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Las Tcnicas de Interrogatorio en el Juicio Oral

Noviembre de 2000

LAS TECNICAS DE INTERROGATORIO EN EL JUICIO ORAL* Por Juan Antonio Durn Ramrez**

SUMARIO

Introduccin. 1. Antecedentes: Transicin de la escritura a la oralidad. 2. Fundamentos sobre la introduccin de las tcnicas de interrogatorio. 2.1. Fundamentos de la relacin procesal penal. 2.2. Garantas Constitucionales del proceso penal. 2.3. Fundamentos de Derecho Internacional de Derechos Humanos. 3. El nuevo rol de los intervinientes en el proceso penal. 3.1. Actividad de las partes. 3.2. Pasividad del juez. 4. Las tcnicas de oralidad en el proceso penal. 4.1. El relato y otras distorsiones al sistema adversativo. 4.2. El interrogatorio en el sistema adversativo. 4.3. Otras consideraciones tcnicas: Las reglas del comportamiento forense. 5. Reflexin final. Bibliografa.

INTRODUCCION

El presente trabajo tiene por objeto presentar en forma descriptiva, evolutiva y reflexiva, la introduccin de las tcnicas de oralidad, y especficamente las del interrogatorio, en el juicio oral salvadoreo.

Se trata de indagar, a partir de la experiencia salvadorea, si la legislacin y la prctica se ordenan a los fines pretendidos con la reforma del proceso penal, o si, por el contrario, persisten resabios del anterior sistema inquisitivo. Nuestra hiptesis de trabajo ser esta ltima, es decir, la que sustenta que la cultura inquisitiva [1] sigue pesando en el actuar diario de nuestros tribunales de justicia, situacin a la que coadyuva la persistencia en el nuevo Cdigo Procesal Penal de algunos principios del sistema anterior, como es el caso, por ejemplo, del art. 352, sobre la posibilidad del tribunal de sentencia de acordar prueba de oficio para mejor

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proveer.

La metodologa empleada ser en principio, una reflexin sobre los fines de la reforma procesal penal, a partir de la configuracin constitucional del proceso, y la asuncin de los nuevos roles que deberan asumir los intervinientes; y de ah analizar el contenido, alcances y lmites a la reforma del art. 348 CPP salvadoreo [2] , que retoma las tcnicas propias del sistema adversativo.

La estructura del trabajo consta de cuatro apartados, el primero de ellos que analiza la transicin de la escrituracin a la oralidad en los procedimientos, con especial referencia al juicio oral; el segundo, dedicado a los fundamentos doctrinarios, constitucionales y del ordenamiento jurdico internacional de los derechos humanos, sobre la oralidad, y especficamente las tcnicas de interrogatorio en el proceso penal; el tercero, en el que se reflexiona sobre los nuevos roles que deben asumir los intervinientes: Entindase juez y partes. El cuarto, que trata sobre las tcnicas de oralidad el proceso, con especial nfasis en las tcnicas de interrogatorio adoptadas en el art. 348 CPP; y finalmente, una reflexin final sobre el tema tratado.

Vaya encaminado este esfuerzo con la intencin de contribuir con la experiencia salvadorea, en la adopcin de un verdadero sistema adversativo en el juicio oral, que proscriba los vicios del sistema y cultura inquisitiva.

1. ANTECEDENTES: TRANSICIN DE LA ESCRITURA A LA ORALIDAD

La transicin del proceso penal salvadoreo ha sido semejante a la de la experiencia costarricense y de otros pases de la regin centroamericana y en general, de Iberoamrica, con sus propias particularidades, virtudes, defectos y problemas.

El hecho que nuestros pases hayan nacido a la vida independiente como Estados, dentro del

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ordenamiento jurdico penal espaol propio del sistema inquisitivo, seguido de la influencia del Code dInstruction Criminelle , de origen Napolenico de 1808, y posteriormente, la influencia del Cdigo ROCCO Italiano adoptado especialmente en Sudamrica, ha determinado enormemente muchas de las prcticas viciadas que se manifiestan en la actualidad, an despus de la reforma que procuraba la adopcin de un sistema con mayores caractersticas del sistema acusatorio. En el caso salvadoreo, con la superacin del modelo adoptado con el Cdigo Procesal Penal de 1974.

Con la entrada en vigencia del actual Cdigo Procesal Penal, que tuvo como base al Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica, se produjo un importante y significativo cambio que repercuti no slo en la estructura del proceso penal, sino en los nuevos roles que deban asumir los intervinientes del proceso, y sobre todo, con la introduccin de nuevas formas de procedimiento respecto de los actos procesales

Una de las novedosas formas introducidas en el proceso penal en El Salvador, fue la introduccin de la oralidad [3] , y ms especficamente el de las tcnicas de interrogatorio propias del modelo anglosajn, fundamentalmente las del modelo norteamericano (al igual que muchas de sus novedosas instituciones [4] ), en la que se tuvo como base las tcnicas de oralidad y del interrogatorio seguidas en Puerto Rico, con la ventaja de presentar dichas tcnicas en castellano.

Se dice novedosas, porque a pesar de que el Cdigo Procesal Penal de 1974 introdujo ya una forma de oralidad en algunos procedimientos (faltas, trnsito y Tribunal de Jurado), en la prctica, la influencia de la escrituracin [5] , el secreto, la delegacin y otros vicios propios del sistema inquisitivo, dieron lugar a la desaplicacin de lo previsto por el legislador de 1974. En concreto, en los juicios de faltas y trnsito, el juicio in voce fue prcticamente inexistente; mientras que la Vista oral del Jurado estaba diseada para que la prueba en general se introdujera mediante lectura de la minuta y actas, y an las deposiciones de peritos y testigos eran incorporadas por su lectura. La audiencia oral se limitaba a los alegatos de las partes luego de la lectura de la minuta y prueba.

Tales vicios, como muchos otros, repercutieron en una enorme mora judicial, el abuso de la detencin provisional y sus consecuentes reos sin sentencia, el enorme costo del proceso, la ineficacia de la persecucin y sancin de la criminalidad y su contrapartida, el excesivo nmero de casos de delitos bagatelarios, que gener entre otras cosas, la desconfianza y desprestigio de la Administracin de Justicia, necesidad que motiv la adopcin del nuevo Cdigo Procesal

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Penal, que implic la ruptura de muchos paradigmas en lo que a Administracin de la Justicia Penal se refiere, con la introduccin de nuevas instituciones y la redefinicin de nuevos roles para los intervinientes en el proceso.

Una de las instituciones importantes, como se ha sealado, es la introduccin de las tcnicas de oralidad, y dentro de stas, el de las tcnicas de interrogatorio.

2. FUNDAMENTOS SOBRE LA INTRODUCCIN DE LAS TCNICAS DE INTERROGATORIO

Las razones por las cuales el legislador salvadoreo decidi adoptar las tcnicas de interrogatorio en el proceso penal, partieron principalmente del rol y caracterstica que la Constitucin les asigna y configura, reflejo del proceso penal liberal, a los distintos intervinientes del proceso penal; pero, adems, en adecuacin de la legislacin secundaria a la normativa internacional de Derechos Humanos, apoyndose en la doctrina y legislacin comparada. Un primer punto importante, es de los fundamentos de la relacin procesal, tal y como los ha manejado la doctrina.

2.1. Fundamentos de la relacin procesal penal

Pese a encontrarse devaluadas por las nuevas instituciones del nuevo Cdigo Procesal Penal, se ha sealado en la doctrina [6] que los Principios fundamentales de la relacin procesal penal, estn divididos en tres grandes bloques, los que se refieren al Principio de Oficialidad o de contenido material de la relacin procesal penal [7] , el Principio de verdad real o de finalidad inmediata [8] y el Principio de inviolabilidad de la defensa o de actividad defensiva [9] .

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De ellos, los que nos interesan para efectos de fundamentar la adopcin de las tcnicas de oralidad en el proceso penal, son los que se refieren a la verdad real y a la inviolabilidad de la defensa, y sus subprincipios.

De igual forma, la doctrina [10] distingue entre garantas primarias y secundarias, siendo las garantas primarias las que se refieren a la formulacin de la imputacin, a la carga de la prueba y al derecho de defensa; y las garantas secundarias o de segundo nivel, las que se refieren a la publicidad, la oralidad, la legalidad y a la motivacin de la decisin.

a) Verdad Real

El principio de verdad real se configura como principio limitativo del ius puniendi , siendo sta un producto, no del simple decisionismo voluntarista y arbitrario del Juez, sino de una actividad dinmica propia de las disciplinas cognoscitivas. Importante, pues como fundamento de la legitimidad democrtica de la funcin judicial, se afirma que las sentencias penales son los nicos actos jurdicos cuya validez depende de su verdad [11] , y sobre todo porque se afirma: el juicio [12] .

FERRAJOLI [13] ha sealado la imposibilidad de llegarse a la verdad real como enunciando epistemolgico, pues no puede confirmarse con absoluta certeza ni an en las ciencias exactas ni en las ciencias del ser, pues tienen un conocimiento relativo que se destruye a partir de cambio de paradigma cientfico. Ya no se diga la verdad forense o verdad procesal [14] , cuya posibilidad de error judicial es muchsimo mayor en la reconstruccin de un hecho histrico pasado, por lo que no puede llegarse de manera absoluta a la verdad real, afirmando que la verdad del proceso, lejos de ser una verdad real, es una verdad aproximativa y probabilstica, mxime que se trata de una verdad normativa, es decir, una verdad limitada por una serie de normas jurdicas que condicionan la validez de esa verdad (como las prohibiciones probatoria: tortura, allanamientos ilegales, intervenciones telefnicas ilegales, etc.) y que por lo tanto, limitan el conocimiento de esa verdad. Por lo tanto, una verdad judicial que sea cierta, objetiva o absoluta, representa siempre la expresin de un ideal inalcanzable [15] .

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As configurado el proceso penal, el que se llegue a la verdad real, con las limitaciones antes sealadas por FERRAJOLI, se garantiza en primer lugar con la inmediacin de la prueba, es decir, ese contacto fsico con el Juez con el rgano, medio y elemento de prueba [16] y que tienen como caractersticas la oralidad, la continuidad del acto de prueba y del debate, la identidad y presencia fsica del juzgador, as como otras caractersticas tales como la publicidad del debate, la libertad y comunidad de prueba y la libre valoracin y conviccin.

Por ello, dentro del esquema garantista, es necesario que el proceso sea un proceso de verificacin como parte de la epistemologa acusatoria o falsacionista, sujeta a prueba (modus ponens) y a refutacin (modus tollens), es decir, al contradictorio. Para ello es necesario que se respete la defensa material y tcnica del imputado [17] .

Y es que en el sistema adversativo [18] , por lo general, las partes tienen versiones antagnicas de los hechos pasados; o tienen diferente interpretacin de esos mismos hechos, por lo que pretenden convencer y persuadir al juez con su verdad. Convencerle en cuanto a la razn, el intelecto, respecto del hecho histrico; persuadirle en cuanto a su sentimiento, emocin, pasiones humanas, despertndole la simpata por la persona en su caso.

Y no slo el hecho que no siempre se puede probar lo que realmente sucedi, por la dificultad e imposibilidad de hacerlo, sino que una limitante importante es que las recreaciones verbales provienen de seres humanos cuyos poderes falibles de observacin y memoria han sido bien documentados [19] , sino que las descripciones verbales exactas intrnsecamente deforman la realidad, especialmente cuando no se puede decir todo lo que sucedi, sino que debe limitar su narracin a la informacin que sea importante desde el punto de vista sustantivo. Incluso las pruebas del tipo de los documentos y las fotografas no son ms que fragmentos de la realidad, y su valor probatorio, a menudo, depende de las descripciones verbales. [20]

Por la razn, algunos autores sugieren que las tcnicas adversativas oscurecen todava ms de la realidad, pues puede afirmarse que cuando los abogados escogen los hechos a demostrar y preparan a los testigos, y desarrollan un interrogatorio en determinado sentido, se engaa al juez acerca de lo que realmente sucedi [21] .

Pero como la realidad objetiva es indemostrable, la mejor forma de ayudar al juez a

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comprender lo que sucedi realmente es el uso de dichas tcnicas del sistema adversativo [22] , como es que el abogado de la parte contraria cuestione, controvierta, impugne, polemice, contradiga y refute tanto al testigo como a su testimonio, a travs del contrainterogatorio [23] .

Por ello, la "verdad real" en el proceso penal, en trminos de FERRAJOLI, es una verdad limitada, aproximativa, probabilstica y normativa [24]

b) Inviolabilidad de la defensa material y tcnica

Con el inicio d la persecucin penal [25] , el ius puniendi ejercido con todo su aparato investigador (Polica y la Fiscala) se vuelca sobre la persona humana individualizada, a fin de hacer valer la pretensin punitiva ante la jurisdiccin. Tales aparatos de persecucin penal, est investidos de Poder coercitivo [26 ] con el fin de obtener y asegurar las fuentes de prueba a travs de la investigacin, y que se convertirn durante el proceso en medios de prueba, e incluso, pueden ejercer atribuciones que lesionan o restringen derechos fundamentales de la persona humana.

Tal ejercicio del poder implica un desequilibrio frente al ciudadano investigado, imputado y acusado, por lo que el ordenamiento jurdico ha investigado a la persona humana d ciertas garanta que le aseguren el goce de sus derechos fundamentales [27] .

En el proceso penal, s afirma, tal desequilibrio y desigualdad inicial se logran compensar a travs de la inviolabilidad de la defensa, constituyendo una forma de equiparar y de poner en condicin de igualdad al imputado frente al Estado.

Dado que la Constitucin configura al proceso e un modelo tridico [28] , donde el juez tiene un calidad d tercero supra partes, las partes deben estar en condicin de igualdad, con la finalidad de discutir sus pretensiones ante el juez. Tal igualdad, como se afirm, se garantiza a travs de la inviolabilidad de la defensa, que para unos autores, no significa que ponga en condicin de igualdad al imputado frente al Estado., Si no ms bien, en una situacin de equivalencia frente a la acusacin pblica

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[29] , para compensar esa desigualdad inicial que surge desde el inicio d la investigacin.

Dentro de las manifestaciones al ejercicio de la defensa, se encuentran el derecho a la intervencin en el proceso y en especial, en la Vista Pblica; la contradiccin de alegatos y de prueba, el conocer la imputacin del hecho, es decir, el saber qu hecho se le atribuye y por qu se le hace dicha imputacin; a la intimacin que debe ser concreta, clara, precisa, circunstanciada, integral y oportuna; el que se formule oportunamente la ampliacin de la acusacin respecto a nuevos hechos o nuevas circunstancias relacionadas con el hecho y la participacin; a la correlacin entre acusacin y sentencia o principio de congruencia; a conocer y confrontar los alegatos y pruebas respecto de la reparacin civil del dao; as como a la motivacin razonada y razonable de la sentencia.

La inviolabilidad de la defensa tiene una doble repercusin: La defensa material y la defensa tcnica [30] . La primera, con la que se garantiza la presencia fsica del imputado y la segunda, la de su abogado defensor. Ello, con todas las manifestaciones ante mencionadas.

Sin embargo, como se ha dicho antes, se afirma que tales principios de la relacin procesal penal se encuentra devaluados, sobre todo con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 1998; pese a ello, tales principios no dejan de tener valor, aunque sean ahora relativos. As, se han adoptado una serie de instituciones que no slo constituyen excepciones a tales principios, sino que constituyen incluso reglas generales que los contraran completamente.

En el caso del Principio de Oficialidad y subprincipios de Estatalidad, oficiosidad, etc., existe mayor protagonismo de la vctima a travs su participacin directa o a travs del querellante, la conciliacin, o lo que se ha dado en llamar la "tercera va" del derecho penal, como lo es la reparacin del dao; el Ministerio Pblico puede prescindir de la persecucin penal mediante los criterios de oportunidad, entre otros.

Tratndose del principio de Verdad Real, con el procedimiento abreviado, la "verdad" ya no depende de una reconstruccin mediante la prueba, sino que tal verdad queda al consentimiento de las partes (Fiscala, Imputado y Defensa) semejante al plea beargining norteamericano [31] . 2.2. Garantas constitucionales del proceso penal

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A estas alturas es indiscutible el carcter normativo de la Constitucin [32] , y la vinculatoriedad y la obligatoriedad de las normas constitucionales para todos los poderes pblicos [33] . Se afirma adems que la Constitucin tiene una funcin integradora [34] , en tanto que es producto de un consenso democrtico de distintos grupos sociales y de poder, surgido en un momento determinado, con pretensin de que tal Constitucin sea vigente y permanente [35] .

