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PROPIEDAD INTELECTUAL, DOMINIO PBLICO Y EQUILIBRIO DE INTERESES

INTELLECTUAL PROPERTY, PUBLIC DOMAIN AND BALANCE OF INTERESTS
CHRISTIAN SCHMITZ VACCARO*
RESUMEN: Con el afn de combatir la piratera y de mejorar la capacidad de generar innovaciones, se vienen ya desde algn tiempo impulsando polticas hacia mayores niveles de proteccin y resguardo de los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, la importancia del dominio pblico parece haber cado en el olvido. Una extensin adecuada del dominio pblico reviste igual trascendencia como la adecuada proteccin de los derechos intelectuales, a la hora de asegurar incentivos para investigadores y creadores. Es por ello que se hace indispensable fijar un cuidadoso equilibro de la funcin individual y social de la propiedad intelectual, equilibrio que implica conciliar los intereses de titulares y usuarios. Palabras clave: dominio pblico, derecho de autor, propiedad intelectual, equilibrio de intereses, desarrollo econmico ABSTRACT: In order to fight counterfeiting and to improve the capacity to generate innovation, policies for greater levels of protection and enforcement of intellectual property rights have strongly been pushed. However, the importance of public domain seems to have been forgotten. An appropriate extension of the public domain, is as important as the proper protection of intellectual property rights, to secure incentives to researchers and creators. That is why it is indispensable to establish a careful balance of individual and social role of intellectual property, between holders and users of IP rights. Key words: Public domain, copyright, intellectual property, balance of interests, economic development

1. INTRODUCCIN
Con frecuencia observamos que determinadas personas o grupos reclaman mayores niveles de proteccin de los derechos de propiedad intelectual. Estos llamados se fundan generalmente en dos razonamientos distintos, ambos en principio independientes entre s y atribuibles a cada uno de los dos subsistemas que constituyen la propiedad intelectual1.
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Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Universidad de Concepcin, Master en Administracin de Empresas MBA UC. Profesor de Derecho Econmico y informtico Universidad de la Santsima Concepcin, Jefe del Departamento de Derecho Econmico y Laboral de la misma Universidad. Correo electrnico: schmitz@ucsc.cl 1 Los dos subsistemas o vertientes de la propiedad intelectual son por un lado los derechos de autor, y por el otro los derechos de propiedad industrial.

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El primer razonamiento, bastante conocido y difundido, se basa en la piratera, es decir, en la utilizacin no autorizada de obras protegidas por derechos de autor y de interpretaciones, producciones y emisiones protegidas por derechos conexos. Las obras objeto de dicho delito son principalmente las musicales, cinematogrficas, literarias y el software. En este sentido, las empresas, especialmente discogrficas, cinematogrficas editoriales y distribuidores de software, han planteado la necesidad de elevar las sanciones y tutelas de los derechos autorales y conexos, as como de controlar y aplicarlas eficazmente como forma de combatir por la va jurdica los delitos de piratera2. La segunda cadena argumentativa para implementar mejoras en la proteccin de los derechos de propiedad intelectual es menos conocida y ms bien de reciente data en nuestros pases. Este razonamiento que proviene de la vertiente de la propiedad industrial, ser expuesto a continuacin con mayor detalle. Existe una conciencia cada vez mayor de la importancia que tiene la innovacin para alcanzar mayores niveles de desarrollo econmico. As, es frecuente escuchar los llamados de los gobiernos, pero tambin de otros sectores, que instan a mejorar el desempeo innovador de las economas nacionales. El fundamento para ello puede resumirse en las siguientes palabras: Chile se encuentra hoy en una encrucijada. En el corto plazo podr seguir gozando de las rentas que producen los commodities ligados a los recursos naturales, pero luego, cuando tarde o temprano estas declinen, se desacelerar en forma significativa nuestro crecimiento econmico y nuestra capacidad para generar empleo y aumentar el bienestar social. Este cuadro nos muestra, que si Chile no avanza, pronto y rpido, en innovacin y transferencia tecnolgica, nos vamos ir rezagando, a tal punto, que nuestras ventajas competitivas estticas de hoy pueden verse seriamente amenazadas y desplazadas ...3. Constituyndose la innovacin en un tema recurrente, se observa por lo general consenso acerca de la necesidad de tomar medidas incentivadoras. Comnmente se recomienda invertir mayores recursos en investigacin y desarrollo, por tratarse del proceso que da origen a la innovacin4. Igualmente se seala como condicin esencial
En relacin a los altos niveles de piratera de obras protegidos por el derecho de autor, sea dicho que, generalmente las soluciones que a primera vista se proponen son de carcter jurdico, en razn a la ilegalidad de dichas prcticas. Sin embargo, existen una serie de medidas no jurdicas (fundamentalmente de ndole econmica), que son recomendadas por los expertos, y que buscan alterar la relacin costobeneficio de las conductas piratas; tales como la rebaja de precios, ofertas y promociones, ventas combinadas (bundling), u otros incentivos que impliquen aumentar el valor al cliente. 3 C ONSEJO N ACIONAL DE I NNOVACIN PARA LA C OMPETITIVIDAD (2006) p. 6 y 7. El mismo informe (pg. 9) aclara el significado de tan relevante trmino: Innovacin designa aquel proceso mediante el cual ciertos productos o procesos productivos, desarrollados en base a nuevos conocimientos o a la combinacin novedosa de conocimiento preexistente, son introducidos eficazmente en los mercados, y por lo tanto en la vida social. De la lectura de la definicin puede deducirse que la innovacin no es un proceso aislado, sino que forma parte de una cadena compleja integrada por varios procesos que se desarrollan en el tiempo. Las distintas etapas se desencadenan a partir del desarrollo de nuevos conocimientos o la combinacin novedosa de conocimiento preexistente, lo cual puede suceder en el marco de un proceso de investigacin y desarrollo (I & D). 4 En Chile, el ao 2004, solo el 0,67% del PIB se ha invertido en investigacin y desarrollo. En comparacin, los pases de la OECD invierten en promedio un 2,26% de su PIB para tales fines. Fuente: ORGANISATION FOR E CONOMIC COOPERATION AND D EVELOPMENT (2008) p. 166.
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para el mejoramiento del desempeo innovador de los pases, la necesidad de contar con sistemas jurdicos que resguarden eficazmente los derechos de propiedad intelectual. En nuestro medio, ello a menudo se ha interpretado en el sentido de elevar el nivel de proteccin legal de dichos derechos. Si bien en teora, aspirar a una proteccin amplia de dichos derechos inmateriales resulta absolutamente razonable, dado que estaramos fortaleciendo la creatividad y la cultura en el caso del derecho del autor, y en el caso de la propiedad industrial, la investigacin y desarrollo (I & D), podemos observar que en este punto se desatan discusiones que son de las ms relevantes en materia de propiedad intelectual. El fondo del debate radica en la bsqueda de un sistema de propiedad intelectual que proteja suficientemente los derechos individuales, pero sin descuidar los intereses de la sociedad, reconociendo la existencia del llamado dominio pblico. El presente trabajo tiene por objeto inicial dilucidar la importancia que tiene el dominio pblico para la humanidad, cmo se compone y su relacin con la propiedad intelectual. Enseguida, contextualizaremos el rol del dominio pblico y de la propiedad intelectual en el conflicto de intereses, describiendo las posiciones ideolgicas de dicha controversia y las posibles soluciones. En todo momento se tratar de mantener un enfoque integral de propiedad intelectual, que cubra tanto derecho de autor como la propiedad industrial.

2. RELACIN ENTRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y DOMINIO PBLICO

Expresado en forma simple, podemos conceptualizar la propiedad intelectual como un conjunto de derechos temporales, exclusivos y excluyentes destinados principalmente a impedir falsificaciones o copias no autorizadas de las creaciones materiales o inmateriales del intelecto humano5. De ello, deducimos por un lado, que toda utilizacin de creaciones o producciones intelectuales requiere de la autorizacin de su creador o productor titular, y por el otro, que estos derechos constituyen un verdadero monopolio temporal en la explotacin comercial de inventos u obras, concedido a una persona natural o jurdica quien ser el creador intelectual o su cesionario. Por su parte, la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) entrega la siguiente definicin: Los derechos de propiedad intelectual son aquellos que se confieren a las personas sobre las creaciones de su mente. Suelen dar al creador derechos exclusivos sobre la utilizacin de su obra por un plazo determinado6. Esta exclusividad requiere ser resguardada legalmente, pues constituye el incentivo tanto para la investigacin y desarrollo de nuevas tecnologas como para la creacin de obras literarias, artsticas o cientficas. Desde un punto de vista netamente econmico, el inventor o creador puede considerarse un inversionista que asume riesgos, e invierte dinero, tiempo y trabajo en un proyecto cuyo resultado esperado es una creacin novedosa u original. Pero antes de emprender el proyecto y decidirse a realizarlo, este inver5 6

S CHMITZ (2005) p. 17. O RGANIZACIN M UNDIAL DEL C OMERCIO (2008).

