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Facult Jean Moulin - L3 droit priv. Droit Civil Droit de la famille. Madame Bidaud-Garon Semestre 5.

Universit numrique, juridique franaise : site dans lequel il est possible de trouver des informations ( Bernard BEIGNET ). La bibliographie est prsente sur la FDV. Certains ouvrages plus anciens permettent une meilleur perception critique de la matire. Il existe certaines revues spcifiques : Droit de la famille.

INTRODUCTION GENERALE
Le doyen CARBONNIER est l'un des pionniers du droit de la famille chacun sa famille, chacun son droit. Qu'en pensez aujourd'hui ? ( dissertation de la sance 10 ). La famille n'est pas un sujet de droit. La famille n'a pas la personnalit juridique, ce n'est pas une personne au sens juridique du terme ( pas de patrimoine, ne peut ester en justice ). Ceux qui ont des droits et des devoirs sont ceux qui la composent, ces droits et devoirs doivent tre organiss au sein d'une mme famille, organiser les rapports juridiques. Quel est l'objet du droit de la famille ? Il est extrmement vaste. Il n'y a pas de titre du droit de la famille dans le code civil. Le droit de la famille est partout, dans toutes les branches du droit. Chaque fois qu'un contrat, qu'une vente, qu'une succession intervient dans une mme famille, il existe des dispositions spciales. Mais ces dispositions spciales n'existent que parce qu'il y a un lien familial qui unit les membres d'une mme famille. Les diffrentes branches du droit se doivent d'avoir des interconnections entre-elles. Le droit de la famille est patrimonial et / ou extra-patrimonial mais il sera souvent les 2 la fois. Le mariage est l'union de personnes : il a des aspects extra-patrimoniaux. Mais un mariage, c'est aussi l'union des biens de 2 personnes. Quel est le statut des biens que l'on va acqurir durant le mariage ? Le rgime matrimonial n'est rien d'autre que le rgime patrimonial du couple mari. Avoir un enfant entraine attribution de l'autorit parentale ( droit de la filiation ) et donc, on doit une obligation alimentaire envers les enfants : droit patrimonial. L'objet du droit de la famille est les rapports patrimoniaux et extra-patrimoniaux entre les membres d'une mme famille. Mais qui sont les membres d'une mme famille ? Elle n'est pas dfinie par le code civil. Le lgislateur s'est toujours abstenu de ce qu'tait une famille. Les choses taient souvent simples : traditionnellement, on dfinissait la famille sur la base des liens de parent et d'alliance. Encore aujourd'hui, on continue d'avoir cette dfinition de la famille base sur les liens de parent et d'alliance. Mais on est moins sur ces liens de nos jours. La famille repose sur 2 piliers : -la parent : lien familial qui dcoule de la filiation, quelque soit le mode d'tablissement de cette filiation ( mariage, acte de naissance, reconnaissance, action judiciaire ). La parent se situe entre l'enfant et son auteur mais aussi entre l'enfant et l'auteur de son auteur Les personnes unies par ce lien de parent sont les parents mais ici, a ne se limite pas la relation pre, mre, enfant mais avec d'autres membres : frres, surs, grand-parents, oncles, tantes. Au sein de ces parents, certains sont dits en ligne directe ( ceux dont on descend

directement : parents, grand-parents ) ou collatraux ( membres de la famille avec lequel on a au moins un ascendant commun mais dont on ne descend pas directement : frres, surs, cousins, oncles, tantes ). On ajoute en plus une notion de degr dans la parent. Il y a un rel intrt avec des rpercussions dans les droits et les obligations envers les uns et les autres. Les empchements mariage ne sont pas prohibs entre les membres d'une mme famille. En ligne directe, le mariage est effectivement prohib l'infini et de manire absolue entre les gens unis par un lien de parent. En revanche, ce n'est pas le cas en ligne collatrale : le mariage entre collatraux n'est prohib de manire absolue que jusqu'au 2me degr. La seule prohibition absolue est celle entre frre et sur. Pour les collatraux, le mariage est possible jusqu'au 3me degr. L'autorisation est donne par le Prsident de la Rpublique entre l'oncle et la nice, la tante et le neveu. Au del, le mariage est libre : cousins. Il faut apprendre compter les degrs : en ligne directe, c'est simple il suffit de compter les gnrations ( parents et enfants : 1er degr ). En ligne collatrale il faut partir d'une personne, remonter jusqu' l'ascendant commun et on redescend jusqu' l'autre personne ( frre et sur : ce sont des collatraux au 2me degr un degr jusqu'aux parents et un degr pour redescendre vers la sur. Pour le neveu et la tante, on remonte vers la mre les grand-parents la mre = 3me degr ). -l'alliance : c'est un lien familial d'une autre sorte. Elle nait du mariage entre 2 individus. Le PACS ou le concubinage ne cre pas de liens d'alliance. a ne veut pas dire que le concubinage, par exemple, ne cre pas une famille. 2 personnes qui se marient crent un lien d'alliance entre eux mais galement au del. Il cre un lien familial entre les familles des poux. Exemple : le mariage cre une obligation alimentaire entre le gendre et ses beau-parents et galement entre la bru et ses beauparents. Cette alliance n'est pas uniquement le lien entre des poux, on va au del. Puisque le mariage n'est plus le seul modle conjugal, il existe plusieurs types de famille : mono-parentales, recomposes, Pacte Civil de Solidarit, concubinage, couples de mme sexe. Ainsi, on aura une conception sociologique de la famille. Cette vrit est de plus en plus revendique et prise en compte par le droit. Exemple : depuis 1 rforme, le tuteur d'un enfant n'est pas forcment quelqu'un d'une mme famille. Le beau-parent n'est pas juridiquement membre de la famille mais il l'est sociologiquement.

THEME I - LE MARIAGE
Trois formes de couple sont aujourd'hui reconnues : le mariage, le concubinage, le PACS. Il y a une gradation entre les 3. La dissolution de ces couples suit le mme esprit : plus le couple est juridique, plus la sparation sera juridiciarise. Plus le couple est juridique, plus sa protection sera importante. Plus le modle est contraignant, plus la protection l'est aussi. La nature et la forme juridique du couple sont fondamentales. Il y a des inconvnients se marier mais le juge est l pour protger les intrts de chaque poux. Le juge va protger aussi les poux et spcialement le plus faible des 2, lors d'un divorce et cela quelque soit sa forme. Le juge veille ce que la sparation soit le plus quitable possible.

Section 1 : La formation du mariage


Pour pouvoir se marier, il faut remplir des conditions physiologiques, lies au consentement, la capacit, la moralit sociale et la forme du mariage. I) La diffrence de sexe : condition physiologique Cette condition n'a pas toujours t la seule : jusqu'en 2006, il existait une autre condition qu'on mettait dans le cadre de la sant. On obligeait les poux passer un examen mdical obligatoire. Ce certificat tait remis l'officier de l'tat civil. Cet examen tait sous le coup du secret mdical, si le mdecin dcouvrait une sropositivit par exemple, il ne pouvait communiquer cela l'autre poux. La loi du 20 novembre 2006 supprime cette condition. Reste la condition de la diffrence de sexe qui ne va pas tarder disparatre ( promesse de campagne de F. HOLLANDE ). Cette condition n'est pas expressment affirme dans le code civil. Dans l'esprit des rdacteurs du code civil en 1804, le mariage impliquait une diffrence de sexe. Cette conception est encore en vigueur aujourd'hui. Actuellement, seuls les articles 75 et 144 du CC font tat de l'homme et de la femme. Mais ils ne disent pas que le mariage exige une diffrence de sexe. Ce sont les progrs mdico-scientifiques et l'volution des murs qui a fait que le lgislateur a chang son point de vue : la question se pose pour les transsexuels. A ) Transsexualisme et mariage Les 1res demandes judiciaires ont concern la modification de l'tat civil : le changement de civil mais a n'a jamais pos de problme. L'article 60 du CC nous dit que : Toute personne qui justifie d'un intrt lgitime a le droit d'obtenir le changement de nom le changement de sexe est un intrt lgitime. La position de la Cour de Cassation, le 25 mars 1992 dans l'affaire BOTTELA contre France, a t

condamne par la CEDH pour atteinte la vie prive. Le revirement de JP, le 11 novembre 1992, a fait changer les choses. Mais cette poque, pour changer de sexe, il fallait 5 conditions prouves : une expertise judiciaire devait tablir le syndrome transsexuel, un traitement mdico-chirurgical suivi dans un but thrapeutique, la perte du sexe anatomique du sexe d'origine, une apparence physique proche du nouveau sexe et enfin la preuve d'un comportement social correspondant sa nouvelle apparence. Ces conditions ont t juges svres, intrusives. Suite un rapport du commissaire aux droits de l'Homme, on prconisait d'instaurer des changements rapides et transparentes une fois que la personne a chang de sexe. Une circulaire du ministre de la justice du 14 mai 2010 nous a recommands d'assouplir les conditions de transsexualisme. Ces changements devaient tre accepts par les ministres publics sans exiger ni expertise judiciaire, ni ablation des organes gnitaux pour modifier le sexe l'tat civil. On doit seulement prouver la ralit du transsexualisme et on utilise plus le terme de syndrome et l'irrversibilit des effets des traitements hormonaux pratiqus ( 2 arrts de la cassation du 07/06/2012 ). Plusieurs sries de questions sont ds lors poses : les transsexuels peuvent-ils se marier ? Et que devient le mariage si le transsexuel l'tait dj ? On exige une diffrence de sexe mais est-elle une diffrence de sexe gntique ou apparent ? Quand on est confront ces problmatiques, il faut se tourner vers la CEDH. Le droit de se marier est un droit de l'Homme et donc avoir une vie familiale normale. Trs prcisment, ce qui est interdit, c'est la prohibition absolue de l'accs au mariage. On a le droit de dire qu'on ne peut se marier qu'avec une diffrence de sexe mais on ne peut pas fermer l'accs au mariage parce qu'elle est transsexuelle. La CEDH, d'abord, a affirm qu'elle refusait de condamner les tats qui fermaient le droit au mariage aux transsexuels ( affaire GOODWIN contre R-U du 11/07/2002 ) o elle a condamn le pays qui refusait de laisser les transexuels de se mari ( la CJUE a adopt la mme position dans un arrt de 2004 ). La Cour sanctionne la suppression du droit de se marier. Dans l'affaire GOODWIN, on empchait le transsexuel de se marier. En France, les choses ne sont pas claires. Elle fait partie du Conseil de l'Europe. Fatalement, elle ne peut pas empcher les transsexuels de se marier. Une solution tait prne par une circulaire. L'officier de l'tat civil qui clbrait le mariage devait s'en tenir au sexe mentionn sur les actes qui lui sont prsents. Tout dpendait de la date o on faisait la demande de modification du sexe et si elle tait faite avant ou aprs le mariage. Du ct de la JP, on a un arrt de la CA de Papette du 01/09/2011 qui a clairement confirm la validit d'un mariage entre un transsexuel et une personne de mme sexe que lui mais diffrent de manire apparent. C'est un arrt d'appel, on peut avoir une autre position de la Cassation. Maintenant que les transsexuels peuvent changer de sexe sans forcment ablation, le sexe apparent n'est pas forcment modifi. On est en prsence d'une personne dont l'aspect n'est plus tout fait celui de son sexe mais pas non plus son sexe apparent. Son droit au mariage n'est pas contest mais avec qui peut-il se marier ? La question reste ouverte. On avait un homme devenu femme sur le plan physique qu' l'tat civil ( modification complte ). Il souhaitait pouser un autre transsexuel qui avait subi des traitements hormonaux voulant devenir une femme mais sans ablation. Ce second transsexuel n'a pas fait modifier son sexe. Le mariage aurait t clbr du point de vue des actes de l'tat civil mais l'officier aurait eu devant lui 2 personnes dont l'apparence aurait fait penser qu'elles taient toutes les 2 des femmes. Il faudrait qu'elles repoussent toutes les 2 le mariage. Le mariage des transsexuels posent la question des mariages antrieurs. Un couple

s'est mari mais au cours du mariage, l'un des 2 devient transsexuel. Ce mariage n'est pas nul parce qu'il ne manquait pas de condition la validit de l'acte. Lors de la clbration du mariage, la diffrence de sexe ne faisait pas dfaut. Ils peuvent divorcer s'ils sont d'accord mais celui qui subit le transsexualisme de l'autre peut-il demander un divorce pour faute ? Mme si ce n'est pas une pathologie, le transsexualisme ne se dcide pas. Elle le subit donc, elle ne peut pas tre source de faute dans le cadre d'un divorce. Reste la caducit : disparition d'un lment essentiel du contrat, la condition de diffrence de sexe. Cette solution serait la plus satisfaisante mais on a toujours aucune dcision judiciaire accepte. Concrtement, pour viter les problmes, les parquets exigeaient que le transsexuel mari ait dj divorc pour que le changement de sexe soit accord. On vitait de se poser la question de savoir ce que le mariage allait devenir. Cela tant, en 2012, 2 parquets ont accept de modifier le sexe d'un transsexuel sur son acte de naissance sans forcer les poux divorcer. Le changement est considr comme une mesure constitutive : en cas de changement de sexe l'tat civil, le sexe est chang sur l'acte de naissance et on ne pourra plus jamais lui dlivrer un acte de naissance mentionnant l'ancien sexe. Tous les actes de l'tat civil qui intressent cette personne et une autre personne demeurent inchangs : si le transsexuel avait des enfants, on ne change pas le sexe sur l'acte de reconnaissance, de naissance de l'enfant. B) Le mariage homosexuel Il est interdit en France et pour les franais. 2 hommes veulent se marier ( mariage de BEGLES fait par N. MAMERE ). La CEDH, le 24 juin 2010, dans l'arret SCHALK et KOPF contre Autriche a nonc qu'on ne peut pas obliger les tats membres ouvrir le mariage pour les personnes du mme sexe. Dans un autre arrt rcent : GAS DUBOIS contre France ritre la JP prcdente. Le franais, qui veut se marier avec un autre franais ou un tranger mais l'tranger. On entre dans les considration du Droit International Priv : le droit franais ne peut pas interdire un officier d'tat civil tranger de clbrer un mariage ( atteinte la souverainet trangre ). En revanche, le droit franais peut imposer ses ressortissants de respecter le droit franais ( article 3 3 du CC ). Le mariage, qui peut tre clbr l'tranger, fait qu'il ne sera pas valable en France. Ce sont des mariages boiteux parce qu'on est d'un ct clibataire et de l'autre mari. Autre situation : le mariage homosexuel est interdit pour des trangers devant l'officier de l'tat civil franais. Il y a intervention de l'ordre public franais : quelque chose de prohib en France le sera mme pour des trangers et mme si c'est possible dans leur pays. Si les trangers sont maris dans leur pays et que c'est possible. Ils viennent s'installer en France. S'il y en a un des 2 qui dcde, comment faire ? L'tat franais ne s'est pas trop engag, il faudrait reconnatre sans aucune atteinte. Au niveau de l'tat lgislatif, on a absolument rien. Une rponse ministrielle nous dit que le mariage doit tre valable sauf si on fait jouer l'intervention de l'ordre public franais mais on le savait dj. II) Le consentement au mariage A) L'existence du consentement Est-ce qu'il y a eu consentement ? Cela vise 2 situations : -les mariages in extremis : c'est une personne qui se marie avant de mourir ( pas une

personne qui a un accident mais une personne malade qui sait qu'il va mourir une personne s'est marie sur son lit d'hpital. Le presque-mort, quand on lui a demand s'il tait d'accord, a mis une rle. Est-ce qu'ils sont maris ? ). On considre que oui, ds lors qu'il y a certitude sur le consentement, on doit considrer que le mariage, mme si le oui n'est pas trs clair, mme si l'poux dcde peut de temps aprs. -les mariages simuls : on dit oui au mariage mais on consent obtenir un droit ou un avantage li au mariage que va me donner mon statut d'poux. L'exemple est celui du mariage blanc par rapport au titre de sjour et terme, l'obtention de la nationalit franaise ( 4 ans de mariage ). On sanctionne cette condition dans le cadre d'une nullit. B) L'intgrit du consentement C'est l'absence de vice du consentement : dol, erreur, violence. Le mariage est un contrat d'adhsion une institution. Le mariage n'est pas la carte, on adhre une institution comme on adhre une assurance. Dans les conditions du mariage, il n'y a pas les mmes vices du consentement : il y a l'erreur et la violence mais le dol n'existe pas en matire de mariage. LOISEL, en son temps, exprimait l'impossibilit du dol par un adage En mariage, trompe qui peut la base de tout mariage, il est cens y avoir une histoire d'amour, de sduction. Toute la vrit peut tre occulte, le dol est assimil aux petits mensonges. a ne veut pas dire qu'il n'y a pas de devoir de loyaut entre les poux, elle existe. Son manquement peut entrainer un divorce pour faute aux tords exclusifs de l'poux. 1) L'erreur Elle est source de nullit si elle porte sur l'identit de l'poux ou sur ses qualits essentielles. L'erreur sur l'identit est difficilement concevable de nos jours. On a le spectre du mariage blanc qui plane et donc, les erreurs sont quasiment impossibles. En 1804, la fiabilit des documents d'identit n'est pas la mme. Sur les qualits essentielles de la personne, la question est plus dlicate. Qu'est-ce qu'on entend par l ? Ces qualits sont celles qui sont sociologiquement dterminantes. L'erreur a ici une conception objective : on va prendre comme rfrence ce qui est sociologiquement admis. La qualit doit tre essentielle par 1 grande partie des conceptions socitales un moment donn. Exemple : en 1914, une pouse a obtenu la nullit du mariage parce que son mari a prtendu tre allemand alors qu'il affirmait qu'il tait alsacien. Autre affaire plus rcente : en 2008, la justice a refus d'annuler 1 mariage parce que la femme n'tait pas vierge alors qu'elle prtendait le contraire. La virginit, avant le mariage, n'est objectivement pas une qualit essentielle pour se marier. 2) La violence La violence peut tre physique ou morale. La violence physique signifie qu'on force le mariage, l'officier de l'tat civil n'accepte pas cela, c'est trs rare. Mais la violence morale existe et est en recrudescence. On force une jeune fille se marier. On a 2 lois qui luttent contre ces mariages forcs par la violence morale. On a d'abord une loi du 04 avril 2006 modifiant l'article 180 du CC L'exercice d'une contrainte sur les poux ou sur l'un d'eux, y compris la crainte rvrencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullit du mariage . La crainte rvrencielle est la peur du dshonneur de sa famille. Avant, cette peur de

manquer de respect n'tait pas constitutive d'une cause de nullit. Cela tant, le dispositif n'est pas trs efficace : la crainte ne continue pas aprs le mariage. On a peu de jeunes femmes qui osent dire qu'elles se sont maries par crainte rvrencielle. La loi du 20 novembre 2006 impose une audition pralable des futurs poux par un officier de l'tat civil. On veut lutter contre les mariages forcs. Le dispositif n'est pas efficace contre les mariages forcs, on entend les 2 futurs poux en mme temps. On auditionne les futurs poux s'il y a une demande ou si l'officier de l'tat civil a un doute. III)La capacit se marier A) La question de l'ge Une rforme du 04 avril 2006 : ds lors, les hommes comme les femmes ne peuvent se marier avant 18 ans. Avant, les femmes pouvaient le faire ds 15 ans. Ces conditions poses ne sont pas absolues. Le procureur de la rpublique peut donner une dispense d'ge pour motif grave mais pas avant l'ge de nubilit ( autour de 15 ans ) le cas de la grossesse ( mais a ne pose plus beaucoup de problme ). Il y a peu de demande de dispenses. Les mineurs doivent avoir l'accord des parents avant de se marier. En cas de dissentiment, il suffit l'accord d'un seul des 2. S'il n'y a plus de parents vivants ou ne pouvant manifester leur volont, il suffit qu'un seul des aeuls autorise le mariage. Le mariage mancipe automatiquement le mineur. En revanche, le mineur dj mancip est quand-mme soumis l'autorisation des parents + autorisation du procureur. B) Altration des facults mentales Le trouble mental n'empche pas une personne de se marier sauf s'il y a une vraie raison. Le droit au mariage est un droit de l'homme. On distingue 3 cas : -la personne sous sauvegarde de justice ou sous un rgime de protection : ils peuvent se marier et si on veut faire annuler le mariage, il faut prouver le trouble au moment du consentement mariage. -la personne sous curatelle : il lui faut l'autorisation de son curateur dfaut, celle du juge des tutelles. /!\ Le curateur n'a pas a tre prsent et il ne signe pas l'acte de mariage. -la personne sous tutelle : la rforme de 2007 a supprim l'obligation d'avoir l'avis du mdecin traitant pour tre sr que ce mariage ne risque pas d'aggraver l'tat de la personne. Dornavant, il faut le consentement du conseil de famille et celui du juge des tutelles. Pour 98 % des majeurs sous tutelle, il n'y a pas de conseil de famille. La dcision revient au juge des tutelles. Avant la rforme, le consentement des parents de la personne sous tutelle vitait que le juge ne donne son autorisation mais ce n'est plus suffisant aujourd'hui. /!\ le tuteur est exclu du mariage de la personne sous tutelle. IV)Le respect de la moralit sociale Ces conditions tiennent aux liens familiaux et de la notion d'inceste. Elles font aussi rfrence ce que la France prohibe / autorise. On parle ici de la polygamie et de la polyandrie. Cette question de la polygamie est un problme qui touche de DIP : elle est interdite

en France et pour les franais. Pour se marier en France, pour un franais il doit tre clibataire ( jamais mari, divorc, veuf, PACS qui n'est pas un empchement mariage ). On vise ici 3 hypothses : -les futurs poux franais ne doivent pas dj tre engags dans des liens matrimoniaux. C'est la mme chose pour des trangers qui veulent se marier en France. -les franais l'tranger ne peuvent pratiquer la polygamie ( la France ne peut pas interdire un mariage polygame mais on se retrouve dans la situation du mariage boiteux ). -les trangers qui se sont maris l'tranger. Leur statut autorise la polygamie, ils sont valablement maris. Mais s'ils s'installent en France, on joue sur l'effet attnu de l'ordre public : ils sont maris l'tranger devant une autorit qui autorise le mariage polygame. Donc, aprs tout, pourquoi ne pas laisser ce mariage produire ses effets en France. Mais, la polygamie ne permet plus d'avoir la nationalit franaise car les valeurs fondamentales ( dont la monogamie ) ne sont pas respectes. Les regroupements familiaux ne sont pas possibles. Mais si les autres pouses viennent par leurs propres moyens, on reconnat les effets de ce mariage polygame, sans qu'on autorise le regroupement familial. V) Les conditions de forme du mariage On a 2 sortes de conditions de forme : -on a les formalits pralables du mariage : la publication des bans ( on fait afficher sur la porte de la mairie une annonce de mariage avec le jour, l'heure ). Toute personne doit avoir connaissance de ce mariage pour qu'il y ait une opposition mariage au cas o on a connaissance d'une cause empchant le mariage ( mari qui s'aperoit que sa femme va se remarier ). Des papiers sont apporter : preuve de l'tat civil, actes de naissance, nationalit. Enfin, l'audition pralable des futurs poux. Elle doit tre ralise pour tous les poux, exit l'ge, la nationalit -pour clbrer le mariage, il ne faut pas d'opposition. On doit attendre que le tribunal ait statu en attendant la main leve du mariage pour qu'il soit clbr. La clbration du mariage est trs simple : les poux doivent tre prsents ( pas de mariage par procuration, les militaires de guerre mais c'est possible au Portugal ). On retient aussi la prsence de 2 tmoins minimum et 4 tmoins maximum. Ces tmoins montrent le caractre social du mariage ( comme la publication des bans ). Le mariage n'est pas l'union de 2 familles mais il y a une dimension sociale et les tmoins sont l pour la reprsenter. Le mariage, qui n'est pas un acte innocent, n'est pas complexe. Si les poux souhaitent faire un mariage religieux, il doit tre postrieur au mariage civil ( condamnations civiles et pnales du religieux qui clbre le mariage pour viter que les gens se croient maris ).

Section 2 : La nullit du mariage


I) Conditions de la nullit du mariage et procdure de nullit Le droit de la nullit en matire de mariage est quelque peu diffrent. On hrite en effet du droit canon, la France avait un droit imprgn de catholicisme. On doit distinguer 2 types d'empchements : -les empchements prohibitifs : ce sont les conditions que le mariage doit remplir pour tre clbr mais s'il est clbr en dpit du non respect de ces conditions, il n'y a pas

de nullit du mariage. Exemple : pas de publication des bans sauf si elle est frauduleuse ( on ne voulait pas cacher le mariage ). -les empchements dirimants : ceux qui correspondent une condition du mariage pour qu'il soit clbr mais qui, en plus en cas de non-respect, va entrainer la nullit du mariage. Cela ouvre la voie une action en nullit. En matire de mariage, pas de nullit sans texte. Mais aujourd'hui, on a des nullits virtuelles : si la cause de nullit n'est pas prvue dans le code civil et dans certains cas, on peut demander la nullit du mariage ( mariage de BEGLES ). En matire de mariage, on parle aussi de nullit absolue et relative mais les dlais sont souvent trs diffrents : a peut tre un dlai d'un an et non 5 ans. On considre, pour beaucoup d'empchements mariage, que la cohabitation des poux fait disparatre la cause de nullit. On veut couvrir la nullit dans le cas d'une ritration de l'acte par exemple. Et bien, en droit de la famille, la cohabitation permet de recouvrir la nullit ( mais a ne marche pas pour la violence qui peut perdurer aprs le mariage ). II) Les effets de la nullit Quand on annule un contrat, on remet les parties comme dans leur dbut. Mais en mariage, il y a des biens en jeu, des enfants. On ne peut pas traiter la nullit d'un mariage et d'un contrat de la mme manire. On part du principe qu'on a invers au fil du temps que le mariage doit tre putatif pour le ou les poux de bonne foi. Si un poux ou les 2 sont quelque part victimes de cette nullit, on annule le mariage mais uniquement pour l'avenir. Ds le jugement de la nullit, on considre que le mariage n'existe plus mais on maintient les effets du mariage entre la clbration et la nullit. Un arrt de la Cassation nous dit que mme en matire de mariage putatif, la bonne foi se prsume, la putativit qui dans la tte du lgislateur est l'exception est devenue le principe. On prsume en effet toujours les poux de bonne foi, si un des poux est de mauvaise foi et que l'on prouve cela, on peut annuler le mariage. S'il y a des enfants, ils bnficient toujours de la putativit. Si la filiation a t tablie par la prsomption de paternit, la filiation ne disparat pas. L'enfant sera toujours le fils / la fille de son pre.

THEME II - LES CAUSES ET LES PROCEDURES DE DIVORCE


Vers quels devoirs tendent les rgles du divorce ? Selon la doctrine et historiquement, le divorce a pos 3 questions : a t-on le droit de divorcer ? Quelles sont ses modalits ? Le divorce est-il un droit de l'Homme ?

INTRODUCTION GENERALE
I) Le droit de divorcer Historiquement, on s'est demand s'il fallait autoriser ou non le divorce. Quand on pose la question faut-il autoriser le divorcer , il y a une conception morale et religieuse qui est trs prsente. Le divorce est mettre fin au mariage. Fatalement, on aura des conceptions lies entre le mariage et le divorce. Le mariage doit-il tre indissoluble par la volont des hommes ? La mort peut-elle mettre un terme au mariage ? Le dcs et le divorce mettent un terme au mariage. Doit-on autoriser aux poux de divorcer ? Ce droit de divorcer n'a pas toujours exist en France. Interdit jusqu' la rvolution franaise ( confusion entre le civil et le religieux ). Ce droit civil n'existait pas en tant que droit de la famille. CARBONNIER a une phrase assez significative: le divorce est sorti d'une convulsion fbrile rvolutionnaire la cration du divorce par les rvolutionnaires est avant tout une raction contre le droit canon. On est pass une prohibition totale du divorce un divorce trs facile. Le divorce rvolutionnaire tait tellement simple qu'on pouvait l'obtenir pour plusieurs causes : commun d'accord ( divorce par consentement mutuel ) demande par un seul poux ( incompatibilit d'humeurs ). au bout de 6 mois de sparation de fait, le divorce tait presque automatique. Au moment de la rdaction de 1804, on se demandait s'il fallait maintenir le divorce ( travaux de PORTALIS qui ne voulait pas de retour en arrire ). On maintient le divorce mais on l'encadre beaucoup plus. Le divorce par consentement mutuel, le divorce pour faute... mais on ne tombait plus dans certaines extrmits ( incompatibilit d'humeurs, sparation fait ). C'est la Restauration que tout changer ( restauration monarchie et du catholicisme comme religion d'tat ). A cette poque, est promulgue la loi du 8 mai 1816 dit la loi BONNALD : on supprime le divorce en France. La loi NAQUET du 27 juillet 1884 rintroduit la possibilit de mettre un terme au mariage par le divorce. Cela tant, cette loi n'est pas rvolutionnaire. On n'est pas du tout dans l'esprit de 1789. On a quand mme le retour de l'glise qui est tellement puissant que la loi n'a pas autoris le divorce quand on veut. Elle n'autorise le divorce que pour faute et en plus, pas pour toutes les fautes et pas de la mme manire pour les 2 poux. Ici, la faute est une violation des devoirs maritaux. Toutes les fautes ne sont pas pris en compte et en plus, elles s'appliquent diffremment entre les poux ( Ex : l'adultre est la violation du devoir de fidlit. C'est une faute pour le mari uniquement s'il le commettait dans le domicile conjugal alors que pour la femme, c'est toujours une faute ). Cette notion de faute a volu dans le temps : ca a t toujours la violation des droits maritaux mais ce qu'on considre comme fautif a vraiment chang. Depuis la loi NAQUET, le droit de divorcer n'a plus jamais t remis en cause. On a eu pourtant quelques restrictions lies une histoire. Son histoire est riche, on va voir que le droit de la famille est influence par cette histoire. Une loi du 2 avril 1941 en est un bon exemple. On est aprs la dfaite des allemands. Le mariage qui entrait dans le cadre de la famille influenait sur le droit de divorcer : on ne peut introduire une demande de divorce pour faute qu'aprs 3 ans de mariage. En France, cette question de prvoir un divorce dans le droit positif est rgle depuis la loi NAQUET et c'est ancr dans les murs. Au del de la France, on a un consensus sur les pays occidentaux : le divorce doit faire partie du droit. Les pays occidentaux de l'Europe ont pendant longtemps interdit le divorce. Pour les pays membres de la

Convention Europenne des Droits de l'Homme, la question a t rgle par la CEDH qui a condamn l'Irlande dans un arrt du 18 dcembre 1986, arrt Johnson Contre Irlande. La loi irlandaise interdit le divorce jusqu'en 1986. La CEDH condamne l'Irlande sur le fondement de l'article 12 de la convention. Il ne consacre pas le droit de divorcer mais la libert du mariage. La CEDH fait le lien entre mariage et divorce. Si j'empche quelqu'un de divorcer, je l'empche de se marier avec quelqu'un d'autre. C'est grce cette libert du mariage que la Cour condamne l'Irlande. Plus rcemment, l'Ile de Malte jusqu' il y a 1 an ( octobre 2011 ), interdisait le divorce. C'est une le trs catholique. Malte, conscient que cette question est de socit, a fait un rfrendum. une crasante majorit, les maltais ont rpondu OUI. Cette question reste d'actualit mais sous une autre forme : maintenant, la question qui ressort est l'galit des poux face aux diffrents cas de divorce. On pense la rpudiation ici. On met un terme au mariage de cette faon, elle est une forme de divorce ( droit musulman ). Dans ces pays, l'Islam est une religion d'tat. Il y a un lien important entre mariage et divorce. L, on dit pays de droit musulman. La Tunisie et la Turquie sont des pays laques, l'Islam n'est pas religion d'tat. Dans les sources de l'Islam, le droit et les prceptes religieux sont mlangs. C'est trs compliqu pour ces pays de faire voluer leurs droits mme si les populations aimeraient cette volution. Dans l'Islam et les pays de droit musulman, les problmes ne sont pas les mmes que dans les pays catholiques. Le divorce a toujours t possible par l'Islam. Mais le divorce se faisait de manire large avec la rpudiation. C'est un divorce unilatral dont souvent le mari use. La difficult, ici, c'est l'ingalit des poux dans le mode, dans l'accs de rupture des mariages. L'ingalit de traitement entre l'homme et la femme se fait sur les procdures et les consquences du divorce. Du coup, on a des difficults en France quand des personnes divorces sous la rpudiation, venant en France par la suite. Il existe certaines procdures qui avantages la femme. La Cass a beaucoup hsit par rapport ces rpudiations ( divorce musulman avec ingalit entre les poux ). et leur reconnaissance. Depuis 5 arrts de fvrier 2005, la Cass est trs claire : il est impossible de reconnatre toutes les rpudiations prononces l'tranger de mme que tous les divorces du droit musulman. Il y aura un tri entre les poux considrs de la mme manire et ceux qui ne l'ont pas t. Si tel est le cas, on reconnat le divorce. Cela tant, on ne peut pas s'empcher de dire que la situation provoque est curieuse : au nom de l'galit des poux, on refuse de reconnatre le divorce prononc l'tranger. La consquence ici est que si on ne considre pas le mariage comme dissout, ils ne peuvent se remarier. On peut pourtant s'adresser un juge franais qui va prononcer malgr tout le divorce. Quand on met en avant les droits de l'homme, il faut aller jusqu'au bout. En droit franais, on ne refuse pas le droit de divorcer mais on n'accepte pas TOUTES les formes de divorce. Il faut un droit quitable entre les 2 poux. II) Les modalits du divorce Une fois le principe admis, on s'est demand comment divorcer. Lorsqu'un des poux a commis une faute ? Parce que les poux le veulent tous les 2 ? On veut rgler la question du comment je peux divorcer ? . La dimension morale n'est pas vacue dans le divorce. Divorcer, oui mais dans quel cas ? Les causes de divorce sont l'image d'une socit un moment donn, d'une morale sociale qui est fatalement diffrente une poque et une autre. III)Le divorce est-il un droit ?