De tal forma que las normas constitucionales son producto de un consenso democrtico, y dentro del Constitucionalismo contemporneo, se parte de la idea de que Toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos y determinada la separacin de poderes, carece la Constitucin [36] . Pero sobre todo, porque es parte de que el control de los poderes pblicos, constituye una idea inseparable al concepto de Constitucin [37] .

La Constitucin, pues, se plantea lmites al ejercicio del poder penal; lmites materiales, formales y genrico- valorativos [38] , siendo el fundamento de tales lmites los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana, y a partir de ah, se configuran una serie de garantas que la Constitucin plantea respecto al ejercicio del ius puniendi .

Al respecto, BINDER [39] clasifica tales garantas constitucionales, en cuatro grandes bloques, como son: Las garantas bsicas (juicio previo y presuncin de inocencia), las que impiden la manipulacin arbitraria del proceso (legalidad del proceso, juez natural, independencia e imparcialidad, inviolabilidad de la defensa, ne bis in dem), las que limitan el poder del Estado de recolectar informacin (prohibicin de la tortuga, derecho a no declarar contra s mismo, inviolabilidad del domicilio e inviolabilidad de las comunicaciones) y las que limitan el uso de la fuerza durante el proceso penal (excepcionalidad de la detencin provisional prisin preventiva).

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a) Presuncin de inocencia

Consagrado en el art. 9 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano [40] , la presuncin de inocencia se ha mantenido y adoptado en la generalidad de ordenamientos jurdicos tanto en el mbito jurdico interno [41] como en el internacional [42] .

Constituye en principio, una praesumptio iuris tantum , es decir, una presuncin que si bien es cierto est plasmada en la ley, admite prueba en contrato [43] .

Para VLEZ MARICONDE [44] , la presuncin de inocencia, tiene al menos, tres consecuencias importantes: 1. Que una persona se considera y debe ser tratada como inocente mientras no sea declarada culpable por sentencia firme (Estado de inocencia); 2. Que el obligado a probar es el acusador o Ministerio Pblico, y no el imputado ( Onus probandi incumbit actori ); y, 3. En caso de duda se resolver lo favorable al reo ( in dubio pro reo , derivado del principio favor rei ).

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Tal principio constituye ms bien una norma constitucional vinculante para todos los poderes pblicos, que incluye a los jueces al momento del juicio oral y pblico, en especial, respecto de la carga de la prueba y al deber de imparcialidad del juez.

b) Carga de la prueba

Se ha dicho que la carga de la prueba corresponde al actor ( Onus probandi incumbit actori ), como consecuencia no slo de la presuncin de inocencia, sino del modelo acusatorio adoptado por la Constitucin respecto del proceso penal.

Ello tiene consecuencias para los intervinientes del proceso, pero sobre todo al material probatorio que se produce en el proceso, o que la doctrina conoce como mnima actividad probatoria de cargo, a fin de que pueda ser destruida dichas presuncin de rango constitucional [45] .

En las tcnicas de interrogatorio, la carga de la prueba se traduce en que a quien le corresponde probar o acreditar las afirmaciones de la acusacin, es a la Fiscala, al querellante, al actor civil o la vctima, pero especialmente a la Fiscala, quien es el titular de la pretensin punitiva, conforme al ordenamiento jurdico salvadoreo [46] .

Ello a partir de la estructura tridica del proceso [47] , que exige del juzgador el deber de imparcialidad que constituye una garanta para el ciudadano.

c) Imparcialidad del juez

La funcin jurisdiccional, conforme al art. 172 de la Constitucin de la Repblica de El Salvador, seala que: (...) Corresponde exclusivamente a este rgano la potestad de juzgar y

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hacer ejecutar lo juzgado (...), con lo cual queda claramente delimitada en qu consiste la principal actividad de este rgano del Estado [48] .

De igual forma, la misma Constitucin no slo ha reconocido el deber de imparcialidad de los jueces, sino que adems, la Constitucin le ordena al legislador la especial proteccin a tal imparcialidad [49] , la que tuvo concrecin legislativa en le art. 3 CCP [50] .

Reconocida como una garanta orgnica del proceso penal [51] , junto a la independencia y naturalidad del juez, la imparcialidad del juez, que FERRAJOLI denomina terzieta , est motivada a la ajenidad del juez a los intereses de las partes en la causa [52] , supone a nivel institucional, la separacin entre le juez de la acusacin [53] . Ello debido a que el juez no es titular de la pretensin alguna, por lo tanto debe asumir el deber de imparcialidad, an frente a la tentacin de la bsqueda de la verdad real' por sus propios medios, a travs de la investigacin judicial autnoma, como ser en el juicio oral, que el juez asuma un rol protagnico interrogando al testigo o perito, provocando en consecuencia la produccin de prueba sobre extremos de pretensiones que le son ajenas.

MAIER critica dicha potestad, pues no solo decolora la labor que cumple los intervinientes en el proceso, entindase las partes y sus representantes, sini en general, el sistema del debate entre intereses contrapuestos como camino de bsqueda de la verdad procesal.

Adems seala que ello ha contribuido a borrar ciertas caractersticas de la tarea del tribunal judicial, imprescindibles para sostener la imparcialidad (falta de inters en la decisin del caso) y su arribo a la decisin con la menor cantidad de perjuicios; (...) (y) se vincula con el desprecio absoluto por el valor material de la voluntad de los protagonistas del caso [54] .

Adems de la separacin entre le juez y la acusacin, FERRAJOLI seala como otras manifestaciones de dicha imparcialidad, que el juez no tenga ningn inters privado en la causa, ni inters pblico o institucional, as como otras garantas como son las relativas a la conduccin de la instruccin, a la publicidad del juicio, a las modalidades de interrogatorio (Aunque no seala cuales ni cmo son dichas tcnicas, las que se proponen en este trabajo), y ms en general, a las tcnicas de formacin y refutacin de pruebas. As como la separacin de los rganos de investigacin de un orden distinto del judicial y la posicin de igualdad de las

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partes.

Sin embargo, la adopcin de las tcnicas de oralidad, en especial las del interrogatorio, tienen un fundamento en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como se ver ms adelante. 2.3. Fundamentos de derecho internacional de los derechos humanos

Tanto el art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San Jos, como el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, prescriben lo que denominan garantas judiciales mnimas, y entre ellas nos interesa destacar las que se refieren al juicio oral y pblico, a la intervencin del imputado y su defensor en el proceso y el juicio, y sobre todo, a al posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo existentes en contra de la persona. a) Juicio oral y pblico, intervencin, contradiccin y defensa

Tanto el CADH como el PIDCP hacen nfasis en que es derecho de la persona sometida a un proceso penal, ser oda, agregando el PIDCP pblicamente. Podra hacerse una interpretacin literal en el sentido que el ser oda debe necesariamente entenderse a que deba ser oral el proceso. Si embargo, an hay muchos ordenamientos jurdicos que tienen la modalidad de la escritura en sus procesos penales, sin que se aduzca que se violenta la normativa internacional. Ms bien, el ser oda implica la oportunidad de intervenir, oponerse a os alegatos y pruebas en su contra, alegar y ofrecer prueba, entendindose pues, el derecho de audiencia y defensa en su expresin ms amplia.

La Constitucin de El Salvador no prescribe que el juicio debe ser oral, ms bien el art.11 Cn. Se refiere a "juicio con arreglo a las leyes" y el art.12 menciona "juicio pblico"; no obstante se afirma que dentro de un sistema penal democrtico, la oralidad es digna de elevarse a rango constitucional [55] , presentando una serie de ventajas sobre el procedimiento escrito, y sobre todo, porque el juicio oral es propio del sistema republicano.

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Podramos afirmar que la publicidad va relacionada estrechamente con la oralidad [56] , aunque sta ltima se refiere ms directamente a la inmediacin de la prueba, difcilmente puede concebirse un juicio pblico que sea escrito; es decir que la oralidad viene siendo una consecuencia directa de la publicidad del juicio, esto es, del debate en el que se garantiza la intervencin del imputado, pro sobre todo, con la posibilidad de "interrogar" o "hacer interrogar" a los testigos de cargo en su contra.

b) Posibilidad de "interrogar" o "hacer interrogar" a los testigos de cargo.

Como puede advertirse del texto del art. 8.2.f CADH, se establece el "derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que pueden arrojar luz sobre los hechos", restringindose el derecho de interrogar a los testigos de cargo nicamente a la defensa, entendindose que quien la ejerce es un defensor ajeno a la persona acusada.

Por el contrario, el art. 14.2.e PIDCP seala el derecho de la persona "A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que os testigos de cargo"; en tal sentido, este derecho es ms amplio, pues reconoce el derecho del imputado a interrogar l directamente a los testigos de cargo, an cuando no fuere persona letrada o autorizada para ejercer la defensa.

Ello, como derivacin de defensa material.

Ambos ordenamientos jurdicos se encuentran vigentes en El Salvador, y conforme al art.144 de la Constitucin [57] , constituyen leyes de la Repblica, con prevalencia sobre las leyes en caso de existir contradiccin entre ellas.

Por lo que si bien el legislador, en el art.348 CPP que se refiere al "Interrogatorio de testigos", no regul el interrogatorio directo por parte del imputado, debe reconocerse y respetarse este

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derecho, con las advertencias de que en caso de llevar a cabo un interrogatorio personalmente, puede ello traerle consecuencias inesperadas y que dicho interrogatorio ser controlado por el Presidente del Tribunal o quien presida la audiencia, en caso de que se planteen objeciones a las preguntas, conforme a las tcnicas de interrogatorio establecidas en la ley [58] .

Ello puede generar discusin y temor en torno a la seguridad del testigo, pero es un derecho que no admite excepciones a nivel jurdico internacional, y si lo es a nivel del ordenamiento jurdico interno, prevalece siempre el tratado.

Tal vez lo que pueda constituir una excepcin pueda generar polmica, sera el caso del interrogatorio por parte del imputado a la vctima o testigos, cuando se trate de menores de edad, por la "revictimizacin" y el impacto psicolgico en el menor; sin embargo, omitiremos hacer consideraciones al respecto, pues sello requiere de un mayor anlisis que excede los fines de este trabajo.

3. EL NUEVO ROL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL

Con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica, en 1983, el constituyente dise o configur un proceso penal en que los intervinientes tenan bien claras y delimitadas sus funciones, tanto en cuanto a la funcin del juez [59] , el del Fiscal General de la Repblica [60] , los derechos del imputado [61] , y en especial, a su defensa, sea particular como pblica, a travs de la Procuradura General de la Repblica [62] .

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De tal suerte, pues, que le constituyente configur un marco normativo que estableca cmo deba ser el proceso penal salvadoreo [63] y cul era un rol de los intervinientes en el proceso penal; sin embargo, no fue sino hasta 1998 que la Asamblea Legislativa realiz la concrecin legislativa con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, que desarrolla tanto las disposiciones constitucionales, dando a los intervinientes nuevos roles frente a las actuaciones que vena realizando con el Cdigo Procesal Penal de 1974, ahora derogado.

As, el Juez, ajeno a la actividad de acreditar los extremos de las pretensiones en conflicto, debe asumir un rol distinto al de las partes, a quienes les corresponde acreditar tales extremos. Ciertamente, el Juez debe decidir la verdad' epistemolgica respecto del caso, pero es a las partes a quienes les corresponde probar los extremos de sus pretensiones, mediante la acreditacin, contradiccin, el debate, el modus ponens y modus tollens , para decirlos en trminos Ferrajolianos [64] .

3.1. Actividad de las partes

Como se ha dicho, el rol de las partes en el proceso acusatorio es esencialmente dinmico, caracterizado por la enorme actividad que deben desarrollar para probar y acreditar los extremos de sus afirmaciones.

Ello es una carga tanto par la acusacin por medio de la Fiscala, con la aportacin de los medios probatorios que acrediten los extremos de su pretensin; como para la defensa, en su derecho de resistencia a dicha pretensin, con la desacreditacin de tales extremos probatorios, la refutacin de los alegatos y la aportacin de prueba de descargo, la que tambin ser controvertida por la defensa.

En el juicio oral, pues, debe aportar la prueba mnima de cargo, suficiente para lograr la conviccin del juez respecto de sus pretensiones; y tiene un rol muy activo acreditando tales extremos y desacreditando los extremos probatorios ofrecidos por la defensa.

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Pero frente a esta enorme actividad desplegada por las partes, a contrario sensu , el Juez debe caracterizarse por su enorme pasividad en el juicio.

3.2. Pasividad de juez

Instituido como un tercero supra partes, cuya caracterizacin y garanta orgnica ms importante es la imparcialidad frente al litigo, y no siendo titular de pretensin alguna, el juez debe asumir un rol eminentemente pasivo frente a la actividad probatoria, debiendo limitar su actividad a la funcin decisora de las pretensiones en conflicto y a ser un contralor de garantas, al momento del debate, a fin de que lleve a cabo un proceso con plena igualdad de armas y oportunidades, e impidiendo los excesos de uno sobre otro. Su rol se limita a ser simplemente un rbitro del juego, evitando y extirpando aquellas actuaciones que se extralimiten de las reglas del juego.

Lo anterior, muy por lo contrario al rol que haba venido asumiendo en un sistema viciado e influido por la cultura inquisitiva, en el que tena un rol protagnico en la bsqueda y acreditacin de la verdad real'. En el nuevo proceso penal, el juez debe cumplir una labor pasiva en la actividad probatoria, pues es ajeno a las pretensiones en disputa; siendo la acreditacin de la verdad', una actividad que le corresponde estrictamente a las partes.

Excepcionalmente, el juez debe asumir un rol protagnico, pero limitado a controlar la actividad de las partes, especialmente en cuanto a la forma y contenido de las preguntas hechas al perito y al testigo, lo que implica la introduccin de elementos de prueba con la posible respuesta del testigo, por lo que el control recae en la admisibilidad o no a la respuesta esperada, a partir de la pregunta realizada por la parte que interroga, siendo ste el incidente del trmite de objeciones, que puede suscitarse en cualquier del interrogatorio.

Salvo esa excepcional actividad del juez, en su calidad del rbitro y directo del debate [65] , su funcin debe limitarse a ser un observador minucioso de los elementos de prueba que se estn produciendo frente a l, para decidir el litigo.

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4. LAS TCNICAS DE ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL

Esa caracterizacin de los nuevos roles (actividad de las partes y pasividad del juez) tiene su manifestacin en la fase plenaria del proceso, la fase de contradiccin o juicio, y que ha sido tomada por el legislador salvadoreo en su art. 348 CPP.

4.1. El relato y otras distorsiones a sistema adversativo

Es de reconocer, por otra parte, que inicialmente, con la adopcin del Cdigo Procesal Penal, el referido art. 348 CPP contemplaba las tcnicas de interrogatorio pero en una forma que distorsionaba el sistema adversativo, mediante la permisin del relato por parte del testigo y con el posterior interrogatorio de las partes, e incluso del juez [66] . De tal forma que presentaba distorsiones en cuanto a la actividad del juez en la acreditacin del testigo o perito, el interrogatorio sobre los hechos, y sobre todo, en cuanto a la prohibicin del uso del interrogatorio sugestivo en el contrainterrogatorio.

a) Acreditacin del testigo por parte del juez

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La anterior redaccin del inciso primero del art. 348 CPP, ahora reformado, deca; El presidente del tribunal, despus de interrogar al perito o testigo sobre su identidad personal y la circunstancias generales para valorar su testimonio (). Dicha redaccin presentaba la dificultad de que fuese el juez quien interrogara al testigo sobre las circunstancias para acreditar o no la veracidad o mendacidad del testigo [67] , con lo que violentaba, por un lado, su deber de imparcialidad; y por otro, despojaba a las partes de dicho rol, pues son ellas quienes a travs del contrainterrogatorio y la rehabilitacin, a quienes les corresponde dicha actividad.