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sionista evaluar costos y beneficios, es decir la relacin entre la inversin inicial y el retorno esperado. Evidentemente este enfoque econmico no considera beneficios para la persona creadora derivados de la bsqueda de realizacin personal, del seguimiento de su vocacin y del impulso creador innato, que confluyen a la hora de emprender tareas investigativas y, especialmente en la creacin de obras literarias o artsticas. Por su parte, el dominio pblico, tambin llamado frecuentemente patrimonio comn, lo podramos definir como el estado jurdico consistente en el libre acceso y utilizacin de creaciones intelectuales, sean estas expresiones o innovaciones industriales u obras sujetas al derecho de autor, sin que nadie pueda hacer valer derechos intelectuales sobre las mismas. En consecuencia, implica la no existencia de la exclusividad inherente a los derechos de propiedad intelectual, sin que persona alguna pueda apoderarse, apropiarse o volver a implantar exclusividad sobre la respectiva creacin 7. La determinacin de este espacio de informacin y conocimientos libres y liberalizados si bien es entregado a la ley, se encuentra expuesta al debate poltico coyuntural, razn por la cual genera arduas discusiones ideolgicas. De acuerdo a lo visto al definir la propiedad intelectual, los diversos derechos que la integran se caracterizan especialmente por su temporalidad. Con ello pudiera llegar a sostenerse que el dominio pblico se configura simplemente por los derechos de propiedad intelectual cuyo plazo de vigencia haya expirado en el tiempo, y como las marcas no expiran en el tiempo mientras se renuevan, no habra dominio pblico a su respecto. Sin embargo, estimamos que existen otras importantes fuentes del dominio pblico: las exclusiones, limitaciones y excepciones de derechos intelectuales. En efecto, el sistema jurdico de la propiedad intelectual es demarcado por un lado, por ciertas exclusiones, excepciones o limitaciones, y por el otro, a travs de plazos de proteccin de los derechos intelectuales; ambos influyen directamente en la extensin del campo del dominio pblico. En otras palabras, aquella propiedad comn recae principalmente sobre las creaciones intangibles que no son susceptibles de ser protegidos a travs de la propiedad intelectual o cuyos derechos intelectuales ya hayan expirado en el tiempo. Esta distincin de las fuentes del dominio pblico nos permite establecer la siguiente clasificacin de dominio pblico: 1) dominio pblico estable o permanente en el tiempo, que incluye aquellos conocimientos o creaciones no susceptibles de ser reivindicado a travs de un derecho de propiedad intelectual por el hecho de que una ley los excluye de tal mbito. Sera el caso de las exclusiones de derechos de propiedad industrial y limitaciones y excepciones del derecho de autor que por lo general son taxativamente enumerados por la ley.

Precisamente, la no apropiabiabilidad es la caracterstica que diferencia un bien (en sentido amplio) integrado en el dominio pblico de un bien abandonado. En efecto, la Res nullius se basa en una presuncin de que la cosa es de nadie, y por consiguiente cualquiera que la encuentre pudiera apropiarse de ella. En cambio, en la Res communis la cosa es de todos los hombres, de la humanidad, no admitindose apropiacin individual.

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2) dominio pblico creciente en el tiempo, que se incrementa da a da precisamente por el vencimiento del plazo legal de proteccin de los derechos de propiedad intelectual. Est compuesto por creaciones intelectuales e industriales que se liberan del mbito de proteccin de la propiedad intelectual. En el caso de los derechos de patente, este conocimiento liberado ya posee cierta antigedad, por lo cual muchas veces resulta obsoleto y superado por conocimientos que han emergido con posterioridad; por lo mismo su valor cientfico puede ser reducido. Con lo anterior queda claro que el dominio pblico ha sido concebido como un espacio residual, pudiendo describirse como la faz negativa de los derechos individuales de propiedad intelectual susceptibles de proteccin legal. Evidentemente el dominio pblico beneficia a la comunidad como un todo, pero tambin juega un rol esencial en la generacin de nuevas creaciones y producciones intelectuales, y por ende para investigadores, cientficos, educadores, artistas, autores y creadores que requieren acceder al estado de la tcnica y de la cultura. Para comprender esta relacin, hay que explicar en forma previa, un supuesto comn a prcticamente toda actividad creativa-inventiva: hoy en da, todo avance tecnolgico, cientfico y cultural no es un hecho aislado, sino que debe mirarse dentro del contexto complejo propio de toda creacin inserta en uno o ms sectores del conocimiento de la humanidad. As toda creacin intelectual o industrial es generada aprovechando los esfuerzos colectivos desarrollados por muchas generaciones de creadores o investigadores anteriores. Pudiramos decir que no hay nada enteramente nuevo. Siguiendo el razonamiento, observamos que el acervo existente de conocimientos y creaciones humanas puede estar vlidamente amparado por un registro de propiedad intelectual, o puede integrar el patrimonio comn de la humanidad8. Esta distincin es importante para los nuevos creadores-inventores, puesto que en el primer caso tendran que pagar a los titulares del derecho intelectual vigente por la utilizacin del conocimiento necesario para desarrollar y comercializar algo nuevo, mientras que en el segundo caso, la utilizacin de los conocimientos pertenecientes al dominio pblico es gratuita y de libre acceso. Pero el hecho de basar una nueva creacin o invencin en derechos intelectuales vigentes, no solo implica un encarecimiento del proceso creativo-inventivo, sino que adems no existe garanta o certeza de poder a su vez proteger el resultado dentro del sistema de propiedad intelectual, ni de poder difundirlo con posterioridad. De ms est sealar que calificar en estas circunstancias, el carcter novedoso u original de una invencin u obra es una tarea que tiene un alto grado de relatividad (que vara de pas a pas en el caso de la propiedad industrial), puesto que generalmente resulta muy difcil determinar hasta

8 No utilizamos el trmino patrimonio comn de la humanidad en un sentido meramente cultural, sino que ms bien amplio, para referirnos a todo tipo de creaciones y producciones intelectuales generadas por el hombre y que no se encuentran sujetas a restriccin de uso debido a la existencia de derechos intelectuales vigentes. De esta forma abarca tanto las obras creativas como las producciones industriales. Por lo mismo, no hay que confundir este concepto, con el trmino ms restringido del patrimonio cultural comn que utiliza nuestra ley de propiedad intelectual (n 17.336) en su artculo 11.

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qu punto una obra o invencin, que incorpora legtimamente elementos de otras creaciones intelectuales ya registradas, mantiene ese carcter. En suma, considerar la relevancia del dominio pblico tiene amplias consecuencias en el desarrollo continuo de la tecnologa, de las ciencias y de las artes, puesto que dicho espacio pblico no solo se constituye para un goce pasivo del pblico, sino que servir directamente al inters privado de quienes activamente deseen seguir investigando, desarrollando o creando innovaciones u otro tipo de expresiones intelectuales. El dominio pblico, al igual como la propiedad intelectual, asegura la difusin del estado del arte y de la tcnica. En efecto, son ciertos intermediarios, tales como las bibliotecas, museos, archivos, establecimientos educacionales e instituciones acadmicos, los que cumplen un rol de diseminacin de los contenidos al alcance de todos los integrantes de la sociedad. Esta funcin del dominio pblico en el avance de las ciencias y de la cultura, ha sido reconocida por numerosos declaraciones y recomendaciones internacionales9. Si bien el dominio pblico puede considerarse un concepto universal que beneficia a todos los hombres sin considerar nacionalidades, hay que precisar que la efectiva delimitacin del campo de la propiedad intelectual queda entregada a las legislaciones nacionales. Es de esta forma como queda definido para cada pas un espacio residual ms o menos amplio, que corresponde al dominio pblico del respectivo pas y que es aprovechable por nacionales y extranjeros por igual. Al respecto, solo basta pensar en las normas sobre impatentabilidades o plazos de proteccin de los derechos intelectuales

En el marco de la Agenda de Desarrollo de la Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual, el Gobierno chileno present con fecha 9 de enero de 2006, un documento al Comit Provisional sobre Propuestas relativas a un Programa de la OMPI para el Desarrollo (PCDA) que enumera las distintas declaraciones y recomendaciones del mbito de las Naciones Unidas que reconocen el dominio pblico: Resolucin 29 C/28 de la Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) en 1997, que llama a hacer lo necesario para facilitar el acceso a la informacin de dominio pblico con el fin de constituir, a largo plazo, un repertorio electrnico general de toda la informacin de carcter pblico relacionada con las esferas de competencia de la UNESCO . Declaracin Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, adoptada por la 31a Reunin de la Conferencia General de la UNESCO, el 2 de noviembre de 2001, que en sus orientaciones establece que los Estados se comprometen con el objetivo de fomentar el acceso gratuito y universal, a travs de las redes mundiales, a todas las informaciones que pertenecen al dominio pblico. Recomendacin sobre la promocin y el uso del plurilingismo y el acceso universal al ciberespacio, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en noviembre de 2003. Declaracin de Principios de la Primera Cumbre Mundial de la Sociedad de la Informacin, cuyo artculo 26 seala: Un dominio pblico rico es un factor capital del crecimiento de la sociedad de la informacin, ya que genera ventajas tales como un pblico informado, nuevos empleos, innovacin, oportunidades comerciales y el avance de las ciencias. El acceso sin dificultad a la informacin del dominio pblico es esencial en la sociedad de la informacin, como lo es la proteccin de dicha informacin contra toda apropiacin indebida [...], y; Plan de Accin de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Informacin (CMSI) de 2003, que mediante un documento de fecha 12 de mayo de 2004, seala en su prrafo 10 a, la necesidad de definir directrices polticas para el desarrollo y promocin de la informacin en el dominio pblico, como un importante instrumento internacional que promueve el acceso de todos a la informacin . Fuente: G OBIERNO DE CHILE (2006) p. 3 y 4.

