Vous êtes sur la page 1sur 89

Droit des Srets

Rforme mise en place par lordonnance du 23 Mars 2006, qui a introduit dans le Code Civil un titre VI relatif aux srets. + Introduction de la fiducie, qui peut tre utilise comme une sret par la loi du 19 Fvrier 2007, modifie par la loi du 4 Aot 2008 LME. + Ordonnance du 12 Mai 2009 modifiant les dispositions de lordonnance de 2006. Pourquoi cette effervescence en droit des srets ? Lune des raisons est que le droit des srets est aliment par la pratique, entranant u ne raction du lgislateur. Le fait de consentir une sret est un acte grave. Le fait de sengager comme caution engage son patrimoine personnel. Quand une personne consent une hypothque, cela diminue la valeur du bien sur lequel lhypothque est consentie. Cette gravit de la matire ncessite une intervention du lgislateur face au renouveau de la matire. De plus, le droit des srets est une matire extrmement importante, que lon peut pressentir ds lnonc de la dfinition de la sret : Une sret, cest une garantie fournie par une personne ou tablie par la loi pour lexcution dune obligation , ou encore la sret est une disposition destine garantir le paiement dune dette lchance malgr linsolvabilit du dbiteur . Dans ces deux dfinitions, on retrouve le terme dobligation. Le droit des srets touche donc de prs au droit des obligations. La sret, cest ce qui garantit que lobligation *de sommes dargent+ sera excute. Ce qui garantit, dans les faits, que le contrat sera excut, que le dbiteur payera la somme dargent, cest lexistence des srets. Pour comprendre limportance des srets, il faut prendre conscience de la situation extrmement prcaire du crancier qui aurait consenti une crance sans prendre le soin de se faire consentir une sret en change. Cest ce quon appelle un crancier chirographaire. Lorsquune personne nous doit de largent, il y a deux choses qui menacent notre recouvrement, cest ventuellement la mauvaise foi du dbiteur (il ne veut pas nous payer), ou encore son insolvabilit (il ne peut pas nous payer). Contre la mauvaise volont du mauvais payeur, le crancier dispose dune solution assez vidente, cest la premire des srets, c'est--dire le droit de gage gnral sur le patrimoine du dbiteur. Au terme de larticle 2284 du Code Civil, quiconque sest oblig personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers prsents et venir. Cet article signifie que si notre dbiteur ne veut pas nous payer spontanment, on peut agir en justice contre lui pour le faire condamner nous payer, ce par la saisie de ses biens. On sera pays sur le prix de la vente aux enchres des biens du dbiteur. Cette situation est rgie par la matire des voies dexcution. Cette garantie que constituent les voies dexcution est compltement illusoire face un autre danger de non remboursement que reprsente linsolvabilit du dbiteur. Son passif lemporte sur son actif. Exemple : Je vous dois 100 000. Mon patrimoine reprsente 100 000. Si je ne vous paye pas, vous allez saisir mon patrimoine hauteur de 100 000. Par contre, si jai un autre crancier qui je dois 200 000, il va y avoir concurrence entre les deux cranciers, qui va avoir pour consquence que lun dentre eux, voir les deux ne vont pas tre rembourss intgralement. Cette situation est rgie par larticle 2285 du Code Civil , et ainsi, les biens du dbiteur sont le gage commun des cranciers et le prix sen distribue entre eux par contribution moins quil ny ait entre les cranciers des causes lgitimes de prfrence.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 1

Le prix sen distribue entre eux par contribution (marc franc), c'est--dire que chacun des cranciers concurrents dans la saisie, bnficie de la possibilit dtre pay proportionnellement au montant de sa crance. Avec notre exemple, vous tes cranciers dun tiers, vous pouvez donc saisir un tiers de mon patrimoine, et vous perdez 66 000 euros dans laffaire. En tant que crancier, on va donc tre extrmement perdant dans laffaire. Cest une situation optimiste, car dans une relle situation dinsolvabilit de lentreprise, celle -ci va tre place en liquidation judiciaire, et les cranciers nantis ceux qui bnficient dune sret- touchent en moyenne 12% du montant de leurs crances, et ce la clture de la liquidation (qui peut prendre plus de 10 ans). Le crancier chirographaire dune entreprise en liquidation peut rayer sa crance, il ne touchera rien. Pour viter dtre dans cette situation de crancier chirographaire, il faut trouver des garanties qui vont assurer au crancier quil va tre pay. Sinon, aucune personne naccepterait jamais de prter de largent, causant ainsi la mort du crdit (et donc pas dconomie moderne). Du ct de la production de lconomie, aucune PME nest viable si elle na pas le soutien de sa banque. Aucune entreprise ne peut investir sans avoir recours lemprunt. Du ct de la consommation, le prt la consommation est une figure courante. Mme pour les mnages qui ont des moyens consquents, il est impossible de faire une acquisition immobilire. Pour mesurer limportance des srets dans lconomie, songez la crise actuelle (crise des subprimes). Le contexte conomique est celui dune hausse continuelle de limmobilier au cours des annes 1990, et dans les annes 2000 sur le march amricain. Dans le cadre de cette hausse de limmobilier, on a une incitation de lEtat amricain raliser the american dream c'est--dire lacquisition de sa maison. Les Etats amricains en stimulant ce rve, vont ouvrir ce rve tout le monde, y compris des gens qui ne sont pas solvables (no jobs, no income, no assets). Les banques vont avoir un raisonnement manquant de bons sens : elles se sont dit que nous tions dans le cadre dune hausse permanente. Elles pensaient pouvoir prter 100 000 dollars des gens insolvables parce quon va se faire consentir une hypothque, c'est --dire le droit prfrentiel de saisie de la maison, et on est certains de se faire payer via le systme de lhypothque. Tout ceci fonctionne trs bien jusquau jour o les gens ne peuvent faire face aux chances, et les banques commencent saisir beaucoup trop de maisons. Beaucoup de maisons se trouvent sur le march de limmobilier, qui se retourne alors : loffre de maisons est suprieure la demande, le prix baisse. Les hypothques ont donc moins dintrt. Il y a donc eu une crise des srets, des hypothques. Comment garantir quune somme prte sera rembourse ? Il y a deux types de rponses qui constituent les deux grands types de srets : Suppler linsolvabilit du dbiteur par lengagement dun tiers qui soblige payer si le dbiteur ne paye pas. Autrement dit, si le dbiteur est insolvable, alors quelquun dautre payera sa place. Cest la substitution de personne. Ce sont les srets personnelles (cautionnement, garanties autonomes). Bnficier dun droit spcifique sur les biens du dbiteur. Si le crancier dcide de saisir son dbiteur, il sarrange pour tre pay le premier, et les autres passeront aprs sil reste quelque chose saisir. Ce sont les srets relles (hypothse, nantissement, gage). Larticle 2285 du Code Civil nous dit que le prix des biens du dbiteur se distribue entre les cranciers par contribution, moins quil ny ait des causes lgitimes de prfrence. On va utiliser deux mcanismes : Crer un rang de prfrence, ou crer un droit exclusif du crancier sur certains biens, ce quelque soit le montant de notre crance. Le problme, cest que ce droit de prfrence risque lui -mme dtre insuffisant parce que me sachant insolvable, je peux tre tent dorganiser mon insolvabilit. Fraude paulienne

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 2

Donner ou vendre trs vil prix son actif un tiers de confiance (femme, frre), ce qui fait que je garde ma maison, et mon crancier naura rien saisir. Laction paulienne permet de suivre un bien issu du patrimoine du dbiteur dans nimporte quel autre patrimoine (droit de suite). Garantir aux cranciers un droit de suite permettant de saisir le bien du dbiteur mme si ce bien nest plus dans le patrimoine du dbiteur et quil est sorti du patrimoine sans frau de. On demande cinq qualits une sret : La sret est efficace pour le crancier. Elle doit effectivement garantir que le crancier sera pay. La sret est dune mise en place simple et peu coteuse pour le crancier et le dbiteur. La sret est adapte la dette garantie. La sret permet de ne pas puiser le dbit du crditeur. La sret doit tre une ralisation simple, rapide et peu onreuse. Aucune sret narrive runir ces cinq qualits. En gnral, les srets personnelles sont simples, et naffectent pas le crdit du dbiteur. Le problme, cest quelles ne sont pas toujours trs efficaces (rduire le risque dinsolvabilit), mais que se passe-t-il si le deuxime dbiteur est insolvable ? Deuxime cause dinefficacit, il y a une trs forte tendance de la jurisprudence et du lgislateur protger la caution, particulirement lorsque cest une caution personne physique-profane. Inversement, les srets relles sont efficaces (le bien peut cependant perdre de la valeur), mais la cration dune sret relle est couteuse (Acte notari + publication). Ensuite, la saisie des biens fonctionne par une procdure longue et coteuse (Autorisation du juge + vente aux enchres). Certains mcanismes comme les procdures collectives viennent fausser le jeu des srets, puisque lordre de prfrence des cranciers sera modifi. Certaines garanties sont impossibles, comme garantir le loyer pay par son locataire. Ensuite certaines srets sont possibles, mais peuvent ne pas tre opportunes pour des raisons conomiques Par exemple, une entreprise achte des machines pour accrotre sa production et ses revenus. Peut-on lui conseiller de faire garantir lemprunt par un gage (c'est --dire la remise des machines entre les mains de la banque) ? Si le contrat lie les parties, ce nest que parce quil existe des srets, que cette force obligatoire est effective, et quon peut en assurer lexcution. On peroit la fragilit de ces srets et de prendre en compte certains lments purement matriels. Revoir le chapitre sur la subrogation.

Partie I Les srets personnelles

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 3

Cest ladjonction lobligation principale dun engagement qui est pris par un garant, et qui permet aux cranciers (le bnficiaire) dagir contre le garant. Le garant, qui sest engag pour autrui, va disposer contre le dbiteur dont il rembourse la dette, dun recours subrogatoire. Ces srets personnelles sont de deux types : Soit le garant sengage remplir la prestation du dbiteur principal, la sret est accessoire. Soit le garant sest engag de manire autonome, il sengage payer le crancier, mais pas la mme prestation que le dbiteur principal, la sret sera dit non-accessoire. Titre I La garantie accessoire, le cautionnement Le cautionnement est un contrat (On ne parle pas de dpt de garantie). Le cautionnement est un contrat unilatral par lequel une personne appele caution sengage au profit dun bnficiaire excuter lobligation du dbiteur en cas de dfaillance de celui -ci. Je vous emprunte 1 000, si je ne paye pas, un tiers sengage payer ma place la somme que je vous dois. Le trait principal du cautionnement, cest le caractre accessoire. Celui -ci explique une grande partie du rgime du cautionnement. La caution sengage payer la dette dautrui, et ne sengage payer que parce que le dbiteur principal sest lui-mme engag. Dun point de vue conomique, cela signifie que la caution ne peut pas devoir plus que le dbiteur principal, et dun point de vue juridique, cela signifie que si la dette est annule, alors le cautionnement sera lui-mme annul ou teint. Ensuite, le cautionnement est un contrat unilatral. La personne qui sengage en tant que caution devient dbitrice du crancier, mais ne bnficie en retour daucune crance. La caution se met en danger, ce qui conduit la jurisprudence protger la caution et la surprotger pour quelle puisse se librer de son engagement + Loi Dutreil de 2003. Chapitre I Les caractres du cautionnement Le cautionnement est un contrat entre la caution et le crancier. Il nest pas ncessaire quil y ait un contrat entre la caution et le dbiteur. Nanmoins, ce contrat entre la caution et le crancier repose sur une relation tripartite : un premier contrat entre le crancier et le dbiteur, et un second contrat entre le crancier (le bnficiaire) et la caution. Cela na de sens que sil existe une dette pralable entre le dbiteur et le crancier. Le cautionnement a un caractre accessoire par rapport au contrat principal. Ds lors que la caution devient solvens (elle paye la dette dautrui), elle disposera contre le dbiteur dun recours fond sur la subrogation (article 1251 3 du Code Civil). Section I Le caractre accessoire du cautionnement La caution est une personne qui sengage payer la dette dautrui. Son obligation est donc subordonne par rapport au contrat principal, la dette prexistante. Son obligation est galement subsidiaire par rapport lobligation du dbiteur principal. 1 La subordination de la dette de la caution la date du dbiteur principal La place du caractre accessoire du cautionnement Ce caractre est fondamental, cest de lessence mme du cautionnement. Si une sret personnelle nest pas accessoire par rapport une obligation principale, alors cela nest pas et ne peut pas tre un cautionnement. Ce caractre accessoire est dordre public, et ce titre toute stipulation contraire ou faisant chec indirectement au caractre accessoire du cautionnement est rpute non crite.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 4

Cela signifie que la validit du cautionnement et ltendue du cautionnement sapprcient par rapport au contrat principal. Ce caractre accessoire va avoir trois effets principaux : Pos larticle 2289 du Code Civil, au terme duquel le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Pos larticle 2290 du Code Civil, le cautionnement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur, il ne peut tre contract sous des conditions plus onreuses. Pos larticle 2313 du Code Civil, la caution peut opposer au crancier toutes les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal, et qui sont inhrentes la dette. Leffet du caractre accessoire du cautionnement, lopposabilit des exceptions Le principe dopposabilit des exceptions veut que si le dbiteur principal peut opposer une exception son obligation de payer, alors la caution peut opposer ses exceptions au crancier, que ces exceptions soient relatives la validit, ltendue, ou aux modalits de lobligation princi pale. Lopposabilit des exceptions tenant lexistence mme de lobligation principale (validit) Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Si la dette principale nexiste pas ou plus, alors le dbiteur ne doit rien et de ce fait la caution elle-mme qui sest engage payer la dette du dbiteur, ne doit rien. Cela arrive soit parce que la dette du dbiteur principal est nulle, soit elle est teinte. La nullit du contrat principal Si la dette du contrat principal est nulle, alors le cautionnement lui-mme sera en gnral nul. Exception, larticle 2289 alina 2 du Code Civil, la caution ne peut opposer les exceptions strictement personnelles au dbiteur principal. On retrouve cette ide dans larticle 2313 alina 2 du Code Civil. Lexception strictement personnelle, cest lincapacit du dbiteur. Autrement dit, si le dbiteur principal dit au crancier que la dette est nulle parce que le contrat est nul pour vice du consentement, la caution devrait pouvoir sen prvaloir. Ma is le Code Civil prvoit expressment que la caution ne pourra, si jamais le dbiteur mineur ou incapable se prvaut de cette exception, alors la caution ne peut pas opposer lincapacit du dbiteur et devra quand mme payer. Le lgislateur a prvu cette exception, parce quon a voulu permettre aux incapables demprunter de largent. On favorise un cautionnement efficace. On a une conception restrictive de cette exception dincapacit. La caution ne peut pas se prvaloir de lincapacit du dbiteur, seulement si elle savait que le dbiteur tait incapable. Si la caution ignore quelle cautionne la dette dun mineur, alors elle peut se prvaloir de lexception. Par ailleurs, lincapacit vise nest que celle vise par le Code Civil, c'est--dire la minorit ou incapacit des majeurs. Le fait quun dirigeant nait pas les pouvoirs de signer un contrat nest pas une cause dincapacit. Il faudra galement faire une distinction selon quel a caution se prvaut dune nullit dj constate en justice, ou quelle argue dune nullit non-encore constate en justice. La caution refuse de payer le crancier, parce que la dette principale a dj t annule Pas de problme, la caution peut toujours invoquer toute cause de nullit, sauf lincapacit, puisque la justice a dj constat que lobligation principale tait nulle.

Il y a une cause de nullit du contrat principal, mais le dbiteur ne la pas fait constater

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 5

La caution peut-elle refuser de payer le crancier en lui disant que lobligation principale est nulle ? La rponse va dpendre de sil sagit dune nullit relative ou dune nullit absolue. Si cest une nullit absolue, la caution peut invoquer lexception de nullit. Si cest une nullit relative, un arrt de la Chambre Mixte de la Cour de Cassation du 8 Juin 2007 a jug que si lobligation principale est entache de nullit pour dol mais que celui -ci na pas encore t constat en justice, la caution ne peut pas invoquer lexception de nullit, car celle -ci ne protge que le seul dbiteur conformment au rgime des nullits relatives. Cest un arrt extrmement critiquable au niveau des contrats spciaux, car cela ne tient pas compte de larticle 2289 du Code Civil si le contrat nest pas valable, la caution ne devrait pas ltre. De plus, cela protge lauteur du dol. On peut appliquer cette solution toutes les nullits relatives. Lextinction du contrat principal La caution appele par le crancier refuse de payer le crancier parce que lobligation principale nexiste plus car elle est teinte. Cette dfense de la caution sera valable, et ce quelque soit la cause dextinction de lobligation principale (article 1234 du Code Civil). Il existe dautres modalits dextinction qui ne donnent pas satisfaction au crancier. Cest le cas lorsque le dbiteur est en cessation des paiements, en faillite. A ce moment l, le crancier doit inscrire sa crance au passif de la liquidation. Sil ne procde pas cette inscription, alors sa crance est teinte. Cest une rgle qui nexiste plus aujourdhui, elle a t abroge compter du 1 Janvier 2006. Nous allons quand mme en parler, car normment de faillites suivent encore cette rgle. Le dbiteur est plac en liquidation judiciaire, et le crancier na pas inscrit sa crance au passif de la liquidation. Le crancier peut-il sadresser la caution ? Le dfaut dinscription de la crance est-il une cause dextinction de lobligation ou une cause strictement personnelle ? Normalement, on pourrait penser que le cautionnement a pour but mme de prvenir le crancier contre linsolvabilit du dbiteur, et donc contre la faillite. Ds lors, le dfaut dinscription de la crance contre le dbiteur principal ne peut profiter la caution. Pourtant, la Cour de Cassation a jug que la caution pouvait se prvaloir de c e dfaut dinscription dans un arrt Com 17 Juin 1990. Pourquoi cette faveur faite la caution ? Cette ide sexplique par le fait que la caution, une fois quelle a pay le crancier, dispose dun recours subrogatoire contre le dbiteur principal. Mais partir du moment o elle est subroge dans les droits du crancier, et que le crancier a laiss steindre ses propres droits (dfaut dinscription), alors la caution se retrouverait subroge dans des droits teints. La Cour de Cassation a estim que la caution navait pas souffrir de la ngligence de la caution principale, et peut donc se prvaloir du dfaut dinscription de la crance au passif de la liquidation. Si la caution a dj t condamne payer en justice, mais que par la suite, il y a une cause dextinction de la dette principale qui apparat, malgr sa condamnation, la caution peut se prvaloir de la cause dextinction postrieure sa condamnation. Toutes les causes dextinction de la dette principale peuvent tre opposes au cranc ier par la caution. Quand on sengage payer la dette dautrui, on ne peut pas sengager payer plus que le dbiteur principal. Lopposabilit des exceptions tenant ltendue de lobligation principale Au terme de larticle 2290 du Code Civil, le cautionnement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur, ni contracter des conditions plus onreuses. Toutefois, le cautionnement qui excde la dette ou qui est contract sous des conditions plus onreuses nest pas nul, il est seulement rductible la mesure de lobligation principale. La dette principale du dbiteur forme un plafond, et la caution ne peut pas devoir davantage que le dbiteur principal, c'est--dire sa dette et les intrts.
er

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 6

Si jamais la caution sest engage payer plus que le dbiteur principal, son cautionnement nest pas nul. Le juge va se contenter de ramener son engagement ce que devait le dbiteur principal. Larticle 1244-1 du Code Civil prvoit que le juge peut rduire le taux dintrt dans une mesure qui ne peut pas tre infrieure au taux lgal. Dans ce cas l, la caution elle-mme bnficiera de la rduction du taux dintrt. Exception : En pratique, en cas de redressement judiciaire, le juge peut suspendre le cours des intrts dus par lentreprise. Normalement, la caution bnficie de cette rduction, mais lorsque la caution est le dirigeant de lentreprise et quil a retard louverture du rglement judiciaire de lentreprise, alors il ne bnficie pas de la rduction du taux dintrt. On veut encourager les chefs dentreprise recourir aux procdures collectives. Lopposabilit des exceptions tenant aux modalits et aux dlais affectant lobligation principale Les modalits dune obligation sont le terme et la condition. Terme, vnement futur et certain dont dpend lexigibilit de lobligation. Condition, vnement futur et incertain dont dpend lexistence mme de lobligation. La condition affecte lexistence mme de lobligation principale, tant que la condition nest pas remplie, le dbiteur principal ne doit rien, donc la caution ne doit rien non plus. Par contre, le terme retarde seulement lexigibilit de la dette, tant que la dette nest pas exigible, on ne peut pas demander la caution de payer la dette. Il arrive que la condition soit rpute accomplie ou que le juge prononce une dchance du terme. Ce sera notamment le cas lorsque le dbiteur est en liquidation judiciaire ou lorsque le dbiteur nexcute pas ses propres obligations. La dchance du terme nest pas opposable la caution, c'est--dire que lorsque la caution sest engage payer, il y avait un terme dans lobligation principale, celui-ci tombe, mais il tombe en raison dun mauvais comportement du dbiteur principal. La caution peut donc continuer se prvaloir du terme prvu initialement, mme sil est dchu. La caution na pas souffrir des fautes du dbiteur. Un dlai de grce peut galement tre accord par le crancier ou par le juge. Sil est accord par le crancier, alors la caution peut sen prvaloir. Inversement, sil est accord par le juge, sur le fondement de larticle 1244 du Code Civil, ce dlai de grce ne bnficie pas la caution. Pourquoi cette distinction ? Lorsque le crancier consent un dlai de grce au dbiteur, il lui fait une faveur, et la caution na pas souffrir de la faveur faite au dbiteur. Inversement, lorsque cest le juge qui impose ce dlai de grce au crancier, celui-ci subit ce dlai de grce, et le crancier na pas subir compltement les faveurs faites au dbiteur par le juge, et pourra ce titre se retourner contre la caution. En matire de procdure collective, des dlais peuvent tre accords lentreprise (dbiteur principal) loccasion de louverture dune procdure. Le fait que la caution puisse se prvaloir de ce dlai dpend de la nature de la procdure ouverte. Sil sagit dun plan de conciliation, les cautions peuvent se prvaloir du dlai accord lentreprise. Sil sagit dun plan de sauvegarde, seules les cautions personnes physiques peuvent se prvaloir du dlai. Si l sagit dun plan de redressement judiciaire, les cautions ne peuvent pas se prvaloir du dlai accord lentreprise. Pourquoi cette distinction ? Un plan de conciliation, cela souvre loccasion dune entreprise qui est en difficults mais qui nest pas encore en cessation des paiements. Cest une procdure amiable, qui sarrte par contrat entre le dbiteur et les cranciers, qui vont accorder des dlais de paiement, des rductions de dettes Un plan de sauvegarde, cela concerne les entreprises qui sont en difficult plus graves, elles ne sont pas encore en tat de cessation des paiements, mais le seront brve chance. Le plan de sauvegarde va tre arrt par

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 7

jugement, et le juge va arrter un plan destin faciliter la rorganisation de lentre prise, ayant pour but de maintenir son activit, lemploi et apurer le passif. Les dlais sont imposs aux cranciers, et ceux-ci ne peuvent se les voir imposer par les cautions, sauf si elles sont personnes physiques. Le plan de redressement est arrt par jugement, concernant les entreprises qui sont en cessation des paiements. Lentreprise continue son activit, mais est dirige par un administrateur judiciaire. Les dlais sont imposs par le juge au crancier, donc ceux-ci peuvent se retourner contre les cautions qui ne bnficient pas du dlai accord. Au-del du caractre accessoire du cautionnement qui permet systmatiquement la caution de se prvaloir des exceptions opposes par le dbiteur principal, lautre grand caractre du cautionnement, ce st son caractre subsidiaire. 2 Une dette subsidiaire Cela signifie que la caution nest tenue quen cas de dfaillance du dbiteur principal. Si le dbiteur principal paye, la caution na pas payer. On retrouve cette ide larticle 2288 du Code Civil celui qui se rend caution dune obligation se soumet envers le crancier satisfaire cette obligation si le dbiteur ny satisfait pas lui -mme . Maintenant, que signifie si le dbiteur ny satisfait pas lui-mme ? Suffit-il que le dbiteur ne paye pas ? Faut-il prouver que le dbiteur est insolvable ? Cela dpend de la nature du cautionnement qui peut tre simple ou solidaire. La situation du cautionnement simple Dans le cadre dun cautionnement simple, la caution nest tenue de payer que s i le dbiteur est insolvable, c'est--dire quil na plus un sou pour payer son crancier. La caution simple va jouir de deux moyens de dfense. Le bnfice de discussion Il est pos par larticle 2298 du Code Civil qui prvoit que la caution simple nest oblige envers le crancier qu dfaut du dbiteur qui doit tre pralablement discut dans ses biens. Discut, c'est--dire poursuivi. La caution simple peut contraindre le crancier agir dabord en justice con tre le dbiteur principal et faire saisir ses biens. Une fois cela fait, si les biens du dbiteur sont insuffisants pour entirement rembourser la dette, le crancier pourra agir contre la caution. Les conditions du bnfice de discussion Le lgislateur se montre trs rigoureux lgard de la caution, et pose des conditions strictes pour la mise en uvre de ce bnfice. Elles sont poses aux articles 2099 et 2300 du Code Civil, aux termes desquels le crancier nest oblig de discuter le dbiteur principal que lorsque la caution le requiert sur les premires poursuites diriges contre elle. Larticle 2300 du Code Civil continue en disant que la caution requrant la discussion doit indiquer les biens du dbiteur principal, et doit avancer les deniers suffisants pour faire la discussion (= lancer les poursuites judiciaires). Le principe est donc que la caution doit payer quand le dbiteur ne paye pas. On lui accorde une petite protection avec ce bnfice de discussion, mais dans ce cas l, la caution doit elle-mme collaborer (financirement et intellectuellement) la poursuite du dbiteur principal. Il existe deux autres conditions qui ne sont pas indiques par les articles.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 8

Premire condition, le bnfice de discussion ne peut tre invoqu que par la caution simple, et non par la caution solidaire (ou relle, lorsquune personne sengage en tant que caution en mettant un bien en gage pour garantir la dette dautrui). Deuxime condition, la caution ne peut pas invoquer le bnfice de discussion lorsquelle y a renonc. Il est extrmement frquent que le crancier exige que le caution renonce au bnfice de discussion et de division. Les effets du bnfice de discussion La caution a rempli les conditions, et ce moment l, les poursuites engages contre la caution vont tre suspendues et le crancier ne pourra les reprendre quune fois quil aura procd la vente force des biens du dbiteur et que les sommes retires de cette vente savrent insuffisantes pour rgler la totalit de la dette. Si les sommes sont suffisantes, la caution est libre. Le bnfice de division Cela nest pas systmatique. Il faut quil y ait pluralit de caution. Dans ce cas l, la caution simple peut invo quer le bnfice de division. Le cautionnement est en principe un acte civil, et ne sont pas en principe pas solidaires sauf si elles lont stipul expressment. Les cofidjuceurs (les co-cautions) sont dbiteurs conjoints, c'est--dire par parts viriles. Premire condition, le bnfice de division ne sera accord que sil est invoqu par la caution, et avant toute dfense au fond. Ce bnfice de division ne peut tre invoqu que pour des cautions solvables. Deuxime condition, ce bnfice de division ne bnficie quaux cautions simples, et ne marche pas pour les cautions solidaires ou relles. Enfin, il ne faut pas avoir renonc ce bnfice. La situation du cautionnement solidaire Le cautionnement solidaire est devenu le cautionnement le plus frquent. Le bnfice de discussion et de division rduisent lefficacit du cautionnement, les cranciers exigent donc que les cautions soient donc solidaires. Trois types de solidarit Les cautions sont solidaires entre elles Si les cautions sont solidaires entre elles, chacune va pouvoir tre poursuivi pour la totalit de la dette, mais elles ne perdent que le bnfice de division (et non celui de discussion). Les cautions sont solidaires lgard du seul dbiteur principal Elles perdent le bnfice de discussion, mais pas le bnfice de division. Les cautions sont solidaires entre elles et lgard du dbiteur principal Elles perdent les deux bnfices. Formation des cautionnements solidaires La solidarit ne se prsume pas, la solidarit doit tre expressment stipule. Lacte de cautionnement doit faire expressment rfrence la volont des cautions dtre engage solidairement.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 9

Comment savoir si le type de solidarit nest pas crit ? La question sera soumise lapprciation souveraine des juges du fond, chappant la Cour de Cassation. Lorsque la caution ne sest pas engage en mme temps que les autres, la mention de la solidarit na lieu qu lgard du dbiteur principal. En revanche, lorsque toutes les cautions se sont engages en mme temps et dans le mme acte, alors elles ont entendues tre solidaires la fois entre elles et lgard du dbiteur principal. Cela sera de mme dans le cas du cautionnement commercial (les actes de commerce lient les codbiteurs de faon solidaire). Quest ce quun cautionnement commercial ? Ce nest pas le cautionnement de tout acte de commerce. Cest un acte par nature civil, et il ne deviendra commercial que dans trois cas : Sil est commercial par la forme. Exemple : Il prend la forme dun aval, ou cest le cautionnement dune lettre de change. Lorsquil consiste en soit en une opration de commerce. Exemple : Le cautionnement donn par un tablissement de crdit. Lorsquil est donn par un dirigeant dune entreprise ou un associ-majoritaire de celle-ci pour le compte de son entreprise. La loi va interdire le cautionnement solidaire dans certains cas, et notamment lorsquune personne physique sengage en tant que caution au profit dun professionnel, et la condition que le montant du cauti onnement soit indtermin (L. 341-5 du Code de la Consommation). Section II Le recours dont dispose la caution La caution sengage payer la dette dautrui, elle paye une dette qui nest pas la sienne, mais elle nest pas dbiteur dfinitif. Aprs son paiement, elle va bnficier de recours contre le dbiteur, et contre ses ventuels cofidjuceurs. Sous-Section I Les recours de la caution contre le dbiteur principal La caution bnficie contre le dbiteur principal de deux recours, intervenant aprs le paiement par la caution, mais il existe aussi un recours qui intervient avant que la caution ait pay. 1 Les recours postrieurs au paiement Ce sont les plus frquents, et ils ont une double nature : Le recours personnel, fond sur larticle 2305 du Code Civil Le recours subrogatoire, fond sur larticle 1251 3 du Code Civil Il peut exercer simultanment, conjointement les deux recours. Cela lui permet de cumuler les avantages des recours. Ils sont soumis une rgle commune, et des rgles distinctes. Les rgles communes des recours La caution doit avoir pay la dette. Il nest pas ncessaire quelle lait paye dans son intgralit. Si elle na pay que partiellement, elle ne peut se retourner contre le dbiteur qu concurrence du paie ment effectivement effectu. Il y a dchance des deux recours, quand la caution a renonc aux recours, ou quand il y a eu cautionnement de la dette dun incapable. La caution perdra ses recours en cas de liquidation judiciaire prononce contre le dbiteur, larticle L. 622-21 du Code de Commerce prvoit larrt des poursuites individuelles pour toutes les dettes antrieures louverture de la procdure collective. Surtout, la caution perd ses recours lorsquelle commet une ngligence, il en existe deux cas numrs larticle 2308 du Code Civil : La caution paye la dette, mais navertit pas le dbiteur quelle a pay. Lorsque la dette principale ntait pas due car teinte, et que la caution la paye sans tre poursuivie et sans avertir le dbiteur principal, le dbiteur principal ne lui devra rien (Il lui reste un recours sur la rptition de lindu).