Se ve lesionada la imparcialidad del juez, pues como se ha dicho, l no es titular de pretensin alguna; y por otro, la actividad de producir pruebas y de cuestionar las producidas, le compete a las partes y no al juez. De ah que fuera necesario delimitar la actividad del juez en el interrogatorio del testigo o perito, simplemente a verificar los datos generales sobre su identidad, pero no los aspectos relativos a su credibilidad [68] , pues ello compromete su imparcialidad.

b) El uso del relato por parte del testigo o perito

El relato espontneo tiene el defecto de ser, por una parte, incompleto, y por otra, irregular, pues el sujeto no se extiende uniformemente en su explicacin; y adems, ofrece demasiado material impertinente, pues en mltiples ocasiones elementos interpelados que nada son tiles, antes bien, slo sirven para hacer perderse a quien los consulte en detalles sin importancia, siendo esos impertinentes, irrelevantes e intiles. Slo un tanto por ciento muy escaso de testimonios espontneos, dicen todo lo que interesa y nada ms que lo que interesa, como seala MIRA Y LPEZ [69] .

De igual forma, la creencia en el valor del dilogo propio del principio democrtico consagrado en la Constitucin [70] , se proyecta sobre el juicio penal, y en especial en la prueba, que tiene una naturaleza controversial, lo que implica un combate de posiciones , una confrontacin de teoras sobre la realidad ontolgica, ya que el proceso es inter partes, contradictorio, dialctico; por lo que es preferible, para efectos de la estrategia del caso planteado por las partes, que la informacin que fluye del testigo o perito no sea espontnea, desordenada, impertinente, sino que es preferible que esa informacin surja en forma ordenada, y conforme a los hechos y circunstancias que la parte quiere establecer conforme a su estrategia [ 71] . Tales estrategias se ven enormemente afectadas, si se permite el relato espontneo del testigo o perito.

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c) El interrogatorio por parte del juez y del jurado sobre los hechos

Dada la configuracin del juez dentro de la garanta orgnica de imparcialidad, su calidad de sujeto supra partes, y sobre todo porque el proceso es eminentemente contencioso de partes, la verdad sobre los hechos ha de fluir de tal debate, de tal confrontacin, mediante el interrogatorio y contrainterrogatorio al testigo o perito, el juez no debe interrogar sobre los hechos.

El juez, por el contrario, debe asumir un rol pasivo, especialmente al momento del interrogatorio de los rganos de prueba, pues ello no slo compromete su imparcialidad sin que puede afectar enormemente los logros de una de las partes durante su interrogatorio, haciendo innecesaria la actuacin e intervencin del otro.

Por ello, tal facultad de interrogar al testigo debe hacerse, como seala la reforma a dicha disposicin al enunciar: El presidente y los otros miembros del tribunal, podrn interrogar al perito o testigo, pero con las limitaciones que el deber de imparcialidad les impone [72] .

En tal tema se aconseja que las preguntas que formule el juez sean nicamente para aclarar puntos sobre informacin ya suministrada al juicio por el interrogado, y que resulte confusa u oscura. Y que tales preguntas se refieran a puntos perifricos y no medulares [73] , puntos sobre los cuales el juez debe permitir el interrogatorio, como se ver ms adelante respecto a la pertinencia de las preguntas.

A juicio del que escribe no es aconsejable que el Juez interrogue, pues es labor de las partes convencerle sobre los hechos a partir de la informacin que proporcione el testigo; y porque con las preguntas por muy importantes que sean, pueden destruir lo que una de las partes ha logrado con su interrogatorio, en detrimento de la otra, sin que ello sea su labor o su rol. Suministrar esos datos fcticos le compete a las partes con su interrogatorio. Al juez le corresponde percibirlas y valorarlas, no hacerlas producir. Y si el juez tiene dudas respecto de los hechos o circunstancias, ya el art.5 CPP, le prescribe que: "En caso de duda el juez considerar lo ms favorable al imputado".

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De la misma manera, no es aconsejable que el Jurado o los miembros del Tribunal del jurado, interroguen al testigo, perito o al imputado (art.372 inc.2 CPP), pues no slo pueden infringir su deber de imparcialidad al generar los mismos efectos destructivos a la estrategia de las partes, sino que acarrea un problema para stas, en tanto que no les convendr objetar las preguntas que el Jurado (o el Juez en su caso) hagan, pues en ltima instancia, son quienes decidirn el litigio [74] .

De la misma manera, en el caso de interrogatorio de menores, el art. 349 CPP establece que ser conducido por el presidente del tribunal, si lo considere necesario, con base a las preguntas presentadas por las partes [75] . Sin embargo, considero aconsejable que sean las partes quienes interroguen al menor, dada la idea del sistema adversativo y acusatorio que conllevaba el espritu de la reforma. Considero que el juez no debe interrogar al menor, pues se coloca en ocasin de producir prueba; y como se dijo antes, debe limitarse a apreciarla y valorarla; y a dirigir el debate. Para ello, las partes deben preparar bien al menor y explicarle lo que ah va a suceder, y eso s, el juez debe ejercer u mayor control sobre el interrogatorio de las partes, para evitar que se afecte la deposicin del menor.

d) Prohibicin del uso del interrogatorio sugestivo en el contrainterrogatorio.

La redaccin anterior del art. 348 CPP, presentaba adems un escollo insalvable con la prohibicin de las preguntas sugestivas, que son el principal instrumento del contrainterrogador. Para ello fue necesario analizar el fin de esa prohibicin e interpretando su alcance de acuerdo a los fines del proceso penal y algunos principios constitucionales [76] .

Se entienden por preguntas sugestivas, aquellas que sugieren las respuesta. Sugerir tiene dos acepciones principales: (1) hacer entrar en el nimo una idea o cuestin, (2) dominar la voluntad de una persona llevndola a decir o hacer lo que no quiere. Y por sinonimia, se entiende sugestin tanto inspirar o insinuar, como dominar la voluntad: por lo que queda prohibida la segunda idea respecto a las preguntas sugestivas [77] .

Procesalmente hablando, la pregunta sugestiva es la que sugiere la respuesta deseada () son sencillamente afirmaciones, con una frase agregada al principio o al final para convertirlas

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en preguntas. [78] De igual forma, se entiende aquella que no slo busca una respuesta nica, sino que incluye la respuesta en la propia pregunta [79] . En el mismo sentido, JAUCHEN al referirse a tales preguntas sugestivas, entiende que son aquellas en que el hecho o circunstancia que se pretende conocer o esclarecer con la respuesta del testigo, se le indica mediante la pregunta, sugirieron de este modo la respuesta que debe dar. De esta forma la misma pregunta restringe al testigo la posibilidad de respuesta [80] .

A partir de tales nociones, la idea de la prohibicin a las preguntas sugestivas tiene por objeto impedir que la informacin de donde surgirn los elementos de conviccin sea inspiracin de las parte, lo que vuelve nugatoria la posibilidad de llegar a la reconstruccin conceptual del hecho, pues slo se obtendra informacin parcializada, coherente con la pretensin de la parte que interroga en el proceso, afectndose el principio de verdad material o real cuando estamos en presencia de un interrogatorio destinado a obtener informacin primaria o novedosa, que todava no ha sido extrada ni incorporada en el juicio [81] .

Con dichas insinuaciones o sugerencias de las partes, sera imposible legar a la certeza como nivel de conviccin capaz de destruir la presuncin de inocencia, pues con ello, los elementos probatorios provienen de la intimidad de las partes y no del rgano de prueba, desvanecindose la objetividad que exige la prueba para ser tal; pues la nocin de subjetividad' de la prueba no slo se refiere al conocimiento privado del juez, sino que adems, al conocimiento que tengan las partes del hecho, a menos que constituyan rganos de prueba.

Pero si tal prohibicin se refiere nicamente a la informacin novedosa, no tiene sentido que se siga manteniendo respecto de la informacin que ya fue incorporada al juicio por el rgano de prueba que est siendo interrogado, y es que en el sistema adversativo se hace necesario el uso del interrogatorio sugestivo en el contrainterrogatorio; ello por dos razones: (1) Porque el abogado de la parte contraria a quien ha ofrecido al testigo o perito como rgano de prueba, por lo general no goza de su empata afinidad, no estando identificado con el examinador [82] como s lo tiene con el abogado quien lo ha ofrecido como rgano de prueba, con quien se manifiesta colaborador; y (2) El interrogatorio sugestivo en el contrainterrogatorio permite que la prueba ya incorporada al proceso sea sometida a parmetros que garanticen su confiabilidad, con lo que contribuye ala conviccin de que sea verdad que se ha alcanzado se fortalezca o se disipe, alcanzando la finalidad normativa y al primaca de los valores y principios constitucionales [83] , especialmente el de contradiccin, que adems es un principio de derecho probatorio.

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De lo anterior se concluye que la prohibicin de interrogatorio sugestivo es razonable respecto del interrogatorio directo, que es con el que se aporta prueba novedosa; no as respecto del interrogatorio, en la que la prueba ya producida e introducida se confronta y contradice; y siendo el testigo por lo general hostil al contrainterrogador, se hace necesario el uso del interrogatorio sugestivo.

Por ello fue necesario reformar el referido art. 348 CPP, adecundolo al sistema adversativo, pues tal redaccin distorsionaba el sistema contradictorio y comprometa gravemente la imparcialidad del juez.

4.2. El interrogatorio en el sistema adversativo

Con tales observaciones, el legislador reform el art. 348 CPP [84] , adecundolo al sistema adversativo propiamente dicho, y garantizado la imparcialidad del juez durante el interrogatorio del testigo o perito.

Sin embargo, las tcnicas de oralidad no se limitan al interrogatorio de los rganos de prueba, sino que tambin existen tcnicas de oralidad que se relacionan con todo el debate [85] .De ah que se hablan de tcnicas respecto a los alegatos iniciales, al interrogatorio propiamente dicho, el cual se divide en: Interrogatorio directo, el contrainterrogatorio, el interrogatorio redirecto y el contrainterrogatorio; las objeciones por vicios de forma y de fondo, y el trmite de su resolucin, y finalmente, en cuanto a los alegatos finales.

Si bien es cierto, tales tcnicas se relacionan ms que todo con la actividad de las partes [86] , el juez debe conocerlas y dominarlas, pues de recordar que cmo rbitro y director del proceso, a l le corresponde decidir qu elementos de prueba pueden ingresa al juicio y qu no, resolviendo los incidentes planteados por las partes por medio de las objeciones.

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a) Alegato iniciales

Las partes han de llegar ante el tribunal con una historia legal, verosmil y persuasiva [87] , deben preparar lo que se conoce como la teora del caso, es decir, una especie de cuento o recreacin de los hechos pasados, los cuales tienen una implicacin jurdica [88] .

Tal teora se divide en la teora fctica y en teora jurdica.

La teora fctica comprende las hiptesis descriptivas (Ejemplo: lugar, fecha, horas, golpiza, etc.) y explicativas (Ejemplo: Mvil: celos, venganza, nimo de lucro, etc.), y la teora jurdica, que es el conjunto de implicaciones y explicaciones jurdicas, que se desprenden de la teora fctica, de la que es subsidiaria.

Esa evidencia se clasifica en: (1) evidencia afirmativa [89] , (2) evidencia de refutacin [90] , (3) evidencia de credibilidad [91] , (4) evidencia explicativa [92] y (5) evidencia emocional [93] .

Tales evidencias, pueden a su vez ser evidencia directa y circunstancial, siendo importante las generalizaciones en el razonamiento inferencial.

b) El interrogatorio al testigo o perito [94]

Ya se ha aclarado por qu es necesario e conveniente que el testigo o perito no relate su

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versin acerca de los hechos, sino que la informacin que aporte sea producto del interrogatorio realizado tanto por la parte que lo ha ofrecido, como por la contraparte.

De ah que tal modelo dialctico, contradictorio o adversativo, se haya hecho plasmar en la reforma al art. 348 CPP, que contempla las tcnicas de interrogatorio en dicho sistema.

Tal interrogatorio comprende un primer interrogatorio, conocido en la doctrina como interrogatorio directo, realizado por la parte que ofreci o present la prueba; el contrainterrogatorio, que le corresponde realizarlo a la parte contraria a quien ofreci la prueba. El interrogatorio redirecto, que es el segundo interrogatorio que realiza la parte que ofreci al testigo y lo interrog de primero, a fin de rehabilitar el testigo o el testimonio; y el recontrainterrogatorio, o segundo contrainterrogatorio, que puede realizar nuevamente la contraparte, luego del segundo interrogatorio por la parte que ofreci al rgano de prueba. Estas dos ltimas intervenciones, se limitan a preguntar sobre materias nuevas procedentes del interrogatorio inmediatamente anterior; es decir, que no puede interrogar sobre nuevo material, pretendiendo introducir aspectos que omitieron en el primer interrogatorio o contrainterrogatorio.

i) Interrogatorio directo

Es la principal oportunidad para introducir los elementos de prueba de los hechos que se pretenden probar [95] .

El interrogatorio tiene como propsitos: (1) Probar las alegaciones que se han hecho, pues las respuestas del testigo o perito sustentarn y servirn de base para las alegaciones; y (2) convencer al juzgador sobre la veracidad de las alegaciones, facilitando que el juzgador perciba la historia como real, viva, persuasiva y por lo tanto, acreedora de peso ante el juzgador.

Dentro de los mtodos de interrogatorio se encuentran la estrategia del cronolgico y de primaca, impacto y novedad que las partes pueden utilizar como estrategia durante el interrogatorio directo, persuadir al juez.

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Dentro de la estrategia de presentacin de la prueba y de los elementos de prueba que suministre el testigo, existen al menos dos formas: (1) El cronolgico, que pretende recrear los hechos conforme al orden de cmo sucedieron en el tiempo [96] ; y (2) Primaca, impacto y novedad , que aconseja iniciar con un tema determinado, por lo que se pretende impactar, intelectual y emotivamente al juzgador, pues parte de la idea que la persona recuerda ms lo primero y lo ltimo que escucha, por lo que en el interrogatorio se seleccionar los datos que ms impresionen e impacten al juzgador y que quiere que recuerden ms al momento de decidir el caso [97] .

Por otra parte, en cuanto al contenido y forma de las preguntas, se aconseja la sencillez y brevedad; el uso de las preguntas abiertas [98] para que el testigo narre o explique con sus propias palabras, con lo que se eleva la credibilidad de su dicho, cuyo alcance en cierto modo est limitado; el uso de preguntas cerradas [99] , para probar aspectos especficos o un hecho particular, no sugiriendo la respuesta al testigo, pero s dejando un escaso espacio para describir un hecho con sus propias palabras; preguntas de transicin, con las que el examinador conecta un tema o un asunto con el prximo, manteniendo o atrayendo la atencin del juzgador; las preguntas narrativas [100] , que invita al testigo o perito narre o describa los hechos con sus propias palabras; las preguntas de seguimiento [101] , dirigidas a darles fluidez a la respuesta del testigo en su narracin; y se aconseja sobre todo, mantener un ritmo adecuado, a fin de mantener la atencin del juez y que el interrogatorio no suene montono.

Por el contrario, son prohibidas por regla general las preguntas sugestivas, pero adems no se recomiendan por los inconvenientes tcnicos que pueden producir [102] . Sin embargo, el Presidente del Tribunal puede autorizar la sugestividad en el interrogatorio directo, en los siguientes casos: (1) testigo hostil de la parte contraria o al testigo identificado con sta; (2) dificultad de expresin por razn de la edad, limitada educacin o causa semejante, o por razones de pudor est renuente a deponer libremente. En tales casos, excepcionalmente pueden formularse sugestivas en el interrogatorio directo.

Son prohibidas adems, las preguntas capciosas, que son aquellas de doble sentido, que pretenden confundir al testigo e inducirle a dar una respuesta errnea, mendaz o ambigua; y las preguntas impertinentes, que son las que no se relacionan con el objeto de prueba [103] , no siendo aconsejables, adems, las preguntas repetitivas, que comprenden preguntas sobre hechos que ya se acreditaron [104] ; las preguntas argumentativas, en las que el examinador no hace una pregunta sino que

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argumenta o formula una tesis o razonamiento determinado; y las preguntas compuestas, que contienen dos o ms materias a ser contestadas por el testigo. No se aconseja adems; el que el testigo presuma, crea o especule hechos, pues ello puede motivar objeciones.

