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UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS Derecho Procesal Penal

______________________________________
TEMA: La Prueba Anticipada

AUTORES: Roncal Cancino, William Isaac Chero Ordez, Melissa Raquel Ramos Mija, Sandra Cspedes Siesqun, Jos Carlos Rojas Caicedo, Jhon AO ACADEMICO: 4TO B

Chiclayo, julio del 2013

LA PRUEBA ANTICIPADA

CAPITULO I ASPECTOS GENERALES

1. LA PRUEBA

Etimolgicamente prueba proviene del adverbio probe, que significa honradez, considerndose que obra con honradez quien prueba lo que pretende: otra acepcin es la del trmino probandum, de recomendar, aprobar, dar fe, de all que se afirme que probatio est demostrationis veritas, es decir; prueba es la demostracin de la verdad.

En consecuencia la prueba es pues, el nico medio legitimo que permitir al juzgador, establecer si es verdadera o no la imputacin. Ello es indispensable para descartar o no el principio de inocencia. La prueba en materia judicial constituye una actividad pre ordenada por la ley, que se encuentra sometida al criterio de la autoridad judicial y que mediante la cual se espera descubrir u obtener la verdad de un hecho controvertido.

Los medios cientficos utilizados para el descubrimiento del delito o identificacin del delincuente, la accin de los laboratorios de la polica, la frecuenciacin que se utiliza por la justicia a los peritos, (mdicos, qumicos y grafo tcnicos, etc.), para los problemas que presenta la justicia penal, nos ilustran como es que la prueba se va convirtiendo en un proceso cientfico, susceptible de menos errores que en el pasado, ello no determina que pretendamos subsistir peritos

cientficos ya que el derecho es ciencia normativa de visin general, que se halla por encima de los expertos para seguir orientado y ordenado a la sociedad, pero es exigencia perentoria por el nuevo sesgo que ha tomado la ciencia sobre el derecho procesal penal, que los jueces se hallen mejor preparados para las tareas que les sean inherentes.

1.1.

Principios Probatorios

1.1.1. Principio de contradiccin

Este principio tiene una vertiente en la lgica formal y otra en la dialctica. Para la lgica formal dos proposiciones una de las cuales niega a la otra no pueden ser al mismo tiempo verdaderas, ms all de su verificacin en el mundo real.

La dialctica por el contrario parte del mundo real, el que es entendido en base a sus contradicciones esenciales. La actividad de probar es fundamentalmente una actividad de investigacin de las contradicciones. De hecho algunas legislaciones le llaman al juicio "el contradictorio" o "adversarial" porque en l se desarrollan tendencias contrapuestas. El proceso judicial es en s una contradiccin, por lo que debemos aprender a obtener la verdad de la contradiccin. La verdad se descubre poniendo de manifiesto las contradicciones implcitas y superando esas

contradicciones.

Por el principio de contradiccin en el proceso existen dos partes, dos posiciones, y en consecuencia ambas tienen el derecho de participar por igual en todo el desarrollo del proceso.

1.1.2. Principio de debate contradictorio

Por este principio las pruebas deben manifestarse en presencia de las partes, es decir que todas las pruebas no solo son de conocimiento de todos los sujetos procesales sino que estos tienen pleno derecho a participar en su produccin, expresando todo lo que convenga a sus intereses.

1.1.3. Principio de adquisicin y comunidad de la prueba

La prueba no pertenece exclusivamente al que ofrece el medio de prueba. Una vez incorporada al proceso debe tenrsele en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, pasando a ser de inters comn. Testes et documenta per productionem piunt conmimia1.

Esto significa que la prueba incorporada al proceso debe ser tenida en cuenta aun cuando el sujeto que la ofreci se desista y aun en el caso de que simplemente hubiese ofrecido la prueba o solicitada su actuacin. El desistimiento ya no surte efecto.
1

Los testigos y los documentos se hacen comunes por el hecho de su presentacin. Florin, De las Pruebas Penales, T.1. p. 220.

El fundamento de ello es que el proceso penal no existe para servir al inters de una de las partes sino para servir a los fines generales de la verdad y la justicia. Este principio tiene como consecuencias que a la diligencia en que se va a actuar una prueba tienen derecho a concurrir todos los sujetos procesales, y que no opera el desistimiento de la prueba ofrecida y admitida.

1.1.4. Principio de bilateralidad

El principio de bilateralidad es una consecuencia del principio de contradiccin, al punto que se identifica con l en muchos aspectos.

El proceso requiere necesariamente de la intervencin de dos partes que tengan la posibilidad de confrontarse en un proceso penal, uno como acusador y otro como acusado, en igualdad de condiciones, lo que lleva a la necesidad de un tercero que resuelva. Este principio, es propio del sistema acusatorio, porque inquisitorial rige la conmixtin procesal. en el sistema

Aunque no es el momento de tratar el tema en toda su extensin, conviene aclarar que frente a la polmica de si en el proceso penal hay partes o no, nosotros hemos optado por la idea de que s hay partes; por lo menos en el sistema acusatorio.

La "igualdad de armas" o sea la igualdad de medios u oportunidades es fundamental para la existencia de un debido proceso.

1.1.5. Principio Acusatorio

El juez no puede proceder sino a consecuencia de una acusacin presentada por el rgano acusador.

Es decir que por el principio acusatorio, desaparece la con mixtin procesal que concentra todas las funciones procesales en una sola persona (juez investigador, acusador y juzgador) y las distribuye en personas distintas e independientes unas de otras para garantizar la imparcialidad del juzgamiento. Por el principio acusatorio una persona desempea la funcin de juez, otra la de acusador, y otra la de defensor.

1.1.6. Principio inquisitivo de investigacin

En su aspecto ms inocuo el principio inquisitivo es el que expresa la obligacin de investigar la verdad en un proceso; en su aspecto ms inicuo, es el fundamento del sistema inquisitorial, cruelmente violatorio de todo derecho humano.

En cuanto se refiere al primer aspecto se prefiere denominarlo principio de instruccin o investigacin, y expresa la necesidad de averiguar la verdad material.

La perversin del principio inquisitivo est en el sistema inquisitorial, por el cual quien se encarga de la investigacin y el juzgamiento es el Juez.

1.1.7. Principio de oficialidad

Por el principio de oficialidad la persecucin penal es promovida por rganos del Estado los que tienen como funcin el denunciar, acusar y probar el delito2. El principio de oficialidad ha estado ligado durante muchos aos al principio inquisitivo ya que no haba ninguna separacin entre los rganos de persecucin penal y los rganos de juzgamiento.

Una vez eliminada la inquisicin queda vigente el principio de oficialidad para los delitos de accin pblica, por lo que no se requiere la instancia de la parte agraviada, ni su consentimiento para promover ni ejercitar la accin penal y muchas veces hasta se acta en contra de su voluntad. El titular de la accin penal pblica es el Ministerio Pblico, por tanto no se requiere de denuncia de parte aunque no est prohibida.

En todo caso la denuncia de parte es el ejercicio del derecho a la tutela jurdica del Estado y una colaboracin que el Ministerio Pblico no puede despreciar ni obstaculizar para la persecucin del delito ex oficio.

1.1.8. Principio de impulso oficial

El principio de oficialidad se refiere fundamentalmente a la promocin de la accin penal, en cambio el principio de impulso oficial expresa la prosecucin de oficio
2

BAUMAN, Jurgen. Derecho Procesal, Buenos Aires, Editorial De palma, 1986, Pg.42.

de todo el procedimiento, sin la necesidad de colaboracin o voluntad del imputado ni del agraviado.

Para nosotros es importante ese principio, porque la prctica penal peruana se rige por el principio de impulso de parte.

Los magistrados de todos los niveles y sus auxiliares no tienen ningn inconveniente en excusarse por la falta de celeridad del proceso en la supuesta falta de inters de la parte agraviada.

1.1.9. Principio de Legalidad

El principio de legalidad es el ms general de los principios, pues comprende a diversos aspectos del Derecho en general, como una garanta de seguridad jurdica.

En cuando se refiere al Derecho Penal este principio seala una garanta de seguridad a la que tiene derecho el individuo frente al Estado. Esta garanta tiene cuatro aspectos:

a) La garanta criminal, segn la cual no son delitos o faltas ms que los hechos unidos como tales por el Cdigo y en general en la ley, nullum crimen sine lege.

b) La garanta penal, segn la cual nadie puede ser castigado con penas diversas de las establecidas en la ley, mulla poena sine, lege.

c) La garanta procesal, por la que nadie puede ser juzgado sino de conformidad con la ley, milla poena sitie iudice. d) La garanta ejecutiva, por la que las penas establecidas no pueden

ejecutarse en otra forma y bajo circunstancias que las previamente establecidos en las leyes, nulla poena sine praevia lege.

