Aspectos Bsicos del Derecho Concursal

Autor: Csar E. Ramos Padilla Docente de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Profesor Visitante de las Escuelas de Postgrado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Universidad Nacional de Piura, Universidad San Pedro y Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote ULADECH,

Sumario 1 Finalidad de las instituciones concursales: 1.1 La necesidad del procedimiento concursal frente a la crisis empresarial, 1.2 Finalidad de la ley concursal; 2 El concurso como ejecucin colectiva; 3 El concurso como solucin a una situacin de crisis empresarial: 3.1 Nociones progresistas del Derecho Concursal, 3.2 Definicin contempornea del Derecho Concursal; 4 El Derecho Concursal: entre el derecho pblico y privado; 5 Instituciones paraconcursales: mecanismos de resolucin en casos de preinsolvencia e insolvencia: 5.1 Entidades aseguradoras, 5.2 Entidades del sistema financiero, 5.3 Empresas de servicios de inversin; 6 Principios del sistema concursal: universalidad, colectividad y proporcionalidad: 6.1 Principio de Universalidad, 6.2 Principio de Colectividad, 6.3 Principio de Igualdad o Proporcionalidad; 7 Otros principios aceptables por la doctrina del Derecho Concursal Peruano: 7.1 Principio de Indivisibilidad, 7.2 Principio de Reduccin de Costos de transaccin, 7.3 Principio de la Privatizacin de Acuerdos, 7.4 Principio del Rol Subsidiario del Estado; 8 Objetivo del sistema concursal: 8.1 La proteccin del crdito como objetivo del Derecho Concursal, 8.2 Conservacin y viabilidad de la empresa, 8.3 La proteccin del patrimonio de la empresa; 9 A modo de Conclusin

Finalidad de las instituciones concursales 1.1 La necesidad del procedimiento concursal frente a la crisis
La legislacin patrimonial ordinaria considera que todo el funcionamiento de los mercados y de la economa, se basa en la presuncin de que la mayora de personas se sujetan al principio bsico de respetar lo expresado en los contratos ( pacta sunt servanda). En este caso, las normas procesales comunes ofrecen como alternativa, el ejercicio de las acciones judiciales y su consecuente ejecucin individual de parte del acreedor; pero cuando se materializa la crisis de la empresa, este cumplimiento voluntario o forzoso de las obligaciones, que es lo normal en el funcionamiento de los mercados, se torna inviable1. Al hacerse pblica la dificultad generalizada del deudor de afrontar el pago de obligaciones, se desata en los acreedores la carrera por cobrar primero. Est a carrera evidencia que las ejecuciones aisladas u ordinarias devienen en ineficaces e injustas, pues, en primer lugar, solo cobraran los acreedores de mayores recursos, y en segundo lugar, traera como desenlace la canibalizacin del patrimonio de la empresa insolvente; la misma que estara obligada a salir del mercado, sin que los actores se encuentren en condiciones de analizar su viabilidad. Las normas comunes de ejecucin aislada, conducen a resultados inaceptables cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para responder de todas las deudas2. Aunque la ley procesal se sustente en el principio de la inclusin en la distribucin del importe de la venta, sin embargo, por la falta de publicidad adecuada, la ejecucin beneficia generalmente al acreedor ms diligente3. Por razones de justicia, no sera admisible que en tal caso solo cobrasen los acreedores

ESPINA MONTERO, lvaro. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de Espaa. Sesin de la Comisin de Justicia e Interior de 28 de octubre de 2002 2 GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil T. II Editorial Porra. 9 Edicin Reimpresin. Mxico 1993. Pg. 373 3 BRUNETTI, ANTONIO. Tratado de Quiebras, Editora Porra. Mxico 1945. Pg. 149

que antes ejercitaran las ejecuciones singulares, hasta agotar el patrimonio del deudor4. De otro lado, colocar a la empresa en una situacin que le obligue a salir del mercado sin que se tenga la posibilidad de analizar su viabilidad, puede traer como consecuencia, la prdida de la inversin productiva con la consiguiente prdida de puestos de trabajo involucrados; asimismo, el peligro de quiebras en cadena, puede afectar la competencia del mercado inclusive, incentivando el monopolio y el abuso de posicin de dominio. En este escenario de crisis, sera imposible cualquier acuerdo que busque una salida negociada entre el deudor y sus acreedores, como la refinanciacin de pasivos, si la empresa tiene viabilidad; o en su defecto, una salida ordenada del mercado, mediante una liquidacin sistemtica de sus activos.