Sobre el interrogatorio directo existe una extensa gama de consejos prcticos a fin de poder dominar tal tcnica, que excede los objetivos de este trabajo. Entre ellas se menciona la forma de elaboracin de las preguntas, a fin de evitar la sugestividad, como es el hecho que se inicien a partir de las siguientes preguntas: Qu?, Quin?, Cmo?, Cundo?, Dnde? y Por qu?, y adems, a efecto de identificar una pregunta sugestiva e impedir una posible objecin de la parte contraria, no utilizar el verbo' o accin' realizada por la persona interrogada o de los hechos que narra en su testimonio, como ncleo o centro de la pregunta: Por ejemplo, ser sugestiva la pregunta: Vio Usted tal cosa?. Por lo contrario, en el interrogatorio directo, debe formularse en este sentido: Qu vio?, pues con ello, el interrogador no sugiere la respuesta al testigo, sino que es el interrogado quin aporta el dato objetivo o elemento de prueba al responder la pregunta, suministrando l los datos, y no el interrogador.

ii) El Contrainterrogatorio

Es el interrogatorio de un testigo por la parte que no hizo el interrogatorio directo, es decir, por la contraparte. Es el mecanismo legal ms grandioso para el descubrimiento de la verdad, y se presenta como una lucha entre el abogado y el testigo, siendo el contrainterrogatorio un juego de presin. Hay que recordar que el art. 348 CPP seala que el juez debe procurar que el interrogador no ejerza presiones indebidas ni ofenda la dignidad del declarante. A contrario sen su , hay ciertas presiones al testigo que se consideran permitidas, durante el contrainterrogatorio.

Tal interrogatorio es conocido como el cross o interrogatorio cruzado, pues es la contraparte de quin ofreci al testigo o perito quien lo contrainterroga. De igual forma, se dice que en el contrainterrogatorio, quien declara es el abogado, pues es ste quien conduce el interrogatorio hacia los hechos que l quiere para refutar o desacreditar el testimonio rendido en el directo.

El parmetro del contrainterrogatorio es (1) que debe limitarse al objeto del examen directo, y (2) a cuestiones que afecten la credibilidad del testigo.

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La aplicacin del contrainterrogatorio va a depender de la naturaleza de la prueba, la duracin del proceso, etc. [105] ; y debe planificarse, es decir, determinar si se realiza o no se debe contrainterrogatorio, y para ello se aconseja que no se debe contrainterrogar por el simple hecho de hacerlo; no se debe hacer uso del azar', pues puede ser contraproducente para sus fines, por lo que una planificacin cuidadosa y metodolgica ayuda a minimizar los riesgos, pues ni los puede evitar en su totalidad, y en base a ello, el litigante debe decidir si contrainterroga o no.

Los propsitos del interrogatorio pueden se defensivos u ofensivos.

Son propsitos defensivos los que buscan desacreditar el testimonio del testigo adverso [106] , desacreditar al testigo atacando su parcialidad, por parentesco o afinidad con alguno de los involucrados en el hecho, o por inters en la decisin del caso en una u otra forma. Dentro de ellas puede ser el hecho que el declarante se le haya aplicado algn criterio de oportunidad para declarar en contra del imputado, punto que puede ser explotado por la contraparte para cuestionar su credibilidad.

De igual forma, el carcter del testigo puede ser cuestionado o la conviccin y recuerdo minucioso de detalles, e incluso las exageraciones, pueden ser empleadas para destruir su credibilidad.

Los propsitos ofensivos del contrainterrogatorio, son: Hacer que la declaracin del testigo contribuya favorablemente al caso del examinador; sentar las bases para la admisibilidad de hechos que se pretende acreditar con otra prueba; o apoyar con las respuestas del testigo, la argumentacin final.

Como consideraciones metodolgicas, se aconseja respecto a la forma de las preguntas, la brevedad y sencillez; el empleo de preguntas sugestivas, a fin de corroborar la veracidad de sus afirmaciones; se aconseja que se hagan preguntas con un solo hecho, evitando las preguntas compuestas; evitar escribir las preguntas, para lo que se aconseja el uso del bosquejo respecto del hecho acreditado por el testigo y lo que debe desvirtuar y atacar, pero sobre todo, escuchar las respuestas del testigo. De igual forma, solicitar el auxilio del tribunal para que prevenga al testigo para que conteste con verdad sobre los puntos que es interrogado, la naturalidad en el interrogatorio, y adems, alterar el orden del examen directo --orden lgico o cronolgico--, lo que se conoce como saltar, brincar y correr; explorar los detalles y adems, procurar llevarlo a exagerar, para luego destruir su credibilidad.

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Dentro de las tcnicas aplicadas a las preguntas, hay que distinguir las preguntas de mxima seguridad [107] , las preguntas de mediana seguridad [108] y las de mnima seguridad o de pesca [109] , debiendo poner atencin el interrogador a la necesidad o no de formular la pregunta, pues puede ser contraproducente y generar mayor conviccin al testimonio de la contraparte.

En ste ltimo tipo de interrogatorio, de las preguntas de mnima seguridad, se aconseja como tcnicas: 1. La explotacin de detalles: Dado que se parte de un testigo sincero y sagaz, debe tratar de explotar los detalles con la esperanza que la historia es inverosmil por dos razones: O bien el testigo no puede suministrar detalles suficientes o el testigo pretende suministrar tantos detalles que la historia llega a ser irreal, al exagerar en ellos, y que el juzgador llegue a inferir que la versin es verosmil depende en parte de la fuerza de los detalles [110] . 2. Saltar, brincar y correr: Se refiere a movimientos de ida y vuelta que el interrogador hace sobre los hechos aportados por el testigo, a efecto de explorarlos internacionalmente, en forma no secuencial o cronolgica para verificar su veracidad como para confundir al testigo. Tal confusin puede provocar conflictos en el testigo y en su declaracin, aunque tambin las puede provocar en el juzgador, aunque el juez puede considerar que los rpidos cambios temticos tienen carcter polmico [111] . 3. Si lo que Usted dice es cierto...: Con sta tcnica, el interrogador tambin puede pescar mientras esquiva un ataque frontal, examinado el relato del testigo en concordancia con la experiencia comn. Con ello, uno puede identificar una serie de hechos que sobre la base de la experiencia cotidiana, la coherencia lgica o el sentido comn, concordaran con los hechos descritos por un testigo. Si en las repreguntas un testigo no pueden declarar en vista de estos hechos adicionales, el juzgador puede inferir que tal vez los hechos no sucedieron tal como los describi el testigo [112] .

Existe una serie de tcnicas a efecto de tratar con los testigos hostiles lo mismo que para proteger a los testigos propios de los ataques del contrainterrogatorio de la otra parte, que examina con detenimiento BERGMAN [113] .

Una vez destruida o cuestionada la credibilidad del testimonio o del testigo, la parte que la ofreci puede rehabilitarlo mediante un nuevo interrogatorio que se conoce como interrogatorio redirecto.

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iii) El Interrogatorio Redirecto

El inciso primero del art. 348 CPP, regula este tipo de interrogatorio al plasmar (...) La parte lo que someti al primer interrogatorio, podr interrogatorio, podr interrogarlo nuevamente, despus del contrainterrogatorio;(...).

El objeto del interrogatorio redirecto es contrarestar el efecto jurdico y fctico de la impugnacin del testigo lograda a travs del contrainterrogatorio, siendo una oportunidad que provee el sistema adversativo, de aportar prueba de apoyo para rescatar o fortalecer la credibilidad del testigo. En el interrogatorio redirecto se busca pues, rehabilitar el dicho del testigo y su credibilidad, buscando prueba orientada a restarle eficacia a aquellos aspectos impugnatorios que surgieron en el examen del contrainterrogatorio. La respuesta en el redirecto puede tomar la forma de explicacin o calificacin de los hechos, o aspectos sustantivos solicitados en el contrainterrogatorio.

Se recuerda que este interrogatorio redirecto, como seala la parte final de art. 348 CPP, debe limitarse a preguntar sobre materias nuevas procedentes del interrogatorio inmediatamente anterior.

Como medios de rehabilitacin tanto del testimonio como del testigo, tenemos: 1. Corroborar el testimonio impugnado mediante prueba independiente, tal como otro testigo presencial que haya sido ofrecido con anterioridad; 2. Refrescar la memoria del testigo mediante una nota o escrito; as, el inciso cuarto del citado art. 348 CPP, seala El presidente del tribunal podr autorizar al perito o testigo que consulte documentos, notas escritas o publicaciones, cuando por la naturaleza de la pregunta tal fuere necesaria, sin que por este solo hecho, tales documentos puedan incorporarse como prueba a la vista pblica.; Obviamente, tal consulta operar por ofrecimiento de tal documento al testigo o perito, y como se seala, debe ser autorizada por el tribunal. 3. Refutar la prueba impugnatoria de la parte contraria, es decir, que los hechos y circunstancias establecidos en el contrainterrogatorio pueden tambin ser cuestionados, con lo que tal refutacin descansa en la sana discrecin judicial. 4. Ofrecer evidencia sobre el carcter veraz del testigo impugnado, cuando se haya impugnado la veracidad del testigo, entendida tal impugnacin de veracidad, por inconsistencia del testimonio o por omisin de algn hecho o circunstancia no interrogado.

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iv) El Recontrainterrogatorio

Finalmente, el recontrainterrogatorio, tambin comprendido en el inciso primero del art. 348 CPP, cuando regula: (...) la parte contraria podr someterlo a nuevo contrainterrogatorio, a continuacin del precedente. (...), se limita nicamente a preguntar y examinar materias nuevas procedentes del interrogatorio inmediatamente anterior, es decir, que queda limitado nicamente a impugnar o refutar la prueba de rehabilitacin producida en el interrogatorio redirecto, con el objeto de destruir la veracidad o credibilidad de tal prueba de rehabilitacin, e insistir en al refutacin de la credibilidad del testimonio o de la persona del testigo o perito.

c) La objecin [114] :

La objecin y su trmite estn tambin reguladas en el art. 348 CPP, al prescribir en su inciso quinto: Las partes podrn interponer revocatoria de las decisiones del presidente del tribunal que limiten sus interrogatorios u objetar las preguntas que se formulen en los mismos.

i) Nocin Conceptual

La objecin es el medio por el cual se plantean y resuelven disputas evidenciarias o el mecanismo para discutir incidentes dentro de las Audiencias.

La objecin y tienen por objetivo: (1) Prevenir que se admita o se considere informacin inadmisible; y (2) Preservar en el rcord, ya sea grabacin o acta, para fines de impugnar la decisin, que comprenda la protesta de recurrir en casacin, cuando tal protesta se hace necesaria para la admisibilidad del recurso; ello implica, que se haya solicitado el sanamiento de tal vicio invocado en su oportunidad, y se haya dejado constancia de tal protesta.

Al interponer una objecin a la prueba, se puede concluir que la prueba en cuanto a su ofrecimiento y oposicin es funcin de los adversarios; y la adjudicacin o resolucin en cuanto a la admisibilidad sobre sta, le corresponde al tribunal.

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ii) Caractersticas

Como caractersticas de la objecin tenemos que es un medio de defensa para impedir la admisin de cierto elemento de prueba que sea lesivo a las garantas del imputado o que pretenda ingresar en forma viciada. Es un motivo de controversia, y es una tcnica propia del juicio oral en el sistema adversativo.

iii) Requisitos

La objecin tiene dos requisitos fundamentales para efectos que sea admitida para su resolucin: 1. Oportuna: Es decir, que debe objetarse una pregunta tan pronto se ha formulado sta por el examinador y antes de la respuesta del testigo, pues en tal caso no tendra sentido por ser extempornea, al suministrarse la informacin que se pretenda no se suministrara con la objecin. Pero puede plantearse la objecin despus de la respuesta del testigo, cuando el testigo se niegue a responder, evada la respuesta o no responda lo que se le pregunta, en cuyo caso la contraparte puede solicitar que el testigo se limite a suministrar la informacin que se le est solicitando por el interrogador en ese momento. 2. Pertinente, es decir que la objecin se debe relacionar directamente sobre la pregunta que se formula o sobre el elemento de prueba que se pretende introducir con la respuesta del testigo. 3. Fundamentada, es decir que la objecin debe basarse correctamente, sealndose con precisin el vicio o causa de la inadmisibilidad de la pregunta; slo as se coloca debidamente al juzgador, en posicin de poder resolver o adjudicar en forma justa el sealamiento

iv) Consideraciones tcticas

Dentro de las consideraciones tcnicas aconsejables a las partes, se encuentran:

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1. Planificacin: Se debe prever la objecin con anticipacin, tanto a partir de la informacin que se espera del testigo como de la forma de interrogatorio del examinador; no se debe esperar que surja el incidente para preparar la estrategia; 2. Asegurarse que el tribunal emita una resolucin especfica: En vista de que algunas ocasiones el tribunal no adjudica en forma clara y especfica una objecin, se debe hacer una firme pero respetuoso al solicitar su resolucin o aclaracin; 3. Esperar la resolucin del tribunal: Tanto para efecto de continuar el interrogatorio o plantear recursos, se debe esperar la decisin del tribunal; si ste no resuelve, se debe solicitar al tribunal que resuelva, cayendo la iniciativa en la parte que objeta; 4. Realizar ciertas objeciones fuera del alcance del jurado: En nuestro sistema constitucional se prev el tribunal del jurado [115] n los casos que la ley designe (tal como lo regula el Cdigo Procesal Penal) [116] , por lo que hay casos en que por razones de estrategia, o porque las argumentaciones son extensas o prolongadas, de carcter tcnico jurdico, por razones ticas o de carcter legal o constitucional, es preferible plantear la objecin nicamente al juez, solicitando al tribunal se autorice acercarse junto a la contraparte, planteando y resolviendo la objecin sin que el jurado se entere de tales puntos, debiendo explicar el Presidente del Tribunal, sucintamente lo ocurrido; 5. Decisin de objetar: No es aconsejable objetar en toda ocasin posible, sino que se aconseja que se objete nicamente cuando exista una buena razn [117] para ello, dadas circunstancias de ndole prctico o procesal; 6. Propsitos extrajudiciales: No toda objecin persigue propsitos legtimos; en ocasiones se plantearn objeciones por razones tcticas o estratgicas, con el fin de interrumpir la lnea del interrogatorio de la contraparte o instruir de algn aspecto al jurado.

v) Clasificacin

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Las causas o motivos de la objecin son de dos tipos: Las que se refieren a aspectos de forma y las que se refieren a aspectos sustantivos o de fondo [118] .

1) Objecin por motivos de FORMA.

Las objeciones por vicios de forma, se refieren al modo o manera de elaborar y formular la pregunta al testigo o perito; estas son: 1. Preguntas sugestivas en el interrogatorio directo, que como se indic antes, son las que incluyen la respuesta en la propia pregunta o sugieren la respuesta dentro de la misma pregunta; 2. Preguntas argumentativas, que son las que el examinador no hace una prgunta sino que argumenta o formula una tesis determinada; 3. Preguntas compuestas, que contienen dos o ms materias a ser contestadas por el testigo; 4. Preguntas repetitivas, que comprenden preguntas sobre hechos que ya se acreditaron; 5. Preguntas que asumen hechos no probados, que implican una especie de capciosidad, pues parten de hechos que an no se han probado, a fin de que el testigo, con su respuesta, d por sentada la existencia de ese hecho que an no se ha acreditado; 6. Pregunta especulativa, que invitan al testigo a que presuma, imagine, especule, suponga o emita su creencia acerca de hechos que no le constan y sobre los cules no puede declarar con certeza; 7. Pregunta capciosas, que son de doble sentido, tratan de confundir al testigo o inducirle a una respuesta que no interesa a los fines del proceso; 8. Interrogatorio no responsivo, que se refieren ms bien a las respuestas que proporciona el testigo o perito interrogado ( rgano de prueba), que no le han sido solicitadas o cuando relata el hecho fuera del interrogatorio a que est siendo sometido o que es permitido por la ley. E igual forma, cuando el testigo no responde, ya sea que se niegue a responder o evada la pregunta con otra respuesta. En tal caso, la parte puede pedir al juez que le prevenga al testigo de la obligacin que tiene de decir la verdad sobre lo que le fuere preguntado.

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2) Objecin por motivos de FONDO.

