de la justicia". Es lgica y necesaria la existencia de ellos, ya que por la ndole de su funcin, el juez no puede fsicamente realizar est cometido actuando entonces los custodios por delegacin del tribunal. Quines pueden ser designados? Tanto las partes, como un tercero y pueden tambin encontrarse predeterminados por la ley. Puede tambin ser designado el accionante, ya que no hay disposicin legal que lo prohiba, lo que es comn ocurra en el secuestro emergente de embargoejecutoriooenlaprendamobilidaria. Tambin cabe que se designen terceros ajenos al proceso: como asimismo el Banco de la Nacin. Quin designa al custodio? Se ha dicho, que su designacin, corresponde en general, al juez. Es decir del rgano jurisdiccional que entiende en el proceso donde se requiere la medida. Pero entiendo que es til dejar sentado tambin que por principio el juez debe designar el depositario, a propuestas del accionante, salvo los casos en que correspondiere al demandado. "Es indispensable dar intervencin al depositario para la exhibicin y traslado de los bienes, desde que l es el responsable.70 El cargo de depositario judicial no est librado a la libre convencin; quien se atribuye el carcter debe tener la aprobacin del juez. 5o) El juez, puede remover de su cargo al depositario cuando hubiere justa causa.

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(>(,')

69. PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, p. 95. 70. COLOMBO, cit, p. 736.

a) El depositario debe conservar el bien litigioso en el mismo estado en que la recibi; no puede enagenarla sin autorizacin judicial. b) Es responsable por los daos sufridos por los bienes embargados. c) Est obligado a dar aviso de los gastos realizados para su conservacin, ya que en caso de omisin corresponde desaprobar la inversin respectiva. d) Tiene derecho a cobrar honorarios extendiendo justo lo enseado por Podetti, en el sentido de que ello es as, si se trata de un tercero, ya que no correspondera que se retribuyera a las partes litigantes. Tales honorarios deben ser regulados por el Juez. Tal derecho se extiende al reintegro de los gastos efectuados con motivo del depsito. El depositario no goza del derecho de retencin por honorarios y gastos del depsito. El antecedente de rigor es la aprobacin de la rendicin de cuentas que efecte el interesado. Empero, cuando su gestin se extienda en el tiempo, previo traslado a las partes, el juez podr fijar sumas en concepto de honorarios provisionales, como anticipo de los definitivos, las cuales debern guardar adecuada proporcin con el honorario total. Para la regulacin del honorario definitivo se atender a la naturaleza y modalidad del secuesto, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestin, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuacin y a las dems circunstancias del caso. 14.1 Obligaciones del depositario y del custodio Son obligaciones del depositario y del custodio-' 1.- conservar los bienes en depsito o custodia en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del Juzgado y con acceso permanente para la observacin por las partes y veedor, si lo hay. 2.- dar cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteracin de los objetos en depsito o secuestro. Si el depositario tiene relacin de dependencia con el quc> obtuvo

Proceso ('autelar la medida ste es responsable de los daos y perjuicios. Adems comete delito quien designado depositario judicial acept el cargo y firm el acta, y posteriormente vende los bienes embargados. 15. CUSTODIA DEL OBJETO SECUESTRADO El secuestro no tiene fin en s mismo, sino que, por el contrario, su importancia en la conservacin y aseguramiento de los objetos y documentos para poder tenerlos a disposicin del tribunal cuantas veces lo juzgue conveniente, y cumplir su efecto en todas las etapas del proceso. Para ello, el mandato impone al rgano jurisdiccional una serie de deberes respeto de los bienes secuestrados: a) Deben ser inventariados y colocados bajo segura custodia, de manera tal que en cualquier momento pueda requerirse el objeto y encontrarse a disposicin del tribunal. b) El lugar donde deben quedar las cosas o efectos secuestrados, como la ley no dice dnde ser, es facultativo del Juez el determinarlo libremente. c) Si la necesidad impone que el objeto sea depositado, se seguirn las reglas respecto del depsito y se exigir la fianza al depositario en garanta del cumplimiento de sus obligaciones. Cuando los bienes secuestradas puedan alinearse, desaparecer, sean de difcil custodia, o cuando as convenga a la instruccin (este ltimo supuesto es el que ms se adeca a la realidad y el que sucede diariamente en nuestros tribunales), el Juez podr disponer que se obtengan copias o reproducciones de los bienes secuestradas. El registro fotogrfico es el modo ms comn, y que luego es adjuntado a las actuaciones del expediente. En el caso de los documentos, se deben asegurar con sello del tribunal y con la firma del Juez y Secretario en cada uno de sus fojas, de modo tal que no puedan ser cambiados los originales por sustitutos parecidos o idnticos, ya que el lmite a esta posibilidad est dado por aquellas firmas insertas en las originales. En el caso que debieran removerse los sellos para cualquier efecto procesal, luego de proceder a la verificacin del secuestro autntico, se har constar que el acto fue realizado y los sellos repuestos.

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16. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN. PROCEDENCIA El embargo en forma de retencin procede nicamente cuando el obligado tiene derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros. Son derechos de crdito todas las acreencias por cobrar a torceros. 16.1. Obligaciones del retenedor Son obligaciones del re tenedor: 1.- conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la observacin de las partes. 2.- dar cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteracin de los objetos en retencin y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal. 16.2. Acta judicial Instrumento pblico levantado por el secretario, o con su intervencin, en los autos en que acta, para acreditar hechos, declaraciones o acuerdos relativos a los mismos. El acta de embargo se sentar en presencia del retenedor, en ella debe constar el dicho del retenedor sobre la posesin de losbienes, y otros datos relevantes. El retenedor deber firmar el acta y si se niega se dejar constancia de ese hecho. 16.3 Falsa declaracin del retenedor Cuando el intimado para la retencin niega falsamente la existencia de crditos o bienes, de pleno derecho se hace pasible de una sancin que consiste en pagar el valor de los crditos o bienes al vencimiento de la obligacin. 16.4. Consecuencias penales de las declaraciones falsas Adems de la sancin el retenedor responde penalmente segn sea el caso.

Proceso ('aulelar 17. PAGO

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Cumplimiento de la prestacin que constituya el objeto de la obligacin, ya sea sta una obligacin de hacer o una obligacin de dar. Constituye una forma tpica de extinguir las obligaciones. Ms en concreto, abono de una suma de dinero debido. Reparacin de ofensa o agravio. Entrega, en el plazo oportuno, el sueldo o jornal convenidos. Recompensa. Sufrimiento de condena, sancin o correctivo. Se articulan como requisitos del pago los siguientes: a) una obligacin anterior de hacer o no hacer, de dar o no dar; b) dualidad al menos de sujetos, acreedor el uno y deudor el otro, o recprocamente con una y otra cualidad; c) la voluntad de pagar, para diferenciar el pago de otros negocios jurdicos posibles; d) un pagador, el deudor o alguien en su nombre o por l; e) un acreedor que recibe el pago por s o persona facultada para aceptarlo en su nombre y por su cuenta. El pago no puede consistir sino en lo debido, en todo lo debido y solamente en lo debido. Como lugar, se estar al convenido o fijado. Supletoriamente rigen el lugar de la obligacin cuando se contrajo y el domicilio del deudor. Con respecto al tiempo se estar a lo estipulado o regulado por alguna disposicin imperativa. El plazo debe respetarse por ambas partes; y, en la duda, se entender fijado a favor del deudor, por ello libre para pagar siempre, salvo expreso precepto o clusula. Como efectos ms importantes, el pago libera al deudor y extingue la obligacin. 17.1 Doble pago El doble pago se da cuando el re tenedor incumpliendo la orden de retener, paga directamente al afecta por lo cual es obligado a efectuar nuevo pago a la orden del juzgado 17.2. Recursos Contra la resolucin que ordena nuevo pago procede el recurso de apelacin sin efecto suspensivo.

18. EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN EN RECAUDACIN 18.1. Naturaleza Jurdica La intervencin es una tpica medida cautelar; por consiguiente, resulta obvia la prueba de peligro en la demora. Tiene carcter provisional y se consume con el cumplimiento de su objeto, es decir, con la recaudacin. No sucede lo mismo con la misin del interventor informante, que renueva su objetivo con cada informe. El interventor representa al juez, y no a las partes; por tanto, es un funcionario judicial. Cuando recauda o informa, el objeto jurdicamente protegido es el peticionante de la medida. La intervencin es propia de los procesos de contenido econmico; ms, precisamente, de aquellos en que se persigue el cobro de dinero. La medida no es autnoma, pues depende de la traba de un embargo. - LEGITIMACIN La legitimacin activa le corresponde al tercero acreedor, parte en el proceso, en tanto que el objeto sobre el cual reace la medida son las rentas y los frutos que devenga el patrimonio del deudor, ya sea en el caso del interventor recaudador o en el del informante. No obstante, cabe aclarar que en el ltimo caso el informe puede versar tambin sobre el estado del patrimonio del deudor como fuente de rentas o frutos. 18.2. Procedencia para la designacin La designacin de interventor recaudador puede ser residual o completamentaria.
18.3. Actuacin

En principio, el interventor se limita a la recaudacin del porcentaje indicado por el juez. Ello no significa que le est vedado examinar la documentacin o los libros del deudor, para verificar los ingresos sobre los cuales debe practicar la retencin. Lo que no le corresponde es participar en el gobierno del ente o desplazar al administrador. El acreedor no puede proponer a la persona del interventor, pues su eleccin es privativa del juez.

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18.6. Facultades del interventor

18.4. Procedencia El embargo en forma de intervencin en recaudacin procede cuando se busca embargar los ingresos propios de una empresa de persona natural o jurdica. 18.5. Obligaciones del interventor recaudador La designacin debe recaer eii una persona especializada en la materia que va a manejar. Tiene que ser un tercero, y no el actor, dada su misin equidistante de los interesados en el negocio jurdico. Es privativa del juez. La persona auxiliar lo nombra el interventor, previa autorizacin judicial. El carcter personalsimo de la misin de aqul descarta la posibilidad de la delegacin de funciones en el auxiliar, lo cual, si bien puede ser til, al facilitar su labor, en modo alguno excusa el desempeo no personal del funcionario.
- DESEMPEO PERSONAL

Se las enuncia, sin pretensin de agotarlas. As, por ejemplo, (lecretada a una sociedad annima en formacin, tiene por principal cometido lograr su constitucin definitiva. Dependen de la decisin judicial, que tiene que atender a la finalidad de la empresa. Si se trata de la sociedad editora de un diario, no se extender a su direccin y gobierno, de manera que pueda lesionar la libertad de prensa. El interventor tiene facultades implcitas. Tal la de pedir la convocatoria de acreedores del deudor, cuando tuvo por objeto la conservacin y reparacin de sus bienes. 18.7. Interventor recaudador La misin del recaudador consiste en allegar al juicio la proporcin de rentas o frutos que devengue determinado patrimonio. El recaudador nicamente puede ser designado por el juez a pedido del acreedor, porque es de su inters exclusivo el cobro que reclama en el expediente. 18.8. Obligacin especial de interventor recaudador Constituye una obligacin especial del interventor recaudador el informar de inmediato, sobre aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien a obtenido la medida cautelar como por ejemplo la falta de ingresos y la resistencia e intencional obstruccin que dificulte o impida su actuacin. De las facultades enunciadas surge indudablemente que el interventor judicial es un auxiliar de la justicia que como tal debe rendir cuenta e informar de sus tareas al juez que lo design. 19. EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN EN INFORMACIN 19.1. Designacin El interventor informante es designado de oficio por el juez, porque incumbe a su inters tomar pleno conocimiento do la actividad del sujeto pasivo de la medida, y tambin porque est en el inters del magistrado hacer uso de sus facultades onlona Ion aspara

El interventor no puede delegar funciones ni permitir la intromisin de terceros, porque representa al juez, quien delega funciones en l, por lo cual no se desentiende de la cuestin al designar a su representante. - LMITES DE LA ACTUACIN El interventor no debe extremar su celo al punto de convertirse en antifuncional. Si se extralimita o contrata al margen de lo que exigen las circunstancias y los principios jurdicos y morales, no obliga a la sociedad intervenida que no se benefici con la extralimi-tacin. En caso de duda, el interventor debe consultar con el juez y ceirse a sus directivas. - INFORMES Tienen que ser peridicos, y al final responde al propsito de controlar el desempeo del interventor y su eficacia en la tarea encomendada. A los efectos arancelarios, el juez juzga su actuacin de manera globar y por sus resultados, no por las contingencias particulares de su cometido.

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que el deudor no burle la actuacin de la justicia. Su misin informativa no alcanza al gobierno del ente, que contina normalmente. Puede ser designado tambin a propuesta del acreedor. 19.2. Funciones El interventor observa la actividad del ente intervenido y proporciona una informacin objetiva, que puede ser crtica: si es correcta o no, si es regular o no. Se ha decidido que tiene incumbencia en materia de inmuebles, a los efectos de informar al juez sobre su estado. 19.3. Facultades comunes Lo son a ambas clases de intervenciones, los interventores estn sujetos a las instrucciones que imparte el juez en la resolucin que los designa. Pueden, en principio, efectuar gastos extraordinarios con autorizacin del magistrado, lo cual hace suponer que les estn permitidos los ordinarios, sin venia judicial especial. Pueden, si mismo, cobrar anticipos de honorarios, cuando su actuacin es prolongada. 19.4. Persona designada La designacin debe recaer en una persona especializada en la materia que va a manejar. Tiene que ser un tercero, y no el actor, dada su misin equidistante de los interesados en el negocio jurdico. Es privativa del juez. 19.5. Procedencia El embargo en forma de intervencin en informacin procede cuando se solicite recabar informacin sobre el movimiento econmico de una persona natural o jurdica. 19.6. Obligaciones de interventor informador - mbito Como el anterior, este artculo es comn a cualquier clase de intervencin judicial y regula la actuacin del interventor "cualquiera sea la fuente legal" de su nombramiento.

19.7. Lmites de la actuacin El interventor no debe extremar su celo al punto de convertirse en antifuncional. Si se extralimita o contrata al margen de lo que exigen las circunstancias y los principios jurdicos y morales, no obliga a la sociedad intervenida que no se benefici con la extralimi-tacin. En caso de duda, el interventor debe consultar con el juez y ceirse a sus directivas.
19.8. Informes

Tiene que ser peridicos, y su fin responde al propsito de controlar el desempeo del interventor y su eficacia en la tarea encomendada. A los efectos arancelarios, el juez juzga su actuacin de manera global y por sus resultados, no por las contingencias particulares de su cometido. 19.9. Interventor informante La funcin del informante est realmente restringida, porque su informe no puede exceder de la actividad del patrimonio que devenga rentas o frutos sobre las rentas o frutos devengados. El interventor informante puede ser designado de oficio por el juez, porque en este caso incumbe a su inters tomar pleno conocimiento de la actividad del sujeto pasivo de la medida. En efecto: el juez puede hacer uso de sus facultades ordenatorias para que el deudor no burle la accin de la justicia en desmedro del prestigio del proceso y de su moderna concepcin, que es el logro de la verdad material. La vigilancia puede ser ejercida sobre la actividad de una persona tanto fsica como jurdica. Si bien la figura del interventor informante es la equivalente al veedor de la Ley de Sociedades, la diferencia es grande. El veedor es designado a pedido de un socio de una sociedad comercial, en defensa de los intereses sociales; en cambio, el interventor informante es designado a pedido del acreedor o de oficio por el juez, con la finalidad de tomar pleno conocimiento de lo que ocurre con el patrimonio del deudor.

Proceso ('autelar Escapa a la rbita de las intervenciones procesales el desplaza" miento de los administradores naturales de los entes jurdicos. 19.10. Facultades Las facultades de los interventores procesales estn definidas por las instrucciones impartidas por el juez en la resolucin que los designa. Pueden, en principio, efectuar gastos extraordinarios con autorizacin del juez, lo cual hace suponer que estn facultados para realizar gastos ordinarios sin la especial venia de aqul. Otra facultad es la de cobrar anticipos de honorarios a cuenta, cuando su actuacin sea prolongada. 20. EJECUCINDELAINTERVENCIN.OBLIGACINDELSECRETARIO INTERVENIENTE Es obligacin del secretario interviniente: 1." redactar el acta de embargo en presencia del afectado. 2.- expresar al afectado, la forma y alcance de la medida, las facultades del interventor y la obligacin de atender a sus requerimientos dentro de los lmites establecidos por el juzgado. - Contenido del acta El acta deber contener un inventario de los bienes y archivos, y de ser el caso, la observacin que puede hacer el intervenido respecto de la medida. 21. Responsabilidad de la intervencin 21.1. Concepto de la responsabilidad La expresin surge del latn responder, que significa "estar obligado". Pero este concepto tan amplio no es el que tcnicamente interesa al desarrollo de esta voz por las razones que se han de ver en el curso de la exposicin. Por de pronto, encontramos el concepto de responsabilidad dentro de los ms diferentes niveles y campos. Por eso se habla de responsabilidad "Religiosa", "Moral", "Jurdica", etc. El examen de las respectivas concepciones excede notoriamente el contenido de la presente voz. Esta se ha de construir objetiva y

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esquemticamente, como cuadra a su naturaleza, lo que explica el esmero de las transcripciones, a veces extensas. De ella puede partirse para profundizar cada uno de sus temas con slo seguir las pautas expuestas. Hacerlo en esta oportunidad hubiese tambin excedido notoriamente los lmites aludidos.71 21.2. Responsabilidad jurdica Pensando en la idea de estar obligado, parecera que la palabra responsabilidad cubre el tramo que se inicia con el nacimiento de la obligacin. As, el vendedor sera responsable de la entrega de la cosa vendida. La obligacin de entregar la cosa por parte del vendedor constituye su deuda y solamente el incumplimiento de esta deuda originar la responsabilidad. Es decir, que la responsabilidad ser para una doctrina muy generalizada el tramo obligacional que nace con el incumplimiento de la obligacin y eventualmente puede llegar hasta la ejecucin de los bienes del deudor. El concepto de responsabilidad presupone el previo incumplimiento de la obligacin.
21.3. Responsabilidad

Es la deuda, obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otro, a consecuencia del delito, de una culpa o de otra causa legal. Considerada esa definicin desde un punto de vista jurdico, incurre, a juicio de no pocos autores, en el error de confundir obligacin con responsabilidad, cuando realmente se trata de cosas distintas y bien diferenciadas, prevaleciendo en la doctrina al criterio de que en la obligacin se ofrecen dos elementos que son, por vina parte, la deuda considerada como deber, y por otra, la responsabilidad. La primera lleva en s misma una relacin jurdica vlida, a an cuando no pueda ser exigible coactivamente; mientras que la segunda representa la posibilidad de exigir al deudor el cumplimiento de su obligacin. Por eso se ha dicho que la responsabilidad constituye un elemento agregado al solo efecto de garantizar el cumplimiento del deber.

71. NOVELLINO, NORBERTO, Ob. cit, p. 555.

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I )esprndese de lo expresado la gran importancia que el concepto de la responsabilidad presenta en todas las ramas del Derecho, principalmente considerada dentro de los mbitos civil y penal. Civilmente se considera que es contractual, si est originada en el incumplimiento de un contrato clido, o como sancin establecida en una clusula penal dentro de propio contrato, precisamente para el caso del incumplimiento o demora en el cumplimiento; y se considera extracontractual cuando se deriva del hecho de haberse producido un dao ajeno a toda vinculacin convencional, por culpa o dolo que no configuren una infraccin penalmente sancionable.72 Conviene, sin embargo, advertir que la responsabilidad extra-contractual de una persona puede estar ocasionada, no en hechos u omisiones propios, en hechos ajenos, entre los que cabe sealar: la que corresponde al padre, o, en su defecto, a la madre por los perjuicios que causen sus hijos menores que vivan en su compaia.' la de los tutores o curadores por los menores o incapacitados sometidos a su custodia; la de los dueos o directores de un establecimiento o empresa por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones; la de los maestros o directores de artes u oficios respecto a sus alumnos o aprendices mientras permanezcan bajo su custodia; y la del Estado, en ciertos casos, respecto a los actos de sus agentes. Tambin afecta la responsabilidad por el hecho de los animales que se poseen o de los cuales uno se sirve, por los perjuicios que causaren, aun habindose escapado o extraviado. Todas esas causas de responsabilidad ya se hallaban recogidas en el Derecho romano, y se extendieron a travs del Derecho histrico, estando siempre fundadas en la idea de culpa o de negligencia, propias o ajenos. Asimismo, era ya conocida en el Derecho romano la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, que recaa sobre los propietarios como consecuencia de los daos causados por las cosas cadas o derramadas de las casas, y por los objetos colgados o suspendidos de la misma, concepto que se manifiesta igualmente en las legislaciones modernas cuando establecen responsabilidades ocasionadas por la ruina total o parcial, de un edificio, por la

explosin de mquinas, por la explosin de sustancias inflamables, por los humos nocivos, por la cada de rboles, por las emanaciones cloacales, por las cosas que se arrojan a la va pblica desde el interior de una casa; pero, cual fcilmente se advierte, aun en estos casos est latente el concepto clsico, cuando menos de la negligencia. Por eso, todos los tipos de responsabilidad que quedan expuestos entran dentro de la teora de la responsabilidad subjetiva, por accin o por omisin, propias o ajenas. Ahora, bien en el Derecho moderno, que empez a desarrollarse hacia el ltimo tercio del siglo XIX, frente a este concepto tradicional de la responsabilidad subjetiva, surgi la teora, ya acogida por la generalidad de las legislaciones, de la responsabilidad objetiva, llamada responsabilidad tambin sin culpa, cuya primera manifestacin en la prctica fue tal vez la regulada en las leyes de acccidentes de trabajo, segn las cuales el patrono responde por los daos fsicos que reciben los trabajadores en la realizacin de sus labores o como consecuencia de ellas, con entera independencia de que haya mediado culpa o negligencia y aun cuando se hayan producido por imprudencia o la culpa no grave de la propia vctima. Esta forma de responsabilidad objetiva es llamada tambin responsabilidad por el riesgo creado. Claro es, que esta teora ha adquirido en su aplicacin, y en lo que va del siglo, un creciente desarrollo debido a los avances de la civilizacin en su aspecto cientfico. El dueo, poseedor, usuario de automviles y otras mquinas crea en su propio provecho, y en contra de terceros, un peligro nuevo por el que debe responder encaso de que el dao se produzca; y ello, asimismo, independientemente de que en la produccin haya mediado o no su culpa o su negligencia; pues, lo mismo que en el caso de los accidentes de trabajo, la culpabilidad de presume siempre y ser el propietario quien, para eximirse de responsabilidad, tendr que probar que el siniestro estuvo ocasionado por la culpa de la vctima.
21.4. Responsabilidad civil

La que lleva consigo el resarcimiento de los daos causados y de los perjuicios provocados por uno mismo o por tercero, por el que debe responderse.

72. CARNELUTTI, op. cit., 478.

Proceso ('autelar 21.5. Responsabilidad penal. Concepto y elementos La obligacin de soportar la consecuencia especfica del delito constituye la responsabilidad penal. Esta responsabilidad recae nicamente sobre el delincuente y no debe confundirse con la responsabilidad civil emergente del delito que impone la obligacin de indemnizar a la vctima del mismo, que tiene carcter accesorio de la anterior, se rige por los principios del Derecho civil y puede hacerse efectiva, en forma indirecta, sobre terceros que no han intervenido en la ejecucin del delito. La consecuencia especfica del delito es la pena, la que slo puede imponerse al autor o partcipe de un delito que sea penalmente responsable. Para que a un sujeto se lo considere penalmente responsable es menester que el delito que se le imputa aparezca configurado con todos los elementos esenciales para su existencia, por la cual tiene que haber una accin positiva o negativa, que pueda atribuirse al sujeto activo como expresin de su personalidad, que sea antijurdica (contraria al Derecho), tpica (que se adece a una figura delictiva) y que el autor o partcipe sea imputable (o sea, capaz de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones) y culpable (es decir, que su conducta le sea reprochable por no concurrir en el caso ninguna causa de exclusin de la culpabilidad). Por tanto, la accin (positiva o negativa), la antijuricidad y la tipicidad de la misma, y la imputabilidad y la culpabilidad del agente constituyen, pues, los presupuestos necesarios de la responsabilidad penal. Esta aparece entonces como una consecuencia del delito, que determina que el sujeto activo deba cargar con la consecuencia especfica del delito, o sea, con la pena que debe soportar como retribucin del delito cometido, que la sociedad le impone como un reproche por su acto culpable, que es digno de ese reproche al sujeto activo, o si sta no es tpica o concurre alguna causa de justificacin, de inimputabilidad o de inculpabilidad, no puede haber responsabilidad penal para el agente. Adems, la ausencia de alguna de las condiciones objetivas de punibilidad que exiga el tipo penal o la concurrencia de alguna excusa absolutoria que excluya la penalidad, produce tambin como efecto la falta de responsabilidad penal para el sujeto activo, ya que el mismo queda exento de pena en esos casos.

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El concepto de responsabilidad penal que hemos esbozado en los prrafos precedentes se ajusta a la acepcin ms generalizada que se le asigna a dicha expresin en la terminologa jurdico-penal. Considerado el tema desde el punto de vista del Derecho Penal, la responsabilidadporlcreadaesla que se desprende de la ejecucin de actos penalmente sancionables, y que tiene dos manifestaciones: la que recae en la persona del autor del delito y que puede afectar a su vida, donde la pena de muerte subsiste, a su libertad, y a su capacidad civil o a su patrimonio; y la que civilmente recae sobre el propio autor de la infraccin, por va de reparacin del agravio materia de lo moral que haya causado. Penalmente, la responsabilidad de los autores se extiende a los instigadores, a los cmplices y a los encubridores y solo desaparece por la existencia de alguna excusa absolutoria, alguna causa de iniputabilidad o alguna circunstancia eximente; o disminuida en lo que se refiere a la ndole o a la cuanta de la pena, si el hecho concurren las circunstancias de atenuacin previstas por la ley.
22. EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIN DE BIENES

En el artculo 669 del Cdigo Procesal Civil se establece que: Cuando la medida recae sobre bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan. Interventor administrador Sus funciones consisten en la realizacin de actos de administracin con dos modalidades posibles: a) administracin conjunta con las autoridades naturales de la sociedad o negocio intervenido! b) administracin excluyente de las de aqullas. 22.1. Distincin Esta seccin trata principalmente de dos designaciones distintas: la de administrador y la de interventor judiciales. Hay entre ellas diferencias marcadas, que quedan esclarecidas con la atribucin de facultades que se enuncian en los arts. 666 y 671, y que demuestran que la segunda es una intervencin agravada por la asuncin de la administracin.

Proceso ('autelar El interventor judicial no reemplaza al que sufre la medida c.;i nielar en la administracin de los bienes, empresa o sociedad, sino que interfiere en la administracin con fines de vigilancia y control. El administrador reemplaza al que sufre la medida cautelar, en mayor o menor medida, en la administracin, pudiendo llegarse a la remocin.73 Adems, cabe distinguir la figura del recaudador, que tiene por nica funcin percibir parte de las rentas de una finca, o entradas de un negocio, estudio, consultorio, etc., sin asumir la administracin del mismo! y la del veedor, singularizada en el art. 634. 22.2. Designacin La designacin del interventor y del administrador incumbe al juez. El nombrado debe aceptar el cargo, y obrar sin dilacin dado el carcter de la medida, valindose del auxilio del oficial de justicia y de la fuerza pblica en caso necesario. Dada la urgencia y significado de la medida, es procedente la habilitacin del feriado para conocer de ella o del recurso concedido en su contra.74 22.3. Terminacin Ambos cargos, de interventor y de administrador judiciales, son temporarios, no debiendo perdurar ms all de lo estrictamente necesario. Terminan, ipso jure, con la sentencia firme del juicio principal, y aun antes. Termina con el desestimiento de la medida formulada por la parte que la pidi, o por el acuerdo de partes o cuando hechos nuevos demuestren que ella dej de ser necesaria, o por mal desempleo del nombrado.75
22.4. Obligaciones del administrador

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neg< icios conforme a su leal saber y entender, tratando de contemplar li 8 intereses de los socios, a quienes la prudencia aconseja consultar, sobre todo en los asuntos de gran trascendencia, y sin comprometer l M sadamente al futuro de la sociedad o modificar su poltica general. I )ebe recibir los bienes bajo inventario y est obligado a rendir cuenta. El administrador judicial representa al condominio, al consorcio, a la sociedad, pero no es un mandatario, sino que lo hace en ejercicio de una funcin pblica transitoria. No es, pues, extrao que se le apliquen las normas del mandato. No vara la naturaleza del cargo por el hecho de que el administrador judicial fuera nombrado de comn acuerdo, pues aun as no depende de la voluntad individual de cada uno de los que lo designaron, la cual, sin el asentimiento de los dems, no puede dejar sin efecto la designacin. Como principio general no debe constituir un factor de entorpecimiento de las actividades de la sociedad objeto de la medida sino proceder a la gestin de los intereses sociales con la correccin y con el celo que faltaron oportunamente motivando su designacin.76 22.5. Obligacin del secretario interviniente Es obligacin del Secretario interviniente: 1.- redactar el acta de conversin en presencia del afectado. 2.- expresar al afectado la forma y alcances de la nueva medida. 3.- poner al administrador en posesin del cargo. En el acta deber constar un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin.

El administrador judicial debe actuar en los lmites fijados judicialmente para su actuacin. Dentro de ellos, conducir los
73. PODETTI Y GUERRERO LECONTE, IV, p. 316, n 94. 74 . PODETTI Y GUERRERO LECONTE,, IV, p. 348. 75.. PODETTI Y GUERRERO LECONTE,, IV, p. 349.

76 JUAN CARLOS CARVAJAL, op. cit., en E.D. t. 78, p. 838.

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ANOTACIN DE LITIS
1. CONCEPTO

menos grave en sus efectos, no exige tan rigurosa carga de admisi" bilidad.
3. PROCEDENCIA

Anotacin de litis es la medida cautelar que permite alertar sobre la existencia de un proceso, evitando que terceros que contratan sobre bienes registrables respecto a los cuales ha recado la anotacin, puedan invocar buena fe frente a quien la obtuvo. Cumple una funcin esencial de publicidad, sin restringir las facultades de disposicin del dueo del bien a la cual se refiere la medida. Es procedente en toda accin que pueda tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el Registro correspondiente, se trate de accin real o personal. Este instituto no ofrece discrepancias respecto de su concepta-lizacin, aunque s en cuanto alguno de sus efectos. A los fines de elaborar un concepto de esta medida cautelar nos vemos en la necesidad metodolgica de recurrir a un interrogante^ cundo un derecho se transforma en litigioso?. No cabe duda de que ello ocurre frente al cuestionamiento judicial del mismo en cuanto a su validez, existencia, plenitud, libertad, transferencia o extensin. No siempre el actor dispone de los elementos necesarios para trabar embargo sobre bienes de su deudor o para obtener la inhibicin de ste; y como la simple presentacin de la demanda no impide la enajenacin o afectacin de la cosa litigiosa, no podra aqul oponer la sentencia al tercer adquirente de buena fe.77 Para impedir esta situacin se establece la anotacin de "litis"
2. DIFERENCIA CON EL EMBARGO

Corresponder la anotacin de la litis cuando se dedujere una pretensin que pudiera tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro correspondiente y el derecho fuera verosmil. Cuando la demanda hubiera sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin del proceso. Si es admitida, se mantendr hasta que se sentencia haya sido cumplida. De acuerdo al artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, la anotacin de demanda en los Registros Pblicos procede cuando la pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos inscritos. 4. OBJETO El objeto de esta medida es la publicidad de la litis, de mo< el tercer adquirente del inmueble, o aquel en cuyo favor se const un derecho real, no puedan alegar ignorancia, debiendo soportar consecuencia, los efectos de la sentencia. En el Cdigo Procesal Civil, la anotacin de "litis", como: "Anotacin de demanda en los Registros Pblicos".

5. REQUISITOS

Son medidas cautelares que se diferencian porque el embargo asegura por va de principio la indisponibilidad del bien, mientras que la anotacin de litis slo hace a la publicidad. Mientras una re quiere una concreta verosimilitud y ap ariencia del derecho, la otra,

Para la procedencia de la anotacin de la litis basta la simple verosimilitud del derecho, que ser apreciada discrecionalmente por el juez en cada caso, teniendo en cuenta los fundamentos de la demanda y las circunstancias de hecho que la rodean. No ser entonces necesario justificar la existencia del crdito, ni el peligro de un dao inminente, ni siquiera la posibilidad de que el demandado pueda burlar los derechos del acreedor enajenando o gravando el bien objeto del litigio desde que su nico efecto es el de prevenir a los terceros la existencia de una pretensin sobre ella. Como todas las medidas cautelares, la anotacin de la litis se ordena sin citacin previa del demandado; pero, una vez cumplida,

77. NOVELLINO, NORBERTO, ob. cit., p. 530.

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se le debe hacer saber, porque cabe contra ella el recurso de apelacin en la misma forma que en embargo. Tampoco puede exigir al actor caucin de ninguna clase. 6.
EFECTOS

8. EXTINCIN

a) La anotacin de litis no importa embargo ni inhibicin, ni impide la libre disposicin del bien, que puede ser gravado o enajenado por el demandado. b) Su nico efecto es la publicidad del litigio, a fin de que los terceros adquirentes no puedan ampararse en la presuncin de buena fe. Se acuerda nicamente respecto de inmuebles, porque slo con relacin a stos rige el requisito de la inscripcin en el Registro de la Propiedad, y su efecto se limita al bien motivo de la anotacin, pues no se extiende a los otros que pueda poseer el demandado. c) Como consecuencia de lo expuesto, si el inmueble fuese vendido o se constituyese un gravamen, el Registro de la Propiedad debe proceder a su inscripcin, aunque exista anotada un litis.78

La anotacin de la litis se extingue con la terminacin del proceso en el cual esa medida ha sido decretada, cualquiera que sea el modo en que se le puso trmino, es decir, sentencia, perencin, desistimiento o transaccin. Como la extincin no se produce de pleno derecho, es necesario hacer un distingo. Cuando el actor ha triunfado en su demanda, la anotacin no puede cancelarse mientras no se cumpla por el demandado la sentencia condenatoria, porque no puede considerarse terminado el proceso en tanto el actor no sea reintegrado en su derecho. Pero si la demanda ha sido desestimada, el demandado puede pedir su cancelacin porque ninguna razn habra para mantener esa medida de seguridad.79 9. EJECUCIN DE LA ANOTACIN DE LA DEMANDA EN LOS REGISTROS PBLICOS Para la ejecucin de la medida el Juez remitir al registrador, los que incluirn copia integral de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar. El registrador cumplir la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega al expediente. La anotacin de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

7. SUBSTITUCIN

Las circunstancias que autorizan la anotacin preventiva de litis excluyen la posibilidad de que ella pueda ser substituida por otra medida cautelar, pues, en caso de triunfar en su demanda, el inters del actor no podra satisfacerse con una prestacin distinta a la demanda. Sin embargo, nada obstaculiza a que se admita la substitucin con la conformidad del actor, o cuando por la naturaleza de la accin la prestacin demandada sea susceptible de apreciacin pecuniaria, en cuyo caso puede substituirse por un embargo que ser calificado por el juez.

78. DAZ, Instituciones, ob. cit., p. 510 79. ALSINA, ob. cit., p. 570.

Proceso ('autelar SUB-CAPTULO 2 MEDIDAS INNOVATIVAS

1. MEDIDA DE NO INNOVAR

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1.1. Concepto La prohibicin de innovar es una medida cautelar que tiene por objeto el mantenimiento de la situacin de hecho existente al tiempo de ser decretada con relacin a las cosas sobre las que versa el litigio. Su finalidad consiste en impedir que mediante su alteracin por las partes durante el curso del proceso, la sentencia se haga de cumplimiento imposible o el derecho que ella reconoce ilusorio. 1.2. Procedencia Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de procesos siempre que: a) el derecho fuere verosmil; b) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible; c) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. 2. MEDIDAS INNOVATIVAS 2.1. Pasado y presente de la medida cautelar innovativa Pese a que, en rigor de verdad, en ningn campo del saber (tampoco en el jurdico) puede hablarse de una creacin ex novo en estado puro, por una convencin se predica, habitualmente, que alguien es el creador de tal o cual ingenio, sistema o institucin cuando al menos, ha mostrado una perseverante preocupacin por profundizar y difundir los postulados y corolarios correspondientes. Sentado lo anterior y con los alcances que dejamos as fijados podramos aceptar colocarnos el sayo de interventores de la medida cautelar innovativa, cuya descripcin seguidamente aportaremos para evitarle, en su caso, al lector cavilaciones acerca del perfil de una figura jurdica que hoy en da se ha consagrado legislativamente en el Cdigo Procesal Civil. As diremos que es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce

on la injerencia del oficio en la esfera de libertad de los justiciables o travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. Advirtase la calidad excepcional de esta medida cautelar. Es que la misma a diferencia de la mayora de las otras no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables (v. gr. embargo) ni tampoco impera que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis. Va ms lejos ordenando sin que medie sentencia firme de mrito, que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existente. 80

3. MEDIDAS INNOVATIVAS EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL 3.1. Medida Innovativa El artculo 682 del Cdigo Procesal Civil dice: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. 4. ABUSO DE DERECHO 4.1. Los lmites de los derechos Los derechos fundamentales no son limitados, sino que estn sujetos en su ejercicio a una serie de lmites. Kn nuestra Constitucin esta regla general, el carcter limitado de los derechos, no slo no quiebra, sino que encuentra plena confirmacin. Partiendo, pues, del carcter limitado de los derechos, diremos que los lmite de stos pueden ser de dos tipos: intrnsecos y extrnsecos. Los lmites intrnsecos derivan de la propia naturaleza de cada derecho y de su funcin social. Dentro de ellos suelen diferenciarse

80. PALACIO, op. cit, t. I, p. 65.

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a su vez los lmites objetivos (que se desprenden de la propia na turaleza, de la misma realidad del derecho) de los subjetivos (que derivan de la actitud del sujeto titular y de la forma de realizar el propio derecho). La infraccin del lmite objetivo intrnseco nos sita por lo general ante un fraude de ley. La vulneracin de un lmite subjetivo intrnseco, ante un abuso del derecho. Los lmites extrnsecos derivan de la propia existencia social y de los dems sujetos de derecho que en ella coexisten, y como es lgico son establecidos por el propio ordenamiento jurdico. En ocasiones derivado de la Constitucin de forma inmediata, en otras, tan slo de manera mediata o indirecta.81 "En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica.82 La limitacin de los derechos constitucionales exige en cualquier supuesto atender a una serie de reglas hermenuticas que, de una otra forma, se conectan con el principio del "mayor valor" de los derechos, que requiere inexcusiblemente una interpretacin restrictiva de las limitaciones que hayan de afectar a aquellos. Como derivacin inmediata del principio anterior nos encontramos con un nuevo principio hermenutico, al que ya aludiremos en un momento precedente: el principio favor libertatis, sobre el que no insistiremos ahora, y en conexin con el mismo, bien puede hablarse de una verdadera fuerza expansiva de todo derecho fundamental, por virtud los limites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido ms favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos. Y de ella misma se desprende la necesidad de que toda restriccin de los derechos deba estar justificada.

De otro lado, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho ms all de lo razonable de modo que todo acto >luein que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido y, a la par, ha de atender a la proporcionalidad entre el lacrificio del derecho y la situacin en que se halla aquel a quien se impone.
4.2. Verosimilitud del derecho

La verosimilitud del derecho como presupuesto que condiciona la admisibilidad de una medida cautelar, apunta a la posibilidad de que el derecho exista. A una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensin manifiestamente infundada o temeraria o muy cuestionable. Esa posibilidad no equivale a la certeza de la existencia del derecho que slo se lograr al agotarse el trmite con el dictado de sentencia. Es uno de los dos presupuestos genricos de admisibilidad de toda medida precautoria. Quien la solicita debe demostrar que el derecho que invoca tiene cierta verosimilitud. Se entiende por tal apariencia de certeza o grado de credibilidad suficiente del derecho invocado, sin que sea preciso que llegue a ser incontestable realidad. La comprobacin del derecho debe ser efectuada en forma sumaria , y no se exige que sea terminante. Se ha decidido que a mayor verosimilitud corresponde una menor exigencia de la gravedad o inminencia del dao, y que a mayor riesgo de dao de extrema gravedad, menor rigor en el juzgamiento de la verosimilitud del derecho. El juzgamiento preliminar no significa adelantar opinin sobre el fondo. En el anlisis de la verosimilitud del derecho prevalece un criterio amplio, y no restrictivo. SUB-CAPITULO 3 MEDIDA DE NO INNOVAR
1. PROHIBICIN DE INNOVAR. CONCEPTO

81. FERNNDEZ SEGADO, FRANCISCO, El sistema Constitucin Espaol. Dykmson,1992, p. 170. 82. FERNNDEZ SEGADO, ob. cit., 170.

Es una orden judicial de no realizar actos fsicos o jurdicos que alteren la situacin de hecho o de derecho existente al tiempo de la promocin del pleito, cuando la ejecucin de tales actos pudieran

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influir en la sentencia o convirtiera a su ejecucin en ineficaz o imposible.83 La prohibicin de innovar constituye la medida cautelar fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situacin de hecho o de derecho existente al tiempo de la promocin del litigio, formando la posible futura, en llevarla, y con el fin de evitar perjuicios irreparables. Constituye una exterorizacin genrica, ya de la plenitud de la jurisdiccin, ya del estado de litispendencia.84 Contrariando, la tesis expuesta, se ha resuelto que la medida de no innovar, que es de carcter preventivo, tiene a asegurar que no se innove en el estado de las cosas o de la situacin de hecho existente al momento de ser notificada y no desde la interposicin de la demanda, no siendo, por tanto procedente para modificar esa situacin y restituir a las partes a la posicin que tenan al momento de entablarse el pleito.
2. REQUISITOS

| 3. OPORTUNIDAD La prohibicin de innovar es una consecuencia de la lilispendencia: para que procede es indispensable que exista una causa pendiente. Habindola, puede decretarse tanto al iniciarse el proceso como durante su curso.86

4. PROCEDENCIA

Procede en la medida, que resulte suficiente garanta del logro del este propsito. As, si se trata de derechos sobre un bien, que pudieran ser contrariados por la disposicin jurdica del mismo, basta que la medida se limite a la prohibicin de venderlo, hipotecarlo, o constituir otro derecho real sobre el mismo. Corresponde aun pedido de un terceros con relacin al pleito y en cualquier clase de procesos.87

Requiere como presupuestos para suprocedencia que el derecho invocado sea verosmil y merezca la prudencial proteccin que pueda otorgarle la medida. No corresponde decretar la medida si no se ha probado la autenticidad de los instrumentos privados de los que nacera el derecho a la prohibicin de innovar. Requiere, adems, que haya peligro en la demora y que ese peligro sea inminente, como si se presume fundamentalmente que se va a modificar la calidad del bien que ser de una subasta. Debe ser concedida con criterio restrictivo, para evitar perjuicios irreparables y siempre que no exista otra medida que preserve o ampare el derecho aun no reconocido.85

5. VNCULO CONTRACTUAL VENCIDO

No procede la prohibicin de innovar si se pretende mantener la situacin jurdica emergente de un vnculo contractual vencido, aunque se apoye en la propuesta de nuevas condiciones contractuales para la concertacin de un nuevo contrato.

6. No PROCEDE CONTRA DECISIONES JUDK IAI . ES FIRMES

Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas por va de medidas de no innovar dictadas en proceso diferente. Si se ha denegado una suspensin del procedimiento, no corresponde dictar una medida de no innovar que contrare aquella resolucin.

83. PODETTI Y GUERRERO, LECONTE, IV, p. 372. 84. COLOMBO, C. J., Cd. Proc. IL p. 400. 85. PODETTI Y GUERRERO LECONTE, IV, p. 380.

86. PODETTI Y GUERRERO LECONTE, IV, p. 379.

87. PODETTI Y GUERRERO LECONTE, IV, p. 385.

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7. EFECTOS Depende del objeto del proceso y puede impedir la modificacin de los bienes motivo del pleito o de los derechos que los litigantes pretenden tener sobre esos bienes. La obligatoriedad de la prohibicin de innovar comienza desde la fecha en la cual el litigante queda notificado de dicha medida. Los terceros quedan obligados a respetarla, en cuanto a los hechos, desde el momento de ser notificados, y con relacin a los actos jurdicos modificatorios de los derechos litigiosos, desde la anotacin en los respectivos registros pblicos, tratndose de bienes registrables.88

8. NATURALEZA JURDICA La prohibicin de innovar no es concurrente ni subsidiaria, sino la nica medida posible para el caso de que se trata: tiene, entonces, carcter residual. Pertenece al grupo de las llamadas "medidas conservatorias del patrimonio del deudor", pues mantiene el estado de la contienda tal como se le plante, por aplicacin del principio de inalterabilidad de la cosa, durante el curso del proceso, asegurando la efectividad de la sentencia. Se dice que es sustitutiva porque salvaguarda cuando ninguna otra medida precautoria puede salvaguardar. 9. FINALIDAD Garantiza el derecho de defensa y la igualidad de las partes porque es regla del derecho que estando pendiente el juicio no se puede cambiar al estado de su objeto, lo cual obstruira la accin de justicia. Mantiene el statu quo inicial; con miras a la sentencia, de modo que el tiempo que insuma el proceso no influya en su eficacia o no la torne de cumplimiento imposible. Lo que la medida inmoviliza es la cosa demandada.

tj 10. CONDICIONES DE PROCEDENCIA 10.1. Verosimilitud del derecho Debe surgir o ser probada sumariamente. Si la medida es dispuesta contra un acto de autoridad, debe equivaler, si no a una incontestables realidad, al menos a una probabilidad cierta, a los efectos de lo cual hay que arrimar prueba idnea. 10.2. Peligro en la demora Generalmente resulta de las circunstancia del caso y no requiere prueba. Su valoracin queda sujeta al exclusivo arbitro judicial. Si se trata de un acto de autoridad, en cambio, debe ser irreparable, pues prevalece el orden pblico, que califica el carcter restrictivo de la interpretacin. 10.3. Falta de otra medida idnea Dijimos que es residual, nica, no complementaria. Tampoco queda a eleccin del peticionante. 11. CASOS DE IMPROCEDENCIA. No puede estar dirigida a interferir u obstaculizar un fallo judicial firme. 12. EFECTOS La prohibicin de innovar surte efectos a partir del momento en que se hace efectiva la medida. Hay quienes opinan que deben retrotraerse al da de la iniciacin del juicio o al da en que se decret aqulla. 13. MEDIDA DE NO INNOVAR 13.1. Concepto Uno de los efectos de la litis contestatio en el derecho romano, era la indisponibilidad de la cosa litigiosa, que se expresaba en los siguientes trminos^ "litependente nihilinnovetur; omnia in suo statut esse debent resfiniatur". El demandado no poda enajenarla, destruirla o deteriorarla, porque la cosa deba ser entregada al vencedor en el estado en que se encontraba en el momento de comenzar la litis. Las Partidas recogieron el principio en la ley 13, ttulo Vil,

88. PODETTI Y GUERRERO LECONTE, IV, p. 378, n 118.

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partida 3a, estableciendo que si el demandado enajenaba la cosa despus del emplazamiento la enajenacin no era vlida, y el comprador deba pedir el precio que haba pagado por ella si tuvo conocimiento de la demanda. Tambin el antiguo derecho cannico contena preceptos en el mismo sentido, que todava subsisten en sus cuerpos de leyes.89 En el derecho moderno la interposicin de la demanda no impide la enajenacin de la cosa litigiosa y el actor debe solicitar las medidas cautelares pertinentes para impedirlo o para extender a terceros los efectos de la sentencia. Ello es una consecuencia del desenvolvimiento que adquiri el derecho inmobiliario y que determin la creacin de los Registros, en los cuales deben inscribirse las transmisiones de dominio as como las restricciones impuestas a su libre disposicin. Pero la inalienabilidad del bien era slo uno de los efectos de la prohibicin de innovar, desde que su objeto era el mantenimiento de la situacin de hecho, la que tambin poda ser alterada por la destruccin o deterioro del bien o por cualquier acto que tuviera como consecuencia su modificacin. Estos conceptos fueron recogidos en las legislaciones vigentes en textos expresos, de los cuales tenemos algunos ejemplos en nuestro cdigo civil. El art. 687 del Cdigo Procesal Civil establece que: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho presentado al momento de la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley. El derecho procesal moderno, al establecer los caracteres de la sentencia y determinar sus efectos, ha dado a la prohibicin de innovar su verdadero fundamento, ampliando con ello su concepto. El juez, al pronunciar la sentencia, debe colocarse al da de la interposicin de la demanda, como si hubiese sido pronunciada en ese mismo momento! razn sta para que la sentencia sea siempre declarativa de derechos, y de que sus efectos se retrotraigan a la iniciacin de la litis, de donde deriva la obligacin de abonar intereses, restituir los frutos, etc. Es evidente que si la situacin de hecho se modific, puede hacer innocua la sentencia o impedir su cumpli89. La Ley, t. 71, p. 380.

menlo en forma que el vencedor reciba plena satisfaccin a su inters. Sin perjuicio, entonces, de dictar las medidas necesarias para impedir, a pedido de parte, la enajenacin del bien (embargo o para extender los efectos de la sentencia a terceros), el juez debe tener facultad para prohibir que se altere la situacin de hecho, cuando con ello haya el peligro, en su concepto, de que la modificacin influya en el pronunciamiento, o lo convierta en innocuo o de cumplimiento imposible. Esa facultad deriva de la funcin jurisdiccional, y aun cuando en ciertos casos est expresamente autorizada por la ley, la ausencia de una norma que la reglamente no impide su ejercicio. De lo expuesto resulta que la prohibicin de innovar puede ser definida como la medida cautelar por la cual tiende al mantenimiento de la situacin de hecho o de derecho al momento de ser decretada. Tiene su fundamento en el principio de igualdad en el proceso, y de acuerdo con aquel concepto se ha declarado: que pendiente al pleito no puede cambiarse el estado del bien en litigio; que no hay inconsecuencia ni violacin de la ley en una resolucin de no innovar que ordena a las dos partes en litigio mantenerse, recprocamente, en la situacin que ambas tena al iniciarse la causa; que, pendiente de apelacin un proceso de posesin y propiedad, no debe hacerse innovacin alguna en el bien objeto de ello; que durante el pleito ambas partes deben abstenerse de producir actos materiales que puedan modificar el estado de los bienes al momento de iniciarse la demanda; que la explotacin forestal ruinosa que se realiza en un bosque litigioso puede ser impedida mediante auto de no innovar. Por el contrario, es improcedente el auto de no innovar por el que se ordena la apertura de una toma de agua clausurada antes de deducirse el interdicto de despojo! la prohibicin de innovar, a consecuencia de una demanda judicial, debe entenderse en el sentido de que la prohibicin de modificar, anular, revocar o rectificar las resoluciones administrativas, se refiere a nuevas resoluciones que tengan efecto perjudicial para el demandante; la prohibicin de innovar impide la iniciacin de trabajos en nuevas minas, pero no la explotacin de las existentes antes de iniciarse la demanda; no corresponde ordenar la paralizacin de los trabajos de explotacin de un bosque que se denuncia en actividad al tiempo de entablarse la demanda por divisin de copropiedad.

