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NULIDAD DE ACUERDOS SOCIETARIOS 1. Introduccin; 2.- La peticin de nulidad de acuerdos societarios; 3.Accin de nulidad; 4.- La accin de anulabilidad; 5.

- La accin de nulidad en la Ley General de Sociedades; 6.- Legitimacin activa; 7.- Causales de la accin de nulidad; 8.- Caducidad de la accin de nulidad. 1. Introduccin.La Ley General de Sociedades mantiene el rgimen de nulidad de acuerdos societarios introducido por la ley de sociedades mercantiles del ao 1966; el propsito sigue siendo el de brindar una opcin rpida y segura para solucionar las controversias que surjan sobre la validez de las decisiones societarias, que infrinjan las normas que la regulan, evitando que se prolongue en el tiempo una controversia que puede ocasionar perjuicio en el desarrollo de la sociedad y los negocios en lo que esta inmersa. En efecto el Cdigo de Comercio de 1902 no contena norma relativa a la impugnacin de acuerdos, pero ello no quera decir que se desamparaba al accionista que viera perjudicado su derecho o el derecho a mantener la regulacin societaria en los acuerdos societarios, pues en tal caso, poda acudir a las normas del derecho civil y demostrando su inters para obrar podra pedir la nulidad del acuerdo; para ello deba acudir a la va procesal del juicio ordinario, al igual que cualquier tercero con inters legtimo para reclamar. En la ley de sociedades mercantiles (N 16123) se formul un sistema amplio y detallado con arreglo al cual los accionistas podan combatir los acuerdos de las juntas generales contrarios a las normas que la regulan, que consideren lesivos a sus intereses o a los de la sociedad. 1 Se procur de esta forma otorgar una herramienta que permita que el derecho cuestionado no se vuelva ilusorio por el transcurso del tiempo, pues generalmente el proceso ordinario de ese entonces, y posiblemente el de conocimiento, actualmente, devengue en ilusorio el derecho invocado, y con el agravante de desmotivar la inversin en las sociedades annimas, con lo cual se resquebrajara la estructura y el medio propicio para las inversiones. Este derecho impugnatorio societario esta consagrado en beneficio de los socios minoritarios, a efecto de resguardar sus inversiones en las sociedades de capitales. Elias Laroza 2 nos refiere que el accionista tiene derecho a velar porque las decisiones en junta se ajusten a lo previsto en la Ley y al pacto social y no lesionen los intereses de la sociedad en beneficio exclusivo de algunos socios Garrigues, al comentar la ley espaola del ao 1951, que predecesora de la peruana del ao 1966, incorpora la institucin de la impugnacin de acuerdos societarios, nos precisa: la ley espaola sale en defensa de las minoras ofrecindoles un sistema de impugnacin de los acuerdos mayoritarios, colmando as una sensible laguna del C. de comercio. y extendiendo sus normas al mbito procesal a fin de dar eficacia prctica a las
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Ulises Montoya Manfredi Comentarios a la ley de sociedades mercantiles, edit San Marcos 1966 Elias Laroza Enrique, derecho Societario Peruano.

acciones judiciales de impugnacin, que hasta ahora deban seguir los trmites del juicio declarativo ordinario con sus dos instancias y un recurso de casacin, que al cabo de varios aos pona fin al procedimiento con una sentencia cuyo valor prctico era nulo la mayora de las veces. La actual ley espaola aprobada por Real Cdula 1564/1989 precisa en su artculo 119 que las acciones de impugnacin de los acuerdos sociales se tramitarn con arreglo a lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio de menor cuanta. Sin mucho indagar, la primera impresin que nos aborda es que el sistema creado para las inversiones a travs del vehiculo de la sociedad annima no puede estar expuesto a dilaciones en las resoluciones que den fin a las controversias de sus inversionistas; y es por ello que, en la medida que se produzcan interferencias de ndole societaria al interior de la sociedad, estas diferencias deben ser resueltas en una forma rpida a fin de no perjudicar el desarrollo de la sociedad y de sus negocios en ciernes. Y desde otro punto de vista, en la relacin interna societaria lo mas deseable es que si hay alguna divergencia, esta pueda ser resulta de inmediato para no perjudicar la misma relacin de socio, y procurar as la paz societaria. Dentro de este contexto se regula el derecho de impugnar acuerdos, que en otros trminos no sera otro que el derecho que tiene el socio de pedir la nulidad -(segn su naturaleza sern pues la nulidad o la anulabilidad del negocio jurdico)- de los acuerdos adoptados en junta de accionistas por la sociedad, cumpliendo por supuesto una serie de requisitos, tanto de contenido como de forma, para adquirir la calidad legitimada y acudir a las vas procesales que se nos facilita. Se entiende pues que el derecho a impugnar no es otro que el derecho de pedir la nulidad de los acuerdos societarios, ejercido por el accionista minoritario, dentro de los lmites regulados por la ley. Entre otros, ser accionista mientras su derecho es ventilado, haber expresado su oposicin al acuerdo si asisti a la sesin de junta general, plantear su pedido dentro del plazo de caducidad previsto en la ley; as como las restricciones impuestas, como la no acumulacin de pretensiones, ni la pretensin de indemnizacin. En cierta medida, y en forma muy sucinta podemos afirmar que el accionista que califica para pedir la nulidad dentro de este esquema podr pedirla y acogerse a las vas procesales ofrecidas, como el proceso sumarsimo, y el abreviado segn el caso. No cabe duda que detrs del cuestionamiento sobre la validez del acuerdo, est de por medio la facilidad de acudir a la va rpida para dilucidar los problemas societarios. Podramos imaginarnos que de no existir esta facilidad volveramos al sistema del Cdigo de Comercio, y tendramos la va de conocimiento para ventilar nuestro derecho. Nos causa conviccin que al margen del tema sustantivo para reclamar el derecho de nulidad, la impugnacin nos viene a dar la cobertura necesaria y condicional para reclamar el derecho en una va ms rpida. Podra extender un puente con el derecho cambiario, y afirmar que al igual que en el caso de los ttulos valores, el tenedor puede ejercer a su eleccin la accin cambiaria y acceder a una va rpida como es la del proceso ejecutivo o transcurrir su derecho a travs de la accin causal y recurrir a la va