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que generalmente varan de un Estado a otro. Naturalmente existen ciertos componentes bsicos que son considerados dominio pblico en todos los pases del mundo, y en esos casos podemos realmente hablar de patrimonio comn de la humanidad10. Ejemplo tpico para ello son las obras clsicas sean de la literatura universal, de msica clsica, etc., pero tambin conocimientos tecnolgicos histricos, como son los inventos correspondientes a la poca de la Revolucin Industrial.

3. CONFIGURACIN DEL DOMINIO PBLICO

Anteriormente ya hemos propuesto una primera clasificacin de dominio pblico. A continuacin, precisaremos cmo se configura el dominio pblico de cada uno de los principales derechos intelectuales, utilizando una segunda clasificacin en base a los distintos derechos de propiedad intelectual. As, distinguiremos: 1. dominio pblico de las marcas 2. dominio pblico de las patentes, y 3. dominio pblico de los derechos de autor. Cabe hacer presente que ambas clasificaciones de dominio pblico no son excluyentes entre s.

3.1

EL DOMINIO PBLICO EN EL MBITO DE LAS MARCAS

En lo relativo a las marcas comerciales, el dominio pblico estara constituido por los signos de uso comn, habitual o general, incluyendo expresiones genricas y descriptivas. Su uso estar reservado a todas las personas, sin que se pueda establecer exclusividad al respecto. Las legislaciones traducen esta consideracin de dominio pblico mediante la consagracin de determinadas causales de irregistrabilidad. Muchos ordenamientos, como por ejemplo el argentino11, contemplan dos tipos de irregistrabilidades: casos en que se cumplen condiciones negativas de registrabilidad, por una parte y, excepciones a la registrabilidad por la otra. En ambas clases encontramos casos que configuran el dominio pblico. Por su parte, la normativa chilena del ramo Ley de Propiedad Industrial (n 19.039 no efecta tal distincin, y destina el artculo 20 a la enumeracin de las causales de irregistrabilidad marcaria. De dicha lista podemos destacar los siguientes casos que vienen a enriquecer el dominio pblico:

10 11

Vase comentario contenido en la nota al pie n 8. La Ley argentina de Marcas que lleva el N 22.362, hace esa distincin en sus artculos 2 y 3. El artculo 2 consagra casos en que se cumplen condiciones negativas de registrabilidad (No se consideran marcas y no son registrables: ...), mientras que el artculo 3 contiene excepciones a la registrabilidad ( No pueden ser registrados: ... ).

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las denominaciones tcnicas o cientficas, el nombre de las variedades vegetales, las denominaciones comunes recomendadas por la Organizacin Mundial de la Salud y aquellas indicativas de accin teraputica, todos ellos respecto del objeto a que se refieren (letra b); las expresiones o signos empleados para indicar el gnero, naturaleza, origen, nacionalidad, procedencia, destinacin, peso, valor o cualidad de los productos, servicios o establecimientos (letra e); las que sean de uso general en el comercio para designar cierta clase de productos, servicios o establecimientos (letra e); las que no presenten carcter distintivo o describan los productos, servicios o establecimientos a que deban aplicarse (letra e); y la forma o el color de los productos o de los envases, adems del color en s mismo (letra i). Sin embargo, si la forma es reivindicable a travs de otro derecho intelectual (por ejemplo, diseo o dibujo industrial) debera ser excluido de esta enumeracin. Estimamos que no forman parte del dominio pblico aquellas marcas que se hayan registrado alguna vez y luego no se han renovado, ni tampoco las expresiones o signos susceptibles de ser registrados como marca y que an no hayan sido registrados. Tampoco, se incluyen las expresiones o signos que hayan sido solicitadas como marca, pero cuya tramitacin luego haya terminado por abandono o desistimiento del solicitante. Asimismo en aquellos pases cuyas legislaciones supeditan el registro de las marcas a su uso efectivo, todas aquellas expresiones o signos que no son efectivamente utilizados, tampoco pueden ser considerados dominio pblico marcario. En todos estos casos, las expresiones o signos pueden en cualquier momento ser extrado de la esfera de libre uso, imponindoles exclusividad, al ser usado o solicitado y registrado legtimamente por cualquier persona. Entre las causales de irregistrabilidad de marcas, encontramos generalmente tambin aquellas que se refieren a los signos, distintivos, smbolos o punzones oficiales adoptados por un Estado; as como a los escudos, banderas y otros emblemas, denominaciones o siglas de cualquier Estado, de organizaciones internacionales o de servicios pblicos estatales12. En este caso, si bien estamos frente a una irregistrabilidad, hay que advertir que generalmente el uso exclusivo de dichas expresiones y signos es entregado a entidades pblicas o internacionales. Por consiguiente tampoco integraran el dominio pblico. Pero en el evento que su uso no sea exclusivo de entidades estatales, puede perfectamente estimarse como un caso de dominio pblico; ello sera especialmente el caso de los nombres de los Estados, organismos nacionales y organizaciones internacionales. Cabe tener presente que la mayor o menor extensin del plazo de proteccin marcaria por parte del legislador no incidir mayormente en el campo del dominio pblico, pues las marcas son los nicos derechos de propiedad intelectual que no enfrentan una limitacin temporal en cuanto a su proteccin. En efecto, dado que las marcas
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El artculo 20 de nuestra Ley de Propiedad Industrial establece dicha causal en sus letras a) y d).

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son renovables indefinidamente en el tiempo, el uso de determinada expresin o signo puede constituirse en una ventaja competitiva perpetua, o monopolio perpetuo. Incluso puede concebirse el caso que una marca registrada no se renueve, y luego de ser abandonada, vuelva a ser registrada por su antiguo titular o un tercero; con lo cual queda demostrado que la marca liberada no necesariamente conserva dicha condicin.

3.2

EL DOMINIO PBLICO EN EL MBITO DE LAS PATENTES

En el campo de las patentes de invencin13, el dominio pblico de un pas queda conformado por los siguientes casos: Las materias impatentables14, siempre que no sean reivindicables a travs de otro derecho de propiedad intelectual. Podemos mencionar en este orden de cosas, los descubrimientos, teoras cientficas y mtodos matemticos; los modelos econmicos, planes y mtodos de negocios; los mtodos de diagnstico, teraputicos y quirrgicos; y las plantas y animales. Las solicitudes de patentes que hayan sido publicadas y luego rechazadas, desistidas o abandonadas en su tramitacin, por cualquier causa que sea. Las patentes vigentes en pases extranjeros y no solicitadas o registradas en nuestro pas. Esta causal se debe a la limitacin geogrfica del derecho de patente. Las solicitudes de patentes presentadas en el extranjero, en aplicacin a la misma limitacin anterior. Para que opere este caso tienen que cumplirse los siguientes requisitos copulativos: que la solicitud haya sido publicada, que no haya sido presentada o aceptada en el mbito nacional, y que su plazo de prioridad15 haya transcurrido, de manera que ya precluy la posibilidad de obtenerse patente en nuestro pas. Las patentes cuyo plazo de vigencia ya haya expirado en forma regular en el tiempo (limitacin temporal al derecho exclusivo de la patente). Las patentes declaradas nulas por sentencia judicial y cuyo registro haya sido cancelado.
13

Lo que sealaremos con respecto a las patentes de invencin, ser perfectamente aplicable a las dems innovaciones industriales, tales como modelos de utilidad, dibujos y diseos industriales, esquemas de trazado o topografas de circuitos integrados. 14 Nuestra Ley de Propiedad Industrial enumera las causales de impatentabilidad por no constituir invencin, en su artculo 37. Nuestra legislacin al igual que la mayora de los pases del mundo distingue dos clases de impatentabilidades: casos en que se cumplen condiciones negativas de patentabilidad (exclusiones) y excepciones a la patentabilidad (prohibiciones). nicamente la primera clase de impatentabilidades constituye fuente del dominio pblico del conocimiento tecnolgico. 15 La prioridad internacional se encuentra contemplada en el artculo 4 del Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial: quien hubiere depositado regularmente una solicitud de patente de invencin, de modelo de utilidad, de dibujo o modelo industrial, de marca de fbrica o de comercio, en alguno de los pases de la Unin o su causahabiente, gozar, para efectuar el depsito en los otros pases, de un derecho de prioridad, por un plazo de 12 meses para las patentes de invencin y modelos de utilidad y de 6 meses para los dibujos o modelos industriales.