1.1.10. Principio de defensa jurdica: Nulla probatione sine defensione

La consecuencia de no ser sancionado nisi per lgale iudicium, es importante porque el juicio lleva inherente el Principio de Defensa Jurdica. Para Framarino este principio "encierra en si mismo la defensa de todos los derechos" 3. Frente al derecho que tiene la sociedad ofendida de castigar al delincuente, existe el derecho del reo no ser castigado si no es probada su responsabilidad. a

El derecho de castigar y el derecho de defenderse constituyen una unidad de contrarios, que tiene como consecuencia la aplicacin de una pena justa a quien justamente le corresponde.

El principio de defensa jurdica, lleva implcitos, los derechos de ser odo, de tener un abogado de su eleccin, de conocer y tener tiempo para estudiar los cargos y
3

Framarino, ob. Cit. T. 1. P.4.

pruebas en su contra, el participar en la produccin de la prueba y contar con el tiempo necesario para preparar su defensa.

En lo que se refiere en concreto a nuestro tema, merece especial nfasis el aspecto relativo al conocimiento que debe tener el imputado de las pruebas en su contra, al derecho de contraprobar, y al irrenunciable derecho de participar en toda actuacin probatoria.

1.1.11. Principio de igualdad de oportunidades para la prueba.

Este principio se conoce tambin con el nombre de "igualdad de armas" y consiste en que tanto la parte acusadora como la imputada deben gozar de las mismas oportunidades para hacer uso de todos los medios probatorios a su alcance y disponer de idnticas 0portunidades para presentar o pedir la prctica de las pruebas, persigan o no contradecir las aducidas por el contrario.

Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, la perfecta igualdad de partes. Esto supone dos condiciones: en primer lugar, que la defensa est dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusacin; y en segundo lugar, que se admita al defensor en su papel de contradictor en todo momento y etapa del procedimiento y en relacin con cualquier acto probatorio.

La primera condicin exige que el imputado est asistido por un defensor suficientemente capacitado para competir con el fiscal. Al respecto Bentham dice que en un ordenamiento cuyas leyes fueren tan sencillas que su conocimiento estuviese al alcance de todos los ciudadanos cada cual podra dirigir y defender su causa en justicia como administra y dirige sus dems negocios y sera por tanto suficiente la autodefensa.

Pero en el remado de una legislacin oscura y complicada, de un modo de enjuiciar lleno de formulas y cargado de nulidades, es necesaria la defensa tcnica de un abogado de profesin para restablecer la igualdad entre las partes, respecto a la capacidad y para compensar la desventaja inherente a la inferioridad de condicin del imputado.

En lo que respecta a la segunda condicin -paridad de poderes supone, por un lado, que la acusacin pblica no tenga ningn poder directo sobre el imputado, pues todos los poderes de una parte sobre la otra acaban por dale muerte a los derechos humanos. Por otro lado, exige que la actuacin de un fiscal, y la defensa profesional del defensor privado, tengan las mismas funciones y potestades investigadoras aun cuando se encuentren subordinadas a sus propias estrategias defensivas.

1.1.12. Principio de concentracin de la prueba

La prueba debe fluir simultneamente en un solo acto o por los menos sin solucin de continuidad, para que pueda ser evaluada en su integridad. En el sistema

acusatorio, la recoleccin de pruebas permite que al momento de hacerse el juzgamiento todas ellas sean expuestas de una sola vez, para que sean mutuamente contrastadas y valoradas. Florin dice: Es necesario que el juez en el momento de pronunciar el fallo tenga vivo en la mente todo lo que ha odo y visto"4.

Esta aspiracin de Florin solo es posible en un proceso en el que todas las pruebas se presenten y analicen en un solo acto.

Este principio est particularmente imbricado con el de inmediacin.

1.1.13. Principio de inmediacin

Este principio se refiere a la forma como la prueba es percibida por el juez y los dems sujetos procesales. Hay inmediacin probatoria cuando el juez y las partes participan personal y directamente en la produccin de prueba.

Entre mayor proximidad tengan los sujetos procesales con los medios de prueba, ms amplio y ms profundo ser su conocimiento de los hechos.

La inmediacin implica tambin el escuchar por parte del juez la valoracin que hagan de la prueba las partes directamente y a travs de sus abogados as mismo que el juez que ha intervenido como receptor de la actividad probatoria sea el que sentencie pblicamente.

EUGENE, Florin. Elementos de Derecho Procesal Penal, Vol. 1, Pg. 106.

1.1.14. Principio de eventualidad

El principio de eventualidad entonces, consiste en que puede realizarse actividad probatoria mientras haya proceso abierto sin ms limites que el respecto a la dignidad humana y en general a los derechos humanos. Excepcionalmente por el principio de eventualidad aun despus de que hay cosa juzgada puede desplegarse la actividad probatoria en los casos que dan lugar al recurso o accin de revisin.

1.1.15. Principio de oralidad

Por oposicin el sistema inquisitorial que era especialmente escriturario, el sistema acusatorio es especialmente oral.

El principio de publicidad tiene una doble finalidad: por un lado, proteger a las partes de una justicia sustrada al control pblico, y por otro, mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales.

1.1.16. Principio de continuidad y concentracin

Por este principio el proceso se desenvuelve ininterrumpidamente, en el sentido de los actos procesales estn concatenados en el tiempo sin solucin de continuidad.

El principio sub-examine lleva a dos consecuencias: a) que el proceso se desenvuelva sin interrupciones; y b) que el juez dicte su fallo inmediatamente concluida la etapa probatoria y los debates orales.

Es debido a este principio que no hay suspensin del squito de la causa, en el proceso penal, ni siquiera por enfermedad del inculpado, y si en determinado caso debe suspenderse el juicio, todo lo actuado es nulo, para volver iniciarse.

Desde el punto de vista del Derecho Probatorio, la importancia que tiene el principio es que permite valorar todas las pruebas en sus mutuas interrelaciones, de modo tal que la verdad puede fluir multilateralmente.

1.1.17. Principio de libertad objetiva de la prueba

Este principio se contrapone al sistema de pruebas legales, en el que la ley es la que seala que pruebas pueden usarse limitando el derecho a usar cualquier medio que puede servir para el conocimiento de los hechos.

El principio de libertad objetiva de la prueba reconoce que cualquier hecho puede, ser probado por cualquier medio. El sistema acusatorio permite la utilizacin de cualquier medio que porte prueba para el conocimiento de la verdad (Libertad de medios de prueba). En este caso se admite generalmente que la ley regule la formalidad de los medios de prueba ms comunes, o los seale numerus apertus pero

no numerus clausus. En cuanto a los medios no enunciados, esto no significa que se trate de pruebas vetadas sino simplemente que se someten a la regulacin de la prueba en general.

1.1.18. Principio de lealtad, probidad o veracidad de la Prueba

La prueba no debe usarse para ocultar o deformar la realidad, por tanto la lealtad, la veracidad y la probidad exigen el uso slo de medios de prueba que se correspondan con dicha realidad y que en el proceso de obtencin no se haya actuado con engao ni traicin.

La lealtad de que trata este principio no es una lealtad personal, sino es una lealtad a la verdad, un comportamiento comprometido con la realidad. Cualquiera que sean las personas, los intereses y los objetivos que se persigan, siempre se debe obrar en funcin a la verdad.

Las trampas, la perfidia, las amenazas, la traicin son contrarios al principio de lealtad, porque distorsionan la realidad.

Por el principio de lealtad la pretensin penal se extingue cuando un agente de polica ha provocado de modo inadmisible que el imputado se aparte del camino del derecho o cuando la desidia de la autoridad judicial ha retrasado excesivamente el procedimiento5.

Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Pg. 81.

Por este principio se pretende evitar procedimientos tramposos de parte de los agentes del Estado.

La infiltracin de agentes provocadores del delito o de policas encubiertos como vctimas genera pruebas inadmisibles dentro de un Estado de Derecho.

En concordancia con lo dicho el comportamiento del operador de justicia debe ser probo, es decir que debe obrar con honestidad y sin acudir artificios ni subterfugios. Si lo que se pretende es combatir la falta de probidad del agente del delito, no puede el Estado actuar con falta de probidad.

