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Droit des Sûretés

Réforme mise en place par l’ordonnance du 23 Mars 2006, qui a introduit dans le Code Civil un titre VI relatif aux sûretés. + Introduction de la fiducie, qui peut être utilisée comme une sûreté par la loi du 19 Février 2007, modifiée par la loi du 4 Août 2008 – LME. + Ordonnance du 12 Mai 2009 modifiant les dispositions de l’ordonnance de 2006. Pourquoi cette effervescence en droit des sûretés ? L’une des raisons est que le droit des sûretés est alimenté par la pratique, entraînant u ne réaction du législateur. Le fait de consentir une sûreté est un acte grave. Le fait de s’engager comme caution engage son patrimoine personnel. Quand une personne consent une hypothèque, cela diminue la valeur du bien sur lequel l’hypothèque est consentie. Cette gravité de la matière nécessite une intervention du législateur face au renouveau de la matière. De plus, le droit des sûretés est une matière extrêmement importante, que l’on peut pressentir dès l’énoncé de la définition de la sûreté : « Une sûreté, c’est une garantie fournie par une personne ou établie par la loi pour l’exécution d’une obligation », ou encore « la sûreté est une disposition destinée à garantir le paiement d’une dette à l’échéance malgré l’insolvabilité du débiteur ». Dans ces deux définitions, on retrouve le terme d’obligation. Le droit des sûretés touche donc de près au droit des obligations. La sûreté, c’est ce qui garantit que l’obligation *de sommes d’argent+ sera exécutée. Ce qui garantit, dans les faits, que le contrat sera exécuté, que le débiteur payera la somme d’argent, c’est l’existence des sûretés. Pour comprendre l’importance des sûretés, il faut prendre conscience de la situation extrêmement précaire du créancier qui aurait consenti une créance sans prendre le soin de se faire consentir une sûreté en échange. C’est ce qu’on appelle un créancier chirographaire. Lorsqu’une personne nous doit de l’argent, il y a deux choses qui menacent notre recouvrement, c’est éventuellement la mauvaise foi du débiteur (il ne veut pas nous payer), ou encore son insolvabilité (il ne peut pas nous payer). Contre la mauvaise volonté du mauvais payeur, le créancier dispose d’une solution assez évidente, c’est la première des sûretés, c'est-à-dire le droit de gage général sur le patrimoine du débiteur. Au terme de l’article 2284 du Code Civil, quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers présents et à venir. Cet article signifie que si notre débiteur ne veut pas nous payer spontanément, on peut agir en justice contre lui pour le faire condamner à nous payer, ce par la saisie de ses biens. On sera payés sur le prix de la vente aux enchères des biens du débiteur. Cette situation est régie par la matière des voies d’exécution. Cette garantie que constituent les voies d’exécution est complètement illusoire face à un autre danger de non remboursement que représente l’insolvabilité du débiteur. Son passif l’emporte sur son actif. Exemple : Je vous dois 100 000€. Mon patrimoine représente 100 000€. Si je ne vous paye pas, vous allez saisir mon patrimoine à hauteur de 100 000€. Par contre, si j’ai un autre créancier à qui je dois 200 000€, il va y avoir concurrence entre les deux créanciers, qui va avoir pour conséquence que l’un d’entre eux, voir les deux ne vont pas être remboursés intégralement. Cette situation est régie par l’article 2285 du Code Civil , et ainsi, les biens du débiteur sont le gage commun des créanciers et le prix s’en distribue entre eux par contribution à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence.

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Le prix s’en distribue entre eux par contribution (marc franc), c'est-à-dire que chacun des créanciers concurrents dans la saisie, bénéficie de la possibilité d’être payé proportionnellement au montant de sa créance. Avec notre exemple, vous êtes créanciers d’un tiers, vous pouvez donc saisir un tiers de mon patrimoine, et vous perdez 66 000 euros dans l’affaire. En tant que créancier, on va donc être extrêmement perdant dans l’affaire. C’est une situation optimiste, car dans une réelle situation d’insolvabilité de l’entreprise, celle -ci va être placée en liquidation judiciaire, et les créanciers nantis –ceux qui bénéficient d’une sûreté- touchent en moyenne 12% du montant de leurs créances, et ce à la clôture de la liquidation (qui peut prendre plus de 10 ans). Le créancier chirographaire d’une entreprise en liquidation peut rayer sa créance, il ne touchera rien. Pour éviter d’être dans cette situation de créancier chirographaire, il faut trouver des garanties qui vont assurer au créancier qu’il va être payé. Sinon, aucune personne n’accepterait jamais de prêter de l’argent, causant ainsi la mort du crédit (et donc pas d’économie moderne). Du côté de la production de l’économie, aucune PME n’est viable si elle n’a pas le soutien de sa banque. Aucune entreprise ne peut investir sans avoir recours à l’emprunt. Du côté de la consommation, le prêt à la consommation est une figure courante. Même pour les ménages qui ont des moyens conséquents, il est impossible de faire une acquisition immobilière. Pour mesurer l’importance des sûretés dans l’économie, songez à la crise actuelle (crise des subprimes). Le contexte économique est celui d’une hausse continuelle de l’immobilier au cours des années 1990, et dans les années 2000 sur le marché américain. Dans le cadre de cette hausse de l’immobilier, on a une incitation de l’Etat américain à réaliser the american dream c'est-à-dire l’acquisition de sa maison. Les Etats américains en stimulant ce rêve, vont ouvrir ce rêve à tout le monde, y compris des gens qui ne sont pas solvables (no jobs, no income, no assets). Les banques vont avoir un raisonnement manquant de bons sens : elles se sont dit que nous étions dans le cadre d’une hausse permanente. Elles pensaient pouvoir prêter 100 000 dollars à des gens insolvables parce qu’on va se faire consentir une hypothèque, c'est -à-dire le droit préférentiel de saisie de la maison, et on est certains de se faire payer via le système de l’hypothèque. Tout ceci fonctionne très bien jusqu’au jour où les gens ne peuvent faire face aux échéances, et les banques commencent à saisir beaucoup trop de maisons. Beaucoup de maisons se trouvent sur le marché de l’immobilier, qui se retourne alors : l’offre de maisons est supérieure à la demande, le prix baisse. Les hypothèques ont donc moins d’intérêt. Il y a donc eu une crise des sûretés, des hypothèques. Comment garantir qu’une somme prêtée sera remboursée ? Il y a deux types de réponses qui constituent les deux grands types de sûretés : Suppléer l’insolvabilité du débiteur par l’engagement d’un tiers qui s’oblige à payer si le débiteur ne paye pas. Autrement dit, si le débiteur est insolvable, alors quelqu’un d’autre payera à sa place. C’est la substitution de personne. Ce sont les sûretés personnelles (cautionnement, garanties autonomes). Bénéficier d’un droit spécifique sur les biens du débiteur. Si le créancier décide de saisir son débiteur, il s’arrange pour être payé le premier, et les autres passeront après s’il reste quelque chose à saisir. Ce sont les sûretés réelles (hypothèse, nantissement, gage…). L’article 2285 du Code Civil nous dit que le prix des biens du débiteur se distribue entre les créanciers par contribution, à moins qu’il n’y ait des causes légitimes de préférence. On va utiliser deux mécanismes : Créer un rang de préférence, ou créer un droit exclusif du créancier sur certains biens, ce quelque soit le montant de notre créance. Le problème, c’est que ce droit de préférence risque lui -même d’être insuffisant parce que me sachant insolvable, je peux être tenté d’organiser mon insolvabilité. Fraude paulienne

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Donner ou vendre à très vil prix son actif à un tiers de confiance (femme, frère), ce qui fait que je garde ma maison, et mon créancier n’aura rien à saisir. L’action paulienne permet de suivre un bien issu du patrimoine du débiteur dans n’importe quel autre patrimoine (droit de suite). Garantir aux créanciers un droit de suite permettant de saisir le bien du débiteur même si ce bien n’est plus dans le patrimoine du débiteur et qu’il est sorti du patrimoine sans frau de. On demande cinq qualités à une sûreté : La sûreté est efficace pour le créancier. Elle doit effectivement garantir que le créancier sera payé. La sûreté est d’une mise en place simple et peu coûteuse pour le créancier et le débiteur. La sûreté est adaptée à la dette garantie. La sûreté permet de ne pas épuiser le débit du créditeur. La sûreté doit être une réalisation simple, rapide et peu onéreuse. Aucune sûreté n’arrive à réunir ces cinq qualités. En général, les sûretés personnelles sont simples, et n’affectent pas le crédit du débiteur. Le problème, c’est qu’elles ne sont pas toujours très efficaces (réduire le risque d’insolvabilité), mais que se passe-t-il si le deuxième débiteur est insolvable ? Deuxième cause d’inefficacité, il y a une très forte tendance de la jurisprudence et du législateur à protéger la caution, particulièrement lorsque c’est une caution personne physique-profane. Inversement, les sûretés réelles sont efficaces (le bien peut cependant perdre de la valeur), mais la création d’une sûreté réelle est couteuse (Acte notarié + publication). Ensuite, la saisie des biens fonctionne par une procédure longue et coûteuse (Autorisation du juge + vente aux enchères). Certains mécanismes comme les procédures collectives viennent fausser le jeu des sûretés, puisque l’ordre de préférence des créanciers sera modifié. Certaines garanties sont impossibles, comme garantir le loyer payé par son locataire. Ensuite certaines sûretés sont possibles, mais peuvent ne pas être opportunes pour des raisons économiques Par exemple, une entreprise achète des machines pour accroître sa production et ses revenus. Peut-on lui conseiller de faire garantir l’emprunt par un gage (c'est -à-dire la remise des machines entre les mains de la banque) ? Si le contrat lie les parties, ce n’est que parce qu’il existe des sûretés, que cette force obligatoire est effective, et qu’on peut en assurer l’exécution. On perçoit la fragilité de ces sûretés et de prendre en compte certains éléments purement matériels. Revoir le chapitre sur la subrogation.

Partie I – Les sûretés personnelles

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C’est l’adjonction à l’obligation principale d’un engagement qui est pris par un garant, et qui permet aux créanciers (le bénéficiaire) d’agir contre le garant. Le garant, qui s’est engagé pour autrui, va disposer contre le débiteur dont il rembourse la dette, d’un recours subrogatoire. Ces sûretés personnelles sont de deux types : Soit le garant s’engage à remplir la prestation du débiteur principal, la sûreté est accessoire. Soit le garant s’est engagé de manière autonome, il s’engage à payer le créancier, mais pas à la même prestation que le débiteur principal, la sûreté sera dit non-accessoire. Titre I – La garantie accessoire, le cautionnement Le cautionnement est un contrat (On ne parle pas de dépôt de garantie). Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel une personne appelée caution s’engage au profit d’un bénéficiaire à exécuter l’obligation du débiteur en cas de défaillance de celui -ci. Je vous emprunte 1 000€, si je ne paye pas, un tiers s’engage à payer à ma place la somme que je vous dois. Le trait principal du cautionnement, c’est le caractère accessoire. Celui -ci explique une grande partie du régime du cautionnement. La caution s’engage à payer la dette d’autrui, et ne s’engage à payer que parce que le débiteur principal s’est lui-même engagé. D’un point de vue économique, cela signifie que la caution ne peut pas devoir plus que le débiteur principal, et d’un point de vue juridique, cela signifie que si la dette est annulée, alors le cautionnement sera lui-même annulé ou éteint. Ensuite, le cautionnement est un contrat unilatéral. La personne qui s’engage en tant que caution devient débitrice du créancier, mais ne bénéficie en retour d’aucune créance. La caution se met en danger, ce qui conduit la jurisprudence à protéger la caution et à la surprotéger pour qu’elle puisse se libérer de son engagement + Loi Dutreil de 2003. Chapitre I – Les caractères du cautionnement Le cautionnement est un contrat entre la caution et le créancier. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait un contrat entre la caution et le débiteur. Néanmoins, ce contrat entre la caution et le créancier repose sur une relation tripartite : un premier contrat entre le créancier et le débiteur, et un second contrat entre le créancier (le bénéficiaire) et la caution. Cela n’a de sens que s’il existe une dette préalable entre le débiteur et le créancier. Le cautionnement a un caractère accessoire par rapport au contrat principal. Dès lors que la caution devient solvens (elle paye la dette d’autrui), elle disposera contre le débiteur d’un recours fondé sur la subrogation (article 1251 3° du Code Civil). Section I – Le caractère accessoire du cautionnement La caution est une personne qui s’engage à payer la dette d’autrui. Son obligation est donc subordonnée par rapport au contrat principal, la dette préexistante. Son obligation est également subsidiaire par rapport à l’obligation du débiteur principal. §1 – La subordination de la dette de la caution à la date du débiteur principal La place du caractère accessoire du cautionnement Ce caractère est fondamental, c’est de l’essence même du cautionnement. Si une sûreté personnelle n’est pas accessoire par rapport à une obligation principale, alors cela n’est pas et ne peut pas être un cautionnement. Ce caractère accessoire est d’ordre public, et à ce titre toute stipulation contraire ou faisant échec indirectement au caractère accessoire du cautionnement est réputée non écrite.

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ou qu’elle argue d’une nullité non-encore constatée en justice. au terme duquel le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. puisque la justice a déjà constaté que l’obligation principale était nulle. Chantebout – M1 – S2 Page 5 . à l’étendue. la caution peut toujours invoquer toute cause de nullité. Il faudra également faire une distinction selon quel a caution se prévaut d’une nullité déjà constatée en justice. la caution devrait pouvoir s’en prévaloir. si le débiteur principal dit au créancier que la dette est nulle parce que le contrat est nul pour vice du consentement. la caution ne peut opposer les exceptions strictement personnelles au débiteur principal. L’exception strictement personnelle. soit elle est éteinte. et qui sont inhérentes à la dette. ou aux modalités de l’obligation princi pale. que ces exceptions soient relatives à la validité. l’incapacité visée n’est que celle visée par le Code Civil. Par ailleurs. la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal. alors la caution ne peut pas opposer l’incapacité du débiteur et devra quand même payer. Exception. l’opposabilité des exceptions Le principe d’opposabilité des exceptions veut que si le débiteur principal peut opposer une exception à son obligation de payer. sauf l’incapacité. seulement si elle savait que le débiteur était incapable.Cela signifie que la validité du cautionnement et l’étendue du cautionnement s’apprécient par rapport au contrat principal. Ma is le Code Civil prévoit expressément que la caution ne pourra. On retrouve cette idée dans l’article 2313 alinéa 2 du Code Civil. alors la caution peut opposer ses exceptions au créancier. c’est l’incapacité du débiteur. alors elle peut se prévaloir de l’exception. L’opposabilité des exceptions tenant à l’existence même de l’obligation principale (validité) Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. On a une conception restrictive de cette exception d’incapacité. ne doit rien. Si la dette principale n’existe pas ou plus. parce qu’on a voulu permettre aux incapables d’emprunter de l’argent. si jamais le débiteur mineur ou incapable se prévaut de cette exception. il ne peut être contracté sous des conditions plus onéreuses. Posé à l’article 2290 du Code Civil. Cela arrive soit parce que la dette du débiteur principal est nulle. alors le débiteur ne doit rien et de ce fait la caution elle-même qui s’est engagée à payer la dette du débiteur. alors le cautionnement lui-même sera en général nul. parce que la dette principale a déjà été annulée Pas de problème. c'est-à-dire la minorité ou incapacité des majeurs. mais le débiteur ne l’a pas fait constater Droit des Sûretés – M. Ce caractère accessoire va avoir trois effets principaux : Posé à l’article 2289 du Code Civil. l’article 2289 alinéa 2 du Code Civil. L’effet du caractère accessoire du cautionnement. Posé à l’article 2313 du Code Civil. Si la caution ignore qu’elle cautionne la dette d’un mineur. La nullité du contrat principal Si la dette du contrat principal est nulle. Le fait qu’un dirigeant n’ait pas les pouvoirs de signer un contrat n’est pas une cause d’incapacité. Autrement dit. Le législateur a prévu cette exception. Il y a une cause de nullité du contrat principal. le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur. On favorise un cautionnement efficace. La caution refuse de payer le créancier. La caution ne peut pas se prévaloir de l’incapacité du débiteur.

C’est un arrêt extrêmement critiquable au niveau des contrats spéciaux. le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur. car énormément de faillites suivent encore cette règle. L’extinction du contrat principal La caution appelée par le créancier refuse de payer le créancier parce que l’obligation principale n’existe plus car elle est éteinte. on ne peut pas s’engager à payer plus que le débiteur principal. on pourrait penser que le cautionnement a pour but même de prévenir le créancier contre l’insolvabilité du débiteur. il y a une cause d’extinction de la dette principale qui apparaît. Quand on s’engage à payer la dette d’autrui. er Droit des Sûretés – M. il est seulement réductible à la mesure de l’obligation principale. Dès lors. Chantebout – M1 – S2 Page 6 . Si c’est une nullité absolue. L’opposabilité des exceptions tenant à l’étendue de l’obligation principale Au terme de l’article 2290 du Code Civil. le cautionnement qui excède la dette ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses n’est pas nul. car cela ne tient pas compte de l’article 2289 du Code Civil si le contrat n’est pas valable. cela protège l’auteur du dol. le créancier doit inscrire sa créance au passif de la liquidation. la caution peut invoquer l’exception de nullité. La dette principale du débiteur forme un plafond. Pourquoi cette faveur faite à la caution ? Cette idée s’explique par le fait que la caution. la caution peut se prévaloir de la cause d’extinction postérieure à sa condamnation. Le créancier peut-il s’adresser à la caution ? Le défaut d’inscription de la créance est-il une cause d’extinction de l’obligation ou une cause strictement personnelle ? Normalement. en faillite. la caution ne peut pas invoquer l’exception de nullité. On peut appliquer cette solution à toutes les nullités relatives. et le créancier n’a pas inscrit sa créance au passif de la liquidation. la caution ne devrait pas l’être. Nous allons quand même en parler. Toutefois. dispose d’un recours subrogatoire contre le débiteur principal. Le débiteur est placé en liquidation judiciaire. malgré sa condamnation. mais que par la suite. De plus. et ce quelque soit la cause d’extinction de l’obligation principale (article 1234 du Code Civil). elle a été abrogée à compter du 1 Janvier 2006. et la caution ne peut pas devoir davantage que le débiteur principal. alors la caution se retrouverait subrogée dans des droits éteints. Toutes les causes d’extinction de la dette principale peuvent être opposées au créanc ier par la caution. Si c’est une nullité relative. la Cour de Cassation a jugé que la caution pouvait se prévaloir de c e défaut d’inscription dans un arrêt Com – 17 Juin 1990. le défaut d’inscription de la créance contre le débiteur principal ne peut profiter à la caution. Cette défense de la caution sera valable.La caution peut-elle refuser de payer le créancier en lui disant que l’obligation principale est nulle ? La réponse va dépendre de s’il s’agit d’une nullité relative ou d’une nullité absolue. C’est le cas lorsque le débiteur est en cessation des paiements. un arrêt de la Chambre Mixte de la Cour de Cassation du 8 Juin 2007 a jugé que si l’obligation principale est entachée de nullité pour dol mais que celui -ci n’a pas encore été constaté en justice. c'est-à-dire sa dette et les intérêts. ni contracter des conditions plus onéreuses. car celle -ci ne protège que le seul débiteur conformément au régime des nullités relatives. Si la caution a déjà été condamnée à payer en justice. Il existe d’autres modalités d’extinction qui ne donnent pas satisfaction au créancier. C’est une règle qui n’existe plus aujourd’hui. Mais à partir du moment où elle est subrogée dans les droits du créancier. une fois qu’elle a payé le créancier. S’il ne procède pas à cette inscription. et donc contre la faillite. La Cour de Cassation a estimé que la caution n’avait pas à souffrir de la négligence de la caution principale. alors sa créance est éteinte. et peut donc se prévaloir du défaut d’inscription de la créance au passif de la liquidation. A ce moment là. et que le créancier a laissé s’éteindre ses propres droits (défaut d’inscription). Pourtant.

qui s’arrête par contrat entre le débiteur et les créanciers. Pourquoi cette distinction ? Lorsque le créancier consent un délai de grâce au débiteur. la caution bénéficie de cette réduction. c'est-à-dire que lorsque la caution s’est engagée à payer. donc la caution ne doit rien non plus. tant que la condition n’est pas remplie. La caution n’a pas à souffrir des fautes du débiteur. sur le fondement de l’article 1244 du Code Civil. et le créancier n’a pas à subir complètement les faveurs faites au débiteur par le juge. Il arrive que la condition soit réputée accomplie ou que le juge prononce une déchéance du terme. Un délai de grâce peut également être accordé par le créancier ou par le juge. C’est une procédure amiable. les cautions peuvent se prévaloir du délai accordé à l’entreprise. Dans ce cas là. Le plan de sauvegarde va être arrêté par Droit des Sûretés – M. mais le seront à brève échéance. évènement futur et certain dont dépend l’exigibilité de l’obligation. le terme retarde seulement l’exigibilité de la dette. les cautions ne peuvent pas se prévaloir du délai accordé à l’entreprise. tant que la dette n’est pas exigible. Terme. En matière de procédure collective. seules les cautions personnes physiques peuvent se prévaloir du délai. Le fait que la caution puisse se prévaloir de ce délai dépend de la nature de la procédure ouverte. L’opposabilité des exceptions tenant aux modalités et aux délais affectant l’obligation principale Les modalités d’une obligation sont le terme et la condition. S’i l s’agit d’un plan de redressement judiciaire. S’il s’agit d’un plan de conciliation. lorsque c’est le juge qui impose ce délai de grâce au créancier. Inversement. S’il s’agit d’un plan de sauvegarde.Si jamais la caution s’est engagée à payer plus que le débiteur principal. Le juge va se contenter de ramener son engagement à ce que devait le débiteur principal. ce délai de grâce ne bénéficie pas à la caution. Pourquoi cette distinction ? Un plan de conciliation. il y avait un terme dans l’obligation principale. même s’il est déchu. on ne peut pas demander à la caution de payer la dette. le juge peut suspendre le cours des intérêts dus par l’entreprise. Condition. la caution elle-même bénéficiera de la réduction du taux d’intérêt. des délais peuvent être accordés à l’entreprise (débiteur principal) à l’occasion de l’ouverture d’une procédure. s’il est accordé par le juge. Ce sera notamment le cas lorsque le débiteur est en liquidation judiciaire ou lorsque le débiteur n’exécute pas ses propres obligations. Chantebout – M1 – S2 Page 7 . S’il est accordé par le créancier. évènement futur et incertain dont dépend l’existence même de l’obligation. celui-ci subit ce délai de grâce. qui vont accorder des délais de paiement. il lui fait une faveur. alors la caution peut s’en prévaloir. mais il tombe en raison d’un mauvais comportement du débiteur principal. mais lorsque la caution est le dirigeant de l’entreprise et qu’il a retardé l’ouverture du règlement judiciaire de l’entreprise. La condition affecte l’existence même de l’obligation principale. L’article 1244-1 du Code Civil prévoit que le juge peut réduire le taux d’intérêt dans une mesure qui ne peut pas être inférieure au taux légal. et pourra à ce titre se retourner contre la caution. On veut encourager les chefs d’entreprise à recourir aux procédures collectives. Exception : En pratique. celui-ci tombe. La déchéance du terme n’est pas opposable à la caution. Normalement. cela concerne les entreprises qui sont en difficulté plus graves. cela s’ouvre à l’occasion d’une entreprise qui est en difficultés mais qui n’est pas encore en cessation des paiements. elles ne sont pas encore en état de cessation des paiements. son cautionnement n’est pas nul. et la caution n’a pas à souffrir de la faveur faite au débiteur. La caution peut donc continuer à se prévaloir du terme prévu initialement. des réductions de dettes… Un plan de sauvegarde. en cas de redressement judiciaire. le débiteur principal ne doit rien. alors il ne bénéficie pas de la réduction du taux d’intérêt. Par contre. Inversement.

mais est dirigée par un administrateur judiciaire. On retrouve cette idée à l’article 2288 du Code Civil « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui -même ». Elles sont posées aux articles 2099 et 2300 du Code Civil. c'est-à-dire qu’il n’a plus un sou pour payer son créancier. L’article 2300 du Code Civil continue en disant que la caution requérant la discussion doit indiquer les biens du débiteur principal. La caution simple va jouir de deux moyens de défense. Les conditions du bénéfice de discussion Le législateur se montre très rigoureux à l’égard de la caution. aux termes desquels le créancier n’est obligé de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requiert sur les premières poursuites dirigées contre elle. c'est-à-dire poursuivi. Si le débiteur principal paye. que signifie si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ? Suffit-il que le débiteur ne paye pas ? Faut-il prouver que le débiteur est insolvable ? Cela dépend de la nature du cautionnement qui peut être simple ou solidaire. Droit des Sûretés – M. Le plan de redressement est arrêté par jugement. Le principe est donc que la caution doit payer quand le débiteur ne paye pas. Les délais sont imposés aux créanciers. Une fois cela fait. et le juge va arrêter un plan destiné à faciliter la réorganisation de l’entre prise. §2 – Une dette subsidiaire Cela signifie que la caution n’est tenue qu’en cas de défaillance du débiteur principal. Au-delà du caractère accessoire du cautionnement qui permet systématiquement à la caution de se prévaloir des exceptions opposées par le débiteur principal. l’autre grand caractère du cautionnement. l’emploi et apurer le passif.jugement. sauf si elles sont personnes physiques. mais dans ce cas là. Il existe deux autres conditions qui ne sont pas indiquées par les articles. si les biens du débiteur sont insuffisants pour entièrement rembourser la dette. le créancier pourra agir contre la caution. Les délais sont imposés par le juge au créancier. Maintenant. la caution n’a pas à payer. et ceux-ci ne peuvent se les voir imposer par les cautions. ayant pour but de maintenir son activité. donc ceux-ci peuvent se retourner contre les cautions qui ne bénéficient pas du délai accordé. Discuté. concernant les entreprises qui sont en cessation des paiements. On lui accorde une petite protection avec ce bénéfice de discussion. et doit avancer les deniers suffisants pour faire la discussion (= lancer les poursuites judiciaires). la caution doit elle-même collaborer (financièrement et intellectuellement) à la poursuite du débiteur principal. c’e st son caractère subsidiaire. La situation du cautionnement simple Dans le cadre d’un cautionnement simple. Le bénéfice de discussion Il est posé par l’article 2298 du Code Civil qui prévoit que la caution simple n’est obligée envers le créancier qu’à défaut du débiteur qui doit être préalablement discuté dans ses biens. Chantebout – M1 – S2 Page 8 . L’entreprise continue son activité. et pose des conditions strictes pour la mise en œuvre de ce bénéfice. La caution simple peut contraindre le créancier à agir d’abord en justice con tre le débiteur principal et à faire saisir ses biens. la caution n’est tenue de payer que s i le débiteur est insolvable.

chacune va pouvoir être poursuivi pour la totalité de la dette. et non par la caution solidaire (ou réelle. c'est-à-dire par parts viriles. le bénéfice de discussion ne peut être invoqué que par la caution simple. et à ce moment là. Le bénéfice de division Cela n’est pas systématique. Droit des Sûretés – M. Les cofidéjuceurs (les co-cautions) sont débiteurs conjoints. les poursuites engagées contre la caution vont être suspendues et le créancier ne pourra les reprendre qu’une fois qu’il aura procédé à la vente forcée des biens du débiteur et que les sommes retirées de cette vente s’avèrent insuffisantes pour régler la totalité de la dette. les créanciers exigent donc que les cautions soient donc solidaires. Trois types de solidarité Les cautions sont solidaires entre elles Si les cautions sont solidaires entre elles. et ne sont pas en principe pas solidaires sauf si elles l’ont stipulé expressément. Il faut qu’il y ait pluralité de caution. Les effets du bénéfice de discussion La caution a rempli les conditions. Dans ce cas là. Deuxième condition. Il est extrêmement fréquent que le créancier exige que le caution renonce au bénéfice de discussion et de division. Première condition. la caution est libérée. ce bénéfice de division ne bénéficie qu’aux cautions simples. la solidarité doit être expressément stipulée. Ce bénéfice de division ne peut être invoqué que pour des cautions solvables. mais elles ne perdent que le bénéfice de division (et non celui de discussion). Les cautions sont solidaires entre elles et à l’égard du débiteur principal Elles perdent les deux bénéfices. Deuxième condition. Chantebout – M1 – S2 Page 9 .Première condition. la caution ne peut pas invoquer le bénéfice de discussion lorsqu’elle y a renoncé. il ne faut pas avoir renoncé à ce bénéfice. la caution simple peut invo quer le bénéfice de division. La situation du cautionnement solidaire Le cautionnement solidaire est devenu le cautionnement le plus fréquent. et ne marche pas pour les cautions solidaires ou réelles. L’acte de cautionnement doit faire expressément référence à la volonté des cautions d’être engagée solidairement. Le cautionnement est en principe un acte civil. Le bénéfice de discussion et de division réduisent l’efficacité du cautionnement. Les cautions sont solidaires à l’égard du seul débiteur principal Elles perdent le bénéfice de discussion. Formation des cautionnements solidaires La solidarité ne se présume pas. et avant toute défense au fond. le bénéfice de division ne sera accordé que s’il est invoqué par la caution. lorsqu’une personne s’engage en tant que caution en mettant un bien en gage pour garantir la dette d’autrui). Si les sommes sont suffisantes. Enfin. mais pas le bénéfice de division.

Lorsque la caution ne s’est pas engagée en même temps que les autres. fondé sur l’article 1251 3° du Code Civil Il peut exercer simultanément. En revanche. Cela lui permet de cumuler les avantages des recours. Exemple : Le cautionnement donné par un établissement de crédit. Lorsqu’il est donné par un dirigeant d’une entreprise ou un associé-majoritaire de celle-ci pour le compte de son entreprise. et à des règles distinctes. Droit des Sûretés – M. quand la caution a renoncé aux recours. et ils ont une double nature : Le recours personnel. Exemple : Il prend la forme d’un aval. Les règles communes des recours La caution doit avoir payé la dette. fondé sur l’article 2305 du Code Civil Le recours subrogatoire. conjointement les deux recours. Lorsque la dette principale n’était pas due car éteinte. Après son paiement. §1 – Les recours postérieurs au paiement Ce sont les plus fréquents. elle paye une dette qui n’est pas la sienne. Lorsqu’il consiste en soit en une opération de commerce. elle va bénéficier de recours contre le débiteur. 341-5 du Code de la Consommation). Qu’est ce qu’un cautionnement commercial ? Ce n’est pas le cautionnement de tout acte de commerce. Ils sont soumis à une règle commune. ou quand il y a eu cautionnement de la dette d’un incapable. et à la condition que le montant du cauti onnement soit indéterminé (L. et notamment lorsqu’une personne physique s’engage en tant que caution au profit d’un professionnel. la caution perd ses recours lorsqu’elle commet une négligence. Cela sera de même dans le cas du cautionnement commercial (les actes de commerce lient les codébiteurs de façon solidaire). la mention de la solidarité n’a lieu qu’à l’égard du débiteur principal. et contre ses éventuels cofidéjuceurs. Il n’est pas nécessaire qu’elle l’ait payée dans son intégralité. Si elle n’a payé que partiellement. ou c’est le cautionnement d’une lettre de change. La caution perdra ses recours en cas de liquidation judiciaire prononcée contre le débiteur. Section II – Le recours dont dispose la caution La caution s’engage à payer la dette d’autrui. La loi va interdire le cautionnement solidaire dans certains cas. alors elles ont entendues être solidaires à la fois entre elles et à l’égard du débiteur principal. elle ne peut se retourner contre le débiteur qu’à concurrence du paie ment effectivement effectué. le débiteur principal ne lui devra rien (Il lui reste un recours sur la répétition de l’indu). échappant à la Cour de Cassation. Il y a déchéance des deux recours. Surtout. mais il existe aussi un recours qui intervient avant que la caution ait payé. lorsque toutes les cautions se sont engagées en même temps et dans le même acte. et il ne deviendra commercial que dans trois cas : S’il est commercial par la forme. 622-21 du Code de Commerce prévoit l’arrêt des poursuites individuelles pour toutes les dettes antérieures à l’ouverture de la procédure collective. et que la caution l’a payée sans être poursuivie et sans avertir le débiteur principal. mais elle n’est pas débiteur définitif. C’est un acte par nature civil. intervenant après le paiement par la caution. Sous-Section I – Les recours de la caution contre le débiteur principal La caution bénéficie contre le débiteur principal de deux recours. Chantebout – M1 – S2 Page 10 .Comment savoir si le type de solidarité n’est pas écrit ? La question sera soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. mais n’avertit pas le débiteur qu’elle a payé. il en existe deux cas énumérés à l’article 2308 du Code Civil : La caution paye la dette. l’article L.

De toute évidence. Il s’agit donc d’un recours de nature personnel et de nature préventive. La caution est favorisée. et contre tous les autres (fondement subrogatoire). Avantage Cela permet de percevoir la totalité de ce qu’on aura déboursé. alors qu’elle était tenue pour autrui et intéressée à la dette. ce qui lui donne une garantie de paiement. elle ne pourra se retourner que contre lui (fondement personnel). En principe. Avantage L’avantage principale. la personne subrogée dans les droi ts du créancier bénéficie de tous les accessoires de la créance. Lorsque le créancier n’a pas été entièrement payé par la caution. La caution va s’être acquittée d’une obligation que le débiteur lui a demandé d’assumer. et ce avant même de devenir créancier par son paiement. Si elle n’a cautionné qu’un seul débiteur. §2 – Le recours avant le paiement C’est un recours ouvert à titre exceptionnel. et pour le surplus sur le recours personnel. Chantebout – M1 – S2 Page 11 . ce recours ne vise pas à obtenir un paiement de la part du débiteur. et on peut se demander au nom de quoi la caution qui n’a pas payé un centime au créancier disposerait d’un recours contre le débiteur. mais le créancier reste privilégié pour ce qu’il reste à payer par rapport à la caution qui agit sur le fondement de la caution. c’est qu’en matière de subrogation. Les règles propres au recours personnel Ce recours personnel est fondé sur l’idée du mandat tacite. solidairement tenus. Que se passe-t-il lorsqu’il y a plusieurs débiteurs principaux. Elle peut ainsi obtenir le remboursement de tous les frais que le cautionnement aura occasionné (dette. Les conditions de l’article 1251 3° du Code Civil sont remplies et la caution est subrogée de plein droit dans les droits du créancier. Article 2307 du Code Civil. A partir du moment où elle agit en tant que représentant du débiteur. mais ce recours a pour objectif de permettre à la caution de bénéficier du statut de créancier du débiteur. on ne l’est qu’à concurrence de ce que l’on a payé au créancier. Inconvénients Quand on est subrogé. il ne peut pas s’agir de subrogation puisque celle-ci implique par définition. la caution bénéficie quand même d’un recours subrogatoire à hauteur de ce qu’elle a payé. car elle peut combiner les deux recours. elle bénéficie d’un recours personnel qui lui permet de demander plus que ce qu’elle a versé au créancier principal. puisque ceux-ci sont solidaires. et notamment des sûretés. un paiement.Les recours seront dirigés contre le débiteur principal. Inconvénient On ne bénéficie pas des sûretés. La caution pourra bénéficier de la sûreté réelle. Droit des Sûretés – M. frais de justice…). que ca ait été versé ou non au créancier. et que la caution les a tous cautionnés ? La caution peut se retourner contre un seul pour le tout. et agir à la fois sur le fondement subrogatoire pour la dette. intérêts. Les règles propres à chaque recours Les règles propres au recours subrogatoire La caution va se retrouver dans le cas de la personne qui a payé pour autrui.

