Introduo ao estudo do Direito II - Resumo Turma B Ano lectivo 2010/2011 2. Semestre Regente: Prof. Dr.

Lima Pinheiro
RAMOS DO DIREITO Noo de ramo do Direito Subsistema normativo, formado por normas, princpios e nexos intrassistemticos. Todo o subsistema carece, para se individualizar dentro do sistema normativo, de uma delimitao e de uma ordenao. Ele ordenado na medida em que as normas que o integram so reconduzveis a princpios jurdicos gerais e esto articuladas entre si por nexos intrassistemticos, portanto por nexos que se estabelecem entre as normas jurdicas e os princpios. Este subsistema, constitui uma parte do Sistema Normativo. Direito privado e Direito pblico Esta distino entre Direito Privado e Direito Publico uma distino fundamental no sistema romano-germnica. Existem trs critrios tradicionais de distino: 1. Critrios dos Interesses Atende ao carcter pblico ou privado dos interesses prosseguidos por ramo do direito. Portanto o Direito Publico prosseguiria interesses pblicos, o Direito Privado prosseguiria interesses privados. um critrio originrio do Direito Romano. No entanto, este critrio dos interesses muito relativo porque tambm no Direito Privado se prosseguem interesses gerais ou colectivos, por exemplo em matria de tutela, proteco dos interditos, em direito da famlia, verifica-se a prossecuo de interesses colectivos. 2. Critrio da qualidade dos sujeitos segundo este critrio, publico o direito que regular a organizao do Estado ou outro Ente publico, bem como as relaes em que um dos sujeitos seja um estado ou um ente publico. Entendido literalmente, este critrio obviamente criticvel: pois o Estado e os Entes pblicos autnomos podem estabelecer relaes com particulares sujeitos ao direito privado, por exemplo quando o Estado arrenda um imvel para nele instalar um servio publico, temos ai um contrato de arrendamento regido pelo Direito Privado. Portanto, o Direito Publico no seria o Direito regulador de todas as relaes estabelecidas pelo Estado ou por entes pblicos autnomos, mas apenas daquelas relaes em que o sujeito publico intervm na sua qualidade prpria. E, assim as normas que regulam relaes em que intervm entes pblicos, sero de Direito Privado, quando estes entes pblicos no intervenham como titulares de poderes de autoridade.

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3. Critrio da posio dos sujeitos ou subordinao segundo este critrio publico o direito que constitui e organiza o Estado e outros entes pblicos, e regula a sua actividade dotada de ius imperi, isto a sua actividade em que o Estado dispe de poderes de autoridade. Estes poderes de autoridade podem ser materiais a possibilidade de utilizar a coero material ou podem ser poderes de autoridade jurdicos a possibilidade de unilateralmente constituir, modificar, ou extinguir uma relao. J de Direito Privado, o que regula as relaes em que intervm um sujeito publico em posio de paridade com um particular. E portanto, no direito publico tende a prevalecer a subordinao, no direito privado tende a prevalecer a paridade, a igualdade.
Cabe analisar as caractersticas que individualizam os subsistemas pblicos e privados no seio do sistema jurdico, so elas: Formais designadamente, atendemos s definies legais e delimitao da competncia da jurisdio administrativa. Materiais podemos atender fundamentalmente a duas notas: uma nota estatutria, segundo a qual do direito publico o que regula a organizao e a constituio do Estado e entes pblicos autnomos, e que regula as actividades do Estado e de Entes pblicos autnomos, em virtude de valoraes especificas que esto submetidas a um regime especifico; e uma nota ligada subordinao e vinculao atrs foi referido, que no direito publico prevalece a subordinao e que no direito privado prevalece a paridade. Mas alem da subordinao, importa atender vinculao lei: a vinculao uma caracterstica mais geral do que subordinao. O Direito privado dominado por decises livres, que se baseiam na autonomia negocial e nos poderes atribudos aos titulares de direitos subjectivos. Estas decises de Direito privado, no esto sujeitas obrigatoriamente a uma fundamentao. Ora, o Direito publico dominado pela deciso vinculada, isto , pela deciso fundamentada na lei. As decises dos rgos pblicos tm que ter um fundamento legal. Assim, em geral, podemos dizer que o Direito Privado pautado pela igualdade e liberdade; e o Direito Publico pela tendencial subordinao e pela vinculao lei.

Direito Internacional Pblico O adjectivo pblico enganador: o Direito Internacional alm de regular relaes entre Estados, relaes entre organizaes internacionais, tambm regula relaes de Direito Privado. E o que se passa com as convenes internacionais, que unificam o regime aplicvel a certos contratos de transporte internacional ou compra e venda internacional. Temos aqui, fontes de Direito Internacional Publico que regulam relaes privadas. Critrios caracterizadores do Direito Internacional Publico: 1. Critrio dos sujeitos diz-nos que os sujeitos de DIP so principalmente os Estados soberanos mas tambm organizaes internacionais. O problema deste critrio, porque depende do DIP determinar quais so os seus sujeitos. Ora ns no podemos definir DIP s com base no critrio dos sujeitos, porque quais so os sujeitos de DIP depende do prprio DIP;