1.2 Finalidad de la ley concursal

Si bien es cierto que las leyes concursales no pueden ser el alma de la fiesta5, en el caso de la crisis de una empresa, el concurso evita que los acreedores se cobren segn su mayor o menor diligencia; satisfaciendo aquellos acreedores de mayor diligencia ntegramente sus crditos y desprotegiendo a los acreedores de menor diligencia o quienes tuvieron mejor voluntad con el concursado6. La funcin de la ley concursal debe basarse en mitigar los costos de transaccin generados por la incertidumbre de la intangibilidad del patrimonio del deudor en crisis (que no debera alterarse hasta que decidan los acreedores), para lograr la reunin de los acreedores involucrados, establecer el derecho que le asiste a cada acreedor y proporcionar claridad de alternativas que pudiera tener el acuerdo en tal reunin mediante el acceso a la informacin relevante. Lo importante es que se logre un acuerdo (mediante el sistema de mayoras) que permita recuperar sus crditos, ya sea decidiendo por la continuidad de las actividades de la empresa del deudor, si es viable; o sino, el retiro ordenado de ste del mercado (si no tiene viabilidad mediante su liquidacin); opciones que deben efectuarse dentro del procedimiento concursal. En el proceso o procedimiento concursal, la ejecucin individual y el inters particular de cada acreedor, se ven sustituidos por la ejecucin colectiva, en la que se supedita el inters individual al comn de los acreedores7. Cuando los acreedores adoptan la decisin de la salida ordenada del mercado del deudor insolvente, la ley concursal aparece ntidamente como un mecanismo de ejecucin universal del patrimonio de dicho deudor. La ejecucin universal del patrimonio en el procedimiento de liquidacin, dentro del procedimiento concursal, consiste en un procedimiento de ejecucin forzosa de los crditos sobre un patrimonio insuficiente, que se liquida por la colectividad de los acreedores bajo el principio de la comunidad de prdidas8. Debemos entender a la comunidad de prdidas como aquella en la que los acreedores, con independencia de la fecha de vencimiento de sus crditos,
CERDA ALBERO, Fernando y SANCHO GARGALLO, Ign acio. Curso de Derecho Concursal. Editorial Colex Madrid. 2000. Pg. 26. 5 SCHMIDT, Karsten. Fundamentos del nuevo Derecho Concursal alemn. En la obra colectiva, Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001, Universidad Rey Juan Carlos y Universidad de Almera. Editorial Dilex, S.L., Madrid, 1 reimpresin: marzo 2002. 6 FASSI, Santiago; GEBHARDT, Marcelo. Concursos y Quiebras. Ed. Astrea. Buenos Aires 1998. Pg. 1 y 2 7 SNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil .Vol. II. McGraw-Hill. Madrid 2000. Pgina 434-435 8 GARRIGUES, Joaqun. Obra citada. Pg.375
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concurren por igual en las prdidas que sus crditos produce en la situacin de dficit patrimonial del deudor, lo que es conocido como par conditio creditorum9. Como puede advertirse, sin la disciplina del Derecho Concursal y de los otros institutos conexos, es manifiesto que el ordenamiento jurdico (derecho mercantil o de la empresa) sufrira una grave laguna10.

El concurso como ejecucin colectiva

Tradicionalmente, el procedimiento concursal o de quiebra para satisfacer los legtimos derechos de los acreedores, ha tenido una tendencia fundamental, y casi exclusivamente, desmembradora y de liquidacin patrimonial de la empresa deudora; sin consideracin alguna de los intereses de la propia persona o entidad insolvente, de los trabajadores o del Estado11. Por regla general, la quiebra como procedimiento liquidatorio, implicaba la destruccin de la empresa como organizacin creada por el empresario, pues consista en la ejecucin universal de su patrimonio; por tal motivo, a pesar de que se acudi a la quiebra para obtener un justo trato de igualdad por parte de los acreedores y se dijo que esta institucin cumple la funcin poltico-jurdica de eliminar las empresas ineficaces (tanto por su deficiente organizacin como por defectos imputables al empresario), lo innegable es que este procedimiento, produjo consecuencias daosas por la alteracin que introdujo en la vida econmica y por el grave perjuicio que ha causado a los trabajadores insertos en la empresa y a los acreedores con minoritarios crditos12. El Derecho Concursal como Derecho de Quiebras era considerado como aquella disciplina jurdica que tena por objeto el estudio de la situacin del comerciante que haba cesado en sus pagos y, el procedimiento de ejecucin y liquidacin de su patrimonio. Ripert expresa que la quiebra es esencialmente un procedimiento de liquidacin caracterizado por dos rasgos esenciales: la afectacin del patrimonio del deudor a favor de los acreedores y la unin de stos para su realizacin 13. Brunetti define a la quiebra como la organizacin de los medios legales de liquidacin del patrimonio encaminada a hacer efectiva coactivamente la responsabilidad personal del deudor insolvente, que sus acreedores participan de un modo igual (salvo los legtimos derechos de prelacin) en la distribucin del importe de la enajenacin de sus bienes, viniendo necesariamente a constituir entre s una comunidad de perdidas14. En sntesis, podemos decir que tradicionalmente el Derecho Concursal era concebido como aquella institucin jurdica procesal cuyo objeto era la liquidacin del patrimonio del quebrado para el reparto entre los acreedores, bajo principio de comunidad de prdidas.

El concurso como solucin a una situacin de crisis empresarial 3.1 Nociones progresistas del Derecho Concursal

CERDA ALBERO, Fernando y SANCHO GARGALLO, Ignacio. Obra citada. Pgs. 26 y 27. SATTA, Salvatore. Instituciones del Derecho de Quiebra, Editora Ediciones Jurdicas. Buenos Aires 1951. Pg. 4 POLO, Antonio. Reflexiones sobre la reforma de Ordenamiento Mercantil. En Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uria. Editorial Civitas, Madrid 1975. Pgina 635 12 SNCHEZ CALERO, Fernando. Obra citada. Pg. 435 13 RIPERT, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tomo IV. Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina. 1954,p. 215. 14 BRUNETTI, Antonio. Obra citada.. Pg. 12
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Frente a esta concepcin tradicional, hace algunas dcadas se pretendi concebir al Derecho Concursal, ya no como un ordenamiento jurdico liquidador de empresas, sino como un derecho de crisis empresarial cuyo objetivo bsico consistira en prevenir y asistir a la empresa en aprietos15. La aplicacin legislativa del principio de conservacin de la empresa se hace ineludible; cuando sta es viable, para conservar y aprovechar su organizacin, inclusive se convierte en la mejor herramienta para recuperar el crdito, lo que no sera posible si se procediera a su disgregacin o despedazamiento por ventas parciales de sus elementos para hacer pago a los acreedores16. Para paliar la rigurosidad del procedimiento tradicional, el procedimiento concursal ha de tender a que sea el propio deudor quien convoque a los acreedores, a los que entrega la totalidad de sus bienes, bajo la vigilancia de la autoridad concursal. La legislacin concursal debe tener como finalidad, que el ordenamiento se oriente por facilitar los acuerdos entre el deudor y los acreedores, eludiendo el procedimiento de liquidacin o quiebra17. En palabras del Profesor OLIVENCIA, se dice que el concurso-liquidacin cede el paso a un concurso-saneamiento en el que se intenta evitar que el destino del patrimonio del deudor, y sobre todo de las unidades productivas que en l se hallen, sean despedazados y repartidos sus despojos18. Frente a la insuficiencia del concepto tradicional del Derecho Concursal, Garrigues ensaya una nueva definicin, considera que el Derecho de Quiebras se encuentra constituido por normas que regulan las consecuencias jurdicas de la situacin del patrimonio que no puede satisfacer deudas que pesan sobre l19. Para Fernando Cerd e Ignacio Sancho, el Derecho Concursal es el conjunto de normas que regulan las consecuencias jurdicas del estado de insolvencia de un deudor, as como las vas para remediar esta situacin en tutela de los intereses de los acreedores del deudor o tambin, si stos convienen en ello, de los intereses del propio deudor20.