Como aspectos sustantivos o de fondo de los vicios que fundamentan la objecin del testigo son: 1. Falta de pertinencia de la pregunta con relacin al objeto del debate [119] ; 2. Prueba de referencia, es decir, cuando el testigo suministrar una informacin que no le consta sino que la supo por referencia de otro u otros; 3. Materia privilegiada, cuando se solicita que declare sobre aspectos que comprenden un secreto profesional o estatal; 4. Falta de capacidad testifical, cuando s le pregunta al testigo que declare sobre los hechos que no le pudieron haber constado y no es competente para ello; 5. Cuando no se han sentado las bases, esto es siempre impertinencia, pues se solicita declare sobre los hechos que aparentemente no tienen que ver con el asunto, por no haber sentado las bases el interrogador sobre la importancia de dichas respuestas; 6. Falta de capacidad personal, cuando se solicita al testigo que declare sobre los hechos que no son propios de su profesin, oficio o condicin, y que no est capacitado para suministrar dicha informacin; 7. Perito no cualificado, cuando al perito se le solicita aporte datos tcnicos o cientficos sobre una materia que no le es propia; 8. Falta de escrito original o de autenticacin, cuando se pretende refrescar la memoria del testigo mediante documentos o textos cuyo origen se desconoce o no se ha establecido la existencia del documento original o la copia no es autntica.

vi) Trmite de resolucin de objeciones y revocatorias

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El art. 348 inciso quinto CPP, como ya se plante, seala: Las partes podrn interponer revocatoria de las decisiones del presidente del tribunal que limiten sus interrogatorios u objetar las preguntas que se formulen en los mismos. Aunque el citado artculo no hace referencia al trmite de objecin y la revocatoria, puede darse el caso que el Presidente la decida en forma inmediata y sin que la parte fundamente la objecin, dada la evidencia del vicio; o que solicite que la objecin sea fundamentada resolviendo luego; o que antes de resolver, d audiencia de la parte contraria. Pueda ser tambin que dada la complejidad de la pregunta, el vicio y su objecin, no resuelva nicamente el Presidente, sino el tribunal en pleno o en forma colegiada, en los mismos supuestos antes indicados.

La revocatoria procede en caso de que se resuelva la objecin --sea por el Presidente, sea por el tribunal colegiado-- sin sustanciacin (art. 415 CPP), es decir, sin or a la parte contraria, es decir, aquella que formula la pregunta objetada; por lo que puede recurrir en revocatoria, y una vez odas ambas partes, el tribunal la decide en pleno o colegiada [120] .

d) Alegatos de cierre y rplica [121] .

El alegatos de cierre tienen por objeto convencer al juez que las proposiciones fcticas planteadas son exactas y justas conforme a la evidencia presentada [122] ; y son la gua para toda la investigacin y preparacin del juicio.

Como tcnicas se exige del orador, capacidad persuasiva, siendo importante lo que se dice pero tambin cmo se dice: Es decir, importa tanto convencer como persuadir. Es aconsejable el contacto visual con el juez o jurado, variar el tono de la voz, el uso de las palabras comunes y oraciones sencillas, el uso de temas y preguntas retricas y de analogas y ancdotas, evitar el histrionismo, explicar brevemente los trminos complejos, exige mucha confianza en s mismo, por lo que debe utilizarse los aspectos ms convincentes de la estrategia fijada.

Para ello se aconseja el repaso uno a uno de las evidencias, con una estructura lgica, agruparlas por el tema o contenido probado, y el anlisis de los preceptos legales pertinentes. Pero sobre todo, formular la peticin de la decisin del juez o jurado, en una forma clara y directa.

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La rplica, por el contrario, es la refutacin hecha a la argumentacin oral, hecha por el adversario, destacando las debilidades del caso y sacando inferencias favorables de las pruebas, respondiendo a los argumentos y fortalezas de la parte acusadora.

e) La ltima palabra: vctima o imputado

Finalmente, el inciso ltimo del art. 353 CPP, seala: Por ltimo, si est presente la vctima y desea declarar, se le conceder la palabra. Finalmente, el Presidente del tribunal preguntar al imputado si tiene algo ms que manifestar. Inmediatamente despus declarar cerrado el debate. Ello es lo que se conoce doctrinariamente como derecho a la ltima palabra'.

En ella, tanto la vctima como el imputado tienen el derecho a la ltima intervencin, siendo el imputado a quien le corresponde intervenir por ltimo.

4.3. Otras consideraciones tcnicas: Las reglas del comportamiento forense

Otro aspecto importante, es el relativo a las reglas de comportamiento forense, dentro de las que destacan, la reverencia al juez, el control del lenguaje no verbalizado ( demeanor ) y la conversacin triangular por las partes, de dirigir el debate hacia el juez; y sobre ello, habr que ver si ellas son simplemente un rito o si tienen una importancia prctica en el juicio oral.

a) Reverencia al Juez

No slo porque el Juez est investido de jurisdiccin y todas las potestades que de ella dimanan, porque constituye un sujeto supra partes, pues al final es quien decide sobre la pretensiones en disputa, y porque le corresponde la direccin de la audiencia, las partes deben mostrar cierta reverencia y respeto hacia el Juez, pues adems, legtima su funcin frente al los ojos de los justiciables y el pblico.

Ello no se traduce en que el juez pueda irrespetar a las partes, representantes y dems

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intervinientes: Por el contrario, debe haber un respeto mutuo y recproco, dada la solemnidad, formalidad e importancia que el acto del juicio representa para los justiciables.

b) El lenguaje no verbalizado (demeanor) y su control

GOLDBERG compara al juicio con una pieza teatral [123] , en el que el abogado litigante es el Director de su libreto; y de igual forma, su contraparte tambin es Director del su libreto. Siendo los testigos, peritos, imputado y vctima, en incluso ellos mismos y el juez, los actores. Tal libreto o pieza teatral es presentada a un auditorio que est compuesto no slo por el pblico, sino en especial por el Jurado, el Tribunal colegiado o el Juez unipersonal, quienes son los que valorarn la credibilidad de su obra [124] . Pero estos Directores del Libreto, no son libres en la presentacin de su obra, sino que estn sujetos a las regulaciones, prohibiciones y restricciones del dueo del teatro, quien es un ltima instancia quien decide qu se puede presentar en su teatro y qu no; siendo quien desempea ese rol el Juez, quien decide qu pruebas, elementos de prueba al proceso, son permisibles; y decide qu y cmo no pueden introducirse tales elementos de prueba al proceso, mediante las objeciones o disputas evidenciarias.

Al compararlo con un teatro, se exige de los intervinientes, que acten de acuerdo al rol que tengan, a efecto de lograr la credibilidad en su actuacin.

As, no basta que el testigo diga la verdad, sino que debe parecer que est diciendo la verdad; requiriendo para ello una preparacin previa para el testigo, no slo en cuanto a los hechos que depondr, sino someterlo y prevenirle tambin del posible interrogatorio al que ser sometido por la contraparte.

De igual forma, el litigante debe parecer que cree en su caso: Debe ser el primer convencido de su pieza teatral, pues si l no est convencido o no parece que lo est, difcilmente podr transmitir tal convencimiento a su auditorio.

Por su parte, el Juez no slo debe ser imparcial. Sino adems parecerlo. Y ello lo lograr nicamente con su comportamiento, pblico y privado, con las partes, imputado, vctima, testigos y peritos: Por ello, si toma un rol protagnico interrogando, difcilmente mantendr una

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imagen de imparcialidad, debiendo tener absoluto control sobre sus emociones, pues como ser humano, es normal que las pasiones florezcan, por lo que debe disimularlas pues comprometera su imparcialidad. De ah que se diga que una imagen habla ms que mil palabras. O que se afirme que la mujer del Csar, no slo debe reunir los requisitos para ser la mujer del Csar, sino adems, parecerlo y comportarse como tal.

Esa apariencia que tienen las partes, es lo que se conoce en el proceso anglosajn como demeanor: Un elemento importante tambin, dentro de las tcnicas de oralidad, a efecto de la transparencia y credibilidad del juicio; sobre todos para los justificables -imputado y vctima- y frente al pblico que asiste a la Vista, siendo el control popular, otra forma de control sobre la Administracin de Justicia.

Por ello el Juez debe ejercer un control a las partes, para evitar que a travs del lenguaje no verbalizado (miradas, gestos, ademanes) las partes y representantes se comuniquen entre s, y an ms, se impida cualquier tipo de amenaza o coaccin a testigos, peritos o jurados; pero sobre todo, el juez debe ejercer un auto control, para dar adems, apariencia de imparcialidad, como ha sido expuesto antes.

c) La comunicacin triangular.

Finalmente, en esa comunicacin durante el desarrollo del juicio, el juez debe ejercer el control porque las partes efecten una comunicacin triangular, es decir que la produccin de prueba, las disputas evidenciarias y los alegatos, y toda peticin, se dirija directamente al juez, sin que se permita la comunicacin entre las partes en los puntos relativos al litigio, salvo autorizacin expresa del juez.

Ello, no slo por cuestin de orden y de direccin de la audiencia, sino porque las partes en litigio no estn ventilando la solucin del conflicto, ni a travs de la autotutela ni la autocomposicin, sino que su litigio est sometido a la jurisdiccin; y por lo tanto, las comunicaciones deben estar dirigidas hacia el juez, y no a las partes entre s.

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5. REFLEXIN FINAL 1. La introduccin de la oralidad supuso una ruptura al paradigma de la escritura en el proceso penal salvadoreo, a partir de la adopcin de un modelo con mayores caractersticas del sistema acusatorio.. Sin embargo, la prctica y la redaccin de algunas de sus disposiciones, acentuaron muchos vicios propios del sistema inquisitivo entre los que se destacaba la enorme actividad del juez en la bsqueda de la verdad real, manifestada en el interrogatorio formulado por el juez durante el juicio, a los testigos y peritos. 2. Ello motiv un estudio y reflexin sobre la configuracin constitucional del proceso y los nuevos roles que deban asumir los intervinientes, entre los que destacaban la enorme actividad de las partes y la pasividad del juez, durante el proceso, pero en especial durante la audiencia oral. 3. Tal estudio y reflexin motiv la reforma legislativa al art. 348 CPP, que retom las tcnicas de oralidad como parte del sistema adversativo, en la produccin de prueba durante el interrogatorio de testigos y peritos. 4. Tales tcnicas de interrogatorio conllevan una dinmica propia del sistema adversativo, donde la verdad real' surge del debate y la contradiccin al testigo por la partes, limitndose el juez a ser un rbitro' en dicho debate, al restringir su actividad a la resolucin de los incidentes planteados por las partes, con lo que se garantiza la imparcialidad que como tercero supra partes debe tener, respecto a las pretensiones en disputa. 5. El sistema adversativo propio del modelo acusatorio, exige un nuevo rol a los intervinientes en el proceso penal, que se caracteriza por la actividad de las partes y por la pasividad del juez. 6. La acreditacin del testigo por parte del Juez, el uso del relato' por parte del testigo o perito, el interrogatorio por parte del juez sobre los hechos', la prohibicin del uso del interrogatorio sugestivo en el contrainterrogatorio, son parte de las distorsiones al sistema adversativo que an perviven en la legislacin y prcticas procesales, que deben ser desechadas con la adopcin de las tcnicas de oralidad y de interrogatorio, propias del sistema adversativo y acusatorio. 7. Que el interrogatorio directo, el contrainterrogatorio, el interrogatorio redirecto y el recontrainterrogatorio, as como las objeciones tanto por motivos de forma y fondo, si bien le corresponden realizarlos a las partes dada su enorme actividad en el sistema adversativo, el juez debe conocerlas, manejarlas y dominarlas a la perfeccin, pues es l quien dirige y debe resolver tales objeciones, impidiendo que elementos de prueba ingresen al juicio en infraccin a tales reglas, que ahora han sido plasmadas en ela ley salvadorea. 8. De igual forma, se hace necesario destacar la importancia de las reglas de comportamiento forense, como son la reverencia al juez, el control del lenguaje no verbalizado (demeanor) y la conversacin trinagular por las partes, pues ello legitima y se le da credibilidad tanto a la funcin judicial como al sistema Administracin de Justicia.

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9. Todo ello exige pues, un mayor estudio y reflexin sobre el tema y puntos aqu expuestos, a efecto de que el proceso y el procedimiento se adecuan a la forma en que fue configurado por el constituyente. 10. Finalmente, vaya encaminado este esfuerzo con la sana intencin de contribuir con la experiencia salvadorea, en la adopcin de un verdadero sistema adversativo en el juicio oral, que prescriba los vicios del inquisitivo que a juicio del autor, y con mucho respeto, an perviven en la mayora de las legislaciones y prcticas en Latinoamrica.

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Legislacin 1. 2. 3. 4. Cdigo Procesal Penal de la Repblica de El Salvador (1998 y sus reformas). Constitucin de la Repblica de El Salvador (1983 y sus reformas). Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Jurisprudencia

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de El Salvador: 1. HC 9- V- 94 8:50 hrs. 17- nov-94. 2. HC 6- H- 95 9:00 hrs. 29- ago- 95. 3. HC 6-B-96 13:30 hrs. 23- ene- 96. 4. Sentencia de Incostitucionalidad de 15-96 y otros acumulados, de las 15:00 hrs. del 14feb- 97, que declar inconstitucional los artculos 2 Inciso 1, 15 y 22 de la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado, Publicaciones Especiales, Corte Suprema de Justicia, N 23, San Salvador, Repblica de El Salvador, 1997.

Tribunal de Casacin Penal de Costa Rica:

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1. Resolucin 2000-735, 25-set-00, Costa Rica contra Arce Arista (Jueces DALLANESE, LLOBET Y OBANDO).

* Trabajo presentado en el Seminario de Derecho Procesal Penal, impartido por el Doctor Gilbert ARMIJO SANCHO, en el Posgrado de Administracin de Justicia de la Universidad Nacional de Costa Rica, Heredia, noviembre de 2000, corregido en su versin original.

** Juez del Tribunal de Sentencia, San Vicente, El Salvador.

[1] BINDER, Alberto M., Lmites y posibilidades de la simplificacin del proceso, en Derechos fundamentales y Justicia penal, Juricentro, San Jos, 1992, p. 175. De igual forma: BINDER, Alberto M., Perspectivas de la reforma procesal penal en Amrica Latina, en Justicia Penal y Estado de Derecho, Ad-Hoc s.r.l., Buenos Aires, 1993, p. 204.

[2] Antes de la reforma, era el equivalente al art. 352 de Costa Rica.

[3] En su sentido ms puro, significa que slo lo que haya sido expuestos y presentado oralmente en el debate puede ser admitido como fundamento de la sentencia. Originalmente se pretendi con este postulado: 1) evitar que la parte que no supiera leer ni escribir resultara perjudicada, 2) conceder a las partes la oportunidad de discutir y rebatir verbalmente todo aquello que se relacione con el litigio ante el tribunal competente, 3) acelerar el curso del proceso y 4) otorgar a la opinin pblica la oportunidad de controlar la actividad de los tribunales de justicia (en este sentido es el principio de publicidad hermano de la oralidad), RIVERO SNCHEZ, Juan Marco, en Proceso democracia y humanizacin, en Nuevo proceso penal y constitucin, IJSA, 1 Edicin, San Jos, 1998, p. 78.

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[4] Como son los criterios de oportunidad, el procedimiento abreviado -plea beargining y guilty plea- y especficamente en el caso salvadoreo, existen aejas instituciones de raigambre norteamericana como son el tribunal de Jurado (art. 189 Cn.) Y la inaplicabilidad de leyes por parte de los jueces por ser contrarias a la Constitucin, forma de control difuso de constitucionalidad (art. 185 y 149 Cn.).

[5] Se afirma que la palabra escrita ha sido la tradicin en los procesos legales y es difcil abandonar las tradiciones; lo innovador generalmente causa incertidumbre, y consecuentemente rechazo hasta que se comprueba que produce frutos (...), en QUESADA PACHECO, Jorge Arturo, Anlisis del discurso oral en el proceso penal, EUNED, San Jos, 1998, p. 4.

[6] Ver: VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Lerner, Crdova, 3 Edicin, 1 Reimpresin, 1981, p. 173-243.

[7] Que comprende los subprincipios de estatalidad, oficiosidad, legalidad, indeclinabilidad de la accin, improrrogabilidad de la jurisdiccin y la indisponibilidad de la pretensin.