procesal pertinente3; sucedera lo mismo con el accionista minoritario, que a su eleccin puede dilucidar su derecho impugnando el acuerdo o pidiendo la nulidad del acuerdo, por las causales previstas en la ley, y recurrir a la va procesal del juicio abreviado o sumarsimo, segn el caso; o simplemente optar por ejercer su derecho a la peticin de nulidad invocando su derecho al amparo del artculo 150, que acoge la peticin de nulidad contra los acuerdos societarios para terceros con legtimo inters. Otro enfoque del tema se puede dar por la experiencia de la ley espaola que regula la impugnacin del acuerdo de junta cuando se pide su nulidad por transgredir la Ley societaria, mientras que las trasgresiones del estatuto se consideran anulables. Es decir, se recurre a la naturaleza de la nulidad para diferenciar el derecho de peticin. En este sentido se ofrece la opinin del autor Torres Carrasco, quien resumiendo la ley espaola seala que, luego de enumerarse en qu casos procede impugnar un acuerdo de junta, se establece que entre estos sern nulos los acuerdos contrarios a la Ley de Sociedades Annimas espaola; mientras que los dems acuerdos (como los contrarios al estatuto) sern anulables. Asimismo, se seala en el art. 117 de la Ley espaola, que, para la impugnacin de los acuerdos nulos estn legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite inters legtimo, mientras que para la impugnacin de acuerdos anulables estn legitimados los accionistas que hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegtimamente privados del voto, as como los administradores. La LGS no se aparta de estos enunciados, sino que da una mayor versatilidad desde el momento que admite que los acuerdos nulos y los anulables puedan ser materia de impugnacin societaria o de nulidad civil. 2.- La peticin de nulidad de acuerdos societarios. Antes de establecer la legitimidad en la peticin de la nulidad del acuerdo societario, es necesario recordar algunas precisiones respecto a la nulidad y a la anulabilidad del negocio jurdico regulado en nuestro derecho civil, ms an cuando dichos conceptos no son ajenos a la materia que estamos tratando. 3.- Accin de nulidad.En palabras de Lohman4 la accin de nulidad es el medio que ofrece la ley para obtener a travs de un juicio la declaracin de nulidad de un negocio que se estima invlido. Se trata de una accin personal aunque en segundo grado persiga o produzca efectos reales, y se traduce en la presentacin de la correspondiente demanda ante el tribunal competente. De lo dicho se colige que la accin de nulidad, a la postre, no solamente pretende la verificacin y
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Ley de Ttulos Valores. Art. 94.1. Si las calidades del tenedor y del obligado principal del ttulo valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relacin causal, de la que se deriv la emisin de dicho ttulo valor, el tenedor podr promover a su eleccin y alternativamente, la accin cambiaria derivada del mismo o la respectiva accin causal.
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Lohmann Luca de Tena Guillermo, El Negocio Jurdico, Lib studium Pag 414Lima

ulterior declaracin de nulidad, sino que fundamentalmente y bsicamente pretende impedir o destruir los efectos, con apariencia de valor jurdi co de un negocio jurdico que se estima nulo. La nulidad absoluta es una sancin establecida para aquellos negocios jurdicos que incumplan las normas imperativas. La nulidad debe estar prevista en la ley, y por tanto se condena al negocio jurdico insurgente. Por otro lado, la imposicin de esta sancin nulatoria debe devenir de una sentencia judicial. En tanto no se expida o quede consentida, el negocio jurdico sigue produciendo efectos como si fuera vlido. En este sentido Lohman nos dice,si el negocio no ha sido declarado nulo, es invlido y la sancin slo existe en potencia o como posibilidad y sus efectos (de la sancin) inoperantes. Se requiere entonces que para que la sancin prevista por la ley surta todos sus efectos sea declarada mediante sentencia judicial. Se opina que la sentencia que declara la nulidad de un negocio jurdico es declarativa de una situacin anterior, y lo que hace es constatar la invalidez del acto jurdico; sin embargo por otro lado, se sostiene que la sentencia que declara la nulidad de un negocio jurdico, tiene una fuerza constitutiva, pues desde dicho momento, reconoce la validez jurdica de la situacin reclamada, aunque con efectos retroactivos. La nulidad de los actos jurdicos es uno de los temas mas distinguidos del derecho privado. Nos dice Len Barandiarn 5, que la nulidad del negocio jurdico determinaba que el acto se repute inexistente y, la anulabilidad que considera al acto existente, pero que puede ser rescindido. Los negocios anulables actan como vlidos hasta que no se produce sentencia resolutoria y en este caso los efectos de la sentencia se retraen a la demanda.6 4.- La accin de anulabilidad.De conformidad con lo sealado en el art 222 del Cdigo Civil 7 los negocios anulables gramaticalmente: susceptibles de ser anulados ingresan a la vida jurdica con un estado de pendencia o de eficacia provisional. Al respecto Lohman expresa: El vicio de voluntad o la incapacidad legal o natural que aqueja a una de las partes no fulminan al negocio desde su nacimiento dejndolo definitivamente inhbil, pero tal circunstancia confiere derecho para poder hacerlo El afectado por el vicio posee tres opciones: o invoca la anulacin, o confirma el negocio, o deja transcurrir el plazo para instar la anulacin. El Derecho, en otras palabras, permite la subsistencia del negocio, porque el resultado que con el se quiso no repugna a la ley o a la moral. De ello se deriva que si el fin pretendido es querido por el propio afectado (expresa o tcitamente) sin desmedro de intereses superiores, sus efectos se afianzan. El
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Len Barandiarn, J.; Acto Jurdico, pg. 183 Lohman Luca de Tena. Pag 432 El Negocio Juridico Lib Studium. 7 Cdigo Civil Artculo 222.- Anulabilidad o nulidad relativa El acto jurdico anulable es nulo desde su celebracin, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta nulidad se pronunciar a peticin de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley

negocio absolutamente nulo, por el contrario, no es querido por el ordenamiento, que decreta que carece de valor jurdico ab origine, Consecuencia de todo lo anterior y del propio mandato del articulo es la siguiente: en el negocio anulable la sancin se impone para tutelar el inters de un particular afectado y deriva como efecto de la sentencia que acoge una pretensin privada. Esto es diferente de lo que ocurre con la nulidad absoluta, cuya sancin est en la propia ley: normalmente nace nulo la nulidad sobreviniente es excepcional., se evidencia as. que el negocio nulo nunca puede ser vlido (aunque pueda parecerlo), el anulable tiene a su favor una presuncin legal de validez, que solamente decae con la demanda de anulacin y de un modo definitivo con la sentencia.. los efectos del acto anulable, mientras no haya sentencia condenatoria, son provisionalmente vlidos. Tal incertidumbre, tal provisionalidad, quedar resuelta al concluir los plazos para anular o al producirse la confirmacin. 5.- La accin de nulidad en la Ley General de Sociedades. Por ahora me abstraer de la temtica de la impugnacin de los acuerdos societarios, para centrarme en la Nulidad del acuerdo recogida como un derecho de terceros con legitimo inters, y de los accionistas de la sociedad. Si bien no insistimos en la denominacin de impugnacin es porque estimamos que la impugnacin de acuerdos societarios se da en un tiempo determinado y solo cuando se posea la condicin de accionista; la impugnacin de acuerdos, que no es otra cosa que la peticin de nulidad del acuerdo en cierto momento o periodo de tiempo, y siendo as goza de los beneficios que otorga la ley. Sin embargo, la ley no solo contempla la accin de nulidad en la modalidad de impugnacin de acuerdos, sino que tambin otorga el derecho de pedir la de nulidad por la misma nulidad del acuerdo, pero por condiciones de tiempo o voluntad del accionista bajo condiciones distintas a las de la impugnacin de acuerdos. Por ahora es mi intencin apartarme del tradicional esquema de la legislacin espaola en el cual con meridiana claridad ha determinado que los acuerdos nulos son propios de una accin de nulidad, y los acuerdos anulables, propios de acuerdos de junta que atenten contra el estatuto de la sociedad, pero que no traspasen el mbito de la norma imperativa, sern propios de una accin de impugnacin. La ley espaola ordena su legitimacin de la siguiente manera: 1. Para la impugnacin de los acuerdos nulos estn legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite inters legtimo; y, 2. Para la impugnacin de acuerdos anulables estn legitimados los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegtimamente privados del voto, as como los administradores. 8
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Artculo 115 Acuerdos impugnables. 1. Podrn ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. 2. Sern nulos los acuerdos contrarios a la Ley. Los dems acuerdos a que se refiere el apartado anterior sern anulables. 3. No proceder la impugnacin de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido vlidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnacin, el Juez otorgar un plazo razonable para que aqulla pueda ser subsanada.