3.2 Definicin contempornea del Derecho Concursal

Partiendo de la definicin tradicional del Derecho de Quiebras, que es la bsqueda de la satisfaccin de los acreedores en un estado de crisis patrimonial del insolvente, no es posible sostener que la liquidacin del patrimonio sea siempre una solucin eficiente para los acreedores; existen situaciones en las que la satisfaccin del crdito se logra con la conservacin de la empresa en crisis. Por ello, ensayamos una definicin de acuerdo a los objetivos contemporneos del Derecho Concursal, expresando que el Derecho Concursal es la institucin que estudia las normas sobre la situacin jurdica del estado de patrimonio del deudor, que no puede satisfacer deudas que pesan sobre l, y las vas de remediar tal
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BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Derecho Comercial y Reestructuracin Empresarial. Editorial Alternativa. Lima 1994. Pgina 303. 16 POLO, Antonio. Obra citada. Pgina 635 17 SNCHEZ CALERO, Fernando. Obra citada. Pgina 435 18 FONT GALAN Juan Ignacio, MIRANDA SERRANO Luis M, PAGADOR LOPEZ Javier, VELA TORRES Pedro Jos. Derecho Concursal y Constitucin Econmica. En Estudios Sobre La Ley Concursal Libro Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo I. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid 2005 Barcelona. Pg. 198 19 GARRIGUES, Joaqun. Obra citada. p.373. 20 CERDA ALBERO, Fernando e Ignacio Sancho Gargallo. Obra citada.p. 25.

situacin en tutela de sus acreedores, ya sea manteniendo la empresa viable mediante la renegociacin de sus deudas y restructuracin de la misma, o en el caso de su inviabilidad, de salir del mercado, mediante la ejecucin y liquidacin de su patrimonio.

El Derecho Concursal: entre el derecho pblico y privado

Cuando se concibi el Derecho Concursal o Derecho de Quiebras como un mecanismo de ejecucin colectiva del deudor, en oposicin a la ejecucin singular, los estudiosos del Derecho Procesal pretendan establecer que el Derecho Concursal formaba parte del Derecho Procesal. Los estudiosos del Derecho Mercantil, partiendo del hecho que el Derecho de Quiebras era un derecho privativo de los comerciantes o empresarios, consideraron que forma parte del Derecho Mercantil. En la actualidad, esa discusin ha pasado a un segundo lugar, ya que necesita del auxilio tanto del Derecho Mercantil como del Derecho Procesal, extendiendo sus normas no solo a los comerciantes o empresarios, sino a todos los ciudadanos. Algunos consideran que el Derecho Concursal comienza a configurarse como una disciplina autnoma, con principios, objetivos y finalidad propia, reconocidas legislativamente. Se comprende que el Estado asuma la organizacin de los medios de solucin de la crisis empresarial producto de la insolvencia del deudor, por el inters indirecto que tiene en la tutela del crdito en la economa nacional. El concurso es un sistema de disposicin del patrimonio del deudor, cuyo destino debe ser acordado entre todos los acreedores ( par condicio creditorum). Como actividad de la administracin pblica, en sentido amplio, puede ser considerada bajo el aspecto de administracin pblica del derecho privado21.

Instituciones paraconcursales: mecanismos de resolucin en casos de preinsolvencia e insolvencia.

Las instituciones paraconcursales consisten en la variedad de tcnicas adoptadas por la administracin pblica para salvar a una empresa de la desaparicin, cuya finalidad perseguida, no es la de proteger los intereses privados de las partes, deudor y acreedores, sino el inters general. En nuestro ordenamiento jurdico hay entidades que estn sujetas a un especial control por parte de rganos administrativos y cuya disolucin y liquidacin pueden ser dispuestas y realizadas por dichos rganos.22

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Entidades aseguradoras
La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero de la Repblica del Ecuador establece diversos procedimientos en caso de insolvencia de las aseguradoras, cuya autoridad concursal es la propia Superintendencia de Bancos. Estos procedimientos son Regularizacin (artculo 142) y Disolucin y Liquidacin (artculo 165). En el Per la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la SBS, dispone 3 regmenes frente a la crisis de las empresas aseguradoras, el primero se denomina Rgimen de Vigilancia: cuando se presentan dificultades econmicas la ley obliga a los administradores a proponer un convenio de Recuperacin bajo vigilancia de la Superintendencia de Banca y Seguros (artculos 95 al 103), el segundo de denomina Intervencin, cuando entra

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BRUNETTI, Antonio. Obra citada. Pgs. 12 y 13 TONON, Antonio. Derecho Concursal I. Instituciones Generales. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988. Pg. 13

en cesacin de pagos, los funcionarios son desplazados por funcionarios de la Superintendencia de Banca y Seguros asumiendo la administracin con lara la reestructuracin patrimonial de la entidad Aseguradora (artculos 104 al 113), y el tercero Disolucin y Liquidacin mediante Liquidadores hasta su extincin, luego de pagar a los acreedores, si queda, a los accionistas (artculos 114 al 129); participa como autoridad concursal la Superintendencia de Banca y Seguros.

5.2 Entidades del sistema financiero

En la Republica de Chile, la Ley General de Bancos, adems de los procedimientos de Regularizacin (artculo 118), Insolvencia y Proposicin de Convenio (artculo 120 y siguientes) y la Liquidacin Forzosa (artculo 130); establece en el artculo 144, un sistema de garanta a los depsitos en caso de insolvencia de las empresas bancarias. En el Per, adems de los mencionados procedimientos de Vigilancia (artculos 95 al 103), Intervencin (artculos 104 al 113) y Disolucin y Liquidacin (artculos 114 al 129); los artculos 144 al 158 regulan el Fondo de Seguro de Depsito, este fondo es financiado por las instituciones del sistema financiero para cubrir las prdidas de los depositantes en caso de insolvencia de alguna entidad financiera.