C'est une question pose par certains auteurs. Le divorce est un droit subjectif, de l'individu. On veut envisager le droit au divorce comme tant droit fondamental de l'individu. Une personne qui ne veut plus tre engage dans les liens du mariage peutelle mettre un terme ce mariage dans tous les cas ? On pense tout d'abord au cas o l'autre conjoint ne veut pas divorcer. Si on pousse le raisonnement, est-ce que l, on est en rupture totale avec la conception religieuse qui existait au dbut du mariage ? Est-ce que le mariage peut tre impos contre la volont du conjoint s'il est dans un tat mental ou physique tel que le divorce reviendra laisser ce conjoint atteint dans sa sant et permettant l'autre poux de refaire sa vie ailleurs sans avoir aucune obligation envers le conjoint malade ? Est t-on dans une conception familiale ou une conception des droits fondamentaux contre la famille ? Consacrer le divorcer comme un droit de l'Homme, c'est faire prvaloir la libert de chacun sur les droits et devoirs de chaque famille. Le mariage est institutionnel, il y a une notion contractuelle. Le divorce tel qu'il existe en droit positif franais est celui mis en place par la loi du 26 mai 2004 : grande rforme du divorce. Cette loi prsente le divorce de la manire suivante : on a d'abord des rgles procdurales communes aux 4 causes de divorce prvues dans le droit franais. Le divorce Le divorce Le divorce contentieux Le divorce par consentement mutuel : divorce non-contentieux. pour faute : divorce contentieux pour acceptation du principe de la rupture du mariage : divorce pour altration dfinitive du lien conjugal : divorce contentieux.

Pour les divorces contentieux, il y a un tronc commun procdural. Ce tronc commun est le mme quelque soit la cause de divorce au dbut de la procdure. Au dbut de la procdure, il y a cette procdure suivre et c'est la fin que l'on choisit le cas de divorce choisi. En forant les poux faire ce bout de chemin ensemble, on arrive au divorce le moins contentieux possible. On a surtout l'espoir de bifurquer vers un divorce par consentement mutuel. La solution consentie peut tre plus facilement applicable parce qu'on est d'accord.

Section 1 : Les rgles procdurales communes aux divorces


Ces rgles procdurales s'articulent autour de 3 points principaux. tout d'abord, le ministre d'avocat est OBLIGATOIRE dans les procdures de divorce. Il est possible que les poux prennent un avocat pour les assister mais dans le divorce pour consentement mutuel. Cela tant, c'est trs dconseill, les avocats refusent de manire gnrale. Si on passe d'un consentement mutuel un divorce pour faute, il faudra un autre avocat. La dispense d'avocat n'est pas possible : il conseille son client. ensuite, on se demande qui est comptent pour prononcer un divorce ? C'est une autorit judiciaire : le juge aux affaires familiales. On s'est plusieurs fois pos la question de savoir si au moins pour les divorces les plus simples ( les poux sont d'accord sur tout ), est-ce qu'on ne pourrait pas recourir une autorit non-judiciaire ? a existe dans les pays trangers, la rponse a pour l'instant t toujours ngative ( rapport d'Irne TERRI : rendu en 1998, le rapport proposait dj de djudiciariser les divorces les plus simples. Pareil pour le rapport GUINCHARD : il suggrait galement de simplifier la procdure de divorce encore plus qu'en 2004 et djudiciariser les divorces les plus simples = refus du lgislateur ). Au sein de l'UE, certains pays approuvent cela : en Roumanie, il est possible de divorcer devant l'OEC quand on est d'accord sur tout. 2 choses ici : Les divorces trangers mme faits par une autorit trangre non-judiciaire

sont valables en France. La djudiciarisation traduit une certaine tradition franaise du mariage : le juge est systmatiquement l au moins pour contrler la libert du libre consentement des poux au divorce. S'il est l, c'est pour contrler qu'il y a un libre consentement de chacun des poux de divorcer. Le juge va aussi s'inscrire non seulement comme le garant de la libert individuelle mais aussi comme le garant des intrts des poux et de la famille constitue. Son rle de structuration sociale prend de l'ampleur ici : il est le garant du respect de l'intrt de chacun mais le divorce ne doit pas tre conu comme une simple fin de contrat. On veut marquer le rle institutionnel, social du mariage dans la structuration de la socit. L'autorit judiciaire se lgitime par le rle structurel du mariage.

Depuis la loi du 11 juillet 1975 ( 1re grande rforme du divorce, loi CARBONNIER ), on a eu une volont de concentrer les effets du divorce au moment de son prononc. Cette considration existait dj. On ne permet pas un contentieux de retourner devant le tribunal. Dans cette loi, on a donn au JAF 4 missions : conseiller concilier organiser trancher les derniers diffrends.

On espre qu'une fois le divorce prononc, on aura plus de problme aprs. videmment, si ce contentieux survient, le JAF est encore une fois comptent. C'est la mme chose pour les mesures d'urgence de sparation : le JAF est cherch en rfr quand l'urgence est familiale. Le seul cas o il ne statue pas est prvu par l'article L 213-4 du code de l'organisation judiciaire . Quand le JAF est confront une affaire particulirement complexe, il a le droit de renvoyer le divorce au TGI statuant de manire collgiale. C'est une procdure trs rare, n'arrivant pratiquement jamais. Certains auteurs ont qualifi ce JAF d'homme orchestre du divorce . question de la capacit des poux divorcer : c'est l'interaction entre le droit des majeurs protgs et le droit du divorce. On pose au pralable les rgles qui rgissent les procdures de divorce pour les personnes protges. Quelles sont les types de procdure possible et les modalits d'action du divorce ? Ces rgles rsultent de 3 lois : loi de 1975 et 2004 pour la partie divorce et la loi du 5 mars 2007 pour la partie des majeurs protgs. Il existe 2 vrais rgimes de protection ( curatelle et tutelle ) et la sauvegarde de justice qui n'est pas un vrai rgime de protection, c'est provisoire en attendant de savoir si une mesure de protection est ncessaire et si oui, laquelle ( elle dure 1 an renouvelable 1 fois ). La consquence sur le droit du divorce est que toute action en divorce est impossible si l'un des poux est sous sauvegarde et si la demande de divorce a t demande avant, la procdure est suspendue durant toute la procdure de la sauvegarde ( article 249-3 ). On diffre dans le temps le mariage ( recours dilatoire ).

Le divorce par consentement mutuel et le divorce pour acceptation du


principe de la rupture du mariage sont interdits quand un des poux est sous tutelle et curatelle. On est ici au moins d'accord sur le principe du divorce, il faut un consentement libre et clair pour tre juridiquement valable. Or, si la personne a t place sous un rgime de protection, c'est qu'elle n'est pas capable de consentir seule sans reprsentation. On a donc mis en place ce rgime de protection. Il nous reste soit le divorce pour faute, soit pour altration du lien conjugal.

Article 249 du CC : si la personne est sous tutelle, la demande est forme au nom du majeur par le tuteur, il ne peut pas agir sans l'autorisation du conseil de famille ou dfaut du juge des tutelles ( dans 96 % des cas, pas de conseil de famille ). On ne trouve pas de paralllisme par rapport au mariage. On considre que le divorce est quelque chose de grave et perturbant. On demande au mdecin un avis mdical : le divorce aura t-il des consquences morales ou physiques sur la personne protge ? Ce majeur doit tre auditionn avant que le juge ne donne son autorisation. Cette audition est du bon sens : mme si elle ne consentit pas, elle ressent des choses. Le juge doit autant que possible prendre en compte les sentiments exprims par le majeur protg. Il est aussi possible que le conjoint exerce une action contre le protg. Si c'est le tuteur mme, on demande un tuteur spcial. La personne sous curatelle se dfend ou assigne toute seule avec l'aide de son curateur. Il faut une double signature sur tous les actes.

Section 2 : Le divorce par consentement mutuel ( non-contentieux )


La cause de divorce ici est la volont concordante des poux tant sur le principe du divorce que sur toutes les consquences du divorce. Tout doit tre rgl par les poux eux-mmes ( rsidence, pensions alimentaires pour les enfants, prestations compensatoires pour les poux, nom d'usage ). On rpartit tout. Il y a ici aucun dsaccord entre les poux. Le consentement doit tre libre, rel et clair. Le juge ne doit avoir aucun doute sur la volont des poux et que les consquences sont celles sur lesquelles ils se sont mis d'accord. Dans ces procdures, il faut se mfier qu'il n'y ait pas divorce forc de l'un sur l'autre ( chantage notamment ). Cet accord sera matrialis dans une convention crite et qui contient l'accord du divorce et ses rglements. Elle est crite en amont de la procdure de divorce. La convention sera dpose au niveau du tribunal en mme temps que la requte. Elle est conjointe, une demande qui mane des 2 poux. C'est grce cette requte que la convention sera remise au juge : il est saisi de l'affaire et il va pouvoir examiner cette convention. Les poux seront auditionns par le juge. Cette audition se droule en 3 temps : le juge commence par la femme seule, ensuite le mari et enfin les poux. Cette audition a t modifie par la loi de 2004. Sous son empire, il y en avait 2 avec 6 mois entre les 2. il y avait une double scurit. Le juge a 2 chances de vrifier qu'il n'y avait pas de chantage d'un poux par rapport un autre. On supprime la 2me audition depuis 2004. Le juge n'a pas le droit de se tromper. Par ailleurs avant, on se disait qu'en les 2 auditions, il y avait un espoir qu'ils se rconcilient ( 1/3 des mariages finissent par un divorce, 48 % en le-de-France ). Le lgislateur a pris en compte l'volution de la socit en acclrant la procdure mais on la laisse judiciaire. Le juge doit tre vigilant pour cette audition unique. Le juge, par la convention, vrifie le partage prvu par les poux mais aussi l'quilibre des intrts de chacun, des enfants. Un poux ne peut se dpartir de tous les biens, sinon il y a un dsquilibre. Le juge homologue ensuite si la convention de divorce si tout va bien : en homologuant la convention, le juge peut prononcer le divorce. Ici, on confre une convention la force d'un jugement. La convention ne peut tre simplement rvise aprs homologation ( c'est un peu comme un jugement mais a diffre car un nouvel accord des poux peut modifier la convention. On peut toujours rviser une convention quand il s'agit d'une mesure concernant les enfants ).

Section 3 : Les divorces contentieux

I) Le tronc commun procdural Ces divorces commencent par un tronc commun procdural et c'est aprs cette tape que l'on choisit le divorce. Un des 2 poux dpose une requte initiale en divorce. Elle n'est donc pas conjointe mais on ne peut y inscrire le moindre motif : je veux divorcer. Si elle est dpose par un poux, le divorce sera contentieux. En cas d'urgence, il est possible de mettre en place des mesures urgentes par un rfr : article 257 ( rfr classique : avant la requte initiale, le juge peut prendre une ordonnance de rsidence spare : on ne reproche plus aux poux l'absence de cohabitation. Cet article prvoit aussi un rfr pour les mesures conservatoires par rapport aux biens : bloquer les comptes pargnes communs ou alors la position de sceller sur la maison de campagne ) et 220-1 ( rfr violence : on veut mettre en place une nouveaut. On pouvait obtenir la rsidence spare. C'est le conjoint violent qui doit partir et cela n'est pas juste. Grce au rfr violence, on ordonne au conjoint violent de quitter la rsidence familiale ) et 215-9 ( on tend cette protection au del du couple mari : celui qui est victime de la part de son compagnon peu importe le statut du couple peut bnficier de cette protection ), tous les 2 ensemble. En revanche, le lgislateur dans la loi de 2004 pour obliger les poux divorcer, il les oblige joindre cette requte initiale un projet de liquidation. Il faut qu'ils aient discut un peu avant cette requte initiale. On force les poux parler ensemble. Intervient aprs l'audience de conciliation : la femme, le mari et les 2. On voulait, aprs cette audience, qu'ils se rconcilient. En 2004 on maintient cela mais on la pas pris comme une audience de conciliation mais une conciliation sur un maximum de consquences. C'est pour a qu'avant cette audience, on a pas la forme du divorce. Le juge rend une ordonnance de non-conciliation : cette ordonnance est celle qui autorise les poux rsider sparment, c'est celle qui statue sur une ventuelle pension alimentaire et c'est aussi celle qui statue sur la rsidence des enfants, l'autorit des parents ( conjointe ) peut devenir unilatrale enfin, les mesures provisoires pendant l'instance en divorce. On supprime le devoir de cohabitation, les poux sont toujours maris ici. l'issue, il va falloir faire une requte introductive d'instance : la saisine du juge selon la procdure qui s'impose la suite de ce tronc commun procdural. II) Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage Ici, les poux sont d'accord sur le principe du divorce. Il est le moins contentieux. Le mariage ne peut pas continuer et il faut divorcer. L'accord sur le principe du divorce est irrvocable. On ne peut plus basculer sur une procdure plus contentieuse ( mais on peut passer au niveau du consentement mutuel ) mais ils ne sont pas d'accord sur les consquences du divorce. La plupart du temps, ils se mettent d'accord sur certaines choses et le juge prend acte de tous ces accords des poux. Il fait une liste et se contente d'entriner les actes des poux comme une convention. Tous les dsaccords sont tranchs par le juge. III)Le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal C'est le divorce faillite. C'est une forme de divorce qui existait sous la lgislation de 1975. Il s'appelait : divorce pour rupture de la vie commune. On exigeait que l'poux qui le demandait puisse prouver 7 ans de sparation de fait ou 7 ans d'altration des facults mentales du conjoint. On tait d'autant moins dans la conscration du droit du divorce comme un droit de l'homme car : seul cas du divorce o on maintenait l'obligation alimentaire.

la clause d'exceptionnelle duret : le divorce a des consquences tellement dures pour le conjoint qui le supporte que le juge peut lgitimement refuser le divorce. En 2004, on applique ce nouveau mcanisme. Ce divorce peut tre obtenu de plein droit par le conjoint qui prouve 2 ans d'altration dfinitive du lien conjugal. En plus cette altration est dfinie comme la cessation de toute communaut tant affective que matrielle entre les poux. Ici, on ne parle plus de l'tat mental mais on supprime la clause d'exceptionnelle duret. C'est une conscration au droit du divorce. IV)Le divorce pour faute On s'est demand en 2004 s'il fallait le supprimer. Beaucoup de lgislation l'ont fait en Europe. En France la commission qui s'est penche sur la question a dit que si la faute est d'une gravit telle de la part de l'poux victime, sa faute doit tre reconnue. Un processus psychologique est mis en place l : la faute doit tre punie pour que l'poux victime se rend compte qu'il n'a rien fait de mal. On peut passer vers un autre divorce moins contentieux. La faute doit d'abord tre caractrise : il faut comprendre l'article 242 du CC : La faute est la violation grave ou renouvele des devoirs et obligations du mariage rendant intolrable le maintien de la vie commune . Cette violation a t relle, grave. La loyaut est un devoir innom : pas expressment exprim dans le code. La faute doit tre imputable celui qui on la reproche. Il n'y a pas imputabilit en cas de force majeure ou alination. La drogue ou l'alcool ne sont pas des cas de force majeure, ils n'enlvent pas l'imputabilit de la faute ( d'aprs la JP ). Il faut la prouver aussi : celui qui allgue doit prouver, celui qui dit que le conjoint a commis une faute. Il est interdit de prouver la faute par tmoignage des enfants. L'enfant est auditionn dans les procdures qui le concerne sauf s'il ne discerne pas. Aucune faute n'est aujourd'hui une cause premptoire de divorce : quand le juge constate une faute, il doit prononcer le divorce. Quelque soit le comportement des poux, le juge garde une libert et si les fautes ne sont pas suffisamment graves, il peut ne pas prononcer le divorce. Cette procdure est contradictoire : les poux se dfendent. l'issue de cette procdure, le juge va prononcer le divorce en dcidant si les torts exclusifs du divorce incombent 1 des poux mais le divorce aux torts partags est possible.

THEME III LES EFFETS DU DIVORCE


Le divorce met fin au mariage des poux pour l'avenir. Il va falloir distinguer le divorce des autres formes de rupture du mariage mais galement le relchement des liens matrimoniaux ( sparation de corps ). En principe, une nullit est rtroactive. Mais cela est thorique au niveau du mariage avec le principe de putativit : que ce soit le divorce ou la nullit, c'est la mme chose sauf quand on ne peut pas prtendre la putativit, quand la nullit est prononce pour la mauvaise foi d'un des poux. Le divorce se distingue de la sparation de corps. C'est un relchement du lien matrimonial alors que le divorce est bel et bien une rupture. Avec le divorce, il y a la suppression de toutes les obligations des poux. Ce n'est pas le cas dans une sparation de corps. Elle a une origine religieuse : c'tait quelque chose invente par le droit canon, permettant aux poux qui ne pouvaient plus se supporter de vivre sparment en restant maris ce que Dieu a uni ne se spare pas . aujourd'hui, c'est quelque chose de trs rare. On l'a maintenu en 2004 par respect des croyants et on s'est aperu que ceux qui demandent une sparation de corps ce n'est pas religieux mais plus une transition avec le divorce ( quand cela dure 2 ans, on peut transformer la sparation de corps en divorce ). La sparation de corps n'est qu'un relchement, on fait disparatre le devoir de cohabitation, la sparation des patrimoines mais on est toujours maris et donc, on ne peut pas se remarier, on doit

des aliments son conjoint. La mort d'un conjoint met fin au mariage. La mort d'un conjoint dissout le mariage. Forcment, la situation n'est pas la mme : on subit de plein fouet la mort alors que dans le divorce, il y a une volont au moins d'un des poux. On peut maintenir le nom d'usage du dfunt dans le veuvage. Dans le divorce, on peut exprimer des volonts donc il va y avoir des divergences. Toutes ces diffrences vont se ressentir en terme d'effets du divorce. Le divorce aura des effets communs avec d'autres situations mais quand on met un terme un mariage alors que les 2 poux sont vivants, il y aura forcment des effets spcifiques au divorce ( les poux expriment une volont ). Par ailleurs, il y a un autre lien faire avec la banalisation du divorce ( 1/3 en France, Paris ). C'est donc un phnomne courant, on voit crit que le divorce est l'une des fins possibles du mariage. On enlve au mariage son ct institutionnel, on est plus sur le ct contractuel. En Argentine, il y a eu un projet de loi d'un mariage par CDD. On a un mariage pour une dure dtermine. On se marie pour 3 ans et aprs ce dlai soit on le confirme, soit on en veut plus. Cette ide du mariage n'est plus tant une institution que a. On va vouloir concentrer les effets du divorce au moment du prononc du divorce parce qu'aujourd'hui, divorcer c'est aussi considrer la possibilit de se remarier. Puisque le mariage est un droit fondamental, il ne faut pas que le divorce nous perturbe dans notre vie future, notre possibilit de nous remarier.

Section 1 : les effets extra-patrimoniaux du divorce


I) La rupture du mariage On recouvre l'tat de clibataire. En France on est soit mari, soit clibataire. Le PACS ( les partenaires ) sont toujours considrs comme des clibataires, n'tant pas un empchement mariage. Ici, le fait de divorcer nous remet dans la catgorie de clibataire. Aprs un divorce, on peut se remarier. C'est la question de la date des effets du divorce au niveau de ce recouvrement de cet tat de clibataire. l'article 260, le CC nous dit que l'on peut se remarier ds que le jugement de divorce est pass en force de chose juge . Selon le type de divorce, les voies de recours ne sont pas identiques. La dcision ne prend pas force de chose juge au mme moment ( = dcision o toutes les voies de recours sont puises ). Pour un divorce par CM, le mariage est dissout 15 jours aprs que le JAF ait prononc le divorce et qu'il ait homologu la convention, si aucun des poux n'a form de pourvoi ( l'Appel n'tant pas possible ). Dans les 3 autres cas ( divorce pour acceptation, faute ou ADLM ), le mariage est normalement dissout un mois aprs la signification du jugement aux parties par un huissier de justice sauf si l'un des poux interjette appel. S'il le fait, l'Appel est suspensif pour l'tat des poux mais pas pour tout ( certaines consquences patrimoniales ) : ils sont toujours considrs comme mari. Et s'il y a pourvoi ( habituellement, il n'est pas suspensif car il y a un problme de droit ), il est suspensif ( exception ) mais encore une fois que sur l'tat des poux. On peut ici maintenir l'tat d'poux pour une dure trs longue. On a trs peu de divorces qui atterrissent devant la Cour de cassation. Depuis la loi de 2004, on a supprim le dlai de viduit. Il tait impos aux femmes jusqu' cette loi. Il tait de 300 jours pendant lesquels la femme a l'interdiction de se remarier. L'origine de ce dlai est trs ancien et on voulait simplement vrifier qu'elle ne soit pas enceinte pour viter un conflit de filiation aprs. Ce dlai tait obsolte, on a des techniques pour savoir si la femme est enceinte ou pas. Au niveau de la JP, on avait commenc faire remonter le point de dpart du dlai de viduit au jour de l'ordonnance de vie spare. La femme devait prsenter au juge un certificat mdical attestant qu'elle n'est pas enceinte. Le juge supprimait ensuite ce dlai. Ce dlai avait

une origine religieuse : catholique mais le droit musulman aussi ( droit et religion sont mlangs : l'Idda est le dlai de viduit ). II) La question du droit d'usage du conjoint La femme, par le mariage, peut utiliser par adjonction ou par substitution le nom de son mari titre d'usage, a ne change pas le nom de naissance. C'est un droit d'usage qu'on acquiert, la femme marie a toujours le mme nom de famille. Le mari avait le mme droit d'usage que sa femme mais seulement par adjonction mais pas par substitution. Cette possibilit est rarement utilise. On peut choisir le nom que portera son enfant ( pre, mre ou les 2 dans l'ordre qu'on veut ). Si on choisit le nom de la mre ou les 2 noms, on va peut-tre se retrouver avec des hommes qui voudront porter le mme nom que leurs enfants. Si on passe sur le projet de loi qui va ouvrir le mariage aux couples de mme sexe, le lgislateur n'a pas pens cette question l. On sera oblig de mettre en place un nom d'usage pour ces couples l mais actuellement, il y a une diffrence entre le nom de l'homme et de la femme. Dans un couple de femmes qui se marient, comment fait-on ? Les 2 ne peuvent avoir un droit de substitution ( sinon, elles n'auront pas le mme nom ) mais il faudra donc limiter ce droit l'usage du nom et si on le limite, on limite un droit d'usage par adjonction sans le supprimer totalement. On tombe sur une diffrence de traitement entre le couple mari de mme sexe et de sexe diffrent. Il nous faut donc privilgier cette mthode : nom d'usage du conjoint avec une adjonction pour la femme. Finalement, la solution viendra peut-tre du droit compar : certains pays ( Allemagne, Canada ) mettent en place le systme du nom marital. Le jour o on se marie, on doit choisir le nom que l'on va porter. Une fois ce nom choisi, on est oblig d'appeler les enfants communs de la mme manire. Pourquoi ne pas instaurer ce systme en France pour une galit des couples ? Pour l'usage du nom du conjoint, le divorce met fin au mariage et l'article 264 nous dit que par principe, le nom d'usage du conjoint disparat. Mais il est possible s'il y a accord des poux, sur dcision du juge que l'poux conserve le nom d'usage s'il justifie d'un intrt ce maintien. Le juge prend en compte l'intrt de l'poux mais galement les intrts des enfants. Il est possible que l'pouse puisse conserver le nom d'usage durant un temps ou pour la ralisation d'un vnement ou jusqu' la majorit du dernier enfant commun. L encore, a vise plutt mes femmes. Autre type d'intrt, la dure du mariage. On a une monte du divorce du 3me ge, il y a l la question du patrimoine plus important. a pose aussi beaucoup de problmes pour les pensions rversions ( les femmes ne travaillaient pas ). Par ailleurs, on peut mettre en avant un intrt professionnel lorsque que l'on est connu dans sa profession sous un certain nom : activit librale, les commerciaux. Ce maintien est toujours conditionn sur une priode donne. De surcroit, on peut mettre la survenance d'vnement sans date prcise : le remariage de l'ex-poux dont le nom est port. Il y a une rgle assise : le remariage du conjoint bnficiant du droit d'usage met fin ce maintien mais pas le remariage de l'ex-conjoint dont le nom est port. Il n'y a que le remariage qui fait perdre le nom d'usage. Quand on se pacse, on peut garder le nom de l'ancien conjoint quand mme si on tait mari. Cette autorisation peut tre rvoque pour de justes motifs. Affaire de l'ex-madame Lepen. J.M divorce, la dernire garde son nom d'usage. Cette dernire pose nue, elle a perdu son nom d'usage. Ce sont ici de justes motifs. Dans la sparation de corps ( relchement ), on est toujours mari. Le droit d'usage du nom du conjoint est gard. On peut le supprimer s'il y a une demande accepte par le juge lors de cette sparation de corps. Le dcs ( veuvage ) fait dissoudre le mariage, il n'y a pas de volont. Le maintien du droit d'usage du nom du conjoint est automatique ici. Le mariage donne le droit d'utiliser le nom du conjoint et pas le PACS,

encore moins le concubinage. III)L'autorit parentale La question ne se pose que s'il y a des enfants communs. Une autre question peut surgir : le problme du statut du tiers. Que faire du beau-pre ou de la belle-mre ? La loi lui a prvu que les tiers qui peuvent justifier d'une relation particulire ont la possibilit de demander un droit de visite et d'hbergement sur l'enfant. Le juge doit statuer sur l'exercice de l'autorit parentale et la rsidence habituelle de l'enfant. La notion de garde de l'enfant n'existe plus dans le droit franais depuis la loi MALHURET du 22 juillet 1987. Elle n'a pas de traduction juridique. Le droit franais est organis autour de l'autorit parentale, de la rsidence habituelle de l'enfant et de droit de visite et d'hbergement, on ne trouve pas le terme de l'enfant. La rsidence habituelle est le lieu ou rsident habituellement l'enfant ( domicile d'un des parents ). Le droit de visite et d'hbergement : situation o un enfant rside avec la mre, le pre doit avoir un moment o il pourra prendre l'enfant chez lui ( hbergement ), doubl ou spar d'un droit de visite, d'aller voir l'enfant. Quand il y a un danger, on peut n'accorder qu'un droit de visite. D'aprs la convention de NEW-YORK de 1981, l'enfant a le droit de voir ses 2 parents, on va amnager le droit de visite pouvant lui rendre visite mme chez les grand-parents par exemple, un lieu neutre L'autorit parentale : le droit franais contient une subtilit sur le droit parental, c'est une fonction qui appartient aux parents, l'ensemble des droits et devoirs des parents par rapport leurs enfants. Dans l'autorit parentale, on est dans l'aspect extrapatrimonial, l'administration lgale des mineurs ( ct patrimonial ). En droit franais, on distingue l'attribution de l'autorit parentale de son exercice. L'tablissement de la filiation entraine automatiquement attribution de l'autorit parentale. Il existe des cas trs rares dans lesquels cette titularit de l'autorit parentale n'emporte pas dvolution de l'exercice de l'autorit parentale. C'est le cas o la filiation est tablie au del de la 1re anne de l'enfant, il y a l'attribution de l'autorit parentale mais pas de l'exercice. Si les parents sont maris, la filiation de l'enfant est automatiquement tablie par l'indication du nom de la mre dans l'acte de naissance et pour le pre par le jeu de la prsomption de paternit : on est toujours avec des enfants communs dont la filiation est tablie la naissance, les parents ont la titularit et l'exercice de l'autorit parentale. moins qu'on ait eu une dcision de retrait ou de modification de l'exercice de l'autorit parentale ( violence d'un parent sur son enfant ), il n'y a pas de dcision qui modifie l'exercice de l'autorit parentale. Qu'est-ce qu'il se passe quand il y a un divorce ? On a eu une volution du droit qui est lie celle de la socit. Pendant longtemps, tant les psychologues, que les mdecins . nous disaient que l'enfant doit tre confi un seul des parents, trs gnralement la mre. L'intrt et le bon dveloppement de l'enfant serait la rsidence de ce dernier chez un des parents et la dvolution de l'autorit parentale ce dernier. Cette conception n'est pas franaise, on la retrouve dans d'autres pays. Au Japon, les pres ont un droit de visite et d'hbergement que depuis 5 ans. En cas de sparation, le pre devait quitter le cercle familial. Le cercle familial est resserr en sortant le pre qui tait exclut de la vie de l'enfant. Pour ce qui est du droit franais, on doit cette volution grce la Convention de NEW-YORK de 1981 ( la CIDE : convention internationale des droits de l'enfant ). La pratique et mmes les gens qui divoraient ont fait modifier ce qu'il se passait au niveau de l'autorit parentale aprs le divorce. On a un lien faire avec la pacification du divorce. On a permis des divorces pas forcment contentieux. C'est la Cass, par une dcision du 21 mars 1983, qui a matrialis la garde conjointe. On est avant la loi MALHURET et donc, on parle encore de la garde. En revanche, la Cass refuse la pratique de la garde alterne. Et en 1987, la loi MALHURET vient mettre du dtail dans la gestion de la vie des enfants et dans

les relations parents-enfant, la rsidence habituelle. Cette loi consacre le principe de l'autorit parentale conjointe mme aprs le divorce sans en faire un rgle non plus. L'autorit parentale, mme aprs le divorce, peut tre exerce. Il faut attendre la loi du 8 janvier 1993 pour qu'on ait une nouvelle intervention du lgislateur. L'autorit parentale des 2 conjoints aprs le divorce devient le principe, l'autorit parente d'un parent l'exception ( s'il y a des motifs graves qui justifieraient qu'on enlve l'autorit parentale d'un des conjoints ). /!\ si on supprime l'exercice de l'autorit parentale, il n'en est pas moins titulaire ( pour les actes les plus graves notamment, mais c'est une situation rarissime en pratique ). Dans l'immense majorit des cas, mme si les parents sont divorcs et mme si l'enfant ne rside qu'avec un seul de ses parents, l'autre a la titularit et l'exercice de l'autorit parentale sans prcision contraire du juge. Les dcisions courantes seront prises par le parent chez qui l'enfant vit mais pour les dcisions plus importantes, la dcision est conjointe. La loi du 4 mars 2002 : cette loi a t au del de l'exercice en commun de l'autorit parentale en consacrant le principe de la rsidence alterne. Mais en plus, elle en fait le principe. Les parents et le juges doivent en principe mettre en place une rsidence alterne pour le ou les enfants. On est pass d'une interdiction pose par la Cour de cassation ( donc pas le lgislateur ) un principe. Le lgislateur a t avant-gardiste et plus en clin aux lois et dcisions politiques. Cette loi s'est faite sous la pression de lobbies associatifs ( SOS Papa divorc, collectifs pour le droit des pres : dans 95 % des cas, la rsidence se faisait chez la mre ). On a donc mis en place le principe d'une rsidence alterne quand c'est possible. La loi ne dfinit pas cette alternance. Toutes les alternances sont concevables tant que a permet l'enfant d'avoir une vie stable. Il n'y a pas d'exigence ni d'interdiction. Tout est envisageable si c'est dans l'intrt de l'enfant. Le juge ne dcide qu' dfaut de l'accord des parents. Il peut refuser l'accord des enfants si l'intrt des enfants n'est pas respect. dfaut, le juge tente de mettre en place une rsidence alterne. Et si les conditions gographiques ne sont pas runies ou bien s'il n'y a qu'un seul des 2 qui demande la rsidence de l'enfant, dans le cas l on met en place la rsidence habituelle chez l'un et un droit de visite pour l'autre. La pension alimentaire sera due parce que c'est li l'autorit parentale. Quand la filiation est tablie, il y a autorit parentale et donc, il faut verser des aliments. Le divorce n'a pas de consquence sur le lien de filiation et pas de consquence sur l'autorit parentale. Les 2 parents doivent des aliments ; cette consquence est attache la filiation et la situation o on a un enfant qui ne rside plus habituellement avec son parent. Quand le couple est uni, cette obligation alimentaire n'est pas sentie car excute en nature. Elle devient plus pcuniaire ds qu'il y a sparation du couple. Mme en cas de rsidence alterne et s'il y a une disparit entre les parents, on peut avoir une pension d'un parent sur un autre. L encore, cette conception parentale traduit ne volution considrable des mentalits et du rle de chaque parent. On est dans une tendance galitaire. CARBONNIER disait qu'on a rendu le code civil hermaphrodite. On parle d'poux ou des parents voire des pre et mre. On est toujours dans ce libre choix, cette galit. Sans compter qu'un juge qui ne traiterait pas gale considration un pre et une mre serait passible d'un recours en discrimination. Pour les questions d'autorit parentale, le droit franais est clair. On a eu un tel alignement qu'avec les parents ( spars ou divorcs ) on dissocie les problmes du couple et ceux qui concernent les enfants ( ils n'ont rien demand ) obligation de donner des aliments qu'on rside avec lui ou pas. plusieurs reprises, les juridictions du fond ont t saisi de demandes relatives aux chiens, chats mais a encombre les tribunaux. Non, les animaux sont des choses, des biens mais d'un point de vue juridique, ils n'ont pas la personnalit juridique et donc, on ne peut avoir une rsidence alterne pour les chiens. Puisque les animaux sont des biens, il faut dterminer la proprit du chien comme on dtermine la proprit de la maison, de la

voiture a peut devenir un vrai conflit pour dterminer qui vont les biens. On peut mme vendre certains biens ( le chien notamment ) et sparer l'argent s'il n'y a pas d'accord, tout en vrifiant s'ils ont une valeur marchande.