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 10

Les recours seront dirigs contre le dbiteur principal. Que se passe-t-il lorsquil y a plusieurs dbiteurs principaux, solidairement tenus, et que la caution les a tous cautionns ? La caution peut se retourner contre un seul pour le tout, puisque ceux-ci sont solidaires. Si elle na cautionn quun seul dbiteur, elle ne pourra se retourner que contre lui (fondement personnel), et contre tous les autres (fondement subrogatoire). Article 2307 du Code Civil. Les rgles propres chaque recours Les rgles propres au recours subrogatoire La caution va se retrouver dans le cas de la personne qui a pay pour autrui, alors quelle tait tenue pour autrui et intresse la dette. Les conditions de larticle 1251 3 du Code Civil sont remplies et la caution est subroge de plein droit dans les droits du crancier. Inconvnients Quand on est subrog, on ne lest qu concurrence de ce que lon a pay au crancier. Lorsque le crancier na pas t entirement pay par la caution, la caution bnficie quand mme dun recours subrogatoire hauteur de ce quelle a pay, mais le crancier reste privilgi pour ce quil reste payer par rapport la caution qui agit sur le fondement de la caution. Avantage Lavantage principale, cest quen matire de subrogation, la personne subroge dans les droi ts du crancier bnficie de tous les accessoires de la crance, et notamment des srets. La caution pourra bnficier de la sret relle, ce qui lui donne une garantie de paiement. Les rgles propres au recours personnel Ce recours personnel est fond sur lide du mandat tacite. La caution va stre acquitte dune obligation que le dbiteur lui a demand dassumer. A partir du moment o elle agit en tant que reprsentant du dbiteur, elle bnficie dun recours personnel qui lui permet de demander plus que ce quelle a vers au crancier principal. Elle peut ainsi obtenir le remboursement de tous les frais que le cautionnement aura occasionn (dette, intrts, frais de justice). Avantage Cela permet de percevoir la totalit de ce quon aura dbours, que ca ait t vers ou non au crancier. Inconvnient On ne bnficie pas des srets. La caution est favorise, car elle peut combiner les deux recours, et agir la fois sur le fondement subrogatoire pour la dette, et pour le surplus sur le recours personnel. 2 Le recours avant le paiement Cest un recours ouvert titre exceptionnel, et on peut se demander au nom de quoi la caution qui na pas pay un centime au crancier disposerait dun recours contre le dbiteur. De toute vidence, il ne peut pas sagir de subrogation puisque celle-ci implique par dfinition, un paiement. Il sagit donc dun recours de nature personnel et de nature prventive. En principe, ce recours ne vise pas obtenir un paiement de la part du dbiteur, mais ce recours a pour objectif de permettre la caution de bnficier du statut de crancier du dbiteur, et ce avant mme de devenir crancier par son paiement.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 11

Les conditions de ce recours avant paiement Il est exceptionnel, il survient dans six cas. Les cinq premiers tant donns larticle 2309 du Code Civil, et le dernier larticle 2316 du Code Civil. Pour rsumer ces cas, on saperoit quil y a deux grands cas de figure : Le cas dans lequel le dbiteur est devenu insolvable, et la caution est poursuivi. Le cas dans lequel la caution, pour une raison ou pour une autre, est engage pour un temps suprieur ce quelle avait prvu dans son engagement. La faillite du dbiteur est le cas le plus courant. Dans ce cas l, deux rgles sappliquent : Lextinction des poursuites individuelles. En cas de procdure collective, les procdures individuelles sont suspendues. Tous les cranciers, ensemble, poursuivent le dbiteur. Lobligation dinscrire sa crance dans le cadre de la procdure collective sous peine de dchance de la crance. La caution risque de se trouver dans la situation dans laquelle elle est condamne payer mais elle ne pourra se retourner contre le dbiteur, car au moment dinscrire sa crance du fait de la subrogation, il sera trop tard : on aura distribu les actifs du dbiteur, et le dlai dinscription sera forclos. On doit donc reconnatre la caution, ds quelle est poursuivie, la possibilit dtre reconnue comme crancier du dbiteur, alors mme quelle na pas encore pay. Les effets du recours avant paiement Le but de ce recours avant paiement nest pas dobtenir un remboursement de la part du dbiteur, la caution na encore rien pay, mais elle va se faire reconnatre le statut de crancier titre anticip avec un certain nombre deffets : Inscrire sa crance dans le cadre dune procdure collective. Appeler le dbiteur en garantie. Si la caution est poursuivie, elle peut forcer l e dbiteur se joindre linstance afin que ceux-ci soient condamns tout deux au paiement. Cela vite des dlais et des frais de poursuite. Demander la constitution dventuelles srets, voir dune provision. Ces srets auront pour but de garantir quil restera quelque chose pour que la caution se fasse payer lors de ces recours subrogatoires et/ou personnels. Elle pourra ventuellement faire jouer laction oblique, qui permet dagir contre le dbiteur du dbiteur pour rintgrer certains biens du dbiteur dans son patrimoine pour amliorer son droit de gage sur le patrimoine du dbiteur. Le recours avant paiement na pas pour but dobtenir le paiement non -vers, nanmoins la jurisprudence a admis que cela pouvait permettre la caution de percevoir des indemnits fondes sur le risque. Dans un arrt Com 21 Janvier 2003, la Cour de Cassation a reconnu quavant mme davoir pay, la caution, qui dispose contre le dbiteur dune crance personnelle, peut agir contre celui-ci bien que celui-soit poursuivi par le crancier Ici, la caution qui agit avant davoir pay ne peut se prvaloir que dun prjudice ventuel. La jurisprudence a fait preuve de lucidit en estimant que bien quil sagisse dun prjudice ventuel, les chances pour la caution de payer taient telles, quil sagissait dun prjudice presque certain mme sil tait futur. La caution bnficie donc de plusieurs recours contre le dbiteur, mais la caution peut encore se retourner contre dautres garants du dbiteur.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 12

Sous-Section II Les recours de la caution contre les autres garants du dbiteur Le recours contre les autres garants du dbiteur nest pas systmatiquement ouvert, puisquil faut que dautres garants existent. Il arrive trs frquemment que la caution ne soit pas le seul garant, la seule sret personnelle qui existe pour garantir une dette. Dans la plupart des cas, plus la dette est leve, plus les cranciers vont demander de srets, et ventuellement de cautions. Les autres garants, contre lesquels un recours pourra tre exerc sont de deux types : Dautres cautions de la mme dette, les cofidjuceurs. Les sous-cautions. Dans tous les cas, ce sont des recours qui sont exclusivement aprs paiement. 1 Le recours contre les cofidjuceurs Ce sont les autres cautions dune mme dette. Ce recours contre les cofidjuceurs va prsenter une diffrence majeure avec le recours contre le dbiteur (pour la totalit de ce qui a t pay). Ce recours contre les cofidjuceurs nest que partiel. On ne peut pas obtenir la totalit de ce quon a pay. La caution sest engage payer la dette dautrui, et donc lorsquelle a pay plus que sa part et quelle agit contre les autres cautions, toutes sont sur le mme plan. La caution qui a pay, a pay sa dette, et quelque chose en plus. Elle se fera rembourser du trop-pay. Ce recours prsente un point commun avec le recours contre le dbiteur principal, il est lui aussi la fois personnel ou subrogatoire. Cette fois ci la subrogation se fait directement sur le fondement de larticle 1251 3 du Code Civil, et le recours personnel est prvu larticle 2310 du Code Civil. Ce texte donne les conditions du recours, et terminent quant aux montants du recours. Les conditions du recours Larticle 2310 du Code Civil nous dit que la caution qui a acquitt la dette, mais il ne sagit pas davoir pay spontanment, le crancier doit avoir rclam en justice ce paiement la caution qui sen acquitte. Lorsquune caution paye sa propre dette, et seulement sa propre dette, alors elle ne peut pas se retourner contre les autres cautions, il faut donc quelle ait pay plus que sa dette pour se retourner contre les cofidjuceurs sans pour autant avoir ncessairement pay la totalit de la dette du dbiteur. Si la caution est dchue de son recours vis--vis du dbiteur, elle est galement dchue vis--vis des cofidjuceurs. Le recours doit tre exerc contre des cofidjuceurs, c'est--dire des gens tenus de la mme dette. Si le dbiteur principal a plusieurs cautions, mais que celles-ci sont respectivement tenues dautres dettes diffrentes, alors on ne peut pas agir contre elles, puisquon nest pas tenu avec dautres au sens de larticle 1251 3 du Code Civil. On peut agir contre les cofidjuceurs, mme sil ne sagit pas de cautions solidaires. Le montant du recours contre les cofidjuceurs Larticle 2310 du Code Civil nous indique que la caution qui a acquitt la dette un recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion. Soit les cautions sont engages pour le mme montant, et on rpartit la dette par parts viriles, c'est--dire par le nombre de cautions. Soit les cautions ne se sont pas engages pour le mme montant, et on rpartira la dette en fonction de la proportion de chacune dentre elles dans leur engagement initial.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 13

2 Le recours contre les sous-cautions Quest ce quune sous-caution Il arrive quune personne naccepte de sengager en tant que caution qu la condition que le dbiteur fournisse une sous-caution, c'est--dire quelquun qui va garantir son recours en remboursement. Il ne sagit pas dun cautionnement solidaire, puisque la sous-caution ne garantit pas la dette principale, elle garantit le recours en remboursement. Dans ce cas l, la caution va payer le crancier principal et se retourne contre le dbiteur, si le dbiteur ne paye pas ou nest pas en mesure de payer, alors la caution solvens peut se retourner contre la sous-caution. Comment sexerce ce recours ? La caution solvens ntait pas tenue ni avec ni pour la sous-caution. Ce nest donc pas un recours subrogatoire. Cest donc un recours de nature purement personnel. Il ne donnera pas lieu transmission des srets mais pourra tre exerc pour la totalit des sommes dbourses loccasion de laction en paiement. Chapitre II La formation du cautionnement Le cautionnement est toujours un contrat. Lexpression cautionnement lgal ne veut pas dire que la loi force quelquun a tre caution, cela signifie seulement que de temps en temps, la loi ou un jugement peut obliger un dbiteur fournir/ trouver une caution.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 14

Section I La ncessit dun consentement de la caution Cest un contrat, et la premire condition de formation dun contrat, cest lexistence du consentement des deux parties. Celles-ci doivent toutes deux consentir : la caution et le crancier. Cest le consentement de la caution qui va concentre les difficults, car le cautionnement est un contrat unilatral qui justifie que lon impose certaines protections au consentement de la caution, et ce au travers de conditions de forme et de fond spcifiques au cautionnement. 1 Les conditions de forme En principe, le cautionnement est un contrat consensuel, c'est--dire quen principe il se forme par le simple change des volonts. Les rgles de forme ne sont prescrites, requises qu tit re de preuve mais la loi et la jurisprudence ont dans un certain nombre de cas (qui tendent devenir majoritaires) certaines rgles de forme sous peine de nullit du cautionnement. Le formalisme probatoire Cest un contrat unilatral, en ce sens quil ne profite quau crancier. La caution seule est engage, elle ne reoit rien. Ce qui explique que le consensualisme du contrat sera tempr par des rgles de preuve assez strictes, puisque la loi exige que le consentement soit exprim expressment, et ensuite on ne peut rapporter la preuve du cautionnement que par des mentions obligatoires figurant dans lacte de cautionnement. Un engagement express Le consentement ne se prsume pas, il doit tre express. On ne peut ltendre au -del des limites dans lesquelles il a t contract. Un engagement univoque Un cautionnement expressment stipul. Cela ne signifie pas quil soit indispensable que le terme cautionnement soit utilis. Certaines expressions sont synonymes comme laval. Il faut que lengagement de la caution garantir la dette dautrui, et ce unilatralement, rsulte de faon certaine des termes du contrat. A la moindre quivoque, la validit du cautionnement sera remise en cause. De toute vidence, le comportement ne peut pas exprimer le consentement de la caution. On ne pourra pas davantage faire jouer des prsomptions partir de faits ou dindices. Il faudra une expression au moins verbale du cautionnement. Le silence a fortiori ne peut valoir consentement de la caution. Ces rgles ne sont pour linstant que des rgles de preuve, et non des rgles de fond. Cependant, mme, en matire commerciale (preuve libre), on va requrir un cautionnement express, et non pas un cautionnement qui pourrait tre dduit dun cautionnement de fait. Il faut encore dsigner de faon suffisamment prcise la dette qui est vise, et qui est autrui. Dans la pratique, il y aura donc toujours un crit qui dsignera la dette, et le dbiteur. A dfaut de ces mentions, lacte de cautionnement sera un crit imparfait et il ne pourra donc servir que de commencement de preuve par crit. Une rgle dinterprtation stricte de lengagement de la caution Larticle 2292 du Code Civil nous dit quon ne peut pas tendre le cautionnement au -del des limites dans lesquelles il a t contract. On va donc interprter strictement les stipulations contractuelles, et particulirement toute stipulation relative ltendue de lengagement de la caution. A la moindre ambigit, cela sera interprt au profit de la caution, en dfaveur du crancier.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 15

Larticle 2293 alina 1 du Code Civil prvoit que le cautionnement indfini stend tous les accessoires de la dette. Cest une question relative lobjet du cautionnement. Des mentions obligatoires au titre des rgles de preuve Ce sont des rgles que lon connat dj en matire dengagement unilatral. La preuve dun acte commercial ou dun acte infrieur 1 500 sapporte tout moyen, cela est parfaitement vrai en matire de cautionnement. Pour le cautionnement civil dune dette suprieure 1 500, on applique simultanment larticle 1341 du Code Civil qui demande un crit portant la signature des parties, et larticle 1326 du Code Civil, le contrat unilatral doit tre constat dans un titre comportant la signature de celui qui souscrit ainsi que la mention crite par luimme de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres (en cas de diffrence, ce sont les lettres qui gagnent). La jurisprudence tait trs svre sur ce point. Dans les annes 1980, pour protger les cautions, elle avait estim que le dfaut dune seule mention compromettait la rgularit de lacte. Aujourdhui, la jurisprudence est un peu revenue sur cette conception extrmement protectrice des cautions, qui finissaient par tre de mauvaise foi. Maintenant, le manquement dune des mentions suffit pour avoir un commencement de preuve par crit, rendant la preuve par tmoin admissible. De plus, dans la mesure o les commerants connaissent la porte de leurs engagements, le dfaut de ces mentions ne peut plus tre soulev pour se dgager de ces engagements. Comment faire lorsquil sagit dun cautionnement indtermin ? Linscription du montant en chiffres et en lettres nest donc pas possible. Dans ce cas l, la mention porte par la caution elle-mme doit exprimer de faon non quivoque la connaissance par la caution de la nature et de ltendue de lobligation quelle contracte. Le formalisme ad valitatem Dans certains cas, la loi a impos un formalisme peine de nullit du contrat de cautionnement, et pourquoi imposer ce formalisme de protection ? On a constat des situations dramatiques de certaines cautions profanes, c'est--dire des personnes qui sengageaient sans avoir la moindre connaissance juridiqu e ou commerciale, et qui pensait que leur signature voulait juste dire quils constataient la moralit du dbiteur. Il faut que les gens qui sengagent comme caution aient bien compris quelles sengagent payer la dette dautrui, cest donc un formalisme informatif. Il faut vrifier quelles aient bien lu ce quelles signent, et donc on va leur faire crire. On va donc mettre en place des mentions obligatoires qui devront tre crites en toutes lettres par les cautions. Ces rgles ne concernent que les cautions personnes physiques, rputes profanes, c'est--dire ignorant la porte de leurs engagements. Elles sont cartes lorsque le cautionnement est pass devant un notaire, qui a pour rle principal de conseiller les parties et de les informer sur la porte de leur engagement. Ces cas, dans lesquels le formalisme est prescrit peine de nullit, concernent la plupart des cas dans lesquels une personne physique doit se porter caution. On aboutit en pratique faire du cautionnement par les personnes physiques un contrat solennel. Leur cas est vis larticle L. 303-8 du Code de la Consommation, cest galement le cas des cautionnements souscrits par des personnes physiques et garantissant des prts dont le bnficiaire est professionnel, larticle L. 341-2 du Code de la Consommation, qui rsulte de la loi Dutreil de 2002. Trois conditions sont ncessaires lapplication de ces textes : La caution doit tre une personne physique. Lacte cautionn est un emprunt. Lacte cautionn est souscrit par un consommateur ou le crancier est professionnel.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 16

Cependant, un arrt Civ. 9 Juillet 2009 estime que cette expression de professionnel ne signifie pas forcment un professionnel du crdit, mais vise celui dont la crance est ne dans lexercice de sa pr ofession ou de lune de ses activits professionnelles. On largit donc le champ dapplication des articles du Code de la Consommation. Dsormais, il suffit quon soit confront une crance ne du fait de lactivit professionnelle. La loi prvoit expressment une formule qui doit tre recopie dans laquelle la caution dclare En me portant caution de X, dans la limite de Y couvrant le paiement du principal, des intrts et le cas chant des pnalits de retard pour la dure de ., je mengage rembourser au prter . Cette formule doit tre recopie la main par la caution, ce peine de nullit du cautionnement. Cette formule permet la caution de mesure la porte de son engagement, mais surtout cette somme aboutit finalement une limitation du cautionnement puisque la formule qui ne peut tre modifie, pose une limite financire et temporelle du cautionnement. Si la caution sengage en tant que caution solidaire, il faut prvoir une autre mention manuscrite, prvue larticle L. 313-8 du Code de la Consommation. Ces formules existent encore en matire de garantie dun bail dhabitation, c'est --dire la caution des loyers, requise par larticle 22 de la loi du 6 Juillet 1989. Cette fois ci, la formule est libre mais doit indiquer de manire non quivoque lengagement pris par la caution. Ce formalisme est-il efficace ? Cela na jamais dissuad personne de se porter caution, mais cela permet aux cranciers de se prvaloir de leur propre bonne foi. Alors que la plupart des cautions signent pour rendre service sans avoir rellement la volont de payer. 2 Les conditions de fond du consentement de la caution Il faut la rencontre de deux volonts concordantes. IL ne faut pas oublier que l cautionnement est un contrat conclu seulement entre la caution et le crancier, mme si cest une opration juridique trois personnes. Le contrat cautionnement sera valablement form entre le seul crancier et la caution. Il nest absolument pas ncessaire que le dbiteur consente au contrat de cautionnement. Ce contrat peut dailleurs tre form son insu. La forme de contrat peut tre vicie par plusieurs mcanismes. Ce nest jamais le crancier qui est en est victime, car il na pas dobligation. Quelque soit le vice du consentement invoqu, cela sera toujours la caution qui pourra linvoquer. Lerreur en matire de cautionnement Lerreur ne sera un vice du consentement que lorsquelle porte sur lobjet mme de la convention, ou sur lune de ses qualits substantielles. En matire de cautionnement, lobjet du contrat, cest le paiement de la dette dautrui. Est-ce que la caution qui tente de faire annuler lacte de cautionnement, peut invoquer une erreur sur la nature mme de son engagement ? Peut-elle soulever largument selon lequel elle na pas compris en quoi consistait son engagement ? Pendant longtemps, la jurisprudence a accueilli cet argument en soumettant la preuve du consentement des formalits particulires, c'est--dire quil fallait quune partie, pour se porter caution, indique prcismen t quelle a compris ce quoi elle sengageait. Or les cas o la loi prvoit expressment ce formalisme, largument tait totalement inoprant : la partie sengage et si elle nous dit quelle na pas compris son engagement, ce serait une erreur obstacle mais inexcusable.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 17

On trouve deux autres types derreur ne portant pas sur lobjet mme du contrat de cautionnement, mais sur la solvabilit du dbiteur ou de la caution : La solvabilit de la caution Certaines cautions ont invoqu une erreur sur leur propre solvabilit, en esprant se dgager de leur engagement. Evidemment, en droit commun des obligations, cest un argument sur la valeur de son engagement, et lerreur sur la valeur est inoprante. Largument ne sera donc pas retenu. On ne peut se prvaloir dune erreur sur sa solvabilit, mais la caution peut quant mme la soulever, mais pas au titre de lerreur. Aux termes de larticle L. 341-4 du Code de la Consommation, la caution peut invoquer le caractre disproportionn de son engagement par rapport son patrimoine et ses revenus. Elle peut le faire condition dtre une personne physique, et ne peut le faire que vis --vis dun crancier professionnel. A la lecture de ce texte, deux observations : La caution peut donc se prvaloir de son insolvabilit ou tout du moins du caractre disproportionn de son engagement vis--vis de ses moyens, mais il ne sagit pas dune erreur. Soit on sengage parce quon a commis une erreur, et on nest pas protg. Soit on sengage en sachant parfaitement quon na pas les moyens, et ce titre l, on est de mauvaise foi. Malgr ma mauvaise foi, ce texte me protge, car on estime que le crancier qui accepte lui-mme un engagement manifestement disproportionn est lui-mme de mauvaise foi, et que si on arbitre entre deux mauvaises fois, cest la caution qui sera protge. La sanction dune erreur sur la solvabilit devrait tre la nullit du consentement. Aux termes de ce texte, il est dit que le professionnel ne peut se prvaloir du contrat de cautionnement. Ces t donc une dchance du droit engag. Cest une vritable dchance, c'est--dire que le crancier ne peut pas se prvaloir du cautionnement. Il y a tout de mme une rserve : la fin de cet article prvoit donc que lorsque la caution au moment o elle est appele retrouve les moyens de faire face son engagement, alors il ny a pas de dchance. Que se passe-t-il si la caution sest engage, et qu ce moment l elle pouvait y faire face, et quau moment de faire face au paiement, elle sest appauvrie ? Il ny aura pas de dchance. Ce sont des conditions ratione personae, c'est--dire quil faut que la caution soit une personne physique, et le crancier un professionnel. Est-ce que ces personnes physiques doivent tre profanes et est-ce que le professionnel doit ltre du crdit ? Rponses ngatives dans les deux cas, les juges ont adopt une conception extensive de ce texte, puisquon lapplique mme aux cautionnements commerciaux lorsque la personne physique qui linvoque est un dirigeant de socit. De plus, ds lors quune dette est ne dans le cadre de lexercice dune profession, alors ce texte est applicable. Le champ dapplication est donc trs vaste, et cette protection exceptionnelle de la caution est donc trs souvent invoque, et accueillie par les tribunaux. Enfin, condition de fond du texte, cest la disproportion entre lengagement de la caution et ses moyens, au regard de ses revenus et de son patrimoine. La jurisprudence a estim quun cautionnement de 20 000 tait disproportionn pour une personne gagnant 1 500 et remboursant dj un emprunt (avec lequel elle sest cr un patrimoine pourtant). La solvabilit du dbiteur Premire hypothse, la caution invoque la solvabilit future du dbiter (Il ne croyait pas que le dbiteur deviendrait insolvable). Cet argument est totalement irrecevable. Deuxime hypothse, la caution sest trompe sur la solvabilit du dbiteur au moment de lengagement. A nouveau, cet argument est inoprant puisquil sagirait dune erreur sur la valeur de lengag ement. Par contre, au titre du dol, cela pourra tre pris en compte. Peut-on invoquer lerreur sur une autre des qualits substantielles du dbiteur, part sa solvabilit ? Je cautionne une dette car je pensais tre associ majoritaire dune socit, et il savre que ce nest pas le cas. Je cautionne la dette de mon fils, et il savre que ce nest pas mon fils. Ce sont des obstacles qui tiennent du droit commun des obligations.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 18

Elles sont acceptes exceptionnellement, et seulement si elles portent sur la personne mme du cocontractant. Or, en cautionnement, le cocontractant, cest le crancier. On ne peut donc se prvaloir dune erreur sur les qualits substantielles du dbiteur pour faire annuler le contrat de cautionnement. Lerreur ne peut donc presque jamais tre invoque. Toutefois, elle redeviendra oprante lorsquelle sera provoque par un dol. Le dol en matire de cautionnement Cela est constitu par une manuvre frauduleuse du crancier ou du dbiteur, sachant quun simple mensonge ou quune omission (rticence dolosive) peuvent suffire constituer un dol. En matire de cautionnement, on va avoir deux hypothses quant lauteur du dol. Premire hypothse, le dol commis par le dbiteur qui afin de se faire consentir un crdit ou un contrat d une quelconque nature, viendrait persuader fallacieusement la caution de sa solvabilit. Le dol est une cause de nullit mais seulement lorsquelle est pratique par le cocontractant, et donc par le crancier. Le dol du tiers est sanctionn par des dommages et intrts, et non par la nullit (sous la rserve de la complicit du crancier). La caution peut demander des dommages et intrts, mais cela risque dtre considrablement efficace, puisque par hypothse, lorsque la caution est appele elle tente de faire annuler son engagement, et le dbiteur est donc insolvable, qui na donc pas les moyens de nous indemniser. Deuxime hypothse le dol est commis par le crancier. IL ny a plus dobstacle, car le dol mane du crancier. Lorsque celui -ci est une personne physique, on va demander une manuvre dolosive. Lorsque cest une banque, on va se contenter dune rticence dolosive : la banque ninforme pas la caution de re re la situation financire dfinitivement compromise du dbiteur par exemple (Civ. 1 9 Juillet 1996 et Civ. 1 er 1 Dcembre 1998). Plus largement, lobligation de contracter de bonne foi va interdire un crancier de rechercher une caution une fois que le dbiteur est devenu insolvable. Le cautionnement est une garantie contre un risque dinsolvabilit futur du dbiteur, il ne vise pas trouver un dbiteur pour une dette avre. Cela ninterdit pas compltement de rechercher un autre dbiteur pour faire face linsolvabilit du premier dbiteur (dlgation). Globalement, on va aboutir pour le crancier un vritable dinformation, au moins lorsque le crancier est une banque. Ce devoir dinformation sur la situation du dbiteur ne pse que sur le crancier qui connat la situation financire du dbiteur, ce qui est ncessairement le cas des banques (Arrts Naoum Com 2002 : La responsabilit dune banque ne peut tre engage par les cautions qui nont jamais prtendu ni dmontr que la banque avait des informations queux-mmes auraient ignor et arrt Maqueron). Section II La capacit de la caution Le cautionnement requiert la capacit de la partie qui soblige. A nouveau, il sagit de la capacit de la partie qui soblige, contrat unilatral. En principe, seule la capacit de la caution est requise. On peut sengager en tant que caution lgard dun crancier mineur ou incapable. Les mineurs et les incapables majeurs ne peuvent se porter caution, puisquen gnral, ils ne peuvent contracter quavec lassistance de leurs reprsentants, tuteurs ou curateurs. Peuvent -ils se porter caution avec lassistance de leurs reprsentants ? Cela est particulirement douteux, puisque de faon gnrale, les mineurs et les majeurs protgs ne peuvent pas souscrire dengagements unilatraux. Quen est-il de la capacit au sens pouvoir donn une personne dengager le patrimoine dune autre ? Premire hypothse, les dirigeants sociaux Deuxime hypothse, les poux. 1 Les pouvoirs des dirigeants sociaux

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 19

Un dirigeant de socit peut-il engager lentreprise quil dirige comme caution ? Il existe une hypothse dans laquelle la question ne se pose pas, ce lorsque lactivit mme de lentreprise consiste notamment se porter caution, comme les banques. Pour les autres socits, dans la mesure o le cautionnement est un acte unilatral, par lequel la caution est seule sengager, les dirigeants sociaux ne peuvent normalement engager les socits comme caution, car on ne peut y voir un acte de gestion courante (dans le fait de se porter caution). Deux conditions pour quil y ait quand mme cautionnement : Le cautionnement entre dans lobjet social. Le dirigeant qui engage la socit soit autoris par les autres associs. A dfaut dautorisation, le cautionnement sera inopposable la socit. Un dirigeant peut-il faire cautionner ses propres dettes par la socit quil dirige ? Non, ce cautionnement est nul et ce dordre public. Cela peut mme constituer une infraction pnale, c'est -dire labus du crdit de la socit. 2 Les pouvoirs des poux Le droit de gage des cranciers va sexercer sur le patrimoine commun des cranciers. Si lun des deux sengage comme caution, le danger est quil engage les biens du couple tout entier. Pour viter cette situation, le Code Civil larticle 1415 prvoit quun poux commun en biens se portant caution, nengage que ses seuls biens propres et ses revenus lui et non le patrimoine du couple. Ce sauf si lautre poux a donn expressment son cautionnement. Section III Lobjet du cautionnement Quel est lobjet du cautionnement ? Cest la dette du dbiteur principal. Le cautionnement ne sera valable que sur une dette existante, mais on va voir que la caution peut aussi tre engage des conditions moins rigoureuses que le dbiteur principal. Les dettes susceptibles dtre cautionnes Toute obligation est normalement susceptible dtre cautionne, quelle soit certaine ou incertaine pourvu quelle soit valable. Il nest pas ncessaire que la dette existe au moment o le cautionnement est consenti. De ce fait, sil est absolument ncessaire que la dette soit valable, rien ninterdit de cautionner une dette future ou ventuelle. La dette nexiste pas encore, mais elle peut exister. Ltendue du cautionnement Aux termes de larticle 2290 du Code Civil, le cautionnement ne peut excder la dette du dbiteur, ni tre contract sous des conditions plus onreuses. Sinon, cela sera sanctionn par la rduction du cautionnement au montant de la dette principale (celle-ci fixe un plafond de lengagement de la caution). On a galement vu que le lgislateur prvoit quelques fois lobligation pour la caution dindiquer un montant maximum de lengagement. Au-del de ces deux limites, ltendue de lengagement de la caution va dpendre de la convention des parties, et il nest pas ncessaire que cet engagement soit strictement dtermin.

Le cautionnement indfini Le cautionnement est appel indfini, lorsque la caution sengage purement et simplement ce que doit le dbiteur. Dans ce cas, la limite du cautionnement, cest la dette principale. Il faut y rajouter les accessoires de la dette.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 20

La dette principale Dans le cadre du cautionnement indfini, la dette principale va fixer la limite de lengagement de la caution. Ce montant maximum de lengagement peut tre indtermin. Cest un cautionnement omnibus, on sengage payer toutes les ventuelles dettes futures du dbiteur. Il y a toutefois une limite lengagement de la caution, si jamais la dette du dbiteur principal volue par une convention postrieure au cautionnement, les modifications ne sont pas opposables la caution. Les accessoires la dette principale Larticle 2293 du Code Civil prvoit que le cautionnement indfini dune obligation principale stend tous les accessoires de la dette, mme aux frais de la premire demande, et Le cautionnement demande peine de nullit un engagement express de la caution, et pourtant on lui impose l de couvrir les accessoires de la dette, mme si elle ne sest pas expressment engage les couvrir. Cette rgle est dfavorable la caution, mais ce nest quune prsomption, et ce nest pas dordre public. On va y trouver les intrts du capital, mais galement les indemnits prvues par le contrat en cas dinexcution. Si jamais, il y a des indemnits non-prvues par le contrat, ce moment l, la caution ny est pas tenue. Cela ne constitue pas un accessoire de la dette principale. Le cautionnement dfini Prvue larticle 2290 alina 2 du Code Civil qui prvoit que le cautionnement peut tre contract pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onreuses. Il est parfaitement admis, voir obligatoire dans certaines conditions, que le cautionnement soit limit. Les limites peuvent porter sur le montant de la dette, la dure du cautionnement, ou toute autre modalit prvue par le contrat. Cest la libert contractuelle qui prvaut. On parle donc de cautionnement dfini, mais il nest pas partiel. Le cautionnement dfini comporte une limite propre, stipule et qui permet la caution de savoir ds son engagement, combien elle devra payer si elle est appele. Dans le cadre dun cautionnement dfini, le plafond indiqu par la caution va constituer la limite absolue laquelle on najoute pas les accessoires de la dette. La loi va encourager les cautionnements dfinis, et va mme de temps en temps les imposer, ce dans lide de protection de la caution. Larticle L. 341-5 du Code de la Consommation si la caution est physique ou donne par un professionnel, alors le cautionnement est soit indfini soit solidaire. Toute stipulation contraire est rput contraire. On veut donc encourager le crancier demander un cautionnement dfini. La loi va mme interdire quelques fois le cautionnement indfini. La loi Dutreil avait impos un formalisme dans certains cautionnements. Dans le cadre de cette formule, il existe une double limite du montant et de la dure. Aujourdhui, du fait de ces restrictions, le cautionnement indfini ne sera plus possible que dans certains cas : soit sil est pass devant notaire, soit lorsque le cautionnement est donn par une personne morale, ou encore lorsquil est pass par une personne physique, il faut que le crancier soit un non -professionnel. La limitation peut porter sur un montant mais aussi sur la dure. En principe, lorsquil existe un terme prvu la caution, cela couvre les dettes nes avant le terme mais ce quelque soit la date de leur exigibilit. Si la dette est ne antrieurement au terme, il doit la couvrir. Est-ce que ladministrateur de sa socit pourrait prtendre que, depuis quil a quitt ses fonctions, le cautionnement est devenu dpourvu de cause car stait engag que parce quil tait administrateur. Section IV La cause de la caution Cela correspond la question : dans quel but avez-vous accept dassumer votre obligation ?

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 21

En matire de cautionnement, on est dans un engagement unilatral. La rponse doit tre recherche ailleurs que dans le simple contrat de cautionnement lui-mme. Cela trouve sa cause soit dans le rapport cautiondbiteur, soit dbiteur-crancier. Face ces deux hypothses, la jurisprudence nen retient quune seule, elle a toujours refus dadmettre quon puisse se prvaloir des exceptions tires du rapport entre la caution et le dbiteur. Si jamais une personne sest engage comme caution de sa femme, et au moment o elle est appele, et quelle dit que la cause a disparu parce que jai divorc, alors cet argument est inopposable. Selon la thorie de la cause, ses exceptions relvent de simples motifs personnels la caution, donc on ne peut se prvaloir sauf si ceux-ci sont entrs dans le champ contractuel. Cette solution est constante depuis larrt Lempereur Com 8 Novembre 1972. Chapitre III Lextinction du cautionnement Une cause sengage, et ne devra payer que si le dbiteur ne paye pas. La situation normale du contrat, cest quand mme que le dbiteur paye. Trs souvent, la caution sengage en tant que caution, mais dans lespoir de ne jamais tre appele et de ne jamais avoir pay. Nanmoins, elle attend avec une relative impatience sa libration, qui comme pour tout autre contrat, viendra de lextinction de son obligation. Le Code Civil lui-mme consacre un chapitre lextinction du cautionnement, aux articles 2311 et suivants. Ce nest pas la liste exhaustive, il faudra notamment aller regarder le Droit des Entreprises en Difficult. Le cautionnement steint par lextinction de lobligation principale (par voie accessoire) Le cautionnement peut aussi steindre directement pour des causes propres au contrat de cautionnement, c'est--dire lextinction par voie principale. Section I Lextinction par voie accessoire Lextinction de lobligation principale, de la dette du dbiteur lgard du crancier entrane lextinction du cautionnement. Les causes de lextinction sont prvues larticle 1264 du Code Civil : ce sont la dation en paiement, la prescription, la remise de la dette, la novation, la compensation, le crancier renonant une partie de sa crance. Il existe aussi des renonces forces de dette ordonnes par le tribunal en cas de er redressement ou de liquidation judiciaire, particulirement pour ceux ouverts avant le 1 Janvier 2006 : le dfaut dinscription de la crance entrane extinction de la dette lors de la procdure collective. Le contrat de cautionnement steint systmatiquement en cas dextinction de lobligation principale, et ce quelles que soit les causes dextinction de lobligation principale. Ce principe est pos par larticle 2313 du Code Civil en vertu duquel al caution peut opposer au crancier toutes les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal, et qui appartiennent la dette. Cette solution est en principe valable quelle que soit la cause dextinction de lobligation principale, mais quelques fois, il est ncessaire de prciser certaines limites ce principe, et certaines faveurs faites la caution permettant daller encore plus loin. Les limites du principe pos larticle 2313 du Code Civil Certaines limites simposent par paiement et par remise de dette. Les limites en cas dextinction de la dette principale par paiement Normalement, le paiement teindra lobligation du dbiteur principal, mais nteindra le cautionnement, que si le paiement est intgral, et est fait par le dbiteur. Que se passe-t-il lorsque le paiement est partiel ? Il ny a pas dextinction du cautionnement. Que se passe-t-il lorsquil y a paiement partiel, et caution partiel ? Le dbiteur doit 150 000, et la caution ne sest engage que pour 50 000. Le dbiteur paye 100 000. La caution est-elle libre ? La Chambre Commerciale, dans un arrt du 28 Janvier 1997, les paiements partiels fait par le dbiteur principal simputent dabord sur la portion non-cautionne de la dette. La caution nest donc pas libre. Il ny aura pas extinction

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 22

du cautionnement, mais il reste possibilit pour la caution davoir rgl sa situation par une convention contraire (Je mengage partiellement et si jamais une partie de la dette est pay, alors je serai libr). Ensuite, il faut que le paiement soit fait par le dbiteur principal. Aux termes de larticle 1238 du Code Civil, il est possible que quelquun dautre que le dbiteur paye. Dans ce cas la, la caution est-elle libre ? Non, celui qui paye la dette d autrui est souvent subrog dans les droits du crancier, c'est--dire que le solvens va devenir le nouveau crancier du dbiteur principal. La subrogation entrane passation de la crance et de ses accessoires, et donc des srets. Lextinction de la dette principale a eu lieu par remise de dette Il faut distinguer deux hypothses, en fonction de ce que la remise de dette est accorde spontanment ou non. La remise de dette est accorde spontanment, et la caution en bnficie. Dans lhypothse dune procdure collective ou de surendettement, la remise de dette est ordonne par le tribunal, et la caution nen profite pas. Les faveurs faites la caution La situation de la caution sera plus favorable que celle du dbiteur principal dans trois cas : Premirement, si le dbiteur principal nglige de se prvaloir dune cause dextinction, la caution peut le faire. Cette rgle est pose larticle 1294 du Code Civil aux termes duquel la caution peut opposer la compensation de ce que le crancier doit au dbiteur principal. La caution peut le faire mme si le dbiteur ne la pas demand, ce car la compensation lgale se fait de plein droit. Cest une rgle trs favorable la caution puisque la possibilit de se prvaloir de la compensation ouverte par autrui, nest pas possible pour les codbiteurs solidaires. On va lui permettre de se prvaloir des causes dextinction de lobligation principale, mme si celles -ci sont apparues aprs que la caution a t dfinitivement condamne. Exemple : Le dbiteur ne paye pas, la caution est appele payer, et condamne payer. A ce moment l, le dbiteur paye. La caution pourra dire quelle a certes t condamne payer, mais le crancier a t pay , il sera donc rembours. La dation en paiement va teindre le cautionnement mme si le crancier est vinc du bien qui est donn en paiement, selon larticle 2315 du Code Civil. On a donn en paiement un bien au crancier, qui sera revendiqu par un au tre. Dun point de vue juridique et temporel, le crancier a t pay un moment. Par contre, pour le dbiteur, le paiement ne sera pas valable. Section II Lextinction par voie principale Le cautionnement est un contrat accessoire, mais cest aussi un contrat part entire qui va steindre en soi pour les mmes causes que tout autre contrat. On va pouvoir rechercher lextinction du contrat de cautionnement lui-mme indpendamment de lextinction de lobligation principale. Le cautionnement est un contrat spcial et prsentent des notes dextinction qui lui sont propres.