5.3 Empresas de servicios de inversin

El artculo 52 de la Ley de Mercado de Valores de la Repblica del Ecuador, dispone que las Bolsas de Valores deban exigir a sus miembros una garanta, que tendr por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones de las casas de valores frente a sus comitentes y a la respectiva bolsa, derivadas exclusivamente de operaciones burstiles. El fondo de garanta de inversiones es un fondo que tiene por funcin, indemnizar a los inversores en los casos de insolvencia de las empresas de servicios de inversin. El fondo tiene la finalidad de ofrecer a los clientes de las empresas de servicios de inversin (sociedades de valores, agencias de valores y sociedades gestoras de carteras), la cobertura de una indemnizacin en caso que alguna de estas entidades entre en una situacin de insolvencia por parte de la Comisin Nacional de Valores.

Principios del sistema concursal: universalidad, colectividad y proporcionalidad.

El Derecho Concursal manifestado en el proceso o procedimiento concursal ha desarrollado determinados principios que le dan un carcter de disciplina autnoma. En la formacin de la masa pasiva la generalidad de los ordenamientos se proyectan los grandes principios de los procedimientos concursales: el de ejecucin universal (sobre la totalidad del patrimonio del deudor), el de Colectividad (en beneficio de la totalidad de sus acreedores) y el de igualdad de trato o proporcionalidad23 Por el principio de Universalidad el patrimonio del deudor comn, tanto del activo como del pasivo; se encuentra sometido al procedimiento concursal; producto de dicho principio nace otro caracterizado por el hecho que los acreedores del deudor insolvente deben incorporarse al proceso como nico medio de poder recuperar el crdito adeudado, ya que el procedimiento se desarrolla en tutela del colectivo de los acreedores, manifestndose as el principio de Colectividad. Finalmente el procedimiento debe observar la igualdad de trato entre los acreedores no privilegiados (par condicio) y

PEINADO GRACIA, Juan Ignacio. La Distribucin del Riesgo de Insolvencia. En Estudios Sobre La Ley Concursal Libro Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo I. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid 2005 Barcelona. Pg. 429
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supresin de la regla prior in tempore potior in jure24; reflejndose en el principio de Proporcionalidad. Estos principios se desarrollarn a continuacin.

6.1 Principio de Universalidad

El efecto de la publicacin de la declaracin de la situacin de concurso (declaracin de insolvencia) afecta a todo el patrimonio (constituido por los elementos del activo y del pasivo) del deudor insolvente, comprendiendo en su lado activo, al conjunto de bienes y derechos, con excepcin de los bienes excluidos por ley, de las personas naturales, calificados como inembargables. El deudor insolvente constituido como persona jurdica tiene afectados todos sus bienes y derechos sin excepcin. La parte final del artculo 1 de la Ley de Concursos y Quiebras de Argentina (Ley 24.522) expresa que el concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor. El artculo 4 de la Ley 1116 de 2006 de la Repblica de Colombia, expresa que por el Principio de Universalidad, la totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciacin. En estos procesos, todo el patrimonio del deudor es afectado por el concurso, consecuencia de ello es que desde la difusin de la resolucin de declaracin de insolvencia o de sometimiento al procedimiento concursal, no podrn adoptarse, respecto de aquellos bienes o derechos, ms embargos o secuestros que los acordados por la junta de acreedores25. Asimismo, como la declaracin de sometimiento a concurso (declaracin de insolvencia) afecta todos los bienes presentes y futuros del deudor al pago de los crditos anteriores, no puede haber sino un solo procedimiento concursal para un mismo deudor26. El obligado que tiene que responder con todos sus bienes presentes y futuros, ofrece con estos una garanta comn a todos los acreedores, que tendrn sobre ella iguales derechos, salvo las causas legitimas de prelacin. El concepto de universalidad debe referirse por ello, por un lado, a los bienes, como objeto del procedimiento concursal y, por otro, a los destinatarios de esta ltima. Los bienes abarca todo el patrimonio presente y futuro del deudor comn; es decir de los bienes existentes en el momento de la declaracin de sometimiento a concurso y los que adquiera despus, durante el procedimiento concursal; y no solo estos, sino que puede comprender tambin aquellos bienes que hubieren sido distrados por el deudor, los que podrn ser reintegrados a la masa comn mediante acciones recuperatorias propias del procedimiento concursal27. Se dice que el Procedimiento concursal es un juicio o proceso de ejecucin universal porque afecta todo el patrimonio del deudor. En el concurso preventivo el deudor tiene la administracin y disponibilidad de su patrimonio bajo la vigilancia de la Autoridad Concursal y de los Acreedores. En Procedimiento Concursal Ordinario el deudor, aun conservando o pudiendo conservar la administracin pierde la disponibilidad de su patrimonio, no obstante conservar la propiedad. Si en violacin a la normativa que le restringe o lo priva del poder de disposicin, el deudor dispone de sus bienes, el acto de disposicin -sin perjuicio de su eventual eficacia entre las partes- resultar ineficaz frente a los acreedores que son llamados
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BRUNETTI, ANTONIO. Obra citada. Pg. 144 y 145 GUILLN SORIA, Jos Miguel. Una aproximacin a la nueva Ley Concursal: Desde la declaracin del concurso, al convenio. (Estudio parcial de la nueva Ley 22/2003, Concursal, de 9 de julio de 2003) 26 RIPERT, Georges. Obra citada. Pgina 219 27 BRUNETTI, Antonio. Obra citada. Pg. 14