Section 2 : les effets patrimoniaux


On est sur des questions de liquidation du rgime. Quel est l'esprit de la loi en 2004 ? dans le divorce, le nerf de la guerre est double : les enfants ( s'il y en a ) et l'argent. L, la crise conomique et financire que l'on connait a des consquences sur le nombre de divorces. Les circonstances conomiques peuvent influencer ce genre de dcision. L'union des personnes est l'union des biens. Quelque soit le degr, la sparation des poux entraine la sparation des patrimoines, et il faut donc dterminer qui peut prtendre quoi et forcment l'un des 2 peut y laisser plus de choses que l'autre. Comment faire pour quilibrer la situation, pour ne pas faire de l'objet pcuniaire un objet de chantage ? Il faut trouver un quilibre pour refaire sa vie aprs. Pour continuer dans sa logique de pacification du divorce, le lgislateur a souhait concentrer les effets pcuniaires du divorce au moment du prononc. On veut viter le contentieux post-divorce et cela est logique, si on a tout rgl avant le divorce on a pas de problme aprs. C'est pour a que les poux ont l'obligation de prsenter un projet de liquidation matrimoniale ds l'introduction de la requte sous peine d'irrecevabilit de la requte. Il y a une dissociation entre les causes et les consquences du divorce. Avant la loi de 2004, les rgles n'taient pas les mmes selon la cause du divorce. Aujourd'hui, quelque soit la procdure, c'est pratiquement pareil. Il y a une exception qui demeure : ce sont les dommages et intrts de l'article 266. ils sont pour l'poux qui subirait un dommage particulier et ne sont possibles que pour les divorces pour faute ou ADLC. On retrouve l'ide que certes, il y a divorce mais c'est pas grave car ce qui compte, c'est l'avenir. On solde les comptes et chacun repart de son ct. On a consacr un droit au divorce, ne pas trainer les consquences d'un ancien mariage. Dans le divorce par CM, les poux mettent ce qu'ils veulent dans la convention homologue ( protection du juge ). Dans toutes les procdures de divorce, le lgislateur a multipli les accords partiels. La consquence patrimoniale qui fait parler d'elle est la prestation compensatoire alors qu'elle ne reprsente mme pas 10 % des divorces. Elle est dfinit par l'article 270 : elle est destine compenser autant qu'il est possible la disparit que la rupture du mariage cre dans les conditions de vie respective des poux . Il y a une obligation alimentaire lorsque les poux sont maris mais cela est fini lors du divorce. Dans certaines situations, je me retrouve dans des situations o mon poux a une bien meilleure condition de vie et comme il n'y a plus d'obligation alimentaire, il faut compenser cette disparit. Avant 2004, un cas de divorce permettait cette survivance de ce lien alimentaire : le divorce pour rupture de la vie commune. Dans ce divorce, il y avait des mcanismes part. Mais en supprimant ce divorce en 2004, il n'y a pas d'obligation alimentaire. La pension alimentaire a t invente par le doyen CARBONNIER dans un loi de 1975. Il avait dj conscience que supprimer le lien alimentaire tait vident mais on allait avoir des situations de disparits entre les poux. L'ide de pension alimentaire est plus une finalit indemnitaire, pour compenser. Ds 1975, cette pension tait une indemnit et n'ayant pas de caractre alimentaire. En 1975, c'est l'ide une somme forfaitaire que l'on paie la fin du divorce et aprs, c'est fini. Elle est verse sous forme de capital et titre exceptionnel, titre de rente. partir du moment o on dit que c'est une indemnit forfaitaire et compensatoire, on supprime presque toute possibilit de rvision. Il y avait des possibilits de rvision tellement infimes qu'on se retrouvait avec des gens qui payaient des prestations

compensatoires toute leur vie. Autre problme, cette prestation tait transmissible aux hritiers et sans limite. Si c'tait le dbiteur de la prestation compensatoire qui mourrait le 1er, sa dette dcide sous forme de rente passait ses hritiers. On avait la 2me pouse et les enfants du 2me lit qui devaient payer pour la 1re. On a commenc rformer par une loi du 30 juin 2000. Le lgislateur rappelle en disant qu'il y a un caractre forfaitaire de la prestation compensatoire. Le recours une rente doit tre exceptionnel. Par ailleurs, elle a assoupli les modalits de versement. En mettant en mettant en place un systme de rente, c'est qu'on parie sur la date de la mort. On veut donc fractionner ce capital jusqu' 8 ans. Le montant est dtermin au moment du divorce et on fractionne le paiement sur 8 ans. De plus, cette loi a assoupli les conditions de la rvision et elle est venue au secours de toutes ces personnes qui devaient payer des rentes viagres en disant que la conversion d'une rente viagre en capital est de droit. Elle a ouvert cette possibilit aux hritiers. Quelque soit le montant du, on va prlever le capital sur l'actif successoral, les biens positifs qui sont dans la succession. Cela peut supprimer une grosse partie des enfants du 2me lit. Au moins, ils ne paieront pas toute leur vie pour l'ex-pouse. La fiscalit de la prestation compensatoire a elle-aussi t rforme. Cette prestation est indpendante des fautes et des besoins. Il n'y a pas l'ide de responsabilit et pas dans l'ide de dire que je te donne une prestation parce que tu en as besoin. La seule chose prise en compte est un calcul sur l'avenir dans le sens o on va essayer de voir si l'un des 2 poux va vraiment perdre son niveau de vie cause du divorce et on va prendre en compte ses possibilits d'amlioration dans sa vie. On va prendre des critres et ce n'est pas exhaustif, d'autres peuvent tre utiliss par le juge ( ge des poux, dure du mariage, la situation professionnelle ). C'est un ensemble de critre qui va tenter de faire disparatre les disparits ; ce travail n'est pas trs facile dans le sens o le juge va devoir tablir, sur la base d'lments prvisibles, une prestation pour l'avenir. Cette disparit des niveaux de vie ( anticipation raisonnable ) peut prendre diffrentes formes. Il y aura un jeu entre la liquidation du rgime matrimonial et la prestation compensatoire. Des poux maris sous le rgime lgal ( communaut rduite aux acquts ), tous les biens sont diviss en 2. La femme qui n'a pas travaill depuis 40 ans aura les mmes choses que son mari. La prestation compensatoire moyenne Lyon est de 20 000 euros pour compenser la disparit des niveaux de vie. Cette somme d'argent, c'est une sorte de coup de pouce donn l'poux qui est en difficult par rapport l'autre. On va refaire sa vie pour repartir. C'est un capital de redmarrage. La prestation compensatoire change plus de finalit que de nature. Quelle est la date des effets du divorce au niveau patrimonial ? Dans les divorces contentieux, le jugement de divorce du point de vue patrimonial, on va faire rtroagir jusqu'au jour de l'ordonnance de non-conciliation. Les effets patrimoniaux sont dcids dans le jugement de divorce et on fait rtroagir ces effets jusqu'au jour de l'ordonnance, c'est important car une procdure de divorce est longue. On a un report des effets du divorce. Rtroactivement, la dissolution du rgime matrimonial est reporte au mme jour. La loi a mme prvu un mcanisme permettant de faire rtroagir encore plus loin dans le temps les effets patrimoniaux : article 262 alina 1. A la demande des poux, le juge peut faire rtroagir la liquidation du patrimoine la date o les poux ont cess de collaborer et de cohabiter. Pour les poux qui divorcent par CM, les effets patrimoniaux du divorce vont se produire la date de l'homologation de la convention sauf si la convention en dcide autrement. Ici, la possibilit de faire rtroagir les effets patrimoniaux du divorce une date diffrente est donne aux poux : et comme les poux sont d'accord sur tout on leur donne cette possibilit l. l'gard des tiers, l'article 262-1 nous dit que le jugement de divorce est opposable aux tiers en ce qui concerne les biens des poux partir du juge o ce jugement de divorce aura t retranscrit, mentionn sur les registres de l'tat civil.

THEME IV : LE COUPLE NON MARIE ( PACS et CONCUBINAGE )


Est-il encore utile d'avoir des statuts diffrents ? chacun son couple, chacun son droit ? C'tait vrai une poque mais c'est attnu aujourd'hui avec l'ouverture du mariage aux couples du mme sexe. I) Le PACS C'est le pacte civil de solidarit. Les gens engags ne sont pas les pacss mais les partenaires. On va se poser 3 questions : comment se pacser ? Comment a se passe quand on est pacs ? Comment y sortir ? A ) La formation du PACS Le PACS est un contrat. la diffrence du mariage, il n'y a pas eu de dbats doctrinaux comme pour le mariage : c'est un contrat. l'article 515-1, le lgislateur nous dit que le PACS est un contrat conclu entre 2 majeurs de mme sexe ou pas de manire organiser leur vie commune. Ce n'est pas le cas pour le mariage, le lgislateur ne prcisant pas expressment ce que c'est. Certes, c'est un contrat mais aujourd'hui, le PACS est un statut du couple et on se demande quel point ce PACS participe l'tat des personnes. Il existe des conditions de fond respecter comme pour n'importe quel contrat mais il existe aussi des conditions de formes qui vont nous rapprocher du mariage comme une sorte de contrat spciaux ; il faut une exigence d'enregistrement. Ce contrat n'est pas si innocent que la. Adopt en 1999, on s'est pos beaucoup de question sur le PACS, beaucoup de juristes avaient t consults pour faire des projets sur un futur contrat ( Jean HAUSER qui tait un contrat d'union civil ). Le lgislateur a fait table rase de tous ces projets pour crer un projet de toute

pice, on a voulu un peu faire vite et du coup, on a pas fait bien. Depuis 1999, on a pas arrt d'avoir des rformes : 2006 et 2009. En 1999, le grand dbat aujourd'hui dpass, on ne savait pas comment faire passer ce statut pour les couples de mme sexe. Au dbut, le PACS voulait faciliter la filiation par exemple ( la grande-tante qui se pacse avec la nice ). On a ds 1999 dit que le PACS est ouvert aux personnes de mme sexe ou de sexe diffrent. Au Danemark ou en Hollande, il y a un statut particulier pour les personnes de mme sexe. Au fur et mesure, on s'est rendu compte qu'il y a plus de couples htrosexuels qui choisissent le PACS. Cela aussi va participer la nature et le rgime du PACS. 1) Les conditions de fond du PACS La capacit : article 515-1 du code civil ; les mineurs sont exclus du PACS et il n'y a pas de drogation possible. Les mineurs mancips n'auraient pas le droit de se pacser. Cette opinion est confirme par une circulaire du ministre de la justice du 5 fvrier 2007 allant dans ce sens. Ce genre de circulaire est le mode d'emploi de la loi pour les personnes qui dpendent du ministre de la justice. S'agissant des majeurs protgs, beaucoup d'volutions entre 1999 et 2009. Pour les majeurs sous tutelle, la loi tait trs claire, ils ne peuvent pas conclure de PACS. Ce n'est pas la loi de 2006 mais celle de 2009 qui l'a rform. Le majeur plac sous tutelle peut conclure un PACS selon les mmes modalits d'un mariage ( autorisation du conseil de famille ou au juge des tutelles ). Le mariage et le PACS sont au mme niveau. Le tuteur va assist l'incapable pour la signature de la convention mais il n'a pas tre prsent pour la dclaration du PACS au greffe de Grande Instance. Pour ce qui est de la rupture unilatrale du PACS elle peut tre faite par le tuteur seul s'il en a t autoris par le juge des tutelles mais le tuteur est exclu de la rupture conjointe. Le PACS est minemment personnel. Pour la curatelle, on avait un problme avant la rforme des majeurs protgs : la loi de 1999 ne prvoit rien et on a oubli le problme des majeurs sous curatelle. Une partie de la doctrine tait pour, une autre non. On avait certains greffes qui acceptaient de faire conclure des PACS des majeurs placs sous curatelle et d'autres non. On avait une absence de scurit juridique. Aujourd'hui, depuis le 1er janvier 2009 : les personnes places sous curatelle peuvent passer un PACS avec l'assistance de leur curateur. On a pas besoin d'autorisation du juge des tutelles. Mais on retrouve ici le fait que le PACS est personnel. On exige la prsence du curateur pour la convention de PACS mais pour la dclaration au greffe, cela se fait personnellement. Une chose surprenant dans la loi : en cas de refus du curateur d'assister la personne place, rien n'a t prvu ( recours au juge, curateur ad hoc ). Le curateur a une sorte de vto. Pour la rupture du PACS la personne place peut agir toute seule, elle fait comme elle veut. Pour la sauvegarde de justice, puisqu'il est majeur a change tout. La personne place sous sauvegarde de justice conserve ses droits sauf mandat spcial du juge ( article 435 du CC ). Le sauvegard peut se pacser librement. Le consentement : en matire de mariage, on s'est pos la question sur l'existence et les vices du consentement. Est-ce qu'on peut avoir intrt faire un PACS blanc ? C'est le domaine du droit des trangers . Aujourd'hui, le PACS permet d'avoir certains droits au niveau de tout ce qui est acquisition de la nationalit franaise, titre de sjour. Le PACS n'est pas trait comme le mariage, il n'est pas l'quivalent du mariage certains gards. Le PACS n'est pas un fondement pour obtenir la nationalit franaise au bout de plusieurs annes. Cela tant, le PACS va pouvoir faire partie des lments que l'on va prendre en compte dans la demande d'une naturalisation franaise. La naturalisation franaise est une procdure particulire d'obtention de la nationalit franaise avec une assimilation de la personne la communaut franaise. Dans l'assimilation la communaut franaise, le fait d'tre pacs un franais peut tre un indice parmi d'autres. Quelque part ici,

on se demanderait si c'est pas le mariage qui rejoindrait le PACS. Aujourd'hui pour que le conjoint d'un franais ait la nationalit, il faut 4 ans de mariage et cette nationalit n'est plus de plein droit. Droit commun des couples dans ce domaine ? Le durcissement du compagnon d'un franais en matire d'acquisition de la nationalit franaise, c'est pas gagn quelque soit le statut du couple. Pour les titres de sjour avec carte de sjour avec la mention vie prive et familiale et en matire de mariage, on peut avoir droit un regroupement familial au titre de la vie prive et familiale mais ce n'est pas de plein droit ni automatique. Le mariage, qui permet de faire venir son conjoint. Pour le PACS il n'y a pas de fondement particulier, il est pris en compte comme tant un des lments tablissements la vie familiale. Peut-on parler de PACS blanc ? C'est moins vident mais on peut concevoir une chasse du PACS blanc par le procureur de la Rpublique. Pour ce qui est des vices du consentement et comme le PACS est un contrat, il est logique de dire que les vices s'appliquent. Il y aurait l'erreur, oui sur l'identit mais plus sur les qualits essentielles de la personne. Ce qu'on a vu en matire de mariage est ici transposable mais ici comme on a pas d'exigence de diffrence de sexe, il peut y avoir une erreur sur la diffrence de sexe. Le vice de violence marcherait ( transposition en matire de mariage ). Reste le dol, il est interdit en matire de mariage mais comme on rien de spcifique pour le PACS et puisqu'il est un contrat, le dol est un vice du consentement invocable en matire de PACS. Si on convainc quelqu'un par des rticences dolosives, le contrat est annul. La moralit sociale, les empchements PACS : le PACS n'est pas un contrat comme les autres avec des dispositions par rapport l'inceste. On a beau nous dire que le PACS ne cre aucun lien de famille et d'alliance, pour autant, on se retrouve rigoureusement avec les mmes empchements que pour le mariage. Il est interdit avec les ascendants et les descendants, en ligne direct de 3 gnrations. Pour la question de la polygamie, la polypacsie est interdite. C'est un seul PACS la fois. De mme, le mariage est un empchement PACS. Si on est engag dans les liens du mariage, on ne peut se pacser. Mais si on est pacs et qu'on veut se marier, on peut le faire car le mariage dissout immdiatement le PACS. Je suis engag dans un PACS et que l'on rencontre un / une autre, je me marie avec. Mon partenaire est avis par un huissier que je me suis remari. Au niveau des biens que l'on a acquis avec notre partenaire, si on est en sparation de bien, on est en rgime d'indivision mais comme on est dans un rgime de communaut, comment se dbrouiller ? Il faudra grer l'indivision et mettre les biens en communaut avec l'autre personne avec qui on est. 2) Les conditions de forme du PACS La rdaction de la convention de PACS : c'est un contrat qui doit tre crit mais on impose pas la forme authentique ( sous seing-priv ou notari ). La consultation d'un professionnel du droit n'est pas obligatoire et c'est un peu curieux voire dangereux pour les individus d'adopter un contrat de PACS sans mme avoir conscience de son contenu. Le rgime des biens au niveau du PACS aurait du obliger la consultation d'un professionnel en droit. On est choqu de la question de la solidarit des dettes, pourquoi la loi ne l'explique pas. On ne peut pas dire qu'il n'y a pas eu d'effort, il est tout rcent par un dcret du 20 aot 2012 : c'est la mise en uvre de l'une des dispositions de la loi du 28 mars 2011 relative la modernisation de la profession judiciaire. Les notaires peuvent se charger de toutes les formalits relatives au PACS condition que les partenaires aient choisi de faire leur convention de PACS par acte notari. Avec ce dcret, on permet aux notaires de se charger de tout. On se retrouve presque avec clbration du PACS avec le notaire. On a un glissement du PACS vers le mariage, le notaire est une sorte d'OEC. La dclaration de PACS : on fait la dclaration de PACS au greffe du TGI. Aujourd'hui, le PACS est une alternative et qu'ils ne peuvent se marier car mme sexe,

des dclarations de PACS qui deviennent de plus en plus des ftes. Il n'y a pas de possibilit de mandat spcial et on doit se prsenter conjointement. L'enregistrement du PACS au greffe : il est enregistr sur un registre spcial, on enregistre le dclaration de PACS le contrat tant rendu aux partenaires. Le notaire va conserver le contrat de mariage. Au niveau de l'tat de la personne, les pacss restent clibataires. La publicit prvue depuis 2006 fait mentionner notre PACS sur notre acte de naissance alors qu'on a le statut de clibataire. Non seulement on mentionne que l'on est pacs mais on donne aussi le nom du partenaire. Le jour o on veut sortir un acte de naissance, chacun sera si on est htrosexuel ou pas. C'est une atteinte la vie prive. a a un intrt : a peut tre dissuasif sur les PACS blancs. B ) Les effets du PACS En 1999, on avait des effets patrimoniaux et extra-patrimoniaux. On a mis en place des effets personnels du PACS rapprochant le PACS du mariage. 1) Les effets personnels Le PACS ne cre ni lien de famille, ni lien d'alliance. Depuis 2006, l'article 515-4 dispose que les partenaires lis par un PACS s'engagent une vie commune, une aide matrielle et une assistance rciproque. Cet article a transform en le PACS en un mode de conjugalit. Ce n'est plus qu'un contrat. Cela tant, on est pas all jusqu' mettre en place les mmes devoirs et obligations que dans le mariage. Rien n'est dit sur la fidlit. Elle regarde en effet les 2 partenaires. De toute manire, a ne sert rien de mettre un devoir de fidlit entre les partenaires car on peut rompre le PACS de manire autoritaire. Aujourd'hui il y a une possibilit pour un partenaire de saisir le juge et d'avoir des dommages et intrts. Finalement, le partenaire tromp, dlaiss peut saisir le juge en action de dommage et intrt pour une question de circonstances dures en matire de rupture et non pour adultre. C'est la mme chose pour la rupture abusive des fianailles. En revanche, la cohabitation a bien t leve au rang d'obligation pour les partenaires comme dans le mariage. L encore, il y a un paradoxe. Dans le mariage, il existe toujours le divorce pour faute. Et dans le divorce pour faute, on peut sanctionner ce non respect de la cohabitation et ce n'est pas sanctionnable dans le PACS au niveau de sa rupture. On pourrait dire la mme chose pour l'obligation de fidlit. Comme on a l'article du code civil qui nous permet de saisir le juge, on peut imaginer qu'aprs la rupture, on peut saisir le juge pour rupture de cohabitation. Enfin, le code oblige une assistance rciproque des partenaires. Cette assistance rciproque est matrielle et personnelle. C'est la mme chose que pour le mariage, un partage du quotidien, un soutien moral apport l'autre. Dans la notion de vie commune, il y a la notion de vie commune. C'est vraiment ce qui se fait en matire de mariage. On donc rellement des effets personnels et mme s'ils existent depuis 2006, ce ne sont pas les mmes qu'en matire de mariage. Il y a un certain nombre de diffrences et c'est au niveau des effets personnels qu'il y a les plus grandes diffrences ( pas le droit d'usage du nom, pas de devoir de fidlit, pas de changement de l'tat de la personne ). 2) Les effets patrimoniaux Le rgime pacsimonial a t rform en 2006. Quand on a instaur le PACS en 2009, le rgime de principe tait l'indivision comme dans le droit commun qui englobait de trs nombreux bien avec les risques et les difficults lis l'indivision. En 2006, le lgislateur instaure un rgime de principe l'antipode de l'indivision en mettant en place ceci : si les partenaires ne disent rien, leur rgime est la sparation des biens. C'est un rgime par dfaut mais on leur laisse encore la possibilit s'ils le souhaitent d'adopter un rgime d'indivision conventionnelle. L'analogie avec le

mariage est clair : en 2006, on met en place un rgime dfaut de choix. On nous dit en plus qu'on a la possibilit de faire un contrat diffrent et on peut y ajouter ce qu'on veut, instaurer des clauses. Enfin, on instaure une espce de rgime primaire impratif. C'est la base, le socle o les poux font ce qu'ils veulent dans le contrat de mariage tant qu'ils ne drogent aucune disposition du rgime primaire impratif. C'est un socle des droits et devoirs patrimoniaux des poux auxquels on ne peut y droger. Dans ce rgime du PACS, ce quoi les partenaires ne peuvent droger est la solidarit entre les membres du couple. Cette solidarit se justifie par une participation entre les partenaires. Le lgislateur s'est fortement inspir de la lgislation en mariage : quand on dit que les partenaires s'engagent une aide matrielle, le lgislateur complte que si la convention de PACS n'en dispose pas autrement, l'aide des partenaires s'lve hauteur ses facults de manire proportionne : c'est la contribution aux charges du mariage. Le lgislateur nous parle des besoins de la vie courant. Pour le quantum de la contribution, c'est pareil que pour le mariage : personne n'inscrit rien sur ce point et tout le monde dit que c'est proportion de ses facults respectives. De plus, le lgislateur a mis en place des facults forant l'autre partenaire deux moments : 1 agir pendant le PACS par une action en excution. La diffrence avec le mariage est que le partenaire engage sa responsabilit contractuelle car on est dans un contrat. 2 on peut agir au moment de la dissolution du contrat et on aura la possibilit de rclamer les sommes qui auraient d tre verses au titre de l'aide matrielle. Ce n'est pas tout fait la mme chose que pour les poux mais a s'en rapproche beaucoup. Le lgislateur a aussi mis en place une solidarit pour les dettes de la vie courante. L'article 515-4 qui le prvoit : les partenaires sont tenus solidairement l'gard des tiers des dettes contractes par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante . Les poux contractent des dettes pour l'ducation des enfants et l'entretien de la famille. On ne parle pas de a dans le PACS mais s'il y a des partenaires qui ont des enfants ensemble, on pourrait faire appliquer cet article pour les dpenses de la vie courante. Ces dpenses sont confondues dans les dpenses du couple. Il y a des diffrences tout de mme : la solidarit est plus large pour les pacss que les poux parce qu'on parle des besoins de la vie courante alors que pour les poux, on parle de l'entretien du mnage et des enfants. Cela tant, ce qu'un juge ne va pas faire de grande diffrence entre vie courante ou entretien du mnage . Il y a le mcanisme de la disparition de la solidarit ( quand la dette est capitalise ). ce temprament le mrite d'exister pour les partenaires. En 1999, le lgislateur a tout btement oubli de limit de la solidarit des dettes. La solidarit jouait beaucoup entre les partenaires. Le manque a t combl et on espre que la JP va transpose ce qui existe en matire de mariage aux partenaires. 3) La dissolution du PACS Il y a une dissolution par consentement mutuel, dcs du partenaire. C'est plus contestable sur la volont unilatrale et le mariage. C'est d'autant plus surprenant que dans les formalits prvues, il y a une signification faite par huissier de justice quand il y a volont unilatrale ou par le mariage. Dans une socit o on condamne la rpudiation, c'est un peu facile de mettre en place ce genre de systme car partir du moment o on a dit que le PACS est un statut du couple, c'est une sorte de rpudiation, un droit d'un partenaire par rapport un autre. Certes on est pas dans la mme situation, ici les 2 partenaires ont accs aux mmes modes de dissolution du partenariat du PACS, chacun des 2 partenaires peut mettre fin au PACS en se mariant avec quelqu'un d'autre, a ne pose pas de problme. Cela tant, on met quand mme en place une possibilit de mettre en place le PACS.

Le seul mcanisme que la loi a prvu c'est qu'en cas de difficult au niveau de la sparation des patrimoines, on peut saisir le juge. Les partenaires se dbrouillent mais si a se passe mal, ils peuvent saisir le juge pour les aider. Le code l'article 515-7 nous dit que c'est sans prjudice du dommage subi. Si les circonstances de la rupture le justifie, un partenaire peut engager la responsabilit de l'autre aprs la rupture du PACS. a sera une action en responsabilit, on est pas dans une dissolution du couple, inhrente dans le statut du couple. II) Le concubinage Le concubinage est dfini par le code civil. l'article 515-8 du code civil, on nous dit que le concubinage est une union de fait caractrise par une vie commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit entre 2 personnes de sexe diffrent ou de mme sexe qui vivent en couple . Selon BONAPARTE, Les concubins se passent de la loi, la loi se passera d'eux . Les choses ont volu d'abord par une prise en compte de la ralit qu'est le concubinage. Aujourd'hui, du point de vue des murs, a ne pose de problme personne, d'avoir des enfants. Ce qui posait problme c'est la reconnaissance du concubinage homosexuel. Au dpart, on refusait de reconnatre le concubinage homosexuel et htrosexuel. Mais avec la banalisation du concubinage en gnral, la Cass dans un arrt du 17 dcembre 1997 a dcid de prendre en compte que le concubinage htrosexuel. Il n'y avait pas d'intrt agir quand un concubin est mort. Quand il y avait des enfants, on agissait en leur nom. Les juridictions du fond ont permis qu'ils agissent. Les juridictions de fond reconnaissaient mme le concubinage homosexuel mais la Cass dans un attendu de principe, nous dit que le concubinage est un homme et une femme. Le concubinage n'est donc pas un tat de la personne et il n'y a pas de rgime qui s'attache ce statut, on le l'adopte pas pour avoir tel ou tel rgime comme on le ferait dans le mariage ou le PACS ( il n'y a pas de rgime primaire impratif qui existe dans le mariage ou dans le concubinage ). Il n'y a pas d'effet sur la filiation, cela tant, petit petit les diffrentes branches du droit ont reconnu des droits au concubin. Dans plein de branches, on est venu donner des droits au concubinage : un droit au bail en cas de dcs du concubin ou abandon du domicile du concubin titulaire du bail. Dans le concubinage, il y en a un qui signe et l'autre qui rejoint l'appartement ? Quel est son titre car on a pas le droit au bail ? Si le concubin nous quitte. La loi a permis d'avoir un droit au renouvellement du bail, le maintien dans l'appartement. Maintenant, le concubin survivant ou abandonn va pouvoir reprendre le bail de l'autre. galement, la SNCF a accord tous les concubins un droit rduction quand il y avait prsence d'enfant, un droit un compte joint, et surtout, c'est le droit de la scurit sociale qui est prcurseur : par le biais de la notion de personne charge, on a permis un concubin de prendre l'autre charge sur le numro de la scurit sociale. Ce sont des avantages qui ne sont pas des moindres. Reste le problme de la sparation des concubins, comment a se passe ? L, on a rien. Les concubins dcident de se sparer, ils peuvent le faire aisment, il n'y a pas de rgime pacsimonial. Comment prouver sans les facture que les biens achets m'appartiennent si mon concubin part avec les biens ? La rupture du concubinage est libre, on peut agir sur le fondement du droit commun 2 niveaux : une action base sur le prjudice personnel : c'est 1382 du CC si les circonstances de la rupture sont qualifies de fautives. Ici, ce qu'on va sanctionner c'est pas la simple rupture du concubinage mais plutt si les circonstances de la rupture sont telles qu'elles peuvent tre qualifies de faute. On tombe sur la mme chose que le PACS. Il faut une faute dtachable de la rupture de ce concubinage. Du point de vue patrimonial, on va chercher les actions de droit commun et les actions de ce droit

commun doivent tre runies : 1382 aussi mais sans oublier les actions en revendication de proprit, la socit cre de fait ( la socit est base sur un contrat avec 3 lments : il faut des apports en socit, un apport en numraire et en jouissance. Il y a l'intention de bnficier aux pertes et aux bnfices. Enfin, il y a l'affectio societatis, c'est le fait de se comporter comme des associs galitaires ). C'est la situation des concubins qui travaillent ensemble sans rgler la collaboration. On va se demander si durant cette priode, les 3 lments sont runis et donc, il y a socit de fait et donc, il faut la liquider, la dame a le droit des parts sur la socit. Dernire action possible : de in rem verso c'est une action subsidiaire s'il n'y a aucune autre action qui est possible. Il faut l'enrichissement de l'un, l'appauvrissement de l'autre. On assiste un concubinage qui dcoule vers diffrentes branches du droit avec des dispositions spciales pour le concubinage. L o il y a un vritable ordre conjugal diffrent est qu'on s'aperoit que l'impulsion des modes de rapprochement des conjugalit ne provient pas de petites touches mais d'une formulation diffrente de la loi ; le lgislateur formule une loi dans un domaine en disant les membres du couples, les personnes vivants en couple sans distinguer les gens maris, les gens pacss et les concubins. Le lgislateur parle de la vie en couple, de la vie de couple. On veut donner les mmes droits pour les personnes qui vivent en couple. On est en train de glisser vers une unification des modes de conjugalit qui est faite de manire gnrale pour tous les types de couple ( par le lgislateur ). videmment, il reste une petite diffrence entre les couples de sexe diffrent ( PACS et concubinage ) et les couples de mme sexe ( mariage, PACS, concubinage ). a ne va pas durer et a n'a plus beaucoup d'incidence puisque la rfrence du lgislateur est la vie de couple. Quand le lgislateur prcise le statut, il va y avoir une diffrence, autant quand le lgislateur parle de la vie en couple, il parle de tout le monde en donnant les mmes droits. On a une tendance du lgislateur en se rfrant la vie de couple de doter cette vie de couple d'effets indiffrencis. Ex : en 2005, on a une loi pnale qui contient des dispositions en matire de lutte contre les violences conjugales. Mais ici, on ne l'entend pas au sens mariage mais au sein de la vie en couple. On renforce les prrogatives du procureur pour lutter contre les violences dans un couple. Quelque soit le couple, les 2 ont droit la mme protection contre les violences. La loi du 4 avril 2006 qui est sur le mme sujet parle dans son intitul de couple . On gnralise la prise en compte de la situation familiale en droit pnal : c'est un couple peu importe sa forme juridique. On fait de la situation familiale une circonstance aggravante de l'infraction de violence. Cette assimilation au niveau de la violence familiale toutes les formes de couple a trouv un cho dans le droit civil grce la loi du 9 juillet 2010. Elle a permis la cration d'un titre spcial dans le code civil qui est consacr aux mesures de protection des victimes de violence ( questions de rfrs violence existent toujours mais diffremment ) et on introduit l'article 515-9 les violences exerces au sein du couple. On imposait au conjoint violent de quitter le domicile conjugal et on gnralise ce processus toutes les formes du couple. Au dpart, cet article est une rgle de principe alors qu'il n'y a pas d'obligation de cohabitation. La loi du 12 mai 2009 : on confie un seul et mme juge le contentieux du couple : le JAF. Aujourd'hui, qui peut tre nomm tuteur, pas seulement le conjoint mais priorit au conjoint, partenaire ou concubin ( loi de 2009 sur les majeurs protgs ). Le mariage perd un peu de cet avantage : parfois, on parle des membres de la vie de couple tout court ou alors, on cite tout le monde ( partenaire et conjoint ). Aujourd'hui au niveau fiscal, les concubins sont les seuls tre traits part : que l'on soit mari ou pas c'est rigoureusement la mme chose. Ils sont imposs sparment. Il faut dcider qui on rattache les enfants. Question sur l'ISF. L'galit de traitement n'est pas un avantage ici. Si le concubinage est notoire alors on prend en compte le patrimoine des 2 concubins pour savoir s'ils sont soumis l'ISF, le droit fiscal a sa propre conception des choses : l'ISF est traite de manire ingalitaire. On a une vritable matrimonialisation du PACS on assiste un phnomne de matrimonialisation du PACS qui ressemble de plus en plus au mariage. Plus a va, plus

les partenaires ont les mmes droits : on inscrit le PACS sur l'acte de naissance, on a aussi une assimilation en matire fiscale et le droit des successions. Si le spartenaires organisent leur succession ( testaments, donations ) ils seront taxs de la mme manire que les conjoints. Aujourd'hui, on s'aperoit d'opposer couple mari et les autres disparat. Ds qu'on a mis en place un cadre juridique, on a des droits de plus en plus identiques. Ceux qui restent de ct, ce sont les concubins et encore, pas dans tous les domaines. Au niveau fiscal, l'anne du mariage ou du PACS on peut choisir entre les types d'imposition. Les poux comme les partenaires sont taxs de la mme manire : l'anne du mariage ou l'anne du PACS. Cette fois, l'unification s'est faite sur le rgime du PACS. Depuis la loi loi de finance 2011, pour les couples maris, on a mis en place la mme chose que les partenaires : on leur donne le choix entre une dclaration d'impt unique entre les 2 l'anne du mariage ou 2 dclarations spares pour l'anne du mariage. Avant cette loi de finance, c'tait le cas pour les partenaires et les poux la date du mariage, ils faisaient une dclaration spare avant le mariage et commune aprs le mariage. Le PACS fait perdre un avantage fiscal aux poux, c'est ici le PACS qui influence le mariage d'o la remise en cause de l'ordre matrimonial tabli, une institutionnalisation qui perd un peu de la vitesse en matire fiscale. Par exemple, en droit du travail, rural, commercial, de la fonction publique, on a des dispositions identiques pour les partenaires et les poux. On a une attraction d'un modle par rapport un autre ( PACS vers le mariage ) mais l'inverse est totalement possible. a rejoint la volont de dcider de tout y compris dans le mariage et le divorce. On veut se marier et oublier ce ct institutionnel. On ne veut pas trainer ce mariage pendant des annes par un divorce. La question qui se pose pour le mariage homosexuel est de savoir pourquoi garder 3 statuts presque identique ( pension de rversion, pourcentage de la retraite laquelle le conjoint survivant a droit s'il n'a pas cotise, c'est propre au mariage ). Plus a va moins il reste de diffrence. Pourquoi garder les 3 puisqu'ils sont rigoureusement les mmes ? Qui va absorber l'autre ? Faire disparatre le mariage parat compliqu, attachement historique. Mais il serait possible d'avoir un PACS qui soit prpondrant. La raison 1re du PACS tait de voir les couples de mme sexe tre maris. Mais ici, mettre en avant la libert individuelle tout le temps, ne ferait pas perdre toute cohrence une lgislation ? Faut-il supprimer un modle car on a des droits identiques et si oui, lequel ?