La jurisprudence a fait preuve de lucidité en estimant que bien qu’il s’agisse d’un préjudice éventuel. et le délai d’inscription sera forclos. La caution risque de se trouver dans la situation dans laquelle elle est condamnée à payer mais elle ne pourra se retourner contre le débiteur. on s’aperçoit qu’il y a deux grands cas de figure : Le cas dans lequel le débiteur est devenu insolvable. Les effets du recours avant paiement Le but de ce recours avant paiement n’est pas d’obtenir un remboursement de la part du débiteur. dès qu’elle est poursuivie. la caution n’a encore rien payé. les procédures individuelles sont suspendues. mais elle va se faire reconnaître le statut de créancier à titre anticipé avec un certain nombre d’effets : Inscrire sa créance dans le cadre d’une procédure collective. la Cour de Cassation a reconnu qu’avant même d’avoir payé. poursuivent le débiteur. La faillite du débiteur est le cas le plus courant. deux règles s’appliquent : L’extinction des poursuites individuelles. et le dernier à l’article 2316 du Code Civil. Ces sûretés auront pour but de garantir qu’il restera quelque chose pour que la caution se fasse payer lors de ces recours subrogatoires et/ou personnels. Les cinq premiers étant donnés à l’article 2309 du Code Civil. Si la caution est poursuivie. les chances pour la caution de payer étaient telles.Les conditions de ce recours avant paiement Il est exceptionnel. L’obligation d’inscrire sa créance dans le cadre de la procédure collective sous peine de déchéance de la créance. il survient dans six cas. Appeler le débiteur en garantie. la caution qui agit avant d’avoir payé ne peut se prévaloir que d’un préjudice éventuel. et la caution est poursuivi. Cela évite des délais et des frais de poursuite. Le recours avant paiement n’a pas pour but d’obtenir le paiement non -versé. Pour résumer ces cas. voir d’une provision. néanmoins la jurisprudence a admis que cela pouvait permettre à la caution de percevoir des indemnités fondées sur le risque. ensemble. Demander la constitution d’éventuelles sûretés. La caution bénéficie donc de plusieurs recours contre le débiteur. En cas de procédure collective. Le cas dans lequel la caution. Chantebout – M1 – S2 Page 12 . qu’il s’agissait d’un préjudice presque certain même s’il était futur. Dans un arrêt Com – 21 Janvier 2003. mais la caution peut encore se retourner contre d’autres garants du débiteur. alors même qu’elle n’a pas encore payé. car au moment d’inscrire sa créance du fait de la subrogation. Dans ce cas là. la possibilité d’être reconnue comme créancier du débiteur. qui dispose contre le débiteur d’une créance personnelle. Droit des Sûretés – M. Tous les créanciers. peut agir contre celui-ci bien que celui-soit poursuivi par le créancier… Ici. la caution. pour une raison ou pour une autre. qui permet d’agir contre le débiteur du débiteur pour réintégrer certains biens du débiteur dans son patrimoine pour améliorer son droit de gage sur le patrimoine du débiteur. il sera trop tard : on aura distribué les actifs du débiteur. est engagée pour un temps supérieur à ce qu’elle avait prévu dans son engagement. On doit donc reconnaître à la caution. elle peut forcer l e débiteur à se joindre à l’instance afin que ceux-ci soient condamnés tout deux au paiement. Elle pourra éventuellement faire jouer l’action oblique.

toutes sont sur le même plan. chacune pour sa part et portion. Dans tous les cas. Ce recours contre les cofidéjuceurs va présenter une différence majeure avec le recours contre le débiteur (pour la totalité de ce qui a été payé). mais il ne s’agit pas d’avoir payé spontanément. On peut agir contre les cofidéjuceurs. il est lui aussi à la fois personnel ou subrogatoire. alors on ne peut pas agir contre elles. Il arrive très fréquemment que la caution ne soit pas le seul garant. mais que celles-ci sont respectivement tenues d’autres dettes différentes. contre lesquels un recours pourra être exercé sont de deux types : D’autres cautions de la même dette. plus la dette est élevée. Ce recours présente un point commun avec le recours contre le débiteur principal. elle est également déchue vis-à-vis des cofidéjuceurs. Les sous-cautions. Ce texte donne les conditions du recours. Lorsqu’une caution paye sa propre dette. c'est-à-dire par le nombre de cautions. et seulement sa propre dette. puisqu’il faut que d’autres garants existent. la seule sûreté personnelle qui existe pour garantir une dette. On ne peut pas obtenir la totalité de ce qu’on a payé. plus les créanciers vont demander de sûretés. La caution s’est engagée à payer la dette d’autrui. et le recours personnel est prévu à l’article 2310 du Code Civil. Le montant du recours contre les cofidéjuceurs L’article 2310 du Code Civil nous indique que la caution qui a acquitté la dette à un recours contre les autres cautions. et éventuellement de cautions. Les autres garants. Soit les cautions ne se sont pas engagées pour le même montant. a payé sa dette.Sous-Section II – Les recours de la caution contre les autres garants du débiteur Le recours contre les autres garants du débiteur n’est pas systématiquement ouvert. Droit des Sûretés – M. Les conditions du recours L’article 2310 du Code Civil nous dit que la caution qui a acquitté la dette. et on répartira la dette en fonction de la proportion de chacune d’entre elles dans leur engagement initial. Ce recours contre les cofidéjuceurs n’est que partiel. ce sont des recours qui sont exclusivement après paiement. Si la caution est déchue de son recours vis-à-vis du débiteur. Soit les cautions sont engagées pour le même montant. et quelque chose en plus. les cofidéjuceurs. et on répartit la dette par parts viriles. il faut donc qu’elle ait payé plus que sa dette pour se retourner contre les cofidéjuceurs sans pour autant avoir nécessairement payé la totalité de la dette du débiteur. c'est-à-dire des gens tenus de la même dette. et donc lorsqu’elle a payé plus que sa part et qu’elle agit contre les autres cautions. puisqu’on n’est pas tenu avec d’autres au sens de l’article 1251 3° du Code Civil. Chantebout – M1 – S2 Page 13 . le créancier doit avoir réclamé en justice ce paiement à la caution qui s’en acquitte. alors elle ne peut pas se retourner contre les autres cautions. La caution qui a payé. §1 – Le recours contre les cofidéjuceurs Ce sont les autres cautions d’une même dette. Dans la plupart des cas. Elle se fera rembourser du trop-payé. Cette fois ci la subrogation se fait directement sur le fondement de l’article 1251 3° du Code Civil. même s’il ne s’agit pas de cautions solidaires. Si le débiteur principal a plusieurs cautions. Le recours doit être exercé contre des cofidéjuceurs. et terminent quant aux montants du recours.

Il ne s’agit pas d’un cautionnement solidaire. c'est-à-dire quelqu’un qui va garantir son recours en remboursement. puisque la sous-caution ne garantit pas la dette principale. si le débiteur ne paye pas ou n’est pas en mesure de payer. elle garantit le recours en remboursement. la caution va payer le créancier principal et se retourne contre le débiteur.§2 – Le recours contre les sous-cautions Qu’est ce qu’une sous-caution Il arrive qu’une personne n’accepte de s’engager en tant que caution qu’à la condition que le débiteur fournisse une sous-caution. C’est donc un recours de nature purement personnel. alors la caution solvens peut se retourner contre la sous-caution. Ce n’est donc pas un recours subrogatoire. Il ne donnera pas lieu à transmission des sûretés mais pourra être exercé pour la totalité des sommes déboursées à l’occasion de l’action en paiement. la loi ou un jugement peut obliger un débiteur à fournir/à trouver une caution. cela signifie seulement que de temps en temps. Chapitre II – La formation du cautionnement Le cautionnement est toujours un contrat. L’expression « cautionnement légal » ne veut pas dire que la loi force quelqu’un a être caution. Dans ce cas là. Chantebout – M1 – S2 Page 14 . Comment s’exerce ce recours ? La caution solvens n’était pas tenue ni avec ni pour la sous-caution. Droit des Sûretés – M.

il y aura donc toujours un écrit qui désignera la dette. A défaut de ces mentions. Il faudra une expression au moins verbale du cautionnement. Ces règles ne sont pour l’instant que des règles de preuve. en matière commerciale (preuve libre). le comportement ne peut pas exprimer le consentement de la caution. et la première condition de formation d’un contrat. Ce qui explique que le consensualisme du contrat sera tempéré par des règles de preuve assez strictes. Cependant. c’est l’existence du consentement des deux parties. C’est le consentement de la caution qui va concentre les difficultés. la validité du cautionnement sera remise en cause. Une règle d’interprétation stricte de l’engagement de la caution L’article 2292 du Code Civil nous dit qu’on ne peut pas étendre le cautionnement au -delà des limites dans lesquelles il a été contracté. et le débiteur. Le formalisme probatoire C’est un contrat unilatéral. résulte de façon certaine des termes du contrat. Dans la pratique. l’acte de cautionnement sera un écrit imparfait et il ne pourra donc servir que de commencement de preuve par écrit. Un engagement express Le consentement ne se présume pas. A la moindre équivoque. il doit être express. car le cautionnement est un contrat unilatéral qui justifie que l’on impose certaines protections au consentement de la caution. et qui est autrui. Il faut encore désigner de façon suffisamment précise la dette qui est visée. et ensuite on ne peut rapporter la preuve du cautionnement que par des mentions obligatoires figurant dans l’acte de cautionnement. et ce au travers de conditions de forme et de fond spécifiques au cautionnement. On ne pourra pas davantage faire jouer des présomptions à partir de faits ou d’indices. Il faut que l’engagement de la caution à garantir la dette d’autrui. en ce sens qu’il ne profite qu’au créancier. le cautionnement est un contrat consensuel. La caution seule est engagée. Le silence a fortiori ne peut valoir consentement de la caution. On va donc interpréter strictement les stipulations contractuelles. Celles-ci doivent toutes deux consentir : la caution et le créancier. puisque la loi exige que le consentement soit exprimé expressément. §1 – Les conditions de forme En principe. Certaines expressions sont synonymes comme l’aval. même. elle ne reçoit rien. Chantebout – M1 – S2 Page 15 . c'est-à-dire qu’en principe il se forme par le simple échange des volontés. A la moindre ambigüité. On ne peut l’étendre au -delà des limites dans lesquelles il a été contracté.Section I – La nécessité d’un consentement de la caution C’est un contrat. Droit des Sûretés – M. et non pas un cautionnement qui pourrait être déduit d’un cautionnement de fait. en défaveur du créancier. Cela ne signifie pas qu’il soit indispensable que le terme cautionnement soit utilisé. Un engagement univoque Un cautionnement expressément stipulé. on va requérir un cautionnement express. De toute évidence. et particulièrement toute stipulation relative à l’étendue de l’engagement de la caution. et non des règles de fond. Les règles de forme ne sont prescrites. requises qu’à tit re de preuve mais la loi et la jurisprudence ont dans un certain nombre de cas (qui tendent à devenir majoritaires) certaines règles de forme sous peine de nullité du cautionnement. cela sera interprété au profit de la caution. et ce unilatéralement.

Dans ce cas là. Aujourd’hui. la mention portée par la caution elle-même doit exprimer de façon non équivoque la connaissance par la caution de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte. concernent la plupart des cas dans lesquels une personne physique doit se porter caution. et donc on va leur faire écrire. Des mentions obligatoires au titre des règles de preuve Ce sont des règles que l’on connaît déjà en matière d’engagement unilatéral. dans la mesure où les commerçants connaissent la portée de leurs engagements. à l’article L. réputées profanes. L’acte cautionné est un emprunt. Il faut vérifier qu’elles aient bien lu ce qu’elles signent. Comment faire lorsqu’il s’agit d’un cautionnement indéterminé ? L’inscription du montant en chiffres et en lettres n’est donc pas possible. Ces cas. le manquement d’une des mentions suffit pour avoir un commencement de preuve par écrit. ce sont les lettres qui gagnent). pour protéger les cautions. De plus. le contrat unilatéral doit être constaté dans un titre comportant la signature de celui qui souscrit ainsi que la mention écrite par luimême de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres (en cas de différence. et pourquoi imposer ce formalisme de protection ? On a constaté des situations dramatiques de certaines cautions profanes. Leur cas est visé à l’article L. On aboutit en pratique à faire du cautionnement par les personnes physiques un contrat solennel. c'est-à-dire ignorant la portée de leurs engagements. c'est-à-dire des personnes qui s’engageaient sans avoir la moindre connaissance juridiqu e ou commerciale. on applique simultanément l’article 1341 du Code Civil qui demande un écrit portant la signature des parties. dans lesquels le formalisme est prescrit à peine de nullité. Dans les années 1980. cela est parfaitement vrai en matière de cautionnement. L’acte cautionné est souscrit par un consommateur ou le créancier est professionnel. qui finissaient par être de mauvaise foi. Le formalisme ad valitatem Dans certains cas. rendant la preuve par témoin admissible. La preuve d’un acte commercial ou d’un acte inférieur à 1 500€ s’apporte à tout moyen. 303-8 du Code de la Consommation. qui résulte de la loi Dutreil de 2002. la loi a imposé un formalisme à peine de nullité du contrat de cautionnement. Chantebout – M1 – S2 Page 16 . qui a pour rôle principal de conseiller les parties et de les informer sur la portée de leur engagement. On va donc mettre en place des mentions obligatoires qui devront être écrites en toutes lettres par les cautions. c’est également le cas des cautionnements souscrits par des personnes physiques et garantissant des prêts dont le bénéficiaire est professionnel. le défaut de ces mentions ne peut plus être soulevé pour se dégager de ces engagements.L’article 2293 alinéa 1 du Code Civil prévoit que le cautionnement indéfini s’étend à tous les accessoires de la dette. elle avait estimé que le défaut d’une seule mention compromettait la régularité de l’acte. c’est donc un formalisme informatif. et l’article 1326 du Code Civil. Maintenant. La jurisprudence était très sévère sur ce point. Droit des Sûretés – M. Il faut que les gens qui s’engagent comme caution aient bien compris qu’elles s’engagent à payer la dette d’autrui. et qui pensait que leur signature voulait juste dire qu’ils constataient la moralité du débiteur. Pour le cautionnement civil d’une dette supérieure à 1 500€. C’est une question relative à l’objet du cautionnement. la jurisprudence est un peu revenue sur cette conception extrêmement protectrice des cautions. 341-2 du Code de la Consommation. Ces règles ne concernent que les cautions personnes physiques. Elles sont écartées lorsque le cautionnement est passé devant un notaire. Trois conditions sont nécessaires à l’application de ces textes : La caution doit être une personne physique.

Cependant. Cette formule permet à la caution de mesure la portée de son engagement. la formule est libre mais doit indiquer de manière non équivoque l’engagement pris par la caution. Si la caution s’engage en tant que caution solidaire. Cette formule doit être recopiée à la main par la caution. je m’engage à rembourser au prêter… ». prévue à l’article L. il suffit qu’on soit confronté à une créance née du fait de l’activité professionnelle. pose une limite financière et temporelle du cautionnement. Ce n’est jamais le créancier qui est en est victime. c’est le paiement de la dette d’autrui. Cette fois ci. la jurisprudence a accueilli cet argument en soumettant la preuve du consentement à des formalités particulières. c'est -à-dire la caution des loyers. En matière de cautionnement. c'est-à-dire qu’il fallait qu’une partie. dans la limite de Y couvrant le paiement du principal. indique précisémen t qu’elle a compris ce à quoi elle s’engageait. des intérêts et le cas échant des pénalités de retard pour la durée de …. Ce formalisme est-il efficace ? Cela n’a jamais dissuadé personne de se porter caution. l’argument était totalement inopérant : la partie s’engage et si elle nous dit qu’elle n’a pas compris son engagement. mais surtout cette somme aboutit finalement à une limitation du cautionnement puisque la formule qui ne peut être modifiée. Ces formules existent encore en matière de garantie d’un bail d’habitation. un arrêt Civ. mais vise celui dont la créance est née dans l’exercice de sa pr ofession ou de l’une de ses activités professionnelles. L’erreur en matière de cautionnement L’erreur ne sera un vice du consentement que lorsqu’elle porte sur l’objet même de la convention. La forme de contrat peut être viciée par plusieurs mécanismes. Quelque soit le vice du consentement invoqué. Désormais. peut invoquer une erreur sur la nature même de son engagement ? Peut-elle soulever l’argument selon lequel elle n’a pas compris en quoi consistait son engagement ? Pendant longtemps. 313-8 du Code de la Consommation. requise par l’article 22 de la loi du 6 Juillet 1989. Or les cas où la loi prévoit expressément ce formalisme. car il n’a pas d’obligation. 9 Juillet 2009 estime que cette expression de « professionnel » ne signifie pas forcément un professionnel du crédit. La loi prévoit expressément une formule qui doit être recopiée dans laquelle la caution déclare « En me portant caution de X. Ce contrat peut d’ailleurs être formé à son insu. Alors que la plupart des cautions signent pour rendre service sans avoir réellement la volonté de payer. Est-ce que la caution qui tente de faire annuler l’acte de cautionnement. même si c’est une opération juridique à trois personnes. Chantebout – M1 – S2 Page 17 . Droit des Sûretés – M. l’objet du contrat. ou sur l’une de ses qualités substantielles. Il n’est absolument pas nécessaire que le débiteur consente au contrat de cautionnement. mais cela permet aux créanciers de se prévaloir de leur propre bonne foi. IL ne faut pas oublier que l cautionnement est un contrat conclu seulement entre la caution et le créancier. On élargit donc le champ d’application des articles du Code de la Consommation. ce serait une erreur obstacle mais inexcusable. cela sera toujours la caution qui pourra l’invoquer. il faut prévoir une autre mention manuscrite. pour se porter caution. ce à peine de nullité du cautionnement. §2 – Les conditions de fond du consentement de la caution Il faut la rencontre de deux volontés concordantes. Le contrat cautionnement sera valablement formé entre le seul créancier et la caution..

et il s’avère que ce n’est pas mon fils. et l’erreur sur la valeur est inopérante. Enfin. et ne peut le faire que vis -à-vis d’un créancier professionnel. C’est une véritable déchéance. en droit commun des obligations. Malgré ma mauvaise foi. la caution peut invoquer le caractère disproportionné de son engagement par rapport à son patrimoine et ses revenus. L’argument ne sera donc pas retenu. et que si on arbitre entre deux mauvaises fois. Cet argument est totalement irrecevable. et cette protection exceptionnelle de la caution est donc très souvent invoquée. ce texte me protège. il est dit que le professionnel ne peut se prévaloir du contrat de cautionnement. condition de fond du texte. et à ce titre là. puisqu’on l’applique même aux cautionnements commerciaux lorsque la personne physique qui l’invoque est un dirigeant de société. Droit des Sûretés – M. la caution invoque la solvabilité future du débiter (Il ne croyait pas que le débiteur deviendrait insolvable). elle s’est appauvrie ? Il n’y aura pas de déchéance. On ne peut se prévaloir d’une erreur sur sa solvabilité. les juges ont adopté une conception extensive de ce texte. Que se passe-t-il si la caution s’est engagée.On trouve deux autres types d’erreur ne portant pas sur l’objet même du contrat de cautionnement. Elle peut le faire à condition d’être une personne physique. à part sa solvabilité ? Je cautionne une dette car je pensais être associé majoritaire d’une société. Il y a tout de même une réserve : la fin de cet article prévoit donc que lorsque la caution au moment où elle est appelée retrouve les moyens de faire face à son engagement. c’est un argument sur la valeur de son engagement. dès lors qu’une dette est née dans le cadre de l’exercice d’une profession. A la lecture de ce texte. 341-4 du Code de la Consommation. Chantebout – M1 – S2 Page 18 . La solvabilité du débiteur Première hypothèse. c’est la disproportion entre l’engagement de la caution et ses moyens. c'est-à-dire que le créancier ne peut pas se prévaloir du cautionnement. mais la caution peut quant même la soulever. et qu’à ce moment là elle pouvait y faire face. Ce sont des conditions ratione personae. alors ce texte est applicable. Je cautionne la dette de mon fils. mais il ne s’agit pas d’une erreur. cet argument est inopérant puisqu’il s’agirait d’une erreur sur la valeur de l’engag ement. Soit on s’engage en sachant parfaitement qu’on n’a pas les moyens. et on n’est pas protégé. au titre du dol. et il s’avère que ce n’est pas le cas. en espérant se dégager de leur engagement. car on estime que le créancier qui accepte lui-même un engagement manifestement disproportionné est lui-même de mauvaise foi. on est de mauvaise foi. Ce sont des obstacles qui tiennent du droit commun des obligations. cela pourra être pris en compte. la caution s’est trompée sur la solvabilité du débiteur au moment de l’engagement. Aux termes de ce texte. c’est la caution qui sera protégée. alors il n’y a pas de déchéance. Le champ d’application est donc très vaste. C’es t donc une déchéance du droit engagé. La jurisprudence a estimé qu’un cautionnement de 20 000€ était disproportionné pour une personne gagnant 1 500€ et remboursant déjà un emprunt (avec lequel elle s’est créé un patrimoine pourtant). et qu’au moment de faire face au paiement. Aux termes de l’article L. A nouveau. Par contre. c'est-à-dire qu’il faut que la caution soit une personne physique. mais pas au titre de l’erreur. Deuxième hypothèse. Est-ce que ces personnes physiques doivent être profanes et est-ce que le professionnel doit l’être du crédit ? Réponses négatives dans les deux cas. Peut-on invoquer l’erreur sur une autre des qualités substantielles du débiteur. mais sur la solvabilité du débiteur ou de la caution : La solvabilité de la caution Certaines cautions ont invoqué une erreur sur leur propre solvabilité. Soit on s’engage parce qu’on a commis une erreur. et accueillie par les tribunaux. au regard de ses revenus et de son patrimoine. et le créancier un professionnel. Evidemment. La sanction d’une erreur sur la solvabilité devrait être la nullité du consentement. De plus. deux observations : La caution peut donc se prévaloir de son insolvabilité ou tout du moins du caractère disproportionné de son engagement vis-à-vis de ses moyens.

le cocontractant. au moins lorsque le créancier est une banque. ils ne peuvent contracter qu’avec l’assistance de leurs représentants. On peut s’engager en tant que caution à l’égard d’un créancier mineur ou incapable. Ce devoir d’information sur la situation du débiteur ne pèse que sur le créancier qui connaît la situation financière du débiteur.Elles sont acceptées exceptionnellement. le dol commis par le débiteur qui afin de se faire consentir un crédit ou un contrat d ’une quelconque nature. contrat unilatéral. et le débiteur est donc insolvable. les époux. Lorsque celui -ci est une personne physique. L’erreur ne peut donc presque jamais être invoquée. Chantebout – M1 – S2 Page 19 . 1 er – 1 Décembre 1998). il ne vise pas à trouver un débiteur pour une dette avérée. qui n’a donc pas les moyens de nous indemniser. viendrait persuader fallacieusement la caution de sa solvabilité. tuteurs ou curateurs. c’est le créancier. et donc par le créancier. §1 – Les pouvoirs des dirigeants sociaux Droit des Sûretés – M. mais cela risque d’être considérablement efficace. Le dol est une cause de nullité mais seulement lorsqu’elle est pratiquée par le cocontractant. les dirigeants sociaux Deuxième hypothèse. Le dol du tiers est sanctionné par des dommages et intérêts. En principe. seule la capacité de la caution est requise. ce qui est nécessairement le cas des banques (Arrêts Naoum – Com 2002 : « La responsabilité d’une banque ne peut être engagée par les cautions qui n’ont jamais prétendu ni démontré que la banque avait des informations qu’eux-mêmes auraient ignoré… » et arrêt Maqueron). en cautionnement. La caution peut demander des dommages et intérêts. Lorsque c’est une banque. il s’agit de la capacité de la partie qui s’oblige. 1 – 9 Juillet 1996 et Civ. Le cautionnement est une garantie contre un risque d’insolvabilité futur du débiteur. Plus largement. car le dol émane du créancier. elle redeviendra opérante lorsqu’elle sera provoquée par un dol. Qu’en est-il de la capacité au sens pouvoir donné à une personne d’engager le patrimoine d’une autre ? Première hypothèse. Globalement. On ne peut donc se prévaloir d’une erreur sur les qualités substantielles du débiteur pour faire annuler le contrat de cautionnement. Or. puisqu’en général. et seulement si elles portent sur la personne même du cocontractant. A nouveau. on va demander une manœuvre dolosive. lorsque la caution est appelée elle tente de faire annuler son engagement. puisque par hypothèse. Toutefois. Peuvent -ils se porter caution avec l’assistance de leurs représentants ? Cela est particulièrement douteux. Le dol en matière de cautionnement Cela est constitué par une manœuvre frauduleuse du créancier ou du débiteur. les mineurs et les majeurs protégés ne peuvent pas souscrire d’engagements unilatéraux. on va aboutir pour le créancier à un véritable d’information. Les mineurs et les incapables majeurs ne peuvent se porter caution. puisque de façon générale. Première hypothèse. on va avoir deux hypothèses quant à l’auteur du dol. l’obligation de contracter de bonne foi va interdire à un créancier de rechercher une caution une fois que le débiteur est devenu insolvable. Cela n’interdit pas complètement de rechercher un autre débiteur pour faire face à l’insolvabilité du premier débiteur (délégation). Section II – La capacité de la caution Le cautionnement requiert la capacité de la partie qui s’oblige. sachant qu’un simple mensonge ou qu’une omission (réticence dolosive) peuvent suffire à constituer un dol. on va se contenter d’une réticence dolosive : la banque n’informe pas la caution de ère ère la situation financière définitivement compromise du débiteur par exemple (Civ. Deuxième hypothèse¸ le dol est commis par le créancier. IL n’y a plus d’obstacle. En matière de cautionnement. et non par la nullité (sous la réserve de la complicité du créancier).

Il n’est pas nécessaire que la dette existe au moment où le cautionnement est consenti. Ce sauf si l’autre époux a donné expressément son cautionnement. Un dirigeant peut-il faire cautionner ses propres dettes par la société qu’il dirige ? Non. le cautionnement ne peut excéder la dette du débiteur. mais on va voir que la caution peut aussi être engagée à des conditions moins rigoureuses que le débiteur principal. comme les banques. rien n’interdit de cautionner une dette future ou éventuelle. Le cautionnement indéfini Le cautionnement est appelé indéfini. A défaut d’autorisation. lorsque la caution s’engage purement et simplement ce que doit le débiteur. Les dettes susceptibles d’être cautionnées Toute obligation est normalement susceptible d’être cautionnée. c’est la dette principale. les dirigeants sociaux ne peuvent normalement engager les sociétés comme caution. Il faut y rajouter les accessoires de la dette. Sinon. Au-delà de ces deux limites. ni être contracté sous des conditions plus onéreuses. De ce fait. car on ne peut y voir un acte de gestion courante (dans le fait de se porter caution). par lequel la caution est seule à s’engager. Cela peut même constituer une infraction pénale. ce cautionnement est nul et ce d’ordre public. Chantebout – M1 – S2 Page 20 . s’il est absolument nécessaire que la dette soit valable. l’étendue de l’engagement de la caution va dépendre de la convention des parties. Droit des Sûretés – M. le danger est qu’il engage les biens du couple tout entier. qu’elle soit certaine ou incertaine pourvu qu’elle soit valable. L’étendue du cautionnement Aux termes de l’article 2290 du Code Civil. le Code Civil à l’article 1415 prévoit qu’un époux commun en biens se portant caution. mais elle peut exister. Si l’un des deux s’engage comme caution. Le dirigeant qui engage la société soit autorisé par les autres associés. cela sera sanctionné par la réduction du cautionnement au montant de la dette principale (celle-ci fixe un plafond de l’engagement de la caution). Pour les autres sociétés. §2 – Les pouvoirs des époux Le droit de gage des créanciers va s’exercer sur le patrimoine commun des créanciers. Dans ce cas. Le cautionnement ne sera valable que sur une dette existante. Pour éviter cette situation. le cautionnement sera inopposable à la société. ce lorsque l’activité même de l’entreprise consiste notamment à se porter caution. Deux conditions pour qu’il y ait quand même cautionnement : Le cautionnement entre dans l’objet social. On a également vu que le législateur prévoit quelques fois l’obligation pour la caution d’indiquer un montant maximum de l’engagement. c'est -àdire l’abus du crédit de la société. La dette n’existe pas encore. Section III – L’objet du cautionnement Quel est l’objet du cautionnement ? C’est la dette du débiteur principal. n’engage que ses seuls biens propres et ses revenus à lui et non le patrimoine du couple.Un dirigeant de société peut-il engager l’entreprise qu’il dirige comme caution ? Il existe une hypothèse dans laquelle la question ne se pose pas. et il n’est pas nécessaire que cet engagement soit strictement déterminé. dans la mesure où le cautionnement est un acte unilatéral. la limite du cautionnement.

du fait de ces restrictions. mais également les indemnités prévues par le contrat en cas d’inexécution. Est-ce que l’administrateur de sa société pourrait prétendre que. soit lorsque le cautionnement est donné par une personne morale. il doit la couvrir. La loi Dutreil avait imposé un formalisme dans certains cautionnements. ce dans l’idée de protection de la caution. il faut que le créancier soit un non -professionnel. depuis qu’il a quitté ses fonctions. Cela ne constitue pas un accessoire de la dette principale. ou toute autre modalité prévue par le contrat. En principe. voir obligatoire dans certaines conditions. Il y a toutefois une limite à l’engagement de la caution. Chantebout – M1 – S2 Page 21 . la durée du cautionnement. Section IV – La cause de la caution Cela correspond à la question : dans quel but avez-vous accepté d’assumer votre obligation ? Droit des Sûretés – M. On va y trouver les intérêts du capital. Cette règle est défavorable à la caution. même si elle ne s’est pas expressément engagée à les couvrir. si jamais la dette du débiteur principal évolue par une convention postérieure au cautionnement. On veut donc encourager le créancier à demander un cautionnement défini. Si la dette est née antérieurement au terme. et ce n’est pas d’ordre public. L’article L. le cautionnement est devenu dépourvu de cause car s’était engagé que parce qu’il était administrateur. et sous des conditions moins onéreuses. La limitation peut porter sur un montant mais aussi sur la durée. lorsqu’il existe un terme prévu à la caution. Aujourd’hui. et va même de temps en temps les imposer. On parle donc de cautionnement défini. La loi va encourager les cautionnements définis. Il est parfaitement admis. stipulée et qui permet à la caution de savoir dès son engagement. Le cautionnement défini comporte une limite propre. cela couvre les dettes nées avant le terme mais ce quelque soit la date de leur exigibilité. Le cautionnement défini Prévue à l’article 2290 alinéa 2 du Code Civil qui prévoit que le cautionnement peut être contracté pour une partie de la dette seulement. La loi va même interdire quelques fois le cautionnement indéfini. on s’engage à payer toutes les éventuelles dettes futures du débiteur. alors le cautionnement est soit indéfini soit solidaire. C’est la liberté contractuelle qui prévaut. à ce moment là. que le cautionnement soit limité. Les accessoires à la dette principale L’article 2293 du Code Civil prévoit que le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette. mais il n’est pas partiel. et… Le cautionnement demande à peine de nullité un engagement express de la caution. le plafond indiqué par la caution va constituer la limite absolue à laquelle on n’ajoute pas les accessoires de la dette. C’est un cautionnement omnibus.La dette principale Dans le cadre du cautionnement indéfini. Si jamais. Dans le cadre d’un cautionnement défini. la dette principale va fixer la limite de l’engagement de la caution. 341-5 du Code de la Consommation si la caution est physique ou donnée par un professionnel. il existe une double limite du montant et de la durée. les modifications ne sont pas opposables à la caution. la caution n’y est pas tenue. combien elle devra payer si elle est appelée. Toute stipulation contraire est réputé contraire. Dans le cadre de cette formule. ou encore lorsqu’il est passé par une personne physique. mais ce n’est qu’une présomption. Ce montant maximum de l’engagement peut être indéterminé. il y a des indemnités non-prévues par le contrat. même aux frais de la première demande. Les limites peuvent porter sur le montant de la dette. et pourtant on lui impose là de couvrir les accessoires de la dette. le cautionnement indéfini ne sera plus possible que dans certains cas : soit s’il est passé devant notaire.