[8] Que comprende los subprincipios de inmediacin de la prueba -oralidad, continuidad, identidad fsica del juzgador- publicidad del debate, impacto e investigacin judicial autnoma, libertad de prueba, comunidad de prueba y libre conviccin.

[9] Que comprende los subprincipios de intervencin, contradiccin, imputacin, intimacin originaria, ampliacin de la acusacin, intimacin complementaria, correlacin entre acusacin y sentencia o congruencia, reparacin del dao y motivacin de la sentencia.

[10] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Teora del garantismo penal, Trotta, 2 Edicin, Madrid, 1997, p. 606.

[11] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn ..., p.605.

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[12] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn ..., p. 44.

[13] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn ..., p. 50.

[14] Sobre las distintas posiciones acerca de la importancia y posibilidad de encontrar la verdad real en el proceso penal, IGARTA SLAVERRA distingue tres grandes tendencias o posturas: La primera, que sostiene que la verdad es indiferente e irrelevante para los fines del proceso, dentro de las que se destacan las concepciones retricas, que hacen nfasis en la persuasin y que atiende a criterios de conveniencia y eficacia; y las concepciones narrativas, que centran su atencin a criterios semiticos o del lenguaje. La segunda, se postula contrario a la bsqueda de la verdad, que afirma que no se puede o no se debe encontrar la verdad en el proceso, ya sea por su imposibilidad terica, como lo sostienen las opciones gnoseolgicas, o la de los que afirman que la verdad surge por intuicin y surge como reaccin individual o estimacin subjetiva; y la de los perfeccionistas desilusionados, extremistas del todo o nada, que sostienen que si la verdad absoluta no est a nuestro alcance, queda excluido cualquier conocimiento racional; as como tambin los que sostienen la imposibilidad prctica de llegar a la verdad, sea por la falta de instrumentos cognoscitivos adecuados o debido a cuestiones de tiempo, pues para la bsqueda de la verdad en el proceso, se est sujeto a plazos determinados o limitados o porque no existe libertad para investigar, pues existen limitaciones legales tanto para el uso de medios de prueba como las que restringen la formacin de prueba. Y la tercera, que se muestra favorable a la obtencin de la verdad, tanto por su posibilidad terica, como lo muestran las orientaciones modernas a favor de la verdad jurdica, como lo sostienen el realismo crtico, el empirismo interno y el relativismo epistemolgico; como por su posibilidad prctica, pues se afirma que frente a las objeciones a los lmites de las reglas legales, se sostiene que hay que ponderar en su justa dimensin la incidencia de las normas legales en la actividad probatoria, pues son esencialmente residuales y porque se disminuye su impacto con la libertad de prueba y su libre valoracin; as como la que afirma que estamos en presencia de una verdad relativa, pues hay una limitacin de instrumentos cognoscitivos, y porque adems es una verdad relativa a su contexto, que depender de los medios cognoscitivos disponibles, as como de la estructura de referencia, como son las presuposiciones, los conceptos, las nociones y las reglas que se tengan respecto de la realidad que se pretende indagar. Por otra parte, quienes se postulan a favor de la posibilidad de encontrar la verdad real, sostienen su conveniencia ideolgica, pues ello garantizaran decisiones justas, parten de que el hecho es necesario para la aplicacin de la consecuencia jurdica consagrada en la norma (constatacin fctica del supuesto hipottico previamente), as como porque es una garanta para la aplicacin de la norma penal. Finalmente, en cuanto a la valoracin de la prueba, se parte de un sistema de inferencias probabilsticas para la declaracin de la verdad, en la que ya no se habla simplemente de deduccin o induccin, sino de abduccin del hecho respecto de la norma y de la decisin de la constatacin de la realidad y la aplicacin de la norma al caso concreto. IGARTA SALAVERRA, Juan, Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, p. 19-29.

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[15] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn ..., p. 50.

[16] Siguiendo las distintas nociones del trmino prueba que propone CAFFERATA. Ver CAFFERATA NORES, Jos I., La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 14 y ss.

[17] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn ..., p. 606.

[18] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, 2 Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 17.

[19] As en la Resolucin 2000-735, pronunciada por el Tribunal de Casacin Penal de Costa Rica, integrado por los jueces DALANESE, LLOBET Y OBANDO, de 25 de setiembre de 2000, en el recurso de Casacin interpuesto en el caso Costa Rica contra Arce Arista, el Tribunal seala: (...) (ii) El examen del testimonio no puede olvidar su proceso de formacin, comenzando con la recepcin de datos objetivos por medio de los sentidos, la percepcin o la idea a partir de la informacin recibida sensorialmente, y la comunicacin de esa idea que tiene su propio proceso. Este desarrollo puede llevar a la persona a hacer un relato alejado de la verdad objetiva sin incurrir en falso testimonio, pues se basa en una percepcin (subjetiva) de los datos objetivo recibidos por medio de los sentidos, o en obstculos propios del proceso de comunicacin; para ello debe explicarse someramente. Consciente o inconscientemente, de modo constante los sentidos reciben informacin objetiva del entorno: colores, sombras, destellos, silencio, ruido, msica, sabores, texturas, temperatura, olores. El dato recibido es objetivo, no tiene imputacin. Pero, inmediatamente , el cerebro hecha mano de los perjuicios (datos procedentes) acerca de la realidad, interpreta la informacin y la califica e imputa (...) El otro problema es el de la comunicacin, pues tiene su propio proceso, constante de tres elementos: mensaje, emisor y receptor. El primero de ellos es la idea traducida a una forma de comunicacin (palabra hablada o escrito, mmica, grficos, dibujos, etc); el emisor es el testigo que transmite su relato y el receptor es el tribunal y las partes. Si el emisor no tiene dominio del idioma--- aunque aunque la idea de la realidad sea muy precisa--- no podr exponerla con precisin; y el receptor no tiene la preparacin para interpretar adecuadamente la comunicacin del emisor, tampoco percibir el mensaje. (iii) Por otra parte, existe la memoria del pasado reciente y la memoria del pasado remoto. Cuando apenas ha transcurrido un corto perodo entre el hecho y la declaracin, la memoria podra abarcar lo central como lo perifrico; paro si ha corrido mucho tiempo entre ambos eventos, los detalles que no dejan impronta tienden a olvidarse (...) De manera que la valoracin del testimonio es harto complicada, pues la

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confianza o crdito en el declarante depende en gran medida del interrogatorio perifrico. Y a lo anterior debe sumarse que el centro de inters de la persona podra tener tal relevancia -ser el objeto de la agresin, la impresin por el acometimiento contra otro, etc.- que no permite asimilar lo perifrico, por lo que tampoco quedar grabado en la memoria del pasado reciente.

[20] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio...,18.

[21] En contra de este sistema adversativo, sobre todo por la forma de llegar a la verdad, se postula abiertamente IGARTA SALAVERRA, al referirse a los dos modelos de fines del proceso, ya sea que con l se declare la verdad de los hechos, o que el proceso sea un medio de solucin de conflictos. El proceso visto como medio de solucin de conflictos, busca una aceptable compaginacin de intereses pretendiendo el equilibrio ms satisfactorio a los intereses de las partes o al contexto social en que ha surgido el conflicto, haciendo nfasis en la eficacia pacificadora del proceso, con un rechazo a la verdad. Con el sistema que hace nfasis en el proceso como forma de llegar a la verdad de los hechos, pero de una forma desentendida de la bsqueda de la verdad real, afirma que en este modelo "se colocan en la bveda axiolgica los valores de la libertad, la autonoma y la iniciativa de las partes, sguese de ah que stas /cada una de ellas por su lado) pelean por la victoria o por el compromiso (en el peor de os casos), pero nunca por la desinteresada investigacin de la verdad. A mayor abundancia, si el juez debe limitarse a escoger entre las versiones que le procuran las partes , queda fuera de su horizonte buscar por su cuenta una reconstruccin objetiva de los hechos"; IGARTA SALAVERRA, Juan, Valoracin de la prueba, pp.22-23. Sin embargo, las tcnicas de interrogatorio propios del sistema adversativo y acusatorio adoptado por el legislador salvadoreo, exigen un rol pasivo al juez y mayor actividad de las partes, renunciando a aquella bsqueda de la verdad real, a cualquier costo -incluso torturando, o para decirlo en palabras precisas: aplicando tormento-, propia del sistema inquisitivo. Por el contrario, el juez debe ser ahora, un sujeto imparcial, pues no es titular de pretensin alguna, tal como se desarrollar ms adelante, y la verdad ha de surgir de la confrontacin, la contradiccin, el debate, propio del sistema democrtico y republicano.

[22] BERMAN, Paul, La defensa en juicio, 18.

[23] De ah que el contrainterrogatorio sea el mejor mtodo para cuestiona la credibilidad del dicho el testigo, siendo la confrontacin y el careo (art. 218-220 CCP) un resabio del inquisitivo en el afn de llegar a la verdad real, poniendo a dos personas que sostienen versiones diametralmente opuestas, a carearse y confrontarse, para que "libremente traten de ponerse de acuerdo" sobre cmo ocurrieron los hechos, o determinar cul de ellas dice la verdad y cul miente. No slo me parece que el resultado puede ser engaoso, pues el testigo hbil y

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mendaz puede hacer creer que dice la verdad, mientras que el inexperto, falto de carcter pero veraz, podr parecer que miente. De ah que resulta inseguro su resultado, intil su prctica y anacrnico dicho procedimiento en el modelo adversativo acusatorio adoptado, y que tiene en el contrainterrogatorio el momento culminante de la verificacin de la veracidad o mendacidad d la prueba testimonial o pericial, sin necesidad de acudir a dicho careo. El testigo declara bajo juramento, y s sometido a presiones en el contrainterrogatorio; si se sostiene en determinada afirmacin, ser el juez quien valore la credibilidad de tal dicho, frente al otro testigo que sostiene todo lo contrario.

[24] FERRAJOLI seala la diferencia de llegar a la verdad real en los sistemas inquisitivo y acusatorio: Mientras que el inquisitivo, la investigacin y bsqueda d prueba era libre (permitindose el tormento y cualquier forma que fuese til para llegar descubrir la verdad real), su valoracin estaba limitada por la ley (prueba tasada). En cambio en el sistema acusatorio, la investigacin y formacin de prueba es legal (prohibiciones probatorios, necesidad de orden judicial , mtodo legal de formacin de prueba), pero su valoracin es libre para el Juez FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, p. 612.

[25] A partir de la inevitabilidad de la persecucin del delito, derivado del subprincipio de oficiosidad, y ste a su vez de la oficiliadad, como lo enuncia VLEZ MARICONDI, Alfredo, Derecho Procesal Penal, obra citada, pp. 173 y ss.

[26] As, arts. 285, 286, 287, 290, 291 CPP de Costa Rica.

[27] Ver: FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 1999.

[28] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, p. 608.

[29] Ver: MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMN, M.; GMEZ COLOMER, Jos Luis; Derecho Jurisdiccional, Bosch Editor, 3 Edicin, Barcelona, 1993, Tomo I, Parte General, pp. 408-503. En el mismo sentido, MONTERO AROCA, Juan, Introduccin al Derecho Procesal, jurisdiccin, accin y proceso, Tecnos, Madrid, 1976, p. 244-256. Y GIMENO SENDRA, Jos Vicente, Fundamentos de Derecho Procesal, jurisdiccin, accin y proceso, Civitas, Madrid, 1981, pp. 183-187.

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[30] LLOBET RODRGUEZ, Javier, Proceso penal comentado, Imprenta y Litografa Mundo Grfico San Jos, 1998, p. 126-134.

[31] Institucin criticada por FERRAJOLI al tocar el tema de la legitimidad democrtica del juez a partir de su funcin cognoscitiva y decisora, sealando: () me parecen inaceptables y peligrosas para las garantas del justo proceso y, sobre todo, del proceso penal, las doctrinas consecuencias y discursivas de la verdad que nacidas en el contexto de disciplinas muy diferentes, como la filosofa de las ciencias naturales (Kuhn) o la filosofa moral o poltica (Habernas)- algunos penalistas queran importar ahora en el proceso penal, quiz para justificacin de esas instituciones aberrantes que son las negociaciones sobre las pena. En efecto, ningn consejo -ni el de la mayora, ni el del imputado- puede valer como cierto de forma de prueba. Las garantas de los derechos no son derogables ni disponibles. (...),en Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 1999, p.27.

[32] Ver: GARCIA DE ENTERA, Eduardo, La constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 3ra. Edicin, 1991.

[33] Art. 246 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Salvador : Los principios , derechos y obligaciones establecidos por esta constitucin no pueden ser alterados pos las leyes que regulen su ejercicio. La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el sector privado.

[34] SMEND, Rudolf, Constitucin y Derecho Constitucional, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 63.

[35] HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, Centro DE Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 65.

[36] Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

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[37] TINETTI, Jos Albino, Los fundamentos del valor normativo de la Constitucin, Revista de Ciencias Jurdicas No. 2, PRJ, San Salvador, 1992, pp. 198- 199.

[38] Ver: LPEZ GUERRA, Luis; y otros, Derecho Constitucional, Tirant lo blanch, Valencia, 1991,Tomo I, p. 29 y 30.

[39] BINDER, Alberto M., Introduccin al dercho procesal penal, Ad-Hoc s.r.l., Buenos Aires, 1993, p. 109-204

[40] Debiendo todo hombre presumirse inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo todo rigor innecesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley, en LLOBET RODRGUEZ, Javier, Proceso penal comentado..., p. 92.

[41] As, en El Salvador, lo adoptan tanto la Constitucin como el Cdigo Procesal Penal, as: Art. 12 de la Constitucin de la Repblica de El Salvador: Toda persona a quien se le impute un delito, se presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio pblico, en el que se le aseguren todas las garantas necesarias para su defensa.

Art. 4 CPP: Presuncin de Inocencia

Art. 4.- Toda persona a quien se le impute un delito, se presumir inocente, y ser tratada como tal en todo momento, mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley en juicio pblico, en el que se le aseguren las garantas del debido proceso. La carga de la prueba corresponde a los acusadores.

[42] Art. 8.2. CADH: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (...).

[43] Ver: MONTAES PARDO, Miguel ngel, La presuncin de inocencia, Aranzadi, Madrid,

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1999, p. 43 y ss.

[44] Citado por LOBET RODRGUEZ, Javier, Proceso penal comentado..., p. 91 y ss.

[45] La mnima actividad probatoria, tiene que cumplir, al menos cuatro elementos bsicos, como son: a) que la prueba sea directa o indirecta (indiciaria); b) Inequvoca, es decir, congruente con la pretensin y que resista la confrontacin con la prueba de descargo; c) Unvoca, que se derive de ella una verdad nica (no ambigua) que permita una reconstruccin lgica del pasado; y d) Legtima, es decir, que tanto en su obtencin como en su incorporacin, no revista el carcter de ilcita. En relacin con la actividad mnima probatoria de cargo: La mnima actividad probatoria de cargo puede consistir en: a)que haya pruebas para inculpar al encausado... b) que haya pruebas congruentes suficientes para castigar al reo. IGARTA SALAVERRA, Juan, Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pp. 39. (Resaltado en negritas mo).

[46] Art. 193.- Corresponde al Fiscal General de la Repblica: (...)

3 Dirigir la investigacin del delito con la colaboracin de la Poltica Nacional Civil en la forma en que determine la ley.

4 Promover la accin penal de oficio o a peticin de parte.

[47] Una relacin triangular entre tres sujetos, dos de los cuales son partes de la causa, y el tercero super-partes: El acusador, el defensor y el juez, FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn., p. 581.

[48] FERRAJOLI resalta al menos cuatro poderes que le corresponden al juez: 1) De interpretacin de las leyes o verificacin jurdica, 2 ) de valoracin de la prueba o verificacin fctica, 3) la connotacin equitativa y 4) la disposicin discrecional. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn..., p. 574. Adems, seala FERRAJOLI que el poder judicial se configura como un contra-poder , en el doble sentido que tiene encomendado el control de la legalidad, es decir, la validez de los actos legislativos tanto como el de los administrativos, y la tutela de los derechos

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fundamentales de los ciudadanos frente a las lesiones que pudieron provenir del estado. Para que no se pueda abusar del poder, escribi Montesquieau, es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder frente al poder, Ibdem, p. 580.