THEME V : L'ETABLISSEMENT LEGAL ET VOLONTAIRE DE LA FILIATION


La filiation a t profondment modifie par une rforme en 2005. La filiation est une notion fondamentale pour le droit de la famille parce que c'est l'un des cl qui va conditionner la vie et l'tat des personnes. Il y a de nombreux droits qui seront lis une filiation : - la filiation, si elle est tablie, confre l'autorit parentale aux parents qui ont le choix du nom de famille, juridiquement il faut que la filiation soit tablie. - la filiation donne la vocation successorale dans le cas d'un hritier rservataire. Nul ne peut empcher un droit d'hriter si la filiation est tablie ( interdit de dshriter en France ) - elle donne la nationalit franaise, le Jus sanguinis = c'est le droit du sang ( Jus soli = contrairement du sol ). En France, on a un droit qui est mixte : un de nos parents est franais, nous sommes franais. On extrade pas ses nationaux, grce la filiation. Les parents d'un enfant franais sont inexpulsables. Un enfant qui est n sur le sol franais ou qui est sur le sol franais depuis 5 ans est franais. La naissance en France favorise l'obtention d'un titre de sjour ( mme si ce n'est pas de plein droit ). droit social et des prestations sociales. Pour avoir le droit des prestations sociales, il faut que la filiation soit tablie, bonification pour la dure des cotisations de retraire ( au dpart, c'tait rserv aux femmes qui ont eu des enfants, elles avaient une bonification d'annuit : elles cotisent moins longtemps et elles partent plus tt la retraite : elles ont t freines dans leur carrire condamnation de cette pratique par la Cass, les pres peuvent aussi bnficier de la bonification d'annuit. Il faut faire le choix entre la pre et la mre dsormais ). - le droit fiscal accorde des demis ou des partis entires dans le revenu. LA FILIATION DOIT ICI TOUJOURS TRE ETABLIE. Cette notion est fondamentale tant dans le droit de la famille que dans d'autres branches du droit. Le droit de la filiation est rest inchang pendant trs longtemps et pour beaucoup de choses. Encore aujourd'hui, notre droit de la filiation est bas sur des principes mis en place le 3 janvier 1972 par le doyen CARBONNIER. On avait de petites rformes sans

se proccuper du droit de la filiation. Avec l'ordonnance du 4 juillet 2005, cette vraie rforme est intervenue. Elle est entre en vigueur le 1er janvier 2006. On a choisi l'ordonnance car en 2005, le lgislateur franais a dcid d'acclrer certaines rforme et le gouvernement VILLEPIN a dcid d'acclrer aussi certaines autres rformes ( srets ) et donc il fallait luder le dbat parlementaire. Sur le coup, ce procd a pu tre discutable car la filiation est quelque chose de fondamental. On peut tre surpris de la modification de l'ensemble du droit de la filiation sans dbat parlementaire. Ici, le gouvernement a demand au lgislateur une habilitation lgislative. Cette loi d'habilitation donne le droit au gouvernement de prendre par voie d'ordonnance des dcisions qui relvent normalement du pouvoir lgislatif. Ce processus a garde fou : l'ordonnance doit tre ratifie par le Parlement dans une loi de ratification. L'ordonnance peut entrer en vigueur avant la ratification, c'est une sorte de confirmation de la loi par le pouvoir lgislatif. Le dlai de ratification est prvu dans la loi d'habilitation et il excde rarement un an ou 2. Pour l'ordonnance qui nous concerne, celle de 2005, elle 'na t ratifie que par la loi du 16 janvier 2009. a fait 3 ans o cette ordonnance a rgi le droit de la filiation sans qu'il y ait un engagement du lgislateur. Cette loi ne s'est pas contente de ratifier purement et simplement l'ordonnance, ce n'est pas une ratification pure et simple. Elle a modifi certaines dispositions et quand on regarde ce qu'il s'est pass, on a l'impression que le lgislateur a rompu l'quilibre trouv par le pouvoir excutif. Cette ordonnance a t bien faite dans ses principes. Le lgislateur est revenu sur certaines principes et dans les possibilits de dlai pour contester une filiation. L'objectif de cette rforme de 2005 tait de simplifier le droit de la filiation et cet objectif a t clairement affich dans l'ordonnance d'habilitation. Il y avait une urgence sur la simplification qui ne s'est pas contente d'une simplification, elle allait plus loin avec 2 buts : -il s'agissait d'unifier compltement le droit de la filiation pour parfaire l'galit des filiations qui a commenc en 1972. Les enfants dits lgitimes ( parents maris ) taient traits galit avec les enfants naturels ( parents non maris ). Ces enfants taient devenus gaux dans leur relation avec leur parent et aussi, ils taient devenus gaux devant la loi. Elle ne pouvait plus accorder de droits ou des avantages qu'aux enfants lgitimes mais tous les enfants. Mais en 1972, les seuls enfants qui avaient des droits plus rduits taient les enfants naturels adultrins : leur filiation tait tablie et CARBONNIER leurs avait accord des droits successoraux. Mais ils n'avaient droit qu' la moiti de la part qu'ils auraient eu s'ils n'avaient pas t adultrins. C'est une avance trs importante. Il existe un vieil adage qui disait btard ne succde point . Il n'accorde que la moiti car en 1972, il y avait un attachement profond au mariage. Il tait plus normal, plus justifiable de protger la femme trompe et les enfants lgitimes contre la revendication successorale de laquelle tait ne un enfant adultrin. Il fallait leur reconnatre des droits : dans un arrt Mazurek contre France, 1er fvrier 2000, CEDH : la France supprime l'application de ce texte dans le droit franais + convention de 1981 de New-York = galit de tous les enfants. L'enfant naturel adultrin est plus victime d'tre n dans ces conditions l et il n'a pas subir les frasques de ces parents. Au niveau de l'ordonnance, l'objectif d'unification est pousse loin : dans l'enfant civil, il n'y a plus de prcision sur la nature des enfants, qu'ils soient naturels ou lgitimes. Cela tant, il arrive que l'on ait besoin de faire la distinction entre les 2 ( prsomption de paternit qui s'appliquent pour les enfants dont les parents sont maris, qui ont t maris au moment de leur conception ). On doit donc dire enfant n en mariage, conu en mariage, hors mariage On ne peut plus utiliser les termes lgitime ou naturel. Est-ce qu'on avait rellement besoin de supprimer ces expressions pour unifier le droit de la filiation ? On remarquera que l'unification n'est pas et ne sera pas totale tant que la prsomption de paternit ne s'appliquera que pour les enfants ns

d'un mariage. L'autre but est de trouver un systme permettant la stabilit du lien de la filiation mais qui prenne aussi en compte ente vrit biologique et vrit sociologique. En 1972, le lgislateur n'tait pas confront aux questions de vrit biologique de la mme manire, tout simplement parce que la science et la mdecine n'taient pas au mme stade de dveloppement. Ces questions de vrit biologique ou sociologique n'taient pas absentes de la loi, elles taient prises en compte mais scientifiquement on n'tait pas aussi sr qu'aujourd'hui. Par ailleurs, on dit que en matire de filiation, toute vrit n'est pas bonne dire . Beaucoup de fois, on privilgiait la vrit sociologique, celui qui s'occupait de l'enfant. C'est de l'intrt de l'enfant que celui qui s'occupe de lui soit considr comme son pre. C'tait mieux pour l'enfant qu'il soit vu aussi dans la socit, quelque soit la relle identit de son pre. Avant, le modle traditionnel tait le pre et la mre maris qui avaient des enfants. On privilgie ce cadre de la famille et chaque fois qu'on pouvait le faire, c'tait dans son intrt. On avait un mcanisme qui a disparu avec la rforme de 2005, mcanisme qui existe encore pour certains droits trangers : c'est la lgitimation. Lorsque la filiation tait tablie par rapport aux 2 parents et qu'ils se mariaient, on confrait l'enfant le statut d'enfant lgitime. Cela montre la supriorit de ce modle malgr l'ingalit des filiations, il y avait ici une supriorit. Cette lgitimation pouvait se faire par autorit de justice, c'est une requte gracieuse devant le juge et a tmoigne de l'importance dans l'esprit populaire de l'poque entre le mariage et les autres modles familiaux. C'est l'volution des murs qui a forc le lgislateur a changer le droit. /!\ a ne veut pas dire que la vrit sociologique n'a plus d'importance aujourd'hui, la vrit sociologique est diffremment prise en cause, il va falloir la combiner avec des avances techniques et le droit de connatre ses origines. Ce droit ne s'entend pas forcment comme le droit de connatre la vrit de sa conception comme le droit de connatre ses parents biologiques, de porter leur nom. L'enfant a le droit de connatre ses origines ( niveau international et interne ), les circonstances de sa naissance mais cet enfant n'a pas forcment le droit ni l'envie de revendiquer l'tablissement d'une filiation conforme la vrit biologique. Le droit de connatre ses origines n'est pas le droit de faire tablir la filiation conformment la vrit biologique. Dans la volont des gens, ce sont 2 choses diffrentes. On pense aux enfants ns sous X, dons de gamtes ou accueil d'embryon, les enfants adopts. Le droit de la filiation essaie de trouver une place quilibre de la vrit sociologique. La vrit biologique va, au bout d'un certain temps, s'effacer devant la ncessit de la stabilit de la filiation. Cet quilibre tait presque parfait dans l'ordonnance mais il a t rompu dans la loi de 2009. Le seul lment qui est inchang dans le cadre de la vrit sociologique ou biologique est l'tablissement de la filiation pour les enfants ns d'une relation incestueuse ( relation consentie ou force ). Ils ne peuvent tablir la filiation par rapport aux 2 parents. Ils peuvent le faire par rapport un seul des 2 parents et ensuite, une fois que la filiation est tablie, le second ne peut plus tablir son lien, c'est fini. En rgle gnrale, la filiation maternelle est celle qui est tablie. Le seul apport de l'ordonnance sur ce point l consiste en une gnralisation d'une solution donne par la JP ( Cass, 6 janvier 2004 : le second parent n'a pas le droit de procder l'adoption simple de l'enfant, on exclut d'office l'adoption plnire. partir du moment o l'enfant est n partir d'une relation incestueuse, l'tablissement de la filiation n'est faite que par un des parents ). Le second parent ne le sera jamais juridiquement parlant. Tous ces principes sont retrouvs dans les dispositions actuelles du code civil. Le Code est dsormais organis dans un titre VII qui s'intitule : de la filiation et qui ne se subdivise plus en 2 parties ( filiation naturelle et lgitime ) mais n'en fait plus qu'un et

il les aborde ensemble dans 2 chapitres : de l'tablissement de la filiation et des actions relatifs la filiation. L'tablissement de la filiation peut tre tablie par l'effet de la loi ou de la volont sinon est dans une filiation judiciaire ( recherche de paternit, actions en justice ) : ce sont des reconnaissances non-contentieuses. Ces 2 types de filiation ont en commun un caractre non-contentieux. La diffrence entre les 2 est la manifestation positive de volont dont il faut faire acte dans l'tablissement volontaire de l'action. L'tablissement volontaire sous-entend un acte, une manifestation positive de volont pour provoquer l'tablissement de la filiation. Quand on dit que la filiation est l'effet de la loi, il y a une automaticit de l'tablissement de la filiation. Elle peut tre contre dans certains cas, quand on le souhaite ( dsaveu de paternit ) ou d'carter la paternit mais il n'y a rien faire pour que la filiation se fasse, c'est automatique. Dans le code civil, on ne distingue plus l'tablissement maternelle et paternelle. La distinction se fait entre l'tablissement lgal et volontaire. I) L'tablissement lgal de la filiation Pour la filiation maternelle, il reste la distinction entre le pre et mre. Elle a un super-privilge : seule la mre peut porter les enfants, le droit de la filiation fera ncessairement une diffrenciation entre le pre et la mre. La filiation maternelle se base sur un vieil adage : mater semper certa est = on est toujours certain de qui est la mre . Tant qu'on aura pas chang a, on sera sr qui est la mre. L'article 311-25 pose comme rgle que l'indication du nom de la mre dans l'acte de naissance tablit la filiation maternelle. C'est vrai, quelque soit la situation matrimoniale des parents, c'est vrai la rigueur s'il y a un pre ou pas. On ne se proccupe pas de savoir si la femme vit en couple ou pas, quelle est la forme de ce couple. La filiation aujourd'hui est divise au regard de la filiation maternelle. C'tait vrai avant la rforme pour les enfants lgitimes. La rforme n'a pas chang grand chose. En revanche, c'est un vritable plus pour les enfants ns hors-mariage : avant la rforme, il fallait pour eux une reconnaissance d'enfant faite par la mre. La reconnaissance tait maternelle. Il y avait une ingalit entre les filiations. Cela tant, avant la rforme, l'acte de naissance corrobor par la possession d'tat ( enfant de cette femme l) faisait prsumer que la filiation tait tablie. L'galit n'tait pas parfaite. Certains juges du fond ( TGI Brive ) n'ont pas attendu le changement du lgislateur, anticipe et dit que le nom de l'enfant hors d'un mariage vaut tablissement de la filiation auprs de sa mre. Dans l'arrt Marckx contre Belgique, 1979, CEDH : la France avait une pe de damocls sur elle et elle a attendu 2005 avant de faire quoi que ce soit. Dans le cadre de l'accouchement sous X, c'est lgal de ne pas reconnatre la filiation. Le nom de la mre n'est pas indiqu sur l'acte de naissance, c'est un fois fait de la mre. On a pas demander qu'elles tablissement leur lien de filiation : on n'a qu' regarder l'acte de naissance. Les enfants ns hors mariages ne choquent plus, il y a mme plus d'enfants qui naissent hors mariage qu'en mariage ( 7/10 ). On est trs loin du temps o les femmes n'avaient des enfants hors mariage de manire accidentelle. Pour autant, la mre a t-elle le droit de faire reconnatre son enfant ? Oui / non. L'article 316 relatif aux reconnaissances d'enfant nous dit qu'une reconnaissance d'enfant peut tre faite sur une filiation n'est pas tablie selon les dispositions de la 1re section du code civil [ il y a ici la disposition sur la filiation maternelle : elle se fait par indication de son nom sur l'acte de naissance ] la mre peut faire une reconnaissance de maternit si on a oubli de mettre son nom sur l'acte de naissance. Mais comme a n'arrive presque jamais en pratique, la pertinence de cette article rend perplexe.

Ce n'est pas la mme chose que le pre : pour la paternit, les choses sont diffrentes. Le pre n'est pas celui qui accouche, il va falloir trouver un autre lment que l'accouchement pour que la loi reconnaisse la prsomption de paternit. Cette diffrence entre les modes de conjugalit va s'vanouir : on a un rapprochement entre le PACS et le mariage et d'autre part, parce qu'on va avoir l'ouverture du mariage aux couples de mme sexe. On va se demander ce qu'il reste de la filiation en 2013 avec ces rformes. La loi prvoit actuellement une prsomption de paternit ne s'applique qu'aux pres qui sont maris avec la mre de l'enfant. En substance, la loi nous dit que le mari de la mre est prsum tre le pre de l'enfant. D'un point de vue technique, il va falloir croiser cette prsomption de paternit avec la prsomption de la priode lgale de conception. L'enfant est conu entre le 300 me et le 180 me jour avant sa naissance. Chaque fois que l'enfant est conu ou est n pendant le mariage, le mari de la femme qui accouche est prsum tre le pre de l'enfant. L'indication du nom du pre dans l'acte de naissance de l'enfant donne alors un titre de filiation qui donne la fois la preuve et l'tablissement de la filiation. On prend en compte la mre, son mariage avec un homme et derrire, on dcrte pas l'effet de la loi que ce mari de la mre est le pre de l'enfant. Il existe des cas dans lesquelles cette prsomption de paternit sera carte ( articles 313 et 314 du CC ). Cette prsomption joue et tablit automatiquement la filiation paternelle. Pourquoi ne pas tendre cette prsomption paternelle aux couples non-maris ? Avec la priode lgale de conception, si on prouve que la mre a eu des relations intimes avec tel homme pendant telle priode, pourquoi ne pas dcrter que cet homme est le pre de l'enfant ? Il est clairement dit que le PACS et le concubinage tait des mode de conjugalit, des modles applicables au couple et pas la filiation. Ce sont des statuts du couple, a n'a rien voir avec la filiation. Par ailleurs, c'est parce que la prsomption de paternit est le corolaire du devoir de fidlit entre les poux. Il n'y a aucun devoir juridique de fidlit dans les autres sortes de couple. Si on supprime la prsomption de paternit lors de la rforme, a aurait t l'quivalent de la suppression du devoir de fidlit entre les poux. On a certes pas un droit commun des couples et la fidlit est l'une de ces diffrences. On ne peut pas gnraliser non plus le devoir de fidlit sans gnraliser la prsomption de paternit. Il y a un autre problme qui se pose : l'ouverture du mariage ouvert aux couples de mme sexe. Ils auront une obligation de fidlit entre eux. Certes, mais dans ce cas l, on en fait quoi de la prsomption de paternit ? Si on a 2 mres, comment faire ? Si on a 2 pres et que la mre est celle qui accouche, on a un problme de taille. Clairement, comment on s'en sort ? Au dpart, nos politiques ont annonc une dissociation entre mariage et filiation. a ne sera pas simple, comment faire quand il y a des enfants ? Finalement, ils sont revenus sur leur annonce : on va traiter en mme temps les 2. Dans le projet actuel, on voit qu'on a inclus la question de la filiation sous l'angle de l'adoption puisque, de manire expresse, on rforme pour les couples de mme sexe de se marier et d'adopter mais on a aussi une partie du projet qui voudrait remplacer pre et mre par les parents. On fait disparatre les termes pre et mre par les parents de l'enfant. CARBONNIER a dit que le code civil est hermaphrodite, on parfait cette ide l. Si le couple est compos de 2 femmes, comment fait-on pour la prsomption de paternit ? Les discours de nos politiques confondent toutes les notions. Ils nous parlent de la parentalit. C'est une notion qui est lie l'autorit parentale ou du moins au fait de se comporter comme un parent. Cette notion de parentalit, on en a parl depuis 5 / 6 ans propos des couples de mme sexe et sur la possibilit pour le membre du couple qui n'tait pas le parent de l'enfant d'obtenir une dlgation partage. Celui qui dlgue l'autorit parentale quelqu'un d'autre conserve son droit d'autorit parentale avec quelqu'un qui n'est pas le parent de l'enfant. Normalement, quand on parle de parentalit, elle a t mise en avant au sein d'un couple de mme sexe ( 1 femme tait maman de 3 enfants, sa partenaire s'occupait des enfants car l'autre tait commerciale. Elles ont demand cette

dlgation car s'il arrive quoi que ce soit, la partenaire ne pouvait rien faire et la Cass a accept en disant que ce motif est oprant ). La parent n'est pas du tout la mme chose, c'est tablir un lien de filiation avec tout ce que a entraine comme consquence ( succession, nationalit, droits sociaux ). L, on ne peut pas nous parler de prsomption de parentalit. Pour qu'on puisse tablir une filiation, on ne peut pas parler de prsomption de parentalit mais de parent. Pour les couples de mme sexe, il faudra tablir une prsomption de parent pour que la 2me femme soit parent de l'enfant. Mais la consquence vidente est que lgalement, on aura un enfant avec 2 mres ou 2 pres. Il faut admettre une dissociation entre ce que la nature peut permettre et le droit. Il faut tout remettre en question car on s'alignait sur un modle de ce que la nature peut faire. videmment, quand on a des PMA et des adoptions, on sait que ce n'est pas une vrit biologique. Ici, la question est diffrente : concrtement, ces couples de mme sexe pour avoir un enfant, il y aura forcment PMA ou adoption. Mais ici, quand il y aura PMA ou adoption c'est une question technique ; les parents de l'enfant auront le mme sexe. La question est ouverte et se pose parce qu'en mme temps que ces questions se posent 2 autres questions : -la leve de l'anonymat du donneur de gamtes. Le don de sperme, d'ovocyte, les transferts d'embryon et les dons de gamtes sont anonymes. Beaucoup de pays ont lev cet anonymat. On s'est pos la question en juillet 2011. L aussi, c'est croiser avec le droit de connatre ses origines. partir du moment o on lve l'anonymat, on autorise l'enfant rentrer en contact avec lui. S'ils le veulent tous les 2, quel est le statut du donneur ? -question des mres porteuses : la maternit de substitution a t interdite. la grande surprise de tout le monde, c'est le Snat qui a fait la proposition et il a propos l'introduction d'une loi permettant la lgalisation des mres porteuses, de la maternit de substitution. La loi tait mal faite c'tait un don de capacit gestationnelle . Elle est autorise dans plusieurs pays. Cette mre de substitution est-elle la mre juridique ? L'enfant aurait 3 parents et donc, on peut tre nombreux pour faire un enfant. La filiation peut toujours tre tablie par l'effet de la loi et a ne changera pas, on y est trop attach. La loi risque bien de permettre l'tablissement d'un nouveau type de filiation dans quelque temps. II) L'tablissement volontaire de la filiation Elle peut tre directe et expresse dans le cadre de la reconnaissance d'enfant. Je veux que cet enfant soit mon enfant et j'agis positivement pour l'tablissement de ce lien de filiation. a va devenir un titre de filiation, je me rends la mairie. La reconnaissance peut se faire chez un notaire, aussi. Cette hypothse vise le cas d'une personne qui fait une reconnaissance chez un notaire mais qui ne le dit pas sa famille lgitime et il dcouvre le lien de filiation le jour de l'ouverture du testament. La volont peut aussi tre tacite par la possession d'tat. Dans ce cas, on a une personne qui s'est occupe de l'enfant comme si c'tait le sien. Mais elle n'agit pas positivement pour faire tablir le lien de filiation, on pense simplement de par son comportement que c'est son enfant. Nomen ( le fait de porter le nom de celui qui nous lve ), tractatus ( subvention au besoin de l'enfant ) et Fama ( tout le monde pense que c'est mon enfant ). On est dans un Fama ici, pleinement. L'tablissement du lien de filiation est la consquence du comportement. Le lgislateur va dduire du comportement la volont de crer le lien de filiation. A ) La reconnaissance

Article 316 : il permet l'tablissement de la filiation par la reconnaissance. Cet article nous dit que la reconnaissance d'enfant est possible quand la filiation n'est pas tablie quand il n'y a pas eu prsomption de paternit ou quand le nom de la mre n'a pas t donn l'enfant. Le cas le plus frquent est le pre non mari. Cet article est accessible aux parents maris et non maris. Pour qu'une femme ait recours cette reconnaissance, son nom ne doit pas tre mentionn dans l'acte de naissance. Pour le pre, son nom ne sera pas indiqu, le pre mari n'utilisera cette reconnaissance condition que la prsomption de paternit n'est pas tablie. Potentiellement, part ces hypothses o on carte la prsomption de paternit, la reconnaissance concerne les pres non maris avec la femme. L'apport rel de la loi est la conscration de faire des reconnaissances prnatales pour les pres qui ne sont pas maris. La reconnaissance peut se faire aprs ou avant l'enfant. Au dbut de la grossesse, on peut dire que l'enfant qui sera n est l'enfant d'un tel. On a un rapprochement entre la reconnaissance prnatale et l'acte de naissance de l'enfant. J'aurai une filiation au jour de la naissance. C'est une pratique qui existait avant la reconnaissance prnatale mais qui n'avait pas de fondement juridique. Elle a t confirme par la JP mais sans disposition textuelle. S'il y a dcs du pre avant la naissance de l'enfant, si les parents n'taient pas maris, normalement il n'y a pas d'tablissement de la filiation paternelle. Cela tant, parfois, on peut s'en sorte par la possession d'tat pour tablir la filiation de ce pre dcd avant la naissance. Ce n'est pas quelque chose qui a t modifi par l'ordonnance de 2005 ou la loi de 2009. La possession d'tat est une runion suffisante de faits qui rvle un lien de filiation. Cette possession d'tat est dans les dispositions gnrales, on a pas forcment besoin d'tre mari. La possession d'tat peut s'tablir de 2 manires : -un acte de notorit : article 317 qui prvoit cette possibilit et classiquement, il parle de recours au juge afin de dresser l'acte de notorit qui constatera l'existence d'une possession d'tat et tablir la filiation. Cette preuve de possession d'tat peut tre rapporte par tous les moyens et cette dlivrance peut tre demande tant qu'il y a possession d'tat mais aussi dans le dlai de 5 ans dans le dlai aprs la cessation de la possession d'tat. La nature de l'acte de notorit a chang avec la possession de l'tat : on nous dit clairement que la filiation est lgalement tablie par l'effet de la loi, la reconnaissance ou la possession d'tat fait dans un acte de notorit. Cet acte est un mode d'tablissement de la filiation et devient un titre de filiation. a va aussi tre un mode de preuve de la filiation. En plus, cet acte de notorit peut tre utilis galement dans l'hypothse o le parent ( le pre ) est dcd avant la naissance de l'enfant. C'est l'article 317 du CC. Ici, a veut dire qu'on a une possession d'tat qui va venir au secours de la mre qui se retrouve dans l'impossibilit d'tablir la filiation paternelle et qui n'a pas pris le soin de faire une reconnaissance. On peut avoir une possession d'tat par rapport un enfant qui n'est pas encore n ( JP l'avait admise mais l c'est la loi qui le dit ). Finalement, la possession d'tat du pre de l'enfant qui n'est pas encore n qui va permettre la filiation. Quand la mre donne naissance l'enfant, elle aura 5 ans aprs le dcs du pre pour faire tablir la possession d'tat. Est-ce que le dcs d'une personne met fin la possession d'tat ? Non, la seule chose qui change aprs le dcs est le tractatus, le pre ne peut plus s'occuper de l'enfant. Les nouvelles dispositions prvoient que cette possession est en marge dans son acte de naissance. action en constatation de la possession d'tat : je ne suis plus dans l'tablissement lgal, c'est une action en constatation, c'est un tablissement judiciaire de l'action.

THEME VI : L'ETABLISSEMENT JUDICIAIRE DE LA FILIATION


L'action en constatation de la possession d'tat existait dj dans la loi de 1972 mais dans cette loi, la difficult est qu'on avait pas assorti cette action d'un dlai pour agir et nous sommes avant la rforme de la prescription. l'poque, le dlai de droit commun tait de 30 ans. La JP quand elle s'est trouve face cette difficult n'avait pas eu d'autre solution que d'appliquer ce dlai : c'tait une action ouverte durant 30 ans. Un des grands principes dj en 1972 tait d'assurer la stabilit des filiations. On peut remettre en cause 30 ans aprs. En 2005, nouvelle rdaction de l'article 330 du CC qui rduit ce dlai 10 ans compter de la cessation de la possession d'tat allgue. Quelle est la diffrence entre la constatation de la possession d'tat et l'acte de notorit ? Dans l'acte de notorit, il n'y a pas de conflit : tous les mondes veulent faire tablir cet acte constatant la possession d'tat. Quand on est dans la constatation de la possession d'tat, il y a un problme : on ne veut pas donner la filiation par la possession d'tat ( un pre qui ne voudrait pas que la filiation soit tablie, il ne fait pas de reconnaissance. Il s'occupe de l'enfant mais il ne faut pas tablir de filiation car en dcoulent beaucoup de droits successoraux, extrapatrimoniaux ). L'enfant va pouvoir agir via sa mre durant sa minorit par une constatation de la possession d'tat : cette notion est plus conflictuelle. La diffrence aussi est que pour l'acte de notorit, on demande 3 tmoins de notifier que l'enfant a bien la possession d'tat par rapport l'un de ses parents et dont la preuve est faite par tous les moyens. L'ordonnance de 2005 va sparer l'tablissement judiciaire de la filiation maternelle, paternelle et les actions en contestation de la filiation. Dans les 2 premiers cas, le but est d'tablir une filiation qui n'existe pas. Pour les actions de constatations de liens de filiation, on a dj le lien de filiation mais on cherche le dtruire. Avec cette action, on veut gnralement dtruire une filiation pour en tablir une autre : on distingue les

actions ( paternelle, maternelle ) et ensuite les contestations de filiation. -pour l'tablissement judiciaire de la filiation maternelle, l'article 325 nouveau nous dit qu' dfaut de titre et de possession d'tat, la recherche de maternit est admise sous rserve de l'application de l'article 326 . L'article 326 est le droit pour une femme de demander le secret de son accouchement. En 2005, on modifie la filiation judiciaire maternelle mais surtout on maintient cette rserve de l'article 326 et on dit trs clairement que l'article 326 est une fin de non-recevoir : s'il y a eu accouchement sous X, je ne peux pas tablir une action de filiation maternelle contre une femme qui a demand le secret de son accouchement. Cette action est commune aux enfants qui sont ns dans le mariage et hors mariage : l'action n'appartient qu' l'enfant qui peut agir dans les 10 ans de la naissance et on nous dit que la prescription est suspendue pendant la minorit de l'enfant. Pendant les 1res annes de la vie de l'enfant, c'est l'autre parent ou le tuteur ( avec accord du conseil de famille ) qui peut agir en recherche de maternit. Si l'action n'est pas intente par son reprsentant lgal pendant sa minorit, l'enfant compter de sa majorit a 10 ans pour agir. On permet l'enfant d'attendre jusqu' ses 28 ans pour intenter cette action ou pas. -pour l'tablissement judiciaire de la filiation paternelle, on distingue ici s'il s'agit d'tablir la filiation paternelle d'un enfant n hors mariage ou dans le cadre du mariage. C'est logique, on a beau ne plus vouloir faire de distinction, il y a des choses qui ressurgissent au niveau des modes de filiation : c'est la prsomption de paternit, on a pas une galit parfaite. On va prendre en compte cette ingalit et a va resurgir au niveau de l'tablissement de la filiation paternelle. tablissement de la filiation paternelle d'un enfant n hors mariage : on a ici peu prs le mme systme pour la filiation maternelle. L'enfant peut agir par son reprsentant avant sa minorit et il a jusqu' ses 28 ans pour agir si cela n'a pas t fait pendant sa minorit. tablissement de la filiation paternelle d'un enfant n en mariage : dans ce cas l, on va ouvrir la mme action que pour la filiation des enfants ns hors mariage mais en plus, on va tre oblig de s'occuper du cas du pre pour lequel la prsomption de paternit a t carte. Et l, c'est l'article 329 qui gre cette situation : la filiation n'a pas t automatique par rapport cet enfant n en mariage, le pre n'a pas fait de reconnaissance. Dans ce cas l, on donne l'enfant le droit d'agir mais en plus on va donner le droit d'agir chacun des parents. Ici, l'action va se ddoubler : une action appartient l'enfant, cette action se passe dans les mmes conditions que prcdemment. L'enfant va agir 10 ans aprs sa majorit. Il y a un bouleversement avant 2005 : la prescription tait de 2 ans, le temps de rflexion tait court. En gnral, on a besoin de plus de temps pour prendre notre dcision, il est sage d'avoir augment ce dlai. La mre peut vouloir la prsomption de paternit et le pre peut vouloir la prsomption maternelle : chacun peut parfaitement agir. Ces action tendent toutes tablir une filiation. De l'autre ct, l'action en contestation d'un lien de filiation a un principe diffrent : quelque soit le mode de filiation de la maternit ou de la paternit, ils peuvent tre contests en justice selon les rgles simplifies par rapport 1972. On peut contester la prsomption de maternit quand on montre que la mre n'a pas accouch de l'enfant : problme des mres porteuses qui portent un enfant qui n'est pas le leur : on peut imaginer que cette dernire conteste par la suite les liens de filiation et elle montrera que la prtendue mre n'a pas accouch de l'enfant. Dsormais, il y a 3 examens mdicaux pendant la grossesse en France et donc, on atteste que la mre est bien enceinte et qu'elle porte son bb et normalement, elles vont accoucher dans une maternit. Mais peut-on sanctionner quelqu'un qui n'a pas pass ses examens mdicaux obligatoires ? La contrainte par corps n'est pas

obligatoire en matire civile donc on ne peut pas oblig la mre enceinte de faire ses examens mdicaux. En France, il n'est pas non plus obligatoire d'accoucher dans une maternit. On peut imaginer aussi que la mre porteuse change d'avis et dire que c'est son enfant. Il existe nanmoins un moyen de contrainte indirecte : si la prtendue mre refuse l'examen mdical, le juge est autoris dduire de son comportement ce qu'il veut. On peut rapporter que l'auteur de la reconnaissance n'est pas le pre de l'enfant. On conteste la ralit du lien de filiation tablie grce la reconnaissance. En 2001, la Cass a dit que la preuve biologique est de droit en matire de filiation c'est--dire qui demande la ralisation d'un test ADN au juge, celuici doit ordonner le texte. En 1972, on exigeait un systme compliqu pour avoir le droit de contester une filiation, systme des adminicules pralables : pour que l'action soit ouverte, il faut apporter des lments qui montraient notre contestation de filiation vraisemblable ( seulement pour la recevabilit de l'action ). C'tait pareil pour la contestation de la preuve biologique : depuis 2001, quand on demande la preuve biologique, le juge doit l'ordonner. Article 332 et la loi de 2005 ont dfini le problme de la constatation du titre de naissance, c'est--dire soit l'acte de naissance soit l'acte de reconnaissance. Comment peut-on contester un titre de naissance ? En 1972, dans la filiation lgitime, le titre corrobor par une possession d'tat conforme au titre rendait la filiation inattaquable. On exigeait aucune ide de la dure de la possession d'tat. Dans la filiation naturelle, le titre de filiation tait l'acte de reconnaissance puisqu'en 1972, pour tablir la filiation, il fallait une reconnaissance maternelle et paternelle. Il fallait pendant 10 ans la possession d'tat au titre. Cela permettait de rendre la filiation d'tat inattaquable. On avait une ingalit sur le caractre incontestable entre les types de filiation. Dsormais, depuis la loi de 2005, on aligne les rgimes que l'enfant soit n en ou hors mariage. Plusieurs situations se posent ici : -titre ( enfant en mariage ou hors mariage ) et possession d'tat : au terme de l'article 333 alina 2, aucun acte de contestation ne sera possible si on a une possession d'tat de 5 ans aprs l'tablissement de la filiation par reconnaissance ou par acte de naissance. La loi de 2009 a retouch ici certaines choses : l'ide est d'assurer la stabilit de la filiation et de dire qu'au del d'un certain dlai, la vrit sociologique doit prvaloir sur la vrit biologique. Si la possession d'tat a moins de 5 ans, seuls peuvent agir l'enfant, ses pre et mre et ceux qui se prtendent les vritables parents. Dans ce cas l, l'action se prescrit par 5 ans compter du jour o la possession d'tat va cesser. -titre sans possession d'tat : dans ce cas l, toute personne qui a un intrt peut agir en contestation de filiation. Le dlai pour agir est de 10 ans compter du jour o la personne a commenc jouir de l'tat qui lui est contest. C'est 10 ans compter de l'acte de naissance, soit l'acte de reconnaissance. L'enfant pourra lui aussi contester sa filiation dans un dlai de 10 ans mais comme pour lui sa prescription est suspendue partir de sa minorit, il aura jusqu' ses 28 ans pour agir. -possession d'tat constate dans un acte de notorit : cette possession d'tat tablit carrment la filiation. Cet acte de notorit est une sorte de vice de la reconnaissance : j'ai l'acte de notorit qui tablit la filiation et cet acte de notorit on va le mentionner en marge de l'acte de naissance. La reconnaissance tablit le lien de filiation. La filiation n'est pas ici tablie par une reconnaissance mais par un acte de notorit, le juge intervient avec 3 personnes venant justifier cela. Cette filiation par un acte de notorit, la loi de 2005 nous dit qu'on peut contester une filiation tablie de cette manire l. Le dlai pour agir est de 5 ans compter de la dlivrance de l'acte de notorit. Sauf qu'ici, ce que je vais contester, c'est pas que la filiation correspond la vrit mais je conteste la possession d'tat : ici, je ne cherche pas dire que la possession d'tat n'est pas conforme la vrit sociologique, je dois

prouver que la possession d'tat est vicie, qu'il y a eu un mensonge par exemple et elle n'est pas conforme la ralit. -ds 2005, on a une dernire hypothse de contestation de filiation : elle se fait par ministre public. On ouvre cette action uniquement si l'acte lui-mme rend la filiation invraisemblable ou s'il y a tentative de fraude. Il faut une preuve intrinsque l'acte que la filiation est invraisemblable ou s'il y a un risque de fraude la loi. preuve intrinsque l'acte : ce sont les actes que l'on cherche annuler. On pourrait imaginer qu'une personne, tait l'tranger, ne pouvant tre le pre de l'enfant : c'est une preuve intrinsque l'acte. l'hypothse d'une fraude la loi : on tend du ct des reconnaissances blanches pour rester sur le territoire. En 2005, c'est une ordonnance. Il fallait une loi de ratification. C'est une loi de ratification qui est parue assez en retard, en 2009. Le Parlement n'a pas voulu perdre la main sur cette rforme de la filiation. Quand on regarde la loi d'habilitation qui est trs carre sur ce qu'ils peuvent ou ne peuvent pas faire et puis surtout, en 2009, on ne s'est pas content de faire une simple ratification. En ralit, on a modifi certaines dispositions de l'ordonnance de 2005. Comme l'ordonnance de 2005, on a voulu faire des changements dans le code civil, on a oubli de mettre en cohrence certaines dispositions. On a supprim les enfants lgitimes et naturels mais qui tait prsent l'article 908-2. On a galement une suppression de vieilles lois que plus personnes utilisaient et qui n'avaient plus de sens parce qu'elles n'ont t jamais abroges : une loi du 10 dcembre 1850 dont l'objet tait de faciliter le mariage des indigents afin de lgitimer leur enfant. Dans la loi de 2009, on dit aussi : abrogation de la loi du 22 juillet 1922 qui a supprim les mentions n de pre inconnu n de mre inconnue . Sauf qu'on avait dj la loi du 20 dcembre 2007 qui a abrog cette loi. L'abrogation tait effective. L, on a une 2me abrogation de la 2me loi. En revanche, on a de relles modifications du dispositif de 2005 par la loi du 16 janvier 2009. Au niveau de tout ce qui est tablissement judiciaire, il y a 2 choses essentielles dans cette loi : -une profonde modification pour faire une recherche de maternit : la loi de 2009 abolit la fin de non-recevoir de l'action en recherche de maternit lorsqu'une femme accouch sous X. En 2005, on introduit la recherche de reconnaissance de maternit sauf l'article 326 : quand il y a eu accouchement sous X, c'est une fin de non-recevoir. Mais ici, la loi de 2009 introduit la fin de non recevoir. L'accouchement sous X est le droit pour la mre de ne pas assumer sa maternit au sens prfr que l'enfant soit confi dans le but qu'il soit adopt plutt que de voir son lien de filiation tabli, qu'il s'occupe de lui. Pourquoi on a supprim cette fin de non-recevoir : on a 2 problmes. le droit de connatre ses origines : la mre ne pouvait au dpart laisser aucune information l'enfant sur ses origines. Aujourd'hui, elle n'est pas oblige de lui laisser une lettre mais l'enfant a le droit d'avoir certaines informations sur ses origines. Aujourd'hui, on peut aussi lever le secret de l'accouchement condition qu'il y ait une volont concordante de la mre et de l'enfant. a se passe de manire assez simple : on a la mre et l'enfant qui font une dmarche auprs des services sociaux. Le droit de connatre ses origines n'est pas le droit de connatre l'identit de ses parents. C'est connatre son histoire. Pour l'instant, au niveau de la CEDH, on en est pas dire que le droit de connatre son histoire n'est pas le droit de connatre ses origines biologiques. Au niveau de la connaissance de ses origines, on est en conformit pour l'instant des exigences de la CEDH.