Que se passe-t-il lorsque le paiement est partiel ? Il n’y a pas d’extinction du cautionnement. Le Code Civil lui-même consacre un chapitre à l’extinction du cautionnement. Que se passe-t-il lorsqu’il y a paiement partiel. Chantebout – M1 – S2 Page 22 . ses exceptions relèvent de simples motifs personnels à la caution. Le cautionnement s’éteint par l’extinction de l’obligation principale (par voie accessoire) Le cautionnement peut aussi s’éteindre directement pour des causes propres au contrat de cautionnement. les paiements partiels fait par le débiteur principal s’imputent d’abord sur la portion non-cautionnée de la dette. elle a toujours refusé d’admettre qu’on puisse se prévaloir des exceptions tirées du rapport entre la caution et le débiteur. et qui appartiennent à la dette. Cette solution est constante depuis l’arrêt Lempereur Com – 8 Novembre 1972. la remise de la dette. La situation normale du contrat. que si le paiement est intégral. aux articles 2311 et suivants. il est nécessaire de préciser certaines limites à ce principe. et ne devra payer que si le débiteur ne paye pas. et qu’elle dit que la cause a disparu parce que j’ai divorcé. mais quelques fois. la jurisprudence n’en retient qu’une seule. de la dette du débiteur à l’égard du créancier entraîne l’extinction du cautionnement. la prescription. c’est quand même que le débiteur paye. Très souvent. mais n’éteindra le cautionnement. et caution partiel ? Le débiteur doit 150 000€. Il existe aussi des renonces forcées de dette ordonnées par le tribunal en cas de er redressement ou de liquidation judiciaire. la novation. donc on ne peut se prévaloir sauf si ceux-ci sont entrés dans le champ contractuel. Le débiteur paye 100 000€. La caution est-elle libérée ? La Chambre Commerciale. et au moment où elle est appelée.En matière de cautionnement. Cette solution est en principe valable quelle que soit la cause d’extinction de l’obligation principale. Les limites en cas d’extinction de la dette principale par paiement Normalement. le créancier renonçant à une partie de sa créance. on est dans un engagement unilatéral. Les limites du principe posé à l’article 2313 du Code Civil Certaines limites s’imposent par paiement et par remise de dette. la caution s’engage en tant que caution. qui comme pour tout autre contrat. dans un arrêt du 28 Janvier 1997. soit débiteur-créancier. et est fait par le débiteur. Ce principe est posé par l’article 2313 du Code Civil en vertu duquel al caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal. La caution n’est donc pas libérée. la compensation. et ce quelles que soit les causes d’extinction de l’obligation principale. le paiement éteindra l’obligation du débiteur principal. La réponse doit être recherchée ailleurs que dans le simple contrat de cautionnement lui-même. Face à ces deux hypothèses. et la caution ne s’est engagée que pour 50 000€. alors cet argument est inopposable. Cela trouve sa cause soit dans le rapport cautiondébiteur. Il n’y aura pas extinction Droit des Sûretés – M. Section I – L’extinction par voie accessoire L’extinction de l’obligation principale. Ce n’est pas la liste exhaustive. mais dans l’espoir de ne jamais être appelée et de ne jamais avoir payé. Selon la théorie de la cause. elle attend avec une relative impatience sa libération. Le contrat de cautionnement s’éteint systématiquement en cas d’extinction de l’obligation principale. et certaines faveurs faites à la caution permettant d’aller encore plus loin. particulièrement pour ceux ouverts avant le 1 Janvier 2006 : le défaut d’inscription de la créance entraîne extinction de la dette lors de la procédure collective. viendra de l’extinction de son obligation. Néanmoins. c'est-à-dire l’extinction par voie principale. Chapitre III – L’extinction du cautionnement Une cause s’engage. Si jamais une personne s’est engagée comme caution de sa femme. il faudra notamment aller regarder le Droit des Entreprises en Difficulté. Les causes de l’extinction sont prévues à l’article 1264 du Code Civil : ce sont la dation en paiement.

on connaît à peu près le montant que je vais devoir payer en tant que caution si je suis appelée. dans le cadre d’un cautionnement indéterminé. A ce moment là. pour le débiteur. La dation en paiement va éteindre le cautionnement même si le créancier est évincé du bien qui est donné en paiement. c'est-à-dire que le solvens va devenir le nouveau créancier du débiteur principal. le paiement ne sera pas valable. n’est pas possible pour les codébiteurs solidaires. dans ce cas là. §1 – Le mode d’extinction tenant au droit commun L’idée est que l’étendue de l’engagement de la caution diffère en fonction de ce que la dette est présente ou future : Lorsqu’on cautionne une dette présente. la remise de dette est ordonnée par le tribunal. qui sera revendiqué par un au tre. La caution pourra dire qu’elle a certes été condamnée à payer. le débiteur paye. alors je serai libéré). Le cautionnement est un contrat spécial et présentent des notes d’extinction qui lui sont propres. On va pouvoir rechercher l’extinction du contrat de cautionnement lui-même indépendamment de l’extinction de l’obligation principale. il faut que le paiement soit fait par le débiteur principal. et la caution n’en profite pas. La subrogation entraîne passation de la créance et de ses accessoires. L’étendue de cette obligation indéterminée quant à une Droit des Sûretés – M. Section II – L’extinction par voie principale Le cautionnement est un contrat accessoire. si le débiteur principal néglige de se prévaloir d’une cause d’extinction. ce car la compensation légale se fait de plein droit. C’est une règle très favorable à la caution puisque la possibilité de se prévaloir de la compensation ouverte par autrui.du cautionnement. Exemple : Le débiteur ne paye pas. mais le créancier a été payé . et donc des sûretés. Dans l’hypothèse d’une procédure collective ou de surendettement. la caution est-elle libérée ? Non. mais il reste possibilité pour la caution d’avoir réglé sa situation par une convention contraire (Je m’engage partiellement et si jamais une partie de la dette est payé. La remise de dette est accordée spontanément. L’extinction de la dette principale a eu lieu par remise de dette Il faut distinguer deux hypothèses. et la caution en bénéficie. Chantebout – M1 – S2 Page 23 . D’un point de vue juridique et temporel. selon l’article 2315 du Code Civil. Lorsqu’on cautionne une dette future. Dans ce cas la. Aux termes de l’article 1238 du Code Civil. le créancier a été payé à un moment. la caution est appelée à payer. La caution peut le faire même si le débiteur ne l’a pas demandé. la caution peut le faire. On a donné en paiement un bien au créancier. il sera donc remboursé. même si celles -ci sont apparues après que la caution a été définitivement condamnée. Cette règle est posée à l’article 1294 du Code Civil aux termes duquel la caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal. en fonction de ce que la remise de dette est accordée spontanément ou non. l’étendue de la dette en tant que caution demeure inconnue. il est possible que quelqu’un d’autre que le débiteur paye. On va lui permettre de se prévaloir des causes d’extinction de l’obligation principale. C’est l’obligation de règlement. Les faveurs faites à la caution La situation de la caution sera plus favorable que celle du débiteur principal dans trois cas : Premièrement. Ensuite. et condamnée à payer. mais c’est aussi un contrat à part entière qui va s’éteindre en soi pour les mêmes causes que tout autre contrat. Par contre. celui qui paye la dette d »autrui est souvent subrogé dans les droits du créancier.

dette future va finalement dépendre de la personnalité du débiteur et des liens débiteur-caution-créancier. L’intuiti personae va jouer un rôle dans l’extinction du cautionnement. C’est l’obligation de couverture. Exemple : je cautionne de manière indéterminée le découvert bancaire de quelqu’un d’autre. Le montant de la dette en tant que caution va dépendre de la personnalité du débiteur (si la personne est dépensière…). Il faut également prendre en compte la question des liens entre le débiteur et la caution. Ces liens permettent éventuellement à la caution de contrôler l’étendue de la dette du débiteur principal. Par exemple, si je suis chef d’entreprise de l’entreprise que je cautionne, les dettes de cette entreprise son t contractées par moi-même en qualité de chef d’entreprise. L’extinction de l’obligation de règlement Les causes d’extinction de l’obligation de règlement Ce sont les causes d’extinction de n’importe quel autre contrat. La caution pourra s’en prévaloir à titre principal du paiement, de la dation en paiement, de la novation… C’est au niveau des effets que se produisent certaines particularités. Les effets de l’extinction de l’obligation de règlement Les effets sont différents pour le débiteur principal et les cofidéjuceurs (c'est-à-dire les autres cautions). Les effets de l’extinction de l’obligation de règlement pour le débiteur principal L’extinction du cautionnement n’entraîne pas extinction de l’obligation principale. Si le cautionnement s’éteint pour des raisons propres au cautionnement, le débiteur reste débiteur du créancier. Par contre, si le cautionnement s’éteint par paiement du créancier à la caution, alors la caution est subrogée dans les droits du créancier, et le débiteur principal n’est pas libéré : il devient créancier de la caution (recours personnel et recours subrogatoire). S’il y a remise de dette, à nouveau, le débiteur n’est pas libéré (Article 1287 du Code Civil). Ensuite, quant à la question de la compensation, la caution elle-même devient créancière du créancier. Normalement, il devrait y avoir compensation entre ce que doit le créancier et la caution. Le débiteur principal peut-il dire que le créancier a été payé par la caution ? Le débiteur principal ne peut se prévaloir de la compensation si la caution devient créancière du créancier, mais si la caution fait jouer ellemême la compensation, alors le débiteur sera libéré mais ce qu’à l’égard du créancier. Il devi endra à nouveau débiteur de la caution. Les effets de l’extinction de l’obligation de règlement pour les cofidéjuceurs (les autres cautions) Le principe, c’est que la libération d’une des cautions pour l’une quelconque des causes d’extinction prévues à l’article 1234 du Code Civil ne libère pas les autres cautions. Lorsque ces causes de libération d’une des cautions opère satisfaction partielle du créancier, alors la dette des autres cautions, des cofidéjuceurs sera diminuée d’autant. Si jamais, on a une remise de dette envers la caution (le créancier renonce à une partie de sa dette à l’égard d’une caution), et que cette remise de dette s’accompagne d’un paiement partiel, les cofidéjuceurs sont libérés à hauteur du paiement partiel, mais ne sont pas libérés à hauteur de la remise de dette (Article 1288 du Code Civil). L’extinction de l’obligation de couverture On l’a vu l’obligation de couverture, c’est le cautionnement indéterminé (sans limite propre) d’une dette future. Normalement, on accorde ce type de cautionnement que dans le cadre d’un intuiti personae très prononcé. Je n’accepterai de cautionner une dette future pour un montant indéterminé que si j’ai des liens très étroits avec le débiteur.

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Ce type de cautionnement intervient le plus souvent pour des dettes à caractère successif comme le cautionnement d’un loyer, d’un découvert bancaire ou d’un compte -courant. Ce caractère successif et l’intuiti personae vont produire des effets aussi bien sur les causes que sur les effets de l’extinction du cautionnement de couverture. On va accorder à la caution une faculté de résiliation et ensuite on va quelquefois tenir compte des changements des relations entre les parties à l’opération de cautionnement. Les causes de l’extinction de l’obligation de couverture La faculté de résiliation unilatérale En matière d’obligation de couverture, il y a une faculté de résiliation unilatérale lorsque le cautionnement indéterminé de dette future est à durée indéterminée. Cette résiliation devra également être notifiée au créancier, la plupart du temps, selon des formes prévues par la convention des parties (lettre RAR, acte d’huissier). La jurisprudence qui reconnaît que cette faculté de résiliation est une faveur extrêmement à la caution, va être extrêmement sévère avec les formes requises, et refuse de donner fait aux résiliations qui n’ont pas scrupuleusement respecté les formes prévues par les parties. S’il existe d’autres cautions, la résiliation de dette future doit également leur être notifié. Si jamais la caution qui résilie ne respecte pas son obligation de notification aux autres cofidéjuceurs, la caution engage sa responsabilité. Une influence de la modification de la relation entre les parties sur l’extinction de l’obligation de couverture Lorsqu’on a un cautionnement illimité d’une dette future, c’est en raison des liens étroits qu’ont les parties. On va tenir compte de ce fait en admettant quelques fois que la modification des relations intervienne comme cause d’extinction de l’obligation de couverture. Décès de la caution Son engagement de caution est-il transmis à ses héritiers ? Pour l’obligation de règlement, pas de problème. Pour l’obligation de couverture, aux termes de l’article 2294 du Code Civil¸ les engagements des cautions passent aux héritiers, mais la jurisprudence a admis que pour les obligations de couverture, le cautionnement des dettes qui n’étaient pas nées à la dette du décès n’est pas transmis aux héritiers. Par contre, les héritiers restent cautions des dettes nées antérieurement au décès. Cette spécificité résulte d’un arrêt Com – 29 Juin 1982. Changement dans les relations entre la caution et le débiteur Une personne s’engage de manière indéterminée à cautionner les dettes futures seulement dans le cas où elle peut contrôler ces dettes futures : le dirigeant d’une entreprise. La caution démissionne, ou est évincée de son rôle de dirigeant de la société. Les époux divorcent. A ce moment là, ils n’ont plus la capacité. Normalement, on devrait admettre que la perte de cette position de contrôle sur la dette principale constitue un terme extinctif, tacite de l’obligation de couverture. Cela a souvent été plaidé, et il existe des arguments d’équité en faveur de cette solution mais la jurisprudence le refuse. Globalement, la jurisprudence refuse de tenir compte des relations entre le débiteur et la caution en matière de nullité ou d’extinction du cautionnement. Il faut juste penser à mieux rédiger les conventions : Je suis caution indéterminée des dettes futures de l’entreprise, tant que je suis dirigeant. On pourra donc se prévaloir de sa démission. Changement de créancier Lorsqu’on s’engage en tant que caution, c’est aussi en considération de la personne du créancier. Il peut y avoir cas de fusion de créancier (entreprises qui fusionnent), la jurisprudence admet quelques fois l’extinction du cautionnement lorsque le créancier fusionne ou est absorbé par une autre personne morale.

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Cela est admis de façon très rare. Est-ce qu’on pourrait envisager le cas d’un changement de débit eur ? Le débiteur fusionne ou est absorbé. L’entreprise par fusion ou absorption n’est plus la personne morale que j’ai cautionnée. Dans ce cas là, il y a extinction de l’obligation de couverture. Est-ce qu’on peut se prévaloir d’un changement des caractè res essentiels du débiteur ? Lorsque ceux-ci ont tendance à accroître le passif ou à diminuer le passif ? J’ai cautionné une société civile, et celle-ci devient SARL. Les créanciers d’une société civile peuvent se retourner contre les associés, et ne se retourneront vers la caution que si les associés eux-mêmes sont insolvables. Traditionnellement, la jurisprudence s’est prononcée en sens contraire. Les effets de l’extinction de l’obligation de couverture La résiliation unilatérale dont la possibilité est donnée à la caution Cette résiliation unilatérale du cautionnement ne produira des effets que pour l’avenir, c'est -à-dire qu’elle ne prendra effet que pour les dettes qui ne sont pas encore nées au moment de la résiliation. Toutes les dettes nées entre l’engagement du contrat et la résiliation sont encore valables. De même, en matière d’extinction pour cause de changement de débiteur ou changement de créancier, ou en cas de décès. Au-delà de ces hypothèses spécifiques au cautionnement indéterminé d’une dette future, il y a d’autres causes d’extinction de l’obligation de la caution. §2 – Les modes d’extinction propres au contrat de cautionnement, relevant souvent de la faute du créancier Le cautionnement est un contrat unilatéral. En principe, la caution n’a aucun droit vis-à-vis du créancier, et corrélativement, le créancier ne devrait avoir aucune obligation vis-à-vis de la caution, mais cette règle subit des assouplissements considérables en faveur de la caution, puisqu’on sait que la plupart du temps la caution s’engage mais en considération des recours qu’elle pourra exercer contre le débiteur. Le problème, c’est que souvent l’efficacité de ces recours contre le débiteur dépend de l’attitude du créancier qui peut aggraver l’insolvabilité du débiteur. Lorsque la faute du créancier va mettre en péril les changes de la caution d’exercer ses recours subrogatoires ou personnels, cette faute du créancier va intervenir comme faute d’extinction du cautionnement. Les hypothèses de déchéance du cautionnement et les cas dans lesquels la responsabilité du créancier aboutira au même résultat que l’extinction d’un cautionnement.

La faute du créancier cause d’extinction du cautionnement La caution ne s’engage que parce qu’elle pourra après son paiement exercer des recours contre le débiteur. Le recours le plus sur d’un point de vue juridique est le recours subrogatoire qui va transmettre à la caution les sûretés. Cela n’est efficace et n’a d’intérêt que si le débiteur reste solvable, et donc à la conditi on que les sûretés dont la créance était assortie soit maintenue. Or, il arrive que les sûretés dont la créance est assortie disparaisse, par la faute du créancier. Dans ce cas là, la caution sera déchargée de ses obligations. Cette règle est posée à l’article 2314 du Code Civil. La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèque, et privilèges de créancier ne peut plus par le fait de ce créancier s’opéré en faveur de la caution. C’est une règle d’ordre public. Les conditions (cumulatives)

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La jurisprudence manque de cohérence parfois, avec une volonté de protégé la caution en admettant que ces conditions sont remplies. Une autre jurisprudence voulant ne pas entamer l’efficacité du cautionnement, limite ces conditions. L’interprétation de la jurisprudence est donc difficile à connaître quant à l’application de ces conditions. L’existence de sûretés (droits, hypothèses, et privilèges) antérieure à l’engagement de la caution De toute évidence, la première condition, c’est qu’il ait exist é des droits, privilèges et hypothèques dont la caution aurait pu se prévaloir par le biais de la subrogation et qui ont disparu par sa faute. Qu’est ce qu’un droit ? La jurisprudence l’interprète dans un premier temps, comme toute prérogative qui donne a u créancier un avantage supérieure au seuil droit de gage général des créanciers. Cela inclut toutes les sûretés de toute nature, mais également tous les avantages qui vont lui permettre de faciliter le recouvrement de la créance, et qui seraient transmissibles à la caution par la subrogation. Cette jurisprudence a admis que l’action en résolution du contrat principal par le créancier constitue un droit au sens de l’article 2394 du Code Civil. L’interprétation est donc large. Cependant, le simple fait que le droit de gage général du créancier sur le patrimoine du débiteur est amoindri, et ne permet pas à la caution de se prévaloir de l’exception du défaut de subrogation. Afin de maintenir le droit de gage général du créancier sur le patrimoine du débiteur, celui-ci pourrait exercer l’action oblique. La caution peut-elle s’en prévaloir ? La jurisprudence a refusé on ne peut pas reprocher au créancier d’avoir laissé le débiteur se prévaloir de soutiens abusifs. Il existe une condition qui est rajoutée au texte dans tous les cas : il faut une condition d’antériorité des sûretés à l’engagement de la caution. Les sûretés doivent avoir existé avant qu’elle ne s’engage en tant que caution. Deux tempéraments : La caution peut opposer au créancier un défaut de constitution des sûretés qui n’existaient pas au moment de l’engagement, mais le créancier avait promis de les constituer. La caution peut opposer au créancier le défaut de constitution des sûretés auxquelles elle pouvait légitimement s’attendre (jurisprudence casuistique). Si le créancier fait savoir à la caution qu’il ne constituera aucune autre sûreté, la caution ne pourra s’en prévaloir.

Les sûretés doivent être perdues par la faute exclusive du créancier Cette condition se divise en deux conditions : Les sûretés doivent avoir été perdues L’exception ne peut jouer que lorsque les suretés ont été perdues. Il existe deux hypothèses de perte des suretés. Une disparition juridique, pure et simple La sûreté existait et n’existe plus. Ainsi le débiteur a consenti à une hypothèque en plus du cautionnement, et le créancier n’a pas procédé à l’inscription de l’hypothèque. L’hypothèque n’a donc aucune efficacité juridique, d’où perte de la sûreté au sens de l’exception de subrogation. La jurisprudence va retenir une conception extrêmement large des droits, privilèges et hypothèques

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la décharge de la caution (l’extinction du cautionnement) ne jouera qu’à hauteur du préjudice effectivement subi par la caution. perdue du fait du créancier. la règle va être adoucie par le fait que la perte de la sureté doit résulter de la faute du créancier. On a donc aujourd’hui véritablement un devoir imposé au créancier de préserver l’intérêt de la caution. Si jamais le bien hypothéqué n’a aucune valeur. à ce moment là. l’idée est que la caution reproche au créancier de l’empêcher par sa faute d’exercer son recours subrogatoire contre le débiteur. car c’est une sureté inefficace. Cette perte des sûretés a été causée par la faute exclusive du créancier L’article 2314 du Code Civil nous nous parle d’une perte par le fait du créancier. ou il le redevient (héritage). Chantebout – M1 – S2 Page 28 . qui ne lui aurait pas été ouvert de toutes les manières. mais encore faut-il que ce recours subrogatoire ait pu être efficace. L’exception de défaut de subrogation emprunte une partie de son régime au droit de la responsabilité . elle n’avait pas de sureté. on peut perdre la sureté puisque celle -ci est inefficace. Dès lors qu’une sureté a été perdue. La voiture est détruite. et ne subit donc aucun préjudice. la caution ne peut se plaindre d’avoir perdu un recours subrogatoire. A nouveau. mais la jurisprudence a précisé que le fait était nécessairement fautif. ne cause pas de préjudice à la caution. mais de sa faute exclusive. si une sureté est perdue mais qu’il existe d’autres suretés qui elles sont maintenues. et ce sous peine d’extinction de la créance. Un créancier s’est vu confié un bien en gage. On perd une sureté mais le débiteur reste solvable. même si sa faute est prouvée. De même. De ce fait. Le créancier pourra écarter l’exception du dépôt de subrogation. et le créancier dispose d’un gage sur une voiture valant 50 000€. Si la sureté qui existait. et c’est à la caution qu’il appartient d’apporter la preuve du fait du créancier et du caractère fautif. ce qui er explique que ce soit d’ordre public. se garantir par un cautionnement et constitue une sureté provisoire s’oblige envers la caution à rendre cette sureté définitive ». et qu’elle peut exercer efficacement son recours subrogatoire. Par exception au droit commun. le préjudice est présumé. ce n’est pas à la caution qu’il incombe d’apporter la preuve de l’existence du préjudice. il faut que la perte de ces suretés ait causé un préjudice à la caution. l’exception de subrogation ne peut pas jouer. elle reste donc tenue à hauteur de 50 000€. Exemple : Une dette de 100 000€.On peut retenir une perte économique des droits. en apportant la preuve que la sûreté a également été perdue du fait d’un fait extérieur. A nouveau. Toute convention contraire est réputée non écrite (loi du 1 Mars 2004). Le créancier sera fautif lorsqu’il n’exerce pas ses facultés dès lors que cette abstention se fait au détriment de la caution. alors la caution pourra efficacement faire jouer son recours subrogatoire. dans le même temps. Exemple : Un cautionnement + une hypothèque. privilèges et hypothèques. La jurisprudence estime que le simple fait de ne pas avoir fait jouer une simple faculté dont le créancier disposait est fautive Chambre Mixte – 17 Novembre 2006 : « Le créancier qui. La déchéance de la caution n’est que de 50 000€. et ce sera au créancier de démontrer que la caution n’a subi aucun préjudice. c'est -à-dire à la hauteur de l’impossibilité de faire jouer le recours subrogatoire. Les déchéances du cautionnement Droit des Sûretés – M. Il faut donc un préjudice du fait de la perte de la sureté. pour le reste. La perte de ces sûretés doit causer un préjudice à la caution Dernière condition. et l’a laissé dépérir. cautionnée dans sa totalité. dans la mesure où il faut qu’il existe un préjudice.

Ces devoirs du créancier que le législateur a édicté. Nouvelle extension en 1998. car celles -ci sont réputées profanes. Obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur : Dans les mêmes cas. Les devoirs imposés au créancier par le législateur emportent déchéance totale ou partielle du cautionnement si le créancier ne les respecte pas. le législateur a imposé certaines obligations à certains créanciers et à certains créanciers. il y avait un grand danger pour la caution profane qui n’était pas consciente de la nature et de la portée de son engagement. L’expérience a montré que de nombreuses cautions s’engagent pour une longue durée. Pour éviter cette situation. Cela est étendu à tous les créanciers lorsqu’il s’agit d’un cautionnement indéfini et que la dette est la dette professionnelle d’un entrepreneur individuel (artisan. Le problème de cet oubli. Ce formalisme n’a lieu qu’au bénéfice des cautions.Outre l’exception du défaut de subrogation. le créancier va perdre le bénéfice du cautionnement par déchéance. la même règle s’applique à tous les cautionnements définis ou indéfinis consentis par des personnes physiques avec un créancier professionnel. Elle est donc protégée par un formalisme informatif. pour s’opposer à son paiement. Chantebout – M1 – S2 Page 29 . L’intérêt étant de permettre à la caution d’intervenir auprès du débiteur. cela veut dire que le créancier ne peut plus se prévaloir du cautionnement. c’est que le législateur a procédé par extension successive du nombre de créanciers et du nombre de débiteurs auxquels cela ca s’applique : Il y a obligation pour les créanciers établissements de crédit d’informer les cautions lorsque la dette principale est un concours financiers consenti à une entreprise. La loi Dutreil de 2003. et notamment d’exercer son recours avant paiement (se faire reconnaître le statut de créancier). personnes physiques. La responsabilité du créancier D’un point de vue économique. sont au nombre de deux : Informer la caution On a déjà vu qu’en matière de cautionnement. et le montant de l’engagement au moment où elle est appelée en garantie (elle n’a pris aucune mesure qui lui permette de faire face à son engagement pendant ce temps là). et aux mêmes conditions. Encore une faute peut être analysée comme une extinction du cautionnement. qui va rajouter un alinéa à l’article 2293 du Code Civil. La sanction prévue par cet article 313-22 du Code Monétaire et Financier c’est la déchéance des intérêts échus depuis la dernière information. et cela sera revendiqué au titre d’une mesure d’extinction du cautionnement quand elle sera appelée à payer. Il faut rappeler tous les ans l’existence même du cautionnement. causé par une faute du créancier : il ne l’a pas prévenue à temps. Interdiction de se prévaloir d’un cautionnement excessif Voir supra. le créancier va devoir prévenir la caution de tous les incidents de paiement et ce sous peine de déchéance des intérêts échus. en tant que moyen de défense. c’est la responsabilité du créancier. à l’article 341-6 du Code de la Consommation. Droit des Sûretés – M. commerçant…). la même règle s’applique à tous les cautionnements indéfinis consentis par des personnes physiques. et qu’il leur arrivait d’oublier purement et simplement qu’elles s’étaient engagées. c’est que la caution va redécouvrir le montant de son engagement. Cette règle d’obligation d’information va être étendue par la loi Madelin de 1994. Déchéance. la caution va engager la responsabilité du créancier. Obligation d’informer la caution de l’évolution de la dette : Certains créanciers sont tenus d’informer tous les ans la caution de l’existence et de l’évolution de la dette principale. Le problème. Elle dira que cela lui cause un préjudice. et le montant de l’engagement. On trouve deux autres obligations d’information.

pour les mêmes faits. Entre les deux. Cet argument a été admis par la jurisprudence dans les cas dans lesquels la jurisprudence admet la réticence dolosive sur la situation financière du débiteur. Chantebout – M1 – S2 Page 30 . La Cour d’Appel rejette leurs prétentions dans la mesure que si l’opération i mmobilière avait réussi. Ce devoir d’information du créancier vis-à-vis de la caution va existe particulièrement à l’encontre des banques à l’égard de la caution personne physique. La Cour de Cassation va rejeter le pourvoir. il s’agit d’une opération immobilière avec deux dirigeants de société qui cautionnent à hauteur de 23 millions alors qu’ils ne bénéficient eux-mêmes que d’un revenu de 30 000F. Pourquoi ne se sont-ils pas prévalus de la déchéance du fait de la disproportion ? Parce qu’on est en 1997. La réticence n’est dolosive que lorsqu’il existe un devoir d’information. A l’époque. cette dernière a commis une faute en demandant un tel cautionnement n’ayant rien à voir avec les revenus ou le patrimoine de la caution. cela n’a existé qu’en 2003. avec pour précision que si la dette cautionnée est celle d’une entreprise. et dans des circonstances exclusives de toute bonne foi de la banque. Les cautions sont appelées et invoquent avec la jurisprudence Macron. La caution va alors réclamer des dommages et intérêts qui correspondent à la somme qu’elle doit payer au créancier. La faute du créancier vis-à-vis de la caution C’est une faute contractuelle qui consistera en la violation de trois types différents de devoirs que le créancier aurait du remplir : Devoir d’information Le créancier aurait l’obligation de transmettre à la caution une information compréhensible. le revenu ou les facu ltés de remboursement dont la caution ne dispose pas. Il y a une obligation contractuelle de bonne foi qui interdit au créancier de rechercher une caution une fois le débiteur insolvable. Dans l’arrêt Naoum Com . Cette responsabilité résulte d’une évolution jurisprudentielle avec les arrêts Macron de 1997 et Naoum de 2002. le devoir d’information ne joue pas au profit de la caution des dirigeants de cette entreprise. va s’opérer une compensation (modalité d’extinction de l’obligation). responsabilité contractuelle. La disproportion ne peut donc jouer.1147 du Code Civil. que vis-à-vis du débiteur. mais il ne faut pas oublier que le contrat de cautionnement s’inscrit dans une relation triangulaire puisqu’elle suppose l’existence d’une dette principale. c’est l’idée que le créancier est le seul bénéficiaire du contrat de cautionnement. Un préjudice. en raison de l’énormité de la somme garantie par une personne physique.8 Octobre 2002. ils auraient gagné des sommes leur permettant de faire face en tant que caution. La faute du créancier peut résulter d’une faute aussi bien vis-à-vis de la caution. alors on peut faire jouer la responsabilité de la banque. seulement à la condition qu’elles disposent effectivement d’informations dont les cautions ne disposent pas. et donc il y a une obligation de bonne foi renforcée. Ce devoir d’information dont la violation entraîne la responsabilité de la banque à hauteur du montant de l’engagement de la caution incombe aux banques. au regard des faits. Droit des Sûretés – M. l’obligation d’information n’a pas joué. Pour cela. La faute du créancier C’est une faute de nature contractuelle. il faut que certaines conditions soient réunies : La faute consistera notamment à laisser s’aggraver la situation de la caution. leur faculté de remboursement qu’elles-mêmes auraient ignoré Lorsque la banque dispose d’informations sur le patrimoine. la responsabilité de la banque pour s’opposer au paiement. La Cour de Cassation a rejeté leur pourvoi au motif que la responsabilité d’une banque ne peut être engagée par des cautions qui n’ont jamais prétendu ni démontré que la banque aurait eu des informations sur leur patrimoine. un véritable devoir de loyauté vis-à-vis de la caution lui interdisant de laisser la situation de la caution s’aggraver.

au titre du droit commun. apporter la preuve d’un préjudice qu’elle a subi. Devoir de conseil et de mise en garde Dans certains arrêts. la Cour écarte la responsabilité du banquier vis-à-vis du dirigeant. Droit des Sûretés – M. Il faut en plus un manquement à une obligation d’information sur la situation d u débiteur. Inversement. Le débiteur va continuer son activité au lieu de la cesser. La responsabilité du créancier vis-à-vis de la caution concernant un soutien abusif ou un retrait brusque ne peut pas être invoquée par la caution au titre d’une faute commise vis -à-vis du débiteur. la Cour considère que la banque est responsable car la femme ne connaissait pas les informations nécessaires. mais on a vu au titre de cette exception qu’on ne pouvait pas la faire jouer lorsque la faute du créancier était juste due à une diminution du droit de gage général de la caution sur le patrimoine du débiter (ce n’est pas la perte d’une sureté). ce sera toujours le cas du dirigeant d’entreprise. et la caution devrait payer davantage. Les cautions peuvent-elles le faire ? La réponse de la jurisprudence est plutôt négative. Un commerçant va pouvoir être une caution non-avertie. La nature de ce préjudice est que celui-ci ne constitue pas en soit de faire face à son engagement. Chantebout – M1 – S2 Page 31 . La faute commise par le créancier en retirant brusquement le soutien. ne profitant pas aux cautions qui sont en mesure de connaître la situation financière du débiteur. Cette dernière porte simplement sur la disproportion entre les moyens de la caution et son engagement. ou encore le fait de n’avoir pas pris les précautions qu’elle aurait du mettre en œuvre si elle n’avait pas été bien informée ou été mise en garde. que le débiteur risque d’être insolvable et que dès lors son engagement a de fortes chances d’arriver. une personne physique peut être considérée comme une caution avertie si elle dispose en fait des connaissances économiques juridiques lui permettant d’apprécier les risques de l’opération (dans un arrêt Com – 3 Mai 2006). Comment savoir si on est dans le cadre d’une caution avertie ou non-avertie ? La jurisprudence est extrêmement casuistique. sa dette gonfle. et seulement vis-à-vis des cautions qui ne sont pas averties en fait des risques propres à l’opération cautionnée. Le devoir de conseil fait peser sur le créancier un devoir d’avertir la caution sur les risques propres à l’opération cautionnée. La faute du créancier vis-à-vis du débiteur Il existe deux hypothèses soulevées par des cautions pour échapper à leur engagement : La faute commise par le créancier en accordant au débiteur un soutien abusif (continuant à lui prêter).Ce devoir d’information ne profitera pas à la caution qui va pouvoir connaître elle -même la situation financière du débiteur. Les autres créanciers du débiteur peuvent ou pouvaient se prévaloir avant la loi NRE du préjudice que cela leur causait. différant de l’obligation d’information. c’est la perte d’une change de ne pas s’engager. Dans un arrêt du 17 Décembre 2003. Résumé Le simple cautionnement disproportionné or les cas visés par la loi Dutreil. L’idée est que la caution bénéficie de l’exception de défaut de subrogation. Autrement dit le créancier doit dire à la caution que l’opération garantie est risquée. La nature du préjudice subi. s’il s’agit d’une opération complexe qui n’intervient pas son domaine de spécialité. Un préjudice La caution doit. Ce devoir de mise en garde incombe aux professionnels du crédit. Pour la caution femme du dirigeant. certains arrêts admettent une compensation totale. Le montant du préjudice subi par la caution ne devrait pas correspondre au montant de son engagement en tant que caution mais seulement au montant du préjudice avéré. la jurisprudence fait peser sur le créancier un véritable devoir de conseil et de mise en garde. Par faveur. ne suffit pas à engager la responsabilité du créancier. qui ne pèse que sur les banques et établissements de crédit.

Chantebout – M1 – S2 Page 32 .Titre II – Les autres suretés personnelles (les garanties non-accessoires) Depuis une trentaine d’années. Section I – Garanties autonomes Droit des Sûretés – M. mais aussi pour éviter les contraintes du cautionnement dans d’autres cas. On a eu une consécration législative de ces mécanismes. on y trouve des définitions. Ces suretés personnes nouvelles ont été intégrées au Code Civil. on y trouve les garanties autonomes et les lettres d’intention. dont certains cas permettent d’atteindre des buts spécifiques que le cautionnement n’aurait pu satisfaire. mais les dispositions du Code Civil relatives aux garanties à première demande et aux lettres d’intention sont succinctes. Le régime a quant à lui été consacré par la jurisprudence avant même la consécration de ces pratiques. La jurisprudence a consacré dans un premier temps ces autres suretés. Chapitre I – Quelles sont ces nouvelles suretés personnelles intégrées dans le Code Civil ? Ce sont des mécanismes issus de la pratique des affaires. avant qu’il y ait une consécration législative lors de l’ordonnance du 23 Mars 2006. la pratique a développé de nouvelles suretés personnelles.

Il y a donc plusieurs variétés de garanties autonomes. Elles sont donc nées de la pratique du commerce international vers la fin des années 1970. mais de s’engager à remettre les fonds et ce sur simple demande du créancier. qui est complété par deux articles du Code de la Consommation. Lorsqu’on verse ce défaut de garantie. L’avantage. A l’origine. autonome par rapport au débiteur principal de sorte que le garant ne pourra pas opposer au créancier les exceptions que le débiteur pourrait faire valoir. La garantie de donner suite à son offre. à l’article 102. constitue une immobilisation du fonds qui me serait préjudiciable. On immobilise ainsi des fonds qui peuvent être considérables. et la garantie à première demande justifiée. Il faut donc revenir à son origine. et on peut ne pas disposer des sommes requises ou on peut en disposer. On a un garant. on immobilise des fonds qui doivent être considérables. Cela répond donc vraiment au schéma du cautionnement. mais les remettre par un tiers. introduits par l’ordonnance du 23 Mars 2006. non accessoire. on remettra à nos propres cocontractants une somme qu’il conservera si on ne s’exécute pas. c’est que le débiteur n’a pas besoin de débourser cette somme. Le créancier a l’avantage d’avoir un débiteur solvable. notamment vis-à-vis des pays du Golfe. Chantebout – M1 – S2 Page 33 . C’est une invention de la pratique internationale qui s’étend à la garantie d’opérations internes. on avait une entreprise étrangère ou un Etat étranger qui voulait construire une usine clefs en main. on a en trouvé des illustrations dans le Code des Marchés Publics. si le bénéficiaire le demande au garant.C’est une sureté personnelle dans laquelle le garant va s’engager de manière indépendante. soit suivant les modalités convenues ». et un groupe française propose de le faire. mais également la garantie documentaire. Ce mécanisme était assez fréquent dans la pratique anglo-saxonne. en nous disant que c’est « l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par un tiers. celui qu i s’engage à payer cette somme. Ce mécanisme a été reconnu comme valable par la jurisprudence française dans un arrêt Com – 20 Décembre 1982. la garantie à première demande. Afin d’assurer que l’on s’acquittera de nos propres obligations. et dans la pratique. à verser une somme. Le Code Civil ne donne qu’un seul article. c'est-à-dire cette somme que l’on remet à son cocontractant ? On va demander à une banque. non pas de remettre les fonds. soit à premi ère demande. La méthode la plus efficace serait le dépôt de garantie. Au-delà de sa consécration par la jurisprudence. mais pour être sur d’avoir quelqu’un qui va correctement exécuter le contrat. qui s’engagent envers le cocontractant appelé « le bénéficiaire » à lui payer une certaine somme d’argent et ce. de bonne exécution. l’entreprise étrangère va demander à son futur cocont ractant français de lui donner des garanties. Pour remplacer ce dépôt de garantie. il va juste devoir rémuné rer une banque. dans le cadre de la garantie d’une obligation de faire. L’article 2321 du Code Civil consacre cette idée. et éventuellement de restitution d’acompte si pour une raison ou pour une autre le marché n’est pas passé alors que l’entreprise aura versé un acomp te. On a bien le remplacement d’une sûreté réelle (le dépôt de garantie) par une sûreté personnelle (la banque s’engage à remettre les fonds). Droit des Sûretés – M. notamment pour les marchés de fourniture ou de travaux. on a un débiteur appelé « le donneur d’ordres » qui demande à la banque de payer si le créancier le demande. C’est donc différent du cautionnement. et s’engager à rembourser la banque si la garantie est demandée. on a commencé à utiliser ces garanties autonomes dans le cadre des affaires internes. Petit à petit. ce sont très souvent des banques. mais le plus souvent. et surtout cela lui donne une garantie efficace puisque la banque lui remettra les fonds sans aucune discussion.