Se puede afirmar que la nulidad de los acuerdos societarios se ejercita mediante la impugnacin del acuerdo, distinguiendo para ello los acuerdos nulos y los anulables, para a continuacin establecer los plazos para el ejercicio de la accin.9 En la legislacin nacional considero que si bien son de aplicacin los conceptos de nulidad y anulabilidad, y las distinciones de sus efectos, la nulidad del acuerdo contemplada al amparo del articulo 139, es propia de la accin de impugnacin societaria, pero con la calidad de opcional, pues el accionista puede dejar pasar los plazos, y consecuentemente dejar que caduque su derecho a impugnar el acuerdo, nada impide que la misma accin de nulidad la plantee dentro de los parmetros del artculo 150 como una accin de nulidad civil, ya sea que ataque la ilegalidad de los acuerdos nulos , como los anulables, pues estos reflejan la nulidad relativa clasificada as en la doctrina. Si se plantea la accin impugnatoria, deber cumplir todos los requisitos y limitaciones contemplados en los artculos 139 al 149 de la LGS, en tanto que si plantea la accin de nulidad al amparo del art. 150, est en la misma situacin en la medida que demuestre su inters legtimo, sin necesidad de cumplir los requisitos exigidos para la nulidad planteada a travs de la impugnacin societaria. Los requisitos varan en tanto no se exige la condicin de accionista, pudiendo plantear tanto las nulidades derivadas de actos contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la LGS y en la ley civil. Tambin es materia de dicha accin aquellos acuerdos que hayan sido adoptados en contra del pacto social, estatutos, y lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad, pues el artculo 38/ 10 de la LGS lo proclama as cuando seala que son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios
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Ley espaola: Artculo 116 Caducidad de la accin. 1. La accin de impugnacin de los acuerdos nulos caducar en el plazo de un ao. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden pblico. 2. La accin de impugnacin de los acuerdos anulables caducar a los cuarenta das. 3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarn desde la fecha de adopcin del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil.
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Artculo 38.- Nulidad de acuerdos societarios Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, as cuenten con la mayora necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujecin a las respectivas normas legales y estatutarias. La nulidad se rige por lo dispuesto en los artculos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el artculo 35 cuando esta ley seale expresamente un plazo ms corto de caducidad.

En cuanto a los efectos de los acuerdos nulos, tenemos que estos deben considerarse como inexistentes, y la nulidad comprender tambin los actos realizados en ejecucin de ellos. Esta clase de actos no pueden subsanarse por la confirmacin; y, el derecho para anularles caduca al ao. En cuanto a los actos anulables, los efectos slo se producen retroactivamente, desde que se declare la nulidad, Antes de la decisin judicial nadie puede apoyarse en la presunta invalidez del acuerdo anulable, ni invocarla a ningn efecto. A diferencia de los acuerdos nulos, los anulables pueden ser convalidados o confirmados por un nuevo acuerdo vlido o convalidado por el transcurso del tiempo. Si no se hace valer la accin respectiva en el plazo sealado el acuer do adquiere firmeza.11 Ulises Montoya Manfredi12 nos dice que la frmula recogida por la ley del ao 1966 en el art. 143/13 tiene amplitud suficiente para abarcar los distintos supuestos en que puede presentarse la necesidad de poner remedio a la nulidad o anulabilidad de acuerdos societarios. La referencia a la ley, al estatuto o a la lesin de los intereses de la sociedad cubre el mbito en que pueden darse los casos de abuso del poder de las mayoras. La primera observacin que suscita la ley es que ella distingue dos clases de acuerdos: los acuerdos nulos y los acuerdos anulables. Podemos seguir afirmando que la actual LGS no ha vulnerado dicha clasificacin, pues en sentido similar tenemos el tenor del artculo 139 que invoca causas de nulidad y de anulabilidad. En realidad de lo que se trata es que el acuerdo puede estar infectado de nulidad o de anulacin, y conforme a su naturaleza se deber considerar el efecto de dicho acuerdo. Dentro de estos criterios habr que barajar pues aquellos supuestos en que estemos ante un caso de nulidad por cuanto el acuerdo ataca directamente a la ley societaria, como por ejemplo no contar con el qurum exigido por la ley, o que el acuerdo ataque la anulabilidad, -en consecuencia sujeto por su naturaleza a confirmacin-; as por ejemplo si en caso similar al mencionado, el qurum estatutario es mas exigente que el legal, y lo que se ha vulnerado es el qurum estatutario y no el legal, estaremos ante un caso de anulabilidad. Como podemos apreciar la materia de anlisis es infinita como puede apreciarse de este contexto, y ello es lo que en realidad enriquece la materia del derecho. 6.- Legitimacin activa. Para comenzar diremos que cuando se trata de impugnar acuerdos societarios, la ley exige al peticionante cierta condicin, como es la de socio, y el hecho de dejar constancia de su oposicin al acuerdo. Sin embargo, dichas condiciones no son exigencia para iniciar la accin de nulidad contemplada en el artculo 150 de la LGS. Al respecto Torres Carrasco, en su anlisis a la
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Ulises Montoya Manfredi. Comentarios a la Ley de sociedades mercantiles. Edit San Marcos 1966 Ulises Montoya Manfredi. Obc cit 13 Artculo 139.- Acuerdos impugnables Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil, tambin sern impugnables en los plazos y formas que seala la ley.