L'accouchement sous X provoque une diffrence entre le pre et la mre : on a une ingalit homme femme, pre mre. Si on se place sur les actions en recherche de filiation, si on met une fin de non-recevoir quand une mre a accouch sous X, on autorise une mre ne pas assumer sa maternit si elle le veut. Pour le pre, on ne peut pas parler d'accouchement sous X mais est-ce qu'il a un moyen juridique de ne pas assumer sa paternit ? Non, l'action en recherche de paternit, si on est dans les dlais lgaux pour agir est toujours possible. Un homme qui ne veut pas assumer sa paternit peut tre forc le faire. Forcer quelqu'un assumer sa paternit, ce n'est pas forcer un homme qui ne doit pas jouer le pre au quotidien. On peut demander l une pension alimentaire, cela provoque des droits de successions galement. On permet la femme d'chapper toutes ces consquences alors que l'homme non. Il fallait faire tomber cette fin de non-recevoir de faon rtablir un mcanisme similaire pour l'homme et pour la femme au nom de l'galit. L'accouchement sous X n'est pas une spcialit franaise mais il n'y en a peu. Le droit franais est l'un des rares droits avoir l'accouchement sous X. Il a t cre il y a trs longtemps pour viter les problmes d'infanticide, laissant l'tat et les institutions sociales s'occuper de ce problme et plus les religieux. La mre n'a plus tuer ses enfants ou les laisser abandonner ( ce phnomne se rarfie ) : chaque fois qu'une femme tait enceinte avant de se marier ( IVG pas lgal, trs peu de contraception ) le tuait ou l'abandonnait. Au dpart, ce sont les institutions religieuses et les surs de l'glise catholique qui ont invent le tour bbs : l'entre des couvents, les religieuses ont mis en place une tour o les femmes laissaient leurs enfants. Avec l'volution de la socit ( sparation de l'glise et de l'tat ), il y a eu un dveloppement des services sociaux : il a fallu combler ce systme et on en est arriv la possibilit d'accoucher sous X permettant aux femmes d'accoucher dans des conditions mdicales et de salubrit protectrice et pour autant que l'enfant soit pris en charge par les services sociaux. Le grand argument est de dire que l'on veut viter l'infanticide, l'abandon des parents. Avec la monte du droit connatre ses origines, ce droit la vrit ont fait que plusieurs pays ont supprim cet accouchement sous X. a ne veut pas dire qu'on ne peut plus faire adopter son enfant ( Belgique, Pays-bas, Danemark ). On peut donner l'enfant en adoption mais on s'aperoit que dans ces pays, il n'y a pas d'abandon d'enfants et pas de monte de l'infanticide. En France, on conserve l'accouchement sous X mais on peut lever le secret, il n'y a plus de fin d'action de non-recevoir Mais on le maintient encore. Le jour o la CEDH assimile la vrit biologique au droit de connatre ses origines, a mettra fin l'accouchement sous X. -amnagement, amlioration des techniques de la loi pour les conflits de paternit et pour le rgime des actions judiciaires : Que se passe t-il si la mre fait le choix d'accoucher sous X et que le pre veut s'occuper de son enfant ? Ils sont 2 pour faire un enfant. La mre veut accoucher sous X, le pre est mis devant le fait accompli. Qu'ils soient maris ou non, le droit de demander le secret de son accouchement appartient la femme. Pendant longtemps, on a dit que ce droit appartenait la femme, on faisait fit de ce que pensait le pre. La mouvance dans laquelle on se trouve fait que les choses ont chang : galit entre les poux. Il faut croiser a avec les autres donnes expliques mardi. Le pre non mari peut faire une reconnaissance pr-natale. Le pre qui fait une reconnaissance pr-natale, a veut dire que logiquement la filiation est tablie au moment de l'accouchement. La reconnaissance prend effet au moment de la naissance de l'enfant. Mais encore faut-il parvenir cette reconnaissance pr-natale l'acte de naissance de l'enfant ? Mais une reconnaissance pr-natale veut dire que je reconnais tre le pre de l'enfant n par Martine Dupont mais si elle veut accoucher sous X, il n'y aura pas de reconnaissance. Cassation, 2006 : affaire du petit Benjamin. L'enfant est plac pour tre adopt ( la mre a accouch sous X ). En 1re instance, on dit que le pre ne peut tablir sa paternit, la CA dit la mme chose. La Cassation casse et revoit une autre CA. Elle

dclare le pre biologique pre de l'enfant. Le contexte tait particulier, l'enfant tait sropositif, adopt par un couple dont le pre tait mdecin. C'tait bien qu'il soit adopt dans une famille, l'enfant serait bien encadr. Le pre biologique a eu un comportement remarquable : au bout de la procdure, il a accept que l'enfant reste dans sa famille adoptive en change d'un droit de visite. Il voulait simplement que son fils connait son pre. Et du coup, l'enfant peut connatre la mre. quoi sert le droit de la mre d'accoucher sous X ? c'est un droit discrtionnaire de la mre quoi que l'anne dernire, on a eu une affaire assez importante donnant une prcision importante : il y a les grand-parents. Aujourd'hui, un article du code civil consacre ce que les grandparents aient un droit de visite par rapport aux petit-enfants. Les grand-parents ne peuvent pas demander ce qu'ils adoptent l'enfant d'aprs la Cassation. L'adoption prive n'existe pas en France. On a peut d'une rification de l'enfant, de lui confrer une valeur patrimoniale, du trafic de bb notamment. Les grand-parents ne peuvent adopter : ils sont ascendants directs au premier degr avec les parents. Mais entre les petit-enfants et les grand-parents, il y a 2 degrs. On fait sauter le degr intermdiaire. Et la Cassation dcide qu'on ne peut pas intervenir contre la volont de la femme accoucher sous X. La loi de 2009 permet une reconnaissance pr-natale ou une reconnaissance immdiate aprs l'accouchement. Le procureur de la Rpublique va faire le travail de rapprochement entre le pre et l'enfant. On ne doit pourtant pas se tromper entre le pre et l'enfant. Il faut que cette demande se fasse avant le placement de l'enfant en vue de son adoption. Une femme qui accouche sous-X a 2 mois avant de revenir sur sa dcision. Durant cette priode, il est plac dans les services sociaux. Ici, il faut imprativement que l'action soit diligente durant ces 2 mois avant le placement de son adoption . si c'est le cas, le pre pourra rcuprer son enfant, sinon c'est termin, l'enfant est adopt. Concrtement, un enfant n sous X plac en vue de son adoption : quand il est adopt, on ne peut plus faire d'action. En France, un enfant n sous X qui n'est pas encore adopt est une hypothse d'cole : tous les enfants quasiment sont trs rapidement adopt aprs une naissance sous X. S'il n'a pas t adopt pourtant, pour qu'il fasse une action en recherche de maternit, encore faut-il savoir contre qui se retourner, il faut savoir qui est la mre biologique. On assigne une personne dtermine, il faut trouver l'identit de la mre. Malgr les informations sur notre origine, on ne peut pas donner des informations sur la mre mais si elle n'est pas d'accord, on ne peut pas le faire. Oui, on a lev la fin de non-recevoir li l'accouchement mais on a surtout l'impression que c'est un effet de changement de loi : les cas o on va faire cette action sont tellement rduits qu'on ne va pas viser grand monde. Peut-tre qu'un jour, il n'y aura plus besoin de traiter ce problme l car il n'y aura plus d'accouchement sous X. La loi de 2009 provoque aussi des amnagements dans la technique de la filiation et surtout dans les questions de filiation judiciaire : on a une amlioration des conflits de paternit. En 2005, on met en place un principe chronologique l'article 320 du CC : quand on a une filiation, on ne peut pas en tablir une autre ( dtruire la premire et en faire une autre ). Mais a posait quand mme un gros souci : imaginer qu'on a un couple mari, la femme trompe son mari, elle tombe enceinte. L'amant fait une reconnaissance pr-natale, le mari ne fait rien. Au moment de la naissance, j'ai la prsomption de paternit : la filiation du mari devrait tre tablie. Mais comme il y a une reconnaissance pr-natale, a bloque le jeu de la paternit. Au plan des principes, est-ce qu'on va prendre en compte la reconnaissance pr-natale de l'amant contrairement au jeu de la prsomption de paternit ? On va plus protger l'amant ici. Le mari devra donc contester la filiation tablie contre l'amant pour qu'il tablisse son tour la filiation ? Au plan des principes, on favorise l'amant dans un premier temps mais dans le cadre d'un mariage a pose un problme. Conscient qu'on a pas tout rgler, la loi de 2009 a modifi ce qui a t prvu en 2005 : on a en 2009 l'instauration de l'article 336-1 qui nous dit que lorsque l'officier de l'tat civil se rend compte que

les informations lui sont donnes pour un acte de naissance et notamment une prsomption de paternit est contredite par une reconnaissance pr-natale, il informe le ministre public qui tranche le problme de la filiation. L'ide est d'radiquer les conflits de filiation : on tranche une bonne fois pour toute. On tablit la filiation directement conformment. La rforme encore une fois vise des cas gnraux : cette disposition devrait s'appliquer aux enfants ns de couples non-maris. Cela tant, ce n'est pas certain que le parallle des enfants ns en mariage et hors mariage soit possible : a veut dire que la seule hypothse possible est qu'on a une reconnaissance pr-natale et une reconnaissance faite en mme temps que la dclaration de naissance. Il est possible de faire la reconnaissance dans l'acte de naissance directement. Ici, c'est le seul cas que a peut viser au niveau de la filiation naturelle. Si on a un homme qui se prsente pour faire une reconnaissance dj tablie, on est plus dans la mme hypothse : l'acte contradictoire intervient aprs. l'article 336-1, l'OEC rdige un acte de naissance mais il y a une contradiction : il a une reconnaissance pr-natale faite par quelqu'un d'autre que le mari mais quand on est mari, la filiation est faite pour le pre par le jeu de la prsomption de paternit. Si on se place du ct de la filiation naturelle, il y a forcment une reconnaissance prnatale faite par une homme : l'OEC doit rdiger l'acte de naissance. C'est celui qui se prtend le pre fait la dclaration de naissance. En revanche, s'il y a dclaration de naissance toujours dans la filiation naturelle avec une reconnaissance pralable, se prsente 2 jours aprs l'autre homme qui veut faire une reconnaissance d'enfant qui est n. On lui rpond que c'est impossible. Il y a une impossibilit de faire tablir la filiation car elle a dj t faite. Dans les hypothses cites et pour viter ce problme l, on saisit le procureur qui va faire trancher le conflit de filiation avant la rdaction de l'acte de naissance : on aura dcid qui est le pre. Le problme se rgle toujours a posteriori : on a toujours une diffrence entre les diffrences des enfants ns en mariage et hors mariage et les pres maris et non maris. Il faudrait faire tomber la reconnaissance pr-natale pour que le vrai pre puisse faire sa reconnaissance. On a une monte en puissance ici du rle du procureur de la Rpublique. On est dans un cas de conflit de l'tablissement de la filiation. Toujours par rapport ces conflits, on a l'article 314 qui dispose que la possession d'tat rtablit de plein droit le jeu de la prsomption de la paternit seulement si une autre filiation n'a pas t tablie entre temps. Ici, on a une situation ambigu par rapport l'enfant qui a une possession d'tat par rapport au mari : une reconnaissance manent d'un tiers reste possible. Dans ce cas, a veut dire que cette reconnaissance aura la prfrence. On a une prsomption de paternit carte ( instance de divorce ) et finalement, l'enfant nait il a la possession d'tat par rapport au mari de sa mre. Cette possession d'tat rtablit la prsomption de paternit mais la loi nous dit sauf si la filiation a t tablie par rapport un autre homme. Donc, si entre les 2, j'ai un autre homme qui vient faire une reconnaissance d'enfant, on maintient l'carte la prsomption de paternit. a veut dire, dans ce cas, que je serai oblig de faire une contestation de filiation contre l'auteur de la reconnaissance parce que je dois, en raison du principe chronologique, faire tomber cette filiation pour en tablir une deuxime. Si je fais constater cette possession d'tat par un acte de notorit, a ne permet pas d'avoir quoi que ce soit de plus : ce qui bloque, c'est la 1re reconnaissance. Je ne rgle pas tous les problmes de paternit, il y aura des actions en contestation de la filiation alors que le lgislateur voulait faire en sorte qu'il n'y ait plus de conflit de filiation. La loi a aussi modifi le rgime des actions judiciaires : a ne veut pas dire que les grands principes de l'ordonnance sont remis en compte mais on donne des prcisions dans la loi du 16 janvier 2009 : -claircissement sur les dlais de prescription : ouverture des actions en constatation et en dclaration des liens de filiation. Ce point de dpart dpend de l'existence ou de

l'inexistence d'une possession d'tat. L'article 321 nous fixe un dlai gnral de 10 ans qui court compter du jour o la personne a t prive de l'tat qu'elle rclame ou a commenc jouir de l'tat contest. L'article 333 nous dit que si l'enfant jouit d'une possession d'tat conforme au titre, il n'y a plus aucune action recevable lorsque la possession d'tat a dur 5 ans. Si elle est conforme au titre et qu'elle n'a pas dur 5 ans, la filiation peut tre conteste pendant 5 ans aprs sa cessation. Si la filiation n'est tablie que par la possession d'tat, on sait qu'il faut un acte de notorit, il peut tre dlivr dans les 5 annes qui suivent la cessation de la possession d'tat. dfaut, on peut demander un jugement constatant la possession d'tat cette fois pendant un dlai de 10 dont le point de dpart est toujours la cessation de la possession d'tat. Une prcision est apporte par la loi de 2009 : ces dlais de 10 ou 5 ans doivent tre compts le cas chant compter du dcs du pre ou de la mre prtendue. Quand on nous parle de possession d'tat, on s'interroge sur le point de dpart de la cessation de la possession d'tat : c'est le jour de la cessation de la possession d'tat qui joue pour faire tablir la filiation. La possession d'tat s'arrte quand l'homme ou la femme dcde. Pour la possession d'tat in utero, le pre a le souci de ce ftus mais pour un homme qui est dcd, est-ce qu'elle continue ? Comme on a dj fait une possession d'tat pr-natale, on se demandait si elle continuait aprs la mort du parent dcd. Du jour au lendemain, on ne peut dire qu'on a plus la possession d'tat par rapport un homme mort depuis 15 ans. La possession d'tat n'a pas cess, le dlai de prescription ne sert plus rien. On trouve ces problmes dans le droit des successions : a veut dire que 15 ans aprs, on me considre comme l'enfant d'un tel, j'aurais du avoir une part d'hritage. Si le juge dit oui aprs une constatation de reconnaissance pour l'hritage, le notaire doit tout recalculer. Si le parent prtendu est mort, le point de dpart court aprs la mort de ce dernier : c'est un apport considrable pour viter ces problmes de transmissions patrimoniales. Quand le dlai est de 10 ans, on est pas l'abri que 9 ans aprs, le problme surgisse. On a galement faciliter les actions en contestation. La loi de 2009 a d'abord port 10 ans au lieu de 5 dans l'ordonnance de 2005 le dlai pendant lequel tout intress peut rapporter la preuve contraire pour dtruire une filiation tablie par un acte de notorit. On est pass 10 ans parce qu'on voulait harmoniser le dlai pour contester un acte de notorit. L'ide est d'harmoniser les dlais et dtruire les filiations de la mme manire. Autre apport, la loi du 16 janvier 2009 permet l'action du ministre public pour contester une filiation mme lorsque l'enfant a joui pendant 5 ans une possession d'tat conforme son titre. On peut contester sauf si c'est le procureur de la Rpublique. Aprs 5 ans de conformit, la filiation peut-elle tre incontestable ? Plus depuis 2009 pour le ministre public. Ce dernier, qu'il agisse quand il y a fraude la loi, pour un accouchement sous X , il est lez dfenseur de la socit. Mais qu'on lui permette sans mettre de garde fou de contester une filiation conforme pendant 5 ans par rapport la filiation. On est en train de parler du droit avoir une vie prive et familiale et on donne un super pouvoir au ministre public. Il a certes d'autres chats fouetter mais on lui donne nanmoins cette prrogative. a parat d'autant plus choquant que cela veut dire que la vrit sociologique qui s'est installe avec une conformit de filiation, si cette filiation est conteste par le ministre public, elle peut sauter au del de 5 ans. Si on ouvre la filiation aux couples du mme sexe, c'est une filiation avec une vrit sociologique. Elle peut tre saute par le ministre public, on est en train de la consacrer dans les lois qui arrivent. Cet quilibre a t trouv dans l'ordonnance de 2005 donc c'est d'autant plus dommage.

THEME VII : LA FILIATION AUTREMENT PROCREATION MEDICALEMENT ASSISTEE AVEC TIERS DONNEUR, ADOPTION ET GESTATION POUR AUTRUI
Cela englobe toutes les autres situations de la filiation. L'ide ici est de s'interroger dans les situations o l'enfant n'est pas conu de faon charnelle dans le couple mais c'est ce couple qui sera dsign par le droit comme ses parents et c'est mme pas ncessairement une histoire de couple : parfois, l'enfant n'aura pas non plus d'enfant biologique avec son parent s'il n'en a qu'un seul. a recouvre le transferts d'embryon sur numraire ( accueil d'embryon ), la PMA avec un tiers donneur et la gestation pour autrui : ce n'est pas une filiation charnelle. I) L'adoption Depuis la loi du 11 juillet 1966, on a l'adoption plnire et simple. C'est l'adoption de droit commun. Elle imite ici la filiation charnelle. L'adoption plnire est une autre faon de faire un enfant. Mais quand l'adoption est prononce, l'enfant est comme conu dans un lien charnel. L'esprit de l'adoption simple n'est pas le mme. Dans les deux cas, on adopte un enfant ( par un couple ou une personne ) : on veut que l'enfant soit intgre dans sa nouvelle famille adoptive. Mais la grosse diffrence, c'est que dans l'adoption simple, il n'y a pas de rupture avec la famille d'origine. L'enfant aura en droit deux familles ce qui est tout fait exceptionnel. Ce qui explique que l'adoption simple n'est pas quelque chose de lger. On veut ici avoir une

adaptation du droit chaque ralit, chaque situation de fait. A ) L'adoption plnire On a des conditions relatives l'adoptant, l'adopt et des questions de consentement des parents. 1) Les conditions relatives l'adoptant Elles ne sont pas svres. Un couple mari ( deux poux qui ne sont pas spars de corps ), g de plus de 28 ans ou bien tre maris depuis plus de deux ans s'ils ont moins de 28 ans. Une personne ge de plus de 28 ans peut aussi demand une adoption. Le fait que cette personne ou que le couple a dj des enfants n'est pas une condition pour adopter l'enfant. Si le couple mari ou clibataire a dj des enfants, on va vrifier que l'adoption ne soit pas de nature compromettre la vie familiale. En revanche, si c'est un couple de concubin, un seul des deux membres pourra devenir parent adoptif. Il y a une distinction entre les modes de conjugalits. 2) Les conditions relatives l'adopt Elles sont plus encadres, on cherche viter que l'enfant soit arrach sa famille d'origine et on essaie de prendre l'intrt de cet enfant en considration. L'enfant doit en principe avoir moins de 15 ans ( pour l'adoption de l'enfant du conjoint, on peut aller jusqu' 20 ans ). S'il a plus de 13 ans, il doit consentir son adoption. Surtout, l'enfant doit tre adoptable plnirement. Tous les enfants confis aux services sociaux ne sont pas adoptables plnirement. Pour tre plnirement adoptable, il faut que l'enfant soit un pupille de l'tat ( art 61 du code de la famille et de l'aide sociale : c'est le cas des enfants trouvs, ns sous X mais ce n'est pas quelque chose de trs rpandu ), ou bien les parents ont consenti l'adoption ( ce n'est pas le cas de l'enfant n sous X mais c'est le cas d'un enfant qui a une filiation tablie l'gard de ses parents et plus tard, ces derniers donnent leur enfant en adoption, situation trs rare ) ou s'il y a eu un abandon judiciaire : le tribunal prononce l'abandon des liens familiaux. En gnral, cet abandon est conscutif la dchance parentale, on parle de retrait de l'autorit parentale aujourd'hui. Il est de l'intrt suprieur de l'enfant de conserver des liens avec sa famille biologique. Pour que l'enfant soit adoptable suite un abandon judiciaire, cet abandon doit tre prononc par rapport aux deux parents. S'il n'y a qu'un seul parent, a ne sera pas suffisant : l'enfant a toujours un parent. Ce n'est pas parce qu'un enfant est confi aux services sociaux qu'il est adoptable : il faut couper les liens de filiation d'origine. Par ailleurs, l'adoption prive est interdite en France. C'est un rapprochement qui se fait en amont de l'adoption entre les parents adoptifs et les parents d'origine ( ou au moins la mre ). Ce systme existe dans certains tats des E.-U., en France on ne veut pas que a devient un trafic d'enfant : interdiction absolue d'avoir un accord direct entre les familles d'origine et adoptive. Le seul cas dans lequel on peut se rapprocher de l'adoption direct, c'est lorsqu'un enfant qui n'a plus de parent et est recueilli par un membre de sa famille au 6me degr : elle peut souhaiter de l'adopter plnirement au lieu d'avoir un systme de tutelle. On est dans une situation part, on a dj des liens familiaux. On va changer ces liens : a sera un lien de parent au 1er degr au lieu que ce soit un lien de parent suprieur. La transition, dans les autres cas par le service social, est obligatoire : l'enfant passe toujours par un sjour dans les services sociaux ( dans une institution, dans une famille d'accueil ). Ds lors, l'enfant est accueilli par un Organisme Agr pour les Adoptions internationales : ce sont des associations qui grent les adoptions internationales ( dans le Laos, le Bnin ). C'est l'intermdiaire entre les structures internationales et les parents qui adoptent.

On exige une diffrence d'ge entre l'adoptant et l'adopt ( 15 ans ) mais l'exception est l'adoption de l'enfant du conjoint : on fait sauter cette condition. Une autre condition concerne la procdure. L'enfant est d'abord dans le foyer de l'adoptant : c'est un placement en vue d'adoption ( au moins 6 mois ). On a aussi une procdure administrative d'agrment : l'agrment est dlivr par le prsident du conseil gnral du dpartement ( entretien avec des psychologues, des psychiatres ) et de voir si les conditions d'accueil matriel est suffisant ( chambre pour l'enfant, ressources suffisantes ), voire si le projet parental du couple ou de la personne est mrement rflchi. Cette procdure est obligatoire donc mme si on veut adopter un enfant l'international. Il faut donc cet agrment franco-franais. partir de l, on se dirige vers la phase judiciaire de l'adoption plnire. Elle est gracieuse ( article 1165 1178 du CPC ) : le rle du TGI est de vrifier que les conditions de l'adoption sont remplies, conformes aux intrts de l'enfant : l'adoption est ici faite. L'adoption prend effet rtroactivement le jour du dpt de la requte : l'enfant a les mmes droits et les mmes devoirs qu'un enfant biologique dont la filiation est tablie. C'est une autre faon de faire des enfants. En matire de nom et au moment de l'adoption, comme il n'y a qu'un couple, les parents doivent faire le choix du nom. Pour les empchements mariage sont justifis par la moralit sociale. Biologiquement, avec un enfant adopt, on a pas de gnes en commun. Mais on n'autorise pas l'adoption dans le cadre des empchements mariage. On veut couper tous les liens entre l'enfant et sa famille d'origine. On remplace les liens qui existaient et on efface ce qu'il y avait avant. On efface tel point qu'au niveau de l'tat civil, on annule l'acte et son contenu ne pourra plus tre consult ( sauf le procureur de la Rpublique ). Dans le nouvel acte, il y a la mention de l'adoption. On ne peut plus dlivrer l'acte avant l'adoption. La transcription de l'acte de jugement tient lieu d'acte de naissance. Si l'adoption est internationale, on procde de la mme manire : l'enfant n l'tranger, les registres de naissance concern proviennent de l'tranger et donc, on ne va pas s'en occuper. Il faut un nouvel acte pour l'enfant adopt par un enfant. C'est auprs de l'tat civil de Nantes : service qui dtient l'tat civil des franais l'tranger. L, l'adoption faite par un couple de franais d'un enfant tranger : il reoit la nationalit franaise par filiation avec ses parents. C'est une attribution de la nationalit franaise avec ses parents. L'adoption plnire est par la suite irrvocable. On a pas le droit de changer d'avis. Sauf que, comme pour un enfant charnel, on a une possibilit d'adoption simple au profit d'un autre couple d'adoptant. L'enfant en l'espce n'est pas l'enfant biologique : il a le droit de connatre ses origines ( convention internationale des droit de l'enfant de 1989 ) ce qui explique mme n sous X, l'enfant peut avoir accs des lments de son histoire. Ce n'est pas avoir le nom de ses parents. S'il n'y a pas eu accouchement sous X mais abandon volontaire de l'enfant ( adoption ), l il y a des traces. L'enfant a accs ses origines. La vraie question ne se pose que pour les accouchements sous X. En 2002, le conseil national d'accs aux origines personnelles est charg de conserver les donnes et de recueillir la volont de la mre qui a accouch sous X et la volont de l'enfant adopt. Si les volonts concordent, on lve le secret sur les identits B ) L'adoption simple 1) Les formalits de l'adoption simple Cette adoption sera traite par renvoie l'adoption plnire : il y aura beaucoup de choses en commun mais dans ces textes, il y a aussi des rserves trs importantes et des effets qui sont totalement diffrents entre l'adoption simple et plnire. L'adoption simple est la seule qui peut tre prononce par rapport une personne majeure. Ici, entre personnes majeures, on balaie les autres conditions et on ne demande que le consentement de l'adopt. On a quelques spcificits au niveau de la

procdure : il n'y a pas de dlai de recueil par les service sociaux ou une OAA. On peut aussi transformer une demande d'adoption plnire en demande d'adoption simple : une personne faite une demande d'adoption plnire, il y a un souci. Le juge peut proposer aux parents une adoption simple d'abord puis une adoption plnire ensuite. 2) Les effets de l'adoption simple Il n'y a pas de rupture avec la famille d'origine mais il y a la cration de liens de parent avec la nouvelle famille. L'adopt aura son nom d'origine et on y accole le nom de l'adoptant. On peut faire une demande pour qu'il ait le nom des adoptants mais il faut des conditions en plus. On voit ici le maintien avec la famille d'origine. L'adoption simple fait qu'en marge de l'acte de naissance, il y a la mention de l'adoption et pas une disparition de l'ancien acte de naissance. La cration est originale : on cre un double lien de parent. Ici, on peut crer un lien de parent avec deux pres ou deux mres. C'est le cas trs particulier de l'adoption simple. Les droits de la famille d'origine ne sont pas les mmes : l'autorit parentale est transfre la famille adoptive. On a quand mme un double lien de filiation. Ce ne sont pas des parents qui sont sur un pied d'galit. Une particularit est pose par une loi du 13 dcembre 2011 : on peut changer le nom de l'adopt dans le cadre d'une adoption simple. Pour tre clair, cela vise l'hypothse de l'enfant adopt l'tranger : en France, a correspond une adoption simple. Comme on a une volont que l'enfant soit intgr dans sa nouvelle famille, on donne la possibilit aux parents de changer le nom de l'enfant. Pour les liens entre l'adopt et sa famille d'origine, les liens ne sont pas rompus : -pour les droits successoraux, l'enfant sera hritier de ses quatre parents. Il n'aura pas la mme place mais il sera hritier. -au niveau des aliments, l'enfant peut faire un recours contre ses quatre parents mais l'enfant doit d'abord agir contre sa famille adoptive. En cas de carence, il peut agir contre sa famille d'origine. Et comme l'obligation alimentaire est rciproque et si les parents deviennent vieux, les quatre ont tous un droit alimentaire contre lui. Si l'adopt est mineur, l'adoptant a l'autorit parentale. Les liens crs avec l'adoptant sont pratiquement les mmes que ceux de l'adoption plnire. Mais les liens avec les autres membres de la famille de l'adoptant sont attnus. En cas de dcs de l'adoptant moins de 5 ans aprs l'adoption simple, l'adopt doit payer des droits de mutation li la succession taux plein. Il faut que le dcs intervienne aprs 5 ans pour que l'adoption ait des droits de mutation rduits. L'adoption simple peut tre utilis pour des liens matrimoniaux. Exemple : j'ai une entreprise. Mes enfants ne veulent pas la reprendre. On a un bras droit, un fils spirituel. Si on lgue l'entreprise, on le donne quelqu'un tranger l'entreprise. Le taux de taxation est de 60 %. On va donc utiliser la technique de l'adoption simple. Au bout de 5 ans, les droits de mutation sont les mmes que pour notre propre enfant. Cette situation est ralise par rapport un adulte. Le droit est conscient de cette utilisation et est d'accord mais il ne faut pas en abuser : il faut un semblant de vie familiale l'un par rapport l'autre. Avant 5 ans, il est logique de pratiquer des droits de taxation fiscale comme s'il n'y avait pas de vie familiale. La loi nous dit qu'il faut partager la succession en 2 : pour la famille d'origine et la famille adoptive. Cette adoption simple est rvocable ( une des trs grande diffrence avec l'adoption plnire ) pour motif grave et ce motif est apprci par le tribunal de grande instance. Mais on a le droit dans l'adoption simple de dire qu'on s'est tromp donc, on rvoque l'adoption. Cette adoption peut tre converties en adoption plnire jusqu'au 20 ans de l'adopt. Pour qu'il y ait conversion, il faut le consentement de l'adopt partir de 13 ans et il faut que a se fasse avant ses 20 ans. Cela arrive dans certaines familles