1 Le mode dextinction tenant au droit commun Lide est que ltendue de lengagement de la caution diffre en fonction de ce que la dette est prsente ou future : Lorsquon cautionne une dette prsente, on connat peu prs le montant que je vais devoir payer en tant que caution si je suis appele. Cest lobligation de rglement. Lorsquon cautionne une dette future, dans le cadre dun cautionnement indtermin, dans ce cas l, ltendue de la dette en tant que caution demeure inconnue. Ltendue de cette obligation indtermine quant une

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 23

dette future va finalement dpendre de la personnalit du dbiteur et des liens dbiteur-caution-crancier. Lintuiti personae va jouer un rle dans lextinction du cautionnement. Cest lobligation de couverture. Exemple : je cautionne de manire indtermine le dcouvert bancaire de quelquun dautre. Le montant de la dette en tant que caution va dpendre de la personnalit du dbiteur (si la personne est dpensire). Il faut galement prendre en compte la question des liens entre le dbiteur et la caution. Ces liens permettent ventuellement la caution de contrler ltendue de la dette du dbiteur principal. Par exemple, si je suis chef dentreprise de lentreprise que je cautionne, les dettes de cette entreprise son t contractes par moi-mme en qualit de chef dentreprise. Lextinction de lobligation de rglement Les causes dextinction de lobligation de rglement Ce sont les causes dextinction de nimporte quel autre contrat. La caution pourra sen prvaloir titre principal du paiement, de la dation en paiement, de la novation Cest au niveau des effets que se produisent certaines particularits. Les effets de lextinction de lobligation de rglement Les effets sont diffrents pour le dbiteur principal et les cofidjuceurs (c'est--dire les autres cautions). Les effets de lextinction de lobligation de rglement pour le dbiteur principal Lextinction du cautionnement nentrane pas extinction de lobligation principale. Si le cautionnement steint pour des raisons propres au cautionnement, le dbiteur reste dbiteur du crancier. Par contre, si le cautionnement steint par paiement du crancier la caution, alors la caution est subroge dans les droits du crancier, et le dbiteur principal nest pas libr : il devient crancier de la caution (recours personnel et recours subrogatoire). Sil y a remise de dette, nouveau, le dbiteur nest pas libr (Article 1287 du Code Civil). Ensuite, quant la question de la compensation, la caution elle-mme devient crancire du crancier. Normalement, il devrait y avoir compensation entre ce que doit le crancier et la caution. Le dbiteur principal peut-il dire que le crancier a t pay par la caution ? Le dbiteur principal ne peut se prvaloir de la compensation si la caution devient crancire du crancier, mais si la caution fait jouer ellemme la compensation, alors le dbiteur sera libr mais ce qu lgard du crancier. Il devi endra nouveau dbiteur de la caution. Les effets de lextinction de lobligation de rglement pour les cofidjuceurs (les autres cautions) Le principe, cest que la libration dune des cautions pour lune quelconque des causes dextinction prvues larticle 1234 du Code Civil ne libre pas les autres cautions. Lorsque ces causes de libration dune des cautions opre satisfaction partielle du crancier, alors la dette des autres cautions, des cofidjuceurs sera diminue dautant. Si jamais, on a une remise de dette envers la caution (le crancier renonce une partie de sa dette lgard dune caution), et que cette remise de dette saccompagne dun paiement partiel, les cofidjuceurs sont librs hauteur du paiement partiel, mais ne sont pas librs hauteur de la remise de dette (Article 1288 du Code Civil). Lextinction de lobligation de couverture On la vu lobligation de couverture, cest le cautionnement indtermin (sans limite propre) dune dette future. Normalement, on accorde ce type de cautionnement que dans le cadre dun intuiti personae trs prononc. Je naccepterai de cautionner une dette future pour un montant indtermin que si jai des liens trs troits avec le dbiteur.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 24

Ce type de cautionnement intervient le plus souvent pour des dettes caractre successif comme le cautionnement dun loyer, dun dcouvert bancaire ou dun compte -courant. Ce caractre successif et lintuiti personae vont produire des effets aussi bien sur les causes que sur les effets de lextinction du cautionnement de couverture. On va accorder la caution une facult de rsiliation et ensuite on va quelquefois tenir compte des changements des relations entre les parties lopration de cautionnement. Les causes de lextinction de lobligation de couverture La facult de rsiliation unilatrale En matire dobligation de couverture, il y a une facult de rsiliation unilatrale lorsque le cautionnement indtermin de dette future est dure indtermine. Cette rsiliation devra galement tre notifie au crancier, la plupart du temps, selon des formes prvues par la convention des parties (lettre RAR, acte dhuissier). La jurisprudence qui reconnat que cette facult de rsiliation est une faveur extrmement la caution, va tre extrmement svre avec les formes requises, et refuse de donner fait aux rsiliations qui nont pas scrupuleusement respect les formes prvues par les parties. Sil existe dautres cautions, la rsiliation de dette future doit galement leur tre notifi. Si jamais la caution qui rsilie ne respecte pas son obligation de notification aux autres cofidjuceurs, la caution engage sa responsabilit. Une influence de la modification de la relation entre les parties sur lextinction de lobligation de couverture Lorsquon a un cautionnement illimit dune dette future, cest en raison des liens troits quont les parties. On va tenir compte de ce fait en admettant quelques fois que la modification des relations intervienne comme cause dextinction de lobligation de couverture. Dcs de la caution Son engagement de caution est-il transmis ses hritiers ? Pour lobligation de rglement, pas de problme. Pour lobligation de couverture, aux termes de larticle 2294 du Code Civil les engagements des cautions passent aux hritiers, mais la jurisprudence a admis que pour les obligations de couverture, le cautionnement des dettes qui ntaient pas nes la dette du dcs nest pas transmis aux hritiers. Par contre, les hritiers restent cautions des dettes nes antrieurement au dcs. Cette spcificit rsulte dun arrt Com 29 Juin 1982. Changement dans les relations entre la caution et le dbiteur Une personne sengage de manire indtermine cautionner les dettes futures seulement dans le cas o elle peut contrler ces dettes futures : le dirigeant dune entreprise. La caution dmissionne, ou est vince de son rle de dirigeant de la socit. Les poux divorcent. A ce moment l, ils nont plus la capacit. Normalement, on devrait admettre que la perte de cette position de contrle sur la dette principale constitue un terme extinctif, tacite de lobligation de couverture. Cela a souvent t plaid, et il existe des arguments dquit en faveur de cette solution mais la jurisprudence le refuse. Globalement, la jurisprudence refuse de tenir compte des relations entre le dbiteur et la caution en matire de nullit ou dextinction du cautionnement. Il faut juste penser mieux rdiger les conventions : Je suis caution indtermine des dettes futures de lentreprise, tant que je suis dirigeant. On pourra donc se prvaloir de sa dmission. Changement de crancier Lorsquon sengage en tant que caution, cest aussi en considration de la personne du crancier. Il peut y avoir cas de fusion de crancier (entreprises qui fusionnent), la jurisprudence admet quelques fois lextinction du cautionnement lorsque le crancier fusionne ou est absorb par une autre personne morale.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 25

Cela est admis de faon trs rare. Est-ce quon pourrait envisager le cas dun changement de dbit eur ? Le dbiteur fusionne ou est absorb. Lentreprise par fusion ou absorption nest plus la personne morale que jai cautionne. Dans ce cas l, il y a extinction de lobligation de couverture. Est-ce quon peut se prvaloir dun changement des caract res essentiels du dbiteur ? Lorsque ceux-ci ont tendance accrotre le passif ou diminuer le passif ? Jai cautionn une socit civile, et celle-ci devient SARL. Les cranciers dune socit civile peuvent se retourner contre les associs, et ne se retourneront vers la caution que si les associs eux-mmes sont insolvables. Traditionnellement, la jurisprudence sest prononce en sens contraire. Les effets de lextinction de lobligation de couverture La rsiliation unilatrale dont la possibilit est donne la caution Cette rsiliation unilatrale du cautionnement ne produira des effets que pour lavenir, c'est --dire quelle ne prendra effet que pour les dettes qui ne sont pas encore nes au moment de la rsiliation. Toutes les dettes nes entre lengagement du contrat et la rsiliation sont encore valables. De mme, en matire dextinction pour cause de changement de dbiteur ou changement de crancier, ou en cas de dcs. Au-del de ces hypothses spcifiques au cautionnement indtermin dune dette future, il y a dautres causes dextinction de lobligation de la caution. 2 Les modes dextinction propres au contrat de cautionnement, relevant souvent de la faute du crancier Le cautionnement est un contrat unilatral. En principe, la caution na aucun droit vis--vis du crancier, et corrlativement, le crancier ne devrait avoir aucune obligation vis--vis de la caution, mais cette rgle subit des assouplissements considrables en faveur de la caution, puisquon sait que la plupart du temps la caution sengage mais en considration des recours quelle pourra exercer contre le dbiteur. Le problme, cest que souvent lefficacit de ces recours contre le dbiteur dpend de lattitude du crancier qui peut aggraver linsolvabilit du dbiteur. Lorsque la faute du crancier va mettre en pril les changes de la caution dexercer ses recours subrogatoires ou personnels, cette faute du crancier va intervenir comme faute dextinction du cautionnement. Les hypothses de dchance du cautionnement et les cas dans lesquels la responsabilit du crancier aboutira au mme rsultat que lextinction dun cautionnement.

La faute du crancier cause dextinction du cautionnement La caution ne sengage que parce quelle pourra aprs son paiement exercer des recours contre le dbiteur. Le recours le plus sur dun point de vue juridique est le recours subrogatoire qui va transmettre la caution les srets. Cela nest efficace et na dintrt que si le dbiteur reste solvable, et donc la conditi on que les srets dont la crance tait assortie soit maintenue. Or, il arrive que les srets dont la crance est assortie disparaisse, par la faute du crancier. Dans ce cas l, la caution sera dcharge de ses obligations. Cette rgle est pose larticle 2314 du Code Civil. La caution est dcharge lorsque la subrogation aux droits, hypothque, et privilges de crancier ne peut plus par le fait de ce crancier sopr en faveur de la caution. Cest une rgle dordre public. Les conditions (cumulatives)

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 26

La jurisprudence manque de cohrence parfois, avec une volont de protg la caution en admettant que ces conditions sont remplies. Une autre jurisprudence voulant ne pas entamer lefficacit du cautionnement, limite ces conditions. Linterprtation de la jurisprudence est donc difficile connatre quant lapplication de ces conditions. Lexistence de srets (droits, hypothses, et privilges) antrieure lengagement de la caution De toute vidence, la premire condition, cest quil ait exist des droits, privilges et hypothques dont la caution aurait pu se prvaloir par le biais de la subrogation et qui ont disparu par sa faute. Quest ce quun droit ? La jurisprudence linterprte dans un premier temps, comme toute prrogative qui donne a u crancier un avantage suprieure au seuil droit de gage gnral des cranciers. Cela inclut toutes les srets de toute nature, mais galement tous les avantages qui vont lui permettre de faciliter le recouvrement de la crance, et qui seraient transmissibles la caution par la subrogation. Cette jurisprudence a admis que laction en rsolution du contrat principal par le crancier constitue un droit au sens de larticle 2394 du Code Civil. Linterprtation est donc large. Cependant, le simple fait que le droit de gage gnral du crancier sur le patrimoine du dbiteur est amoindri, et ne permet pas la caution de se prvaloir de lexception du dfaut de subrogation. Afin de maintenir le droit de gage gnral du crancier sur le patrimoine du dbiteur, celui-ci pourrait exercer laction oblique. La caution peut-elle sen prvaloir ? La jurisprudence a refus on ne peut pas reprocher au crancier davoir laiss le dbiteur se prvaloir de soutiens abusifs. Il existe une condition qui est rajoute au texte dans tous les cas : il faut une condition dantriorit des srets lengagement de la caution. Les srets doivent avoir exist avant quelle ne sengage en tant que caution. Deux tempraments : La caution peut opposer au crancier un dfaut de constitution des srets qui nexistaient pas au moment de lengagement, mais le crancier avait promis de les constituer. La caution peut opposer au crancier le dfaut de constitution des srets auxquelles elle pouvait lgitimement sattendre (jurisprudence casuistique). Si le crancier fait savoir la caution quil ne constituera aucune autre sret, la caution ne pourra sen prvaloir.

Les srets doivent tre perdues par la faute exclusive du crancier Cette condition se divise en deux conditions : Les srets doivent avoir t perdues Lexception ne peut jouer que lorsque les surets ont t perdues. Il existe deux hypothses de perte des surets. Une disparition juridique, pure et simple La sret existait et nexiste plus. Ainsi le dbiteur a consenti une hypothque en plus du cautionnement, et le crancier na pas procd linscription de lhypothque. Lhypothque na donc aucune efficacit juridique, do perte de la sret au sens de lexception de subrogation. La jurisprudence va retenir une conception extrmement large des droits, privilges et hypothques

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 27

On peut retenir une perte conomique des droits, privilges et hypothques. Un crancier sest vu confi un bien en gage, et la laiss dprir. Cette perte des srets a t cause par la faute exclusive du crancier Larticle 2314 du Code Civil nous nous parle dune perte par le fait du crancier, mais la jurisprudence a prcis que le fait tait ncessairement fautif, et cest la caution quil appartient dapporter la preuve du fait du crancier et du caractre fautif. La jurisprudence estime que le simple fait de ne pas avoir fait jouer une simple facult dont le crancier disposait est fautive Chambre Mixte 17 Novembre 2006 : Le crancier qui, dans le mme temps, se garantir par un cautionnement et constitue une suret provisoire soblige envers la caution rendre cette suret dfinitive . Le crancier sera fautif lorsquil nexerce pas ses facults ds lors que cette abstention se fait au dtriment de la caution. On a donc aujourdhui vritablement un devoir impos au crancier de prserver lintrt de la caution, et ce sous peine dextinction de la crance. De ce fait, la rgle va tre adoucie par le fait que la perte de la suret doit rsulter de la faute du crancier, mais de sa faute exclusive. Le crancier pourra carter lexception du dpt de subrogation, mme si sa faute est prouve, en apportant la preuve que la sret a galement t perdue du fait dun fait extrieur. La perte de ces srets doit causer un prjudice la caution Dernire condition, il faut que la perte de ces surets ait caus un prjudice la caution. A nouveau, lide est que la caution reproche au crancier de lempcher par sa faute dexercer son recours subrogatoire contre le dbiteur, mais encore faut-il que ce recours subrogatoire ait pu tre efficace. Si la suret qui existait, perdue du fait du crancier, ne cause pas de prjudice la caution, car cest une suret inefficace, ce moment l, la caution ne peut se plaindre davoir perdu un recours subrogatoire, qui ne lui aurait pas t ouvert de toutes les manires. Exemple : Un cautionnement + une hypothque. Si jamais le bien hypothqu na aucune valeur, on peut perdre la suret puisque celle -ci est inefficace. De mme, si une suret est perdue mais quil existe dautres surets qui elles sont maintenues, lexception de subrogation ne peut pas jouer. On perd une suret mais le dbiteur reste solvable, ou il le redevient (hritage), alors la caution pourra efficacement faire jouer son recours subrogatoire, et ne subit donc aucun prjudice. Il faut donc un prjudice du fait de la perte de la suret. Par exception au droit commun, ce nest pas la caution quil incombe dapporter la preuve de lexistence du prjudice. Ds lors quune suret a t perdue, le prjudice est prsum, et ce sera au crancier de dmontrer que la caution na subi aucun prjudice, et quelle peut exercer efficacement son recours subrogatoire. A nouveau, dans la mesure o il faut quil existe un prjudice, la dcharge de la caution (lextinction du cautionnement) ne jouera qu hauteur du prjudice effectivement subi par la caution, c'est --dire la hauteur de limpossibilit de faire jouer le recours subrogatoire. Exemple : Une dette de 100 000, cautionne dans sa totalit, et le crancier dispose dun gage sur une voiture valant 50 000. La voiture est dtruite. La dchance de la caution nest que de 50 000, pour le reste, elle navait pas de suret, elle reste donc tenue hauteur de 50 000. Lexception de dfaut de subrogation emprunte une partie de son rgime au droit de la responsabilit , ce qui er explique que ce soit dordre public. Toute convention contraire est rpute non crite (loi du 1 Mars 2004). Les dchances du cautionnement

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 28

Outre lexception du dfaut de subrogation, le crancier va perdre le bnfice du cautionnement par dchance. Les devoirs imposs au crancier par le lgislateur emportent dchance totale ou partielle du cautionnement si le crancier ne les respecte pas. Dchance, cela veut dire que le crancier ne peut plus se prvaloir du cautionnement. Ces devoirs du crancier que le lgislateur a dict, sont au nombre de deux : Informer la caution On a dj vu quen matire de cautionnement, il y avait un grand danger pour la caution profane qui ntait pas consciente de la nature et de la porte de son engagement. Elle est donc protge par un formalisme informatif. Ce formalisme na lieu quau bnfice des cautions, personnes physiques, car celles -ci sont rputes profanes. On trouve deux autres obligations dinformation. Lexprience a montr que de nombreuses cautions sengagent pour une longue dure, et quil leur arrivait doublier purement et simplement quelles staient engages. Le problme de cet oubli, cest que la caution va redcouvrir le montant de son engagement, et le montant de lengagement au moment o elle est appele en garantie (elle na pris aucune mesure qui lui permette de faire face son engagement pendant ce temps l). Pour viter cette situation, le lgislateur a impos certaines obligations certains cranciers et certains cranciers. Il faut rappeler tous les ans lexistence mme du cautionnement, et le montant de lengagement. Obligation dinformer la caution de lvolution de la dette : Certains cranciers sont tenus dinformer tous les ans la caution de lexistence et de lvolution de la dette principale. Le problme, cest que le lgislateur a procd par extension successive du nombre de cranciers et du nombre de dbiteurs auxquels cela ca sapplique : Il y a obligation pour les cranciers tablissements de crdit dinformer les cautions lorsque la dette principale est un concours financiers consenti une entreprise. La sanction prvue par cet article 313-22 du Code Montaire et Financier cest la dchance des intrts chus depuis la dernire information. Cette rgle dobligation dinformation va tre tendue par la loi Madelin de 1994. Cela est tendu tous les cranciers lorsquil sagit dun cautionnement indfini et que la dette est la dette professionnelle dun entrepreneur individuel (artisan, commerant). Nouvelle extension en 1998, qui va rajouter un alina larticle 2293 du Code Civil, la mme rgle sapplique tous les cautionnements indfinis consentis par des personnes physiques. La loi Dutreil de 2003, larticle 341-6 du Code de la Consommation, la mme rgle sapplique tous les cautionnements dfinis ou indfinis consentis par des personnes physiques avec un crancier professionnel. Obligation dinformer la caution de la dfaillance du dbiteur : Dans les mmes cas, et aux mmes conditions, le crancier va devoir prvenir la caution de tous les incidents de paiement et ce sous peine de dchance des intrts chus. Lintrt tant de permettre la caution dintervenir auprs du dbiteur, et notamment dexercer son recours avant paiement (se faire reconnatre le statut de crancier). Interdiction de se prvaloir dun cautionnement excessif Voir supra. Encore une faute peut tre analyse comme une extinction du cautionnement, cest la responsabilit du crancier. La responsabilit du crancier Dun point de vue conomique, en tant que moyen de dfense, pour sopposer son paiement, la caution va engager la responsabilit du crancier, et cela sera revendiqu au titre dune mesure dextinction du cautionnement quand elle sera appele payer. Elle dira que cela lui cause un prjudice, caus par une faute du crancier : il ne la pas prvenue temps.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 29

1147 du Code Civil, responsabilit contractuelle. La caution va alors rclamer des dommages et intrts qui correspondent la somme quelle doit payer au crancier. Entre les deux, va soprer une compensation (modalit dextinction de lobligation). Pour cela, il faut que certaines conditions soient runies : La faute consistera notamment laisser saggraver la situation de la caution, cest lide que le crancier est le seul bnficiaire du contrat de cautionnement, et donc il y a une obligation de bonne foi renforce, un vritable devoir de loyaut vis--vis de la caution lui interdisant de laisser la situation de la caution saggraver. Un prjudice. La faute du crancier Cest une faute de nature contractuelle, mais il ne faut pas oublier que le contrat de cautionnement sinscrit dans une relation triangulaire puisquelle suppose lexistence dune dette principale. La faute du crancier peut rsulter dune faute aussi bien vis--vis de la caution, que vis--vis du dbiteur. La faute du crancier vis--vis de la caution Cest une faute contractuelle qui consistera en la violation de trois types diffrents de devoirs que le crancier aurait du remplir : Devoir dinformation Le crancier aurait lobligation de transmettre la caution une information comprhensible. Cet argument a t admis par la jurisprudence dans les cas dans lesquels la jurisprudence admet la rticence dolosive sur la situation financire du dbiteur. Il y a une obligation contractuelle de bonne foi qui interdit au crancier de rechercher une caution une fois le dbiteur insolvable. La rticence nest dolosive que lorsquil existe un devoir dinformation. Ce devoir dinformation du crancier vis--vis de la caution va existe particulirement lencontre des banques lgard de la caution personne physique, avec pour prcision que si la dette cautionne est celle dune entreprise, le devoir dinformation ne joue pas au profit de la caution des dirigeants de cette entreprise. Cette responsabilit rsulte dune volution jurisprudentielle avec les arrts Macron de 1997 et Naoum de 2002. A lpoque, pour les mmes faits, lobligation dinformation na pas jou. La Cour de Cassation va rejeter le pourvoir, au regard des faits, en raison de lnormit de la somme garantie par une personne physique, et dans des circonstances exclusives de toute bonne foi de la banque, cette dernire a commis une faute en demandant un tel cautionnement nayant rien voir avec les revenus ou le patrimoine de la caution. Pourquoi ne se sont-ils pas prvalus de la dchance du fait de la disproportion ? Parce quon est en 1997, cela na exist quen 2003. Dans larrt Naoum Com - 8 Octobre 2002, il sagit dune opration immobilire avec deux dirigeants de socit qui cautionnent hauteur de 23 millions alors quils ne bnficient eux-mmes que dun revenu de 30 000F. Les cautions sont appeles et invoquent avec la jurisprudence Macron, la responsabilit de la banque pour sopposer au paiement. La Cour dAppel rejette leurs prtentions dans la mesure que si lopration i mmobilire avait russi, ils auraient gagn des sommes leur permettant de faire face en tant que caution. La disproportion ne peut donc jouer. La Cour de Cassation a rejet leur pourvoi au motif que la responsabilit dune banque ne peut tre engage par des cautions qui nont jamais prtendu ni dmontr que la banque aurait eu des informations sur leur patrimoine, leur facult de remboursement quelles-mmes auraient ignor Lorsque la banque dispose dinformations sur le patrimoine, le revenu ou les facu lts de remboursement dont la caution ne dispose pas, alors on peut faire jouer la responsabilit de la banque. Ce devoir dinformation dont la violation entrane la responsabilit de la banque hauteur du montant de lengagement de la caution incombe aux banques, seulement la condition quelles disposent effectivement dinformations dont les cautions ne disposent pas.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 30

Ce devoir dinformation ne profitera pas la caution qui va pouvoir connatre elle -mme la situation financire du dbiteur, ce sera toujours le cas du dirigeant dentreprise. Dans un arrt du 17 Dcembre 2003, la Cour carte la responsabilit du banquier vis--vis du dirigeant. Pour la caution femme du dirigeant, la Cour considre que la banque est responsable car la femme ne connaissait pas les informations ncessaires. Rsum Le simple cautionnement disproportionn or les cas viss par la loi Dutreil, ne suffit pas engager la responsabilit du crancier. Il faut en plus un manquement une obligation dinformation sur la situation d u dbiteur, qui ne pse que sur les banques et tablissements de crdit, ne profitant pas aux cautions qui sont en mesure de connatre la situation financire du dbiteur. Devoir de conseil et de mise en garde Dans certains arrts, la jurisprudence fait peser sur le crancier un vritable devoir de conseil et de mise en garde, diffrant de lobligation dinformation. Cette dernire porte simplement sur la disproportion entre les moyens de la caution et son engagement. Le devoir de conseil fait peser sur le crancier un devoir davertir la caution sur les risques propres lopration cautionne. Autrement dit le crancier doit dire la caution que lopration garantie est risque, que le dbiteur risque dtre insolvable et que ds lors son engagement a de fortes chances darriver. Ce devoir de mise en garde incombe aux professionnels du crdit, et seulement vis--vis des cautions qui ne sont pas averties en fait des risques propres lopration cautionne. Comment savoir si on est dans le cadre dune caution avertie ou non-avertie ? La jurisprudence est extrmement casuistique. Un commerant va pouvoir tre une caution non-avertie, sil sagit dune opration complexe qui nintervient pas son domaine de spcialit. Inversement, une personne physique peut tre considre comme une caution avertie si elle dispose en fait des connaissances conomiques juridiques lui permettant dapprcier les risques de lopration (dans un arrt Com 3 Mai 2006). La faute du crancier vis--vis du dbiteur Il existe deux hypothses souleves par des cautions pour chapper leur engagement : La faute commise par le crancier en accordant au dbiteur un soutien abusif (continuant lui prter). Le dbiteur va continuer son activit au lieu de la cesser, sa dette gonfle, et la caution devrait payer davantage. Les autres cranciers du dbiteur peuvent ou pouvaient se prvaloir avant la loi NRE du prjudice que cela leur causait. Les cautions peuvent-elles le faire ? La rponse de la jurisprudence est plutt ngative. Lide est que la caution bnficie de lexception de dfaut de subrogation, mais on a vu au titre de cette exception quon ne pouvait pas la faire jouer lorsque la faute du crancier tait juste due une diminution du droit de gage gnral de la caution sur le patrimoine du dbiter (ce nest pas la perte dune suret). La faute commise par le crancier en retirant brusquement le soutien. La responsabilit du crancier vis--vis de la caution concernant un soutien abusif ou un retrait brusque ne peut pas tre invoque par la caution au titre dune faute commise vis --vis du dbiteur. Un prjudice La caution doit, au titre du droit commun, apporter la preuve dun prjudice quelle a subi. La nature de ce prjudice est que celui-ci ne constitue pas en soit de faire face son engagement. La nature du prjudice subi, cest la perte dune change de ne pas sengager, ou encore le fait de navoir pas pris les prcautions quelle aurait du mettre en uvre si elle navait pas t bien informe ou t mise en garde. Le montant du prjudice subi par la caution ne devrait pas correspondre au montant de son engagement en tant que caution mais seulement au montant du prjudice avr. Par faveur, certains arrts admettent une compensation totale.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 31

Titre II Les autres surets personnelles (les garanties non-accessoires) Depuis une trentaine dannes, la pratique a dvelopp de nouvelles surets personnelles, dont certains cas permettent datteindre des buts spcifiques que le cautionnement naurait pu satisfaire, mais aussi pour viter les contraintes du cautionnement dans dautres cas. La jurisprudence a consacr dans un premier temps ces autres surets, avant quil y ait une conscration lgislative lors de lordonnance du 23 Mars 2006. Ces surets personnes nouvelles ont t intgres au Code Civil. Chapitre I Quelles sont ces nouvelles surets personnelles intgres dans le Code Civil ? Ce sont des mcanismes issus de la pratique des affaires, on y trouve les garanties autonomes et les lettres dintention. On a eu une conscration lgislative de ces mcanismes, mais les dispositions du Code Civil relatives aux garanties premire demande et aux lettres dintention sont succinctes, on y trouve des dfinitions. Le rgime a quant lui t consacr par la jurisprudence avant mme la conscration de ces pratiques. Section I Garanties autonomes

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 32

Cest une suret personnelle dans laquelle le garant va sengager de manire indpendante, non accessoire, autonome par rapport au dbiteur principal de sorte que le garant ne pourra pas opposer au crancier les exceptions que le dbiteur pourrait faire valoir. Cest donc diffrent du cautionnement. Larticle 2321 du Code Civil consacre cette ide, en nous disant que cest lengagement par lequel le garant soblige en considration dune obligation souscrite par un tiers, verser une somme, soit premi re demande, soit suivant les modalits convenues . Il y a donc plusieurs varits de garanties autonomes, la garantie premire demande, mais galement la garantie documentaire, et la garantie premire demande justifie. Le Code Civil ne donne quun seul article, qui est complt par deux articles du Code de la Consommation, introduits par lordonnance du 23 Mars 2006. Il faut donc revenir son origine. Cest une invention de la pratique internationale qui stend la garantie doprations internes. Elles sont donc nes de la pratique du commerce international vers la fin des annes 1970. A lorigine, on avait une entreprise trangre ou un Etat tranger qui voulait construire une usine clefs en main, et un groupe franaise propose de le faire, mais pour tre sur davoir quelquun qui va correctement excuter le contrat, lentreprise trangre va demander son futur cocont ractant franais de lui donner des garanties. La garantie de donner suite son offre, de bonne excution, et ventuellement de restitution dacompte si pour une raison ou pour une autre le march nest pas pass alors que lentreprise aura vers un acomp te. La mthode la plus efficace serait le dpt de garantie. Afin dassurer que lon sacquittera de nos propres obligations, on remettra nos propres cocontractants une somme quil conservera si on ne sexcute pas. On immobilise ainsi des fonds qui peuvent tre considrables. Lorsquon verse ce dfaut de garantie, on immobilise des fonds qui doivent tre considrables, et on peut ne pas disposer des sommes requises ou on peut en disposer, mais les remettre par un tiers, constitue une immobilisation du fonds qui me serait prjudiciable. Pour remplacer ce dpt de garantie, c'est--dire cette somme que lon remet son cocontractant ? On va demander une banque, non pas de remettre les fonds, mais de sengager remettre les fonds et ce sur simple demande du crancier. On a bien le remplacement dune sret relle (le dpt de garantie) par une sret personnelle (la banque sengage remettre les fonds). Lavantage, cest que le dbiteur na pas besoin de dbourser cette somme, il va juste devoir rmun rer une banque, et sengager rembourser la banque si la garantie est demande. Le crancier a lavantage davoir un dbiteur solvable, et surtout cela lui donne une garantie efficace puisque la banque lui remettra les fonds sans aucune discussion. Ce mcanisme tait assez frquent dans la pratique anglo-saxonne, notamment vis--vis des pays du Golfe. Ce mcanisme a t reconnu comme valable par la jurisprudence franaise dans un arrt Com 20 Dcembre 1982. Petit petit, on a commenc utiliser ces garanties autonomes dans le cadre des affaires internes, mais le plus souvent, dans le cadre de la garantie dune obligation de faire, notamment pour les marchs de fourniture ou de travaux. Au-del de sa conscration par la jurisprudence, on a en trouv des illustrations dans le Code des Marchs Publics, larticle 102. Cela rpond donc vraiment au schma du cautionnement, on a un dbiteur appel le donneur dordres qui demande la banque de payer si le crancier le demande. On a un garant, celui qu i sengage payer cette somme, et dans la pratique, ce sont trs souvent des banques, qui sengagent envers le cocontractant appel le bnficiaire lui payer une certaine somme dargent et ce, si le bnficiaire le demande au garant.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 33

La diffrence avec le cautionnement, cest que le garant sengage titre autonome, titre non -accessoire, ce qui fait quil ne pourra opposer aucune exception quelle soit tire du rapport donneur dordres -bnficiaire ou du rapport donneur dordres-garant. Le garant paye sans pouvoir contester le bien fond de ce paiement. Ds lors que le bnficiaire de la garantie demande le paiement, le garant doit payer, et ce mme si le donneur dordres sy oppose, et mme si celui -ci fait valoir quil sest acquitt de son obligation. Il devra dabord payer, puis plaider ensuite. Ce qui cre lautonomie, ce ne sont pas ncessairement ses modalits dexcution, mais lobjet mme de la garantie. Cest cette rgle fondamentale dautonomie de la garantie par rapport au contrat pr incipal qui donne son nom la garantie. La lecture de larticle 2321 du Code Civil nous indique quil peut y avoir une garantie autonome sans pour autant que ce soit une garantie premire demande. Ce qui va crer lautonomie de la garantie autonome, ce ne sont pas ses modalits dexcution, mais lobjet de la garantie. Dans le cautionnement, la caution soblige payer la dette du dbiteur principal, Alors que dans la garantie autonome, le garant ne soblige pas excuter lobligation de quelquun da utre, mais payer une somme en garantie de cette obligation. Lide, cest videmment den faire une garantie efficace, mais videmment, ce schma est largement drogatoire par rapport au cautionnement (mesures protectrices de la caution), cela nous conduit nous interroger sur la validit de ce mcanisme, ainsi que sur ses critres, et enfin ses effets. 1 Les conditions de validit de la garantie autonome Cette validit du principe mme du recours une garantie autonome peut sembler largement problmatique, avec des objections quant sa validit. Est-ce quon ne peut pas estimer quil sagit l dune drogation illicite (et donc nul) au caractre accessoire du cautionnement ? Cette objection a t trs largement contourne puisque la doctrine et la jurisprudence ont admis que la garantie autonome est une sret sui generis qui na pas obir aux rgles relatives au cautionnement. Principe de la libert contractuelle. Ensuite, si on contourne le caractre accessoire du cautionnement, cest afin dchapper aux mesures impratives dordre public de la caution, lensemble du mcanisme serait alors contraire lordre public ou frauduleux. Mais ce mcanisme est galement proche de la dlgation puisque le dbiteur demande un tiers dexcuter son obligation sa place, cest parfaitement licite. On peut se demander si les garanties autonomes ne sont pas incompatibles avec larticle 1131 du Code Civil qui exige que tout contrat ait une cause puisquil ny a aucune objection qui peut oppose au paiement par le garant. Le garant va tre tenu de payer, mme si le dbiteur apporte la preuve quil ne doit rien. Cela en fait un contrat dpourvu de cause et donc un contrat nul. Il y a eu tout un dbat doctrinal sur ce point, et en fait, cette cause existe dans le contrat principal comme on le voit dans larticle 2321 du Code Civil qui nous parle dune garantie donne en considration dune obligation souscrite par un tiers . Lengagement du garant va tre temporairement dtach du contrat principal afin dassurer la rigueur. Par contre, cette cause va rapparatre nouveau. Cette garantie autonome se rapproche des actes abstraits, actes dtachs de leurs causes. La cause existe (contrat principal) mais le garant sinterdit de se prvaloir de toute exception tire sur le contrat. Au-del de ces objections, et de leurs rfutations, la Cour de Cassation a admis la validit des garanties autonomes partir de deux arrts du 20 Dcembre 1982 Com. Dans ces arrts, elle considre que ce sont des surets distinctes du cautionnement. Cette conscration jurisprudentielle a t transpose en conscration lgislative avec larticle 2321 du Code Civil. Si le mcanisme ne pose plus de problme, il existe encore des conditions de fond, avec des conditions de forme du droit commun.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 34

Les conditions de fond la validit de la garantie autonome Consacre larticle 2321 du Code Civil. A priori, pour rpondre la ralit conomique de la garantie autonome, on aurait pu imaginer que cela aurait t insr dans le Code de Commerce. Les dettes pouvant tre garanties Larticle 2321 du Code Civil ne limite pas la garantie autonome la matire internationale, ni aux dettes commerciales. Dans la pratique, la garantie autonome concerne avant tout des obligations de faire/de ne pas faire, mais il ny a pas non plus de limites poses. On peut donc garantir une obligation de donner par une garantie autonome. En matire de dettes, il ny a que deux limites poses : En matire de bail dhabitation larticle 22-1-1 la loi du 6 Juillet 1989 par lordonnance de 2006. La garantie autonome ne peut tre souscrire quen lieu et place du dpt de garantie et dans la limite du montant prvu pour celui-ci. Bailleur, je ne peux pas demander ce que le paiement des loyers soit garanti par une garantie autonome. Le dpt de garantie (Appartement restitu en bon tat 1 mois de loyer maximum) peut tre remplac par une garantie autonome. Introduite par lordonnance de 2006 larticle L. 313-10-1 du Code de la Consommation, aux termes duquel il est interdit dutiliser des garanties autonomes loccasion de crdits consentis aux particuliers et rglements par le Code de la Consommation. Seul le cautionnement sera admis. Les personnes qui peuvent se porter garants A nouveau, larticle 2321 du Code Civil ne semble pas apporter de restrictions : il nest pas ncessaire dtre commerant, ou dtre une personne morale. Les personnes physiques peuvent se porter garants autonomes. Lorsquil sagit dune personne morale, la garantie doit respecter les rgles relatives aux garanties donnes par les socits. Pour une SA, il faudra lautorisation du Conseil dAdministration, sauf si cest lobjet social de la socit. Lorsque la garantie est donne par une personne physique, on va rclamer les mmes rgles quen cautionnement (Pas de mineur ou de majeur incapable, et article 1415 du Code Civil autorisation de lautre poux ncessaire). La Cour de Cassation essaye de crer un rgime primaire de lensemble des srets personnelles. Au-del de ces conditions de fond, il ny a pas vraiment de conditions de forme, ce qui est une importante diffrence avec le cautionnement. Les conditions de forme la validit de la garantie autonome En la matire, la naissance et la validit de lengagement du garant nest subord onn aucune forme particulire, et aucune des rgles spcifiques du contrat de cautionnement nont cours en matire de garantie autonome. Aucune condition de forme ad validitatem, par contre les mentions manuscrites de larticle 1326 du Code Civil au titre de preuve restent requises, mais nouveau, cette rgle est en pratique peu important puisque les mentions sont requises en matire civile titre de preuve. Dans la pratique, la garantie autonome est surtout donne en matire commerciale, et entre commerants, la preuve se fait par tout moyen. 2 La qualification de la garantie autonome Le schma de la garantie autonome est proche de celui de cautionnement, sret relle.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 35

De ce fait, les garants sont souvent tents dchapper leur engagement en tant que garant en essayant de faire requalifier le contrat afin de bnficier des rgles protectrices du cautionnement. La question de la qualification de garantie autonome est une question cruciale. La difficult tient au fait que larticle 2321 du Code Civil ne propose pas de critres qui permettent de dissiper tous les doutes quant aux critres qui permettraient de distinguer de faon certaine le cautionnement de la garantie autonome. La distinction entre les deux va savrer particulirement dlicate, et va tre source inpuisable de contentieux, qui ont donn lieu une jurisprudence clairante. La jurisprudence a retenu deux critres cumulatifs pour retenir quune garantie est autonome et non un cautionnement : Le garant doit sengager clairement payer de manire autonome, c'est--dire sans rfrence la dette du dbiteur principal. Cela ne veut pas dire que la simple prsence dune rfrence au contrat principal exclut en soit la qualification de garantie autonome Arrt Com 18 Mai 1999. Ce qui est important, cest que le garant ne doit pas avoir la possibilit de discuter le bien -fond de la demande. Autrement dit, partir du moment o le garant sengage que le dbiteur soit dfaillant ou pas, alors cest une garantie autonome. Ce premier critre a t pos par Com 2 Juillet 2005. Il faut que le garant sengage payer une somme fixe dtermine dans son engagement lui -mme, dans la garantie, il ne sengage pas payer la dette du dbiteur principal. Il va payer sa propre dette. Il ne dpend pas du contrat principal. Par rapport au cautionnement, la garantie autonome est lengagement par lequel le garant soblige verser une somme, sans rfrence au contrat principal. Ce critre a t dgag par un arrt Com 13 Dcembre 1994, dans lequel la Cour estime quon est en prsence dun cautionnement ds lors que le garant sengage payer la somme due par le dbiteur principal, et ce mme premire demande. Dans la pratique, il faut que le montant mme du par le garant soit dtermin par le contrat de garantie. Si on fait rfrence au contrat principal, alors il sagira dun cautionnement. Ce qui fait que finalement, ce critre va rendre lutilisation de la garantie premire demande particulirement dlicate pour la garantie de crdit, dans laquelle pour dterminer la somme garantie, on doit faire rfrence au contrat principal. Ds lors que cela est requalifi en cautionnement, tout le rgime du cautionnement est applicable, avec les mesures dordre public. Inversement, si les deux critres sont prsents, alors il sagira dune crance autonome.

3 Les effets de la garantie autonome Les obligations du garant Le grand principe, en la matire, cest lautonomie de lobligation du garant. Principe En vertu du principe de lautonomie de lobligation du garant, son obligation nest pas lie celle du dbiteur garanti, mme si la garantie autonome trouve sa cause dans lobligation principale, le garant ne soblige pas excuter lobligation du dbiteur principal. Il sengage payer une somme dtermine qui peut tre diffrente du montant du par le dbiteur principal. Il y aura une diffrence de montant et de nature. La garantie elle-mme sera une obligation de payer une somme dargent. Ce principe dautonomie a des consquences sur les effets de la garantie dautonome. Consquences du principe

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 36

Quatre consquences : Linopposabilit des exceptions Lide, cest que le garant est tenu de payer ds lors que sont remplies les simples conditions formelles de mise en uvre de la garantie, prvues dans le contrat de garantie entre le garant et le bnficiaire. Quelles sont ces modalits ? Il peut sagir de lintroduction dun document tablissant que le dbiteur principal na pas excut son obligation, mais cela peut aussi tre une simple demande comme un coup de tlphone, ou un courrier par lequel le bnficiaire demande au garant de lui payer sa ga rantie, et ce sans avoir apporter aucun lment de justification. Ds lors que ces conditions formelles sont remplies, le garant va devoir payer sans pouvoir opposer aucune exception ni tenant au rapport entre le bnficiaire et le donneur dordres, ni les exceptions relatives au rapport entre le donneur dordres et le garant. Mme si le dbiteur a dj pay, mme si le donneur dordre fait savoir quil na pas excut son contrat mais cela est du un cas de force majeur, mme si le dbiteur appelle le donneur dordres pour lui dire que lobligation principale est nulle ou teinte ou que linexcution est due une faute du bnficiaire. Le garant devra payer. Limites cette inopposabilit En matire dabus ou de fraude manifeste, la jurisprudence va tre plutt restrictive dans la mesure o on va estimer quil y a abus manifeste de lappel de la garantie dans le seul cas o le bnficiaire na manifestement aucun droit, c'est--dire que labsence de droit des bnficiaires appeler la garantie doit apparatre de faon vidente et immdiate, sans quil soit besoin de se livrer une quelconque recherche pour tablir cet abus. Il y aura ce caractre manifeste de labus, si labsence de droits du bnficiaire rsulte dune pice incontestable, comme la preuve dun jugement tablissant la nullit ou la rsolution du contrat, ou un crit manant du bnficiaire reconnaissant que le contrat a t bien excut. Le juge refusera absolument tout dbat devant lui visant faire bloquer le paiement de la garantie, pour tablir labsence de droits du bnficiaire. Larticle 2321 alina 3 du Code Civil apporte galement la limite de la fraude, c'est--dire une collusion entre le bnficiaire et le donneur dordres, escroquerie dirige contre le garant. Si jamais la banque sa peroit que lensemble de lopration est fictive, alors elle peut refuser de payer.

Au-del de ces deux limites prvues par le texte, on va en admettre dautres qui vont tre lies au respect de lordre public, avec trois cas de figure envisageables : Lordre public conomique, et plus prcisment louverture dune procdure collective contre le donneur dordres. En matire de cautionnement, louverture dune procdure collective pouvait donner lieu certains blocages du cautionnement. Dans les mmes cas, les garants autonomes peuvent objecter des mmes exceptions que la caution lorsque le dbiteur est plac en procdure collective. Opposabilit des exceptions tenant la nullit du contrat pour immoralit du contrat p rincipal en cas dillicit ou dimmoralit du contrat principal. Le lgislateur lui-mme reconnatrait quil faut donner effet un contrat contraire lordre public. Quant lordre public de direction. Cest le cas dans lequel le bnficiaire est soumis un embargo, et le paiement de la garantie est bloqu. Inopposabilit de lensemble des moyens de dfense que pouvait soulever la caution Parmi ces moyens de dfense, on avait vu que la caution pouvait se prvaloir de lexception de dfaut de subrogation, ou encore dune violation par le crancier de son obligation dinformation. En matire de garantie autonome, ces exceptions ne peuvent pas tre souleves.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 37

Sort de la garantie en cas de transmission de la crance Que se passe-t-il si jamais la crance principale est cde ? Est-ce que la garantie autonome est cde avec lui ? En raison de son caractre autonome, larticle 2321 du Code Civil prvoit spcifiquement dans son alina 4 que la garantie autonome ne suit pas lobligation principale. Cela joue en faveur du garant. Attention, cette rgle est effectivement guide par larticle 2321 alina 4 du Code Civil, mais ce nest pas une rgle dordre public, et on peut stipuler le contraire. Extinction de lobligation du garant Il ny a pas dextinction par voie accessoire. On ne peut pas invoquer la nullit ou lextinction de la dette principale. Le garant ne sera libr que si le bnficiaire lui donne une dcharge. Ils ne sont pas engags ad vitam eternam ? Le garant autonome sest engag jusquau 1 Janvier 2012. Quest ce qui empche le bnficiaire de la garantie de lui dire Prorogez jusquen 2013 sinon je vous appelle en garantie ? Dans la pratique, le bnficiaire peut exercer un chantage la prorogation. Lunique cause dextinction est donc la dcharge accorde par le bnficiaire au garant. Les recours des acteurs de la garantie dont ils disposent aprs le paiement Il faut distinguer le recours du garant, et le recours du donneur dordres. Le recours du garant Il peut tre exerc contre le donneur dordres, mais galement contre un contre garant. Contre le donneur dordres Ce recours nest pas envisag par larticle 2321 du Code Civil. En principe, ce recours peut tre fond sur la subrogation lgale prvue larticle 1231 3 du Code Civil, mais attention ce recours est prvu lorsquon paye la dette dautrui. Or la diffrence de la caution, le garant qui sest engag de manire autonome, ne paye pas la dette dautrui mais paye sa propre de tte. Malgr tout, la jurisprudence a admis que lorsque quelquun a pay sa propre dette, mais libre, alors le solvens peut se retourner contre le donneur dordres. Que se passe-t-il si le donneur dordres ntait pas effectivement dbiteur ? Sil y a eu appel abusif de la garantie ? Cest toute la difficult du mcanisme de la subrogation, qui transmet au subrog les droits du crancier, or si le dbiteur nest plus dbiteur (il a excut son obligation), le crancier ne peut pas transmettre plus de droits quil nen a, et ne transmet donc rien au garant, qui ne peut pas faire valoir la subrogation. Le garant se retrouve donc coinc, il doit payer le bnficiaire sans pouvoir lui opposer dexceptions, mais au moment o il va se retourner contre le donneur dordres, celui-ci pourra lui objecter que ce recours ne peut pas fonctionner. Pour viter de se retrouver coinc dans ce genre de situation, on a recours au contrat, et dans la pratique, dans la plupart des cas, le garant va avoir intrt exercer contr e le donneur dordres un recours personnel fond sur le contrat. Cela permet donc au garant de rcuprer ce quil a vers au bnficiaire, mme si le bnficiaire a appel la garantie de manire abusive. Est-ce que le garant qui a pay peut exercer un recours contre le bnficiaire ? La rponse est ngative. Mme si le bnficiaire a appel le garant de manire abusive, le garant ne peut pas se retourner contre le bnficiaire Com 4 Juillet 2006. Contre un ventuel contre-garant On a vu que les garanties autonomes taient nes dans la pratique internationale, et dans cette pratique, dans la plupart des cas, le mcanisme fait intervenir un garant et un contre-garant chacun situ dans le pays du donneur dordres, et dans le pays du bnficiaire.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 38

Il y a une garantie de premier rang qui est donne par exemple dans le pays du bnficiaire. Cela lui permet de faire jouer la garantie en appelant la banque se situant sur son territoire. On a galement une banque contre garante, garante de second rang, situe dans le pays du donneur dordres. Lorsque le garant de premier rang est appel, il va pouvoir se retourner contre le garant de second rang. Cela permet aux bnficiaires et donneurs dordres de sadresser des banques de leurs propres pays, on assigne au niveau national, sans avoir se poser de question de comptence du juge, ou de loi applicable. Linconvnient de ce mcanisme, cest que pour le donneur dordre, il se retrouve dans une situation inconfortable, car sil doit bloquer la garantie, il doit agir en rfr ltranger, ce qui dans la pratique savre difficile mettre en uvre. Il sera difficile de paralyser la garantie premire demande, et mme lorsque cette garantie est dbloque par la justice, les banques ont tendance payer. Les recours du donneur dordres (le dbiteur principal) Celui-ci peut tre amen rembourser le garant, sur le fondement de la subrogation, mais videmment, si jamais, il le rembourse alors quil na pas excut son obligation vis--vis du bnficiaire, il na aucun recours car lappel de la garantie tait justifi . Que se passe-t-il si le donneur dordres a excut son obligation, et que le garant a pay tort la garantie premire demande ? Le garant sest par la suite fait rembourser par le donneur dordres sur le fondement de la subrogation. Le donneur dordres ntait donc pas vraiment dbiteur. bBLANC Cet article 2038 du Code Civil nexiste pas en matire de garantie autonome, on va donc devoir distinguer deux situations : La situation dans laquelle le garant a pay, alors que le donneur dordre ntait pas dbiteur mais il na pas tent de bloquer la garantie. Dans ce cas, le donneur dordre ayant rembours le garant va disposer dun recours contre le bnficiaire puisquau final, cest lui qui a pay le bnficiaire indirectement, fond sur la rptition de lindu ou encore lenrichissement sans cause. En la matire, pour exercer ce recours, il nest pas ncessaire dapporter la preuve dun abus manifeste de lappel de la garantie, mais la preuve dun indu objectif. La situation dans laquelle le garant a pay, alors quil apparaissait de manire manifeste que le bnficiaire tait sans droit. Malgr ce blocage, la banque a pay. Dans ce cas l, le garant naurait pas du payer, et sil le fait, il perd son recours contre le donneur dordre. Dans la pratique, il na pas besoin dexercer des recours contre le donneur dordres (comptes), et la banque va donc dbiter les comptes du montant pay. Dans ce cas l, le donneur dordres dispose dun recours contre le garant qui a pay indment. Ce recours est fond cette fois ci sur la responsabilit contractuelle de la banque, du garant lgard du donneur d ordres Civ. re 1 30 Mars 2010. Au-del de ces mcanismes complexes, mais nanmoins efficaces, il existe dautres srets personnelles consacres par le Code Civil. Section II Les lettres dintention Larticle 2322 du Code Civil nous en donne la dfinition, et aux termes de cet article, la lettre dintention est lengagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apport un dbiteur dans lexcution de son obligation envers son crancier. Cette lettre dintention consacre larticle 2322 du Code Civil est une cration de la pratique, dveloppe dans le contexte des groupes de socit. Une filiale demande un crdit une banque, et le cocontractant de la filiale (la banque) va demander la filiale de lui fournir une garantie personnelle manant de la socit-mre. La socit-mre peut apporter une garantie plus efficace en se portant caution, mais le rapport de force peut lui permettre de refuser un engagement si rigoureux, et se contenter dune lettre dint ention par laquelle elle sengage soutenir sa filiale, afin que celle-ci satisfasse ses obligations. Cette pratique de lutilisation de la lettre dintention comme sret a t consacre par le lgislateur larticle 2322 du Code Civil, et la lettre dintention est seulement dfinie cet article. Rien nest dit sur son rgime.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 39

1 La nature juridique de la lettre dintention Cest une dfinition trs vague donne dans le Code Civil, et la nature juridique de la lettre dintention va finalement dpendre des termes employs par lmetteur, celui qui met la lettre dintention. Il y a une immense diversit de lengagement de lmetteur. Quelques soient les termes employs et ltendue de lengagement de lmetteur, on trouve un point commun, cest une garantie de nature indemnitaire. La diversit des lettres dintention Il nest pas possible de donner de la lettre dintention une analyse unique, tout dpend des circonstances. Dans certains cas, la lettre dintention va seulement contenir une promesse morale, qui sera sans effet contraignant dun point de vue juridique lgard de lmetteur. Il y a aura quand mme un petit effet contraignant : elle engage sa crdibilit en droit des affaires. Dans la plupart des cas, la lettre dintention va faire natre un vritable engagement juridique, mais cet engagement contraignant peut lui-mme avoir une porte variable des termes employs : Lmetteur de la lettre intitule son engagement lettre dintention mais sengage payer la place du dbiteur. Cest donc purement et simplement un cautionnement. Le juge requalifiera la lettre dintention en cautionnement. Sil sagit dune vraie lettre dintention, lmetteur de la lettre dintention ne sengage pas payer mais faire ou ne pas faire quelque chose pour que le dbiteur puisse payer : faire en sorte que le dbiteur puisse satisfaire ses obligations, apporter des capitaux au dbiteur, ne pas retirer sa participation dans la filiale. Lmetteur ne sengage pas payer la dette de sa filiale, mais soutenir sa filiale, sous peine de dommages et intrts. En termes dobligation de faire ou de ne pas faire, il y a galement une diversit : il peut sengager sur une obligation de moyens ou sur la base dune obligation de rsultat. On peut galement retrouver une obligation de comportement, c'est--dire quil sabstient deffectuer tel acte ou quil fera un acte, sans pour autant promettre que le dbiteur paiera (Il augmentera le capital, mais cela ne veut pas dire que le dbiteur pourra faire face ses obligations). Lorsquil promet un rsultat, la lettre dintention va sanalyser comme une promesse de porte -fort, dans laquelle il sengage ce que le tiers excute le contrat. Tout dpend donc des termes employs par lmetteur de la lettre. En la matire, la jurisprudence estime que son obligation est dune faible intensit, et va donc analyser les termes de son engagement avec svrit. Dans cette diversit des lettres dintention, on retrouve un caractre unitaire, le caractre indemnitaire Lunit des lettres dintention : leur caractre indemnitaire Lengagement de lmetteur nest pas de payer la lettre dautrui, mais de faire quelque chose sous peine de dommages et intrts pour mauvaise excution du contrat, appel garantie indemnitaire. A partir du moment o lmetteur ne respecte pas ses engagements, il sera tenu de sa propre dette, et non pas de la dette dautrui. Les dommages et intrts constitueront donc la dette personnelle de lmetteur. On se demande donc si lengagement de lmetteur a un caractre accessoire ou un caractre autonome ? La validit de la lettre dintention dpend-t-elle de lexistence de lobligation principale ? La rponse est positive, il y a un caractre accessoire la lettre dintentions malgr le fait q ue celui-ci soit tenu de sa propre dette, et non pas de la dette du dbiteur principal. Lobligation principale doit donc exister. 2 Le rgime juridique de la lettre dintention

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 40

La conclusion de la garantie par la lettre dintention La capacit de lmetteur La capacit dun poux dengager le patrimoine commun du couple sans lautorisation de son conjoint ? De prime abord, larticle 1415 du Code Civil ne vise que le cautionnement, mais la Cour de Cassation a transpos cette rgle aux garanties autonomes. On considre que oui. La capacit des dirigeants de socit engager la socit sans lautorisation du Conseil dAdministration ? Larticle L. 225-35 du Code de Commerce vise toutes les garanties donnes par les SA. Mais ce sujet, il va falloir distinguer en fonction de ce que la lettre dintention a t mise avant ou aprs la rforme du 23 Mars 2006 : Avant la rforme, la Cour de Cassation a longtemps hsit sur cette question et se demandait sil fallait appliquer la ncessaire autorisation du CA toutes les lettres dintention ou seulement faisant natre une obligation de rsultat. Pour linstant, la Cour de Cassation semble considrer quun d irigeant de socit ne peut engager la socit quavec lautorisation du Conseil dAdministration pour les seules lettres dintention emportant une obligation de rsultat quant au paiement de la dette. Aprs la rforme, les lettres dintention sont ranges parmi les srets personnelles. A ce titre, on peut penser quelles sont toutes incluses dans larticle L. 225-35 du Code de Commerce, donc les lettres dintention ncessiteront lautorisation du CA. Les formes requises Aucune condition de forme nest requise par le texte de larticle 2322 du Code Civil. On va appliquer le droit commun des contrats, c'est--dire que les lettres dintention ne sont pas soumises au formalisme applicable en matire de cautionnement. Par contre, on peut se demander si les lettres dintention sont soumises au formalisme de larticle 1326 du Code Civil. Lorsquon a une obligation unilatrale, les sommes que le dbiteur sengage verser doivent tre apposes par le dbiteur lui -mme. Maintenant, en la matire, on est le plus souvent face une obligation de faire ou de ne pas faire, et non pas dune somme dargent, en principe larticle 1326 devrait tre inapplicable, mais si lobligation de faire porte sur une somme dargent, alors on appliquera larticle. [Majorit des cas sont commerciaux, avec preuve libre]. Les effets de la lettre dintention On a vu que la lettre dintention tait utilise sur une sret, mais base sur une responsabilit contractuelle. Lopposabilit des exceptions A nouveau, les exceptions tiennent la nullit ou lextinction de lobligation principale. Lopposabilit des exceptions tenant la nullit de lobligation principale Sur la question de savoir si la lettre dintention prsentait un caractre accessoire , on a rpondu positivement. La cause de lengagement de lmetteur rside donc dans le contrat principal. La nullit du contrat principal devrait entraner la nullit de la lettre dintention qui perd sa cause. Il faut rsoudre une difficult qui est quen cas de nullit de lobligation principale, chacune de s parties vont devoir restituer ce quelles ont peru du fait du contrat. Lmetteur de la garantie doit -il garantir les restitutions ? La question na pas t tranche par la jurisprudence. En raisonnant par analogie, on appliquerait la solution du cautionnement, et lmetteur est tenu de garantir les restitutions en cas de nullit de son engagement. Cela sapplique galement la rsolution du contrat principal. Lopposabilit des exceptions tenant lextinction de lobligation principale

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 41

Ce sont les mcanismes de la responsabilit contractuelle qui vont permettre dopposer lextinction de lobligation principale au crancier. Si lobligation principale est teinte pour une cause donnant satisfac tion au crancier, lmetteur sera totalement libr mme sil ne sest pas acquitt de son obligation. Il engage sa responsabilit ce qui implique que le crancier subit un prjudice, mais si lobligation principale a t excute, le crancier ne subit aucun prjudice. Si lobligation principale steint pour une cause ne satisfaisant pas le crancier, il y a quand mme quelque chose qui pourrait bloquer la responsabilit de lmetteur, cest labsence dun lien de causalit entre lextinction de la crance et la non-excution de la part de lmetteur. Quant sa fonction indemnitaire de la garantie Celui qui nexcute pas ce quoi il stait oblig, engage sa responsabilit contractuelle. A partir du moment o il engage sa responsabilit contractuelle, il y a trois conditions : Une inexcution fautive En matire dtablissement de la faute, tout dpend de sil sagit dune obligation de moyen ou de rsultat. Si la lettre dintention est une obligation de moyens, alors le crancier va devoir apporter la preuve que son inexcution est fautive. Il ne suffit pas que le dbiteur principal ne rembourse pas, il faut encore que lmetteur nait pas fait ce quil stait oblig faire, et ce en commettant une faute, dont le crancier doit apporter la preuve. Sil sagit dune obligation de comportement, alors le crancier va devoir apporter la preuve que le comportement tait promis, et si cest un rsultat, la seule non -action suffit. Lmetteur sera fautif dans linexcution du contrat.

Un prjudice rparable Lide fondamentale de la garantie par lettre dintention, cest que lmetteur ne sest pas engag payer la place du dbiteur. La responsabilit sera limite au seul prjudice prvisible au moment de la formation du contrat. De ce fait, le prjudice rparable peut tre diffrent du montant de la dette principale. En gnral, il sera quivalent ou infrieur. Surtout, le prjudice peut tre suprieur au montant de la dette principale. Un lien de causalit Il faut un lien de causalit entre linexcution fautive de lmetteur et la dfaillance du dbiteur principal. On va pouvoir tirer des moyens de dfense de labsence de causalit. Si lmetteur ne sexcute pas, et que le dbiteur principal est dans une situation, o mme si lmetteur stait excut, cela naurait rien chang, alors lmetteur nengage plus sa responsabilit. Les causes dexonration de la responsabilit contractuelle On est en matire de responsabilit contractuelle, la question cruciale concerne les causes dexonration du responsable. Si jamais lmetteur de la garantie sest engag sur un rsultat, alors le droit commun des obligations de la responsabilit contractuelle nous dit quil ne sera libr quen cas de force majeure. La doctrine nous dit que, cas de force majeure, ce sont le fait de risquer sa propre faillite pour lmetteur sil excute son obligation, ainsi que la faute du crancier qui constituera une c ause dexonration partielle. Par contre si lmetteur sest engag sur une obligation de moyen, il pourra sexonrer totalement en apportant la preuve de son absence de faute dans lexcution de son obligation. Quant sa nature de sret

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 42

Une lettre dintention intervient sur le mcanisme de la responsabilit contractuelle, mais cest quand mme une sret. Lmetteur va-t-il bnficier des rgles de protection des cautions comme lexception de dfaut de subrogation ou encore le manquement du crancier son obligation dinformation ? Il ny a pas de rponse certaine en jurisprudence ces questions. Sur lobligation dinformation du crancier lgard de lmetteur de la garantie , on trouve deux objections pratiques : Les lettres dintention sont le plus souvent donnes par des personnes morales au profit dautres personnes morales qui ne sont pas dbitrices dun devoir dinformation. Lorsquil sagit de rapports socit-mre/filiale, en matire de dfaut dinformation du crancier au garant, le crancier pourrait objecter qu priori une socit -mre connat mieux la situation conomique de sa filiale que le crancier lui-mme. Sur lexception du dfaut de subrogation, la question est plus pertinente. Il y a des arguments pour que lmetteur puisse se prvaloir de lexception de subrogation, et dautres qui sont contre : Cest une exception prvue pour le cautionnement, et ne devrait sortir de son champ dapplication. Cependant, par analogie, a fortiori, on devrait admettre que lmetteur de la lettre dintention peut se prvaloir de cette exception du dfaut de subrogation. Le problme est que cette exception implique que le garant qui a engag sa responsabilit vis--vis du crancier puisse se retourner contre le dbiteur sur le fondement de la sub rogation. On nest pas certain que ce recours subrogatoire existe.

Chapitre II Dautres surets personnelles non-encore reconnues par le Code Civil Les srets innommes Ce sont des mcanismes existants, auxquels le Code Civil na pas donn lorigine la qualification de srets. La libert contractuelle a son rle jouer en srets, puisque lettre dintention et garantie autonome ont trouv leur origine dans la pratique, et ce titre, le principe de libert contractuelle permet aux parties dimaginer toute sorte de montage pour faire garantir par un tiers la dette dun dbiteur. Cest le principe des srets personnelles. On peut largement inventer ces mcanismes. A lorigine, lettre dintention et garantie premire demande sont apparues sans aucune support textuel. De manire toute aussi inventive, rien ne nous empche dutiliser un mcanisme juridique qui existe et de le dtourner de sa finalit premire pour en faire une sret. Il y a une limite au principe de libert contractuelle : il faudra viter que la technique utilise soit utilise dans le seul but dviter dappliquer les rgles impratives du cautionnement. Le danger, cest que le juge requalifie le mcanisme dtourn en cautionnement, ou alors quil lui applique par analogie les rgles dictes pour le cautionnement. Parmi les mcanismes que lon trouve dans la pratique, on observe dans la ralit du march quil y a des techniques qui sont soit des mcanismes relevant du droit des obligations, soit une technique reposant sur un contrat spcial destine dhabitude couvrir un risque (assurance). Section I Lutilisation comme sret des mcanismes gnraux du droit des obligations 1 La promesse de porte-fort Cest un mcanisme qui est prvu larticle 1120 du Code Civil. La promesse de porte-fort consiste promettre le fait dun tiers. Cela nengage pas le tiers, par contre le promettant engage sa responsabilit personnelle si le tiers ne sexcute pas.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 43

La promesse de porte-fort vise habituellement la conclusion dun contrat : celui qui sest port-fort promet quun tiers va sengager, c'est--dire quil conclura le contrat. Le texte de larticle 1120 du Code Civil est assez vaste et rien ninterdit de promettre non pas lengagement du tiers, mais lexcution du co ntrat par le tiers. Cette situation va se distinguer du cautionnement, puisque le promettant sera tenu dune dette qui est sa dette personnelle. Il promet dindemniser si le dbiteur ne paye pas. Dans un arrt Com 13 Dcembre 2005, la Cour de Cassation a valid cette utilisation de la promesse de portefort comme sret, mais de manire un peu curieuse, la Cour va estimer que ce mcanisme a un caractre accessoire, ce qui finalement va le rapprocher dun cautionnement. On navait pas vraiment besoin de cet arrt pour valider ce mcanisme, puisque lorsquon sengage dune lettre dintention avec une obligation de rsultat, cela peut sanalyser en une promesse de porte-fort, mme si le mcanisme ne sen rclame pas explicitement. 2 La dlgation La dlgation est un mcanisme prvu par larticle 1275 du Code Civil, et dans lequel une personne, le dlguant va demander un autre, dlgu de sengager envers une troisime que lon va appeler le dlgataire. Normalement, le dlguant est dbiteur du dlgataire, et si le dlgu accepte de sengager envers le dlgataire, cest parce quil est lui-mme dbiteur du dlguant. Cest la situation courante, mais ce nest pas obligatoire : le dlgu peut sengager librement, mme sil nest pas dbiteur. Cette dlgation connat de multiples utilisations. On la envisag comme une modalit de transfert de crances. Dans notre hypothse o le dlguant sera dbiteur du dlgataire, la dlgation pourra tre utilise comme une sret personnelle, et cest ce titre quelle nous intresse. Normalement, sauf stipulation contraire, la dlgation nopre pas novation de la dette. Le dlguant qui trouve un dlgu, reste donc dbiteur du dlgataire/crancier. Nous sommes donc dans le cadre dune dlgation imparfaite. Cela permet de rajouter un nouveau dbiteur, le dlgu au dbiteur originaire qui est le dlguant. Le crancier va se retrouver avec deux dbiteurs. Le dlgu ne pourra opposer aucune exception au crancier/dlgataire. Il est directement li au crancier, il passe directement un contrat avec le dlgataire. Il ne peut donc tirer aucune exception de son propre rapport avec le dlguant puisque la validit de la dlgation nimplique pas que le dlgu soit le dbiteur du dlguant (On peut sengager payer la dette dautrui). Concrtement, imaginons une banque qui veut prter une somme dargent une entreprise. Normalement, elle va demander au dirigeant de lentreprise de garantir cette dette, mais pour une raison X ou Y, elle ne veut pas se contenter dun cautionnement. Pour utiliser la dlgation, elle va directement prter largent au dirigeant lui-mme, qui va prter cette somme lentreprise en lui demande de sengager elle aussi rembourser le prt. La banque pourra demander le remboursement chacun dentre eux, sans quil puisse tirer aucune exception de leurs rapports entre eux (Je ne suis plus dirigeant de lentreprise). Ils pourront tirer des exceptions tirs de leurs rapports directs (Le prt est nul). Autre avantage, chacun des nouveaux dbiteurs va devoir payer la banque sans subsidiarit, c'est--dire sans avoir prouver la dfaillance de lautre. Ils sont tous deux dbiteurs. Ce qui est intressant dans ce mcanisme, cest puisquil repose sur un mcanisme dans le Code Civil , on ne peut mettre en cause sa validit, mais il faut faire attention ce que le juge ne le requalifie pas en cautionnement (Volont dchapper aux rgles dordre public). 3 Lengagement solidaire du codbiteur non -intress la dette Le mcanisme de la solidarit

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 44

La solidarit emporte obligation la totalit de la dette pour chaque dbiteur. Cette solidarit va pouvoir servir de sret personnelle avec un mcanisme proche du cautionnement. On va pouvoir tourner linconvnient du cautionnement en demandant un garant de sengager solidairement, mais sans subsidiarit, c'est--dire que le garant va devenir dbiteur mais sur le mme plan que le dbiteur principal. Le but de ce mcanisme est de contourner les rgles protectrices de la caution, mais ce mcanisme est parfaitement valable puisque prvu larticle 1216 du Code Civil Si laffaire pour laquelle la dette a t contracte solidairement ne concernait que lun des coobligs solidairement, celui -ci serait tenu de toute la dette vis--vis des autres codbiteurs qui ne seraient considrs par rapport lui que comme ses cautions . Cest le cas de la cession du bail commercial. Le locataire, preneur dans un bail commercial peut librement cder son bail sans accord du bailleur. Le danger pour le bailleur, cest quil risque de se trouver avec un nouveau locataire insolvabl e. Lorsque le locataire vend un nouveau commerant, il veut tre pay pour la cession du bail, et peu importe si le locataire a les moyens de payer le propritaire. Pour y parer, le propritaire va demander au locataire cdant de sengager solidairement payer les loyers du nouveau locataire. Lancien locataire nest plus intress la dette vis--vis du crancier/propritaire, il nest plus partie au contrat de location, mais il va rester dbiteur solidaire des loyers. Cest aussi le cas pour les personnes cherchant un logement. Le propritaire sait parfaitement quen tant qutudiant, on na probablement pas les revenus pour payer les loyers. Ce seront les parents qui aideront payer le loyer. Plutt que de leur demander de sengager comme caution, on va leur demander de sengager directement comme codbiteur solidaire, mais non -intress la dette dans la mesure o ce ne sont pas eux qui sont les occupants du studio.