jurisprudencia14 nos dice la accin de nulidad de acuerdo de junta de accionistas no presenta mayores exigencias., el art. 150 de la LGS seala que esta accin puede ser ejercida por cualquier persona que tenga legtimo inters (lase, accionistas o un tercero ajeno a la sociedad) para invalidar judicialmente, va proceso de conocimiento, los acuerdos contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la LGS o en el Cdigo Civil. Resulta pertinente la atingencia que nos hace el referido autor cuando seala que dicha accin, -la accin de nulidad-, la puede interponer no solo el tercero, sino el accionista. El texto de la ley, en su segundo prrafo del art. 150 seala que la legitimacin se otorga a cualquier persona que tenga legtimo inters .. Entendemos, al igual que el comentario citado en el prrafo anterior, que si la ley otorga el derecho a cualquier persona con legitimo inters, con mayor razn se otorga este derecho a un accionista, quien ms que l para que con su condicin de accionista actual, pasada, o posterior al acuerdo, demuestre su inters. Trazando una lnea paralela con la impugnacin de acuerdos, ejercida en aplicacin del art. 139 de la LGS, observamos que en este supuesto, la condicin de accionista es actual, presente, pues la ley lo obliga a tener condicin de accionista y a mantenerla durante el proceso en que se ventila su derecho. En efecto el art. 144 seala que El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general deber mantener su condicin de tal durante el proceso. La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista demandante extinguir, respecto de l, el proceso de impugnacin. Se trata pues de obtener un compromiso del accionista con la sociedad, si considera que existe una nulidad del acuerdo, y como consecuencia de su accin se pone en riesgo la situacin de la sociedad, entonces las consecuencias de dicha actitud debe ser soportada por el accionante. No en menos de los casos las impugnaciones resultan infundadas, y la sociedad puede haberse involucrado en una situacin riesgosa que la afecta. Se busca pues, que el accionista comprometido con su sociedad, mantenga su condicin de tal ante una situacin generada por l mismo. En la accin de nulidad planteada al amparo del artculo 150 la titularidad de accionista no se exige al momento de plantear la accin, ni durante el proceso, se iguala su derecho al de cualquier tercero con inters legtimo para obrar. Ya nos deca el maestro Montoya Manfredi 15 Si se trata de ejercitar la accin de nulidad por la va del juicio ordinario, quedan legitimados todos los accionistas, los directores aunque no sean accionistas y an las personas extraas a la sociedad, siempre que tengan el inters econmico o moral. Dentro de este rgimen basta comprobar el legtimo inters; resulta obvio que si el peticionante tiene la condicin de accionista al momento de haberse tomado el acuerdo vulnerable, su inters esta demostrado tangiblemente.

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Torres carrasco Alberto, El derecho de impugnacin de acuerdos societarios, en Tratado de Derecho Mercantil., tomo I Gaceta Jurdica 2003, pag 577 15 Ob cit

Un tema que nos llama a reflexin es s en efecto, el accionista que estuviese registrado como tal y con derecho a asistir a la sesin y que no hubiese ejercido su derecho a la impugnacin de acuerdos societarios, puede o no accionar en la nulidad contemplada en el art. 150 de la ley. Una primera posicin nos lleva a esgrimir como argumento, que, si estuvo presente y dej constancia de su oposicin al acuerdo, la va obligada es la de nulidad a travs de la impugnacin, y consecuentemente restringirse a los requisitos que seala la ley para dicha accin, incluido el plazo para ejercerlo. Es decir, tener y mantener la condicin de accionista, haber dejado constancia de su oposicin al acuerdo, si estuvo presente, y plantar la accin dentro del plazo de caducidad sealado en la norma, es decir, a los dos meses de la fecha de adopcin del acuerdo si el accionista concurri a la junta; a los tres meses si no concurri; y tratndose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripcin (art.142 de la LGS). Consecuentemente bajo esta primera apreciacin, si el accionista no plantea la nulidad en la modalidad de impugnacin, dentro del plazo previsto, o no rene los requisitos para poder plantearla, entonces, caduca su derecho a impugnar, y como consecuencia de dicha caducidad tampoco podra plantear la accin de nulidad del acuerdo al amparo del art. 150, pues en ambos casos, sea por la va de la impugnacin del art. 139 o por la va de la accin de nulidad se persigue el mismo efecto, efecto de nulidad del acuerdo, que habra caducado en su derecho de peticin. No es tan cierta esta afirmacin, desde el momento en que las condiciones para pedir la nulidad del acuerdo, reviste dos posibilidades, una la de impugnacin y otra la de nulidad propiamente. Si concientemente se decide plantear la accin de nulidad, obviando la de impugnacin ser porque el accionista ha preferido deshacerse de su condicin de tal durante el proceso, o simplemente porque no dejo constancia de su oposicin al acuerdo. De lo que debe ser conciente en todo caso, es que el proceso que se habilita es el de conocimiento; no resulta favorecido con el proceso abreviado, o el sumarsimo en su caso. En lo que se refiere a medidas cautelares, en la accin de nulidad planteada por el proceso de conocimiento, se est a lo dispuesto en la norma procesal sobre esta materia; en tanto que en el caso de la impugnacin de acuerdos se aade un requisito adicional para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensin del acuerdo, pues en tal caso se requiere que el pedido de la suspensin del acuerdo sea representado por accionista que representen mas del veinte por ciento del capital suscrito 16. Vale la pena advertir que esta es una de las pocas veces que la ley hace referencia al capital suscrito, en su funcin de medicin de derechos, pues el patrn de medida de los derechos del accionista est en funcin de la titularidad de acciones con derecho a voto. Como la ley contempla la posibilidad que los accionista que suscriban acciones sin derecho a voto pueda impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos, en tal caso, el factor de medida no esta dado por el derecho de voto de la accin, sino por su participacin en el capital social suscrito, pues la naturaleza de la accin sin derecho a voto, no le permite recuperar dicho derecho en ninguna circunstancia. Regresando al tema central, tenemos que an en el caso del accionista sin derecho a voto, est legitimado para plantear la nulidad del acuerdo al amparo del artculo 150 de la LGS, as como tampoco nada le
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Art. 145 LGS El juez, a pedido de accionistas que representen ms del veinte por ciento del capital suscrito, podr dictar medida cautelar de suspensin del acuerdo impugnado.