d'accueil. C ) L'adoption internationale La convention de La Haye du 29 mai 1993 est un organe charg d'laborer des conventions applicables dans les tats membres. Depuis 1998, cette convention est applicable en France. Une OAA va attribuer un enfant pour des parents franais. L'adoption sera prononc par un jugement tranger, on passe devant le juge en France aprs. On va regarder les conditions relatives aux consentements des parents, aux conditions d'adoptabilit de l'enfant. Enfin, on se demande si cette adoption est simple ou plnire. On va se livrer une analyse du droit tranger, regarder ses effets dans le droit tranger. Si les effets ressemblent une adoption simple, on la prononce en France ainsi. C'est pareil pour l'adoption plnire. partir du moment o on a qualifi cette adoption, on accord les effets attribus en France soit pour l'adoption simple, soit pour l'adoption plnire. Dans ce systme, on sait exactement les effets produits. Il y a quand mme quelques remarques sur cette adoption internationale : -il faut que les parents aient l'agrment administratif mme pour l'adoption internationale. -l'adoption internationale n'est pas un remde la pnurie d'enfant adoptable. C'est le droit du pays d'origine de l'enfant qui dtermine les enfants adoptables chez lui et c'est aussi le droit tranger qui dtermine qui peut adopter. a veut dire que ces pays sont inspirs par la mme philosophie : le maintien des liens avec sa famille d'origine par rapport son pays, sa culture. Les pays, de plus en plus, ferment de plus en plus la possibilit de l'adoption internationale pour leurs nationaux : l'intrt de l'enfant est de garder des liens avec sa famille d'origine, sa culture, sa tradition. On a en plus une tendance dire que a fait plus pays dvelopper que d'interdire l'adoption internationale. La bloquer signifie que ledit tat est capable de s'occuper de ses enfants. Enfin, c'est aussi un moyen de pression diplomatique : ouvrir l'adoption internationale permet d'obtenir d'autres choses. -le droit tranger dfinit les conditions qui permettent aux enfants nationaux d'tre adopts : par exemple, ils peuvent exiger un couple. On peut prvoir aussi pour les couples maris de sexe diffrent. Les pays trangers font ce qu'ils veulent. Un couple de franais a adopt un enfant en Roumanie. l'poque, l'adoption en Roumanie tait rvocable ( sinon, le reste de l'adoption ressemblait une adoption plnire ). Le tribunal franais dcrte que l'adoption est une adoption plnire et donc irrvocable. L'adoption se passe mal, au bout de 6 voire 7 mois, les parents veulent se librer de cette enfant. Les tribunaux leur dit que l'adoption est irrvocable. Ils vont en Roumanie et rvoque l'adoption. On se retrouve avec un enfant roumain, la famille ne veut plus de l'enfant. La justice rpond que l'adoption est valable. Personne ne veut de l'enfant. Finalement, on en revient dire que l'agrment obtenu en France est fondamental, on a intrt avoir des gens qui puissent valuer la volont des parents, le projet parental. II) La Procration mdicalement assiste La PMA est ici considre avec tiers donneur ( ne pas confondre avec l'Aide Mdicale la Procration, sans tiers donneur. Les gamtes utilises sont celles du couple, on aide la conception de l'embryon simplement ). On va utiliser ici le matriel gntique d'un tiers ou bien de deux parce qu'il y a besoin d'un double don. Il peut y avoir un don de sperme et d'ovocyte ou le transfert d'embryon sur numraire. Ces embryons peuvent tre donns un autre couple qui va recevoir directement cet embryon. Il n'aura pas de lien avec le couple qui le reoit. Les conditions que les

couples doivent respecter pour avoir accs la PMA ont t retouches par la loi du 27 juillet 2011 ( lois biothiques ). Peuvent avoir accs la PMA les couples maris et les couples htrosexuels de concubin ou de partenaire ( la condition de deux ans de vie commune saute pour les deux dernires catgories ) = mouvement de rapprochement des formes de conjugualit. a n'a pas chang grand chose pourtant : dans cette loi, le lgislateur a raffirm le principe de la finalit mdicale de la PMA. Elle ne peut avoir lieu que s'il y a une condition mdicale d'infertilit. Un couple qui a un problme peut accder ces techniques. L'accs la PMA n'est pas ouvert aux femmes clibataires ou aux couples homosexuels. Le problme ici, c'est qu'ils ne peuvent avoir des enfants. Mais ce n'est pas un problme d'infertilit mdicale. Le lgislateur raffirme le fait que la PMA vise rsoudre les problmes d'infertilit mdicale. C'est la question qui devra se poser pour les couples de mme sexe. Le gouvernement a dit qu'il voulait trait de la question de la PMA aprs celle du mariage : il est crit que pour la PMA, elle est ouverte pour les couples maris, les concubins, les partenaires. Le couple mari n'est pas prcis qu'il est l'union de personnes de sexe diffrent. Le projet de loi du mariage homosexuel signifie en toile de fond que les couples de mme sexe pourront utiliser la PMA. Les mdecins seront eux dans l'embarras, ils n'ont pas dcider qui doit avoir droit au PMA. Deux autres problmes en dcoulent : -on va avoir une discrimination entre les couples de femmes maries et les femmes partenaires ou concubines. -on va avoir une discrimination entre les couples d'hommes et de femmes. Comment rtablir la diffrence ? Il faudra, au nom de l'galit, ouvrir la pratique des mres porteuses. III)La gestation pour autrui La dernire loi biothique date de juillet 2011. Le projet de loi des couples homosexuels a t entam en septembre 2012. Il y a 15 mois, il s'est pass beaucoup de chose : on a trait la question de la gestation pour autrui. On a un gouvernement qui veut faire passer une loi qui va l'encontre de ce qui a t dcid par le comit national de l'thique. En 2008, on a eu un rapport rendu par deux commissions au Snat qui a permis d'autoriser cette pratique entoure de plusieurs conditions : curieusement, c'est l'assemble la plus conservatrice qui a propos cela. Ces 2 commissions avaient propos une lgalisation de la mre porteuse. Certaines mres porteuses ont t admises, on en trouve des traces dans la bible. Dans le livre de la Gense, Sara femme d'Abraham, ne pouvait avoir d'enfant. Elle a port sa servante, Agar, qui elle, a pu procrer. C'est quelque chose qui n'est pas nouveau. C'est une pratique qui n'est pas absente de notre fondement culturel. Aujourd'hui, il faut se replacer dans notre culture, notre socit actuelle : le dbat n'est pas le mme. L'enfant est une personne, il ne l'tait pas considr comme tel depuis des sicles. Le pre avait droit de vie ou de mort sur son enfant. Aujourd'hui, l'enfant a le droit de connatre ses origines, on est plus dans le mme contexte qu'autrefois. De plus, le regard que l'on porte sur le fait que l'on ait des enfants ( d'un point de vue sociojuridique ) a beaucoup chang de nos jours. Aujourd'hui, on choisit d'avoir un enfant. Autrefois, l'enfant tait presque une consquence du fait d'avoir des relations sexuelles. partir du moment o on dissocie les deux, il y a forcment des mentalits qui changent et le regard que l'on porte sur l'enfant n'est pas le mme. On veut un enfant, on doit pouvoir en avoir un. La mre porteuse ne fait que de porter l'enfant, c'est l'enfant biologique des autres parents. Dans certains tats des E-U. on autorise peu prs tout : la mre porteuse pour les couples de mme sexe, de sexe diffrent. On a le sentiment d'une rification

de l'tre humain. On considre que l'humain est un objet. Quand on est ce stade, on choisit tout ( il y a des catalogues de donneurs de spermes par exemple ). Si on en revient notre question du mariage aux couples du mme sexe, la question de la PMA sera envisage sinon il y aura une rupture d'galit entre les couples. Peut-on opposer que les couples d'hommes qui ne peuvent porter l'enfant, peuvent adopter ? Certes, mais compte tenu du peu d'enfant adoptable en France et du nombre importants de pays internationaux qui refusent l'adoption de parents de mme sexe, on peut dire qu'il ne reste pas assez d'enfants adoptable : on a chang la philosophie de l'adoption. Au dbut, on veut donner aux enfants des parents. De nos jours, on veut donner un enfant aux parents qui ne peuvent pas en avoir. Certes aussi, ces couples seront dans la mme condition que les couples de sexe diffrent ou les clibataires. Ce n'est pas un argument qui va suffire d'empcher la lgalisation des mres porteuses. Certains disent qu'on ira pas jusque l. Si on en arrive l, il va falloir rflchir srieusement avec la lgalisation de la PMA : -est-ce que l'on va imposer un lien biologique entre l'un des deux membres du couple et de l'enfant ? a serait logique mais on ne peut pas le savoir encore. Si les deux hommes sont infertiles, ils seraient pas normal qu'ils ne puissent pas chercher un tiers donneur. -qui choisit les mres porteuses ? Une sorte de SP ? On ne sait pas encore. -anonymat des mres porteuses : l'anonymat est l'un des piliers en droit franais. Dire aux parents qui veulent une PMA que l'on va prendre leur matriel gntique et l'implanter dans une mre porteuse qu'ils ne pourront connatre apparat absurde. On va au devant de grosses questions. En 2011, on s'est dj pos cette question. -quelle qualification juridique donner cette gestation pour autrui ? Comment caractriser le lien ? Est-ce un contrat ? Ce n'est pas possible, indisponibilit du corps humain. On a une rification du corps humain et de l'enfant. Dans son rapport, le Snat nous a prsent les choses ainsi : ce contrat de mre porteuse n'est pas un contrat mais un don de capacit gestationnelle. Le snat se raccrochait toute la lgislation qui existe au niveau du don d'organe : finalement, ce serait un don de capacit gestationnelle mais cela est absurde. La notion mme de don, que l'on soit en train de parler d'organes ou dans le cadre de succession, il y a tradition, transportation d'une chose d'une personne vers une autre. L, rien n'est donn. Une capacit ne peut pas se donner. La seule chose donne est l'enfant. L'enfant est encore une fois rifie. On irait mme parler de mcnat de comptences ( systme entre une entreprise et une association. Beaucoup d'entre elles n'ont pas de moyens. Au lieu de faire un don en argent une association, une socit fait un don de comptences ). C'est du mcnat car c'est titre gratuit. Il va falloir qu'on cre un statut pour la mre porteuse mais on ne peut pas dire que c'est un contrat classique, il faudra inventer quelque chose. -en admettant qu'on dpasse ce problme de qualification, qu'est-ce que j'ai le droit ? Peut-on reprocher la mre porteuse une maladie qu'elle aurait contracte et refile l'enfant ? Si c'tait volontaire, oui on pourrait lui reprocher. Au del, est-ce qu'on peut lui interdire d'avoir des relations sexuelles pendant qu'elle est enceinte ? Il y a un risque de transmission de maladies ( IST, VIH ). Le seul moyen est d'imposer l'absence de relation sexuelle. Mais comment vrifier ? -est-ce qu'on a le droit de donner un dlai de rtractation pour une mre porteuse ? Est-ce qu'elle doit pouvoir garder l'enfant ? On sait que des liens se dveloppent ente le ftus et la femme qui le porte. Imaginons que cette femme n'a aucun lien avec l'enfant. Elle l'a port 9 mois, elle veut finalement le garder. Quel statut on lui donne ? En France, celle qui accouche est la mre. Il faudra changer les grands piliers de notre

droit de la filiation. -inversement, si les parents d'intention ne veulent pas de cet enfant ? Qu'est-ce qu'on fait ? Il peut avoir des malformations, ils se sont spars, ils ont chang d'avis Finalement, a voudrait dire qu'il faudrait transposer le mcanisme de l'enfant sous X? La technique du jardin d'acclimatation. On ouvre le mariage, on attend que a passe dans leurs murs. Une fois que la socit sera accoutume, on passera l'tape suivante : PMA et mre porteuse. Au del de toutes ces questions, on peut surtout constater que si on se retrouve dans l'imbroglio juridique, c'est qu'on a eu des rats dans la jurisprudence notamment et de la part des lgislateurs aussi. on s'est d'abord laiss par les progrs des techniques mdicales. On ne peut pas ragir chaque progrs mdical, chaque loi biothique, on sait les recherches que l'on sait mener, ce qu'on sait faire. On aurait pu anticiper dans certains cas, on a pas t au bout de ce que l'on aurait pu faire. On peut tre 7 pour faire en enfant avec un ovocyte partag entre 2 femmes. On pourrait donc le faire pour les hommes qui ont des problmes de mobilit des fertilits. Je peux avoir les parents d'intention ( 2 ), le donneur de l'intrieur du sperme et de l'enveloppe du sperme ( 2 ), l'ovocyte partag en 2 ( 2 ) et la mre porteuse = 7. est-ce que le progrs mdical est gal l'avance juridique ? Pour garder une cohrence, il faut se garder des progrs scientifiques si on anticipe pas au niveau juridique. -par ailleurs, on a mlang beaucoup de concepts : le droit de connatre ses origines mais c'est quoi ses origines ? Les pourvoyeurs d'organes gntiques font-ils partie de ce droit ? Le jour o nous aurons les mres porteuses, l ce n'est pas une question de pourvoyeurs gntiques, il y a une grossesse qui fait ncessairement partie des origines de l'enfant. Derrire le mot origine, il faut savoir ce que l'on met aprs. a nous renvoie la question du statut du tiers. Tous ceux qui peuvent intervenir dans le cadre de l'enfant. Autre problme : lever l'anonymat des dons de gamtes afin que l'enfant sache ses origines. Mais quels seront leurs liens, leur relation juridique ? Il y aura ncessairement des consquences patrimoniales ? Une action fin de subsides que l'enfant pourrait intenter contre le donneur de gamte ? Une action pour tablir un lien alimentaire ? Est-ce qu'il y a un lien de succession privilgi ? On pourrait crer un statut d'hritier rservataire : le volet patrimonial est envisager. Le tiers donneur aura t-il un droit de visite ? Peut-il crer un lien avec l'enfant ? Lever l'anonymat, ce n'est pas que donner un nom au donneur. Il y a un problme de statuts pour beaucoup de personnes. Le droit et le projet de loi actuel de mme que les gens, dans leurs revendications, mlangent tout. On peut jouer sur la notion d'autorit parentale o on peut concevoir une dlgation partage : on a un enfant qui a un ou deux parents mais on reconnat ici la fonction parentale, d'ducation de la compagne, du compagnon, du pre ou de la mre en acceptant que l'autorit parentale soit partage entre tous. On est sur une question de parentalit. C'est un mot que l'on emploi beaucoup depuis une dizaine d'annes. La parentalit c'est reconnatre la fonction de parent d'une personne. On peut envisager que la compagne de la mre ait cette dlgation en partage en permettant une adoption simple la majorit de l'enfant. La parent signifie concevoir un enfant, le faire adopter directement par un couple . On a un dtachement entre la filiation, la parent : dans le cas d'un couple de mme sexe, il y aura un double lien maternel ou paternel. On est pas sur un droit dans ce que la nature permet : ici, certains prtendent que les homosexuels sont tout autant capables d'lever des enfants que les couples htrosexuels. Leur capacit ducative

n'est pas en question. On parle ici de parent et pas de crer des liens de filiation. Le lgislateur mlange tout. Dans les ides voques par le gouvernement, on voulait mettre une prsomption de parentalit au lieu d'une prsomption de paternit. Il y a une scission entre ce que le droit permet de ce que la nature peut. On met plat tout le systme de filiation ici. La filiation ne sera plus lgale mais volontaire. -les couples homosexuels peuvent avoir d'aussi bonne aptitude pour duquer un enfant. Il vaut mieux pour un enfant d'avoir deux parents homosexuels aimants que deux htrosexuels qui se tapent dessus. Mais est-ce qu'il faut tablir une double filiation dans le cadre d'une adoption pour les couples de mme sexe ? Pas sr.

THEME VIII : L'AUTORITE PARENTALE


Dans le droit romain, l'autorit familiale tait nomm le Pater Familia. Le pre avait un droit de vie et de mort sur ses enfants. On est cette poque dans un droit de proprit sur l'enfant. l'poque, les enfants n'taient pas des personnes, des sujets de droit part entire. Les femmes taient traites de la mme manire, c'tait finalement un monde Phallocrate et du coup, on a cette place de l'homme qui est suprieur au reste ( les hommes libres, bien-sr ). Les femmes taient sous la tutelle de leur pre, mari et de leur frre en cas de veuvage. Au niveau de l'ancien droit, on a continu d'affirmer la puissance de l'homme sur l'enfant et la femme. On parle de puissance paternelle, maritale. Cette puissance est attribu de droit au pre et la mre ne jouait un rle que lorsque le pre n'tait pas dclar ou dcd. D'aprs certains auteurs, quand il n'y avait pas de pre connu ou dclar, dans ce cas, il n'y avait pas de rgle de droit applicable. Sous l'ancien droit, la seule conception acceptable d'un enfant est celle qui se fait dans le mariage : un enfant n d'une femme non-marie n'a pas beaucoup de considration. On niait carrment leur existence. Si l'enfant tait n dans un couple mari mais que le pre a disparu, l'enfant tait bien n dans les considrations de l'poque et on admettait qu'en l'absence de pre, la puissance paternelle tait donne la mre parce qu'on avait personne d'autre. L'enfant tait ainsi trait la discrtion du nouveau mari. Pendant cette priode, l'homme est toujours le centre, le pilier de la famille : le chef de famille. C'est une expression qui a poursuivi le droit. Cette expression a disparu dans les annes 1980. Dans les formulaires d'cole, on demandait qui tait le chef de

famille ( le pre ou la mre ). Surtout, la branche du droit qui est pourtant rvolutionnaire et qui a eu le plus de mal se dbarrasser de cette expression est le droit fiscal. Sur les formulaires fiscaux jusqu'en 1985, on demandait qui tait le chef de famille. Durant l'Ancien Droit, le mari avait un droit quasi-absolu sur l'enfant et la femme. Le mari avait le droit de battre sa femme quand elle ne voulait pas lui obir tant que ce fut modrment et sans que mort s'en suive. L'enfant connait alors la mme volution. On a toujours un maintien de droit de correction du pre sur l'enfant, le pre par lettre de cachet adress au roi, pouvait demander d'enfermer l'enfant. Sous l'impulsion de la religion catholique, on a une prohibition de infanticide : on peut le battre mais pas jusqu' le tuer. On prohibe aussi l'abandon et la vente d'enfant. L'abandon des nouveaux ns reste pourtant tolr : les tours bb. Et de l que vient le systme de l'accouchement sous X : les franais y sont culturellement attachs. Bien plus tard, on aura une reconnaissance de la femme et de l'homme et l'enfant sera encore en marge. Sous la rvolution franaise, on a une trs nette amlioration de la condition de l'enfant et de la femme. Mais a sera phmre. La rvolution ne se fait pas sans la jeunesse. Une fois que cette jeunesse et ces femmes ont eu pris les armes et ont contribu cette victoire, le droit rvolutionnaire devait les prendre en considration et cela de manire tout fait logique. Le droit rvolutionnaire a fix l'ge de la majorit pour tous 21 ans. On est sur cette conception largie de la famille, au del des 21 ans, les enfants devenaient des majeurs capables. Le droit rvolutionnaire avait interdit l'exhrdation. Exhrder = dshriter, le priver de vocation successorale. On ne peut pas exhrder son enfant, exercer son autorit parentale par del la mort. Par del la mort et sans vouloir priver le droit d'un enfant, on ne veut pas qu'un autre soit privilgier. Cette amlioration a t trs phmre : NAPOLEON ayant pris le pouvoir. C'est un militaire d'origine corse, plac la tte de l'tat. Il aura une vision de l'organisation familiale militaire et donc phallocrate ( avantage des hommes sur les femmes ). Les femmes avaient donc un rle secondaire. NAPOLEON consacre de nouveau la puissance paternelle. Elle n'avait pas disparu mais elle a t trs largement attnue par la rvolution. Selon NAPOLEON, la puissance paternelle doit tre exerce dans l'intrt de l'enfant ( notion qui ne quittera plus le droit ). C'est une notion qui est sans cesse volutive : cette poque, on disait que pour l'intrt de l'enfant, il faut se rapporter au pre. PORTALIS explique trs bien que le pre est suppos naturellement vouloir le bien de son enfant. On a en effet pas s'inquiter se rapporter au pre pour considrer de l'intrt de l'enfant, le pre voulant toujours le bien de leur enfant. Leur comportement sera toujours dict par le bien de l'enfant. Le pre a un droit de correction ( pour les enfants rcalcitrant ), l'enfant peut toujours tre enferm ( s'il cause des mcontentements ). La mre a plutt une autorit morale, symbolique mais c'est tout. L'interdiction de l'exhrdation n'a pas t supprime mais largement attnue. NAPOLEON cre la rserve successorale. Quand une personne dcde, son patrimoine passe par ses hritiers. Le notaire fait un calcul en fonction des enfants. Un pourcentage du patrimoine est calcul et passera forcment aux enfants : on ne peut pas faire autrement que de le donner ses enfants. L'autre pourcentage du patrimoine est la quotit disponible : ici, on en fait ce qu'on veut. NAPOLEON attnue ce systme mis en place par la rvolution mais remet en place une sorte d'exhrdation partielle. Le seul moyen en France pour ne pas faire dshriter ses enfants est de ne rien laisser ou de ne laisser que des dettes. Au XIXme sicle, on change la vision que l'on a des enfants : le pre pouvant abuser de ses droits ( poque de ZOLA, BALZAC ). On a toute une prise en considration de l'enfant, une prise de conscience que le pre qui veulent le bien de leur enfant,

peuvent aussi vouloir leur propre intrt avant. En 1889, une loi instaure la dchance de la puissance paternelle quand l'enfant est en danger. Avant cette loi, on ne pouvait pas retirer un enfant ses parents ( son pre plus exactement ). Le pre pouvait abandonner l'enfant dans certaines circonstances mais l'enfant ne pouvait tre abandonn que dans des structures spciales ( religieuses au dbut, puis des Services Publics par la suite ) mais avant 1889, on ne pouvait jamais retirer un enfant. On a vraiment ici l'apparition de la fonction protectrice de l'tat de l'enfant : c'est cette poque que sont ns les anctres des services d'aide de protection de l'enfant. La loi de 1935 autorise un placement ducatif des enfants dans un institut. On a pris conscience qu'il faut protger l'enfant. Si les parents reprsentent un danger pour l'enfant, il faut couper ce dernier de son milieu. L'intrt de l'enfant a beaucoup volu, comme on peut le constater. L'intrt de l'enfant commande en effet qu'il soit retir de ses parents et placs dans une institution : c'est une sorte d'abus de la puissance paternelle. On a une nouvelle conception de l'enfant grce la Dclaration des droits de l'Homme de 1948, la Convention Europenne des droits de l'Homme de 1950. Cette dernire proclame la libert qu'ont les famille dans l'ducation de leur enfant et d'avoir une vie de famille. Forcment, la loi va nouveau voluer galement parce que la socit franaise volue aussi. En 1970, l'autorit parentale remplace la puissance paternelle par la loi du 4 juin 1970. Cette loi montre un changement dans la perception des soins que l'on porte aux enfants. Un rapport ( mdecins, psychologues ) fait avant la promulgation de la loi nous dit qu'un enfant spar de ses parents est un enfant bless : son intrt n'est pas d'tre coup de son milieu, de ses parents, au contraire. Il faut soigner en effet la relation familiale. On parle ds lors d'un enfant en difficult, qu'il faut prendre en charge et un enfant qu'il faut retirer de son milieu. Cette loi voulait mettre en avant une conception plus juste, plus humaine des relations familiales. On instaure l'autorit parentale qui va choir aux DEUX parents. C'est un grand pas qui est franchi uniquement pour les couples maris. Les pre et mre doivent se partager l'autorit parentale ( droits et devoirs de garde des enfants ). La famille divorce et la famille naturelle sont traites diffremment. Lorsque le couple est divorc ou n'est pas mari, le principe est celui de l'exercice unilatral de l'autorit parentale mais cette fois par la mre. On reconnat aux mres leur pratique quotidienne dans l'ducation de leur enfant et on leurs donne les prrogatives ncessaires. L'ducation des enfants, c'est elles au quotidien. C'est une reconnaissance de l'aptitude des femmes et ce sont elles qui duquent les enfants. Autant, quand le couple est mari, on leur demande de partager mais quand le couple est divorc ou quand le couple n'est pas mari, c'est la mre qui prend le dessus : on fait l'inverse de ce qu'il se faisait, le pre tant relay au second plan, on inverse l'ingalit. La situation est d'autant plus absurde dans les familles naturelles puisque quand les parents ne sont pas maris mais vivant en couple, la mre prend toutes les prrogatives lies l'autorit parentale alors que le pre est la au quotidien. Au fur et mesure des annes, on se rend compte que l'inadaptation de la loi de 1970 est flagrante : les divorces flambent, le nombre de concubin explose et une revendication des pres d'tre traits comme les mres. Les annes 1980 permettent l'mergence d'association qui dfendent le droit des hommes par rapport leur enfant : ils sont aptes de s'occuper des enfants comme les mres. En cas de divorce, l'exercice de l'autorit parentale ne doit pas tre unilatrale. Dans la loi de 1970 disait que l'exercice de l'autorit parentale tait unilatrale pour la mre sauf si le juge en dcide autrement. Le juge pouvait maintenir un exercice commun de l'autorit parentale mais en pratique, a n'tait quasiment jamais le cas. On relayait les pres dans un second rle et fatalement, il fallait de nouveau rformer ce droit de l'autorit parentale pour l'adapter aux ralits du moment.

On inverse la tendance et on fait une nouvelle loi, celle du 22 juillet 1987. Cette loi veut remdier aux dysfonctionnements la loi de 1970 par petites touches. Elle place l'exercice de l'autorit parentale en commun comme une option par le juge en cas de divorce : autrement dit, cette loi dit que pour des parents divorcs, le juge doit dcider si l'exercice parental est commun ou l'un des deux parents. Le juge se prononce forcment, il sera oblig galement de dsigner o devra rsider l'enfant de manire principale. On dissocie les deux questions : la rsidence chez l'un n'est pas forcment l'exercice de l'autorit parentale. L'autre volet de cette loi s'occupe des pre et mre qui en sont pas maris : qu'ils vivent ensemble ou non, ils peuvent tous les deux exercer l'autorit parentale en commun tant qu'ils sont d'accord pour le faire. S'ils sont d'accord, ils dposent une demande conjointe devant le juge et ce dernier fait droit leur demande. S'ils ne sont pas d'accord, la mre continue de l'emporter. l'poque, par ailleurs, le premier qui a reconnu l'enfant ( souvent la mre ) donnait le nom son enfant. Dans le couple non-mari, on avait une supriorit de la femme avec le sentiment que le pre n'tait autoris montrer sa paternit que si la femme tait d'accord. On a une grosse diffrence de traitement entre l'enfant lgitime et l'enfant naturel. La famille volue encore une fois, c'est une perptuelle volution ( ouverture du mariage des couples de mme sexe ). En 1989, il y a la Convention Internationale des Droits de l'Enfant signe New-York dans le cadre des Nations Unies. Le lgislateur doit respecter cette convention internationale dans les modifications lgislatives qu'il envisage. Il faut adapter le code civil. La loi du 8 janv. 1993 place l'autorit parentale conjointe comme LE principe. C'est ce qui est normal , on n'en sort que quand il y a un problme. Sinon, l'autorit parentale doit tre conjointe. L'enfant, quelque soit sa filiation, doit tre lev par ses deux parents et cela se traduit par une autorit parentale conjointe. Depuis cette loi de 1993, l'autorit parentale conjointe existait pour les couples maris. Mais, cela devient la rgle quand les parents divorcent. On ne peut droger cette rgle et mettre en place un exercice unilatral de l'autorit parentale que s'il en va de l'intrt de l'enfant. Le juge doit motiver cette exercice. C'est tellement vident que c'est l'intrt de l'enfant qu'il faut une situation part, avec un danger pour l'enfant pour qu'on ait un exercice unilatral. On est toujours dans le cadre d'une prohibition de la rsidence alterne ( pas avant 2002 ) mais on comprend enfin qu'on peut dissocier la rsidence de l'enfant de l'autorit parentale. Cette rforme de 1993 se base sur un rapport rdig par une commission prside par Irne TERRY ( Couple, famille, parent aujourd'hui ). C'est une sociologue qui a pris la tte du travail, on ne peut pas faire du droit de la famille sans comprendre l'environnement sociologique. Il y a des choses trs technique dans cette branche mais elle ne souffre pas d'tre concentre dans de la pure rflexion juridique. On s'est aussi demand cette poque s'il ne fallait pas changer l'appellation d'autorit parentale et parler de responsabilit parentale. On veut mettre en conformit le vocabulaire juridique franais avec celui international. Mais on a certaines conventions internationales ( La Haye, celle de New-York ), on utilisait ce terme de responsabilit parentale ( beaucoup utilis dans les pays du Common Law ). Le lgislateur a refus : l'autorit parentale n'est pas qu'une question de responsabilit, les parents ont un devoir d'ducation en amont. Leur rle est d'duquer l'enfant avant qu'il y ait un problme de responsabilit. On a une autorit de l'enfant qui est l ds le dpart et on ne doit pas restreindre l'autorit parentale une simple responsabilit. Cette loi de 1993, mme si elle a apport beaucoup de chose, montre des insuffisances et on ne voyait pas pourquoi on distinguait les enfants naturels et lgitimes. Autant pour le statut des couples et pour l'tablissement de la filiation, on comprenait qu'il y avait une diffrence de traitement entre filiation lgitime / naturelle, mari / non mari autant pour l'autorit parentale, a n'avait plus de sens. L'important tait de savoir si on tait des parents ou pas. On a pas attendu une rforme pour

gommer la diffrence entre enfant naturel ou lgitime pour exercer une autorit parentale. Un rapport a t prsid pour trouver un systme pour que les relations entre l'enfant et ses deux parents soient clairs et nets et qu'on ne fasse plus de diffrence entre enfant lgitime et naturel. Cela donne la loi du 4 mars 2002. Cette loi met l'accent sur les droits et devoirs des parents mais aussi sur les intrts de l'enfant. L'autorit parentale est une fonction en droit. Une fonction c'est avoir des droits et des devoirs en mme temps. la place de devoir, on pourrait dire obligation avec un sens moral. Cette fois, on pourrait utiliser le terme de responsabilit parentale au sens o les parents ont un devoir d'ducation de l'enfant. L'autorit parentale a une vraie fonction englobant des droits et des devoirs. Cette loi consacre la co-parentalit : l'intrt de l'enfant est d'tre lev par ses deux parents. La parentalit est le fait d'lever son enfant, de se comporter comme un parent. Aussi, l'intrt de l'enfant est l'ducation de se dernier par les deux. Si l'intrt de l'enfant est diffrent, on peut sortir de cette rgle. On met galement en amont que quand les parents se sparent ( peu importe la forme du couple ), il leurs revient eux de rgler les consquences de leur sparation : le juge doit favoriser au maximum l'accord parental. S'il y a dj eu accord, le juge doit vrifier simplement que l'intrt de l'enfant n'est pas mis mal. La garde alterne devient un principe. Cette hypothse peut trs bien se passer et donc, le lgislateur l'intgre dans le code civil. Finalement, c'est ce qui marche le mieux avec la parentalit conjointe : l'enfant voit autant un parent que l'autre sinon le juge fixe la rsidence habituelle chez un des parents. Au final, on dit que ce sont les parents qui dcident, le juge tranche et dcide. Au niveau de la rsidence alterne, c'est difficilement mis en place. Donc, on fixe la rsidence habituelle chez la mre, par exemple, et on donne au pre un droit de visite et d'hbergement chez l'autre. I) L'autorit parentale : comment a marche ? C'est l'ensemble des droits et des pouvoirs que la loi reconnat aux pre et mre sur la personne de leur enfant mineur, non-mancip afin d'accomplir les devoirs de protection, d'ducation et d'entretien qui leur incombent. L'autorit parentale va concerner la personne du mineur alors que l'administration lgale concerne les biens du mineur. L'autorit parentale s'exerce sur les biens et la personne du mineur. Les deux sont plus ou moins confondus comme appartenant aux parents. Il faut distinguer la titularit de l'exercice parentale de l'exercice de l'autorit parentale. En principe, les deux fonctions ensemble. Il y a de rares cas o on aura la titularit mais pas l'exercice. L aussi, tout est li la filiation. En principe, l'tablissement de la filiation entraine la titularit + l'exercice de l'autorit parentale [ tablissement filiation = titularit + exercice autorit parentale ]. Mais l'tablissement de la filiation peut ne donner que la titularit et pas l'exercice : quand la filiation est tablie au del de la 1re anne de l'enfant. En tant que parent, on a l'autorit parentale mais on a pas les prrogatives lies l'autorit parentale. Si la filiation a t tablie au del de la 1re anne, il y a une prsomption : la situation n'est pas trs claire au dpart. Si le pre n'a pas reconnu l'enfant avant le 1er anniversaire de l'enfant, le pre ne s'occupe peut-tre pas vraiment de l'enfant. Les prrogatives du pre en sont changs. En dehors de cette hypothse, la plupart du temps, les parents ds lors que la filiation est tablie, sont titulaires. Ils exercent l'autorit parentale ensemble, elle est conjointe. Cette autorit parentale est conjointe et non concurrente : elle est exerce ensemble dans l'intrt de l'enfant. Il faudra faire la diffrence entre les cas o on peut retirer l'exercice de l'autorit parentale et les cas dans lesquels on va retirer la titularit de l'autorit parentale. L'autorit parentale est aussi une fonction quasiment d'ordre public. Les parents

peuvent y renoncer mais suivant une procdure trs encadre par la loi. Cette autorit parentale dure jusqu' la majorit ou l'mancipation de l'enfant mais certaines fonctions disparaissent plus tt o le mineur va avoir une autonomie. Il peut seul faire une reconnaissance d'enfant, doit consentir son adoption ds 13 ans, il peut faire seul une dclaration de nationalit franaise, pour les traitements mdicaux ( IVG ), le mineur doit se faire accompagn par un majeur mais pas forcment ses parents, une autonomie pour le dpistage du SIDA. Cela va se tlescoper avec l'autorit parentale : on donne des droits et une autonomie aux mineurs et on ne sait plus o est le lien et la limite entre les deux. Il ne faut pas croire que l'enfant a un pouvoir absolu vis--vis de ses parents. Le code civil, encore aujourd'hui, nous dit que l'enfant doit honneur ses pre et mre. Autant les parents doivent tout faire dans l'intrt de l'enfant mais il n'est pas pour autant une sorte d'enfant consommateur. Cela se transforme plus tard en une obligation alimentaire qui est elle rciproque. On est un peu dans cette relation de rciprocit et cela continue au del de sa majorit. II) Les attributs de l'autorit parentale 1 ) Le droit et devoir de garde : on fixe la rsidence habituelle de l'enfant. Comme l'exercice parentale est en commun, ils doivent se mettre d'accord pour fixer la rsidence en commun et le juge ne tranche qu'en cas de diffrends des parents. Pour placer l'enfant dans une institution ( pour le sortir de son milieu et le confier un SP d'aide l'enfance ), l'tat doit respecter une procdure car il porte atteinte aux droits et devoirs de l'enfant en prenant l'enfant. Dans l'intrt de l'enfant, l'tat peut le faire mais il faut respecter une procdure trs spcifique pour qu'il n'y ait pas d'atteinte ce droit. 2 ) Le droit et devoir de surveillance : c'est le droit et le devoir de contrler la vie de leur enfant aussi bien la maison qu'en dehors. Ce contrle se fait, bien-sr, quand l'intrt de l'enfant. C'est une responabilit et un devoir de l'enfant de savoir ce qu'il fait. Le dfaut de surveillance d'un enfant peut entrainer diffrentes choses : a peut entrainer une mesure d'assistance ducative ( on se rend compte que les parents n'y arrivent pas ), une responsabilit des parents du fait de leur enfant, la suppression d'allocation familiale ( si l'enfant manque toujours l'cole ) et a peut aller aussi sur des sanctions pnales si l'enfant est en danger. galement, on peut aller encore plus loin dans les sanctions et ces manquements au droit et au devoir de surveillance peut aller jusqu' une dlgation force de l'autorit parentale. On va jouer sur l'exercice de l'autorit parentale mais on va forcer le parent dlguer ( totalement ou partiellement ) l'autorit parentale ( l'enfant peut trs bien encore vivre chez ses parents ) et si a a pris des proportions importantes, a peut aller jusqu' le retrait de l'autorit parentale : on peut supprimer carrment l'exercice et la titularit. Ce droit et ce devoir de surveillance n'est pas un pouvoir absolu : il ne peut pas conduire un parent priver un enfant d'avoir des relations avec son autre parent mme en cas d'exercice unilatral de l'autorit parentale : on ne peut jamais priver un enfant d'avoir des relations avec l'autre parent. a ne peut pas non plus avoir pour effet de priver l'enfant d'avoir des relations avec ses grand-parents. On a inscrit dans le code civil un droit des grand-parents avoir des relations avec leurs petit-enfants. Ils peuvent s'adresser au juge pour avoir un droit de correspondance, de visite ou d'hbergement ou un droit de rencontrer les petit-enfants et si les parents privent cette relation, le grand-parent va agir et on va lui donner le droit d'avoir des relations. l'article 371-4, on nous dit que si les circonstances le justifient, d'autres personnes peuvent demander avoir un droit de visite, de correspondance avec l'enfant voire un droit d'hbergement. On pense ici aux beau-parents. Le droit a donn la possibilit d'agir en justice car si le beau-pre a lev l'enfant durant 10 ans, il serait injuste qu'il ne puisse plus le revoir du jour au lendemain.