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2. Critrio dos interesses os interesses protegidos pelo DIP seriam interesses da comunidade internacional e de cada Estado como Ente soberano. Este um critrio claramente impreciso e insuficiente porque nos verificamos que h normas indiscutivelmente de DIP que protegem os direitos dos estrangeiros e tambm que protegem certos direitos fundamentais independentemente de se tratar de nacionais ou de estrangeiros. 3. Critrio das fontes o DIP resulta de processos especficos de criao de normas: costume internacional, os tratados internacionais, os actos normativos das organizaes internacionais, a jurisprudncia internacional. Este critrio das fontes um critrio importante mas demasiado formal, pois diz-nos como o DIP se forma, mas no nos diz qual o seu sentido e o seu alcance. 4. Critrio da comunidade internacional - tambm aqui nos deparamos com dificuldades. Em primeiro lugar, historicamente, o Direito Internacional surgiu apartir das soberanias dos Estados, a partir dos seus interesses e vontades; e ainda hoje no se pode negar o peso decisivo que os Estados tm dentro da comunidade internacional. Em segundo lugar, pode dizer-se que h, no uma s, mas vrias comunidades internacionais, regionais ou sectoriais. Finalmente que ao conceito de comunidade pode subjazer uma viso ideolgica ou metajurdica. Mas nenhuma destas formas, se afigura, suficiente ou suficientemente precisa, embora cada qual fornea contributos que devem ser retidos. Deste modo, tendemos sobretudo a conjugar os dois ltimos critrios, fixando um elemento formal, atinente aos modos de formao e de revelao das normas, fontes de direito, e um elemento material concernente ao substrato dessas normas e realidade de facto que as origina. Direito da Unio Europeia O Direito da Unio Europeia o complexo normativo formado pelos tratados constituintes da EU, pelo direito derivado emanado pelos rgos da EU e por outras fontes reconhecidas pela comunidade jurdica da EU. Direito Internacional Privado um ramo do Direito que regula situaes transnacionais atravs de um processo conflitual. So situaes que por terem um contacto relevante com mais de Estado soberano colocam um problema de determinao do direito aplicvel que deve ser resolvido por este ramo de Direito. Exemplo: Qual o regime aplicvel s relaes conjugais entre um portugus e uma espanhola que casam e vivem em Roma. Ser aplicado a lei portuguesa, italiana ou a espanhola? Problema para o qual o Direito Internacional responde. No entanto, o Direito Internacional Privado no regula directamente as situaes transnacionais, ele regula estas situaes atravs de normas de conflito. As normas de conflito so proposies jurdicas que perante uma situao que tem contacto relevante com mais de um Estado soberano determinam o Direito aplicado, o direito para que remete as normas de conflito que vai disciplinar materialmente a situao. 59

Estas normas de conflito, so normas remissivas, regulam indirectamente atravs da remisso para um determinado direito que tradicionalmente, mas no em todos os casos tambm so normas de conexo porque utilizam elementos de conexo como por exemplo, a nacionalidade ou a residncia habitual e tambm na maioria mas no em todos os casos so normas essencialmente formais porque no escolha de direito aplicvel no atendem a soluo material a que conduz cada um dos sistemas em presena, atendem sim conexo existente entre os sistemas em presena e as situaes transnacionais . Por exemplo, de uma norma de conflitos que resulta de conjugao do artigo 25 com o artigo 31./1 do CC que dispe que o Estado, a capacidade, as relaes de famlia, e as sucesses por morte so reguladas pela lei da nacionalidade dos interessados. Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado O Direito Internacional Privado no se pode distinguir do Direito Internacional Publico pelo critrio das fontes visto que o Direito Internacional Privado tem no s fontes internas mas tambm fontes internacionais, fontes comunitrias, fontes transnacionais. A diferena entre Direito Internacional Publico e o Direito Internacional Privado encontrase antes no objecto destes ramos do Direito. O Direito Internacional Privado distingue-se do Direito Internacional Publico porque a maioria das situaes transaccionais que so reguladas pelo Direito Internacional privado no tem relevncia isto , no tem relevncia na ordem jurdica internacional, por outras palavras o Direito Internacional Publico no regula directa e imediatamente a maioria das situaes transnacionais. Ramos do Direito pblico: Direito Constitucional o ramo do Direito que rege o prprio Estado enquanto comunidade e enquanto poder. O Direito Constitucional abrange alm das regras fundamentais da organizao poltica, mas tambm hoje os Direitos fundamentais e as normas sob a organizao econmica. Direito Administrativo ramo do Direito que regula a organizao da administrao publica e actividade que ela realiza na sua qualidade prpria por exemplo a lei orgnica do Ministrio que regula as atribuies, a competncia dos diversos rgos e as relaes hierrquicas no quadro desse Ministrio, o regime de um contrato administrativo por exemplo, o regime do contrato de empreitada de obras publicas. Numa orientao mais recente, de MARCELO REBELO DE SOUSA E SALGADO DE MATOS, o Direito Administrativo, encarado de modo mais amplo como Direito da funo administrativa. A funo administrativa a funo do Estado em que se prossegue os interesses pblicos correspondentes s necessidades colectivas prescritas pela lei. Perante esta orientao o Direito Administrativo no regula apenas a organizao administrativa, ou seja o modo de estruturao institucional das pessoas colectivas dos rgos e servios da administrao em sentido orgnico; mas tambm o funcionamento da administrao pblica, isto os processos de formao das decises administrativas e, ainda, o relacionamento da administrao pblica com os particulares atravs do exerccio

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pela administrao de poderes de autoridade, da submisso da administrao, especiais vinculaes impostas pelo interesse pblico e ao respeito dos interesses dos particulares. E, ainda o Professor LIMA PINHEIRO considera o Direito Penal, um ramo do Direito Publico, porque entende que o Direito Penal ao proibir determinadas condutas ou a impor determinadas condutas caracterizado pela vinculao e no pela aquela igualdade e liberdade que caracterizam o Direito Privado. Assim sendo, o Direito Penal define condutas por constiturem uma grave violao de bens jurdicos fundamentais que so consideradas crimes e desencadeiam a aplicao de sanes punitivas. Bens jurdicos fundamentais so por exemplo a vida, a integridade fsica, a honra, a segurana pblica e o patrimnio. A conduta pode ser intencional ou dolosa ou meramente negligente: Na conduta dolosa o agente age com inteno de realizar um facto que preenche um tipo de crime; Na conduta meramente negligente no h aceitao do resultado, mas este era evitvel se o agente tivesse agido com a diligncia devida.