impide que plantee la impugnacin del acuerdo al amparo del artculo 139, dentro de los plazos previstos en la ley. En vista que el accionista sin derecho a voto ha salido en escena, es conveniente entonces verificar si en efecto, su titularidad para accionar esta corroborada en la ley. No dudamos que as sea, por encontrarse en la condicin de accionista y como tal tiene legitimo inters para obrar; sin embargo, tiene una legitimacin limitada en el caso de la impugnacin de acuerdos societarios, pues el artculo 96 inciso 3, seala que le asiste el derecho a Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos . Resulta que bajo una interpretacin amplia se estara haciendo referencia a sus derechos de accionista, y bajo una interpretacin restrictiva, solo a sus derechos como accionista sin derecho a voto. No se puede dudar que el accionista sin derecho a voto est legitimado para impugnar acuerdos societarios, que lesionen sus derechos, sin embargo, como no vota, mal podra dejar su oposicin al acuerdo, por tanto, el plazo que tiene para ejercer el derecho de impugnacin es de tres meses (en razn de no haber concurrido a la junta); y tratndose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripcin. Pero bien, el alcance de su derecho es restrictivo, solo irradia para el caso que con el acuerdo se lesionen sus derechos. Este accionista no puede optar sus decisiones por el principio de las mayoras, ejerce derechos individuales, es decir, no se trata de una accin que motiva la junta especial de accionistas donde se debate el derecho especial de cada clase de acciones, pues las acciones sin derecho a voto no dan qurum ni voto, por tanto, mal podran adoptar decisiones de grupo, su derecho se ejerce en forma individual. Y dentro de este contexto solo puede intervenir en la vida societaria en funcin de los alcances de los derechos contemplados en la ley. En este sentido, la ley en el inciso 3 del art. 96 precisa que la impugnacin de acuerdos es una medida de proteccin de sus derechos especiales. Habida cuenta de esta situacin cabra indagar si en efecto el accionista sin derecho a voto puede plantear la nulidad del acuerdo al amparo del artculo 150, como accin de nulidad, con el bagaje amplio del legtimo inters, o con el bagaje restringido del legtimo inters de accionista sin derecho a voto. Es decir, solo estar legitimado para accionar cuando el acuerdo societario haya vulnerado su derecho de accionista sin derecho a voto, confiscando sus derechos especiales, o por el contrario, se le homogeniza con cualquier tercero con legitimo inters. Considero que no se puede restringir la interpretacin, pues, en tal caso, el inters no debe ser restrictivo para el accionista sin derecho a voto, sino que debe practicarse una lectura amplia dando pie a su condicin de accionista simplemente, y como tal con justo inters para pedir nulidad del acuerdo, pero al amparo del artculo 150, salvo que demuestre que se ha lesionado sus derechos como accionista sin derecho a voto. La restriccin ser aplicable solamente para el caso de la impugnacin de acuerdos planteada al amparo del artculo 139 de la LGS. Como corolario merece especial mencin la jurisprudencia recada en el Exp. N 1089-88 de Lima, su fecha, diez de septiembre de mil novecientos noventa, bajo las reglas de la anterior ley general de sociedades,

comentada por Vldik Aldea Correa 17, caso en el cual la Corte en fundamento de su fallo considera "que no puede demandarse la nulidad de un acto jurdico si previamente no se ha impugnado el acuerdo que dio origen a dicho acto "; y seala que "el acuerdo materia de la demanda no est incurso en nulidades previstas por el artculo 152 de dicha Ley [General de Sociedades], por cuanto las razones para pedir su nulidad son de orden societario y no de aquellos que se fundan en causales de nulidad previstas en el Cdigo Civil ". Anota Aldea que se seala, que no procede la nulidad del acto jurdico (contrato), por cuanto primeramente no se ha impugnado el acuerdo de la Junta General del cual se deriva, y que en todo caso la impugnacin de este acuerdo social debi de realizarse conforme a las reglas de impugnacin de los acuerdos que establece las normas de orden societario y no conforme a las causales de nulidad previstas en el Cdigo Civil. Basta recurrir al comentario de este autor para concluir con l diciendo de sus mismas palabras que el derecho de impugnacin de los acuerdos es un derecho potestativo, por lo tanto su ejercicio puede ser descartado voluntariamente por el accionista opuesto. Admite el autor que, se crea la interrogante de s el socio que decide no ejercer su derecho de accionar por la impugnacin del acto social, puede luego accionar por la nulidad del acto contractual, en el entendido que existe una renuncia virtual a cuestionar la validez del acuerdo; sin embargo concluyo diciendo que no existe, disposicin legal que sustente el considerando del tribunal supremo, por lo que deviene en polmica la posicin que se asume, esto es, el exigir al accionista el ejercicio de un derecho que es voluntario. 7- Causales de la accin de nulidad.El artculo 150 de la LGS seala que Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil. Cualquier persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de nulidad contra los acuerdos mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento. La accin de nulidad prevista en este artculo caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo. Respecto a las causales de nulidad Beaumont 18 nos dice las causales de nulidad prevista en el Cdigo Civil las podemos encontrar en sus artculos 190, 201 y 219 y tienen que ver con la simulacin absoluta o relativa del acto jurdico, vicios de la voluntad, el error o el dolo, engao , violencia, intimidacin; y nulidad propiamente del acto jurdico: agente incapaz, objeto imposible o no reviste la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Desde el punto de vista societario y dentro de un primer supuesto tenemos que la accin de nulidad podr ser interpuesta contra los acuerdos de la junta general que sean contrarios a normas imperativas... Queda pues por
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Aldea Correa Vldik Informe Jurisprudencial en Dialogo con la Jurisprudencia , pag 154 Beaumont Callirgos Ricardo. Comentarios a La ley general de sociedades, pag 390 Edit Gaceta Jurdica 2006