3 ) Un droit et un devoir d'ducation de l'enfant : ce sont les choix ducatifs par rapport l'enfant ( orientation civile, politique, ducatif, religieux ). L'instruction est obligatoire mais pas forcment d'aller l'cole. On est sur de la pratique quotidienne : les parents choisissent l'ducation qu'ils veulent donner leur enfant. Il faut trouver un quilibre avec aussi les choix personnels de l'enfant. On compte ici sur la notion de responsabilit de l'enfant, on a le contrle de la socit avec les services sociaux pour que ce droit et devoir d'ducation de l'enfant se fasse dans l'intrt de l'enfant. 4 ) Un droit et devoir sur la sant de l'enfant : depuis la dernire loi biothique de 2011, on a donn un droit l'enfant de s'opposer certains traitements mdicaux, un pouvoir de choisir. Les parents ont le devoir de protger la sant de l'enfant mais la contrainte qui existait : on respecte la volont de l'enfant. La loi impose aux parents certains soins ( RDV mdicaux et vaccination ). On pense ici la scurit et la salubrit publique : certaines vaccinations sont obligatoires ( pour viter les propagations par exemple ) et donc, les parents ne peuvent aller contre la salubrit publique. Certains mdecins peuvent dlivrer des certificats qui permettent de ne pas faire vacciner un enfant. Les parents qui ne soucient pas de la scurit de l'enfant, peuvent faire l'objet d'une dlgation de l'autorit parentale. Quand on a fait le choix de certaines pratiques sectaires ( les tmoins de Jhovah interdisent les transfusions ), on est libre de faire des choix. Mais si le mdecin pense que le refus n'est pas justifi, il est possible de saisir le juge par les services sociaux et forcer l'enfant avoir un traitement. Pour ces 4 attributs, les parents doivent ensemble les exercer, en commun. Cet exercice est conjoint et pas concurrent ( avant tout ensemble ). En thorie, ils doivent tre d'accord tout le temps et surtout mais c'est quasiment impossible. Pour les actes usuels, chaque parent est rput agir avec l'accord de l'autre. Mais pour les actes plus graves, les deux parents donnent leur amont. Inscrire son enfant dans une cole publique est un acte usuel. Mais inscrire son enfant dans une cole un peu plus spcifique, c'est un acte grave parce que ce n'est pas un systme scolaire classique. On va toujours essayer de se rfrer la pratique antrieure des parents : le souci auquel sont confrontes les structures est de ne pas avoir l'autorisation ncessaire. Aussi, dans les coles, on envoie deux bulletins de notes comme pour formaliser une autorisation et ainsi, les deux parents savent dans quelle cole sont les enfants. III)Les cas d'exercice unilatral C'est le cas o la filiation est tablie de manire judiciaire ( au terme d'une action en tablissement de la filiation ). Dans ce cas, la titularit de l'autorit parentale est automatique ( elle va avec la filiation ) mais pas l'exercice. Le juge, dans l'tablissement de la filiation, dcide si l'exercice est unilatral ou pas. L'exercice conjoint peut redevenir possible avec un accord des parents ou lorsque l'un des parents fait une action judiciaire pour obtenir l'autorit parentale. L'tablissement de la filiation peut ne donner que la titularit et pas l'exercice : quand la filiation est tablie au del de la 1re anne de l'enfant. En tant que parent, on a l'autorit parentale mais on a pas les prrogatives lies l'autorit parentale. Si la filiation a t tablie au del de la 1re anne, il y a une prsomption : la situation n'est pas trs claire au dpart. Si le pre n'a pas reconnu l'enfant avant le 1er anniversaire de l'enfant, le pre ne s'occupe peut-tre pas vraiment de l'enfant. Les prrogatives du pre en sont changs. Lorsqu'un des parents dcde, on retombe dans un exercice unilatral. Pour les actes des plus graves, il faudra une autorisation du juge mais on peut aussi avoir des systmes de tutelle des biens simplement par exemple. Il est possible d'ouvrir une tutelle quand il n'y a qu'un parent si pour la gestion du patrimoine d'un enfant, il y a

conflit d'intrt avec le parent ( patrimoine trs important par exemple ). Il est donc possible d'ouvrir une tutelle mais spcifiquement pour les biens de l'enfant. IV)La dlgation de l'autorit parentale et les cas de retrait A ) Le retrait de l'autorit parentale C'est une mesure exceptionnelle. C'est la suppression de l'exercice et de la titularit. Ce retrait est le nouveau nom de la dchance de l'autorit parentale. Le changement terminologique s'est fait par une loi du 5 juil. 1996 : dans dchance, on veut sanctionner le parent alors que dans le retrait, il y a une protection de l'enfant. Cette mesure vise la protection de l'enfant et pas la sanction de parent. Il y a certes une sanction mais pour autant, on ne veut pas que dans la conception de la mesure, on veut que ce soit d'avantage l'ide de la protection de l'enfant qui soit prpondrant. Le retrait peut tre prononc contre un parent voire les deux, qu'ils soient titulaires de l'autorit parentale ou qu'ils l'exercent. On enlve aux parents tous les attributs de l'autorit parentale. Le retrait peut tre total ( on enlve tout ) ou partiel ( on peut laisser certains attributs de l'autorit parentale ). Dans le cadre d'une famille nombreuse, on peut prononcer un retrait par rapport un seul des enfants pour les cas de maltraitance ( il arrive de voir que dans une famille de 4 enfants, 3 sont trs bien traits et 1 autre pas du tout ). Ce retrait de l'autorit parental peut tre exerc contre les grand-parents. Ils ont un droit de correspondance, de visite et d'hbergement envers les petit-enfants. Ce retrait permet de les priver de correspondre avec les petit-enfants. On prononce ce retrait dans le cas d'enfants en danger ou parce que ses parents sont de grands consommateurs d'alcool, de drogue. Le juge civil ou pnal peut prononcer ce retrait ( il en faut beaucoup, ce sont des cas assez rares ). Il faut ncessairement montrer une ngligence trs importante, une mise en danger de l'enfant. Les parents incarcrs continuent exercer l'autorit parentale. Si on supprime l'autorit parentale parce que le parent est en prison, c'est un risque de rupture des liens ( toujours pour les actes graves ). Par principe, ils continuent de percevoir les allocations familiales. a ne semble pas logique mais si on consacre cette pratique, c'est parce qu'on pense que c'est un moyen de maintenir un lien avec son enfant. Les enfants placs ont toujours leurs parents, il n'y a pas eu de retrait de l'autorit parentale. Ces enfants ne peuvent tre adoptables car il y a encore les parents et mme quand on retire l'autorit parentale, le parent conserve le droit de consentir l'adoption de l'enfant. Pour qu'on considre qu'il y ait dsintrts volontaires des parents avec un retrait de l'autorit parentale, les parents doivent s'abstenir pendant deux ans de ce droit. Tant qu'il y a un petit lien, il n'y a pas dsintrt volontaire donc il n'y pas de retrait. Le retrait de l'autorit parentale supprime les obligations alimentaires de l'enfant au niveau de ses parents. B ) La dlgation de l'autorit parentale C'est une renonciation expresse voulue ou non-consentie des pre et mre exercer tout ou partie de leurs fonctions. La dlgation non-consentie est le cran avant le retrait de l'autorit parentale. Ici, c'est lorsqu'un parent se dsintresse de son enfant depuis plus d'1 an, et au bout de 2 ans, on peut passer au retrait. Les services sociaux vont prsenter ce genre de demande : on retire pas la titularit mais l'exercice de l'autorit parentale. Quand on est en charge d'un enfant et qu'il n'y a pas eu de dlgation, toutes les dcisions doivent tre prises par les parents. Les parents prennent toutes les dcisions quand il n'y a pas eu de dlgation. Ces dlgations non-consenties arrivent frquemment au bout d'1 an de placement de

l'enfant. Les dlgations non-consenties peuvent se produire quand il y a recueil d'un enfant par un tiers. Ce dernier peut demander une dlgation de l'autorit parentale son profit et si les parents ne veulent pas, il y aurait une dlgation force. La dlgation volontaire pose un autre problme aussi. Quand on dlgue l'autorit parentale, elle est donne quelqu'un d'autre et n'appartient plus aux parents. Ce qu'on dlgue est perdu. Elle peut se faire si les deux parents exercent l'autorit parentale, ils consentissent tous les deux. Ils doivent tre d'accord. En 2002, on a mis en place la dlgation partage de l'autorit parentale. C'est une dlgation dans laquelle le dlguant conserve les attributs de l'autorit parentale. En revanche, il les partage dornavant avec un tiers ( article 377-1 ). C'est un moyen de partager la parentalit avec quelqu'un d'autre. On pense au beau-pre, la belle-mre : c'est normal de reconnatre et de consacrer leur fonction ducative, lui donner les prrogatives lies la parentalit ( le fait d'duquer l'enfant ) et a ne veut pas dire qu'on va tablir un lien de filiation. S'il y a deux parents, ils doivent consentir et s'il n'y a qu'un parent, il est le seul le faire. a peut concerner aussi les couples de mme sexe. Lgalement, la filiation ne peut tre tablie que par rapport un seul des parents, l'autre n'en est pas un au sens juridique du terme. C'est le compagnon du parent. Il faut tre honnte, l'enfant est lev par les deux. On a donc cre cette dlgation partage : il faut prouver qu'elle est dans l'intrt de l'enfant. Les juges du fond comme la Cass ont dit oui. Elle se justifie par notamment un arrt du 24 fv. 2006 deux femmes ( une la mre et l'autre la compagne ). La mre tait sur les routes toute la semaine et l'autre s'occupait des enfants. Elles ont dit que la mre est souvent absente et ds qu'il faut signer une autorisation parentale, elles sont coinces. Et comme elle est tout le temps sur les routes, elle peut avoir un accident. Les juges du fond reconnaissent cette dlgation, que les raisons avances sont exceptionnelles et dans l'intrt de l'enfant. Le sexe du couple importe peu : on parle ici de parentalit et pas de parent. Dans les couples de mme sexe et que la filiation est tablie l'gard d'un enfant, on peut oprer cette dlgation partage pour des droits soient connus aux deux. Mais cette dlgation place les deux membres du couple dans le rle parental. Mais il manque deux choses, la vocation successorale et le nom. L'enfant ne peut tre rattach aux deux membres du couple ( nom li la filiation, on a pas le droit de porter le nom de celui qui bnficie de la dlgation partage ). L'autre argument est la question successorale : la filiation tablit cette vocation mais la dlgation partage ne traite pas de filiation. On pourrait faire un testament mais le dfunt ( celui qui est bnficiaire de la dlgation partage ) s'il veut faire hritier l'enfant et puisqu'ils sont trangers l'un l'autre, il sera tax 60 %. Arrt CA de Paris, 1er dc. 2011 : elle a admis la dlgation partage dans le cadre d'un couple de mme sexe et spar. On se retrouve dans le cas d'un couple spar qui lve un enfant ensemble.

THEME IX : LES OBLIGATIONS ALIMENTAIRES ET LES OBLIGATIONS D'ENTRETIEN


Les liens de famille impliquent, obligent la solidarit. Il y a un aspect juridique dans cette notion de solidarit, elle existe aussi dans le couple mais il y a autre chose. Cette dfinition dans le langue courant est autre : une solidarit plus sentimentale dans le sens o on se sert les coudes . Mais comment faire de cette solidarit sentimentale une solidarit juridique ? Comment contraindre quelqu'un de s'occuper d'une autre personne plus sur le plan sentimental qu'affectif ? Aussi, on est oblig de contraindre de manire pcuniaire. Si on ne veut pas s'occuper de l'autre, au moins qu'on contribue ce que l'autre reoit quelque chose. On lui donne donc un sens pcuniaire. Il y a deux possibilits : -soit tout va bien dans la famille, les choses se sont naturellement, on a pas besoin d'instaurer ces obligations alimentaires.

-soit on ne veut pas vivre sous le mme toit, il va falloir obliger le plus fort verser au plus faible une somme d'argent. I) Les obligations alimentaires Elles sont d'une nature particulire, ce ne sont pas des obligations comme dans le droit des contrats. Elles trouvent leur source dans le besoin et la ncessit. Sa finalit est de procurer quelqu'un les moyens de vivre, c'est--dire lui fournir ce qui est ncessaire pour assurer les besoins de sa vie courante. Ces obligations alimentaires existent quand il y a un lien de famille, de parent ou un lien d'alliance. Ces obligations sont d'ailleurs rciproques. a ne veut pas dire qu'elles sont rciproques au mme moment. a veut dire que dans la relation de famille, il faut identifier le plus fort et le plus fort un instant T. Ce rapport peut voluer dans le temps. L'enfant est amen devenir un adulte qui peut s'assumer. L'adulte devient vieux et donc, il peut devenir dpendant ( augmentation de l'esprance de vie ). Le rapport de force s'inverse. C'est au moment o le rapport de force s'inverse que la rciprocit se met en place. Cette obligation est rciproque mais avec un facteur temps. Comme le rapport de force s'inverse, la rciprocit se met en place. Il y a des conditions pour que cette solidarit se met en place, c'est une double limite de l'obligation : -les personnes entre lesquelles il existe une obligation alimentaire : tous les membres d'une mme famille ne sont pas lis par une obligation alimentaire. C'est entre ceux qui sont maris, en parent ou alliance directe. Entre les poux, cette obligation prend la forme du devoir de secours pendant le mariage et a se transforme en prestation compensatoire ( sparation des poux sans dissolution du mariage ). Entre les allis, l'alliance nait avec le mariage. La question est de savoir s'il y a une obligation alimentaire entre le beau-fils et la belle mre ? Tant que le mariage dure, OUI. Mon beau-pre peut faire une action alimentaire contre moi. En revanche, si le mariage est dissout, les choses sont moins claires. Tous les auteurs s'accordent pour dire qu'en cas de divorce, a met fin cette obligation alimentaire. C'est une question de logique l encore, le mariage a t dissout, le devoir de secours n'est plus effectif. Si le mariage est dissout par le dcs de l'un des poux. Il dissout le mariage mais elle n'est pas volontaire. S'il n'y avait pas eu dcs, le mariage existerait encore. La femme qui se trouve dans le besoin peut-elle demander des aliments ses beau-parents ? On a que de la JP. CA Lyon, 25/01/1967 : cette solution a t confirme par une rponse de la chancellerie du 13 janvier 2003. Cette rponse nous dise que quand il n'y avait pas de l'enfant n de l'union, l'obligation alimentaire s'arrte. En revanche quand il y a eu des enfants ns de ce mariage dissout par ce dcs et que les enfants sont toujours vivants, l'obligation alimentaire demeure. Finalement aujourd'hui, on a tendance dire que c'est l'enfant qui fait la famille. On repose un peu sur cette ide l. On dcide de se marier quand on a dcid d'avoir un enfant. Aujourd'hui, l'enfant fait la famille et on retrouve cette ide dans cette obligation alimentaire : par del la mort, il y a toujours un lien. Les beau-parents sont toujours les grand-parents de l'enfant. a permet de maintien de l'obligation alimentaire. Pour la parent en ligne directe ( petit-enfant, parent, grand-parents ) l'obligation alimentaire existe l'infinie. Elle va tre due par les parents, les grand-parents envers les enfants, les petit-enfants et RECIPROQUEMENT. Cela tant, il semble qu'il faille une dfaillance de degr pour passer au degr de dessus. Article 375-8 du code de l'assistance ducative, l'obligation alimentaire au 2me degr un caractre subsidiaire par rapport l'obligation due au 1er degr. Le petit-enfant peut assigner ses parents et ses grand-parents ( titre subsidiaire ). au niveau de la JP, on a rien de trs clair sur ce point, en tout cas, pour les futurs avocats, c'est quelque chose qui se plaide, a peut

fonctionner surtout au vue du contexte conomique actuel. En revanche, l'obligation alimentaire entre collatraux n'existe pas, pas entre frresurs, pas entre neveu-nice, oncle-tante. On a ici des possibilits de novation ( transformation ) d'obligation d'obligation naturelle en obligation civile. Certaines JP anciennes ( arrt 6 mars 1974 ) ont affirm que s'il n'y a pas d'obligation civile alimentaire entre les collatraux, il existait pourtant une obligation naturelle entre les collatraux. a a le sens d'un devoir moral et on retrouve cette ide sur la solidarit entre les personnes d'une mme famille. On a un devoir moral de ne pas les laisser dans le besoin. Il y aurait une obligation naturelle entre les collatraux. Le problme de ces obligations est que quand on leur donne une grande importance, elles peuvent se transformer en obligation civile. Une somme rpte avec rgularit notre frre, on considre que cette obligation naturelle s'est nove en obligation civile et donc, il a un pouvoir de contrainte de cette obligation civile. -quel est l'objet de l'obligation alimentaire ? Quelle est la dtermination du quantum de l'obligation alimentaire ? Son existence ne fait pas de doute mais en revanche, combien il va falloir verser au titre de l'obligation alimentaire ? Cette fixation est fonction des besoins du crancier et les ressources du dbiteur. Pour le crancier, il doit tre dans le besoin. Il ne doit soit pas avoir de ressources ou alors pas suffisantes et il ne doit pas avoir de moyens de se procurer de plus amples ressources. C'est MALAURIE qui dit que la solidarit familiale ne doit pas tre une prime la paresse . Le crancier doit prouver cette insuffisance de ressources et cette impossibilit de s'en procurer. Au niveau de la relation parent-enfants, cette preuve est d'vidence : un enfant mineur est dans l'impossibilit de se procurer des ressources suffisantes pour vivre. Mais cette obligation ne cesse absolument pas avec la majorit de l'enfant : ils n'ont pas le droit du jour au lendemain de stopper ces alimentation ( lorsqu'il fait ses tudes, les parents doivent continuer payer ). C'est trs important dans le cas de parents spars. C'est trs important pour les jeunes qui sont en rupture avec leur famille : ils peuvent assigner au tribunal les parents. La question est moins vidente quand l'enfant, majeur, n'est plus en poursuite d'tude. S'il est au chmage et face ce problme de socit, le jeune peut-il continuer rclamer une obligation alimentaire ses parents ? Dans une certaine mesure, oui, l'obligation alimentaire peut continue tre due mais il faudrait prouver que le jeune fait toutes les recherches et les dmarches qu'il peut pour trouver un moyen pour subvenir ses besoins mais il n'y parvient pas. Si le jeune arrive prouver cette absence d'emploi, que ce n'est pas de sa faute, il pourrait encore avoir une pension alimentaire. Il faut prouver cette absence de se procurer des ressources par soi mme. L'obligation alimentaire ne disparat pas si le crancier a eu, par le pass, un comportement discutable. a veut dire que si le crancier est responsable de l'tat de besoin dans lequel il est, il peut tout de mme demander une obligation alimentaire au dbiteur. Quand il y a pourtant une faute du crancier l'gard du dbiteur, c'est autre chose. On prend en compte un comportement fautif et dans ce cas l, le juge a la possibilit de priver le crancier de son droit alimentaire. Attention, pour que le juge prive le crancier de son droit alimentaire, il faut vraiment quelque chose de trs grave. C'est le cas pour le retrait de l'autorit parentale. Les parents qui se sont vus retirer l'autorit parentale, le jour o il devient vieux, les parents ne pourront pas exercer l'action alimentaire contre leur enfant. Le juge peut les priver de ce droit alimentaire parce qu'ils auraient quasiment abandonn leur enfant. Exemple : un pre spar de la mre verse la pension alimentaire tous les mois mais qui ne s'occupe pas de son enfant, il ne l'a presque pas vu. Ce pre l ne sera pas priv de son droit alimentaire parce que ce pre l, il a pay tous les mois, il a rempli son devoir alimentaire. Dans ce cas l, le juge fait une apprciation in concreto. Pour autant, la

pension alimentaire va demeurer. Quant aux conditions par rapport au dbiteur, il faut que ses ressources soient suffisantes pour supporter le versement de la pension alimentaire. Il doit lui rester suffisamment d'argent pour vivre aprs le versement de la pension alimentaire. S'il a juste assez d'argent pour vivre lui mme et qu'il n'est pas en mesure d'assumer cette obligation alimentaire, on ne peut la lui mettre sa charge. Elle ne disparat pour autant pas. L'obligation alimentaire n'est pas non plus un minimum vital. Comme elle est fixe en proportion des ressources du dbiteur, elle peut tre faible. Si, au contraire, il y a des ressources trs importantes, on peut mettre en place un montant pour la pension alimentaire trs importante ( personnes ges places dans une maison de retraite ). Si les enfants ont des revenus suffisants, on peut mettre en place une obligation alimentaire trs couteuse. En principe, cette obligation alimentaire s'excute en argent, de manire priodique. En gnrale, cette pension d'alimentaire est indexe par le juge dans sa dcision. titre trs exceptionnel, le juge peut autoris que la pension alimentaire soit excute en nature. a veut dire que le dbiteur peut proposer au juge au lieu de verser une somme d'argent de prendre en charge chez lui le dbiteur de l'obligation alimentaire. Il faut que le dbiteur le propose et que le crancier l'accepte. Le droit n'y est pas favorable et ce sont des cas marginaux. Il faut un lien parent-enfant, et il faut que l'on soit sr qu'il n'y ait pas de mauvais traitement derrire. -quel est le rgime juridique de cette obligation alimentaire ? L'obligation alimentaire a un caractre personnel. Il n'y a jamais qu'un seul crancier, si des parents gs sont vivants tous les deux, chacun dispose d'obligation alimentaire. Ils agissent individuellement contre son dbiteur ou ses dbiteurs mme si les dbiteurs sont commun. Cette obligation sera dcide par rapport au pre et la mre. Mais ici, le terme personnel ne doit pas s'entendre comme tant exclusif. Il peut y avoir plusieurs dbiteurs. Si un crancier a potentiellement plusieurs dbiteur contre qui il peut rclamer des aliments, peut-on rclamer plusieurs dbiteur, dans quel ordre ? La rponse du droit n'est pas uniforme et tout dpend de comment l'action alimentaire se passe. D'abord, quand il y a plusieurs dbiteurs potentiels et qu'ils sont tous du mme degr ( 1 pre et 3 enfants ). Il n'y a pas d'ordre respecter et le pre n'a pas a rclamer des aliments ses 3 enfants en mme temps. Le principe, c'est qu'il peut rclamer des aliments celui qu'il veut. Le crancier peut demander des aliments plusieurs dbiteurs mais de degr diffrent. En principe, l aussi, il faut ce qu'il veut 3 exceptions prs : 1) le devoir de secours passe avant l'obligation alimentaire stricto sensu. On agit avant contre le conjoint avant d'agir sur les autres. 2) l'obligation d'entretien des parents envers leur enfant passe avant l'obligation alimentaire des grand-parents par rapport aux petit-enfants. Cela tant, a peut tre complmentaire. 3) lorsqu'il y a eu adoption simple, l'enfant adopt simple doit d'abord rclam des aliments ses parents adoptifs puis ses parents par le sang. Quand il existe plusieurs dbiteurs, ensuite, qui doit payer quoi ? La rponse est la aussi complexe. Si le crancier a agit contre plusieurs dbiteurs en mme temps, le juge va directement dterminer combien chaque dbiteur doit verser en fonction des besoins du crancier et en fonction des ressources du chacun des dbiteurs. L'action est ici personnelle, on va estimer de combien il a besoin pour vivre. Mais a va aussi tre en fonction des ressources de chacun des dbiteurs que le montant va tre dtermin. Le juge peut trs bien dcider que celui qui a le plus de ressources paie plus que celui qui en a moins. Si le crancier dcide d'agir contre un seul dbiteur, il a aussi le droit de dcider d'agir contre un seul dbiteur. Celui contre qui il agit ne peut pas obliger le crancier agir contre les autres. C'est le crancier qui dcide contre

qui il agit. Le dbiteur ne peut pas faire appeler les autres l'instance. a ne veut pas dire que le dbiteur qui a pay ne peut se retourner contre les autres. Le dbiteur seul payer a un recours contre les autres dbiteurs potentiels de l'obligation alimentaire mais ce n'est une obligation solidaire qui se met en place. L'obligation alimentaire est fixe par rapport aux ressources. Le juge doit estimer en fonction des ressources des autres dbiteurs le montant qui peut tre pay par chacun de ces autres codbiteurs. Cette obligation alimentaire a un caractre d'ordre public. Cela veut dire qu'elle n'est pas cessible ( pas tre vendue ), saisissable ( elle ne peut faire l'objet d'une saisie ) et qu'elle est insusceptible de renonciation ( on en peut pas faire un acte juridique de renonciation sur une obligation alimentaire ). La crance alimentaire est un super privilge : c'est la crance qui passe avant toutes les autres. On peut mme saisir la fraction insaisissable du salaire. Le seul moyen de saisir une somme d'argent reue au titre d'une crance alimentaire est pour en payer une autre. La pension alimentaire est toujours provisoire : on ne doit des aliments que quand il y a besoin de crancier et ressource suffisante du dbiteur. Si le crancier n'a plus besoin d'une obligation alimentaire, elle s'arrte forcment. Elle est rvisable tout au long de la dure de la pension alimentaire. La JP a labor une prsomption qui dit aliments se arrragent pas . Cela veut dire que le crancier qui ne rclame pas les termes chus de sa pension est considr comme tant l'abri du besoin. On ne peut pas prtendre au paiement a posteriori d'arrirs de pensions alimentaires. Les sommes verses seront perdues. Cette prsomption est simple : on peut apporter la preuve contraire. Par ailleurs, cette prsomption ne s'applique pas pour les pensions alimentaires dues par les parents aux enfants mineurs. a ne s'applique pas non plus pour la contribution d'un poux aux charges du mnage. Si on n'excute pas notre pension alimentaire, on peut avoir une sanction civile. Puisque le crancier alimentaire dispose d'un super privilge, le crancier peut saisir toutes les sommes normalement insaisissables ( partie du salaire insaisissable, rente d'accident du travail ) on donne ce crancier alimentaire des actions spcifiques. On lui donne les moyens de recouvrir la pension alimentaire de manire particulire. On a mis en place une procdure de paiement direct : le crancier demande au dbiteur de son dbiteur de lui payer directement lui la somme d'argent qu'il devait au dbiteur ( action oblique ). On demande aussi l'employeur du dbiteur de verser au crancier directement la pension alimentaire. Le crancier d'aliment peut demander au FISC d'agir en son nom. Dans le cas d'une pension alimentaire due par un parent un enfant, on peut mettre en place une procdure de paiement par la caisse d'allocation familiale. Ici, on va avoir une subrogation. La CAF va elle-mme verser la pension alimentaire la place du crancier et ensuite, la CAF se retrouve contre le dbiteur d'aliment pour rcuprer les sommes d'argent qu'on lui avait demand de payer. Cette procdure est trs utile, le parent avec lequel l'enfant vit, a lui permet d'avoir l'argent tout de suite. Derrire, la CAF peut en plus mener toutes les investigations, les procdures ncessaires pour rcuprer l'argent auprs du dbiteur. Il faut que ce soit une pension alimentaire due par un parent vis--vis de l'enfant. On a aussi une possibilit de sanction pnale, les sanctions civiles insuffisantes. Une sanction pnale est le reflet d'une atteinte porte l'ordre social, la socit et l'ide est de dire que quand on est dbiteur d'une obligation alimentaire et si on ne le fait pas, on condamne la socit toute entire. L'infraction d'abandon de famille suppose une dette alimentaire, il faut que la pension alimentaire ait t fixe par le juge et il faut que le dbiteur n'ait pas pay volontairement depuis plus de deux mois. Ce dfaut de paiement volontaire ne se prsume pas. On doit prouver que c'est volontaire. Autrement dit, on ne risque pas d'tre condamn pour abandon de famille si le dfaut de payement est li l'insolvabilit du dbiteur ( ce sont les personnes qui ont les moyens de payer une pension alimentaire et qui ne le font volontairement

pas ). si on arrive prouver ces lments constitutifs, la personne risque 2 ans de prison et 15 000 euros d'amende. Le juge pnal peut ajouter cette sanction par des sanctions civiles. Il peut notamment priver le parent de son droit de visite, il peut aller jusqu'au retrait de l'autorit parentale. Le code pnal sanctionne aussi le dbiteur d'aliment qui n'informe pas le crancier de son changement de domicile dans le dlai d'un mois compter de son dmnagement. On ne demande pas une information par d'acte d'huissier mais s'il dmnage, il doit prvenir le crancier d'aliment du lieu d'habitation ( ils ont un mois pour le faire ). II) L'obligation d'entretien Cette obligation a un lien avec l'obligation alimentaire, elles peuvent se confondre mais l'une anantit pas l'autre. L'obligation d'entretien a aussi un objet alimentaire : la raison de l'existence de cette obligation d'entretien est de faire vivre l'enfant, cette obligation ne concerne que la relation parent-enfant. Mais son objet ne se limite pas aux aliments : l'objet est plus large. Son corolaire est le droit de jouissance lgale ( droit qui permet aux parents de s'attribuer les revenus des biens de leurs enfants jusqu' leur 16 ans ) mais galement une possibilit de prlvements de l'argent tir du travail de l'enfant. On va au del des aliments seulement, on doit l'enfant un entretien de dpense autre. L'obligation d'entretien est li la filiation : elle cre l'obligation d'entretien. Mais autant pour l'obligation alimentaire, les textes sont assez clairs autant pour l'obligation d'entretien, les rgles sont trs parpilles. Si la filiation n'est pas tablie, il n'y a pas d'obligation d'entretien. Au del de a, celui dont la filiation aurait t tablie de manire errone et qui payait tous les mois peut rclamer la somme de ses paiements indument verss. Cette obligation n'est due que par les parents envers leurs enfants. a s'explique par l'ingalit des situations entre enfants et parents. L'enfant doit tre protg par ses parents. C'est pour a que l'obligation d'entretien est unilatral. Cette obligation est galement naturelle, elle ne dpend si des ressources du parent, si des besoins des parents. Ces lments vont jouer comme des lments de fait. Mais l'obligation d'entretien n'est pas du en fonction des besoins et des ressources de chacun : elle s'impose du fait de la maternit et de la paternit. Les parents doivent duquer leur enfant. Cette obligation d'entretien en principe est pratiquement invisible, elle s'excute en nature, elle se fait spontanment dans le cadre de la vie familiale. Cette obligation d'entretien, on la voit arriver quand il y a crise familiale. Ici, ce qui justifie et ce qui matrialise cette obligation est l'absence de rsidence habituelle de l'enfant avec l'un de ses parents. Cette obligation d'entretien a pouss la JP et la loi du 4 mars 2002 ne pas faire disparatre cette obligation d'entretien avec la majorit. L'enfant peut engager une action sur le fondement de l'obligation d'entretien alors mme qu'il est majeur : il ne peut pas subvenir seul ses besoins ( tudiants, jeunes au chmage ). C'est une action qui appartient l'enfant majeur, il agit seul. Le CPC et le code civil permettent l'enfant de dlguer cette action l'un de ses parents. C'est le cas de l'enfant qui habite avec l'un de ses parents, parfois il ne se sent pas capable d'agir contre l'autre parent. Il peut demander l'autre parent d'agir contre le parent dfaillant pour obtenir cette action alimentaire. Cette obligation d'entretien, comme l'obligation alimentaire, peut tre excute en nature. Elle est le plus souvent excute en argent. Ici, mme si c'est une obligation diffrente de l'obligation alimentaire, elle sera aussi calcule en fonction des besoins du crancier et des ressources du dbiteur. Il y a peu de dcisions qui condamnent au del des 25 ans de

l'enfant. Cette obligation d'entretien ne joue qu'au 1er degr, les grand-parents n'en sont jamais tenus mme si les parents sont dcds ( on ne peut agir sur eux que l'obligation alimentaire ). III)La solidarit inter-gnrationnelle Il y a un problme aujourd'hui : la population vit de plus en plus. Comment prendre en charge ces ans ? Dans les socits qui sont plus traditionnelles, on a un systme de solidarit familiale plus spontan. On est dans le cadre d'une famille comparable un clan : on se prend en charge. Comment faire sinon pour les prendre en charge ? On est dans une socit avec la monte des droits fondamentaux : je veux choisir pour moi, mes proches et qui s'occupera de moi quand je serai vieux. On se reposait sur le conjoint mais avec l'augmentation des divorces, c'est plus difficile. On a mis en place des systmes alternatifs. Le code civil est trs clair : pour placer une personne sous une mesure de protection, il faut que ses facults mentales soient atteintes, que ses facults corporelles aussi de sorte qu'il ne puisse plus pourvoir seul ses intrts ( rgime de protection ). Pour placer une personne sous un rgime de protection, il faut l'ide de pouvoir consentir seul, valablement. Si on est plus sain d'esprit, on est sous un rgime de protection. Dans ce cas l, est-ce que c'est trop tard ? Est-ce qu'on n'a plus rien choisir ? Il y a la volont de consentir ( un contrat ) mais une autre sorte de volont ( article 449 ) : le juge doit recueillir les sentiments exprims du majeur. Le droit ne va pas se borner des notions purement juridique. La solidarit n'est pas que l'aspect pcuniaire. L'audition de l'enfant dans toutes instances et de droit du moment qu'il est discernant. Un enfant est un incapable, il ne devrait pas avoir de discernement. Mais le droit fait la diffrence entre le consentement et les sentiments qu'il exprime. Le droit franais s'est bien gard de mettre un ge : selon les enfants et leur vcu, certains enfants peuvent tre discernant et d'autres pas. L'enfant a le droit d'avoir un avocat, il peut tre entendu dans toutes les procdures qui le concernent. Mme au stade de l'appel, si l'enfant veut tre entendu, le juge doit le faire. L'enfant a une place importante, il peut lui aussi exprimer des sentiments. C'est le cas aussi dans une procdure de divorce. Au niveau des personnes ges, des adultes, la question se pose diffremment. Le droit donne des possibilits d'anticiper. On sait que la solidarit entre les gnrations fonctionne. Quand il y a une volont juridique, on donne quoi ces personnes ges ? Mandat de protection future et acte de dsignation du tuteur anticip ( devant le notaire ). Le mandat de protection future ne rend pas incapable. On choisit qui on veut dans les deux hypothses. Avant la rforme de 2007, il y avait un ordre de tuteurs que le juge devait respecter. aucun moment, ici, le lgislateur n'a prvu une ritration de la volont. Quand on fait un acte de dsignation ou un mandat de protection future, ils sont faits une fois pour toute. Le droit a laiss une place aux sentiments exprims par le majeur. Mme si le majeur n'est plus capable, on doit lui laisser la possibilit de choisir un certain nombre de choses. On ne doit pas laisser les autres dcider de tout sans cet autre aspect de la notion de volont. Sociologiquement et mdicalement, l'tat d'une personne s'amliore quand elle est dans un contexte qu'elle a accept. C'est primordial pour le bien vieillir que le juge mette en place des mesures en tenant compte des souhaits de la personne. C'est aussi pour a que le juge doit laisser le majeur protg de son lieu d'habitation tant que c'est possible, tant qu'il peut. Le code nous dit que son logement et ses meubles doivent tre conservs sa disposition aussi longtemps que possible. Cette personne peut tre visite par toute personne qu'elle souhaite, il y a un respect du la vie prive du majeur protg. Elle reoit des correspondances de qui elle veut. On en vient tre oblig d'crire cela dans le code civil. On doit aussi associer le majeur toutes les dcisions qui le concernent dans la mesure du possible.