1.1.19. Principio de necesidad de la prueba

La necesidad de prueba, seala lo que obligatoriamente debe probarse bajo conminacin de creerse lo contraro. As debe probarse la culpabilidad, de lo contrario se cree en la inocencia.

Aristteles dice "que se llama "necesario" aquello que es la causa cooperante sin la cual es imposible vivir"6

La necesidad de prueba parte de un conocimiento dado de modo tal que si se quiere hacer creer que es de manera opuesta, entonces eso debe probarse.

Aristteles. Metafsica. Trad. R. Blnquez y V. F. Torres Ed. Sarpe, Madrid, 1985, Pg. 133.

1.1.20. Principio de legitimidad de la prueba

Consiste en que toda prueba para ser admitida y valorada debe ser de un proceso en que se haya observado todos los derechos fundamentales.

producto

No basta que una prueba sea legal para que sea legtima; de hecho hay muchas leyes que son en s ilegtimas.

1.2.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA

En la Seccin II Ttulo I (artculo 155 del Nuevo Cdigo Procesal estn regulados los preceptos generales de la Prueba, es decir, los principios generales que tutelan la prueba, estos son los siguientes:

La actividad probatoria en el proceso penal est regulada por la Constitucin, los Tratados aprobados y ratificados por el Per y por este Cdigo.

Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. El Juez decidir su admisin mediante auto especialmente motivado, y slo podr excluir las que no sean pertinentes y

prohibidas por la Ley. Asimismo, podr limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecucin.

La Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio.

Los autos que decidan sobre la admisin de la prueba pueden ser objeto de reexamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales.

2. LOS MEDIOS DE PRUEBA

La prueba es aquella actividad de carcter procesal, cuya finalidad consiste en lograr conviccin del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por los sujetos procesales y los medios de prueba son los instrumentos para lograr esta conviccin, estn regulados en los artculos 157 al 188 del Nuevo Cdigo Procesal Penal donde se enumera todos los medios probatorios que pueden ser utilizados para acreditar los hechos objeto de prueba.

El artculo 157 establece que los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por ley y acorde con el modelo acusatorio admite excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos medios de prueba siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las

facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. En el Nuevo Cdigo Procesal Penal se admiten los siguientes medios de prueba:

2.1.

La Confesin

La confesin como medio de prueba ha sido considerada a travs de los tiempos y particularmente durante la vigencia del modelo inquisitivo, como la prueba clave del proceso penal, tanto as que lleg a afirmarse con respecto a ella, que era la "Reyna de las pruebas", existiendo mximas como la que reza: "a confesin de parte, relevo de prueba". Si bien es cierto su importancia es elemental en el proceso penal, su sola existencia no resulta suficiente para formar conviccin y certeza en el Juzgador a efectos de emitir una sentencia condenatoria, implicando que sui valoracin debe efectuarse en contrastacin con otros medios de prueba que le den sustento y valor probatorio respecto al objeto de prueba concreto.

Si la confesin, adicionalmente, es sincera y espontnea, el Juez puede disminuir la pena hasta un tercio por debajo del mnimo legal. Se exceptan los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencin a los elementos probatorios incorporados en el proceso (Art. 161 del NCPP). Para que exista confesin sincera como precisa UGAZ ZEGARRA se deben dar los requisitos de validez de la confesin.

Todo lo expresado con respecto a la confesin en los apartados anteriores, demuestra que la confesin para que sea sincera no debe ser falseable, en ese

sentido se entiende la sinceridad de la confesin como sinnimo de verificabilidad, lo que no es lo mismo que la confesin sea verdadera 7, sino que tal sinceridad pueda ser corroborada mediante el cumplimiento de los requisitos ya de existencia o de validez de la confesin y de otros requisitos particulares. As la Corte Suprema, en reiterados pronunciamientos, ha fijado un concepto de la sinceridad de la confesin.

2.2.

El Testimonio

Es la declaracin de una persona natural durante el proceso penal respecto a los hechos que se investigan y que ha tenido conocimiento, es el medio de prueba mediante el cual una persona hace ante el Juez un relato libre y mediato de hechos relacionados con la investigacin del delito o de los hechos antecedentes, coetneos o subsiguientes, a los acontecimientos delictuosos.8

En una acepcin rigurosamente jurdico-procesal, es el acto procesal por el que se realiza tal declaracin, ante el Juez o en diligencias previas al juicio oral (recibida en este caso como prueba anticipada)9

Testigo, propiamente definido, como precisa UGAZ ZEGARRA es quien tuvo conocimiento directo del hecho, por lo que aparece como primera fuente de informacin en la investigacin. Es el llamado testigo presencial. Por el contrario, el llamado testigo de referencia sabe de los hechos de modo indirecto o mediato. Este

UGAZ ZEGARRA, ngel Fernando. Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo cdigo procesal penal. En: www.htpp//cejamericas.org./doc/los preceptos generales. 8 IRAGORI DIEZ, Benjamn. Curso de Pruebas Penales. 9 DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de pruebas judiciales.

testigo debe indicar todo lo relacionado a la obtencin de la informacin, principalmente la identidad de su informante, si no otorga esto ltimo, su testimonio no podr ser utilizado (Art. 166. 2). No obstante, el Cdigo no excluye siempre las declaraciones del testigo de referencia cuando no se consigui la identidad de su fuente. El numeral 2 del Art. 158 las admite siempre que se encuentren otras pruebas que corroboren su testimonio.

Sobre su capacidad, el Art. 162 establece que, en principio, toda persona es hbil para prestar testimonio. Sin embargo, hay ocasiones en las que no puede prestarlo, ya sea por razones naturales (incapacidad fsica o psquica que se lo impida) o porque se lo prohba la ley, como es el caso de quienes deban guardar secreto profesional, de culto religioso o de Estado (Art. 165. 2).

La importancia del testigo para la averiguacin de la verdad es trascendental en el proceso penal, en tanto, su testimonio se circunscriba estrictamente a los hechos que le constan, sin alterarlos o calificarlos previamente. MITTERMAIER, seala que los testigos son el odo y el ojo de la justicia, ser impoltico cerrarle estos ojos y taparle los odos, por cuyo medio se puede llegar a descubrir la verdad.

El artculo 166 del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece las caractersticas de la declaracin de los testigos tiene que versar sobre lo percibido en relacin con los hechos objeto de prueba; si es un testigo indirecto debe sealar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos.

2.3.

La Pericia

El Perito, es definido por ASENCIO MELLADO como: "un tercero ajeno al proceso que es llamado al mismo para que aporte una declaracin de ciencia, que nos de conocimiento sobre los hechos - los cuales no ha conocido directamente por no ser testigo acerca de materias propias de su oficio, arte o profesin"10.El Artculo 172 del NCPP, establece que proceder esta prueba siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada. stos conocimientos que aporta el perito al proceso para su explicacin y valoracin correspondiente se plasma en un documento denominado Informe Pericial.

Esta labor pericial se encomendar el Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, as como a los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que prestarn su auxilio gratuitamente. Tambin podr encomendarse la labor pericial a Universidades, Institutos de Investigacin o personas jurdicas en general siempre que renan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes.

Se conceden a las partes sealar sus peritos a lo que el artculo 177 denomina Perito de parte; los sujetos procesales pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que considere necesarios. El perito de parte est facultado a presenciar las

10

ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal, 2da edicin. Editorial Pg. 164.

operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su tcnica le aconseje.

El informe pericial contendr (178 del NCPP): a) los datos del perito. b) Descripcin de la persona o cosa sobre la que se hizo el peritaje. c) Lo comprobado respecto al encargo. d) Fundamentacin del examen. e) Indicacin de los criterios cientficos o tcnicos que le sirvieron para hacer tal examen. f) Conclusiones, en las que no se opinar sobre la responsabilidad penal del imputado. g) Fecha, sello y firma.

Cuando sean varios los peritos y haya discrepancia entre ellos, cada uno presentar su propio informe, procurando un debate pericial en el curso del acto oral. Si el informe pericial resulta insuficiente, se puede ordenar su ampliacin por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo (180 numerales 1,2 y 3).

2.4.

El Careo

Conocido en el anterior cdigo como la confrontacin es un medio de prueba que procede cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo

esclarecimiento requiera or a ambos. De igual manera, procede el careo entre agraviados o entre testigos o stos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la vctima menor de catorce aos de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente. Las reglas del careo estn reguladas en el artculo 183 del NCPP.