a participar del concurso o, dicho en otros trminos que significan lo mismo, el acto resultar inoponible a los mencionados acreedores28. El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal del Per, regula el Principio de Universalidad, estableciendo que los acreedores cuentan con todo el patrimonio del deudor para ejercer las acciones que crean convenientes. La regla general es la afectacin de todo el patrimonio del deudor. Ninguna norma de menor o igual jerarqua puede disponer que los bienes no sean considerados dentro de la masa concursal29. Lo cual significa que el patrimonio del concursado queda afectado, en principio, a la satisfaccin de los acreedores que participen del concurso. Pero el texto legal deja a salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de determinados bienes. Los bienes inembargables, las indemnizaciones que correspondan al deudor insolvente por dao a su persona fsica o por agravio moral y los dems bienes excluidos por otras leyes30. Esta exclusin se refiere a los bienes y los derechos de naturaleza estrictamente personal. En esta amplia categora se comprenden los bienes cuya utilizacin depende exclusivamente de la voluntad del deudor, porque se vincula directa o indirectamente a su personalidad, que no es lesionada por el procedimiento concursal31. Se trata de un procedimiento de ejecucin de carcter universal y colectivo, al afectar tendencialmente, por un lado, a todos los bienes y derechos patrimoniales del deudor insolvente y, por otro, al conjunto de sus obligaciones cuyos titulares son los acreedores, sin otras excepciones, en ambos casos, que las legalmente previstas32.

6.2 Principio de Colectividad

El Principio de Colectividad es reconocido por el artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal. Este principio persigue la participacin y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados, por ello, llama a participar en un solo procedimiento concursal a todos los acreedores, estos acreedores tienen la carga procesal de hacerse parte en el proceso, priorizando el inters colectivo de la masa de acreedores antes que el inters individual de cobro de cada acreedor. Es un procedimiento colectivo porque se desarrolla en beneficio de la totalidad de acreedores33, pues todos los acreedores se encuentran involucrados en la crisis del deudor. El inters colectivo se superpone al inters individual de cobro de cada acreedor. Esta colectivizacin del problema se explica precisamente por la causa del incumplimiento: la insuficiencia o impotencia del patrimonio del deudor comn para satisfacer regularmente y en su integridad las obligaciones que lo gravan. En la medida en que todos los acreedores son de igual condicin frente a la garanta que ofrece el patrimonio como objeto de responsabilidad, la incapacidad de ste para hacer frente a las obligaciones que lo gravan justifica el llamamiento
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TONON, Antonio. Obra citada. Pg. 26 FLINT BLANCK, Pinkas Eficiencia Y Racionalidad En El Sistema Concursal. El Caso Peruano. Tesis Doctoral Universitat Ramon Llull, Barcelona 2008. Pgina 94 30 TONON, Antonio. Obra citada. Pg. 27 31 SATTA, Salvatore. Obra citada. Pg. 172 32 SANCHEZ LOPEZ Manuel ngel. Los Efectos de la Declaracin de Concurso (Una primera aproximacin a la Disciplina contenida en la Ley 22/2003, de 9 de Julio). En Estudios Sobre La Ley Concursal Libro Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo II. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid 2005 Barcelona. Pg. 2005 33 FLINT BLANCK, Pinkas Eficiencia Y Racionalidad En El Sistema Concursal. El Caso Peruano. Tesis Doctoral Universitat Ramon Llull, Barcelona 2008. Pgina 94

concursal de todos los acreedores y el trato igual de los mismos (par conditio creditorum)34. En el procedimiento o proceso concursal (concurso de varios acreedores sobre un patrimonio), el derecho de cada acreedor est limitado por el derecho de los dems, por lo que quien sufre la limitacin, no es el derecho de crdito de cada uno (que se mantiene integro pese a total o parcial satisfaccin sobre el patrimonio), sino la accin ejecutiva35. Desde el momento que el procedimiento concursal tiene por finalidad la recomposicin del pasivo del deudor mediante un acuerdo con sus acreedores o la liquidacin de su patrimonio para distribuir su producido entre sus acreedores, son llamados a participar de l todos los acreedores del deudor. Por eso se dice que es un procedimiento colectivo, porque no se desarrolla en beneficio de uno o de determinados acreedores sino de la totalidad de ellos. En efecto, una vez declarado el concurso, los acreedores del concursado, cualquiera que sea la clase a la que pertenezcan sus crditos (sean privilegiados u ordinarios), y con independencia de su nacionalidad y de su domicilio, quedan afectados por el procedimiento concursal, sin ms excepciones que las establecidas en las leyes. Y as, tales acreedores pasan a integrar de derecho la denominada masa pasiva del concurso, cuya determinacin requiere de la comunicacin, reconocimiento y clasificacin de los crditos concursales, conforme a los principios rectores del procedimiento de ejecucin colectiva36. La insolvencia del deudor no genera ninguna solidaridad entre los acreedores, por lo que el ordenamiento los somete forzosamente a una situacin de concursalidad para que colectivamente ejerzan la ejecucin del patrimonio del deudor insolvente. La concursalidad es compatible con la disparidad de tratamientos de los acreedores37. Se debe colegir especificando que mientras la ejecucin colectiva del concurso se desarrolla en beneficio de todos los acreedores, la ejecucin individual lo hace nicamente en beneficio del acreedor que la promovi38.

6.3 Principio de Igualdad o Proporcionalidad

Mediante el Principio de Igualdad o Proporcionalidad, reconocido por el inciso 2 del artculo 4 de la Ley 1116 de 2006 de la Repblica de Colombia y por el artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal del Per, los acreedores tienen derecho de participar equitativamente de las ganancias y prdidas resultantes del proceso concursal ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio el total de los crditos contrados. Se trata que los acreedores soporten el impacto de la prdida de modo equitativo, a prorrata, en proporcin a sus respectivos crditos39. El concurso de acreedores no produce una situacin o estado de comunidad incidental, sino que ms bien crea entre acreedores concursales una comunidad de
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GONDRA, JOSE MARIA. Convenio y reorganizacin en la nueva ley concursal a la luz de los modelos de referencia de la experiencia histrico- comparada En Estudio sobre La Ley Concursal -- Libro Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo IV. Marcial Pons, Ediciones Juristas y Sociales S.A. Madrid 2005 Barcelona. Pg. 4579 35 BRUNETTI, ANTONIO. Obra citada.. Pg. 147 36 SANCHEZ LOPEZ Manuel ngel. Obra citada. Pg. 2024 37 PEINADO GRACIA, Juan Ignacio. La Distribucin del Riesgo de Insolvencia. En Estudios Sobre La Ley Concursal Libro Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo I. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid 2005 Barcelona. Pg. 443 38 TONON, Antonio. Obra citada. Pg. 27 39 FLINT BLANCK, Pinkas Obra citada.Pginas 94 y 95