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Las patentes caducadas por falta del pago peridico del impuesto o tasa de mantencin de la patente, lo cual se produce usualmente: por razones propias de la patente, por ejemplo falta de utilidad comercial de la invencin protegida u obsolescencia del mismo, por razones atribuibles al titular, por ejemplo falta de fondos para su pago. En este contexto, no hay que confundir el dominio pblico con la informacin tecnolgica contenida en los documentos de patentes y que, una vez publicada en el marco de la tramitacin de una solicitud de patente, es de acceso libre para cualquier persona. Conviene recordar que la obligacin jurdica de suministrar una descripcin detallada16 de la invencin, modelo de utilidad o diseo que se desea registrar, busca promover la divulgacin de las invenciones e innovaciones industriales, pues son estos antecedentes los que hacen posible el continuo avance del estado de la tcnica17. En efecto, las patentes no son secretos comerciales o industriales; el inventor consigue proteccin a travs de la patente, solo si hace pblico su conocimiento tcnico. Si bien este conocimiento de acceso pblico va aumentando el acervo cientfico, tecnolgico y cultural de la sociedad, no puede considerarse de propiedad comn, dado que durante un cierto lapso de tiempo es gravado con la exclusividad, no pudiendo ser utilizado en forma libre por terceros. Por otra parte, existen creaciones intelectuales cercanas a las invenciones que no son patentables, pero s susceptibles de ser resguardados a travs de otro derecho de propiedad intelectual, imponindose con ello exclusividad en cuanto a su uso. Naturalmente, esas creaciones no seran parte del dominio pblico universal. Como ejemplo, podemos mencionar los programas computacionales y obras cientficas, que por regla general, no son susceptibles de patentamiento, pero s pueden ser protegidos a travs del derecho de autor. Finalmente pudiera plantearse la duda acerca de dos situaciones especiales: las excepciones del derecho de patente y el agotamiento del derecho de patente18. Si bien
La solicitud de una patente debe ir acompaada de una hoja tcnica en que consta el resumen del invento, de una memoria descriptiva, del pliego de reivindicaciones y de los dibujos tcnicos. Especialmente, la memoria descriptiva y los dibujos son los que contienen valiosa informacin tecnolgica, que deberan permitir a un experto con medianos conocimientos replicar la invencin y hacerla funcionar. 17 La Ley 19.039 define el estado de la tcnica en su artculo 33, como todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible al pblico, en cualquier lugar del mundo, mediante una publicacin en forma tangible, la venta o comercializacin, el uso o cualquier otro medio, antes de la fecha de presentacin de la solicitud de patente en Chile o de la prioridad reclamada ... . Tambin quedar comprendido dentro del estado de la tcnica, el contenido de las solicitudes nacionales de patentes o modelos de utilidad tal como hubiesen sido originalmente presentadas, cuya fecha de presentacin sea anterior y que hubieren sido publicadas en esa fecha o en otra posterior. 18 Las excepciones del derecho de patente y el agotamiento del derecho de patente se encuentran recogidas en nuestra ley en el art. 49, en los siguientes trminos: El dueo de una patente de invencin gozar de exclusividad para producir, vender o comercializar, en cualquier forma, el producto u objeto del invento y, en general, realizar cualquier otro tipo de explotacin comercial del mismo. En las patentes de procedimiento, la proteccin alcanza a los productos obtenidos directamente por dicho procedimiento.
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estimamos que en dichos casos no surge un campo de dominio pblico, ello pudiera ser discutible. En ambas situaciones la ley impide al titular de la patente hacer efectivo sus derechos subjetivos, y como consecuencia de ello se libera una proporcin de uso de la patente en favor de la comunidad. Sin embargo, se trata de una limitacin al derecho de explotacin econmica de una patente, el cual por otro lado puede considerarse como indivisible.

3.3

EL DOMINIO PBLICO EN EL MBITO DEL DERECHO DE AUTOR

En el derecho de autor, el dominio pblico toma el nombre de patrimonio cultural comn19. Comnmente se consideran pertenecientes al dominio pblico en este mbito, los siguientes casos: creaciones intelectuales no susceptibles de proteccin, tales como las ideas no expresadas en forma concreta, los procedimientos, mtodos de operacin y conceptos matemticos; obras autorales cuyo plazo de proteccin haya expirado en el tiempo; obras de autores desconocidos que no pertenezcan a persona determinada, incluyndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folclrico; obras de autores fallecidos sin sucesores ni causahabientes; obras cuyos titulares renunciaron expresamente a sus derechos y por ende, a la proteccin legal; obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior que no estn protegidos por el sistema de tratados internacionales, y obras que fueren expropiadas por el Estado, sin que se haya especificado un beneficiario. En este contexto, hay que recordar que el hecho de pertenecer una obra al dominio pblico, no significa la extincin de los derechos morales. El paso de una obra desde un rgimen de dominio privado de propiedad intelectual a uno de dominio pblico, nicamente implica la extincin de los derechos patrimoniales para su (ltimo) titular. Los derechos morales son por esencia derechos perpetuos, inalienables, imprescriptibles
El alcance de la proteccin otorgada por la patente o la solicitud de patente se determinar por el contenido de las reivindicaciones. La memoria descriptiva y los dibujos servirn para interpretar las reivindicaciones. El derecho de patente se extender a todo el territorio de la Repblica hasta el da en que expire el plazo de concesin de la patente. La patente de invencin no confiere el derecho de impedir que terceros comercialicen el producto amparado por la patente, que ellos hayan adquirido legtimamente despus de que ese producto se haya introducido legalmente en el comercio de cualquier pas por el titular del derecho o por un tercero, con el consentimiento de aquel. La patente de invencin no confiere el derecho de impedir que terceros importen, exporten, fabriquen o produzcan la materia protegida por una patente con el objeto de obtener el registro o autorizacin sanitaria de un producto farmacutico. Lo anterior no faculta para que dichos productos sean comercializados sin autorizacin del titular de la patente. 19 En Chile, la Ley 17.336 de Propiedad Intelectual enumera en su artculo 11, las obras que se consideran pertenecientes al patrimonio cultural comn.

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e irrenunciables, que constituyen una clara manifestacin del nexo indisoluble entre el autor y su obra, y que comprometen al pblico en general. Este punto resulta particularmente interesante en el caso antes enumerado de las obras cuyos titulares renunciaron expresamente a sus derechos: esta renuncia ha de entenderse restringida a los derechos patrimoniales, sin que pueda comprender derechos morales. Algunos pases, como Bolivia, disponen de dos clases de acervo comn de obras, uno nacional y otro extranjero. En efecto, el Patrimonio Nacional es el rgimen al que pasan las obras de autores nacionales que salen de la proteccin del derecho patrimonial privado, por cualquier causa. Se incluye en ese concepto las obras del folclore, que se consideran propias del patrimonio cultural tradicional de la nacin. En cambio, perteneceran al dominio pblico, las obras extranjeras cuyo perodo de proteccin est agotado20.