Es de resaltar que con la legislacin anterior se proscriba la confrontacin entre testigos (Art.155 del Cdigo de procedimientos penales). El Cdigo del 2004, en cambio, s lo permite. Esta variacin es importante, ya que en la prctica nunca se encontr una razn suficiente para tal prohibicin, y se converta en limitacin al principio de libertad probatoria.

2.5.

La Prueba Documental

En el Artculo 184 del N.C.P.P. se establece que toda prueba documental se podr incorporar al proceso y quien lo tenga en su poder est obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de previa orden judicial. El Fiscal, durante la etapa de Investigacin Preparatoria, podr solicitar directamente al tenedor del documento su presentacin, exhibicin voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al Juez la orden de incautacin correspondiente.

Se distingue dos clases de documentos: los documentos manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas,

representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y los medios que contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y, otros similares. Para CARNELUTTI citado por SANCHEZ VELARDE el documento constituye una prueba histrica, esto es, un hecho representativo de otro hecho. Agrega, "si el testigo es una persona, que narra una experiencia, el documento puede ser definido como una cosa, por la cual

una experiencia es representada; aqu el objeto de investigacin debe ser la diferencia entre la representacin personal y la representacin real".11

Esta prueba no tiene en materia penal la relevancia que si tiene en el proceso civil donde es la prueba reina; en el proceso penal los delitos se comenten buscando desde un principio impunidad, por lo que difcilmente la accin punible se ve documentada de cualquier forma.12

En el Artculo 184 del NCPP se establece que toda prueba documental se podr incorporar al proceso y quien lo tenga en su poder est obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de previa orden judicial.

El Fiscal, durante la etapa de Investigacin Preparatoria, podr solicitar directamente al tenedor del documento su presentacin, exhibicin voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al Juez la orden de incautacin correspondiente. Se distingue dos clases de documentos: los documentos manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y los medios que contienen registros de sucesos, imgenes, voces; y, otros similares.

Debe diferenciarse tambin entre documento pblico y documento privado.

11

SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Cdigo Procesal Penal . 1ra Edicin, Lima Per, IDEMSA 2009, Pg. 263 12 Trabajo de Roger Tumi. La Prueba en el Proceso Penal

2.6.

Los Otros Medios de Prueba

Luego de establecido los medios de prueba que son los comunes, resulta novedoso en el Nuevo Cdigo Procesal Penal el desarrollo de otros medios de prueba y los medios de prueba que restringen derechos fundamentales. Entre los primeros tenemos a los siguientes:

a) El Reconocimiento.- Reconocimientos de personas que sirve para


individualizar a una persona, el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepcin sensorial y el reconocimiento de cosas que sern exhibidas en la misma forma que los documentos.13

b) La Inspeccin Judicial y la Reconstruccin.- Que tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas.

c) Las Pruebas Especiales.- Entre las pruebas especiales que considera el cdigo se describe el levantamiento de cadver y la preexistencia y valorizacin que resulta importante en los delitos contra el patrimonio donde deber acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idneo.

Este levantamiento comprende el minucioso y documentado estudio del cadver en el lugar donde acaeci la muerte. Se realiza cuando se sospeche que una
13

EUGENE, Florin. Elementos de Derecho Procesal Penal y de las Pruebas Penales, Vol. 1, Pg. 110.

muerte fue causada por hecho punible (Art. 195). Entonces el Fiscal proceder al levantamiento del cadver, en lo posible, con intervencin de peritos (mdico legista y personal policial de criminalstica). No obstante, el Fiscal puede delegar la realizacin de la diligencia en su adjunto, en la Polica o en el Juez de Paz. Por razones de ndole geogrfica podr prescindirse de la participacin de personal policial especializado (195.2).

La identificacin del cadver tendr lugar mediante la descripcin externa, la documentacin que se le encontrare, las huellas recabadas o por cualquier otro medio, antes de la inhumacin o luego de la exhumacin (195. 3).

El acta de levantamiento del cadver debe ser elaborada cuidadosamente, esto ayudar en gran medida la labor del mdico que practique la necropsia correspondiente.

3. LA PRUEBA INDICIARIA

ROSAS CASTAEDA, anota que, uno de los tpicos ms complejos dentro de la teora de la prueba en el proceso penal es sin duda lo referido a la prueba indiciaria.

La prueba indiciaria se construye sobre la base de una inferencia lgica, donde determinados hechos indirectos que se dan por probados se enlazan a una conclusin unvoca y necesaria que acredita algn aspecto del objeto material del proceso penal en ciernes. As, aunque es considerada una prueba indirecta de los hechos centrales a

probarse en un proceso penal, no por eso carece de fuerza probatoria capaz de sustentar una sentencia condenatoria y es, en ese sentido, una herramienta importante para el juzgador cuando los hechos juzgados no pueden ser probados por elementos de prueba directos o por pruebas sustentadas en los conocimientos tcnicos o cientficos.

Ello, dentro del esquema de los principios de libre valoracin probatoria y la sana crtica que informan el sistema de pruebas de nuestro proceso penal, que otorgan al juzgador un amplio margen para la construccin de una teora que explique la existencia del delito y la participacin del imputado en el mismo. Sin embargo, como se sabe este amplio margen de apreciacin de la prueba no puede ser arbitrario, ya que, la Constitucin Poltica impone al juez la obligacin de explicar el razonamiento lgico - fctico - jurdico en el que sustenta su decisin final condenando o absolviendo al imputado, respetando en todo momento el derecho a presuncin de inocencia y el derecho a la contraprueba que le asiste al imputado.

El Indicio es el dato real o cierto que puede conducir al conocimiento de otro dato aun no descubierto que se denomina dato indicado.

En tal virtud, el establecimiento de la responsabilidad penal del imputado a travs de una prueba indiciaria repercute en tres mbitos de los derechos fundamentales de la persona sometida a un proceso penal, el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho al control y a la produccin de la prueba, y a la motivacin de las resoluciones judiciales.

Esos lmites a la libertad probatoria del juzgador y la importancia de la prueba indiciaria han llevado a la Corte Suprema a establecer, mediante Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22, de 13 de octubre de 2006, que la Ejecutoria Suprema evacuada en el Recurso de Nulidad N 1912 - 2005 de 6 de septiembre de 2005, en cuanto establece los presupuestos materiales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la presuncin de inocencia, constituye jurisprudencia vinculante.

Esta prueba reside, en lo esencial, en la inferencia que se extrae de un hecho conocido, para intentar alcanzar otro hecho que se pretende comprobar.

De eso se desprende su carcter indirecto, ya que el resultado se obtiene por razonamiento, en lugar de ser comprobado o declarado de manera directa - por escrito o verbalmente -, tal como ocurre respecto a la prueba testimonial o documental.

3.1.

Construccin de la teora de la prueba indiciaria

Ahora bien, para dar inicio al anlisis propuesto revicemos los presupuestos materiales propuestos por la Ejecutoria Suprema evacuada en el Recurso de Nulidad N 1912 - 2005 de 6 de septiembre de 2005, en la misma se precisa:

"Que, respecto al indicio, (a) ste hecho base - ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa,

(c) tambin concomitantes al hecho que se trata de probar - los indicios deben ser perifricos respecto al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) y deben estar interrelaciones, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia - no slo se trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s"

Pero, a esta primera aproximacin a los presupuestos materiales de la prueba indiciaria hay que sumarle la apreciacin en todo el proceso de construccin de la misma de la observancia y respeto de los derechos fundamentales del imputado a la presuncin de inocencia, al derecho a probar y al derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.

El imputado debe poder controlar el ingreso al proceso de los indicios incriminatorios, debe poder ofrecer contra indicios (o contrapruebas) que se opongan a "las pruebas de cargo". As en la valoracin conjunta de los indicios y contra indicios el juzgador slo llegar a una sentencia condenatoria si los mismos ofrecen una conviccin absoluta de la responsabilidad penal del imputado, en esa medida se establece la ligazn entre la construccin de la inferencia lgica que se constituye en prueba indiciaria y el derecho del imputado a la presuncin de inocencia, pero ms an, la construccin de la prueba indiciaria que ser el soporte de una sentencia condenatoria debe estar explicada en la resolucin del juzgador, construccin que se expresa en la confluencia de todos los indicios a una nica y posible conclusin o reconstruccin de los hechos, donde el imputado es el responsable penal del delito denunciado.

3.2.