Le garant va être tenu de payer. Il devra d’abord payer. à titre non -accessoire. c’est que le garant s’engage à titre autonome. Par contre. avec des conditions de forme du droit commun. Dans ces arrêts. et en fait. elle considère que ce sont des suretés distinctes du cautionnement. Ensuite. §1 – Les conditions de validité de la garantie autonome Cette validité du principe même du recours à une garantie autonome peut sembler largement problématique. Si le mécanisme ne pose plus de problème. Ce qui crée l’autonomie. ce qui fait qu’il ne pourra opposer aucune exception qu’elle soit tirée du rapport donneur d’ordres -bénéficiaire ou du rapport donneur d’ordres-garant. L’engagement du garant va être temporairement détaché du contrat principal afin d’assurer la rigueur. Au-delà de ces objections. Cette garantie autonome se rapproche des actes abstraits. cette cause va réapparaître à nouveau. Alors que dans la garantie autonome. et ce même si le donneur d’ordres s’y oppose. Dans le cautionnement. Droit des Sûretés – M. et même si celui -ci fait valoir qu’il s’est acquitté de son obligation. Cela en fait un contrat dépourvu de cause et donc un contrat nul.La différence avec le cautionnement. Le garant paye sans pouvoir contester le bien fondé de ce paiement. le garant ne s’oblige pas à exécuter l’obligation de quelqu’un d’a utre. Est-ce qu’on ne peut pas estimer qu’il s’agit là d’une dérogation illicite (et donc nul) au caractère accessoire du cautionnement ? Cette objection a été très largement contournée puisque la doctrine et la jurisprudence ont admis que la garantie autonome est une sûreté sui generis qui n’a pas à obéir aux règles relatives au cautionnement. et de leurs réfutations. Cette consécration jurisprudentielle a été transposée en consécration législative avec l’article 2321 du Code Civil. Dès lors que le bénéficiaire de la garantie demande le paiement. avec des objections quant à sa validité. même si le débiteur apporte la preuve qu’il ne doit rien. et enfin ses effets. actes détachés de leurs causes. La cause existe (contrat principal) mais le garant s’interdit de se prévaloir de toute exception tirée sur le contrat. l’ensemble du mécanisme serait alors contraire à l’ordre public ou frauduleux. ce schéma est largement dérogatoire par rapport au cautionnement (mesures protectrices de la caution). cela nous conduit à nous interroger sur la validité de ce mécanisme. La lecture de l’article 2321 du Code Civil nous indique qu’il peut y avoir une garantie autonome sans pour autant que ce soit une garantie à première demande. ce ne sont pas ses modalités d’exécution. puis plaider ensuite. c’est parfaitement licite. c’est évidemment d’en faire une garantie efficace. ce ne sont pas nécessairement ses modalités d’exécution. mais évidemment. Chantebout – M1 – S2 Page 34 . mais l’objet même de la garantie. Ce qui va créer l’autonomie de la garantie autonome. le garant doit payer. mais à payer une somme en garantie de cette obligation. Il y a eu tout un débat doctrinal sur ce point. cette cause existe dans le contrat principal comme on le voit dans l’article 2321 du Code Civil qui nous parle d’une garantie « donnée en considération d’une obligation souscrite par un tiers ». la Cour de Cassation a admis la validité des garanties autonomes à partir de deux arrêts du 20 Décembre 1982 – Com. mais l’objet de la garantie. si on contourne le caractère accessoire du cautionnement. la caution s’oblige à payer la dette du débiteur principal. il existe encore des conditions de fond. Mais ce mécanisme est également proche de la délégation puisque le débiteur demande à un tiers d’exécuter son obligation à sa place. On peut se demander si les garanties autonomes ne sont pas incompatibles avec l’article 1131 du Code Civil qui exige que tout contrat ait une cause puisqu’il n’y a aucune objection qui peut opposée au paiement par le garant. c’est afin d’échapper aux mesures impératives d’ordre public de la caution. C’est cette règle fondamentale d’autonomie de la garantie par rapport au contrat pr incipal qui donne son nom à la garantie. ainsi que sur ses critères. L’idée. Principe de la liberté contractuelle.

la preuve se fait par tout moyen. et entre commerçants. par contre les mentions manuscrites de l’article 1326 du Code Civil au titre de preuve restent requises. Les conditions de forme à la validité de la garantie autonome En la matière. Pour une SA. mais à nouveau. sauf si c’est l’objet social de la société. et aucune des règles spécifiques du contrat de cautionnement n’ont cours en matière de garantie autonome. Chantebout – M1 – S2 Page 35 . Au-delà de ces conditions de fond. la garantie autonome est surtout donnée en matière commerciale. Lorsqu’il s’agit d’une personne morale. Les personnes qui peuvent se porter garants A nouveau. Les dettes pouvant être garanties L’article 2321 du Code Civil ne limite pas la garantie autonome à la matière internationale. Bailleur. on aurait pu imaginer que cela aurait été inséré dans le Code de Commerce. On peut donc garantir une obligation de donner par une garantie autonome. ce qui est une importante différence avec le cautionnement. Aucune condition de forme ad validitatem. il faudra l’autorisation du Conseil d’Administration. ou d’être une personne morale. cette règle est en pratique peu important puisque les mentions sont requises en matière civile à titre de preuve. l’article 2321 du Code Civil ne semble pas apporter de restrictions : il n’est pas nécessaire d’être commerçant. la garantie autonome concerne avant tout des obligations de faire/de ne pas faire. Dans la pratique. on va réclamer les mêmes règles qu’en cautionnement (Pas de mineur ou de majeur incapable. §2 – La qualification de la garantie autonome Le schéma de la garantie autonome est proche de celui de cautionnement. il n’y a que deux limites posées : En matière de bail d’habitation à l’article 22-1-1 à la loi du 6 Juillet 1989 par l’ordonnance de 2006. A priori.Les conditions de fond à la validité de la garantie autonome Consacrée à l’article 2321 du Code Civil. Seul le cautionnement sera admis. il n’y a pas vraiment de conditions de forme. Introduite par l’ordonnance de 2006 à l’article L. pour répondre à la réalité économique de la garantie autonome. la garantie doit respecter les règles relatives aux garanties données par les sociétés. 313-10-1 du Code de la Consommation. La Cour de Cassation essaye de créer un régime primaire de l’ensemble des sûretés personnelles. sûreté réelle. mais il n’y a pas non plus de limites posées. Le dépôt de garantie (Appartement restitué en bon état – 1 mois de loyer maximum) peut être remplacé par une garantie autonome. je ne peux pas demander à ce que le paiement des loyers soit garanti par une garantie autonome. La garantie autonome ne peut être souscrire qu’en lieu et place du dépôt de garantie et dans la limite du montant prévu pour celui-ci. Dans la pratique. Droit des Sûretés – M. la naissance et la validité de l’engagement du garant n’est subord onné à aucune forme particulière. Lorsque la garantie est donnée par une personne physique. aux termes duquel il est interdit d’utiliser des garanties autonomes à l’occasion de crédits consentis aux particuliers et réglementés par le Code de la Consommation. Les personnes physiques peuvent se porter garants autonomes. En matière de dettes. et article 1415 du Code Civil autorisation de l’autre époux nécessaire). ni aux dettes commerciales.

c’est l’autonomie de l’obligation du garant.De ce fait. à partir du moment où le garant s’engage que le débiteur soit défaillant ou pas. dans la garantie. même si la garantie autonome trouve sa cause dans l’obligation principale. il ne s’engage pas à payer la dette du débiteur principal. Si on fait référence au contrat principal. et ce même à première demande. Cela ne veut pas dire que la simple présence d’une référence au contrat principal exclut en soit la qualification de garantie autonome Arrêt Com – 18 Mai 1999. La question de la qualification de garantie autonome est une question cruciale. §3 – Les effets de la garantie autonome Les obligations du garant Le grand principe. son obligation n’est pas liée à celle du débiteur garanti. dans laquelle pour déterminer la somme garantie. Ce critère a été dégagé par un arrêt Com – 13 Décembre 1994. la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige à verser une somme. c’est que le garant ne doit pas avoir la possibilité de discuter le bien -fondé de la demande. et va être source inépuisable de contentieux. avec les mesures d’ordre public. Ce principe d’autonomie a des conséquences sur les effets de la garantie d’autonome. si les deux critères sont présents. Dès lors que cela est requalifié en cautionnement. Il ne dépend pas du contrat principal. alors il s’agira d’un cautionnement. Dans la pratique. qui ont donné lieu à une jurisprudence éclairante. c'est-à-dire sans référence à la dette du débiteur principal. Il y aura une différence de montant et de nature. La difficulté tient au fait que l’article 2321 du Code Civil ne propose pas de critères qui permettent de dissiper tous les doutes quant aux critères qui permettraient de distinguer de façon certaine le cautionnement de la garantie autonome. Chantebout – M1 – S2 Page 36 . Il s’engage à payer une somme déterminée qui peut être différente du montant du par le débiteur principal. Il faut que le garant s’engage à payer une somme fixe déterminée dans son engagement lui -même. Conséquences du principe Droit des Sûretés – M. on doit faire référence au contrat principal. ce critère va rendre l’utilisation de la garantie à première demande particulièrement délicate pour la garantie de crédit. La jurisprudence a retenu deux critères cumulatifs pour retenir qu’une garantie est autonome et non un cautionnement : Le garant doit s’engager clairement à payer de manière autonome. La distinction entre les deux va s’avérer particulièrement délicate. il faut que le montant même du par le garant soit déterminé par le contrat de garantie. La garantie elle-même sera une obligation de payer une somme d’argent. Ce qui est important. Autrement dit. Ce premier critère a été posé par Com – 2 Juillet 2005. Par rapport au cautionnement. tout le régime du cautionnement est applicable. Principe En vertu du principe de l’autonomie de l’obligation du garant. dans lequel la Cour estime qu’on est en présence d’un cautionnement dès lors que le garant s’engage à payer la somme due par le débiteur principal. en la matière. Inversement. alors il s’agira d’une créance autonome. sans référence au contrat principal. alors c’est une garantie autonome. les garants sont souvent tentés d’échapper à leur engagement en tant que garant en essayant de faire requalifier le contrat afin de bénéficier des règles protectrices du cautionnement. Il va payer sa propre dette. Ce qui fait que finalement. le garant ne s’oblige pas à exécuter l’obligation du débiteur principal.

Même si le débiteur a déjà payé. Inopposabilité de l’ensemble des moyens de défense que pouvait soulever la caution Parmi ces moyens de défense. Droit des Sûretés – M. et le paiement de la garantie est bloqué. alors elle peut refuser de payer. Quelles sont ces modalités ? Il peut s’agir de l’introduction d’un document établissant que le débiteur principal n’a pas exécuté son obligation. c'est-à-dire que l’absence de droit des bénéficiaires à appeler la garantie doit apparaître de façon évidente et immédiate. ou encore d’une violation par le créancier de son obligation d’information. En matière de garantie autonome.Quatre conséquences : L’inopposabilité des exceptions L’idée. Le garant devra payer. ou un écrit émanant du bénéficiaire reconnaissant que le contrat a été bien exécuté. même si le débiteur appelle le donneur d’ordres pour lui dire que l’obligation principale est nulle ou éteinte ou que l’inexécution est due à une faute du bénéficiaire…. comme la preuve d’un jugement établissant la nullité ou la résolution du contrat. Quant à l’ordre public de direction. avec trois cas de figure envisageables : L’ordre public économique. C’est le cas dans lequel le bénéficiaire est soumis à un embargo. et plus précisément l’ouverture d’une procédure collective contre le donneur d’ordres. Le juge refusera absolument tout débat devant lui visant à faire bloquer le paiement de la garantie. c'est-à-dire une collusion entre le bénéficiaire et le donneur d’ordres. même si le donneur d’ordre fait savoir qu’il n’a pas exécuté son contrat mais cela est du à un cas de force majeur. c’est que le garant est tenu de payer dès lors que sont remplies les simples conditions formelles de mise en œuvre de la garantie. En matière de cautionnement. Dès lors que ces conditions formelles sont remplies. on va en admettre d’autres qui vont être liées au respect de l’ordre public. sans qu’il soit besoin de se livrer à une quelconque recherche pour établir cet abus. escroquerie dirigée contre le garant. ou un courrier par lequel le bénéficiaire demande au garant de lui payer sa ga rantie. Il y aura ce caractère manifeste de l’abus. le garant va devoir payer sans pouvoir opposer aucune exception ni tenant au rapport entre le bénéficiaire et le donneur d’ordres. Au-delà de ces deux limites prévues par le texte. Limites à cette inopposabilité En matière d’abus ou de fraude manifeste. Dans les mêmes cas. ces exceptions ne peuvent pas être soulevées. Chantebout – M1 – S2 Page 37 . Opposabilité des exceptions tenant à la nullité du contrat pour immoralité du contrat p rincipal en cas d’illicéité ou d’immoralité du contrat principal. on avait vu que la caution pouvait se prévaloir de l’exception de défaut de subrogation. mais cela peut aussi être une simple demande comme un coup de téléphone. pour établir l’absence de droits du bénéficiaire. l’ouverture d’une procédure collective pouvait donner lieu à certains blocages du cautionnement. ni les exceptions relatives au rapport entre le donneur d’ordres et le garant. la jurisprudence va être plutôt restrictive dans la mesure où on va estimer qu’il y a abus manifeste de l’appel de la garantie dans le seul cas où le bénéficiaire n’a manifestement aucun droit. prévues dans le contrat de garantie entre le garant et le bénéficiaire. L’article 2321 alinéa 3 du Code Civil apporte également la limite de la fraude. Si jamais la banque s’a perçoit que l’ensemble de l’opération est fictive. et ce sans avoir à apporter aucun élément de justification. Le législateur lui-même reconnaîtrait qu’il faut donner effet à un contrat contraire à l’ordre public. si l’absence de droits du bénéficiaire résulte d’une pièce incontestable. les garants autonomes peuvent objecter des mêmes exceptions que la caution lorsque le débiteur est placé en procédure collective.

Contre un éventuel contre-garant On a vu que les garanties autonomes étaient nées dans la pratique internationale. ce recours peut être fondé sur la subrogation légale prévue à l’article 1231 3° du Code Civil. Malgré tout. mais ce n’est pas une règle d’ordre public. le bénéficiaire peut exercer un chantage à la prorogation. mais au moment où il va se retourner contre le donneur d’ordres. Le garant se retrouve donc coincé. celui-ci pourra lui objecter que ce recours ne peut pas fonctionner. Est-ce que le garant qui a payé peut exercer un recours contre le bénéficiaire ? La réponse est négative. Même si le bénéficiaire a appelé le garant de manière abusive. Or à la différence de la caution. mais libère. cette règle est effectivement guidée par l’article 2321 alinéa 4 du Code Civil. mais attention ce recours est prévu lorsqu’on paye la dette d’autrui. même si le bénéficiaire a appelé la garantie de manière abusive. Qu’est ce qui empêche le bénéficiaire de la garantie de lui dire « Prorogez jusqu’en 2013 sinon je vous appelle en garantie » ? Dans la pratique. On ne peut pas invoquer la nullité ou l’extinction de la dette principale. Extinction de l’obligation du garant Il n’y a pas d’extinction par voie accessoire. Les recours des acteurs de la garantie dont ils disposent après le paiement Il faut distinguer le recours du garant. et dans cette pratique. le mécanisme fait intervenir un garant et un contre-garant chacun situé dans le pays du donneur d’ordres. le garant va avoir intérêt à exercer contr e le donneur d’ordres un recours personnel fondé sur le contrat. or si le débiteur n’est plus débiteur (il a exécuté son obligation). Que se passe-t-il si le donneur d’ordres n’était pas effectivement débiteur ? S’il y a eu appel abusif de la garantie ? C’est toute la difficulté du mécanisme de la subrogation. la jurisprudence a admis que lorsque quelqu’un a payé sa propre dette. le garant ne peut pas se retourner contre le bénéficiaire Com – 4 Juillet 2006. Cela permet donc au garant de récupérer ce qu’il a versé au bénéficiaire. Chantebout – M1 – S2 Page 38 .Sort de la garantie en cas de transmission de la créance Que se passe-t-il si jamais la créance principale est cédée ? Est-ce que la garantie autonome est cédée avec lui ? En raison de son caractère autonome. et on peut stipuler le contraire. En principe. il doit payer le bénéficiaire sans pouvoir lui opposer d’exceptions. Pour éviter de se retrouver coincé dans ce genre de situation. Attention. le garant qui s’est engagé de manière autonome. dans la plupart des cas. L’unique cause d’extinction est donc la décharge accordée par le bénéficiaire au garant. et le recours du donneur d’ordres. l’article 2321 du Code Civil prévoit spécifiquement dans son alinéa 4 que la garantie autonome ne suit pas l’obligation principale. qui ne peut pas faire valoir la subrogation. Ils ne sont pas engagés ad vitam eternam ? Le garant autonome s’est engagé jusqu’au 1 Janvier 2012. et ne transmet donc rien au garant. Le garant ne sera libéré que si le bénéficiaire lui donne une décharge. on a recours au contrat. le créancier ne peut pas transmettre plus de droits qu’il n’en a. Le recours du garant Il peut être exercé contre le donneur d’ordres. ne paye pas la dette d’autrui mais paye sa propre de tte. Contre le donneur d’ordres Ce recours n’est pas envisagé par l’article 2321 du Code Civil. Droit des Sûretés – M. qui transmet au subrogé les droits du créancier. mais également contre un contre garant. alors le solvens peut se retourner contre le donneur d’ordres. dans la plupart des cas. Cela joue en faveur du garant. et dans le pays du bénéficiaire. et dans la pratique.

du garant à l’égard du donneur d’ ordres Civ. Dans ce cas là. c’est que pour le donneur d’ordre. Section II – Les lettres d’intention L’article 2322 du Code Civil nous en donne la définition. située dans le pays du donneur d’ordres. Dans la pratique. il se retrouve dans une situation inconfortable. la lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier. il n’a pas besoin d’exercer des recours contre le donneur d’ordres (comptes). Lorsque le garant de premier rang est appelé. et le cocontractant de la filiale (la banque) va demander à la filiale de lui fournir une garantie personnelle émanant de la société-mère. il existe d’autres sûretés personnelles consacrées par le Code Civil. Malgré ce blocage. les banques ont tendance à payer. mais la preuve d’un indu objectif. fondé sur la répétition de l’indu ou encore l’enrichissement sans cause. et aux termes de cet article. pour exercer ce recours. et que le garant a payé à tort la garantie à première demande ? Le garant s’est par la suite fait rembourser par le donneur d’ordres sur le fondement de la subrogation. Les recours du donneur d’ordres (le débiteur principal) Celui-ci peut être amené à rembourser le garant. et même lorsque cette garantie est débloquée par la justice. on va donc devoir distinguer deux situations : La situation dans laquelle le garant a payé. afin que celle-ci satisfasse ses obligations. ce qui dans la pratique s’avère difficile à mettre en œuvre. Cela lui permet de faire jouer la garantie en appelant la banque se situant sur son territoire. sans avoir à se poser de question de compétence du juge. On a également une banque contre garante. car s’il doit bloquer la garantie. et s’il le fait. Cela permet aux bénéficiaires et donneurs d’ordres de s’adresser à des banques de leurs propres pays. mais évidemment. Que se passe-t-il si le donneur d’ordres a exécuté son obligation. le donneur d’ordre ayant remboursé le garant va disposer d’un recours contre le bénéficiaire puisqu’au final.Il y a une garantie de premier rang qui est donnée par exemple dans le pays du bénéficiaire. la banque a payé. L’inconvénient de ce mécanisme. mais néanmoins efficaces. alors que le donneur d’ordre n’était pas débiteur mais il n’a pas tenté de bloquer la garantie. il n’a aucun recours car l’appel de la garantie était justifié ». Cette pratique de l’utilisation de la lettre d’intention comme sûreté a été consacrée par le législateur à l’article 2322 du Code Civil. si jamais. alors qu’il apparaissait de manière manifeste que le bénéficiaire était sans droit. il doit agir en référé à l’étranger. Chantebout – M1 – S2 Page 39 . Il sera difficile de paralyser la garantie à première demande. on assigne au niveau national. il le rembourse alors qu’il n’a pas exécuté son obligation vis-à-vis du bénéficiaire. le donneur d’ordres dispose d’un recours contre le garant qui a payé indûment. La société-mère peut apporter une garantie plus efficace en se portant caution. Droit des Sûretés – M. il va pouvoir se retourner contre le garant de second rang. Dans ce cas. il perd son recours contre le donneur d’ordre. il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve d’un abus manifeste de l’appel de la garantie. Le donneur d’ordres n’était donc pas vraiment débiteur. Au-delà de ces mécanismes complexes. c’est lui qui a payé le bénéficiaire indirectement. et la lettre d’intention est seulement définie à cet article. mais le rapport de force peut lui permettre de refuser un engagement si rigoureux. développée dans le contexte des groupes de société. Rien n’est dit sur son régime. garante de second rang. En la matière. Cette lettre d’intention consacrée à l’article 2322 du Code Civil est une création de la pratique. Dans ce cas là. Une filiale demande un crédit à une banque. ou de loi applicable. le garant n’aurait pas du payer. et se contenter d’une lettre d’int ention par laquelle elle s’engage à soutenir sa filiale. bBLANC Cet article 2038 du Code Civil n’existe pas en matière de garantie autonome. ère 1 – 30 Mars 2010. Ce recours est fondé cette fois ci sur la responsabilité contractuelle de la banque. sur le fondement de la subrogation. et la banque va donc débiter les comptes du montant payé. La situation dans laquelle le garant a payé.

tout dépend des circonstances. Tout dépend donc des termes employés par l’émetteur de la lettre. c'est-à-dire qu’il s’abstient d’effectuer tel acte ou qu’il fera un acte. et non pas de la dette du débiteur principal. En termes d’obligation de faire ou de ne pas faire. dans laquelle il s’engage à ce que le tiers exécute le contrat. Chantebout – M1 – S2 Page 40 . et va donc analyser les termes de son engagement avec sévérité. Il y a aura quand même un petit effet contraignant : elle engage sa crédibilité en droit des affaires. la lettre d’intention va faire naître un véritable engagement juridique. mais cela ne veut pas dire que le débiteur pourra faire face à ses obligations). celui qui émet la lettre d’intention. mais de faire quelque chose sous peine de dommages et intérêts pour mauvaise exécution du contrat. sans pour autant promettre que le débiteur paiera (Il augmentera le capital. il sera tenu de sa propre dette. il y a un caractère accessoire à la lettre d’intentions malgré le fait q ue celui-ci soit tenu de sa propre dette. L’obligation principale doit donc exister. l’émetteur de la lettre d’intention ne s’engage pas à payer mais à faire ou à ne pas faire quelque chose pour que le débiteur puisse payer : faire en sorte que le débiteur puisse satisfaire ses obligations. apporter des capitaux au débiteur. c’est une garantie de nature indemnitaire. Quelques soient les termes employés et l’étendue de l’engagement de l’émetteur. la jurisprudence estime que son obligation est d’une faible intensité. on retrouve un caractère unitaire. §2 – Le régime juridique de la lettre d’intention Droit des Sûretés – M.§1 – La nature juridique de la lettre d’intention C’est une définition très vague donnée dans le Code Civil. L’émetteur ne s’engage pas à payer la dette de sa filiale. il y a également une diversité : il peut s’engager sur une obligation de moyens ou sur la base d’une obligation de résultat. et la nature juridique de la lettre d’intention va finalement dépendre des termes employés par l’émetteur. sous peine de dommages et intérêts. Dans certains cas. S’il s’agit d’une vraie lettre d’intention. A partir du moment où l’émetteur ne respecte pas ses engagements. On peut également retrouver une obligation de comportement. appelé garantie indemnitaire. on trouve un point commun. Le juge requalifiera la lettre d’intention en cautionnement. la lettre d’intention va seulement contenir une promesse morale. et non pas de la dette d’autrui. On se demande donc si l’engagement de l’émetteur a un caractère accessoire ou un caractère autonome ? La validité de la lettre d’intention dépend-t-elle de l’existence de l’obligation principale ? La réponse est positive. Les dommages et intérêts constitueront donc la dette personnelle de l’émetteur. mais à soutenir sa filiale. mais cet engagement contraignant peut lui-même avoir une portée variable des termes employés : L’émetteur de la lettre intitule son engagement « lettre d’intention » mais s’engage à payer à la place du débiteur. ne pas retirer sa participation dans la filiale. Dans la plupart des cas. C’est donc purement et simplement un cautionnement. le caractère indemnitaire L’unité des lettres d’intention : leur caractère indemnitaire L’engagement de l’émetteur n’est pas de payer la lettre d’autrui. La diversité des lettres d’intention Il n’est pas possible de donner de la lettre d’intention une analyse unique. En la matière. Il y a une immense diversité de l’engagement de l’émetteur. qui sera sans effet contraignant d’un point de vue juridique à l’égard de l’émetteur. la lettre d’intention va s’analyser comme une promesse de porte -fort. Dans cette diversité des lettres d’intention. Lorsqu’il promet un résultat.

225-35 du Code de Commerce vise toutes les garanties données par les SA. Chantebout – M1 – S2 Page 41 . avec preuve libre]. 225-35 du Code de Commerce. Maintenant. La nullité du contrat principal devrait entraîner la nullité de la lettre d’intention qui perd sa cause. en principe l’article 1326 devrait être inapplicable. les sommes que le débiteur s’engage à verser doivent être apposées par le débiteur lui -même. en la matière. Par contre. la Cour de Cassation a longtemps hésité sur cette question et se demandait s’il fallait appliquer la nécessaire autorisation du CA à toutes les lettres d’intention ou seulement faisant naître une obligation de résultat. mais la Cour de Cassation a transposé cette règle aux garanties autonomes. il va falloir distinguer en fonction de ce que la lettre d’intention a été émise avant ou après la réforme du 23 Mars 2006 : Avant la réforme. la Cour de Cassation semble considérer qu’un d irigeant de société ne peut engager la société qu’avec l’autorisation du Conseil d’Administration pour les seules lettres d’intention emportant une obligation de résultat quant au paiement de la dette. Les formes requises Aucune condition de forme n’est requise par le texte de l’article 2322 du Code Civil.La conclusion de la garantie par la lettre d’intention La capacité de l’émetteur La capacité d’un époux d’engager le patrimoine commun du couple sans l’autorisation de son conjoint ? De prime abord. donc les lettres d’intention nécessiteront l’autorisation du CA. Lorsqu’on a une obligation unilatérale. [Majorité des cas sont commerciaux. l’article 1415 du Code Civil ne vise que le cautionnement. mais basée sur une responsabilité contractuelle. les exceptions tiennent à la nullité ou à l’extinction de l’obligation principale. chacune de s parties vont devoir restituer ce qu’elles ont perçu du fait du contrat. mais si l’obligation de faire porte sur une somme d’argent. L’opposabilité des exceptions tenant à la nullité de l’obligation principale Sur la question de savoir si la lettre d’intention présentait un caractère accessoire . L’opposabilité des exceptions A nouveau. et l’émetteur est tenu de garantir les restitutions en cas de nullité de son engagement. L’émetteur de la garantie doit -il garantir les restitutions ? La question n’a pas été tranchée par la jurisprudence. On va appliquer le droit commun des contrats. Pour l’instant. on appliquerait la solution du cautionnement. Cela s’applique également à la résolution du contrat principal. Mais à ce sujet. c'est-à-dire que les lettres d’intention ne sont pas soumises au formalisme applicable en matière de cautionnement. L’opposabilité des exceptions tenant à l’extinction de l’obligation principale Droit des Sûretés – M. et non pas d’une somme d’argent. alors on appliquera l’article. les lettres d’intention sont rangées parmi les sûretés personnelles. Il faut résoudre une difficulté qui est qu’en cas de nullité de l’obligation principale. La capacité des dirigeants de société à engager la société sans l’autorisation du Conseil d’Administration ? L’article L. on a répondu positivement. La cause de l’engagement de l’émetteur réside donc dans le contrat principal. Les effets de la lettre d’intention On a vu que la lettre d’intention était utilisée sur une sûreté. A ce titre. En raisonnant par analogie. on est le plus souvent face à une obligation de faire ou de ne pas faire. Après la réforme. on peut se demander si les lettres d’intention sont soumises au formalisme de l’article 1326 du Code Civil. On considère que oui. on peut penser qu’elles sont toutes incluses dans l’article L.

il pourra s’exonérer totalement en apportant la preuve de son absence de faute dans l’exécution de son obligation. Si l’émetteur ne s’exécute pas. Si la lettre d’intention est une obligation de moyens. ce sont le fait de risquer sa propre faillite pour l’émetteur s’il exécute son obligation. Il engage sa responsabilité ce qui implique que le créancier subit un préjudice. alors le créancier va devoir apporter la preuve que le comportement était promis. ainsi que la faute du créancier qui constituera une c ause d’exonération partielle. alors l’émetteur n’engage plus sa responsabilité. la question cruciale concerne les causes d’exonération du responsable. Un lien de causalité Il faut un lien de causalité entre l’inexécution fautive de l’émetteur et la défaillance du débiteur principal. Quant à sa nature de sûreté Droit des Sûretés – M. et ce en commettant une faute. S’il s’agit d’une obligation de comportement. engage sa responsabilité contractuelle. c’est l’absence d’un lien de causalité entre l’extinction de la créance et la non-exécution de la part de l’émetteur. où même si l’émetteur s’était exécuté. Si l’obligation principale s’éteint pour une cause ne satisfaisant pas le créancier. Quant à sa fonction indemnitaire de la garantie Celui qui n’exécute pas ce à quoi il s’était obligé. L’émetteur sera fautif dans l’inexécution du contrat. tout dépend de s’il s’agit d’une obligation de moyen ou de résultat. alors le droit commun des obligations de la responsabilité contractuelle nous dit qu’il ne sera libéré qu’en cas de force majeure. le créancier ne subit aucun préjudice. il y a quand même quelque chose qui pourrait bloquer la responsabilité de l’émetteur. cela n’aurait rien changé. Il ne suffit pas que le débiteur principal ne rembourse pas. il faut encore que l’émetteur n’ait pas fait ce qu’il s’était obligé à faire. Si jamais l’émetteur de la garantie s’est engagé sur un résultat. il sera équivalent ou inférieur. Un préjudice réparable L’idée fondamentale de la garantie par lettre d’intention. La doctrine nous dit que. On va pouvoir tirer des moyens de défense de l’absence de causalité. le préjudice peut être supérieur au montant de la dette principale. il y a trois conditions : Une inexécution fautive En matière d’établissement de la faute. et si c’est un résultat. Surtout. cas de force majeure. dont le créancier doit apporter la preuve. la seule non -action suffit. La responsabilité sera limitée au seul préjudice prévisible au moment de la formation du contrat. Les causes d’exonération de la responsabilité contractuelle On est en matière de responsabilité contractuelle. De ce fait. et que le débiteur principal est dans une situation. mais si l’obligation principale a été exécutée. Chantebout – M1 – S2 Page 42 . En général. le préjudice réparable peut être différent du montant de la dette principale. c’est que l’émetteur ne s‘est pas engagé à payer à la place du débiteur. l’émetteur sera totalement libéré même s’il ne s’est pas acquitté de son obligation. Par contre si l’émetteur s’est engagé sur une obligation de moyen. alors le créancier va devoir apporter la preuve que son inexécution est fautive.Ce sont les mécanismes de la responsabilité contractuelle qui vont permettre d’opposer l’extinction de l’obligation principale au créancier. Si l’obligation principale est éteinte pour une cause donnant satisfac tion au créancier. A partir du moment où il engage sa responsabilité contractuelle.

soit une technique reposant sur un contrat spécial destinée d’habitude à couvrir un risque (assurance). Chantebout – M1 – S2 Page 43 . on trouve deux objections pratiques : Les lettres d’intention sont le plus souvent données par des personnes morales au profit d’autres personnes morales qui ne sont pas débitrices d’un devoir d’information. puisque lettre d’intention et garantie autonome ont trouvé leur origine dans la pratique. Droit des Sûretés – M. On peut largement inventer ces mécanismes. Sur l’exception du défaut de subrogation. la question est plus pertinente. ou alors qu’il lui applique par analogie les règles édictées pour le cautionnement. On n’est pas certain que ce recours subrogatoire existe. De manière toute aussi inventive. Le problème est que cette exception implique que le garant qui a engagé sa responsabilité vis-à-vis du créancier puisse se retourner contre le débiteur sur le fondement de la sub rogation. Il y a une limite au principe de liberté contractuelle : il faudra éviter que la technique utilisée soit utilisée dans le seul but d’éviter d’appliquer les règles impératives du cautionnement. en matière de défaut d’information du créancier au garant. Cela n’engage pas le tiers. le principe de liberté contractuelle permet aux parties d’imaginer toute sorte de montage pour faire garantir par un tiers la dette d’un débiteur. le créancier pourrait objecter qu’à priori une société -mère connaît mieux la situation économique de sa filiale que le créancier lui-même. rien ne nous empêche d’utiliser un mécanisme juridique qui existe et de le détourner de sa finalité première pour en faire une sûreté. et ne devrait sortir de son champ d’application. a fortiori. par analogie. Le danger. Cependant. La promesse de porte-fort consiste à promettre le fait d’un tiers. c’est que le juge requalifie le mécanisme détourné en cautionnement. Chapitre II – D’autres suretés personnelles non-encore reconnues par le Code Civil – Les sûretés innommées Ce sont des mécanismes existants. et d’autres qui sont contre : C’est une exception prévue pour le cautionnement. Parmi les mécanismes que l’on trouve dans la pratique. Il y a des arguments pour que l’émetteur puisse se prévaloir de l’exception de subrogation. auxquels le Code Civil n’a pas donné à l’origine la qualification de sûretés. lettre d’intention et garantie à première demande sont apparues sans aucune support textuel. et à ce titre. on observe dans la réalité du marché qu’il y a des techniques qui sont soit des mécanismes relevant du droit des obligations. L’émetteur va-t-il bénéficier des règles de protection des cautions comme l’exception de défaut de subrogation ou encore le manquement du créancier à son obligation d’information ? Il n’y a pas de réponse certaine en jurisprudence à ces questions. par contre le promettant engage sa responsabilité personnelle si le tiers ne s’exécute pas. Sur l’obligation d’information du créancier à l’égard de l’émetteur de la garantie . on devrait admettre que l’émetteur de la lettre d’intention peut se prévaloir de cette exception du défaut de subrogation.Une lettre d’intention intervient sur le mécanisme de la responsabilité contractuelle. A l’origine. C’est le principe des sûretés personnelles. mais c’est quand même une sûreté. Section I – L’utilisation comme sûreté des mécanismes généraux du droit des obligations §1 – La promesse de porte-fort C’est un mécanisme qui est prévu à l’article 1120 du Code Civil. La liberté contractuelle a son rôle à jouer en sûretés. Lorsqu’il s’agit de rapports société-mère/filiale.

la Cour va estimer que ce mécanisme a un caractère accessoire. Autre avantage. Normalement. Le créancier va se retrouver avec deux débiteurs. on ne peut mettre en cause sa validité. Il promet d’indemniser si le débiteur ne paye pas. La banque pourra demander le remboursement à chacun d’entre eux. mais ce n’est pas obligatoire : le délégué peut s’engager librement. Cela permet de rajouter un nouveau débiteur. même s’il n’est pas débiteur. mais il faut faire attention à ce que le juge ne le requalifie pas en cautionnement (Volonté d’échapper aux règles d’ordre public). C’est la situation courante. c’est puisqu’il repose sur un mécanisme dans le Code Civil . le délégué au débiteur originaire qui est le déléguant. Ce qui est intéressant dans ce mécanisme. c'est-à-dire sans avoir à prouver la défaillance de l’autre. la délégation n’opère pas novation de la dette. sauf stipulation contraire. la Cour de Cassation a validé cette utilisation de la promesse de portefort comme sûreté. délégué de s’engager envers une troisième que l’on va appeler le délégataire. Ils sont tous deux débiteurs. imaginons une banque qui veut prêter une somme d’argent à une entreprise. le déléguant va demander à un autre. et si le délégué accepte de s’engager envers le délégataire. la délégation pourra être utilisée comme une sûreté personnelle. c’est parce qu’il est lui-même débiteur du déléguant. puisque lorsqu’on s’engage d’une lettre d’intention avec une obligation de résultat. §3 – L’engagement solidaire du codébiteur non -intéressé à la dette Le mécanisme de la solidarité Droit des Sûretés – M. elle va directement prêter l’argent au dirigeant lui-même. c'est-à-dire qu’il conclura le contrat. ce qui finalement va le rapprocher d’un cautionnement. qui va prêter cette somme à l’entreprise en lui demande de s’engager elle aussi à rembourser le prêt. Dans notre hypothèse où le déléguant sera débiteur du délégataire. mais l’exécution du co ntrat par le tiers. Normalement. Le délégué ne pourra opposer aucune exception au créancier/délégataire. Il ne peut donc tirer aucune exception de son propre rapport avec le déléguant puisque la validité de la délégation n’implique pas que le délégué soit le débiteur du déléguant (On peut s’engager à payer la dette d’autrui). le déléguant est débiteur du délégataire. On l’a envisagé comme une modalité de transfert de créances. elle va demander au dirigeant de l’entreprise de garantir cette dette. puisque le promettant sera tenu d’une dette qui est sa dette personnelle. Chantebout – M1 – S2 Page 44 . reste donc débiteur du délégataire/créancier. mais de manière un peu curieuse. elle ne veut pas se contenter d’un cautionnement. Cette délégation connaît de multiples utilisations. et dans lequel une personne. Il est directement lié au créancier. sans qu’il puisse tirer aucune exception de leurs rapports entre eux (Je ne suis plus dirigeant de l’entreprise). chacun des nouveaux débiteurs va devoir payer la banque sans subsidiarité. Cette situation va se distinguer du cautionnement.La promesse de porte-fort vise habituellement la conclusion d’un contrat : celui qui s’est porté-fort promet qu’un tiers va s’engager. Ils pourront tirer des exceptions tirés de leurs rapports directs (Le prêt est nul). et c’est à ce titre qu’elle nous intéresse. même si le mécanisme ne s’en réclame pas explicitement. On n’avait pas vraiment besoin de cet arrêt pour valider ce mécanisme. Pour utiliser la délégation. Concrètement. Nous sommes donc dans le cadre d’une délégation imparfaite. Normalement. il passe directement un contrat avec le délégataire. Le texte de l’article 1120 du Code Civil est assez vaste et rien n’interdit de promettre non pas l’engagement du tiers. Le déléguant qui trouve un délégué. §2 – La délégation La délégation est un mécanisme prévu par l’article 1275 du Code Civil. mais pour une raison X ou Y. Dans un arrêt Com – 13 Décembre 2005. cela peut s’analyser en une promesse de porte-fort.

c'est-à-dire que le garant va devenir débiteur mais sur le même plan que le débiteur principal. D’ailleurs. mais il va pouvoir se prévaloir de toutes les exceptions que lui donne sa qualité de débiteur unilatéral. cela veut dire qu’il n’agit pas en tant que caution. On va pouvoir tourner l’inconvénient du cautionnement en demandant à un garant de s’engager solidairement. Le créancier n’a donc pas besoin d’établir la défaillance du débiteur. mais ce mécanisme est parfaitement valable puisque prévu à l’article 1216 du Code Civil « Si l’affaire pour laquelle la dette a été contractée solidairement ne concernait que l’un des coobligés solidairement. Lorsque le locataire vend à un nouveau commerçant. Le propriétaire demandera directement à nos parents de payer. et peu importe si le locataire a les moyens de payer le propriétaire. Le but de ce mécanisme est de contourner les règles protectrices de la caution. et doivent donc payer le loyer ce directement. vis-à-vis du codébiteur. et toutes celles qui lui sont personnelles. preneur dans un bail commercial peut librement céder son bail sans accord du bailleur. le garant est débiteur principal. Chantebout – M1 – S2 Page 45 . Le codébiteur solidaire non-intéressé à la dette n’est pas une caution. Cette solidarité va pouvoir servir de sûreté personnelle avec un mécanisme proche du cautionnement.La solidarité emporte obligation à la totalité de la dette pour chaque débiteur. Ce seront les parents qui aideront à payer le loyer. le codébiteur non-intéressé à la dette se retrouve dans la situation d’une caution. C’est aussi le cas pour les personnes cherchant un logement. En effet. On va donc appliquer les règles de la solidarité. normalement. Pour y parer. Il va donc avoir une double relation : caution vis-à-vis du débiteur. c’est qu’il risque de se trouver avec un nouveau locataire insolvabl e. Plutôt que de leur demander de s’engager comme caution. on n’a probablement pas les revenus pour payer les loyers. le propriétaire va demander au locataire cédant de s’engager solidairement à payer les loyers du nouveau locataire. il est un débiteur sur le même plan que le débiteur principal. qui résultent de la nature de l’obligation. on va leur demander de s’engager directement comme codébiteur solidaire. puisqu’il est débiteur solidaire. Ils sont débiteurs vis-à-vis du créancier. mais il n’a aucun droit tiré du contrat (Il est non -intéressé à la dette). Dire qu’il est codébiteur. mais non -intéressé à la dette dans la mesure où ce ne sont pas eux qui sont les occupants du studio. tout se passe comme dans un contrat normal. Le propriétaire sait parfaitement qu’en tant qu’étudiant. mais sans subsidiarité. Vis-à-vis du créancier. il n’est plus partie au contrat de location. celui -ci serait tenu de toute la dette vis-à-vis des autres codébiteurs qui ne seraient considérés par rapport à lui que comme ses cautions ». le codébiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer toutes les exceptions. et codébiteur vis-à-vis du créancier. Droit des Sûretés – M. mais il va rester débiteur solidaire des loyers. mais il ne devient pas créancier. il veut être payé pour la cession du bail. Le rapport codébiteur solidaire vis-à-vis du créancier Il doit payer. il ne peut pas opposer les exceptions qui sont propres à la caution. ainsi que celles qui sont communes à tous les codébiteurs. L’ancien locataire n’est plus intéressé à la dette vis-à-vis du créancier/propriétaire. C’est le cas de la cession du bail commercial. il est juste débiteur du créancier. Par contre. Il ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles à quelques uns des autres codébiteurs. et il ne devient pas luimême créancier du débiteur originaire sauf stipulation contraire. dont le garant serait le débiteur principal. Le danger pour le bailleur. Le locataire. Le régime de l’engagement sans intéressement à la dette Cette solidarité passive met en place un système dans lequel le garant devient débiteur. Aux termes de l’article 1208 du Code Civil. De ce fait.

