Resumen del texto Introduccin al Anlisis del Derecho de Carlos Santiago Nino

QU ES EL DERECHO?
La palabra derecho presenta 3 inconvenientes para ser definida: Es ambigua, es decir, tiene varios significados estrechamente relacionados entre s. Hay que saber diferenciar entre estos 3 significados:

DERECHO OBJETIVO: ordenamiento o sistema de normas establecidas para regir las conductas de los hombres y mujeres que viven en sociedad. En tanto estas puedan ser dispuestas coactivamente (que se pueda obligar a cumplir). DERECHO SUBJETIVO: facultad, atribucin (dada por el derecho objetivo) reconocida a la persona para exigir de los dems un determinado comportamiento. DERECHO: ciencia del derecho que estudia los significados anteriores.

Es vaga, ya que no hay propiedades que estn presentes en todos los casos en los que se utiliza. Existen quienes describen una coactividad en el lenguaje corriente a la hora de hablar de derecho. Otros consideran que se siempre se trata de derechos promulgados por una autoridad y otros de reglas generales.

Posee una carga emotiva favorable. Esto perjudica su significado cognoscitivo.

EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURDICO

La controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo es una mera cuestin de la definicin del derecho. Mientras el iusnaturalismo sostiene que hay una conexin esencial entre el derecho y la moral, el positivismo la niega . Concepcin esencialista: el lenguaje trata de captar cul es la verdadera esencia del derecho. No ofrecen un procedimiento para saber cul es esa esencia. Recomiendan confiar en cierta intuicin intelectual, que no es objetivamente controlable. Concepcin convencionalista: el significado de una palabra est determinado por las reglas con que se determinan las condiciones de uso de esa palabra. Por eso, el derecho puede encararse en diferentes planos: El primero, cmo se usaefectivamente en el lenguaje ordinario la palabra en cuestin. En muchos contextos la palabra derecho se utiliza sin connotacin valorativa, que se emplea a las reglas que deben ser desde el punto de vista moral. Es posible que tanto el positivismo como el iusnaturalismo hayan logrado una auto confirmacin, induciendo en la generacin de diferentes usos de la palabra derecho, que concuerdan con la propuesta de uno y de otra dela concepcin, dando lugar a que esta palabra sea ambigua en el lenguaje ordinario. Kelsen define el derecho de tal modo que estas expresiones pueden ser usadas como componente central de la ciencia jurdica la que como toda ciencia deber ser puramente descriptiva y valorativamente neutra. El derecho es un sistema de normas con jerarquas. La moral es otro sistema de reglas, con el mismo fin (regular las acciones de una sociedad) pero son paralelos.

La teora pura del derecho de Kelsen describe lo siguiente:

Las ciencias que describen la naturaleza, los hechos con regulados o descriptos. Pero en el derecho hay relaciones pblicas.

Existe una relacin de IMPUTACIN A B

Las reglas presuponen que hay libertad, sino no se produciran los hechos. Cuando esto no se cumple, cuando no se puede hablar de responsabilidad y/o voluntad.

El origen de una norma es METAJURDICO, est fuera del derecho, se obtuvo mediante un previo acuerdo.

Una norma es vlida si respeta los procedimientos establecidos en una norma superior. LA REGLA FUNDAMENTAL NO EST PUESTA SINO SUPUESTA.

En conclusin, hay ciertas razones a favor de la posicin adoptada por el positivismo conceptual respecto a la definicin del derecho, pero la decisin entre esa posicin y el iusnaturalismo no implica tomar partido de alguna cuestin filosfica profunda si no de una mera cuestin verbal.

IUS NATURALISMO
Consiste en sostener conjuntamente, dostesis: a) Filosofa tica: hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana. b) Definicin del concepto: un sistema normativa o una norma no pueden ser calificados de jurdicos, ser vlidas si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

Si bien todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justica que forman el derecho natural. Iusnaturalismo teolgico: el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado por Dios que es asequible a la razn humana. Es un derecho natural, existente, verdadero, vlido, aplicable a todos los hombres en todos los tiempos, es inmutable. Las leyes deben obtenerse por conclusin del derecho natural.

Iusnaturalismo racionalista: el derecho natural no deriva de los mandados de Dios sino de leyes naturales o estructura de la razn humana.

Luego surgieron otras posiciones iusnaturalistas de ndole encubierta. La concepcin historicista pretende inferir normas universalmente vlidas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio para determinar lo bueno y lo mando lo constituye la direccin de la historia.

Tambin hay quienes hablan de la naturaleza de las cosas que hay ciertos aspectos de la realidad que poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo. Welzel afirma que existen estructuras lgico-objetivas que le ponen lmites a la voluntad del legislador. MS ALL DE ESTAS DIFERENCIAS, PARA CARACTERIZAR A UN IUSPOSITIVISTA, TIENEN QUE ADHERIR A LAS DOS TESIS MENCIONADAS.

POSITIVISMO
Es difcil definir al positivismo porque hay posiciones que se sostienen positivistas que no tienen nada que ver entre s. La esencia de la posicin positivista es el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo.