Clases de indicios

Precisada ya la diferencia entre los trminos indicio y prueba indiciaria, cabe ahora analiza las clases de indicios. En la doctrina procesalista existen varias clasificaciones de los indicios. As tenemos (1) los indicios de carcter general, vlidos para cualquier delito, de los indicios particulares circunscriptos a especficos delitos.

Los indicios tambin pueden observarse segn su fuerza conviccional, como tal, distinguirlos entre indicios necesarios y contingentes, (2) segn se requiera de uno o varios para formar la conviccin del juzgador. Empero, la clasificacin ms utilizada es aquella que toma en cuenta, el momento de la produccin de los indicios, en cuya virtud (3) los indicios pueden ser antecedentes, concomitantes y subsiguientes, esto es, segn se trate de circunstancias anteriores, coetneas o posteriores al delito.

Como anota SAN MARTN CASTRO la Corte Suprema de Justicia del Per ha utilizado esta ltima clasificacin de modo recurrente, por lo que es del caso ampliar su anlisis.

3.2.1. Por su fuerza Conviccional: Indicios necesarios y contingentes

Ahora bien, lo expuesto precedentemente, obliga a reconocer que existen indicios necesarios e indicios contingentes, en funcin a las causalidades que emergen de ellos.

3.2.1.1.

Los indicios necesarios, prueban por s solos plenamente la veracidad del "dato indicado" al que conducen, por lo que estn extensos del requisito de pluralidad; el dato cierto resulta de una relacin causal unvoca.

3.2.1.2.

Los indicios contingentes, que son los ms numerosos, por el contrario, para generar conviccin o consolidar sta sobre algn aspecto del thema probandum o de sta como totalidad, deben ser mnimo dos; uno solo representa apenas un argumento de probabilidad; ms o menos mayor segn las circunstancias de cada caso, de la existencia o inexistencia del hecho desconocido que se investiga, que no descarga generalmente el peligro del azar o de la causalidad.

3.2.2. Por su relacin fctica con el delito

3.2.2.1.

Indicios Antecedentes: Estos indicios son los anteriores al delito. Estn referidos a la capacidad para delinquir y a la oportunidad para la comisin de un delito, tales como tenencia de instrumentos, amenazas previas, ofensas, enemistades, inters en la desaparicin de una persona.

Los tres ltimos son los denominados indicios de mvil delictivo, que son indicios psicolgicos de suma importancia, en el entendido que

toda accin human, y, especialmente la delictiva, que implica sanciones y molestias, tiene una razn, un motivo que la impulsa.

Slo asociados a otros indicios, stos pueden constituir prueba suficiente.

3.2.2.2.

Indicios Concomitantes: Son los indicios que resultan de la ejecucin del delito, se presentan simultneamente con el delito.

A este rubro pertenecen los indicios de presencia y los indicios de participacin en el delito. Los primeros, en la clasificacin de GORPHE, citado por SAN MARTIN CASTRO tambin llamados de "oportunidad fsica", estn dirigidos a establecer la presencia fsica del imputado en el lugar de los hechos. Los segundos, tienden a sealar una participacin ms concreta del imputado en los hechos.

3.2.2.3.

Indicios Subsiguientes: Son, al decir de MARTNEZ RAVE, los que se presentan con posterioridad a la comisin del delito. En la clasificacin de GORPHE, se trata de los indicios de actividad sospechosa. Pueden ser acciones o palabras, manifestaciones hechas posteriormente a amigos, el cambio de residencia sin ningn motivo, el alejarse del lugar donde se cometi el ilcito, el fugarse despus de estar detenido, el ocultar elementos materiales del delito, la preparacin de falsas pruebas sobre su inocencia, la consecucin de testigos falsos.

3.3.

El uso de la prueba indiciaria y la necesidad de motivacin

El Tribunal Constitucional ha desarrollado el tema de la prueba indiciaria ampliamente, resultando relevante comentar lo esgrimido en la Sentencia emitida en el caso de Giuliana Llamoja, precisando que, si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento porque no est vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede tambin llegar a la conviccin de la existencia del hecho delictivo y la participacin del imputado, a travs de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), ser preciso empero que cuando sta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolucin judicial; pues no basta con expresar que la conclusin responde a las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia o a los conocimientos cientficos, sino que dicho razonamiento lgico debe estar debidamente exteriorizado en la resolucin que la contiene.

En ese sentido, lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo.

4. LA VALORACIN DE LA PRUEBA

Respecto a la valoracin de la prueba no est consignada entre los preceptos generales de la prueba, pero si se lo acoge en el artculo 158 del Nuevo Cdigo

Procesal Penal que seala: "En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados", de esta manera se adopta el sistema de libre valoracin de la prueba, pero con restricciones.

La teora de la libre valoracin ostenta una posicin dominante en los sistemas procesales penales contemporneos acusatorios y es prcticamente exclusiva en lo que concierne al proceso penal. Se denomina as "libre" porque los requisitos de aceptacin de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones legales. La caracterizacin de la "libre valoracin" no significa dar al juez facultades amplias para que falle de acuerdo a su libre conciencia, sino de acuerdo a criterios menos ntimos e intransferibles, pero ms objetivos y vigentes socialmente como la lgica, la ciencia o la experiencia comn.

Durante un tiempo considerable se hizo una interpretacin literal de la expresin libre valoracin que magnificaba la libertad incontrolada del juez hasta extremos inauditos en el que se le daba omnmoda y soberana facultad valorativa a las pruebas practicadas, en las que no se admite jerarqua ni preeminencia de unos medios probatorios sobre otros, y mediante la cual, el rgano jurisdiccional puede formar libremente su conviccin respecto a los hechos objeto de prueba, sin supeditarla a criterios racionales de sana crtica, lgicos, o cualquier otro que no sea el de su recta e imparcial conciencia.

Sobre la libre valoracin de la prueba que tambin se le conoce como de "ntima conviccin" "apreciacin en conciencia" o con otra denominacin similar el

filsofo Juan Igartua Salaverria seala que para entender qu significa la libre valoracin de pruebas se tiene que evocar que las normas jurdicas estn encuadradas en un contexto triple: lingstico, sistmico y funcional. La norma es una entidad lingstica y se encuadran en un sistema jurdico no se le puede dar otro sentido que la haga contradictoria o incoherente con otra u otras normas del sistema; la pertinencia del contexto funcional viene de las relaciones de interdependencia que el sistema jurdico mantiene con la sociedad. El derecho se crea, se aplica y funciona en un entramado de hechos socio psquicos, de relaciones sociales, de condicionamientos econmicos, polticos, culturales. Por ello, cuando se interpreta una norma s tiene relevancia preguntar quin eman la norma, cundo, dnde, cmo, para qu, etc. y cules son las circunstancias socio histricas en las que adviene su aplicacin.

CAPITULO I I LA PRUEBA ANTICIPADA

5. NATURALEZA PROCESAL DE LAS PRUEBAS ANTICIPADAS

5.1.

Naturaleza Procesal

Es evidente que las demoras en la actividad jurisdiccional provocan una alteracin de la situacin de hecho planteada oportunamente, y su efecto inmediato, es tornar ineficaz aquella resolucin definitiva que se dicte, tanto por convertirse la sentencia en ilusoria como el no lograr efectivizar una prueba que es esencial al reclamo articulado.

Ante estas situaciones, es que se ubica el instituto cautelar, cuyo fin esencial es lograr en forma anticipada un aseguramiento de la situacin de hecho y lograr as la eficacia necesaria para que el procedimiento tenga el resultado buscado o resguardar el cumplimiento efectivo de una futura sentencia.

Pero, consideramos que dicho aseguramiento debe garantizar la igualdad de las partes dentro del marco que disea la Constitucin de la Repblica del Per, siendo el juez, quien solamente debe velar por el cumplimiento del contradictorio en las referidas anticipaciones asegurativas.

Ese tipo de medidas asegurativas, se encuentran en la mayora de los cdigos procesales en captulo aparte del de prueba, algunos de ellos vuelcan al instituto dentro de las medidas cautelares y muy pocos consideran a la prueba anticipada como un instituto que s debe estar ubicado en el captulo de prueba.

Lo cierto es que la mayora de la doctrina y la jurisprudencia considera a la prueba anticipada como una anticipacin probatoria y una minoria estima que dicho instituto se debe interpretar como una cautelar, pero ninguno desconoce que su fin es el aseguramiento.