Le rgime de lengagement sans intressement la dette Cette solidarit passive met en place un systme dans lequel le garant devient dbiteur, et il ne devient pas luimme crancier du dbiteur originaire sauf stipulation contraire. En effet, il est juste dbiteur du crancier, mais il ne devient pas crancier. Ils sont dbiteurs vis--vis du crancier, et doivent donc payer le loyer ce directement. Par contre, vis--vis du codbiteur, le codbiteur non-intress la dette se retrouve dans la situation dune caution. Il va donc avoir une double relation : caution vis--vis du dbiteur, et codbiteur vis--vis du crancier. Le rapport codbiteur solidaire vis--vis du crancier Il doit payer, mais il na aucun droit tir du contrat (Il est non -intress la dette). Dire quil est codbiteur, cela veut dire quil nagit pas en tant que caution. Le crancier na donc pas besoin dtablir la dfaillance du dbiteur. Le propritaire demandera directement nos parents de payer. Vis--vis du crancier, tout se passe comme dans un contrat normal, dont le garant serait le dbiteur principal. Dailleurs, le garant est dbiteur principal, puisquil est dbiteur solidaire. On va donc appliquer les rgles de la solidarit. Aux termes de larticle 1208 du Code Civil, le codbiteur solidaire poursuivi par le crancier peut opposer toutes les exceptions, qui rsultent de la nature de lobligation, et toutes celles qui lui sont personnelles, ainsi que celles qui sont communes tous les codbiteurs. Il ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles quelques uns des autres codbiteurs. Le codbiteur solidaire non-intress la dette nest pas une caution, il est un dbiteur sur le mme plan que le dbiteur principal. De ce fait, normalement, il ne peut pas opposer les exceptions qui sont propres la caution, mais il va pouvoir se prvaloir de toutes les exceptions que lui donne sa qualit de dbiteur unilatral.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 45

Peut-il se prvaloir des dchances pour dfaut dinformation de la caution ? Par principe non puisque le dbiteur nest pas caution. Le codbiteur SA peut-il opposer labsence dautorisation donne par le CA ? Oui, puisque larticle 225-35 alina 4 du Code de Commerce prvoit que les SA ne sont pas tenues par les garanties (au sens large), donnes par leurs garants, si elles ne sont pas donnes par le CA. Cela touche toutes les garanties. Le codbiteur mari sous le rgime de la communaut des biens peut-il opposer labsence dautorisation donne son conjoint au titre de larticle 1415 du Code Civil ? Cest propre au cautionnement, mais la jurisprudence en a une conception extensive. Il est probable que la Cour de Cassation estime que pour quune personne marie puisse sengager sue le fondement de la solidarit, il faille recueillir lautorisation du conjoint, sous peine de limiter lengagement ses biens propres. La responsabilit du crancier pour disproportion de son engagement par rapport ses revenus ? Cela est spcifique au cautionnement pour la dchance prvue par la loi Dutreil. Le codbiteur est un codbiteur principal, et en tant que cocontractant du crancier, il ne peut sen prvaloir (sinon ce serait de la lsion), mais en sa qualit de garant, il est probable quil puisse tirer des arguments en disant quil est comme la caution. Il ny a pas de rponse jurisprudentielle. Les relations entre le codbiteur principal et le garant codbiteur solidaire non-intress la dette Vis--vis du codbiteur principal, le codbiteur non-intress la dette est caution. Cela est expressment prvu lalina 2 de larticle 1216 du Code Civil. Aprs le paiement, le codbiteur non-intress la dette dispose vis--vis du dbiteur principal des recours de la caution. Il bnficie donc du recours subrogatoire, et du recours personnel, ce pour la totalit de la dette.

Section II Le contrat spcial dassurance utilis comme sret Utilisation trs courante, notamment pour les prts immobiliers. Cela permet de garantir les risques lis au crdit. Cela apparat travers deux types dassurance assez diffrents : lassurance-crdit, et lassurance-incapacit qui vient sajouter un contrat de crdit. 1 Lassurance-crdit Le mcanisme gnral de lassurance-crdit Lassurance-crdit est un contrat pass entre le crancier et un assureur. Aux termes de ce contrat, lassureur sengage moyennant le paiement de primes indemniser le crancier des pertes que le crancier pourrait subir du fait du non-paiement de ses crances, ou de linsolvabilit de son dbiteur. Ce mcanisme va se distinguer du cautionnement dans la mesure o lengagement de lassureur est un engagement principal qui nest pas unilatral puisquil trouve une contrepartie dans le versement de primes que lui verse le crancier. Lobjet de ce contrat, cest de couvrir le risquer de non-paiement de la dette. Cest donc radicalement diffrent du cautionnement, qui est un contrat accessoire, en principe titre gratuit. Pour pouvoir distinguer clairement, il va falloir sintresser plusieurs formes dassurance-crdit : Lassurance-cautionnement Lassurance sengage payer le crancier lchance si le dbiteur principal ne le fait pas. En ralit, dans ce cas l, on est vraiment dans le cadre dun cautionnement mais qui sera rmunr par le crancier.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 46

Ce type doprations a t beaucoup utilis dans les annes 1970, donnant lieu un vritable conflit entre les banques et les compagnies dassurance. Un accord avait t pass dans lequel les banques se rservaient lexclusivit du cautionnement mais ce type daccord est apparu comme un vritable partage de march. Depuis 1973, avec une condamnation par la Cour de Justice des Communauts Europennes, les compagnies dassurance ont retrouv le droit de pratique ce genre doprations. Ce mcanisme permet lassureur de disposer des recours de la caution contre le db iteur principal (Surtout du recours subrogatoire fond sur larticle 1251 3 du Code Civil). Lassurance-insolvabilit Cest une opration qui va se distinguer plus nettement du cautionnement, puisque lassureur ne sengage qu couvrir linsolvabilit avre. Dans ce type de contrat, en gnral, lassureur sengage non pas payer chaque chance, mais la totalit de la crance, et ce, contre la totalit de ses dbiteurs. Cest une crance extrmement risque pour lassureur, et dans la pratique, lassur eur va refuser certaines crances. Dans ce type de contrat, lassureur ne peut pas se prvaloir des recours de la caution, et normalement il ne devrait pas pouvoir se prvaloir de la subrogation puisquil a pay sa propre dette. Il ne peut pas dire quil a libr le dbiteur principal, puisquen payant sa propre dette, il ne paye pas la dette du dbiteur principal mais une dette de nature indemnitaire. Thoriquement, la subrogation lui est donc ferme. Une loi spcifique de 1972 est cependant intervenue, et lassureur dispose dun recours subrogatoire contre lauteur du sinistre, mme si le mcanisme de larticle 1251 3 du Code Civil ne fonctionne pas. Ces mcanismes dassurance sont particulirement utiliss en matire de commerce extrieur.

Lutilisation particulire de lassurance-crdit dans le domaine du commerce extrieur (Coface) Il y a donc un organisme franais qui est la compagnie franais dassurance pour le commerce extrieure (COFACE) qui a pour but de favoriser lexportation par les entr eprises franaises, et afin de ne pas dissuader les entrepreneurs franais daller chercher des marchs trangers, la COFACE couvre les risques spcifiques lis lexportation (garanties du risque de change, mais surtout en cas de non -paiement par le client tranger). Les risques garantis par la COFACE dans le cadre de lassurance-crdit sont conus pour inciter les entreprises franaises exporter, et donc la couverture des risques sera plus large quen matire dassurance -crdit interne. La COFACE va couvrir avec la garantie de lEtat les risques dinexcution par le dbiteur situ ltranger, mme si ceux-ci sont dus la force majeure. 2 Lassurance-incapacit (dcs ou invalidit) Le dbiter perd son emploi, ou dcde. Ce risque est garanti par une assurance propre, quon appelle une assurance-dcs ou assurance-invalidit. Il est extrmement frquent que lorsquun particulier emprunte de largent une banque, il sengage rembourser sur ses revenus. La banque demande ce que lemprunteur souscrive une assurance destine couvrir rembourser le prt si jamais le dbiteur dcde ou si jamais il est victime dune incapacit de travail. Il arrive mme que certaines assurances couvrent le cas de chmage. Lemprunteur, ou les hritiers de lemprunteur vont avoir un bnfice conomique certain du fait de cette opration puisquils vont se trouver librs dune dette, que quelquun dautre va payer leur place, et ce sans recours possible.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 47

Dans le cadre du crdit consenti une entreprise, lextinction de la dette prsente pour le dbiteur ou ses hritiers un inconvnient fiscal. Pour lentreprise, cest un enrichissement de lactif net, qui sera tax. Il en est de mme en matire successorale. En gnral, en plus de ce contrat dassurance, il y aura en gnral une cession de crance anticipe. Les hritiers vont directement vendre leur crance future la banque, et celle-ci peut directement demander le paiement. Cela vite le risque fiscal.

Partie II Les srets relles On va essayer dtre certain quon sera pay en priorit sur les biens du dbiteur. On va affecter un des biens du dbiteur la garantie du crancier. Comment se faire attribuer cette affection dun bien ? Cela va rsulter dun contrat entre le crancier et le dbiteur, mais cette affectation peut aussi tre luvre de la loi, ou du juge qui vont transfrer un droit rel sur un bien ou sur un ensemble de biens du dbiteur. Ce droit rel va venir sajouter au droit de gage gnral que le crancier dtient sur le patrimoine du dbiteur. Cest un droit rel transmis au crancier. Un droit rel, ce sont les droits dont une personne dispose sur une chose, et en principe il sagit de la proprit, de lusufruit, ou encore du droit dusage. Les srets relles ne transfrent pas en principe ces droits rels principaux. Traditionnellement, ce qui est transmis, cest un droit rel accessoire, c'est --dire un droit abstrait ne transmettent pas au crancier la chose, ni mme son utilit conomique. Cela lui transmet seulement les attributs juridiques de la chose, c'est--dire un droit de prfrence lui permettant dtre pay avant les autres cranciers en cas de vente force du bien, ainsi quun droit de suite permettant de saisir le bien du dbiteur dans nimporte quelle main, mme si ce bien a t revendu, donn, alin par le dbiteur. Ce droit a considrablement volu sous linfluence de la pratique, et cause des diffrentes rformes, dont la rforme du Droit des Entreprises en Difficult qui va venir perturber le droit de prfrence des srets relles. Les srets relles ont ainsi perdu de leur efficacit, puisque la rforme de 1985 essaye de sacrifier les cranciers, quelque soient les srets dtenues au profit dune espce de tentative de sauvetag e de lentreprise et de ses emplois, qui savre dans la pratique souvent illusoire. Il faut galement prendre en compte la rforme opre par lordonnance du 23 Mars 2006.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 48

On a donc un renouveau des srets relles. Ces srets relles traditionnelles ex istent encore, mais dautres sont apparues, qui ne vont pas toujours confrer un droit rel dune mme intensit. On a lide que laffectation dun bien au paiement privilgi dun crancier peut soprer de manire indirecte. On cre une sret qui naccorde pas au crancier de droit particulier, mais qui va permettre de paralyser les srets des autres cranciers. Dautres srets vont intervenir, dans lesquelles le crancier se retrouve investi dun droit exclusif sur un bien du dbiteur. Lui seul pourra saisir ce bien. On voit la renaissance moderne et assez paradoxale de la plus ancienne des srets qui tait la rserve de proprit. Titre I Laffectation indirecte dun bien au crancier par la restriction des droits du dbiteur ou des droits des tiers Lorsque les cranciers sont en concours, la rpartition des biens des dbiteurs dpendra de la sret que chacun dtient sur les biens. Il faut trouver un moyen dempcher les autres cranciers de faire jouer leur sret sur un bien appartenant au dbiteur. Cette restriction du droit dagir des autres cranciers sur le patrimoine du dbiteur, peut intervenir par leffet de la loi, dun contrat entre le dbiteur et le crancier. Chapitre I Le droit de rtention Cest le droit de nuire aux autres cranciers et sur le dbiteur. A supposer un crancier qui va dtenir une chose qui appartient son dbiteur, cest le cas du garagiste qui a effectu une rparation sur la voiture du dbiteur et qui na pas encore restitu la voiture au dbiteur. Ce crancier va pouvoir retenir, c'est--dire refuser de restituer la voiture, la chose dtenue, et ce jusqu ce quil soit pay. Lintrt dun tel droit, cest quil constitue un moyen de pression efficace sur le dbiteur lui -mme, ds lors quil a besoin de la chose retenue. Lintrt principal de ce mcanisme en tant que sret, cest quil est opposable aux tiers, c'est --dire dans loptique du droit des srets, quil est opposable aux autres cranciers. Si les autres cranciers veulent pouvoir saisir ce bien, ils vont devoir dsintresser le crancier rtenteur. Cette opposabilit du droit de rtention est particulirement intressante dans la mesure o elle est maintenue mme en cas de procdure collective ouverte contre le dbiteur. Face un tel droit relativement paradoxal, on va sintresser la nature juridique du droit de rtention, et celle-ci reste discute. Dans une analyse assez classique, la Cour de Cassation a considr qu partir du re moment o le droit de rtention tait opposable aux tiers, cest quil sagissait dun droit sur la chose Civ. 1 7 Janvier 1992, raffirm par Com 3 Mai 2006. Lopposabilit aux tiers nest pas une caractristique des seuls droits rels, et est inexact parce que le rtenteur na aucune autre prrogative que son droit de rtention, et ce titre, na pas les autres prrogatives caractristiques des srets relles. Il ne peut pas se servir de la chose, il na pas le droit den tirer profit Le droit de rtention sanalyse comme une simple modalit de lobligation de rtention. Tant quil nest pas pay, son droit est report. Ce report jusqu ce quil ait t pay fait lintrt de lefficacit du droit de rtention. Le droit de rtention na pas t analys comme une vritable sret par la jurisprudence et par le lgislateur. Mme si cest une garantie, ce nest pas une vritable sret Com 20 Mai 1997. Analyse qui a t consacre par le lgislateur, puisquon va voir que le lgislateur na pas situ le droit de rtention dans les srets, mais dans les dispositions prliminaires du titre IV. Avant la rforme de 2006, il ny avait pas de droit de rtention gnral, mais des droits de rtention particuliers qui existaient dans certains cas, au profit de certains cranciers nomms, dans des textes particuliers. Quels sont les cas o le droit de rtention apparat comme une garantie autonome ?

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 49

Les cas dans lesquels le droit de rtention a t consacr au profit de certains cranciers sont donns larticle 1612 du Code Civil, au profit du vendeur impay, qui a le droit de ne pas donner la chose. Larticle 1948 du Code Civil a consacr un droit de retenir la chose dpose pour le dpositaire, et ce jusqu ce quon lui verse la totalit des sommes dont il est crancier en vertu du contrat de dpt. Larticle 545 du Code Civil qui pose la ncessit du versement pralable de lindemnit en cas dexpropriation. Ces trois cas ntaient-ils pas limitatifs ? Cest une question que lon sest pos pendant longtemps. Pourquoi cette limitation ? Le droit de rtention est considr comme un moyen de justice priv, et qui devrait ce titre rester exceptionnel. Surtout, ce droit de rtention aboutit indirectement confrer un crancier une situation de prfrence extrmement efficace, causant u ne rupture de lgalit entre les cranciers, ce qui peut se faire quen vertu dune sret, ce que nest pas le droit de rtention. Malgr lhostilit de la doctrine, la jurisprudence a reconnu assez rapidement un droit de rtention mme en dehors des cas prvus par ces textes. Ce droit de rtention a t consacr par lordonnance du 23 Mars 2006 faisant entrer le mcanisme larticle 2286 du Code Civil, intgr au sein des textes prliminaires du livre IV, c'est--dire juste aprs le droit de gage gnral. Ce texte est relativement sommaire dans la mesure o il numre les cas dans lequel un crancier peut se voir reconnatre un droit de rtention. Il en pose les conditions. Cest la jurisprudence qui en a dduit les effets. Section I Les conditions du droit de rtention Elles sont poses de faon gnrale par larticle 2286 du Code Civil, aux termes duquel, peut se prvaloir dun droit de rtention sur la chose : Celui a qui la chose a t remise jusquau paiement de sa crance. Celui dont la crance impaye rsulte du contrat qui loblige la livrer. Celui dont la crance impaye est ne loccasion de la dtention de la chose. Celui qui bnficie dun gage sans dpossession. Le droit de rtention sopre par le dessaisissement volontaire. Ces conditions restrictives rsultaient de la jurisprudence antrieure. Elles portent sur le caractre de la crance, la chose retenue, mais surtout, il faut quil existe entre la crance et la dtention de la chose un lien de connexit. 1 Les caractres de la crance On peut faire jouer le droit de rtention pour garantir une crance contractuelle, extracontractuelle. Peu importe sa nature : somme dargent ou plus exceptionnellement dune obligation de faire ou de ne pas faire. On sattend ce que la crance soit certaine (tablie au moins dans son principe) et quelle soit exigible, mais une incertitude existe sur la condition de liquidit de la crance. La crance ne doit pas tre assortie dun terme non-chu. Si le dbiteur est associ un terme, et que le crancier utilise son droit de rtention pour faire tomber le terme, alors il agirait de mauvaise foi, et commettrait une faute contractuelle, punie de dommages et intrts. Pour la liquidit, cest le fait de savoir combien le dbiteur doit. Il nest pas certain que cette condition soit exige. On peut exercer un droit de rtention partir du moment o on est certain dtre crancier, mme si on ignore le montant de la crance. Au-del des conditions relatives la crance, il en existe relatives la dtention de la chose. 2 La chose retenue Les choses pouvant tre retenues Le but est de gner le dbiteur en ne lui restituant pas une chose dont il est propritaire.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 50

Dans limmense majorit des cas, le droit de rtention sexerce sur un bien corporel. La mainmise physique du rtenteur permet de nuire au dbiteur. La condition nest cependant pas pose par le texte. Il nest pas exclu de faire jouer ce droit sur un bien incorporel. A partir du moment o on peut bloquer un bien incorporel, et empcher le dbiteur dy avoir accs, alors ce sera efficace, comme un tablissement de crdit bloquant le solde du compte dun client (Com 7 Avril 1998). Rien ninterdit de le faire jouer lencontre dun immeuble. Surtout, peu importe la valeur de la chose. Le droit de rtention va pouvoir porter sur une chose sans aucune valeur marchande partir du moment o la privation de cette chose savre gnante pour le dbiteur. Cest le cas des documents comptables dtenus par le comptable, la carte grise dun vhicule Ils nont aucune valeur, mais le fait de les conserver gne le dbiteur. Si on exerce son droit de rtention sans aucune valeur marchande, cela na pas beaucoup dintrt pour les autres cranciers. En thorie, le droit de rtention peut encore porter sur une somme dargent, mais plutt que de faire jouer le droit de rtention, il faudrait plutt faire jouer la compensation entre la somme dargent et la crance. Il existe une restriction non-pose par le texte, rsultant de la jurisprudence antrieure. Le droit de rtention ne peut porter que sur des choses dans le commerce (hors organes humaines par exemple). Autre prcision, il nest pas ncessaire que la chose retenue soit la proprit du dbiteur. En vertu de lopposabilit aux tiers, on peut exercer le droit de rtention mme si le dbiteur nest pas re propritaire (Civ. 1 7 Fvrier 1992). Pourquoi cette possibilit dopposer le droit de rtention au propritaire non -dbiteur ? Cela sexplique par le fait que le droit de rtention est opposable tous, erga omnes. Les conditions relatives la dtention Cette dtention doit tre effective, et elle doit tre rgulire.

Une dtention effective Elle ne sera efficace que si le rtenteur a la matrise de la chose, la chose ne doit donc pas tre dans les mains du dbiteur. Attention, lexigence de cette dtention effective appelle deux commentaires : La dtention nest pas la possession. Le rtenteur ne se comporte pas comme un possesseur. Il ne dispose donc de rien dautre sur ce bien que du droit de rtention. Cette dtention implique quil en ait la matrise, mais cela nimplique pas quil soit entre ses mains lui. On peut donc placer un bien sous squestre. Il peut y avoir un rtenteur fictif, et un rtenteur matriel. Une dtention rgulire On ne reconnat pas de droit de rtention un crancier stant procur la chose par la force ou par la fraude. Si par exemple, je suis crancier chirographaire, et que mon dbiteur ne me paye pas, mintroduire chez lui ne marche pas. Dans cette condition de rgularit de la dtention, on va exiger que le rtenteur soit de bonne foi. Attention, la bonne foi du rtenteur nest pas la bonne foi du possesseur au sens de larticle 550 du Code Civil. Cela implique juste que lorigine de la dtention ne soit pas frauduleuse. 3 Un lien de connexit entre la crance et la dtention de la chose Cest la condition la plus restrictive. Mme si on a cre un mcanisme gnral du droit de rtention, il na jamais t question de reconnatre ce droit tous les cranciers dtenant une chose appartenant un dbiteur. Avant la rforme de 2006, la

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 51

jurisprudence posait une exigence de connexit entre la crance et la dtention de la chose, ou entre la crance et la chose elle-mme. Ces deux types de connexit sont maintenus par larticle 2286 du Code Civil, qui rajoute un autre cas de connexit, quest la connexit conventionnelle. La connexit juridique Existence dun lien entre la dtention de la chose et la crance. Il y a connexit juridique lorsque le rtenteur se trouve crancier, et dtenteur en vertu dun mme rapport juridique. La crance et la rtention ont la mme origine, comme un contrat, un quasi-contrat, Elle est pose larticle 2286 2du Code Civil. La connexit matrielle Il y a un lien entre la dtention et la chose. On aura connexit matrielle lorsque la crance se rattache la chose elle-mme. La crance est ne de la chose. Par exemple, le rtenteur a engag des dpenses sur la chose, ou encore la chose a caus un dommage au rtenteur. Cest envisag par larticle 2286 3 du Code Civil. Dans la plupart des cas, on a une connexit juridique et une connexit matrielle. Le garagiste bnficie dune connexit juridique puisque la dtention et la crance sont nes en mme temps, en vertu du mme contrat de rparation, mais il y a une connexit matrielle, puisquil a exerc des travaux sur la chose . Ce cumul nest pas ncessaire. La connexit conventionnelle Lorsque les conditions de connexit matrielle ou juridique ne sont pas remplies, est-il possible de faire natre artificiellement cette connexit par contrat ? Cela a t admis par larticle 2286 1 du Code Civil aux termes duquel, peut se prvaloir dune rtention sur la chose, celui a qui la chose a t remise jusquau paiement de sa crance. (Le gage existe, mais il faut publier cela, et cela coute cher). Lintrt de la cration est dchapper au paiement des droits de constitution dun gage, mais cela permet galement de remettre un bien qui na aucun rapport avec le contrat. Section II Le rgime du droit de rtention 1 Les effets du droit de rtention Malgr la rforme, la jurisprudence antrieure reste applicable. Il faut ajouter certains textes relatifs aux procdures collectives. Le droit de rtention produit ses effets vis--vis du dbiteur mais il produit galement des effets vis--vis des tiers. Les effets vis--vis du dbiteur Cela permet de retenir la chose jusquau paiement complet, intgral. Cest donc un droit indivisible. Un droit indivisible La chose retenue garantit la totalit de la dette. Le crancier va pouvoir refuser de se dessaisir de la chose, mme en cas de paiement partiel. Sil y a pluralit des dbiteurs, le crancier peut conserver cette chose jusquau paiement intgral, il nest pas tenu de la diviser pour le dbiteur qui sest acquitt de cette dette. Un droit discrtionnaire Cela signifie que ds lors que les conditions vues, le dbiteur peut exercer son droit de rtention sans quon puisse lui reprocher de le faire mme en cas dabus, de disproportion manifester. Mme si le refus du

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 52

rtenteur de restituer savre gnant pour le dbiteur et que sa crance savre drisoire, et que le bien retenu a une valeur considrable. Il ny aura jamais dabus dans le fait dexercer une gne. Labus nest pas fautif, ce selon un arrt Civ. 17 Juin 1969, o un expert-comptable, exerait son droit de rtent ion sur les documents comptables de lentreprise alors mme que celle-ci est ainsi empche de faire ses dclarations fiscales. Le droit sexerce sans proportion, dont on ne peut pas faire jouer larticle 22 de la loi du 9 Juillet 1971, relative aux procdures dexcution. La premire hypothse, lorsque le dbiteur paye, le crancier est tenu de restituer la chose. La deuxime hypothse, lorsque le dbiteur ne paye pas. Le crancier peut restituer la chose si elle est encombrante, mais il perd son droit de rtention (Article 2286 du Code Civil se perd par le dessaisissement volontaire ).Le crancier peut engager une procdure de saisie, or cela est considr comme un dessaisissement. En cas de saisie, il perd son droit de rtention, et devient crancier chirographaire. Lintrt du crancier sera dattendre que dautres cranciers engagent une saisie. Si le dbiteur est en procdure collective, le droit de rtention est opposable aux autres cranciers. Les effets vis--vis des tiers Les ayants-cause du dbiteur Le droit de rtention est opposable aux tiers, mme sils ne sont pas cranciers de la dette. Exemple : une personne vend sa voiture, et avant la livraison, dcide de la faire rparer. Le vendeur ne paye pas la rparation. Le garagiste peut opposer son droit de rtention mme si cest aprs la vente, et avant la livraison. Lacqureur, non-dbiteur qui paye pour dsintresser le crancier aura un recours sur le fondement de in rem verso ou la gestion daffaires.

Les cranciers du mme dbiteur Opposable tous, mmes aux cranciers qui bnficient dune sret relle sur le bien retenu. Cette opposabilit tous nest subordonne aucune publicit. En dehors des procdures collectives Cest la situation la plus intressante : un crancier tente de faire saisir la chose. Le rtenteur peut faire obstacle la saisie/au prix de vente de la chose. Le rtenteur va obliger les autres cranciers le payer pour quil rende la chose. A la condition que le bien ait une valeur conomique supr ieure la crance des autres cranciers. En prsence de procdures collectives Thoriquement, pour un crancier, le fait que le dbiteur soit mis en procdure collective, cest la catastrophe : il a trs peu de chances de se voir rgler la totalit de sa dette. En cas de mise en faillite du dbiteur, le rtenteur va se retrouver dans une situation ultra privilgie. Le dbiteur fait lobjet dune sauvegarde ou dun redressement judiciaire La procdure est collective, on interdit les poursuites individuelles. Il existe une exception larticle L. 622-7 du Code de Commerce, qui prvoit que le juge-commissaire peut autoriser le dbiteur ou ladministrateur judiciaire payer des crances antrieures pour retirer le gage ou une chose lgitimement retenue lorsque cela est justifi par la poursuite de lactivit. Lorsquune entreprise est en faillite, aucun crancier nest pay sauf le crancier rtenteur, qui dtient une chose que lon doit rcuprer pour permettre la continuit de lactivit de lentreprise .

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 53

La loi elle-mme donne un droit particulier une catgorie de crancier. Cette solution drogatoire et extrmement favorable ne sapplique pas au droit de rtention fictif et dmatrialis (Article L. 622-7 alina 2 du Code de Commerce prvoit que cela est inopposable). Le dbiteur fait lobjet dune liquidation judiciaire On ne maintient pas lactivit de lentreprise. On va essayer de vendre les biens du dbiteur pour permettre lapurement du passif. Dans ce cas l, larticle L. 642-20-1 du Code de Commerce va carrment institutionnaliser le chantage la saisie du rtenteur. Aux termes de ce texte, le liquidateur autoris par le juge-commissaire peut, en payant la dette, retirer les biens en gages ou la chose retenue. A dfaut de retrait, le liquidateur pourra faire procder la vente, mme si le rtenteur nest pas daccord, mais celui-ci va conserver son droit de rtention sur le prix de vente. Aux termes de larticle L. 642-20-1 du Code de Commerce, le droit de rtention est de plein droit, et doit porter sur le prix. Cest linstitution dun droit de prfrence au profit du rtenteur. Paradoxalement, alors que louverture dune procdure collective contre le dbiteur est une mauvaise nouvelle pour les cranciers, celui exerant un droit de rtention voit ses droits majors. Cela nest applicable quaux meubles de lentreprise, et non aux immeubles. A lorigine, le droit de rtention ntait donc quun simple moyen de pression. Par les adjonctions de droit, le droit de rtention est devenu une vritable sret relle, puisquon y adjoint un droit de prfrence sur le prix de vente de la chose retenue. On peut mme se demander si, du fait de son droit de prfrence ultraprioritaire et opposable tous, nest pas en situation dexclusivit ? Il est le seul pouvoir tre pay sur un bien du dbiteur, et lexclusivit cessera lorsquil aura t intgralement pay.

2 Lextinction du droit de rtention Le droit de rtention steint par voie accessoire, et par voie principale. Lextinction par voie accessoire Le droit de rtention est un accessoire de la crance. Le droit de rtention va steindre avec la crance pour toutes les causes dextinction de la crance, prvues larticle 1234 du Code Civil. Par contre, en cas de nullit ou en cas de rsolution du contrat en vertu duquel la crance existe, il y aura suite cette nullit, une obligation de restitution de ce que les parties ont reu en vertu de ce contrat. Le droit de rtention est maintenu pour garantir les restitutions qui sont constitutives lannulation ou la rsolution du contrat. Lextinction par voie principale Le principe est que lextinction par voie principale a lieu en cas de renonciation au droit de rtention, mais galement en cas de remise volontaire de la chose (Article 2286 du Code Civil). Le crancier qui se dessaisit volontairement de la chose, ne peut plus exercer son droit de rtention mme si on lui confie nouveau cette chose une autre occasion. Lorsquon exerce un droit de rtention dans le cadre de contrats successifs portant sur une mme chose, le rtenteur a rendu la chose quil dtenait, et en vertu dun contrat ultrieur, on lui remet la mme chose. Il ne pourra prtendre exercer son droit de rtention que pour le paiement du dernier contrat.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 54

Si je confie plusieurs fois un mme garagiste ma voiture, sil me rend ma voiture sans que jai tout pay. Si je lui rapporte, il ne pourra garder ma voiture que pour la dernire rparation. Si je lui paye la dernire rparation mais pas les autres, il ne pourra quand mme pas garder ma voiture. Il sexpose mme des poursuites pour abus de confiance. En matire de dessaisissement, toute forme volontaire viendra mettre fin au droit de rtention. Or, le cas de la liquidation judiciaire, il na aucune prfrence sur le prix de vente. En cas de dessaisissement involontaire, il ny a pas de perte de ce droit de rtention, et si le dbiteur ou toute autre personne venait voler la chose ou au moins la rcuprer de force, le crancier peut agir en restitution comme sil tait propritaire. Il faut envisager le cas de la perte ou de la destruction de la chose retenue. Dans ce cas l, le dtenteur ne bnficiera daucun droit sur les indemnits des assurances, la diffrence des autres titulaires de srets relles. Cest une sret efficace, par la fonction de gne quelle permet. Le rtenteur va donc se trouver dans une situation dans laquelle il est quasiment certain dtre pay, au moins si la chose quil dtient a une valeur suprieure sa propre crance. (Un avocat ne pourra exercer un droit de rtention sur les pices dun dossier. Cest contraire la dontologie, et au libre-accs la justice). Chapitre II Les srets ngatives , interdisant au dbiteur de crer dautres srets Ces srets nont aucune conscration jurisprudentielle, et nont pas t envisages par la rforme de Mars 2006. On en trouve cependant dorigine conventionnelle. On peut galement y trouver quelques allusions dans la loi elle-mme.