3.4

COMENTARIOS

COMUNES AL DOMINIO PBLICO EN EL MBITO DE LAS

PATENTES Y DEL DERECHO DE AUTOR

A estas alturas el lector podr haber detectado similitudes en la configuracin del dominio pblico de las patentes y del derecho de autor. En efecto, existen varias que trataremos de comentar a continuacin. A diferencia de lo que sucede con las marcas comerciales, la utilizacin del concepto de dominio pblico resulta muy natural y usual en la esfera de las patentes de invencin y de los derechos de autor. Ello se debe a que en esos dos mbitos el significado y la extensin del dominio pblico resulta ser fundamental, por un lado para el avance de las ciencias y de la tecnologa, y por el otro, para el progreso de niveles culturales y educacionales de un pas. Asimismo podemos agregar que en ambos casos, una parte significativa del dominio pblico est compuesta por conocimientos u obras cuya proteccin legal ya ha expirada, fenmeno que a menudo recibe el nombre de liberacin de conocimiento. Deseamos hacer hincapi en que la determinacin de los plazos de proteccin legal de las patentes y del derecho de autor, influyen en forma directa en cuan extenso ser el campo del dominio pblico. El perodo de proteccin de los derechos autorales es ms extenso y ms incierto que el de los derechos de patente, lo cual pudiera inducir a pensar que el dominio pblico industrial es ms amplio que el cultural. Sin embargo, ello tiene su explicacin en que las obras autorales se originan a partir de la personalidad de su creador. Se trata de una originalidad que es de carcter subjetivo y que no pierde su vigencia en el tiempo de vida del autor. El vnculo espiritual estrecho entre autor y obra se mantiene a travs de los derechos conferidos (especialmente morales), durante toda la vida de aquel, e incluso ms all de su muerte, transmitindose a los herederos. Por lo mismo, si el creador es una persona natural, la duracin de la proteccin es incierta, por estar ligada a la vida de la persona. Por el contrario, en materia de patentes se atiende a ciclos de vida de productos y procedimientos que son ms cortos. Las invenciones patentadas a su vez sirven para

20 En tal sentido, artculos 21, 22 y 58 de la Ley 1.322 de Derecho de Autor de Bolivia, aprobada el ao 1992.

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seguir desarrollando adelantos en base a ellas, los cuales producirn la obsolescencia de las primeras. En consecuencia, no se requiere, ni es deseable que la ley otorgue plazos prolongados de exclusividad, que tendran por efecto el frenar el desarrollo de nuevas invenciones o de mejoras de invenciones existentes21. Deseamos destacar que por regla general impera una connotacin universal del concepto de dominio pblico, no limitndose a pases determinados. En ese sentido, esta nocin se concilia armnicamente con la del estado de la tcnica. Ambos conceptos se refieren a un acervo universal; sin embargo el estado de la tcnica es por un lado ms restringido ya que se limita al conocimiento tcnico industrial, y por otro ms amplio al incluir tanto patentes ya expiradas o caducadas como las que an se encuentran vigentes.

4. CONFLICTO DE INTERESES EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Como sucede con frecuencia en el derecho econmico pero no solo en esa rama del derecho el tema en estudio no es sino una manifestacin de una contraposicin de intereses, que adopta denominaciones genricas muy diversas. Es as como podemos configurar el siguiente esquema, en que asignamos diversos conceptos alternativos que se adscriben a los intereses representados por la propiedad intelectual y el dominio pblico de la propiedad intelectual: Propiedad Intelectual Derechos personales Funcin individual de la propiedad Bien individual Dominio o propiedad privada Inters privado o personal Fines personales Dominio Pblico de la Propiedad Intelectual Derechos sociales Funcin social de la propiedad Bien comn Dominio pblico o propiedad colectiva Inters pblico o colectivo Fines sociales

El lector reconocer muchos de estos trminos propios del conflicto de intereses que se suscita en materia del derecho de propiedad (material o tradicional)22, y podr darse cuenta que en materia de propiedad intelectual se repite la tensin entre el titular y la sociedad, puesto que en ambos casos no estamos frente a derechos absolutos. Se trata aqu de una tensin entre diversas fuerzas y que representan derechos y objetivos muy legtimos, aisladamente considerados, pero cuya conciliacin se dificulta en la prctica. Cules son esos derechos y objetivos? Siguiendo con la representacin anterior, podemos adjudicar a cada posicin, los siguientes objetivos23:
21

En base a: S CHMITZ (2006) p. 21. Basta pensar solo en los conflictos de intereses que se dan en el caso de expropiaciones, tanto las propiamente tales como las impropias. 23 Basado en W ORLDWIDE A CADEMY (2008) mdulo 1, pp. 81 y 82.
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Inters individual del titular de propiedad intelectual Recompensar la innovacin, creatividad e inversin productiva privada Recompensar el esfuerzo material y moral, dedicacin, tiempo, etc. invertido en la creacin o generacin de obras o producciones industriales Reconocer los derechos individuales de creadores, inventores y autores, en relacin a una explotacin pacfica y efectiva del resultado creativo o inventivo Acceso a conocimientos y al estado de las ciencias y tecnologas para generar nuevas creaciones e innovaciones productivas (en este punto hay coincidencia de intereses con los de la sociedad) Reconocimiento moral y honor como creador/inventor

Intereses de la sociedad Fomentar la innovacin, creatividad e inversin productiva privada Asegurar la libertad de expresin, la conservacin de las obras culturales y el acceso a las mismas Velar por la circulacin de la informacin y el acceso a la tecnologa, as como por la divulgacin pblica del estado de las ciencias y tecnologas Aumentar los intercambios comerciales y culturales con otras naciones Atraer la inversin y la tecnologa extranjeras Cumplir las normas y estndares internacionales y solucionar las controversias Contribuir al desarrollo econmico, cultural, cientfico y social del pas

En general esos derechos y objetivos no son difciles de reconocer y para la mayora de las personas pueden resultar bastante lgicas. Sin embargo, la contraposicin de intereses se vuelve un problema de mayor complejidad, especialmente con la intervencin de intermediarios entre los creadores/inventores y la sociedad. Se trata de grandes empresas, muchas veces multinacionales, tales como editoriales, sellos musicales, compaas farmacuticas, etc., que adquieren los derechos de propiedad intelectual y luego se encargan de la produccin en serie y comercializacin de las obras o invenciones. Son estas las entidades encargadas de la difusin de la creacin o innovacin intelectual, lo cual en s ya requiere de cuantiosas inversiones en publicidad, marketing y estrategias de comercializacin. Lo anterior evidentemente se desarrolla en un ambiente altamente competitivo de los mercados globales. En realidad, la diversidad de intereses y objetivos descritos es la que constituye el teln de fondo de las discusiones sobre los pros y contras de la propiedad intelectual. Estas controversias sobre el sistema de propiedad intelectual tienen carcter transversal en todo sentido: geogrfica, histrica e ideolgicamente.

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Desde un punto de vista geogrfico, estas discusiones estn presentes prcticamente en todos los pases, y se repiten adems en los foros internacionales24. En un sentido histrico, podemos sostener que desde los inicios de la propiedad intelectual en el siglo XIX25 hasta nuestros das somos testigos del choque de opiniones entre partidarios y opositores del sistema de propiedad intelectual. Adems en la controversia intervienen juristas, economistas y polticos al mismo tiempo, lo cual ya demuestra que en el tema inciden aspectos jurdicos, econmicos, polticos, y sociales. Precisamente por esta razn, y dado que se excede el campo de la doctrina jurdica, caracterizamos esta discusin como de tipo ideolgica.