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La prohibicin de innovar carece de objeto si el resultado que se busca puede obtenerse por otros medios menos onerosos para las partes. En principio, es improcedente la prohibicin de innovar solicitada por el constructor en la demanda promovida por cobro del precio de la obra, a fin de que no se realicen otras nuevas que impidan comprobar su estado en el momento de suspenderse los trabajos, debiendo recurrirse para ello a otras medidas menos antieconmicas, tales como el inventario de la misma, 14. CARACTERES a) Para la procedencia de la prohibicin de innovar se requiere la verosimilitud del derecho invocado, pero no se exige la justificacin de un dao inminente, sino que basta su posibilidad, que ser apreciada por el juez de acuerdo con las particularidades de la causa. b) Se decreta en auto interlocutorio, que puede ser revocado en cualquier momento que el juez lo estime conveniente en consideracin a las circunstancias. c) Puede ser ordenada en cualquier estado del proceso, aun despus de la sentencia, y en grado de apelacin,' contra una de las partes, o contra ambas al mismo tiempo. d) Procede en toda clase de acciones, y puede darse contra el Estado cuando el acto administrativo no se basa, prima facie, en el ordenamiento jurdico existente. e) El auto que dispone la prohibicin de innovar el apelable en ambos efectos. f) La prohibicin de innovar no impide la enajenacin del bien, por lo que declara al mismo tiempo solicitarse, si hubiere mrito para ella, en embargo del demandado,' pero la anotacin de litis no autoriza a solicitar una prohibicin de innovar contra el tercer adquirente, a menos que ella hubiese sido tambin anotada como complemento de aqulla antes de la enajenacin.

CAPITULO XV PROCESOS DE EJECUCIN

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SECCIN PRIMERA PROCESOS DE EJECUCIN

1. CONOCIMIENTO Y EJECUCIN

Teniendo por objeto el proceso de ejecucin la actuacin prctica de la voluntad de la ley, parece evidente la necesidad de investigar previamente la existencia de esa voluntad. Mientras que la voluntad abstracta se presume conocida de todos porque est expresada en la ley, la voluntad concreta slo puede ser declarada despus de verificada la situacin de hecho que aqulla supone. El proceso de ejecucin se presentara as como una continuacin del proceso de conocimiento, y constituira la etapa de una actividad encaminada a la realizacin del derecho.1 Sin embargo, esta conclusin es inexacta, porque el proceso de ejecucin no es consecuencia necesaria del proceso do conocimiento, como lo prueba el hecho de que haya sentencias que no se ejecutan! ni el proceso de conocimiento es antecedente necesario del proceso de ejecucin, ya que ste puede tener por base un acto jurdico al que la ley atribuye efectos anlogos a los de la sentencia, corno son los ttulos ejecutivos extrajudiciales. El proceso de conocimiento slo tiene vinculacin con el de ejecucin en cuanto se propone crear un ttulo ejecutivo mediante una sentencia de condena.2

1. ALSINA, op. cit, 36. t. V. 2. LIEBMAN, Le opposizioni, ps. 107 a 112.

Procesos de Ejecucin

Procesos de Ejecucin

I)e olio se deduce la autonoma del proceso de ejecucin respecto del proceso de conocimiento, que se hace ms evidente en algunas legislaciones como la alemana, la francesa, y la italiana antes de la reforma en las que, el procedimiento se confa a rganos independientes del judicial. El proceso de ejecucin es un medio autnomo para la realizacin del derecho, con carcter definitivo en la ejecucin de sentencia y provisional en la ejecucin de ttulos extrajudiciales3, que se rige por principios y normas propias; carcter que conviene destacar porque explica su contenido especfico y define algunas de sus instituciones, respecto de las cuales no existe, por lo general, un concepto preciso.4 Se ha discutido si en el proceso de ejecucin el juez realiza una funcin jurisdiccional o meramente administrativa; pero, en general, la doctrina se inclua en el primer sentido, en razn de que la actividad judicial se desarrolla en base a la accin ejecutiva, cuyo objeto es la realizacin forzada del derecho.5

2. LA ACCIN EJECUTIVA

La autonoma del proceso de ejecucin tiene su primera manifestacin concreta en la naturaleza de la accin ejecutiva. De acuerdo con el principio dispositivo que inspira el rgimen procesal en materia civil, el rgano jurisdiccional no acta de oficio en el proceso de ejecucin, sino a pedido de un acreedor que ejercita la accin emergente de un ttulo ejecutivo6 Pero la accin ejecutiva puede tener su origen en un ttulo distinto de la sentencia, y, por consiguiente, puede faltar el proceso de conocimiento, de donde resulta que la accin ejecutiva es independiente de la relacin jurdica substancial y se acuerda al poseedor de un ttulo ejecutivo, conprescindencia de toda consideracin sobre la legitimidad del derecho que se pretende hacer valer. Puede as darse

3. CHIOVENDA, Instituciones, t. 1, n 72. 4. PUGLIATTI, Esecuzione forzata, p. 135. 5 AYARRAGARAY, Introduccin a la ejecucin de sentencia, p. 99. 6. CAZENAVE, CARLOS ALBERTO, Ejecucin forzosa e iniciativa de oficio en el proceso laboral, Der. del Trabajo, mayo 1949.

el caso de una accin ejecutiva vlida sin que el ejecutante tenga derecho alguno.7 Esto no se advierte tratndose de la ejecucin de una sentencia de condena, en razn de que a ella ha precedido el examen de la legitimidad de la relacin substancial, sobre la cual el deudor no puede ya promover cuestin alguna, porque se lo impide la cosa juzgada. En virtud de la declaracin que el juez hace en la sentencia, el crdito queda definitivamente reconocido y determinadas las personas del acreedor y deudor, que, en el proceso de ejecucin, toman el nombre de ejecutante y ejecutado, respectivamente. En la ejecucin de ttulos convencionales, por el contrario, ello es evidente. Aqu falta la declaracin judicial, pero existe el reconocimiento del crdito por el deudor, por lo que la ley presume su legitimidad. De ah que la ejecucin proceda con la sola exhibicin del ttulo del que conste la obligacin de dar una suma lquida y exigible. Contra la ejecucin, y dentro del mismo procedimiento, el ejecutado puede oponer al ser citado para el remate excepciones, pero es necesario tener en cuenta un distingo, que es fundamental. El ejecutado debe oponer las excepciones de carcter procesal (incompetencia, falta de personera, falsedad, etc.) y puede oponer las de carcter substancial (prescripcin). Cualquiera que sea la sentencia que se dicte en el proceso ejecutivo, quedar a salvo el derecho del ejecutante y del ejecutado para promover el proceso de conocimiento, en el que se podr hacer valer cualquier defensa tendiente a demostrarla inexistencia o la extincin de la obligacin; defensas que no se pudooponercomoexcepcionesenelprocesoejecutivo, que no se quiso oponer a fin de reservarlas para el proceso de conocimiento, o que fueron opuestas y rechazadas en el proceso ejecutivo. La sentencia, en efecto, no tiene carcter declarativo, ya que slo puede determinar dos cosas: llevar la ejecucin adelante, o no hacer lugar a la ejecucin. Por consiguiente, slo hace cosa juzgada formal, es decir, que autoriza su ejecutabilidad pero no impide su revisibilidad. En cambio no se puede en el proceso de conocimiento cuestionar la validez del procedimiento del ejecutivo, porque sus vicios slo pueden alegarse en la instancia en que fueron causados.

7. CHIO VENDA, Instituciones, t. 1, p. 256.

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La legitimacin en el proceso ejecutivo es tambin independien-la relacin substancial. La accin se acuerda a quien del ttulo Ite ser el titular del crdito, y se concede contra el que aparezca deudor de ste, supuestas, naturalmente, las formas exigidas para la validez del ttulo mismo. Por eso la transferencia del ttulo importa la transmisin de la accin ejecutiva que de l nace. Como consecuencia, los presupuestos para la constitucin de una relacin procesal vlida deben determinarse respecto del titular del crdito cuya ejecucin se pide, o sea el legtimo poseedor del ttulo ejecutivo, que puede, en ese momento, no ser ya aquel en cuyo favor se pronunci la sentencia o se extendi el ttulo convencional.
3. LOS MODOS DE LA EJECUCIN

A diferencia del perodo de reconocimiento, que admite un tipo in de proceso, llamado proceso de conocimiento por cuyos trmr pueden substanciarse todas las cuestiones que no tengan determinado un procedimiento especial, los modos de la ejecucin varan segn la naturaleza de la obligacin declarada en la sentencia o reconocida por el deudor en el ttulo extrajudicial; y hasta puede afirmarse que cada obligacin tiene un procedimiento especial de ejecucin. Por eso ha podido decirse que el proceso de ejecucin presenta la particularidad de una estrecha vinculacin entre su estructura y la funcin a que se le destina.8 El -"Jigo civil contiene en su art. 1219 un precepto de carcter general que resume toda la doctrina de la ejecucin procesal forzada, pero sus diversos aspectos solo se descubren a travs de un anlisis de las situaciones que comprende. Dice esa disposicin: Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente-' 1) emplear las medidas legales a fin de que deudor le procure aquello a que est obligado; 2o) para hacrselo procurar por otro a costa del deudor; 3o) para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes". Es natural que si el deudor est obligado a una prestacin de hacer, es decir, a realizar una actividad en favor de su acreedor, en defecto del cumplimiento espontneo, la ejecucin no podr obtenerse

por medios directos, ya que no est permitida la coaccin sobre la persona del deudor. La prisin por deudas ha sido suprimida en todas las legislaciones modernas9/ y entre nosotros, tambin. No obstante, pueden sealarse algunos ejemplos de coaccin sobre la persona para obtener el cumplimiento de una obligacin por el deudor. Si los hijos dejasen la casa paterna, o aquella en que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos se hayan substrado a su obediencia, o que otros los detengan, los padres pueden exigir que las autoridades pblicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacerlo entrar bajo su autoridad. El capitn de un barco cargado pronto para hacer viaje, puede ser detenido por falta de pago de efectos suministrados para el mismo. En materia penal, el solvente que no pagare la multa que fija la sentencia, se le har efectiva la pena privativa de libertad. En Inglaterra, la falta de pago de una suma de dinero importa el delito de desacato, que autoriza la prisin del deudor (contempt.o) court). Los jueces ingleses tienen un arma formidable para defenderse a s mismos, a las partes y a cuantas personas cooperan en un momento dado al cumplimiento de la administracin de justicia, de los ataques o resistencias que puedan perturbar su curso: el Contempt of Court, institucin consuetudinaria que atribuye a la magistratura un poder, sin ms limitaciones que su propia discrecin y el peso de la opinin pblica, para castigar los actos que tiendan a disminuir o a atacar la autoridad de la ley, a perjudicar a las partes que litigan y a sus testigos durante el proceso o a obstaculizar los debates. Los actos que se castigan por medio del contempt son de naturaleza muy distinta: desde el simple hecho de perturbar el orden en la audiencia a la desobediencia a los mandatos del tribunal negndose a la ejecucin de sus sentencias. Los hechos que dan lugar a los casos m s interesantes y frecuentes de su aplicacin, son la publicacin de artculos en la prensa con ocasin de procesos pendientes anti tribuna1. Pero en el uso de estos poderes ilimitados e inapelable tribunales actan con gran moderacin, por que lo conceden sl< High Court, no a los tribunales inferiores, dotados nicamonti poder disciplinario.10

8. ALLORIO, loe. cit,n8.

9. GLASSON, TISSIER Y MOREL, t. 4 10. BECEA, Magistratura y justic

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Para fuera de estos casos, en defecto de ejecucin voluntaria, el acreedor podr pedir daos e intereses, es decir, obtener la transformacin de la obligacin de hacer en una obligacin de dar. Sin embargo, antes de llegar a esta solucin, que no es ciertamente la que el acreedor se propuso al convenir la obligacin, l dispone todava de dos medios para obtener su cumplimiento. El primero sera: Si el hecho pudiese ser ejecutado por otro, el acreedor podr No es facultativo sino obligatorio para el juez conceder la autorizacin que pida el acreedor ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del devidor, por s o por un tercero.11 El segundo es el procedimiento de ejecucin denominado astreinte (constriccin), creado por la jurisprudencia francesa, y consiste en la aplicacin de una multa diaria, que se devenga automticamente a favor del acreedor, mientras el deudor no cumpla la obligacin. De su carcter conminatorio, y por ser independiente del perjuicio que cause al acreedor, deriva que los tribunales puedan reducirla cuando el deudor cumple, o hacerla variable, o cada vez ms grave, sin que el acreedor tenga recurso alguno contra esta determinacin arbitral, caracterstica de la astreinte que fue ya reconocida en la decisin que introdujo la medida.12 Pero nada impide en este caso el uso de la violencia, porque la ley slo se detiene cuando no es posible obtener el cumplimiento de una obligacin que nicamente puede ser ejecutada por el deudor; por ejemplo, pintar un cuadro; pero no cuando se trata de impedir la ejecucin de un hecho que le est prohibido, por ejemplo, entrar a un lugar determinado. Est prohibida la coaccin sobre la persona, pero no contra la persona, porque en el primer caso se le exige una actividad, mientras que en el segundo se le exige precisamente lo contrario.13 Por otra parte, tambin es posible la aplicacin de una multa compulsoria mientras el deudor no se abstenga de una actividad declarada ilcita, por ejemplo, si un artista se obliga a no representar en tal o cual teatro y, no obstante su obligacin, lo hace.14
11. 12. 13. 14. SALVAT, Obligaciones, p. 223 . BECEA, Magistratura y justicia, p. 261. GLASSON, TISSIER Y MOREL, t. 4, ps. 10 y 13. SALVAT, Obligaciones, p. 228.

En las obligaciones de dar es necesario distinguir segn que se trate de muebles o inmuebles. En el primer caso la desposesin se efecta mediante el secuestro del bien que se hallase en poder del deudor, aunque para ello deba ejercerse violencia contra su persona, pues, como hemos dicho precedentemente, la coaccin slo est prohibida en cuanto tenga por objeto una actividad del obligado! por eso no est autorizada en las obligaciones de hacer, estndolo en las obligaciones de dar. As, procede el embargo de dinero o alhajas que el deudor tenga en su persona. Si el objeto se encontrare en poder de un tercero, el embargo se har mediante notificacin al mismo, o de su secuestro en su caso. Cuando se tratara de un inmueble se proceder al desalojo del deudor, para colocar en su lugar al acreedor (reivindicacin, desalojo, interdictos, etc.) Si la obligacin fuese de dar una suma de dinero y sta no se hallase en poder del deudor o de un tercero, la ejecucin consistir en la transformacin de un bien que se substrae a su patrimonio para enajenarlo y, con su producido, para el crdito. El procedimiento en este caso comprende dos etapas fundamen-tales-- el embargo del bien y su venta judicial.
4. PERSONAS Y BIENES EJECUTABLES

Estn sometidas a ejecucin las personas de existencia visible y las personas jurdicas. Se establece, sin embargo, una excepcin en favor del Estado, respecto de la cual las sentencias que se dictan contra ella slo tienen carcter declarativo, limitndose al simple reconocimiento que se pretende. Es un concepto tradicional, desenvuelto especialmente por la doctrina francesa, el de que el patrimonio del deudor constituye la prenda comn de sus acreedores15. Segn l, estn sujetos a ejecucin todos los bienes que integran el patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas en la ley. El objeto de los actos jurdicos deben ser bienes que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido quo

15. SALVAT, Derecho Civil, Parte General, p. 618; JOFRE, t 4, p

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Procesos de Ejecucin sean objeto de algn acto jurdico. Estn en el comercio todos los bienes cuya enajenacin no fuese expresamente prohibida o dependiese de una autorizacin pblica. Estn fuera del comercio los bienes cuya enajenacin estuviera expresamente prohibido por la ley o cuya enajenacin se hubiera prohibida por acto entre vivos o disposiciones de ltima voluntad. Los bienes pblicos del Estado son inembargables y, por consiguiente, no pueden ser ejecutados. Pero tampoco pueden serlo los bienes privados. Por la misma razn, son inembargables las rentas que ellos producen, as como los fondos provenientes de impuesto. Anloga es la situacin de los bienes de las municipalidades. Estas, como personas jurdicas, pueden ser demandadas por acciones civiles y ejecutarse sus bienes, de donde resulta que, al igual que los particulares, tales bienes pueden ser embargados, salvo que se hallen afectados a un servicio pblico, o sean indispensables para su desenvolvimiento normal, ya se trate de dinero o rentas en efectos, ya de bienes de carcter mueble o inmueble. Los tribunales de justicia estn facultados para juzgar si determinados bienes estn o no afectados al servicio del municipio.

Procesos de Ejecucin CAPITULO I TTULOS EJECUTIVOS

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1. TTULOS EJECUTIVOS

La base del procedimiento es el ttulo que trae aparejada ejecucin. Diversos autores han ensayado definiciones y clasificaciones del ttulo ejecutivo; se ha encarado as la idea del ttulo-documento, entendido como prueba legal del derecho! o del ttulo-acto, conteniendo una especie de accin o de sancin, incorporada en el documento, etc. La escuela italiana, desde Carnelutti, consider que la funcin del ttulo ejecutivo est en proporcionar al juez de la ejecucin la certeza de lo que debe ser, a fin de que l pueda hacer cuanto es necesario para convertirlo en ser. De esta premisa parece que se debe deducir el principio de la dependencia del proceso ejecutivo respecto del proceso de cognicin, en el sentido de que corresponde al juez de la cognicin establecer la existencia de todos los presupuestos de los cuales depende la actuacin de la sancin. Por tanto, a fin de que se pueda proceder a la ejecucin, debera comprobarse no slo la existencia de la obligacin, sino tambin la responsabilidad, esto es, de la sujecin a la sancin. Tanto vale decir, que el prius de la ejecucin debera ser la condena, y no ya porque en la condena o declaracin de certeza de la obligacin, sino tambin de la responsabilidad; esto quiere decir que el principio de la dependencia del proceso de ejecucin respecto del proceso de cognicin limita la nocin del ttulo ejecutivo al documento de una condena pasada en cosa juzgada.1 Chiovenda, por su parte, considera que la accin est constituida como el poder de dar vida a la condicin para la actuacin prctica de la voluntad de la ley, que garantiza un bien de la vida; voluntad entendida en el sentido de que el acreedor consiga por el momento un

1. CARNELUTTI, FRANCESCO: ob. cit., tomo I, p. 300.

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determinado bien, le sea o no debido a l. El ttulo sera el documento del que resulta esta voluntad de la ley, que representa y lleva en s la accin ejecutiva. De aqu una intrnseca y casi eventual provisoriedad del ttulo y de la ejecucin, referida obviamente al derecho objetivamente existente antes y fuera del ttulo2. Ttulo ejecutivo es siempre una declaracin pero debiendo constar siempre esta declaracin (ad solemnitatem) por escrito,' de ah deriva la frecuente confusin entre ttulo ejecutivo y documento3. En un mismo orden de ideas se ha dicho que "el ttulo ejecutivo-documento puede tener como contenido un acto jurdico de la naturaleza ms diversa! el mismo, sin embargo, representa la exigencia de que a los actos de ejecucin forzada se proceda slo si hay un mnimo de certeza de la obligacin para cuya realizacin coactiva el acreedor se dirige al juez. El ttulo, por tanto, no es el mero presupuesto de hecho de la ejecucin forzada, ni una condicin de procedibilidad de ella, sino el hecho constitutivo de la accin, en base a la cual quien tiene la posesin de dicho ttulo puede pedir una determinada forma de tutela ejecutiva, aunque despus por ventura el derecho por el cual acciona resulte inexistente o no existente ya (porque entretanto, se haya extinguido). El ttulo ejecutivo puede ser considerado desde un doble punto de vista: de la forma (documento) o del contenido (acto jurdico documental). En una consideracin opuesta se ha colocado Liebman, que ve en el ttulo ejecutivo (como acto y no como documento) "un acto jurdico que tiene eficacia constitutiva, porque es fuente inmediata y autnoma de la accin ejecutiva, la cual es, por lo tanto, en su extensin y en su ejercicio, independiente del crdito"4. Podetti ha entendido que el ttulo ejecutivo puede ser un documento, o puede nacer de un acto, pero considerado en toda su extensin, genricamente es la constatacin fehaciente de una obligacin exgible.

Esta constatacin que puede exteriorizarse por diversos medios no constituye un derecho autnomo sino un presupuesto de una va procesal especfica, por su naturaleza anloga a la de una prueba privilegiada, autoriza el anticipo de la garanta jurisdiccional mediante el embargo, cuando as lo solicite el acreedor e invierte en cierto modo la posicin de los sujetos5. A su turno, Alsina ha expresado que el ttulo no es otra cosa que el documento que comprueba el hecho del reconocimiento, como en la ejecucin de sentencia el ttulo es el documento que constata el pronunciamiento del tribunal6.
2. TTULOS EJECUTIVOS. PROCEDENCIA

La existencia del ttulo ejecutivo es requisito necesario e imprescindible en la ejecucin que se promueve. Pero esta existencia nunca equivale a la certeza del crdito, no se trata de un ttulo de ejecucin verdadero (como podra serlo la sentencia condenatoria), sino de un ttulo declarativo que, al decir de Guasp, "no permite acudir inmediatamente a un proceso de esta clase. Son ttulos que justifican la cognicin sumaria y limitada para el juez del problema que el ttulo recoge precisamente"7. Esta dependencia del ttulo de una declaracin de su representatividad ejecutiva, nos lleva a considerar los presupuestos o requisitos del mismo para poder peticionar. En lo fundamental se cien a: 1) la obligacin de dar una suma de dinero; 2) que dicha suma debe ser cierta, lquida o fcilmente liquidable; 3) que la obligacin est vencida o que sea exigible. De acuerdo a estos presupuestos, el deudor podr oponer las excepciones a que se considere con derecho y que, generalmente, los cdigos procesales determinan taxativamente.
3. FUNCIN. CONCEPTO

2. CHIOVENDA, GIUSEPPE: Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Reus, Madrid, 1922, tomo I, p. 300. 3. CfflOVENDA, GIUSEPPE: ob. cit., p. 282. 4. LIEBMAN, ENRICO T.: ob. cit., p. 157.

La autonoma de la accin ejecutiva tiene como fundamento el ttulo. Sin ttulo no hay ejecucin ni accin.
5. PODETTI, RAMIRO 1: ob. cit., p. 124. 6. ALSINA, HUGO: ob. cit., p. 43. 7. GUASP, JAIME: ob. cit., p. 783.

Procesos de Ejecucin La funcin del ttulo es la de ser presupuesto o fuente constitutiva de la accin ejecutiva8. a) Nulla executio sine ttulo No resulta posible desvincular la ejecucin del ttulo y es ste el que determina los lmites de la misma. Esta situacin jurdica se sintetiza en el conocido aforismo: "nulla executio sine ttulo"9. Mientras un derecho no sea declarado cierto, no puede ser objeto de ejecucin. Es imprescindible su existencia, la que no depende necesariamente de un proceso de conocimiento en virtud de la autonoma de la accin ejecutiva. La certeza del derecho no es objetiva, sino que es lo que el derecho procesal considera legalmente cierto10. El instrumento o acto que constata el derecho es la fuente de la realizacin coactiva, y su valor est determinado por las normas procesales. Sin el instrumento o el acto no hay realizacin, pues no hay derecho cierto. La funcin primaria del ttulo es la de ser fuente de la accin ejecutiva. Es el presupuesto fundamental y esencial de la ejecucin. De lo expuesto se deriva que: 1.- no puede procederse ejecutivamente sin ttulo; 2.-la autonoma de la accin est indisolublemente ligada al ttulo; 3.- sin ttulo no hay ejecucin; 4.- sin ttulo no hay accin; 5.- en el ttulo se resume todo. No puede haber nada fuera de l; 6.- el derecho y la legitimacin surgen del ttulo! 7.- si el ttulo est viciado o afectado, falta el presupuesto que motiva la coercin.
8 . UGO ROCCO, Tratado... cit, t. IV, p. 146. 9 . UGO ROCCO, op. cit., p. 146. t. IV. 10 UGO ROCCO, op. cit, p. 144, t. IV.

acin 4. NATURALEZA JURDICA

La prueba del derecho Es posible confundir el ttulo con el documento que lo constata11. Kilo nace de la imposibilidad de ejecutar sin ttulo, asignndole a ste un carcter formal. Este es el sentido que le atribuye Calamandrei12 cuando expresa que la accin ejecutiva no puede ser concebida ms que en un sentido concreto! si "la ejecucin forzada no puede tener lugar ms que en virtud de un ttulo ejecutivo", la posicin de quien pide al Estado la ejecucin forzada debe corresponder necesariamente a una de estas dos hiptesis: o el reclamante est provisto de un ttulo ejecutivo, y entonces se dir que tiene accin ejecutiva (en sentido concreto, como derecho a la providencia ejecutiva); o el reclamante no est provisto de un ttulo ejecutivo, y entonces se dir que no tiene accin ejecutiva, en cuanto no tiene derecho a obtener la ejecucin forzada solicitada por l. Tertium non datur. El documento resulta as la prueba de la existencia del derecho, y su posesin es la que confiere la accin ejecutiva. Con ello nos acercamos a la teora cartular, muy cara a la doctrina italiana en materia de ttulos valores. En la definicin de Fernndez13 acerca de los ttulos de crdito, se resume lo expuesto. Indica que se entiende por tales todos aquellos documentos constitutivos de un derecho en favor de su portador legtimo, derecho que nace originariamente en manos de ste por el hecho de la propiedad o posesin del ttulo, por lo cual le son inaplicables las excepciones personales relativas a relaciones de derecho entre el deudor y los tenedores precedentes (relaciones extracartulares); el derecho mencionado en el ttulo se denomina acertadamente por la doctrina italiana como derecho cartular. Sin embargo, hay reparos a la confusin o asimilacin del ttulo a la prueba.

11. CHIOVENDA, Principios de derecho op. cit., t. I, p. 300. 12. PIERO CALAMANDREI, Instituciones... cit., vol. I, p. 247. 13. Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. III, p. 115.

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5. TEORA DEL TTULO EJECUTIVO

La base del proceso de ejecucin es el ttulo ejecutivo. Este puede ser judicial o extrajudicial. Ttulo ejecutivo judicial es el que resulta de una sentencia dictada en un proceso contradictorio, que ha pasado en autoridad de cosa juzgada14. El ttulo extrajudicial puede ser convencional o administrativo; el primero resulta del conocimiento hecho por el deudor en favor del acreedor de una obligacin cierta y exigible, al que la ley atribuye efectos anlogos a los de la sentencia (documentos pblicos y privados, papeles de comercio, etc.). El ttulo ejecutivo administrativo tiene su origen en un acto del poder administrador, y su ejecucin se acuerda para el cobro de ciertos crditos por va de apremio (impuesto, etc.). Se discute en la doctrina si el ttulo ejecutivo es independiente del documento que lo constata, arguyndose que si bien normalmente el documento es la prueba de la existencia del ttulo, puede existir ste y faltar aqul. As, la confesin de deuda lquida y exigible, lo mismo que el crdito por arrendamientos, son ttulos ejecutivos, aunque no consten de documento alguno, pues el acta judicial en que se los asienta slo constata el hecho de la confesin o del reconocimiento. Ttulo ejecutivo sera entonces el acto jurdico al cual la ley acuerda accin ejecutiva15. Parece sin embargo, que el distingo no es fundado. Se acuerda accin ejecutiva cuando el propio deudor, sin necesidad de una declaracin judicial previa, reconoce la existencia de la obligacin mediante un documento, sea que lo haya otorgado antes, o que resulte de un acta judicial. El ttulo no es otra cosa que el documento que comprueba el hecho del reconocimiento; como en la ejecucin de sentencia el ttulo es el documento que constata el pronunciamiento del tribunal. De la autonoma de la accin ejecutiva resulta que el ttulo ejecutivo es suficiente por s mismo para autorizar el proceso de ejecucin. Nada debe investigar el juez que no conste del ttulo

14. CHIOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 254. I 5 IIIRMAN, Le opposizioni, p. 138.

misino. I'ero, por esa razn, y como lgica consecuencia, es necesario que el ttulo sea bastante por s mismo, es decir, que debe reunir I.< )< los los elementos para actuar como ttulo ejecutivo. La circunstan-cia de que en algunos casos la ley permita preparar la va ejecutiva mediante el reconocimiento previo de la obligacin, de acuerdo con las exigencias formales de la ley (absolucin de posiciones, reconocimiento de firma, etc.), no importa una contradiccin, pues la accin ejecutiva slo se acordar por el juez si el deudor reconoce la obligacin y as consta en el acta respectiva. El ttulo ejecutivo judicial, desde el punto de vista formal, en nada se diferencia del ttulo ejecutivo extrajudicial. De ah que, en ciertas legislaciones, ambos institutos estn reglamentados en forma conjunta. El Cdigo Procesal Civil, siguiendo la tradicin espaola, ha establecido, en cambio, un procedimiento para la ejecucin de sentencias, otro para la ejecucin de ttulos convencionales (proceso ejecutivo), y otra para la ejecucin de garantas! pero estableciendo normas comunes a todos. As, tratndose de la ejecucin de sentencias que condenan a prestaciones de dar sumas de dinero, dispone la aplicacin de las reglas establecidas para el proceso ejecutivo; la determinacin de los bienes embargables comprende a los tres procedimientos, etc. Para promover la va ejecutiva se requiere un ttulo hbil. Que significa ello? Que el documento entre otras cualidades debe ser autosuficiente, es decir que desde su simple lectura, y aun cuando sea menester recurrir a la preparacin de la va ejecutiva, debe contener un reconocimiento autnomo de deuda lquida y exigible de parte de quien es el sujeto pasivo de la accin. El hecho de que la cantidad debida est expresada en moneda extranjera no obsta a la liquidez del crdito, puesto que la conversacin de la divisa a moneda de curso legal no constituye una operacin compleja que permita sustraer la naturaleza del crdito del carcter de fcilmente liquidable. Tampoco obsta a que un documento se constituya en ttulo ejecutivo, la circunstancia de que su objeto inmediato no sea el reconocimiento de una deuda, sino el otorgamiento de una garanta, pues el mismo integra la declaracin de voluntad, de tal modo que,

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ucin
7. DEFINICIN

una vez reconocida o probada la autenticidad de la firma, no hay inconveniente en reconocerla como ttulo hbil para promover la accin ejecutiva.
6. EL TTULO EJECUTIVO

Se proceder ejecutivamente siempre que un ttulo traiga aparejada ejecucin. Es decir que la base del procedimiento ejecutivo es el ttulo que trae aparejada ejecucin, o dicho ms brevemente, el ttulo ejecutivo. Es, pues, de suma importancia establecer concretamente qu es un ttulo ejecutivo, ya que solamente en base a l puede darse curso al proceso ejecutivo. No es fcil hacer una enumeracin completa de los ttulos ejecutivos. Ya se ver al estudiar el artculo 693 que la enunciacin legal no es taxativa, pues en el inciso 8 del citado artculo se prev la posibilidad de que la ley disponga la creacin de nuevos ttulos ejecutivos. Pero lo que el cdigo no ha previsto, al menos expresamente, es la creacin de ttulos ejecutivos por voluntad de los contratantes. Sin embargo, esta posibilidad resulta de la autonoma de la voluntad y de la consideracin de que esta materia no est comprometido el orden pblico. Al estudiar uno por uno los ttulos ejecutivos enumerados en los diversos incisos del art. 693 se ver que el instrumento pblico, mencionado en primer trmino, puede ser creacin de los contratantes cuando en una escritura pblica se conviene que una obligacin de dar una cantidad de dinero sea exigible por va ejecutiva, tal el caso tpico del mutuo garantizado con hipoteca, o la compraventa por saldo deudor de precio. Lo mismo ocurre en el caso del instrumento privado, de cuyo contexto resulte la voluntad de su otorgante de que la obligacin instrumentada sea exigible por va ejecutiva; en algunos casos esa voluntad debe estar expresamente manifestada, como en los contratos de compraventa, y en otros casos puede resultar implcita o dispuesta por la ley, como ocurre con los papeles de comercio. Pero, de una o de otra forma, la ejecutabilidad debe resultar de mismo ttulo.

En general, los autores han sido cautelosos y no se han decidido ;iyar una definicin del ttulo ejecutivo. Una acertada definicin proporcionara los elementos de juicio necesarios para resolver en cada caso la procedencia de la ejecucin; y si ella se incorpora al cdigo, el problema estara resuelto. El cdigo no trae una definicin del ttulo ejecutivo. Binder ha definido el ttulo ejecutivo como "un documento de legitimacin formal", definicin que tiene el inconveniente de ser demasiado general y que, contradictoriamente, limita el concepto a los ttulos documentados, quedando excluidos los que no lo estn, tales como el que resulta del crdito por alquileres sin contrato escrito, y otros16. Podetti ha dicho que es "la constatacin fehaciente de una obligacin exigible"17 Escriche, indica como ttulo ejecutivo al "instrumento que trae aparejada ejecucin contra el obligado, de modo que en su virtud se puede proceder sumariamente al embargo y venta de los bienes del deudor moroso para satisfacer al acreedor.18 A ttulo de ensayo, sugiero: Ttulo ejecutivo es la constancia de una obligacin exigible de dar cierta suma de dinero. Es la constancia...: Y no la constatacin, galicismo de dudosa cabida en el idioma. No es necesario que esta constancia sea fechacientemente, ya que mediante simple prueba en contra puede demostrarse su falsedad. ... de una obligacin...: Con todos los elementos comunes a las obligaciones, acreedor, deudor y prestacin. ...exigible...: Es decir de plazo vencido y no pendiente de condicin; aunque no es necesario que el deudor se encuentre en mora, como parece resultar de la definicin de Escriche.

16. PODETTI, J. RAMIRO, Tratado de las ejecuciones, v. VIII-A, p. 120 17. PODETTI, J. RAMIRO, Ob. cit., v. VE-A, p. 123. 18. ESCRICHE, JOAQUN, Diccionario razonado de legislacin y i un spiml. Verbo Ttulo ejecutivo, p. 1504.<

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10. PRUEBA Y HECHO; HECHO Y PRUEBA

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...de dar...-' Con lo que quedan excluidos las obligaciones de hacer y de no hacer. ... cierta suma...: Es decir, suma lquida o fcilmente liquidable. ... de dinero...: y no de cantidades de cosas o de cosa determinada ()
8. LA PRUEBA ATAE A LA COGNICIN DEL DERECHO

Las pruebas conciernen a la etapa de conocimiento de los juicios, no a la ejecucin19. Con la prueba documental se opera la similitud mayor del ttulo. Un documento es la representacin objetiva de un pensamiento; cuando se realiza en forma escrita recibe el nombre de instrumento. Un ttulo sera un instrumento constitutivo. Pero el juez, cuando valora un ttulo ejecutivo o ejecutorio, no ejerce una actividad probatoria ni est ligado por sistemas de apreciacin de la prueba. El magistrado est verificando si el instrumento es hbil para la etapa de coaccin y nada ms. No est determinando la eficacia probatoria del ttulo sino su valor de satisfaccin. El valor de satisfaccin es la potencialidad del ttulo para el plimiento jurisdiccional del derecho cierto establecido en el

. EL TTULO TIENE EFICACIA MATERIAL Y ULTRAPROBATORIA

Fuera del hecho de que el documento o instrumento constata el derecho desde un punto de vista puramente formal, tiene una eficacia que excede ese mbito y se proyecta desde un punto de vista sustancial o material. El valor del ttulo va ms all de la prueba que representa, es decir, tiene una funcin ultraprobatoria.20

El ttulo es la prueba de un derecho cierto o ms estrictamente de un hecho jurdico, pero es a la vez un derecho o hecho que consiste en una prueba. Esta aparente confusin sealada por Carnelutti, se deriva del carcter "constitutivo" del ttulo. El ttulo prueba mi derecho, pero mi derecho consiste en el ttulo. El ttulo es un documento Esta concepcin contempla el esquema puramente formal que representa el ttulo. Confunde ttulo y documento. El ttulo es un hecho Si se enfoca la cuestin desde el ngulo del derecho y no del documento, se llega a la conclusin de que el ttulo puede surgir no slo de un instrumento, sino, tambin, de un hecho o de un acto. El ttulo puede ser una creacin contractual, o bien una autocreacin. Este ltimo supuesto se da en el caso de apremio cuando el Estado crea su propio ttulo y, aun en el derecho privado, como cuando el administrador ejecuta judicialmente las expensas con una constancia expedida por l. El ttulo es un acto Cuando se establece como ttulo a la confesin de deuda lquida y exigible prestada ante el juez competente1 para conocer en la ejecucin, se advierte que el ttulo no surge de un documento sino del reconocimiento de un derecho efectuado en un acto procesal determinado. El acta judicial que constata dicho reconocimiento no es en realidad el ttulo, sino a lo sumo la constancia de la certeza que exige la ley procesal para la ejecucin. El ttulo es una calidad Ha dicho Couture21 con cierta razn que el ttulo quiere decir, en primer trmino, calidad (ttulo de dueo, ttulo de heredero). Se tiene

19. UGO ROCCO, op. cit., p. 137. 20. UGO ROCCO, op. cit p. 137.

21 COUTURE, Fundamentos op. cit., p. 450.

Procesos de Ejecucin t t u l o cuando se est habilitando jurdicamente para hacer una cosa. Pero tambin se tiene ttulo cuando se tiene en mano el documento que acredita esa calidad. La referencia tiene por tlesis la legitimacin que surge de la mera posesin del ttulo, caracterstica propia y esencial que puede surgir del mismo. Ello se advierte con claridad en los ttulos de crdito, en los que la causa no tiene importancia. Puede haber: Calidad sin documento En los supuestos de arrendamiento verbal, el reconocimiento explcito o el silencio del arrendatario deja expedita la va ejecutiva. Existe calidad pero no hay documento o ttulo. Documento sin calidad Ha dicho Couture que el tenedor de un pagar oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el documento y no tiene la calidad de acreedor22. Puede haber discordancia entre la calidad y el documento. Empero, no es posible resumir el ttulo en su calidad. Es mixto El ttulo puede surgir de un hecho, de un acto, de un documento judicial, de un documento contractual, etc. No es posible identificar al ttulo con el documento que lo constata o con su prueba; pero tampoco es posible desvincular totalmente al ttulo del documento. Couture 23 expresaba que lo normal es que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en virtud del derecho y del documento. Sea un acto, un documento o una prueba, desde un punto de vista objetiva el ttulo es la representacin de un derecho. Importa el aspecto sustancial, ms que el formal de la cuestin. El ttulo resulta independiente del documento que constata el derecho, pues puede o no coincidir con el mismo.

esos de Ejecucin La certeza exigida por la ley, para la realizacin coactiva, se encuentra establecida en el ttulo que, en consecuencia, resulta el fundamento o presupuesto de la ejecucin.
11. TTULO Y JUSTIFICACIN DE LA AUTONOMA DE LA ACCIN

El ttulo es el presupuesto de la accin y es lo que confiere autonoma a la misma. La teora de la ejecucin tiene como fundamento dicha autonoma. El ttulo, a los fines de la ejecucin, ha cortado amarras con la causa de su emisin y vale por s mismo. Los causalistas dirn que el ttulo en el caso de sentencias es la continuacin del proceso de conocimiento. Ello no es as, porque: a) La sentencia ejecutoriada tiene valor por s misma La cosa juzgada como efecto sustancial de la sentencia impide cualquier discusin ulterior. Sea que la cosa juzgada recaiga sobre los motivos o sobre la parte dispositiva, la sentencia como ttulo es independiente del proceso en que se dictara. b) La prdida del expediente es indiferente La sentencia firme y registrada no necesita de sus antecedentes, por lo que incluso puede ejecutarse sin el expediente. Lo que venimos indicando lleva a un derecho nuevo, el derecho de la ejecucin que si bien no podemos independizarlo del proceso tiene sus propios caracteres y reglas comunes
12. CONCLUSIONES

22. COUTURE, Fundamentos... op. cit., p. 450. 23. COUTURE, Fundamentos... op. cit., p. 451.

I.- Ttulo es el presupuesto de la accin. II.- La autonoma de la accin est fundada en el ttulo. III.- Debe desvincularse al ttulo de los antecedentes que le dieron origen. IV.- En el caso de sentencias, las soluciones no pueden ser diferentes. V.- Se perfila un nuevo derecho, el de la ejecucin, con rasgos y caracteres propios. Con principios diferentes.

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13. NECESIDAD DEL TTULO

esos de Ejecucin

El ttulo resulta necesario para proceder en forma coactiva, pues sin ttulo no hay ejecucin. El derecho est incorporado al ttulo, y las medidas de ejecucin slo pueden efectivizarse sobre ste. Chiovenda deca, con relacin a este requisito, que la posesin del documento es condicin indispensable para pedir actos ejecutivos como para cumplirlos, y, por otra parte, la posesin del ttulo ejecutivo es condicin bastante para que el acreedor obtenga el acto ejecutivo sin que deba probar tambin el derecho a la prestacin. Perdido o destruido el ttulo, no basta probar que ste existe para poder ejercitar la accin ejecutiva; es preciso presentar un nuevo documento equivalente al primero24. Podetti indica que el ttulo no constituye un derecho autnomo, no se desvincula del acto jurdico que le dio origen. Esta concepcin es errnea y, como expresa Fernndez, para los ttulos de crdito, no se puede ser titular del derecho mencionado en el ttulo sin ser propietario (o poseedor) de ste, ni puede aqul ejercitarse si no se dispone del ttulo; ttulo y derecho cartular son conceptos inseparables, que se integran mutuamente: no hay derecho sin ttulo, y no se concibe el ttulo de crdito sin el derecho individualizado en el mismo; el ttulo de crdito es, pues, un ttulo constitutivo, a diferencia de los otros documentos que son meramente probatorios de un derecho y se designan con el nombre de quirgrafos; tal es el carcter necesario del ttulo25. La necesidad del ttulo es indiscutible, pues de l nace la accin ejecutiva que se encuentra incorporada al mismo. 14. AUTONOMA Y AUTOSUFICIENCIA El ttulo debe ser suficiente y bastarse a s mismo: nada puede haber fuera de l. Lo que no est en el ttulo no est en el mundo ("quod
non est in actis non est in mundo ").

procedimiento de ejecucin. Nada debe investigar el juez que no conste en el ttulo mismo. Pero, por esa razn y como lgica conse-cuencia, es necesario que el ttulo sea bastante por s mismo, es decir que debe reunir todos los elementos para actuar como ttulo ejecutiVI) '''

Precisa J/s/wa que de la autonoma de la accin ejecutiva resulta que el ttulo ejecutivo es suficiente por s mismo para autorizar el

De esta autonoma deriva una regla fundamental: el derecho del titular nace originariamente. Pesa demasiado, en doctrina, la ejecucin como continuacin del conocimiento. Pero si se escinde la sentencia como ttulo del procesamiento anterior, se advierte que el derecho del legitimado se encuentra incorporado a la sentencia. El derecho a la coaccin nace del ttulo. Por tanto: a) el ttulo goza de autonoma, reflejo de la accin ejecutiva; b) la accin est incorporada al ttulo; c) el ttulo confiere un derecho, siempre originario; d) el ttulo debe bastarse a s mismo, el juez no puede investigar nada fuera del ttulo mismo. No puede completarse el ttulo al cual le faltan requisitos esenciales. Con este requisito nos introducimos en el contenido del ttulo. El ttulo es desde un punto de vista material el reconocimiento o declaracin de un derecho. Es certeza. Rocco manifiesta que el ttulo ejecutivo es un documento en que se consagra la certeza judicial o la certeza presuntiva y legal del derecho. Esa certeza puede emanar: a) de un ttulo judicial; b) de un ttulo creado contractualmente o autocreado. En consecuencia, el derecho debe ser cierto para poder ser ejecutado. Justamente el objeto de la ejecucin es un derecho cierto pero insatisfecho. El ttulo importa por su valor de satisfaccin.27 Todos los presupuestos que dan vida al ttulo ejecutivo, los que

24. CHIOVENDA, Principios de derecho... op. cit, p. 300 t. I. 25 FERNNDEZ, op. cit., p. 116.

26. ALSINAJratado... op. cit., t. V, p. 43. 27. UGO ROCCO, op. cit., 144

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segn se ha visto en los prrafos precedentes, son-' la vinculacin jurdica entre acreedor y deudor; y las condiciones de exigibilidad y liquidez de la obligacin, deben constar en el ttulo mismo, desde su presentacin a juicio.28 No es necesario, desde luego, que ello se materialice en un solo instrumento; puede ser dos o ms que se complementen recprocamente; pero la presentacin a juicio debe ser en tal caso simultneamente, o al menos deben estar reunidos en el expediente antes de la citacin de remate. Es lo que ocurre en los casos de complementacin de algunos ttulos mediante el procedimiento establecido en la prueba anticipada. No es necesario tampoco que el ttulo se menciona la causa de la obligacin, puesto que el ttulo, de por s, trae aparejada ejecucin, y no podr discutirse en el proceso ejecutivo el negocio jurdico que dio nacimiento al ttulo. Por esta razn, no participo de la opinin segn la cual uno de los requisitos del ttulo ejecutivo, a la par de la liquidez y de la exigibilidad, sera la licitud.29 Es claro que todos los actos y contratos que se llevan a consideracin de los jueces deben ser lcitos; los jueces solamente pueden considerar los actos ilcitos para reprimir a sus autores, penal o civilmente pero no para asegurar su vigencia y cumplimento. Pero no es necesario traer con el ttulo ejecutivo la demostracin de la licitud, como s es preciso demostrar la exigibilidad y la liquidez. Naturalmente que, si torpemente, del propio ttulo resultare la ilicitud de la causa de la obligacin, el juez no habra de despachar la ejecucin," ya que el ttulo sera manifestamente nulo. La mencin e individualizacin del deudor es indispensable para la configuracin del ttulo ejecutivo. En cuanto a la determinacin del acreedor, se presentan casos en que podra obviarse, si la titularidad del crdito resulta de la simple, tenencia del instrumento y de su presentacin a juicio, como los ttulos al portador y los vales ciegos.

I ,a falta de algunos de los presupuestos del ttulo ejecutivo, que, (in legitimacin activa, legitimacin pasiva, obligacin exigible y Inunda, podrn dar lugar a la excepcin de inhabilidad del ttulo! ya que precisamente la falta de alguno de los mencionados presupuestos hacen que el ttulo sea inhbil para proceder a su ejecucin. As, si no consta en el ttulo la individualizacin de la persona obligada al pago de la obligacin, la excepcin indicada es, la inhabilidad de ttulo y no la de falta de personera, como suele formularse con evidente error. Si la falta estuviere en la exigibilidad, es decir, que la obligacin estuviere supeditada a un plazo, tambin procedera la inhabilidad del ttulo. 15. LIQUIDEZ Para proceder ejecutivamente no basta un derecho cierto, se necesitan otros requisitos en cuanto al contenido. No toda sentencia se ejecuta solamente las de condena y no lodo ttulo extrajudicial amerita la ejecucin. El derecho cierto debe ser lquido. Dice Rocco que la iliquidez importa que el derecho, aun siendo cierto, o presumiblemente cierto, en su existencia, sea, en cambio, incierto en su cualidad y cantidad, de manera que deba precederse a su determinacin, cualitativa y cuantitativa30. En principio, el derecho debe ser lquido para poder ser ejecutable o, por lo menos, debe ser fcilmente liquidable.
15.1. Liquidez de la deuda

Ya se ha dicho que tambin debe resultar del mismo ttulo ejecutivo la liquidez de la suma de dinero en que consiste la prestacin. No es admisible complementar este aspecto del ttulo, con pruebas ampliatorias, informaciones, balances contables, ni otra diligencia, por sencilla y breve que sea. Pero la regla de la liquidez rige solamente con respecto al capital reclamado, pero no para los accesorios.

28. BUSTOS, BERRONDO, HORACIO, Op. cit. p. 10. 29. BUSTOS BERRONDO, HORACIO, Ob. cit., p. 371.

30. UGO ROCCO, op. cit., p. 145.

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I ,a iliquidez de la deuda afecta la habilidad del ttulo ejecutivo, el que podr ser atacada por medio de la excepcin de inhabilidad de

ttulo.

,(J>' 15.2. Clasificacin

Lgicamente, no habr de juzgarse que una cantidad es ilquida cuando slo hace falta, para establecer exactamente el monto, una simple operacin aritmtica; dando como ejemplo la multiplicacin del nmero de cuotas adecuadas, por el importe de cada una de ellas. En tal caso, no puede sostenerse que se est ante un supuesto de suma ilquida que requiera su previa determinacin por va judicial y un expreso pronunciamiento de certeza. I.- El crdito por alquileres o arrendamientos de inmuebles es un ttulo incompleto que se debe perfeccionar mediante la preparacin de la va ejecutiva que se realiza por lo establecido para la prueba anticipada, consistente en el reconocimiento o no de la firma que como arrendatario se le atribuye en el pertinente contrato de arrendamiento as como en la exhibicin del ltimo recibo cuando fuere reconocido el carcter de inquilino. Consecuentemente, slo quedar expedita la va ejecutiva si el supuesto deudor no slo admiti ser arrendatario del ejecutante, sino que de este ltimo comprobante de pago exhibido resulta que verdaderamente estaban impagos los alquileres que se les reclaman. 2.- Son bienes inembargables el lecho cotidiano del deudor y de su familia, as como las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesin, arte u oficio. Siguiendo con la fuerza ejecutiva del crdito por alquileres, conviene puntualizar algunas cuestiones para establecer debidamente el verdadero alcance de tal fuerza ejecutiva, a saber: 1.- La accin ejecutiva que el inc. 6 del artculo 693 del Cdigo Procesal Civil confiere al arrendador para el cobro de los alquileres o rentas, tambin es otorgada al arrendatario contra el subarrendatario,. 2. La va ejecutiva alcanza asimismo al fiador, como consecuencia de los efectos de la misma institucin de la fianza, mxime cuando sta se ha constituido -como es habitual en el contrato de arrendamientosin previa exclusin de los bienes del deudor afianzado, o bien como principal pagador o en forma solidaria. 3.- La ejecucin es admisible siempre y cuando el arrendatario permanezca en el inmueble arrendado.

a) Segn su origen podran clasificarse en jurisdiccionales, contractuales y administrativos. Entre los primeros pueden mencio-narse a las sentencias dadas por los jueces y por los arbitros; como l K >r- ejemplo de los segundos se mencionan todos los actos y contratos celebrados por los particulares de los que resultan obligaciones cxigibles de pagar sumas de dinero; y en cuanto a los ttulos administrativos son los que expiden los funcionarios pblicos para certificar la deuda de impuesto fiscal y de las multas impuestas por el poder pblico. b) Podran tambin clasificarse los ttulos ejecutivos en instrumentados y no instrumentados. c) Otra clasificacin resultara segn que el ttulo ejecutivo se presente con todos los enunciados para ser tal, o que necesite ser completado mediante las diligencias autorizadas en los artculos 523 y siguientes para la prueba anticipada. Desde este punto de vista, podran clasificarse en ttulos completos e incompletos.
15.3. Otros ttulos

La enumeracin que hace C. P. C. en su artculo 693 (ejecucin genrica) no es una enumeracin taxativa. Ello de la (rase incluida en el inciso 8 del precitado artculo 693, "...otros ttulos a los que la ley da mrito ejecutivo", de donde pueden existir otros ttulos de igual carcter. Se llega a tal ampliacin por extensin a otros supuestos, o bien por asimilacin a diversos incisos del artculo 693 del C. P. C, lo cual se hace por subsuncin, sin que obste a ello la errnea denominacin que el acreedor peticionante haya dado al documento. Sin embargo, para llegar a ello se deben tener siempre presente los requisitos especficos que hacen a la procedencia de la va ejecutiva, a saber: a) que haya legitimacin activa y pasiva; b) que la deuda est instrumentada; c) que de los ttulos surja que se trata de una deuda de dinero, lquida, exigible y no sometida a condicin ni prestacin. Atento las pautas enunciadas precedentemente, se ha resuelto que existen ttulos con fuerza ejecutiva, otros que no la tienen y finalmente que tambin los hay discutibles.