1 Les srets ngatives , dorigine conventionnelle Cette notion est assez mal dfinie. Cela dsigne lensemble des clauses ou stipulations conventionnelles, qui viseraient limiter les prrogatives du dbiteur sur certains de ses biens. Le but est de protger le crancier contre la vente des biens ou dinterdire au dbiteur de constituer dautres srets sur ses biens. Le crancier dispose de son droit de gage gnral sur le patrimoine du dbiteur. Le but de la sret ngative est dinterdire au dbiteur de modifier son patrimoine, de le prserver. Par exemple, je prte de largent quelquun. Celui-ci ne maccorde pas de srets, mais je vais demander dans le contrat de prt, ce quil y ait une clause qui dise que tant quil ne ma pas pay, il ne peut vendre sa maison, ou consentir une hypothque sur sa maison. Ainsi, si je saisis sa maison, il y aura toujours de largent, et il ny aura pas un autre crancier qui passera avant moi. Dans limmense majorit des cas, ce nest quune clause dun contrat faisant natre des obligations personnelles la charge du dbiteur, limitant lefficacit de ces srets. Lefficacit limite des srets ngatives , la cration dobligations personnelles la charge du dbiteur Le dbiteur va souscrire quelques engagements complmentaires visant la prservation du droit de gage gnral du crancier sur son patrimoine.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 55

Dans la pratique, on trouve les clauses visant le crancier surveiller lvolution du patrimoine du dbiteur, des interdictions daliner un bien ou un ensemble de biens, linterdiction de constituer une hypothque sur les immeubles du dbiteur, linterdiction faite au dbiteur demprunter une somme dargent un autre tablissement de crdit que son crancier, linterdiction de donner limmeuble en location (un immeuble lou vaut moins quun immeuble lou). Lide est de garantir un droit exclusif, et de protger le patrimoine du dbiteur (il est encore assez riche). Pour la clause dans laquelle un tablissement de crdit interdit au dbiteur dem prunter un autre tablissement de crdit par la suite, le but est de surveiller lendettement du dbiteur pour viter de voir apparatre un nouveau crancier. Si le dbiteur ne contracte pas de nouveaux emprunts, il ny aura pas de nouveaux cranciers en concurrence sur le patrimoine. Ces stipulations qui viennent limiter lusage dune personne sur ses propres biens sont licites. Cependant, ces srets ngatives sont dune efficacit tout fait limite. En effet, la sanction de leur violation est lengagement de la responsabilit contractuelle des dbiteurs. Il sest engag une obligation de ne pas faire, il fait Cela se rsout en dommages et intrts. A nouveau, les srets sont faites pour garantir linsolvabilit du dbiteur O le dbiteur va -t-il trouver largent pour payer les dommages et intrts ? Une chose est trs utile, et parfois stipule : en cas de violation dune des clauses, le dbiteur perd le bnfice du terme. Il y a dchance du terme, et je devrai payer tout de suite. Il faudrait rendre ces clauses opposables aux tiers. Limitation des droits rels du dbiteur Lide serait de limiter par contrat, les droits rels du dbiter, car ceux -ci sont opposables aux tiers. Si jamais un dbiteur sest interdit de vendre un bien, quil le vend quand mme, la sanction ne serait plus simplement des dommages et intrts, mais la nullit de la vente ou du moins linopposabilit de la vente par lacqureur au crancier. Il y aurait donc cration dun droit de suite.

Cela existe au cas par cas. Larticle 900-1 du Code Civil permet les clauses dinalinabilit. Dans ce cas l, quand un bien est frapp conventionnellement dinalinabilit, cela est opposable lacqureur, mais cet article 900-1 du Code Civil a t cr dans le cadre des contrats de disposition dun bien titre gratuit, et non comme une sret. Peut-on transposer cet article aux srets ? La rponse nest pas certaine. Cette clause dinalinabilit est encadre par le droit. Le bnficiaire de la donation peut faire tomber la clause dinalinabilit en justifiant dun intrt suprieur celui de linalinabilit. Si on arrive quand mme obtenir la nullit de la vente, le bien sera rintgr dans le patrimoine du dbiteur, mais qui pourra tre saisi par tous les cranciers du dbiteur. Mme si ca marche dun point de vue juridique, conomiquement, cela ne sera pas intressant. Autre limite lefficacit dune telle clause, en matire immobilire, cela serait inopposable lacqureur de bonne foi (En cas de meubles, possession [de bonne foi] vaut titre). 2 Les srets ngatives, dorigine lgale Il existe un certain nombre de cas dans lesquels les cranciers nont aucun droit particulier sur tel ou tel bien. Il na que son droit de gage gnral, mais il est quand mme dans une situation de faveur, parce que certains biens du dbiteur sont soustraits aux poursuites des autres cranciers, du fait de la loi. Le cas des biens insaisissables

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 56

Aucun crancier ne peut le saisir, mais cette insaisissabilit du bien peut tre leve au profit dun crancier. Par exemple, les biens ncessaires la vie quotidienne, au travail du dbiteur sont insaisissables normalement, mais le vendeur de ces biens peut les saisir (Article 14-4 de la loi du 9 Juillet 1991, rgissant les procdures civiles dexcution). Les pensions alimentaires La fraction insaisissable du salaire sur laquelle personne ne peut venir saisir, sauf le crancier des pensions alimentaires. Lexclusivit lorsquun crancier exerce laction paulienne Dans ce cas l, cela permet de faire dclarer une vente inopposable au seul crancier qui exerce laction paulienne. Pour les autres cranciers, lalination du bien reste valable. Titre II Les srets relles traditionnelles, laffectation dun bien au crancier par loctroi dun droit prfrentiel Dun point de vue historique, cest lorigine mme des srets relles. Le droit rel qui tait transmis ou conserv par le crancier tait purement et simplement la proprit, tant quil ntait pas intgralement pay. Ce que lon va tudier ici constitue en volume les srets les plus importantes. Ces srets sont soumises des rglementations diffrentes selon que le bien sur lequel porte la sret est un meuble ou un immeuble. Lune des raisons justifiant cette distinction tient au fait que, pour pouvoir tre opposable aux tiers, le droit de prfrence et le droit de suite doivent tre publis. Or, la publicit de ces srets ne se fait pas de la mme manire en fonction de ce que le bien est un meuble ou un immeuble. Leur mode de fonctionnement normal, dans tous les cas, va tre considrablement affecte, et leur efficacit rduite en cas dexercice dune procdure collective contre le dbiteur. Le crancier devra tout dabord prsenter sa crance, ainsi que sa sret. Lapparition dune procdure collective va faire natre dautres srets au profit de certaines catgo ries de cranciers, comme le super-privilge des salaires.

Sous-Titre I Les srets qui portent sur la totalit de lactif (les privilges pleinement gnraux) Selon larticle 2324 du Code Civil, le privilge est un droit que la qualit de la crance donne un crancier, dtre prfr aux autres cranciers mme hypothcaires. On va appeler privilge pleinement gnral, le privilge portant sur lensemble des actifs du dbiteur, actifs mobiliers et immobiliers. Cette application privilge pleinement gnral est donn par opposition aux privilges ne portant que sur les meubles (Article 2231 du Code Civil), et aux meubles (Article 2375 du Code Civil). SI le lgislateur lui-mme a cre cette distinction, cest pour interdire dans la plupart des cas la conclusion par contre dun privilge pleinement gnral, c'est --dire dune sret portant sur la totalit de lactif. Pourquoi interdire en gnral la cration dune sret portant sur la totalit de lactif ? On trouve dabord la volont de protger le dbiteur lui-mme, car sil consent une sret sur la totalit de son actif, il diminue considrablement son crdit. Ensuite, on a voulu protger les cranciers eux-mmes en leur garantissant que lorsquils prtent de largent, ils pourront trouver une sret, qui ne sera pas prime par un crancier ultrieur. Pourtant, on va parler de privilges pleinement gnraux parce que ce privilge portant sur la totalit de lactif est reconnu par la loi pour certaines catgories de cranciers. Chapitre I La notion des privilges pleinement gnraux Si on reprend la dfinition donne plus haut, on saperoit que cette dfinition souligne quatre traits principaux. :

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 57

La source du privilge est toujours ncessairement lgale. Il ne peut pas y avoir de privilges crs par contrat, ni par dcision judiciaire. La qualit de la crance. La loi veut assurer la protection de certains cranciers (salaris, Trsor Public), dont la loi veut assurer leur paiement. Ils sont occultes, par exemple ils sont opposables aux au tres cranciers mme sils ne sont pas publis. Le droit de prfrence. Il sera pay par priorit sur le prix de vente des biens saisis, mais il sera tenu comme les autres par le principe de subsidiarit (saisir dabord sur les meubles, puis les immeubles si insuffisant). En principe, il ny a pas de droit de suite. Lacqureur dun bien meuble sera protg par larticle 2276 du Code Civil (bonne foi). Lacqureur ne peut pas se voir opposer cela (publicit ncessaire). En gnral, les privilges pleinement gnraux sont trs efficaces car ils portent sur lensemble des biens du dbiteur. Chapitre II Lapplication des privilges pleinement gnraux La loi accorde un privilge pleinement gnral plusieurs cranciers en raison de la qualit de leur crance. Lordre est rgi par la loi. Section I Les crances bnficiant dun privilge pleinement gnral Cela concerne deux crances depuis la rforme de 1995, mais la rforme des procdures collectives en a rajout deux en cas douverture de procdures collectives. 1 Les privilges pleinement gnraux de droit commun Les frais de justice Si un crancier fait bloquer un bien ou le fait vendre, afin de rcompenser le service rendu aux autres cranciers, on va dabord sassurer que pour les frais engags pour la conservation des biens, et pour la saisie, il bnficiera dun privilge pour se faire rembourser les frais de justice. Ce privilge est prvu larticle 2231 du Code Civil, aux termes duquel il existe un privilge gnral sur les meubles, et larticle 2375 du Code Civil prvoit que cette mme crance est protge par un privilge pour les immeubles. Cela ne vaut que pour le remboursement des frais de justice. On compte tous les frais ayant permis la conservation ou la liquidation des biens du dbiteur, mme lorsquils nont pas une nature judiciaire (frais dhuissier, honoraires un administrateur judiciaire, squestre, expertise). Le privilge ne vaut que si ces frais ont t utiliss et engags dans lintrt des autres cranciers. Les salaires et assimils La loi accorde une protection particulire aux salaris. Ils ont un privilge pleinement gnral sur lensemble des biens du dbiteur (entreprise), pour tre pay avant les autres cranciers. La notion doit tre comprise de faon extensive (salaires, congs pays, primes, indemnits de licenciement dues au salari licenci). On trouve une autre garantie donne au profit des salaris, lensemble des crances sont galement couvertes par lAGS (Association pour la Garantie des Salaires). On va y assimiler les rmunrations des droits dauteur, les cachets dartiste. En cas de procdure collective, le paiement des salaires bnficie en outre dun super privilge. 2 Les privilges pleinement gnraux des procdures collectives Cela ne fait pas disparatre les privilges voqus plus haut.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 58

On rajoute deux autres privilges, avec louverture dune procdure collec tive. Le super privilge des salaires Ils passent avant tous les autres cranciers. Cela concerne les deux derniers mois de salaire. Ils doivent en plus tre pays immdiatement ( terme, tous les mois), sans quil soit ncessaire dattendre la vrification des crances. Le crancier qui soutient lentreprise en difficult Ils soutiennent lentreprise aprs le prononc dune ouverture de procdure collective. Le rflexe normal des cranciers est de ne plus lui prter dargent, car les chances de recouvr ement sont faibles, et plus largement de ne plus contracter avec elle. La volont du lgislateur est dessayer de sauver lentreprise, et pour cela, celle -ci doit continuer son activit. Lentreprise va avoir besoin de crdits supplmentaires, de dlais, et quelle trouve acheter des fournitures des fournisseurs. Comment inciter de nouveaux prteurs/fournisseurs passer des contrats avec lentreprise et lui prter de largent ? On va garantir que ceux-ci nont pas craindre les autres cranciers, dans la mesure o ils seront pays en premier, et ce sur lensemble du patrimoine du dbiteur. Il existe ce privilge pleinement gnral ouvert aux nouveaux cranciers, dont la crance est postrieure au jugement douverture. Ces privilges sont prvus larticle L. 622-16, L. 641-13 du Code de Commerce, quon appelle notamment Le privilge de conciliation, pour ceux qui acceptent de continuer soutenir lentreprise (nouveau dlai, nouveaux crdits). Le privilge de la procdure pour les cranciers de larticle 40 (L. 641-13 du Code de Commerce), postrieurs au jugement douverture. Attention, lexistence de ce privilge nexiste qu la condition que la crance ait t utile lactivit, au maintient de lactivit de lentreprise. Surtout, une des garanties nest pas une sret, ces cranciers postrieurs la procdure de conciliation/jugement douverture dune procdure collective ne sont pas soumis la rgle de suspension des poursuites individuelles. Autre limite, le privilge de conciliation ne sera opposable aux autres cranciers qu la condition davoir t dclars lors dune ventuelle procdure de liquidation de lentreprise. Section II Le rang des cranciers privilgis Les cranciers sont pays par prfrence. Ce rang est fix par la loi. On va crer une hirarchie au sein de ces privilges. 1 Hors le cas dune procdure collective On paye dabord : Les frais de justice, Les privilges mobiliers gnraux qui nont pas de rels intrts pratiques, Les salaires des 6 derniers mois. 2 Dans le cadre dune procdure collective Il y a quatre privilges. Les articles L. 622-17, et L. 641-13 du Code de Commerce fixent ce rang : Super privilge des salaires Privilge des frais de justice ns loccasion de la procdure collective Privilge de conciliation et privilge de la procdure Privilge ordinaire des salaires des 6 derniers mois couverts par lAGS Les autres cranciers suivant leur rang.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 59

Dans la pratique, on observe que le crancier rtenteur de la chose sera gnralement pay le premier, avant mme le super privilge des salaires. Si lentreprise finit par tre liquide, les cranciers pourvus de srets relles spciales passent avant les cranciers qui bnficient dun privilge de procdure. Les salaires et les cranciers qui bnficient du privilge de procdure sont pays lchance. Sous-Titre II Les srets mobilires Elles rsultent soit de la loi, soit dun contrat (gage, nantissement). Chapitre I Les privilges mobiliers Section I Les privilges mobiliers gnraux 1 Les privilges de droit priv Ces privilges mobiliers gnraux sont numrs larticle 2331 du Code Civil qui en dresse une liste, et donne un ordre de prfrence. Cela concerne surtout les personnes physiques. Le privilge des frais funraires Cest un privilge qui existe en raison de la qualit de la crance. Le lgislateur veut assurer que tout le monde a le droit des funrailles, mais ce privilge ne porte que sur les meubles de la succession et non ceux des hritiers. Le privilge des frais de la dernire maladie Le lgislateur a voulu que les mdecins soignent tout le monde. Le mdecin a un privilge sur les biens lors de la dernire maladie (mme sil gurit). Cest archaque de nos jours, car on trouve la scurit sociale. Le privilge des fournitures de subsistance Cest pour assurer les besoins lmentaires (aliments, vtements, lectricit, gaz), la condition quils soient indispensables la vie du dbiteur. Cest assez limit, car gnralement on paye au comptant. 2 Les privilges mobiliers gnraux bnficiant certains cranciers en raison de leur mission de service public Ces deux privilges garantissent des sommes importantes. Gnralement, une fois quils sont pays, il ne reste quasiment rien aux autres cranciers. Cest pour cela quils essayent davoir un droit de rtention ou une clause dexclusivit. Le privilge du Trsor Larticle 2327 du Code Civil nonce ce privilge du Trsor mais renvoie au CGI. Ces privilges sont nombreux : Privilge des contributions et taxes directes assimiles Privilge des taxes sur le chiffre daffaires Privilge des droits denregistrement et de timbre. En raison du danger que ce privilge reprsente pour les autres cranciers, il nest opposable que sil est publi dans les 9 mois. A dfaut, il nest pas opposable sauf si le dbiteur fait lobjet dune procdure collective. Ce privilge ne simpose que si quatre conditions sont remplies : Le contribuable doit tre ligible louverture dune procdure co llective. Si le dbiteur est un contribuable personne physique, il ny a pas dobligation de publicit. Il faut que le contribuable encoure une majoration pour son retard de paiement. Larrir fiscal doit reprsenter au moins un semestre dimpt.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 60

Les sommes dues doivent excder 1 500. Si une de ces conditions nest pas remplie, il ny a pas dobligation de publication, et le privilge reste opposable malgr le dfaut de publication. Le privilge de la Scurit Sociale Il est prvu aux articles L. 233-4 et suivants du Code de la Scurit Sociale. Cest un privilge sur lensemble des meubles du dbiteur pour toutes les cotisations qui peuvent tre dues pendant un an compter de leur chance. Cela doit galement tre publi selon les mmes conditions que pour le privilge fiscal. A dfaut de publication, le privilge est inopposable que le dbiteur fasse ou non lobjet dune procdure collective. Section II Les privilges mobiliers spciaux Ils portent sur un ou certains meubles du dbiteur. Larticle 2332 du Code Civil dresse une liste, mais il existe dautres dispositions parses. Ces privilges mobiliers spciaux sont importants, car certains confrent un droit de suite au crancier. Selon la classification doctrinale, certains sont fonds sur lide de gage tacite justifi par lintroduction dune valeur dans le patrimoine du dbiteur ou fond sur lide de conservation dun lment du patrimoine. 1 Les privilges mobiliers spciaux fonds sur lide de gage tacite Ces privilges sont accords des personnes qui sont entres en possession dun meuble appartenant leur dbiteur. On estime quil y a alors un gage tacite conclut entre le crancier et le dbiteur.

Le privilge du bailleur dimmeuble Il est prvu larticle 2332 1 du Code Civil. Lide est que le bailleur dimmeuble bnficie dun gage indirect sur les meubles placs par le dbiteur dans les lieux lous. Le preneur a accept de les confier en gage indirect au preneur. Trs souvent invoqu car cela bnficie tous les bailleurs et tous les propritaires dimmeuble. Peu importe la nature du bail (commercial, civil, rural). Cela ne concerne pas le crdit bail. Cela concerne toutes les sommes qui dcoulent de loccupation des lieux (loyers, indemnits doccupation, charges, dommages et intrts pour dgradations) Si le locataire ne fait pas lobjet dune procdure collective. Le privilge porte alors sur les loyers chus pour 5 ans et choir. En cas de procdure collective, le privilge ne garantie que les sommes dues pour les 2 annes avant le jugement douverture. Le privilge porte sur tout ce qui garnit la maison ou la ferme : Meubles meublants (article 1752 du Code Civil vient conforter ce gage puisquil faut un minimum de meubles pour garantir les loyers). Mme sils nappartiennent pas au locataire (meubles emprunts). Prsomption de mauvaise foi pour les professions de rparateur (garagiste, horloger...) Atif mobilier Matriel dquipement, stocks pour les baux commerciaux. Le bailleur peut saisir les biens situs dans lappartement, mme lorsquils nappartiennent pas au locataire. Le bailleur va devenir possesseur des meubles meublants, la condition que la possession (de larticle 2276 du Code Civil) soit faite de bonne foi. Il devra donc ignorer lgitimement que ces meubles appartiennent autrui.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 61

La jurisprudence est assez svre avec le bailleur, puisquelle apprcie la mauvaise foi au moment de la mise en possession, et il existe certaines prsomptions : on va dduire la mauvaise foi du bailleur lorsque celui-ci exercer son privilge sur des biens dont la profession du locataire indiquent quils ne lui appartiennent pas. (Locataire horloger, le bailleur ne peut pas saisir toutes les montres qui ont t dposes en rparation). Pour les baux ruraux, le privilge est plus large puisquil peut sexercer sur les instruments dexploitation qui ne se trouvent pas dans les lieux lous. Au-del de cette assiette qui est assez large, on trouve la rgle que cette assiette est protge par la loi. Normalement, et outre le terrain agricole, ce privilge ne sexerce que pour les biens se trouvant dans les lieux lous au moment de la saisie. Cependant, le bailleur dispose de certaines prrogatives pour empcher la sortie des meubles, et mme pour rcuprer les meubles donns en location. Cette protection na lieu que si les meubles restants lintrieur sont insuffisants pour garantir cette crance. Il existe deux voies : Le bailleur dispose de la saisie conservatoire pour sopposer la sortie frauduleuse des meubles (Cela nest possible que sil ny a plus assez de meubles dans les lieux pour garantir sa crance). Il y aura saisie des biens, mais on va les laisser entre les mains du locataire. Les biens sont saisis entre les mains du locataire. A partir du moment o cela a t constat, il ne peut plus les en faire sortir, sinon il y a dtournement de gage, c'est--dire une infraction pnale prvue par larticle 314-6 du Code Pnal punie par 3 ans demprisonnement et 375 000 damende. Il peut rcuprer les meubles au moyen dune action en revendication selon larticle 2332 1 alina 5 du Code Civil. Cela sopre par la voie de la saisie-apprhension (article 56 de la loi du 9 Juillet 1991). Il faut que les meubles aient quitt les lieux lous, et ce mme sils ont t vendus des tiers, et mme sils sont acqureurs de bonne foi. On trouve donc une espce de droit de suite accorde aux bailleurs dimmeubles. Les dlais s ont brefs : 15 jours aprs la vente pour les locations urbaines, et 40 jours aprs la vente pour les locations rurales. Cela donne un droit de prfrence qui sexerce sur le prix des meubles et sur lindemnit dassurance (si les meubles sont dtruits. Souvent, les bailleurs ne vont pas se contenter de ce privilge et vont assortir leur crance dautres garanties (cautionnement ou garantie premire demande). Autres privilges C'est par exemple le privilge de l'htelier (bailleur temporaire), qui bnficie d'un privilge sur les biens introduits dans son tablissement par son voyageur pour les frais d'htel et de restauration. On peut se demander s'il ne bnficie pas d'un droit de rtention sur les bagages. Plus important en pratique et en valeur, on a le privilge du transporteur, l'article L.133-7 du Code de Commerce, pour les transports terrestres et ariens. Cela comprend le prix du transport et ses accessoires, c'est--dire tout ce qui va concerner les frais de chargement, de stockage, les droits de douane, et tous les frais engags dans l'intrt de la marchandise. Le transporteur bnficie d'un droit sur l'ensemble des marchandises, mme si elles appartiennent un tiers. Cela est soumis la condition de la bonne foi. On peut se demander sil nexiste pas un droit de rtention son gard. Le transporteur se trouve effectivement dans cette situation. Sa crance est certaine, exigible, juridiquement connexe par rapport la dtention. Quel est lintrt de combiner les deux ? Le droit de rtention sera perdu par dessaisissement, et en cas de saisie, cela quivaut un dessaisissement volontaire. Sil perd son droit de rtention, il bnficie dun privilge lui permettant dtre pay en priorit. 2 Un privilge fond sur lide de lintroduction dune valeur dans le patrimoine du dbiteur.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 62

Le crancier a particip lenrichissement du dbiteur (il a accru son patrimoine), a servi les autres cranciers en augmentant le droit de gage gnral. En change de cette augmentation, on va accorder au crancier un privilge. Les privilges fonds sur lintroduction dune valeur vont tre accords des cranciers dont la crance sera la contrepartie dun enrichissement procur au dbiteur. Lenrichissement du dbiteur va profiter tous les autres cranciers, et ceux-ci vont pouvoir amliorer leur droit de gage gnral sur le patrimoine du dbiteur. Il semble donc quitable que ce crancier soit pay par priorit sur le bien dont le patrimoine du dbiteur a t enrichi. On trouve par exemple le patrimoine du vendeur de meubles, article 2332 4 du Code Civil. Quelle est la situation du vendeur de meubles qui les vend crdit ? La vente transfre immdiatement la proprit, mme si le prix na pas t pay. Le vendeur va donc tre dans une situation fragile puisquil nest plus propritaire et ne peut donc faire jouer laction en revendication. Dautres cranciers vont vouloir saisir ce bien dans le patrimoine du dbiteur. Le danger est que le vendeur ne puisse mme plus exercer une saisie sur le meuble vendu. On lui accorde donc un privilge sur ce meuble. Le rgime li en fait une sret assez peu efficace, le vendeur va donc disposer dautres garanties. Une personne se trouve dans une situation particulire qui est le vendeur du fonds de commerce, qui bnficie dun privilge bien plus important. Le rgime du privilge Les crances garanties Ce privilge est reconnu dans toutes ventes de meubles, que ceux-ci soient corporels ou incorporels. Par assimilation, on va tendre le privilge du vendeur de meubles pour le contrat dchange, si jamais une soulte (une contrepartie) doit tre verse. Le privilge porte sur le prix et sur tous les accessoires, c'est--dire les frais de livraison, dtablissement du contrat Par contre, il ne couvre pas les domaines et intrts qui sont dus en cas de non-paiement. Lassiette du privilge Elle est constitue par le bien vendu, avec ses accessoires. Il existe des conditions relatives la chose vendue : elle doit tre reste en ltat de vente, c'est--dire quelle na pas t transforme, elle doit tre encore identifiable chez lacqureur. De mme, comme le privilge ne sexerce que sur les meubles, on peut penser que le privilge ne sexerce pas lorsque le bien a t incorpor dans un immeuble. Les effets du privilge Le vendeur va bnficier dune prfrence sur le prix de la chose vendue, mais ce droit de prfrence ne sexerce quaprs le privilge du bailleur, et dautres privilges. Cela rend donc un privilge assez peu efficace. Est-ce quil bnficie dun droit de suite sur la chose vendue ? Si lacqureur de la chose a vendu cette chose, alors le vendeur va pouvoir bnficier dune procdure de saisie-revendication, mais il ne disposera pas de droit de suite contre le sous-acqureur de bonne foi, c'est-dire celui qui ignorait que la chose navait pas encore t paye. Par contre, si jamais, le sous-acqureur na pas encore rgl le dbiteur, le premier vendeur va pouvoir exercer son privilge sur la partie du prix qui reste payer. La disparition du privilge En cas de transformation de la chose, ou si le dbiteur a revendu la chose au comptant.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 63

Le privilge disparatra galement si le dbiteur fait lobjet dune procdure collective. Les vendeurs postrieurs au jugement douvertu re de la procdure collective sont des cranciers qui bnficieront du privilge de conciliation. Les autres garanties Premire garantie du vendeur en cas de vente au comptant, le vendeur a le droit de refuser de livrer la chose tant quil na pas t pay, selon larticle 1612 du Code Civil, et si le vendeur ne lui a pas accord un droit de paiement. Deuxime garantie du vendeur, le vendeur bnficie-t-il dun droit de rtention ? Pour bnficier de ce droit, la crance doit tre certaine et liquide. Elle est ici certaine, liquide (le montant de la crance est dtermin). La dtention du rtenteur doit tre rgulire. A nouveau, cest le cas ici (le vendeur est lancien propritaire). Il faut enfin une connexit, remplie par le fait que le vendeur dtient la chose en vertu du contrat qui fonde la crance. Ensuite, le vendeur qui a livr la chose et na pas t pay ne dispose plus de son droit de rtention, mais il dispose encore dune action en revendication, quil peut exercer dans les 8 jours suiv ant la vente. Cette revendication ne lui permettrait pas de retrouver la proprit de cette chose, mais lui permettra de retrouver la dtention de celle-ci, retrouvant ainsi la possibilit dexercer son droit de rtention sur la chose. Troisime protection du vendeur, il va pouvoir demander la rsolution de la vente ou faire jouer la clause rsolutoire qui prvoit une rsolution de plein droit en cas de non-paiement. Il retrouvera ainsi la proprit de la chose. Le bien chappera ainsi aux poursuites des autres cranciers. Le problme de cette action rsolutoire est quelle steint au moment o elle est le plus utile au crancier, c'est--dire au moment o le dbiteur est plac en procdure collective.

Le rgime spcifique du vendeur du fonds de commerce Le fonds de commerce est un meuble, mais le vendeur de fonds de commerce bnficie dun privilge particulier rgi par les articles L. 141-5 et suivants du Code de Commerce. Les conditions dexistence de ce privilge sont les meubles que le privilge du vendeur du meuble, mais en plus il faut inscrire ce privilge au greffe du tribunal de commerce. Par contre, les effets du privilge du vendeur de fonds de commerce sont infiniment plus favorables au vendeur que le privilge de droit commun. Ce privilge du vendeur du fonds de commerce peut sexercer mme si lacheteur du fonds de commerce est soumis une procdure collective, et le titulaire du privilge va bnficier dun droit de suite qui va lui permettre de saisir le fonds de commerce entre les mains dun sous acqureur selon larticle L. 143-12 du Code de Commerce. Ces privilges du vendeur (meubles simples ou fonds de commerce) sont justifis par lide que le vendeur introduit un bien dans le patrimoine du dbiteur. Une autre situation est trs proche, la conservation dun bien. 3 Le privilge du conservateur Cela est prvu par larticle 2332 3 du Code Civil. Le conservateur a engag des frais qui savrent utiles pour les autres cranciers, contribuant la prservation de leur droit de gage gnral. Les crances garanties Cela garantir le paiement des frais engags par toute personne qui engage des frais pour la conservation des meubles du dbiteur, quils soient corporels ou incorporels. La crance rsulte des frais de conservation, c'est--dire les rels frais de conservation, et non damlioration de la chose (conception restrictive de la jurisprudence).

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 64

Dans un arrt Com 18 Mai 1963, la jurisprudence a estim que linstallateur dune radio sur un navire ne bnficie pas du privilge du conservateur, car son intervention rend lutilisation du bateau plus rentable, mais cela nempche pas que le bateau prisse, coule. Par contre, dans un arrt Com 9 Octobre 1984, la Cour a estim que lorsque linstallation de cet appareil de radio a permis le sauvetage du navire, linstallateur bnficie du privilge du conservateur. Lassiette du privilge Cela porte sur la chose conserve, et uniquement sur celle-ci. Cela va au-del du simple bien. Linstallateur de radio bnficiera sur lensemble du navire, et pas seulement sur la radio. Sur les effets de ce privilge, il va confrer un droit de prfrence sur le prix de vente du bien conserv, mais il ne transfre pas de droit de suite. Le conservateur peut rclamer lacqureur le paiement des frais. Il va galement bnficier dun droit de priorit sur lindemnit dassurance ventuell ement verse au dbiteur en cas de destruction de la chose. En outre, ce privilge pourrait ventuellement tre assorti dun droit de rtention si la conservation est fond e sur un cas de connexit matrielle. Section III Le classement des privilges immobiliers Non-vu. Chapitre II Les srets mobilires dorigine conventionnelle Ordonnance de 23 Mars 2006. Section I Le gage Dfini larticle 2333 du Code Civil, aux termes duquel le gage est une convention par laquelle le constituant accorde un crancier le droit de se faire payer par prfrence ses autres cranciers sur un bien mobilier, ou un ensemble de biens mobiliers corporels prsents ou futurs. On voit apparatre les caractres principaux du gage : Cest une convention, qui nat par contrat. Cette convention peut tre envisage que dans le cadre dune relation cranciers -dbiteurs, cest une relation accessoire. Cette sret est incluse dans le Code Civil, le gage est donc par nature civil, mme sil est particulirement adopt aux gages commerciaux. Il existe un gage commercial vis larticle L. 521-1 du Code de Commerce. La qualification civile/commerciale du gage ne dpend pas du bien donn en gage ou de la qualit des parties mais de la nature de la dette garantie. Le rgime des deux gages est totalement le mme, sauf quant la comptence et le principe de libert de la preuve. Le gage sexerce sur un bien mobilier.

On trouve un certain silence dans la dfinition. Avant la rforme de 2006, le gage impliquait ncessairement la dpossession du bien meuble mis en gage pour sa constitution. Il existe dsormais un gage sans dpossession. Cette ide de remise de la chose fait que le gage est de trs loin la sret la plus ancienne.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 65

Le droit de priorit qui constitue aujourdhui le centre du gage est apparu ensuite, quand les srets ont volu. A cette poque o le gage impliquait ncessairement une dpossession, cette ide de priver le dbiteur dun de ses biens a fait que le lgislateur a peru le gage avec une grande mfiance . En effet, on y voyait largement un instrument dexploitation de la misre des pauvres par les usuriers. Autre raison de mfiance du lgislateur, le gage avec dpossession prsente des inconvnients la fois pour le dbiteur (celui-ci est naturellement priv de la jouissance dun de ses biens), et pour le crancier (celui -ci se voit remettre un bien qui peut tre encombrant, et donc il va devoir assurer la protection). Sous-Section I Le droit commun du gage 1 La formation du gage A) Les conditions de fond Conclu entre un crancier appel gagiste, et un dbiteur appel constituant. 1. Relatives au constituant

La premire ide, cest quen cas de dfaut de paiement, le crancier -gagiste va pouvoir faire vendre la chose du dbiteur, chose remise en gage. Il va galement pouvoir se la faire attribuer. Quand on cre un gage sur un bien, on menace donc sa propre proprit. A partir du moment o le gage cre une menace sur la proprit, avec un transfert de proprit la clef, alors il va falloir que le constituant/dbiteur ait la capacit daliner le bien mis en gage. Pour pouvoir aliner, il faut pouvoir tre propritaire de la chose. a) La capacit daliner

Un mineur, ou encore un incapable majeur ne peuvent normalement constituer de gages, sauf contreseing de leur tuteur, et ce peine de nullit relative indpendamment de la bonne foi du crancier. b) Pour pouvoir aliner quelque chose, il faut tre propritaire du bien donn en gage La dfinition nous dit que le gage peut porter sur une chose future. Une chose future nest pas encore susceptible de proprit au moment de la constitution du gage, et dans ce cas l, la qualit de propritaire ne sera pas demande. La rforme du 23 Mars 2006 a introduit dans le Code Civil un article 2335 aux termes duquel le gage de la chose dautrui est nul . A nouveau, il sagit dune nullit relative, puisque de protection. A la diffrence de ce qui concerne les incapacits, la jurisprudence antrieure la rforme avait estim que lorsque le gagiste tait de bonne foi, tait protge par larticle 2276 du Code Civil. La nullit du gage est-elle opposable ? La nullit du gage de la chose dautrui devrait sinterprter comme la nullit de la vente de la chose dautrui, et donc comme nullit relative. Dans ce cas l, seules les parties au contrat peuvent linvoquer. Seul le crancier/gagiste peut invoquer la nullit, et il na aucun intrt invoquer cette nullit. Le crancier gagiste dispose dun droit de rtention sur la chose, en plus de son droit de prfrence. Ce droit de rtention est opposable au propritaire de la chose retenue mme si celui-ci nest pas le dbiteur du crancier. Le gage de la chose dautrui est nul en thorie, mais cela risque de rester lettre morte. Toujours dans lide dtre propritaire, est -ce quun propritaire indivisaire peut donner la chose en gage ? A nouveau, la prohibition du gage de la chose dautrui sy oppose. En principe, on ne peut donner en gage un bien indivi quavec accord de lindivision (de tous les indivis).