§1 – L’assurance-crédit Le mécanisme général de l’assurance-crédit L’assurance-crédit est un contrat passé entre le créancier et un assureur. il est probable qu’il puisse tirer des arguments en disant qu’il est comme la caution. en principe à titre gratuit. Cela apparaît à travers deux types d’assurance assez différents : l’assurance-crédit. Ce mécanisme va se distinguer du cautionnement dans la mesure où l’engagement de l’assureur est un engagement principal qui n’est pas unilatéral puisqu’il trouve une contrepartie dans le versement de primes que lui verse le créancier. L’objet de ce contrat. La responsabilité du créancier pour disproportion de son engagement par rapport à ses revenus ? Cela est spécifique au cautionnement pour la déchéance prévue par la loi Dutreil. et du recours personnel. Section II – Le contrat spécial d’assurance utilisé comme sûreté Utilisation très courante. C’est donc radicalement différent du cautionnement. Après le paiement. Droit des Sûretés – M. Le codébiteur SA peut-il opposer l’absence d’autorisation donnée par le CA ? Oui. le codébiteur non-intéressé à la dette est caution. Il n’y a pas de réponse jurisprudentielle. notamment pour les prêts immobiliers. données par leurs garants. Le codébiteur est un codébiteur principal. mais la jurisprudence en a une conception extensive. il va falloir s’intéresser à plusieurs formes d’assurance-crédit : L’assurance-cautionnement L’assurance s’engage à payer le créancier à l’échéance si le débiteur principal ne le fait pas. l’assureur s’engage moyennant le paiement de primes à indemniser le créancier des pertes que le créancier pourrait subir du fait du non-paiement de ses créances. Chantebout – M1 – S2 Page 46 . Aux termes de ce contrat. le codébiteur non-intéressé à la dette dispose vis-à-vis du débiteur principal des recours de la caution. puisque l’article 225-35 alinéa 4 du Code de Commerce prévoit que les SA ne sont pas tenues par les garanties (au sens large). il faille recueillir l’autorisation du conjoint. dans ce cas là. on est vraiment dans le cadre d’un cautionnement mais qui sera rémunéré par le créancier. Cela permet de garantir les risques liés au crédit. sous peine de limiter l’engagement à ses biens propres. Cela est expressément prévu à l’alinéa 2 de l’article 1216 du Code Civil.Peut-il se prévaloir des déchéances pour défaut d’information de la caution ? Par principe non puisque le débiteur n’est pas caution. Pour pouvoir distinguer clairement. si elles ne sont pas données par le CA. mais en sa qualité de garant. En réalité. Il est probable que la Cour de Cassation estime que pour qu’une personne mariée puisse s’engager sue le fondement de la solidarité. Cela touche toutes les garanties. Le codébiteur marié sous le régime de la communauté des biens peut-il opposer l’absence d’autorisation donnée à son conjoint au titre de l’article 1415 du Code Civil ? C’est propre au cautionnement. ou de l’insolvabilité de son débiteur. et en tant que cocontractant du créancier. qui est un contrat accessoire. il ne peut s’en prévaloir (sinon ce serait de la lésion). Il bénéficie donc du recours subrogatoire. c’est de couvrir le risquer de non-paiement de la dette. et l’assurance-incapacité qui vient s’ajouter à un contrat de crédit. Les relations entre le codébiteur principal et le garant codébiteur solidaire non-intéressé à la dette Vis-à-vis du codébiteur principal. ce pour la totalité de la dette.

L’assurance-insolvabilité C’est une opération qui va se distinguer plus nettement du cautionnement. et ce sans recours possible. et afin de ne pas dissuader les entrepreneurs français d’aller chercher des marchés étrangers. L’emprunteur. que quelqu’un d’autre va payer à leur place. et normalement il ne devrait pas pouvoir se prévaloir de la subrogation puisqu’il a payé sa propre dette. Dans ce type de contrat. les compagnies d’assurance ont retrouvé le droit de pratique ce genre d’opérations. Dans ce type de contrat. Un accord avait été passé dans lequel les banques se réservaient l’exclusivité du cautionnement mais ce type d’accord est apparu comme un véritable partage de marché. puisqu’en payant sa propre dette. donnant lieu à un véritable conflit entre les banques et les compagnies d’assurance. il ne paye pas la dette du débiteur principal mais une dette de nature indemnitaire. même si ceux-ci sont dus à la force majeure. Ces mécanismes d’assurance sont particulièrement utilisés en matière de commerce extérieur. avec une condamnation par la Cour de Justice des Communautés Européennes. Droit des Sûretés – M. puisque l’assureur ne s’engage qu’à couvrir l’insolvabilité avérée. Ce mécanisme permet à l’assureur de disposer des recours de la caution contre le déb iteur principal (Surtout du recours subrogatoire fondé sur l’article 1251 3° du Code Civil). même si le mécanisme de l’article 1251 3° du Code Civil ne fonctionne pas. l’assureur ne peut pas se prévaloir des recours de la caution. Il ne peut pas dire qu’il a libéré le débiteur principal. et donc la couverture des risques sera plus large qu’en matière d’assurance -crédit interne. §2 – L’assurance-incapacité (décès ou invalidité) Le débiter perd son emploi. La banque demande à ce que l’emprunteur souscrive une assurance destinée à couvrir à rembourser le prêt si jamais le débiteur décède ou si jamais il est victime d’une incapacité de travail. l’assur eur va refuser certaines créances. Les risques garantis par la COFACE dans le cadre de l’assurance-crédit sont conçus pour inciter les entreprises françaises à exporter. Il est extrêmement fréquent que lorsqu’un particulier emprunte de l’argent à une banque. et ce. et dans la pratique. ou décède. Théoriquement. La COFACE va couvrir avec la garantie de l’Etat les risques d’inexécution par le débiteur situé à l’étranger. Chantebout – M1 – S2 Page 47 . la subrogation lui est donc fermée. la COFACE couvre les risques spécifiques liés à l’exportation (garanties du risque de change. mais surtout en cas de non -paiement par le client étranger). Il arrive même que certaines assurances couvrent le cas de chômage. il s’engage à rembourser sur ses revenus. ou les héritiers de l’emprunteur vont avoir un bénéfice économique certain du fait de cette opération puisqu’ils vont se trouver libérés d’une dette. et l’assureur dispose d’un recours subrogatoire contre l’auteur du sinistre. qu’on appelle une assurance-décès ou assurance-invalidité. l’assureur s’engage non pas à payer chaque échéance. Ce risque est garanti par une assurance propre. L’utilisation particulière de l’assurance-crédit dans le domaine du commerce extérieur (Coface) Il y a donc un organisme français qui est la compagnie français d’assurance pour le commerce extérieure (COFACE) qui a pour but de favoriser l’exportation par les entr eprises françaises. contre la totalité de ses débiteurs. mais la totalité de la créance. en général. Une loi spécifique de 1972 est cependant intervenue. Depuis 1973. C’est une créance extrêmement risquée pour l’assureur.Ce type d’opérations a été beaucoup utilisé dans les années 1970.

Comment se faire attribuer cette affection d’un bien ? Cela va résulter d’un contrat entre le créancier et le débiteur. ainsi qu’un droit de suite permettant de saisir le bien du débiteur dans n’importe quelle main. Cela évite le risque fiscal. aliéné par le débiteur. c'est -à-dire un droit abstrait ne transmettent pas au créancier la chose. Ce droit réel va venir s’ajouter au droit de gage général que le créancier détient sur le patrimoine du débiteur. ou du juge qui vont transférer un droit réel sur un bien ou sur un ensemble de biens du débiteur. c’est un droit réel accessoire. Les sûretés réelles ont ainsi perdu de leur efficacité. Les héritiers vont directement vendre leur créance future à la banque. ni même son utilité économique. l’extinction de la dette présente pour le débiteur ou ses héritiers un inconvénient fiscal. Il faut également prendre en compte la réforme opérée par l’ordonnance du 23 Mars 2006. Les sûretés réelles ne transfèrent pas en principe ces droits réels principaux. même si ce bien a été revendu. Ce droit a considérablement évolué sous l’influence de la pratique. c’est un enrichissement de l’actif net. qui s’avère dans la pratique souvent illusoire. puisque la réforme de 1985 essaye de sacrifier les créanciers. quelque soient les sûretés détenues au profit d’une espèce de tentative de sauvetag e de l’entreprise et de ses emplois. ce qui est transmis. ou encore du droit d’usage. et celle-ci peut directement demander le paiement. Traditionnellement. Pour l’entreprise. de l’usufruit. en plus de ce contrat d’assurance. ce sont les droits dont une personne dispose sur une chose.Dans le cadre du crédit consenti à une entreprise. mais cette affectation peut aussi être l’œuvre de la loi. c'est-à-dire un droit de préférence lui permettant d’être payé avant les autres créanciers en cas de vente forcée du bien. dont la réforme du Droit des Entreprises en Difficulté qui va venir perturber le droit de préférence des sûretés réelles. Il en est de même en matière successorale. et à cause des différentes réformes. En général. On va affecter un des biens du débiteur à la garantie du créancier. Un droit réel. C’est un droit réel transmis au créancier. donné. Partie II – Les sûretés réelles On va essayer d’être certain qu’on sera payé en priorité sur les biens du débiteur. Chantebout – M1 – S2 Page 48 . Droit des Sûretés – M. il y aura en général une cession de créance anticipée. qui sera taxé. et en principe il s’agit de la propriété. Cela lui transmet seulement les attributs juridiques de la chose.

puisqu’on va voir que le législateur n’a pas situé le droit de rétention dans les sûretés. dans lesquelles le créancier se retrouve investi d’un droit exclusif sur un bien du débiteur. la chose détenue. et à ce titre.On a donc un renouveau des sûretés réelles. la Cour de Cassation a considéré qu’à partir du ère moment où le droit de rétention était opposable aux tiers. c'est-à-dire refuser de restituer la voiture. Ces sûretés réelles traditionnelles ex istent encore. et celle-ci reste discutée. ils vont devoir désintéresser le créancier rétenteur. dès lors qu’il a besoin de la chose retenue. Cette opposabilité du droit de rétention est particulièrement intéressante dans la mesure où elle est maintenue même en cas de procédure collective ouverte contre le débiteur. L’intérêt d’un tel droit. au profit de certains créanciers nommés. 1 7 Janvier 1992. dans des textes particuliers. c’est qu’il s’agissait d’un droit sur la chose Civ. n’a pas les autres prérogatives caractéristiques des sûretés réelles. On a l’idée que l’affectation d’un bien au paiement privilégié d’un créancier peut s’opérer de manière indirecte. Chapitre I – Le droit de rétention C’est le droit de nuire aux autres créanciers et sur le débiteur. mais qui va permettre de paralyser les sûretés des autres créanciers. d’un contrat entre le débiteur et le créancier. Il ne peut pas se servir de la chose. c’est qu’il est opposable aux tiers. qui ne vont pas toujours conférer un droit réel d’une même intensité. A supposer un créancier qui va détenir une chose qui appartient à son débiteur. on va s’intéresser à la nature juridique du droit de rétention. et est inexact parce que le rétenteur n’a aucune autre prérogative que son droit de rétention. mais d’autres sont apparues. D’autres sûretés vont intervenir. Tant qu’il n’est pas payé. et ce jusqu’à ce qu’il soit payé. mais des droits de rétention particuliers qui existaient dans certains cas. il n’a pas le droit d’en tirer profit… Le droit de rétention s’analyse comme une simple modalité de l’obligation de rétention. Même si c’est une garantie. qu’il est opposable aux autres créanciers. Il faut trouver un moyen d’empêcher les autres créanciers de faire jouer leur sûreté sur un bien appartenant au débiteur. Si les autres créanciers veulent pouvoir saisir ce bien. ce n’est pas une véritable sûreté Com – 20 Mai 1997. Quels sont les cas où le droit de rétention apparaît comme une garantie autonome ? Droit des Sûretés – M. Le droit de rétention n’a pas été analysé comme une véritable sûreté par la jurisprudence et par le législateur. L’opposabilité aux tiers n’est pas une caractéristique des seuls droits réels. la répartition des biens des débiteurs dépendra de la sûreté que chacun détient sur les biens. peut intervenir par l’effet de la loi. On crée une sûreté qui n’accorde pas au créancier de droit particulier. Ce créancier va pouvoir retenir. Analyse qui a été consacrée par le législateur. Dans une analyse assez classique. son droit est reporté. L’intérêt principal de ce mécanisme en tant que sûreté. Ce report jusqu’à ce qu’il ait été payé fait l’intérêt de l’efficacité du droit de rétention. Cette restriction du droit d’agir des autres créanciers sur le patrimoine du débiteur. il n’y avait pas de droit de rétention général. Titre I – L’affectation indirecte d’un bien au créancier par la restriction des droits du débiteur ou des droits des tiers Lorsque les créanciers sont en concours. Face à un tel droit relativement paradoxal. c'est -à-dire dans l’optique du droit des sûretés. réaffirmé par Com – 3 Mai 2006. c’est le cas du garagiste qui a effectué une réparation sur la voiture du débiteur et qui n’a pas encore restitué la voiture au débiteur. Lui seul pourra saisir ce bien. c’est qu’il constitue un moyen de pression efficace sur le débiteur lui -même. Chantebout – M1 – S2 Page 49 . Avant la réforme de 2006. mais dans les dispositions préliminaires du titre IV. On voit la renaissance moderne et assez paradoxale de la plus ancienne des sûretés qui était la réserve de propriété.

Droit des Sûretés – M. On peut exercer un droit de rétention à partir du moment où on est certain d’être créancier. Au-delà des conditions relatives à la créance. La créance ne doit pas être assortie d’un terme non-échu. ce que n’est pas le droit de rétention. Ces conditions restrictives résultaient de la jurisprudence antérieure. Pour la liquidité. intégré au sein des textes préliminaires du livre IV. Ces trois cas n’étaient-ils pas limitatifs ? C’est une question que l’on s’est posé pendant longtemps. il en existe relatives à la détention de la chose. et commettrait une faute contractuelle. c'est-à-dire juste après le droit de gage général. extracontractuelle. même si on ignore le montant de la créance. causant u ne rupture de l’égalité entre les créanciers. §2 – La chose retenue Les choses pouvant être retenues Le but est de gêner le débiteur en ne lui restituant pas une chose dont il est propriétaire. Ce texte est relativement sommaire dans la mesure où il énumère les cas dans lequel un créancier peut se voir reconnaître un droit de rétention. Elles portent sur le caractère de la créance. C’est la jurisprudence qui en a déduit les effets. et ce jusqu’à ce qu’on lui verse la totalité des sommes dont il est créancier en vertu du contrat de dépôt. Chantebout – M1 – S2 Page 50 . Pourquoi cette limitation ? Le droit de rétention est considéré comme un moyen de justice privé. L’article 545 du Code Civil qui pose la nécessité du versement préalable de l’indemnité en cas d’expropriation. Il n’est pas certain que cette condition soit exigée. Surtout. Peu importe sa nature : somme d’argent ou plus exceptionnellement d’une obligation de faire ou de ne pas faire. au profit du vendeur impayé. Il en pose les conditions. aux termes duquel. c’est le fait de savoir combien le débiteur doit. ce droit de rétention aboutit indirectement à conférer à un créancier une situation de préférence extrêmement efficace. punie de dommages et intérêts. ce qui peut se faire qu’en vertu d’une sûreté. la jurisprudence a reconnu assez rapidement un droit de rétention même en dehors des cas prévus par ces textes. L’article 1948 du Code Civil a consacré un droit de retenir la chose déposée pour le dépositaire. §1 – Les caractères de la créance On peut faire jouer le droit de rétention pour garantir une créance contractuelle. Celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la livrer. mais surtout. peut se prévaloir d’un droit de rétention sur la chose : Celui a qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance. Section I – Les conditions du droit de rétention Elles sont posées de façon générale par l’article 2286 du Code Civil.Les cas dans lesquels le droit de rétention a été consacré au profit de certains créanciers sont donnés à l’article 1612 du Code Civil. alors il agirait de mauvaise foi. et qui devrait à ce titre rester exceptionnel. Ce droit de rétention a été consacré par l’ordonnance du 23 Mars 2006 faisant entrer le mécanisme à l’article 2286 du Code Civil. Si le débiteur est associé à un terme. il faut qu’il existe entre la créance et la détention de la chose un lien de connexité. On s’attend à ce que la créance soit certaine (établie au moins dans son principe) et qu’elle soit exigible. Le droit de rétention s’opère par le dessaisissement volontaire. Malgré l’hostilité de la doctrine. Celui dont la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose. qui a le droit de ne pas donner la chose. mais une incertitude existe sur la condition de liquidité de la créance. et que le créancier utilise son droit de rétention pour faire tomber le terme. Celui qui bénéficie d’un gage sans dépossession. la chose retenue.

le droit de rétention s’exerce sur un bien corporel. erga omnes. on peut exercer le droit de rétention même si le débiteur n’est pas ère propriétaire (Civ. §3 – Un lien de connexité entre la créance et la détention de la chose C’est la condition la plus restrictive. Si on exerce son droit de rétention sans aucune valeur marchande. mais cela n’implique pas qu’il soit entre ses mains à lui. il faudrait plutôt faire jouer la compensation entre la somme d’argent et la créance. Le rétenteur ne se comporte pas comme un possesseur. Attention. et elle doit être régulière. Les conditions relatives à la détention Cette détention doit être effective. la bonne foi du rétenteur n’est pas la bonne foi du possesseur au sens de l’article 550 du Code Civil. Cela implique juste que l’origine de la détention ne soit pas frauduleuse. le droit de rétention peut encore porter sur une somme d’argent. la Droit des Sûretés – M. on va exiger que le rétenteur soit de bonne foi. Chantebout – M1 – S2 Page 51 . m’introduire chez lui ne marche pas. et empêcher le débiteur d’y avoir accès. La mainmise physique du rétenteur permet de nuire au débiteur. C’est le cas des documents comptables détenus par le comptable. Il n’est pas exclu de faire jouer ce droit sur un bien incorporel. Dans cette condition de régularité de la détention. Il existe une restriction non-posée par le texte. la chose ne doit donc pas être dans les mains du débiteur. Il ne dispose donc de rien d’autre sur ce bien que du droit de rétention. cela n’a pas beaucoup d’intérêt pour les autres créanciers. l’exigence de cette détention effective appelle deux commentaires : La détention n’est pas la possession. mais plutôt que de faire jouer le droit de rétention. Le droit de rétention va pouvoir porter sur une chose sans aucune valeur marchande à partir du moment où la privation de cette chose s’avère gênante pour le débiteur. Avant la réforme de 2006. Si par exemple. Rien n’interdit de le faire jouer à l’encontre d’un immeuble. et que mon débiteur ne me paye pas. Surtout. Une détention effective Elle ne sera efficace que si le rétenteur a la maîtrise de la chose. Attention. je suis créancier chirographaire. En vertu de l’opposabilité aux tiers. Le droit de rétention ne peut porter que sur des choses dans le commerce (hors organes humaines par exemple). résultant de la jurisprudence antérieure. peu importe la valeur de la chose. En théorie. comme un établissement de crédit bloquant le solde du compte d’un client (Com – 7 Avril 1998). Une détention régulière On ne reconnaît pas de droit de rétention à un créancier s’étant procuré la chose par la force ou par la fraude. et un rétenteur matériel. Cette détention implique qu’il en ait la maîtrise. La condition n’est cependant pas posée par le texte.Dans l’immense majorité des cas. il n’est pas nécessaire que la chose retenue soit la propriété du débiteur. A partir du moment où on peut bloquer un bien incorporel. Même si on a crée un mécanisme général du droit de rétention. il n’a jamais été question de reconnaître ce droit à tous les créanciers détenant une chose appartenant à un débiteur. Il peut y avoir un rétenteur fictif. la carte grise d’un véhicule… Ils n’ont aucune valeur. mais le fait de les conserver gêne le débiteur. 1 – 7 Février 1992). Autre précision. Pourquoi cette possibilité d’opposer le droit de rétention au propriétaire non -débiteur ? Cela s’explique par le fait que le droit de rétention est opposable à tous. On peut donc placer un bien sous séquestre. alors ce sera efficace.

On aura connexité matérielle lorsque la créance se rattache à la chose elle-même. ou entre la créance et la chose elle-même. intégral. Il y a connexité juridique lorsque le rétenteur se trouve créancier. de disproportion manifester. puisqu’il a exercé des travaux sur la chose . la jurisprudence antérieure reste applicable. Section II – Le régime du droit de rétention §1 – Les effets du droit de rétention Malgré la réforme. mais cela permet également de remettre un bien qui n’a aucun rapport avec le contrat. Il faut ajouter certains textes relatifs aux procédures collectives. peut se prévaloir d’une rétention sur la chose. le rétenteur a engagé des dépenses sur la chose. et cela coute cher). (Le gage existe. La connexité conventionnelle Lorsque les conditions de connexité matérielle ou juridique ne sont pas remplies. Les effets vis-à-vis du débiteur Cela permet de retenir la chose jusqu’au paiement complet. Elle est posée à l’article 2286 2°du Code Civil. celui a qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance. Dans la plupart des cas. même en cas de paiement partiel. Par exemple. Un droit indivisible La chose retenue garantit la totalité de la dette. et détenteur en vertu d’un même rapport juridique. Même si le refus du Droit des Sûretés – M. Un droit discrétionnaire Cela signifie que dès lors que les conditions vues. Chantebout – M1 – S2 Page 52 . Ce cumul n’est pas nécessaire. on a une connexité juridique et une connexité matérielle. le débiteur peut exercer son droit de rétention sans qu’on puisse lui reprocher de le faire même en cas d’abus. La connexité matérielle Il y a un lien entre la détention et la chose. La créance et la rétention ont la même origine. en vertu du même contrat de réparation. un quasi-contrat. mais il faut publier cela. L’intérêt de la création est d’échapper au paiement des droits de constitution d’un gage. qu’est la connexité conventionnelle. ou encore la chose a causé un dommage au rétenteur. mais il y a une connexité matérielle.jurisprudence posait une exigence de connexité entre la créance et la détention de la chose. C’est envisagé par l’article 2286 3° du Code Civil. Le droit de rétention produit ses effets vis-à-vis du débiteur mais il produit également des effets vis-à-vis des tiers. il n’est pas tenu de la diviser pour le débiteur qui s’est acquitté de cette dette. La créance est née de la chose. comme un contrat. C’est donc un droit indivisible. qui rajoute un autre cas de connexité. Le créancier va pouvoir refuser de se dessaisir de la chose. Ces deux types de connexité sont maintenus par l’article 2286 du Code Civil. est-il possible de faire naître artificiellement cette connexité par contrat ? Cela a été admis par l’article 2286 1° du Code Civil aux termes duquel. La connexité juridique Existence d’un lien entre la détention de la chose et la créance. Le garagiste bénéficie d’une connexité juridique puisque la détention et la créance sont nées en même temps. S’il y a pluralité des débiteurs. le créancier peut conserver cette chose jusqu’au paiement intégral.

L’acquéreur. le droit de rétention est opposable aux autres créanciers. qui prévoit que le juge-commissaire peut autoriser le débiteur ou l’administrateur judiciaire à payer des créances antérieures pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue lorsque cela est justifié par la poursuite de l’activité. La deuxième hypothèse. La première hypothèse. En cas de saisie. Chantebout – M1 – S2 Page 53 . or cela est considéré comme un dessaisissement. Droit des Sûretés – M. on interdit les poursuites individuelles. et devient créancier chirographaire. Le rétenteur peut faire obstacle à la saisie/au prix de vente de la chose. Il n’y aura jamais d’abus dans le fait d’exercer une gêne. Le créancier peut restituer la chose si elle est encombrante. non-débiteur qui paye pour désintéresser le créancier aura un recours sur le fondement « de in rem verso » ou la gestion d’affaires. Le vendeur ne paye pas la réparation. L’intérêt du créancier sera d’attendre que d’autres créanciers engagent une saisie. exerçait son droit de rétent ion sur les documents comptables de l’entreprise alors même que celle-ci est ainsi empêchée de faire ses déclarations fiscales. le créancier est tenu de restituer la chose. mais il perd son droit de rétention (Article 2286 du Code Civil « se perd par le dessaisissement volontaire »). et que le bien retenu a une valeur considérable. Si le débiteur est en procédure collective. lorsque le débiteur paye. et avant la livraison. Le droit s’exerce sans proportion. aucun créancier n’est payé sauf le créancier rétenteur. En dehors des procédures collectives C’est la situation la plus intéressante : un créancier tente de faire saisir la chose. Les créanciers du même débiteur Opposable à tous. dont on ne peut pas faire jouer l’article 22 de la loi du 9 Juillet 1971. il perd son droit de rétention. En cas de mise en faillite du débiteur. le rétenteur va se retrouver dans une situation ultra privilégiée. mêmes aux créanciers qui bénéficient d’une sûreté réelle sur le bien retenu.Le créancier peut engager une procédure de saisie. pour un créancier. même s’ils ne sont pas créanciers de la dette. Cette opposabilité à tous n’est subordonnée à aucune publicité. le fait que le débiteur soit mis en procédure collective. relative aux procédures d’exécution. Le débiteur fait l’objet d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire La procédure est collective. et avant la livraison. 622-7 du Code de Commerce. Le garagiste peut opposer son droit de rétention même si c’est après la vente. lorsque le débiteur ne paye pas. Lorsqu’une entreprise est en faillite. L’abus n’est pas fautif. En présence de procédures collectives Théoriquement. c’est la catastrophe : il a très peu de chances de se voir régler la totalité de sa dette. décide de la faire réparer. qui détient une chose que l’on doit récupérer pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise . où un expert-comptable. Exemple : une personne vend sa voiture. Les effets vis-à-vis des tiers Les ayants-cause du débiteur Le droit de rétention est opposable aux tiers. A la condition que le bien ait une valeur économique supér ieure à la créance des autres créanciers. 17 Juin 1969. Il existe une exception à l’article L. ce selon un arrêt Civ. Le rétenteur va obliger les autres créanciers à le payer pour qu’il rende la chose.rétenteur de restituer s’avère gênant pour le débiteur et que sa créance s’avère dérisoire.