Procesos de Ejecucin 15.3a.- Ttulos con fuerza ejecutiva 1.Acciones cotizables en Bolsa a) Actas levantadas ante un funcionario competente o ante un notario pblico Cuando se hubiere reconocido a favor de un trabajador un crdito lquido y exigible que tuviere por origen la relacin laboral. b) Contrato de compraventa inmobiliaria Cuando es un pacto que autoriza el cobro ejecutivo del saldo de precio, previa complementacin e integracin (reconocimiento). c) Bonos de obligacin convertibles Dichos bonos otorgan accin ejecutiva individual a su titular, para el cobro de capital e inters ante la falta de pago y siempre que no haya optado por la conversin en acciones, que es el primer objeto de estos documentos. d) Certificado de depsito a plazo fijo Siendo emitido por la institucin bancaria ejecutante, resulta claro acordarle el carcter de instrumento pblico, y consecuentemente, reconocerle la calidad de ttulo ejecutivo. e). Certificado de deuda Integra el ttulo ejecutivo, aparejando tambin ejecucin contra el fiador constituido en deudor principal, liso y llano pagador de la deuda. f) Conocimiento para entrega de la carga Tiene accin ejecutiva para obtener la entrega de la mercadera en los puertos en que se le deba ser entregada directamente por el transportador o su representante, siempre que stos la tengan en su poder, previo pago de los gravmenes que correspondan. g) Copia de testimonio y de escritura Es otorgada por el notario interviniente y est debidamente legalizada, mxime si no se ha negado que corresponda al original. h) Dehentures Slo autoriza la ejecucin de aquellos debentures constituidos por garanta especial que afecta a su pago determinados bienes de la sociedad susceptibles de hipoteca. En este supuesto se lleva a cabo tal ejecucin mediante la ejecucin hipotecaria por el fiduciario.

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i) Diferencia entre el valor actual del dlar estadounidense y el que tenia al promover una ejecucin anterior Se admite la promocin de una ejecucin cuando se trata de obligaciones de dar dinero y sta son fcilmente liquidable, como en oste caso. j) Fondo de comercio Su forma de pago se instrumenta en documentacin aparte y se estipula que la caducidad de los plazos da derecho al vendedor a ejecutar el saldo adecuado. k) nteres compensatorios Son fcilmente liquidables, toda vez que para su determinacin basta una simple operacin aritmtica. 1) Pagar extendido en la misma hoja que contiene los contratos de mutuo y fianza No existe impedimento alguno que obste a su fuerza ejecutiva. m) Pagar no protestado La ley cambiara no exige el reconocimiento de la firma de los ttulos de crdito, y apartarse de ello implicara dejar de lado la presuncin de veracidad de dicha firma, en la que reposa la posibilidad de circulacin del ttulo. Sin embargo, se ha de tener en cuenta que el pagar no protestado no se diferencia en absoluto de un documento privado cuya fuerza ejecutiva resulta de haber sido reconocido judicialmente o cuando su firma fuere certificada por notario "...con intervencin de obligado y registrada la certificacin en el protocolo"31 n) Reconocimiento de contrato bilateral Surge del mismo que el ejecutante ha cumplido su obligacin y el ejecutado se ha comprometido a satisfacer una suma lquida y exigible, debiendo el reconocimiento ser hecho en forma j u d i c i a l por el trmite preparatorio de la va ejecutiva.32

31. BUSTOS BERRONDO, Ob. cit, p. 358. 32. FALCN, ENRIQUE M., Cdigo..., cit., t. III, ps. 600 y 601.

Procesos de Ejecucin 15.3b.- Ttulos sin fuerza ejecutiva ].- Contratos de compraventa Carecen de fuerza ejecutiva el saldo de precio y los intereses devengados por la falta de escrituracin del inmueble, toda vez que se trata de un instrumento que slo acredita obligaciones bilaterales, y que ambas partes se imputan recprocamente su incumplimiento, lo cual hace inhbil el ttulo, por no bastarse a s mismo. Sin embargo, algunos autores sostienen que, en ciertos casos, el contrato de compraventa inmobiliaria tiene fuerza ejecutiva. 2.- Carta de obligacin No le confiere ttulo ejecutivo el hecho de consignarse en ella que la falta de pago de dos pagares suscritos por el deudor hace exigible el saldo, pues el documento no rene ninguno de los requisitos procesales, por cuyo motivo carece de importancia que no haya sido protestado, puesto que dicha diligencia notarial no le asigna por s sola un carcter que el instrumento no tiene. 3. - Certificacin contable No es ttulo ejecutivo la certificacin por un contador de un saldo acreedor que emane de registros contables aunque los libros estn llevados en debida forma. 4. - Contrato de compraventa mercantil No es hbil porque instrumenta obligaciones recprocas entre las partes y carece del recaudo de que sea obligacin pura o condicin cumplida. 5. - Contrato de mutuo en dlares Es a devolver en la misma especie convenida y segn el cambio vendedor que tuviera la divisa al da de pago. En este supuesto se considera que no hay cantidad lquida. Asimismo se debe rechazar la va ejecutiva si se comprueba que el prstamo no fue dado en dlares y que, en realidad, se entreg en dinero del pas. 6.- Cuotas en general Aunque se instrumenten en documento en forma de pagar a la orden y ste sea protestado. 7. - Cuotas mensuales I )oben ser objeto de la previa preparacin de la va ejecutiva i ii; u 11 li i < st n documentadas en instrumentos privados no cambanos.

Procesos de Ejecucin 8. - ('notas mitad en dinero y mitad en mercaderas Carecen de fuerza ejecutiva cuando estn documentadas en instrumentos privados no cambiarios. 9. - Declaracin de las partes No es suficiente para dar al instrumento el carcter de ttulo ejecutivo. 10.-Fianza Si est documentada en instrumento privado es menester que previamente se reconozca la firma, ya que por s sola no es hbil. Tampoco es ttulo ejecutivo la fianza cuyo monto resulta de una certificacin contable realizada sobre los libros de comercio. //.- Pagars no vencidos No se pueden ejecutar, dado que carecen de uno de sus requisitos esenciales, cual es su exigibilidad. 12.- Reconocimiento de la autenticidad de la documentacin por parte del demandado Ello no obsta para que el juez examine su contenido y resuelva sobre si ste satisface o no los requisitos para que tales instrumentos sean vlidamente ejecutables. 13.- Seguro de caucin No tiene fuerza ejecutiva, pues se trata de un documento que contiene obligaciones bilaterales carecen del requisito de exigibilidad de crdito lquido. 15.3c- Ttulos discutidos 1. Tarjeta de crdito La procedencia de la va ejecutiva est sujeta a la existencia del ttulo que lleve aparejada ejecucin de acuerdo al ttulo que debe estar entre los que enumera el artculo 693 del Cd. Proc. Civil, no encontrndose entre stos la tarjeta de crdito.

Procesos </< Ejecucin 16. EXIGIBILIDAD

ucin

El derecho que el ttulo reconoce, debe ser exigible; ste resulta requisito esencial de la realizacin coactiva. Resulta muy difcil determinar el concepto de exigibilidad, para lo que debemos recurrir a conceptos de otras disciplinas, como el derecho obligacional. Rocco indica que el concepto de exigibilidad importa, en cambio, que el derecho, aun siendo cierto y lquido, no est sujeto en su ejercicio a hechos, eventos o actos que impidan el ejercicio mismo de l.33 Ahina asevera que la obligacin debe ser exigible, lo cual supone la concurrencia de dos circunstancias: que sea de plazo vencido y que no se halle sujeta a condicin.34 Un derecho es exigible cuando no est sujeto a modalidad alguna. Muy generosamente, el Cdigo Civil expresa que la obligacin es pura cuando su cumplimiento no depende de condicin alguna. a) Plazo Si existe plazo, ste debe haber expirado. Se ha dicho que el plazo es la modalidad que subordina la exigibilidad de un acto jurdico al transcurso de un espacio de tiempo. En las obligaciones a plazo, pues, el ejercicio de los derechos de las partes est supeditado a que transcurra el tiempo indicado, ya sea para que comience ese ejercicio (plazo suspensivo) o para que el mismo cese (plazo resolutorio)35. Teniendo en cuenta ello, resulta: a.l." Sentencia La sentencia que confiere un plazo para el cumplimiento, no es exigible hasta el vencimiento de dicho plazo o trmino.

Lo mismo puede decirse de una transaccin o conciliacin homologada, en la que, pendiente el plazo, no puede ejecutarse. El plazo debe surgir del ttulo mismo, por el conocido y visto principio de autosuficiencia. a.2.- Ttulos extrajudiciales Para Palacio, uno de los requisitos que debe reunir la pretensin ejecutiva consiste en que la obligacin documentada en el ttulo sea de plazo vencido.36 a.3.- Obligaciones exigibles en todo momento Hay obligaciones que no tienen plazo, sin embargo, son exigibles en cualquier momento. a) Letra de cambio girada a la vista b) Vales o pagars a.4.- Obligaciones sin plazo Cuando una obligacin carece de plazo ste debe ser fijado por el juez. Si el ttulo est completo y nicamente le falta el requisito del plazo se puede preparar la va ejecutiva. I.b) Condicin La obligacin puede estar sujeta al acaecimiento de un hecho incierto y futuro para su adquisicin o resolucin. La obligacin sujeta a condicin resolutoria es perfectamente exigible, por lo que el requisito est complementado y el ttulo es ejecutivamente perfecto.

33. UGO ROCCO, op cit., p. 145. 34. ALSINA, Tratado... op. cit., t. V; p. 191. 35. PEDRO N. CAZEAUX Y FLIX A. TRIGO REPRESAS, Derecho ... cit.., t 2, p. 292.

36. LINO ENRIQUE PALACIO, Derecho procesal civil, Edit. Abeledo Perrol. I Is As., 1982, t. VII, p. 342.

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16.1. Exigibilidad de la obligacin

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La exigibilidad de la obligacin consiste en que sta no est supeditada al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condicin suspensiva. Si bien en principio esta circunstancia debe resultar del ttulo mismo, como presupuesto necesario, como consecuencia del principio precedentemente enunciado de la autonoma del ttulo ejecutivo, como una plausible novedad del nuevo cdigo procesal, ambos presupuestos pueden ser objeto de complementacin por la va de prueba anticipada. Pero no debe entenderse que la exigibilidad de la obligacin supone que el deudor debe estar constituido en mora. Es conveniente promover la ejecucin cuando el deudor se encuentra en una clara situacin de mora. Deducir una demanda judicial sin haber antes interpelado al deudor significa una deslealtad para con ste, pues la razn y la ley imponen la necesidad de agotar los medios persuasivos directos para obtener el cumplimiento de la obligacin antes de recurrir a la va jurisdiccional que hace ms onerosas las prestaciones. Pero, an por propia conveniencia, en resguardo de sus derechos, interesa al acreedor llevar a su deudor a la va judicial cuando se ha agotado la extrajudicial por medio de la debida interpelacin y puesta en mora. Slo as tendr la seguridad de percibir ntegramente su crdito, ya que si el deudor no constituido en mora paga dentro del trmino para contestar la demanda y en el proceso ejecutivo antes de la intimacin de pago, no ser pasible de costas, y en tal caso quedarn a cargo del actor las que hubiere sufragado, con lo que ver reducido el resarcimiento de su crdito. Es, conveniente que el deudor se encuentre en mora al promoverse el proceso ejecutivo, pero no es indispensable. Hay casos en que el ttulo ejecutivo, de por s, supone la mora del deudor, tal como en la ejecucin hipotecaria en que por las clusulas contractuales resulta que el simple vencimiento del plazo sin efectuarse el pago ocasiona la mora del deudor.
17. LEGITIMACIN

ujetos de la relacin procesal y la sustancial. En principio no se exigea quien demandaque acredite, al iniciarla, que resulta ser, Afectivamente, el acreedor. Esto se deriva de la concepcin de la accin que ve en ella un derecho a peticionar aunque no se tenga razn. La accin es el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley. La accin es un bien y un derecho autnomo que nace y puede extinguirse independientemente de la obligacin 37. La legitimacin es la titularidad de la relacin sustancial, tanto activa como pasiva, que debe surgir de la obligacin. Su falta autoriza, en los procesos de conocimiento, a la oposicin de la excepcin previa de falta manifiesta de legitimacin para obrar. Si no es manifiesta o en el caso de los procesos sumarsimos, la falta de legitimacin, que importa no tener accin (sine actione agit), se opone como defensa de fondo y debe resolverse con la sentencia. En los procesos ejecutivos, los principios son diferentes y as: a) La legitimacin tiene que surgir del ttulo mismo El ttulo debe bastarse as mismo y la legitimacin debe surgir del mismo. Su falta es un defecto de tal importancia que imposibilita la ejecucin. La condicin de acreedor o de deudor debe estar, precisamente, establecida en el ttulo, que resulta a este respecto constitutivo. No puede haber determinacin de la cal i dad de acreedor o deudor fuera de ttulo. Deca Palacio que en ese orden de ideas la legitimacin procesal de las partes debe resultar, por un lado, de la coincidencia entre quien interpone la pretensin y quien figura en el ttulo como acreedor, y, por otro lado, de la coincidencia entre la persona frente a quien se interpone la pretensin y quien figura tambin en el ttulo como deudor. En este aspecto slo corresponde atenerse a las determinaciones del ttulo, con precindencia de quienes sean los verdaderos titulares de la relacin jurdica documentada en l.38
37. CHIOVENDA, Principios de derecho ... cit., t. I, p. 73. 38. LINO PALACIO, Op. cit., p. 339.

La legitimacin importa la concordancia o discordancia entre

Procesos de Ejecucin

esos de licencian

La ejecucin slo puede iniciarse por el titular de la obligacin y contra el deudor de la misma; dicha legitimacin como condicin necesaria de la ejecucin debe surgir del ttulo mismo. La no indicacin en el ttulo de los legitimados hace que no sea hbil para la ejecucin. Puede considerarse que la legitimacin es uno de los requisitos intrnsecos ms importantes que debe contener el ttulo.
18. TTULO Y LMITE (CONTENIDO DE LOS DERECHOS)

c) En cuanto al ttulo mismo, debe ser'1.- autnomo! 2.- completo! 3.- necesario; 4.constitutivo de los derechos. d) En cuanto al ttulo y la accin, debe tenerse presente: 1.- que del ttulo nace la accin, pues no hay ejecucin sin ttulo! 2.- que la autonoma de la accin tiene como presupuesto el ttulo. No puede concebirse, en teora, la subsistencia de la accin sin su presupuesto constitutivo.
19. FUNDAMENTO

El ttulo marca el lmite de los derechos del ejecutante, el que no puede ser obviado. Nada hay fuera del ttulo mismo, ni un derecho puede ejercerse sin l. El contenido de los derechos del ejecutante nace o se extingue con el ttulo constitutivo. La fuerza del ttulo ejecutivo vincula a la accin ejecutiva en los lmites de su contenido intrnseco. Es a la fuerza del ttulo ejecutivo a la que debe entenderse vinculada la accin, pues basta aqul para legitimarla con la certeza, liquidez y exigibilidad que el derecho implica, mientras los impedimentos que en contra le opone el deudor con sus excepciones, dejan sin prejuzgar la virtud ejecutiva del ttulo, a lo menos hasta que las dichas excepciones se hayan hecho igualmente ciertas y lquidas a travs de la prueba que les incumbe. Puede decirse, sin duda alguna, que toda la teora de la ejecucin se resume en el ttulo ejecutivo. Este constituye el fundamento de la accin y el lmite y contenido de los derechos. a) En cuanto al derecho, debe ser: 1.- cierto! 2.- lquido; 3.- exigible.' 4.- aparecer del ttulo. b) En cuanto a los sujetos, debe haber: 1.legitimacin; 2.- la calidad de acreedor o deudor surgir del ttulo; 3.- la falta de legitimacin autoriza la oposicin de excepciones o el rechazo de la pretensin ejecutiva de oficio.

Se ha dicho que la "idoneidad del ttulo radica en la certidumbre de la existencia del crdito. Esa certidumbre es definitiva cuando se trata de una sentencia firme y es provisoria en los dems casos.39 Con todo el respecto que me merece el autor de esta afirmacin, me permito disentir con ella segn lo dir ms adelante, pero desde ya observo que no parece admisible el concepto de "certidumbre provisoria". Tambin se ha resuelto que no hay ttulo ejecutivo, sin documento que acredite la existencia de crdito lquido y exigible, esto es sin documento constitutivo probatorio de un derecho reconocido por la ley de fondo. Tambin es generalizada la idea de la ficcin de autenticidad, como fundamento del ttulo ejecutivo, segn la cual, sea o no autntico el ttulo presentado, si rene las formalidades externas exigidas por la ley, el juez debe fingir que cree en esa apariencia de verdad. Por ltimo, siguiendo en parecida corrime, se ha dicho que un ttulo formalmente vlido goza de la presuncin de autenticidad, concepto ste de la presuncin ms atenuado que el de la certidumbre, ya que permite la simple prueba en contra de esa presumida autenticidad.40
39. LASCANO, DAVID, Hacia un nuevo tipo de proceso, Rev. Der. Proc, nl, p. 80. 40. MORELLO, Juicios sumarios, v. I, p. 70.

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Procesos tic Ejecucin

Procesos de Ejecucin

ii

Que nuestro ordenamiento procesal ha establecido en el ttulo destinado a reglar las ejecuciones un procedimiento breve y expeditivo que se ha considerado indispensable para asegurar un rgimen de confianza y seguridad en el ambiente de los negocios jurdico. No es que la ley atribuya a los instrumentos que enumera, una presuncin de autenticidad, puesto que no existe enunciado principio alguno en tal sentido; pero s puede afirmarse que se ha organizado un sistema legal en el que se confiere al titular de un instrumento de los enumerados la facultad de obtener en seguridad del crdite invocado diversas medidas procesales, unas de carcter precautorio y otras de ejecucin forzada de los bienes del deudor. Estas disposiciones se basan, aunque no en una presuncin de autenticidad, s es un principio de autenticidad. En el proceso de ejecucin se mira solamente el aspecto formal, externo, del instrumento. Se admite, sin averiguarlo, su autenticidad. Esta es la regla; la excepcin es la falsedad, la que habr de argirse y probarse. Mientras no exista impugnacin y prueba, el procedimiento seguir su curso si se tuviera la seguridad de que el ttulo es autntico; aunque no lo sea. En reconocimiento a este principio, implcitamente admitido por la ley, va de suyo que quien invoca la falsedad del instrumento que sirve de apoyo a la ejecucin, debe probarla.
20. INSTRUMENTO PBLICO

a) Concepto Consiste en un escrito proveniente de un funcionario pblico en ejercicio de su cargo, o autorizado por ste.41 b) Exigencias generales Como parte integrante de los documentos clasificados como literales, el instrumento pblico debe estar escrito a mano o mediante sistema mecanogrfico, pudiendo ser redactado en idioma nacional o extranjero, o bien constituir signos grficos representativos de una ciencia (matemtica, lgica, etc) o de una tcnica (criptografa, estenografa, sistema Braille, etc).

. ARAZI, ROLAND, La prueba en el proceso civil, La Rocca, Buenos Aires,

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Sin embargo, resulta menester que sea hecho por un notario pblico o por un funcionario con las mismas atribuciones, y siempre que el oficial pblico obre dentro de sus facultades respecto de la naturaleza del acto y del territorio que le ha sido asignado para el ejercicio de sus funciones. Asimismo es esencial para la validez del acto, que se hayan llenado las formas prescriptas por la legislacin positiva del pas en el cual se celebra, y que est firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en l. En relacin con lo expuesto precedentemente, cabe incluir en este lugar las aclaraciones que se desarrollan a continuacin. 1) Si es redactado en idioma extranjero, el documento deber ser traducido por un traductor pblico matriculado, como consecuen cia del requisito genrico que indica que en todo proceso tramitado ante nuestros tribunales, se debe utilizar el idioma nacional. Obviamente, cuando se deba traducir a nuestro idioma un documento escrito en un Sistema Braille o criptogrfico, se deber recurrir a un intrprete, as como apelar a peritos en los casos en que se hayan empleado signos particulares o registros especiales, cual computadoras u otros aparatos tcnicos. 2) Si el documento se encuentra inicialado o signado, en lugar de aparecer firmado, ninguna persona podr ser obligada a recono cer dicho instrumento, salvo que mediare un reconocimiento volun tario por parte del autor de tales iniciales o signos, en cuyo caso una u otros valdrn como la verdadera firma. Con respecto al tema de la firma nos remitimos a lo que expondremos infra sobre instrumento privado. c) Fuerza probatoria en general de los instrumentos pblicos El instrumento pblico hace plena fe no slo entre las partes sino contra terceros, respecto de los siguientes extremos^ l) de la existencia material de los hechos que el funcionario pblico enuncia como cumplidos por l mismo o que han ocurrido en su presencia 2) en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidos en ellos; 3) de hechos o actos jurdicos directamente relacionados al acto jurdico que forma el objeto principal.

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d) Fuerza ejecutiva de los instrumentos pblicos

El solo hecho de que el documento base de la ejecucin sea instrumento pblico, no habilita al juez para llevar adelante la va ejecutiva, ya que est obligado a examinar "...cuidadosamente el instrumento con que se deduce la ejecucin..." y recin despus de hallar que es de los comprendidos en el art. 693 del mismo cuerpo de normas, o en otra disposicin legal, y"... que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales..." podr librar el mandato ejecutivo. En dicho examen el magistrado deber determinar si efectivamente se cumple las condiciones para que, el margen de la forma del documento, el mismo traiga aparejada ejecucin, para lo cual debe contener una "... obligacin exigible de dar cantidades lquidas de dinero, o fcilmente liquidables". nicamente en este caso podr quedar habilitado el trmite ejecutivo por la especial certeza que presenta el crdito, pudiendo hasta olvidarse las posibilidades de algunas anomalas en beneficio del inters pblico y bajo la responsabilidad de quien deduce la accin.
e) Casos legales - Actuaciones notariales

- Copias I JOS notarios estn obligados a dar a las partes que los pidiesen, copia autorizada de la escritura que hubieren otorgado.
- Copias o carbnico

No constituyen instrumento pblico aun cuando estn certificadas por notario y hayan sido obtenidas del primer testimonio de escritura. Menos aun se puedan considerar instrumentos pblicos si dichas copias carbnicas carece del membrete y de los sellos de la oficina correspondiente como asimismo de los requisitos extrnsecos necesarios del funcionario actuante.
- Fotocopias

Constituyen documentos pblicos cuando se encuentran autenticadas por notarios.

- Documentos privados certificados

Se debe tener presente que segn lo vienen sosteniendo mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia el notario reviste la calidad de funcionario pblico.
- Escrituras pblicas

En principio corresponde que se presente el primer testimonio, aunque se puede acompaar un segundo o posterior, siempre que se haya cumplido las formalidades establecidas por la ley.42 Dichas formalidades consisten que lleve la firma y el sello del notario autorizante, as como tambin que est legalizado debidamente.

Es requisito esencial que dicha certificacin est referida a la firma del obligado, con intervencin de ste, que se encuentre registrada. Si bien en estas condiciones la certificacin notarial de la firma del deudor confiere al documento carcter de ttulo ejecutivo, ello no implica que se halle convertido en instrumento pblico. Para que sea de esta manera, resulta necesario que todo el documento se encuentre protocolizado, pasando en ese caso a ser instrumento pblico desde el da en que se orden la protocolizacin. Mientras no se haya procedido de esta manera, el documento en s contina siendo instrumento privado al que se le reconoci la autenticidad de la firma ante un oficial pblico autorizado legalmente para dar fe de ello, con igual valor que el que le otorga el reconocimiento que se hace ante el juez competente, hecho que -si hay condiciones de exigibilidad y de deuda lquida de dinero o fcilmente liquidable- transforma el documento reconocido en ttulo ejecutivo.43
- Documentos expedidos por funcionarios pblicos

En requisito esencial para que adquieran carcter de instru-

42. CARAVANTES, JOS, V., Procedimientos judiciales, Imprenta Gaspar y Roig, Madrid, 1856, T. III, p. 270.

43. BUSTOS BERRONDO, HORACIO, "Juicio Ejecutivo", Editora, Platense S.R.L., 5" edicin, 1988, p. 98.

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ment pblico que quienes los expidan obren dentro de su competencia y en la forma determinada por la ley que corresponda. Para ello es menester tener presente que funcionario pblico es aquel que en mrito a un nombramiento especial efectuado legal-mente (fuere por otro funcionario jerrquico autorizado o por eleccin), concurre a constituir, expresar o ejecutar la voluntad del Estado.
21. INSTRUMENTO PRIVADO

a) Concepto En principio, cabe distinguir el instrumento privado en sentido lato todo escrito emanado de una persona del instrumento privado propiamente dicho, que es el documento firmado por la parte. Con ello queda entendido que no todo documento escrito es un instrumento privado, ya que para serlo debe tener por finalidad hacer constar un acto jurdico. En definitiva, se puede decir que instrumento privado es aqul firmado por la parte, sin intervencin de oficial pblico alguno y sin la presencia de otras personas, caracterizado porque la redaccin es realizada por los propios particulares interesados.44 b) Exigencias generales Los instrumentos privados integran -juntamente con los instrumentos pblicos- la clasificacin conocida como documentos literales, que deben estar escritos a mano o mediante sistemas mecanografieos, pudiendo ser redactados en idioma nacional o extranjero, en cuyo supuesto tendr que ser traducidos por un traductor pblico. En todos los documentos literales cobra especial fuerza de conviccin la rbrica. Dicha rbrica se puede poner de manifiesto por medio de una grafa consistente en una firma, en iniciales, en signos o bien por intermedio de la impresin digital.

Si el instrumento privado estuviere slo inicialado o signado, pero careciere en realidad de firma, la persona a quien se le atribuye aqullos no estar obligada a reconocerlo, aunque s lo puede hacer por propia voluntad, en cuyo caso las iniciales o los signos tomarn validez de firma. En cuanto a la impresin digital, la misma no constituye en I irincipio un elemento similar a la firma, careciendo en consecuencia, del valor que la ley otorga a sta, mxime si el imputado como autor del documento sabe leer y escribir. La nica excepcin la constituira el caso de que tal persona reconociera el instrumento por va de confesin. No obstante ello, resulta admisible que una persona alfabeta ponga su impresin digital en el lugar que cabra haber firmado, aclarando el motivo por el cual actu de esa manera, como podra ser una lesin en la mano con la que habitualmente se acostumbra a firmar. Merece sealar que en estos supuestos, cuando han intervenido testigos y existen constancias en el documento de que su contenido le fue ledo a quien se le atribuye y que est estamp su impresin digital dando conformidad, la prueba de su falsedad queda a cargo de quien desconoce el instrumento.45 En aquellos casos en que se impute la autora de un documento a una persona que no sabe leer ni escribir y que, supuestamente, puso su impresin digital en el mismo, si lo niega, el instrumento no produce efecto alguno y slo constituye principio de prueba por escrito. c) Firma en blanco En este supuesto quedar habilitada la va ejecutiva, con el reconocimiento de la firma, sin perjuicio de que oportunamente el ejecutado oponga la falsedad o inhabilidad de ttulo.

44. LLAMBAS, JORGE, J., Tratado de derecho civil, Parte General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, t. ., p. 370; ARAZI, ROLAND, La prueba..., cit, p. 154.

45. FALCN, ENRIQUE M., Cdigo... cit, t. ni, p. 205.

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Reconocimiento judicial

d) Firma del cnyuge conforme Es imprescindible la conformidad expresa del cnyuge cuando el otro comprometa bienes gananciales registrables o propios, cuando se trate de inmueble donde est radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores o incapaces. e) Fuerza probatoria en general de los instrumentos privados La fuerza probatoria del instrumento privado es subalterna, en tanto prevalece sobre ella el instrumento pblico, dado que cuando aqul alterase lo convenido en un documento pblico, no producir electo contra terceros. Y ms subalterna es la fuerza probatoria de un instrumento particular si no est firmado. 0 Fuerza ejecutiva de los instrumentos privados Para que puedan ser considerados ejecutivos, los ttulos deben reunir los siguientes requisitos: l) bastarse a s mismos' 2) contener una obligacin de pagar una suma lquida y exigible de dinero. Lo antedicho no obsta a que se puedan completar con otros instrumentos -sean pblicos o particulares-, o bien mediante algunas medidas preparatorias, esto es: reconocimiento de la firma, manifestacin sobre la calidad o no de inquilino y exhibicin del ltimo recibo cuando se acciona por cobro de alquileres, designacin del plazo para hacer el pago cuando el documento constitutivo de la obligacin no lo designare, y reconocimiento del cumplimiento de la condicin cuando la deuda fuere condicional. Lo que siempre debe resultar del contenido mismo del instrumento privado para acceder a la va ejecutiva, es la exigibilidad de la deuda, y que sta sea lquida o fcilmente liquidable; es decir que el documento debe dar bases ciertas para la fcil determinacin del plazo de vencimiento o de la suma a pagar. Se admite la competividad del instrumento privado, cuando al incluirlo entre los ttulos ejecutivos, lo condiciona a dos posibilidades, a saber; l) que est reconocido judicialmente; 2) que la firma est certificada por notario con intervencin del obligado y registrada la certificacin en el protocolo.

i posibilidad nos lleva al trmite previsto en el art. 284 del (' conocido usualmente como prueba anticipada. En tal ido, y si ahondamos en el asunto, podremos arribar a la conclu(le que en cierto modo esta paso procesal complementario i a comprendido en la confesin de deuda lquida y exigible i a da ante juez competente para conocer en la ejecucin. El reconocimiento debe ser personal ante el juez; que no puede i reemplazado por un escrito, y que la citacin al acto es realizada apercibimiento de que si no compareciese o no contestare i alegricamente, se tendr por reconocido el documento, o por confesados los hechos en los dems casos.
2. ABSOLUCIN DE POSICIONES

a) Concepto Como muy bien nos ensea Falcn, en sentido estricto la absolucin de posiciones es la declaracin judicial concurrente sobre hechos personales de alguna de las partes, relacionados con el objeto del proceso y que sirven como prueba, de modo que excluyen la necesidad de probar. Podrn ser citados a absolver posiciones: 1) Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carcter. 2o) Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato; y por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en (jue se sigue el proceso siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte consienta. 3o) Los representantes legales de las personas jurdicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas. a.-Fuerza probatoria de la absolucin de posiciones La confesin judicial expresa constituye la prueba por excelencia, por lo que tambin es conocida como regina "probationum o probatio probatissima". Pero debe ser apreciada en su conjunto y carecer de error o de violencia. Por ltimo, es menester advertir que no toda especie de deca-

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racin es una confesin, pues para la existencia de ella resulta necesario que haya habido animus confitendi, es decir intencin formal de reconocer la verdad de los hechos expuestos por la parte contraria, o sea que es requisito tener conocimiento cabal de que mediante tal declaracin se suministra una prueba al otro litigante.
b.- Fuerza ejecutiva de la absolucin de posiciones

deuda, pues l apuntaba a su defensa en cuanto es acusado de un i li 111.< > y no de ser deudor mxime si tenemos en cuenta que la prisin pi >r deudas ha desaparecido de nuestra legislacin positiva desde los albores de la independencia.
23. LETRA, DE CAMBIO

No todas la confesiones formuladas en sede judicial pueden llegar a constituir ttulo ejecutivo. Para ello es menester: l) que implique el reconocimiento de una deuda lquida y exigible 2) que sea prestada ante un juez! 3) que ste sea competente para conocer en la ejecucin. La absolucin de posiciones debe ser formulada ante un juez, a los efectos de que pueda alcanzar la fuerza ejecutiva, no bastando que sea hecha ante cualquier funcionario o delegado del juzgado. En tal sentido, resulta ineficiente por ejemplo, la confesin que se hubiere llevado a cabo ante el oficial de justicia durante el diligenciamiento de un embargo46., no olvidemos que la competencia no puede ser delegada. En segundo trmino, la competencia debe estar de acuerdo con las reglas procesales vigentes en cada jurisdiccin, en razn del lugar y de la materia. En consecuencia, teniendo en cuenta que las ejecuciones corresponde -por regla general- a los juzgados civiles (ejecucin hipotecaria) (ejecucin de cheques, pagars, etc), no es admisible conferir carcter de ttulo ejecutivo a la confesin obtenida en sede penal. Partiendo de esta premisa, algunos autores o tribunales han agregado otras exquisiteces no previstas en la ley procesal, como seria la intencionalidad o voluntad (propsito) que tenga el deudor en el momento de expresar su reconocimiento o alegando que, por ejemplo, en el caso del procesado que en su indagatoria se haya referido, circunstancial o incidentalmente, a una deuda que tuviere con una persona, no ha tenido verdadera intencin de confesar esa
46 COUTURE, EDUARDO, Estudios de derecho procesal, Depalma, Buenos Aires, 1989,1.1 (La constitucin y el proceso civil), p. 241; BUSTOS BERRONDO, Horacio, luicio , cit., p. 29.

a) Concepto

Consiste en un ttulo valor abstracto por cuyo intermedio una persona (librador) da la orden a otra (girador) de pagar incondicio-nalmente a una tercera (tomador o beneficiario) una suma determinada de dinero en el lugar y plazo que el documento indica.47
b) Condiciones generales

La letra de cambio en general, debe reunir requisitos de autonoma, suficiencia y abstraccin. Debe contener: 1) la denominacin letra de cambio inserta en el texto del ttulo, expresada en el idioma en el cual ha sido redactada o, en su defecto, la clusula a la orden; 2) la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero; 3) el nombre del que debe hacer el pago (girador); 4) el plazo de pago; 5) la indicacin del lugar de pago; 6) el nombre de aqul al cual, o a su orden, se debe efectuar el pago! 7) la indicacin del lugar y la fecha en que la letra ha sido creada; 8) la firma del creador de la letra (librador). Cuando a un ttulo le falte alguno de los requisitos enumerados precedentemente, no se considerar legalmente letra de cambio, excepcin hecha de los supuestos enumerados a continuacin: l) cuando no se indique plazo para el pago se entender pagadera a la vista; 2) cuando no haya indicacin especial sobre el lugar del pago, se tomar como tal y tambin como domicilio del girador, el lugar designado al lado del nombre del girador; 3) cuando no se indique el lugar de su creacin, se tendr como suscripta en el lugar mencionado al lado del librador; 4) si hubiere ms de un lugar indicado para

47. VILLEGAS, CARLOS, G, Manual de ttulos valores, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 39.

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el pago, so entender que el portador la puede presentar en cualquie-ra de ellos para requerir la aceptacin y el pago. c) Fuerza probatoria de la letra de cambio La letra de cambio vale por s y por lo expresado en ella, con independencia de la causa que hubiere dado nacimiento a la obligacin. d) Fuerza ejecutiva de la letra de cambio 1. Con protesto La letra de cambio "debidamente protestada" es ttulo ejecutivo por el importe del capital y accesorios. Se autoriza al portador a exigir de quien es objeto de su accin de regreso los siguientes pagos-' l) monto de la letra de cambio; 2) intereses desde el vencimiento de la letra liquidados segn lo estipulado en ella o, en su defecto, de acuerdo con el tipo corriente en el Banco de la Nacin en la fecha de pago; 3) los gastos de protesto, de aviso y dems. Quien ha reembolsado la letra de cambio puede reclamar a sus garantes-' 1.- la suma ntegra desembolsada; 2.- los intereses de esta suma desde el da de desembolso; 3.- todos los gastos que hubiere hecho todo el que tenga derecho a ejercitar la accin de regreso, puede -salvo clusula en contrario- reembolsar mediante una nueva letra de cambio (resaca) girada a la vista a cargo de uno de sus propios garantes y pagable en el domicilio de ste. Ahora bien, el requisito del protesto se satisface por cualquiera de los siguientes procedimientos, siendo a eleccin del portador 1) por acta que labrar en su protocolo un notario pblico, quien deber dejar constancia, bajo su firma, del protesto en el mismo ttulo; 2) por notificacin postal cursada por un banco al requerido. "Ningn otro acto ni documento puede suplir la omisin del protesto en los casos en que ste debe efectuarse". La diligencias de protesto por acta notarial se deben entender personalmente con la persona que debe aceptar o pagar, aunque fuese un incapaz, en cuyo caso se deber dejar constancia de ello. Si el interesado estuviere ausente, la diligencia se har con los factores o dependiente de ste.

El acta de protesto (fechay hora, transcripcin literal de la letra, intimacin hecha, motivos de la negativa para aceptarla o pagarla, firma de la persona con quien se diligenci el acto y del protestante, i:omo la resistencia o imposibilidad de hacerlo) y tambin la oxigencia de que el notario interviniente deje relacin de lo actuado en un libro especial de registro de protestos que deber llevar en legal forma y por orden cronolgico, debiendo dar copia del protesto a los interesados que lo soliciten y devolver al portador la letra original con nota firmada acerca de la diligencia llevada a cabo. Cuando el protesto se practicara por notificacin postal a cargo de una institucin bancaria, la letra a protestar deber ser entregada a un Banco del lugar, de el domicilio en ella sealado para la aceptacin por el girador, o bien en ste o, en su defecto, en el domicilio del aceptante por intervencin, o de la persona indicada para tal fin. El banco deber cursar notificacin postal. 24. FACTURA CONFORMADA a) Concepto Es un medio de negociacin en la compra y venta de mercaderas y en las locaciones de servicios y de obra con plazos de pago. En esencia, se trata de facturas que se pueden comprar y vender con los consiguientes documentos, de modo de asegurarse el pago anticipado de las mercaderas vendidas con pago posterior a la entrega. b) Condiciones generales de la factura conformada La factura conformada debe satisfacer todos los requisitos de la factura original. O sea que debe contener: lugar y fecha de emisin; fecha de vencimiento de la obligacin de pago, y lugar de pago (si no se hubiere indicado el lugar de pago, la factura se deber abonar en el domicilio del vendedor o locador, segn correspondiere); nombre y apellido o denominacin y domicilio del comprador o locatario, y del vendedor o locador; individualizacin de la mercadera vendida, del servicio de la obra realizada; precio total o modalidad del pago. En caso de haber anticipo, se deber dejar constancia del mismo, descontndolo del importe total facturado y asimismo se establecer el saldo neto, el cual deber estar expresado en letras y nmeros y ser el valor de la factura conformada.

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- VALE O PAGAR

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a) Concepto La expresin vale no tiene significado preciso, por lo prcticamente no se emplea. Sera sinnimo de pagar y no vale de caja, el que slo traduce el retiro o anticipo de sumas dinerarias pero sin expresar el ttulo o motivo del retiro. La ley uniforme de Ginebra los llama pagar a la orden; por su parte, Zavala Rodrguez seala la inconveniencia de utilizar este nombre. Y qu es un pagar? Es un ttulo valor abstracto por cuyo intermedio una persona (librador, suscriptor o formado) promete incondicionalmente pagar cierta suma de dinero a otra (tomador o beneficiario) en el lugar y fecha que se indican.48 b) Condiciones generales Tanto el vale como el pa gar deben complementar los siguientes requisitos para tener validez: l) la clusula "a la orden" o la denominacin del ttulo inserta en el texto del mismo expresada en el idioma empleado para su redaccin; 2) la promesa pura y simple de pagar una suma determinada; 3) el plazo de pago! 4) la indicacin del lugar donde se debe efectuar dicho pago; 5) el nombre de la persona a cuya orden se debe concretar el pago; 6) la indicacin del lugar y de la fecha en que el documento ha sido firmado; 7) la firma de quien cre el ttulo. Sin embargo, ha dos excepciones, a saber: l) cuando no se ha indicado el plazo para el pago, en cuyo supuesto el instrumento se considera pagadero a la vista; 2) cuando no se indica el lugar de pago, en cuya ocasin se estima que es el sitio donde se ha creado el ttulo a que tambin se lo tiene como domicilio del suscriptor. En lo dems, se aplican al vale y al pagar las disposiciones de la letra de cambio en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de aquellos ttulos. De esta manera, son aplicables las reglas relativas al endoso, al vencimiento, al pago, al cmputo de los trminos y la prohibicin de acordar plazos de gracia, como tambin las acciones por falta de pago.
48. VILLEGAS, CARLOS, G, Manual... cit., 87.

c) Fuerza ejecutiva del vale o pagar Emana expresamente de los prescripto el art. 693 donde se enumera entre los ttulos ejecutivos, es decir aquellos que traen "aparejada ejecucin". 25. CHEQUE a) Concepto Es un ttulo de crdito cambiario que contiene una orden incondicional de pago, librado contra el banquero que autoriz la emisin, a la orden del portador del ttulo o del tomador del mismo.49 Se trata de un ttulo literal y autnomo, por lo que se asemeja a la letra de cambio, aunque difiere de sta en cuanto al carcter abstracto de la ltima50. Adems desde el punto de vista econmico el cheque es un instrumento de pago, en tanto la letra de cambio es un instrumento de crdito.51 b) Condiciones generales del cheque Debe contener las siguientes enunciaciones esenciales: 1) la denominacin cheque inserta en su texto, en el idioma empleado para su redaccin; 2) el nmero de orden impreso en el cuerpo del cheque y en los talones si los tuviere; 3) la indicacin del lugar y de la fecha de emisin, 4) el nombre y el domicilio del Banco contra el cual se libr el cheque; 5) la expresin de que es a la orden de persona determinada. c) Fuerza probatoria del cheque Para ser considerado como cheque debe contener los requisitos y elementos que exige la ley, pero en caso contrario, puede valer como

49. VIVANTE, CSAR, Tratado de derecho mercantil, Vallardi, Miln, 1936, t. III, n 1384; SATANOWSKY, MARCOS, Estudios de derecho comercial, Tea, Buenos Aires, 1968. t. 1,4. 50. VIVANTE, CSAR, Tratado...., cit., t. III, n 953, GRECCO, PAOLO, Curso de derecho bancario, D.F. Mxico, 1945. 51. BONELLI, GUSTAVO, "Della cambiale, dell' assegno bancario e dell contrato de cont corrente", en Commentario al Cdice di Commercio, Vallardi, Milano, 1938, p. 736.

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instrumento privado cuando se complete por la va de prueba anticipada y rena las condiciones indispensables.52 d) Fuerza ejecutiva del cheque El banco que se niega a pagar un cheque presentado al cobro dentro del plazo legal deber hacer constar esa negativa en el mismo ttulo, con expresa mencin del motivo en que se funda, de la fecha y de la hora de la presentacin, as como del domicilio del librador registrado en el Banco, debiendo ser suscripta esa constancia por persona autorizada, bajo pena de responder la institucin baneara por los perjuicios que origine. 26. CONSTANCIA DE SALDO DEUDOR DE CUENTA CORRIENTE a) Concepto La cuenta corriente bancaria es un contrato normativo y consensa!, celebrado por un banco con su cliente mediante el cual el Banco se obliga a mantener a disposicin de la contraparte la suma acreditada o depositada para atender las rdenes de sta, segn las modalidades acordadas para el funcionamiento de esa cuenta. b) Condiciones generales del certificado de saldo deudor Debe emanar de un contrato de cuenta corriente bancaria celebrada entre el Banco y su cliente, por lo que no resulta hbil si est expedido en un formulario ad hoc y resulta de una anotacin de pago que el Banco avalista realiz en una cuenta que abri en sus libros, y a la cual calific unilateralmente como cuenta corriente bancaria. Adems debe estar acreditado que la cuenta existe, siendo improcedente cuando es abierta por decisin unilateral del Banco, sin que su apertura haya sido solicitada por el deudor, y con el nico objeto por parte del Banco de disponer de un ttulo ejecutivo en el supuesto de que dicho deudor incurriera en mora. Sin embargo, la condicin quiz ms importante y trascendente, la constituye el hecho de que la constancia del saldo deudor de la

cuenta corriente bancaria se debe otorgar con las firn del gerente y del contador de la entidad bancal c) Fuerza probatoria del certificado del saldo deudor Empero, tanto Alberti como Martorell, agregan qui ifii a do presume la existencia de un cuenta corriente bam ni in l" i nal requiere la identificacin de su titular, sin perjuicio du u il il contable, como puede ser el nmero de la misma En definitiva, la certificacin funciona como lo que I un del instrumento escrito llama atestacin. Es decir (] i ..... u afirmacin hecha por quien tiene facultades para (le lio que se reputa como verdad. Ello no impide que alguno de expedir una certificacin desnuda o desea''na da ....... io la i ilifi Alberti, confeccionenuncertificadosobrelaba.se del ltim ion del movimiento de la cuenta corriente en cuestin, <............. yo pie afirman que la cifra final indicada en determinada coluinn saldo deudor a cargo del cliente individualizado con io til ulai de di ha cuenta.53 La parte accionante en la ejecucin del certificado de inldo deudor de cuenta corriente bancaria no tiene la carg i de probar dicho negocio jurdico, bastndole la mera emisin del ttulo pni H ai eionar por la va ejecutiva.54 Sin embargo, cabe sealar en tal sentido. e pre iupu esencial para la procedencia del proceso ejecutivo, la a de la cuenta corriente. - Crditos por alquileres de inmuebles a) Concepto El alquiler es el precio determinado en dinero queenta obligado a pagar el arrendatario o inquilino, por el uso o goce i\r un bien por

52

BUSTOS BERRONDO, HORACIO, Juicio..., cit., p. 36.

53. ALBERTI, EDGARDO, Ejecucin.... cit, n 40 LL, ERNESTO, El ttulo... cit., p. 113. 54. GIRALDI, PEDRO M., Cuenta corriente bancaria v cheques, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 117.

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la ejecucin de una obra o prestacin de un servicio o parte del locador es quien recibe dicho alquiler, tambin llamado arrendatario. El ttulo ejecutivo al cual se refiere el art. 693 inc. 6 del C.P.C, es exclusivamente el crdito emanado del alquiler de inmuebles.E n consecuencia en este caso en particular, se deben excluir de la definicin los alquileres referidos a bienes inmueles o aquellos que resultan de la locacin de obras o de servicios reglados. Por su parte, Salgado sostiene que debe ser cierto, en dinero, y serio pudiendo ser escalonado. Cabe recordar que por intermedio de la ley de todos los supuestos el alquiler se debe fijar en moneda de curso legal al momento de concentrarse, por lo que carece de validez ,1a clusula contractual que disponga lo contrario. b) Condiciones generales El crdito debe emanar de un contrato de arrendamiento c) Fuerza probatoria del crdito por alquileres La misma debe emanar de un contrato de arrendamiento. En esta oportunidad agregamos que la prueba de tal crdito, es de doble carcter a saber: l) directa, en cuanto se debe acreditar la existencia de dicho contrato^ 2) indirecta, toda vez que se debe probar la falta de pago, y tal omisin implica que el arrendatario carece de un medio probatorio vlido del pago realizado, como lo es el del recibo extendido y firmado por el arrendador. d) Fuerza ejecutiva del crdito por alquileres La misma surge del art. 693 inc. 6 del C.P.C. el que expresamente se confiere al arrendador accin ejecutiva para el cobro de los alquileres o rentas. Siempre que el arrendatario se encuentre en uso del bien.

CAPITULO II PROCESO EJECUTIVO

1. EL PROCESO DE EJECUCIN Y SU AUTONOMA FRENTE A OTRAS FORMAS Y

MOMENTOS DE LA ACTUACIN DEL DERECHO

La funcin de realizacin coactiva del derecho, o como ms impropiamente suele decirse, la ejecucin forzada, y el correspondiente procedimiento, tiene carcter autnomo, por cuanto en ella puede agotarse el cometido de tal proceso y de la jurisdiccin civil. Pero al afirmar que el proceso ejecutivo tiene carcter autnomo no quiere decir que entre las distintas funciones reservadas por el derecho procesal objetivo a la jurisdiccin (funcin de cognicin, ejecutiva y cautelar), existan barreras que limiten la actividad de los rganos jurisdiccionales e impidan la posibilidad de interferencias entre esas distintas actividades, entrando todas ellas en el nico concepto de la actuacin del derecho.1 De manera que puede ocurrir que en un proceso, surgido como tpicamente dirigido por la realizacin del derecho, una ve/, que el derecho haya sido declarado cierto o venga a ser considerado legal-mente cierto, puedan incluirse otras actividades encaminadas a la declaracin de certeza del derecho, segn ocurro en la forma tpica de las oposiciones, en virtud de las cuales, en el proceso ejecutivo, viene a insertarse un proceso de cognicin que tiene por objeto relaciones de derecho sustancial o procesal.2 Y todo ello, aun prescindiendo del hecho de que la misma actividad dirigida a la realizacin coactiva del derecho, certificado o legalmente cierto, tiene por presupuesto o una declaracin judicial de certeza, del derecho, o, por lo menos, la existencia de un documento que consagre su certeza legal.

1. ROCCO, UGO, Ob. cit, p. 89. 2. ROCCO, UGO, "Proceso de cognicin", Vol. III, p. 4.

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2. NECESIDAD DEL PROCESO EJECUTIVO

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Como uno de los medios de conseguir la paz jurdica, el Estado tiene legtimo inters en que se cumplan normalmente las obligaciones contradas por los ciudadanos. Si el deudor se sustrae voluntariamente de su cumplimiento, se crea el riesgo del rompimiento, tal vez violento, de las relaciones con el acreedor, si no existiera un sistema legal para compeler al deudor remiso. El Estado debe pues, necesariamente, proveer por intermedio de la funcin jurisdiccional al cumplimiento de las obligaciones, mediante un sistema procesal adecuado. Si es necesario habr de intervenir en los bienes de propiedad del deudor para ejecutarlos en la medida que sea menester para dar satisfaccin al acreedor, cumpliendo as el concepto generalmente admitido de que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores. Es as que al contraerse una obligacin se constituye contemporneamente una prenda de esta caracterstica; cuando la obligacin se torna exigible y no se cumple, se abre la va judicial, se promueve el juicio y el embargo de los bienes del deudor remiso, individualizando los bienes, convirtindose el derecho latente de prenda comn, en prenda especfica a favor del acreedor ejecutante.3 El procedimiento ejecutivo para compeler al deudor remiso al cumplimiento de su obligacin debi ser el resultado de la necesidad de conferir al acreedor un ttulo gil y de fcil ejecutabilidad. No, en absoluto, para favorecer arbitrariamente a una parte con perjuicio de la otra; sino para beneficiar tambin al deudor que ver aumentada su solvencia en la misma medida en que la ley le permita otorgar a su acreedor una garanta eficaz con sus propios bienes y un ttulo gil y de fcil ejecutabilidad. No, en absoluto, para favorecer arbitrariamente a una parte con perjuicio de la otra; sino para beneficiar tambin al deudor que ver aumentada su solvencia en la misma medida en que la ley le permita otorgar a su acreedor una garanta eficaz con sus propios bienes y un ttulo gil de ejecucin en caso de incumplimiento. Se tiene en mira, pues, no crear una prerrogativa que pudiera considerarse irritante, sino favorecer la mejor concertacin de los negocios jurdicos.