En el marco del Cdigo Procesal del Per, el codificador ubico a la prueba anticipada en la Seccin III, Ttulo VIII Medios Probatorios-, Captulo IX. Es decir que su ubicacin es la que corresponde a ste instituto.

5.2.

Garantas fundamentales.

5.2.1. Definicin.

El vocablo Garanta en su primera acepcin significa efecto de afianzar lo estipulado, y en cuanto a garantas constitucionales se dice de los derechos que la Constitucin de un Estado reconoce a todos los ciudadanos. Entonces podemos decir que la palabra garanta tiene una estrecha relacin con la declaracin de derechos y principios fundamentales que otorga la Carta Fundamental.

La doctrina ha diferenciado entre los derechos fundamentales y las garantas constitucionales. Considera que estas ltimas componen los medios procesales para la proteccin de aquellos derechos fundamentales.

Couture, da ciertas premisas respecto de las garantas constitucionales, dando como presupuesto esencial de la Constitucin la existencia de un proceso que es garanta fundamental de la persona y que la ley dentro de su marco jerrquico tiene que instituir ese proceso respetando esos valores ya impuestos por la Carta Fundamental.

Por su parte Vescovi-Vaz Ferreira consideran que el proceso mismo es la primera y fundamental garanta de los individuos, en lo que hace a la proteccin de sus derechos y por ello el proceso aparece como la garanta de las garantas, en cuanto solo por l se adquieren efectividad algunas de las declaraciones de principios o reconocimientos de derechos, que se establecen en las Constituciones y en las leyes.

En la organizacin del estado moderno, a travs de su constitucin, se busca un aseguramiento del ciudadano frente al propio estado. As se define a las garantas constitucionales como el conjunto de seguridades jurdico-institucionales deparadas al hombre. Las garantas existen frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos.

La doctrina divide a las garantas individuales en: a) garantas generales o comunes; b) garantias procesales o rituales y c) garantas de tratos humanitarios o carcelarios.

En cuanto a las garantas generales o comunes, las mismas actan en el mbito en donde hay ejercicio de derechos, buscando el acceso a un tercero imparcial para la solucin de su conflicto. Dentro de sta garanta podemos encontrar el principio de tutela efectiva, significando recurso o procedimiento adecuado14.

Las garantas llamadas procesales o rituales tienen su actuacin una vez iniciado el proceso judicial y forman como un escudo ante las posibles arbitrariedades, lo que da lugar al debido proceso. Se incluyen dentro de ste grupo el derecho de ser llevado sin demora ante un juez, duracin razonable del proceso, presuncin de inocencia, el derecho de no ser arrestado sino es por orden de autoridad competente, la inviolabilidad de la defensa en juicio, etc.

Por ltimo las llamadas garantas de tratos humanitarios o carcelarios, son aquellas que prohbe el sometimiento a tortura, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Entonces si hacemos una observacin de las constituciones modernas, veremos que existen derechos fundamentales a saber: En cuanto al derecho de defensa en juicio es una garanta inherente al hombre, considerando las constituciones que es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos Art. 18 de la Constitucin Nacional: Es inviolable la defensa en juicio de la persona y

14

Lino Enrique Palacio. Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot. Ao 1975, 2 Edicin, To.I, Pg. 144.

de los derechos15-. Y, ser la Ley Procesal la que reglamentar esa defensa en juicio la que deber ser concurrente tanto con los dems habitantes como tambin tendr que buscar la paz social a travs del funcionamiento de una justicia que goce de aquellos valores que no pueden ser alterados, como ser la independencia y la imparcialidad.

Para Palacio, el derecho de defensa en juicio es una garanta que supone el hecho de poder acudir al rgano judicial en procura de justicia, como tambin aportar en dicho rgano las alegaciones y pruebas sobre aquellos derechos solicitados.

Cuando esa posibilidad de acudir a los rganos judiciales fracasa es cuando se est violando esa garanta de defensa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha diseado en distintos fallos una suerte de conceptualizacin de la defensa en juicio diciendo que, la garanta de la defensa en juicio exige, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren asistirle y de esta forma asegurar a los litigantes una sentencia debidamente fundada.

La defensa en juicio es rotulada por algunos autores como debido proceso que viene del ingls due process of law significando que ningn habitante puede ser privado de un derecho sin el cumplimiento de un procedimiento que haya fijado la ley;

15

Calogero Pizzolo. Constitucin Nacional. Comentada, concordada y anotada. Edit. Ediciones jurdicas Cuyo. 2002, Pg.224.

ese procedimiento debe ser el debido y para considerarse tal el justiciable debe participar con utilidades en el proceso.16

Bidart Campos dice que el debido proceso nos deja la idea de un proceso regular y razonable, y de una tutela judicial eficaz.

La conceptualizacin que da la CIDH (Corte interamericana de derechos humanos) respecto del debido proceso legal, es el derecho de toda persona a ser oida con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su contra o para la determinacin de sus derechos de carcter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera

Con respecto a la jurisdiccin se ha dejado en claro que la misma consiste en la tutela de los derechos e intereses del individuo y la funcin del juez es la de ser el garante ltimo de esos derechos. Atento ello los otros poderes del Estado deben respetar y garantizar la independencia del juez, como asimismo ste como tercero, o sea extrao a los hechos y al objeto deducido en el proceso, es incompatible con la posibilidad misma de que las normas le permitan asumir en el proceso funciones que son propias de las partes; y por ltimo ste juez debe ser imparcial o sea que supone que el juez no puede tener inters ni con relacin a las personas que son parte, ni respecto al objeto del proceso.

16

Hugo Alsina. Tratado terico prctico de Derecho procesal civil y comercial. Edit. Ediar. 2 Edicin. 1956. To. I,Pg. 253

El Estado democrtico debe garantizar a toda las personas que podrn iniciar y realizar un proceso en condiciones de igualdad. Es pues, necesario dejar en claro, que frente a la realizacin de una prueba surge importante la intervencin de la parte contraria para que se den los presupuestos del debido proceso y se respete el contradictorio.

Por su parte Juan A. Gonzalez Caldern deca que la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio resulta esencial a la libertad y seguridad individuales, pero ella no puede consistir en la facultad de ejercitar arbitrariamente el derecho primordial que protege, pues, si as ocurriera la seriedad y regularidad de los procedimientos judiciales, necesarias para el debido funcionamiento de la justicia veranse entorpecidas o imposibilitadas completamente.

Acompaando a estos derechos constitucionales se encuentran los principios procesales los cuales marcan notoriamente la necesidad de citacin de la contraria a los efectos de controlar la prueba que se pretende realizar.

As tenemos el principio de contradiccin por el cual otorga a la parte contra quien se opone una prueba pueda ejercer el control de la misma, conocerla y discutirla.

Dicho principio basa su fundamento en que la parte que propone una prueba debe poner en conocimiento de la misma a su contraria para que esta pueda intervenir en su desarrollo y en su caso contradecirla.

Es un aspecto general de la contradiccin o audiencia bilateral en el proceso. Incluye la oportunidad procesal de contra-probar.

En referencia al mismo principio la idea fuerza nace, como se vio, del principio constitucional de la garanta de defensa en juicio el cual el codificador instalo el rgimen de bilateralidad por el cual todos los actos que se efecten dentro de un procedimiento deben de tener la participacin de la parte contraria para el debido control y en su caso la contradiccin.

Ya Couture hablaba de ste principio como una consecuencia natural de la estructura bilateral del proceso y por ello permite a la justicia eliminar todo recelo y sospecha sobre las proposiciones de las partes.

Palacio considera que el principio de contradiccin implica la prohibicin de que los jueces dicten una resolucin o realicen alguna diligencia procesal sin haber oido a quienes pudieran verse afectados por dichos actos.

Este enfoque previo nos permite considerar y as lo pensamos, en que no puede realizarse ninguna prueba, ya sea anticipada o no, sin respetar el contradictorio, el cual debe estar presente tanto con la propia presencia de la parte contraria o por el ministerio pblico.

El acto procesal de probar en forma anticipada deber asimismo cumplir con el principio de bilateralidad, que nace de la garanta de igualdad, no pudindose

postergar el contradictorio, ya que si as fuera estariamos conculcando, tambin, la garanta del debido proceso.

Llegamos as a concluir que la intervencin de la contraparte en la realizacin de una prueba anticipada es esencial a los fines de la garanta de defensa en juicio, descartando de plano la postergacin del contradictorio.

5.2.2. Intervencin de la Contraparte.

Luego del desarrollo de los conceptos previos queda en claro que la posicin respecto de la contraparte es la de su intervencin en lo que hace al instituto de la prueba anticipada.