[49] Art. 186 inciso 5 de la Constitucin de la Repblica: La ley deber asegurar a los jueces proteccin para que ejerzan sus funciones con toda libertad, en forma imparcial y sin influencia alguna en los asuntos que conocen; y los medios que les garanticen una renumeracin justa y un nivel de vida adecuado a la responsabilidad de sus cargos.

[50] Imparcialidad e independencia de los Jueces

Art.3.- Los magistrados y jueces, competentes en materia penal, slo estarn sometidos a la Constitucin de la Repblica, y a la legislacin secundaria, y sus actuaciones sern imparciales e independientes.

(...)

Por ningn motivo los otros rganos del Estado podrn arrogarse el conocimiento de las causas, ni la reapertura de las terminadas por decisin firme, ni interferir en el desarrollo del procedimiento.

En caso de interferencia en el ejercicio de su funcin, el juez informar a la Corte Suprema de Justicia los hechos que afecten su independencia. Cuando la interferencia provenga de la propia Corte Suprema de Justicia, de alguno de sus magistrados o de otro tribunal, el informe ser presentado, adems, a la Fiscala General de la Repblica y al Consejo Nacional de la Judicatura.

[51] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn..., p. 574 y ss.

[52] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn..., p. 580.

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[53] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn..., p. 582-583.

[54] MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, Tomo I del Puerto s.r.l., 2 Edicin, Buenos Aires, 1996, p. 664, nota 345. A favor del poder de investigacin judicial autnoma: JAUCHEN, Eduardo M,. La prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1992, p. 26. VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal..., pp. 173-243.

[55] Ver: DALL'ANESE RUIZ, Francisco, El juicio, en Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica y Corte Suprema de Justicia, San Jos, 1996, p.654.

[56] RIVERO SNCHEZ, Juan Marcos, en Proceso, democracia y humanizacin, p. 81

[57] Art.144.- Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitucin.

La ley no podr modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el tratado.

[58] Aunque jurdicamente sea posible y permisible que el imputado pueda contrainterrogar a los testigos de cargo en su contra, tcnicamente no es recomendable; pues el dominio de las tcnicas de interrogatorio requiere de un conocimiento especializado que el imputado no tiene; por ello es aconsejable que haga interrogar al testigo, por medio de su abogado defensor, sobre los puntos que l quiere cuestionar en su defensa.

[59] Art.172: "() Corresponde exclusivamente a este rgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ()".

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Art. 14: "Corresponde nicamente al rgano Judicial la facultad de imponer penas ()

[60] Art. 193: "Corresponde al Fiscal General de la Repblica: ()

3 Dirigir la investigacin del delito con la colaboracin de la Polica Nacional Civil en la forma que determine la ley.

4 Promover la accin penal de oficio o a peticin de parte."

[61] Art.11: "Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesin, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oda y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa ()."

Art. 12: "Toda persona a quien se le impute un delito, se presumir inocente mientras no se le pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio pblico, en el que se le aseguren todas las garantas necesarias para su defensa.

La persona detenida deber ser informada de manera de inmediata y comprensible, de sus derechos y las razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza al detenido la asistencia de defensor en las diligencias de los rganos auxiliares de la administracin de justicia y en los procesos judiciales, en los trminos que la ley establezca.

Las declaraciones que se obtengan sin la voluntad de la persona carecen de valor, quien as las obtuviere y empleare incurrir en responsabilidad penal".

[62] Art. 194. II: "Corresponde al Procurador General de la Repblica:

2 Dar asistencia legal a las personas de escasos recursos econmicos, y representarlas

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judicialmente en la defensa de su libertad individual ()".

[63] La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, tuvo un enorme protagonismo a fin de adecuar la anacrnica legislacin, a las nuevas exigencias del marco normativo constitucional, en supuestos tales como a la excepcionalidad de la detencin provisional como medida cautelar ( HC 9-V-94 8:50 hrs. 17- nov-94),la prueba prohibida (HC 6-H-95 9:00 hrs. 29-ago-95), la direccin funcional de la fiscala en la polica de investigaciones (HC 6-B-96 13:30 hrs. 23-ENE-96). Y otros aspectos procesales y dogmtico penales en la Sentencia de Incostitucionalidad de la Ley transitoria de emergencia contra la delincuencia y el crimen organizado (I 15-96 Ac. 15:00 hrs. 14-feb-97), etc.

[64] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn,p. 623.

[65] "Direccin de la Audiencia

Art. 336.- El presidente del tribunal dirigir la audiencia, ordenar las lecturas necesarias, har advertencias legales, recibir los juramentos y declaraciones y moderar la discusin, impidiendo intervenciones impertinentes o que no conduzca al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por ello el ejercicio de la acusacin y la amplitud de la defensa.

El tribunal en pleno resolver cuando una decisin del Presidente sea impugnada."

[66] "Interrogatorio

Art. 348.- El presidente del tribunal, despus de interrogar al perito o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para valorar su testimonio, le conceder la palabra para que informe todo lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de la prueba. Al finalizar el relato o si el testigo no puede o no quiere hacerlo o le resulta dificultoso, permitir el interrogatorio, comenzando por quien lo propuso y continuando con las otras partes, en el orden que considere conveniente. Por ltimo, el mismo Presidente del tribunal moderar el interrogatorio y evitar que el testigo conteste a preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, procurando que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin

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ofender la dignidad del declarante. Las partes podrn interponer la revocatoria de las decisiones del presidente del tribunal que limiten el interrogatorio u objetar las preguntas que se formulen.

Los peritos y testigos expresarn la razn de sus informaciones y el origen de las noticias, designando con la mayor precisin posible a los terceros que se les hayan comunicado. El perito tendr, en todo caso, la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones, las que podrn leerse en la vista o incluirse en el prueba, incluso de oficio.

Los testigos podrn reconocer personas u objetos durante la audiencia."

[67] Ver: GOLDBERG, Steve H., Mi primer juicio oral. Dnde me siento? Y qu dir?, 1 Edicin, Heliasta, Buenos Aires, 1994, p.147 y ss. BERGMAN, Paul, La defensa del juicio, p. 47-55.

[68] MARROQUN GALO, Jos Fernando, Existe conflicto entre las tcnicas de interrogatorio directo y de contrainterrogatorio y el art. 348 del Nuevo Cdigo Procesal Penal?, folleto indito preparado para las sesiones del curso Capacitacin complementaria a capacitadores sobre tcnicas de oralidad, ESCUELA DE CAPACITACIN JUDICIAL del Consejo Nacional de la Judicatura de la Repblica de El Salvador, San Salvador, enero de 1998, p.4.

[69] MIRA Y LPEZ, Emilio, Manuel de Psicologa Jurdica, Salvat Editores, Madrid, 1932, p. 149.

[70] MARROQUN GALO, Jos Fernando, Existe conflicto, p.4.

[71] Entre ellas se seala el mtodo cronolgico y el de primaca, impacto y novedad, como estrategias del interrogatorio, como se vern ms adelante.

[72] El rol e imparcialidad del Juez en Puerto Rico al interrogar ha tenido un diferente

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tratamiento jurisprudencial, como puede verse; RESUMIL DE SANFILIPPO, Olga Elena, Derecho Procesal penal, Prctica jurdica de Puerto Rico, Tomo I, Follows Equity Law Publishing Company, Orford, New Hampshire, pp.65-67.

[73] Con relacin al tema central y al tema perifrico, en la Resolucin 2000-735, pronunciada por el Tribunal de Casacin Penal de Costa Rica, integrado por los jueces DALLANESE, LLOBET Y OBANDO, el 25 de setiembre de 2000, en el recurso de Casacin interpuesto en el caso Costa Rica contra Arce Arista, el Tribunal seala" (i) Todo acontecimiento de la vida tiene un tema central y un tema perifrico, uno es el principal y el otro es el que rodea la situacin. () En trminos generales la congruencia de los relatos en lo central y en lo perifrico, da crdito a los declarantes individualmente considerados y permite reconstruir la especie bajo investigacin judicial; pero en particular la coherencia en le tema central permite establecer el hecho histrico, en tanto la consistencia en los aspectos perifricos prueba la confiabilidad del testigo. Esto ltimo con alguna dificultad, porque el tema perifrico puede ser comn a todos los declarantes, particular de cada uno o combinado. El examen del testigo supone un interrogatorio central (sobre el tema central) y un interrogatorio perifrico (acerca del tema perifrico comn o particular), con la finalidad de establecer la credibilidad del declarante y a partir de all obtener elementos probatorios para determinar el hecho investigado.

Por ello constituye un vicio de algunos tribunales, impedir a las partes el interrogatorio perifrico y limitar sus preguntas al tema central; con esa forma de actuar se omite el examen sobre la confiabilidad del testigo."

[74] Para salvaguardar la facultad del Jurado a interrogar al testigo, perito o imputado, sobre las dudas que tenga respecto a los hechos, podra sugerirse que el Jurado redacte por escrito sus preguntas, se las pase al Juez, y antes de formularlas, en una reunin privada con las partes, el Juez deseche las preguntas inadmisibles , y distribuya las preguntas admisibles a las partes, a efecto de que stas las formulen en un nuevo interrogatorio. Con tal procedimiento, se salvaguardara el trabajo de las partes con sus interrogatorios, no se ganaran la apata o antipata del Jurado al objetar las preguntas inadmisibles, el Juez ejercera un control sobre dicho interrogatorio, que sera realizado por las partes. Sin embargo, para el que escribe, lo ideal es que el Jurado no pregunte, se limite a percibir y valorar los elementos de prueba producidos a travs del interrogatorio de las partes, y si tiene dudas respecto de los hechos o circunstancias, aplique el in dubio pro reo.

[75] La ley no detalla la forma de presentacin de dichas preguntas al juez, si en forma oral o por escrito, ni el momento de dicha presentacin; pero se entiende que las preguntas del contrainterrogatorio y recontrainterrogatorio, han de presentarse hasta despus de escuchadas

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las respuestas del menor, luego del directo y redirecto, respectivamente.

[76] MARROQUN GALO, Jos Fernando, Existe conflicto, p. 7.

[77] MARROQUN GALO, Jos Fernando, Existe conflicto, p. 8.

[78] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio, p. 194.

[79] RAMOS GONZLEZ, Carlos, y VLEZ RODRGUEZ, Enrique, Teora y prctica de la litigacin en Puerto Rico, Ed. Michie of Puerto Rico, San Juan, 1996, p. 29.

[80] JAUCHEN, Eduardo M, La prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1996, p. 128.

[81] MARROQUN GALO, Jos Fernando, Existe conflicto..., p. 9.

[82] RAMOS GONZLEZ, Carlos, y VLEZ RPDRGUEZ, Enrique, Teora y prctica..., p.56.

[83] MARROQUN GALO, Jos Frenando, Existe conflicto..., p. 10.

[84] Interrogatorio

Art. 348.- El presidente del tribunal, despus d preguntar al testigo cules son sus generales, le conceder la palabra a la parte que lo present, para que formule su primer interrogatorio; si la parte contraria manifiesta que desea contrainterrogar al testigo, le conceder la palabra al efecto. La parte que lo someti al primer interrogatorio, podr interrogarlo nuevamente,,

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despus del interrogatorio; as como tambin, la parte contraria podr sometelo a nuevo contrainterrogatorio, a continuacin del precedente.

Estas dos ltima intervenciones, debern limitarse a preguntar sobre materias muevas procedentes del interrogatorio inmediatamente anterior.

El Presidente del tribunal, moderar el examen del testigo y evitar que conteste a preguntas capciosas e impertinentes, procurando que el interrogador no ejerza presiones indebidas ni ofenda la dignidad del declarante. En el interrogatorio directo, por regla general, estarn prohibidas adems las preguntas sugestivas; sin embaargo, el presidente, el presidente del tribunal podr permitir la sugestividad en el interrogatorio directo, cuanto el testigo sea hostil, cuando se interrogue a la parte contraria, al testigo identificado con sta, a una persona que en virtud de su mayor edad, limitada educacin o causa semejante, tenga dificultad de expresin, o que por razones de pudor est renuente a deponer libremente.

Las respuestas de los testigos, debern ser directas y concretas a las preguntas que se les formulen.

El presidente del tribunal podr autorizar al perito o testigo que consulte documentos, notas escritas o publicaciones, cuando por la naturaleza de la pregunta tal consulta fuere necesaria, sin que por este solo hecho, tales documentos puedan incorporarse como prueba a la vista pblica.

El presidente y los otros miembros del tribunal, podrn interrogar al perito o testigo, pero con las limitaciones que el deber de imparcialidad les impone.

Reformado por D.L. 418, de fecha 1 de octubre de 1998, publicado en el D.O. No. 198, Tomo No. 341, del 23 de octubre de 1998.

[85] De igual forma, hay reglas de comportamiento forense, que han de ser respetadas, como son la reverencia al juez, el control del lenguaje no verbalizado (demeanor) y la conversacin triangular por las partes, de dirigir el debate hacia el juez.

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[86] Sobre la tcnica y prctica de la oralidad ver adems, GOLDBERG, Steve H., Mi primer juicio oral. Donde me siento? Y qu dir?, 1 Edicin, Heliasta, Buenos Aires, 1994.

[87] BREGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 25-26.

[88] BERGMAM, Paul, La defensa en juicio..., p. 133-243.

[89] Evidencia afirmativa se refiere a hechos que tienden a demostrar la exactitud de una proposicin fctica, de una afirmacin; por lo general le corresponde acreditar tal hecho mediante la prueba, a quien afirma un hecho determinado. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p.26. En cuanto a tal obligacin de probar las afirmaciones, tenemos como excepcin a la inocencia, que es una presuncin iuris tamtum, y mientras no se destruya, se mantiene vigente.

[90] Evidencia de refutacin o de contradiccin, es la que establece hechos que contradicen con el del adversario; es prueba contradictoria, que tiene por objeto minar o contradecir la prueba del contrario, BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 27. En este punto, es importante aclarar que la parte que inici la presentacin de la prueba afirmativa, tendr una segunda oportunidad de presentar prueba para rehabilitar la que le ha sido rebatida.

[91] Evidencia de credibilidad, la que establece hechos que afectan favorable o desfavorablemente la verosimilitud y el carcter ms o menos fidedigno de los relatos. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 28.

[92] Evidencia explicativa es un forma de evidencia afirmativa que pretende indicar al juzgador por qu los hechos de una misma historia sucedieron como uno afirma que fue el caso. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 28.

[93] Evidencia emocional es una forma de evidencia afirmativa o de refutacin que apela tanto al corazn como a la mente del juzgador. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 26.

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[94] Habr que reflexionar si el tratamiento que se le da al testigo o perito es aplicable al imputado, en cuanto al interrogatorio y juramento, para determinar si rie con la Constitucin de la Repblica y que exigira una reforma legal al respecto (art. 262 CPP). Ello debido que en el sistema adversativo acusatorio anglosajn, se requiere juramento al imputado si ste decide declarar. Sin embargo, esto choca con la concepcin del modelo continental que es el que tradicionalmente ha tenido mayor influencia en nuestro sistema procesal.

La Constitucin de la Repblica establece la presuncin de inocencia (art. 12 Cn), y derivado de dicha presuncin, el que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, el derecho del imputado a autoincriminarse, a no ser obligado a declarar en su contra, a abstenerse de declarar y que a su silencio no se presuma en su contra. Se hace necesario analizar si tales garantas le dan derecho al imputado a mentir durante su declaracin o a declarar en el juicio sin responsabilidad alguna; gozando de un trato privilegiado, an despus de haber decidido renunciar a su derecho al silencio.