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 66

2.

Relatives la crance garantie

Lide est quune sret est par principe accessoire. Le gage subit ce systme, ce qui fait que la nullit de la crance ou lextinction de celle-ci entrane la nullit ou lextinction du gage. Spcificit, aux termes de larticle 2333 alina 2 du Code Civil, les crances garanties doivent tre prsentes ou futures. Dans ce dernier cas, la crance doit tre dterminable. a) La crance est prsente, elle nat en m me temps que lexcution du gage

Pas de difficults. b) La crance est future, mais prexistante Jai dj prt de largent, et je viens par la suite demander de constituer une sret. Une petite difficult nat : cest lintervention des procdures collectives. Aux termes de larticle L. 632-1 6 du Code de Commerce, le gage dune crance prexistante ne peut pas tre constitu aprs la cessation des paiements, ce peine de nullit. 3. Relatives la chose donne en garantie

Le gage est une sret mobilire. Par dfinition, le bien donn en garantie est un meuble. Il doit sagir dun meuble corporel. Si cest sur quelque chose dautre, il ne peut pas sagir dun gage. Larticle 2333 du Code Civil admet dsormais que le gage puisse porter sur un ensemble de biens mobiliers, et il admet que lon puisse ouvrir une crance future, mais galement que le bien puisse tre futur au moment de la formation du gage. Lorsque le bien natra, alors il natra automatiquement grev dun gage. Le bien doit ncessairement pouvoir tre alin. Le Code Civil va prvoir de manire spcifique certaines rgles applicables au gage, avec dpossession de choses de genre (par opposition aux choses fongibles). Le danger est que si lon remet au crancier une chose de genre, une chose fongible, celui-ci risque de la confondre avec les choses du mme genre quil a chez lui. Larticle 2341 du Code Civil prvoit que lorsque le gage avec dpossession sexerce sur des choses fongibles, le crancier doit tenir le bien mis en gage spar des choses de mme nature qui lui appartiennent. A dfaut, le constituant pourra rclamer la restitution du bien plac en gage. B) Les conditions de forme Il y a une transformation profonde du contrat de gage, puisquavant la rforme de 2006, le gage entrainait obligatoirement la dpossession. Ctait donc un contrat rel, form au moment de la remise du bien grev au crancier/gagiste. Il y avait une autre rgle, qui voulait que le gage ne soit opposable aux autres cranciers quen cas denregistrement au Tribunal de Commerce. Cela a t modifi par la rforme de 2006. Dsormais, le gage nest plus un contrat rel (puisquil peut y avoir des gages sans dp ossession), il implique dornavant la rdaction dun crit devenant un crit solennel. Aux termes de larticle 2336 du Code Civil, le gage est parfait par ltablissement dun crit comprenant la dsignation de la dette garantie, la quantit des biens donns en gage ainsi que leur espce ou leur nature. Cette exigence dun crit pour la formation du contrat est prescrite peine de nullit. A contrario si lcrit nest pas tabli, le gage nest pas form.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 67

Pourquoi cette rgle ? A nouveau, le but est dviter la fraude, la collusion entre le gagiste et le constituant qui consisterait essayer de soustraire aux autres cranciers un des biens sur lequel il serait tent de venir se payer, en remplaant un bien de faible valeur sur lequel a t constitu le gage, par un bien dune valeur plus grande. Quant lopposabilit, il y a deux conditions alternatives pour que le gage soit opposable : Il y a soit la dpossession. Il y a soit la publicit. Cette rgle est pose larticle 2337 du Code Civil. Comment choisir ? Chacune des deux options ont des inconvnients. Soit le gagiste va devoir conserver la chose (encombrante), et le dbiteur en perd lusage. Sil y a publicit, alors cela cre une publicit de lendettement. Pour que le gage soit rendu opposable par la possession, la possession doit tre effective, apparente et permanente : Effective, c'est--dire quil y a ncessairement dpossession du dbiteur. Cela nimplique pas ncessairement mise en position du crancier, dans la mesure o le gage peut tre exerc par la remise du bien entre les mains dun tiers (Entiercement). Apparente, c'est--dire publique aux yeux des autres cranciers. Permanente, c'est--dire que le crancier perdra lopposabilit du gage si jamais il remet la chose au dbiteur. Cest juste lopposabilit aux tiers qui sera perdu en cas de restitution du bien donn en gage au dbiteur. Pour la publicit, il devra y avoir publication du gage sur un registre du Tribunal de Commerce du domicile du constituant. Cest au crancier quil appartient de procder cette publication, et concrtement, il doit remettre un des originaux du contrat crit au greffe, et deux bordereaux mentionnant la dette garantie, et les biens mis en gage. Une fois le gage inscrit selon cette formalit, lopposabilit aux tiers prend effet la date de linscription pour une dure de 5 ans. Cest le crancier qui publie qui lemporte, ce malgr le droit de rtention dun autre crancier (dpossession). Ce sera inopposable au crancier gagiste. 2 Les effets du gage A) Les obligations des parties 1. Les obligations du crancier-gagiste

Lorsque le gage est constitu sans dpossession mais par voie de publicit, le crancier na aucune obligation. En cas de gage avec dpossession, le crancier a qui on remet la chose, aux termes de larticle 2344 du Code Civil le devoir de la conserver et de la restituer en cas de paiement. Bien que le gage soit une menace sur la proprit, le constituant reste propritaire de cette chose. Le gagiste doit respecter cette proprit dans ces deux obligations. a) Le devoir de conservation de la chose

Sil engage des frais de conservation, ils ne sont pas mis la charge du gagiste, mais la charge du constituant. Cette obligation de conservation de la chose nest quune obligation de moyen, et non de rsultat. Si la chose se dgrade, le crancier-gagiste engagera sa responsabilit que si le dbiteur prouve que le gagiste a commis une faute dans la conservation. Si la faute est lgre, alors la sanction sera faite de dommages et intrts que le gagiste devra au dbiteur par compensation avec une partie de la crance. Si la faute du crancier est plus grave, alors le dbiteur a le droit la restitution de la chose.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 68

Pour assurer la bonne conservation du gage, on va viter que celui-ci se dtriore par lusure, et on va donc interdire au crancier dutiliser la chose mise en gage. Cela rsulte de la jurisprudence et particulirement dun arrt Com 12 Juillet 2005. Il a le droit den recueillir les fruits de la chose remise. Il est mme le seul pouvoir percevoir ces fruits, puisque le dbiteur en a perdu ses droits. Cela nest pas gratuit dans la mesure o les produits/fruits de la chose vont venir en dduction de la somme due par le dbiteur/constituant. b) Le devoir de restitution de la chose en cas de paiement Na rien dit de spcifique. Voir plus haut. 2. Les obligations du dbiteur-constituant

On est dans lhypothse dun gage sans dpossession. Le danger pour le crancier gagiste est la destruction de la chose quil ne peut pas empcher car le bien nest pas sous son contrle. Il y a une obligation de conservation de la chose reste entre les mains du dbiteur. Le crancier va disposer dune option : Il peut demander la dchance du terme. Sa crance est menace du fait de la destruction du bien, donc payez moi immdiatement. Moyen de pression intressant. Il peut demander le complment du gage, c'est--dire que le dbiteur va devoir reconstituer le gage et ce hauteur du dommage caus. B) Les droits du crancier gagiste Cela nexiste quen cas de dfaut de paiement. En cas de dfaut de paiement, le crancier va avoir le droit de raliser sa sret. Sil choisit de ne pas raliser sa sret, il a une alternative. En cas de dpossession, il dispose galement dun droit de rtention. Sil ny a pas de dpossession, il dispose alors dun droit de suite. 1. Le droit de raliser sa sret, le gage

Cest un droit, c'est--dire que ce nest pas une obligation. Cest une facult discrtionnaire. Le crancier gagiste va pouvoir se faire payer comme les autres cranciers sur le patrimoine du dbiteur. Il nest pas tenu de faire vendre spcifiquement le bien plac en gage. Il y a une obligation de raliser le gage, vis--vis de la caution ventuelle qui viendrait garantir la mme dette. Si jamais le gagiste veut faire jouer la caution, il doit raliser son gage pralablement. A dfaut, la caution pourrait soulever lexception de dfaut de subrogation. Il existe trois voies possibles : a) La vente force du gage (aux enchres)

Larticle 2346 du Code Civil disposition imprative dordre public, que lon ne peut carter par les parties. La vente force doit tre autorise en justice. Le juge peut choisir daccorder au dbiteur un dlai. De plus, la vente force se droule obligatoirement aux enchres publiques, en faisant jouer librement loffre et la demande (+ interdiction des clauses de voies barres). Une fois que la vente a eu lieu, le gagiste dispose dun droit de prfrence. Le problme cest que le rang du gagiste est assez mdiocre. Pour viter dtre prim par les autres cranciers, le gagiste a intrt ne pas faire vendre le bien aux enchres publiques.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 69

b) Lattribution judiciaire du gage en pleine proprit Faire jouer son droit de rtention jusqu lattribution. Cette facult autorise le crancier demander que la chose qui lui a t remise en gage soit attribue en pleine proprit. Avant dautoriser, le juge va vrifier que le gage est valable, mais cest tout. Le juge ne peut pas refuser lattribution judiciaire si le gagiste la demande, ce mme si le but de cette attribution est de faire chec aux autres cranciers de rang suprieurs. Le danger est que le gagiste pourrait se faire attribuer un bien dune valeur suprieure sa crance. Lautre danger est que le gagiste na une chose que dune valeur infrieure celle de sa crance. Pour le reste de sa crance, cest un crancier chirographaire. Cest le jugement lui-mme qui va dterminer la valeur de la chose. On a une perturbation par les procdures collectives puisquen cas de procdure collective, il ny a pas la possibilit de se faire attribuer la chose en pleine proprit, puis quil faut un jugement, une action en justice Comme dhabitude, il y a suspension des poursuites individuelles. Cette attribution en pleine proprit peut encore se faire par leffet dun pacte commissoire. c) Lexcution force du pacte commissoire

Une clause dans le contrat constitutif du gage permet que les parties prvoient lattribution en pleine proprit du bien en cas de non-paiement. Pendant longtemps, cela a t interdit au mme titre que la clause de voie barre. Cela est dornavant tolr, mais la clause de voie barre est toujours interdite. Dsormais, ces pactes sont autoriss par larticle 2348 du Code Civil, avec deux exceptions importantes : Le cas du gage consistant en un crdit la consommation ou un crdit-immobilier. Lorsque le dbiteur fait lobjet dune procdure collective. 3 Lextinction du gage Comme les autres srets, le gage va steindre par voie accessoire, avec lextinction de la crance garantie ou par voie principale. Dans tous les cas, lextinction du gage donne lieu la restitution du bien plac en gage entre les mains du gagiste. Par voie accessoire, c'est--dire que le gage va steindre avec lextinction de la crance principale, de la crance le garantissant. Le gage est indivisible, donc le gage ne saurait tre teint que sil y a extinction de la totalit de la crance selon larticle 2349 du Code Civil. Cette extinction du gage interviendra pour toutes les causes dextinction de la crance principale, avec une exception, celle de la prescription de la crance, puisque le gage va interrompre la prescription dune crance. En cas dextinction de la crance par annulation de celle-ci, les parties doivent restituer ce quelles ont reu en vertu du contrat, le gage continue-t-il garantir la restitution ? On trouve une jurisprudence fluctuante sur ce point, mme si la logique rclamerait que le gage vienne garantir les restitutions conscutives lannulation ou la rsolution de la crance. Par voie principale, c'est--dire que le gage lui-mme steint tout seul. Cela interviendra notamment en cas de destruction de la chose, mais dans ce cas l, il y a cet effet habituel de la subrogation relle. Lorsque le bien garantissant la crance est dtruit, la sret est maintenue sur les indemnits dassurance. On trouve aussi une extinction par voie principale, si le gagiste manque son obligation de conserver la chose, er selon larticle 1344 alina 1 du Code Civil, et le gage pourra galement steindre en cas de renonciation du crancier-gagiste.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 70

Sous-Section II Les gages spciaux en fonction des biens sur lequel ils sexercent Il existe des rgles particulires pour un certain nombre de biens, pour lesquels la dpossession nest pas envisageable matriellement, ou dans lesquels la possession est matriellement possible mais dconseille par le lgislateur. Cest le cas notamment pour le gage automobile, mais galement pour les lments du fonds de commerce. 1 Le gage automobile Il y a une relative incertitude. Il faut tablir une distinction : On peut parfaitement gager son automobile en soit, et ctait le droit commun du gage qui sappliquait. Maintenant, il existe un gage spcial automobile qui concerne seulement les crances du vendeur dautomobiles ou pour le crdit accord pour lachat dune automobile, et ce gage existe de plein droit. Il suffit de le publier. Il dcoule de ce gage un droit de rtention fictif. Ce droit de gage est inscrit sur un registre de la prfecture. Cette inscription la Prfecture est valable 5 ans, renouvelable. Lorsque le vhicule fait lobjet dun droit de rtention par un autre crancier, qui dispose lui dun droit de rtention effectif, le gagiste sur automobile peut se le voir opposer. Le gagiste automobile dispose dun droit de suite opposable lacqureur, mme de bonne foi. Il possde galement un droit de prfrence sur le droit de vente, sil prend linitiative de la vente force. Linscription du gage sur les registres de la Prfecture va paralyser lexercice dune possession utile. Le crancier gagiste sur automobile dispose encore dun droit de prfrence sur la vente, mme si son rang est relativement mdiocre. Il a encore la possibilit de demander lattribution judiciaire du vhicule. Petit dtail, on tolre ici la vente amiable du vhicule, si celle-ci sont toutefois faite linitiative du dbiteur et non pas du crancier. Il y a galement la possibilit de placer en gage, y compris sans dpossession en vertu du droit commun. Les rgles ont t modifies par lordonnance de 2006. Cela devait intervenir suite un dcret qui na pas encore t publi. Pour linstant, un vhicule peut galement tre plac en gage. 2 Le gage commercial (des lments du fonds de commerce) Larticle 2354 du Code Civil va renvoyer des dispositions particulires en matire commerciale. Pourquoi des dispositions particulires ? Lide est que, dans le droit du gage antrieur la rforme de 2006, le gage impliquait la dpossession. Or, cette ide de dpossession des biens dune entreprise est particulirement peu adapte la situation du dbiteur commerant (La plupart du temps, les actifs que lon peut placer en gage sont ses outils de production, ou ses stocks). Le lgislateur a voulu dcourager tout gage avec dpossession en matire commerciale, en crant un droit spcifique du gage commercial nimpliquant pas la dpossession et permettant aux commerants dbiteurs disposer des biens placs en gage, avec mme la possibilit de les aliner dans certains cas. A) Des rgles gnrales concernant toutes les formes de gage commercial Quest ce quun gage commercial ? On a vu que le gage, comme toute autre sret, est par nature accessoire. Lorsque le gage est consenti par un commerant pour son activit, ou lorsquil garantit une dette ne dun acte de commerce, alors le gage est commercial. Ce peu importe les qualits des parties selon larticle L. 521 du Code de Commerce. Premire rgle particulire Le gage civil est un acte solennel qui implique ncessairement la rdaction dun crit, et ce peine de nullit. Cet crit, pour des raisons de souplesse commerciale, nest pas en principe ncessaire en matire commerciale, sauf exceptions.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 71

Deuxime rgle particulire La validit du gage nimplique pas la dpossession du dbiteur. Troisime rgle particulire La ralisation du gage est beaucoup plus facile en matire commerciale quen matire civile. Normalement, la ralisation du gage en matire civile est la vente du bien, avec paiement au gagiste avec droit de prfrence, mais cette vente aux enchres suit une procdure de saisie. En matire commerciale, il ny a pas besoin dune autorisation judiciaire, il suffira au crancier -gagiste de notifier son dbiteur quil est dfaillant et quil a lintention de procder la vente du bien selon larticle L. 521-3 du Code de Commerce. B) Le nantissement de loutillage et du matriel Le lgislateur est hostile ce genre de gage, car cela gne la production. Il a donc mis en place des rgles particulires permettant de percevoir cette hostilit ce nantissement. 1. Les rgles de constitution du nantissement de loutillage et du matriel

Premire rgle restrictive En matire de gage du matriel, celui-ci ne peut garantir que des crances connexes au matriel. Seul le vendeur du matriel ou le prteur des sommes destines lacquisition de ce matriel peuvent devenir gagistes. Deuxime rgle restrictive Ce nantissement ne peut porter que sur des biens professionnels, la condition quaucune loi spciale ne prvoit un gage spcifique. Troisime rgle restrictive Il ny a pas de dpossession, et donc on va faire constater lexistence du gage par un crit. Cet crit doit exister peine de nullit. Cet crit doit galement tre publi dans un registre spcial du Tribunal de Commerce, et ce nouveau peine de nullit. 2. Les effets du nantissement de loutillage et du matriel

A partir du moment o cest un gage sans dpossession, il ny a pas de droit de rtention. Par contre, il va transmettre au gagiste un droit de prfrence sur le prix du bien, plac juste devant le privilge du Trsor, du fisc et de la Scurit Social (bon rang). Normalement, il ny a pas de droit de suite (Ce qui est assez trange, car du coup quoi sert la publication ?) Il y a galement la possibilit dune attribution judiciaire du bien en pleine proprit au gagiste. Cette solution a longtemps t dbattue, la solution retenue a t celle de lattribution judiciaire dans un arrt dAssemble Plnire du 26 Octobre 1984. Globalement, le nantissement du matriel nest pas forcment une bonne ide. En outre, le lgislateur ne lencourage pas. C) Le gage commercial relatif aux stocks A nouveau, le lgislateur ny est pas tout fait favorable. 1. a) Les conditions de formation du gage des stocks Sur le fond

Il est rserv aux cranciers tablissements de crdit. Il est rserv aux dbiteurs constituant dans le cadre de son activit professionnelle.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 72

Le dbiteur constituant doit tre propritaire des stocks, dfaut le gage fonctionne quand mme, mais le gagiste ne pourrait lopposer au vrai propritaire Les biens gags portent sur les stocks, quil sagisse des matires premires ou de produits finis, quelque soit ltat des stocks, mais un stock circule par dfinition Le dbiteur va transformer la matire premire en produit fini puis les vendre. Alors le crancier na plus rien dans son gage. Ce qui est intressant, cest que le gage porte sur lensemble du stock, avec cette ide que le stock circule et se renouvelle. b) Sur la forme Il ne peut pas y avoir de dpossession, mais e, change le dbiteur va devoir maintenir la valeur de ses stocks. Cest un contrat formaliste, avec un crit comportant 7 mentions ( peine de nu llit chaque fois). Ensuite, cet crit doit tre publi, inscrit dans un registre du Tribunal de Commerce, nouveau sous peine de nullit. 2. Les effets du gage des stocks

Comme il ny a pas de dpossession et de remise du stock entre les mains du crancier, le gagiste na aucune obligation. Par contre, cest au dbiteur qui conserve la matrise de ses stocks quil appartient de conserver ceux-ci, avec obligation dassurer son stock. Le stock peut galement circuler, ceci la condition que le stock se so it renouvel et que le dbiteur sengage ne pas diminuer la valeur de son stock. On tolre une fluctuation de 20% quant la valeur des stocks du dbiteur. Si la valeur diminue de plus de 20%, le crancier a une option : soit il demande le rtablissement bref dlai de la valeur, soit il demande le remboursement immdiat des sommes correspondant son gage. La clause de voie barre est toujours interdite Le pacte-commissoire lest galement. Le crancier conserve la possibilit de demander lattribution judiciaire du stock. IL ny a pas de droit de suite, mais il y a un droit de prfrence en cas de vente force des stocks. Section II Le nantissement de meubles incorporels Selon larticle 2355 alina 1 du Code Civil, le nantissement est laffectation en garantie dune obligation dun meuble incorporel ou dun ensemble de biens meubles incorporels prsent ou futur. Lalina 2 nous dit que le nantissement est conventionnel ou judiciaire. 1 Le nantissement de crance Le dbiteur avait lui-mme des dbiteurs. Le nantissement de crance prvoit que si le dbiteur constituant ne paye pas, alors ce sont ses propres dbiteurs qui paieront directement le crancier. Ceci est trs proche dune sret personnelle. Dun point de vue juridique, cela na strictement rien voir Le crancier na pas de droits personnels sur le dbiteur, mais un droit rel sur les paiements du dbiteur. De plus, le nantissement de crance ne cre aucun lien de droit, il ny a pas de contrat existant entre le crancier et le dbiteur. A) La constitution du nantissement de crance 1. Lassiette du nantissement de crance

Cela peut porter sur une seule crance ou un ensemble de crances, ainsi que sur le solde positif dun compte dans la mesure o cela sanalyse comme une crance. Les crances peuvent tre prsentes, mais galement futures, voir ventuelles (dconseill).

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 73

2.

Les conditions de validit du nantissement de crance

Selon larticle 2356 du Code Civil, il faut un crit peine de nullit, en faisant un contrat solennel. Cet crit crant le nantissement de crance doit dsigner aussi bien la crance garantie, que la crance donne en garantie. Lcrit doit permettre de dterminer la crance (son individualisation), si celle -ci est future. 3. Les conditions dopposabilit du nantissement de crance

La rforme de 2006 a considrablement simplifi lopposabilit aux tiers. Aux termes de larticle 2361 du Code Civil, le nantissement est opposable aux tiers, ds sa constitution, sans signification. Il a date certaine la date de sa constitution. Cela ne concerne pas tous les tiers. Un tiers est dans une situation particulire, cest le dbiteur du dbiteur. Cela ne lui est opposable que sil a particip lacte (Acte ratifi par trois personnes). Lacte prendra alors effet la date de la notification. Sinon, seul le constituant reoit le paiement de part de son propre dbiteur comme avant, mais une fois que cest notifi, le dbiteur du dbiteur doit payer directement le crancier. B) Les effets du nantissement de crance Le crancier dispose du droit de faire raliser la crance en cas de non-paiement La ralisation par vente aux enchres na pas de sens pour une crance. Il y aura attribution par la voie du pacte commissoire, mais ce pacte doit tre interdit si le constituant ou le dbiteur-constituant se trouve en liquidation judiciaire. Comment arriver la ralisation du gage ? On peut alors se faire attribuer la crance en pleine proprit par voie judiciaire. Cette attribution judiciaire reste possible mme si le constituant fait lobjet dune procdure collective. Le crancier nanti deviendra alors le seul crancier de la crance, et lui seul pourra tre pay. De ce fait, le crancier dispose non pas dun droit de prfrence, mais dun droit exclusif. Il y a quand mme une difficult dans ce fonctionnement : le crancier nanti peut recevoir des paiements du dbiteur du dbiteur avant mme que la dette du constituant ne soit arrive chance. SI la crance garantie est arrive chance, larticle 2364 du Code Civil prvoit que le crancier nanti conserve les crances garanties sur un compte ouvert auprs dun tablissement habilit les recevoir. 2 Certains nantissements spciaux A) Le nantissement du fonds de commerce Meuble incorporel dans son ensemble. Il sagit dune universalit, c'est--dire quelque chose qui recouvre un ensemble de biens, et cela comprend lensemble des lments ncessaires lactivit de lentreprise. Deux difficults particulires : Le fonds de commerce en lui-mme est un meuble incorporel, mais il peut contenir aussi bien des meubles incorporels, que des meubles corporels. Le fonds de commerce est quelque chose qui peu avoir une valeur considrable, na dintrt pour le crancier que si le fonds a une valeur. Or, la valeur du fonds de commerce dpend de la prosprit de son propritaire. A partir du moment o on place le fonds comme sret, une sret na dintrt quen cas dinsolvabilit du dbiteur Si le dbiteur est insolvable, le fonds na plus beaucoup de valeur. Le nantissement du fonds de commerce est prvu larticle L. 141-2 du Code de Commerce, sans prvoir de dpossession car on veut maintenir lactivit de lentreprise. 1. La constitution du nantissement du fonds de commerce

A peine de nullit, il doit tre constitu par un crit enregistr au greffe du Tribunal de Commerce du ressort dans lequel le fonds de commerce est situ, sous peine de nullit.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 74

2.

Les effets du nantissement du fonds de commerce

Cela donne un droit de suite au crancier nanti, et un droit de prfrence sur le prix de vente force du fonds de commerce. Que se passe-t-il en cas de conflit avec les gagistes sur des lments corporels qui composent le fonds de commerce ? On distingue deux situations : Le fonds de commerce peut tre nanti pour son ensemble ou seulement pour ses lments incorporels. SI le nantissement ne le prvoit pas, il y a prsomption selon laquelle on na voulu nantir que les lments incorporels, cartant ainsi le risque de conflit. Si lacte constitutif du nantissement prvoit spcifiquement que le nantissement porte sur la totalit du fonds de commerce y compris les lments corporels, ce moment l le conflit sera rgl par la date dinscription du gage et du nantissement au registre du Tribunal de Commerce . Si inscrits le mme jour, ils se paieront par contribution sur les lments corporels, c'est--dire selon le droit commun des procdures civiles dexcution. Cela ne confre pas de droit de rtention au crancier, et surtout il ny a pas dattribution j udiciaire possible du fonds de commerce. Cette prohibition est prvue larticle L. 142-1 alina 2 du Code de Commerce, parce quen cas dattribution, cela impliquerait que le crancier soit commerant et quen plus il ait lintention dexercer lactivit de son dbiteur. B) Le nantissement de comptes-titres Nous ne verrons pas ce B). Sous-Titre III Les srets immobilires Ces srets immobilires prvues larticle 2373 du Code Civil. Section I Lhypothque lgale Elle nimplique pas la dpossession de limmeuble. Prvue aux articles 2393 du Code Civil. 1 Les principaux caractres de lhypothque A) Un droit rel Lhypothque est un droit rel sur les immeubles. Le droit rel du dbiteur est la plupart du temps la proprit. Normalement, cas de figure classique, le dbiteur est propritaire de limmeuble, mais on peut hypothquer un dmembrement dune proprit. Les droits rels du crancier seront videmment le droit de prfrence et le droit de suite. B) Un droit rel immobilier Il nexiste pas dhypothques sur les meubles, avec deux exceptions toutefois : Les hypothques sur navires. Les hypothques sur aronefs. C) Un droit rel accessoire Lexistence de lhypothque implique ncessairement lexistence dune crance qui doit tre valide. Dsormais, lhypothse de lhypothque rechargeable tend un peu modifier cela. A partir du moment o lhypothque est un droit accessoire, elle est ncessairement transmise avec la crance.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 75

D) Un droit indivisible Prvue larticle 2392 du Code Civil aux termes duquel lhypothque est de sa nature indivisible, et subsiste en entier sur tous les immeubles affects, sur chacun et sur chaque portion de ses immeubles. Cela va avoir quatre consquences : Si la crance elle-mme est divise, alors lhypothque va subsister entre les mains de chaque nouveau crancier. Ils se retrouvent tous hypothcaires. Si limmeuble est lui-mme divis (les hritiers hritent de limmeuble en indivision), lhypothque est maintenue lgard de tous les nouveaux propritaires. Si la dette est divise, lhypothque va galement tre maintenue mme dans lhypothse o la dette sera divise entre tous les hritiers du dbiteur, mais que seul un des hritiers hrite de limmeuble. Cette rgle est pose larticle 1221 alina 3 du Code Civil. Si il y a plusieurs immeubles qui sont hypothqus pour une seule et mme dette, et que la valeur de chacun deux suffirait rgler la dette, le crancier pourra choisir quel immeuble il pourra saisir. On conoit que lhypothque est un acte particulirement grave pour le dbiteur, puisquon fait perdre de la valeur limmeuble. Sa constitution est donc soumise des rgles particulires et un formalisme assez lourd. E) Sans dpossession du dbiteur

2 La constitution de lhypothque A) Les conditions particulires de forme Cest lun des trs rares contrats qui doit ncessairement tre pass peine de nullit, non seulement par crit mais galement par acte notari (mariage, donation, hypothque, et subrogation conventionnelle par la volont du dbiteur). Pourquoi choisir ce formalisme particulier ? Cest justement en raison de la gravit de cet acte, qui ncessite lintervention dun notaire. Au-del de cette condition de validit, il existe une condition dopposabilit quest la publication de lhypothque dans le registre de la conservation des hypothques. 1. Un acte notari

La ncessite peine de nullit de lhypothque, dun acte notari est prvue larticle 2116 du Code Civil. a) Un contrat solennel

Pour que lhypothque soit publie, il faut ncessairement passer par un acte authentique, mais surtout, il va falloir protger le dbiteur contre la tentation de concder des hypothques. Lhypothque va faire perdre une valeur considrable limmeuble, et ensuite lhypothque en raison de ce droit de suite et du droit de prfrence, va risquer daboutir lalination de limmeuble. Lacte notari sera donc prcd des conseils du notaire. Sans acte notari, il y aura une nullit absolue. b) Les mentions de lacte notari Lhypothque est une sret rgie par un principe de double spcialit : - Une spcialit de bien grev. Une spcialit de la crance garantie. Lacte notari doit porter mention de la crance garantie et du bien grev. Lacte authentique va galement devoir spcifier la crance, on doit donc obligatoirement individualiser la crance hypothcaire, mais galement prciser la cause de la crance. Larticle 1421 du Code Civil prvoit que la cause de la crance doit tre prcise dans lacte, ainsi que son montant.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 76

Une prcision toutefois, il y a une relative souplesse, il suffit dindiquer le capital de la crance. Il nest pas ncessaire que les intrts soient spcifis, ils sont couverts de plein droit par lhypothque dans la limite de trois ans. La rforme de 2006 a apport une nouveaut. Dsormais, lhypothque peut porter sur une crance future. Celle-ci sera difficile dcrire dans son montant, mais il suffit pour que la mention soit valable que la crance future soit dterminable. Lhypothque doit pouvoir tre affecte des crances autres que celles mentionnes dans lacte. On trouve dsormais lhypothque rechargeable, qui implique quon puisse affecter lhypothque a une crance qui na pas encore t prvue au moment o lhypothque a t constitue. 2. Une publication ncessaire

La publicit de lhypothque nest pas prvue peine de nullit, mais peine dinopposabilit aux tiers. Cela reste fondamental. Une hypothque non-opposable aux tiers ne sert strictement rien. Cette publicit se fait par inscription sur le registre de la conservation des hypothques au lieu de situation de limmeuble grev. Cette inscription va devoir comporter les mmes mentions que lacte notari constitutif de lhypothque, mais cela doit galement comporter des ventuelles clauses dindexation de la crance, donc le but est de permettre tous les autres cranciers de consulter le registre, afin de connatre les charges exactes pesant sur cet immeuble. Cette inscription est fondamentale, ainsi que sa dat e, puisque cest la date de publication de lhypothque qui conditionne son rang. Il est possible dhypothquer plusieurs fois un mme immeuble, mais dans ce cas l, cest le premier qui a inscrit son hypothque qui lemportera peu importe lantriorit de sa dette. Le crancier a donc tout fait intrt inscrire son hypothque, mais quatre difficults peuvent intervenir, interdisant linscription de lhypothque : La publication de lalination de limmeuble. La publication dun commandement de saisie sur limmeuble. Louverture dune procdure collective contre le dbiteur (ou une procdure de surendettement contre un particulier). Lacceptation de la succession du dbiteur dcd et que son hritier accepte sa succession concurrence de lactif net. A partir du moment o quelquun consent une hypothque, il nest plus totalement matre de son immeuble. Lide est quil perd au moins partiellement la capacit daliner limmeuble. De ce fait, en raison de cette limitation des droits du constituant sur le bien hypothqu, on voit le caractre fondamental du rle du notaire, qui va galement procder linscription. Cela peut constituer une garantie la fois pour le dbiteur et le crancier puisque le notaire engage sa responsabilit vis--vis des deux parties (comme un manquement au devoir dinformation). Lhypothque reste donc chre puisquon a les frais notariaux, et les frais dinscription. B) Les conditions particulires de fond Conditionnant la validit de lhypothque, sont relatives au constituant, la crance, et au bien hypothqu. 1. Les conditions relatives au constituant

Il nest pas ncessaire que le constituant soit le dbiteur. Par contre, il existe une condition indispensable, le constituant doit tre le titulaire du droit rel sur lequel il constitue une hypothque. En gnral, il est propritaire, ou doit au moins tre usufruitier. Ensuite, le constituant doit avoir la capacit daliner limmeuble, puisque lhypothque risque daboutir lalination. a) Titulaire de droits rels

A dfaut, il y aura nullit absolue. Lhypothque consentie par un propritaire indivi, que se passe -t-il ? La rponse de principe est positive, lhypothque est valable au moins au moment de sa constitution.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 77