Lorsqu’on exerce un droit de rétention dans le cadre de contrats successifs portant sur une même chose. prévues à l’article 1234 du Code Civil. et non aux immeubles. Le droit de rétention est maintenu pour garantir les restitutions qui sont constitutives à l’annulation ou à la résolution du contrat. le droit de rétention est devenu une véritable sûreté réelle. Aux termes de ce texte. celui exerçant un droit de rétention voit ses droits majorés.La loi elle-même donne un droit particulier à une catégorie de créancier. le liquidateur autorisé par le juge-commissaire peut. 642-20-1 du Code de Commerce va carrément institutionnaliser le chantage à la saisie du rétenteur. Le droit de rétention va s’éteindre avec la créance pour toutes les causes d’extinction de la créance. Cela n’est applicable qu’aux meubles de l’entreprise. alors que l’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur est une mauvaise nouvelle pour les créanciers. Le débiteur fait l’objet d’une liquidation judiciaire On ne maintient pas l’activité de l’entreprise. du fait de son droit de préférence ultraprioritaire et opposable à tous. Par contre. il y aura suite à cette nullité. L’extinction par voie accessoire Le droit de rétention est un accessoire de la créance. mais celui-ci va conserver son droit de rétention sur le prix de vente. Le créancier qui se dessaisit volontairement de la chose. le rétenteur a rendu la chose qu’il détenait. mais également en cas de remise volontaire de la chose (Article 2286 du Code Civil). §2 – L’extinction du droit de rétention Le droit de rétention s’éteint par voie accessoire. On va essayer de vendre les biens du débiteur pour permettre l’apurement du passif. l’article L. Dans ce cas là. ne peut plus exercer son droit de rétention même si on lui confie à nouveau cette chose à une autre occasion. puisqu’on y adjoint un droit de préférence sur le prix de vente de la chose retenue. et l’exclusivité cessera lorsqu’il aura été intégralement payé. une obligation de restitution de ce que les parties ont reçu en vertu de ce contrat. le droit de rétention est de plein droit. A l’origine. retirer les biens en gages ou la chose retenue. L’extinction par voie principale Le principe est que l’extinction par voie principale a lieu en cas de renonciation au droit de rétention. Aux termes de l’article L. 622-7 alinéa 2 du Code de Commerce prévoit que cela est inopposable). On peut même se demander si. Il ne pourra prétendre exercer son droit de rétention que pour le paiement du dernier contrat. Paradoxalement. Chantebout – M1 – S2 Page 54 . en cas de nullité ou en cas de résolution du contrat en vertu duquel la créance existe. n’est pas en situation d’exclusivité ? Il est le seul à pouvoir être payé sur un bien du débiteur. le liquidateur pourra faire procéder à la vente. 642-20-1 du Code de Commerce. Cette solution dérogatoire et extrêmement favorable ne s’applique pas au droit de rétention fictif et dématérialisé (Article L. et par voie principale. en payant la dette. même si le rétenteur n’est pas d’accord. Droit des Sûretés – M. A défaut de retrait. C’est l’institution d’un droit de préférence au profit du rétenteur. et en vertu d’un contrat ultérieur. et doit porter sur le prix. le droit de rétention n’était donc qu’un simple moyen de pression. on lui remet la même chose. Par les adjonctions de droit.

mais je vais demander dans le contrat de prêt. On peut également y trouver quelques allusions dans la loi elle-même. il y aura toujours de l’argent. d’origine conventionnelle Cette notion est assez mal définie. à la différence des autres titulaires de sûretés réelles. par la fonction de gêne qu’elle permet. En cas de dessaisissement involontaire. Si je lui paye la dernière réparation mais pas les autres. Par exemple. au moins si la chose qu’il détient a une valeur supérieure à sa propre créance. et au libre-accès à la justice). Or. interdisant au débiteur de créer d’autres sûretés Ces sûretés n’ont aucune consécration jurisprudentielle. je prête de l’argent à quelqu’un. (Un avocat ne pourra exercer un droit de rétention sur les pièces d’un dossier. Chantebout – M1 – S2 Page 55 . Le but de la sûreté négative est d’interdire au débiteur de modifier son patrimoine. Ainsi. ce n’est qu’une clause d’un contrat faisant naître des obligations personnelles à la charge du débiteur. et il n’y aura pas un autre créancier qui passera avant moi. Le créancier dispose de son droit de gage général sur le patrimoine du débiteur. de le préserver. Il s’expose même à des poursuites pour abus de confiance.Si je confie plusieurs fois à un même garagiste ma voiture. Dans l’immense majorité des cas. C’est contraire à la déontologie. limitant l’efficacité de ces sûretés. la création d’obligations personnelles à la charge du débiteur Le débiteur va souscrire quelques engagements complémentaires visant à la préservation du droit de gage général du créancier sur son patrimoine. le détenteur ne bénéficiera d’aucun droit sur les indemnités des assurances. §1 – « Les sûretés négatives ». Le rétenteur va donc se trouver dans une situation dans laquelle il est quasiment certain d’être payé. s’il me rend ma voiture sans que j’ai tout payé. Si je lui rapporte. et si le débiteur ou toute autre personne venait voler la chose ou au moins la récupérer de force. le créancier peut agir en restitution comme s’il était propriétaire. ou consentir une hypothèque sur sa maison. il n’a aucune préférence sur le prix de vente. Celui-ci ne m’accorde pas de sûretés. qui viseraient à limiter les prérogatives du débiteur sur certains de ses biens. il n’y a pas de perte de ce droit de rétention. Droit des Sûretés – M. il ne peut vendre sa maison. il ne pourra quand même pas garder ma voiture. Dans ce cas là. et n’ont pas été envisagées par la réforme de Mars 2006. il ne pourra garder ma voiture que pour la dernière réparation. Chapitre II – « Les sûretés négatives ». Le but est de protéger le créancier contre la vente des biens ou d’interdire au débiteur de constituer d’autres sûretés sur ses biens. Cela désigne l’ensemble des clauses ou stipulations conventionnelles. Il faut envisager le cas de la perte ou de la destruction de la chose retenue. si je saisis sa maison. toute forme volontaire viendra mettre fin au droit de rétention. C’est une sûreté efficace. L’efficacité limitée des « sûretés négatives ». à ce qu’il y ait une clause qui dise que tant qu’il ne m’a pas payé. le cas de la liquidation judiciaire. En matière de dessaisissement. On en trouve cependant d’origine conventionnelle.

cela est opposable à l’acquéreur. et de protéger le patrimoine du débiteur (il est encore assez riche). cela serait inopposable à l’acquéreur de bonne foi (En cas de meubles. Il y aurait donc création d’un droit de suite. des interdictions d’aliéner un bien ou un ensemble de biens. Le bénéficiaire de la donation peut faire tomber la clause d’inaliénabilité en justifiant d’un intérêt supérieur à celui de l’inaliénabilité. Peut-on transposer cet article aux sûretés ? La réponse n’est pas certaine. le bien sera réintégré dans le patrimoine du débiteur. Le cas des biens insaisissables Droit des Sûretés – M. il n’y aura pas de nouveaux créanciers en concurrence sur le patrimoine. Il faudrait rendre ces clauses opposables aux tiers. Si on arrive quand même à obtenir la nullité de la vente. la sanction de leur violation est l’engagement de la responsabilité contractuelle des débiteurs. économiquement. mais la nullité de la vente ou du moins l’inopposabilité de la vente par l’acquéreur au créancier. le débiteur perd le bénéfice du terme. parce que certains biens du débiteur sont soustraits aux poursuites des autres créanciers. Dans ce cas là. Si le débiteur ne contracte pas de nouveaux emprunts. Limitation des droits réels du débiteur L’idée serait de limiter par contrat. Cette clause d’inaliénabilité est encadrée par le droit. d’origine légale Il existe un certain nombre de cas dans lesquels les créanciers n’ont aucun droit particulier sur tel ou tel bien. L’article 900-1 du Code Civil permet les clauses d’inaliénabilité. Chantebout – M1 – S2 Page 56 . la sanction ne serait plus simplement des dommages et intérêts. l’interdiction de donner l’immeuble en location (un immeuble loué vaut moins qu’un immeuble loué). Ces stipulations qui viennent limiter l’usage d’une personne sur ses propres biens sont licites. et non comme une sûreté. car ceux -ci sont opposables aux tiers. Il y a déchéance du terme. qu’il le vend quand même. Si jamais un débiteur s’est interdit de vendre un bien. mais cet article 900-1 du Code Civil a été créé dans le cadre des contrats de disposition d’un bien à titre gratuit. et parfois stipulée : en cas de violation d’une des clauses. l’interdiction de constituer une hypothèque sur les immeubles du débiteur. mais il est quand même dans une situation de faveur. du fait de la loi. l’interdiction faite au débiteur d’emprunter une somme d’argent à un autre établissement de crédit que son créancier. Cela existe au cas par cas. Autre limite à l’efficacité d’une telle clause. A nouveau. Même si ca marche d’un point de vue juridique. les droits réels du débiter. En effet. Il s’est engagé à une obligation de ne pas faire.Dans la pratique. L’idée est de garantir un droit exclusif. Cependant. §2 – Les sûretés négatives. en matière immobilière. il fait… Cela se résout en dommages et intérêts. le but est de surveiller l’endettement du débiteur pour éviter de voir apparaître un nouveau créancier. quand un bien est frappé conventionnellement d’inaliénabilité. et je devrai payer tout de suite. cela ne sera pas intéressant. Pour la clause dans laquelle un établissement de crédit interdit au débiteur d’em prunter à un autre établissement de crédit par la suite. mais qui pourra être saisi par tous les créanciers du débiteur. on trouve les clauses visant le créancier à surveiller l’évolution du patrimoine du débiteur. possession [de bonne foi] vaut titre). les sûretés sont faites pour garantir l’insolvabilité du débiteur… Où le débiteur va -t-il trouver l’argent pour payer les dommages et intérêts ? Une chose est très utile. ces sûretés négatives sont d’une efficacité tout à fait limitée. Il n’a que son droit de gage général.

l’affectation d’un bien au créancier par l’octroi d’un droit préférentiel D’un point de vue historique. dans tous les cas. cela permet de faire déclarer une vente inopposable au seul créancier qui exerce l’action paulienne. : Droit des Sûretés – M. Titre II – Les sûretés réelles traditionnelles. le privilège portant sur l’ensemble des actifs du débiteur. pour pouvoir être opposable aux tiers. L’apparition d’une procédure collective va faire naître d’autres sûretés au profit de certaines catégo ries de créanciers. c'est -à-dire d’une sûreté portant sur la totalité de l’actif. Ces sûretés sont soumises à des règlementations différentes selon que le bien sur lequel porte la sûreté est un meuble ou un immeuble. au travail du débiteur sont insaisissables normalement. SI le législateur lui-même a crée cette distinction. On va appeler privilège pleinement général. et aux meubles (Article 2375 du Code Civil). la publicité de ces sûretés ne se fait pas de la même manière en fonction de ce que le bien est un meuble ou un immeuble. régissant les procédures civiles d’exécution). les biens nécessaires à la vie quotidienne. Ce que l’on va étudier ici constitue en volume les sûretés les plus importantes. Les pensions alimentaires La fraction insaisissable du salaire sur laquelle personne ne peut venir saisir. qui ne sera pas primée par un créancier ultérieur. Ensuite. on s’aperçoit que cette définition souligne quatre traits principaux. le droit de préférence et le droit de suite doivent être publiés. L’une des raisons justifiant cette distinction tient au fait que. actifs mobiliers et immobiliers. Le créancier devra tout d’abord présenter sa créance. l’aliénation du bien reste valable. va être considérablement affectée.Aucun créancier ne peut le saisir. c’est l’origine même des sûretés réelles. L’exclusivité lorsqu’un créancier exerce l’action paulienne Dans ce cas là. Leur mode de fonctionnement normal. sauf le créancier des pensions alimentaires. ils pourront trouver une sûreté. comme le super-privilège des salaires. Or. Le droit réel qui était transmis ou conservé par le créancier était purement et simplement la propriété. mais cette insaisissabilité du bien peut être levée au profit d’un créancier. il diminue considérablement son crédit. c’est pour interdire dans la plupart des cas la conclusion par contre d’un privilège pleinement général. Chapitre I – La notion des privilèges pleinement généraux Si on reprend la définition donnée plus haut. Pourtant. ainsi que sa sûreté. tant qu’il n’était pas intégralement payé. Cette application « privilège pleinement général » est donné par opposition aux privilèges ne portant que sur les meubles (Article 2231 du Code Civil). Pour les autres créanciers. on a voulu protéger les créanciers eux-mêmes en leur garantissant que lorsqu’ils prêtent de l’argent. mais le vendeur de ces biens peut les saisir (Article 14-4 de la loi du 9 Juillet 1991. on va parler de privilèges pleinement généraux parce que ce privilège portant sur la totalité de l’actif est reconnu par la loi pour certaines catégories de créanciers. Sous-Titre I – Les sûretés qui portent sur la totalité de l’actif (les privilèges pleinement généraux) Selon l’article 2324 du Code Civil. Pourquoi interdire en général la création d’une sûreté portant sur la totalité de l’actif ? On trouve d’abord la volonté de protéger le débiteur lui-même. et leur efficacité réduite en cas d’exercice d’une procédure collective contre le débiteur. Chantebout – M1 – S2 Page 57 . Par exemple. d’être préféré aux autres créanciers même hypothécaires. le privilège est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier. car s’il consent une sûreté sur la totalité de son actif.

les cachets d’artiste. congés payés. Chantebout – M1 – S2 Page 58 . §2 – Les privilèges pleinement généraux des procédures collectives Cela ne fait pas disparaître les privilèges évoqués plus haut. l’ensemble des créances sont également couvertes par l’AGS (Association pour la Garantie des Salaires). il bénéficiera d’un privilège pour se faire rembourser les frais de justice. il n’y a pas de droit de suite. On compte tous les frais ayant permis la conservation ou la liquidation des biens du débiteur. et l’article 2375 du Code Civil prévoit que cette même créance est protégée par un privilège pour les immeubles. afin de récompenser le service rendu aux autres créanciers. On trouve une autre garantie donnée au profit des salariés. §1 – Les privilèges pleinement généraux de droit commun Les frais de justice Si un créancier fait bloquer un bien ou le fait vendre. par exemple ils sont opposables aux au tres créanciers même s’ils ne sont pas publiés. Le droit de préférence. on va d’abord s’assurer que pour les frais engagés pour la conservation des biens. En cas de procédure collective. Il ne peut pas y avoir de privilèges créés par contrat. La notion doit être comprise de façon extensive (salaires. En principe. primes. honoraires à un administrateur judiciaire. L’acquéreur ne peut pas se voir opposer cela (publicité nécessaire). La loi veut assurer la protection de certains créanciers (salariés. puis les immeubles si insuffisant). pour être payé avant les autres créanciers. indemnités de licenciement dues au salarié licencié…). aux termes duquel il existe un privilège général sur les meubles. Chapitre II – L’application des privilèges pleinement généraux La loi accorde un privilège pleinement général à plusieurs créanciers en raison de la qualité de leur créance.La source du privilège est toujours nécessairement légale. Le privilège ne vaut que si ces frais ont été utilisés et engagés dans l’intérêt des autres créanciers. et pour la saisie. Ils ont un privilège pleinement général sur l’ensemble des biens du débiteur (entreprise). Cela ne vaut que pour le remboursement des frais de justice. Section I – Les créances bénéficiant d’un privilège pleinement général Cela concerne deux créances depuis la réforme de 1995. mais il sera tenu comme les autres par le principe de subsidiarité (saisir d’abord sur les meubles. mais la réforme des procédures collectives en a rajouté deux en cas d’ouverture de procédures collectives. La qualité de la créance. L’ordre est régi par la loi. Les salaires et assimilés La loi accorde une protection particulière aux salariés. séquestre. L’acquéreur d’un bien meuble sera protégé par l’article 2276 du Code Civil (bonne foi). même lorsqu’ils n’ont pas une nature judiciaire (frais d’huissier. Ce privilège est prévu à l’article 2231 du Code Civil. Ils sont occultes. Trésor Public). En général. les privilèges pleinement généraux sont très efficaces car ils portent sur l’ensemble des biens du débiteur. On va y assimiler les rémunérations des droits d’auteur. expertise…). le paiement des salaires bénéficie en outre d’un super privilège. Il sera payé par priorité sur le prix de vente des biens saisis. ni par décision judiciaire. Droit des Sûretés – M. dont la loi veut assurer leur paiement.

celle -ci doit continuer son activité.On rajoute deux autres privilèges. Le créancier qui soutient l’entreprise en difficulté Ils soutiennent l’entreprise après le prononcé d’une ouverture de procédure collective. 641-13 du Code de Commerce. tous les mois). l’existence de ce privilège n’existe qu’à la condition que la créance ait été utile à l’activité. Chantebout – M1 – S2 Page 59 . Ce rang est fixé par la loi. Il existe ce privilège pleinement général ouvert aux nouveaux créanciers. ces créanciers postérieurs à la procédure de conciliation/jugement d’ouverture d’une procédure collective ne sont pas soumis à la règle de suspension des poursuites individuelles. et qu’elle trouve à acheter des fournitures à des fournisseurs. de délais. Droit des Sûretés – M. §1 – Hors le cas d’une procédure collective On paye d’abord : Les frais de justice. Ces privilèges sont prévus à l’article L. Le super privilège des salaires Ils passent avant tous les autres créanciers. et ce sur l’ensemble du patrimoine du débiteur. postérieurs au jugement d’ouverture. Section II – Le rang des créanciers privilégiés Les créanciers sont payés par préférence. 641-13 du Code de Commerce fixent ce rang : Super privilège des salaires Privilège des frais de justice nés à l’occasion de la procédure collective Privilège de conciliation et privilège de la procédure Privilège ordinaire des salaires des 6 derniers mois couverts par l’AGS Les autres créanciers suivant leur rang. Le réflexe normal des créanciers est de ne plus lui prêter d’argent. Surtout. et L. 622-17. Attention. Ils doivent en plus être payés immédiatement (à terme. On va créer une hiérarchie au sein de ces privilèges. qu’on appelle notamment Le privilège de conciliation. le privilège de conciliation ne sera opposable aux autres créanciers qu’à l’a condition d’avoir été déclarés lors d’une éventuelle procédure de liquidation de l’entreprise. §2 – Dans le cadre d’une procédure collective Il y a quatre privilèges. 622-16. nouveaux crédits). et pour cela. Comment inciter de nouveaux prêteurs/fournisseurs à passer des contrats avec l’entreprise et lui prêter de l’argent ? On va garantir que ceux-ci n’ont pas à craindre les autres créanciers. La volonté du législateur est d’essayer de sauver l’entreprise. Autre limite. Le privilège de la procédure pour les créanciers de l’article 40 (L. L’entreprise va avoir besoin de crédits supplémentaires. 641-13 du Code de Commerce). car les chances de recouvr ement sont faibles. sans qu’il soit nécessaire d’attendre la vérification des créances. L. dans la mesure où ils seront payés en premier. une des garanties n’est pas une sûreté. Les salaires des 6 derniers mois. au maintient de l’activité de l’entreprise. Les privilèges mobiliers généraux qui n’ont pas de réels intérêts pratiques. Cela concerne les deux derniers mois de salaire. pour ceux qui acceptent de continuer à soutenir l’entreprise (nouveau délai. et plus largement de ne plus contracter avec elle. dont la créance est postérieure au jugement d’ouverture. Les articles L. avec l’ouverture d’une procédure collec tive.

Généralement. électricité. Le privilège des frais funéraires C’est un privilège qui existe en raison de la qualité de la créance. Chapitre I – Les privilèges mobiliers Section I – Les privilèges mobiliers généraux §1 – Les privilèges de droit privé Ces privilèges mobiliers généraux sont énumérés à l’article 2331 du Code Civil qui en dresse une liste. C’est archaïque de nos jours. En raison du danger que ce privilège représente pour les autres créanciers. Cela concerne surtout les personnes physiques. Le privilège des fournitures de subsistance C’est pour assurer les besoins élémentaires (aliments. Ces privilèges sont nombreux : Privilège des contributions et taxes directes assimilées Privilège des taxes sur le chiffre d’affaires Privilège des droits d’enregistrement et de timbre. mais ce privilège ne porte que sur les meubles de la succession et non ceux des héritiers. il n’est pas opposable sauf si le débiteur fait l’objet d’une procédure collective. C’est pour cela qu’ils essayent d’avoir un droit de rétention ou une clause d’exclusivité. Le privilège des frais de la dernière maladie Le législateur a voulu que les médecins soignent tout le monde. avant même le super privilège des salaires. les créanciers pourvus de sûretés réelles spéciales passent avant les créanciers qui bénéficient d’un privilège de procédure. Le législateur veut assurer que tout le monde a le droit à des funérailles. Si l’entreprise finit par être liquidée. soit d’un contrat (gage. §2 – Les privilèges mobiliers généraux bénéficiant à certains créanciers en raison de leur mission de service public Ces deux privilèges garantissent des sommes importantes. il n’est opposable que s’il est publié dans les 9 mois.Dans la pratique. Si le débiteur est un contribuable personne physique. Ce privilège ne s’impose que si quatre conditions sont remplies : Le contribuable doit être éligible à l’ouverture d’une procédure co llective. nantissement). à la condition qu’ils soient indispensables à la vie du débiteur. Droit des Sûretés – M. gaz…). Il faut que le contribuable encoure une majoration pour son retard de paiement. C’est assez limité. A défaut. une fois qu’ils sont payés. Le privilège du Trésor L’article 2327 du Code Civil énonce ce privilège du Trésor mais renvoie au CGI. Le médecin a un privilège sur les biens lors de la dernière maladie (même s’il guérit). car on trouve la sécurité sociale. L’arriéré fiscal doit représenter au moins un semestre d’impôt. Sous-Titre II – Les sûretés mobilières Elles résultent soit de la loi. Chantebout – M1 – S2 Page 60 . il ne reste quasiment rien aux autres créanciers. on observe que le créancier rétenteur de la chose sera généralement payé le premier. et donne un ordre de préférence. car généralement on paye au comptant. vêtements. il n’y a pas d’obligation de publicité. Les salaires et les créanciers qui bénéficient du privilège de procédure sont payés à l’échéance.

à la condition que la possession (de l’article 2276 du Code Civil) soit faite de bonne foi. L’article 2332 du Code Civil dresse une liste. Selon la classification doctrinale. Présomption de mauvaise foi pour les professions de réparateur (garagiste. Le privilège de la Sécurité Sociale Il est prévu aux articles L.Les sommes dues doivent excéder 1 500€. Il devra donc ignorer légitimement que ces meubles appartiennent à autrui. En cas de procédure collective. Ces privilèges mobiliers spéciaux sont importants. dommages et intérêts pour dégradations) Si le locataire ne fait pas l’objet d’une procédure collective. certains sont fondés sur l’idée de gage tacite justifié par l’introduction d’une valeur dans le patrimoine du débiteur ou fondé sur l’idée de conservation d’un élément du patrimoine. Très souvent invoqué car cela bénéficie à tous les bailleurs et tous les propriétaires d’immeuble. 233-4 et suivants du Code de la Sécurité Sociale. charges. il n’y a pas d’obligation de publication. mais il existe d’autres dispositions éparses..) Atif mobilier Matériel d’équipement. Le preneur a accepté de les confier en gage indirect au preneur. stocks… pour les baux commerciaux. le privilège est inopposable que le débiteur fasse ou non l’objet d’une procédure collective. Droit des Sûretés – M. Si une de ces conditions n’est pas remplie. §1 –Les privilèges mobiliers spéciaux fondés sur l’idée de gage tacite Ces privilèges sont accordés à des personnes qui sont entrées en possession d’un meuble appartenant à leur débiteur. civil. Section II – Les privilèges mobiliers spéciaux Ils portent sur un ou certains meubles du débiteur. Le privilège du bailleur d’immeuble Il est prévu à l’article 2332 1° du Code Civil. Le bailleur va devenir possesseur des meubles meublants. Le privilège porte alors sur les loyers échus pour 5 ans et à échoir. horloger. On estime qu’il y a alors un gage tacite conclut entre le créancier et le débiteur. le privilège ne garantie que les sommes dues pour les 2 années avant le jugement d’ouverture. A défaut de publication. Chantebout – M1 – S2 Page 61 . Cela ne concerne pas le crédit bail. Même s’ils n’appartiennent pas au locataire (meubles empruntés). Cela doit également être publié selon les mêmes conditions que pour le privilège fiscal. indemnités d’occupation. C’est un privilège sur l’ensemble des meubles du débiteur pour toutes les cotisations qui peuvent être dues pendant un an à compter de leur échéance.. rural…). et le privilège reste opposable malgré le défaut de publication. Le bailleur peut saisir les biens situés dans l’appartement. L’idée est que le bailleur d’immeuble bénéficie d’un gage indirect sur les meubles placés par le débiteur dans les lieux loués. car certains confèrent un droit de suite au créancier. Le privilège porte sur tout ce qui garnit la maison ou la ferme : Meubles meublants (article 1752 du Code Civil vient conforter ce gage puisqu’il faut un minimum de meubles pour garantir les loyers). Peu importe la nature du bail (commercial. Cela concerne toutes les sommes qui découlent de l’occupation des lieux (loyers. même lorsqu’ils n’appartiennent pas au locataire.

le bailleur dispose de certaines prérogatives pour empêcher la sortie des meubles. On peut se demander s’il n’existe pas un droit de rétention à son égard. c'est-à-dire une infraction pénale prévue par l’article 314-6 du Code Pénal punie par 3 ans d’emprisonnement et 375 000€ d’amende. Le transporteur bénéficie d'un droit sur l'ensemble des marchandises. et ce même s’ils ont été vendus à des tiers. mais on va les laisser entre les mains du locataire. Sa créance est certaine. Normalement. Autres privilèges C'est par exemple le privilège de l'hôtelier (bailleur temporaire). Le transporteur se trouve effectivement dans cette situation. et tous les frais engagés dans l'intérêt de la marchandise. Quel est l’intérêt de combiner les deux ? Le droit de rétention sera perdu par dessaisissement. §2 – Un privilège fondé sur l’idée de l’introduction d’une valeur dans le patrimoine du débiteur. et il existe certaines présomptions : on va déduire la mauvaise foi du bailleur lorsque celui-ci exercer son privilège sur des biens dont la profession du locataire indiquent qu’ils ne lui appartiennent pas. Droit des Sûretés – M. et en cas de saisie. pour les transports terrestres et aériens. même si elles appartiennent à un tiers. Cette protection n’a lieu que si les meubles restants à l’intérieur sont insuffisants pour garantir cette créance. les droits de douane. Cela est soumis à la condition de la bonne foi. à l'article L. Chantebout – M1 – S2 Page 62 . Cela comprend le prix du transport et ses accessoires. Il faut que les meubles aient quitté les lieux loués. il bénéficie d’un privilège lui permettant d’être payé en priorité. on trouve la règle que cette assiette est protégée par la loi. Pour les baux ruraux.La jurisprudence est assez sévère avec le bailleur. il ne peut plus les en faire sortir. cela équivaut à un dessaisissement volontaire. Cela s’opère par la voie de la saisie-appréhension (article 56 de la loi du 9 Juillet 1991). le privilège est plus large puisqu’il peut s’exercer sur les instruments d’exploitation qui ne se trouvent pas dans les lieux loués. on a le privilège du transporteur. Il peut récupérer les meubles au moyen d’une action en revendication selon l’article 2332 1° alinéa 5 du Code Civil. juridiquement connexe par rapport à la détention. et 40 jours après la vente pour les locations rurales. puisqu’elle apprécie la mauvaise foi au moment de la mise en possession. les bailleurs ne vont pas se contenter de ce privilège et vont assortir leur créance d’autres garanties (cautionnement ou garantie à première demande). qui bénéficie d'un privilège sur les biens introduits dans son établissement par son voyageur pour les frais d'hôtel et de restauration. Plus important en pratique et en valeur. c'est-à-dire tout ce qui va concerner les frais de chargement. exigible. Les biens sont saisis entre les mains du locataire. A partir du moment où cela a été constaté. et outre le terrain agricole.133-7 du Code de Commerce. et même s’ils sont acquéreurs de bonne foi. Cependant. Il existe deux voies : Le bailleur dispose de la saisie conservatoire pour s’opposer à la sortie frauduleuse des meubles (Cela n’est possible que s’il n’y a plus assez de meubles dans les lieux pour garantir sa créance). Il y aura saisie des biens. (Locataire horloger. Au-delà de cette assiette qui est assez large. S’il perd son droit de rétention. On trouve donc une espèce de droit de suite accordée aux bailleurs d’immeubles. Les délais s ont brefs : 15 jours après la vente pour les locations urbaines. et même pour récupérer les meubles donnés en location. Souvent. de stockage. sinon il y a détournement de gage. le bailleur ne peut pas saisir toutes les montres qui ont été déposées en réparation). Cela donne un droit de préférence qui s’exerce sur le prix des meubles et sur l’indemnité d’assurance (si les meubles sont détruits. ce privilège ne s’exerce que pour les biens se trouvant dans les lieux loués au moment de la saisie. On peut se demander s'il ne bénéficie pas d'un droit de rétention sur les bagages.

si jamais une soulte (une contrepartie) doit être versée. qui bénéficie d’un privilège bien plus important. Cela rend donc un privilège assez peu efficace. ou si le débiteur a revendu la chose au comptant. et d’autres privilèges. Le danger est que le vendeur ne puisse même plus exercer une saisie sur le meuble vendu. Chantebout – M1 – S2 Page 63 . On trouve par exemple le patrimoine du vendeur de meubles. article 2332 4° du Code Civil. Droit des Sûretés – M. L’assiette du privilège Elle est constituée par le bien vendu. mais ce droit de préférence ne s’exerce qu’après le privilège du bailleur. on va accorder au créancier un privilège. L’enrichissement du débiteur va profiter à tous les autres créanciers.Le créancier a participé à l’enrichissement du débiteur (il a accru son patrimoine). mais il ne disposera pas de droit de suite contre le sous-acquéreur de bonne foi. Le régime du privilège Les créances garanties Ce privilège est reconnu dans toutes ventes de meubles. c'est-à-dire qu’elle n’a pas été transformée. d’établissement du contrat… Par contre. Les privilèges fondés sur l’introduction d’une valeur vont être accordés à des créanciers dont la créance sera la contrepartie d’un enrichissement procuré au débiteur. on va étendre le privilège du vendeur de meubles pour le contrat d’échange. le sous-acquéreur n’a pas encore réglé le débiteur. Le vendeur va donc être dans une situation fragile puisqu’il n’est plus propriétaire et ne peut donc faire jouer l’action en revendication. Le régime lié en fait une sûreté assez peu efficace. D’autres créanciers vont vouloir saisir ce bien dans le patrimoine du débiteur. Les effets du privilège Le vendeur va bénéficier d’une préférence sur le prix de la chose vendue. Il semble donc équitable que ce créancier soit payé par priorité sur le bien dont le patrimoine du débiteur a été enrichi. En échange de cette augmentation. Est-ce qu’il bénéficie d’un droit de suite sur la chose vendue ? Si l’acquéreur de la chose a vendu cette chose. on peut penser que le privilège ne s’exerce pas lorsque le bien a été incorporé dans un immeuble. De même. et ceux-ci vont pouvoir améliorer leur droit de gage général sur le patrimoine du débiteur. a servi les autres créanciers en augmentant le droit de gage général. comme le privilège ne s’exerce que sur les meubles. Par contre. La disparition du privilège En cas de transformation de la chose. si jamais. Il existe des conditions relatives à la chose vendue : elle doit être restée en l’état de vente. elle doit être encore identifiable chez l’acquéreur. avec ses accessoires. alors le vendeur va pouvoir bénéficier d’une procédure de saisie-revendication. il ne couvre pas les domaines et intérêts qui sont dus en cas de non-paiement. Quelle est la situation du vendeur de meubles qui les vend à crédit ? La vente transfère immédiatement la propriété. Par assimilation. le premier vendeur va pouvoir exercer son privilège sur la partie du prix qui reste à payer. le vendeur va donc disposer d’autres garanties. c'est-à-dire les frais de livraison. On lui accorde donc un privilège sur ce meuble. même si le prix n’a pas été payé. Une personne se trouve dans une situation particulière qui est le vendeur du fonds de commerce. c'est-àdire celui qui ignorait que la chose n’avait pas encore été payée. Le privilège porte sur le prix et sur tous les accessoires. que ceux-ci soient corporels ou incorporels.

liquide (le montant de la créance est déterminé). Par contre. mais il dispose encore d’une action en revendication. Ce privilège du vendeur du fonds de commerce peut s’exercer même si l’acheteur du fonds de commerce est soumis à une procédure collective. c'est-à-dire au moment où le débiteur est placé en procédure collective. Le problème de cette action résolutoire est qu’elle s’éteint au moment où elle est le plus utile au créancier. mais lui permettra de retrouver la détention de celle-ci. Une autre situation est très proche. Chantebout – M1 – S2 Page 64 . Les autres garanties Première garantie du vendeur en cas de vente au comptant. Cette revendication ne lui permettrait pas de retrouver la propriété de cette chose. Ensuite. Les créances garanties Cela garantir le paiement des frais engagés par toute personne qui engage des frais pour la conservation des meubles du débiteur. Le bien échappera ainsi aux poursuites des autres créanciers. Les vendeurs postérieurs au jugement d’ouvertu re de la procédure collective sont des créanciers qui bénéficieront du privilège de conciliation. Droit des Sûretés – M. La détention du rétenteur doit être régulière. Il faut enfin une connexité. contribuant à la préservation de leur droit de gage général. et si le vendeur ne lui a pas accordé un droit de paiement. la conservation d’un bien. qu’ils soient corporels ou incorporels. §3 – Le privilège du conservateur Cela est prévu par l’article 2332 3° du Code Civil. Deuxième garantie du vendeur. et le titulaire du privilège va bénéficier d’un droit de suite qui va lui permettre de saisir le fonds de commerce entre les mains d’un sous acquéreur selon l’article L. qu’il peut exercer dans les 8 jours suiv ant la vente. la créance doit être certaine et liquide. 141-5 et suivants du Code de Commerce. les effets du privilège du vendeur de fonds de commerce sont infiniment plus favorables au vendeur que le privilège de droit commun. il va pouvoir demander la résolution de la vente ou faire jouer la clause résolutoire qui prévoit une résolution de plein droit en cas de non-paiement. Troisième protection du vendeur. le vendeur bénéficie-t-il d’un droit de rétention ? Pour bénéficier de ce droit. Le régime spécifique du vendeur du fonds de commerce Le fonds de commerce est un meuble. mais en plus il faut inscrire ce privilège au greffe du tribunal de commerce. et non d’amélioration de la chose (conception restrictive de la jurisprudence). Ces privilèges du vendeur (meubles simples ou fonds de commerce) sont justifiés par l’idée que le vendeur introduit un bien dans le patrimoine du débiteur. c’est le cas ici (le vendeur est l’ancien propriétaire).Le privilège disparaîtra également si le débiteur fait l’objet d’une procédure collective. Les conditions d’existence de ce privilège sont les meubles que le privilège du vendeur du meuble. Il retrouvera ainsi la propriété de la chose. le vendeur a le droit de refuser de livrer la chose tant qu’il n’a pas été payé. c'est-à-dire les réels frais de conservation. retrouvant ainsi la possibilité d’exercer son droit de rétention sur la chose. mais le vendeur de fonds de commerce bénéficie d’un privilège particulier régi par les articles L. selon l’article 1612 du Code Civil. Elle est ici certaine. 143-12 du Code de Commerce. La créance résulte des frais de conservation. le vendeur qui a livré la chose et n’a pas été payé ne dispose plus de son droit de rétention. Le conservateur a engagé des frais qui s’avèrent utiles pour les autres créanciers. remplie par le fait que le vendeur détient la chose en vertu du contrat qui fonde la créance. A nouveau.

Par contre. dans un arrêt Com – 9 Octobre 1984. Cela va au-delà du simple bien. Le régime des deux gages est totalement le même. Sur les effets de ce privilège. et pas seulement sur la radio. Il existe désormais un gage sans dépossession. il va conférer un droit de préférence sur le prix de vente du bien conservé. l’installateur bénéficie du privilège du conservateur. la Cour a estimé que lorsque l’installation de cet appareil de radio a permis le sauvetage du navire. et uniquement sur celle-ci. Chapitre II – Les sûretés mobilières d’origine conventionnelle Ordonnance de 23 Mars 2006. qui naît par contrat. - - On trouve un certain silence dans la définition. Il existe un gage commercial visé à l’article L. Il va également bénéficier d’un droit de priorité sur l’indemnité d’assurance éventuell ement versée au débiteur en cas de destruction de la chose. Le conservateur peut réclamer à l’acquéreur le paiement des frais. En outre. Chantebout – M1 – S2 Page 65 . On voit apparaître les caractères principaux du gage : C’est une convention. Cette convention peut être envisagée que dans le cadre d’une relation créanciers -débiteurs. sauf quant à la compétence et le principe de liberté de la preuve. mais cela n’empêche pas que le bateau périsse. Cette idée de remise de la chose fait que le gage est de très loin la sûreté la plus ancienne. Droit des Sûretés – M. le gage est donc par nature civil. le gage impliquait nécessairement la dépossession du bien meuble mis en gage pour sa constitution. même s’il est particulièrement adopté aux gages commerciaux. mais il ne transfère pas de droit de suite. coule. Section I – Le gage Défini à l’article 2333 du Code Civil. Avant la réforme de 2006. L’installateur de radio bénéficiera sur l’ensemble du navire. La qualification civile/commerciale du gage ne dépend pas du bien donné en gage ou de la qualité des parties mais de la nature de la dette garantie.Dans un arrêt Com – 18 Mai 1963. Le gage s’exerce sur un bien mobilier. L’assiette du privilège Cela porte sur la chose conservée. ce privilège pourrait éventuellement être assorti d’un droit de rétention si la conservation est fondé e sur un cas de connexité matérielle. la jurisprudence a estimé que l’installateur d’une radio sur un navire ne bénéficie pas du privilège du conservateur. aux termes duquel le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier. Cette sûreté est incluse dans le Code Civil. car son intervention rend l’utilisation du bateau plus rentable. 521-1 du Code de Commerce. Section III – Le classement des privilèges immobiliers Non-vu. ou un ensemble de biens mobiliers corporels présents ou futurs. c’est une relation accessoire.

on menace donc sa propre propriété. Relatives au constituant La première idée. A cette époque où le gage impliquait nécessairement une dépossession. La nullité du gage est-elle opposable ? La nullité du gage de la chose d’autrui devrait s’interpréter comme la nullité de la vente de la chose d’autrui. Le créancier gagiste dispose d’un droit de rétention sur la chose. il faut pouvoir être propriétaire de la chose. il s’agit d’une nullité relative. La réforme du 23 Mars 2006 a introduit dans le Code Civil un article 2335 aux termes duquel « le gage de la chose d’autrui est nul ». et donc il va devoir assurer la protection). la qualité de propriétaire ne sera pas demandée. et pour le créancier (celui -ci se voit remettre un bien qui peut être encombrant. il faut être propriétaire du bien donné en gage La définition nous dit que le gage peut porter sur une chose future. Il va également pouvoir se la faire attribuer. a) La capacité d’aliéner Un mineur. A la différence de ce qui concerne les incapacités. 1. Chantebout – M1 – S2 Page 66 . A partir du moment où le gage crée une menace sur la propriété. seules les parties au contrat peuvent l’invoquer. on y voyait largement un instrument d’exploitation de la misère des pauvres par les usuriers. avec un transfert de propriété à la clef. alors il va falloir que le constituant/débiteur ait la capacité d’aliéner le bien mis en gage. sauf contreseing de leur tuteur. le créancier -gagiste va pouvoir faire vendre la chose du débiteur. Toujours dans l’idée d’être propriétaire. la jurisprudence antérieure à la réforme avait estimé que lorsque le gagiste était de bonne foi. et donc comme nullité relative. Autre raison de méfiance du législateur. Pour pouvoir aliéner. était protégée par l’article 2276 du Code Civil. En effet. est -ce qu’un propriétaire indivisaire peut donner la chose en gage ? A nouveau. Sous-Section I – Le droit commun du gage §1 – La formation du gage A) Les conditions de fond Conclu entre un créancier appelé gagiste. puisque de protection. le gage avec dépossession présente des inconvénients à la fois pour le débiteur (celui-ci est naturellement privé de la jouissance d’un de ses biens). Ce droit de rétention est opposable au propriétaire de la chose retenue même si celui-ci n’est pas le débiteur du créancier. A nouveau. Une chose future n’est pas encore susceptible de propriété au moment de la constitution du gage. la prohibition du gage de la chose d’autrui s’y oppose. on ne peut donner en gage un bien indivi qu’avec accord de l’indivision (de tous les indivis).Le droit de priorité qui constitue aujourd’hui le centre du gage est apparu ensuite. Quand on crée un gage sur un bien. Dans ce cas là. mais cela risque de rester lettre morte. quand les sûretés ont évolué. Le gage de la chose d’autrui est nul en théorie. cette idée de priver le débiteur d’un de ses biens a fait que le législateur a perçu le gage avec une grande méfiance . Seul le créancier/gagiste peut invoquer la nullité. et un débiteur appelé constituant. chose remise en gage. b) Pour pouvoir aliéner quelque chose. c’est qu’en cas de défaut de paiement. Droit des Sûretés – M. en plus de son droit de préférence. et il n’a aucun intérêt à invoquer cette nullité. En principe. et dans ce cas là. et ce à peine de nullité relative indépendamment de la bonne foi du créancier. ou encore un incapable majeur ne peuvent normalement constituer de gages.

Le gage subit ce système. Il doit s’agir d’un meuble corporel. Il y avait une autre règle. le gage entrainait obligatoirement la dépossession. il ne peut pas s’agir d’un gage. le gage d’une créance préexistante ne peut pas être constitué après la cessation des paiements. Une petite difficulté naît : c’est l’intervention des procédures collectives. le bien donné en garantie est un meuble. mais également que le bien puisse être futur au moment de la formation du gage. elle naît en m ême temps que l’exécution du gage Pas de difficultés. Cela a été modifié par la réforme de 2006. Relatives à la chose donnée en garantie Le gage est une sûreté mobilière. C’était donc un contrat réel. avec dépossession de choses de genre (par opposition aux choses fongibles). qui voulait que le gage ne soit opposable aux autres créanciers qu’en cas d’enregistrement au Tribunal de Commerce. il implique dorénavant la rédaction d’un écrit devenant un écrit solennel. L’article 2341 du Code Civil prévoit que lorsque le gage avec dépossession s’exerce sur des choses fongibles. Droit des Sûretés – M. le constituant pourra réclamer la restitution du bien placé en gage. et je viens par la suite demander de constituer une sûreté. Aux termes de l’article 2336 du Code Civil. Par définition. et il admet que l’on puisse ouvrir une créance future. Le danger est que si l’on remet au créancier une chose de genre. puisqu’avant la réforme de 2006. mais préexistante J’ai déjà prêté de l’argent.2. le gage n’est plus un contrat réel (puisqu’il peut y avoir des gages sans dép ossession). Dans ce dernier cas. Spécificité. le gage n’est pas formé. A contrario si l’écrit n’est pas établi. la créance doit être déterminable. Relatives à la créance garantie L’idée est qu’une sûreté est par principe accessoire. formé au moment de la remise du bien grevé au créancier/gagiste. b) La créance est future. a) La créance est présente. le créancier doit tenir le bien mis en gage séparé des choses de même nature qui lui appartiennent. la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature. A défaut. Lorsque le bien naîtra. celui-ci risque de la confondre avec les choses du même genre qu’il a chez lui. les créances garanties doivent être présentes ou futures. aux termes de l’article 2333 alinéa 2 du Code Civil. Le bien doit nécessairement pouvoir être aliéné. Cette exigence d’un écrit pour la formation du contrat est prescrite à peine de nullité. Aux termes de l’article L. ce qui fait que la nullité de la créance ou l’extinction de celle-ci entraîne la nullité ou l’extinction du gage. B) Les conditions de forme Il y a une transformation profonde du contrat de gage. alors il naîtra automatiquement grevé d’un gage. ce à peine de nullité. 3. 632-1 6° du Code de Commerce. L’article 2333 du Code Civil admet désormais que le gage puisse porter sur un ensemble de biens mobiliers. Le Code Civil va prévoir de manière spécifique certaines règles applicables au gage. une chose fongible. Si c’est sur quelque chose d’autre. le gage est parfait par l’établissement d’un écrit comprenant la désignation de la dette garantie. Désormais. Chantebout – M1 – S2 Page 67 .

Cela n’implique pas nécessairement mise en position du créancier. Comment choisir ? Chacune des deux options ont des inconvénients. Quant à l’opposabilité. Pour que le gage soit rendu opposable par la possession. et non de résultat. il devra y avoir publication du gage sur un registre du Tribunal de Commerce du domicile du constituant. alors cela crée une publicité de l’endettement. il y a deux conditions alternatives pour que le gage soit opposable : Il y a soit la dépossession. mais à la charge du constituant. à aux termes de l’article 2344 du Code Civil le devoir de la conserver et de la restituer en cas de paiement. en remplaçant un bien de faible valeur sur lequel a été constitué le gage. En cas de gage avec dépossession. Pour la publicité. Soit le gagiste va devoir conserver la chose (encombrante). Cette règle est posée à l’article 2337 du Code Civil. Si la chose se dégrade. ce malgré le droit de rétention d’un autre créancier (dépossession). alors la sanction sera faite de dommages et intérêts que le gagiste devra au débiteur par compensation avec une partie de la créance. l’opposabilité aux tiers prend effet à la date de l’inscription pour une durée de 5 ans. le constituant reste propriétaire de cette chose. Si la faute est légère. §2 – Les effets du gage A) Les obligations des parties 1. le créancier-gagiste engagera sa responsabilité que si le débiteur prouve que le gagiste a commis une faute dans la conservation. apparente et permanente : Effective. Le gagiste doit respecter cette propriété dans ces deux obligations. la possession doit être effective. et le débiteur en perd l’usage. a) Le devoir de conservation de la chose S’il engage des frais de conservation. Bien que le gage soit une menace sur la propriété. le créancier a qui on remet la chose. Les obligations du créancier-gagiste Lorsque le gage est constitué sans dépossession mais par voie de publicité. c'est-à-dire publique aux yeux des autres créanciers. le créancier n’a aucune obligation. le but est d’éviter la fraude. Permanente. c'est-à-dire que le créancier perdra l’opposabilité du gage si jamais il remet la chose au débiteur. Apparente. il doit remettre un des originaux du contrat écrit au greffe. par un bien d’une valeur plus grande. ils ne sont pas mis à la charge du gagiste. Si la faute du créancier est plus grave. Cette obligation de conservation de la chose n’est qu’une obligation de moyen. Il y a soit la publicité. et deux bordereaux mentionnant la dette garantie. la collusion entre le gagiste et le constituant qui consisterait à essayer de soustraire aux autres créanciers un des biens sur lequel il serait tenté de venir se payer.Pourquoi cette règle ? A nouveau. C’est juste l’opposabilité aux tiers qui sera perdu en cas de restitution du bien donné en gage au débiteur. C’est le créancier qui publie qui l’emporte. et les biens mis en gage. Une fois le gage inscrit selon cette formalité. Droit des Sûretés – M. C’est au créancier qu’il appartient de procéder à cette publication. alors le débiteur a le droit à la restitution de la chose. et concrètement. c'est-à-dire qu’il y a nécessairement dépossession du débiteur. Ce sera inopposable au créancier gagiste. S’il y a publicité. dans la mesure où le gage peut être exercé par la remise du bien entre les mains d’un tiers (Entiercement). Chantebout – M1 – S2 Page 68 .

le créancier va avoir le droit de réaliser sa sûreté. vis-à-vis de la caution éventuelle qui viendrait garantir la même dette. Il y a une obligation de conservation de la chose restée entre les mains du débiteur. S’il choisit de ne pas réaliser sa sûreté. La vente forcée doit être autorisée en justice. en faisant jouer librement l’offre et la demande (+ interdiction des clauses de voies barrées). Pour éviter d’être primé par les autres créanciers. il dispose alors d’un droit de suite. Il y a une obligation de réaliser le gage. Il n’est pas tenu de faire vendre spécifiquement le bien placé en gage. c'est-à-dire que ce n’est pas une obligation. le gagiste a intérêt à ne pas faire vendre le bien aux enchères publiques. b) Le devoir de restitution de la chose en cas de paiement N’a rien dit de spécifique. le gage C’est un droit. Le créancier va disposer d’une option : Il peut demander la déchéance du terme. on va éviter que celui-ci se détériore par l’usure. il dispose également d’un droit de rétention. Si jamais le gagiste veut faire jouer la caution. Il a le droit d’en recueillir les fruits de la chose remise. Le créancier gagiste va pouvoir se faire payer comme les autres créanciers sur le patrimoine du débiteur.Pour assurer la bonne conservation du gage. que l’on ne peut écarter par les parties. Le problème c’est que le rang du gagiste est assez médiocre. le gagiste dispose d’un droit de préférence. il a une alternative. 1. Moyen de pression intéressant. Chantebout – M1 – S2 Page 69 . il doit réaliser son gage préalablement. Le danger pour le créancier gagiste est la destruction de la chose qu’il ne peut pas empêcher car le bien n’est pas sous son contrôle. donc payez moi immédiatement. De plus. B) Les droits du créancier gagiste Cela n’existe qu’en cas de défaut de paiement. Droit des Sûretés – M. puisque le débiteur en a perdu ses droits. et on va donc interdire au créancier d’utiliser la chose mise en gage. En cas de dépossession. la caution pourrait soulever l’exception de défaut de subrogation. Sa créance est menacée du fait de la destruction du bien. 2. A défaut. C’est une faculté discrétionnaire. Le juge peut choisir d’accorder au débiteur un délai. Une fois que la vente a eu lieu. Le droit de réaliser sa sûreté. Il est même le seul à pouvoir percevoir ces fruits. Cela n’est pas gratuit dans la mesure où les produits/fruits de la chose vont venir en déduction de la somme due par le débiteur/constituant. S’il n’y a pas de dépossession. c'est-à-dire que le débiteur va devoir reconstituer le gage et ce à hauteur du dommage causé. Il peut demander le complément du gage. Les obligations du débiteur-constituant On est dans l’hypothèse d’un gage sans dépossession. Cela résulte de la jurisprudence et particulièrement d’un arrêt Com – 12 Juillet 2005. Il existe trois voies possibles : a) La vente forcée du gage (aux enchères) L’article 2346 du Code Civil disposition impérative d’ordre public. En cas de défaut de paiement. Voir plus haut. la vente forcée se déroule obligatoirement aux enchères publiques.

il n’y a pas la possibilité de se faire attribuer la chose en pleine propriété. le gage continue-t-il à garantir la restitution ? On trouve une jurisprudence fluctuante sur ce point. Avant d’autoriser. Le gage est indivisible. et le gage pourra également s’éteindre en cas de renonciation du créancier-gagiste. c'est-à-dire que le gage lui-même s’éteint tout seul. c) L’exécution forcée du pacte commissoire Une clause dans le contrat constitutif du gage permet que les parties prévoient l’attribution en pleine propriété du bien en cas de non-paiement. C’est le jugement lui-même qui va déterminer la valeur de la chose. de la créance le garantissant. la sûreté est maintenue sur les indemnités d’assurance. §3 – L’extinction du gage Comme les autres sûretés. En cas d’extinction de la créance par annulation de celle-ci. ces pactes sont autorisés par l’article 2348 du Code Civil. Le danger est que le gagiste pourrait se faire attribuer un bien d’une valeur supérieure à sa créance. il y a cet effet habituel de la subrogation réelle. Cela est dorénavant toléré. Cette faculté autorise le créancier à demander que la chose qui lui a été remise en gage soit attribuée en pleine propriété. Lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure collective. Lorsque le bien garantissant la créance est détruit. er selon l’article 1344 alinéa 1 du Code Civil. Pendant longtemps. puisque le gage va interrompre la prescription d’une créance. le juge va vérifier que le gage est valable. si le gagiste manque à son obligation de conserver la chose. le gage va s’éteindre par voie accessoire. L’autre danger est que le gagiste n’a une chose que d’une valeur inférieure à celle de sa créance. Pour le reste de sa créance. c’est un créancier chirographaire. Désormais. celle de la prescription de la créance.b) L’attribution judiciaire du gage en pleine propriété Faire jouer son droit de rétention jusqu’à l’attribution. Droit des Sûretés – M. On trouve aussi une extinction par voie principale. Cette attribution en pleine propriété peut encore se faire par l’effet d’un pacte commissoire. Cela interviendra notamment en cas de destruction de la chose. avec l’extinction de la créance garantie ou par voie principale. Chantebout – M1 – S2 Page 70 . avec une exception. mais dans ce cas là. c'est-à-dire que le gage va s’éteindre avec l’extinction de la créance principale. il y a suspension des poursuites individuelles. les parties doivent restituer ce qu’elles ont reçu en vertu du contrat. Par voie accessoire. avec deux exceptions importantes : Le cas du gage consistant en un crédit à la consommation ou un crédit-immobilier. Dans tous les cas. Par voie principale. ce même si le but de cette attribution est de faire échec aux autres créanciers de rang supérieurs. Cette extinction du gage interviendra pour toutes les causes d’extinction de la créance principale. une action en justice… Comme d’habitude. Le juge ne peut pas refuser l’attribution judiciaire si le gagiste la demande. donc le gage ne saurait être éteint que s’il y a extinction de la totalité de la créance selon l’article 2349 du Code Civil. mais la clause de voie barrée est toujours interdite. cela a été interdit au même titre que la clause de voie barrée. puis qu’il faut un jugement. mais c’est tout. l’extinction du gage donne lieu à la restitution du bien placé en gage entre les mains du gagiste. même si la logique réclamerait que le gage vienne garantir les restitutions consécutives à l’annulation ou à la résolution de la créance. On a une perturbation par les procédures collectives puisqu’en cas de procédure collective.

le gagiste sur automobile peut se le voir opposer. Il suffit de le publier. L’inscription du gage sur les registres de la Préfecture va paralyser l’exercice d’une possession utile. en créant un droit spécifique du gage commercial n’impliquant pas la dépossession et permettant aux commerçants débiteurs à disposer des biens placés en gage. qui dispose lui d’un droit de rétention effectif. n’est pas en principe nécessaire en matière commerciale. comme toute autre sûreté. Le gagiste automobile dispose d’un droit de suite opposable à l’acquéreur. Or. mais également pour les éléments du fonds de commerce. Le législateur a voulu décourager tout gage avec dépossession en matière commerciale. ou lorsqu’il garantit une dette née d’un acte de commerce. y compris sans dépossession en vertu du droit commun. Il y a également la possibilité de placer en gage. pour lesquels la dépossession n’est pas envisageable matériellement. pour des raisons de souplesse commerciale. Pourquoi des dispositions particulières ? L’idée est que. Petit détail. Cette inscription à la Préfecture est valable 5 ans. Lorsque le gage est consenti par un commerçant pour son activité. Il découle de ce gage un droit de rétention fictif. Droit des Sûretés – M. Lorsque le véhicule fait l’objet d’un droit de rétention par un autre créancier. Cela devait intervenir suite à un décret qui n’a pas encore été publié. Pour l’instant. A) Des règles générales concernant toutes les formes de gage commercial Qu’est ce qu’un gage commercial ? On a vu que le gage. le gage impliquait la dépossession. Ce peu importe les qualités des parties selon l’article L. dans le droit du gage antérieur à la réforme de 2006. ou dans lesquels la possession est matériellement possible mais déconseillée par le législateur. même si son rang est relativement médiocre. Chantebout – M1 – S2 Page 71 . avec même la possibilité de les aliéner dans certains cas. les actifs que l’on peut placer en gage sont ses outils de production. et c’était le droit commun du gage qui s’appliquait. cette idée de dépossession des biens d’une entreprise est particulièrement peu adaptée à la situation du débiteur commerçant (La plupart du temps. Il faut établir une distinction : On peut parfaitement gager son automobile en soit. et ce à peine de nullité. est par nature accessoire. même de bonne foi. renouvelable. Première règle particulière Le gage civil est un acte solennel qui implique nécessairement la rédaction d’un écrit. il existe un gage spécial automobile qui concerne seulement les créances du vendeur d’automobiles ou pour le crédit accordé pour l’achat d’une automobile. Le créancier gagiste sur automobile dispose encore d’un droit de préférence sur la vente. §2 – Le gage commercial (des éléments du fonds de commerce) L’article 2354 du Code Civil va renvoyer à des dispositions particulières en matière commerciale. Les règles ont été modifiées par l’ordonnance de 2006. alors le gage est commercial. §1 – Le gage automobile Il y a une relative incertitude. sauf exceptions. Cet écrit. on tolère ici la vente amiable du véhicule. Maintenant. et ce gage existe de plein droit. ou ses stocks…). s’il prend l’initiative de la vente forcée. C’est le cas notamment pour le gage automobile. Ce droit de gage est inscrit sur un registre de la préfecture. Il a encore la possibilité de demander l’attribution judiciaire du véhicule. 521 du Code de Commerce. un véhicule peut également être placé en gage. si celle-ci sont toutefois faite à l’initiative du débiteur et non pas du créancier.Sous-Section II – Les gages spéciaux en fonction des biens sur lequel ils s’exercent Il existe des règles particulières pour un certain nombre de biens. Il possède également un droit de préférence sur le droit de vente.

Cet écrit doit également être publié dans un registre spécial du Tribunal de Commerce. à la condition qu’aucune loi spéciale ne prévoit un gage spécifique. placé juste devant le privilège du Trésor. Troisième règle particulière La réalisation du gage est beaucoup plus facile en matière commerciale qu’en matière civile. Il a donc mis en place des règles particulières permettant de percevoir cette hostilité à ce nantissement. le nantissement du matériel n’est pas forcément une bonne idée. il n’y a pas de droit de rétention. Troisième règle restrictive Il n’y a pas de dépossession. mais cette vente aux enchères suit une procédure de saisie. et ce à nouveau à peine de nullité. la réalisation du gage en matière civile est la vente du bien. Seul le vendeur du matériel ou le prêteur des sommes destinées à l’acquisition de ce matériel peuvent devenir gagistes. le législateur ne l’encourage pas. B) Le nantissement de l’outillage et du matériel Le législateur est hostile à ce genre de gage. Normalement. il n’y a pas besoin d’une autorisation judiciaire. En matière commerciale. il va transmettre au gagiste un droit de préférence sur le prix du bien. Deuxième règle restrictive Ce nantissement ne peut porter que sur des biens professionnels. Les effets du nantissement de l’outillage et du matériel A partir du moment où c’est un gage sans dépossession. le législateur n’y est pas tout à fait favorable. Il est réservé aux débiteurs constituant dans le cadre de son activité professionnelle. Normalement. Cet écrit doit exister à peine de nullité. avec paiement au gagiste avec droit de préférence. Les règles de constitution du nantissement de l’outillage et du matériel Première règle restrictive En matière de gage du matériel. 1. il suffira au créancier -gagiste de notifier à son débiteur qu’il est défaillant et qu’il a l’intention de procéder à la vente du bien selon l’article L. En outre. celui-ci ne peut garantir que des créances connexes au matériel. 521-3 du Code de Commerce. Globalement. et donc on va faire constater l’existence du gage par un écrit. Droit des Sûretés – M. 1. 2. C) Le gage commercial relatif aux stocks A nouveau.Deuxième règle particulière La validité du gage n’implique pas la dépossession du débiteur. car du coup à quoi sert la publication ?) Il y a également la possibilité d’une attribution judiciaire du bien en pleine propriété au gagiste. car cela gêne la production. il n’y a pas de droit de suite (Ce qui est assez étrange. Chantebout – M1 – S2 Page 72 . Par contre. a) Les conditions de formation du gage des stocks Sur le fond Il est réservé aux créanciers établissements de crédit. Cette solution a longtemps été débattue. du fisc et de la Sécurité Social (bon rang). la solution retenue a été celle de l’attribution judiciaire dans un arrêt d’Assemblée Plénière du 26 Octobre 1984.

Ceci est très proche d’une sûreté personnelle. La clause de voie barrée est toujours interdite Le pacte-commissoire l’est également. le gagiste n’a aucune obligation. De plus. Les créances peuvent être présentes.Le débiteur constituant doit être propriétaire des stocks. C’est un contrat formaliste. le nantissement est l’affectation en garantie d’une obligation d’un meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels présent ou futur. 2. cet écrit doit être publié. inscrit dans un registre du Tribunal de Commerce. quelque soit l’état des stocks. mais le gagiste ne pourrait l’opposer au vrai propriétaire Les biens gagés portent sur les stocks. Le nantissement de créance prévoit que si le débiteur constituant ne paye pas. mais un stock circule par définition… Le débiteur va transformer la matière première en produit fini puis les vendre. il n’y a pas de contrat existant entre le créancier et le débiteur. à nouveau sous peine de nullité. D’un point de vue juridique. mais également futures. Section II – Le nantissement de meubles incorporels Selon l’article 2355 alinéa 1 du Code Civil. Chantebout – M1 – S2 Page 73 . échange le débiteur va devoir maintenir la valeur de ses stocks. Par contre. On tolère une fluctuation de 20% quant à la valeur des stocks du débiteur. Alors le créancier n’a plus rien dans son gage. L’alinéa 2 nous dit que le nantissement est conventionnel ou judiciaire. avec un écrit comportant 7 mentions (à peine de nu llité à chaque fois). alors ce sont ses propres débiteurs qui paieront directement le créancier. A) La constitution du nantissement de créance 1. ceci à la condition que le stock se so it renouvelé et que le débiteur s’engage à ne pas diminuer la valeur de son stock. Le stock peut également circuler. voir éventuelles (déconseillé). §1 – Le nantissement de créance Le débiteur avait lui-même des débiteurs. Les effets du gage des stocks Comme il n’y a pas de dépossession et de remise du stock entre les mains du créancier. avec cette idée que le stock circule et se renouvelle. soit il demande le remboursement immédiat des sommes correspondant à son gage. mais un droit réel sur les paiements du débiteur. ainsi que sur le solde positif d’un compte dans la mesure où cela s’analyse comme une créance. IL n’y a pas de droit de suite. cela n’a strictement rien à voir… Le créancier n’a pas de droits personnels sur le débiteur. le nantissement de créance ne crée aucun lien de droit. qu’il s’agisse des matières premières ou de produits finis. c’est que le gage porte sur l’ensemble du stock. mais e. Le créancier conserve la possibilité de demander l’attribution judiciaire du stock. mais il y a un droit de préférence en cas de vente forcée des stocks. Ce qui est intéressant. le créancier a une option : soit il demande le rétablissement à bref délai de la valeur. Droit des Sûretés – M. L’assiette du nantissement de créance Cela peut porter sur une seule créance ou un ensemble de créances. Si la valeur diminue de plus de 20%. à défaut le gage fonctionne quand même. b) Sur la forme Il ne peut pas y avoir de dépossession. c’est au débiteur qui conserve la maîtrise de ses stocks qu’il appartient de conserver ceux-ci. avec obligation d’assurer son stock. Ensuite.

une sûreté n’a d’intérêt qu’en cas d’insolvabilité du débiteur… Si le débiteur est insolvable. dès sa constitution. il faut un écrit à peine de nullité. Le fonds de commerce est quelque chose qui peu avoir une valeur considérable. Comment arriver à la réalisation du gage ? On peut alors se faire attribuer la créance en pleine propriété par voie judiciaire. sous peine de nullité. Les conditions de validité du nantissement de créance Selon l’article 2356 du Code Civil. Cela ne concerne pas tous les tiers. sans signification. Il s’agit d’une universalité. Il a date certaine à la date de sa constitution. 1. que des meubles corporels. A partir du moment où on place le fonds comme sûreté. c'est-à-dire quelque chose qui recouvre un ensemble de biens. seul le constituant reçoit le paiement de part de son propre débiteur comme avant. l’article 2364 du Code Civil prévoit que le créancier nanti conserve les créances garanties sur un compte ouvert auprès d’un établissement habilité à les recevoir. sans prévoir de dépossession car on veut maintenir l’activité de l’entreprise. si celle -ci est future. 3. Les conditions d’opposabilité du nantissement de créance La réforme de 2006 a considérablement simplifié l’opposabilité aux tiers. mais une fois que c’est notifié. et cela comprend l’ensemble des éléments nécessaires à l’activité de l’entreprise. 141-2 du Code de Commerce. il doit être constitué par un écrit enregistré au greffe du Tribunal de Commerce du ressort dans lequel le fonds de commerce est situé. De ce fait. en faisant un contrat solennel. Un tiers est dans une situation particulière. Cette attribution judiciaire reste possible même si le constituant fait l’objet d’une procédure collective. et lui seul pourra être payé.2. le créancier dispose non pas d’un droit de préférence. mais il peut contenir aussi bien des meubles incorporels. L’écrit doit permettre de déterminer la créance (son individualisation). Chantebout – M1 – S2 Page 74 . c’est le débiteur du débiteur. mais d’un droit exclusif. n’a d’intérêt pour le créancier que si le fonds a une valeur. La constitution du nantissement du fonds de commerce A peine de nullité. L’acte prendra alors effet à la date de la notification. Or. Deux difficultés particulières : Le fonds de commerce en lui-même est un meuble incorporel. mais ce pacte doit être interdit si le constituant ou le débiteur-constituant se trouve en liquidation judiciaire. B) Les effets du nantissement de créance Le créancier dispose du droit de faire réaliser la créance en cas de non-paiement La réalisation par vente aux enchères n’a pas de sens pour une créance. Cet écrit créant le nantissement de créance doit désigner aussi bien la créance garantie. Le créancier nanti deviendra alors le seul créancier de la créance. le débiteur du débiteur doit payer directement le créancier. le nantissement est opposable aux tiers. Il y aura attribution par la voie du pacte commissoire. Le nantissement du fonds de commerce est prévu à l’article L. Cela ne lui est opposable que s’il a participé à l’acte (Acte ratifié par trois personnes). Aux termes de l’article 2361 du Code Civil. §2 – Certains nantissements spéciaux A) Le nantissement du fonds de commerce Meuble incorporel dans son ensemble. Droit des Sûretés – M. Sinon. la valeur du fonds de commerce dépend de la prospérité de son propriétaire. que la créance donnée en garantie. SI la créance garantie est arrivée à échéance. Il y a quand même une difficulté dans ce fonctionnement : le créancier nanti peut recevoir des paiements du débiteur du débiteur avant même que la dette du constituant ne soit arrivée à échéance. le fonds n’a plus beaucoup de valeur.

Si inscrits le même jour. Désormais. elle est nécessairement transmise avec la créance. Le droit réel du débiteur est la plupart du temps la propriété. Cette prohibition est prévue à l’article L. ils se paieront par contribution sur les éléments corporels. et un droit de préférence sur le prix de vente forcée du fonds de commerce. c'est-à-dire selon le droit commun des procédures civiles d’exécution. avec deux exceptions toutefois : Les hypothèques sur navires. Normalement. Chantebout – M1 – S2 Page 75 . le débiteur est propriétaire de l’immeuble. Sous-Titre III – Les sûretés immobilières Ces sûretés immobilières prévues à l’article 2373 du Code Civil. cas de figure classique. écartant ainsi le risque de conflit. Les hypothèques sur aéronefs.2. Cela ne confère pas de droit de rétention au créancier. parce qu’en cas d’attribution. A partir du moment où l’hypothèque est un droit accessoire. Que se passe-t-il en cas de conflit avec les gagistes sur des éléments corporels qui composent le fonds de commerce ? On distingue deux situations : Le fonds de commerce peut être nanti pour son ensemble ou seulement pour ses éléments incorporels. à ce moment là le conflit sera réglé par la date d’inscription du gage et du nantissement au registre du Tribunal de Commerce . B) Un droit réel immobilier Il n’existe pas d’hypothèques sur les meubles. Les droits réels du créancier seront évidemment le droit de préférence et le droit de suite. mais on peut hypothéquer un démembrement d’une propriété. Droit des Sûretés – M. et surtout il n’y a pas d’attribution j udiciaire possible du fonds de commerce. B) Le nantissement de comptes-titres Nous ne verrons pas ce B). Si l’acte constitutif du nantissement prévoit spécifiquement que le nantissement porte sur la totalité du fonds de commerce y compris les éléments corporels. l’hypothèse de l’hypothèque rechargeable tend un peu à modifier cela. Section I – L’hypothèque légale Elle n’implique pas la dépossession de l’immeuble. Les effets du nantissement du fonds de commerce Cela donne un droit de suite au créancier nanti. cela impliquerait que le créancier soit commerçant et qu’en plus il ait l’intention d’exercer l’activité de son débiteur. il y a présomption selon laquelle on n’a voulu nantir que les éléments incorporels. §1 – Les principaux caractères de l’hypothèque A) Un droit réel L’hypothèque est un droit réel sur les immeubles. C) Un droit réel accessoire L’existence de l’hypothèque implique nécessairement l’existence d’une créance qui doit être valide. SI le nantissement ne le prévoit pas. 142-1 alinéa 2 du Code de Commerce. Prévue aux articles 2393 du Code Civil.

il va falloir protéger le débiteur contre la tentation de concéder des hypothèques. Au-delà de cette condition de validité. ainsi que son montant. l’hypothèque va également être maintenue même dans l’hypothèse où la dette sera divisée entre tous les héritiers du débiteur. Un acte notarié La nécessite à peine de nullité de l’hypothèque. Si la dette est divisée. E) Sans dépossession du débiteur §2 – La constitution de l’hypothèque A) Les conditions particulières de forme C’est l’un des très rares contrats qui doit nécessairement être passé à peine de nullité. Sans acte notarié. Une spécialité de la créance garantie. va risquer d’aboutir à l’aliénation de l’immeuble. qui nécessite l’intervention d’un notaire.Une spécialité de bien grevé. L’acte notarié doit porter mention de la créance garantie et du bien grevé. alors l’hypothèque va subsister entre les mains de chaque nouveau créancier. et subrogation conventionnelle par la volonté du débiteur). Si il y a plusieurs immeubles qui sont hypothéqués pour une seule et même dette. on doit donc obligatoirement individualiser la créance hypothécaire. L’acte notarié sera donc précédé des conseils du notaire. L’article 1421 du Code Civil prévoit que la cause de la créance doit être précisée dans l’acte. a) Un contrat solennel Pour que l’hypothèque soit publiée. et que la valeur de chacun d’eux suffirait à régler la dette. puisqu’on fait perdre de la valeur à l’immeuble. Pourquoi choisir ce formalisme particulier ? C’est justement en raison de la gravité de cet acte. Cette règle est posée à l’article 1221 alinéa 3 du Code Civil. mais que seul un des héritiers hérite de l’immeuble. il existe une condition d’opposabilité qu’est la publication de l’hypothèque dans le registre de la conservation des hypothèques. L’acte authentique va également devoir spécifier la créance. d’un acte notarié est prévue à l’article 2116 du Code Civil. Si l’immeuble est lui-même divisé (les héritiers héritent de l’immeuble en indivision). non seulement par écrit mais également par acte notarié (mariage. mais surtout. et ensuite l’hypothèque en raison de ce droit de suite et du droit de préférence. Ils se retrouvent tous hypothécaires. donation. Droit des Sûretés – M. On conçoit que l’hypothèque est un acte particulièrement grave pour le débiteur. hypothèque. Chantebout – M1 – S2 Page 76 . le créancier pourra choisir quel immeuble il pourra saisir.D) Un droit indivisible Prévue à l’article 2392 du Code Civil aux termes duquel l’hypothèque est de sa nature indivisible. sur chacun et sur chaque portion de ses immeubles. b) Les mentions de l’acte notarié L’hypothèque est une sûreté régie par un principe de double spécialité : . Cela va avoir quatre conséquences : Si la créance elle-même est divisée. il faut nécessairement passer par un acte authentique. et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés. il y aura une nullité absolue. Sa constitution est donc soumise à des règles particulières et à un formalisme assez lourd. mais également préciser la cause de la créance. l’hypothèque est maintenue à l’égard de tous les nouveaux propriétaires. 1. L’hypothèque va faire perdre une valeur considérable à l’immeuble.