determinar si esta es una causal nica y exclusiva de la accin de nulidad contemplada en el artculo en comentario, o tambin es una causal propia de la impugnacin de acuerdos contemplada en el artculo 139 de la ley. El artculo 139 seala que pueden ser impugnados los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a la Ley de sociedades, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Asimismo, pueden ser impugnados los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil... Con lo dicho no apreciamos que se encuentra como causal de impugnacin los acuerdos adoptados en contra de normas imperativas, cosa que s est prevista en la accin de nulidad del artculo 150. En tal caso, entonces, no nos quedara otro recurso que echar mano al artculo 38 19 de la LGS de sociedades, norma aplicable a todas las sociedades, y ante el improntus legal que se nos presenta precisar que de acuerdo a lo contemplado en el artculo 38, s es posible plantear la impugnacin (nulidad societaria) de los acuerdos societarios contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. De acuerdo a lo sealado, podramos concluir que la accin de nulidad planteada como impugnacin de acuerdos, contempla como causal tambin, al igual que la accin de nulidad planteada al amparo del art. 150, la peticin de nulidad del acuerdo por transgredir normas imperativas. Ahora bien, cabe entonces preguntarse si la accin de nulidad contemplada en el art. 150, tiene como causal tambin la peticin de anulabilidad, es decir, la nulidad relativa contemplada y comentada en la doctrina como una forma de nulidad. Sobre el tema nos dice Jorge Vega 20 al sealar el artculo 150 de la Ley que procede la accin de nulidad contra los acuerdos que incurran en causal es de nulidad previstas en el Cdigo Civil, debemos remitimos al inciso 8 del artculo 219 y al artculo V del Ttulo Preliminar de dicha norma, los cuales prescriben que ser nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, lo que significa que sern pasibles de accin de nulidad los acuerdos de la junta general de accionistas que transgredan dicho supuesto. Un sector de la doctrina considera que el artculo 150 de la Ley permite el ejercicio de la accin de nulidad en los casos de acuerdos de la junta general que transgredan las normas imperativas existentes en el ordenamiento jurdico
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Artculo 38.- Nulidad de acuerdos societarios Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, as cuenten con la mayora necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujecin a las respectivas normas legales y estatutarias. La nulidad se rige por lo dispuesto en los artculos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el artculo 35 cuando esta ley seale expresamente un plazo ms corto de caducidad. 20 Impugnacin y nulidad de acuedos societarios en Derecho Societario, Instituto de derecho mercantil. Edit Gaceta Juridica pag 547 Lima.

en general, y que la excepcin viene dada por los acuerdos que violenten las normas imperativas contenidas en la Ley, toda vez que ste constituye un supuesto sealado en el artculo 139 de dicho texto legal, lo que significa que tales acuerdos debern ser opuestos mediante el procedimiento establecido para la impugnacin de acuerdos. Al respecto, tal como se ha expresado anteriormente, se puede considerar que el derecho del accionista para pedir la nulidad de acuerdos societarios viene dado por un derecho impugnativo y por un derecho de nulidad propio del derecho civil; en el primer caso, la condicin de accionista es determinante para atender el derecho, en tanto que la accin de nulidad proclamada por el art. 150, no es determinante dicha condicin. Tambin sern pasibles de accin de nulidad, aun cuando no se encuentran literalmente sealados en el artculo bajo anlisis, los acuerdos contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres, desde que estos conceptos se encuentran ligados al de "normas imperativas" y constituyen pilares de la vida en sociedad, por lo que su trasgresin ha sido y es sancionada con la nulidad del acto violatorio en la mayora de ordenamientos jurdicos. El artculo V del T.P del C. Civil sanciona con el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Al respecto Len Barandiarn en sus comentarios al Cdigo Civil 21 citando a Zaballa seala que "las reglas jurdicas son la reglamentacin de necesidades sociales, todas aquellas que no son disposiciones ofrecidas a la voluntad de los particulares, es decir, todas aquellas que representan una imperatividad, se refieren al contenido del orden pblico por el mismo hecho de estar formado ste por las necesidades sociales. Se entiende por imperatividad todo lo que en cualquier forma se impone a la voluntad particular, ya figure como imperacin, prohibicin y obligacin. De tal manera, referida la imperatividad al orden pblico en su comprensin amplia, la conclusin es que toda regla imperativa es de orden pblico. En este punto de vista quedan desechados criterios restrictivos que se fundan, no sobre el aspecto funcional exclusivamente del orden pblico, sino en su concepcin fundamental.". La imperatividad, que al fin y al cabo es una caracterstica de ciertas reglas, slo se explica por la esencia de la regla, por la razn que la fundamenta. De manera que cuando la ley hace constar en forma indiscutible una imperacin, slo cabe atacarla en el terreno positivo; pero cuando se est en la duda de si la regla implica ese carcter, en el caso de tener que atribursele, se recurrir al orden pblico; tal es la realidad en la vida jurdica Para la determinacin de un contenido del orden pblico ha de tenerse presente que es inoperante hacerlo, al menos bajo esa denominacin, prescindiendo del orden jurdico positivo, porque como se ha visto, el orden pblico existe en razn del sistema, de la tcnica legislativa, y cuando se pretende hacer abstraccin de sta, aquel contenido viene a confundirse con el Derecho mismo entendiendo ste en su aspecto cientfico sin dependencia de un sistema positivo, y ya en ese aspecto las necesidades sociales que integran al contenido, son en realidad lo que constituyen el orden social que debe ser hecho efectivo por el derecho positivo". Concluye el autor
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Comentarios Al Cdigo Civil Tomo ,, Obra actualizada. Gaceta Jurdica