Direito Privado e Direito Civil O Direito privado divide-se em Direito privado comum ou Direito Civil, e em Direitos privados especiais, exemplo: Direito Comercial e o Direito do Trabalho; perante situaes carecidas de regulao jurdica que no relevem do Direito publico e que no rejam reguladas por um Direito privado especial, ns temos de recorrer ao Direito Civil ou Direito privado comum. A classificao germnica dos ramos do Direito Civil. Remisso O Cdigo Civil segue a classificao germnica das relaes jurdicas distinguindo de entre quatro categorias que correspondem a outros tantos livros do CC, o Direito das Obrigaes, o Direito das Coisas, o Direito da Famlia e o Direito das sucesses. Direito das Obrigaes - Consta principalmente do livro II do CC. E regula as relaes em que uma pessoa est vinculada perante outra a realizar uma prestao, isto a fazer uma aco ou a entregar uma coisa, artigo 397. do CC. O sujeito activo, credor, tem um Direito de credito, o sujeito passivo, o devedor, tem uma obrigao. As obrigaes podem ser voluntrias quanto tm por objecto um negocio jurdico designadamente quando tm por objecto um contrato. As obrigaes podem ser involuntrias designadamente quando so geradas pela violao de um Direito ou interesse juridicamente protegido. Por isso, o Direito das obrigaes tambm compreende responsabilidade civil extra-contratual; instituto que regula a obrigao de reparar os danos resultantes da violao de um Direito ou de um interesse juridicamente protegido de outra.

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Direito das Coisas - objecto do livro III do CC, o Direito das Coisas regula a afectao de uma coisa corprea aos fins das pessoas individualmente consideradas de modo que o que a pessoa fica com um Direito oponvel a terceiros. O Direito real paradigmtico a propriedade, que o Direito real de gozo pleno; tambm temos Direitos reais de gozo limitados como usufruto que consiste no Direito temporrio de gozo de uma coisa. Direito da Famlia - O Direito da Familia regula a constituio da famlia e as relaes que se estabelecem no seio da famlia. Tradicionalmente, as relaes de famlia resultam do casamento, da procriao e da adopo. Direito das Sucesses - O Direito das sucesses regula a transmisso por morte do patrimnio de uma pessoa. H vrias espcies de sucesso atendendo ao tipo do que os sucessores so chamados. Assim, temos a sucesso voluntria, em que o ttulo um negcio jurdico, principalmente o testamento de sucesso voluntria e temos a sucesso legal em que o ttulo a lei, o titulo em que sucede os bens da pessoa falecida a lei. A sucesso legal divide-se em sucesso legitimaria e sucesso legitima: Sucesso legitimaria opera em favor dos herdeiros legitimrios mesmo contra a vontade do autor da sucesso, no Direito portugus so herdeiros legitimarios, os cnjuges, os descendentes e os ascendentes. Sucesso legtima opera a favor dos familiares e do Estado segundo o esquema supletivo fixado pela lei portanto esquema supletivo que funciona quando o autor da sucesso no manifestou nenhuma vontade sob o destino dos seus bens em relao aos bens no abrangidos pela sucesso legitimaria, portanto relativamente sua chamada cota disponvel o autor da sucesso pode dispor sob o seu destino dos bens em caso de morte, mas se no o fizer aplicam-se as regras de sucesso legtima.

Direito da Personalidade no CC encontramos os Direitos de personalidade no mbito da parte geral a propsito das pessoas singulares na seco II do capitulo I, do subttulo I, do titulo II do livro I. Ai encontramos uma regra geral sob a tutela da integridade fsica e da integridade moral, sobre a tutela da personalidade fsica ou moral, e encontramos preceitos sobre determinados Direitos da personalidade sobre o Direito imagem, sobre o Direito reserva da intimidade da vida privada artigo 70. e ss. Estes Direitos de personalidade so tutelados pelo instituto da responsabilidade civil, artigo 70./2 do CC. Direitos privados especiais - o Direito Comercial Em certos sectores de vida social, verificam-se circunstncias especiais, que justificam valoraes especficas e com elas a criao de um Direito especial, assim que surgem Direitos privados especiais que se contrapem ao Direito privado comum que o Direito Civil. Com a actividade econmica surgiu um Direito especial, o Direito comercial que em parte justificado pelas caractersticas da actividade econmica realizada com carcter

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empresarial, noutra parte resulta mais de factores histrico-culturais do que razes objectivas. aplicvel tambm aos no comerciantes que praticam actos de comrcio. Este Direito, regula tambm os tipos de credito designadamente as letras, as livranas e os cheques. Para o Professor LIMA PINHEIRO, o Direito Comercial no hoje propriamente um ramo do Direito, mas um conjunto de matrias agrupadas segundo diversos critrios, mais marcados por condicionamentos histrico-culturais, que por consideraes funcionais e sistemticas. Direitos privados especiais o Direito do Trabalho O Direito do Trabalho tende a ser encarado como predominantemente Direito Privado, embora contenha algumas normas de Direito Pblico, por exemplo: em matria de higiene e segurana no trabalho. Ele pode ser encarado predominantemente como um Direito Privado Especial. Tem principalmente por objecto o contrato de trabalho, e por isso a sua especialidade recorta-se principalmente relativamente ao Direito das Obrigaes. Direito Processual O Direito processual regula o processo, isto , o conjunto dos actos praticados pelos tribunais no exerccio da funo jurisdicional e pelos particulares que perante eles actuam. tradicional contrapor o Direito Processual como Direito Adjectivo ao restante Direito que designado de Direito Substantivo. E com isto quer-se exprimir a instrumentalidade do Direito Processual relativamente ao Direito Substantivo. O Direito Substantivo define a relao material controvertida designadamente atravs da atribuio de poderes e deveres aos sujeitos da relao por exemplo: o direito estabelece que A deve 10.000 a B ou de que A proprietrio do prdio rstico X. O Direito Adjectivo alm de regular a organizao e a competncia dos tribunais, tambm atribui direitos e impe deveres s partes, mas, ento trata-se de regular a relao processual que cada uma das partes estabelece com o tribunal. Tradicionalmente considerase o Direito Processual como Direito Publico, porque regula a actividade de rgos pblicos, os tribunais. Diferentemente uma parte da doutrina alem, entende que a diviso entre Direito Publico e Direito Privado s se aplica ao Direito Substantivo. Logo esta diviso no se aplica ao Direito Processual, posio por exemplo de LARENZ. De acordo com o Professor LIMA PINHEIRO, de preferir esta posio, porque o Direito Processual nem sempre regula a actividade de rgos pblicos. Nem todos os tribunais so pblicos, os Tribunais de Arbitragem Voluntria, no so rgos pblicos. Mas esses tribunais tambm podem ser sujeitos a regras processuais, assim a Lei da Arbitragem Voluntria estabelece certos princpios fundamentais em matria de processo que tm de ser observados pelos Tribunais Arbitrais, que no so rgos pblicos. O Direito Processual no um ramo do Direito, a cada ramo do Direito Substantivo corresponde em princpio um ramo do Direito Adjectivo ou Processual. Temos assim designadamente para o Direito Internacional Publico o Direito Processual Internacional, designadamente quando se actua perante o Tribunal Internacional de Justia; para o Direito