Una de las razones que ha influido en nuestro medio, y en general en el modelo continental, a reconocer el derecho del imputado a mentir o a abstenerse parcialmente de declarar cuando l quiera y sobre lo que l quiera al ser contrainterrogado por la parte acusadora, obedece, a mi juicio, a la influencia que ha dejado el sistema inquisitivo y la recientemente superada prctica judicial y policial: La sola denominacin de la declaracin del imputado, como declaracin indagatoria, encierra un significado cuya idea fundamental es la bsqueda de la verdad real, a partir de esa primera indagacin que se le hace al imputado. De ah, que frente a ese sistema que privilegia la bsqueda de la verdad real a cualquier costo o a costos sumamente gravosos contra la dignidad humana como lo supuso el inquisitivo, se hayan levantado barreras y garantas para proteger a la persona sometida al proceso; siendo la abstencin total o parcial y la declaracin sin que se requiera juramento o promesa, algunas de estas manifestaciones (el art. 262 CPP que el requerirse juramento o promesa al imputado, un mtodo prohibido para su declaracin). As PAGANO, citado por FERRAJOLI ( Derecho y Razn, p. 608), considera que el que se requiera Juramento al imputado para declarar, constituye una tortura espiritual; por otra parte, el que se le exija al imputado no mentir durante su declaracin puede entenderse derivado del puritanismo ingls. Lo cierto es que en el sistema adversativo y acusatorio, no se privilegia excesivamente la situacin del imputado con el mismo tratamiento que en modelo continental: Obviamente l tiene derecho de abstenerse de declarar, derecho que es disponible; y puede decidir renunciar a l por razones y necesidades estratgicas y tcticas de defensa material y tcnica, a su propio riesgo, en cuyo caso asume la responsabilidad del testigo al ser interrogado sobre hechos que le constan.

Adems, al analizar las consecuencias que le acarreara al imputado mentir bajo juramento

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luego de haber renunciado a su silencio, se puede afirmar que no podra considerarse como delito ( No slo la conducta es atpica sino que el tratar de evitar e impedir una pena, sera un supuesto de no exigibilidad de otra conducta que le excluira de culpabilidad), pero las afirmaciones, incoherencias y contradicciones de lo declarado podran ser consideradas como indicios en su contra. Ese pues sera el coste de renunciar a su derecho al silencio y declarar: Coste que debe medir el abogado defensor, antes de subir al estrado a su defendido a declarar como imputado.

De tal forma, la deposicin del imputado debera ser tratada y estructura de la misma manera que la del testigo o perito, no siendo admisible el relato (art.. 261 y 340 inc. 2 y ss. CPP), debiendo ser interrogado en el directo por su abogado defensor y pudiendo ser sometido al contrainterrogatorio sin que pueda ampararse ya en su derecho al silencio, el cual dispuso y el que libre y voluntariamente renunci.

Podra afirmarse que ello no va con nuestra tradicin jurdica porque la declaracin del imputado es un medio de defensa (FERRAJOLI, idem.) y que no puede apreciarse en su perjuicio o que es una interpretacin lesiva de los derechos fundamentales; pero habr que analizarlo dentro del marco constitucional, a ver si ello rie o no con la Constitucin.

Esta disyuntiva es producto de la colisin de las dos grandes tradiciones jurdicas, como son el modelo continental y el modelo anglosajn. En el modelo adversativo-acusatorio se abandona la figura de la declaracin indagatoria, nacida en el seno del sistema inquisitivo, as como algunos de los derechos, garantas y privilegios surgidos como barreras frente al inquisidor; teniendo en comn muchos derechos fundamentales, pero en el caso especfico se establece que si el imputado renuncia a su silencio, debe declarar bajo juramento y lo que diga puede ser usado en su contra.

Por otra parte, me parece imprctica la actual regulacin de la declaracin del imputado, pues sus incoherencias, contradicciones y mentiras no pueden ser valoradas, a menos que confiese. Para efectos prcticos, debiera preguntrsele nicamente si se considera inocente o culpable, no siendo en este caso que tal respuesta la d bajo juramento, quedando an su admisin de culpabilidad sujeta a confirmacin con los elementos de prueba a producirse en el juicio. Pero si decide declarar, debera hacerlo bajo juramento y bajo la forma y tratamiento del interrogatorio del testigo o perito.

Particularmente me inclino por la opcin del sistema adversativo acusatorio. Sin embargo,

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considero necesario reflexionarse el tema con mayor profundidad, desde la perspectiva del marco constitucional.

[95] Y como afirma BERGMAN, las preguntas son importantes en el interrogatorio directo, o porque ellas mismas posean un significado probatorio, sino porque son el instrumento que no utiliza para determinar el contenido y alcance de las respuestas de los testigos, y por consiguiente, influir sobre el efecto y credibilidad dl testimonio, BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p.80.

[96] La estrategia a travs del mtodo cronolgico aconseja que el interrogatorio se oriente en el siguiente orden: 1) Presentar al testigo como una persona creble; 2) Descripcin de la escena; 3) La ocurrencia del evento o accin, que es la etapa culminante en que el testigo describe y narra lo que ocurri; 4) Descripcin de los efectos de la accin; y 5) La conclusin por la que el testigo debe presentar su testimonio con seguridad y firmeza.

[97] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 67 y ss.

[98] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 88.

[99] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 89.

[100] BRGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 81.

[101] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 83.

[102] La inconveniencia tcnica que seala BERGMAN al interrogatorio sugestivo en el directo, es que un interrogatorio hecho en el que el testigo se limita a responder s a todo, puede ser fuertemente atacado en el alegato final por el abogado de la contraparte, al recordarle al juez o al jurado, que lo nico que aport el testigo con sus respuestas fue s.

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[103] La pertinencia o no de la pregunta se relaciona tanto con el tema central o medular, como con el tema perifrico, como se ha indicado supra, aconsejndose que a efecto de que a la parte que interroga no le telegrafen el golpe, las objeciones sobre pertinencia o impertinencia de la pregunta sean resueltas cerca del estado del juez, para que el testigo no oiga qu es lo que pretende acreditarse o desacreditarse con la pregunta objetada de impertinente; ello es lo que se denomina sentar las bases' sobre el interrogatorio que continuar a la pregunta objetada.

[104] La repetitividad de las preguntas ha de referirse a temas ya agotados en el interrogatorio, y no debe confundirse con el examen que hace la contraparte en el interrogatorio, en el que ha de permitirse que interrogue sobre tales puntos o extremos acreditados en le interrogatorio directo, hasta que hayan sido suficientemente examinados, ya a juicio del juez al resolver la objecin por repetitividad como se ver ms adelante.

[105] Sobre los alcances del contra interrogatorio, ver: CHIESA APONTE, Ernesto L., Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Editorial Forum, Primera Reimpresin, Volumen I, San Juan, 1995, p. 398 y ss.

[106] Resaltando las faltas de las cualidades testificales: percepcin, memoria, narracin, sinceridad, etc. de un testigo; analizando la ubicacin del testigo respecto al sitio del hecho distancia, oportunidad de observar, manera de observacin, tiempo transcurrido a fin de atacar la memoria del testigo.

[107] Las preguntas de mxima seguridad o muy seguras, son aquellas cuando uno puede refutar una respuesta desfavorable con una declaracin procedente al testigo o con una evidencia fuerte y que Usted sabr que respuesta obtendr del testigo, sin ninguna duda. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio...,p. 148-157.

[108] Las preguntas de mediana seguridad son las que pueden resultar con respuestas ms o menos seguras, pero en la medida que las fuentes extrnsecas de refutacin son recusables, tal vez no se tenga la certeza con respecto a que el juez acepte la versin al adversario, por lo que la tcnica implica una seguridad mediana. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 158.

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[109] Son preguntas mnima seguridad o de pesca preguntas cuya respuesta no puede refutar, aconsejndose en estos casos prestar atencin a los temas que el testigo no quiere tocar, buscar temas en los que el testigo no muestra seguridad y evitar los ataques frontales al testimonio; dedicndose a interrogar esperando que pesque' algo en que pueda cuestionar y atacar el testimonio o al testigo. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio...,p. 167-168.

[110] BERGMAN, Paul, La defensa ..., p. 169.

[111] BERGMAN, Paul, La defensa..., p. 171.

[112] BERGMAN, Paul, La defensa...,p. 172.

[113] BERGMAN, Paul, La defensa...,p.173-183.

[114] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 247-254.

[115] Constitucin de la Repblica: Art. 189.- Se establece el Jurado para el juzgamiento de los delitos comunes que determine la ley. Dicho jurado est integrado por cinco ciudadanos, a quienes se selecciona de un listado de 20 personas que son citadas para ese efecto, que se encuentran registradas en el patrn electoral. Luego de una Audiencia de Seleccin de Jurados, en la que las partes interrogan a los ciudadanos convocados a efecto de medir su capacidad de decisin y en especial su imparcialidad, pudiendo recusar a quienes consideran no renen dichas caractersticas; y de los que quedan, se escogen cinco propietarios y un suplente, por sorteo, al azar, recibindoles el Presidente la protesta de ley sobre el cumplimiento fiel y legalmente del cargo de jurado. Ver arts. 366 al 378 CPP. Sobre las consideraciones metodolgicas y tcnicas de dicha Audiencia de Seleccin del Jurado, ver adems: ESCUELA DE CAPACITACIN JUDICIAL del Consejo Nacional de la Judicatura, Prontuario No. 3: Vista Pblica. Compendio de actos para su desarrollo, Imprenta Criterio, San Salvador, junio de 1999, p. 41-48. Tal tcnica es conocida como Voire dire del jurado: Ver: BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 258-262.

[116] Cdigo Procesal Penal

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Tribunal del Jurado

Art. 52.- Corresponder al tribunal del jurado el juzgamiento, en vista pblica de todos los delitos, salvo aquellos en que sea competente el tribunal de sentencia. Y son casos que van a conocimiento del Tribunal de Sentencia en forma colegiada, como regula el art. 53 CPP, los siguientes: (1) Homicidio simple o agravado; (2) Secuestro simple o agravado, (3) Hurto, robo o extorsin; (4) Defraudaciones; (5) Delitos relativos al honor y la intimidad; (6) Delitos relativos de accin privada; (7) Delitos relativo al orden socioeconmico; (8) Delitos relativos al medio ambiente; (9) Delitos previstos a la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; (10) Delitos a la fe pblica; (11) Delitos menos graves; (12) Delitos sancionados slo con pena no privativa de libertad; y, (13) Delitos conexos con los sealados en los nmeros anteriores. Con tantas excepciones planteadas en el art. 53 CPP, prcticamente los casos que van al Tribunal de sentencia se convierten en la regla general, mientras que los que van a jurado la excepcin. Sobre el estudio de los casos de conocimiento y decisin al Jurado, ver SNCHEZ ESCOBAR, Carlos Ernesto, Revista Divulgacin jurdica, Unidad Tcnica Ejecutiva del Sector Justicia (UTE), nmero 4, ao 6, San Salvador, agosto de 1999.

[117] Motivos de forma o de fondo.

[118] Aunque no estn regladas en ley, en la prctica se han utilizado y seguido las Reglas de evidencia de Puerto Rico, as como la clasificacin doctrinaria que se hace de las mismas, atendiendo el Juez los criterios de razonabilidad. Sin embargo, para efectos de uniformar la admisibilidad de los elementos de prueba (y no slo de los medios, como lo regula el Cdigo Procesal Penal), se hace necesario la adopcin de Reglas de Evidencia semejantes, para tratamientos desiguales en la prctica diaria en los tribunales, respecto a la admisibilidad de los elementos de prueba.

[119] Como se ha indicado supra, la pertinencia o impertinencia del interrogatorio con el objeto de prueba, debe serse cuidadoso a efecto del que el interrogador pueda explorar y examinar los temas centrales y perifricos del hecho.

[120] Vase el trmite propuesto en la publicacin de la ESCUELA DE CAPACITACIN JUDICIAL, del Consejo Nacional de la Judicatura, Prontuario No. 3: Vista Pblica. Compendio de actos para su desarrollo..., p. 49.

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Por su parte, el art. 415 inciso segundo CPP, seala: Durante las audiencias el recurso se interpondr verbalmente, inmediatamente despus de la decisin recurrida.

De igual forma, el art. 416 CPP, enuncia:

La resolucin que recaiga causar ejecutoria, a menos que el recurso haya sido interpuesto, en el mismo momento y en forma, con el de apelacin subsidiaria y ste sea procedente.

[121] Art. 353 inciso ltimo CPP.

[122] En este punto, es importante recordar el cuidado que deben tener tanto el juez como las partes, especialmente en caso de Jurado, sobre el uso de las falacias en los razonamientos, que constituyen ideas equivocadas o creencias falsas acerca de determinadas proposiciones sobre una realidad concreta.

As las falacias formales se dividen en falacias de atingencia lgica, en que las premisas carecen de atingencia respecto de la verdad o falsedad de las conclusiones que se pretenden establecer; y las falacias de ambigedad, en la se usan palabras o frases cuyo significado cambia u oscila de una manera ms o menos sutil en el curso del razonamiento, y por lo tanto, lo puede volver falaz. Las falacias de antigencia , a su vez puede ser: 1) Conclusin inatingente , que se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a establecer una conclusin particular es usado para probar una conclusin diferente; 2) Argumentum ad baculum , que es cuando se apela a la fuerza o la amenaza para la aceptacin d una conclusin; 3) Argumentum ad hominem (ofensivo), cuando se ataca se ataca la validez del razonamiento; 4) Argumentum ad hominem (circunstancial), cuando apela al hombre, que puede ser circunstancial, cuando se invoca la validez o verdad de un razonamiento dadas las cualidades personales de quien las afirma; 5) Argumentum ad ignorantiam , que es cuando sostiene la verdad de una proposicin, porque se ha comprobado que es falsa (Ac acabe la presuncin de inocencia, estatuida como garanta y lmite al poder penal del Estado); 6)

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Argumentum ad misericordiam , cuando se apela a ala piedad para que se acepte o admita determinada conclusin; 7) Argumentum ad populum , cuando se invoca la validez de la conclusin o razonamiento, mediante un llamado emocional al pueblo a la galera, con el fin de ganar su asentamiento para la conclusin que no est sustentada en un razonamiento vlido; 8) Argumentum ad verecundiam , o apelacin a la autoridad, cuando se invoca la sentimiento de respeto por una persona famosa o prestigiosa para ganar el asentamiento a una conclusin; 9) Causa falsa, que puede ser de dos tipos, la primera, formulada como non causa, que consiste en el error de tomar como causa de un efecto, algo que no es su causa real; y la segunda, formula da como post hoc ergo propter hoc , que designa la inferencia de que un acontecimiento es la causa de otro simplemente sobre la base de que el primero es anterior al segundo; 10) Pregunta compleja, cuando no se percibe la pluralidad de preguntas y se exige o se da, una respuesta nica a una pregunta compleja; y 11) Falacia de generalizacin apresurada, que a travs de una generalizacin, hace recaer en determinados individuos o especies, los atributos o caractersticas que no tienen, mediante la generalizacin. Y las falacias de ambigedad, que como ya se indic, en ellas se usan palabras o frases cuyo significado cambia u oscila de una manera ms o menos sutil en el curso del razonamiento, y por lo tanto, lo puede volver falaz. Entre ellos estn: 1) La falacia de equivoco, En el que se utilizan las palabras con ms de un significado literal; 2) La falacia de anfibologa, cuando se usan premisas cuya formulacin es ambigua debido a su estructura gramatical, teniendo un significado confuso; 3) La falacia de nfasis, cuando se recalca o destaca determinada palabra o parte de la proposicin, para hacer valer una conclusin, aunque el razonamiento resulte equivoco; 4) La falacia de composicin, que puede ser de dos tipos; la primera, cuando las propiedades o cualidades de las partes se atribuyen al todo (distributivamente); y la segunda, cuando a partir de las cualidades o propiedades de los individuos de una determinada clase o coleccin, se concluye que las poseen todos los miembros de esa clase o coleccin (colectivamente); y, 5) La falacia de divisin, que es inversa a ala anterior y tambin es de dos clases: la primera, por la que se afirma que lo que es cierto para el todo, es cierto para cada una de sus partes (distributivamente); y la segunda, que en la que se deducen de la propiedad de una coleccin de elementos, las propiedades de los elementos mismos (colectivamente). Ver, COPI, Irving M., Introduccin a la lgica, Editorial Universitaria de Buenos Aires (EUDEBA), Buenos Aires, 1969, p. 59-91.

[123] GOLDBERG,STEVEN H., Mi primer juicio oral..., p. 15.

[124] Lo comprara con un teatro porque la verdad lo que sucedi realmente- carece de significado independiente. En tal punto, es de recordar lo que se ha afirmado supra sobre el problema de la verdad real, a quien de corresponde acreditarla y cual es la funcin del juez respecto de dicha actividad: Valorar las pruebas.

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