La notion de la famille a chang avec la rforme de 2007. Avant, c'tait une notion de la famille traditionnelle, parent. En 2007, le lgislateur a donn des droits la famille proximit. Cette famille, on la traduit en disant : les personnes ayant des liens juridiques ou non avec le majeur. partir o on inscrit cette phrase dans le code civil et qu'on donne les mmes droits avec la famille en son sens de parent, on consacre une autre notion de famille. La solidarit entre les personnes ne se fait plus forcment dans le cadre familial traditionnel : on permet la famille proximit de mettre en place des mesures, d'tre entendue dans le cadre de dcision prendre, d'tre nomme tuteur. Quand il y a conflit, a devient compliqu : on a multipli le nombre de personne qui peuvent s'exprimer pour ce qui est bien ou moins bien dans l'intrt de la personne protge. Dans ce cas l, tout le monde a lgitimement le droit de s'exprimer, il n'y a pas de hirarchie. Le juge doit arbitrer entre toutes les volonts. On a une solidarit familiale exponentielle, des acteurs de la solidarit trs diffrents tel point que le code a prvu un recours gracieux avec un dbat toutefois contradictoire. a peut devenir trs compliqu mais a peut tre plus positif d'avoir auteur une personne ge plusieurs personnes solidaires. L'article 415 du CC nous dit que la protection des majeurs vulnrables est un devoir des familles. Le code nous dit que la solidarit familiale est un devoir au sein des familles mais on l'a dit qu'on a aucun moyen de contraindre les familles de s'occuper affectivement des personnes ges, handicapes.

THEME 10 : REFLEXION SUR L'EVOLUTION DU DROIT DE LA FAMILLE A CHACUN SON DROIT, A CHACUN SA FAMILLE
Il s'agit ici d'une rflexion personnelle. L'ide est ici de comprendre quelle est l'volution qui se dessine depuis plusieurs annes dj. Finalement, en terme de droit prospectif, on se dirige vers plusieurs choses. Il faut ici lire la note du doyen CARBONNIER de la fiche de TD. Il s'agira ici d'tudier le projet de loi ouverture du mariage pour les personnes du mme sexe . La seconde chose est l'preuve des droits de l'homme. Un mlange est lors que plusieurs auteurs rendent un hommage un maitre de confrence prend sa retraite ou dcde quand il a t important en la matire. C'est le cas du professeur Franois CHANEDE. L'article qui se rfre l'preuve des droits de l'homme est de savoir comment les droits de l'homme ont transform le droit en gnral. I) Rflexion sur le projet de loi Au dpart, la loi prvoyait le mariage sans distinction de sexe. Mais avec cette

intitul, c'est tout le droit de la filiation qui va connatre des modifications et on va essayer de voir tout cela. En Europe, pour l'instant, six pays ont dj ouvert le mariage aux couples de mme sexe. Les prcurseurs sont les Pays-Bas mais au niveau des difficults juridiques qui dcoulent de cette volont politique, il ne faut pas les ngliger car il y a beaucoup de rpercussions probables. Les choses sont plus compliques que a. On a rendu le code civil hermaphrodite d'aprs CARBONNIER. Ce qu'il entendait ici tait toutes les lois des annes 70-80, les lois qui voulaient supprimer les ingalits entre l'homme et la femme dans les rapports conjugaux et dans les rapports entre les parents. L'ide de ces lois CARBONNIER va au del : on veut radiquer toutes les dispositions prvoyant la supriorit de l'homme, du pre sur la mre, la femme. Ils sont traits galit. On a galement chang le vocabulaire du code civil. Ds ces lois, on a parl des conjoints au lieu de dire la femme et le mari, ce n'est plus les parents mais des pre et mre. Et quand la loi accordait une prrogative ou imposait une prrogative un conjoint, c'tait pour une galit entre l'homme et la femme dans les rapports parentaux. Le projet de loi ouvrant le mariage aux personnes du mme sexe a une essence diffrente : l'galit des sexes dans la loi est lgalement prvue mais ici, ce n'est pas l'essence du projet de loi. Quelque part, il rige en discrimination fonde sur l'orientation sexuelle une diffrence de traitement qui pourrait exister entre un couple de mme sexe et un couple de sexe diffrent. On est pas sur la mme problmatique. Pour le gouvernement, il ne doit pas y avoir de discrimination entre personnes de mme sexe. La smantique introduite dans les textes viseraient annihiler toutes les rfrences au sexe. Ce n'est pas une galit entre les sexes mais la suppression de cette mention de sexe. Ce sont deux choses diffrentes. Dans l'tude d'impact reconnat que cela est un argument juridiquement inoprant et elle cite un arrt Schalk & Kopf contre Autriche de la CEDH. La cour a refus ici de consacrer un droit au mariage pour les couples de mme sexe. En l'absence d'un consensus suffisant des tats membres du conseil de l'Europe, on ne peut pas dire qu'il s'agit d'une discrimination. Il n'y a que 6 pays au niveau europen donc pas de consensus. Cette tude nous dit que cet argument est inoprant mais elle rige en tant que discrimination le traitement pour un couple de mme sexe et un couple de sexe diffrent. Le projet de loi ( initiative du gouvernement ) cherche dsexuer le mariage et asexuer la filiation. Il y aura des rpercussions sur le droit de la filiation en entier et des incohrences aussi. A ) Dsxualisation de ce projet de loi On aurait un nouvel article, 143 du code civil ( il n'existe pas ) qui nous dirait que le mariage est contract par deux personnes de sexe diffrent ou de mme sexe. Quant aux autres articles relatifs au mariage, il n'y aura pas beaucoup de modifications en raisons des modifications des annes 60-70-80. On avait dj introduit la smantique parlant des conjoints et donc, on aura pas besoin de beaucoup modifier cela. Dans les annes 80, les conjoints taient des personnes de sexe oppos. Quelles seront les modifications nanmoins ? On reformule la question des empchements mariage. Il faut bien s'occuper du sort du neveu et de son oncle par exemple. On a t trs loin : les articles 73 et 150 du projet de loi ont mme supprim le sexe des aeuls et aeules, la seconde mention avec le projet de loi est supprim. On veut dsexuer tout le droit du mariage. On est all chercher dans tous les codes. On a des modifications partout : dans le code gnral des impts, on ne doit plus parler que des veufs mais des veufs et veuves. On est all chercher dans le code des pensions militaires, un article nous parle des pensions des veuves des marchaux et des amiraux de France. Il veut modifier cela aussi. Il n'y a aucune trace dans le projet de loi du code de procdure civile. aucun

moment, le projet de loi ne mentionne jamais la modification de ce code. Dans l'tude d'impact, on nous dit que le code de procdure civile pourra faire l'objet d'une adaptation. videmment, avec le code de procdure civil, il dispose d'un conjoint, d'un poux parce qu'il a fait partie de ces rformes des annes 60-70-80 o on a remplacer tous les termes gnants. Il y a dj une neutralit en terme de rfrence. Est-ce qu'il faut se contenter de la lettre du texte ? Il faut ici toujours se livrer une tude approfondie des textes. Ici, la mthode de l'exgse ( interprtation littrale du texte ) est dpasse, il faut s'intresser l'esprit de la loi. Quand on se limite au texte, on oublie au moins une rgle non crite : c'est la question du nom d'usage du conjoint. La coutume permet la femme d'user du nom de son mari par substitution ou par adjonction alors que le mari ne peut que par adjonction. Si l'tude avait t approfondie, cela aurait t vu. Deux maris pourront adjoindre les noms de l'autre, si deux femmes elles auront le droit d'user du nom de la femme par substitution. Elles peuvent ne pas avoir de nom en commun. Cela n'a pas du tout de sens. Dans ce cas, il faudrait changer le systme. Ici, est-ce qu'on supprimerait l'adjonction ? On pourrait user le nom marital ( en Allemagne ). Le jour o on se marie, on choisit le nom marital ( le nom de l'homme, de la femme, les deux noms mais on choisit le jour du mariage ) : cela peut tre un bon consensus mais cela a une rpercussion sur le nom des enfants. La loi du 4 mars 2002 rforme 2 fois est entre en vigueur en 2006 sera encore modifie. Autre problme li l'tat civil. L'tude d'impact rappelle qu'un OEC ( un maire ) encoure des sanctions disciplinaires et une action en responsabilit personnelle s'il refuse d'appliquer le droit. a veut dire que les maires n'auront pas la possibilit d'arguer une clause de conscience pour refuser de clbrer un mariage de mme sexe. Une clause de conscience c'est quand au nom de notre conscience, on refuse de faire certains actes ( les mdecins gyncologues qui refuseraient de ne pas pratiquer l'IVG ). L, le maire ne pourra pas faire cela. L'tude d'impact nous dit que cette rforme au niveau de l'tat civil a ne changera rien. Il faudra juste prvoir des adaptations et des nouvelles formules adaptes aux situations de couple, de parents de mme sexe. Les situations sont identiques, pourquoi est-ce qu'il y aurait des formules diffrentes ? C'est le mariage et la filiation pour tous ou non ? C'est la mme chose pour les livrets de famille. Le seul problme se posant et qu'on doit traiter est la substitution de certaines mots seulement pour les couples de mme sexe et les filiations pour les parents de mme sexe. Les registres de l'tat civil touche l'ordre public interne, pourquoi crer deux types d'actes diffrents ? Une substitution de mots, comment faire ? Il est crit dans le livret de famille : poux, pouse que va ton mettre la place conjoint n1 conjoint n2 ? Le projet de loi prvoit l'ordre alphabtique, l'ordre des noms transmis l'enfant adopt pour un couple de mme sexe. Les adoptants ( deux hommes ou femmes ) transmettront le nom. dfaut de choix, on transmettra le nom de chacun des adoptants accols dans l'ordre alphabtique. C'est la marque d'appartenance une famille, est-ce que l'ordre alphabtique a une place ici ? C'est assez choquant d'introduire cette notion l. On peut aussi se rfrer l'ge : le plus vieux le premier et le plus jeune en second. Au niveau du droit international priv, qu'est-ce qu'on va faire de ces mariages ? Plusieurs problmes vont se poser. Le problme est qu'on est en train d'riger ce droit au mariage entre personne de mme sexe comme une conception d'ordre public, ce serait un droit quelque soit notre nationalit. Normalement, au niveau des conditions de validit du mariage ( au fond ), il faut que le droit national autorise le mariage et c'est pour a que deux franais ou un franais et un belge qui se marient en Belgique, s'il y a un franais, le mariage n'est pas reconnu, boiteux ( avec toutes les consquences que a peut avoir ). En France, on est en train de dire que, puisque c'est un ordre public, on acceptera que ces personnes soient maries mais ce n'est pas sr que le mariage soit reconnu dans le pays d'origine. En France, il suffit pour que l'OEC

clbre le mariage d'avoir une simple rsidence en France. Une rsidence secondaire suffit amplement. l'heure o on est l'apoge de la libre circulation europenne, la France s'engouffre dans cette brche de mariage boiteux. On est en train de crer une rgle qui favorise ces mariages boiteux. Dans un certain nombre de pays, les relations homosexuelles sont condamnes. Dans certains pays on risque mme la peine de mort et il faut crer un statut de rfugi politique. La loi nous met aussi une disposition transitoire : il faut en plus reconnatre les mariages reconnus l'tranger. Deux franais maris au Pays-bas alors que c'tait prohib sera reconnu. C'est rtroactif ou partir de la loi ? On oublie la question de la pension de rversion. Quand un conjoint dcde, si l'autre n'a pas une pension de retraite suffisante, il a le droit un pourcentage de rversion proportionnellement aux annes de mariage. a sera difficile et a risque de coter trs chre. C'est une considration bassement matrielle mais elle existe rellement. On a une valuation conomique des cots des rformes est obligatoires. Enfin, dsexuer le mariage n'est pas le dsexualiser. D'abord pour les devoirs de cohabitation, de fidlit ne sont pas changs mais le problme reste la distinction entre mariage et filiation. Mme si on a pas le droit de dire que des gens maris avec des enfants ne sont pas une famille, il n'empche que l'une des finalits du mariage est la procration et s'il n'y a pas de scission entre le droit de la filiation et le droit du mariage, a ne le dsexualise pas. B ) Asxualisation de la filiation Le projet de loi nous dit que pour l'adoption simple ou plnire, il est possible d'adopter un enfant pour un couple de mme sexe. C'est pareil pour l'enfant du conjoint ( pour les femmes surtout ). cela veut dire que l'pouse de la mre pourra adopter l'enfant, inscrire un lien de filiation par rapport deux femmes mais l'enfant avait dj un lien de filiation. Prsente comme a, la possibilit d'adopter n'aurait pas de rpercussion sur le droit de la filiation. En France, un couple mari ou un clibataire peuvent adopter. Et comme avec le projet de loi, on veut autoriser le mariage d'un mme sexe, cela sera ouvert aussi ces personnes. L'adoption ne peut pourtant pas tre isole du droit de la filiation. L'ide de dpart de l'adoption est de donner des parents un enfant qui n'en a pas. Cela veut dire crer un lien de filiation entre l'enfant et les adoptants. Comment peut-on dissocier l'adoption du droit de la filiation ? a ne marche pas. D'un point de vue purement mcanisme juridique, a ne marche pas. L'adoption plnire, quelque part, c'est juste un autre moyen d'avoir des enfants. L'enfant, on le conoit pas de manire charnelle, on l'adoption et on cre un lien de filiation. Cela est identique un lien charnel, dtacher l'adoption du lien de filiation est un leurre. L'adoption simple pourrait mais pas l'adoption plnire. a voudrait dire aussi dtacher ce mcanisme et ignorer les mcanismes, des droits qui dcoulent de la filiation ( les droits sociaux, les tmoignages familiaux ) tout est imbriqu, le droit de la famille est partout. Ce n'est pas le droit de la famille mais les liens de filiation qui posent problme, il faudrait faire une rforme plus profonde. Il y a des rformes faire avant pour un droit cohrent pour ouvrir le mariage aux personnes de mme sexe ainsi que la filiation. Le projet de loi, au niveau des rpercussions, s'est beaucoup concentr sur le cong pour adoption ( on a le droit un cong quivalent un cong de maternit ). Sur la bonification des annuits pour la retraite, on a le droit des trimestres en moins. On raccourcit le temps parce qu'on a duquer l'enfant et donc, on a moins cotiser pour la retraite. Le projet de loi consacre la mme possibilit pour les couples de mme sexe de se rpartir le cong et les annuits. Il n'y a pas de raison de privilgier la mre, par nature elle a le droit au cong maternit, elle sera le plus pnalise dans sa carrire car il y a eu une interruption. Mais s'il n'y a pas accouchement, c'est logique que les parents se partagent l'annuit et le cong. C'est un des rares domaines o les hommes ont voulu cette galit. Sauf que, tout va bien quand les gens choisissent.

Quand les gens ne choisissent pas, il faut bien prvoir une rgle dfaut de choix. Pour les couples de sexe diffrent, dfaut de choix, c'est la mre qui a le droit au cong adoption et elle a le droit la bonification d'annuit. On se calque sur une vrit sociologique : majoritairement, elles s'occupent des enfants en bas ge. Pour les couples de mme sexe, on ne peut pas prvoir que c'est la mre ( on peut avoir 2 papas ). Pour les couples de mme sexe, il y aurait une rpartition part gale, on a pas voulu unifier le rgime. Finalement, il va naitre une diffrence de traitement entre les deux types de couple alors qu'ils sont tous maris. Au lieu d'aligner le rgime, comme on ne veut pas toucher ce qu'il existe, on fait deux droits diffrents. On traite diffremment des personnes maries qui sont dans la mme situation. Finalement, au rythme o a va, est ce qu'on ne va pas avoir des couples htrosexuels qui revendiquent les mmes droits que les couples homosexuels. C'est dans ce domaine qu'on a eu les mmes revendications, il va falloir s'en occuper. Au niveau de la filiation, on a un toilettage de la majeure partie des codes en prenant lgifrance. Mme le code de l'environnement y est pass par la mthode du recherch remplac, toujours pas le code de procdure civile au passage. Cette mthode nous donne qu' chaque fois qu'il tait inscrit les pre et mre , on le remplaait par parents . Il fallait supprimer le terme de parent quand on dsigne un membre de la famille qui n'est pas le pre ou la mre. Deuxime tape, remplacer le terme de parents ou allis par personne unie l'enfant par un lien de parent ou d'alliance car on veut rserver le terme de parents aux pre et mre de l'enfant. Pour les parents collatraux, ce sont des collatraux tout court en supprimant le terme de parent. C'est une smantique qui veut annihiler, asxualiser le droit de la filiation. On voit apparatre les reprsentants lgaux ct des parents. Cette notion de reprsentants lgaux aurait t plus juste : pourquoi on ne s'est pas bas l dessus ? Le reprsentant est celui qui a l'autorit parentale mais on peut la dlguer. Le reprsentant peut tre quelqu'un qui a eu une dlgation de l'autorit parentale, on a donc pas choisi cette notion. On ne parle plus des branches maternelles paternelles mais des branches tout court. Mme quand la formulation du texte actuel aurait permis de viser indiffremment pre et mre, on a remplac par le terme parent. Le rsultat est d'asxuer la filiation. Actuellement, pour les formulaires de transcription d'adoption ou les actes de naissance, soit on a une case pour le pre et la mre soit on nous dit que dans les actes de naissance, l'enfant est n de X ou Y . Il faut ici tout changer encore. Il y a ici une dshumanisation du rapport avec la filiation et avec celle des conjoints. On est en train de parler du droit des personnes et de la famille. On risque d'introduire des rapports numrologiques. Dans le PACS, il y a des partenaires donc c'est dj asexu. L'article 316 traite de la reconnaissance de paternit et de maternit. Il nous dit que quand la filiation n'a pas pu tre tablie ( accouchement de la mre + mention de son nom dans l'acte de naissance et prsomption de paternit ) on peut ds lors faire une reconnaissance d'enfant, et s'il n'y a plus de pre et de mre dans l'acte de naissance, comment empcher un couple de mme sexe en faisant une reconnaissance de paternit ou de maternit. Il faut pas que la filiation ait t tablie. Dans le cas de deux femmes, une des deux accouche d'un enfant. La filiation est tablie pour elle. Il n'y a ici pas de prsomption de paternit, on a pas pu tablir la prsomption de 316 l'gard de l'autre femme. Elle va faire une reconnaissance maternit par son mariage, elle a le droit. Il y a une incohrence aux niveaux des textes. On ne peut pas laisser une partie de la filiation sexue et une autre non. Ce n'est pas un oubli, on le passe d'abord sous silence. Ils ont vu le problme mais ils ne savent pas encore comment le rsoudre moins de modifier totalement le droit de la filiation. Il n'est pas ici question d'valuer les comptences d'un couple homosexuel d'duquer un enfant. En revanche, nier qu'un enfant est issu d'un homme et d'une femme ne tient pas non plus. Ou alors, a veut dire qu'il faut qu'on revoie radicalement toutes

nos conceptions du droit de la filiation et il faudrait considrer que les principes qui existent en matire de PMA avec tiers donneur doivent gouverner notre droit de la filiation. Pour un don de sperme pour concevoir l'enfant, le pre s'engage ds la conception de l'enfant ce que cette enfant ait un lien de filiation avec lui, il ne peut plus revenir sur son consentement sauf s'il montre qu'il n'est pas le donneur du don de sperme, justement, la filiation serait base sur un rapport de volont. Cela mettrait fin la vrit biologique. La prsomption de paternit, l'accouchement sous X ( droit connatre ses origines ) et l'adage la mre est celle qui accouche seront tous remis en question. On est pass deux doigts de la leve de l'anonymat pour les donneurs de gamtes. Pourquoi est-ce qu'on invente pas de mcanismes nous permettant d'aller au del ? La filiation ne peut donc tre asexue de la filiation moins de faire sauter tous les piliers sur lesquels elle est assise. On passe avec ce projet de loi par de grandes annonces. On promets pleins de choses aux gens, dans certains cas elle sera mme pas applicable d'o une grande inscurit juridique. Autre question qui va se poser : le gouvernement a annonc que le projet de loi ne parle pas de la PMA. Si aux cours des dlais parlementaires, il y a un amendement dans ce sens, la question sera dbattue immdiatement. C'est une vidence. L'tude d'impact en parle : le projet de loi doit rgler cette question, c'est une sphre trs dangereuse. Le dsir est comprhensible, a peut tre une souffrance immense. Mais, consacrer un droit l'enfant, a va avoir des rpercussion norme. Dire qu'il existe un droit l'enfant, traduire ce dsir d'enfant par un droit l'enfant, par la conscration d'un droit subjectif l'enfant aura des rpercussions importantes. Au niveau de l'adoption interne, il n'y a pas assez d'enfants adoptables. Mme aujourd'hui o seuls les clibataires et les couples maris, on arrive pas rpondre la demande de ces personnes l. Si on se tourne l'international, c'est le mme problme. En plus, dans tous ces pays, il y en a beaucoup qui ont ferm l'adoption aux couples du mme sexe ou aux clibataires. L'adoption ne rsout pas l'accs la parent pour les personnes du mme sexe. Dj, pour les couples de femme, il faudra ouvrir la PMA car sinon, a serait un droit virtuel pour elles, c'est pire : le gouvernement jette de la poudre aux yeux mais a rsout le problme que pour les couples de femme. Encore une fois, dans l'tude d'impact, on nous dit que les consulats seront aussi saisis par des franais pour une retranscription de l'tat civil. On ne dit pas qu'on admet la maternit de substitution. Mais comment est-ce possible avec deux pres ? C'est possible pour un homme qui aurait un bb avec une femme qui s'enfuit et il s'avre homosexuel. Autant dire que ce sont des cas trs marginaux. On ne peut pas encourager le tourisme procratif non plus. Ce n'est pas concevable. Toutes ces questions sont des questions de socit et il faut avoir conscience qu'il ne faut pas forcment favoriser le juridique sur les conceptions politiques et sociologiques. Si le politique et le juridique ne marchent pas, on se retrouve dans un droit incohrent. Ce ne sont pas des progrs sociaux et on a clairement une loi politique qui a oubli le problme de la technique juridique. L'application de la loi va faire que beaucoup vont tomber de haut, en esprant que les dbats parlementaires soient riches. L'enjeu ici est d'tre un droit cohrent. II) L'ouverture du mariage aux personnes du mme sexe : un droit l'preuve des droits de l'homme Jean HOSER dans le JCP G de 2012 : mariage entre personne de mme sexe, le paradoxe de la torture d'Achille ( chercher dans doctrinale plus ). Les droits de l'homme ont un rle important dans le droit de la famille. C'est un mouvement de fondamentalisation du droit, a fait rfrence aux droits fondamentaux ( donc les droits de l'homme ). On a une influence relle mais qui est aussi potentielle, quand on est plus sur une rflexion sur l'avenir des droits ( droit prospectif ) sur le

droit de la famille en particulier. Certains vont se rjouir de cette influence, d'autres vont la regretter. C'est une ralit impossible d'occulter d'o la note du Doyen CARBONNIER ( dans la sance 10 de TD ). Les droits subjectifs existent bien, il faut tre pourtant conscient de l'impact et des consquences sur le droit. Il faut tre capable de prendre du recul sur la monte de ces droits subjectifs, si c'est un vecteur des droits fondamentaux. En quelques dcennies, on est pass d'une idologie une pratique des droits de l'homme. La CEDH ( cre en 1950 aprs les horreurs nazis ) ont t invoqu pour que plus jamais, des dirigeants d'un pays ne puissent prendre une loi qui aille l'encontre de ces droits fondamentaux. On oblige tous les pays respecter des droits fondamentaux. Les arrts de la CEDH sont rendus contre un tat. Ce qu'on constate, c'est que ces droits de l'homme sont des arguments juridiques invoqus par les personnes, les parties et on demande au juge de constater galement le non-respect d'un droit de l'homme. Les droits de l'homme sont devenus de vritables arguments juridiques au service des personnes contre les tats : on a chang la faon de voir et d'utiliser les droits de l'homme tel point qu'aujourd'hui, les magistrats ont le droit d'carter une loi contraire aux droits de l'homme. On peut aller contre la volont du lgislateur quand on montre qu'il n'a pas respecter un droit de l'homme. a peut quand mme tre choquant car la CEDH peut s'lever contre les choix d'un lgislateur national. On est pas sur des questions de discrimination mais sur des choix de politiques nationales. Quand la CEDH condamne un tat, elle peut le faire car il y a un problme mais elle condamne aussi souvent le choix fait par un lgislateur national. Il faut tre conscient que le droit ( et le droit de la famille ) est un arbitrage entre des intrts diffrents. Dans le cas de l'accouchement sous X, sont confronts le droit de connatre les origines de l'enfant et le droit de la mre accoucher dans le secret. Le droit de la famille est un arbitrage des intrts et il faut donc faire des choix, les choix sont faits par le lgislateur. Est-ce qu'au nom des droits de l'homme, on peut dcider que le choix du lgislateur n'est pas bon car allant contre un droit de l'homme ? Si on dit oui, on hirarchise les droits. Si on privilgie un intrt, l'intrt de l'autre doit passer en dessus et ici, on nous dit qu'on a fait une erreur car il fallait le faire dans l'autre sens. On voit a dans l'arrt de 1992 B. contre France ( on a refus le changement de sexe sur le registre de l'tat civil), Masurek contre France ( droits successoraux pour l'enfant adultrin qui n'avait eu que 50 % des droits successoraux, on ne peut pas faire privilgier l'enfant naturel, lgitime sur l'enfant adultrin ), arrt pasco contre france ( 16 juin 2011 ) et ici, l'affaire est particulire. L'affaire n'a pas fait grand bruit. Un homme fait une action en recherche de paternit 40 ans aprs et d'aprs l'ancien droit de la filiation, l'action est prescrite ( 2 ans ). En premire instance et en appel, la cassation refuse mme d'examiner le pourvoi. La CEDH rappelle que l'tablissement de la filiation est d'ordre priv et il y a un droit l'identit. Ils ont condamn la France en estimant que le droit du requrant connatre ses origines devait passer au dessus de la scurit juridique parce qu' quoi a sert la prescription, c'est de dire qu' un moment, c'est trop tard, on ne peut pas remettre en question indfiniment certaines actions. 40 ans aprs, le droit de connatre ses origines doit passer au dessus de la scurit juridique, on va trs loin. Quand la CEDH nous parle de droit l'identit, qu'est-ce que a veut dire avec deux parents de mme sexe. On sait qu'au niveau du droit l'identit, quelque chose n'est pas conforme l'identit biologique. Quand un enfant va aller devant la CEDH, comment va t-elle faire pour accder la requte de l'enfant qui veut savoir qui est son gniteur. Il y a un conflit d'intrt entre deux intrts diffrents. C'est le rle du droit que de faire un arbitrage entre les intrts. Quand il n'y a pas de conflits d'intrts, on ne se pose pas la question de droit. Le droit est l pour trancher les conflits. Ici, un choix politique est fait et ce n'est pas le bon comme le rappelle la CEDH. Le droit de la famille est l'expression de l'intrt et du droit d'arbitrage dans les rapports familiaux. Ce droit tend devenir un droit des individus et si on se place avant cette transformation, on ne peut pas nier que dans une famille, il y a des

volonts individuelles qui doivent tre arbitres. par le lgislateur, qui peut le faire ? On s'inscrit dans une espce de mondialisation de tout ? Au niveau du pouvoir de dcider, est-ce qu'il n'y a pas en la matire ( question d'arbitrages pour les diffrents intrts ) une europennisation ? Toujours dans cet arrt, les juges europens ont dclar qu'ils n'admettent pas que les juridictions nationales aient laiss des difficults juridiques l'emporter sur la ralit biologique. Autre problme, le contrle de constitutionnalit des lois ( depuis la dcision Libert d'association + prambule de 1946 et DDHC dans le bloc de constitutionnalit ), le contrle des lois se fait par rapport au bloc de constitutionnalit tout entier. On donne la possibilit au CC de contrler non seulement la constitutionnalit des lois mais aussi la conformit des lois aux droits de l'homme. Est-ce que c'est bien ou pas ? En tout cas, on a chang les modalits de contrle, les textes de rfrences. Avec le systme de la QPC, n'importe quel justiciable peut arguer de la non conformit d'une loi aux droits de l'homme. La loi n'est pas conforme un intrt individuel. Cela semble logique, la loi est faite pour rgler la gnralit. On peut trouver un cas particulier simplement mais cela reste marginal. Il y aura toujours un dtriment duquel la loi va s'appliquer. Pierre MAZEAUD ( ancien prsident du CC ) s'est rig contre le systme de la QPC en disant qu'avec ce systme, on dforme compltement le rle du CC et on va finalement vers un gouvernement des juges qui, si on continue, vont avoir le pouvoir de contre-carrer le lgislateur, or nous ne sommes pas dans un systme de Common Law. Cela touche au processus d'laboration du droit. Le CC est beaucoup plus sage et quelque part plus responsable mais c'est son rle de toute faon contrairement la CEDH. Mme s'il en a le pouvoir, le CC a toujours rpondu qu'il ne lui appartenait pas de substituer son apprciation celle du lgislateur. La CEDH, elle, va parfois dire que le lgislateur a fait le mauvais choix en privilgiant tel intrt. Cela est surprenant par rapport la conception du droit qu'on peut avoir. L'ide n'est pas de dire que les droits de l'homme s'puise, qu'il faut supprimer cette ide. En revanche, quand on lit de la part de certains auteurs que le juriste franais veut s'attaquer aux droits de l'homme, cela est contre l'idologie occidentale qui repose sur les droits de l'homme justement, d'autant plus avec l'histoire. Dans une socit comme la notre, le droit de la sant, l'ducation... sont importants, il faut plutt s'interroger sur la pratique. Est-il possible de tout obtenir du lgislateur sur le fondement des droits de l'homme ? Non puisque la libert des uns s'arrte l o commence celle des autres. Il faut faire des choix entre les intrts, entre les diffrentes liberts et ces choix passent par une hirarchisation des droits des uns et des autres. L'galit ne s'oppose pas ce qu'on traite diffremment des situations diffrentes, donc, tre gaux a veut dire avoir dans une situation identique des droits identiques. Finalement, il faut que le droit concilie les intrts opposs ( c'est le rle des politiques aussi ). Il faut bien que le politique ne se dtache pas du juridique sans tomber dans un gouvernement des juges. On verra bien ce que l'avenir nous rserve.