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Constitucional o Direito Processual constitucional, quando se actua perante o Tribunal Constitucional. CAP. II CODIFICAO E TCNICAS LEGISLATIVAS Noo de cdigo e lei avulsa Cdigo uma lei. Distingue-se entre as leis por ser global, contm as principais regras de um ramo do Direito; ser sistemtico porque se trata de um complexo de normas organizado e unificado em torno de um ncleo de princpios fundamentais por forma coerente; ser cientfico, as matrias encontram-se repartidas e ordenadas segundo um plano elaborado pela Cincia do Direito. Leis avulsas so leis que alteram os cdigos ou que vo para alm destes, sem serem neles integradas, por exemplo, as disposies do CC sobre arrendamento rural foram revogadas pelo Decreto-Lei n. 201/75 de 15 de Abril e constam hoje do Decreto-Lei n. 294/2009 de 13 de Outubro. Entre as leis avulsas contam-se os estatutos e as leis orgnicas. Os estatutos so diplomas que regulam certa matria de modo unitrio, mas esta matria no tem a dignidade ou a amplitude suficiente para que se justifique a designao de Cdigo, por exemplo: leis que regulam por forma sistemtica e unitria uma determinada actividade, carreira ou profisso, o estatuto do arteso ou o estatuto dos magistrados judiciais. As leis orgnicas so leis que regulam a organizao e o funcionamento de um servio pblico, por exemplo: a lei orgnica do Ministrio das Finanas ou a lei sobre a organizao e o funcionamento dos Tribunais Judiciais.

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Significado e valor da codificao O movimento codificador surgiu no Sculo XVIII como resultado de trs factores principais: A difuso do iluminismo; A unificao poltica dos Estados Europeus; O labor de sistematizao realizado pela Ciencia Juridica.

O movimento iluminista conheceu expresso na Cincia do Direito e na filosofia do Direito, no Jusracionalismo. O Jusracionalismo critica o Direito tradicional pela sua casualidade histrica, pelas suas particularidades irracionais e por sujeita os cidados arbitrariedade do juiz. Acresce que os cidados deveriam poder conhecer as regras jurdicas, razo que elas deveriam ser formuladas de forma clara e sistemtica e ser escritas em linguagem compreensvel e transparente. O Jusracionalismos estuda tambm a reforma do Direito existente. Defendeu que as leis deveriam estabelecer a igualdade e a liberdade dos cidados. Ao Cdigo Civil caberia regular as relaes que dizem respeito a todos os cidados. O CC seria acompanhado de leis especiais para profisses ou matrias particulares, como por exemplo, o Cdigo Comercial. Como outro factor que impulsionou a codificao refira-se a unificao politica. A codificao significa a eliminao ou a subalternizao das leis ou costumes locais. Portanto a codificao constituiu em Estados como a Frana, Espanha, Itlia e a Alemanha um instrumento para a preparao, ou a consolidao da unidade poltica. Estas codificaes s foram possveis porque a Cincia Jurdica desde h dois sculos estava por uma apresentao sistemtica do Direito em torno a princpios. A codificao pressupe um determinado estdio de desenvolvimento cientfico na analise e na organizao do material jurdico que s se atingiu no final do sculo XVIII. Hoje a codificao tpica dos pases Romano-Germanico. Tem havido grandes disputas quanto ao mrito da codificao. Hoje a controvrsia no surge tanto no domnio do Direito Privado, quanto do domnio do Direito Administrativo. As vantagens da codificao resultam: Conhecimento fcil e o carcter sistemtico que evita incoerncias, ajuda a interpretao e integrao de lacunas e facilita a contrio cientfica do Direito; A sistematizao cientifica facilita a busca das solues, no dizer de OLIVERIA ASCENSAO ao interprete um mapa onde situar facilmente cada novo caso, perante casos omissos este mapa constitudo pelo Cdigo pode tambm representar um ponto de partida para a integrao da lacuna

As desvantagens da codificao resultam:

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A Rigidez. O Cdigo representa um grande esforo que deve ser respeitado. No de nimo leve que deve ser alterado um Cdigo. Por isso, a codificao pode ser um obstculo evoluo futura da legislao. Tambm pode influir negativamente na evoluo da Cincia Jurdica. Mas o Cdigo no pode ser encarado uma tbua sagrada, a adaptao tem de ser feita frequentemente porque a vida muda constantemente. Embora as alteraes do Cdigo devam ser cuidadosas e bem reflectidas. Em suma, pode se dizer que as vantagens suplantam as desvantagens. Em todo o caso, constitui um bom princpio de tcnica legislativa que os cdigos se circunscrevam s matrias mais estveis e se deixe para as leis avulsas aquelas matrias que esto mais sujeitas a alterao. Principais cdigos em vigor A Constituiao; O Cdigo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n. 47/344, 25 de Novembro de 1966 e que foi reformado pelo Decreto-Lei n.496/77 de 25 de Novembro tendo em vista designadamente a sua conformao com a Constituiao de 1976; No Direito Privado: Cdigo Comercial aprovado em 1888; Codigo do Trabalho de 2009; Cdigo da Propriedade Industrial de 2003, etc. No Direito Publico: Cdigo Penal de 1982; Cdigo de Processo Civil de 1961; Cdigo de Processo Penal de 1987. Partes gerais O CC apresenta a seguinte sistemtica: Livro I Parte Geral; Restantes livros h divises do Cdigo subordinadas epgrafe disposies gerais. Tanto num caso como noutro se trata de partes gerais, estas partes gerais constituem um imperativo de tcnica legislativa, parte-se do geral para o particular, comeando pelas disposies comuns e com isto evitam-se repeties desnecessrias, por exemplo: o contrato e compra e venda regulado no Livro II do CC, nos artigos 874. e ss. Mas a maior parte dos requisitos de validade do contrato de compra e venda so comuns e outros contratos e mesmo generalidade dos negcios jurdicos. o que se verifica com a capacidade negocial das partes e com os requisitos da validade de objecto e do fim do negcio. Por isso, este requisitos so regulados na Parte Geral do CC, no Titulo II do Livro I, artigos 67. ;122. e ss; 280. e 281.. quanto forma do contrato de compra e venda no Livro II tambm s encontramos uma regra que estabelece forma legal para o contrato de compra e venda de imveis o artigo 875., no que toca compra e venda de imveis, s consequncias da inobservncia da forma e ao mbito da forma legal temos 66

tambm de recorrer Parte Geral, mais precisamente nos artigos 219. e ss. O Livro I do CC no contem apenas disposies comuns aplicveis aos diferentes ramos do Direito Civil, ele tambm contem algumas regras ou princpios que so comuns ao Direito Privado a ao Direito Publico. Remisses A Remisso uma tcnica legislativa que o legislador se socorre para evitar repeties. Por exemplo: quanto aos efeitos da resoluo do contrato entre as partes, o artigo 433. do CC. Pois nos termos deste artigo, para sabermos quais so os efeitos da nulidade ou anulabilidade do negocio jurdico, artigo 289. do CC. No n.3 do mesmo artigo, encontramos uma nova remisso para o disposto dos artigos 1269. e ss do CC em matria de efeitos da posse. A remisso resulta de uma proposio remissiva, isto , uma proposio que em lugar de estabelecer o regime para a situao descrita na sua previso, manda aplicar outras normas ou outros complexos normativos situao descrita na sua previso. Podemos contrapor as normas remissivas s normas materiais: as normas materiais so aquelas que disciplinam directamente as situaes descritas na sua previso. Podemos distinguir ainda: Remisso integradora que se destina a suprir as lacunas na regulao de um instituto que dispe em princpio do regime prprio; Remisso total quando o regime do instituto primariamente definido por via remissiva.

Fices legais A fico legal uma tcnica pela qual se estabelece que um facto ou situao a regular se considera juridicamente igual a outro facto ou situao. Que se encontra legalmente regulada. Por exemplo: artigo 865./2 c), estabelece se o prprio devedor impedir a interpelao, se considera interpelado na data em que normalmente o teria sido. Portanto, nas obrigaes sem prazo certo e que no resultam de actos ilcitos, o devedor s fica constitudo em mora e portanto, s fica obrigado a reparar os danos causados ao credor depois de ter sido interpelado. A interpelao o acto pelo qual o credor comunica ao devedor que ele deve cumprir a obrigao, ou seja, a vontade do credor de receber a prestao. Portanto, a lei prev um facto: a interpelao do devedor e estabelece uma consequncia em caso de incumprimentos da obrigao: a constituio em mora. Para isso necessrio que o devedor seja ento interpelado. Mas se o devedor se furtar interpelao ou por outra forma impedir a interpelao, considera-se a interpelao verificada. Equiparase juridicamente a tentativa frustrada (pelo devedor) de interpelao. Exemplo: artigo 235/2 do CC, que determina que se a verificao da condio for impedida contra as regras da boa f por aquele a quem prejudica tem-se por verificada. Se for provocada nos mesmos termos, por aquele a quem aproveita, considera-se como no verificada. H aqui uma

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assimilao jurdica de realidades factuais diferentes, para as submeter ao mesmo regime jurdico. Ao mesmo resultado se chegaria mediante uma preposio remissiva que mandasse regular o facto ou situao pelas normas aplicveis a outro facto ou situao. Nota: o intrprete nunca deve recorrer a fices. A aplicao de uma norma a uma situao que no se encontra prevista deve basear-se em analogia e no em fices legais. Definies e classificaes legais As definies e classificaes so tcnicas frequentemente utilizadas na legislao. Por exemplo: artigo 202. - noo de coisa; 874. - noo de compra e venda, etc. As preposies que estabelecem definies e classificaes so preposies jurdicas incompletas, e portanto no so normas. Geralmente as definies e classificaes so preposies que servem para determinar o sentido e alcance da previso de normas jurdicas. Assim, por exemplo, a norma contida no artigo 875. do CC sujeita o contrato de compra e venda de imveis a uma determinada forma legal: escritura pblica ou documento particular autenticado. A previso desta norma o contrato de compra e venda de imveis. Para determinarmos o contedo dos conceitos de contrato de compra e venda e imvel, temos de recorrer ao artigo 874. e 204. Ponto controverso o carcter prescritivo da definio, por exemplo: se o legislador d uma noo de contrato de sociedade no artigo 980. do CC, o julgador ser obrigado a aplicar o regime contido nos artigos seguintes a todos os contratos que preenchem essa noo legal e a no aplicar directamente esse regime quaisquer outros contratos? Para OLIVEIRA ASCENSO, a definio um elemento de orientao, mas no decisiva, o regime que decisivo e por isso prevalece sobre a definio. OLIVEIRA ASCENSAO Acrescenta que a definio uma operao extremamente delicada que deve ser evitada. Isto significa que para delimitarmos a realidade que esta sujeita a determinado regime, temos de atender principalmente ao regime estabelecido. Por exemplo: para saber se um contrato deve estar estabelecido ao regime do contrato de sociedade, no basta verificar se apresenta as notas tpicas contidas na noo legal. preciso tambm verificar se ele apresenta as notas tpicas que se inferem do regime jurdico estabelecido para esse tipo de contratos. Segundo, o Professor LIMA PINHEIRO o legislador tem a opo de fixar taxativamente os pressupostos de aplicao de um determinado regime ou de fornecer uma mera orientao deixando ao intrprete a misso de a concretizar. Normalmente, quando o legislador pretende estabelecer uma mera orientao, utiliza um conceito indeterminado, ou uma tipologia no taxativa, sito , uma enumerao no exaustiva das situaes em que se aplica o regime em causa, por isso, as definies legais tm um certo valor prescritivo. Presunes Segundo a noo do artigo 349. do CC, as presunes so as elaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um desconhecido. O Cdigo Civil acolhe assim a distino entre presunes legais/jris e presunes judiciais. 68