perdidas, que jurdicamente no tiene nada que ver con la figura tradicional de la comunidad, que presupone simultnea pertenencia de un derecho de idntico contenido a varios sujetos.40 Se trata de que los acreedores soporten las prdidas equitativamente, a prorrata, en proporcin a sus respectivos crditos. A los acreedores se les debe dispensar un trato igualitario en la distribucin de las prdidas, principio que se suele enunciar con la expresin latina par condicio creditorum. Slo en el procedimiento concursal se aplica el principio de la par condicio creditorum. Fuera del juicio concursal rige el principio de que quien llega primero cobra antes -prior in tempore potior in iure-, con la inevitable consecuencia de que los dems deben contentarse con lo que queda -tarde venientibus ossa-. El principio de la par condicio creditorum rige nicamente para los acreedores que no tienen privilegio, para los acreedores comunes, a los cuales se los llama acreedores quirografarios41. En un concurso hay acreedores (pluralidad de acreedores) que son tratados en pie de igualdad, llamados a soportar las prdidas en proporcin a sus respectivos crditos, y acreedores que no quedan sujetos al principio igualitario, que no son llamados a soportar las prdidas o que no las deben soportar en igual proporcin que los otros. A los primeros se los llama acreedores comunes o quirografarios; a los segundos, acreedores privilegiados42. Respecto a los acreedores privilegiados, es necesario advertir que sobre el criterio de paridad de trato, el propio ordenamiento determina la situacin de determinados crditos o acreedores para los que excepciona dicha regla de la paridad estableciendo en su favor una preeminencia al cobro. A tal distincin se denomina privilegio. El privilegio no supone un cobro previo (anterior en el tiempo), sino que se detrae previamente del activo liquidado. Cuando el ordenamiento acoge un nuevo privilegio concursal est reduciendo la cuota de riesgo de insolvencia que van a asumir los titulares del crdito privilegiado en el procedimiento concursal. De igual forma, est aumentando la cuota que habrn de asumir los acreedores no privilegiados, o los acreedores privilegiados con un grado de prelacin inferior43 Como se ha visto, la regla de proporcionalidad tiene sus excepciones: los crditos privilegiados, los cuales se deben fundamentar en otros principios, como el de legalidad, justa causa y excepcionalidad. De acuerdo al principio de Legalidad, los privilegios deben estar establecidos expresamente por la ley; la fuente del privilegio es nicamente la ley, lo cual significa que no hay ms privilegios que los reconocidos expresamente por la ley y que el deudor no es libre de favorecer a uno de sus acreedores con un privilegio que no surja de la ley44; Los crditos privilegiados obedecen a la voluntad de legislador de establecer un orden de prioridad dentro de los crditos concursales; por derogacin, a favor de determinados crditos del principio de igualdad de todos los acreedores45. Por otro lado, los privilegios se deben sustentar en la existencia de una causa justa para su otorgamiento y que tales privilegios deben aplicarse observando el principio de excepcionalidad, por ello su interpretacin debe ser restringido y no es
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BRUNETTI, Antonio. Obra citada. Pg. 14 TONON, Antonio. Obra citada. Pg. 29 42 TONON, Antonio. Obra citada. Pg. 31 43 PEINADO GRACIA, Juan Ignacio. Obra citada. Pg. 449 y 450 44 TONON, Antonio. Obra citada. Pg. 31 45 PEINADO GRACIA, Juan Ignacio. Obra citada. Barcelona. Pg. 454

posible incluir a tipos de crdito similares por analoga. Los privilegios suponen una excepcin a la regla de la par conditio creditorum. Por la presencia de un inters pblico muy calificado, y por ese mismo carcter excepcional, la autonoma privada es poco relevante en su creacin y configuracin, y su origen debe ser una fuente legal. Toda interpretacin de los privilegios concursales debe estar presidida por la coherencia con los fines que persigue el privilegio y con una tendencia restrictiva. La necesaria interpretacin restrictiva de todos los privilegios, porque al excepcionarse la norma ptima de la igualdad de trato, toda interpretacin expansiva supone incidir en los efectos perversos del privilegio46 El exceso de privilegios reconocidos a determinados acreedores para el cobro de sus crditos, con postergacin de los acreedores ordinarios, han ocasionado que estos ltimos raramente obtengan la satisfaccin de sus crditos47.

Otros principios aceptables por la doctrina del Derecho Concursal Peruano. 7.1 Principio de Indivisibilidad
Se considera que la masa patrimonial, formada por los bienes del deudor, por constituir prenda genrica, la masa crediticia tiene derechos de carcter general e integral que deben ser satisfechos por dicha masa patrimonial. Este principio fue criticado por la doctrina tradicional, que consideraba que la quiebra era un procedimiento de ejecucin colectiva y que los bienes del deudor insolvente deben ser materia de venta forzosa para el recupero de los crditos de los acreedores y no una prenda genrica Brunetti expresa que No puede pensarse que tal prenda a favor de todos surja como consecuencia de la quiebra (procedimiento concursal), dado que esta es por s misma un procedimiento de liquidacin de bienes, por lo que apenas nacida se extinguira; y menos aun se comprende para que habra de surgir, si, de un lado, la trasmisin de tal poder al sndico, constituye la garanta ms eficaz para la satisfaccin sobre el patrimonio48.

7.2

Principio de Reduccin de Costos de transaccin

Segn este principio, el sistema concursal tiene como finalidad de crear ambiente idneo de negociacin para los acreedores y el deudor que permita arribar colectivamente a acuerdos de mayor eficiencia posible, sea mantenindolo en el mercado o acordando su salida ordenada del mismo. El procedimiento concursal debe reducir significativamente el altsimo costo de negociacin que asumira el deudor para convocar a Junta de Acreedores, llevarla a cabo y lograr acuerdos eficientes.