Un sistema procesal, que podra tildarse como demaggico, l podra seguir una tendencia a disminuir la severidad y la celeridad, del procedimiento ejecutivo, aumentando las defensas del deudor, en forma desmedida, y sustrayendo tambin en forma inconsulta la ejecutabilidad de sus bienes. Tal proteccin para con el sector social presumiblemente ms dbil y ms numeroso, cual es el de los deudores, no hara sino perjudicarles en definitiva, ya que en la misma medida en que se aumenta el aparente beneficio de la proteccin legal, se deteriora su crdito y solvencia. Ya se ver cmo algunas de las disposiciones que rigen el proceso ejecutivo en el nuevo cdigo procesal son netamente favorables al deudor, en tanto que otras lo son para el acreedor. Pareciera verse en unas y otras, reacciones del legislador frente a excesos de una o de otra parte, dando la impresin de que an no se ha logrado la frmula ideal que signifique un equilibrio equitativo. El uso de los diversos institutos ser la mejor forma de juzgar sobre la bondad del nuevo procedimiento; y ms adelante podrn reajustarse hacia un lado o hacia el otro, en procura del anhelo equilibrio, segn lo aconseje la diaria experiencia. 3. NATURALEZA DEL PROCESO EJECUTIVO El proceso ejecutivo constituye un proceso declarativo abreviado en cuanto al debate de las partes y a los lmites del conocimiento y de la decisin judicial, porque nunca resuelve en definitiva la relacin jurdica sustancial. La cognicin del proceso ejecutivo es sumaria y se diferencia de la ordinaria por dos caracteres que son ambos la consecuencia de su finalidad puramente instrumental; el ser incompleta y el ser provisional. Con el fin del proceso de conocimiento se forma la cosa juzgada; por el contrario, terminado el proceso ejecutivo queda abierta la va para un segundo proceso en que la cuestin es examinada nuevamente, esta vez a fondo y de modo definitivo. Estas referencias dejan caracterizada la naturaleza del procedimiento ejecutivo, con la deseable precisin. Sin embargo, resulta interesante agregar algunas breves opiniones de los autores. El proceso ejecutivo, a diferencia del proceso de conocimiento, no tienen, no tiene por objeto la declaracin de derechos dudosos o

3 ELKIN, Juicio Ejecutivo, Ene. Jur. Omeba, p. 375.

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controvertidos que deban ser determinados o declarados por el juez, no es la controversia o discusin de un negocio o causa, sino que es simplemente un procedimiento establecido con el propsito de que pueda hacerse efectivo el cobro de un crdito que viene ya establecido en el documento que sirve de base a la ejecucin, crdito que no hay necesidad de que sea reconocido o declarado por el juez, porque se supone cierta la existencia del derecho a que se refiere el documento o ttulo.4 El proceso ejecutivo no es pura ejecucin como el de las legislaciones francesa e italiana. Es de conocimiento, si bien limitado, y puede ser contencioso. La enumeracin generosa de excepciones demuestra la amplitud de la defensa; mxime cuando dentro de este procedimiento no hay ms limitacin a la prueba que el plazo para ofrecerla y producirla y el nmero de testigos. Hay doble instancia, y la sentencia, en la realidad de la vida jurdica y en la gran mayora de los casos es definitiva.5
4. PROCESO DE EJECUCIN, PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN Y PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

En su acepcin general y genrica, proceso de ejecucin sirve para indicar el fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil, cuando se dirija a la realizacin coactiva del derecho, judicialmente declarado cierto o legalmente cierto. Como sinnimo de proceso ejecutivo suele emplearse a veces la locucin procedimiento ejecutivo, pero esta ltima diccin consideramos que es ms apropiada para indicar, no el fenmeno en s mismo considerado, sino ms bien la serie de los hechos y de los actos que se suceden segn un orden previamente establecido, desde el momento del inicio hasta el momento en que termina el fenmeno6. La locucin, por otra parte, de procedimiento ejecutivo, se emplea para indicar las formas previamente dispuestas por la ley
201. 4. RODRGUEZ ALBERTO M., Comentarios al cdigo de procedimientos, v. II, p 5. MORELLO, AUGUSTO M., Juicios sumarios, v. I, p. 68 y Cdigos procesales, v I. p 541. 6 ROCCO, UGO, ob. cit., p. 90.

procesal para la sucesin y el cumplimiento de aquellos hechos o actos a travs de los cuales se despliega el fenmeno procesal. Para UgoRocco el proceso ejecutivo tiene por finalidad, al menos lcndencialmente, obtener de los rganos jurisdiccionales competentes (oficiales judiciales, secretarios, jueces de la ejecucin) un acto final en el cual encuentre su agotamiento la tarea, encomendada a dichos rganos, de realizar sobre el patrimonio del obligado el derecho declarado cierto o legalmente cierto, de derecho habiente. Pero no siempre el proceso ejecutivo se cierra con dicha providencia, puesto que puede ocurrir los siguientes casos: a) que no concurran los extremos para obtener la prestacin jurisdiccional de ejecucin, ya porque, al hablar de la accin ejecutiva, el derecho sustancial, a cuya realizacin prctica habra que proveer, aun habiendo sido declarado cierto a travs de un documento que consagre su certeza (ttulo ejecutivo), por hechos sobrevenidos no exista ya o haya sido modificado, ya porque ios mismos extremos formales del presupuesto que sirve de base para el ejercicio de la jurisdiccin, en sede ejecutiva no correspondan a las disposiciones de las leyes procesales.7 b) que los actos llevados a cabo a fin de provocar la intervencin de los rganos jurisdiccionales de ejecucin forzada no sean conformes a los dictmenes de la ley, de manera que la prestacin jurisdiccional venga a detenerse, en su ulterior desenvolvimiento, porque los actos procesales no han sido cumplidos legalmente. c) que despus de realizados por el acreedor ejecutante los actos preparatorios e iniciales, y regularmente perseguidas y desarrolladas las actividades necesarias para el ejercicio de la actividad jurisdiccional de ejecucin, sobrevengan otros eventos posteriores, en orden cronolgico, que impidan pro tempore (de momento), o que decididamente excluyan el ulterior desarrollo del proceso.8 En todos estos casos nos hallaremos indudablemente ante un proceso ejecutivo, pero sin que ste termine en un efectivo acto de realizacin coactiva del derecho en favor del derecho habiente ejecutante.
7. ROCCO, ob. cit., p. 90. 8. ROCCO, UGO, ob. cit., p. 91.

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El proceso ejecutivo, es un proceso autnomo, por cuanto, aisladamente considerado, puede agotar el cometido del proceso y de la funcin jurisdiccional, dirigidos a la realizacin del derecho en forma totalmente independiente, aun apareciendo las ms de las veces dicho proceso y dicha funcin vinculados a la declaracin de certeza del derecho que se contiene en una sentencia que constituye un presupuesto (ttulo ejecutivo judicial). Y la absoluta independencia del proceso ejecutivo y su autonoma resulta claramente del hecho de que, pudindose actuar en va ejecutiva, no con base a un ttulo judicial (sentencia de condena), sino contractual o convencional, dicho proceso no est necesariamente ligado a un juicio de cognicin, precedente ya tramitado.
5. LA RELACIN PROCESAL DE EJECUCIN, SUS CARACTERSTICAS Y su
ESTRUCTURA

El proceso civil de ejecucin, subjetivamente considerado, en cuanto importa una serie de relaciones de la vida social, reguladas por el derecho procesal objetivo, en aquel campo particular constitu-do por el desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil, es una relacin jurdica y, precisamente, una subespecie de la relacin jurdica procesal, cuando tiene por objeto la realizacin coactiva del derecho legalmente cierto o declarado cierto.9 Tal relacin jurdica, en cuanto contrapuesta a la relacin procesal de cognicin, se llama relacin procesal de ejecucin, de la cual habr que poner de manifiesto algunas caractersticas. Puesto que toda relacin jurdica procesal es una relacin de derecho pblico, el contenido de ella importar una serie de facultades de pretender y de actuar existentes entre el Estado, investido de su soberana, y el ciudadano, a travs de aquellos particulares rganos jurisdiccionales que han sido designados para obtener la realizacin coactiva del derecho. Sin embargo, la relacin jurdica procesal de ejecucin se presenta, frente a la relacin procesal de cognicin, un tanto diferen-

i. un solo en su estructura, sino tambin en su contenido, es decir, n la naturaleza de las facultades y los poderes reconocidos por el (iorecho procesal civil objetivo a los sujetos, ejecutante y ejecutado, liento a los rganos jurisdiccionales. Asimismo, puesto que es intrnsecamente diferente la natura-leza de la prestacin a la cual estn obligados los rganos jurisdiccionales, que se dirige a la cognicin del derecho (declaracin de certeza), no a formular una orden de cumplimiento de la obligacin (loc.Larada cierta a cargo de un determinado sujeto obligado (condena), sino a realizar coactivamente los intereses cuya tutela sea de algn modo legalmente cierta, es tambin totalmente diferente la actividad reservada a los rganos jurisdiccionales dirigida a las finalidades recordadas.10 La realizacin coactiva del derecho, importa el ejercicio de una serie de facultades y poderes, a veces estrictamente enrgicos, que opera, no ya sobre la persona del obligado, sino sobre su patrimonio. Respecto del obligado esas facultades y poderes se exteriorizan principalmente sobre el patrimonio del obligado, de este su destino reciben cierto carcter de realidad, de manera que pueden considerarse por lo menos como facultades reales. De ello se sigue que, aun reservando las normas procesales al deudor una serie de facultades y de poderes, ya en relacin con la situacin de derecho sustancial, ya en relacin con las situaciones de derecho procesal derivadas del ejercicio de la accin ejecutiva y del ejercicio de la actividad jurisdiccional, lo cierto es que, frente a los poderes reconocidos a los rganos de la jurisdiccin ejecutiva, de aprehender los bienes que constituyen el patrimonio del obligado y disponer de ellos para los fines de la realizacin coactiva, nada hace ni puede hacer el deudor, salvo, no obstante, el ejercicio de aquellos poderes y facultades que las normas procesales le reconocen en defensa de la legalidad sustancial de la realizacin coactiva sobre el patrimonio y de los actos que constituyen los medios para la realizacin coactiva del derecho del acreedor.11

9. ROCCO, UGO, ob. cit., p. 92.

10. ROCCO, UGO, ob. cit., p. 92. 11. ROCCO, UGO, ob. cit., p. 93.

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Lo cual aparece natural, pues tratndose del ejercicio de un poder de supremaca del Estado, que tiene por objeto, no la persona del obligado, sino su patrimonio, como frente al ejercicio de cualquier otro derecho de supremaca, el sujeto obligado (deudor) debe soportar la accin del Estado, siempre, por lo dems, dentro de los lmites puestos por el derecho objetivo al ejercicio de dicha potestad soberana. De ello se infiere que la relacin procesal, entre tres sujetos, el Estado, el acreedor ejecutante y el obligado ejecutado, la posicin del deudor ejecutante frente al Estado es, como lo hacen notar todos los procesalistas, menos importante, ya que la relacin procesal de ejecucin se presenta, en su dinamismo, sobre todo como una relacin entre el acreedor ejecutante, que solicita y pretende la prestacin jurisdicional de ejecucin, y los rganos jurisdiccionales ejecutivos del Estado, que la suministran.
6. LA REALIZACIN COACTIVA POR CRDITO DE DINERO: ACTOS PROCESALES
PRECEDENTES A LA CONSTITUCIN DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL DE EJECUCIN CONSIGUIENTEMENTE AL EMBARGO, Y ACTOS SIGUIENTES A LA CONSTITUCIN DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL

Tales actos pertenecen al desarrollo del fenmeno procesal de ejecucin, son actos inherentes al procedimiento de ejecucin, pero no revisten nunca la caracterstica de actos cumplidos en el desenvolvimiento de la relacin procesal de ejecucin.13
7. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES DEL PROCESO EJECUTIVO

La relacin procesal de ejecucin, no surge en el momento en que el acreedor ejecutante realiza aquellos actos procesales que se presentan preliminares para la forma ejecutiva del ttulo ejecutivo, (notificacin del ttulo ejecutivo, notificacin del precepto), sino que surge slo con el embargo. De ello se infiere que, aun debindose reconocer que los llamados actos preliminares son de naturaleza procesal (expedicin en forma ejecutiva del ttulo ejecutivo y notificacin de l, precepto y notificacin de l), y que, por su pertenencia al proceso ejecutivo, son actos procesales del procedimiento ejecutivo, no son, sin embargo, actos llevados a cabo dentro del mbito de la relacin procesal de cognicin, ya que tienen un carcter estrictamente procesal, esto es, precedente a la constitucin de la relacin procesal de ejecucin.12

Atendiendo al sistema que rige en el derecho moderno, Palacio define al proceso ejecutivo como "el proceso especial, sumario en sentido estricto y de ejecucin, cuyo objeto consiste en una pretensin tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de una obligacin documentada en alguno de los ttulos ejecutivos, que, en razn de su forma y contenido, autorizan a presumir la certeza del acreedor".14 Para Palacio "Denomnase juicio ejecutivo al proceso especial, sumario (en sentido estricto) y de ejecucin, tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de una obligacin documentada en alguno de los ttulos ejecutivos legalmente dotados de fehaciencia o autenticidad". La ejecucin forzada puede fundarse en un ttulo ejecutivo. Cuando el propio deudor en un documento autntico o debidamente autenticado, reconoce la obligacin a su cargo, la ley le atribuye provisionalmente los mismos efectos de una sentencia, porque ese reconocimiento, que se presume hecho en condiciones legales, hace innecesaria la declaracin judicial. Por lo tanto, autoriza su ejecucin pero permite al deudor demostrar en otro proceso aparte la inexistencia de la obligacin. Colombo lo define como el proceso de ejecucin tpico, en el cual se reclama el pago de una cantidad de dinero lquida y exigible que resulte de uno de los denominados "ttulos ejecutivos". Comprende fundamentalmente dos etapas: la primera, de cognicin limitada a las "excepciones" (en el contradictorio) y, la segunda, de cumplimiento de la sentencia de remate que es la ejecucin procesal forzada propiamente dicha.

12. ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, vol. III, ob. cit, ps. 9 y ss.

13 ROCCO, UGO, ob. cit., ps. 95, 95. 14 PALACIO, Derecho procesal civil, t. VII, p. 331.

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El proceso ejecutivo tiene un carcter especial que deriva del hecho de hallarse sometido a trmites especficos, diferentes a los del proceso de conocimiento. El proceso ejecutivo no tiene aptitud par;i examinar y poner solucin al problema y la sentencia que en l se dicta solamente produce efecto de cosa juzgada en sentido formal. Es un proceso de ejecucin, debido a que su objeto no consiste, en obtener un pronunciamiento judicial que declare la existencia o inexistencia de un derecho sustancial incierto, sino en lograr la satisfaccin de un crdito que la ley presume existente en mrito de la original modalidad que reviste el documento que lo comprueba. A diferencia de lo que sucede, en general, con los procesos de conocimiento, el efecto inmediato del proceso ejecutivo consiste en un acto conminatorio (intimacin de pago) y en un acto coactivo sobre el patrimonio del deudor (embargo). Podemos afirmar que se trata de un proceso que rene condiciones de ejecucin y de conocimiento, pero limitado.
8. NATURALEZA ESPECIAL DEL PROCESO EJECUTIVO

a) Caractersticas distintivas El proceso ejecutivo se halla sometido a trmites especficos, distintos, de los del conocimiento, v.gr., menor nmero de los actos que lo integran, reduccin de sus dimensiones temporales y formales, etc., que le otorgan mayor celeridad en su desarrollo y conclusin. De estas circunstancias deriva, precisamente, el carcter especial que reviste. Su sumariedad, por otra parte, radica en el hecho de que, en tanto el conocimiento del juez debe ceirse, en el supuesto de oposicin a la pretensin, a una limitada cantidad de defensas, el proceso ejecutivo no configura va apta para el examen y solucin total del conflicto originado por el cumplimiento de la obligacin cuyo cobro se procura, y la sentencia que en l se pronuncia slo produce, en principio, efecto de cosa juzgada en sentido formal. Se trata, por ltimo, de un proceso de ejecucin, por dos motivos: Io En l no se persigue una decisin judicial que declare la existencia o inexistencia de un derecho sustancial incierto, sino la satisfaccin de un crdito legalmente presumido como existente en razn del carcter particular del documento que lo comprueba;

T Contrariamente a lo que sucede, en general, con las pretensiones de congnicin, el efecto inmediato del planteamiento de la pretensin ejecutiva, una vez examinada positivamente por el juez la idoneidad del ttulo en que se basa, consiste en un acto conmina-torio (intimacin de pago) y en un acto coactivo sobre el patrimonio del deudor (embargo). Cabe advertir, sin embargo, que el proceso ejecutivo, atendiendo a su regulacin en el ordenamiento procesal vigente, no configura una ejecucin pura o un simple procedimiento de ejecucin como el que consagran las leyes europeas que siguieron el sistema del "code de procedure" francs de 1806. El efecto, mientras en este sistema el deudor no tiene la posibilidad de plantear defensas tendientes a desvirtuar o enervar la fuerza del ttulo que se ejecuta, circunscribindose el procedimiento a la realizacin de actos coactivos sobre sus bienes, en nuestro proceso ejecutivo esencialmente fiel a las directivas que caracterizaron al processus executivus del derecho comn tiene una etapa de conocimiento en cuyo transcurso el deudor puede alegar y probar la ineficacia del ttulo, oponiendo ciertas defensas que deben fundarse en hechos contemporneos o posteriores a la creacin de aqul. Se trata, por lo tanto, de un proceso mixto, de ejecucin y de conocimiento limitado. 1. - Gmez de la Serna y Montalbn explican que esta innovacin se halla en cierto modo justificada si atendemos a la acepcin que se da y que realmente merece la palabra juicio", trmino que "parece que debe reservarse para las contiendas entre partes, en que por medio de una discusin lata y solemne recae la declaracin de un hecho controvertido. Por lo tanto, agregan, no es correcta "su aplicacin cuando se supone incontrovertible la existencia del derecho y slo se trata ya de llevar a debido efecto el cumplimiento de la obligacin".15 Pero, concluyen, resulta suficiente que exista "contradiccin a una demanda, y oposicin a una ejecucin sobre la cual deba oirse a

15. GMEZ DE LA SERNA-MONTALBN, Tratado acadmico-forense de los procedimientos judiciales, 2" ed., Madrid, 1856, t. n, p. 377.

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las partes, para que el nombre de juicio dado al ejecutivo no sea ya tan extrao a este procedimiento. 2.- Con respecto a la inclusin del proceso ejecutivo y del procedimiento de ejecucin de sentencias bajo el rtulo comn de "ejecuciones", Podetti, fundado en las caractersticas que aqul reviste en nuestro ordenamiento procesal, considera inapropiado el sistema por el cual se hace preceder el estudio del proceso ejecutivo por una teora general de la ejecucin forzada. En esencia, la postura de este autor es la siguiente ' 1.- Resulta jurdicamente inadmisible equiparar la sentencia a los ttulos ejecutivos, por cuanto entre aqulla y stos existen diferencias de origen, de forma, de sustancia y de efectos que obstan a tal equiparacin. Relevancia capital revestiran para este autor las diferencias sustanciales, en virtud de que la sentencia, por su origen (pblico) y por su forma (resultado de un proceso), es indiscutible, "y por ello mismo slo pueden oponerse, en los trmites de su ejecucin, las defensas nacidas con posterioridad a la fecha de ser dictada, y el ttulo ejecutivo, careciendo de iguales garantas, puede y debe ser examinado oficiosamente por el juez y sufrir la oposicin de excepciones anteriores y posteriores a su nacimiento, ya que surge de un acto privado; 2.- A la ejecucin propiamente dicha antecede, en juicio ejecutivo, un perodo de conocimiento y "una sentencia que acte un derecho", pues el embargo que puede decretarse en forma liminar no constituye propiamente ejecucin sino una medida cautelar16. Desde el aspecto estructural, no surgen diferencias esenciales entre el procedimiento de ejecucin de sentencia y el juicio ejecutivo", pues "si bien el primero, como consecuencia del mayor grado de certeza que depara el ttulo que le da origen, reviste una sumariedad ms acentuada que el segundo, no es tampoco en nuestro derecho de ejecucin puro, pues en l tambin existe un perodo de conocimiento destinado a la alegacin de ciertas defensas.

Con respecto al segundo de los argumentos expuestos por Podetti, Palacio los rebate en los siguientes trminos: "... debe sealarse, ante todo, que la sentencia de remate no versa sobre la existencia o inexistencia del crdito, ni tiene por objeto, como dice l'odetti, actuar el derecho del acreedor", por cuanto "la eventual materia litigiosa del proceso ejecutivo no se halla representada por la existencia, inexistencia o ilegitimidad de la obligacin, sino por la validez y eficacia del ttulo en cuya virtud aqul se ha promovido. Si de algn derecho cabe hablar en el proceso ejecutivo es, simplemente, del derecho del acreedor aproceder ejecutivamente17. Por ello tampoco es aceptable la opinin de Guasp en el sentido de que, en el caso de mandar llevar adelante la ejecucin, la sentencia de remate reviste el carcter de una sentencia condenatoria, pues siendo presupuesto elemental de proceso ejecutivo la existencia de un ttulo del cual emerja el reconocimiento, por parte del deudor, de una determinada obligacin, resulta totalmente excluida la necesidad de un pronunciamiento judicial que declare la existencia de la obligacin e imponga su cumplimiento".18 Palacio concluye sus atinadas observaciones a la postura de Podetti puntualizando: "No resulta apropiado, finalmente?, asignar carcter cautelar al embargo que corresponde decretar como medida preliminar en el proceso ejecutivo".
3.- Fassi, con cita de Podetti, Palacio, Morello, Ahina y Berrondo,

Fassi puntualiza que el juicio ejecutivo "es, un proceso de conocimiento, simplificado y asimilado en buena medida a la ejecucin de sentencia, por la existencia o la formacin previa de un ttulo que hace verosmil el derecho del accionante".
9. CARACTERSTICAS DEL PROCESO EJECUTIVO

El proceso ejecutivo se presenta como un proceso mixto de cognicin y ejecucin, o, ms exactamente, como un proceso de ejecucin que contiene una fase de cognicin.19
17. LASCANO, Reflexiones sobre el proceso ejecutivo, en ED, t. 55, p. 817. 18 GUASP, Derecho procesal civil, t. H, p. 180. 19. COUTURE, EDUARDO, I: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, ed Ediar, Bs. As., 1942, p. 279-296.

16. PODETTI, op. cit., p. 106.; PALACIO, Manual... cit, t. II, p. 217; Derecho procesal civil, t. VII.

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As se form en la Edad Media, como se citara anteriormente, pero la evolucin hacia una clara distincin entre cognicin y ejecucin no se concret. Por ello se hace necesario llamar la atencin sobre al equvoco que encierra la denominacin de este proceso, tal como lo contiene en la ley y utiliza en la prctica. "Se le llama proceso ejecutivo, con lo cual parece que no se trata de una especie de los juicios declarativos, sino de una figura afn a los verdaderos procesos de ejecucin. Pero esta creencia debe considerarse radicalmente equivocada. La finalidad propia del llamado proceso ejecutivo no es la de conseguir directamente medidas de ejecucin a cargo del juez, a las que el pretendiente, de momento, no tiene todava derecho, sino la de conseguir una resolucin jurdica y cuyo incumplimiento ser el que determine la apertura de la ejecucin verdadera", al decir que "lo que potencia al ttulo ejecutivo en la sentencia de remate", confirmando su fehaciencia ms que su ejecutividad inicial20. As lo ha sealado Mordi21 De esta manera, podramos decir que el proceso ejecutivo recin nace con la declaracin del derecho; sin embargo, no siempre es as; no necesariamente la ejecucin proviene del conocimiento previo y su determinacin. Caracterizando el proceso ejecutivo como proceso mixto de ejecucin y de conocimiento, ha sido motivo de preocupacin deslindar el campo de actuacin que a cada uno le cabe. Al respecto, deca Carneluti, "quien contempla el smbolo de la justicia, compuesto por la balanza y por la espada, est tentado a interpretarlo en el sentido de que los smbolos representen, respectivamente, la cognicin y la ejecucin; ha dicho varias veces que la figura tpica del proceso cognoscitivo es el juez y la figura tpica del proceso ejecutivo es el verdugo-' el juez condena, el verdugo ejecuta".22 Se ha pretendido establecer diferencias, a partir de la elaboracin de una teora sobre el ttulo ejecutivo. As ciertos documentos que por su representatividad y confianza no necesitan de la declaracin de certeza que les viene del proceso de conocimiento, gozan de

ejecucin inmediata (ttulos ejecutorios), en tanto que otros necesitan del anlisis sobre la validez material y formal del ttulo para continuar la ejecucin, obtenida sobre ellos la sentencia (declaracin de certeza). Esta distincin que se hizo clara en muchos derechos positivos, no fue acogida por el legislador hispanoamericano en general. Aunque por supuesto la finalidad contina siendo la ejecucin, en la prctica no se han diferenciado ni categorizado los ttulos que brindan ejecucin, soslayndose, en la normativa, una enumeracin de documentos que, de reunir los requisitos para que la obligacin sea cierta, lquida y vencida, gozan de la va ejecutiva. Pero al legislador no le han parecido suficientes dichos requisitos, sino que les ha agregado la necesariedad de que los mismos sean obtenidos luego del estudio que efecte el juez de la ejecucin, y as lo pronuncie. Por esencia entonces, el proceso ejecutivo est reservado al conocimiento limitado, de aquellas pretensiones procesales dotadas de una cierta fehaciencia o autenticidad. Esta fase de conocimiento se integra con otra que nace en la citacin del deudor para que oponga las excepciones a que se considere con derecho. En realidad no se trata de una citacin, sino ms bien de un emplazamiento para que comparezca a oponerse. El embargo que puede llegar a efectivizarse conjuntamente con el mandamiento de intimacin de pago y citacin de remate (o anteriormente, v.gr.; embargos sobrebienes inmuebles o regstrales), no concreta la ejecucin, ni transforma en ejecucin propiamente dicha, este pasaje del proceso; su funcin es meramente cautelar y recin con la sentencia se tomar en ejecutivo. Las excepciones que puede oponer el ejecutado se encuentran taxativamente enumeradas en los ordenamientos procesales (v.gr.'-art. 446 del C. P. C.) El cumplimiento admitido en el anlisis de ellas es fragmentario. Se limita la discusin a aquellas cuestiones expresamente permitidas, se llega a un resultado parcial, que exige la posibilidad de un proceso posterior en el que se pueda debatir lo que estuvo vedado a las partes. No se cercena el conocimiento del juez, razn que nos obliga a afirmar que el pronunciamiento recado con relacin a aquello que ha podido ser discutido ampliamente en el proceso ejecutivo, es proteg-

20. GUASP, JAIME: Derecho Procesal Civil, p. 770. 21. MORELLO, AUGUSTO M.: Recursos..., p. 327. 22. CARNELUTTI, FRANCESCO, ob. cit, p. 348-349.

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do por la cosa juzgada material. Resulta claro entonces que, con respecto a las cuestiones que fueron o pudieron ser debatidas, el decisorio deviene inmutable.23 No debemos olvidarnos que la fuerza de la ley, y con ella la autoridad del Estado, est en juego en el proceso ejecutivo tanto o ms que en el proceso de cognicin, ya que sera vano perfeccionar el mecanismo de este ltimo, si despus el procedimiento compulsorio no forma instrumentos igualmente giles y enrgicos para garantizar la observancia de la ley. En el proceso ejecutivo se mide, despus, la vitalidad del principio de legalidad, porque la pronta y segura realizacin del derecho del acreedor, a travs de la ejecucin, por consiguiente, tambin con el empleo de la fuerza por parte de un rgano pblico, constituye la mejor confirmacin de la autoridad de la ley y por tanto de la garanta que la ley asegura a los derechos de los acreedores.24

10. ACCIN EJECUTIVA Las acciones ejecutivas no tienden, a la mera declaracin de certeza del derecho (accin de pura declaracin de certeza, pues ellas presuponen ya declarado cierto o legalmente cierto, una orden de prestacin, una vez declarado cierto el derecho, sino nicamente a la prestacin de la actividad jurisdiccional encaminada a la realizacin coactiva del derecho legalmente cierto. Normalmente, a la accin ejecutiva se procede cuando han sido ejercidas ya la accin de declaracin de certeza y la accin de condena, y cuando, a pesar de que el derecho sea judicialmente cierto y se haya impuesto ya la inyuncin al obligado por parte de los rganos jurisdiccionales, de cumplir la obligacin que le incumbe, no se somete l espontneamente al imperio del derecho, de manera que el derecho queda todava sin realizar.25
23. BAERIMBORDE, GOZAINI-OTEIZA, p. 49. 24 MICHELI, GIAN ANTONIO: Derecho Procesal Civil, Ed. Ejea, tomo ffl, 1970, Bs. As. p. 384. 25. ROCCO, UGO, ob. cit, p. 119.

Pero no siempre a la accin ejecutiva y al proceso ejecutivo se llega a travs del proceso de cognicin y de condena, pues muchas veces la accin ejecutiva es ejercida independientemente de una previa accin de declaracin judicial de certeza, sino con base a una declaracin convencional o contractual de certeza, o con base en otro acto cualquiera al cual el derecho objetivo le reconozca la eficacia de valer como acto legal de la declaracin de certeza del derecho, es decir, como un equivalente de la declaracin judicial de certeza, a que el derecho procesal objetivo vincula efectos ejecutivos. Es lgico que para poder realizar el derecho sea indispensable declararlo previamente cierto, o cuando menos, que presente l un suficiente margen de certeza, ya que no se puede dar lugar a la realizacin de una relacin jurdica cuando su existencia sea incierta. En lo que respecta a la accin ejecutiva como desenvolvimiento ulterior de la prestacin de la actividad de los rganos jurisdiccionales del Estado, cronolgicamente subsiguiente a la declaracin de certeza y a la condena (actio iudicati), dicha prestacin representa la continuacin de aquella nica prestacin, dirigida en general a la actuacin del derecho. Por tanto, mientras en las acciones de pura declaracin de certeza la prestacin de certificacin (sentencia de pura declaracin de certeza) es fin en s misma, por cuanto representa la consecucin de la finalidad a la cual se dirige la voluntad individual, y al mismo tiempo la satisfaccin de la necesidad y, por consiguiente, del inters de la declaracin de certeza, en las acciones de condena la prestacin de condena (sentencia de condena) no es otra cosa que el medio y el punto de trnsito, entre la declaracin de certeza del derecho y la realizacin coactiva de l, por obra de los rganos jurisdiccionales, o sea, entre el juicio y la ejecucin del juicio.26 En las acciones de pura declaracin de certeza, la posibilidad de obtener de los rganos jurisdiccionales la prestacin encaminada a la realizacin coactiva (accin ejecutiva) no se presenta, frente a la voluntad del actor, ni siquiera como una finalidad remota! mientras

26. ROCCO, UGO, ob. cit., p, 120.

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que en las acciones de condena la verdadera y principal finalidad a que se dirige la voluntad individual es la prestacin con que se realiza el derecho, a la cual, sin embargo, no se puede llegar ms que a travs de la prestacin de declaracin de certeza y de condena, mediante una orden de prestacin dirigida al obligado, bajo conminatoria de aquella sancin que el ordenamiento jurdico concede a travs de la funcin de realizacin coactiva. Ello depende de la naturaleza misma de la realizacin coactiva y de las particulares restricciones que ella implica para la libertad individual del obligado, aunque acte sobre su patrimonio; y es precisamente en vista de esta naturaleza particular y de estos poderes particulares reservados al Estado, como el derecho procesal objetivo no consiente que se exija la realizacin coactiva si no hay una orden de los rganos jurisdiccionales, dirigida al obligado, de satisfacer espontneamente la obligacin jurdica declarada ciertamente existente a su cargo, bajo sancin de proceder a la realizacin coactiva independientemente de su voluntad o aun en contra de ella.27
10.1. Requisitos de la accin ejecutiva

1 i base del procedimiento es la existencia de un ttulo ejecutivo, ni iu;il no slo ha de ser suficiente, sino que deber bastarse por s mo (admisibilidad intrnseca). Es decir, contener todos los ele-mentos que se requieren para el ejercicio de la accin ejecutiva. a) El ttulo debe consignar la obligacin de una suma de dinero. b) Debe tratarse, adems, de una suma lquida o fcilmente liquidable. La primera es la que se encuentra determinada en el iilulo y la segunda, la que a pesar de no hallarse numricamente expresada en aqul, puede establecerse a travs de una simple operacin numrica, como puede ser el clculo de intereses pactados. Por el contrario, la cantidad ser ilquida cuando no sea posible establecer su monto basndose en las constancias del ttulo sin una previa liquidacin. c) La obligacin debe ser exigible. Se requiere por lo tanto que sea plazo vencido.
10.2. El presupuesto para el ejercicio de la accin ejecutiva: la existencia del ttulo ejecutivo

Con gran parte de la doctrina diremos que hay requisitos de admisibilidad y de fundabilidad. La admisibilidad contiene requisitos extrnsecos e intrnsecos. La falta de algn requisito extrnseco de admisibilidad autoriza al deudor a oponer determinadas defensas de carcter procesal y puede determinar, a veces, que el juez rechace de oficio la demanda, como por ejemplo, que alguna de las partes careciera de capacidad procesal, o el juez fuera incompetente. La legitimacin procesal de las partes debe resultar de la coincidencia entre quien deduce la accin (legitimatio adcausam activa) y quien figura en el ttulo como acreedor y, tambin, de la coincidencia entre la persona frente a quien se deduce la accin y quien figura, tambin en el ttulo, como deudor (legitimatio ad causam pasiva).

No se puede proceder al ejercicio de la accin ejecutiva sino cuando el derecho, que debe ser realizado coactivamente por obra de los rganos jurisdiccionales, sea, de cualquier manera, establecida por el derecho procesal objetivo, legalmente cierto. Tal principio est expresado en el conocido nulla executio sine titulo, lo cual equivale a decir que no se puede proceder a realizacin coactiva del derecho mediante el ejercicio de la accin ejecutiva, si no existe un ttulo ejecutivo. Pero afirmar que para ejercer la accin ejecutiva es necesario un ttulo ejecutivo, no quiere ya decir que el ttulo ejecutivo crea o constituya la accin ejecutiva, la cual, por el contrario, preexiste al ttulo ejecutivo.28 A propsito de la nocin de accin ejecutiva, las no acalladas disputas relativas al concepto de la accin29. Sin examinar nuevamente dichas teoras, bastar poner de relieve que algunos (Satta,

27. ROCCO, UGO, Ob. cit., ps. 372 y ss.

28. ROCCO, UGO, Cosa giudicata, ps. 371 y ss. 29. parte general, vol, I, ps. 272 y ss.

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Redenti) conciben la accin ejecutiva como un poder de derecho sustancial30, dirigido a obtener la aplicacin de la sancin ejecutiva; otros conciben la accin ejecutiva como un derecho subjetivo frente a los rganos jurisdiccionales (Alf. Rocco, Garbagnati, V. Rocco); otros, como un derecho subjetivo frente a los sujetos singulares que encarnan los rganos jurisdiccionales (Carneluti)', otros, como derecho potestativo frente al ejecutado (Chiovenda, Betti)', otros, como un derecho potestativo frente a losrganos jurisdiccionales (Calamandrei); otros, finalmente, como una potestad, no un derecho (Romano). Al remitir a la crtica ya hecha a las teoras expuestas, no podemos menos que destacar, como se ilustra mejor en el texto, que afirmar, como lo hace Chiovenda31, que el fallo produce "una novedad jurdica", puesto que actuando la ley con la declaracin de certeza, agota el poder jurdico del actor, esto es, consuma la accin, y en ese mismo momento "nace en favor del actor un nuevo poder jurdico", a saber: "una nueva accin", con el respeto debido a la memoria de nuestro gran maestro, nos parece que es totalmente errneo. Efectivamente, el poder de pedir a los rganos jurisdiccionales una prestacin ulterior despus de obtenida la prestacin de condena, est ya nsito en el poder general en que se concreta el derecho de accin. La sentencia de condena pasada en cosa juzgada nada crea ni nada constituye en favor del titular de la accin, que vendr a ser cuantitativamente modificada, quedando en vida en cuanto a la parte de ella (realizacin coactiva) de que todava no se haya pedido a los rganos jurisdiccionales (puestos al frente de la ejecucin) la prestacin . Para Zanzucchi la accin ejecutiva estara condicionada a la existencia del ttulo ejecutivo y a otros eventos (legitimacin, activa y pasiva; capacidad de los bienes de ser objeto de realizacin coactiva, etc.)32 Aparte la posibilidad de concebir el derecho de accin considerado como un derecho pblico subjetivo del ciudadano frente al Estado, como condicionado a los eventos que ataen al derecho

30. contra GARBAGNATI, II concorso dei creditori, ob. cit., p. 113, en nota. 31 Principi, ob. cit., p. 145. 32. ZANZUCCHI, diritto processuale, vol I, ob. cit., ps. 164 y ss.

sustancial (condiciones de la accin), no creemos que el concepto de condicin, en el sentido tcnico-jurdico, sea el ms apropiado para aclarar la situacin que resulta del deber del acreedor ejecutante de ('star en posesin del ttulo ejecutivo para poder dar inicio al ejercicio de la accin ejecutiva. De las condiciones de la accin en contraposicin con los llamados presupuestos procesales, habl por primera vez Chiovenda33, siguiendo a la doctrina alemana, y sobre ellas han insistido casi todos los cultores del derecho procesal que no consiguen desprender del derecho sustancial el derecho de accin. Pero si se admite que se puede tener derecho a una sentencia aun cuando no existan las llamadas condiciones de la accin (por ejemplo, inexistencia de una norma que tutele cierto inters! defecto de inters y legitimacin para accionar, etc.), aparece evidente la impropiedad de obtener una sentencia favorable, mientras que se tiene accin tambin cuando el juicio se cierra con una sentencia desfavorable, puesto que cada cual tiene derecho a pretender del Estado una sentencia, sin que importe cul sea su contenido, aunque la accin sea infundada y aunque no existan las llamadas condiciones, que nada condicionan, siendo el derecho de accin independiente de la existencia del derecho sustancial, cuya existencia o inexistencia certifican. Ms que de una condicin, pues, se podr hablar de un presupuesto de hecho, esto es, de la existencia de una circunstancia de hecho, cual es la de la existencia de un ttulo ejecutivo. En efecto, el presupuesto, atae a aquellos hechos o a aquellas circunstancias que deben existir en determinada persona antes de que ella cumpla determinado acto, o antes de que ejerza determinada facultad o poder que se concreta en determinado acto. La existencia del ttulo ejecutivo constituye, la base y el presupuesto para que el acreedor ejecutante pueda, con su accin, poner en movimiento la actividad de los rganos jurisdiccionales de ejecucin, sin que importe si el ttulo ejecutivo es ms o menos eficaz, y si la declaracin de certeza del derecho, consagrada en s, puede todava desplegar efectos, por cuanto, tal vez el derecho, aunque cierto, no existe ya o ha sido modificado.

33. Principi, ob. cit., p. 96.

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Se trata al hablar del ttulo ejecutivo, de un presupuesto nicamente formal de cuya existencia surge la posibilidad material de ejercer o no ejercer el poder de poner en movimiento los rganos de la jurisdiccin ejecutiva, a fin de obtener la realizacin coactiva del derecho consagrado en el ttulo.34 El presupuesto de la existencia del ttulo ejecutivo coincide perfectamente con el presupuesto, en virtud del cual los rganos jurisdiccionales del Estado, en el ejercicio de su funcin jurisdiccional encaminada a la realizacin coactiva del derecho, estn investidos de todos aquellos poderes y facultades que el ordenamiento jurdico les confiere para la actuacin de aquella sancin que est en garanta de la eficacia prctica de las normas jurdicas y de la actuacin de ellas.35 Cmo se verifica esto, aparece natural con slo que se considere que el derecho de jurisdiccin del Estado (derecho de supremaca), que constituye tambin una obligacin jurdica del Estado, est regulado en su ejercicio por el derecho objetivo, y que el ordenamiento jurdico admite y consiente que el Estado, por medio de los rganos designados para la realizacin del derecho, opere sobre elpatrimonio del obligado, con tal que el derecho, que prcticamente deber ser actuado aun contra la voluntad del obligado, resulte legalmente cierto.36 De manera que, coincidiendo en su contenido el derecho del acreedor ejecutante con relacin al Estado a obtener la prestacin dirigida a la realizacin coactiva del derecho, y la obligacin jurdica del Estado de prestar la actividad previamente ordenada a ese fin, el presupuesto de hecho (existencia del ttulo ejecutivo) del derecho subjetivo del uno constituye el presupuesto de hecho de la obligacin jurdica del otro. 11. ETAPAS DEL PROCESO EJECUTIVO A los efectos didcticos dividimos el proceso ejecutivo en tres etapas^

I ,a primera comprende la preparacin de la ejecucin, intima-i mu y embargo. I,a segunda se encuentra representada por el proceso propiamente dicho, o sea citacin del deudor, oposicin de excepciones, prueba y sentencia. La tercera comprende los trmites necesarios para el cumplimiento de la sentencia.
12. REQUISITOS DE LA PRETENSIN EJECUTIVA

12.1. Requisitos extrnsecos e intrnsecos de admisibilidad

La pretensin ejecutiva, de la misma forma que cualquier pretensin procesal, se halla sujeta a requisitos de admisibilidad y de fundabilidad. Los primeros puede, a su vez, ser extrnsecos o intrnsecos. a) Requisitos extrnsecos La falta de algunos de los requisitos extrnsecos de admisibilidad autoriza al deudor a oponer determinadas defensas, e inclusive a conducir, en ciertos casos, al rechazo de oficio de la demanda (v.gr., si alguna de las partes careciere de capacidad procesal o el juez fuese incompetente por razn de la materia o el monto). La demanda que contiene la pretensin ejecutiva debe reunir los requisitos exigidos por el art. 424 del C. P. C, aunque la mencin del ttulo que corresponde acompaar con el estricto exime al actor de la carga de exponer "los hechos en que se funde", mxime que la causa de la obligacin no puede, en principio, ser objeto de discusin en el proceso ejecutivo.37 La demanda, por otra parte, puede ser precedida por la solicitud de (prueba anticipada) en los casos en que el ttulo ejecutivo debe integrarse o formarse en el proceso.

34. ROCCO, UGO, ob. cit., p. 124. 35. ROCCO, UGO, Parte I. Secc. I, cap. I. 36. ROCCO, UGO, ob. cit., p. 125. 37. CARNELUTTI, ob. cit., p. 382.

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b) Requisitos intrnsecos Con respecto a los requisitos intrnsecos de admisibilidad de la pretensin debe tenerse en cuenta, esencialmente, que el proceso ejecutivo slo es viable, siempre que en virtud de un ttulo que traiga aparejada ejecucin, se demandare por obligacin exigible de dar cantidades lquidas de dinero, o fcilmente liquidables. Resultando, entonces, presupuesto ineludible de este tipo de proceso la existencia de un ttulo ejecutivo, los requisitos intrnsecos de admisibilidad de la pretensin que en l se hacen valer deben establecerse atendiendo a las consecuencias del respectivo ttulo y a los recaudos que, segn la ley, condicionan su fuerza ejecutiva.

1ndividualizada la persona afianzada o el librador del pagar, a cuyo pago estara afectada la garanta all instrumental. En punto a la legitimidad procesal corresponde, pues, atenerse .1 las determinaciones del ttulo, con prescindencia de quines sean los verdaderos titulares de la relacin jurdica documentada en l, ya que ello no puede ser objeto de debate y decisin en el proceso ejecutivo sino, eventualmente, en el proceso de conocimiento postenor. 38 En razn de que el proceso ejecutivo no se halla prevista la denominada defensa de "falta de accin", la ausencia de legitimacin procesal, tanto en el ejecutante como en el ejecutado, debe hacerse valer mediante la excepcin.
14. OBJETIVOS

13. SUBJETIVOS

En atencin a lo precedentemente expuesto, la legitimacin procesal de las partes debe surgir, por una parte, de la coincidencia entre quien deduce la pretensin y quien aparece en el ttulo como acreedor. No afecta la habilidad del ttulo el hecho de que se haya dejado en blanco el nombre del beneficiario que lo es quien promovi el proceso invocando su condicin de acreedor o tenedor del documento. Acreditada la autenticidad de las firmas de los pagars, el carcter y representacin atribuidos a sus firmantes y que dichos documentos fueron entregados en blanco, la emisin en estas condiciones importa un mandato tcito conferido al tenedor para llenarlo, por lo que el hecho de que con posterioridad los otorgantes hubiesen cesado en sus funciones no resulta oponible al portador de buena fe, mxime si la excepcionante no ha aducido el ejercicio abusivo de ese derecho por el portador y desde que su afirmacin de no haber tenido deuda u obligacin alguna con el endosante de los pagars, resulta desvirtuada por las manifestaciones vertidas por quienes los suscribieron en su calidad de presidente y gerente de la ejecutada. La legitimacin procesal de las partes debe tambin resultar de la coincidencia entre la persona frente a quien se interpone la pretensin y quien figura, tambin en el ttulo, como deudor. > As, se ha dicho que no puede iniciarse la va ejecutiva de un documento si de sus propias constancias no surge debidamente

La admisibilidad intrnseca de la pretensin ejecutiva, desde un punto de vista objetivo, se halla supeditada a la concurrencia, de ciertos requisitos en el ttulo. I.- Suma de dinero El ttulo debe contener la obligacin de dar una suma de dinero^ obligacin exigible de dar cantidades lquidas de dinero, o fcilmente liquidables. II.- Suma lquida o fcilmente liquidable Debe tratarse, adems, de una suma lquida o fcilmente liquidable. La suma es "lquida" cuando se halla especificada en el ttulo, y "fcilmente liquidable" cuando, no obstante no hallarse numricamente consignada, puede ser determinada mediante una simple operacin aritmtica, sin que resulte menester efectuar imputaciones o interpretaciones. Cabe consignar, sin embargo, que contrariamente a lo que sucede en el proceso de ejecucin de sentencia, la cantidad ilquida no es suceptible de liquidacin y cobro durante el trmite del proceso ejecutivo, debiendo el acreedor, por lo tanto, promover el respectivo proceso de conocimiento.
38. ALSINA, Tratado... cit, t. V, p. 189; PALACIO, Derecho procesal civil, t. VII, p. 339; Manual... cit., t. II, p. 220.

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15. CONCLUSIONES

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De lo precedentemente sealado puede concluirse lo siguiente^ Io como principio, la ejecucin procede cuando se trata de suma lquida; 2o procede tambin cuando la suma de dinero es fcilmente liquidable, es decir, cuando para su determinacin basta una simple operacin aritmtica; 3o no habilita la va ejecutiva la suma ilquida o cuando no es fcilmente liquidable por exceder su determinacin de una simple operacin aritmtica; 4o los crditos por sumas ilquidas deben reclamarse mediante proceso de conocimiento; 5o la liquidez, consecuentemente, es un presupuesto de la ejecucin y debe surgir del ttulo; 6o cuando la obligacin es en parte lquida y en parte ilquida, procede la va ejecutiva para la primera y el proceso de conocimiento para la segunda.
16. OBLIGACIN EXIGIBLE

precedentemente analizados, autoriza al juez a denegar, de oficio, la ejecucin. 20. OBJETO DEL PROCESO DE EJECUCIN El objeto del proceso de ejecucin consiste, fundamentalmente, en modificar una situacin de hecho existente a fin de adecuarla a una situacin jurdica resultante, sea de una declaracin judicial o de un reconocimiento consignado en un documento al que la ley asigna fuerza ejecutiva. Ya no se trata, como en el proceso de conocimiento, de obtener un pronunciamiento acerca de un derecho discutido, sino de actuar, de traducir en hechos, reales un derecho que, pese a haber sido judicialmente declarado, o voluntariamente reconocido, ha quedado insatisfecho.39 En otras palabras, puede decirse que en la base de todo proceso de ejecucin se encuentra un derecho ya cierto o presumiblemente cierto, cuya satisfaccin se tiende a asegurar mediante el empleo de la fuerza. De modo que la coaccin, como elemento de la actividad jurisdiccional, desempea en este tipo de proceso un papel preponderante. Carnelutti lo ha destacado con claridad al poner de manifiesto la diversa materia del proceso de conocimiento y del proceso ejecutivo. "No sera temerario subrayar esta diferencia dice mediante la antitesis entre la razn y la fuerza: en realidad, aqulla es el instrumento del proceso jurisdiccional (de conocimiento), y sta, es del proceso ejecutivo. De ese modo agrega se comprende tambin la subordinacin normal del segundo al primero^ hasta que no se haya establecido la razn, no debe ser usada la fuerza". La pretensin ejecutiva reviste, por ello, en cuanto a sus efectos, una caracterstica que la diferencia de la pretensin que origina un proceso de conocimiento. Mientras que esta ltima produce, como efecto inmediato, la posibilidad de que el sujeto pasivo la contradiga mediante el planteamiento de oposiciones de cualquier ndole, la

Por ltimo, la obligacin debe ser exigible-'"... obligacin exigible de dar cantidades lquidas de dinero, o fcilmente liquidables", para lo cual se requiere que aqulla sea de plazo vencido y que no se halle supeditada a condicin o prestacin. 17. PLAZO VENCIDO En virtud de esta exigencia, no constituyen ttulos ejecutivos las deudas carentes de fecha de vencimiento.
18. AUSENCIA DE CONDICIN

Adems de la exigencia de que la obligacin sea de plazo vencido se requiere tambin que no se halle subordinada a condicin o prestacin. 19. EFECTOS DE LA FALTA DE REQUISITOS INTRNSECOS La ausencia de los requisitos intrnsecos de admisibilidad

39. PALACIO, LINO ENRIQUE, "Manual de Derecho Procesal Civil", ed. 11 actualizada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, p. 650.

Procesos de Ejecucin pretensin ejecutiva incide inmediatamente sobre el patrimonio del deudor, sin que sea necesaria la previa provocacin del contradictorio. De manera que el mero planteamiento de la pretensin ejecutiva es susceptible de provocar el empleo de medidas coactivas sobre los bienes del sujeto pasivo, sin perjuicio de que ste, en una etapa ulterior de conocimiento, deduzca ciertas y determinadas oposiciones al progreso de la ejecucin.40 21. DEMANDA EJECUTIVA 21.1. Concepto La demanda es el acto por el cual se exige del rgano judicial la tutela de un derecho, ejercitando la pertinente accin. La denominacin no corresponde exclusivamente al escrito con que se inicia una demanda ordinaria, sino a toda peticin para que se disponga la iniciacin y el ulterior trmite de toda especie de proceso.41 En un rgimen dispositivo, la promocin de la demanda es condicin necesaria para la actuacin de la ley y fija el mbito de la intervencin judicial. Responde a los siguientes interrogantes' a) quin pide; b) contra quien se pide,' c) en qu ttulo o derecho se funda el pedido! d) qu se pide, y el ante quien. De este modo se asegura el debido proceso, a la vez que la satisfaccin de estos interrogantes garantiza, bsicamente, el derecho de defensa del demandado. Es una forma de ejercicio del derecho de accin. Quien demanda asume la carga de afirmar un hecho concreto de accin. Quien demanda asume la carga de afirmar un hecho concreto que reputa cierto, el cual sustenta la pretensin. No est sujeta a frmulas sacramentales-' basta que se cumpla con las exigencias de la ley. 21.2 Formalidades Extrnsecas. Son las comunes a todos los escritos judiciales: a) tinta negra; b) a la cabeza, la suma del pedido! c) nombre y domicilio constituido del presentante,' si acta por representacin, el del representante y el del representado,' d) individualizacin de la cartula; e) tomo y folio del letrado.
40. PALACIO, LINO ENRIQUE, ob. cit, p. 650. 41. PALACIO, I, p. 371, n 162.

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Intrnsecas. Son las que legisla el dispositivo, cuya observancia ri gor, porque sin estar sujetas a frmulas rituales inexcusables, ataen a las bases sustanciales del proceso y tambin previene el i lerecho de defensa del demandado. Son concurrentes, respecto de los mencionados requisitos, otras disposiciones del Cdigo, como la constitucin de domicilio procesal (inc. 2), la justificacin de la personera, la presentacin de poderes (art. 425 inc. 2), el patrimonio obligatorio (inc. 11) y la presentacin de copias (art. 425 inc. l). Control. Puede ser ejercido puede directamente por el juez o por el demandado. En el primer caso, procede el rechazo inlimine cuando la demanda no rene las condiciones mnimas de admisibilidad, el auto debe ser fundado. Se ha decidido que la demanda tiene que ser idnea de modo que el demandado pueda ejercer ab initio, en plenitud, su derecho de defensa. Importancia. La demanda es una carga procesal de importancia extrema42 fija las partes que segn la pretensin del actor quedarn vinculadas por la relacin procesal, en tanto y en cuanto no se modifique de acuerdo con la contestacin y la intervencin de terceros; fija, adems, la accin articulada, la cosa demandada y los hechos en que se funde. Todo esto, como se ver en otros lugares, es de influencia decisiva sobre la potestad judicial de entender en el juicio, y sobre la autoridad de la cosa juzgada. Idioma. La demanda debe redactarse en idioma nacional, cualquier transcripcin en idioma extranjero o documento adjuntado a la misma, formando parte de ella, debe ser traducido al idioma nacional.
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21.3. Contenido 21.3.1. Nombre del demandante Deben enunciarse el nombre y apellido del demandante cuando se trate de una persona individual y el nombre completo de la sociedad o persona jurdica en los dems casos, de manera que no

42. CARNELUTTI, Sistema , n 161, p. 85.

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esos de Ejecucin El domicilio especial, en cambio, es el que tiene la persona nicamente para determinados efectos jurdicos, en el mbito civil, ni nico domicilio especial es el domicilio contractual, que puede ser nlegido en los contratos para la ejecucin de las obligaciones deriva-das de ellos. El domicilio civil tiene importantes efectos en derecho procesal. Kl domicilio re alo el legal determinan la competencia territorial (art. 14 C. P. C.) y la eleccin de domicilio contractual implica la prrroga de la competencia. En esos domicilios debe notificarse la citacin para comparecer en proceso, as como tambin otros actos procesales cuya ndole los excluyen de la regla general de que las notificaciones deben ser practicadas en el domicilio procesal, como la citacin de absolver posiciones (inc. 2 art. 425 C. P. C.) para quien acta por representante. Pero, adems, en el mbito procesal existe un tipo particular de domicilio, el domicilio adlitem o domicilio procesal (frecuentemente mal denominado "domicilio legal", pues si bien la ley obliga a constituirlo, nada tiene que ver con el domicilio legal a que se refiere el art. 34, Cd. Civil), el cual, desde el punto de vista el derecho civil, sera un domicilio especial. El domicilio procesal es el que las partes o sus representantes deben elegir, dentro de determinado radio, a fin de que en l se practiquen todas las notificaciones personales o por cdula que no deban serlo en el domicilio real. Se trata de una institucin tpica del derecho procesal, ajena al derecho civil. Por tanto, solo en una clasificacin de los distintos tipos de domicilio que abarcase al derecho civil y al derecho procesal podra afirmarse la existencia de dos clases de domicilio especiab el contractual y el procesal.43 21.3.4. Forma de la constitucin Por su naturaleza, la contitucin de domicilio adlitem requiere una expresin clara que denote voluntad de fijarlo en lugar cierto y a efecto determinado. De donde el domicilio constituido por el
43. BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho civil. Parte general, 6" ed, I, ps. 350 y ss.

queda ninguna duda sobre quin es la persona que ejercita la accin y habr de quedar vinculada por la sentencia. Si el demandado no observa la enunciacin respectiva, contenida en la demanda, y la contesta derechamente, se entiende que aqulla era suficiente. Nombre y domicilio real del demandante. El demandado debe saber, sin lugar a dudas, quin lo demanda. Esto es extensivo a la personalidad del representante, legal o convencional, quien acompaa copia de los documentos que acreditan su representacin. 21.3.2. Nombre y apellido del demandado Tambin deben enunciarse con la mayor precisin el nombre y domicilio del demandado y, respecto de este ltimo, no slo el lugar, la calle y el nmero del edificio, sino, adems, el piso, departamento, local o escritorio. Nombre y domicilio real del demandado. Es esencial para la correcta integracin de la litis. El traslado de la demanda es notificado en el domicilio real; de ah que su identificacin sea carga del demandante, y no parte de la actividad del juez. Cuando se desconoce la identidad del demandado cabe el uso de la medida del inc. 4 del art. 424. si se incierta esa personalidad, procede la notificacin por edictos, y ante la no comparecencia se designa el curador procesal. 21.3.3. Domicilio. Concepto y clases Domicilio es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona para la produccin de determinados efectos jurdicos. Debe distinguirse, en primer lugar, el domicilio poltico, que la ley exige para el ejercicio de los derechos derivados de la ciudadana como el domicilio electoral, del domicilio civil, que tiene efectos en el mbito del derecho privado. A su vez, el domicilio civil puede ser domicilio general o domicilio especial. El domicilio genera puede ser domicilio real, lugar donde las personas tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 33, Cd. Civil), y domicilio legal, lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contrario que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimientos de sus obligaciones. En ambos casos el domicilio general tiene relevancia para la generalidad de los actos jurdicos que la persona celebra o que la afecten.

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demandado, en calidad de depositario de los objetos all embargados, carece de eficacia como domicilio constituido a todos los efectos del proceso.44 Es vlida la constitucin del domicilio en un domicilio que consta de varias unidades, con la sola indicacin de la numeracin de la puerta de calle y sin indicar el piso, departamento u oficina. 21.3.4.1. Unidad de domicilio procesal La unidad del proceso debe ir acompaada de la unidad del domicilio constituido a los fines del dicho proceso. Ese principio deriva implcitamente del art. 14 del C. P. C, en cuanto se refiere a la subsistencia de los domicilios, ya que tiende a evitar la coexistencia de una pluralidad de domicilios de una misma parte dentro de un solo proceso, comprendidos los incidentes. 21.3.4.2. Eficacia procesal del domicilio contractual El domicilio especial puede ser libremente elegido por las partes para la ejecucin de sus obligaciones. Lo cnvenido al respecto, as como las dems convenciones hechas en los contratos, tiene fuerza de ley para todos los contratantes, y uno de los efectos propios del domicilio convencional o de eleccin, es la determinacin del lugar donde deben realizarse las notificaciones y emplazamientos motivados por el contrato. Esa constitucin de domicilio, aun cuando pueda importar una ficcin respecto del domicilio real, no la supone en orden a los fines propios del domicilio de eleccin, donde el interesado, por acto libre de su voluntad, ha querido que se lo tuviese como presente; la constitucin de domicilio especial no afecta, pues, de manera alguna, la garanta de la defensa enjuicio. Es que la eleccin de un domicilio especial en los contratos obedece, entre otras razones aparte del factor competencia a la finalidad de facilitar al acreedor los requerimientos y notificaciones, estableciendo con certeza el lugar en que han de practicarse; y, con relacin al deudor, para facilitarse y asegurarle su recepcin.

l'or tanto, es plenamente vlida la citacin para comparecer al proceso practicada en el domicilio constituido en un contrato otorgado en escritura pblica, o en documento privado que luego resulta reconocido expresa o tcitamente, como cuando se elude ostensiblemente pronunciarse sobre su autenticidad no obstante el deber de proceder con lealtad, probidad y buena fe. Sin embargo, mientras no sea reconocida la firma del instrumento privado en el cual se constituy el domicilio, la citacin debe ser practicada en el domicilio real. 21.3.4.3. Domicilio del demandante Debe indicar su comicilio lo ms completamente posible, con indicacin en su caso del lugar, la calle, el nmero del edificio, el piso, departamento, local o escritorio. Cambio del domicilio real. Cuando se cambia el domicilio real en el curso del proceso debe hacrselo saber a la contraparte como un deber de lealtad procesal. 22. COSA DEMANDADA Es el objeto mediato de la pretensin deducida en la demanda. Sea la restitucin de una suma de dinero, el pago de una indemnizacin, la escrituracin de un bien, el desalojo de un inmueble, la entrega del bien que se reivindica, etctera.
23. ENUNCIACIN DE LOS HECHOS

44. LLAMBAS, JORGE S., Tratado de Derecho Civil. Parte General T ed., I, n 850 v ss.

La cosa se demanda en razn de la concurrencia de hechos que dan derecho a ella. La restitucin de una suma de dinero, que obedece a un prstamo del actor al demandado; la reparacin del dao, porque el vehculo del actor fue embestido por el vehculo del demandado! la escrituracin de un bien, porque el demandado se lo prometi en venta al actor; el desalojo de un inmueble, en razn de que hubo contrato de locacin y ste ha vencido, etc. Se exige una enunciacin clara y suficiente. Es de fundamental importancia la claridad en la exposicin de los hechos, pues se ha destacado: "1.- Al demandado incumbe la carga de reconocerlos o negarlos categricamente y, por lo tanto, aquella exigencia es decisiva a los efectos de valorar su silencio o sus respuestas evasivas!

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2.- Los derechos articulados en la demanda (y en la contesta cin) determinan la 'pertinencia' de la prueba a producirse en el proceso; 3.- La sentencia debe considerar solamente los hechos alegados por las partes.45 Las deficiencias del escrito de demanda en la enunciacin de loa hechos, que en alguna medida justifican la conducta procesal de los demandados, pueden determinar que las costas procesales de ambas intancias se impongan en el orden causado y las comunes por mitades. Este requisito es consecuencia del pedido de sutanciacin. Los hechos deben ser presentados de manera clara y circunstanciada. Los hechos deben ser presentados de manera clara y circunstanciada, de forma que permitan el responde, su aceptacin o rechazo. El escrito tiene que ser inteligible, tanto para el demandado, que debe contestarlo, como para el juez, que debe juzgar la pretensin que se sustenta en l. "Causa Pretend". De la enunciacin de los hechos, de la peticin de la cosa demandada, todo ello reforzado por el derecho invocado, debe resultar la causa pretend. Es por ella y no por ninguna otra que puede prosperar la demanda. "La causa pretend es una causa jurdicamente relevante, es decir, no es un hecho natural puro y simple, sino un hecho o un conjunto de hechos, aptos para poner en movimiento una norma de ley con idoneidad para producir efectos jurdicos".46 24. PETITORIO Debe hacrselo con toda exactitud, en trminos claros y positivos, ello precisa la pretensin y determina el contenido de la sentencia, pues el-juez falla con arreglo a la causa pretend principio de congruencia. Hay que incluir los intereses. La insuficiencia en la descripcin de la cosa demandada faculta al juez para rechazar in

intime la demanda, cuando la designacin es imposible por falta de n Mil ios para hacerlo o porque se trata de una universalidad, hay que aportar los datos determinados para la individualizacin de la cosa. KI monto de la peticin. Debe ser adecuado a lo que dispone el inc. (J de la cual la peticin constituye una ratificacin. La pluzpetto y la i \xtrapetitio sonbarreras infranqueables para la libertad del juez, que no puede evadirse de los trminos con que se plantea la peticin. Monto. Su denuncia tiene carcter imperativo, pues la omisin de hacerlo implica un menoscabo para el derecho de defensa del i le mandado. Se ha decidido que no interesa que el monto sea aproximado, lo que importa es la pauta, que ahuyenta la hiptesis de una condena menor para no incurrir en plus petto.
25. EXPOSICIN SUCIENTA DEL DERECHO

En cuanto a la obligatoriedad de ese presupuesto, prevalece al principio 'Jura novit curia". El juez se pronuncia sobre el derecho, aunque ste no haya sido invocado o se lo haya invocado mal, porque la independencia jurdica con que se mueve lo libera del planteo jurdico debido a la pretensin o a la defensa. De ah que en la demanda no sea necesario designar la pretensin por su nombre tcnico. Cuando la errnea cita del derecho induce negativamente a la defensa del demandado, es posible que ste funde en ella la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda. La cita del derecho sirve a los efectos de establecer la incompatibilidad de pretensiones. Puede ser complementada con la doctrina y la jurisprudencia interpretativas.47 26. CONTRADICCIN ENTRE LOS HECHOS Y EL DERECHO INVOCADOS La naturaleza de la accin se determina por los hechos en que se funda y no en las citas legales que el actor invoca en apoyo de sus pretensiones, de las que el juez puede apartarse en virtud del principio iura novit curia. Por lo tanto, cuando haya contradiccin entre los hechos y el derecho, la causa pretend quedar determinada por los hechos.

45. PALACIO, I, ob, cit., p. 35 46. ALSINA, ob, cit, p. 478-

47. ALSINA, ob. cit., p. 602.

Procesos (/( Ejecucin 27. ANEXOS DE LA DEMANDA 27.1. mbito Se legisla aqu el ofecimiento de la prueba documental en toda clase de juicios-' de conocimiento abreviado, sumarsimo, cautelar y de ejecucin, aludiendo en forma indiscriminada a los documentos que constituyen el fundamento del derecho y a los que ataen a los hechos. 27.2. Agregacin Materializa el ofrecimiento de la prueba documental, y tiene sustento en los principios procesales de lealtad, probidad y buena fe, en la medida en que se efecta precisiones y se termina con el "factor sorpresa" que a veces deriva del desconocimiento del algn documento esencial. El plazo para agregar es perentorio, preclusivo y fatal. La agresin constituye una carga, y no un requisito. 27.3. Casos de excepcin 1. La prueba no se halla en poder de la parte y sta sabe su contenido y su ubicacin: debe denunciar sta y reproducir aqul. 2.-No es posible ubicar la prueba- hay que denunciarla, y en la medida de lo posible, individualizarla. 3.- La prueba se halla en poder de la contraparte: el juez intima a sta para que la represente. 4.- La prueba se halla en poder de un tercero: tambin cabe la intimacin, pero el intimado puede pedir la devolucin u oponerse a su agregacin, fundando su oposicin. 5. La prueba no se halla en poder de quien va a ser parte: ello es motivo de una media preparatoria y puede serlo tambin en una medida conservatoria de prueba, si hay peligro de prdida: prueba anticipada. 6. - La prueba corresponde a entidades privadas: la requiere directamente el letrado, de oficio, y sin previa orden judicial, y debe haber sido ofrecida como prueba documental. 7.- La prueba no es relativa a nuevos hechos no considerados en la demanda y contra demanda.

</c Ejecucin < ompetencia

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Atribucin legtima a un juez u otra autoridad para el conocimiento o resolucin de un asunto. Couture la define como medida de jurisdiccin asignada a un rgano del Poder Judicial, a efectos de la (Interminacin genrica de los asuntos en que es llamado a conocer l IDr razn de la materia, de la cantidad y del lugar. - Competencia por cuanta La competencia por razn de la cuanta se determina de acuerdo al valor econmico del petitorio conforme a las siguientes reglas: 1.- De acuerdo a lo expresado en la demanda, sin admitir oposicin al demandado, salvo disposicin legal en contrario; y 2.- Si de la demanda o de sus anexos aparece que la cuanta es distinta a la indicada por el demandante, el Juez, de oficio efectuar la correccin que corresponda y, de ser el caso, se exhibir de su conocimiento y la remitir al Juez competente (art. 10. C. P. C). 27.4. Clculo de la cuanta Para calcular la cuanta, se suma el valor del objeto principal de 1 a pretensin, los frutos, intereses y gastos, daos y perjuicios, y otros conceptos devengados al tiempo de la interposicin de la demanda, pero no los futuros. Si una demanda comprende varias pretensiones, la cuanta se determina por la suma del valor de todas. Si se trata de pretensiones subordinadas o alternativas, slo se atender a la de mayor valor. Si son varios los demandados, la cuanta se determina por el valor total de lo demandado (art. 112 C. P. C). 27.5. Juez de Paz Letrado Es competente para conocer de pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. 27.6. Juez Civil Es competente cuando las pretensiones superen las cincuenta Unidades de Referencia Procesal.

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esos <A' Ejecucin

SUB-CAPTULO I EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO

OBLIGACIN CON PARTE LQUIDA Y CON PARTE ILQUIDA Si la obligacin es en parte lquida y en parte ilquida, se puede demandar la primera. 6. MANDATO EJECUTIVO Es aquel que contiene una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin. 7. MANDAMIENTO DE PAGO a) Llmase mandamiento de pago, el documento firmado por el juez con el cual se requiere al deudor el pago de la suma que resulte adeudar segn el ttulo, o para que en su defecto d al embargo bienes suficientes a cubrir su importe. b) El mandamiento debe determinar la cantidad exacta cuyo pago se exige, no pudiendo requerirse al deudor una cantidad mayor de la que resulta del documento, pero, si por error se hiciere, no es causa de nulidad de la diligencia, ya que puede subsanarse aun en el momento de la liquidacin. En dicha cantidad debe incluirse la suma que el juez presupuestar provisoriamente para responder a los intereses del crdito y a las costas del juicio. c) Debe tambin contener el mandamiento la autorizacin para hacer uso de la fuerza pblica y allanar el domicilio del deudor en caso de resistencia, pudiendo igualmente designarse losbienes sobre los que ha de trabarse embargo. La orden de pago presupone como lo seala Bielsa un acto (decisin) que debe cumplirse: entrega de dinero o especies, aun cuando estas ltimas no son corrientes en la administracin pblica. El libramiento u orden de pago importa adems el reconocimiento de la deuda u obligacin a cargo del Estado, aun cuando este reconocimiento puede resultar de una resolucin previa. 8. OBLIGACIN DE DARCANTIDADES LQUIDAS DE DINERO, O FCILM ENTE
LIQUIDABLES

1. TRMITE El trmite sealado por el Cdigo Procesal Civil, para la ejecucin de la obligacin de dar suma de dinero es el siguiente: El Juez calificar el ttulo ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo admisible, dar trmite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente fundamentado. 2. EL MANDATO EJECUTIVO Es el documento en el que consta la orden impartida por el Juez al oficial de justicia para que requiera al deudor el pago de la suma adeudada y subsidiariamente, trabe embargo sobre bienes suficientes para cubrir esa suma. 3. CONTENIDO DEL MANDAMIENTO El mandamiento debe consignar, entre otros datos-' 1.- la suma reclamada; 2.- la suma que el juez ha fijado provisoriamente para responder a intereses y costas! En el artculo 697 del Cdigo Procesal Civil se establece que el mandato ejecutivo deber contener: 1.- la orden de pago de lo adeudado,' 2.- los intereses y gastos demandados; y 3.- el apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. 4. APELACIN El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La apelacin slo podr fundarse en la falta de requisitos formales del ttulo.

La obligacin se torna exigible cuando es de plazo vencido y no est sujeta a condicin. Las obligaciones sin plazo de cumplimiento

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no son exigiblesi por tanto, no constituyen fundamento de la va ejecutiva. Tampoco lo son las que estn sujetas a condicin, o a una prestacin, mientras no se pruebe su cumplimiento, o el deudor reconozca, respecto de la condicin, que as ha sido. Concretamente: la accin ejecutiva se funda en un ttulo con causa lcita, objeto cierto y plazo vencido, que traiga aparejada ejecucin. Requiere un ejecutante con legitimacin para promover la ejecucin
9. TTULOS QUE TRAEN APAREJADA EJECUCIN

ntencia del remate, aun en el supuesto de no mediar excepekr

11. MANDAMIENTO DE EMBARGO

El ttulo debe acreditar la existencia de un crdito lquido y exigible. Es un documento constitutivo y probatorio de un derecho reconocido por la ley de fondo. Tiene que bastarse a s mismo, lo cual no ocurre si debe complementrselo con constancias que han de surgir de la prueba a producir. Son ttulos hbiles los documentos firmados en los cuales consta el reconocimiento de una deuda lquida y exigible, con firma recono" cida, y que no requieren una interpretacin incompatible con la limitacin de conocimiento que es propia de los procesos de ejecucin. En cambio, son inhbiles los que contienen el reconocimiento de una deuda lquida sin fecha de vencimiento, o los que tienen fecha de vencimiento anterior a la emisin.
10. EL JUEZ EXAMINAR EL TTULO

Admitida la concurrencia de los presupuestos de la ejecucin el juez librar mandamiento de embargo, que es un trmite esencial liando se conoce el domicilio del ejecutado, que da oportunidad a ste para pagar evitando las dems consecuencias del proceso. La falta de diligenciamiento o el diligenciamiento defectuoso, puede fundamentar de nulidad de la ejecucin. En cambio, no procede diligenciar mandamiento si se ignora el domicilio del ejecutado.2 La finalidad principal del mandamiento es, pues, el requerimiento de pago. Si el deudor paga el monto total del mandamiento se hace innecesario el embargo.3 No obsta a la procedencia de la ejecucin el error en que hubiera incurrido el ejecutante diligenciando el mandamiento de intimacin por una suma distinta a la adecuada, caso en que slo cabe ajustar la sentencia a la suma realmente debida.
12. SUMA ESTIMADA EN CONCEPTO DE NTERES Y COSTAS

Supone el examen no slo del instrumento, sino de la idoneidad del ttulo para provocar las medidas preparatorias tendientes a constituirlo. Adems, el examen no se limita a ttulo, sino que ha de examinarse si el actor puede demandar y el ejecutado puede ser demandado. Desestimar de oficio la ejecicin, por ejemplo, si el ttulo presentado no surge que la entidad que lo ha cedido al actor haya sido titular del crdito que se pretende ejecutar y que su monto sea lquido y exigible. El examen cuidadoso del ttulo tiene por objeto evitar un proceso intil, si el ttulo no es hbil, y supone una primera valoracin que el juez hace de su eficacia. Fuera de esa oportunidad, en que un proceso histrico fija el sentido del examen, volver a apreciar la eficacia del ttulo al dictar

Aun cuando no es posible saber todava el monto de estos rubros, habr de ser presupuestados por el juez e incluidos con el capital en la suma cuyo pago se intima al ejecutado. Si ste resuelve dar cumplimiento a la intimacin de pago efectuada debe doblar no slo el importe del capital adeudado, sino tambin la suma presupuestada para intereses y cosatas.
13. DOMICILIO DONDE SE PRACTICAR EL REQURIMIENTO

Se verificar en el domicilio real del demandado o en su domicilio legal si se lo hubiere constituido en el expediente, o en

1. MORENO DUBOIS, La obligacin del juez de examinar cuidadosamente los documentos con que se deduce la accin en el juicio ejecutivo, LL, 124, p. 728. 2. PODETTI Y GUERRERO LECONTE, VE-A, p, 202, n 96. 3. PALACIO, II, p. 220.

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instrumento pblico, o en instrumento privado, debidamente reco* nocido o dado por reconocido o certificado por notario4 Cuando hubiere domicilio constituido en instrumento privado no reconocido en la forma precedente, la intimacin de pago deber efectuarse en el domicilio real del deudor, aun cuando las diligencias del protesto se hubieran cumplido en el constituido.5 La eficacia del domicilio constituido cede cuando es un medio para privar el ejecutado de la oportunidad de defenderse. Es nula la intimacin de pago practicada en el domicilio del acreedor. 14. EL EMBARGO Es "la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crdito individualizado y limitando las facultades de disposicin y goce".6 Como en el juicio ejecutivo procede el embargo, ya puede haber bienes embargados al tiempo de la intimacin de pago y embargo. Pero ello repercutir sobre el derecho de honorarios del abogado que intervino en el expediente de embargo preventivo y de ejecucin, en el sentido de que sern objeto de una sola regulacin. Se embargan los bienes en poder del ejecutado que denuncie el ejecutante. Pero pueden trabarse embargo sobre bienes ofrecidos por el deudor o por iniciativa del oficial sobre bienes.7 Tambin puede practicarse la diligencia de embargo en lugar distnto al domicilio del deudor, sea en uno de sus depsitos, sea en depsitos ajenos, o respecto de cosas que por cualquier otro ttulo estn en poder de terceros. Es decir, el acreedor puede pedir que, adems de la diligencia de embargo en el domicilio del deudor, ella se extienda en otros lugares. No procede embargar bienes fuera del domicilio del deudor. Se puede trabar el embargo sobre bienes denunciados por el ejecutante como de propiedad del deudor, aun cuando las personas

quienes se practique la diligencia digan que all no vive aqul, Id contrario podra frustrar el efecto sorpresivo de la medida y ocasin al ocultamiento de bienes. Pero si la diligencia no deba i iun|ilirse en ese lugar y se efectu bajo la responsabilidad del utante, la citacin para oponer excepcin debe ser objeto de una nueva notificacin. El embargo no se puede trabar sino a la vista del bien y el depsito judicial slo se perfecciona con la traba del embargo y captacin del cargo por el depositario, desde que es un contrato real. Si no se cumplen estos recaudos, el embargo es nulo. En el proceso ejecutivo, de no verificarse el pago en el acto de intimacin, se proceder a embargar bienes suficientes para cubrir la cantidad de demandada mas costas. De ello surge que el embargo os una consecuencia inmediata del resultado negativo o de la intimacin de pago. El embargo no constituye un trmite esencial del proceso ejecutivo a diferencia de la intimacin de pago, la citacin para oponer excepciones y la sentencia. Por el contrario se trata una garanta establecida en favor del acreedor, el cual puede haber uso o no de l. El embargo es la,afectacin de un bien del deudor al pago del crdito en ejecucin. Es una diligencia que slo puede ordenarse por el Tribunal. Su objeto es la individualizacin y la indisponibilidad del bien afectado, mediante las cuales se asegura que el importe obtenido por la realizacin judicial del mismo ser aplicado a satisfacer el inters del acreedor. 15. EFECTOS DEL EMBARGO El embargo no importa desapropio, pues el bien embargado contina siendo propiedad del ejecutado mientras no se proceda a su enajenacin por orden judicial. Tampoco importa la constitucin de un derecho real, ni engendra una hipoteca judicial, ni atribuye al acreedor ningn poder sobre el bien embargado. Su efecto no es otro que el poner el bien a la disposicin del juez que orden el embargo, sin cuyo conocimiento no puede drsele otro destino o someterlo a una afectacin diferente.

4 . PODETTI Y GUERRERO LECONTE, VII-A, p. 200, N 96. 5 . PALACIO, II, p. 221. 6 . PODETTI Y GUERRERO LECONTE, VII-A, p. 205. 7 . PODETTI Y GUERRERO LECONTE, VII-A, p. 207.

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SI) I

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16. EMBARGOS SUCESIVOS. PREFERENCIAS El primer embargante tiene prioridad para el pago de su crdito sobre el embargante posterior. La prioridad de los acreedores se determina por el orden en que se han trabado los embargos, segn las formalidades prescriptas para cada caso, y no por la fecha de iniciacin de los juicios. As, tratndose de inmuebles, la preferencia se determina por la fecha de su inscripcin en el Registro! en el embargo de crditos, por la fecha de la notificacin al deudor del ejecutado. El primer embargante tiene prioridad sobre los de fecha posterior, aun cuando estos ltimos tengan privilegios generales o de justicia, porque tales privilegios slo pueden hacerse valer en caso de concurso.
17. INTERPRETACIN

del embargo en la medida suficiente a ese propsito, aun cuando l mismo los hubiera ofrecido. 19. DETERMINACIN DE LA CANTIDAD PARA EL EMBARGO El embargo debe trabarse hasta cubrir el importe que resulta del ttulo que sirve de base a la ejecucin! pero, para determinar su monto, es necesario tener en cuenta diversas circunstancias. Tratndose de una deuda solidaria, puede demandarse el pago de la totalidad a cualquiera de los deudores, en caso contrario, slo puede trabarse embargo sobre los bienes de los ejecutados por el importe de su deuda en la obligacin. Tratndose de una sentencia que condena a pagar una suma de dinero con sus respectivos intereses, stos pueden capitalizarse, siendo suficiente para el efecto la liquidacin que prima facie aparece practicada sobre la constancias de autos y dentro de una prudencial estimacin. El juez debe fijar, igualmente una cantidad para responder al pago de los intereses posteriores a la ejecucin y a los gastos que se produzcan en el proceso. 20. INTERPRETACIN RESTRICTIVA La procedencia de la va ejecutiva es de interpretacin restrictiva, por el conocimiento limitado del juez, que es consecuencia de la urgencia del trmite impuesto al proceso. No basta que una estipulacin le atribuya al ttulo condicin ejecutiva, la cual es irrelevante cuando no concurren los presupuestos concernientes a la estructura y la funcin del proceso ejecutivo. 20. L Presupuestos Son los siguientes^ a) legitimacin activa o pasiva! b) objeto cierto y determinado! c) plazo vencido! d) obligacin pura y simple! y de no serlo, e) condicin o prestacin cumplidas. 21. OBLIGACIN DE DAR CANTIVADES LQUIDAS DE DINERO, O FCILMENTE LIQUIDABLES La obligacin se torna exigible cuando es de plazo vencido y no

El embargo es una excepcin a la norma general de disponibilidad del patrimonio, y, en consecuencia, su extensin debe interpretarse restrictivamente y con sujecin a los trminos expresos del auto que lo ordena. Al ejecutante corresponde indicar con precisin el objeto del embargo a fin de que el juez, en la orden correspondiente, pueda fijar su extensin! pero, en caso de duda, el encargado de su cumplimiento deber decidirse por la amplitud de la medida, a la espera de una decisin judicial. 18. PROPORCIONALIDAD ENTRE EL EMBARGO Y LA DEUDA El acreedor, cualesquiera que sean las seguridades que se le hayan dado en garanta de su crdito, y aun cuando ninguna se le hubiera conferido, tiene derecho a embargar bienes suficientes para cubrir la cantidad demandada. Pero el monto del embargo debe ser proporcionada a la deuda, pues, como se ha dicho, si el acreedor tiene derecho a garantizar suficientemente su crdito, no le es permitido causar perjuicios innecesarios a su deudor, y es entonces cuando el juez aplica la facultad de apreciacin que le ha reconocido precedentemente. Como consecuencia, el acreedor tiene derecho a pedir la ampliacin del embargo cuando los bienes embargados no cubran el crdito reclamado, y, a su vez, el deudor tiene derecho a solicitar la reduccin

Procesos de Ejecucin est sujeta a condicin. Las obligaciones sin plazo de cumplimiento no son exigiles; por tanto, no constituyen fundamento de la va ejecutiva. Tampoco lo son las que estn sujetas a condicin, o a una prestacin, mientras no se pruebe su cumplimiento, o el deudor reconozca, respecto de la condicin, que as ha sido. Concretamente: la accin ejecutiva se funda en un ttulo con causa lcita, objeto cierto y plazo vencido, que traiga aparejada ejecucin. Requiere un ejecutante con legitimacin para promover la ejecucin
22. TTULOS QUE TRAEN APAREJADA EJECUCIN

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i i.i relativa al carcter del deudor, o por no constar la exigibilidad de la

deuda.

El ttulo debe acreditar la existencia de un crdito lquido y exigible. Es un documento constitutivo y probatorio de un derecho reconocido por la ley de fondo. Tiene que bastarse a s mismo, lo cual no ocurre si debe complementrselo con constancias que han de surgir de la prueba a producir. Son ttulos hbiles los documentos firmados en los cuales consta el reconocimiento de una deuda lquida y exigible, con firma reconocida, y que no requieren una interpretacin incompatible con la limitacin de conocimiento que es propia de los procesos de ejecucin. En cambio, son inhbiles los que contienen el reconocimiento de una deuda lquida sin fecha de vencimiento, o los que tienen fecha de vencimiento anterior a la emisin.
22.1. Presentacin

I'ara estos casos, en que resulta factible integrar el ttulo mediante una breve y sencilla diligencia judicial, se ha establecido el procedimiento, tendiente a que estos ttulos ejecutivos incomple-se exhiban como ttulos hbiles. Se trata de proporcionar al acreedor un medio de perfeccionar su ttulo para no tener que recurrir al proceso de conocimiento en casos en que el derecho se presenta fcilmente documentable. Pero Be ha entendido que no siempre es conveniente extender esa prerrogativa en favor del acreedor. En consecuencia, no deber admitirse otra diligencia previa destinada a suplir otras deficiencias del ttulo, u otros medios de prueba que los expresamente autorizados. Se ha pensado que en presencia de un ttulo incompleto podra despacharse la ejecucin, sin preparacin alguna, postergando la integracin de los elementos faltantes para la etapa probatoria del juicio, si el ejecutado opusiera excepciones8. 22.3. Condiciones de admisibilidad Desde luego que no cualquier instrumento puede considerarse ttulo ejecutivo incompleto factible de complementacin por la va de prueba anticipada. Consecuentemente con lo que acabo de expresar, para que el ttulo merezca su integracin, debe contener todos los otros elementos y requisitos esenciales del ttulo ejecutivo. En consecuencia, y como ejemplo, no habr de citarse al demandado para el reconocimiento de la firma de un instrumento que an reconocido no constituir ttulo hbil por estar pendiente de plazo, o por faltar otra constancia esencial, como podra ser la exigibilidad o la liquidez. Sera dar curso a una diligencia absolutamente intil, con la consiguiente prdida de tiempo y dinero. En consecuencia, no podr completarse el ttulo sino solamente cuando la firma no est autenticada, cuando no est expresado el plazo dentro del cual debe cumplirse la obligacin o no resulte
8. DE LA COLINA, ob. cit., v. II, p. 269.

El ttulo debe ser presentado, necesariamente, al promover la accin ejecutiva, porque es su incumplimiento el hecho constitutivo de la pretensin. 22.2. Ttulos Ejecutivos incompletos Los ttulos ejecutivos incompletos son ' la constancia de obligacin exigible, de la que resulten individualizados los sujetos activo y pasivo, as como el objeto de la acreencia, que debe ser una suma lquida de dinero. Suele ocurrir que algunos ttulos no exhiben alguna o algunas de esas constancias precedentes enunciadas, necesarias para consi-(l( r irlos con el carcter de ejecutivos; ya sea por no estar autenticada la firma del instrumento respectivo, o por carecer de alguna constan-

S(N

Procesos de Ejecucin

Procesos de Ejecucin 24.1. Declaracin de Parte. Principios generales. Concepto

haberse cumplido una condicin a la que se hubiere supeditado el pago.

23. RECONOCIMIENTO DE LA FIRMA

Cuando un instrumento privado contiene todos los elementos configurativos del ttulo ejecutivo, tales como la individualizacin de los sujetos activo y pasivo, cantidad lquida adeudada, obligacin exigible, y slo queda supeditado a la autenticidad de la firma, se presenta el caso previsto en el inciso 6 del art. 693. Caso tpico es el pagar, perjudicado por falta de protesto. Para lograr que un ttulo en tales condiciones tenga fuerza ejecutiva puede pedirse que se cite al presunto deudor para que reconozca la autenticidad del documento.9 Procede citar al demandado para que manifieste si la firma puesta al pie del documento presentado por el actor es autntica o si por el contrario es falsa. Ninguna otra manifestacin debe aceptarse al compareciene. Intil ser invocar la falsedad o adulteracin del contenido del instrumento, o argumentar sobre circunstancias dilatorias, impeditivas o extintivas de la obligacin, tales como el pago, la prescripcin, etc., todo lo que puede ser motivo y fundamento de posteriores excepciones, pero no de objeciones en el acto del reconocimiento. Reconocida la firma del instrumento queda reconocido su contenido. Tratndose del reconocimiento de un instrumento privado, no es procedente citar al demandado si en lugar de firma se ha estampado una impresin digital o, signos o iniciales. El documento asignado con una impresin digital no es un instrumento privado, pues la firma es elemento esencial. Tampoco puede ser reemplazada la firma por sellos facsimilares y el documento debe traerse en original y no en fotocopia.
24. MEDIOS PROBATORIOS

Despus de la experiencia personal del juez, sigue en orden de valores, para formar su conviccin, la fe en el testimonio del hombre. ('uando ese testimonio emana de un tercero, estamos en presencia del testigo; si proviene de una de las partes en el juicio, tenemos la prueba de declaracin de parte. En ambos casos la prueba consiste en una declaracin, pero mientras el testigo depone sobre hechos ajenos que han cado bajo el dominio de sus sentidos, el confesante lo hace respecto de hechos ejecutados por l mismo o de los cuales tiene conocimiento.10 La declaracin de parte ha sido considerada en todos los tiempos como la prueba ms completa; suficiente por s sola para tener por acreditados los hechos in requerir otros elementos de juicio. En el derecho romano, cuando se confesaba ante el magistrado, ste no remita a las partes ante la presencia del Juez, porque segn el aforismo confessus pro iudicato habetur no era necesaria la sentencia, ya que la confesin produca los efectos de sta. Lessona dice que'- "La confesin es la declaracin judicial o extrajudicial (espontnea o provocada por interrogatorio de la parte contraria o por el juez directamente) mediante la cual una parte, capaz de obligarse y con nimo de suministrar una prueba al contrario, en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente la verdad de una obligacin o de un hecho que se refiere a ella y es susceptible de efectos jurdicos11. Ms que una definicin, es sta una enumeracin de los caracteres y elementos de la confesin, pero no suministra el concepto preciso como medio de prueba. Para Mattirolo "La confesin, considerada como prueba, es el testimonio que una de las partes hace contra s misma, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurdicas a su cargo"12

Slo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia.

10. CHIOVENDA, Instituciones, t. e, p. 213. 11. LESSONA, p. 475. 12. MATTIROLO, T. 2, n 706.

9. ALSINA, Tratado, 2a ed., v. V, p. 220.

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Procesos de Ejecucin

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De lo dicho se decuce: 1." que la declaracin de parte es una prueba contra quien la presta y en favor de quien se hace, pues es principio de derecho natural, nadie puede establecer una prueba en su favor; 2.- que por ser prueba tiende a confirmar la existencia de un hecho, mas no una regla de derecho.
24.2. Fundamento

De la declaracin de parte se ha dado un triple fundamento jurdico, ya que por el solo hecho de la declaracin de parte la ley obliga al juez a tener por cierto el hecho confesado, vale decir que su eficacia deriva de una disposicin de la ley lgico, porque siendo ms los que dicen la verdad que los que faltan a ella, debe admitirse que el hecho confesado es cierto; psicolgico, pues nadie reconoce una situacin jurdica que le es desfavorable sino cuando es la expresin de la verdad. En cualquier caso, sin embargo, se tratara de una prueba fundada en la presuncin de veracidad del confesante, pues, en efecto, como dice Dellepiane, cabe suponer, por una parte, que nadie sabe mejor de qu manera ocurri un hecho que quien fue el actor en l; y, por otra parte, que la declaracin debe estimarse verdadera, dado que el confesante la hace en su perjuicio y compelido a ello verosmilmente por la voz de la conciencia, como comnmente se dice.13
24.3. Caracteres

una presuncin, no puede deducirse que la declaracin de parte en i misma sea una presuncin, sino, por el contrario, la prueba ms completa a que puede aspirarse en materia civil; en segundo lugar, ol Juez se encuentra ante ella como frente a cualquier otra prueba legal, es decir, que est obligado a aceptarla no por voluntad de las 11; i res, sino por imperio de la ley. Tambin se ha pretendido excluirla del cuadro general de las pruebas porque constituye un negocio jurdico, o sea un acto de disposicin de derechos, teniendo principalmente en cuenta la equiparacin que se hace entre la capacidad para confesar y la capacidad para obligarse14. Pero, como observa Chiovenda, el proceso no es considerado jams por la ley como un medio de disposicin de los derechos privados, puesto que la sentencia del Juez debe declarar derechos existentes y no constituir o crear nuevos derechos; si el legislador trata igualmente la capacidad para obligarse y la capacidad para confesar, es debido a las consecuencias que de hecho puede tener la confesin.15 En realidad es imposible separar la declaracin de parte del concepto de prueba, pues esa es la funcin que el legislador le asigna y, si se la privase de ella, no tendra razn de ser, ya que en ese caso podra ser ventajosamente reemplazada por la convencin.
24.4. Elementos de la declaracin departe. Principios generales

Para algunos la declaracin de parte no constituye especficamente una prueba, ya que el Juez no tiene la facultad de controlar su exactitud, sino que debe someterse a la manifestacin de la parte admitiendo como exactos los hechos que ella reconoce; es decir, que se tratara slo de una presuncin legal, cuyo efecto es precisamente eximir de prueba a aquel en cuyo favor se presta. Pero hay en ese razonamiento un doble error, porque del hecho de que la eficacia probatoria que la ley acuerda a la declaracin de parte se funde en
13. ALSINA, ob. cit., p. 420.

La eficacia de la declaracin de parte requiere la concurn>n<:i;i de ciertos requisitos que se refieren: a la capacidad del confesante (elemento subjetivo), al objeto de la confesin (elemento material) y a la voluntad de quien la presta (elemento intencional).
24.5. Capacidad a) Concepto

La declaracin de parte es un acto procesal de parte y, por

14.GIORGI, Obligaciones, t. I, n 399. 15. CHIOVENDA, Instituciones, t. 3, n 327.

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Procesos de Ejecucin que basta invocarlo. Excepcionalmente, sin embargo, la declaracin de parte puede referirse al derecho, aunque en tales casos se l<" considera para ese efecto como un hecho.16
b) Hechos personales del confesante

consiguiente, slo puede prestarla quien tiene capacidad para actuar personalmente en proceso. En caso contrario le corresponder hacerlo a sus representantes legales dentro de los lmites de sus facultades. Pero que la capacidad procesal no es sino la capacidad de obrar legislada en el Cdigo Civil, y que como ste parte del supuesto de la capacidad como regla general, slo se refiere a las incapacidades de hecho, es decir, que establece los casos en que las personas no pueden obligarse vlidamente. De aqu que la doctrina haya llegado a la conclusin de que slo puede confesar vlidamente en el proceso el que tenga capacidad para obligarse.
b) Regla comn

Habr entonces que tener en cuenta que la capacidad vara segn la condicin jurdica del confesante de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Civil. El principio es el de la capacidad, por lo que toda persona mayor de veintids aos, que no est afectada de una interdiccin legal, tiene capacidad para confesar en el proceso en que sea parte y su confesin produce plena prueba. Por consiguiente, al que niegue validez a la declaracin de parte por falta de capacidad, corresponder la prueba de su afirmacin. c) Menor de edad El menor de edad es representado en el proceso por sus padres, quienes en ejercicio de la patria potestad administran sus bienes con las limitaciones que establece el Cdigo Civil; y en consecuencia pueden confesar sobre hechos de su administracin, siempre que de ello no derive una violacin de esos preceptos. En defecto de los padres, la representacin del menor la ejerce el tutor que se le designe, a quien no slo le est prohibido confesar hechos anteriores a la tutela, sino que en ningn caso puede su confesin salvar los lmites fijados por el Cdigo Civil. 24.6. Objeto a)
Concepto

Del concepto que la declaracin de parte no es sino el testimonio de la parte en el proceso, deriva que ella debe recaer en primer trmino sobre hechos personales del confesante, vale decir que, en principio, no puede versar sobre hechos ajenos, porque sa es la funcin asignada al testigo. Pero los hechos, para que puedan fundar la prueba de confesin, deben reunir los siguientes caracteres: 1." Controvertidos, porque no pueden producirse prueba sobre hechos que no han sido articulados por las partes en sus escritos respectivo; 2.- Desfavorables al confesante y favorables a quien los invoca, porque si fuesen favorables a un tercero, el que exige la confesin no se beneficiara con ella, y menor si fuesen favorables al propio confesante; 3.Verosmiles, es decir, no contrarios a las leyes de la naturaleza o al orden normal de las cosas, porque faltara uno de los elementos lgicos de la verdad. La verosimilitud, como dice Lessona11, es un concepto relativo, o mejor dicho una presuncin, que debe ser apreciada de acuerdo con los conocimientos cientficos y tcnicos aceptados como verdaderos en un determinado momento; 4.- Lcitos, porque la confesin de hechos reprobados por la ley, o cuando ella fuese prohibida respecto de ciertos hechos, no produce efectos jurdicos. c) Hechos del conocimiento del confesante Del mismo concepto de testimonio se deduce que la confesin puede tambin referirse a hechos ajenos al confesante, pero en tal caso no versar sobre el hecho sino sobre el conocimiento que aqul tenga de su existencia. Aun as existen diferencias fundamentales entre confesante y testigo, porque mientras ste depone sobre hechos que le son indiferentes, el que confiesa reconoce hechos que le perjudican; por otra parte, el testigo es un elemento subsidiario de prueba, es decir, que el juez lo utiliza slo en defecto de la declaracin de parte.

16. LESSONA, p. 486; PRIETO CASTRO, p. 258. 17. Ob. cit., 612.

(lomo todo medio de prueba, la declaracin de parte slo puede recaer sobre hechos, ya que el derecho no necesita ser probado sino

Procesos de Ejecucin d) Casos en que el derecho puede ser materia de confesin El derecho puede ser tambin materia de declaracin de parte cuando se trate de la aplicacin de una ley extranjera, porque en tales casos se le considera como un hecho en cuanto a su existencia. Tambin hay prueba del derecho cuando se confiesa la interpretacin que las partes entendieron dar a una disposicin legal o a una clusula contractual destinada a regir sus relaciones, lo cual tiene especial importancia sobre todo en materia comercial. 24.7. Voluntad a) Concepto Corrientemente se dice, por la doctrina, que para que haya declaracin de parte es necesario que se preste con nimo de suministrar una prueba a la parte contraria, es decir, con animus conidenti. Pero expuesto en esta forma el elemento intencional de la voluntad, no podra explicarse la confesin provocada por absolucin de posiciones, en que el absolvente no concurre voluntariamente y es por el contrario la contraposicin de la confesin espontnea; menos se explicara la confesin ficta por incomparecencia del citado a absolver posiciones, pues su inasistencia al acto es justamente una manifestacin evidente de su propsito de substraerse a la prueba de confesin. Es que en realidad el anim us confdentino es otra cosa que la conciencia, el conocimiento cabal de que mediante la confesin se suministra una preuba al contario.18 b) Importancia La confesin, en efecto, es una declaracin que la parte hace sobre la verdad de un hecho que se le atribuye o del conocimiento que tenga de hecho relevantes para el proceso, aunque no hubiera intervenido en ellos. Se trata, pues, de una manifestacin de voluntad y, por consiguiente, carece de valor cuando ha sido prestada con violencia o cuando hubo error respecto del objeto, o no se tuvo el

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su

propsito de admitir un hecho (proposicin hipottica)19 o de suminis-Lrar una prueba (reconocimiento a terceros, cartas misivas, etc.), circunstancias stas que autorizan la revocacin de la confesin. 24.8. Clasificacin de la declaracin de parte a. concepto Teniendo en cuenta los diversos aspectos que la declaracin de liarte ofrece puede hacerse de ella la clasificacin siguiente: 1.- por el lugar, en judicial o extrajudicial; 2.- por el origen, en espontnea o provocada; 3.- por el modo, en expresa o tcita; 4.- por la forma, en verbal o escrita; 5.- por el contenido en simple, calificada o compleja; 6.- por sus efectos, en divisible o indivisible20 b. Judicial o extrajudicial La confesin es judicial cuando se presta en juicio. Ninguna dificultad existe respecto de la declaracin de parte hecha ante el Juez de la causa, sea en forma espontnea o provocada por absolucin de posiciones, ya que el Juez ante quien se depone es el mismo que va a dictar sentencia y por tanto tiene ante s todos los elementos necesarios para apreciar su valor probatorio. La declaracin de parte prestada ante un Juez puede invocarse ante otro con los mismos caracteres, o debe considerrsela extrajudicial? La cuestin se plantea en primer trmino con relacin a la declaracin de parte hecha ante un juez que luego se declara imcompetente. Parecera que, en efecto, no debe tener la misma eficacia que la prestada ante el Juez de la causa y, sin embargo, es necesario reconocer que no puede establecerse ninguna diferencia; porque la competencia es slo una divisin fijada a la funcin por razones prcticas del trabajo que no afectan a la jurisdiccin, y

IX l-ASSI, Ob cit.,p. 320.

19. LESSONA, Ob. cit, p. 500. 20. FASSI, Ob. cit., p. 321.

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siendo la confesin irrevocable no es posible tener por exacto lo reconocido en una oportunidad y por inexacto en otra. La declaracin de parte extrajudicial, como de su nombre resulta, es la prestada fuera del proceso, pero que se pretende hacerla valer ante el Juez. c. Espontnea o provocada La declaracin de parte es espontnea, cuando se presta sin previo requerimiento de juez o de parte contraria. Puede prestarse en cualquier estado del proceso y no est sujeta a ninguna formalidad. Cuando el demandado, por ejemplo, contesta la demanda allanndose a las pretensiones del actor, hay una declaracin de parte de los hechos y una admisin del derecho! pero nada impide que ese reconocimiento se haga aun despus de dictada la sentencia y aunque hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada, porque en tal caso la confesin traer como consecuencia la renuncia al derecho de ampararse en los beneficios de aqulla. La declaracin de parte extrajudicial es siempre expontnea, ya que no mediando un requerimiento judicial no se est obligado a confesar. La confesin provocada es la que se produce mediante interrogatorio y bajo juramento a pedido de la parte contraria o por disposicin del Juez21. Slo puede exigirse en las oportunidades expresamente determinadas por la ley y se realiza de acuerdo con formalidades estrictas que aseguran la eficacia del acto. d. Expresa o tcita La declaracin de parte es expresa, cuando se presta en forma categrica, que no deja lugar a dudas sobre la intencin del confesante; tal es el caso del allanamiento a la demanda, o la contestacin afirmativa en la absolucin de posiciones. Hace plena prueba contra quien la realiza; es irrevocable (salvo error o violencia) y no puede invocarse prueba en contrario. Es tcita (ficta confessio) en los casos en que la ley autoriza al juez a tener por confesado un hecho, no obstante no existir un reconocimiento expreso. La declaracin de parte extrajudicial es, en principio, expresa, por que las actitudes de las partes fuera de juicio no pueden ser interpretadas como ficta confessio.
2! I )E LA COLINA, Derecho y Leg. Proa, t. 2, p. 68.

La declaracin de parte puede ser oral o escrita, segn que se preste ante testigo o se haga mediante un documento; distingo que tiene importancia en cuanto a la eficacia probatoria. e. Simple, calificada o compleja La declaracin de parte es simple cuando se reconoce un hecho sin agregarle ninguna circunstancia que restrinja o modifique sus electos; as, cuando se confiesa haber recibido una suma de dinero en calidad de prstamo. La declaracin de parte no deja de ser simple porque se refiera a varios hechos, los actos pueden ser complejos y, no obstante, la confesin ser siempre simple cuando se les reconozca tal como han sido afirmados por la parte contraria.22 Es calificada, cuando el confesante reconoce el hecho pero atribuyndole una distinta significacin jurdica que restringe o modifica sus efectos! en el caso propuesto, si se reconoce haber recibido una suma de dinero pero no en calidad de prstamo sino de donacin, el hecho quedar confesado pero slo en la forma que el confesante lo reconoce.23 La declaracin de parte es compleja cuando el confesante agrega un hecho destinado a destruir sus efectos pero (pie puede ser separado del hecho principal. As, en elmismo caso si se reconoce haber recibido el dinero en calidad de prstamo, pero se agrega que se devolvi despus. Es decir, se considera compleja, siempre que el confesante alega un hecho impeditivo, modificativo o extintivo, o, en otros trminos, cuando invoca una excepcin en sentido substancial.24 La declaracin de parte es el medio probatorio que consiste en la declaracin jurada que hace un litigante, a pedido del contrario, sobre los hechos controvertidos. 24.9. Caracteres Los caracteres propios de la declaracin de parle son: a) se refiere a hechos propios del confesante;

22. LESSONA, ob. cit, p. 64. 23. MATTIROLO, ob. cit, p. 740. 24. CARAVANTES, Ob. cit., p. 179.

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b) prueba contra el que la presta. La declaracin de parte no slo se versa sobre derechos, porque esto sucede con todo medio probatorio, sino que no puede referirse a apreciaciones y juicios sobre los mismos hechos. Estos hechos por supuesto deben tener efectos jurdicos. La parte debe declarar personalmente, el apoderado puede prestarla, solo que tenga poder especial para ello, y si lo admite quien solicit la prueba, pues, por ser diligencia personal, puede exigirse que sea la misma parte quien la preste. Se dice que la declaracin de parte es divisible, cuando pueden separarse en ella las circunstancias desfavorables para el confesante de las que le son favorables. La declaracin de parte simple es, por naturaleza, indivisible, ya que no contiene ningn elemento que modifique el hecho confesado ni restrinja sus efectos. La calificada es igualmente indivisible, porque est condicionada por una circunstancia vinculada a la naturaleza del hecho confesado. Pero la confesin compleja, en cambio, presenta algunas dificultades que han dividi la doctrina, pues en tanto que para algunos la fuerza probatoria de la declaracin de parte slo puede apreciarse considerando a sta en conjunto, como una unidad, para otros es divisible porque el hecho alegado por el confesante importa un elemento nuevo que no alter la naturaleza jurdica del hecho confesado y por consiguiente, importa una excepcin cuya prueba corre por su cuenta.
24.10. Divisibilidad de la confesin

La indivisibilidad de la declaracin de parte significa que slo puede invocarse la declaracin del contrario en su totalidad, es decir, que no puede utilizarse lo favorable y rechazarse o desfavorable25. Por el contrario, la confesin es divisible cuando puede invocarse como prueba el reconocimiento que en ella se hace respecto de un hecho, sin tomar en consideracin las circunstancias que el confesante aduzca en su favor. La Ley 4, Ttulo 13, Partida 3a, dice: "Como la conocencia

(confesin) que es fecha en juicio debe valer. Muchas cosas ha menester que haya en s la conocencia que fuere fecha en juicio para tomar dao a aquel que lo faze a pro a su contendor, son estas... El que la faga contra s, ca si el que conociesse cosa que fuesse a su pro non ten dao a su contendor si non lo proasse". Fundados en esta disposicin, los prcticos espaoles dividieron la confesin en simple y calificada. La primera es la que hace al litigante confesado lisa y llanamente lo que se le pregunta, y la segunda la que hace reconociendo la verdad del hecho sobre el que recae la pregunta, pero restringiendo la intencin de su contrario. La confesin calificada puede ser dividual o individual: cuando la circunstancia que agrega el litigante para restringir la intencin de su contrario puede separarse del hecho que modifica y sobre el cual recae la pregunta, la confesin es dividual o divisible; si la circunstancia aadida no puede separarse del hecho preguntado, la confesin es individual o indivisible.26 Esta clasificacin corresponde a la clasificacin fundada en los caracteres de la declaracin de parte, en simple, calificada o compleja. De acuerdo con ella, es que tanto la declaracin de parte simple como la calificada se reputan indivisibles, pero si respecto de la primera no puede haber ninguna dificultad, no ocurre lo mismo con la segunda, que requiere algunas explicaciones. La indivisibilidad de la confesin calificada no significa que el contrario deba aceptarla o rechazarla ntegramente sino cuando pretenda invocarla en su totalidad, porque la voluntad del confesante no resulta ms que del conjunto de sus declaraciones27, pero eso no impide que pueda invocarse el reconocimiento cuando el hecho que lo califica est desvirtuado por otras pruebas o sea inverosmil o contrario a una presuncin legal. Por eso dice con exactitud Demolombe- "No me opongis ni la confesin ni su indivisibilidad cuando yo obtenga mis pruebas de otra parte y fuera de sus declaraciones28. De aqu, dice tambin Lessona, que puedan excluirse las alegaciones que estuviesen en contradiccin con los actos de la misma parte en el proceso o las que sean contrarias a una presuncin de dolo, fraude o simulacin29
26. 27. 28. 29. CARAVANTES, t. 2, p. 179. MATTIROLO, n 738. t. 30, n 533. op. cit., p. 706.

25. CHIOVENDA, Instituciones, n 279.

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Procesos de Ejecucin 25. DOCUMENTOS

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La regla de la indivisibilidad de la confesin calificada h;i sido correctamente aplicada en los siguientes casos: Reconocido el recibo de una suma de dinero, pero negada la obligacin de restituir, existe1 confesin calificada indivisible que pone la prueba del prstamo a cargo del actor. Es indivisible la confesin del actor cuando reconoce haber recibido la mercadera a determinado precio; la prueba de la fijacin de un precio distinto corresponde al vendedor. Es indivisible la confesin cuando se reconoce haber recibido determinados efectos, pero en virtud de un acto que no tiene el carcter invocado por el actor. La confesin calificada es indivisible no habiendo razones especiales como seran la inverosimilitud de la parte liberatoria, una disposicin que lo ordena o una presuncin legal en contrario. En cambio, se ha hecho una aplicacin equivocada de estos principios, porque no se trata de confesin calificada sino compleja, al declararse que es indivisible la confesin del que reconoce haber recibido la cosa, pero afirma haber pagado su importe; as como cuando se admite el recibo de una cantidad pero se agrega que fue en pago de una deuda.30 El principio de la indivisibilidad de la confesin compleja ha sido aplicado en los siguientes pronunciamientos: La confesin es divisible si el deudor reconoce haber recibido una suma y alega haberla entregado, correspondiendo justificar esta entrega. Reconocido el recibo de una suma de dinero, pero alegndose que no lo fue en prstamo sino a cuenta del precio de venta de unos terrenos, debe probarse esta circunstancia. Si el demandado reconoce haber recibido el dinero que se le reclama al actor, pero alegando que no lo fue en calidad de prstamo como afirma ste, sino a cuenta de su aporte a una sociedad que dice haber convenido verbalmente, al demandado corresponde la prueba en su defensa. Es divisible la manifestacin del locatario que manifiesta que le fue notificado el aumento del alquiler, pero que no lo acept. No probada la no aceptacin debe regir el aumento.31

25.1. Caracteres Corresponde este medio de prueba a las llamadas I)reconstituidas, o sean aquellas preparadas con anterioridad al juicio, por mandato de la ley o por voluntad de las partes, con el objeto de constatar la creacin, extincin o modificacin de un derecho. Pero nada impide, sin embargo, que el documento se produzca una vez trabada la litis, en cuyo caso su eficacia depender de su vinculacin con ella y de la oportunidad en que se le pueda hacer valer en el proceso. La transaccin, por ejemplo, extingue la litis y puede presentarse al tribunal en cualquier momento, mientras la sentencia no haya pasado en autoridad de cosa juzgada. En cambio, una carta dirigida por una de las partes a la otra y en la que se haga referencia a la cuestin litigiosa, slo podr agregarse en las condiciones que la ley lo permite. Despus de la confesin, la prueba instrumental es una de las ms eficaces, no slo porque consigna con exactitud el pensamiento de las partes al celebrar un negocio jurdico, evitando que con el tiempo se borren de la memoria las circunstancias y pormenores que se tuvieron en cuenta en ese momento, sino por la seguridad que importa para la estabilidad de los derechos la exigencia por parte de la ley de formalidades determinadas respecto de ciertos actos y de la regulacin por la misma de su fuerza probatoria, no slo entre las partes, sino tambin con relacin a terceros. 25.2. Evolucin histrica La importancia de la prueba escrita ha sido progresiVa en la legislacin, a medida que los beneficios de la escritura se extendan paulativamente dejando de ser el privilegio de una clase determinada para formar parte de la cultura general. Antiguamente, en efecto, la prueba testimonial era, despus de la confesin, la que mereca mayor fe a los jueces, porque la palabra del hombre estaba abonada por una mayor confianza en razn de la influencia que la religin ejerca sobre las costumbres y porque eran los menos los que practicaban la escritura, fue al restringirse por primera vez la admisibilidad de la prueba testimonial cuando la

30. ALSINA, ob. cit, p. 373. 31. ALSINA, ob. cit., p. 374.

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escritura32comenz a prevalecer sobre aqulla en el rgimen de las pruebas. El principio, pues, de "testigos vences escritos ", fue substituido por el de "escritos vencen testigos", y, actualmente, la legislacin y 1I doctrina, como slo permiten contraponer los testigos a los escritos cuando se trata de probar el error, el dolo o la violencia en sus otorgantes.
25.3. Principios generales

Las leyes hablan indistintamente de documentos o instrumentos como si fuesen trminos sinnimos, cuando en realidad, responden a conceptos diferentes33. Por documentos se entiende toda representacin objetiva de un pensamiento, la que puede ser material o literal. La doctrina, dice Guasp34. haba fijado anteriormente el concepto de documento sobre la base de su estructura, considerando como tal la escritura, pero una posterior tendencia lo hace sobre la base de su representacin, es decir que el documento es todo lo que representa una idea. Este concepto, agrega, es muy vago y puede aplicarse a todos los medios de prueba, porque todos los objetos tienen una misma significacin procesal. El concepto slo podemos lograrlo, termina, examinando los objetos que para el derecho procesal son documentos, y se llega as a la conclusin de que slo es aplicable a todos los objetos susceptibles de ser llevados ante la presencia judicial. As no hay diferencia entre los instrumentos pblico y privado, la contrasea, la fotografa, etc. Es decir, que no debe tenerse en cuenta la estructura ni el carcter representativo, sino la funcin probatoria y la circunstancia de que pueda ser trasladado ante el tribunal, o sea que debe ser una cosa mueble. Pero como observa35, esta concepcin restringida del documento es consecuen-

ca de considerarlo slo desde el punto de vista de la prueba, cuando esto es nada ms que un aspecto de su mltiple funcin, en la que puede sealarse especialmente la creacin o transformacin de situaciones jurdicas (ad solemnitatem). Son documentos materiales, entre otros, los quipus, usado entre los incas, el quipu consista en un cordn de lana, del que pendan otros de distinto largo, grueso y color, cada uno de los cuales expresaban una idea y el conjunto un pensamiento) las tarjas o prueba de muescas era comn en las ventas del fiado y estaba constituida por un listn dividido longitudinalmente en dos partes iguales, una de las cuales se entregaba al comprador y la otra se reservaba al vendedor. En cada operacin se superponan las mita' des y se les haca una muesca que abrazaba ambas, y, al liquidar el negocio se confrontaba una contra otra36. Pero la tarja tiene hoy un significado distinto, pues representa una fraccin fija (diez, cien) que se indica con una raya y se emplea generalmente en la entrega de ganados, bolsas o fardos; las marcas, stas prueban acabadamente la propiedad del animal u objeto que la lleva; los signos en la prueba de la medianera; las contraseas. Hay que distinguir, advierte Carnelutti, entre el carcter pblico o privado de la contrasea. En el primer caso hace plena fe como acto pblico; en el segundo su valor probatorio depende de la costumbre respecto de cada uno de los medios empleados. Documentos literales son las escrituras destinadas a constatar una relacin jurdica, y para los cuales se reserva el nombre de instrumentos.
25.4. Divisin

32. BONNIER, t. I, n 151. 33. CARNELUTTI, Sistema, n 289 y 314; CHIOVENDA, Principios, p. 824; Instituciones n 344. 34. GUASP, II, p. 526. 35. GNZALES, Teora general de la prueba, p. 22.

La clasificacin ms importante de los documentos se funda en los sujetos que intervienen en su relacin, distinguindose por esa circunstancia en documentos pblicos o privados. Los primeros requieren la presencia de un funcionario pblico quien acta con sujecin a las reglas prescriptas por la ley segn la naturaleza del acto, en tanto que los segundos son otorgados por las partes, conjuntamente (contratos) o separadamente (correspondencia), sin
36. BONNIER, n 757.

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ninguna formalidad, pudiendo ser firmados o no firmados (libros de comerciantes, etc.). De acuerdo con las Leyes de Partidas, los autores clasificaban los documentos en solemnes y privados, subdividiendo los primeros en autnticos y pblicos. Estos ltimos eran los otorgados ante un notario mientras que los autnticos eran los otorgados por el mismo interesado y en hecho propio (el rey, el prncipe, el obispo, etc.). Pero esta distincin desapareci emplendose desde entonces como sinnimos los vocablos autntico y pblico 37.
25.5. Documentos pblicos

El art. 235 del Cdigo Procesal Civil dice que son documentos pblicos respecto de los actos jurdicos: 1." Las escrituras pblicas hechas por los notarios pblicos en sus libros de protocolo o por otros funcionarios con las mismas atribuciones y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; 2.- Cualquier otro instrumento que extendieren los notarios o funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubieran determinado! 3.- Los asientos en los libros de los corredores en los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comercio; 4.- Las actas judiciales hechas por los escribanos y firmadas por las partes en los casos y en la forma que determinen las leyes de procedimiento y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ente quien pasaron.
25.6. Agregacin en proceso

El actor deber acompaar con la demanda toda la prueba documental que tuviese en su poder al momento de deducirla, y si no la tuviera a su disposicin, deber mencionarla con la individualidad posible, expresando lo que de ellos resulte y designando el archivo, oficina pblica o lugar donde se encuentre. El demandado a su vez debe acompaar con la contestacin a la demanda toda la prueba

11 isl.rumental que tenga en su poder en ese momento y denunciar los que no tuviera a su disposicin en la forma prevenida para el demandante; pero si opusiese excepciones de previo y especial pronunciamiento, acompaar los documentos relacionados con ellos o los individualizar en la forma indicada precedentemente. Es necesario distinguir segn que se trate de una escritura pblica o de otros documentos pblicos. En el primer caso el notario (lebe dar a las partes que lo pidiesen, copia autorizada de la escritura que hubiere otorgado y esa copia hace plena fe como la escritura matriz. Tiene valor probatorio, pero los litigantes podrn pedir su confrontacin con el original cuando la creyeran inexacta y sin perjuicio de alegar su falsedad, promoviendo el incidente respectivo. Si se tratase de una copia expedida sin citacin de los que han participado en la escritura en los casos en que la ley requiera esa formalidad, podr subsanarse la omisin solicitando la confrontacin con el original. La exigencia de la citacin de las partes intervinientes en la escritura cuya segunda copia se solicita, se limita a los casos en que cualquiera de ellas se hubiera obligado a dar o hacer alguna cosa y la obligacin no se hubiera cumplido. As, no es necesaria la citacin del vendedor si de la escritura resulta que el comprador pag el importe ntegro de la operacin al contado y por consiguiente no existe obligacin a su cargo38 La diligencia deber practicarse por el actuario u otro funcionario que se designe, en la forma prescrita para el nombramiento de peritos, en el lugar donde se halle el original y a presencia de las partes o de sus representantes si asistieran, a cuyo electo se les notificar para el da y hora en que haya de verificarse eI acto. El juez podr tambin hacer la compulsa por s mismo cuando lo estimara conveniente. Tambin podr ordenarse de oficio la confrontacin cuando la copia presentare raspaduras o enmendaduras. Los certificados o testimonios que se soliciten durante el trmino de prueba deben se expedidos por orden judicial y con citacin de

37.CARAYANTES, t. 2, o. 144.

38. RODRGUEZ AIM, Valor probatorio de las copias de las escrituras pblicas.

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la parte contraria que puede controlar el acto. Tratndose! do copias a extraerse de escrituras, expedientes y dems documentos que; se hallen en el archivo, no podrn expedirse sin autorizacin judicial, debiendo en todo caso individualizarse la escritura respectiva. Los instrumentos pblicos otorgados en el extranjero, para que sean admitidos como prueba, deben ser legalizados y traducidos por perito matriculado.
25.7. Fuerza probatoria

misma. En segundo lugar habr que considerar la fuerza probatoria de esas enunciaciones entre las partes y luego con relacin a terceros, pues sus efectos son diferentes. Distintas clases de enunciaciones. Las enunciaciones de un documento pueden ser de tres clases^
l.-Las que el oficial pblico enuncia respecto de hechos cumplidos por si mismo o que han ocurrido en su presencia. Por ejemplo, fecha y lugar del

Distincin. La fuerza probatoria del documento pblico debe ser examinada bajo dos aspectos^ 1.- con relacin al instrumento mismo; 2.- con relacin a su contenido.39
25.8. Elementos externos

Considerando en s mismo, es decir, en sus elementos externos, el instrumento pblico tiene la presuncin de autenticidad por lo que quien lo hace valer como prueba, no est obligado a efectuar ninguna diligencia para justificar que emana del funcionario pblico que lo autoriza a que la copia es una reproduccin exacta del original. Al que impugne su autenticidad, ya se trate de una de las partes o de un tercero, corresponder solicitar su confrontacin cuando pretenda que su contenido ha sido variado o niegue la existencia del original, pues, aunque en tal caso la copia sea falsa, no ser indispensable la querella de falsedad, que slo se requiere cuando se impugne el original de la escritura. Esta presuncin, sin embargo, slo surge a condicin de que en el instrumento, o en la copia en su caso, se hayan cumplido las formas legales, porque si tuviere raspaduras o enmendaduras no salvadas, ella desaparece y corresponder entonces solicitar una nueva copia o su confrontacin con el original.
25.9. Contenido

otorgamiento, comparecencia de las partes, el hecho de las m anifestaciones que stas formulen o de la entrega de cosas o efectos que stas hagan. El documento pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil o penal, de la existencia material de los hechos, que el oficial pblico hubiese enunciado como cumplidos por l mismo o que han pasado en su presencia. Por consiguiente, cuando las partes impugnen el contenido del documento por ser falsa alguna de esas enunciaciones, no bastar la simple prueba de que el oficial pblico falt a la verdad, sino que ser indispensable la querella de falsedad, civil o penal, por va principal o de incidente.
2.- Manifestaciones de las partes en presencia del funcionario pblico.

Con relacin al contenido del documento es necesario hacer un doble distingo. En primer lugar hay que considerar las distintas enunciaciones del documento, pues su fuerza probatoria no es la

Para destruir su fuerza probatoria, bajo este segundo aspecto, no se requiere la querella de falsedad, sino que basta la prueba en contrario, en razn de que el oficial pblico no garantiza la verdad de los hechos relatados por las partes; as, le es imposible constatar si bajo la apariencia de una compraventa se encubre una donacin; si es exacto que el precio de compra se abon anticipadamente, etc. Cuando la impugnacin provenga de una de las partes, slo puede ser admitida mediante la presentacin de un documento pblico o privado; pero cuando fuese impugnado por terceros, les sern admitidos todos los medios de prueba, incluso las presunciones. Tratndose de una simulacin alegada por una de las partes, la nica prueba admisible es el contradocumento, excepto cuando se justifique su extravo o exista principio de prueba por escrito o se produzca confesin judicial o se justifique el dolo de la parte contra quien se alega la simulacin.
3.-Manifestaciones accesorias de las partes. Se consideran tales las que no tiene carcter dispositivo y que podran ser omitidas en el instrumento sin

39.SALVAT, Derecho civil, Parte especial, n 1963.

afectar su eficacia. Pueden ser de dos clases;

Procesos de Ejecucin a) Enunciaciones de hechos o actos jurdicos directamente relativos al acto que forma el objeto principal; por ejemplo, en un contrato de renta vitalicia la declaracin de que se halla pagada la primera anualidad. b) Enunciaciones extraas al objeto principal del acto, por ejemplo, en un contrato de compraventa, la declaracin en cuanto a la procedencia del dinero con que se paga el precio. Las primeras estn equiparadas a las manifestaciones de las partes relativas al acto principal. "Lo instrumentos pblicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurdicos directamente relativos al acto jurdico que forma el objeto principal, no slo entre las partes sino tambin respecto de terceros". Por consiguiente, su fuei'za probatoria puede ser destruida por prueba en contrario, requirindose un contradocumento cuando la cuestin se suscita entre partes, o siendo suficiente cualquier medio de prueba cuando la impugnacin provenga de terceros. En cuanto a las enunciaciones de la segunda categora, carecen en cambio, de fuerza probatoria y slo pueden constituir, segn el caso, in propicio de prueba escrita. 25.10. Caracteres fundamentales De acuerdo con lo que resulta del anlisis precedente, los caracteres fundamentales del documento pblico son dos-' 1." autenticidad por el cual sus autores quedan indentificados sin necesidad de comprobacin alguna. 2.- fecha cierta, que resulta de las manifestaciones del oficial pblico y tampoco necesita ser justificada. En cuanto al contenido del documento pblico, su valor probatorio depende de la naturaleza, de las manifestaciones y bajo este aspecto no difieren de los principios que rigen el contenido de los documentos privados. 25.11. Documentos privados. Concepto Formalidades. Son instrumentos privados los producidos por las partes sin intervencin de funcionarios pblicos. Pueden ser otorgados por ellas conjuntamente (contratos) o individualmente (corres-

Procesos de Ejecucin pondencia comercial o cartas masivas)40. No existen formas determinadas para su redaccin y pueden ser hechos en cualquier idioma y fechados en cualquier da, aunque sea feriado. Los nicos requisitos exigidos para su validez son: 1.- la firma de las partes, que no puede ser reemplazada por signos ni por iniciales de los nombres y apellidos! 2.- el otorgamiento de tantos ejemplares como partes haya con un inters distinto, cuando el acto contenga convenciones perfectamente bilaterales. Firma. Habitualmente la firma de una persona enuncia su nombre y apellido, pero no es de rigor porque tambin vale aunque lo haga de otra manera, si sa es la costumbre del firmante, pues el objetivo de la firma no es otro que el de individualizar a su autor41. La firma es condicin esencial para la validez del instrumento privado, ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que est solo firmado por iniciales o signos, pero si el que lo hubiese firmado lo reconociese voluntariamente, las iniciales o signos valen como la misma firma. Documentos no firmados. Los contratos pueden probarse por instrumentos privados firmados o no firmados. Consecuente con este criterio, se ha establecido que si de los trminos de una carta o de un documento sin firma, pero reconocido por la parte de quien emane, resulta que la compra de un inmueble fue hecha conjuntamente por el actor y demandado, corresponde declarar probado el condominio y condenar al demandado al otorga' miento de la escritura respectiva. 26. PERICIA 26.1. Nociones previas. Concepto de la prueba pericial No siempre el juez se encuentra en condiciones de conocer o apreciar un hecho por sus propios medios, sea porque no se halle al alcance de sus sentidos, sea porque su examen requiere de aptitudes
40. SALVAT, Derecho civil, Parte general, n 2152. 41. ENNECCERUS-BIPPERDEY, Derecho civil, Parte general, t. 2, p. 125.

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tcnicas que slo proporciona determinadas disciplinas, ajenas a loa estudios jurdicos. Ello lo obliga a recurrir, en esos casos, al auxilio de personas especializadas que reciben el nombre de peritos; y la diligencia que con su concurso se practica constituye la prueba pericial.42 Los peritos, en efecto, pueden ser llamados para comprobar un hecho cuya existencia se controvierte, limitndose entonces a efectuar la comprobacin sin emitir opinin sobre las circunstancias que le rodean o bien para determinar las causas o efectos de un hecho admitido por las partes, pero respecto de las cuales ellas controvierten43. Ordinariamente, sin embargo, desempean ambas funciones, es decir, que no slo ayudan al juez a comprobar el hecho, sino tambin a apreciarlo. Se trata, por consiguiente, de simples colaboradores cuya misin consiste en salvar una imposibilidad fsica o en suplir una insuficiencia tcnica del tribunal. No cabe duda que la medicin de un fundo es una diligencia que el juez puede efectuarla personalmente, pero que le obligara a abandonar la sede del tribunal para trasladarse al lugar en que aqul se encuentra ubicado; y es preferible entonces que la encomiende a quienes, por sus conocimientos y condiciones personales, se hallan habilitados para realizarla, como son los agrimensores. La determinacin del estado mental de una persona exige conocimientos de que el juez carece habitualmente por la ndole de sus estudios, lo cual le obliga a asesorarse por quienes poseen esos conocimientos, o sea los mdicos. Pero, en cualquiera de los casos, el perito es un simple intermediario en el reconocimiento judicial44, el lente a travs del cual eljuez percibe ciertos hechos que su visin normal no alcanza45. De ello se deduce dos consecuencias fundamentales. En primer lugar, que no se trata en realidad de una prueba, aunque el cdigo as la denomine, sino de un medio para la obtencin de una prueba, desde que slo aporta elementos de juicio para su valoracin46. La
42. CHIOVENDA, Instituciones, n 338, Satta, Der. Proc. civ., p. 257. 43. CARNELUTTI, Llama los primero peritos perticipientes y a los segundos peritos deducentes, loe. cit. 44. GOLDSCHMIDT, p. 279. 45. BONNER, n21. 46. RICCI, Delle prove, p. 1; PIETRO CASTRO, Esposicin, t. 1, p. 334.

prueba est constituida por el hecho mismo, y los peritos no hacen sino ponerlo de manifiesto. Por ejemplo, en la prueba por libros de los comerciantes, los peritos no tienen otra funcin que constatar la existencia de los asientos que las partes invocan en sus afirmaciones. La prueba resulta de los asientos en los libros, y el medio de ponerlos frente al tribunal es la compulsa de libros que los peritos contadores realizan, en la insania los peritos comprueban la existencia de ciertos hechos que denuncian la presencia de un estado mental determinado y emiten su opinin sobre sus causas y efectos probables. Pero, en definitiva, y sta es la segunda consecuencia, quien va a apreciar el mrito de la prueba es el juez, pudiendo por ello, apartarse de las conclusiones de los peritos, bajo determinadas condiciones. El examen pericial slo tiene valor cuando se practica judicialmente. La pericia extrajudicial carece de eficacia probatoria, a menos que sea ratificada, y en este caso vale como prueba testimonial. De cualquier manera debe ser estimada con reserva en razn de su mismo origen.47
26.2. Evolucin histrica

Sin bien es verdad que y a en roma se conocan los agrimensores, que eran los encargados de delimitar las tierras que son los cnsules distribuan entre los legionarios, y que en Espaa se utilizaban los servicios de las comadronas para constatar el embarazo, en realidad la prueba pericial, durante muchos aos, fue mirada con poco favor y hasta las Leyes de Partidas prohiban esta diligencia en ciertos casos, como en la comprobacin de las firmas en los documentos privados, la designacin de perito slo poda recaer en quienes tuviesen derecho a desempearlo. La especializacin de las ciencias, las artes y las industrias, estableci, sin embargo, nuevas limitaciones en favor de quienes poseyeran ttulo profesional, pero, al mismo tiempo, la exacta determinacin del carcter de sus funciones disminuy su eficacia probatoria, al asignar a los peritos una funcin de asesoramiento.48

47. MORTARA, t. 3, p. 662. 48. ALSINA, ob, cit, p. 510.

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26.3. Importancia

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Cuando se trata de la comprobacin de hechos, la intervencin de los peritos tiene una importancia relativa, puesto que su objetivo es slo salvar la imposibilidad en que se encuentra el juez para constatarlo, a menos que para el efecto se requieran tambin conocimientos tcnicos, por ejemplo, la presencia en la sangre de elementos determinados' es en el examen de las causas y efectos de los hechos donde el dictamen de los peritos puede tener mayor significacin. Evidentemente, cuando ms tcnica sea la cuestin de hecho sometida al juez, tanto mayor es la utilidad de la pericia. Chiovenda cita el caso de John Copley, famoso abogado ingls, que para defender los derechos de un inventor, trabajo, como aprendiz de telar hasta que conoci perfectamente el funcionamiento de la mquina.49 Se explica entonces que, por la creciente especializacin de la actividad de los hombres y el desarrollo progresivo de la tcnica, aumente constantemente el mundo de los hechos que escapa al conocimiento normal del juez, al que slo es dado exigir una versacin jurdica, y quien no podra cumplir en muchos casos, si el perito no viniese en su auxilio, con la obligacin que tiene de examinar los hechos para luego establecer la norma de derecho aplicable a ellos.
26.4. Divisin

Ordinariamente son las partes las que recurren a la prueba pericial, en cuyo caso se llama voluntaria; pero, algunas veces, la prueba es impuesta por la ley, dicindose entonces que ella es necesaria. Tal ocurre, por ejemplo, en la determinacin de la edad en ausencia de otras pruebas.50
26.5. Organizacin de la prueba. Procedencia

Cuando es impuesta por la Ley, la prueba pericial puede ser decretada de oficio o por indicacin de las partes, y su omisin causa la nulidad de la sentencia; no podra el juez declarar en estado de insania a una persona si no se hubiera practicado el examen mdico.
49. DAZ, Instituciones, N 338. 50. SENTS MELENDO, El perito tercero, Rev. Der. Procesal (A), 1945, II, p. 42.

Fuera de estos casos, la diligencia es facultativa del juez de las partes, pero para que proceda, es necesario que concurran diversas . circunstancia. El art. 262 dice: La pericia procede cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u otra anloga. En primer lugar, debe tratarse de hechos controvertidos, es decir, que si hubiere conformidad de partes sobre los mismos, la diligencia ser innecesaria, a menos que el juez considere conviniente esclarecerlos para mejor proveer, en cuyo caso podr ordenarla de oficio. Los hechos, desde luego, deben tener vinculacin con la cuestin principal que se ventila, pero la pertinencia o impertinencia de la prueba pericial no puede ser apreciada durante el trmino de prueba, por lo que corresponde su realizacin. Amenos que estuviera prohibida o fuera contraria a la moral y buenas costumbres. El art. 262 del Cdigo Procesal se refiere slo al caso en que la apreciacin de los hechos requiera conocimientos especiales, pero hemos visto que la diligencia tambin procede para la constatacin de hechos cuando ofreciere algn peligro para el juez, o ste padeciese de un defecto fsico, o el objeto de examinar no se encuentre al alcance de sus sentidos, lo cual le obligara a desplazarse de su sede o trate de operaciones sencillas, pero que insuman mucho tiempo. Si bien no cabe la designacin de expertos a los efectos de pronunciarse sobre puntos que pudiesen importar delegacin de funciones judiciales, no existe inconveniente en que se designe a un escribano en el juicio sobre reinvidicacin para que constate la existencia en archivo y protocolos, as como en los expediente que fueren del caso de los antecedentes de los ttulos que las partes sealarn al efecto, del mismo modo que los que fuesen de inters para la completa relacin de los mismos, sin perjuicio de la interpretacin a realizarse por el a quo51 Si la prueba pericial es procedente, el juez est obligado a ordenarla si la solicita cualquiera de las partes, aun cuando sus conocimientos especiales lo habiliten para practicar por s solo el examen, desde que ese conocimiento debe ser controlado por las partes, puesto que la ley no lo presume ni ello es lo normal, y porque
51. CARNELUTTI, Sistema, NP, 209.

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Procesos de Ejecucin ,sv 26.8. Objetos de la pericia

el tribunal de segunda instancia no estara en condiciones de apreciar el hecho a menos de ordenar nuevamente la diligencia, lo que no siempre es posible.
26.6. Inspectio corpore

Es muy corriente que la prueba de los hechos exija el examen pericial de personas, sobre todo cuando ellas han sido afectadas por delitos y en los pleitos de divorcio y de nulidad de matrimonio. Como regla general debemos dejar sentado que no pudiendo realizarse sin el asentamiento de las personas salvo violencia fsica, la negativa significa el fracaso de la prueba. Corresponde sin embargo ordenarla aunque medie dicha negativa, y apreciar en la oportunidad de la sentencia la conducta de la parte que se neg al examen, lo que puede considerarse como una presuncin de verdad de lo que la pericia trataba de probar. En el caso de practicarse, la parte que se ofrece al examen podra supeditarlo a la presencia de la sola persona del perito, aun con exclusin de la presencia del juez. Procede tambin el examen de terceros cuando sirva para esclarecer los hechos controvertidos, pero no puede realizarse coactivamente, por respecto a la personalidad humana. El examen pericial coactivo de las personas puede ordenarse compulsivamente si se trata de asuntos que comprometan el orden pblico, en que el afecto puede recurrir por va de apelacin, y en todos los casos procede al apercibimiento de estarse a las afirmaciones de la parte contraria en el asunto en cuestin.
26.7. Prueba de peritos. Funcin

Las materias propias del peritaje aumentan con la admisibili dad de nuevos medios de prueba y con el acrecimiento de los conocimientos y de las tcnicas. Ejemplo de ello lo tenemos en la admisin de juicio de las grabaciones fonoelctricas, que son desco nocidas requerirn la utilizaci foniatra.
26.9. Eficacia probatoria de la prueba pericial y de testigos

La funcin del perito no es otra que apreciar los hechos o sus rastros materiales, con su ciencia o tcnica; y slo cuando sea necesario o til para la solucin de la controversia su informe es computable. La prueba de peritos y toda otra innecesaria cuando los conocimientos personales del juez basten para juzgar los hechos. En este caso el conocimiento del juez no es de los hechos en que utilizar ese conocimiento, pues entonces suplantara al testigo, sino para juzgarlos, o sea |iara apreciar los hechos que constan probados en autos.

En oportunidades tienden a probar verdades contrapuesas. Corresponde a la libre apreciacin de los jueces preferir una u otra. Cuando se trata de cuestiones que requieren especialidades tcnica la prueba pericial reviste mayor jerarqua e importancia decisiva que la prueba de testigos. A pesar de la calidad de los testigos y su especial aptitud para el caso dadas sus profesiones, la verdad es que si su nmero apenas excede al de los peritos y no se pronuncian de una manera explcita y con las demostraciones necesarias, la pri ia del juez por la prueba pericial es justa. Contrariamente, si se trata de una | mortem respecto de la perfecta razn del causante en materia testamentaria, pueden ser preferidos los testigos mdicos que tuvieron ocasin de juzgar sobre ella en su trato con el causante, a los peritos llamados a reconstruir un estado mental sobre la base de un material de conocimiento indirecto. Cuando la prueba pericial es compuesta por la ley, la prueba pericial puede ser decretada de oficio o por indicacin de las partes, y su omisin causa la nulidad de la sentencia; no podra el juez declarar en estado de instancia a una persona si no se hubiera practicado el examen mdico. Fuera de esto casos, la diligencia es facultativa del juez o de las partes, pero para que proceda, es necesario que concurran diversas circunstancias. El art. 262 dice- La pericia procede cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requieren de conocimientos especiales de naturaleza cientfica, tecnolgica, artsticia u otra anloga. En primer lugar, debe tratarse de hechos controvertidos, es

Procesos de Ejecucin decir que si hubiere conformidad de partes sobre los mismos, la diligencia ser innecesaria, a menos que el juez considere convenio rite esclarecerlos para mejor proveer, en cuyo caso podr ordenarlo de oficio. Los hechos, desde luego, deben tener vinculacin con la cuestin principal que se ventila, pero la pertinencia o impertinencia de la prueba pericial no puede ser apreciada durante el trmino de prueba, por lo que corresponde su realizacin. Amenos que estuviera prohibida o fuera contraria a la moral y las buenas costumbres. Si la prueba pericial es procedente el juez est obligado a ordenarla Si la solicita cualquiera de las partes aun cuando sus conocimientos especiales lo habiliten para practicar por s solo el examen, desde que ese conocimiento debe ser controlado por las partes, puesto que la ley no lo presume ni ello es lo normal, y porque el tribunal de segunda instancia no estara en condiciones de apreciar el hecho a menos de ordenar nuevamente la diligencia, lo que no siempre es posible. 26.10. El dictamen pericial La labor pericial se exterioriza con un juicio de hecho sobre el aspecto litigioso, que contiene la opinin valorizacin del experto. En el acto, se distingue tradicionalmente tres partes^ a) Relacin de actos preparatorios-' se exponen los conocimientos, exmenes u observaciones efectuados, cuya manifestacin hace la plena fe.' es decir que en cuanto a la efectiva realizacin de ello slo caba impugnacin por va de querella de falsedad. b) Anlisis de los puntos de pericia y exposicin de fundamentos: aqu se expone fundamentacin del dictamen, sobre cuya trascendencia la doctrina y jurisprudencia son uniformes, en cuanto al necesario rigor cientfico y solidez tcnica aptos para producir la convincin judicial. El perito est facultado para la seleccin de los medios utilizados para tal finalidad, pero al mismo tiempo, el interesado puede deducir impugnacin fundada en la omisin, desetimacin, de elementos de juicio de tal envergadura que permitieran arribar a conclusiones diferentes. c) Conclusiones: por ltimo, el perito emitir la opinin concreta requerida. Consiste, como ya hemos reiterado, en un juicio de valor, y necesariamente debe condecir con los fundamentos que lo antece-

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dieron. De lo contrario la discordancia podr ser materia de impugnacin. 26.11. Clases de dictmenes Tiene que ver con la decisin del perito: a) Dictamen nico, sin los peritos estn de acuerdo. b) Dictmenes separados, cuando los peritos estn en desacuerdo. Presentacin del dictamen. A los efectos de presentacin del dictamen, se dispone un plazo de por lo menos ocho das antes de la audiencia de pruebas. Pedidos de explicaciones. Si bien el art. 265 dispone que las explicaciones que sean dadas por el perito en audiencia de prueba; dispone tambin que se explique en audiencia especial cuando la complejidad del caso lo justifique. 26.12. Contenido del informe El dictamen contendr la opinin fundada de los peritos. Los que estn conformes, lo extendern en una sola declaracin firmada por todos (nada a que los peritos expresen sus opiniones por separado, segn autoriza el art. 264 del Cd. Proc). Como el objeto de la pericia es ilustrar el criterio del juez, deben los peritos fundar sus conclusiones, exponiendo los antecedentes de orden tcnico que hubieran tenido en cuenta. Por consiguiente, el dictamen debe constar de dos partes'- la exposicin de las diligencias practicadas y la opinin de los peritos. La primera para hacer plena fe hasta la querella de falsedad en cuanto al hecho de haberse practicado las diligencias; la segunda, en cambio, puede ser libremente rebatida por las parte (Los peritos no pueden establecer las consecuencias jurdicas de los hechos que deben comprobar, porque esa es funcin de juzgado). 26.13. Explicaciones de los peritos El dictamen pericial ser explicado en la audiencia de pruebas. Por excepcin, cuando la complejidad del caso lo justifique, ser fundamentado en audiencia especial (2o prr. art. 265).

Procesos de Ejecaci) Las partes pueden en la misma audiencia, hacer las observado nes y pedir las aclaraciones que estimen pertinentes. Tambin podrn juramentar o ampliar los motivos de sus observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres das da realizada la audiencia. Excepcionalmente el juez puede conceder un plazo complementario. La parte puede limitarse a pedir la designacin de audiencia especial para que los peritos concurran a dar explicaciones. Las explicaciones que pueden solicitarse son exclusivamente las que tienden a aclarar algn punto obscuro o subsanar alguna omisin. Por lo tanto, es improcedente el pedido de explicaciones que comportan puntos periciales nuevos o ampliacin del cuestionario sobre el cual se expidieron los peritos. Los peritos deben concretarse a informar sobre las preguntas que expresamente se les haya formulado, y correlativamente a ese principio, las explicaciones que se le requieran deben versar exclusivamente sobre las respuestas dadas, con el objeto de aclararlas o de concretar hechos que hayan cumplido o verificado dentro del lmite de las funciones sealadas. Debe desestimarse el pedido de explicaciones sobre los hechos que en su oportunidad no se especificaron como objetivo preciso de la pericia. El perito no puede eximirse de dar explicaciones. Si se niega a ello, corresponde ordenar el desgloce de su pericia y nombrare reemplazante, aplicndose las reglas prevenidas para la designacin de los peritos y hacindosele responsable de los daos y perjuicios que por ello se ocasionen. La primera inasistencia del perito a la audiencia autoriza a aplicarse sancin alguna, pero s a hacerlo la nueva citacin bajo apercibimiento de dejar sin efecto su nombramiento.
27. EXCEPCIONES

ucin 15.- Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente. 4.- Falsedad o inhabilidad de ttulo con que se pide la ejecucin. I ,a primera podr fundamentarse nicamente en la adulteracin del documento; la segunda se limitar a las formas extrnsecas del ttulo, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. 5.- Prescripcin 6.- Caducidad 7.- Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin 8.- Cosa juzgada Por el principio de concentracin, el art. 700 establece que las excepciones deben ser propuestas en un solo escrito dentro del plazo de cinco das. Exige tambin que en ese escrito ofrezca la prueba de que el ejecutante intentare valerse. 27.1. Anlisis en particular En lo referido a las excepciones de incompetencia, falta de personera, prescripcin y cosa juzgada son aplicables a ellas lo manifestado al tratar las excepciones en el proceso de conocimiento. 27.2. Litispendencia Como principio, slo puede prosperar cuando se la funda en la existencia de otro proceso ejecutivo, seguido entre las mismas partes y en virtud del mismo ttulo. 27.3. Falsedad o inhabilidad de ttulo A pesar de encontrarse en el mismo inciso es importante destacar que se trata de dos excepciones diferentes e independientes. Es importante recalcar que estas excepciones son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda. La primera podr fundarse solamente en la adulteracin del documento, en tanto que la segunda se limitar a las formas extrnsecas del ttulo sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. El expreso reconocimiento de la firma no impide la admisibilidad de la excepcin de falsedad fundada en la adulteracin del documento. Colombo nos dice que existe falsedad material cuando el documento es total o parcialmente falso, o cuando siendo verdadero se lo ha adulterado en perjuicio del deudor.

Las excepciones admisibles en el proceso ejecutivo son: 1.Incompetencia. 2.- Falta de personera en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en el proceso o de representacin suficiente.

Procesos de Ejecucin El ttulo es inhbil cuando no contiene una obligacin de dar una suma lquida o exigible o el que pretende ejecutarlo no es su titular, o se pretende ejecutar contra quien no resulta del ttulo ser el deudor de la obligacin. 27.4. Fundamento de la contradiccin Lo contradictorio se podr fundar en: 1.- Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; 2.- Nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo! 3.- La extincin de la obligacin exigida! o 4.- Excepciones y defensas previas. El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradiccin si sta se funda en supuesto distintos a los enumerados. 27.5. Diferencia entre falsedad e inhabilidad de ttulo La falsedad consiste en una inhabilidad o ineficacia derivada, nicamente, de la adulteracin del documento. La inhabilidad de ttulo se reduce a otra inhabilidad, limitada a las formas extrnsecas del ttulo. El ttulo es falso si ha sido fraguado y la firma que lo suscribe no pertenece al deudor, o si de lo ha raspado para escribir una suma distinta a la realmente adeudada, etctera. 27.6. Excepcin de falsedad e instrumento privado. Desconocimiento de la firma El desconocimiento de la firma, como fundamento de la excepcin de falsedad, debe ser categrico. No basta la simple manifestacin de que se desconoce la firma puesta en un documento sin la clara expresin de que es falsa52, o que se fundamente en meras deducciones, mxime en este caso si se enuncia la pretensin contradictoria de que el documento ha sido adulterado en su contenido; o cuando la negativa de uno de los coejecutados no es congruente con las dems circunstancias invocadas por el excepcionante para sostener la inhabilidad del ttulo. La negativa del ejecutado de haber suscripto

Procesos de Ejecucin los documentos en ejecucin "por no constarle haberlos firmado" no constituye una expresin categrica y asertiva respecto de la falta de autenticidad de las firmas que se le atribuyen, por lo que la excepcin de falsedad as opuesta no rene los requisitos que doctrina y jurisprudencia exigen para que ella proceda. El ejecutado que opone la excepcin de pago juntamente con la de inhabilidad de ttulo o falsedad, admite tcitamente la validez del documento que se ejecuta. El reconocimiento ficto de la firma por incomparecencia del demandado a la audiencia preparatoria del proceso ejecutivo, o por no haber alegado la falsedad en el acto de protesto, no impide oponer la excepcin. Si el demandado niega categricamente la autenticidad de las firmas de los documentos que sirven de base a la ejecucin y que se le atribuyen, esa negativa importa una manifestacin expresa de que las mismas no le pertenecen por haber sido adulteradas, pero no basta respecto de la falsedad o eventual adulteracin del contenido. La excepcin de falsedad es opuesta eficazmente mediante la manifestacin expresa del ejecutado de que las firmas no le pertenecen, mxime si se agrega por haber sido adulteradas; o la negativa categrica del contenido y la firma de un contrato, aunque se lo considere documento pblico, o expresando en apoyo de la excepcin de inhabilidad de ttulo que el demandado no ha suscripto los documentos en que se funda la ejecucin. 27.7. Carga de la prueba Con mayor razn que en la ejecucin cambiara afirmamos que negada la autenticidad de la firma por el ejecutado, incumbe al ejecutante la prueba de esa autenticidad. 27.8. Prueba Aducida la falsedad de ttulo es prueba decisiva la pericia caligrfica, Si esa prueba acredita la autenticidad de las firmas y del contenido del ttulo, debe desestimarse la excepcin de falsedad. El ejecutante debe ser adems sancionado por su grave inconducta procesal. La prueba de la autenticidad est a cargo del ejecutante. Si en sede penal se ha condenado al librador del documento, en base a su autenticidad, ella debe tenerse por probada en la posterior ejecucin. Rige el criterio de que si bien la pertinencia y eficacia de

52. COLOMBO, ob. cit., Cd. Proa, IV, p. 114.

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las pruebas deben ser objeto de pronunciamiento al dictarse el fallo definitivo, ello no impone a los jueces la obligacin de admitir aquellas probanzas que resultan manifiestamente inconducentes o no idneas para la justificacin de los hechos articulados. 28. TRAMITE
28.1. Trmite de la contradiccin

Actuados los medios probatorios referentes a la cuestin de fondo, el Juez conceder la palabra a los Abogados que as lo soliciten. Luego, expedir sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisin por un plazo que no exceder de diez das contados desde la conclusin de la audiencia. b) Si no hay contradiccin Si no se formula contradiccin, el Juez expedir sentencia sin ms trmite ordenado llevar adelante la ejecucin. 29. SENTENCIA En el proceso ejecutivo se la denomina "sentencia de remate", si el ejecutado no opuso excepciones, el juez dicta aqulla sin ms trmte, lo cual no significa que necesariamente haga lugar a la ejecucin, pues dado que es sta la segunda oportunidad en que debe examinar el ttulo cuidadosamente, si comprueba que no es ninguno de los que traen aparejada ejecucin, lo rechazar, aunque el ejecutado no haya puesto condiciones El plazo de cinco das para dictar la sentencia corre a partir de la fecha en que se realiz la audiencia o de vencido el plazo de cinco das que es para contradecir.
30. SENTENCIA Y APELACIN

a) Si hay contradiccin En el artculo 701 del Cdigo Procesal Civil se establece que: Si hay contradiccin se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios respectivos. El Juez citar a audiencia para dentro de diez das de realizada la absolucin o sin ella, la que se sujetar a lo dispuesto en el artculo 555, en lo que fuese aplicable, (sobre la actuacin de la audiencia nica). Actuacin Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenar al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarn los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuacin, sin encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarar saneado el proceso y propiciar la conciliacin proponiendo su frmula. De producirse sta, ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 470. Audiencia con conciliacin Si se produjera conciliacin, el Juez especificar cuidadosamente el contenido del acuerdo. El acta debidamente firmada por los intervinientes y el Juez, equivale a una sentencia con las autoridad de cosa juzgada. Los derechos que de all emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el solo mrito de la copia certificada del acta. A falta de conciliacin, el Juez, con la intervencin de las partes, fijar los puntos controvertidos y determinar los que van a ser materia de prueba. A continuacin, rechazar los medios probatorios que considere inadmisibles o improcedentes y dispondr la actuacin de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolvindolas de inmediato.

El plazo para interponer apelacin contra la sentencia es de cinco das desde notificada sta. En todos los casos en que este Ttulo se conceda apelacin con efecto suspensivo, es de aplicacin el trmite previsto en el artculo 376, referido al plazo y trmite de apelacin de autos con efecto suspensivo que dice i La apelacin contra los autos con efecto suspensivo que dice; La apelacin contra los autos a ser concedida con efecto suspensivo, se interpone dentro de los siguientes plazos: l.-Tres das si el auto es pronunciado fuera de audiencia. Este es tambin el plazo para adherirse y para su contestacin, si la hubiera; o 2. En la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamentacin y dems requisitos sern cumplidos en el mismo plazo que el inciso anterior.

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El Secretario del Juzgado enviai' el expediente al superior dentro de cinco das de concedida la apelacin o la adhesin, en su caso, bajo responsabilidad.
31. BIEN LIBRE

Como su nombre indica, el de libre disposicin por parte del titular del dominio; aquel que no se encuentra sometido a ninguna prohibicin, limitacin o gravamen de ndole legal ni ndole contractual. Los bienes libres constituyen aquella categora de bienes que, en lo que se refiere a su transmisin o disposicin, por parte de su titular de dominio o de posesin, no se encuentran sujetos a ninguna prohibicin, limitacin legal o contractual. En el mismo orden de ideas, son aquellos sobre los que no pesa ningn gravamen, carga o derecho real, v.gr. hipotecas, embargos, servidumbre, etc. SUB-CAPTULO II EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO
1. PROCEDENCIA

El articulo 704 del Cdigo Procesal Civil dice-' Si el ttulo ejecutivo contiene obligacin de dar bien mueble determinado, el proceso se tramitar conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, con las modificaciones pertinentes. Admitida la demanda, el Juez dictar el mandato ejecutivo.
2. TTULO EJECUTIVO

Tiene su raz en su derecho, pero ste se expresa en un documen-to o resulta de actos preparatorios que lo prueban como si estuviera documento. La legitimacin sustancial emana de un crdito cuya causa sea lcita, por sumas de dinero, liquidadas o fcilmente I K|uidadas en moneda nacional o extranjera, de plazo vencido. No es ttulo ejecutivo hbil el reconocimiento de deuda lquida sin fecha de vencimiento. Salvo lo que se dir respecto de la preparacin de la va ejecutiva, la primera exigencia que debe cumplir el ttulo es la de ser suficiente por s mismo sin necesidad de otras probanzas, para que por su solo imperio el juez despache la ejecucin. Despus de trabada la litis el ejecutante no puede pretender perfeccionar un ttulo que formalmente era inhbil en el momento en que se lo utiliz para promover la accin. El derecho a un crdito, desprovisto de exigibilidad jurdica, es absolutamente inhbil para cualquier tipo de ejecucin. Cuando en un convenio de pago de cuotas mensuales, stas no consisten en el exclusivo pago de sumas de dinero, sino que la mitad de cada una de ellas corresponde a pago de mercaderas, el ttulo no trae aparejada ejecucin si se la pide en toda la extensin de la deuda. Esta forma y este tipo de realizacin coactiva tiene sus caractersticas particulares, ya que no tiende a realizar por equivalente econmico sobre los bienes del obligado el derecho del acreedor, sino que tiende a hacer aprehen por los rganos de la jurisdiccin de los bienes, muebles o inmuebles, para hacer la entrega de ellas al derechohabiente o para ponerlo en su posesin.
3. INTIMACIN DE PAGO Y EMBARGO

Es la constatacin fehaciente de una obligacin exigible de dar cantidades lquidas de dinero o fcilmente liquidables1

1. PODETTI Y GUERRERO LECONTE, VII-A, p. 123, n 57.

El mandamiento cumple la funcin de cdula de notificacin, pues si la intimacin es negativa, aqul sirve para notificar al deudor, que queda citado para oponer excepciones. Son diligencias casi simultneas, pero no si el intimado acata la intimacin y da a embargo, lisa y llanamente, el monto total del reclamo. Por ello, se ha decidido que son actos sucesivos y necesarios. El oficial de justicia le entrega al demandante, o a la persona que lo atiende debe ser capaz, copia del mandamiento, de la

Procesos de Ejecucin demanda y de la documentacin anexa, porque esta diligencia, en cuanto notificacin, debe responder, en lo posible, a los requisitos de ley. Empero, hay una diferencia, consistente en que no hace falta dejarle aviso al deudor ausente, porque esto lo aletara y en el nterin podra hacer desaparecer sus bienes, frustrando el embargo. El oficial de justicia debe asentar al dorso del mandamiento todo cuanto ha ocurrido en el acto. La falta de entrega de una copia no inalida el acto, pero posterga el plazo, a la espera de su entrega. SUB- CAPTULO III EJECUCIN DE OBLIGACIN DE HACER 1. EJECUCIN DE LA OBLIGACIN El artculo 708 del Cdigo Procesal Civil dice: Designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el Juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. 2. PROCEDENCIA Si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de hacer, el proceso se tramita conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, con las modificaciones pertinentes. 3. DEMANDA Adems de los requisitos de toda demanda, para la ejecucin de obligacin de hacer en la demanda se indicar el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin; as como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestacin lo permita, se encargue de cumplirla. 4. LA REALIZACIN COACTIVA EN LAS OBLIGACIONES DE HACER O DE NO HACER Ultima forma y tipo de realizacin coactiva es la referente a las obligaciones de hacer o de no hacer.

esos de Ejecucin Esta forma particular de realizacin coactiva, en cuanto tiene por finalidad especial conseguir coactivamente el resultado econmico de la falta de accin o de la falta de omisin del obligado, haciendo cumplir, a expensas del deudor, lo que deba hacer l, o eliminar a sus expensas lo que deba no haber hecho, tiene, necesariamente, caractersticas propias, tal como resultan de los arts. 706 y 710 del (!d. Prc. Civ. 5. INTIMACIN PARA QUE CUMPLA CON LA PRESTACIN Es irrenunciable, en la medida en que propicia para el deudor, la oportunidad de pagar, evitndole, si lo hace actuaciones onerosas que con el pago pierden virtualidad. Asimismo, la intimacin de cumplimiento apareja otro acto: la citacin para poner excepciones, que es la elemental defensa del demandado. 6. EJECUCIN DE LA OBLIGACIN La ejecucin de la obligacin se realiza de la siguiente forma: 1.- Se designa la persona que va a realizar la obra y 2.- Se determina el costo de la obra, esto se hace teniendo en cuenta: a) el presupuesto presentado por el ejecutante; o b) el presupuesto presentado por una pericia ordenada por el Juez. 7. PROCEDIMIENTO El procedimiento que se sigue es el dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero. 8. PLAZO PARA FORMALIZAR UN DOCUMENTO El ttulo ejecutivo puede tambin, contener una obligacin de formalizar un documento en este caso, el Juez da al ejecutado un plazo de cinco das para que cumpla con la obligacin de formalizar.