Nas presunes legais o legislador supe que um facto desconhecido, o presumido, acompanha um conhecido. Por outras palavras, as presunes legais so elaes que no plano dos factos, a lei retira certo evento j demonstrado. Assim, por exemplo, o artigo 441. do CC, contrato de promessa de compra e venda, se presume que tem carcter de sinal, toda a quantia entregue pelo promitente comprador ao promitente vendedor. Quer isto dizer que se o promitente comprador entrega uma quantia ao promitente vendedor, ainda que a titulo do principio do pagamento, se supe que esta quantia tem o carcter de sinal, isto , de uma garantia de cumprimento. De forma que se o promitente comprador no cumprir o contrato de promessa o promitente vendedor por fazer seu o sinal. Inversamente, se o promitente vendedor no cumprir o contrato de promessa, o promitente comprador tem a faculdade de exigir a restituio em dobro do sinal (artigo 442./2). As presunes legais relacionam-se com o regime do nus da prova, que se encontra regulado no artigo 342. e seguintes do CC, conforme dispe o artigo 350./1, quem tem a seu favor a presuno legal, escusa de provar o facto a que ele conduz . Dadas as dificuldades de prova de certos factos em determinadas situaes a lei vem em socorro de uma das partes, estabelecendo a seu favor uma presuno legal. Preposies iuris tantum so presunes que admitem, em regra, prova em contrrio, prova de que o facto presumido no acompanhou o facto que serve de base presuno, o que resulta do artigo 350./2 do CC. Preposies iuris et iure so as presunes que no admitem prova em contrrio. Por exemplo, o artigo 243./3. Presunes judiciais so as elaes com base num facto j apurado, que o julgador considerando outros factos como demonstrados. No so elaes feitas pela lei, mas pelo julgador. Estas presunes traduzem um afloramento da regra de livre apreciao da prova. A estas se refere o artigo 361. do CC, quando dispe que as presunes legais s so admitidas nos casos em que seja admissvel a prova testemunhal.

Conceitos indeterminados O contedo dos conceitos utilizado pela grande maioria das normas materiais, pode ser delimitado em abstracto, isto , independentemente de uma situao concreta com razovel preciso. Neste sentido, pode dizer-se que so conceitos indeterminados. Exemplos: segundo o artigo 762./2, no exerccio do direito correspondente, devem as partes proceder de boa f, este conceito um conceito indeterminado. Assim, como os conceitos bons costumes e ordem publica presentes no artigo 280./2. Clusulas gerais

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Em regra, a previso das normas reporta-se a uma categoria de situaes, ou a um aspecto tpico de situaes da vida, por exemplo, as normas que se reportam ao contrato de compra e venda, propriedade, ao casamento e sucesso por morte. Estas situaes so delimitadas com recurso a notas tpicas ou caractersticas e por isso pode dizer-se que estas normas tm uma previso tipificadora. Diferentemente algumas preposies jurdicas dispem de uma previso muito ampla que no e tipificadora, porque no se reporta a uma categoria de situaes da vida, ou a um aspecto tpico das situaes da vida, falava-se a este respeito de clusulas gerais. Exemplo: artigo 384. - estabelece que ilegtimo o exerccio de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, os bons costumes, ou pelo fim social ou econmico desse direito. Trata-se do instituto do abuso de direito, esta preposio reporta-se ao exerccio de quaisquer direitos ou ate quaisquer posies jurdicas e por isso, considerada uma clusula geral. CAPITULO III O Sistema Sistema Legal. Sistema cientifico de conceitos. Sistema normativo Para uma introduo ao direito que procure definir o seu papel na sociedade e abranger todas as suas dimenses e impe-se a perspectiva mais abrangente falar-se- no sistema no sentido de ordem jurdica com todos os seus elementos. Para a dogmtica a perspectiva mais importante a do sistema cientfico dos conceitos. A cincia jurdica se ocupa da interpretao e aplicao do direito, da integrao de lacunas, da resoluo dos problemas suscitados pelo concurso de normas. A perspectiva fundamental, a ltima. Encara-se essencialmente o sistema normativo como um sistema normativo. No desenvolvimento desta questo do sistema jurdico, o Professor LIMA PINHEIRO, dar mais ateno ao sistema normativo. Mas antes de estudar o sistema normativo proceder a um exame de: conceitos jurdicos do sistema cientifico de conceitos e das operaes metodolgicas que esto associadas ao sistema cientifico de conceitos e construo. Conceitos jurdicos. Sistema Cientifico de conceitos. Construo As regras jurdicas visam conceitos para delimitar a sua previso e para formular a sua estatuio. Assim, por exemplo, o artigo 502. do CC determina que quem no seu prprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos danos que eles causarem, desde que os danos resultem do motivo especial que envolve a sua utilizao. Encontramos aqui vrios conceitos de previso que tem interesse prprio, animal, utilizao e perigo especial, na estatuio temos danos e responde pelos danos. Alguns destes conceitos so essencialmente fcticos ou prescritivos: animal, utilizao e perigo especial. Para determinar o contedo destes conceitos o intrprete atende sobretudo a sua experiencia e aos usos lingusticos gerais.