4.1

POSICIONES IDEOLGICAS DE LA CONTROVERSIA

Con lo descrito en el punto anterior, podemos pasar a analizar las posiciones ideolgicas involucradas en esta discusin. La bsqueda de un equilibrio de intereses entre el bien individual y el bien comn, como solucin a la controversia planteada, es una cuestin inherente a todo derecho de propiedad, sea que este recaiga sobre bienes tangibles, o como en este caso sobre intangibles. As, los partidarios de un sistema fuerte y garantista de propiedad intelectual promovern el inters individual del titular del derecho de propiedad privada. No hay que perder de vista que en virtud de la intermediacin antes explicada, este titular ser por regla general una empresa, en especial si se trata de derechos intelectuales
En ese contexto, recordemos que desde ya algunos aos se encuentra instalada en el seno de la Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual, una comisin llamada Agenda de Desarrollo, que debate acerca de cmo organizar el sistema de forma ms amigable para los pases econmicamente menos desarrollados. Particularmente, Argentina y Brasil han trabajado activamente en dicha comisin que se origin a travs de la Declaracin de Ginebra sobre el futuro de la OMPI , adoptada el 4 de octubre de 2004 por la Asamblea General de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). 25 En los primeros tiempos de la propiedad intelectual se pueden encontrar varios cuestionamientos al naciente sistema de patentes. Al efecto, la siguiente lista servir de ejemplo: 1851: el Parlamento britnico y la Comisin Real sealaron problemas en el funcionamiento del sistema de patentes. 1854: en Holanda, la Comisin de Desarrollo Industrial publica un informe crtico sobre el sistema de patentes. 1857: en Gran Bretaa, la Conferencia de Ciudadanos para el Desarrollo de las Ciencias Sociales se rene en el marco de la Asamblea anual de Reforma y Abrogacin de patentes. 1863: el Congreso de Economistas Alemanes declara que las patentes de invencin son perjudiciales para el bien comn. 1863: el Parlamento suizo rechaza en dos oportunidades un proyecto de ley sobre patentes. 1868: el Presidente del Comit Tcnico de la Conferencia alemana de Economa Nacional recomienda abolir el derecho de patentes. 1869: los Pases Bajos derogan el sistema de patentes. 1869: la Cmara de Comercio de Leipzig, Alemania demanda la eliminacin del sistema de patentes. Fuente: SUZUKI (2008) p. 3 [Traduccin libre del Autor] En el mismo sentido, Zuccherino seala: En el pasado, se ha cuestionado por parte de cierta doctrina, la existencia de un sistema normativo de patentes de invencin. Dichas corrientes de pensamiento originaron, en ciertas circunstancias, situaciones de carencia de una adecuada legislacin al respecto. Fuente: ZUCCHERINO (1995) p. 20. Adems sobre el tema, vase: SCHMITZ (2006)
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de alto valor econmico. En cambio, los opositores a tal sistema promueven la funcin social de la propiedad privada, lo cual en materia de propiedad intelectual generalmente significa fortalecer el dominio pblico. Ya hemos sealado que la discusin en torno al equilibrio de intereses pertenece a uno de los temas ms controvertidos de la propiedad intelectual, interviniendo en el debate tanto juristas como economistas. Tanto en el mundo jurdico como en el mundo econmico encontramos muchas veces corrientes contrapuestas. Por un lado, existen quienes instan a ampliar el campo de accin de la propiedad intelectual, incluso apoyando la extensin de los derechos personales en desmedro del dominio pblico. Los partidarios de dicha corriente la componen juristas de tendencia econmica liberal, y los representantes de sectores empresariales y de sus asociaciones gremiales. El argumento fundamental y lgico que se esboza es el siguiente: para que haya inversin en investigacin y desarrollo y en la creacin de obras autorales, es indispensable premiar el esfuerzo investigador y creador mediante la exclusividad de derechos de explotacin durante un tiempo suficiente para recuperar la inversin y obtener una ganancia legtima. Entonces, ms propiedad intelectual significa ms desarrollo, como resultado de mayores flujos de inversin directa extranjera, transferencia de tecnologa y de mayores incentivos para la innovacin local26. O en otras palabras: entre mayor sea el alcance as como la duracin de los derechos de propiedad del creador, mayor ser el incentivo para la creacin de ideas y menor el incentivo para difundirlas y aplicarlas27. En el plano internacional se llega a establecer una correlacin entre desarrollo econmico y proteccin severa de los derechos de propiedad intelectual: ... los pases con economas avanzadas tienden a ser aquellos que despliegan sistemas de propiedad intelectual en los que el pblico tiene un grado bsico de confianza. ... son razonablemente efectivos en salvaguardar la innovacin y la expresin creativa. Inversamente, los pases que se encuentran en diversos grados de desarrollo tienden a tener sistemas de proteccin de la creatividad intelectual en los cuales sus poblaciones no depositan mucha confianza28. Por el otro lado, se encuentra una importante tendencia acadmica principalmente norteamericana (James Boyle, U. de Yale; Lawrence Lessig, U. de Stanford; Michael Geist, U. de Ottawa; Bernt Hugenholtz, U. de Amsterdam), representada en otros pases fundamentalmente a travs de acadmicos y organizaciones no gubernamentales, quienes adoptan posiciones crticas frente al actual sistema de la propiedad intelectual. Ello, muchas veces se presta para confusiones y malentendidos, en el sentido de identificar esta postura como partidaria del no respeto e incumplimiento de la ley, o incluso promotora de la piratera de los bienes protegidos por derechos de propiedad intelectual. Por ello, esta corriente se encarga de aclarar desde la partida que tambin ellos favorecen el respeto irrestricto de las leyes de propiedad intelectual, pero que estas requieren ser rediseado de forma ms justa para todos los estamentos
26

CORREA (2005) p. 15. Hacemos presente que el texto citado, contina: Esta simple vinculacin, empero, no tiene base terica ni emprica suficiente. .... 27 C OOTER y U LEN (1998) p. 169. 28 S HERWOOD (1992) p. 13.

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de la sociedad civil. El sistema actual se encuentra excesivamente al servicio de los intereses econmicos individuales de los titulares, los cuales en la mayora de los casos son empresas multinacionales, y de esta forma se estara amparando los intereses econmicos de pases econmicamente desarrollados. As, los autores pertenecientes al rea econmica se encuentran ante un trade-off por varias razones. En primer lugar ante el continuo desarrollo de tecnologas modernas en el campo de la informtica y de las telecomunicaciones (las llamadas TICs) mquinas fotocopiadoras, grabadoras y reproductoras de sonido e imgenes, inicialmente analgicas y luego digitales, etc. se hace cada vez ms difcil la proteccin de las formas ms convencionales de propiedad intelectual. Lo anterior ha llevado a formular la siguiente pregunta: No ser que, en lugar de considerar reformas para fortalecer las patentes y copyrights, deberamos movernos en la direccin contraria?29. En ese mismo sentido se llega a argumentar que solo la adaptacin del derecho a las nuevas tecnologas, y especficamente la utilizacin de herramientas jurdicas eficaces, permiten enfrentar las mayores facilidades para piratear creaciones intelectuales. Relacionado con este argumento, y siguiendo las ideas de Cole, la teora econmica tradicionalmente le ha dado cabida a la propiedad privada en relacin a la escasez. En otras palabras, la propiedad privada garantiza que los bienes escasos sern usados de la forma ms eficiente y productiva. Por el contrario, si un bien se encuentra disponible en abundancia e ilimitadamente no se justifica limitar el acceso y la disposicin del mismo30. Precisamente eso es el caso de las creaciones intelectuales modernas, cuya difusin y reproduccin tienen costos marginales insignificantes. Con ayuda de las nuevas tecnologas se ha logrado vencer la escasez natural originada en costos. Sin embargo, subsiste el sistema jurdico tradicional de la propiedad intelectual, y es ms, en las ltimas dcadas, el nivel regulatorio se ha ido incrementando, de tal manera que el campo sujeto al derecho de la propiedad intelectual se agranda cada vez ms, en desmedro de la porcin que corresponde al dominio pblico. Con lo anterior, queda claro el dilema de los economistas: defender irrestrictamente al mercado y a sus leyes implica rechazar la creacin artificial de escasez y monopolios temporales (impuestos por las leyes de propiedad intelectual), como sucede con los bienes intelectuales protegidos, pero por otra parte ello no se condice con la defensa de la libertad y propiedad individual. Por ltimo, hay quienes dentro de esta corriente impulsan un vasto campo del dominio pblico, dado que solo de esta forma se dar acceso masivo en forma gratuita a educacin, al conocimiento y a la cultura, lo cual se considera especialmente necesario respecto de sectores de la poblacin que no disponen de las condiciones socioeconmicas para solventar dicho acceso. En otras palabras, se trata de un argumento de ndole social tendiente a crear igualdad de oportunidades entre todos los integrantes de la comunidad.
C OLE (2003) p. 35 y sgtes. Al respecto, recordemos la existencia de los llamados bienes libres , como el aire, los que se contraponen a los bienes econmicos.
30 29

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En nuestro pas, las posiciones ideolgicas no se han perfilado tan claramente. Por un lado, resulta difcil no percatarse de los innumerables llamados y campaas de los ms diversos sectores (gobiernos de naciones econmicamente desarrollados, acadmicos, estudios jurdicos especializados en propiedad intelectual, empresarios y sus asociaciones gremiales, etc.), que exigen al Gobierno o que promueven ante otras instancias, la aplicacin de polticas ms severas y claras en pro de la defensa de los derechos de propiedad intelectual31.
31 Solo para ejemplificar podemos enunciar los siguientes titulares de prensa publicados en los ltimos tiempos: Polmica por posible cobro a proveedores de Internet por descargas musicales, Diario Financiero, 16 de octubre de 2008 Vienen cambios a leyes de propiedad intelectual en Chile: Modificaciones pondrn las regulaciones ms en lnea con exigencias del gobierno estadounidense, artculo del Economist Intelligence Unit, Diario Financiero, 30 de enero de 2008 ACTI [Asociacin Chilena de Empresas Tecnolgicas de Informacin]: proyecto antipiratera incumple TLC con EE.UU.: en la ingeniera inversa se centra uno de los tres reparos que la industria hace a la iniciativa, 31 de diciembre de 2007 Proyecto de propiedad intelectual en la mira de los Estados Unidos: La Oficina de la Representante de Comercio de Estados Unidos y la Direcon realizarn una videoconferencia para analizar la iniciativa , Diario Financiero, 14 de diciembre de 2007 Las drsticas medidas que adoptaron en Europa para terminar con la piratera: cortar acceso a internet y subir el precio de un IPod son las ms emblemticas, Diario Financiero, 29 de noviembre de 2007 Cmara Chilena del Libro arremete por una nueva ley, Diario Financiero, 19 de enero de 2007 UE destac a Chile dentro de pases con alta piratera, Diario Financiero, 6 de octubre de 2006 Primer Secretario de Asuntos Econmicos: EE.UU. advierte a Chile que cae la inversin en el pas por la ley de propiedad industrial, El Mercurio, 7 de septiembre de 2006 Presidente de ASIMCO [Asociacin de Importadores de Perfumes y Cosmticos] demanda mayor fiscalizacin a las autoridades: Piden ms control de piratera de perfumes y cosmticos, Diario Financiero, 18 de julio de 2006 Iniciativa mundial incluye acciones para hacer cumplir legislacin: UE y EE.UU. lanzan plan contra robo de propiedad intelectual , Diario Financiero, 21 de junio de 2006 Bachelet en EE.UU.: firmas norteamericanas en Chile hablan sobre propiedad intelectual, El Mercurio, 8 de junio de 2006 John Murphy lanz duras acusaciones: el pas infringe estado de derecho. Comercio de EE.UU. en contra de Chile por propiedad intelectual, Diario Financiero, 24 de mayo de 2006 Propiedad intelectual: Mayor gremio de EE.UU. ataca a Chile por pugna de patentes, El Mercurio, 24 de mayo de 2006 Solicitud de la Alianza Internacional de Propiedad Intelectual al gobierno norteamericano: Firmas de EE.UU. piden subir control de propiedad intelectual en Chile, La Tercera, 21 de febrero de 2006 El Embajador Craig Kelly se refiere a las excelentes relaciones con Chile: Propiedad Intelectual e inversin, entre las deudas del TLC con EE.UU., Diario Financiero, 17 de febrero de 2006 Embajador Kelly comunic las preocupaciones de Washington sobre el tema: EE.UU. entrega a Chile declogo para proteger la propiedad intelectual, Diario Financiero, 29 de septiembre de 2005 UE est inquieta por propiedad intelectual, Diario Financiero, 19 de mayo de 2005 IFPI Chile [Asociacin Internacional de Productores Fonogrficos de Chile]: 50% del mercado de la msica en nuestro pas es ilegal: Industria chilena solicit a EE.UU. hacerse parte en problema de piratera, Diario Financiero, 17 de mayo de 2005 Estados Unidos califica de dramtico el alza de la piratera en Chile, Diario Financiero, 3 de mayo de 2005 Comisin de la UE propone ms capacitacin: Piden normas adecuadas para combatir piratera , Diario Financiero, 5 de abril de 2005