Par contre, si je constitue une hypothque sur un bien indivi, sans le consentement des autres propritaires indivis, que se passe-t-il au moment o lhypothque pourrait ventuellement tre ralise ? Tout dpendra de la situation de limmeuble au moment du partage. Si le bien mest attribu, lhypothque sera valable et rtroactivement valid. Si limmeuble ne mest pas attribu, lhypothque ne sera pas valable, et sera rtroactivement anantie. Si ce partage na toujours pas eu lieu, lhypothque reste valable. b) Capacit daliner limmeuble Cela invite trs fortement le crancier venir saisir le bien hypothqu. La capacit daliner un immeuble est relative aux mmes problmes que pour le cautionnement (poux, dirigeant). Au niveau de la capacit des dirigeants sociaux, il nappartient pas normalement au pouvoir normal de gestion dun dirigeant social daliner, de vendre, de consentir une hypothque sur les actifs immobiliss (Autorisation du Conseil dAdministration). Le dirigeant pourra donc le faire que sil a reu ce pouvoir spcial. Sil le fait sans autorisation du Conseil dAdministration, il est trs probable que le crancier de bonne foi puisse quand mme sen prvaloir au moment de la thorie de lapparence. De mme lorsquun des poux hypothque un bien commun du patrimoine du couple, il ne peut le faire quavec laccord de son poux. Mais jamais le bien lui est propre mais quil sagit du logement familial, il faudra laccord de lpoux. A dfaut de ces accords, cest la nullit de l hypothque, qui sera seulement relative et qui ne pourra donc tre invoque que par le dbiteur. 2. Les conditions relatives la crance

Cest l quon va tudier cette innovation importante introduite par la rforme de 2006 quest lhypothque rechargeable. Aux termes de larticle 1421 du Code Civil la crance peut tre future. Lhypothque nest pas ncessairement affecte la garantie des crances spcialement mentionnes dans lacte constitutif. Cela va donc donner lieu la cration dhypothques rechargeables. a) La garantie dune crance future

On peut dsormais garantir des crances futures, mais il faut dans ce cas que le montant de cette crance soit au moins dterminable, et il faut encore que la nature mme de cette crance ait t prvue dans lacte constitutif. Par exemple, je prvois demprunter 100 000, et pour cette crance future, je vais constituer une hypothque. Je ne pourrai pas utiliser cette hypothque pour autre chose quun emprunt ou pour un montant suprieur 100 000. Ensuite, une rgle particulire en cas dhypothque, cest que lorsque lhypothque pour crance future est dure indtermine, alors le constituant va pouvoir rsilier lhypothque tout moment, avec juste un pravis de 3 mois, et cette rsiliation ne joue que pour lavenir, elle continue couvrir les dettes, crances nes antrieurement la rsiliation. b) Le mcanisme de lhypothque rechargeable La volont du lgislateur tait de faire quon allait pouvoir rutiliser lhypothque dj constitu, afin de permettre au dbiteur dconomiser le cot dj dpens pour la constitution de lhypothque. Ce mcanisme est prvu larticle 2422 du Code Civil. Comment cela fonctionne-t-il ? Je constitue une hypothque pour une crance prsente, et je dpense mon argent, mais dans lacte constitutif avec une clause expresse, je vais me rserver le droit daffecter lhypothque la garantie dune autre crance future. Cette clause expresse doit galement tre publie en mme temps que lhypothque, et avec le montant maximum pour lequel le chargement va pouvoir avoir lieu.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 78

Cette hypothse va pouvoir jouer mme si mon crancier antrieur na pas t intgralem ent pay. Lintrt pour le nouveau crancier, cest que sa crance est garantie la date de publication de la premire hypothque. Le premier crancier continue primer par rapport au crancier recharg. Comment cela fonctionne-t-il en pratique ? Imaginez que jemprunte 300 000 pour un appartement du mme prix. Je les garantis par une hypothque rechargeable. Je commence rembourser mon emprunt, la crance de mon premier crancier diminue donc (je rembourse 30 000, je peux donc recharger 30 000 en garantissant envers un deuxime crancier). Il nest pas possible de recharger lhypothque en profitant de laugmentation de la valeur de limmeuble. 3. Les conditions relatives au bien hypothqu

On hypothque le plus souvent le droit de proprit de limmeuble, mais il est possible dhypothquer dautres droits rels comme les dmembrements de la proprit. Lhypothque est immobilire, on ne peut donc hypothquer que des immeubles. Quen est-il des immeubles par destination ? Ils pourront faire lobjet dhypothques. On peut galement hypothquer des immeubles prsents, ainsi que futurs la condition que les immeubles prsents soient suffisants pour garantir la crance garantie. 3 Les effets de lhypothque A) Les droits et obligations des cranciers et des constituants de lhypothque parties Les droits et obligations du dbiteur dpendent principalement de ce que le crancier est pay ou non. Tant que le dbiteur paye son crancier, alors il va conserver tous ses droits sur limmeuble. Par contre, en cas de non paiement, le crancier peut faire raliser lhypothque. 1. La non-ralisation de lhypothque

Le dbiteur paye. Le dbiteur conserve totalement la matrise de limmeuble, il a la totalit de ses pr rogatives de propritaire, mais partir du moment o la valeur de son bien est la garantie du crancier, le dbiteur consentant une hypothque sinterdit de procder tout acte faisant perdre de la valeur limmeuble hypothqu. Tous les baux qui constitueraient des actes dalination vont devenir inopposables au crancier hypothcaire, car ce sont des actes faisant perdre de la valeur au bien. Le dbiteur conserve ses droits de propritaire, et peut donc mme aliner la chose (consentir dautres droits rels), mais les contrats transmissifs de droits rels dautres personnes que le crancier sont inopposables au crancier, puisque celui-ci dispose dun droit de suite et dun droit de prfrence sur limmeuble. 2. La ralisation de lhypothque

Le dbiteur a cess de payer. Cela nest possible quen cas de non-paiement. Le dbiteur est dfaillant. Il existe trois modes de ralisation de lhypothque : La saisie-immobilire. Avant la rforme de 2006, seule la saisie-immobilire existait. Le crancier hypothcaire reste soumis au principe de subsidiarit, il doit dabord saisir les meubles, et sils sont insuffisants, il pourra saisir un immeuble. Sil y a plusieurs immeubles, il faut dabord saisir limmeuble hypothqu, puis les autres. A nouveau, la saisie-immobilire va tre une procdure coteuse, et longue. On va commencer par un commandement de payer, adress au dbiteur, et cela doit tre publi la conservation des hypothques. La situation de limmeuble devient alors indisponible.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 79

Ensuite, le juge soit ordonne la vente force, mais chose particulire lhypothque, il peut ordonner la vente amiable organise soit par le crancier soit par le constituant. Le prix minimum sera fix par le juge, dire dexpert. Lattribution judiciaire de la proprit de limmeuble. Prvue par larticle 2458 du Code Civil, et le crancier hypothcaire impay peut demander en justice que limmeuble lui demeure en paiement. Exception, cette facult ne lui est toutefois pas offerte si limmeuble constitue la rs idence principale du dbiteur. Lattribution conventionnelle par le pacte-commissoire. Dsormais, le pacte-commissoire a t autoris. Toutefois, cette clause est sans effet sur limmeuble constituant la rsidence principale du dbiteur. Attention, risque de fraude, la valeur de limmeuble doit tre dtermine titre dexpert. Louverture dune procdure collective fausse cette possibilit. Comme en matire de gage, la clause de voie barre est interdite. B) Les rapports entre crancier hypothcaire et les tiers Les tiers sont les autres cranciers. 1. Le rapport entre le crancier hypothcaire et les autres cranciers

Lhypothque confre un droit de prfrence sur le prix de limmeuble et sur les fruits quil a produit depuis le commandement de saisie. Si le bien est dtruit le droit de prfrence sexerce sur lindemnit dassurance et le droit de prfrence va sexercer pour le montant de la dette tel quil est stipul dans lacte notari et publi. Et sexerce de plein droit sur trois annuits. On peut obtenir une extension du droit de prfrence sur plus de 3 annuit, mais il faut une mention spciale, publie et que le dbiteur y consente. a) Conflit entre plusieurs cranciers hypothcaires

Si on a plusieurs cranciers qui ont constitus plusieurs hypothques sur le mme bien, le conflit se rsout par la date dinscription de lhypothque. Si on a une hypothque recharge, elle est suppose inscrite au jour de sa constitution et non la date de la seconde dette. Si plusieurs hypothques sont inscrites le mme jour on donnera prfrence la dette la plus ancienne. b) Conflit entre un crancier hypothcaire et des cranciers bnficiant dun privilge sur limmeuble Normalement les privilgis passent avant lhypothcaire. Mais on a vu quil y a un moyen pour le crancier hypothcaire de passer outre lavantage en demandant lattribution en pleine proprit. Larticle 2424 alina 2 du Code Civil prvoit quil est possible pour le crancier privilgi de cd son antriorit, son rang de prfrence un crancier hypothcaire. Mais quel est lintrt ? On peut y trouver un avantage si lendettement garanti par lhypothque va tre consenti pour amliorer la valeur du bien. Ex : vente dun terrain immobilier, il va tre privilgi.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 80

2.

Les rapports entre le crancier hypothcaire et les ventuels acqureurs

A lgard des tiers acqureurs, lhypothque inscrite confie au crancier hypothcaire un droit de suite, qui lui permet de faire saisir le bien hypothqu entre quelques mains quelles se trouvent. Pour pouvoir tre opposable aux tiers lhypothque doit avoir t inscrite avant lalination. La bonne ou la mauvaise foi de lacqureur na aucun effet. Le crancier na pas t rgl par son dbiteur, il pourra exercer son droit de suite en faisant saisir le bien hypothqu entre les mains de lacqureur. On va un peu au del, avec larticle 2462 du Code Civil, le dtenteur demeure par cet effet des inscriptions, oblig toutes les dettes hypothcaires. Le crancier hypothcaire va diligenter une saisie immobilire, il adresse lacqureur, un commandement de payer. Lacqureur va pouvoir opposer toutes les exceptions que le dbiteur originel pouvait opposer, la crance est nulle ou annule. Ou bien il peut payer la dette, il peut y avoir intrt lorsquil na pas encore pay le prix de vente au dbiteur. Dans ce cas l il sera subrog dans les droits du crancier hypothcaire, il bnfice de la crance car vient de la paye et de lhypothque, il va devenir le crancier du dbiteur, diminu de ce quil a pay au dbiteur. Dans une troisime possibilit il peut dlaisser le bien, il laisse faire la saisie immobilire, il touchera lventuel reliquat du prix de vente. Il peut se laisser exproprier mais il pourra exercer un recours en remboursement contre le vendeur ainsi que laction en garantie dviction. Pour viter ce droit de suite, il a t mis en place la purge de lhypothque. Si jamais elle nexistait pas personne naccepterais jamais dacheter un bien hypothqu. Lide que lon trouve ici, cest que si jamais limmeuble est vendu par le dbiteur au prix du march, il ny a pas de fraude d e sa part redout, au lieu dexercer son droit de suite, il doit exercer son droit prfrence sur le prix de vente. Lide est que le crancier doit exercer son droit de prfrence, et on va permettre lacqureur de purger son hypothque en payant le prix au crancier du dbiteur. Vente force du bien : lorsqu y a vente sur saisie immobilire, la vente emporte purge de plein droit. En cas de vente aux enchres le prix est rput tre le prix du march, il ne peut pas y avoir de fraudes. Vente amiable : le dbiteur vend le bien hypothqu, on a une procdure de purge ralise par lacqureur, le notaire de lacqureur va notifier la vente au cranciers hypothcaires. Et il propose de verser une partie du prix de vente correspondant leur crance moyennant renonciation lhypothque. Si le prix de vente est correct les cranciers ont intrt accepter.

Dans la pratique cette procdure de purge lamiable, lors de la vente les cranciers sont prsents et transmettent limmeuble libre de toute charge en renonant lhypothque. Mais difficult lorsque leurs dettes ne serait pas encore exigible la date laquelle limmeuble est vendu. Lors de la constitution de lhypothque on va insrer dans le contrat, dans lacte notari une clause qui rend ex igible la dette en cas dalination de limmeuble. Ds lors que limmeuble est vendu alors le terme tombe. Les cranciers peuvent refuser cette purge, si le prix nest pas assez lev par exemple. Dans le cas ou il refuse la purge de lhypothque, ils doivent ncessairement procder dans les 40 jours de la notification de la vente la vente force du bien et doivent se porter enchrisseur de ce mme bien un montant de 10% suprieur celui propos par lacqureur. Sil procde ainsi la premire vente va tre anantie rtroactivement. Cette procdure de purge, ne purge que lhypothque, elle nteint pas forcement la dette du dbiteur. La purge de lhypothque peut ne purger que lhypothque et non les dettes.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 81

4 La transmission et lextinction de lhypothque Lhypothque est une suret, les surets sont par nature accessoire, lextinction ds la transmission aura lieu par voie accessoire ou principale. A) La transmission de lhypothque Elle est prvue aux articles 2424 et suivants du Code Civil, lhypothque est transmise de plein droit avec la crance garantie. Quelque soit les modalits de transmission de la crance, lhypothque qui est laccessoire de la crance est transmise avec elle. En cas de cession de lhypothque, la cession donne lieu linscription dune mention particulire en marge du registre de la conservation des hypothques. B) Lextinction de lhypothque Il peut y avoir deux objets distincts 1. Lextinction de linscription hypothcaire

Elle peut avoir lieu par premption ou par radiation. Linscription seule est teinte mais lhypothque subsiste, elle est inopposable aux tiers. Le crancier pourra linscrire nouveau mais sil sagit dune rinscription, lhypothque ne prendra effet qu la date de sa rinscription (date cruciale dans les rangs de prfrence). a) La premption

Lhypothque est limite dans le temps, elle nest pas ternelle, elle va sEteindre au bout dun certain dlai, fix par le crancier lui mme linscription de lhypothque. Larticle 2334 du Code Civil lui impose des maximas. Si la dette est dure dtermine, lhypothque ne peu pas avoir une dure suprieure celle de la dette plus un an. Si la dure de la dette est de 50 ans, on ne peut pas avoir une hypothque suprieure 50 ans. Si on a une dette dure indtermine ou une hypothque rechargeable, lhypothque peut alors tre inscrite pour une dure max de 50 ans. Si au bout de la dure de lhypothque le crancier na toujours pas t pay il a la possibilit de renouveler lhypothque qui prendra effet la date de lhypothque originel (conservera son rang). b) La radiation de linscription La radiation volontaire : Le crancier accepte de radier linscription. Cette radiation est dfinitive, ni renouvellement ni rinscription mais cette radiation peut tre partielle. Cette radiation a lieur devant notaire (paralllisme des formes) sous le contrle du conservateur des hypothques. Lacte sappel une main lev de lhypothque.

La radiation sur dcision judiciaire : Le dbiteur peut aller voir le juge et ordonner que le juge procde la main leve de lhypothque. 2. Lextinction du droit hypothcaire

Ce nest pas simplement linscription qui disparait mais lhypothque tout entire, les causes dextinction s ont numr par larticle 2288 du Code Civil ainsi que si limmeuble est dtruit (prime dassurance verse au crancier sans quaucune exceptions ne lui soit opposer).

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 82

Cinq cas : Lextinction de lobligation principale : En vertu du caractre accessoire de lhypothque, elle va steindre en mme temps que la dette garantie. Exception : lhypothque survit lorsquon a prvu quelle serait rechargeable. Si jamais la dette principale steint en cas de nullit ou rsolution du contrat principale, lhypothque survit pour garantir les restitutions. Si lacte extinctif de la dette principale est annul ou rsolu, lhypothque va tre rtroactivement reconstitu e et prendra effet la date de sa premire inscription. La renonciation du crancier lhypothque. La purge de lhypothque. La prescription de laction pour le paiement de la crance principale. La facult de rsiliation unilatrale en cas dhypothque future et indtermine, unilatrale du dbiteur.

Section II Le gage immobilier (antichrse) Fonctionne un peu comme lhypothque sauf quil y a dpossession. Prvue aux articles 2387 et suivants du Code Civil. Emprunte la fois au gage immobilier, implique la dpossession du dbiteur et lhypothque car les rgles de fonctionnem ent sont les mme. Suret qui opre avec dpossession, ca en fait donc une suret trs peu utilis en principe. Car le dbiteur lorsquil se voit dpossder devient souvent SDF et pour le crancier, obligation dentretenir la chose en gage. Ni les dbiteurs ni les cranciers nacceptent de se garantir par un gage immobilier. En matire de constitution, avant la rforme de 2006, ctait un contrat rel, qui soprait par la remise du bien au crancier. Depuis 2006 cest devenu un contrat solennel, peine de nullit doit tre constitu par un acte notari e peine dinopposabilit aux tiers doit tre publi. Larticle 2387 du Code Civil nous dit que ce gage emporte dpossession de limmeuble. Est ce que pour autant ce nest plus un contrat rel ? Effet du gage : le crancier doit entretenir limmeuble, il peut donner bail limmeuble et en percevoir les fruits. Antichrse bail : le dbiteur est dpossd de son immeuble, va louer son propre immeuble son crancier. Dans ce cas l le crancier touche des loyers de la part de son dbiteur. Rsolution du gage : vente force ou pacte commissoire ou attribution judiciaire. Article 2392 avec deux causes dextinction, article non limitatif on pourrait rajouter les 5 causes de lhypothque : lextinction de lobligation principale qui doit tre totalement teinte. Restitution anticipe de limmeuble au dbiteur Chapitre II Les srets immobilires lgales Section I - Les hypothques lgales Existent au profit de certains cranciers qui sont des avis du dbiteur dans une situation ou ils ne pourraient pas moralement demander une hypothque (poux ou mineur). La loi prvoit dans cette hypothse la possibilit dinscrire une hypothque : Il faut quil existe une crance Et que cette crance apparaisse menace Celle dont le juge assortira une dcision de condamnation. Dans ce cas l les hypothques sont lgales, sans laccord du dbiteur et le juge va autoriser aux conditions quon a vu, va autoriser le crancier inscrire une hypothque qui existe dans la loi mais pas dans le contrat.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 83

Section II Les privilges immobiliers spciaux Il y a deux privilges pleinement gnraux : celui des salaires et des frais de justice, ce sont des privilges immobiliers, ils portent sur les immeubles. Il existe des privilges immobiliers spciaux, qui portent sur certains immeubles. Ces privilges tiennent davantages des hypothques lgales, mais un rang largement prfrable. Ils sont constitus sans dpossession. Ils doivent tre inscrits peine dinopposabilit (ce qui les rapproche des hypothques), en respectant le principe de double spcialit de la crance et de lassiette. Comme une hypothque les privilges immobiliers spciaux vont faire natre un droit de prfrence, un droit de suite, ou un privilge de pleine proprit. Les privilges immobiliers spciaux seront transmissibles avec la crance. Ils rsultent du fait quen matire de privilge immobilier spcia l, le rang nest pas dtermin par la date dinscription bnfice dun rang plus prfrable, cela va le rattacher plus aux privilges quaux hypothques. Le privilge prend effet au jour de la naissance de la crance. Il y a une obligation dinscrire le privilge dans les deux mois de la naissance de la crance. Si ce nEst pas le cas linscription est toujours possible mais le privilge donnera le rang dune simple hypothque qui prendra effet sa simple inscription. Qui sont les cranciers privilgis, article 2374 du Code Civil avec 9 cranciers : Lorsque quelquun vend un immeuble, il dispose dun privilge sur cet immeuble pour le prix de limmeuble. Le prteur de deniers pour acheter limmeuble. Les architectes. Ceux qui ont prt des deniers pour faire construire. 1 Le privilge du vendeur dimmeuble Ce privilge existe au jour de la cession dimmeuble pour tous les contrats qui entrainent transfert de proprit de limmeuble. Le privilge du vendeur existe mme si le contrat nest pas une vente. Ce privilge vient garantir le prix, soulte, rente viagre, mais intervient galement pour garantir les accessoires du prix ou de la soulte comme par ex les intrts ou les frais de lacte si mis la charge du vendeur. En cas de rsolution du contrat de vente ou dchange les dommages et intrts dus ne sont pas couverts par le privilge. Le privilge sexerce sur limmeuble vendu ou chang et les accessoires de limmeuble y compris les ventuelles amliorations que lacqureur apporter limmeuble. Le privilge ne sera opposable aux tiers que sil est inscrit (2 mois). Dans le cadre de ces 2 mois le privilge va rtroagir la date de lacte. Si jamais le privilge nest pas inscrit dans le dlai de 2 mois et que des tiers ont acquis des droits sur limmeuble quils ont publis. A partir du moment o le vendeur na pas inscrit son privilge et que dautres personnes ont inscrit leurs propres droit, le vendeur qui na pas inscrit son privilge va perdre son droit dagir en rsolution de la vente. Cette inscription du privilge ne peut pas non plus intervenir lorsque les vnements de nature empcher linscription de lhypothque frappent limmeuble, en cas de revente, de saisie ou autre. 2 Le privilge de prteur de deniers Cela existe toujours en pratique, cela couvre les cran ces lies au prt de somme dargent pour lacquisition dun immeuble. Le privilge va exister condition que les sommes prtes soient destine faire lacquisition dun bien immobilier. Il faut que lorigine et la destination des fonds ait t constat dans un acte authentique. Il fat faire enregistr lacte de prt dargent dans un acte notari qui prvoit directement lorigine et la destination des fonds. Ce privilge doit tre publi dans les mmes conditions que le vendeur dimmeuble.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 84

3 Le classement des privilges immobiliers Hypothse o on a un conflit sur un immeuble entre plusieurs titulaires de surets, tous sur un immeuble. A) Le conflit entre privilges immobiliers spciaux et gnraux Article 2376 du Code civil : les privilges gnraux lemportent sur toutes les autres surets portant sur un mme immeuble. Toutefois, les titulaires dun privilge gnral doivent dabord poursuivre le dbiteur sur ses meubles et seulement aprs, sur ses immeubles. B) Le conflit entre privilges immobiliers spciaux Le premier vendeur sera prfr au second, etc. Cest logique car le second vendeur est lacheteur du premier. La situation nest pas donne par la loi. Quand il y a un conflit entre deux privilges spciaux diffrents, la prfrence est donne celui qui bnficie de la sret la plus ancienne. C) Le conflit entre des privilges immobiliers spciaux et une sret conventionnelle Dans ce cas de conflit, cest la date dinscription des surets qui donne lordre de prfrence. Le privilge a deux mois pour tre inscrits. Le danger est daccepter une hypothque qui a t vendue il y a moins de 2 mois. En conclusion, on saperoit quune personne est dans une situation plus favorable que les autres, cest le vendeur immobilier car il a dautres moyens de se faire payer par le dbiteur (action rsolutoire, droit de rtention,). La sret la plus efficace pour le vendeur serait de rester propritaire jusquau paiement complet du prix (clause de rserve de proprit). Dans ce cas l, il est dans une situation plus favorable que le crancier titulaire dun droit de rtention car le bien lui appartient encore. On a donc intrt essayer de sortir du concours des cranciers et de rechercher non pas davoir un droit prfrentiel mais davoir un droit exclusif.

Titre III Les srets hors concours (affectation dun bien par loctroi dun droit exclusif)
Lide est que les srets relles peuvent voir leur efficacit remise en cause par le jeu des p rocdures collectives. On peut se faire consentir une sret personnelle mais lorsque la caution est une personne physique, elle est ultra protge, cela entrainant une perte defficacit de la sret. La tentation des cranciers est de sortir du jeu des srets pour rechercher une garantie autre. La pratique a recours quelque chose de trs ancien, cest la proprit envisage comme une sret : tant que je ne suis pas pay, je reste propritaire du bien. Vis--vis des tiers, cest la situation la plus efficace car on nentre pas en concours avec les autres cranciers du mme dbiteur. Vis--vis du dbiteur, partir du moment o on lui a remis la chose, il y a le danger quil la perde, La proprit est le droit rel principal alors que les surets constituent gnralement des droits rels accessoires. Deuxime difficult, lorsque le dbiteur nous transmet la proprit dun bien, il va ncessairement affaiblir son crdit. Malgr ces difficults, le lgislateur na pas t rticent cela. Il a commenc ladmettre avant la rforme de 2006 avec certaines formes comme la cession de crance professionnelle et ensuite avec la fiducie (rforme de 2007).

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 85

La rforme de 2006 va consacrer la proprit en tant que suret dans le Code civil. Soit le dbiteur transmet la proprit dun bien soit tant que le crancier na pas t pay, il reste propritaire. Chapitre I La proprit transmise titre de sret Section I La cession de crance professionnelle (cession Dailly) Le mcanisme de la cession de crance professionnelle est asse proche du nantissement : le dbiteur va tre galement crancier dun tiers, mais lui mme a besoin dargent immdiatement et ne peut donc pas attendre que son propre dbiteur le rembourse. Il va donc emprunter la somme dargent dont il a besoin et titre de suret, il va transmettre non pas un simple nantissement mais la proprit entire mais provisoire de sa crance sur son propre dbiteur. Si le dbiteur ne paye pas, le crancier devient dfinitivement propritaire de la crance transmise. La crance transmise a une valeur suprieure la valeur garantie, sinon aucun intrt. Ce mcanisme est consacr par la loi du 2 janvier 1991 et transpos au Code Montaire Financier larticle L. 313-23 et aux articles suivants (cession Dailly). 1 La constitution de la cession Dailly A) Les conditions de fond Les conditions sont souples puisque toute crance peut tre cde titre de garantie, y compris les crances futures. Cela permet de cder titre de garantie les crances issues de contrat excution successive (loyers par exemple). Il nest pas ncessaire que le dbiteur cd consente la cession de crance. Toutefois, il existe une limite au champ dapplication de la cession Dailly : le crancier qui bnficiera de cette cession ne peut tre quun tablissement de crdit. Si jamais le dbiteur cd est une personne physique, cela doit obligatoirement tre un professionnel. Ce qui est interdit cest lutilisation dune telle cession dans le cadre dun crdit la conso mmation. Est-ce quon peut utiliser ce mcanisme en sortant de la cession Dailly rgie par le CMF pour appliquer les rgles du Code civil de manire contourner le rgime qui limite les personnes qui peuvent y prendre part ? Peut-on carter le rgime ? La Chambre commerciale a refus cette possibilit et est mme alle plus loin car la requalifi en un simple nantissement de crance (le crancier se retrouve alors gagiste et non propritaire). B) Les conditions de forme Moins de souplesse puisquon a un acte formaliste avec la rdaction du bordereau Dailly, qui doit comporter 6 mentions obligatoires, peine de nullit. Il doit y figurer la date de cession, date laquelle la cession prend effet et est opposable aux tiers. 2 Les effets de la cession Dailly Entre les parties, la cession Dailly produit tous les effets dune cession ordinaire, cest une vente. Par contre, si on rembourse, devra restituer la crance. Obligation trs lourde pour le dbiteur cdant : il doit garantir lexistence mme de la crance mais doit aussi garantir la solvabilit de son propre dbiteur (seulement vis--vis du cessionnaire). Vis--vis des tiers, la cession est opposable partir de la date de la cession et il nest pas ncessaire quelle ait t notifie aux tiers. Mais, un tiers est dans une situation particulire : la cession lui est opposable la date de la notification. Les formalits de larticle 1690 ne sont pas ncessaires dans cette cession de crance.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 86

Le dbiteur cd doit payer au cessionnaire ce quil doit. Sil estime quil ne doit rien au cdant, et donc au cessionnaire, le dbiteur cd va pouvoir opposer au cessionnaire toutes les exceptions inhrentes la date : la nullit absolue de la dette, toutes les causes dextinction de larticle 1234 du Code civil, avec une exception qui est la compensation de la dette avec le cdant, ce qui est normal puisquil nest plus le crancier. Mais, il ne peut opposer au cessionnaire les exceptions qui relvent de ses rapports avec le cdant. Afin dviter quil puisse opposer ces exceptions, souvent quand on lui notifie celle-ci, on lui demande de reconnatre la validit de la cession et donc na plus le droit dinvoquer les exceptions, mme celles inhrentes la dette. La circulation du bordereau Dailly : cest intressant car on peut aisment faire circuler cette crance. Section II La fiducie Cela a t intgr en France par une loi du 19 fvrier 2007, et est inscrite larticle 2011 du Code civil. Aux termes de cet article, la fiducie est lopration par laquelle un ou plusieurs constituants transfrent des biens, des droits ou des surets prsents ou futurs un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au profit dun ou plusieurs bnficiai res. La fiducie opre un transfert de proprit entre les mains du fiduciaire. Cest la proprit qui est transmise mais la proprit est limite avec une double limite : limitation dans le temps, mais surtout on est propritaire avec u usage limit de la chose, dont on devient propritaire fiduciaire (proprit pour autrui). Le fiduciaire, celui qui reoit le bien, devient propritaire mais ne va pas disposer de tous les droits attachs la proprit (article 544 du Code civil). De plus, le fiduciaire doit tenir les biens reus spars de son patrimoine propre. Donc, il y a la cration dun patrimoine fiduciaire qui est autonome et distinct du patrimoine propre. Cette fiducie opre une opration 3 personnes : on va avoir un constituant (celui qui cde la proprit), un fiduciaire (celui qui reoit la propritaire) et un bnficiaire (celui pour le compte duquel la proprit doit tre exerce). Chacune de ces personnes peut avoir un double rle dans la fiducie : le constituant peut tre le bnficiaire ou le fiduciaire, le fiduciaire peut tre le bnficiaire. Troisime caractristique, partir du moment o on transmet la proprit dun bien quelquun, cela devient la proprit dautrui, mais cela est temporaire et en plus cette proprit doit tre exerce pour le compte dautrui et dans un but dtermin. Ainsi, la fiducie repose sur la confiance absolue que le constituant doit avoir lgard du fiduciaire. A quoi cela sert ? La fiducie a une double finalit : de permettre au fiduciaire de grer les biens de quelquun dautre avec tous les droits attachs la proprit (permettre de crer une fonction de gestion qui sera beaucoup plus souple quun mandat) et cest l mcanisme de la cession Dailly. Transmission temporaire dun bien, qui nest pas une crance (sinon cest de la cession Dailly) et alors le crancier va se trouver soit fiduciaire soit bnficiaire du bien transmis. Si la dette est rembourse, le fiduciaire va restituer la proprit au dbiteur constituant, sinon le crancier deviendra dfinitivement propritaire du bien. Une finalit a t interdite : fiducie libralit (donner la proprit fiduciaire quelquun pour viter de donner la peine proprit, sinon on va perdre des droits de mutation). 1 La constitution de la fiducie Le transfert de la proprit de ce bien nimplique pas ncessairement la transmission de la possession (ce qui limite les inconvnients du gage). La fiducie a divers usages. Il existe la fiducie suret et la fiducie gestion.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 87

A) Les conditions de validit de la fiducie suret 1. Les conditions de forme

La fiducie est un contrat solennel, qui implique la rdaction dun crit et ce peine de nullit. Ensuite, lorsque les biens transmis dans le cadre de la fiducie sont des immeubles, ou lorsquil sagit de transmissions de droits rels ou immobiliers ou lorsque les biens transmis appartiennent au patrimoine commun des poux, la fiducie doit etre passe par acte notari et doit tre publi la conservation des hypothques, donc trs grand formalisme. De plus, lacte rdig par le notaire est soumis des mentions obligatoires, qui doivent prciser la dure du transfert de la proprit (proprit temporaire) et la dure du contrat (limite 99 ans). Il y aura obligatoirement mention de la mission du fiduciaire (dans quel but il reoit cette proprit) et on doit aussi prciser les pouvoirs qui sont transmis sur les biens transmis. Lidentit des parties doit tre prcise car cest un contrat intuitu personae (le constituant, le fiduciaire, le bnficiaire). Cest la proprit pour autrui donc il faut prciser qui est autrui. On va devoir porter mention de la dette garantie et videmment dsignation des biens transmis en fiducie (si futurs, il faut des lments qui permettent de les dterminer). Il y a aussi mention obligatoire de la valeur du bien transmis car on veut que le constituant soit conscient de la valeur quil transmet. Mais, cette valeur se fait lamiable, mais pas par expert. Principe de spcialit de la dette et du bien : les biens sont affects la garantie dune dette prcise. Malgr cette spcialit, la fiducie, comme lhypothque, est rechargeable. On peut donc prvoir que la fiducie (c'est--dire le bien transmis) pourra intervenir en sret dune dette non prcise dans lacte. 2. Les conditions de fond

Elles interviennent ratione personae (en considration des acteurs de la fiducie) et ratione materiae (au niveau de la crance garantie et des biens transmis). a) Les conditions ratione personae

Le constituant et le fiduciaire peuvent galement tre dsigns de bnficiaires. Le constituant nest pas obligatoirement le dbiteur, il peut constituer une fiducie pour autrui. On peut demander un fiduciaire de grer le bien dans lintrt dun crancier : relative souplesse quant aux acteurs. Mais, il existe des conditions. Tout le monde peut tre constituant ou bnficiaire (professionnel, consommateur, personne physique ou morale, sauf les incapables ou les mineurs). La fiducie repose sur la confiance que lon a dans le fiduciaire donc il existe une limitation des fiduciaires : seuls les tablissements de crdit, les compagnies dassurance et les avocats peuvent tre fiduciaires (so lvables pour les premiers et soumis une dontologie pour les derniers). b) Les conditions ratione materiae On peut transfrer toute sorte de biens : corporels ou incorporels. Par contre, ne peuvent pas tre placs en fiducie, les biens dun mineur et si c e sont les biens du couple il faut la signature des 2.

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 88

Concernant la crance : toute crance peut tre garantie par la fiducie, avec une exception qui est quen cas de procdure collective, on ne peut pas constituer une fiducie pour une crance ne avant louverture de la procdure collective car on veut limiter les hypothses de fraude. B) Les rgles dopposabilit de la fiducie La fiducie doit tre publie au registre des hypothques. Linscription de la fiducie la rend opposable aux tiers. En ce qui concerne les meubles transfrs, la fiducie entraine le transfert de proprit, mais cela nentraine pas la transmission de la possession. Vis--vis des tiers, sil garde la possession, il reste le propritaire apparent. Est-ce que la fiducie serait opposable lacqureur de bonne foi en matire de meuble ? On a un conflit entre lopposabilit qui rsulte de linscription qui est obligatoire et larticle 2276 du Code civil. 2 Les effets de la fiducie

Droit des Srets M. Chantebout M1 S2

Page 89