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Outros conceitos j so tcnico-juridicos normativos porque a determinao do seu conceito exige o recurso a outras normas ou a elaborao realizada pela cincia jurdica. O significado de responder pelos danos s se obtm diante a insero da regra contnua, o artigo 502. do CC, no contexto de regime de responsabilidade pelo risco e mais em geral no contexto de normas sobre a responsabilidade civil. desta sano que resulta que a pessoa que utiliza animais no seu prprio interesse obrigada a indemnizar os prejuzos causados e que esta responsabilidade, uma responsabilidade objectiva, uma responsabilidade independente de culpa. Outras regras utilizam exclusivamente conceitos normativos, por exemplo, o artigo 879. do CC estabelec e que a compra e venda tm efeitos especiais, isto , a transmisso da propriedade da coisa e obrigao de pagar o prelo. Tudo isto so conceitos normativos tcnicos-juridicos. Tradicionalmente, com grande importncia na formao dos conceitos normativos, o processo de abstraco: permite que a interpretao e aplicao da lei se baseiem na definio de conceitos utilizados na previso das normas e no silogismo que se usam. Portanto, numa primeira aproximao pode dizer-se que a norma se aplica quando as notas contidas no conceito permite a sua previso esto presentes na situao em causa. Para a Jurisprudncia dos Conceitos, seria possvel extrair todo o sistema de um conceito, do sistema seria possvel extrair atravs do processo lgico formal sem qualquer valorizao de novas proposies jurdicas. Esta concepo foi objecto de crtica por outras concepes que entenderam melhor realidade jurdica e que, portanto, tem um certa supresso do processo lgico formal. Portanto, atravs de um processo de abstraco podamos construir um sistema de conceitos em que esses conceitos vo evoluindo medida que se tornavam mais abstractos e que isso deu origem ao chamado pensamento lgico-conceptual, segundo o qual, seria possvel retirar desses conceitos a soluo para todos os problemas de regulao jurdica. Isto foi defendido pela jurisprudncia dos conceitos segundo a qual seria possvel deduzir todo o sistema de um conceito supremo. Um sistema que seria possvel extrair atravs de processos de lgica formal sem qualquer valorao de novas proposies jurdicas. Ora ao longo do sculo XX diversas correntes do pensamento jurdico comeando pela jurisprudncia dos interesses e pela escola do Direito livre vieram demonstrar que a interpretao e aplicao do Direito colocam questes que no se deixam resolver s por operaes de lgica formal. Primeiro, muitas das palavras utilizadas pelas normas tm vrios sentidos possveis dando origem a problemas de interpretao.

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Segundo, o Direito positivo lacunar e a integrao de lacunas no pode ser feita atravs de uma deduo. A integrao de lacunas requer uma valorao, seja para estabelecer uma analogia ou se isso no for possvel para criar uma soluo compatvel com o sistema. Enfim, em geral o pensamento lgico conceptual tem sido criticado por dar primazia a lgica formal designadamente aos mecanismos dedutivos em prejuzo da lgica dos fins e em prejuzo da tica jurdica da considerao dos valores do direito. Num ponto de vista terico o sistema jurdico no pode ser concebido da forma como era concebido pela jurisprudncia dos conceitos porque as normas jurdicas na sua imensa variedade no podem ser deduzidas atravs da deduo a partir de um conceito supremo ou de um axioma. Do ponto de vista prtico, o pensamento lgico conceptual conduz resultados indesejveis uma vez que se alheia da adequao das solues para a realizao dos fins do direito. Do exposto no decorre que o mtodo lgico-conceptual seja pura e simplesmente posto de parte mas antes a necessidade de o conjugar com outros modos de pensamento na resoluo de questes jurdicas o mtodo lgico conceptual continua a ser necessrio quer na actividade legislativa quer na elaborao cientfica. E na formao destes conceitos o legislador da cincia jurdica no se limitam a sucessivas operaes de abstraco em conceitos como personalidade e direito subjectivo tambm se projectam valoraes e concepes jurdicas gerias no so pois conceitos que se possam dizer neutros. Acresce que na formao destes conceitos se atende aos nexos com outros conceitos e ao conjunto da ordem jurdica. Assim, os conceitos so instrumentos de trabalho, mas so mais do que instrumentos de trabalho, so quadros de pensamento que podem influenciar a conduta humana mas a lei tambm utiliza conceitos de outro tipo como, os conceitos indeterminados e as clusulas contratuais gerais. O sistema cientfico de conceitos revela ainda para a cincia jurdica com respeito a uma operao metodolgica que podemos designar por construo jurdica. Tradicionalmente fala-se mais de determinao da natureza jurdica e o que est em causa a mesma coisa determinar a natureza jurdica ao proceder a uma construo jurdica, por exemplo, fala-se em determinar a natureza jurdica de um contrato, de determinar a natureza jurdica de um instituto jurdico. A construo consiste na reconduo de uma realidade jurdica a um conceito cientfico, isto , a um conceito que faz parte de um sistema, conceitos de cincia jurdica. Por exemplo, o instituto da posse, a posse definida pelo artigo 1251. do CC, como o poder que se manifesta quando algum actua por forma correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real. Por exemplo, uma pessoa actua relativamente a uma coisa, os poderes que assistem ao proprietrio porventura convencido de que o proprietrio sem que o seja, ele 72