De ce fait. L’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur (ou une procédure de surendettement contre un particulier). mais à peine d’inopposabilité aux tiers. il est propriétaire.Une précision toutefois. Une hypothèque non-opposable aux tiers ne sert strictement à rien. ou doit au moins être usufruitier. mais il suffit pour que la mention soit valable que la créance future soit déterminable. on voit le caractère fondamental du rôle du notaire. Désormais. il n’est plus totalement maître de son immeuble. Celle-ci sera difficile à décrire dans son montant. mais cela doit également comporter des éventuelles clauses d’indexation de la créance. Cela peut constituer une garantie à la fois pour le débiteur et le créancier puisque le notaire engage sa responsabilité vis-à-vis des deux parties (comme un manquement au devoir d’information). à la créance. ils sont couverts de plein droit par l’hypothèque dans la limite de trois ans. 2. il y a une relative souplesse. afin de connaître les charges exactes pesant sur cet immeuble. Cette inscription va devoir comporter les mêmes mentions que l’acte notarié constitutif de l’hypothèque. que se passe -t-il ? La réponse de principe est positive. Il est possible d’hypothéquer plusieurs fois un même immeuble. ainsi que sa dat e. qui va également procéder à l’inscription. en raison de cette limitation des droits du constituant sur le bien hypothéqué. La publication d’un commandement de saisie sur l’immeuble. puisque l’hypothèque risque d’aboutir à l’aliénation. Il n’est pas nécessaire que les intérêts soient spécifiés. mais dans ce cas là. et au bien hypothéqué. L’idée est qu’il perd au moins partiellement la capacité d’aliéner l’immeuble. a) Titulaire de droits réels A défaut. L’hypothèque doit pouvoir être affectée à des créances autres que celles mentionnées dans l’acte. puisque c’est la date de publication de l’hypothèque qui conditionne son rang. 1. Cela reste fondamental. Cette publicité se fait par inscription sur le registre de la conservation des hypothèques au lieu de situation de l’immeuble grevé. Cette inscription est fondamentale. le constituant doit être le titulaire du droit réel sur lequel il constitue une hypothèque. donc le but est de permettre à tous les autres créanciers de consulter le registre. Par contre. mais quatre difficultés peuvent intervenir. il y aura nullité absolue. B) Les conditions particulières de fond Conditionnant la validité de l’hypothèque. sont relatives au constituant. La réforme de 2006 a apporté une nouveauté. Droit des Sûretés – M. Le créancier a donc tout à fait intérêt à inscrire son hypothèque. L’hypothèque reste donc chère puisqu’on a les frais notariaux. Les conditions relatives au constituant Il n’est pas nécessaire que le constituant soit le débiteur. A partir du moment où quelqu’un consent une hypothèque. c’est le premier qui a inscrit son hypothèque qui l’emportera peu importe l’antériorité de sa dette. il suffit d’indiquer le capital de la créance. L’hypothèque consentie par un propriétaire indivi. et les frais d’inscription. L’acceptation de la succession du débiteur décédé et que son héritier accepte sa succession à concurrence de l’actif net. On trouve désormais l’hypothèque rechargeable. l’hypothèque peut porter sur une créance future. En général. Une publication nécessaire La publicité de l’hypothèque n’est pas prévue à peine de nullité. il existe une condition indispensable. qui implique qu’on puisse affecter l’hypothèque a une créance qui n’a pas encore été prévue au moment où l’hypothèque a é té constituée. interdisant l’inscription de l’hypothèque : La publication de l’aliénation de l’immeuble. Chantebout – M1 – S2 Page 77 . l’hypothèque est valable au moins au moment de sa constitution. le constituant doit avoir la capacité d’aliéner l’immeuble. Ensuite.

b) Capacité d’aliéner l’immeuble Cela invite très fortement le créancier à venir saisir le bien hypothéqué. S’il le fait sans autorisation du Conseil d’Administration.Par contre. b) Le mécanisme de l’hypothèque rechargeable La volonté du législateur était de faire qu’on allait pouvoir réutiliser l’hypothèque déjà constitué. il est très probable que le créancier de bonne foi puisse quand même s’en prévaloir au moment de la théorie de l’apparence. Droit des Sûretés – M. l’hypothèque sera valable et rétroactivement validé. je vais constituer une hypothèque. et je dépense mon argent. Cela va donc donner lieu à la création d’hypothèques rechargeables. Comment cela fonctionne-t-il ? Je constitue une hypothèque pour une créance présente. il n’appartient pas normalement au pouvoir normal de gestion d’un dirigeant social d’aliéner. créances nées antérieurement à la résiliation. Si ce partage n’a toujours pas eu lieu. et cette résiliation ne joue que pour l’avenir. Cette clause expresse doit également être publiée en même temps que l’hypothèque. alors le constituant va pouvoir résilier l’hypothèque à tout moment. Par exemple. a) La garantie d’une créance future On peut désormais garantir des créances futures. sans le consentement des autres propriétaires indivis. et pour cette créance future. Ensuite. Mais jamais le bien lui est propre mais qu’il s’agit du logement familial. mais dans l’acte constitutif avec une clause expresse. A défaut de ces accords. l’hypothèque ne sera pas valable. Au niveau de la capacité des dirigeants sociaux. 2. et avec le montant maximum pour lequel le chargement va pouvoir avoir lieu. l’hypothèque reste valable. je vais me réserver le droit d’affecter l’hypothèque à la garantie d’une autre créance future. Le dirigeant pourra donc le faire que s’il a reçu ce pouvoir spécial. La capacité d’aliéner un immeuble est relative aux mêmes problèmes que pour le cautionnement (époux. elle continue à couvrir les dettes. c’est la nullité de l’ hypothèque. mais il faut dans ce cas que le montant de cette créance soit au moins déterminable. il ne peut le faire qu’avec l’accord de son époux. De même lorsqu’un des époux hypothèque un bien commun du patrimoine du couple. je prévois d’emprunter 100 000€. de consentir une hypothèque sur les actifs immobilisés (Autorisation du Conseil d’Administration). Aux termes de l’article 1421 du Code Civil¸ la créance peut être future. et il faut encore que la nature même de cette créance ait été prévue dans l’acte constitutif. L’hypothèque n’est pas nécessairement affectée à la garantie des créances spécialement mentionnées dans l’acte constitutif. de vendre. dirigeant). et sera rétroactivement anéantie. Les conditions relatives à la créance C’est là qu’on va étudier cette innovation importante introduite par la réforme de 2006 qu’est l’hypothèque rechargeable. avec juste un préavis de 3 mois. Si l’immeuble ne m’est pas attribué. une règle particulière en cas d’hypothèque. il faudra l’accord de l’époux. Chantebout – M1 – S2 Page 78 . Ce mécanisme est prévu à l’article 2422 du Code Civil. afin de permettre au débiteur d’économiser le coût déjà dépensé pour la constitution de l’hypothèque. si je constitue une hypothèque sur un bien indivi. c’est que lorsque l’hypothèque pour créance future est à durée indéterminée. qui sera seulement relative et qui ne pourra donc être invoquée que par le débiteur. que se passe-t-il au moment où l’hypothèque pourrait éventuellement être réalisée ? Tout dépendra de la situation de l’immeuble au moment du partage. Si le bien m’est attribué. Je ne pourrai pas utiliser cette hypothèque pour autre chose qu’un emprunt ou pour un montant supérieur à 100 000€.

et cela doit être publié à la conservation des hypothèques. Le créancier hypothécaire reste soumis au principe de subsidiarité. adressé au débiteur. Comment cela fonctionne-t-il en pratique ? Imaginez que j’emprunte 300 000€ pour un appartement du même prix. 1. Les conditions relatives au bien hypothéqué On hypothèque le plus souvent le droit de propriété de l’immeuble. mais à partir du moment où la valeur de son bien est la garantie du créancier. seule la saisie-immobilière existait. et longue. Cela n’est possible qu’en cas de non-paiement. Tous les baux qui constitueraient des actes d’aliénation vont devenir inopposables au créancier hypothécaire. Le débiteur est défaillant. Le premier créancier continue à primer par rapport au créancier rechargé. L’hypothèque est immobilière. L’intérêt pour le nouveau créancier. Droit des Sûretés – M. On va commencer par un commandement de payer. La situation de l’immeuble devient alors indisponible. Je commence à rembourser mon emprunt. 3. en cas de non paiement. car ce sont des actes faisant perdre de la valeur au bien. la saisie-immobilière va être une procédure coûteuse. A nouveau. puis les autres. Avant la réforme de 2006. le débiteur consentant une hypothèque s’interdit de procéder à tout acte faisant perdre de la valeur à l’immeuble hypothéqué. on ne peut donc hypothéquer que des immeubles. Tant que le débiteur paye son créancier. Chantebout – M1 – S2 Page 79 . Le débiteur conserve totalement la maîtrise de l’immeuble. §3 – Les effets de l’hypothèque A) Les droits et obligations des créanciers et des constituants de l’hypothèque parties Les droits et obligations du débiteur dépendent principalement de ce que le créancier est payé ou non. je peux donc recharger 30 000€ en garantissant envers un deuxième créancier). Il n’est pas possible de recharger l’hypothèque en profitant de l’augmentation de la valeur de l’immeuble. la créance de mon premier créancier diminue donc (je rembourse 30 000€.Cette hypothèse va pouvoir jouer même si mon créancier antérieur n’a pas été intégralem ent payé. S’il y a plusieurs immeubles. On peut également hypothéquer des immeubles présents. et peut donc même aliéner la chose (consentir d’autres droits réels). le créancier peut faire réaliser l’hypothèque. La non-réalisation de l’hypothèque Le débiteur paye. Par contre. Le débiteur conserve ses droits de propriétaire. ainsi que futurs à la condition que les immeubles présents soient suffisants pour garantir la créance garantie. 2. il a la totalité de ses pré rogatives de propriétaire. puisque celui-ci dispose d’un droit de suite et d’un droit de préférence sur l’immeuble. Il existe trois modes de réalisation de l’hypothèque : La saisie-immobilière. il pourra saisir un immeuble. mais les contrats transmissifs de droits réels à d’autres personnes que le créancier sont inopposables au créancier. Qu’en est-il des immeubles par destination ? Ils pourront faire l’objet d’hypothèques. alors il va conserver tous ses droits sur l’immeuble. c’est que sa créance est garantie à la date de publication de la première hypothèque. et s’ils sont insuffisants. Je les garantis par une hypothèque rechargeable. La réalisation de l’hypothèque Le débiteur a cessé de payer. il doit d’abord saisir les meubles. mais il est possible d’hypothéquer d’autres droits réels comme les démembrements de la propriété. il faut d’abord saisir l’immeuble hypothéqué.

Si le bien est détruit le droit de préférence s’exerce sur l’indemnité d’assurance et le droit de préférence va s’exercer pour le montant de la dette tel qu’il est stipulé dans l’acte notarié et publié. le conflit se résout par la date d’inscription de l’hypothèque. Le prix minimum sera fixé par le juge. Si on a une hypothèque rechargée. b) Conflit entre un créancier hypothécaire et des créanciers bénéficiant d’un privilège sur l’immeuble Normalement les privilégiés passent avant l’hypothécaire. Prévue par l’article 2458 du Code Civil. cette faculté ne lui est toutefois pas offerte si l’immeuble constitue la rés idence principale du débiteur. On peut obtenir une extension du droit de préférence sur plus de 3 annuité. mais il faut une mention spéciale. le pacte-commissoire a été autorisé. Mais on a vu qu’il y a un moyen pour le créancier hypothécaire de passer outre l’avantage en demandant l’attribution en pleine propriété. elle est supposée inscrite au jour de sa constitution et non à la date de la seconde dette. Désormais. L’ouverture d’une procédure collective fausse cette possibilité. la clause de voie barrée est interdite. publiée et que le débiteur y consente. B) Les rapports entre créancier hypothécaire et les tiers Les tiers sont les autres créanciers. L’attribution judiciaire de la propriété de l’immeuble. Comme en matière de gage. à dire d’expert. Et s’exerce de plein droit sur trois annuités. risque de fraude. et le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l’immeuble lui demeure en paiement. il va être privilégié. a) Conflit entre plusieurs créanciers hypothécaires Si on a plusieurs créanciers qui ont constitués plusieurs hypothèques sur le même bien. le juge soit ordonne la vente forcée. il peut ordonner la vente amiable organisée soit par le créancier soit par le constituant. mais chose particulière à l’hypothèque. Toutefois. Attention. la valeur de l’immeuble doit être déterminée à titre d’expert. L’attribution conventionnelle par le pacte-commissoire. cette clause est sans effet sur l’immeuble constituant la résidence principale du débiteur. Chantebout – M1 – S2 Page 80 . Si plusieurs hypothèques sont inscrites le même jour on donnera préférence à la dette la plus ancienne.Ensuite. L’article 2424 alinéa 2 du Code Civil prévoit qu’il est possible pour le créancier privilégié de cédé son antériorité. Ex : vente d’un terrain immobilier. Mais quel est l’intérêt ? On peut y trouver un avantage si l’endettement garanti par l’hypothèque va être consenti pour améliorer la valeur du bien. Droit des Sûretés – M. Le rapport entre le créancier hypothécaire et les autres créanciers L’hypothèque confère un droit de préférence sur le prix de l’immeuble et sur les fruits qu’il a produit depuis le commandement de saisie. Exception. son rang de préférence à un créancier hypothécaire. 1.

lors de la vente les créanciers sont présents et transmettent l’immeuble libre de toute charge en renonçant à l’hypothèque. La bonne ou la mauvaise foi de l’acquéreur n’a aucun effet. il adresse à l’acquéreur. un commandement de payer. Droit des Sûretés – M. Si le prix de vente est correct les créanciers ont intérêt à accepter. si le prix n’est pas assez élevé par exemple. - Dans la pratique cette procédure de purge à l’amiable. obligé à toutes les dettes hypothécaires. La purge de l’hypothèque peut ne purger que l’hypothèque et non les dettes. qui lui permet de faire saisir le bien hypothéqué entre quelques mains qu’elles se trouvent. c’est que si jamais l’immeuble est vendu par le débiteur au prix du marché. le détenteur demeure par cet effet des inscriptions. Dès lors que l’immeuble est vendu alors le terme tombe. il va devenir le créancier du débiteur. Mais difficulté lorsque leurs dettes ne serait pas encore exigible à la date à laquelle l’immeuble est vendu. Les créanciers peuvent refuser cette purge. il touchera l’éventuel reliquat du prix de vente. elle n’éteint pas forcement la dette du débiteur. il laisse faire la saisie immobilière. Et il propose de verser une partie du prix de vente correspondant à leur créance moyennant renonciation à l’hypothèque. ne purge que l’hypothèque. Pour éviter ce droit de suite. Dans une troisième possibilité il peut délaisser le bien. il n’y a pas de fraude d e sa part à redouté. On va un peu au delà. L’acquéreur va pouvoir opposer toutes les exceptions que le débiteur originel pouvait opposer. il doit exercer son droit préférence sur le prix de vente. on a une procédure de purge réalisée par l’acquéreur. Il peut se laisser exproprier mais il pourra exercer un recours en remboursement contre le vendeur ainsi que l’action en garantie d’éviction. et on va permettre à l’acquéreur de purger son hypothèque en payant le prix au créancier du débiteur. Cette procédure de purge. Dans le cas ou il refuse à la purge de l’hypothèque. il a été mis en place la purge de l’hypothèque. il pourra exercer son droit de suite en faisant saisir le bien hypothéqué entre les mains de l’acquéreur. diminué de ce qu’il a payé au débiteur. Dans ce cas là il sera subrogé dans les droits du créancier hypothécaire. Le créancier n’a pas été réglé par son débiteur. En cas de vente aux enchères le prix est réputé être le prix du marché. le notaire de l’acquéreur va notifier la vente au créanciers hypothécaires. la créance est nulle ou annulée. L’idée que l’on trouve ici. Chantebout – M1 – S2 Page 81 . Si jamais elle n’existait pas personne n’accepterais jamais d’acheter un bien hypothéqué. l’hypothèque inscrite confie au créancier hypothécaire un droit de suite. il peut y avoir intérêt lorsqu’il n’a pas encore payé le prix de vente au débiteur. Vente amiable : le débiteur vend le bien hypothéqué. il bénéfice de la créance car vient de la payée et de l’hypothèque.2. au lieu d’exercer son droit de suite. S’il procède ainsi la première vente va être anéantie rétroactivement. Les rapports entre le créancier hypothécaire et les éventuels acquéreurs A l’égard des tiers acquéreurs. Vente forcée du bien : lorsqu’ y a vente sur saisie immobilière. dans l’acte notarié une clause qui rend ex igible la dette en cas d’aliénation de l’immeuble. avec l’article 2462 du Code Civil. il ne peut pas y avoir de fraudes. la vente emporte purge de plein droit. L’idée est que le créancier doit exercer son droit de préférence. Ou bien il peut payer la dette. Lors de la constitution de l’hypothèque on va insérer dans le contrat. Pour pouvoir être opposable aux tiers l’hypothèque doit avoir été inscrite avant l’aliénation. ils doivent nécessairement procéder dans les 40 jours de la notification de la vente à la vente forcée du bien et doivent se porter enchérisseur de ce même bien à un montant de 10% supérieur à celui proposé par l’acquéreur. Le créancier hypothécaire va diligenter une saisie immobilière.

les suretés sont par nature accessoire. l’extinction dès la transmission aura lieu par voie accessoire ou principale. Si la dette est à durée déterminée. la cession donne lieu à l’inscription d’une mention particulière en marge du registre de la conservation des hypothèques. L’extinction de l’inscription hypothécaire Elle peut avoir lieu par péremption ou par radiation. 2. Si on a une dette à durée indéterminée ou une hypothèque rechargeable. L’inscription seule est éteinte mais l’hypothèque subsiste. La radiation sur décision judiciaire : Le débiteur peut aller voir le juge et ordonner que le juge procède à la main levée de l’hypothèque. fixé par le créancier lui même à l’inscription de l’hypothèque. on ne peut pas avoir une hypothèque supérieure à 50 ans.§4 – La transmission et l’extinction de l’hypothèque L’hypothèque est une sureté. Si la durée de la dette est de 50 ans. Chantebout – M1 – S2 Page 82 . elle n’est pas éternelle. L’extinction du droit hypothécaire Ce n’est pas simplement l’inscription qui disparait mais l’hypothèque tout entière. Si au bout de la durée de l’hypothèque le créancier n’a toujours pas été payé il a la possibilité de renouveler l’hypothèque qui prendra effet à la date de l’hypothèque originel (conservera son rang). Cette radiation a lieur devant notaire (parallélisme des formes) sous le contrôle du conservateur des hypothèques. ni renouvellement ni réinscription mais cette radiation peut être partielle. A) La transmission de l’hypothèque Elle est prévue aux articles 2424 et suivants du Code Civil. l’hypothèque qui est l’accessoire de la créance est transmise avec elle. Cette radiation est définitive. B) L’extinction de l’hypothèque Il peut y avoir deux objets distincts 1. l’hypothèque ne peu pas avoir une durée supérieure à celle de la dette plus un an. elle va s’Eteindre au bout d’un certain délai. l’hypothèque peut alors être inscrite pour une durée max de 50 ans. L’acte s’appel une main levé de l’hypothèque. En cas de cession de l’hypothèque. les causes d’extinction s ont énuméré par l’article 2288 du Code Civil ainsi que si l’immeuble est détruit (prime d’assurance versée au créancier sans qu’aucune exceptions ne lui soit opposer). Droit des Sûretés – M. l’hypothèque ne prendra effet qu’à la date de sa réinscription (date cruciale dans les rangs de préférence). L’article 2334 du Code Civil lui impose des maximas. b) La radiation de l’inscription La radiation volontaire : Le créancier accepte de radier l’inscription. Quelque soit les modalités de transmission de la créance. elle est inopposable aux tiers. l’hypothèque est transmise de plein droit avec la créance garantie. Le créancier pourra l’inscrire à nouveau mais s’il s’agit d’une réinscription. a) La péremption L’hypothèque est limitée dans le temps.

va autoriser le créancier à inscrire une hypothèque qui existe dans la loi mais pas dans le contrat.Cinq cas : L’extinction de l’obligation principale : En vertu du caractère accessoire de l’hypothèque. c’était un contrat réel. Droit des Sûretés – M. Si l’acte extinctif de la dette principale est annulé ou résolu. il peut donner à bail l’immeuble et en percevoir les fruits. La loi prévoit dans cette hypothèse la possibilité d’inscrire une hypothèque : Il faut qu’il existe une créance Et que cette créance apparaisse menacée Celle dont le juge assortira une décision de condamnation. ca en fait donc une sureté très peu utilisé en principe. L’article 2387 du Code Civil nous dit que ce gage emporte dépossession de l’immeuble. Emprunte à la fois au gage immobilier. Depuis 2006 c’est devenu un contrat solennel. La prescription de l’action pour le paiement de la créance principale. Est ce que pour autant ce n’est plus un contrat réel ? Effet du gage : le créancier doit entretenir l’immeuble. La renonciation du créancier à l’hypothèque. implique la dépossession du débiteur et à l’hypothèque car les règles de fonctionnem ent sont les même. Chantebout – M1 – S2 Page 83 . En matière de constitution. sans l’accord du débiteur et le juge va autoriser aux conditions qu’on a vu. avant la réforme de 2006. Prévue aux articles 2387 et suivants du Code Civil. Article 2392 avec deux causes d’extinction. à peine de nullité doit être constitué par un acte notarié e à peine d’inopposabilité aux tiers doit être publié. Exception : l’hypothèque survit lorsqu’on a prévu qu’elle serait rechargeable. Car le débiteur lorsqu’il se voit déposséder devient souvent SDF et pour le créancier. Sureté qui opère avec dépossession. unilatérale du débiteur. l’hypothèque survit pour garantir les restitutions. article non limitatif on pourrait rajouter les 5 causes de l’hypothèque : l’extinction de l’obligation principale qui doit être totalement éteinte. Dans ce cas là le créancier touche des loyers de la part de son débiteur. Dans ce cas là les hypothèques sont légales. Si jamais la dette principale s’éteint en cas de nullité ou résolution du contrat principale. Antichrèse bail : le débiteur est dépossédé de son immeuble. va louer son propre immeuble à son créancier. qui s’opérait par la remise du bien au créancier. Résolution du gage : vente forcée ou pacte commissoire ou attribution judiciaire. elle va s’éteindre en même temps que la dette garantie. Section II – Le gage immobilier (antichrèse) Fonctionne un peu comme l’hypothèque sauf qu’il y a dépossession. Restitution anticipée de l’immeuble au débiteur Chapitre II – Les sûretés immobilières légales Section I . La purge de l’hypothèque. Ni les débiteurs ni les créanciers n’acceptent de se garantir par un gage immobilier. obligation d’entretenir la chose en gage. La faculté de résiliation unilatérale en cas d’hypothèque future et indéterminée.Les hypothèques légales Existent au profit de certains créanciers qui sont des avis du débiteur dans une situation ou ils ne pourraient pas moralement demander une hypothèque (époux ou mineur). l’hypothèque va être rétroactivement reconstitué e et prendra effet à la date de sa première inscription.

cela couvre les créan ces liées au prêt de somme d’argent pour l’acquisition d’un immeuble. Il y a une obligation d’inscrire le privilège dans les deux mois de la naissance de la créance. Si jamais le privilège n’est pas inscrit dans le délai de 2 mois et que des tiers ont acquis des droits sur l’immeuble qu’ils ont publiés. ils portent sur les immeubles. Dans le cadre de ces 2 mois le privilège va rétroagir à la date de l’acte. de saisie ou autre. ce sont des privilèges immobiliers. le rang n’est pas déterminé par la date d’inscription bénéfice d’un rang plus préférable. Si ce n’Est pas le cas l’inscription est toujours possible mais le privilège donnera le rang d’une simple hypothèque qui prendra effet à sa simple inscription. Ceux qui ont prêté des deniers pour faire construire. Il fat faire enregistré l’acte de prêt d’argent dans un acte notarié qui prévoit directement l’origine et la destination des fonds. Ils sont constitués sans dépossession. Ils doivent être inscrits à peine d’inopposabilité (ce qui les rapproche des hypothèques). mais intervient également pour garantir les accessoires du prix ou de la soulte comme par ex les intérêts ou les frais de l’acte si mis à la charge du vendeur. Le prêteur de deniers pour acheter l’immeuble. §1 – Le privilège du vendeur d’immeuble Ce privilège existe au jour de la cession d’immeuble pour tous les contrats qui entrainent transfert de propriété de l’immeuble. En cas de résolution du contrat de vente ou d’échange les dommages et intérêts dus ne sont pas couverts par le privilège. §2 – Le privilège de prêteur de deniers Cela existe toujours en pratique. Chantebout – M1 – S2 Page 84 . Les architectes. Le privilège ne sera opposable aux tiers que s’il est inscrit (2 mois). qui portent sur certains immeubles. un droit de suite. Il existe des privilèges immobiliers spéciaux. en cas de revente. Ce privilège doit être publié dans les mêmes conditions que le vendeur d’immeuble. soulte. Ils résultent du fait qu’en matière de privilège immobilier spécia l. Le privilège du vendeur existe même si le contrat n’est pas une vente. Le privilège prend effet au jour de la naissance de la créance. en respectant le principe de double spécialité de la créance et de l’assiette. Qui sont les créanciers privilégiés. Il faut que l’origine et la destination des fonds ait été constaté dans un acte authentique. Les privilèges immobiliers spéciaux seront transmissibles avec la créance. le vendeur qui n’a pas inscrit son privilège va perdre son droit d’agir en résolution de la vente. cela va le rattacher plus aux privilèges qu’aux hypothèques. Cette inscription du privilège ne peut pas non plus intervenir lorsque les évènements de nature à empêcher l’inscription de l’hypothèque frappent l’immeuble. mais à un rang largement préférable.Section II – Les privilèges immobiliers spéciaux Il y a deux privilèges pleinement généraux : celui des salaires et des frais de justice. Droit des Sûretés – M. Ces privilèges tiennent d’avantages des hypothèques légales. Comme une hypothèque les privilèges immobiliers spéciaux vont faire naître un droit de préférence. Le privilège va exister à condition que les sommes prêtées soient destinée à faire l’acquisition d’un bien immobilier. article 2374 du Code Civil avec 9 créanciers : Lorsque quelqu’un vend un immeuble. il dispose d’un privilège sur cet immeuble pour le prix de l’immeuble. Le privilège s’exerce sur l’immeuble vendu ou échangé et les accessoires de l’immeuble y compris les éventuelles améliorations que l’acquéreur à apporter à l’immeuble. rente viagère. ou un privilège de pleine propriété. Ce privilège vient garantir le prix. A partir du moment où le vendeur n’a pas inscrit son privilège et que d’autres personnes ont inscrit leurs propres droit.

cela entrainant une perte d’efficacité de la sûreté. Droit des Sûretés – M.§3 – Le classement des privilèges immobiliers Hypothèse où on a un conflit sur un immeuble entre plusieurs titulaires de suretés. C) Le conflit entre des privilèges immobiliers spéciaux et une sûreté conventionnelle Dans ce cas de conflit. La tentation des créanciers est de sortir du jeu des sûretés pour rechercher une garantie autre. La situation n’est pas donnée par la loi. Toutefois.… La propriété est le droit réel principal alors que les suretés constituent généralement des droits réels accessoires. tous sur un immeuble. Quand il y a un conflit entre deux privilèges spéciaux différents. c’est le vendeur immobilier car il a d’autres moyens de se faire payer par le débiteur (action résolutoire. etc. Vis-à-vis du débiteur. Le privilège a deux mois pour être inscrits. droit de rétention. elle est ultra protégée. il y a le danger qu’il la perde. On a donc intérêt à essayer de sortir du concours des créanciers et de rechercher non pas d’avoir un droit préférentiel mais d’avoir un droit exclusif. je reste propriétaire du bien. En conclusion. La sûreté la plus efficace pour le vendeur serait de rester propriétaire jusqu’au paiement complet du prix (clause de réserve de propriété). il est dans une situation plus favorable que le créancier titulaire d’un droit de rétention car le bien lui appartient encore. à partir du moment où on lui a remis la chose. c’est la situation la plus efficace car on n’entre pas en concours avec les autres créanciers du même débiteur. La pratique a recours à quelque chose de très ancien. Chantebout – M1 – S2 Page 85 . Il a commencé à l’admettre avant la réforme de 2006 avec certaines formes comme la cession de créance professionnelle et ensuite avec la fiducie (réforme de 2007). c’est la date d’inscription des suretés qui donne l’ordre de préférence. Deuxième difficulté. il va nécessairement affaiblir son crédit. sur ses immeubles. Le danger est d’accepter une hypothèque qui a été vendue il y a moins de 2 mois. on s’aperçoit qu’une personne est dans une situation plus favorable que les autres. le législateur n’a pas été réticent à cela. les titulaires d’un privilège général doivent d’abord poursuivre le débiteur sur ses meubles et seulement après. Titre III – Les sûretés hors concours (affectation d’un bien par l’octroi d’un droit exclusif) L’idée est que les sûretés réelles peuvent voir leur efficacité remise en cause par le jeu des p rocédures collectives. Malgré ces difficultés. c’est la propriété envisagée comme une sûreté : tant que je ne suis pas payé. C’est logique car le second vendeur est l’acheteur du premier. lorsque le débiteur nous transmet la propriété d’un bien.…). Dans ce cas là. la préférence est donnée à celui qui bénéficie de la sûreté la plus ancienne. On peut se faire consentir une sûreté personnelle mais lorsque la caution est une personne physique. B) Le conflit entre privilèges immobiliers spéciaux Le premier vendeur sera préféré au second. A) Le conflit entre privilèges immobiliers spéciaux et généraux Article 2376 du Code civil : les privilèges généraux l’emportent sur toutes les autres suretés portant sur un même immeuble. Vis-à-vis des tiers.

sinon aucun intérêt. le créancier devient définitivement propriétaire de la créance transmise. Il va donc emprunter la somme d’argent dont il a besoin et à titre de sureté. Toutefois. Chapitre I – La propriété transmise à titre de sûreté Section I – La cession de créance professionnelle (cession Dailly) Le mécanisme de la cession de créance professionnelle est asse proche du nantissement : le débiteur va être également créancier d’un tiers. mais lui même a besoin d’argent immédiatement et ne peut donc pas attendre que son propre débiteur le rembourse. si on rembourse. La créance transmise a une valeur supérieure à la valeur garantie. Il doit y figurer la date de cession. la cession Dailly produit tous les effets d’une cession ordinaire. devra restituer la créance. Si jamais le débiteur cédé est une personne physique. Ce mécanisme est consacré par la loi du 2 janvier 1991 et transposé au Code Monétaire Financier à l’article L. il existe une limite au champ d’application de la cession Dailly : le créancier qui bénéficiera de cette cession ne peut être qu’un établissement de crédit. Il n’est pas nécessaire que le débiteur cédé consente à la cession de créance. Cela permet de céder à titre de garantie les créances issues de contrat à exécution successive (loyers par exemple). Par contre. Vis-à-vis des tiers. 313-23 et aux articles suivants (cession Dailly). c’est une vente. §2 – Les effets de la cession Dailly Entre les parties. un tiers est dans une situation particulière : la cession lui est opposable à la date de la notification. Obligation très lourde pour le débiteur cédant : il doit garantir l’existence même de la créance mais doit aussi garantir la solvabilité de son propre débiteur (seulement vis-à-vis du cessionnaire). Si le débiteur ne paye pas. Mais. date à laquelle la cession prend effet et est opposable aux tiers. cela doit obligatoirement être un professionnel. Soit le débiteur transmet la propriété d’un bien soit tant que le créancier n’a pas été payé. Chantebout – M1 – S2 Page 86 . §1 – La constitution de la cession Dailly A) Les conditions de fond Les conditions sont souples puisque toute créance peut être cédée à titre de garantie. il va transmettre non pas un simple nantissement mais la propriété entière mais provisoire de sa créance sur son propre débiteur. il reste propriétaire. y compris les créances futures. Ce qui est interdit c’est l’utilisation d’une telle cession dans le cadre d’un crédit à la conso mmation. Est-ce qu’on peut utiliser ce mécanisme en sortant de la cession Dailly régie par le CMF pour appliquer les règles du Code civil de manière à contourner le régime qui limite les personnes qui peuvent y prendre part ? Peut-on écarter le régime ? La Chambre commerciale a refusé cette possibilité et est même allée plus loin car l’a requalifié en un simple nantissement de créance (le créancier se retrouve alors gagiste et non propriétaire). la cession est opposable à partir de la date de la cession et il n’est pas nécessaire qu’elle ait été notifiée aux tiers. à peine de nullité. qui doit comporter 6 mentions obligatoires. Droit des Sûretés – M.La réforme de 2006 va consacrer la propriété en tant que sureté dans le Code civil. B) Les conditions de forme Moins de souplesse puisqu’on a un acte formaliste avec la rédaction du bordereau Dailly. Les formalités de l’article 1690 ne sont pas nécessaires dans cette cession de créance.

il y a la création d’un patrimoine fiduciaire qui est autonome et distinct du patrimoine propre. le fiduciaire peut être le bénéficiaire. La fiducie opère un transfert de propriété entre les mains du fiduciaire. Donc. cela devient la propriété d’autrui. la fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens. sinon on va perdre des droits de mutation). La circulation du bordereau Dailly : c’est intéressant car on peut aisément faire circuler cette créance. celui qui reçoit le bien. devient propriétaire mais ne va pas disposer de tous les droits attachés à la propriété (article 544 du Code civil). Il existe la fiducie sureté et la fiducie gestion. Cette fiducie opère une opération à 3 personnes : on va avoir un constituant (celui qui cède la propriété). toutes les causes d’extinction de l’article 1234 du Code civil. ce qui est normal puisqu’il n’est plus le créancier. on lui demande de reconnaître la validité de la cession et donc n’a plus le droit d’invoquer les exceptions. à partir du moment où on transmet la propriété d’un bien à quelqu’un. Aux termes de cet article. souvent quand on lui notifie celle-ci. le fiduciaire doit tenir les biens reçus séparés de son patrimoine propre. Mais. agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiai res. les tenant séparés de leur patrimoine propre. Transmission temporaire d’un bien. Le fiduciaire. S’il estime qu’il ne doit rien au cédant. Droit des Sûretés – M. §1 –La constitution de la fiducie Le transfert de la propriété de ce bien n’implique pas nécessairement la transmission de la possession (ce qui limite les inconvénients du gage). Troisième caractéristique. Afin d’éviter qu’il puisse opposer ces exceptions. avec une exception qui est la compensation de la dette avec le cédant. il ne peut opposer au cessionnaire les exceptions qui relèvent de ses rapports avec le cédant. le débiteur cédé va pouvoir opposer au cessionnaire toutes les exceptions inhérentes à la date : la nullité absolue de la dette. la fiducie repose sur la confiance absolue que le constituant doit avoir à l’égard du fiduciaire. La fiducie a divers usages. dont on devient propriétaire fiduciaire (propriété pour autrui). qui n’est pas une créance (sinon c’est de la cession Dailly) et alors le créancier va se trouver soit fiduciaire soit bénéficiaire du bien transmis. Chacune de ces personnes peut avoir un double rôle dans la fiducie : le constituant peut être le bénéficiaire ou le fiduciaire. Section II – La fiducie Cela a été intégré en France par une loi du 19 février 2007.Le débiteur cédé doit payer au cessionnaire ce qu’il doit. De plus. Une finalité a été interdite : fiducie libéralité (donner la propriété fiduciaire à quelqu’un pour éviter de donner la peine propriété. et donc au cessionnaire. Chantebout – M1 – S2 Page 87 . Ainsi. mais cela est temporaire et en plus cette propriété doit être exercée pour le compte d’autrui et dans un but déterminé. A quoi cela sert ? La fiducie a une double finalité : de permettre au fiduciaire de gérer les biens de quelqu’un d’autre avec tous les droits attachés à la propriété (permettre de créer une fonction de gestion qui sera beaucoup plus souple qu’un mandat) et c’est l mécanisme de la cession Dailly. mais surtout on est propriétaire avec u usage limité de la chose. le fiduciaire va restituer la propriété au débiteur constituant. un fiduciaire (celui qui reçoit la propriétaire) et un bénéficiaire (celui pour le compte duquel la propriété doit être exercée). et est inscrite à l’article 2011 du Code civil. des droits ou des suretés présents ou futurs à un ou plusieurs fiduciaires qui. sinon le créancier deviendra définitivement propriétaire du bien. C’est la propriété qui est transmise mais la propriété est limitée avec une double limite : limitation dans le temps. même celles inhérentes à la dette. Si la dette est remboursée.

il faut des éléments qui permettent de les déterminer). mais pas par expert. comme l’hypothèque. le bénéficiaire). qui doivent préciser la durée du transfert de la propriété (propriété temporaire) et la durée du contrat (limitée à 99 ans). lorsque les biens transmis dans le cadre de la fiducie sont des immeubles. les biens d’un mineur et si c e sont les biens du couple il faut la signature des 2.A) Les conditions de validité de la fiducie sureté 1. On va devoir porter mention de la dette garantie et évidemment désignation des biens transmis en fiducie (si futurs. consommateur. L’identité des parties doit être précisée car c’est un contrat intuitu personae (le constituant. Chantebout – M1 – S2 Page 88 . qui implique la rédaction d’un écrit et ce à peine de nullité. Mais. Le constituant n’est pas obligatoirement le débiteur. a) Les conditions ratione personae Le constituant et le fiduciaire peuvent également être désignés de bénéficiaires. il existe des conditions. De plus. On peut donc prévoir que la fiducie (c'est-à-dire le bien transmis) pourra intervenir en sûreté d’une dette non précisée dans l’acte. donc très grand formalisme. On peut demander à un fiduciaire de gérer le bien dans l’intérêt d’un créancier : relative souplesse quant aux acteurs. ou lorsqu’il s’agit de transmissions de droits réels ou immobiliers ou lorsque les biens transmis appartiennent au patrimoine commun des époux. l’acte rédigé par le notaire est soumis à des mentions obligatoires. Malgré cette spécialité. sauf les incapables ou les mineurs). Par contre. Principe de spécialité de la dette et du bien : les biens sont affectés à la garantie d’une dette précise. la fiducie doit etre passée par acte notarié et doit être publié à la conservation des hypothèques. Les conditions de fond Elles interviennent ratione personae (en considération des acteurs de la fiducie) et ratione materiae (au niveau de la créance garantie et des biens transmis). Il y a aussi mention obligatoire de la valeur du bien transmis car on veut que le constituant soit conscient de la valeur qu’il transmet. Tout le monde peut être constituant ou bénéficiaire (professionnel. les compagnies d’assurance et les avocats peuvent être fiduciaires (so lvables pour les premiers et soumis à une déontologie pour les derniers). il peut constituer une fiducie pour autrui. C’est la propriété pour autrui donc il faut préciser qui est autrui. La fiducie repose sur la confiance que l’on a dans le fiduciaire donc il existe une limitation des fiduciaires : seuls les établissements de crédit. b) Les conditions ratione materiae On peut transférer toute sorte de biens : corporels ou incorporels. ne peuvent pas être placés en fiducie. Les conditions de forme La fiducie est un contrat solennel. Droit des Sûretés – M. Il y aura obligatoirement mention de la mission du fiduciaire (dans quel but il reçoit cette propriété) et on doit aussi préciser les pouvoirs qui sont transmis sur les biens transmis. 2. est rechargeable. Ensuite. personne physique ou morale. la fiducie. le fiduciaire. Mais. cette valeur se fait à l’amiable.

la fiducie entraine le transfert de propriété.Concernant la créance : toute créance peut être garantie par la fiducie. Est-ce que la fiducie serait opposable à l’acquéreur de bonne foi en matière de meuble ? On a un conflit entre l’opposabilité qui résulte de l’inscription qui est obligatoire et l’article 2276 du Code civil. §2 – Les effets de la fiducie Droit des Sûretés – M. Chantebout – M1 – S2 Page 89 . il reste le propriétaire apparent. mais cela n’entraine pas la transmission de la possession. on ne peut pas constituer une fiducie pour une créance née avant l’ouverture de la procédure collective car on veut limiter les hypothèses de fraude. avec une exception qui est qu’en cas de procédure collective. s’il garde la possession. Vis-à-vis des tiers. L’inscription de la fiducie la rend opposable aux tiers. B) Les règles d’opposabilité de la fiducie La fiducie doit être publiée au registre des hypothèques. En ce qui concerne les meubles transférés.