Hay que decir tambin que dicha posicin es la adoptada por los cdigos de procedimientos de las distintas provincias argentinas a saber:

El Cdigo Procesal de Jujuy habla de aseguramiento de prueba y este se har efectivo en la forma que se establece en cada prueba en especial. La prueba anticipada se practicar siempre con citacin de la contraparte, as reza el art. 258 de dicho cdigo, y en el caso de que medie urgencia excepcional se dar intervencin al Defensor de Ausentes.

En el caso del Cdigo Procesal para Salta en su art. 327 informa que se realizar siempre con citacin de la contraria y solamente en caso de urgencia se dar intervencin al defensor oficial.

Para el Cdigo de Procedimientos de Crdoba tambin se debe citar a la contraria y en caso de imposibilidad tomar intervencin el Asesor Letrado, de acuerdo a lo que estatuye el art. 487 de dicha norma legal.

En el Cdigo Procesal Santafesino se autoriza a asegurar prueba sin necesidad de iniciar el juicio posterior.

Tal posicin esta sostenida por el art. 273, que autoriza, en caso de peligro de perderse algn derecho, realizar una informacin sumaria de testigos, una prueba pericial o comprobar el estado o calidad de lugares o cosas incluyendo la inspeccin ocular.

Resguarda, el cdigo mencionado, la necesidad de la presencia de la otra parte o en su defecto del ministerio fiscal, todo con el fin de controlar la realizacin de la misma.

Vemos entonces que tienen una funcin esencial, que es la de pevencin, ya que frente al resguardo de un derecho o a los fines de un futuro juicio, el valor probatorio que se obtiene anticipadamente o preventivamente establece su certeza antes de que se verifique en la etapa de confirmacin ordinaria.

Tal verificacin adquiere para el peticionante una ventaja, que es la de evitar durante el proceso de cognicin el sufrir un dao al no poder efectivizar la prueba que se pretende agregar.

En el mbito internacional, la Ley de Enjuiciamiento Espaola nos habla de la anticipacin probatoria y el aseguramiento de prueba arts. 293 y 297 de la Ley-. Especificamente dicha ley en su art. 295 impone el principio de contradiccin, expresando textualmente ...el que la haya solicitado designar la persona o personas a las que se proponga demandar en su da y sern citadas, con al menos cinco das de antelacin, para que puedan tener en la prctica de la actuacin probatoria la intervencin que esta Ley autorice segn el medio de prueba de que se trate.

En cuanto al aseguramiento de prueba, normado en el art. 297 de dicha ley, basa su fundamento esencial en asegurar los medios probatorios que puedan sufrir destruccin o alteracin ya sea por las conductas humanas o por acontecimientos de orden natural, y que frente a ello sean de imposible practica al momento oportuno.

Pero, la Ley de enjuiciamiento espaola va ms all, poniendo al pretensor de las medidas de aseguramiento varios requisitos a saber:

En primer lugar que la prueba a asegurar sea posible, pertinente y til al tiempo de proponer su aseguramiento.

Requiere tambin dar razones suficientes respecto del temor de que de no adoptarse el aseguramiento sera posteriormente imposible su practica.

Otro requisito es que la prueba sea conducente, se lleve a cabo en el menor tiempo posible y que no cause perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a terceros.

Asimismo el tribunal podr aceptar el ofrecimiento que haga la persona que habra de soportar la medida respecto de una caucin bastante para responder de la prctica de la prueba cuyo su aseguramiento se persigue. Una cuestin importante que trata la Ley de enjuiciamiento es que no le otorga valor probatorio a lo efectuado si la parte que lo realizo no interpone en un plazo de dos meses la demanda, con la salvedad que dicha parte acredite en forma fehaciente que no pudo iniciar dicho proceso en el plazo que marca la ley.

Surge asimismo que no se tiene en cuenta la actuacin del Ministerio pblico.

En el caso del Cdigo Procesal para Colombia, el art. 298 modificado por Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 129, trata sobre la citacin anticipada del testigo gravemente enfermo, y se deber citar a la parte contraria.

El codificador previo para el caso de que la parte ignore donde puede citar a la contraria, la notificacin por edictos, reglada en el art. 318 del mismo cdigo. Dicho artculo prevee la notificacin por edictos y en caso de conocerse dicho domicilio y haberselo declarado bajo juramento, el art. 320 autoriza la notificacin personal. En tal caso el notificador entregar el aviso a cualquier pesona que se encuentre all fijar el aviso en la puerta de acceso.

Un rasgo interesante que muestra el Cdigo Procesal de Colombia es que se puede realizar la prueba testimonial ante notarios o alcaldes. Tal es lo que informa el art. 299. Por dicho artculo se puede rendir testimonio para fines no judiciales y aquellos que tengan fines judiciales y no se pida la citacin de la parte contraria, el que lo solicite deber afirmar bajo juramento que se considera prestado con la presentacin del escrito y que solo los testimonios estn destinados a servir de prueba sumaria para un determinado asunto y slo tendr valor para el mismo.

Con respecto a la inspeccin judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos que se soliciten en forma anticipada, la misma se realizar con citacin de la contraparte o sin ella.

Se debe tener en cuenta que en el procedimiento colombiano el juez tiene parte activa y con respecto a la declaracin de los testigos, estos son interrogados por el magistrado.

Para el Cdigo Procesal del Per se debe citar a la contraparte, artculo 287, pero si aquel que solicita la prueba anticipada da razones de garanta y seguridad, el juez puede obviar dicha citacin y la prueba se realizar sin la contraria.

Analizando lo hasta aqu visto, surge que en el mbito internacional se tiene en cuenta el principio de contradiccin derivado de la garanta de defensa en juicio, es decir que para el instituto de la prueba anticipada, en contados casos, hay una postergacin de ese contradictorio.Consideramos que para aquellos pocos casos en que se posterga el contradictorio o que no es llamado el Ministerio pblico como ser el

Cd. Procesal del Per, no puede la contraparte tener en forma diferida una cabal conciencia de la prueba realizada.

A tal efecto ponemos de ejemplo la declaracin de algn testigo de muy avanzada edad o por ausentarse del pas, en que en la audiencia no solo declara sobre las preguntas que se le refieren sino que adems la contraparte no tuvo la oportunidad de observar sus gestos, la forma de utilizar las palabras, si hubo o no manifestaciones del testigo que no fueron vertidas textualmente en acta y que hubiera significado para la contraparte la necesidad de una repregunta, etc.

Como bien observa Vescovi y Vaz Ferreira cuando manifiestan que del principio de igualdad ante la ley se deduce el principio de la bilateralidad de la audiencia, y la eventualidad de la contradiccin y la controversia, que produce, solamente, el desplazamiento de la oportunidad del contradictorio, como sucede en los procesos monitorio y cautelar y aun en el juicio de rebelda. Fuera de estos casos de excepcin, la regla la constituye el contradictorio.

Tambin Kielmanovich considera que para que sea vlida o por lo menos eficaz la prueba debe producirse con la audiencia de la contraparte a los fines de que la misma pueda fiscalizarla o contar con la posibilidad de ofrecer prueba en su descargo.

En un mismo sentido Devis Echandia el cual manifiesta que aquel a quien se opone una prueba debe gozar de la oportunidad de conocerla y discutirla.

5.3.

CIRCUNSTANCIAS VALIDAS.

B- En el mbito penal, si bien no es nuestra materia , diremos que se distingue entre prueba anticipada y prueba preconstituida y que si bien son conceptos afines, no son absolutamente idnticos. Tanto una como otra apuntan a una prueba que se produce antes de la oportunidad procesal diferencindose en que la preconstituida el medio probatorio nace o se produce con anterioridad a la existencia del conflicto precaviendo que ste pueda llegar a ocurrir en el futuro, ejemplo de ello lo tenemos en los bancos donde se instalan cmaras fotogrficaso circuitos de televisin para grabar la comisin de posibles delitos en el interior de los mismos. En cuanto a la prueba anticipada, en cambio, la misma se produce con posterioridad a la ocurrencia del hecho que da origen al proceso debindose tener en cuenta que la misma deber recaer sobre ciertos medios de prueba que puedan perder su virtud probatoria por el simple transcurso del tiempo. El ejemplo de este tipo de prueba son los exmenes fsicos a que son sometidos quienes han sido vctima de delitos que afecten de alguna manera su cuerpo (homicidio, lesiones, delitos sexuales, etc.); asimismo tambin dentro de esta categora de pruebas anticipadas entra la inspeccin ocular y la fijacin fotogrfica, etc. Debemos aclarar que, para el Cdigo Procesal Penal el concepto de prueba anticipada no atiende al carcter intrnsecamente perecible de la prueba, sino a la imposibilidad de rendirla en el momento y lugar del ltimo acto procesal como ser el juicio oral. Pero, ms all del carcter que se le quiera arrogar, para la recoleccin o la incorporacin de la prueba debe mantenerse en forma incolumne las garantas constitucionales. IV. NATURALEZA PROCESAL DE LA PRUEBA ANTICIPADA.