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En contraposicin a esta corriente parecen aisladas las voces que consideran que el problema primordial no radica en el incumplimiento de las leyes, sino que en la falta de equidad y equilibrio de las normas de propiedad intelectual. Representan esta opinin en nuestro pas, centros de estudio y organizaciones no gubernamentales centrados en el mbito de los derechos de autor, especficamente en la necesidad de acceso al conocimiento y a la cultura32. Podemos observar que las opiniones frecuentemente se tienden a simplificar, al distinguir sencillamente entre los defensores de la propiedad intelectual y partidarios del dominio pblico; sin embargo no hay que olvidar que existen muchas posturas intermedias con matices muy diversos en las opiniones.

4.2

SOLUCIN DE LA CONTROVERSIA: EL EQUILIBRIO DE INTERESES

Al igual como sucede en el caso de la propiedad tradicional o material, la solucin al conflicto en la propiedad intelectual debe buscarse en un equilibrio de intereses. Equilibrio de intereses implica en todo caso una decisin poltica, que debe traducirse en lo jurdico, llevando a una conciliacin de las posiciones entre el bien individual originado en los derechos intelectuales adquiridos y el bien comn derivado del uso del patrimonio comn o dominio pblico. Desde los comienzos histricos de la propiedad intelectual, se ha planteado la necesidad de la existencia de dicho equilibrio de intereses, y as aparece enunciado en numerosos de tratados internacionales33. La revisin del justo equilibrio debe ser perma Karl Falkenberg, personero de la UE habla adems del uso de la denominacin de origen: Chile necesita mejorar la aplicacin de los derechos de propiedad intelectual, Diario Financiero, 20 de diciembre de 2004 Inquieta el respeto a la propiedad intelectual: UE no quiere que sus empresas sean discriminadas en Chile, Diario Financiero, 16 de diciembre de 2004 En el marco del II Comit de Asociacin del Acuerdo entre Chile y el Bloque Europeo: Delegacin de la UE viene a revisar proteccin de propiedad intelectual, Diario Financiero, 13 de diciembre de 2004 Propiedad industrial: la deuda todava pendiente con el mundo, Diario Financiero, 3 de septiembre de 2004 Piratera, EE.UU. y la Unin Europea exigirn respetar la propiedad intelectual: El inminente round del Gobierno, El Mercurio, 17 de agosto de 2003. 32 Al respecto podemos nombrar en Chile, de manera meramente ejemplar entidades, tales como el Centro de Estudios en Derecho Informtico (CEDI) de la Universidad de Chile, las ONGs Derechos Digitales, Alianza Chilena por un Comercio Justo y Responsable (ACCJR). 33 Los tratados usualmente enuncian en su prembulo, intenciones que hacen referencia al equilibrio. Algunos ejemplos: El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) en su prembulo, expresa: Las Partes Contratantes, ... Reconociendo la necesidad de mantener un equilibrio entre los derechos de los autores y los intereses del pblico en general, en particular en la educacin, la investigacin y el acceso a la informacin, como se refleja en el Convenio de Berna, . El Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (WPPT) mantiene casi la misma redaccin: Las Partes Contratantes, ... Reconociendo la necesidad de mantener un equilibrio entre los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas y los intereses del pblico en general, en particular en la educacin, la investigacin y el acceso a la informacin, ... . El prembulo del Captulo 17 del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos de Amrica establece: Las Partes, ... Enfatizando que la proteccin y observancia de los derechos de propiedad intelectual es un principio fundamental de este Captulo que ayuda a promover la innovacin tecnolgica, as como la

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nente en el tiempo. Da a da aparecen nuevas tecnologas, nuevas cuestiones que a menudo exigen redefinir el sistema. Para ello basta solo pensar en el surgimiento de Internet, que motiv el inicio de un largo proceso de bsqueda de un nuevo equilibrio, que se tradujo en reformas de normas nacionales e internacionales (Digital Millenium Copyright Act DMCA, Tratados de la OMPI sobre Derechos de Autor y sobre Derechos Conexos - WCT y WPPT). Lessig generaliza este proceso con estas palabras: La historia del derecho estadounidense ha sido un proceso de equilibrio. Conforme nuevas tecnologas han cambiado la manera en la que se distribuan los contenidos, las leyes se ajustaron, despus de un tiempo, a la nueva tecnologa. En este ajuste las leyes buscaban asegurar los derechos legtimos de los creadores, al tiempo que protegan la innovacin. A veces esto ha significado ms derechos para los creadores y a veces menos34. La generacin de dicho equilibrio permanente en el tiempo por cierto difcil de lograr es el que asegura el desarrollo econmico y el bienestar social de las naciones. En este sentido, conviene seguir teniendo presente el trasfondo de la discusin y el objetivo antes enunciado: cmo logramos incentivar la innovacin en nuestro pas, de forma de contribuir efectivamente al desarrollo econmico? Inclinar la balanza a favor de uno u otro lado implica poner en peligro el logro de dicho objetivo. Efectivamente, si adoptamos posiciones extremas se provoca el efecto contrario al deseado, esto es impedir o desincentivar la investigacin y desarrollo en el futuro35. En efecto, si por un lado se otorgan amplsimos plazos de proteccin de los derechos intelectuales, sin contemplar exclusiones, limitaciones ni excepciones, actuamos en desmedro de la comunidad y de nuevos investigadores, y por el otro si derechamente optamos por la no proteccin legal de la propiedad intelectual, estamos quitando toda recompensa al esfuerzo creativo-inventivo. Anteriormente hemos visto que las posiciones ideolgicas se encuentran representadas en una forma muy distinta; en nuestro pas la discusin pblica se centra en la necesidad del reforzamiento del respeto de las leyes de propiedad intelectual y el combate de la piratera. De tal manera, pareciere que nicamente con hacer cumplir la ley ya lograramos promocionar la investigacin y desarrollo, alcanzando con ello los niveles deseados de innovacin. Pero queda de lado la necesidad de un equilibrio entre intereses individuales de los titulares de propiedad intelectual y los de la sociedad. Se echa de menos un debate pblico acerca de s acaso nuestra ley considera equitativamente los intereses de todos los actores involucrados en la propiedad intelectual.
transferencia y difusin de tecnologa para el mutuo beneficio de los productores y usuarios de tecnologa, y que incentiva el desarrollo del bienestar social y econmico; ... Reconociendo la necesidad de lograr un equilibrio entre los derechos de los titulares y los legtimos intereses de los usuarios y de la comunidad en relacin con las obras protegidas; .... El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) toca el tema entre sus disposiciones iniciales: La proteccin y la observancia de los derechos de propiedad intelectual debern contribuir a la promocin de la innovacin tecnolgica y a la transferencia y difusin de la tecnologa, en beneficio recproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnolgicos y de modo que favorezcan el bienestar social y econmico y el equilibrio de derechos y obligaciones (art. 7). 34 L ESSIG (2004) p. 74. 35 Basado en: S CHMITZ (2005) p. 31 y ss.