7.3 Principio de la Privatizacin de Acuerdos

Este principio no puede ser aplicado plenamente en los pases cuyos procedimientos concursales se encuentran judicializados, en el Per los Acreedores
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PEINADO GRACIA, Juan Ignacio. Obra citada. Pg. 455, 457 CERDA ALBERO, Fernando y SANCHO GARGALLO, Ignacio. Obra citada. Pg. 28 48 BRUNETTI, ANTONIO. Obra citada. Pg. 15

deben decidir el destino del deudor, basados en que dichos acreedores son los ms afectados con problemas econmico-financiero del deudor, por lo que stos debe asumir con responsabilidad las consecuencias de tal decisin. Este principio se fundamenta en el hecho que el propio empresario, los administradores de una sociedad, sus socios (genricamente insiders) son los sujetos que a la hora de conceder un crdito mejor pudieron prever el riesgo de insolvencia, pero al tiempo, ellos eran los que podan prevenirlo a un menor coste, y parece razonable que los riesgos sean imputados por el ordenamiento a aquel que puede controlarlos a menor coste49.

7.4 Principio del Rol Subsidiario del Estado 7.4 Principio del Rol Subsidiario del Estado
Este principio tampoco puede ser aplicado a los pases cuyos procedimientos concursales se encuentran judicializados, en nuestro pas el INDECOPI (Estado) facilita y promueve negociacin entre acreedores y deudor, respeta autonoma privada de decisin de acreedores sobre destino de deudor. El xito o fracaso se basa en decisin de acreedores y no del Estado. Estado interviene a falta de decisin de acreedores. Pero por qu hay una intervencin pblica?, porque si es cierto que el Derecho concursal es un mecanismo de extincin de obligaciones y, como tal, abocado al servicio de los acreedores, existe al tiempo un inters pblico de que no se malbarate el patrimonio del deudor o, dicho de otra forma, de que los bienes productivos que conforman dicho patrimonio se asignen de forma ptima50.

8 Objetivo del sistema concursal 8.1 La proteccin del crdito como objetivo del Derecho Concursal
Histricamente, tanto por las doctrinas tradicionales del Derecho Concursal, como por las contemporneas, el objetivo de esta disciplina ha girado alrededor de satisfacer a la pluralidad de acreedores mediante el recupero de su crdito. ltimamente, lo que ha sido materia de discusin son los mecanismos para lograr dicho objetivo; en muchos casos, tales mecanismos se confundieron con los propios objetivos. Tradicionalmente, la liquidacin ordenada del patrimonio del deudor era parte del objetivo del Derecho Concursal, mientras que los enfoques modernos, consideraron como objetivo el saneamiento de la empresa y conservacin de la misma. Desde el punto de vista patrimonial, en sus orgenes el concurso tuvo por finalidad la liquidacin del patrimonio del deudor para distribuir su producido entre los acreedores. Con el tiempo, a esa finalidad liquidatoria se superpuso una finalidad concordatoria, que posibilitaba al deudor llegar a un acuerdo con sus acreedores. Bajo cualquiera de las dos variantes, la concordatoria y la liquidatoria, el concurso persegua, en ltima instancia, la satisfaccin de los acreedores, que de esta forma se convertan en el centro del procedimiento concursal51.

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PEINADO GRACIA, Juan Ignacio. Obra citada. Pg. 435 PEINADO GRACIA, Juan Ignacio. Obra citada. Pg. 443 51 TONON, Antonio. Obra citada.. Pg. 7

El Derecho Concursal persigue fundamentalmente la satisfaccin colectiva de los acreedores del deudor comn, mediante el recupero del crdito y esto lo puede lograr, liquidando el patrimonio del deudor y repartiendo el producto de la liquidacin entre los acreedores, o a travs de un plan o convenio que permita, de manera especial, el mantenimiento de la empresa del deudor52. Con respecto a esta ltima alternativa, no debemos perder de vista que el objetivo del procedimiento concursal es dar satisfaccin a los acreedores y que en el caso de mantener la empresa del deudor insolvente, se va a conciliar con la continuidad empresarial en cuanto sea posible, debindose tener en cuenta que el objeto del concurso no es el saneamiento de empresas53. Los mecanismos para obtener el recupero del crdito se manifiesta en dos direcciones: de un lado, eliminar aquellas empresas condenadas econmicamente con la ejecucin colectiva universal o liquidacin de los bienes patrimoniales del deudor; de otro, asegurar la supervivencia de aquellas empresas que no obstante su situacin, pueden ser salvadas financieramente mediante la separacin de los dirigentes, cuya gestin haya sido censurable, y mediante la aplicacin de mecanismos que busquen la reestructuracin patrimonial, que puede consistir en la transformacin, fusin y/o escisin de la sociedad concursada54. El laberinto del concurso tiene una puerta de entrada (la insolvencia) y dos puertas principales de salida (el convenio cumplido y la liquidacin)55.