Para esta posicin, el derecho es un conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio dela fuerza de una determinada sociedad, independiente al valor moral de sus reglas. Su objetivo es promover la paz.

Escepticismo tico
No es correcto identificar el positivismo jurdico con el escepticismo tico.

Muchos juristas, como Kelseny Ross identifican al positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.
Estn influenciados por positivismo lgico. Los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decible racionalmente son los juicios que tienen contenido emprico .

No todos los positivistas comparten esta tesis de filosofa tica. Bentham y Austin crean en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente vlido, el principio de utilidad del cual derivan todos los juicios valorativos. Una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor nmero de gente.

Positivismo ideolgico

Los principales representantes del positivismo estn lejos de ser positivistas en el sentido ideolgico.
Estos creen que el derecho positivo es justo por ser la emanacin de la voluntad dominante. Para juzgar una justicia o una injusticia coincide con el que se adopta para juzgar la validez de las leyes. Pretende que los jueces asuman una posicin moralmente neutra y que se limiten a decidir segn el derecho vigente.

Kelsenes un caso especial. Pretende fundar una ciencia jurdica valorativamente neutra. Rechaza la pretensin iusnaturalista de la validez o fuerza obligatoria de las normas jurdicas que derivan de principios morales. Para Kelsensu fuerza o validez obligatoria deriva de una norma positiva, la norma bsica, la que permite a los juristas acceder sin asumir un compromiso moral o ideolgico a la verdadera realidad jurdica. sta est compuesta no por hechos, sino por entidades, no por el es sino el debe ser.

Positivismo terico o formalismo jurdico

(Clasificado as por Bobbio)

Segn esta concepcin el derecho est compuesto casi exclusivamente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explcitamente por rganos centralizados y no por normas jurisprudenciales.

Tambin que el orden jurdico es siempre completo, que no presenta contradicciones, sus normas no son vagas ni ambiguas.

El orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier caso concebible.

Generalmente este tipo de positivismo va unido al positivismo ideolgico, ya que ste defiende la absoluta sumisin de los jueces a los mandatos legislativos, lo que presupone que el derecho est compuesto slo por leyes. Por otro lado, el postulado del positivismo ideolgico de que los jueces deben decidir siempre segn las normas jurdicas, que de no ser unvocas y precisas, deberan utilizar otro tipo de criterios. En ese sentido, segn Kelsen, el derecho no presenta lagunas o contradicciones lgicas pero s existeninterminaciones lingsticas lo que hace que el derecho presente a los jueces ms de una alternativa.

Positivismo metodolgico o conceptual

(A este tipo de positivismo pertenecen Kelsen y Bobbio)

Esta consiste en que el concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuanta slo propiedades descriptivas . Las proposiciones acerca de lo que derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relacin a ciertos hechos observables empricamente. Segn esta posicin una regla es una norma jurdica pero es demasiado injusta como para ser obedecida o aplicada. Los jueces estn moralmente obligas a desconocer ciertas normas jurdicas. Este tipo de afirmacin no es aceptada ni por iusnaturalistas ni por positivistas ideolgicos. Un iusnaturalista dira QUE SI los jueces estn moralmente obligados a

desconocer la norma, es porque no es jurdica. Y un positivista ideolgico dira que si una norma es una norma jurdica los jueces estn moralmente obligados a aplicarla.

El planteo del realismo jurdico

a) El escepticismo ante las normas Escepticismo: desconfianza o duda de la verdad o eficacia de algo.

Presentan una actitud escptica ante las normas jurdicas. El escepticismo antes las normas es una reaccin extrema contra la actitud opuesta: el formalismo antes las normas y conceptos jurdicos.

El formalismo ante las normas se dio en los pases del derecho continental europeo donde por la amplia codificacin del derecho se le adjudicaron a ste una serie de propiedades que no siempre tienen, como la precisin, univocidad, coherencia, completitud, etc. No pueden admitir que haya normas que entren en contradiccin, dicen que hay que investigar el verdadero sentido de las normas . Pero las normas son vagas, generales y ambiguas. Los legisladores no son omniscientes, no pueden prever todas las combinaciones posibles de casos.

El realismo jurdico plantea que el derecho no consiste en absoluto en normas jurdicas.

Alf Ross dice que lo que la ciencia del derecho predice es qu normas o directivas van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias. Define al derecho jurdico como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrs en cuenta en las fundamentaciones de sus decisiones. Entonces, una ley es vlida si existe la posibilidad de ser aplicadas por los jueces. Las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan qu normas integran el derecho de un determinado pas.

Sin embargo hay normas que permiten que algunos tomen el papel de jueces y que otros no puedan hacerlo. No existe una ley natural para regir eso.

Notas acerca de la Teora Crtica del Derecho

La teora crtica aparece como un movimiento terico entre finales de los 60 y los principios de los 70. Se consideraban agotados los paradigmas tericos que no permitan avanzar la ciencia del derecho. El