Partiendo de la base que, la realizacin de una prueba anticipada es la confirmacin de la verdad de un hecho, el mismo debe de tener una entidad tal que merezca su incorporacin adelantadamente. Consideramos que en cuanto a la naturaleza procesal de las pruebas anticipadas, la misma tiene un doble caracter. Tenemos aquellas que se deben considerar como de naturaleza probatoria propiamente dicha y las que se deben considerar como de un aseguramiento cautelar, es decir que consideramos a las mismas como una confirmacin anticipada cautelar. Ahora bien, el fin perseguido con ste instituto, es la de suministrar en forma anticipada aquellos medios o elementos probatorios que sern base para una declaracin de certeza sobre los hechos expuestos en una demanda, frente a los distintos elementos o situaciones que se pueden presentar antes o despues de iniciado un procedimiento, es decir el adelantamiento de la confirmacin de la verdad de una proposicin. Ello hace que luego de realizada la anticipacin probatoria e iniciado el proceso posterior, o an cuando se efecta durante el procedimiento, la relacin sustancial prosiga con su carcter de controvertida. La anticipacin de una prueba debe cumplir fundamentalmente con el requisito de que pueda la misma ser de imposible cumplimiento o que pueda ser destruida o desaparecer para el momento del procedimiento en que se tiene que producir. Dicha anticipacin deber asimismo cumplir con el principio de bilateralidad no pudindose postergar el contradictorio, ya que si as fuera estariamos conculcando la garanta del debido proceso. IV.A: Las de Naturaleza Probatoria: 12 Las primeras, es decir las de naturaleza probatoria, son las que se realizan a los fines de conservar durante el curso de un procedimiento una prueba cuya produccin puede resultar imposible en el perodo

procesal oportuno, como por ejemplo la declaracin de un testigo de avanzada edad o que este por ausentarse del pas. As reza el art. 291 del Cod. Procesal del Per: Cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona, sea indispensable recibirsu declaracin, el interesado puede solicitar su testimonio. Es claro que a diferencia de las informaciones ad perpetuam memoriam del derecho cannico, por las cuales se podan efectuar aun en el caso de que no existiere la iniciacin de un proceso o la anticipacin del mismo, en el caso de las pruebas que se pretenden efectuar en forma anticipada debe existir la inminencia de un procedimiento, tal como lo expresa el art. 284 del Cd. Procesal del Per. Pero ocurre, con buen tino por cierto, que en la Argentina y ms precisamente en la Provincia de Santa Fe, el Cdigo Procesal autoriza a asegurar prueba sin necesidad de iniciar el juicio posterior. Tal posicin esta sostenida por el art. 273 del referido cdigo, que autoriza, en caso de peligro de perderse algn derecho, realizar una informacin sumaria de testigos, una prueba pericial o comprobar el estado o calidad de lugares o cosas incluyendo la inspeccin ocular. Resguarda, el cdigo mencionado, la necesidad de la presencia de la otra parte o en su defecto del ministerio fiscal, todo con el fin de controlar la realizacin de la misma. Vemos entonces que tienen una funcin esencial, que es la de pevencin, ya que frente al resguardo de un derecho o a los fines de un futuro juicio, el valor probatorio que se obtiene anticipadamente o preventivamente establece su certeza antes de que se verifique en la etapa de confirmacin ordinaria. Tal verificacin adquiere para el peticionante una ventaja, que es la de evitar durante el proceso de cognicin el sufrir un dao al no poder efectivizar la prueba que se pretende agregar.

IV.B: Prueba Anticipada de Aseguramiento Cautelar:

Desde el momento en que el procedimiento es un ordenamiento de actos procesales que tienden a una resolucin final, y que estos insumen un tiempo determinado, de acuerdo con la complejidad del tema planteado por las partes, es obvio que se presente alguna preocupacin respecto de que se torne inaplicable la solucin buscada. Es evidente que cuanto ms tarda el proceso mayor ser el perjuicio que sufra una de las partes, siendo por ello que es 13importante la aplicacin del principio de celeridad el cual tiene un lmite que es el principio de seguridad jurdica. Frente al peligro existente en la alteracin de una situacin de hecho durante la actuacin de la jurisdiccin que puede llegar a tornar ineficaz la providencia y por ende provocar un dao, para evitar el mismo est la actividad cautelar. Dicha actividad cautelar tiene como misin, hasta tanto se espera la sentencia definitiva, preveer posibles efectos que puedan ocurrir durante el transcurso del tiempo. Como bien dicen distintos autores la garanta cautelar est destinada, ms que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra19. Es decir que, la finalidad de las medidas cautelares es el aseguramiento prctico de la sentencia. Otros autores introducen, adems de los bienes a la prueba a los efectos del debido aseguramiento de la misma y a los fines de mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfaccin de las necesidades urgentes, todo tendiente a tornar eficaz la sentencia20 .

El asegurar el cumplimiento de la sentencia no slo se protege el inters privado de las partes sino que garantiza la eficacia y seguridad de la actividad jurisdiccional a fin de impedir que los particulares tornen ilusorios los mandatos judiciales21 . Una parte de la doctrina considera que las pruebas anticipadas no participan de las caractersticas de las medidas cautelares considerando que las mismas an obtenidas antes de la etapa pertinente se adquieren definitivamente, mientras que las medidas cautelares son provisionales y mutables; adems las pruebas anticipadas se deben producir con el control de la otra parte o el defensor oficial, mientras que las medidas cautelares se ordenan sin audiencia de aqulla22 . Otra parte entiende que si bien se destaca el carcter cautelar de las pruebas anticipadas difieren de las medidas cautelares genricas ya que no tienen como finalidad el aseguramiento de bienes, sino el de pruebas23. No se trata pues de diligencias para el planteamiento de la accin o haga aparecer como inminente la realizacin del dao derivable de la no satisfaccin de un derecho28. Como hemos visto tambin en las pruebas anticipadas tenemos ese carcter del peligro en la demora, ya que existe, en ciertos medios de prueba, la imposibilidad de obtenerlos luego de pasado un tiempo o podran estos, ser manipulados de forma tal que se vera afectada la parte que pretende incorporarlos al procedimiento. B- En lo que atae a la verosimilud en el derecho y con respecto a la prueba anticipada, el juez debe estimar sobre las causas en que se funda el pedido, es decir que debe tener la conviccin de la necesidad del mismo, que la prueba que se pretende realizar anticipadamente tenga relacin al hecho motivo de la accin y que, si

se posterga su produccin, podra transformarse en imposible su acreditacin. Y, con referencia a las medidas cautelares, la verosimilitud en el derecho se logra a travs de elementos probatorios que le demuestran al Juez una probabilidad cierta respecto de lo solicitado y que sin ese elemento la conviccin del juez no tendr los alcances queridos por el que pretende dicha medida. Como vemos estos requisitos son comunes a ambos institutos pero existe la diferencia que en las medidas cautelares se posterga el contradictorio y en la prueba anticipada no existe tal postergacin, ya que la misma se realiza con comunicacin a la contraria o en su defecto anoticiando al defensor oficial En el caso de secuestro de historia clnica o el secuestro de disco rgido, la bilateralidad que requiere el principio de contradiccin debe cumplirse con la intervencin del defensor oficial en todos los casos, si bien hay voces que considera que la prueba anticipada de aseguramiento cautelar al practicarse en el domicilio de la futura parte contraria, la misma fiscaliza lo actuado y por ende no necesitara de la intervencin de un defensor. V. CONCLUSIONES. En consecuencia consideramos que, la prueba anticipada goza de una naturaleza procesal probatoria que se encamina a confirmar medios o elementos de prueba que en un futuro pueden ser de imposible realizacin y, de una naturaleza procesal de confirmacin anticipada cautelar ante la posible perdida o destruccin del medio probatorio que deseamos incorporar.