8.2 Conservacin y viabilidad de la empresa

La doctrina concursal tradicional fue objeto de agudas crticas, puesto que al confundir el objetivo con uno de los mecanismos para lograr el recupero del crdito, obviaba otros mecanismos que pudiesen recuperar dicho crdito de modo ms eficiente y cuyo impacto en la sociedad era mayor; pues si se poda salvar la empresa, tambin los puestos de trabajo, el resultado sera indirectamente paliar crisis econmica. Lo normal es que la crisis de una empresa, afecte a otras empresas vinculadas econmicamente y que la liquidacin de una empresa viable, conlleve a la liquidacin de otros patrimonios empresariales vinculados a esta empresa. El Estado, los gobiernos regionales y locales se ven afectadas como consecuencia de las crisis industriales importantes. La desaparicin de una empresa puede conducir a una regin al declive y reconvencin con prdida de empleo en las respectivas zonas donde se ubican. El inters pblico se ve afectado ante la existencia de crisis de empresas importantes56. Es por ello, que donde se pueda salvar la empresa, como bien valioso y necesitado de apoyo por ser la estructura que soporta la economa, debe considerarse necesario. Ello es posible a travs de un plan de reestructuracin aprobado por los acreedores, bajo la supervisin de la autoridad concursal. Aquel que tiene dificultades financieras temporales, que podra incluso encontrar un acuerdo extrajudicial con los acreedores, puede preferir acudir al procedimiento de concurso presentando una propuesta de Acuerdo Global de Refinanciacin y
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CERDA ALBERO, Fernando y SANCHO GARGALLO, Ignacio. Obra citada. Pg. 26 HERNNDEZ MARTN. Tomasa. Fusin y escisin de sociedades en situacin concursal. Economa al da .Revista No. 17 Zaragoza, Enero de 2007. Pgina 10 54 POLO, Antonio. Obra citada. Pgina 637 55 CERD ALBERO Fernando. La Insolvencia: Presupuesto Objetivo del Concurso. En Estudios Sobre La Ley Concursal Libro Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo I. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid 2005 Barcelona. Pg. 953 56 GONZALEZ BILBAO Emilio. Identificacin de los Intereses Concurrentes y del Inters del Concurso en la Nueva Ley Concursal. En Estudios Sobre La Ley Concursal Libro Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo I. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid 2005 Barcelona. Pg. 308

obteniendo una resolucin rpida a la crisis mediante el establecimiento convenio, con la tutela del rgano concursal y transparencia frente acreedores. En todo caso, presenta su solicitud cuya pretensin Reestructuracin Patrimonial en el Procedimiento Concursal Ordinario, sentido somete al acuerdo de los acreedores tal pretensin.

de un a sus es la en tal

En los casos mencionados en el prrafo anterior, entraran dentro categora de deudor con empresa viable, porque persigue la continuidad de la empresa por s mismo sin cesin a terceros y que, aun teniendo dificultades financieras, ofrecen una solucin ordenada de pago aplazado y que con una ligera quita pueden afrontar la recuperacin de su empresa en un proceso de reestructuracin. En este escenario el concurso prev un seguimiento de control de la viabilidad del Plan de Reestructuracin para informacin de todos los acreedores57. La viabilidad de una empresa se determina cuando el desarrollo del objeto social o actividad til de la actividad empresarial, tiene la posibilidad de producir excedentes y beneficios a largo plazo. En sntesis, dentro de los deudores en estado de insolvencia, es posible distinguir dos tipos de crisis: La de la empresa inviable, cuando los ingresos resultan insuficientes para siquiera cubrir costos de produccin o no financieros, en este caso el valor del negocio en liquidacin es mayor que el valor del negocio en marcha; y La de la empresa viable, que slo enfrenta una crisis financiera; genera ingresos suficientes para cubrir sus costos de produccin, pero insuficientes para cubrir la carga financiera. En este ltimo caso, convendra mantener el negocio en funcionamiento, pero bajo una estructura de capital fortalecida y con un menor nivel de endeudamiento, pues, el valor del negocio en marcha es mayor al valor del negocio en liquidacin (VNM>VNL) 58.

8.3

La proteccin del patrimonio de la empresa

Los procedimientos concursales sirven para tutelar intereses privados, por una parte, el de los acreedores en cobrar sus crditos en la mayor medida posible; de otro lado, el inters del deudor, sobre todo cuando se trata de un comerciante, de continuar con la explotacin de su empresa, consiguiendo el auxilio de los acreedores concursales si el recupero de su crdito es ms eficiente en su obtencin. Para ello, el deudor pretender alcanzar un convenio con estos acreedores, o que los acreedores le aprueben su plan de restructuracin; la consecucin de tal acuerdo depender de la confianza en la empresa del deudor, de la posibilidad de generar recursos59. Para lograr que los acreedores adopten las decisiones ms eficientes, requieren que el patrimonio del deudor no sea depredado, para ello se instituye el denominado marco de proteccin legal del patrimonio del deudor; la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones; el levantamiento de las medidas que signifiquen venta forzosa de bienes del deudor, provenientes de ejecuciones singulares; y la ineficacia de actos fraudulentos efectuados por el deudor que perjudican su patrimonio. Por ello, consideramos que la proteccin del patrimonio del deudor es

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GONZALEZ BILBAO Emilio. Obra citada. Pg. 312 INDECOPI, rea de Estudios Econmicos. Documento de Trabajo N 008-2000 Perfeccionamiento Del Sistema De Reestructuracin Patrimonial: Diagnstico De Una Dcada, Lima, 22 de agosto del 2000 59 CERDA ALBERO, Fernando y SANCHO GARGALLO, Ignacio. Curso de Derecho . Pg. 27

un efecto del sometimiento del deudor al procedimiento concursal, pero no es ms un objetivo de dicho procedimiento.

A modo de Conclusin
a) Tradicionalmente el Derecho Concursal era concebido como aquella institucin jurdica procesal cuyo objeto era la liquidacin del patrimonio del quebrado para el reparto entre los acreedores, bajo principio de comunidad de prdidas. b) En la actualidad el Derecho Concursal es la institucin que estudia las normas sobre la situacin jurdica del estado de patrimonio del deudor que no puede satisfacer deudas que pesan sobre l, y las vas de remediar tal situacin en tutela de sus acreedores, ya sea manteniendo la empresa viable mediante la renegociacin de sus deudas y restructuracin de la misma, o en el caso de su inviabilidad, de salir del mercado, mediante la disolucin y liquidacin de su patrimonio. c) El objetivo de los procedimientos concursales, no puede ser mantener puestos de trabajo cuando la aguda situacin crtica manifieste que el trabajo ya no puede existir, o sea cuando no tiene viabilidad; tampoco puede ser la proteccin del patrimonio del deudor, porque esto es un efecto de la declaracin de insolvencia, por ello, el Derecho Concursal persigue fundamentalmente el recupero del crdito y esto lo puede lograr liquidando el patrimonio del deudor y repartiendo el producto de la liquidacin entre los acreedores, o a travs de un plan o convenio que permita de manera especial, el mantenimiento de la empresa del deudor.