citado sealando que toda determinacin de contenido del orden pblico, debe tener en cuenta la realidad de la legislacin positiva.., ". 8.- Caducidad de la accin de nulidad.La LGS ha introducido plazos de caducidad y no de prescripcin, la intencin es brindar seguridad jurdica a los negocios y al desarrollo de las sociedades. Es as como el artculo 49 de la LGS dispone que Las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad, o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido expresamente un plazo, caducan a los dos aos a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensin. Y, por otro lado, el artculo 150 dispone que la accin de nulidad caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo , y se sustanciar por la va del proceso de conocimiento. Por otro lado, cuando se trata de la impugnacin de acuerdos el plazo de caducidad est precisado en el artculo 142 que precisa que la impugnacin de acuerdos societarios caduca a los dos meses de la fecha de adopcin del acuerdo si el accionista concurri a la junta; a los tres meses si no concurri; y tratndose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripcin. Con lo cual podemos colegir que el derecho deja de existir transcurrido el plazo indicado en los dispositivos anotados. Con ello puede suceder que el accionista que no hizo valer su derecho de impugnacin, no obstante haber estado legitimado para hacerlo, puede optar por ejercer su derecho de plantear la nulidad contemplada en el artculo 150 de la misma ley, en cuyo caso, el plazo para hacer efectiva dicha accin es de un ao desde la fecha en que se adopt el acuerdo. Respecto a su legitimacin, entendemos que no se exige las condiciones para la peticin de impugnacin de acuerdo societario. En opinin de Jorge Vega la Ley regula con acertada lgica una diferenciacin en los procesos, guardando concordancia con los fundamentos generales sobre las diferencias entre impugnacin de acuerdos y accin de nulidad. De esta forma, las razones por las que se impugna en virtud del artculo 139 requieren y merecen un tratamiento ms expeditivo en su resolucin, al estar vinculados estrechamente al desenvolvimiento de la sociedad. Al respecto Hundskopf,22 al analizar el artculo 144 de la ley, seala que, de acuerdo a lo establecido en dicha norma, se aprecia claramente el carcter extintivo del derecho de la accin de impugnacin de acuerdos societarios, por lo que resulta clara la aplicacin de supuestos de caducidad para el ejercicio de los mismos. Caso contrario ocurre con las causales contenidas en el artculo 150 dado que el asunto controvertido reviste una mayor gravedad, mayor complejidad en su probanza, determinando as que se requiera de un proceso ms amplio, como es el de conocimiento. Bajo la premisa de la necesidad de blindar a la sociedad contra actos que maliciosamente la puedan perjudicar, se ha contemplado la impugnacin de los acuerdos societarios, y para ello se establecen exigencias ms severas, y plazos mas cortos, en tanto que en la accin de nulidad se abre el derecho a
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Hundskopf Exebio Oswaldo. Dialogo con la Jurisprudencia. Plazo para impugnar los acuerdos de Jjta General de accionistas. Gaceta Jurdica

cualquier persona que tenga inters legitimo, pero se le ofrece una va procesal que permite dilucidar el derecho por medios mas complejos. En tal sentido, Vega seala que La legitimidad activa para interponer la accin de nulidad es ms amplia que la prevista para la impugnacin de acuerdos. En efecto, el derecho corresponde a cualquier persona que tenga legtimo inters para plantear la misma. El concepto de legtimo inters se sustenta en que un acuerdo adoptado por la junta general resulta transgrediendo los derechos de alguna persona tenga relacin o no con la sociedad, siempre que la violacin origine alguno de los supuestos previstos por el artculo 150 de la Ley. Por lo tanto, se encuentran legitimados para interponer accin de nulidad los accionistas, directores y administradores de la sociedad, los terceros con legtimo inters econmico o moral, entre otros. En cuanto al plazo de caducidad de las acciones, el artculo 49 precisa que las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad, o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido expresamente un plazo, caducan a los dos aos a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensin. Bajo esta premisa nos tenemos que atener a lo sealado y observamos que la ley ha sealado plazo de caducidad, tanto para las acciones de impugnacin,23 como para la accin de nulidad contemplada en el artculo 150; sin embargo en este ltimo caso es preciso observar que la accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil, tiene el plazo de caducidad de una desde la adopcin del acuerdo respectivo. En los dems casos quedamos sujetos al plazo de dos aos, que viene a ser el plazo de caducidad contemplado en el art. 49 de la LGS. Lima, 7 de abril del 2007

HERNANDO MONTOYA ALBERTI

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Artculo 142.- Caducidad de la impugnacin La impugnacin a que se refiere el artculo 139 caduca a los dos meses de la fecha de adopcin del acuerdo si el accionista concurri a la junta; a los tres meses si no concurri; y tratndose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripcin