Ensayo sobre LEON DUGUIT Y SU DOCTRINA REALISTA, OBJETIVA Y POSITIVA DEL DERECHO EN LAS BASES DEL CONCEPTO DE SERVICIO

PUBLICO

Presentado al: DR. GUSTAVO EDUARDO GMEZ ARANGUREN

Por: NATALY PUERTO CIFUENTES WILLIAM FARFN NIETO YINA CONSTANZA CAMARGO ESPITIA HUMBERTO ALVARADO DIAZ

UNIVERSIDAD SANTO TOMS TUNJA ESPECIALIZACIN EN DERECHO ADMINISTRATIVO MDULO -FUNDAMENTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVOPRIMER SEMESTRE DEL AO 2013

DE LA ETICA SOCIAL AL CONTRATO DE CONCESIN

A partir de las ideas de Augusto Comte, Len Duguit1 formul su tesis Objetiva del Derecho, que abiertamente criticaba los postulados de la teora clsica del Estado metafsico2, que se haba erigido un siglo antes, a partir de la revolucin burguesa, sobre la base de la soberana nacional, el individualismo y los derechos subjetivos. Para Duguit, esas concepciones se hallaban en un contexto puramente etreo casi mitolgico, que desatenda por completo la realidad del positivismo. En respuesta a ello, Duguit sealaba, que el Estado deba fundarse esencialmente, sobre la base de una comunidad, entendida como una sumatoria de individuos desiguales, pero con necesidades comunes, es decir, objetivas, y que en respuesta a ello, el Estado naca necesariamente para dar una respuesta efectiva, a todas y cada una de esas necesidades en forma organizada. De ese modo, Duguit, abord el problema del derecho y del estado, desde una ptica marcadamente sociolgica3.

Pierre Marie Nicolas Lon Duguit (1859 - 1928) fue un jurista francs especializado en Derecho pblico. Colega de mile Durkheim, se convirti en profesor de Derecho pblico y decano de la Universidad de Burdeos. Su trabajo jurdico se caracteriza por la crtica a las teoras entonces existentes de Derecho y por su establecimiento de la nocin de servicio pblico como fundamento y lmite del Estado. Curs sus primeros estudios en el Colegio de Libourne y ms tarde se traslad a la Universidad de Burdeos, donde se doctor en 1881 en Derecho. Comenz su labor docente como agregado de ctedra en Burdeos en 1883. Pas a la Universidad de Caen, pero regres a Burdeos en 1886, donde obtuvo el Decanato en 1919, cargo que desempe hasta su muerte. 2 En Duguit la metafsica o la filosofa- el algo negativo. Su aportacin no ser perfilarla, sino negarla. No podemos esperar, por tanto, demasiada finura en su concepto. Su postura anti metafsica significa atenerse al dato observable, nico capaz de ser objeto del conocimiento cientfico. NOTAS PARA UNA INTERPRETACION DE LEON DUGUIT (1859-1928): DIMENSION PSICOLOGICA Y SOCIOLOGICA DE SU OBRA JURIDICA. PESET Reig Mariano. Pg. 174 3 La sociologa se hallaba en una fase importante, repleta de iniciativas y de ideas, de novedad en actitudes, en hiptesis y asertos. Conectarla al Derecho supuso enorme sacudida a las formas anteriores de presentar lo jurdico. Mucho de la virulencia y radicalismo que se aprecia en Duguit es mero asombro ante una de las primeras posturas sociolgicas ante el Derecho. l no se limit a traer esas nuevas afirmaciones, sino que intenta seriamente entroncarlo en ellas a travs del concepto de la realidad. PESET. Op. Cit.

Analiz inicialmente, el papel del derecho y del estado de su tiempo. En cuanto al primero, encontr que el derecho como tal no se corresponda con la realidad, sino que se entenda como la forma de integrar los individuos y sus derechos en forma pacfica para as asegurar su convivencia. Respecto del segundo, determin que el estado de su tiempo era una entidad metafsica, de clara estirpe especulativa y conceptual, siendo por tanto, el poder que de all resultare, de corte dominante, gobernantes gobernados, tipo imperium. En sntesis, tanto el concepto, como el rol del derecho y estado, partan de bases irreales, que hacan que estos no cumplieran con su real objeto. En su lugar, Duguit, se apart del individualismo imperante en la poca como punto de partida, en la construccin del concepto de estado y del derecho, y seal que lo que realmente importa del individuo no son sus derechos, sino sus necesidades insatisfechas, como quiera que estas son en mayor o menor medida las mismas en cada uno de estos. De esta manera, sostena que la satisfaccin de esas necesidades colectivas por medio de acciones positivas y no simplemente, dejando hacer como en el estado lesseferista, era la verdadera razn de ser del estado. Esto se conoce como la teora de los servicios pblicos, la cual tiene hondas repercusiones en el derecho pblico y por ah tambin en el derecho administrativo. No obstante, Duguit, no se contrajo nicamente a formular esta teora, sino que abord el tema de forma ms amplia. En efecto, segn Duguit, las necesidades colectivas o sociales, podan analizarse con miras a su satisfaccin, partiendo de hechos sociales ms que jurdicos, ya que las necesidades comunes, pueden satisfacerse en forma comn y recproca, con base en la solidaridad y la divisin del trabajo. Es as como Duguit trae la tica de la solidaridad, para el orden social, y la vida en comn y lo transforma en norma, norma como el derecho que asegure una meta ms alta; la justicia, justicia social. Este derecho se erige entonces, primero como garanta del inters comn y luego como base del derecho objetivo o positivo, resultando en la prctica en una norma

de conducta social que puede imponerse, coercitivamente si es preciso, pero siempre con el inters general, como objeto y como lmite. Es decir, que la solidaridad viene a ser la fuente del orden jurdico, definido por el Derecho objetivo y expresado en la ley positiva. En esa lnea, respecto del acto jurdico, Duguit lo define como aquel en que la voluntad produce una modificacin del ordenamiento jurdico, no obstante, para el derecho administrativo de especial relevancia resulta ms que su concepto, su clasificacin; acto-regla, creador de derecho; acto-condicin, necesario para hacer surgir una situacin jurdica objetiva en propio provecho y por ltimo, el actosubjetivo, que da origen a la situacin subjetiva, por otro lado, distingue actos unilaterales y plurilaterales, estos ltimos los subclasifica a su vez en contratos, (tema que abordaremos ms adelante) acto colectivo y de unin. De otro lado, para Duguit, si la razn de ser del estado es la prestacin de los servicios pblicos o industriales como l los llama, ste, el estado, viene a ser entonces un instrumento y no un fin en s mismo, al servicio de la colectividad, de tal forma que esta determine su actividad y la naturaleza de su aparato administrativo, que como ya se dijo, est sometido inexorablemente al derecho objetivo y regulado y disciplinado por un sistema de derecho pblico. En sntesis, prestar el servicio pblico legitima el poder, le da legalidad, al paso que evita el arbitrio. Con todo, vale la pena destacar este aporte de Duguit, a las concepciones modernas tanto del estado como del derecho y el poder. Sin embargo, en nuestra opinin, tambin debe decirse que su teora, ciertamente tiene puntos comunes con la de Lorenz Von Stein y con las tesis utilitaristas, con la del primero porque se le considera el padre del Estado Social de Derecho, se llev a la prctica inicialmente en la Prusia del siglo IXX por el canciller Otto Von Bismark, advirtiendo en todo caso, que Von Stein profundiz mucho ms en temas de la economa, mientras el profesor de Burdeos fue un tanto cauto en este aspecto.

Igualmente sealaremos, que si bien Duguit justificaba el estado como instrumento para la satisfaccin de necesidades generales, se distanci de los comunistas, al considerar que la misin estatal se halla ms en organizar, asegurar4, realizar y controlar la prestacin de los servicios pblicos en forma continua e ininterrumpida, mientras que los individuos (particulares) podran coadyuvar en su prestacin, con arreglo a actos jurdicos del tipo de los contratos, en principio, pero adaptados a las especiales condiciones del derecho objetivo, todo ello, sobre la base de las reglas de la solidaridad, de tal manera que se respetara el rea de libre autonoma de los individuos y se les dejara iniciativa. Es as como Duguit, desarrolla el tema del contrato de concesin como medio fundamental y siempre con la meta de cumplir con el servicio pblico, a modo de acto jurdico entre agente pblico y particular, con manifestacin unilateral de voluntad de la administracin y acuerdo de voluntades, pero como nica situacin creadora de derecho, definido como convenio-ley, fuera de la legislacin civil, porque se sustenta en la solidaridad social. Aun as y a pesar de su esfuerzo, en la prctica, Duguit tiene que realizar una suerte de sutura para su convenio-ley, con los ingredientes del contrato clsico. En conclusin, el contrato de concesin tiene los elementos bsicos de todo contrato, pero su finalidad est dada en razn a la utilidad que presta a la comunidad y los intereses colectivos con ocasin de su ejecucin y cumplimiento. Como continuador de la escuela de los servicios pblicos, debe tenerse en cuenta a Gastn Jze, quien seal que la jurisprudencia del consejo de estado y la obra de Len Duguit, revolucionaron el derecho administrativo, con el servicio pblico como eje central y como una rama del derecho bien limitada del derecho privado,

En este punto, el Doctor Santofimio Gamboa reconoce como instituido por Duguit el principio de planeacin como punto de partida vinculante para la administracin en todo lo relativo a los

servicios pblicos, y que tal como est postulado, implica reconocer el carcter de deber imperativo () el cual viene a materializarse por otra parte, en los pliegos de condiciones como () gran receptor de las resultas planificadoras

pues el derecho pblico vendra a ser en consecuencia el derecho sustantivo de la administracin, bajo preceptos sociolgicos, finalsticos, objetivos y realistas. El aporte de Jze, sin embargo, consiste en proponer la idea de un rgimen especial de derecho pblico administrativo para regular y garantizar, la continua, rpida y completa prestacin de los servicios pblicos, aunque en forma flexible, de ser necesario, toda vez que su razn de ser es la satisfaccin del inters general, lo cual permite dar cabida a un continuo mejoramiento en esas prestaciones. Al igual que Duguit, seala al contrato de concesin como el medio idneo para los fines que persigue el servicio pblico, al que determina como un contrato de raigambre administrativa con rgimen propio, diferente al civil, y con un rdito econmico a favor del concesionario por cuenta de los usuarios del servicio, garantizndose as el equilibrio financiero en el contrato. De la misma manera, prevea que atendiendo a las caractersticas del negocio, la duracin del contrato debera ser ms o menos extensa, pero siempre con la supervisin del cocontratante y sin afectar en absoluto la naturaleza pblica del servicio, e incluso, de ser necesario el concesionario podra ejercer funciones pblicas administrativas, pero nicamente para garantizar su eficaz prestacin. En suma, la contribucin de Duguit y Jze al mundo del derecho pblicoadministrativo, es valiosa, como quiera que formularon todo el esquema del contrato de concesin sobre la base de una doctrina filosfico-jurdica coherente, pues que este es el producto de las necesidades sociales y de los sentimientos de justicia social, de donde surge para el estado y particulares un deber, la solidaridad social, para cuyo cumplimiento pueden asociarse asumiendo los roles que la ley les asigna, es decir, realizar el derecho, de tal manera que se asegure siempre la satisfaccin de las necesidades comunes o intereses colectivos, mediante la efectiva prestacin de los servicios pblicos.