Proceso* de Ejecucin SUB-CAPTULO IV EJECUCIN DE OBLIGACIONES DE NO HACER

1. CONCEPTO DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER; DIFERENCIACIONES

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2. ESPECIES

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Las obligaciones de no-hacer son aquellas en que la prestacin recae sobre un hecho jurdico negativo. Rigen tambin en la materia los principios relativos a la licitud del objeto de la obligacin de no hacer. El objeto de la obligacin de no hacer es una simple abstencin. Es, pues, siempre posible y no sera ilcito ms que si la ley impusiera una obligacin de hacer. Tal obligacin no tiene sentido ms que si la abstencin del deudor aprovecha al acreedor. Pero esta obligacin tiene por consecuencia trabar la actividad del hombre, Su causa, puede, pues, ser ilcita. La jurisprudencia tampoco admite su validez ms que si est limitada de cualquier manera, lo ms a menudo en el tiempo, a veces en el espacio '. Cabe detener el anlisis en cuanto al deslinde entre las obligaciones de no hacer y el derecho real de servidumbre que autoriza a impedir que el propietario ejerza alguno de los derechos inherentes a su dominio. Tanto en las obligaciones de no hacer cuanto en tal servidumbre existe un deber jurdico de abstencin, pero ello no significa que ambas figuras se confundan. Esta constituye un derecho real, como desmembracin del de propiedad, en tanto la obligacin de no hacer traduce un derecho personal, de lo cual se sigue que la servidumbre resulta anexa a la cosa con los caracteres propios del jus in rem. Toda la gama de abstenciones cabe como contenido de la prestacin de no hacer: no construir un muro a mayor altura que una determinada, no talar un bosque, no reinstalarse con negocio de actividad determinada en cierto radio, etctera

a) De un lado se destacan las obligaciones de non faciendo que significan una pura abstencin (no talar, p. ej.) y de otro las que ((insisten in patiendo (v.gr., no impedir que otro tale). b) En distinto plano pueden distinguirse las obligaciones de no hacer instantneas y las permanentes, de modo semejante al visto en cuanto a las obligaciones de hacer. Las instantneas obligan a abstenerse en un solo acto; las permanentes muestran cierta perdurabilidad. A su vez estas obligaciones de no hacer permanentes pueden ser continuadas y peridicas.
3. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER ENTRE LAS PARTES (PRINCIPALES, RESPECTO DEL ACREEDOR)

a) Principales normales. El cumplimiento, segn es sabido, puede ser espontneo; al no-hacer, como contenido de prestacin, se paga la obligacin prometida. Se llega al cumplimiento forzado con la destruccin de lo hecho. La prohibicin de ejercer violencia para obtener el cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer, rige a veces en cuanto a las de no hacer. Por ejemplo, el pacto de no establecerse, violado por el deudor, da lugar a que el acreedor obtenga el cierre compulsivo del negocio abierto; pero no cabra la ejecucin forzada de la obligacin de no hacer, verbigracia, en el supuesto de que mediara la obligacin de no divulgar un secreto, pues para exigirlo compulsivamente sera menester ejercer violencia personal sobre el obligado impidindole que hablara, por ejemplo lo cual es vedado por el sistema vigente.2
4. LA REALIZACIN COACTIVA EN LAS OBLIGACIONES DE HACER O DE NO
HACER

Ultima forma y tipo de realizacin coactiva es la referente a las obligaciones de hacer o de no hacer. Esta forma particular de realizacin coactiva, en cuanto tiene por finalidad especial conseguir coactivamente el resultado econmi-

1. DALLOZ, Encyclopedie Juridique-Reperotire de Droit Civil, pars, 1953, p. 649, n43.

2. PUIG BRUTAU, JOS. Fundamentos del Derecho Civil, Barcelona, 1959, tomo I, vol. II, p. 235.

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co de la falta de accin o de la falta de omisin del obligado, haciendo cumplir, a expensas del deudor, lo que deba hacer l, o eliminar a sus expensas lo que deba no haber hecho, tiene, necesariamente caractersticas propias, tal como resultan de los arts. 706 y 710 del Cd. Prc. Civ. 5. MANDATO EJECUTIVO El mandato ejecutivo en la ejecucin de obligaciones de no hacer contiene-' a) la intimacin al ejecutado para que deshaga lo hecho, y de ser el caso b) que se abstenga de continuar haciendo. c) el apercibimiento: de deshacerlo forzadamente a su costo. El apercibimiento se hace efectivo vencidos el plazo de diez das para que se deshaga lo hecho. 6. GASTOS DE LA EJECUCIN Los gastos que demande la ejecucin son de cargo del ejecutado y se cobran conforme al cobro de las costas y costos. CAPITULO III PROCESO DE EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES En el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales son ttulos de ejecucin y no ttulos ejecutivos-' 1.- las resoluciones judiciales firmes; 2.- los laudos arbitrales firmes' y 3.' los que la ley seale. Estos ttulos de ejecucin se ejecutarn a pedido de parte. 1. CONDICIONES DE LA EJECUCIN Los requisitos para que proceda la ejecucin son: Io) que la

sentencia haya sido consentida o est ejecutoriada; 2o) que si tiene plazo para su cumplimiento, ste se encuentre vencido! 3o) que se proceda a pedido de parte interesada. Se dice que la sentencia dictada por el juez de primera instancia ha quedado consentida, cuando las partes, despus de notificadas, han dejado transcurrir los plazos legales sin interponer recursos para ante el superior; cuando habindose concedido el recurso i nterpuesto ste ha sido declarado desierto por no haberse expresado agravios, quedando en consecuencia firme la sentencia de primera instancia; o cuando se ha producido la perencin de la instancia por haber transcurrido los plazos legales sin elevarse los autos al superior. En tales casos la ejecucin de la sentencia es procedente porque ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Por el contrario, pendiente el recurso de apelacin, la ejecucin no procede, salvo los casos en que por disposicin de la ley el recurso se concediere al solo efecto devolutivo, porque entonces puede ejecutarse provisionalmente, la sentencia en el proceso de alimentos y litisexpensas. La sentencia queda ejecutoriada, cuando fuese confirmada por el tribunal de apelacin si la de primera instancia era condenatoria, o aqul la hubiese revocado si era absolutoria. En tales casos la sentencia de segunda instancia se substituye a la del mfenorypuede ser ejecutada, porque contra ella no cabe ningn recurso, salvo el de casacin. Como consecuencia del principio dispositivo que inspira nuestras instituciones procesales, el juez no puede proceder a la ejecucin de la sentencia sino a pedido de la parte interesada. Se trata, en efecto, del ejercicio de una accin ejecutiva que tiene como fundamento la sentencia, y que slo puede ser ejercida por aquel a quien se reconoce titular del derecho contra el que se declara sujeto pasivo de ste. 2. JUEZ COMPETENTE Los ttulos de ejecucin judicia demanda.

el .juez de la

3. FACULTADES DEL JUEZ DE LA EJECUCIN Los poderes del juez de la ejecucin estn delimitados por los

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trminos de la sentencia, de los que no puede apartarse en virtud de la cosa juzgada. En ella estn consignados los sujetos activo y pasivo de la ejecucin, y la obligacin cuyo cumplimiento se exige. Pero el juez de la ejecucin, por ser un rgano jurisdiccional, tiene la facultad de interpretar la sentencia, puede examinar Jos motivos de ella para fijar el alcance de la parte dispositiva, y aun para rectificar el error material cuando ello no se altere la substancia de la decisin.
4. SENTENCIA QUE CONDENA AL PAGO DE CANTIDAD LQUIDA 4.1. Cundo hay cantidad lquida

demandado a una suma lquida o fcilmente liquidable, y, a la vez, il actor a rendir cuentas a aqul y de cuyo resultado ha de surgir oventualmente un crdito en favor de una u otra parte, pues se colocara al dem andado en una condicin de desigualdad al no poder hacer valer la compensacin del crdito que resulte en su favor una vez aprobada la rendicin de cuentas. 5, SENTENCIA QUE CONDENA A HACER O NO HACER
5.1. Obligaciones de hacer

Se entender que hay condenacin al pago de cantidad lquida, siempre que de la sentencia misma se infiera el monto de la liquidacin, aun cuando ste no estuviera expresado numricamente. Se entiende que hay cantidad lquida, cuando la sentencia condena a pagar una suma determinada. Pero, de acuerdo con la disposicin citada, se considera que tambin hay cantidad lquida cuando su determinacin es posible mediante una operacin numrica en base a las constancias de la sentencia. A este efecto se preparar la ejecucin presentndose por el interesado una liquidacin en la que se incluirn las costas, comprendidos los honorarios regulados y los intereses, en la forma establecida en la sentencia. Agrega el art. 697 del Cdigo Procesal Civil que: "Si la sentencia condenase a una misma parte al pago de una cantidad lquida y de otra ilquida, podr procederse a hacer efectiva la primera, sin esperar que se liquide la segunda. Una sentencia puede condenar al mismo tiempo al pago de una cantidad lquida y otra ilquida, o a hacer o a entregar alguna cosa. En tales supuestos puede ejecutarse la cantidad lquida, formndose incidente por separado respecto de las dems condenaciones, si no fuese posible ejecutarlas simultneamente. Por ejemplo, si una sentencia condena al pago de una cantidad lquida y a la entrega de un bien nada impide que se substancie en los mismos autos. El derecho de ejecutar condenaciones de importe lquido en parte e ilquido en el resto, slo se refiere a condenaciones dictadas contra una misma parte; pero no al caso en que se condene al

En caso que la sentencia contuviese condena de hacer alguna cosa, si el condenado no cumpliese con lo que se le ordene para la ejecucin de la sentencia dentro del plazo que el juez seale, se har a su costa, o se le obligar a resarcir los daos y perjuicios provenientes de la inejecucin, a eleccin del acreedor. Para hacer efectiva la indemnizacin, se aplicarn las reglas establecidas, segn que la sentencia haya fijado o no la importancia de los perjuicios para el caso de inejecucin. La sentencia debe contener el plazo dentro del cual el deudor debe ejecutar el hecho, y, en su defecto, el acreedor puede pedir que el juez lo fije teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso. El deudor debe ejecutar el hecho dentro de ese plazo y de acuerdo con los trminos de la sentencia, porque si lo hiciere de otra manera lo ejecutado se tendr por no hecho o podr destruirse lo que fuese mal hecho. Si el deudor se abstuviese de ejecutar el hecho, o se tuviese lo ejecutado por no hecho, el acreedor puede elegir entre pedir autorizacin para mandarlo hacer por un tercero a costa del deudor o exigir a ste el pago de los daos y perjuicios. La sentencia debe contener apercibimiento expreso de que se otorgar la escritura por el juez, porque si se condenara a escriturar bajo apercibimiento de resolverse la obligacin en el pago de daos y perjuicios, no podrn modificarse despus los trminos de la sentencia.
5.2. Obligaciones de no hacer

Si la sentencia condenase a no hacer alguna cosa, y el obligado

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Procesos de Ejecucin

Procesos de Ejecucin I.- La sentencia est consentida Contra las decisiones que causan gravamen las partes tienen medios de impugnacin, es decir, recursos. Si, notificada una sentencia, las partes de;an transcurrir los trminos procesales sin interponer los recursf s es porque han consentido el pronunciamiento. II.- La sentencia est ejecutoriada Cuando las partes han interpuesto los recursos, los que han importado adquisicin de competencia por un tribunal ad quo, y luego el tribunal superior contra el que no cabe recurso dicta resolucin conformando o revocando el fallo, se dice que la sentencia se encuentra ejecutoriada. 8.2. Sentencia no firme Se ha discutido largamente, en doctrina, la naturaleza jurdica de la sentencia sujeta a recurso. Acto sujeto a condicin suspensiva Se ha entendido que la sentencia pendiente de recurso es un acto bajo condicin suspensiva. Como todo acto sujeto a una condicin de tal tipo, no produce efectos jurdicos hasta que se cumpla la condicin; en este caso, que la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada. Con acierto se ha dicho que se ha resuelto la cuestin en el sentido de que la sentencia de primer grado, frente a la de segundo grado, es un acto jurdico sujeto a condicin suspensiva, cuyos efectos, por tanto, estn en suspenso hasta la verificacin de un determinado hecho (falta de interposicin de la apelacin).1 Se ha criticado esta teora en razn de que: a) Hay sentencia cuya ejecucin no se suspende, a pesar de estar pendientes de recurso. Tal lo que sucede en las ejecuciones bajo fianza y en el proceso especial de alimentos. b) El simple acto del Magistrado, que importa una sentencia no ejecutoriada, es ms bien un elemento que necesita de otros para la formulacin definitiva de la norma individual.2

la quebrantase, el acreedor tendr opcin a pedir que se reponga l.i cosas al estado en que se hallaban, si fuese posible, y a costa del deudor, o que se indemnicen los daos y perjuicios. De acuerdo con las disposiciones del cdigo civil, si la obligacin fuese de no hacer y la omisin del hecho resultare imposible sin culpa del deudor, o si ste hubiese sido obligado a ejecutarlo, la obligacin se extingue. Si el hecho fuese ejecutado por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. Si no fuese posible destruir lo que se hubiese hecho, el acreedor tendr derecho a pedir los perjuicios e intereses que le trajere la ejecucin del hecho. 5.3. Sentencia que condena a dar Cuando la condena sea de entregar alguna cosa, se librar el correspondiente mandamiento para desapoderar de ella al obligado; y caso que esto no pudiese verificarse, se le obligar a la entrega del precio, previa la evaluacin necesaria, con los daos y perjuicios a que hubiere lugar.
6. PAGO DEL PRECIO Y DAOS Y PERJUICIOS

Si el desapoderamiento se hiciese imposible por cualquier circunstancia, aun con el auxilio de la fuerza pblica, por ejemplo^ haberse enajenado el bien litigioso a un tercero de buena fe, el ejecutante podr pedir el pago del precio con los daos y perjuicios. El precio se determinar por peritos, si no estuviese fijado en los autos.
7. TTULOS JUDICIALES Y PROCESOS DE EJECUCIN DE SENTENCIA

La sentencia determina un proceso de ejecucin regulado por el cdigo procesal civil en forma independiente. Esta es la primera divisin de los procesos en su faz ejecutiva.
8. LA SENTENCIA COMO TTULO EJECUTORIO 8.1.

Concepto de sentencia firme Para que una sentencia pueda ejecutarse tiene que encontrarse firme. Para que ello ocurra resulta necesario que:

1. UGO ROCCO, Tratado... cit, t. I, p. 389. 2. JOS CHIOVENDA, Principios de derecho... cit., t. 2, p. 516.

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9. ACTO SUJETO A CONDICIN RESOLUTORIA

de Ejecucin

Para Mortara, toda sentencia posee su propia y natural autori dad legtima, puesto que desde el primer momento tiene todas laa cualidades necesarias para vivir establemente y llegar a ser inrrevocable, si la obra fiscalizadora y correctora de otro rgano superior no la modifica. En esta posibilidad estara la condicin resolutoria.3 Esta tesis merece serias objeciones, a saber: a) El hecho normal de que la sentencia recurrida est suspendida en sus efectos importa que no pueda ser asimilada a una condicin resolutoria. Se supedita a un hecho incierto y futuro la resolucin de un derecho adquirido. b) No estamos ante un acto jurdico con efectos inmediatos, en oposicin a lo que importa el acto sujeto a condicin resolutoria. c) La sentencia sujeta a recurso es un simple elemento Chiovenda ha sostenido que la sentencia sujeta a gravamen es ms bien un elemento que con el concurso de otro elemento (el trmino) llegar a ser la declaracin del derecho; mediante la sentencia sujeta a tales gravmenes tenemos simplemente una situacin jurdica4 d) Tesis de Ugo Rocco. Acto perfecto. Ugo Rocco sostiene que la sentencia sujeta a gravamen es un acto jurdico perfecto, con propia fuerza obligatoria' pero, en virtud de la posibilidad de dos grados de jurisdiccin, tiene efectos limitados y parciales mientras sea posible otro acto distinto de declaracin del derecho (sentencia de segundo grado). La sentencia sujeta a recurso es, por consiguiente, una sentencia sujeta a revocacin. Ha dicho Calamandrei que los antiguos doctores enseaban que la interposicin de la appellatio bastaba para reducir a la nada la sentencia de primer grado y para llevar de nuevo la causa ad trminos litis contestatae.5

En realidad, la sentencia sujeta a recurso no es un acto perfecto, isemeja ms a un acto bajo condicin suspensiva, que a un acto cun piejo y con efectos plenos. El hecho de que la sentencia apelada pueda ejecutarse, no quita que pueda ser modificada. No creemos que pueda ser superada la U 'ora que asimila la sentencia a un acto sujeto a condicin suspensiva. a) No puede negarse que una sentencia ha sido dictada. b) No puede ignorarse que, pendiente la apelacin, no tiene efectos jurdicos. c) La ejecucin provisional no modifica estas conclusiones. d) Cumplida la condicin falta de interposicin de los recursos, confirmacin, la sentencia produce sus efectos jurdicos totales que se retrotraen a la fecha de su pronunciamiento, y aun ms lejos, segn lo que disponga el pronunciamiento.
10. TTULOS DE EJECUCIN

Los ttulos de ejecucin se relacionan especfica e histricamente con las "sentencias de condena" y con el consiguiente proceso de ejecucin de las mismas. Las "sentencias de condena" o "sentencias exigibles" imponen al vencido el peso de una obligacin que le es necesario cumplir para que quede satisfecho el inters legitimo del vencedor. Si no lo hace en forma voluntaria, el segundo puede recurrir a la justicia para que lo ayude a lograr su pleno resarcimiento mediante la ejecucin plena de la sentencia. Las sentencias firmas son ejecutivas, as como las transacciones hechas entre las partes de un litigio, despus que hayan sido debidamente homologadas, las multas procesales y el cobro de honorarios en concepto de costos.
11. MBITO

3. MORTARA, op. cit., p. 389. 4. CHIOVENDA, op. cit, p. 516. 5. PIERO CALAMANDREI, Vicios de la sentencia y medios de gravamen, en lisiadlos... cit., p. 443 .

Esta norma se refiere a sentencias judiciales y laudos arbitrales; por consiguiente, consagra positivamente el laudo arbitral como ttulo ejecutorio. Para que haya ttulo ejecutivo es necesario que la sentencia judicial o el laudo arbitral estn consentidos o ejecutoriados. Cabe

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vo.v de Ejecucin autoridad para el conocimiento o resolucin de un asunto. Couture la define como medida de jurisdiccin asignada a un rgano de Poder I udicial, a efectos de la determinacin genrica de los asuntos en que OH llamado a conocer por razn de la materia, de la cantidad y del lugar. Para la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes, de los laudos arbitrales firmes y los que la ley seale es competente el juez de la demanda. 17. JUEZ QUE DICT LA SENTENCIA En principio, es el juez competente de la ejecucin. Constituye una consecuencia de su conocimiento en el proceso cuyo fallo es efectivizado por la ejecucin. 18. JUEZ DEL PRINCIPAL Es el juez del proceso que se inici primero con relacin a otros, conexos, iniciados con posterioridad. Para decidir sobre la competencia no interesa, entonces, la fecha de las respectivas sentencias, cuyos correspondientes procedimientos de ejecucin son comunes a todas, por su conexidad y recproca influencia. 19. EJECUCIN FORZADA El transcurso del plazo constituye una condicin de la ejecucin, cuando el tiempo se agota sin que el condenado haya cumplido la prestacin a la cual se lo conden. Este plazo es judicial. No se lo considera encuadrado entre los plazos procesales legislados, porque la litis contestatio no produce novacin y, por tanto, el plazo que fija el juez debe ser computado como si se tratase del correspondiente a una obligacin. 20. CONTENIDO DEL MANDATO DE EJECUCIN El mandato de ejecucin deber contener: 1.- la exigencia al ejecutado para que cumpla con su obligacin. 2.- el apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada, siempre y cuando el mandato de ejecucin contuviera exigencia patrimonial,

destacar que las sentencias ejecutables son las de condena; las declarativas y las constitutivas no lo son, porque no requieren un proceso ulterior de ejecucin. 12. PODERES DEL JUEZ Los trminos de la sentencia son los que establecen los lmites de la ejecucin. Como rgano jurisdiccional, el juez est investido de la facultad de interpretar la sentencia y examinar sus motivos para fijar el alcance de su parte dispositiva. 13. SENTENCIAS DE EJECUCIN BILATERAL Son aquellas en que tanto el vencedor como el vencido deben llevar a cabo actos para que la ejecucin queda cumplida. Por ejemplo, cuando se condena el pago del saldo de precio de una compraventa, en la ejecucin de sentencia se puede disponer las medidas necesarias para que el vendedor escriture, habida cuenta de que su accin importa, implcitamente, el ofrecimiento de cumplir la obligacin que le incumbre al demandante. 14. CONDENA SIN PLAZO DE CUMPLIMIENTO La sentencia debe fijar un plazo. Si no lo establece, se presume que aqulla es de cumplimiento inmediato. No es necesario que se fije un plazo para su exigibilidad, y se la ejecuta desde que queda consentida o ejecutoriada. 15. EJECUCIN PARCIAL Algunas veces se apela slo respecto de una parte de la condena, o se recurre parcialmente mediante el recurso extraordinario. Esta actitud implica que queda firme la parte de la condena no recurrida. La condena parcialmente firme puede ser ejecutada! y esa parte de ella constituye un ttulo de ejecucin, representado por un testimonio que expide el secretario, en el cual debe constar que ha recado sentencia firma respecto del rubro que se pretende ejecutar por haber sido consentido. 16. COMPETENCIA La competencia es la atribucin legtima a un juez u otra

Procesas ilc It/i'i I

licin

de Jo contrario, el Juez debe adecuar el apercibimiento a los linn especficos del cumplimiento de lo resuelto. 21. EJECUCIN DE SUMA LQUIDA En el artculo 716 del Cdigo Procesal Civil se establece que si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se proceder con arreglo a lo establecido sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se proceder con arreglo a lo dispuesto para la ejecucin forzada. 22. LA LIQUIDACIN. CONCEPTO Procesahnente la liquidacin no es ms que el acto por el cual el tribunal establece el monto aritmtico de la condena contenida en la sentencia, sin perjuicio del reajuste que corresponda hasta su efectivo cumplimiento.6 Entiende que la liquidacin determina, de acuerdo a las pautas de la sentencia, la suma que debe abonar el vencido. La dos concepciones se complementan porque^ 1.- la liquidacin determina cualitativa y cuantitativamente la deuda,' 2.- torna cierto el monto incierto de la sentencia; 3.- convierte aritmticamente el derecho cierto; 4.- el contenido de la liquidacin est limitado por la sentencia; 5.- es provisional aunque sea definitiva; 6.- es procesal, pues la liquidacin importa un acto procesal; 7.- es del tribunal aunque la practiquen las partes; 8.- la liquidacin implica un proyecto de distribucin para asignar o atribuir una suma de dinero al o los ejecutantes. Podemos establecer un concepto aproximativo, por el que consideramos que la liquidacin es el acto procesal en virtud del cual y

i icrdo a las pautas de la sentenciase determina aritmticamente l.i suma que debe oblar el vencido, tornando cierto el monto de lo que debe percibir o asignarse al vencedor y sin perjuicio de eventuales modificaciones.
23. NATURALEZA DE LA LIQUIDACIN

Una liquidacin, aunque sea definitiva, no causa estado. Siempre se practica "en cuanto ha lugar por derecho", no siendo inmutable ni teniendo los efectos de la cosa juzgada ni la preclusin. Los errores aritmticos pueden corregirse en todo tiempo. Se ha indicado en este sentido que es factible rectificar una liquidacin aprobada antes de verificarse el pago, si se hubiere incurrido en error al practicarla. La liquidacin no tiene la jerarqua de fallo con autoridad de cosa juzgada, pues no a toda resolucin puede reconocrsele fuerza de inmutabilidad. Pues como ni el derecho ni la moral permiten enriquecimientos sin causa, debe rectificarse una liquidacin aprobada "en cuanto hubiere lugar" cuando su monto total por error de su autor, lo forman partidas inaceptables. Es as que, a pesar de no haber impugnacin a una planilla, el magistrado puede y debe juzgar la conveniencia de sta, su adecuacin y ajuste a la sentencia que se ejecuta, y de all concluir su decisin. En contra de esta tesitura, sin mayor fundamento, se ha indicado que una vez firme y aprobada la liquidacin, hay al respecto cosa juzgada, impidiendo la preclusin procesal volver a lo resuelto definitivamente y, en consecuencia, resulta extempornea la objecin sobre la tasa de intereses cuando es intimado de pago. Palacio puntualiza, en igual sentido, que la resolucin aprobatoria de la liquidacin no adquiere eficacia de cosa juzgada, razn por la cual es admisible su ulterior rectificacin, aun de oficio, siempre que ello no importe, desde luego, modificar las bases establecidas en la sentencia para practicarla.7
7. Derecho procesal civil... cit., t. VII, p. 274 .

6. Derecho procesal civil... cit., t. VII, p. 272, n 1022.

Procesos de Ejecucin 24. PARTE QUE PRACTICA LA LIQUIDACIN 24.1 El ejecutante vencedor En principio, la liquidacin la practica el vencedor. El ejecutante puede practicar liquidacin, para fijar la suma de la ejecucin, no resultando necesario que existan fondos depositados. Es que, cuando se trata de suma ilquida, la liquidacin es una acto procesal de importancia y necesario en el trmite para establecer el monto del embargo ejecutorio. 24.2. Forma, pautas y modelo de liquidacin Ya sea que la liquidacin la practique el ejecutante o el ejecutado, la misma debe sujetarse abases que estn sealadas por el ttulo ejecutorio, sea sentencia u homologacin. 24.3. Rubros que normalmente aparecen en una liquidacin y sucinta explicacin de los mismos a) El capital El capital es el monto por el cual prospera la demanda, que usualmente est expresado en nmeros. La parte dispositiva de una sentencia dice: Hacer lugar a la demanda... y condenar a ...a pagar al primero la suma de nuevos soles... en concepto de ... Este capital aparece como determinado (lquido); sin embargo, en la actualidad slo refleja un valor nominal al tiempo de interposicin de la demanda o de los hechos que la determinaron. b) La depreciacin monetaria (el capital actualizado) Como un fenmeno de la poca, que de hecho accidental ha llegado a ser un hecho notorio, la inflacin convive con el individuo y reduce progresivamente su capital. Como bien se ha sostenido, la doctrina y la jurisprudencia, en forma casi unnimee, han considerado el carcter de hecho notorio que asume la prdida del poder adquisitivo de la moneda. Se ha admitido la depreciacin en cualquier etapa del proceso, aun despus de la sentencia. Es que corresponde acordar el reajuste de la indemnizacin de daos o de otro crdito que resulte de una sentencia, no obstante que el mismo se haya solicitado en el trmite de ejecucin del fallo, pues ello no implica desconocer los efectos de la cosa juzgada desde que sta tiende a amparar ms que el texto

Procesos de Ejecucin formal del fallo, la solucin real prevista por el juez, que persigue el resarcimiento integral del crdito mediando incumplimiento de las obligaciones del deudor. Si la depreciacin se ha solicitado durante el proceso, la sentencia debe contener dos aspectos importantsimos: a) La determinacin del ndice a aplicar para la correccin, y b) El perodo que debe cubrir la indexacin. 25. RESOLUCIONES JUDICIALES EXTRANJERAS En el artculo 719 del Cdigo Procesal Civil se dispone que las resoluciones judiciales extranjeras reconocidas por tribunales nacionales se ejecutarn siguiendo el procedimiento establecido para ello en el Cdigo Procesal. 26. CONTRADICCIN Puede formularse contradiccin al mandato de ejecucin dentro de tres das de notificado, slo si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin. 26.1. Escrito de contradiccin Al escrito de contradiccin se anexara el documento que acredite el cumplimiento o extincin alegados. De lo contrario sta se declarar inadmisible. 26.2. Trmite de la contradiccin De la contradiccin se confiere por tres das y, con contestacin o sin ella, se resolver mandando segiur adelante la ejecucin o declarando fundada la contradiccin. La resolucin que la declara fundada la contradiccin. La resolucin que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo. 27. EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS. CONCEPTO La jurisdiccin emana de la soberana, y como sta tiene por lmites los del territorio en el cual se ejerce, la sentencia slo produce efectos jurdicos dentro de ese territorio; y, recprocamente no se admite en l los efectos de la sentencia pronunciada por un juez extranjero.

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Pero dentro de la comunidad jurdica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que as como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de otros pases, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales desaparecera la seguridad de los derechos, pues bastara para eludirlos substraerse a la jurisdiccin del juez que la pronunci. Por razones, pues, de seguridad jurdica y de conveniencia recproca, casi todos los Estados reconocen validez a las sentencias pronunciadas en el extranjero y permiten su ejecucin como si hubiesen sido dictadas por sus propios jueces, si bien difieren en cuanto a los requisitos que exigen para ello.
28. LEGISLACIN COMPARADA

El examen de su evolucin histrica demuestra que esta institucin se ha formado a travs de distintas etapas, de las que aun existen rastros en el derecho positivo, y que comienza por el desconocimiento absoluto de la sentencia extranjera y termina con la admisin plena de su eficacia. Es as como puede sealarse un primer perodo de franca hostilidad, en el que no se permite la ejecucin de la sentencia dictada por el juez de otro pas, cualquiera que sea su naturaleza; posteriormente, la celebracin de tratados favoreci su reconocimiento, porque con ello no se vulnera la soberana, desde que el tratado forma parte de la legislacin nacional; ms tarde surgi el principio de la reciprocidad legislativa, segn la cual, la ejecucin es permitida siempre que el pas donde la sentencia se hubiese pronunciado lo autorice en las mismas condiciones; por ltimo, el llamado estado de comunidad, en el que la ejecucin es admitida con slo el cumplimiento de requisitos formales. En algunos pases, las sentencias de los tribunales extranjeros no tienen ningn valor, y es necesario, en consecuencia, promover un nuevo proceso de acuerdo con la legislacin nacional. Tal ocurre en Suecia, Noruega y Portugal, aunque la jurisprudencia tiende a inclinarse en el sentido de la reciprocidad.
29. NECESIDAD DEL EXEQUTUR

para admitir la eficacia de la sentencia extranjera, lo que se explica desdo que no es posible que un Estado permita la ejecucin en su territorio de la sentencia dictada por un juez de otro Estado sin verificar si se han respetado las garantas mnimas establecidas por sus propias leyes para la defensa de los derechos ante la justicia. Por consiguiente, antes de proceder a la ejecucin de la sentencia, el tribunal debe constatar el cumplimiento de los requisitos exigidos, y, en caso afirmativo, autorizar la ejecucin, es decir, le conceder el exequtur.8 Pero es necesario hacer un distingo, porque el exequtur es indispensable cuando se trata de cumplir una sentencia como accin (actio iudicati), pero no cuando se la opone como excepcin (cosa juzgada). En el primer caso se requiere un acto de compulsin contra la parte, en tanto que en el segundo nada se exige, como no sea el respeto al pronunciamiento del juez extranjero, a menos que la sentencia no produzca efecto sin el cumplimiento de un formalidad previa, como ocurrira tratndose de las cuestiones relativas al estado de las personas.9 Tampoco cuando se la agrega al proceso como medio de prueba de un hecho, pero, en este ltimo caso, es evidente que el juez goza de entera libertad para apreciar .su eficacia.

CAPITULO IV PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS

1. CONTRADICCIN

El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar (3 das) puede contradecir alegando solamente^ 1.- la nulidad formal del ttulo 2.inexigibilidad de la obligacin o

8 SENTS MELENDO, La sentencia extranjera (Exequtur), E.J.E.A. Bs. As., 1958. 9. REDENTI, op. cit.,p. 214.

Casi todas las legislaciones imponen determinados requisitos

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3.- que la obligacin ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo o 4.- que la obligacin se encuentra prescrita La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente por el Juez, siendo esta decisin apelable sin efecto suspensivo (art. 722 del C. P. C.) 2. MEDIOS DE PRUEBAS Para la contradiccin slo es admisible la prueba de documentos. Previo traslado por tres das y, con contestacin o sin ella, se resolver ordenando el remate o declarando fundada la contradiccin. 3. APELACIN El auto que resuelve la contradiccin es apelable con efecto suspensivo. 4. ORDEN DE REMATE El artculo 723 del Cdigo Procesal Civil establece que el Juez ordenar el remate de los bienes dados en garanta en los siguientes casos: 1.- Cuando ha transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligacin, o 2.- Cuando haya sido declarada infundada la contradiccin La orden de remate se da sin trmite previo Saldo deudor Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, ste ser exigible mediante proceso ejecutivo (art. 724 del C. P. C.) 5. PROCEDENCIA Las normas referentes al proceso de ejecucin se aplican a la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe.

6. DEMANDA Adems de cumplir con los requisitos de toda demanda y con sus anexos, a la demanda de ejecucin de garantas reales, el ejecutante anexar el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor. a) Si el bien fuese inmueble Debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros colegiados con sus firmas legalizadas. b) Si el bien fuese mueble Debe presentarse similar documento de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas. c) Si es bien registrado Se anexar el respectivo certificado de gravamen. No ser necesario la presentancin de nueva tasacin si las partes han convenido el valor actualizado de la misma. La resolucin que declara inadmisible e improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y slo se notificar al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. Es competente el Juez Civil (art. 720 del C. P. C).

7. MANDATO DE EJECUCIN Admitida la concurrencia de los presupuestos de la ejecucin el juez librar mandato de ejecucin, que es un trmite esencial cuando se conoce el domicilio del ejecutado, que da oportunidad a ste para pagar evitando las dems consecuencias del proceso. En cambio, no procede diligenciar mandato de ejecucin si se ignora el domicilio del ejecutado1

1. PODETTI Y GUERRERO LECONTE, VE-A, p 202, n 96.

Procesos de Ejecucin La finalidad principal del mandato de ejecucin es, pues, el requerimiento de pago. Si el deudor paga el monto total del mandamiento se hace innecesario el remate. No obsta a la procedencia de la ejecucin el error en que hubiera incurrido el ejecutante diligenciando el mandamiento de intimacin por una suma distinta a la adeudada, caso en que slo cabe ajustar la sentencia a la suma realmente debida. 8. CONTRADICCIN. CAUSALES Procede la contradiccin slo cuando existe: a) nulidad formal del ttulo. b) la obligacin es inexigible. c) la obligacin ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo. d) la obligacin se encuentra prescrita. 9. PRUEBAS Slo es admisible la prueba de documentos. 10. REMATE Es la venta pblica de bienes que se hace al mejor postor y regularmente por mandato y con intervencin de un juez o de otra autoridad. 11. SENTENCIA DE REMATE As se llama a la orden que pone fin al proceso ejecutivo. Es estimatoria: a) cuando el ejecutado no ha opuesto excepciones; b) cuando, habindolas opuesto, no son las legisladas taxativamente; c) cuando el juez las rechaz. Es desestimatoria-' a) cuando prospera una excepcin;

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b) cuando el juez, de oficio, se pronuncia sobre la inadmisibili-dad del ttulo. Respecto de esta ltima hiptesis, antes de la orden de remate el juez hace un nvievo examen del ttulo, y si lo halla inhbil rechaza la ejecucin. 12. EFECTOS Confiere fuerza al ttulo original, por cuanto no es creadora de un nuevo ttulo. La sentencia se limita a verificar la validez del ttulo ejecutivo y le otorga al acreedor el poder coactivo del Estado, que posibilita su cumplimiento. 13. SALDO DEUDOR Denomnase as a la cantidad que uno de los contratantes queda debiendo al otro despus que la cuenta entre ambos ha sido cerrada! o tambin sobre un crdito que ha sido pagado parcialmente. CAPITULO V EJECUCIN FORZADA 1. CONCEPTO Es la ejecucin de una convencin o sentencia, impuesta al deudor en su persona o sus bienes por ministerio de un oficial pblico competente y si es necesario con ayuda de la fuerza pblica observando las formalidades prescritas por la ley. 2. FORMAS La ejecucin forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas: 1.- Remate; y 2.- Adjudicacin. 3. INTERVENCIN DE OTRO ACREEDOR En el artculo 726 del Cdigo Procesal Civil se establece que: Un

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Procesos de Ejecucin acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien pueda intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crdito. Sisuintervencinesposterior.slotienederechoalremanente si lo hubiere. 4. CONCLUSIN DE LA EJECUCIN FORZADA La ejecucin forzada concluye: 1.- cuando se hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate 2.- o con la adjudicacin 3 o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos y las costas y costos del proceso.

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SUB- CAPTULO IO DISPOSICIONES GENERALES 1. EJECUCIN FORZADA Los presupuestos procesales de ndole general son aplicables a la ejecucin forzada. Pero existen, tambin, presupuestos propios de
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Los presupuestos de la ejecucin forzada son, en nuestro concepto, tres: a) un ttulo de ejecucin; b) una accin ejecutiva,' c) un patrimonio ejecutable. El ttulo de ejecucin se requiere por aplicacin del precepto nulla executio sine titulo. La accin ejecutiva es indispensable, por aplicacin del principio ne procedat judex ex officio, tambin aplicable en materia de ejecucin forzada. El patrimonio ejecutable constituye el objeto de la ejecucin En titulo termino, la ejecucin consiste en transferir ciertos bienes o su precio, del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor Al

deudor slo le pertenece lo que sobra una vez pagadas sus deudas: bona non censutur nisi deducto aere alieno. La ejecucin forzada es la actividad desarrollada por el rgano jurisdiccional, a instancia del acreedor, para el cumplimiento de la obligacin contenida en el ttulo ejecutivo o ttulo de ejecucin, en los casos en que el vencimiento no la satisface voluntariamente. d) la ejecucin forzada entra en el concepto general de la realizacin del derecho, pero se distingue de otras formas de ejecucin por su carcter especfico. Supone, en primer trminos, la intervencin del Estado (pues tambin en este caso se halla excluida la autotutela), desde que el titular no podra realizarla sin peligro para el orden pblico, porque si contara con fuerza suficiente para ello, lo ms probable es que abusara de la misma en perjuicio del obligado, y, en cado contrario, su derecho sera vctima de su debilidad. Esa intervencin se realiza conforme a normas establecidas por el poder estatal, no slo en garanta del inters del acreedor, sino tambin para la proteccin del deudor, pues, frente a la justa exigencia de aqul a una realizacin inmediata de su derecho, est la necesidad de evitar a ste perjuicios innecesarios. Por ltimo, slo puede hablarse de ejecucin ibrza da e n los casos en que ella no pueda obtenerse sino mediante la intervencin del Estado para suplir la inactividad del deudor. En la ejeucin forzada, a diferencia de la ejecucin voluntaria no es el deudor quien satisface su obligacin. Ante su negativa, exprea o tcita, de cumplir con aquello a que est obligado, el acreedor debe ocurrir a los rganos de la jurisdiccin. Estos proceden, entonces, coercitivamente, acudiendo a la coaccin. 2. INTERVENCIN DE UN ACREEDOR NO EJECUTANTE La intervencin de un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, procede antes de su ejecucin forzada. 3. DERECHOS Los derechos del acreedor no ejecutante estn dados teniendo en cuenta el momento de la intervencin, as tenemos:

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a) si intervino antes de la ejecucin forzada sus derechos dependen de la naturaleza y estado del crdito. b) si intervino despus de la ejecucin forzada, slo tiene derecho al remanente, en el caso de que existan.
4. CONCLUSIN DE LA EJECUCIN FORZADA

La ejecucin forzada concluye: a) cuando se hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate o con la adjudicacin. b) si antes de la ejecucin, el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos, y c) cuando paga las costas y costos del proceso.

SUB- CAPTULO 2 REMATE 1. CONCEPTO Es la subasta o venta de bienes en pblico y al mejor postor. El remate constituye una de las formas de la ejecucin forzada; que se lleva a cabo despus de efectuarse la tasacin.
2. TASACIN

Iiicscutar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogacin y multa, la que no ser mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal. La tasacin en la ejecucin forzada, constituye la base, y en ese sentido podramos decir que no se trata de una etapa o faz del proceso de carcter solamente formal, sino que hace a su propia naturaleza. De all, que tomando la expresin en un sentido substancial la identificamos en el caso con la funcin de quienes ejercitando su potencia, o de quienes actuando por mandato judicial, justiprecian el valor de las cosas para cumplir tareas inherentes. El concepto genrico de la tasacin, referido anteriormente, de "funcin de quienes ejercitando su potestad de juzgar en los asuntos de su competencia o de quienes actuando por mandato judicial justiprecian el valor de las cosas para cumplir tareas inherentes", comprende tanto la actuacin del magistrado, que en liase a los antecedentes de la causa cumple su avalo para determinar el importe indemnizatorio, como la de los peritos que arriman a la misma los antecedentes necesarios y que importan o pueden importar operaciones parciales y/o totales de clculos para las conclusiones a que arriban los mismos, consecuencia de su intervencin.
4 TASACIN CONVENCIONAL

La tasacin convencional se da cuando las partes convienen el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecucin forzada
5. CUANDO EL BIEN AFECTADO ES DINERO O TIENE COTIZACIN EN EL MERCADO DE
VALORES O EQUIVALENTE

Consiste en devalorar o evaluar, sealar a una cosa el valor correspondiente a su estimacin, as como tambin ponerle precio. El artculo 728 del Cdigo Procesal Civil dice que una vez firme la resolucin judicial que ordena llevar adelante la ejecucin, el Juez dispondr la tasacin de los bienes a ser rematados.
3. AUTO DE TASACIN

En este ltimo caso, el Juez nombrar a un agente de bolsa o corredor de valores para que los venda (art. 729 del C. P. C.)
6. OBSERVACIONES A LA TASACIN

El auto que ordena la tasacin contiene: 1.- El nombramiento de dos peritos; y 2.- El plazo dentro del cual, luego de su aceptacin, deben

Practicadas las tasaciones, se har a las partes, para que dentro del trmino de tres das perentorios y comunes a ambas, manifiesten su conformidad o disconformidad, no pudiendo fundarse sta en el importe de la evaluacin. Durante dicho trmino, los autos permanecern en la oficina a disposicin de los interesados y una vez-vencido, el juez resolver sin ms trmites, aprobando o desaprobatr

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do las tasaciones". Si hubiese desacuerdo entre los peritos el juez designar de oficio al tercero, a menos que las partes resuelvan de comn acuerdo la diferencia. Estas debern formular sus observaciones dentro del trmino perentorio de tres das, de modo que su silencio deber interpretarse como asentimiento con la diligencia, que ser aprobada sin ms trmite. Las impugnaciones slo podrn referirse al modo en que los peritos llenaron su cometido. 7. TASACIN DESAPROBADA Si el Juez desaprueba la tasacin realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros. El auto que desaprueba la tasacin es inimpugnable. 8. CONVOCATORIA La convocatoria a venta se lleva a cabo despus de aprobada la tasacin si hubo sta. Para el remate el Juez nombrar al funciona" rio que lo efectuar. 9. REMATE DE INMUEBLE El remate de inmueble lo efectuar el Juez en el local del Juzgado. 10. REMATE DE MUEBLE El remate de mueble lo har un martiliero pblico en el lugar en que se encuentre el bien. Excepcionalmente, por las circunstancias del caso, el Juez, de oficio o a pedido de parte, puede efectuar el remate del mueble, fijando el lugar de su realizacin. Si el mueble se encuentra fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal efecto (art. 731 del C. P. C.) 11. EL MARTILLERO Naturaleza de sus funciones En los remates privadas el martillero acta en carcter de mandatario o comisionista, segn sea el caso, del dueo de los bienes

que hayan de venderse. En los remates judiciales, por el contrario, el martillero reviste la calidad de auxiliar del rgano judicial, en cuya representancin realiza el acto procesal respectivo. Es discutida la naturaleza jurdica de las funciones del martillero, habindose sostenido en algunos casos que acta como representante del ejecutado, con quien nicamente se halla vinculado; pero, en la actualidad, ha de juzgarse afirmada la opinin de que se trata de un oficial pblico que desempea una funcin auxiliar de la justicia. Como consecuencia de ello puede accionar contra el ejecutante por el cobro de sus honorarios y gastos efectuados en el desempeo de su cargo, sin perjuicio. 12. CARCTER DEL MARTILLERO El martillero que lleva a cabo el remate se ha puntualizado con claridad meridiana, en la medida en que cumple sus funciones mediante la comisin de verdaderos actos procesales, es un sujeto del proceso, y dentro de ste, un auxiliar judicial que no reviste en forma permanente en los cuadros judiciales; en otra terminologa, es un auxiliar externo de la administracin de justicia. Kn virtud de tales conceptos, este agente judicial debe ajustarse a las instrucciones del juez y no puede extralimitarse en su contenido, asumiendo responsabilidades procesales, civiles y penales. 13. INTERVENCIN PERSONAL El martillero no puede delegar sus funciones. El carcter de auxiliar externo de la administracin de justicia slo puede ser adjudicado por el juez en pertinente resolucin procesal; por ende, la actitud del martillero que delega sus funciones en un tercero constituye un acto absolutamente irregular, pues implica arrogarse el derecho de designar un agente de tal carcter, para lo cual no tiene imperio. 14. DESIGNACIN El nombramiento del martiliero debe recaer en la persona expresamente propuesta por las partes de comn acuerdo, y en defecto de ste, en la que designe el juez, sea directamente o previo sorteo.

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15. DERECHOS El derecho que el martiliero tiene que percibir una retribucin por su trabajo se denomina comnmente comisin. En el artculo 732 del Cdigo Procesal Civil se dispone que el Juez fijar la retribucin del martiliero pblico atendiendo a la naturaleza y complejidad de la labor que haya desplegado.
16. DEBERES Y PROHIBICIONES

como parte; es un sujeto auxiliar del juez y como tal participa de las cualidades de imparcialidad y objetividad que caracterizan a todos aquellos que integran el oficio judicial" -1 Su legitimacin queda circunscripta a cuestiones de honorarios (regulacin, apelacin) e incidentes que lo incluyen: v. gr., la nulidad del remate o la liquidacin practicada en el expediente.
19. CONVOCATORIA A REMATE

Adems del deber genricamente impuesto de ceirse en su cometido a las instrucciones que le imparta el juez, incumbe tambin a aqul el deber de depositar el importe percibido en el remate y el de rendir cuentas respecto de su resultado. El martiliero debe rendir cuentas de su cometido, acreditando los desembolsos que se haya efectuado, a cuyo fin acompaar los documentos correspondientes. Sin perjuicio de ello, debe acompaar el comprobante del depsito, los ejemplares de los diarios en que se publicaron los edictos y el boleto de venta, en su caso. 17. INCLUSIN INDEBIDA DE OTROS BIENES EN EL REMATE Sobre el martiliero podr mencionar propaganda, ni subastar en el mismo remate, bajo pena de perder su comisin, bienes distintos de aquellos cuya venta fue ordenada judicialmente. El fundamento de esta prohibicin se vincula con el buen orden que debe imperar en todo proceso y en la seriedad que debe revestir la subasta, de modo de evitar que el martiliero, escudado detrs del prestigio de que gozan los remates judiciales incluya en l bienes extraos a la ejecucin, confundiendo y engaando as a los eventuales oferentes.
18. LEGITIMACIN PROCESAL

En el artculo 731 del Cdigo Procesal Civil se establece que^ Aprobada la tasacin o siendo innecesaria sta, el Juez convocar a remate fijando da y hora y nombrado al funcionario que lo efectuar, de ser el caso.
20. PUBLICIDAD DEL REMATE

La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicidad de los avisos judiciales del lugar del remate.
21. TIEMPO DE LA PUBLICACIN

Se distingue entre bienes muebles de inmuebles. a) Si son muebles, la publicacin se hace por tres das. b) Si son inmuebles, la publicacin se hace por seis das. Si son bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez de la ejecucin, la publicacin se har, adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde stos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de notificacin edictal, por igual tiempo. 22. Avisos DE REMATE Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos del remate: 1.- Tratndose de inmueble, en parte visible del mismo, as

"El martiliero no es parte en los trmites del cumplimiento de la sentencia de remate; slo podr tener intervencin en lo que se refiere a su actuacin". Se trata, como lo ponen de relieve, de "otra consecuencia del carcter de auxiliar del tribunal", es decir, "la de excluir al martiliero

l.FENOCHIETTO Y ARAZI, op. cit, p. 214.