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En la actualidad pareciere haber cado en olvido el rol y la importancia del dominio pblico en la generacin de nuevas creaciones e invenciones. Generalmente, cuando se menciona el dominio pblico, se piensa en el uso pasivo de derechos intelectuales por parte de la sociedad, el cual posee escasa importancia econmica. Sin embargo, existe igualmente un uso activo de los derechos intelectuales que se atribuye a investigadores, inventores, cientficos, creadores, empresas, y que siendo de gran relevancia econmica, conduce a las tan deseadas innovaciones y nuevas creaciones. Desde este punto de vista, cobra importancia un acceso libre y gratuito a conocimientos necesarios para generar dichas innovaciones, ya que de otra forma se pierde competitividad e incentivo y se encarecen los costos del desarrollo innovativo. En este mismo contexto, hay que dejar establecido la valiosa contribucin del mismo sistema de patentes (vigentes), que puede considerarse como un inicio de solucin equilibrada al exigir al inventor la revelacin de su conocimiento y su divulgacin pblica, mientras que el Estado le otorga una proteccin temporal que le permite la explotacin de su invencin en trminos de exclusividad36. Evidentemente este sistema tan antiguo cumple una utilidad inmensa y un rol insustituible en la difusin del estado de la tcnica alrededor del globo, pero el uso comercial de ese tipo de conocimientos, por pequeo que sea e incorporado en nuevas innovaciones, no es gratuito (se requiere licencias que especialmente para pequeos inventores o empresas de pases en desarrollo pueden constituir una barrera de costos infranqueable a la hora de querer comercializar sus invenciones que se basan en otras preexistentes); y es ms su uso con fines econmicos puede ser incluso completamente negado por sus titulares basado en razones competitivas, estratgicas u otras. El olvido de la relevancia del dominio pblico, anteriormente aludido, queda de manifiesto desde un punto de vista legislativo, cuando observamos que desde aos estamos viviendo una tendencia hacia mayores niveles de proteccin legal de la propiedad intelectual, promovidos especialmente por el Gobierno de los EE.UU. de Amrica. Es as como algunas corrientes han hablado de la tendencia de la privatizacin de la vida y del conocimiento37, por la cual se permite la apropiacin por unos pocos de lo que durante siglos se consideraba perteneciente a todos. En el pasado hemos presenciado diversas manifestaciones en tal sentido: la expansin del derecho de autor hacia nuevas obras no cubiertas; la implementacin de patentes de software; la admisin de patentes relativas a animales, diversas formas de vida y genes humanos; el patentamiento de mtodos de negocios y comercializacin; la amplia-

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Considerando esta utilidad recproca, tanto para inventor como la sociedad, pudiera casi llegar a sostenerse que el antagonismo de intereses de la propiedad intelectual no existe, ya que en este caso ms bien existe una complementariedad de intereses. Lo mismo se observa al contrastar los intereses de todos aquellos que le dan un uso activo a los derechos intelectuales (investigadores, creadores, inventores) con los de la sociedad; ambos estamentos buscan un fluido y libre acceso al conocimiento tcnico y cultural. 37 Vase al respecto las siguientes obras: EDICIONES F UNDACIN VA LIBRE (2007) BOYLE (2003).

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cin de los plazos de proteccin del derecho de autor. El caso chileno en este ltimo punto es ilustrativo: al aprobarse en 1971, la ley del ramo (n 17.336), el plazo de proteccin autoral era de 30 aos, luego fue aumentado a 50, y actualmente es de 70 aos. De esta forma, la expansin de la propiedad intelectual, a la mano del derecho de autor y de patentes, ha significado una reduccin continua del campo del dominio pblico durante las ltimas dcadas. Cules han sido los efectos de esta desviacin en la bsqueda del equilibrio de intereses? La respuesta a esa pregunta est vinculada con la funcin que cumple el dominio pblico en favor del avance cientfico y cultural de la humanidad, tema tocado ya con anterioridad. Cabe entonces preguntarse en qu medida ya ha sido afectado el progreso de la humanidad debido a polticas excesivamente pro propiedad intelectual y afanes desmedidos en la bsqueda de nuevos negocios. Hoy en da en Estados Unidos, ya resulta ser la regla (y no la excepcin) que para poder comercializarse una invencin patentada se requiere obtener autorizaciones de otros titulares de patentes relacionadas38. En definitiva, ese fenmeno perfectamente aceptable desde una perspectiva jurdica est conduciendo a una intensa red o maraa de relaciones interdependientes entre titulares de patentes, con los consiguientes costos e ineficiencias econmicas. En relacin a las ideas vertidas, estimamos que una solucin a la controversia tiene que considerar una consagracin legal integral, lo que quiere decir que sin desconocer lo imprescindible que resulta la proteccin constitucional y legal de los derechos personales (dominio privado) tal como sucede en la actualidad tambin requerimos que el dominio pblico sea contemplado en forma expresa en el ordenamiento jurdico, y no nicamente a travs de disposiciones legales implcitas que regulan plazos, excepciones y limitaciones de derechos intelectuales. Precisamente es esta la forma seguida por la Declaracin Universal de Derechos Humanos adoptada por la Organizacin de las Naciones Unidas en 1948, al plantear un principio de equilibrio. En efecto, el artculo 27 de dicho documento, consagra explcitamente el derecho del autor, y asimismo el derecho a la cultura como un derecho humano al afirmar que: 1. Toda persona tiene derecho a participar libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y de los beneficios que resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de las que sea autora. La aparente contradiccin entre el primero y segundo derecho de este precepto hay que entenderla como un imperativo a lograr el equilibrio entre esos valores a la hora
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Esto se conoce como Libertad de Accin, trmino que designa la posibilidad de explotar comercialmente una invencin que fue protegida por una patente, sin infringir los derechos de titulares de otras patentes preexistentes. Generalmente, la libertad de accin se adquiere solicitando licencias a los otros titulares. En ese contexto, resulta frecuente que se lleguen a otorgar licencias cruzadas entre los titulares de patentes que protegen tecnologas relacionadas entre s.

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de elaborar las leyes y tratados para la proteccin de los derechos intelectuales. En definitiva, el equilibrio se har efectivo mediante una cuidadosa regulacin de plazos de proteccin de los derechos intelectuales, de las exclusiones, excepciones y limitaciones, pero tambin a travs del establecimiento de una consagracin constitucional o legal del dominio pblico.

5. CONCLUSIONES
Indudablemente, la creacin de tecnologas, producto de labores de I&D, debe ser incentivada en una sociedad, al igual que el desarrollo de las artes, ciencias, literatura, cultura y entretencin, los que en su conjunto van conformando el acervo intelectual, cientfico y cultural de una nacin. Pero solo la regulacin equilibrada y eficiente de la propiedad intelectual determinar el desarrollo econmico, tecnolgico, social, educacional y cultural de las naciones. Efectivamente pudiera pensarse que la solucin es elevar al mximo la proteccin legal de los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, esto no es as, puesto que inevitablemente se terminara por limitar cada vez ms el dominio pblico; y no hay que olvidar que este no solo beneficia a la comunidad como un todo (uso pasivo), sino que constituye la base de la actividad inventiva y creativa de una sociedad (uso activo). Hoy en da, todo avance tecnolgico, cientfico y cultural no es un hecho aislado, sino que debe mirarse dentro del contexto complejo propio de toda creacin inserta en uno o ms sectores del conocimiento de la humanidad. Ello se traduce en que toda obra intelectual creativa o cientfica es generada, aprovechando los esfuerzos colectivos desarrollados por muchos creadores o investigadores anteriores. Impedir o restringir el acceso libre y fluido a los conocimientos preexistentes a travs de un exceso de propiedad intelectual, implica tener que pagar por ello, lo cual incrementar los costos de los futuros proyectos de I & D. Reconocemos absolutamente indispensable el cumplimiento y respeto de las leyes de propiedad intelectual, asociado a las medidas coercitivas respectivas. Pero igualmente debe quedar en claro, y esto muchas veces es olvidado en medio de la discusin acerca de la observancia de las leyes de propiedad intelectual, que utilizar adecuadamente las herramientas que fijan la extensin apropiada del dominio pblico (exclusiones, excepciones, limitaciones, plazos), reviste igual trascendencia como la adecuada proteccin de los derechos intelectuales, a la hora de asegurar incentivos a investigadores y creadores. Por consiguiente, el definir niveles de proteccin de los derechos intelectuales muy elevados o muy bajos, pone de igual forma en riesgo el desarrollo de innovaciones en el futuro. Es por ello que se hace indispensable fijar un cuidadoso equilibro de la funcin individual y social de la propiedad intelectual.

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NORMAS CITADAS
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