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como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado. 2.- Tratndose de mueble, en el local donde debe realizarse. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad (art. 733 del C. P. C).
23. CONTENIDO DEL AVISO. FINALIDAD

en la prctica, esta policitacin u oferta, la que por cierto, crea efectos jurdicos importantes. Se trata de ventas pblicas con acceso ilimitado para todas las personas que tengan algn inters, en el objeto de la subasta, la preside y dirige un sujeto llamado "rematador" o "subastador", que recibe las posturas u ofertas y adjudica el bien al mejor postor2
29. ACTO DE REMATE

Consiste en ofrecerle a quien va a comprar en remate un estado completo de la situacin jurdica del bien. Todos los informes sobre deudas fiscales y expensas comunes, y os relativos al estado de dominio, embargo e inhibiciones, as como tambin la agregacin del ttulo de propiedad por parte del deudor, o, en su caso, la agregacin forzada deben estar cumplidos antes de que se disponga el remate.
24. POSTOR

La seriedad con que debe procederse en el remate para mantener el prestigio de que gozan, impone la necesidad de recabar toda la informacin posible sobre la situacin jurdica del inmueble, de manera que en el momento del remate los interesados se encuentren en posesin de la mayor informacin posible relacionada con el bien ofrecido en venta.
30. ACTA DE REMATE

Toma el nombre de postor la persona que en una licitacin o subasta ofrece precio o condiciones para quedarse con la cosa, obra o servicio sobre los cuales verse la oferta.
25. REQUISITOS

Para ser admitido como postor se debe: 1.- depositar en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre una cantidad no menor al 10% del valor de la tasacin del bien o bienes en remate, segn sea su inters.
26. POSTORES NO BENEFICIADOS

El martiliero o el secretario del Juzgado debe presentar al juez haya o no rematado los bienes un informe detallado de su cometido, explicando todas las circunstancias que rodearon la operacin , as como el resultado de la misma. Deber incluir un detalle de los gastos todo con la respectiva documentacin prolijamente ordenada.
31. TRANSFERENCIA DE INMUEBLE Y DE MUEBLE

A los postores que resulten no beneficiados se les devolver el ntegro de la suma despositados al terminar el remate.
27. EJECUTANTE O TERCERO LEGITIMADO

a) Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido En el remate de inmueble el Juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer da. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto.
32. AUTO DE TRANSFERENCIA

El ejecutante o el tercero legitimado no estn obligados.

28. REGLAS COMUNES AL REMATE

El auto de transferencia contendr:

El remate es una de las formas ms comunes en que se realiza,

2. LAFAILLE, HCTOR, Derecho Civil, Tratado de los contratos, vol. I, n 59.

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1.- La descripcin del bien; 2.- La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda." 3.- La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y 4.- Que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin . 33. TRANSFERENCIA DE MUEBLE Y DESTINO DEL DINERO OBTENIDO En el remate de mueble el pago se efecta en dicho acto, debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario. El importe del remate se depositar en el Banco de la Nacin, a la orden del Juzgado, a ms tardar el da siguiente de realizado, bajo responsabilidad. 34. BIEN MUEBLE REGISTRADO Tratndose de bien mueble registrado, se aplicar lo dispuesto para la transferencia de bienes inmuebles en lo que fuera pertinente. 35. INCUMPLIMIENTO DEL ADJUDICATARIO Tratndose de la nulidad de un acto procesal como es el remate, habrn de tenerse presente las reglas generales que rigen la nulidad procesal. En general, habr de resolverse con criterio restrictivo, no debiendo decretarse la nulidad sino en casos evidentes y manifiestos. No cualquier infraccin a la ley ser causa suficiente de nulidad si no se ha causado un perjuicio ostensible al nulidicente como sera el caso del art. 741, cuando el saldo del precio del remate del inmueble no es depositado por el adjudicatario en el plazo legal.

36. NUEVAS CONVOCATORIAS Procede un nuevo remate cuando el primero ha fracasado por falta de postores Se pide un nuevo remate previa reduccin de la base. En consecuencia , fracasado el primer remate por falta de postor, se ordenar un segundo remate con la base reducida en un quince por ciento. Si an se volviera a fracasar la venta saldr por tercera vez y cuantas veces sea necesario en cada oportunidad se deduce el quince por ciento de la cantidad que sirvi de base de la postura anterior. La fijacin de la nueva base es de pleno derecho, una vez comprobado que el fracaso obedeci a la falta de postores. Entendemos que no es necesaria la designacin de un nuevo martiliero, ya que la comisin por el primer remate, fracasado no por su culpa, es independiente de una posible segunda comisin. Cuando fracasa el remate por falta de postores, se decreta la realizacin de otros, hasta obtener la celebracin de la venta. En tal caso, el martiliero no tendr derecho a percibir una comisin por cada remate fracasado, pues debe entenderse que las distintas alternativas no son sino etapas de un trabajo integral que se recompensa con una sola comisin, que cubre toda la labor desde la aceptacin del cargo. Es una eventualidad a la que debe estar el martiliero, sin tener derecho a comisin extra por cada remate fracasado. Por tal razn est autorizado a discutir el monto de la base, se considera que no se ha establecido legalmente. Queda aclarado que el cobro de comisin parcial por remate suspendido o fracasado corresponde cuando la suspensin es definitiva y no va seguido de un nuevo remate realizado por el mismo martiliero. En la publicacin de edictos es conveniente anunciar que se trata de un nuevo remate respecto del mismo inmueble, para evitar confusiones.

OBJETO DE LA PUBLICACIN DE LOS EDICTOS La publicacin de los edictos constituye la base mnima de publicidad de la subasta. Es la garanta para los interesados de que

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Procesos de Ejecucin 39. OPORTUNIDAD La nulidad se interpone dentro del tercer da de realizado el acto de remate. 40. IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD No se puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurdico. Declarada la nulidad del remate, el Juez convocar a uno nuevo. 41. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL REMATE 1.- El adjudicatario pierde la suma depositada, la que servir para cubrir los gastos del remate frustrado y la diferencia, si la hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. 2.- Queda a salvo el derecho del acreedor para reclamarle el pago de los daos y perjuicios que se le hayan causado. 3.- El adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo remate que se convoque. Tratndose de la nulidad de un acto procesal como es el remate, habrn de tenerse presente las reglas generales que rigen la nulidad procesal. En general, habr de resolverse con criterio restrictivo, no debiendo decretarse la nulidad sino en casos evidentes y manifiesto. No cualquier infraccin a la ley ser causa suficiente de nulidad si no se ha causado un perjuicio ostensible al nulidicente.

se ha efectuado un mnimo de publicidad. Sin ese mnimo la subasta no sera vlida. Es sabido que ese mnimo no basta para asegurar el xito de una remate para lo que es necesario que el martiliero efecte publicaciones en otros diarios de reconocida difusin, que distribuya carteles y circulares, y haga la propaganda por los dems medios, con la amplitud que la importancia de la venta lo permita y lo requiera. La medida de la propagadan queda librada al criterio y experiencia profesional del martiliero, sin perjuicio de las observaciones y peticiones que podrn hacer las partes, y lo que pueda ordenar el juez. Pero en cuanto a la publicacin de los edictos, ser necesario, bajo pena de nulidad del remate, cumplir con el mnimo de publicacin que corresponde. 37. EL INCIDENTE DE NULIDAD La nulidad del remate podr plantearse por la parte afectada, mediante un incidente en el mismo expediente de la ejecucin, aunque el remate se hubiere realizado fuera de la jurisdiccin por delegacin al juez del lugar de ubicacin de los bienes. No podr invocarse la falta de noticiamiento del acto y del motivo de nulidad, puesto que el remate ha tenido la publicidad necesaria que todos los interesados conozcan su realizacin. Pero si la causa de nulidad resultare de la presentacin del informe del martiliero o de otra actuacin posterior al remate, el plazo habr de considerarse desde que el vicio fue conocido. La prueba de la nulidad podr consistir en todos los medios admitidos en el cdigo, y en caso de duda, cabe presumir la buena fe del adjudicatario. 38. NULIDAD DEL REMATE El Juez declarar la nulidad del remate: a) Si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal (tres das). b) Por falta de los aspectos formales del remate.

SUB-CAPTULO 3o ADJUDICACIN 1. CONCEPTO DE ADJUDICACIN Es la declaracin por la cual el Juez o el oficial pblico que procede a la venta en subasta de un bien mueble o inmueble, adjudica ste a la persona que ha hecho la ms alta postura.

Procesos de Ejecucin La adjudicacin en pago es solicitada por el ejecutante o el tercero legitimado cuando el remate se ha frustrado por falta de postor. La adjudicacin en pago del bien, se har por la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere. Entrega del bien mueble Depositado el exceso se entrega el bien mueble al adjudicatario Entrega del bien inmueble Una vez depositado el exceso sobre el valor de su crdito se expedir el auto de adjudicacin.
2. AUTO DE ADJUDICACIN

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PAGO Al disponer el pago al ejecutante, el Juez ordenar al Secretario de Juzgado liquidar los intereses, costas y costos del proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora.
OBSERVACIN DE LA LIQUIDACIN

En el artculo 746 del Cdigo Procesal Civil se establece que la liquidacin es observable dentro de tercer da, debiendo proponerse en forma detallada. Absuelto el traslado de la observacin o en rebelda, se resolver aprobndola o modificndola y requiriendo su pago.
1. PAGO AL EJECUTANTE

El auto de transferencia contendr: 1.- La descripcin del bien; 2.- La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda; 3.- La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y 4.- Que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin .
3. CONCURRENCIA DE ADJUDICATARIOS

1.1. Cuando el bien es dinero Cuando se va a realizar el pago al ejecutante y el bien es dinero, este ser entregado al ejecutante luego de aprobar la liquidacin. 1.2. Objeto de la liquidacin Consiste en determinar el monto disponible para desinteresar a los acreedores que se presentan con motivo del remate y adems de entregar el remanente al deudor si lo hay. Adems sin liquidicacin no hay posibilidad de pago. 1.3. Varios ejecutantes Si son varios los ejecutantes con derechos distintos el producto del remate se distribuir en atencin a su respectivo derecho. El derecho es establecido por el juez en un auto que podr ser observado. 1.4. Remanente Si luego de la distribucin hay un remanente, este le ser entregado al ejecutado.

La concurrencia de adjudicatarios se da cuando existen varios interesados en ser adjudicatarios y en este caso la adjudicacin slo se har si existe un acuerdo entre los adjudicatarios.

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Procesos i/c Ejecucin 2.3. El acreedor privilegiado De conformidad a las normas de fondo sobre la materia, el embargante y aun el ejecutante, deben ceder su preferencia ante el acreedor privilegiado. No hay duda que si consta en autos la existencia de un acreedor hipotecario o prendario, est debe cobrar primero; pero resulta ms dudoso si tanto el crdito como su privilegio no resultan fehacientemente acreditados a su presentacin; por lo que en tal caso el acreedor deber hacer valer su privilegio por la respectiva tercera de mejor derecho. Si se presentan dos o ms acreedores privilegiados, habr de resolverse cul de ellos tiene preferencia. Y as se ha resuelto que el crdito por afirmados debe pagarse antes que el hipotecario, en razn de que el alto inters colectivo justifica el derecho preferente del fisco a cobrar esta clase de impuesto que pesa directamente sobre los inmuebles. Adems -agrego- la construccin de la obra del afirmado valoriza el inmueble aumentando as la garanta del acreedor hipotecario.

2. CONCURRENCIA DE ACREEDORES 2.1. Los privilegios Se entiende por privilegio el derecho dado por la ley, nada ms que por la ley, a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. Se ha establecido en la ley de fondo, una graduacin de los crditos segn su origen y naturaleza; correspondiendo el primer lugar a los gastos de justicia hechos en el inters comn de los acreedores, y luego los crditos del fisco por impuestos; los dems acreedores tienen su privilegio sobre los bienes muebles de su deudor y otros sobre ciertos muebles o inmuebles. Si se tiene presente que el objetivo primordial del proceso ejecutivo es dar satisfaccin al actor procurando que se haga pago del crdito que sirvi de base a la ejecucin. 2.2. Otros acreedores preferentes Suele ocurrir que el acreedor que ha promovido el proceso ejecutivo debe ceder su prelacin en el cobro de su crdito a otro u otros acreedores preferentes, ya sea por haber embargado el mismo bien con anterioridad o por gozar de un privilegio concedido por la ley. Para que tenga lugar esa preferencia es que debe citarse a los acreedores hipotecarios prendarios y embargantes. Practicada la liquidacin de capital, intereses y costas, en la que tendrn intervencin los acreedores que se hubieren hecho presentes en el proceso, y aprobada la misma se har pago de los gastos de justicia, referidos en el prrafo anterior, es decir los honorarios y gastos de los abogados y procuradores del ejecutante, martiliero, escribano, peritos y depositarios y otros auxiliares de la justicia. Sobre el remanente tendr lugar el derecho de preferencia para cobrar su crdito de los acreedores presentes en la ejecucin, en cuya nmina estar el ejecutante, que no tendr ninguna ventaja por la circunstancia de haber sido actor en el proceso ejecutivo. La prioridad de los embargantes, tratndose de inmuebles, se establece por la fecha de anotacin en el Registro de la propiedad; pero si se trata de muebles, aunque sean registrables, basta el secuestro y depsito efectuado al diligenciarse el embargo.

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1. IMPORTANCIA DEL PROCESO NO CONTENCIOSO

La importancia del proceso no contencioso, para quien observe bien, no es inferior a la del proceso contencioso: incluso, si se consideran las relaciones prcticas entre la prevencin y la represin, como entre la higiene y la terapia, hay que creer que ya hoy, y todava ms en el futuro, el desarrollo del proceso no contencioso puede hacer frente victoriosamente al proceso contencioso, I labio de lo que el proceso no contencioso es hoy; y ms aun de lo que deber ser. La verdadera y gran utilidad del proceso no contencioso procurar, en vista del cumplimiento de un negocio, un juicio que excluya el riesgo de la desobediencia; una utilidad que, si no es engao, precisamente porque la investigacin cientfica no la ha puesto todava en foco, no ha encontrado an en el ordenamiento positivo su mximo desarrollo. Dicho est que cuando, por ejemplo, una persona, con la cual se quiere concluir un contrato, hace surgir alguna sospecha sobre su capacidad, no hay consulta posible, que garantice al otro contratante contra el peligro de una impugnacin por incapacidad, de acuerdo con los arts. 43 y 44 del cd. civil; pero si el juez ha acogido o rechazado la demanda de interdiccin o de inhabilitacin, la cuestin relativa a la capacidad, en sentido negativo o positivo, est anticipadamente resuelta. Y si la ley no subordinase la enajenacin de un bien a la autorizacin del juez podra existir siempre (1 riesgo de que la condicin de la necesidad o utilidad evidente no se considere verificada." pero la autorizacin del juez sirve, precisamente, para excluir tal falta de certeza1
1. CARNELUTTT, ob. cit, p. 328.

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Se comprende que una garanta de conformidad con la ley para cualquier negocio no es posible, pero cuando los negocios comprometen intereses de particular importancia y sobre todo, pueden lesionar intereses ajenos, de manera que el riesgo de la desobediencia presenta mayor gravedad, la intervencin del juez a los fines y con las formas del proceso no contencioso es manifiestamente til, por no decir necesaria, para la tutela del orden social.
2. CLASIFICACIN DEL PROCESO NO CONTENCIOSO

El campo de accin del proceso no contencioso es naturalmente ms vasto que el del proceso contencioso; ms vasto, podra decirse, y menos determinado; es mucho ms limitado, en efecto, el concepto de la litis que el del peligro de la desobediencia. Esta es la primera razn por la cual la teora del proceso no contencioso presenta mayores dificultades que la del proceso contencioso; mientras es fcil reunir en un cuerpo las normas que regula el proceso contencioso, las relativas al proceso voluntario estn dispersas en el ddalo de las leyes civiles, y sera necesario recorrerlo todo para poder sealar los casos en los cuales est prescrita la intervencin del juez a fin de prevenir la injusticia y con ella el desacuerdo, esto es, la perturbacin de la paz. La vigilancia del juez es necesaria o cuando menos oportuna cuando se presentan condiciones, en vista de las cuales la falta de certeza y la desobediencia, que se puede obtener de ella, adquiere una particular peligrosidad. Esto ocurre principalmente-a) en primer lugar, a propsito de la vida de la persona; b) en segundo lugar, a propsito de la sucesin mortis causa; c) en tercer lugar, a propsito de la capacidad; d) en cuarto lugar, a propsito del estado de la persona2
3. PROCESO NO CONTENCIOSO EN MATERIA DE DESAPARICIN DE LA PERSONA

nes entre los individuos, se refiere a la vida de una persona. El derecho disciplina lo mejor que puede la documentacin del nacimiento y de la muerte de cada uno de los individuos que constituyen el pueblo, esto es, la masa de los ciudadanos de un Estado. Pero la movilidad del individuo, que se ha aumentado inmensamente con el proceso tcnico, pone naturalmente en crisis este ordenamiento, sobre todo en cuanto se refiere a la muerte, que no siempre tiene lugar en modo de poder ser regularmente constatada y documentada. De aqu el fenmeno que recibe el nombre de desaparicin de la persona, de la cual no se sabe ya si est viva o muerta; la ausencia no implica la falta de noticias como lo implica, en cambio, la desaparicin. Es fcil comprender que cuando la falta de certeza se prolonga por un cierto tiempo, derivan de ello aquellos peligros de desorden que reclaman la funcin del proceso no contencioso: aqu no hay ninguna litis; pero los negocios que se deberan llevar a cabo sobre los bienes del ausente o que de una u otra manera exigiran la presencia de l, o quedan paralizados o corren el riesgo de cumplirse en modo no conforme a la ley. El peligro de injusticia en dao del ausente o, eventualmente, si l ha muerto, de los sucesores, es manifiesto; y, por consiguiente, la necesidad de adoptar remedios contra l: tales remedios consisten en la intervencin del juez a fin de poner a alguien en el lugar del ausente, invistindolo gradualmente de poderes cada vez ms libres para el cuidado de sus intereses hasta declarar su presunta muerte. Que medidas de tanta gravedad reclamen la obra imparcial del juez, no tiene necesidad de demostracin3

4. PROCESO NO CONTENCIOSO EN MATERIA DE SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

El tema fundamental sobre el cual se pronuncia la necesidad de certeza a fin de que puedan desarrollarse ordenadamente las relacio-

Uno de los institutos jurdicos ms interesantes en el que recibe el nombre de sucesin por causa de muerte; se dira que con l tiende el derecho a reaccionar contra el carcter finito de la vida humana, poniendo en el puesto del hombre muerto un hombre vivo, el cual, segn la frmula tradicional, mortui vicem sustinet, hace las veces del

2. ALSINA, ob. cit, p. 432. 3. ALSINA, ob. cit., p. 438.

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6. PROCESO NO CONTENCIOSO EN MATERIA DE ESTADO

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difunto. De tal modo, el derecho asegura, como puede, la suerte de las relaciones jurdicas en curso a la muerte de la persona, las cuales, de otra manera, quedaran cortadas. Pero esto no excluye que la muerte determine una factura, sin duda peligrosa: la sustitucin del sucesor al difunto no puede ser tan inmediata y completa que equivalga a la continuacin de la vida de este ltimo. Basta el conflicto entre varios sucesores o entre los sucesores y los acreedores del difunto para determinar un peligro de desorden y con l de desobediencia, que exige o cuando menos aconseja la intervencin del juez, con una forma de proceso cuyo carcter no contencioso es manifiesto y reconocido.
5. PROCESO NO CONTENCIOSO EN MATERIA BE CAPACIDAD DE LA PERSONA

Otras situaciones que reclaman la tutela del juez contra el peligro de la desobediencia y con ella del desorden, se refieren a aquel modo de ser de la persona, a su capacidad de entender y de querer, que quiere decir, pues, capacidad de juzgar y de escoger. Tal capacidad puede ser eliminada o disminuida tanto por la edad no madura como por la enfermedad; y el defecto o la disminucin constituye peligro de desobediencia y de desorden, puesto que la obediencia supone capacidad de juzgar y de escoger. Esta capacidad natural es, como todos saben, el fundamento de la capacidad jurdica. Ahora bien, la capacidad jurdica est regulada por la ley en razn de la edad; pero hay casos en los cuales conviene anticiparla, no obstante la edad no madura y hay otros, en los cuales, y no obstante la edad madura, conviene en quitarla o disminuirla. En tales casos corresponde al juez verificar si concurren las razones, para quitar o para reducir la capacidad jurdica de la persona. Por otra parte, puesto que a los incapaces, a fin de que se provea a la tutela de sus intereses, se les asigna un denominado representante legal, cuyo oficio es celoso y est cargado de responsabilidad, resulta oportuno confiar al juez la vigilancia en torno a su ejercicio.4

Segn una frmula corriente, en la prctica, a la capacidad se empareja el estado de la persona. Cules son las analogas y las diferencias entre estos dos conceptos? El punto de partida debe ser, la distincin del status y la capacidad; una distincin ms intuida que razonada; pero precisamente sobre tal intuicin se debe razonar. Si la capacidad es un modo de ser de la persona en s y por s5 y el status es diverso de ella, no se puede tratar ms que de un modo de ser respecto de otro y, por eso, de una relacin; que el status sea, por tanto, una relacin es una conclusin que, en buena lgica, me parece deber confirmar. No es, sin embargo, una relacin cualquiera! ahora bien, aqu es necesario buscar la diferencia: por qu el crdito es una relacin y la paternidad, en cambio, un status? Quiz ste es el momento de prestar atencin a un elemento de estabilidad que, segn el dato semntico, es propio del estado (status, de stare); la posicin del acreedor se dira que es una posicin ambulatoria, en comparacin con la del padre. Pero de qu depende la estabilidad? A este respecto, todava una vez ms el razonamiento debe subir por encima del derecho: es necesario reflexionar sobre las relaciones del estar con el ser: el resultado de la reflexin no puede ser sino que el fundamento de la estabilidad es la unin. No olvidemos, entre otras cosas, que la estabilidad del matrimonio est fundada sobre el esse do in carne una. He aqu cmo se puede demostrar mejor que el status se resuelve en una unidad de varias relaciones jurdicas6 No es difcil comprender, despus de esto, que tal fenmeno reclama en modo particular la intervencin preventiva del juez para el control de los actos de los cuales puede derivar la constitucin, la modificacin o la resolucin de un status: la desobediencia en este campo es singularmente peligrosa porque cada una de las relaciones comprendidas en el status est ligada a las otras de manera que el cambio de la una determina un cambio de la otra. Por ejemplo, un

4 REDENTI, Profili pratici del diritto proc. civ., pg. 137 y Diritto proc. civ., cit., DI, pg. 271.

5. LEVI, Teora genrale del diritto, cit., pgs. 236 y sigtes. 6. CAPPELLETTI, La pregiudizialita costituzionale nel processo civilc, cit., pg 25, nota 42.

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mando no puede separarse de la mujer sin que la separacin repercuta sobre la posicin de los hijos! todava ms claro es el ejemplo sacado de la anulacin del matrimonio. Igualmente, si un socio se separa de la sociedad retirando su cuota, cambia la condicin de la sociedad y con ella la condicin de los socios; o si el acreedor de un empresario insolvente recupera enteramente su crdito, la posicin de los otros acreedores queda deteriorada por ello. Una imagen de estas reacciones puede ser dada por el caleidoscopio, en el cual una de las tarjetas no puede cambiar su posicin sin que se cambie la posicin de todas las dems.
7. PROCESO DE ESTADO FAMILIAR

libacin exija un poco ms de atencin para ser captada; pero en el fondo, quien observe bien el conflicto de intereses verdadero y propio no lo encuentra; si no hay motivos que hagan intolerable o peligrosa la convivencia, el inters verdadero tanto del marido como de la mujer es el de convivir; si los hay, el inters verdadero del uno y del otro es separarse; el contradictorio puede servir tambin en este caso para proporcionar al juez el conocimiento de los hechos, pero no es en absoluto un sntoma de la litis. Un razonamiento anlogo se puede hacer cuando alguien pide frente a otro la declaracin de certeza de la relacin de filiacin; quin se atrever a desconocer que, si el actor es verdaderamente su hijo, el demandado administra malamente su inters resistiendo a la demanda?
8. PROCESO DE ESTADO PATRIMONIAL

El tipo ms conocido del proceso de estado es el que se refiere al estado familiar; en particular, el proceso matrimonial y el proceso de filiacin. Tanto para el uno como para el otro de estos procesos se ha adoptado la estructura del proceso contencioso; en un primer momento no se ha advertido diferencia alguna entre ellos y el ordinario proceso contencioso; en tiempos recientes se ha comenzado a comprender alguna cosa, pero no se ha consolidado todava su asignacin a la categora del proceso no contencioso. Sin embargo, se deber terminar tambin por reconocer que falta aqu la sustancia del proceso contencioso porque falta la litis. Y sin embargo, segn la experiencia, el contradictorio, en particular en los procesos de separacin entre marido y mujer o bien en los procesos de reconocimiento de paternidad (como, por lo dems, en los procesos de interdiccin), presenta caracteres de vivacidad y a menudo de encarnizamiento tales de conducir a un engao que no haya profundizado el problema en torno a la existencia de la litis. El criterio diferencial, del cual reconozco la sutileza pero no se puede desconocer la consistencia, es entre el conflicto de intereses verdadero y propio y la diversa apreciacin de un inters comn7. Tal diferencia es visible a simple vista en el proceso de interdiccin o de inhabilitacin; se puede admitir que en el proceso matrimonial o de
7. Intervento in causa di separazione conjgale, en Rivista di dir. proc. civ., 1941, II,

Si no ha penetrado todava en los ambientes de la ciencia el descubrimiento del carcter no contencioso del proceso de estado familiar, todava ms detenida se encuentra la investigacin sobre otros tipos de proceso, que se pueden llamar de estado patrimonial. El problema dogmtico gira alrededor de este eje: responde la responsabilidad del deudor frente a los acreedores al concepto de status? Que se trata de la posicin de una persona frente a una colectividad de otras es cosa manifiesta; queda por ver si concurre en ello la interferencia entre las varias relaciones, en virtud de la cual la modificacin de alguna de ellas puede repercutir sobre las otras. 9. DE LA JURISDICCIN Y DE LA ACCIN
9.1. El problema de la accin en el proceso no contencioso

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Quien se disponga a buscar la raz de la dificultad que ha opuesto y todava opone el proceso no contencioso a la sistematizacin cientfica, termina por chocar con una sorpresa: la dificultad se ha manifestado en el sector de la jurisdiccin, pero proviene del sector de la accin! el quidnovi del proceso no contencioso en comparacin con el proceso contencioso en cuanto a la estructura est en la combinacin de la jurisdiccin con la accin, que es, pues, el verdadero carcter de la funcin judicial. Despus de todo, la resistencia a considerar el proceso no contencioso como un fenmeno propiamente jurisdiccional deriva de

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una intuicin antigua y feliz; iudicium est actum triumpersonaran: no hay jurisdiccin si no estn frente al juez dos partes. Pero en el proceso no contencioso, la parte es una sola; ahora bien, si hay una parte sola, no puede existir un verdadero juez; por eso el pensamien-to se va al terreno de la administracin; opone a la parte otra parte, en lugar de sobreponer un juez a la parte; las dos partes es una condicin indispensable a fin de que un tercero pueda estar sobre ellas; cuando la parte es una sola, la que hoy llamamos, con un neologismo poco elegante, la terciedad del juez queda excluida; y un juez, si no es tercero, no es juez. Por tanto, el estudio del proceso no contencioso debe insistir sobre el concepto de la accin y, por consiguiente, de las partes si quiere llegar a un resultado seguro. Ahora bien, al meditar uno se da cuenta de que la dificultad deriva de aquella involucin del concepto de la parte que se ha superado finalmente al distinguir el sujeto de la litis del sujeto de la accin o, como actualmente se dice, la parte en sentido material de la parte en sentido procesal. La verdad es que la ambigedad del concepto de parte hoy en da superada en el terreno del proceso contencioso, contina oscureciendo la visin del proceso no contencioso. Cuando, en este ltimo, vemos operar una parte sola, la observacin se refiere al sujeto de la accin, pero es uno solo tambin el sujeto del negocio?8 Aqu se manifiesta la utilidad del concepto de negocio. Aquello de que el negocio, a diferencia de la litis, se refiere solamente a quien lo hace, es una impresin falaz. La verdad es que no hay accin en el mundo quo opere solamente en relacin a quien acta. Aqu vuelven a estar presentes las observaciones que nos han servido para comprender que la eficacia de la cosa juzgada se despliega no slo respecto de las partes sino tambin respecto de los terceros; si no se tiene en cuenta la solidaridad de cada uno con todos los dems, o sea, en el fondo, el principio de la relatividad, que gobierna no slo el mundo de las cosas sino tambin el mundo de los hombres, no se comprende nada ni del hombre, ni de la sociedad ni mucho menos del derecho. Existen, naturalmente, respecto de quien se propone llevar a cabo un negocio, vecinos y distantes, y por eso, aquellos que sienten

m s y aquellos que sienten menos el contragolpe; pero s. ieran registrar los cambios tambin en dimensiones no perceptibles con los medios normales, se encontrara que nadie ocupa en el mundo respecto de los negocios de los otros una posicin de indiferencia absoluta. Por tanto, si un negocio puede favorecer pero tambin perjudicar a personas diversas de quien lo hace, ello implica no una sino toda una serie de conflictos de intereses, los cuales, sin embargo, en el acto en que el negocio se realiza, y aun antes de que se realice, estn en estado potencial. He aqu porqu, si en el proceso no contencioso hay o, menor, como veremos, puede haber una parte sola, que obra, no hay nunca una parte sola que padece o sea que sufre el resultado del mismo! y esto basta para restablecer el actustrium personarum! es claro que se forman entre quien realiza el negocio y los otros tantas parejas como son los posibles conflictos de intereses, que de cumplimiento del negocio pueden derivar. Lo malo es que el acto de cumplimiento del negocio y tanto ms antes de l, estas parejas no se pueden determinar; en aquel momento, efectivamente, el conflicto es potencial, no actual. Por eso el problema de la accin en el proceso no contencioso est planteado por la indeterminacin de las partes en sentido material; mientras los sujetos del conflicto de intereses en presencia de la litis, esto es, de la pretensin y de la resistencia, estn determinados, cuando falta la litis no es posible individualizarlos con precisin; y aqu la posibilidad de que el proceso se desarrolle con la accin de una parte sola y, por tanto, sin contradictorio, lo que constituye ciertamente un peligro o, cuando menos, una menor garanta para su buen fin9
10. EL PROBLEMA DEL CONTRADICTORIO EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO

Se comprende, por que puede haber negocios de tanta importancia que no permitan que el proceso se desarrolle en ausencia del contradictorio sin peligro de injusticia. Son aquellos procesos no contenciosos que estando regulados con las formas del proceso

8. Note sull'accetamento negoziabe, en Rivista di dir. proc. civ., 1940,1.

9. MINOLI, Contributo alia teora del giudizio divisorio, Milano, Giuttr, 1956.

Proceso No ('ontenciosos contencioso, han ocultado por largo tiempo su verdadera naturaleza \ y todava hoy, y no slo en los ambientes de la prctica, pasan por procesos contenciosos. Los tipos ms conocidos de este grupo son los procesos de interdiccin y de inhabilidades y los procesos matrimoniales (oposicin al matrimonio, nulidad de matrimonio, separacin personal). Sera oportuno, ante todo, preguntar si hay algo de comn, en la sustancia, entre estos procesos, adems de las formas; una pregunta a la cual el concepto genrico del proceso de status no responde de manera suficiente. La interdiccin o la inhabilitacin constituyen una modificacin de la personalidad; se puede decir otro tanto del matrimonio? La respuesta no puede dejar de ser afirmativa; y quien no responde as, y no profundiza la investigacin hasta el punto de comprender las razones de la afirmacin, queda en este sector, por debajo del nivel cientfico del conocimiento del derecho. Sin embargo, un sntoma de la diferencia esencial entre estos casos, aparentemente anlogos, se tiene en que si el vendedor o el comprador estn de acuerdo en reconocer la nulidad de la venta o su excesiva onerosidad, no hay necesidad alguna de la intervencin del juez mientras marido y mujer no pueden sustraerse al rgimen matrimonial ni modificarlo, sino en cuanto el juez haya declarado la nulidad del matrimonio o pronunciado la separacin. Y el decir que ocurre as porque en un caso se trata de relaciones jurdicas disponibles y en el otro de relaciones jurdicas indisponibles, no hace dar un paso efectivo hacia la solucin del problema, porque queda por descubrir la razn de la disponibilidad o de la indisponibilidad. La verdad es que los cnyuges no pueden disponer a su gusto en torno al rgimen matrimonial, porque ste se refiere al inters del consortium, que es superior al inters del uno y del otro; actualmente, por efecto del matrimonio, tanto ms cuando est alegrado por la prole, se ha constituido una unidad, de la cual no se puede prescindir y con la cual ni el uno ni el otro de los cnyuges se puede confundir. Por eso tambin marido y mujer, cuando se baten en el proceso de nulidad de matrimonio o de separacin conyugal, estn en una posicin anloga a la del hijo que pide la interdiccin del padre, o en la del padre que se opone a ella: expresan una diversa opinin en torno a un mismo inters. Cuando estn en juego los negocios ms graves, tambin en el proceso no contencioso opera el contradictorio^ existe en l la contro-

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versia, aun cuando no exista litis. Por tanto, la unilateralidad de la accin no es en absoluto un carcter esencial del proceso no contencioso; pero aqu la bilateralidad se debe a un desdoblamiento de una misma parte en sentido material. 11. EXTENSIN DE LA ACCIN EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO Pueden ser, incluso, los que obran en el proceso por el mismo inters, tambin ms de dos. 12. EXTENSIN DEL CONTRADICTORIO EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO En el mismo orden de ideas que determinan la que se podra k llamar una amplia distribucin del derecho de obrar en ciertos tipos del proceso no contencioso, pertenece otra medida, que se refiere, en cambio, al litisconsorcio. 13. EL MINISTERIO PBLICO EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO El problema de la accin, que, como se ha dicho, contempla el aspecto crucial del proceso voluntario, no puede considerarse resuelto todava con las medidas examinadas hasta ahora. Tales medidas, como se ha visto, se resuelven en aquel fenmeno en virtud del cual el mismo inters viene tutelado por ms de una parte en sentido procesal. Ahora bien, una medida de este gnero oculta el peligro de que, si las dos o varias personas que obran en el proceso, expresan la misma apreciacin sobre el modo de tutelar el inters comn, el contradictorio no funcione. Esto no quiere decir que el acuerdo de las partes constituya siempre un dao para la justicia, pero basta el peligro para que se deba proveer a oponerle reparos; y el peligro es aquel de una inercia de la accin, que priva al proceso de una de sus fuerzas, de las cuales tiene necesidad. El peligro es, ante todo, que frente a un estado de hecho contrario al derecho, las partes no reaccionen, esto es, no pidan la intervencin al juez; por ejemplo, aun cuando una persona est en condiciones de deber ser interdicta, nadie presenta la demanda de interdiccin; o bien, aun cuando un matrimonio sea nulo, esposos y ascendientes permanecen silenciosos y no haya ninguna otra persona cuyo inters lo estimule a romper el silencio.

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A estos peligros se provee mediante la accin del Ministerio Pblico. El verdadero campo de la accin del Ministerio Pblico es el proceso no contencioso. Los ms importantes entre los casos en los que el Ministerio Pblico debe intervenir, se refieren precisamente a que el Ministerio Pblico debe intervenir, se refieren precisamente a "las causas matrimoniales, comprendida la de separacin personal de los cnyuges" y "las causas referentes al estado y a la capacidad de las personas"; tambin stas, aun cuando sustanciadas, segn el proceso contencioso, estn comprendidas en el mbito de la jurisdiccin no contenciosa. La colaboracin del ministerio pblico en el proceso no contencioso, al objeto de integrar la deficiente accin de la parte, responde plenamente a la figura que podra calificarse con la frmula cannica del promotor iustitiae; precisamente porque el proceso no contencioso constituye un remedio preventivo contra el peligro de injusticia, el ministerio pblico se encuentra en l particularmente a su comodidad10
14. RELACIN ENTRE ACCIN Y JURISDICCIN EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO

Aun cuando en el fondo el proceso no contencioso exigencias de la accin se puede establecer en l, ms o menos artificialmente, el contradictorio; se trata, sin embargo, de un contradictorio, al cual, como no lo alimenta aquella fuerza insustituible que surge del conflicto de intereses, no se le puede reconocer la eficacia que posee y despliega en el proceso contencioso; la palabra como la forma es siempre aquella, pero la sustancia no. Esto lo debemos tener en cuenta para comprender que en el proceso no contencioso la accin se combina con la jurisdiccin de un modo diverso que en el proceso contencioso. En este ltimo, la accin no slo proporciona el estmulo sino que adems pone en lmite la jurisdiccin, que depende de ella no slo en cuanto se refiere al an sino tambin en lo que se refiere al quantum; el juez no slo no se puede mover si no es llamado, sino que tampoco puede considerar hechos ni establecer la certeza de relaciones jurdicas que no hayan sido
10. ALSINA, ob. cit.,p. 510.

afirmadas por las partes. Este tipo de combinacin, que se resuelve en la dependencia de la jurisdiccin respecto de la accin, ha encontrado su frmula en el principio dispositivo. Es claro que su fundamento es la confianza en la energa de la accin, condicionada, a su vez, por la garanta del contradictorio. Precisamente porque no puede contar, en la misma medida, sobre tal energa, el proceso no contencioso presenta un diverso tipo de combinacin de las dos fuerzas motrices, en el sentido de que, a diferencia del proceso contencioso, la accin no condiciona con igual severidad a la jurisdiccin; el juez est desde luego obligado a prestar su oficio cuando una de las partes lo pide, pero no tiene ya las manos atadas por las afirmaciones de las partes e incluso, cuando no siempre, puede proveer sin ser requerido para ello. As, al principio dispositivo, propio del proceso contencioso, se sustituye el principio inquisitorio, propio del proceso no contencioso. Que no siempre, esto es, no para cualquier proceso de cognicin valga el principio dispositivo, es un descubrimiento que la ciencia del derecho procesal ha hecho todava antes de que se haya intentado construir una teora del proceso no contencioso; se ha hablado a este respecto de un principio inquisitorio como el opuesto del principio dispositivo.11. Es singular, el respecto, que bajo este perfil el proceso civil haya aproximado al proceso penal, cuando nadie haba pensado todava que la diferencia fundamental entre ellos est en eso, en que el proceso penal, en su pureza, no es en absoluto un proceso contencioso. La adopcin de las formas del proceso contencioso, cuando el proceso no contencioso se puede servir del contradictorio, si de una parte ayuda a la justicia, de la otra parte perjudica en cuanto mantiene en vigor el proceso dispositivo, favoreciendo as el crecimiento de aquella mala hierba que, especialmente en el campo del proceso de nulidad de matrimonio, es el proceso fraudulento. El defecto de la ley sobre este punto es tan grave que, de estar a su letra, el principio dispositivo se debera aplicar tambin en los casos en lo que el proceso no contencioso se desenvuelve con formas diversas del procedimiento contencioso12
11. CALAMANDREI, Linee fondamentali del processo civile inquisitorio, en Studi di dintto processuale in onore di GIUSSEPPE CHIOVENDA, PADOVA, Cedam, 1927, pg. 31. 12. CALAMANDREI, ob cit, p. 32.

Proceso ND ('ontenciosos 15. EL PROBLEMA DE LA JURISDICCIN EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO

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La accin representa el punto dbil del proceso no contencioso,' y, dada la ntima compenetracin de la actividad de la parte con la actividad del juez, la debilidad no puede dejar de comunicarse a la jurisdiccin. Si por jurisdiccin se debiese entender el poder del juez de hacer justicia, se debera reconocer en la jurisdiccin no contenciosa un tipo de jurisdiccin; jurisdiccin no contenciosa y jurisdiccin contenciosa se distinguiran, por tanto, como un menos y un ms. Esta observacin deba hacerse desde ahora, en el estudio de aquel aspecto del proceso que contempla la combinacin de la accin y de la jurisdiccin, para establecer la premisa de cuanto habr de decirse, a propsito del resultado del proceso y, por tanto, de la comparacin entre la eficacia del mandato del juez, en los dos tipos de proceso, no contencioso y contencioso. Desde ahora hay que poner en claro que el producto del proceso no contencioso, s el lcito llamarlo as, tiene una calidad inferior al producto del proceso contencioso; o, en otros trminos, un valor jurdico que no alcanza el nivel de la cosa juzgada. Este es el otro aspecto del instituto, que explica la resistencia a colocar el proceso no contencioso en el cuadro de la jurisdiccin. Ciertamente, si el valor jurdico del fallo [de la cosa juzgada], que se resuelve en la lex specialis, dervase de la esencia de la potestad jurisdiccional, la potestad que el juez ejercita en el proceso no contencioso no podra calificarse como tal. Pero el problema, a este respecto, debe plantearse as-' el fallo [la cosa juzgada] depende de la naturaleza de lo que el juez hace en todos los casos o de lo que hace para la justa composicin de la litis? En otras palabras, es un efecto genrico de la jurisdiccin o es un efecto especfico de la jurisdiccin contenciosa? Si no responde a esta pregunta, la teora segn la cual el proceso no contencioso no es jurisdiccin porque no produce la cosa juzgada, est girando en un crculo vicioso 13

16. EL PROBLEMA DEL PROCEDIMIENTO EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO

Tambin por lo que concierne al procedimiento, la deficiencia de elaboracin cientfica de los datos referentes al proceso no contencioso no ha consentido todava que la tcnica procesal supere la fase puramente emprica. La ciencia no ha procedido todava ni siquiera a un severo reconocimiento de tales datos, de manera que muchas formas de proceso no contencioso, incluso las ms importantes, estn todava sin distinguir del proceso contencioso. El problema del procedimiento es si el procedimiento no contencioso debe, y en cunto debe, diferir del procedimiento contencioso. Quien examina el actual ordenamiento hace un descubrimiento extrao^ hay casos en los cuales el procedimiento no contencioso presenta en comparacin con el procedimiento contencioso una mayor complicacin," hay otros, en los cuales, por el contrario, es un procedimiento contencioso grandemente simplificado. No se podra dar un signo mas claro de que estamos frente aun ordenamiento muy imperfecto14 La complicacin del procedimiento se encuentra en aquellos procesos que han estado hasta ahora confundidos con el proceso contencioso; sin embargo, la intuicin emprica ha introducido en ellos algunas modificaciones, que constituyen el sntoma de su diversa funcin. En cambio, cuando la confusin con el proceso contencioso no ha sido posible, el procedimiento se inspira en una simplicidad que degenera en simplicismo.
17. IMPUGNACIN

Naturalmente, se plantea tambin al proceso no contencioso el formidable problema del error judicial, al cual provee el instituto de la impugnacin; no hay razn alguna para atribuir a este problema menor gravedad y, por consiguiente, para dedicar a este instituto menores cuidados en cuanto al proceso no contencioso que en cuanto al proceso contencioso. Aado que, si en cuanto a algunos tipos de proceso de estado, a la providencia final le est prescrita por la ley

13. CALAMANDREI, ob. cit, p. 34. 14. ALSINA, ob. cit., p. 328.

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vigente la forma de la sentencia, esto se debe sobre todo a la preocupacin de garantizar su justicia, mediante la impugnacin, en medida no inferior a lo que se hace en cuanto al proceso de cognicin; pero no hay una razn, como no sea la viscosidad de la tradicin, para negar al decreto una impugnabilidad igual a la de la sentencia15 18. DE LA DECLARACIN JUDICIAL 18.1. Concepto de la declaracin Se ha dicho que el proceso no contencioso est destinado, mediante la decisin, a desplegar sus efectos en el campo del derecho material, cualquiera ve que sucede un desplazamiento de relaciones jurdicas, siempre de notable importancia! es precisamente tal importancia la que reclama la intervencin del juez para producirlo. La declaracin judiciales, portante, ejercicio de la autoridad del juez para el cumplimiento de un acto en sustitucin o en ayuda del sujeto del derecho o de la potestad, que en el acto se desarrolla, a fin de garantizar su justicia.

19. DEL PROCESO NO CONTENCIOSO 19.1. Principio de unilateralidad Si el lector tiene en cuenta las diferencias entre la litis y el negocio, que forman respectivamente el contenido del proceso contencioso y del proceso no contencioso no requerir mucha fatiga para deducir de ello la anttesis de los dos principios, determinantes de la estructura del uno y del otro: al principio del contradictorio caracterstico del proceso contencioso, que con otra expresin podra denominarse principio de la bilateralidad, corresponde, en cuanto al proceso no contencioso, el principio de la unilateralidad. Esto no excluye que, como se ha dicho, sobre el fondo del negocio contine perfilndose el conflicto de intereses; pero no estando, como ocurre, por el contrario, en cuanto a la litis, en primer plano y sirviendo por eso el proceso solamente para la prevencin y no para la composicin

de la litis, no es necesaria, de ordinario, la accin en el proceso ms que del sujeto del inters particular o de un sujeto idneo para su tutela adems de un sujeto al que corresponda el inters opuesto o, de cualquier manera, inste su tutela; el sujeto del proceso no contencioso puede continuar llamndose parte porque en realidad es siempre el componente de una pareja, pero no acciona frente a la otra parte, la cual incluso, en ciertos casos, ni siquiera sera fcil de determinar. El carcter estructural ms saliente, que deriva de este principio, es la falta de la discusin que concluye el procedimiento en el proceso contencioso! se acostumbra a decir, por eso, que el procedimiento no se desarrolla en audiencia16 En el proceso no contencioso opera el contradictorio en el sentido de que el juez, antes de proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses convergentes ya lo sean de intereses divergentes respecto de aquel al que el negocio se refiere, a fin de que le procuren la informacin conveniente para proveer bien; no solamente en tal exigencia se inspiran la mayor parte de los tipos nominados del procedimiento no contencioso, sino que a veces, aun debindose seguir el procedimiento no contencioso comn, la audiencia est prescrita y, aun cuando no lo est, la libertad de forma consiente al juez tenerla en cuenta.
20. LIBERTAD DEL PROCEDIMIENTO

Un segundo carcter del procedimiento no contencioso en confrontacin con el procedimiento contencioso es su libertad entendida no tanto como absoluta falta cuanto como menos cantidad de vnculos a la potestad ordenatoria del juez. Tal libertad no se debe en absoluto a una menor importancia social o dificultad tcnica de la sustanciacin del negocio en comparacin con la litis, sino a la diversidad de naturaleza del uno y del otro.
21. DEL PROCESO NO CONTENCIOSO EN MATERIA DE BIENES 21.1. Divisin

El proceso no contencioso opera en materia de bienes para su conservacin o para su liquidacin.

16. ALSINA, ob. cit., p. 517.

15. CARNELUTTI, ob. cit, p. 62.

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Que la conservacin de los bienes comprometa el inters pblico, por lo que en ciertos casos el Estado debe intervenir a este fin, por medio del juez, es cosa que se entiende por s misma. Tambin la liquidacin, esto es, la conversin de los bienes en dinero afecta al inters pblico en cuanto se refiera a bienes de incapaces o bien sea necesaria para la satisfaccin de los acreedores y ste presente alguna dificultad: en el primer caso est en juego el inters del Estado en la tutela de los dbiles; en el segundo, el inters en la tutela del crdito; en vista de tales intereses se han constituido formas muy importantes de proceso no contencioso.
22. DEL PROCESO NO CONTENCIOSO PARA LA CONSERVACIN DE LOS BIENES

5. 6. 7. 8. 9.

Declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta! Patrimonio familiar Ofrecimiento de pago y consignacin Comprobacin de testamento; Inscripcin y rectificacin de partida

22.1. Conservacin interna de los bienes hereditarios Un peligro relativo a la conservacin de los bienes se presenta en ciertos casos de extincin de la persona. Es sabido, o debera serlo, que este problema se resuelve por la ley de un modo diverso en cuanto a las personas fsicas y en cuanto a las personas jurdicas-' en el campo de estas ltimas, de ordinario, con el instituto de la liquidacin; en el campo de las primeras con el de la sucesin. Este ltimo instituto, cuyo principio se expresa con la continuacin en el heredero de la persona del difunto, no excluye, sin embargo, que en ciertos casos, por causa de la muerte, pueda existir una vacancia en la administracin del patrimonio, a la cual se trata, precisamente, de poner remedio: la distancia a que se encuentra el heredero, la pluralidad de los herederos o, peor an, su discordia, finalmente, la falta de certeza en cuanto al heredero, son las causas de ello.

10. Sucesin inestada! 11. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero. 12. Las solicitudes que, apedido del interesado y por decisin del Juez, carezcan de contenciny 13. Los que la ley seale. (Art. 749 de C.P.C)
1. EXTENSIN DEL PROCESO NO CONTENCIOSO

El campo del proceso no contencioso, es todava un campo en gran parte inexplorado; las ideas generales aqu indicadas deberan servir, ante todo, para un reconocimiento de los varios ejemplares! y ste es un trabajo imponente, que exigir mucha inteligencia y paciencia. Este reconocimiento, comenzado en tiempos no remotos, ha dado ya resultados interesantes no slo con el estudio de materias reguladas por normas especiales, sobre las cuales la ciencia detiene difcilmente la mirada sino tambin, de un lado, con el descubrimiento de procesos no contenciosos bajo la forma de procesos contenciosos en materia de capacidad y de estado familiar1
2. CLASIFICACIN DEL PROCESO NO CONTENCIOSO

DISPOSICIONES GENERALES Se tramitan en proceso no contencioso los siguientes asuntos: 1. Inventario; 2. Administracin judicial de bienes. 3. Adopcin; 4. Autorizacin para disponer derechos de incapaces;

El campo de accin del proceso no contencioso es naturalmente ms vasto que el del proceso contencioso; ms vasto, podra decirse, y menos determinado! es mucho ms limitado, en efecto, el concepto de la litis que el del peligro de la desobediencia.

1. FRANCHT, sobre I toli legali a possedere, en Rivista di dir proc, 1958, pg. 39) e Intomo alia tutela guirisdizionale della libertd personale, en la misma revista, pg. 182.

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Esta es la primera razn por la cual la teora del proceso no contencioso presenta mayores dificultades que la del proceso contencioso; mientras es fcil reunir en un cuerpo las normas que regula el proceso contencioso, las relativas al proceso voluntario estn dispersas en el ddalo de las leyes civiles, y sera necesario recorrerlo todo para poder sealar los casos en los cuales est prescrita la intervencin del juez a fin de prevenir la injusticia y con ella el desacuerdo, esto es, la perturbacin de la paz. La vigilancia del juez es necesaria o cuando menos oportuna cuando se presentan condiciones, en vista de las cuales la falta de certeza y la desobediencia, que se puede obtener de ella, adquiere una particular peligrosidad. Esto ocurre principalmente: a) en primer lugar, a propsito de la vida de la persona! b) en segundo lugar, a propsito de la sucesin mortis causa; c) en tercer lugar, a propsito de la capacidad; d) en cuarto lugar, a propsito del estado de la persona2 COMPETENCIA Son competentes para conocer los procesos no contenciosos los Jueces Civiles y los de Paz Letrados. En el proceso no contencioso es inapelable la competencia por razn de turno. La competencia de los Juzgados de Paz Letrados es exclusiva para los procesos de inscripcin y rectificacin de partida y para los que contiene en la solicitud una estimacin patrimonial no mayor a cincuenta Unidades de Referencia Procesal. (ArL 750 del C.P.C). La solicitud fija la competencia. Este uno de sus efectos, porque ella permite conocer la naturaleza de las pretensiones que contiene, ofrecindole al juez la primera oportunidad para pronunciarse sobre su competencia, en forma abstracta, sin indagar sobre su veracidad. De ah que el pronunciamiento acerca de la competencia tenga

carcter procesal, y no sustancial. Esto explica el inters del examen (le los hechos a los efectos de la competencia. El derecho de la solicitud tambin es til a los fines de la fijacin, siempre que se adecu a los hechos. Son competentes para conocer los procesos no contenciosos, los jueces civiles y los de Paz letrados. Juzgados de Paz letrados Tienen competencia exclusiva para conocer los procesos: 1.- de inscripcin y rectificacin de partidas. 2.- los que contienen en la solicitud una estimacin patrimonial no mayor a cincuenta Unidades de Referencia Procesal.

2. ALSINA, ob. ct., p 432.