exerce os poderes correspondentes a propriedade e no no entanto titular da propriedade ou dessa coisa. A posse est regulada nos artigos seguintes, pois tem se discutido se a posse um direito subjectivo e no caso de ser um direito subjectivo se ou no um direito real, aqui j um problema de construo. Ateno: a construo, nada tem a ver, pelo menos directamente, com a determinao do regime aplicado, por exemplo, a partir do momento que se preenche o conceito do artigo 1251 do CC aplica-se, (e portanto, se faz uma qualificao de uma determinada situao como da situao de posse), o regime dos artigos 1252. e seguintes do CC. A construo da posse como direito real ou como direito subjectivo de outra natureza em princpio irrelevante para a determinao do regime aplicado. No pode basear-se a determinao do regime, na construo inversamente antes a construo que pressupe que anteriormente se determine o regime aplicado. Com afeito s depois de determinar o regime aplicvel se conhecem os traos caracterizadores do instituto e se pode averiguar se o instituto se integra neste ou naquele instituto cientfico. Principais concepes sobre o Sistema Normativo O sistema normativo numa primeira aproximao, apresenta-se como um conjunto de proposies jurdicas que regulam a vida em sociedade mas que a doutrina diverge sobre os elementos deste sistema e sobre a sua caracterizao. Impe-se por isso, importante comear esta matria expondo as concepes sobre o sistema normativo, e em seguida enunciar a posio adoptada pelo Professor LIMA PINHEIRO, e com esta posio examinar os princpios jurdicos enquanto um dos elementos do sistema normativo e a relevncia prtica do sistema normativo. Moderno Pensamento Jurdico A importncia do sistema para o moderno pensamento jurdico revela-se logo a propsito da identificao das normas jurdicas. Pois, a norma jurdica se pertence ao sistema jurdico. O critrio de identificao um critrio que pertena ao sistema. Nisto convergem as mais diversas correntes, desde o pensamento normativo de KELSEN ai institucionalismo de SANTI ROMANO. Segundo uma soluo muito divulgada que adoptada pelo positivismo normativo, nomeadamente, por KELSEN, o sistema jurdico normativo formado por normas e pode ser de dois tipos que KELSEN distingue: Num sistema que se designa por esttico, as normas que constituem o sistema, podem ser deduzidas numa norma fundamental que contam um postulado tico. Neste tipo de sistema 73

as normas se encontram associadas umas as outras pelo seu contedo, pois cada, uma delas uma concretizao do postulado tico ou moral contido na norma fundamental. Seria esta a concepo prpria daqueles que procuram construir o sistema jurdico, com base na razo pura. Podemos dizer que o critrio de pretensa da norma ao sistema um critrio material diz respeito ao contedo da norma. O sistema dito dinmico outro tipo de sistema: DOBBIO, exposto da seguinte forma: normas que integram o sistema derivam umas das outras atravs de sucessivas delegaes de poder de tal modo que partindo da norma emanada pela autoridade inferior para a norma emanada pela autoridade imediatamente superior, se chega a norma fundamental que constitui a base de validade de todas as normas do sistema. Esta norma fundamental no tem outro contedo seno a atribuio de poder a autoridade legislativa mxima. O critrio de integrao das normas nesse sistema no diz respeito ao seu contedo mas ao facto de serem emanadas ao abrigo de sucessivas delegaes de poder a partir de uma autoridade mxima. Podemos dizer que no um critrio material que um critrio gentico. Segundo o Professor LIMA PINHEIRO, como anteriormente foi referido, ao sistema lgico conceptual da jurisprudncia dos conceitos decorre j que o sistema jurdico no pode ser encarado como um sistema axiomtico e mais em geral como um sistema dito esttico. Assim como no possvel que as solues para todos os problemas de regulao jurdica sejam deduzveis de um conceito supremo tambm no possvel deduzi-las de uma norma fundamental. Mas h outras razes porque o sistema normativo no pode ser concebido como um sistema dito esttico. que um sistema deste tipo no admite contradies e caracterizado pela plenitude, ora no sistema jurdico, pode haver contradies, mesmo que ns possamos resolver as contradies entre normas atravs dos critrios que orientam, a resoluo dos conflitos de normas. Podemos ter ainda contradies entre princpios jurdicos . E parece obvio que o sistema jurdico no se caracteriza pela plenitude, o sistema no dispe de normas que resolvam todos os problemas de regulao jurdica, que regulem todas as situaes carecidas de regulao jurdica. Por acrscimo o contedo da norma, nunca pode ser o nico critrio que pertence ao sistema, uma vez que h uma pluralidade de sistemas e que nestes sistemas vigoram normas de contedo semelhante. Portanto, o contedo de uma norma nunca nos diz se essa norma pertence ao sistema A ou pertence ao sistema B. J o sistema dito dinmico permite, pelo menos a primeira vista resolver a questo que est apto colocar: a norma pertence ao sistema 74

A se for criada em conformidade com a sua norma fundamental, mas este conceito de sistema dito dinmico tambm se depara com excepes. Algumas dessas objeces so formuladas por alguns autores que podemos designar como neopositivistas. Assim, HART assinala que o sistema dito dinmico quando entendido nos termos postos, no pode explicar a relevncia do costume como fonte do direito, uma vez que as regras consuetudinrias no so criadas no exerccio de uma competncia normativa. No entanto, KELSEN entende o sistema de tipo dinmico, com efeito segundo o autor a norma fundamental tanto pode instituir como facto produtor de normas o facto normativo como um facto consuetudinrio. Mas ainda que entendido nestes termos surgem outras objeces designadamente as formuladas por HART. Em primeiro lugar, o juspositivismo, para KELSEN a norma fundamental seria uma norma pressuposta, segundo o qual as normas devem ser criadas em conformidade com a primeira constituio histrica e com as normas constitucionais estabelecidas em conformidade com ela. Ao procurar justificar a norma fundamental, KELSEN argumenta que para interpretar uma ordem coerciva globalmente eficaz como um sistema de normas jurdicas vlidas, temos de pressupor a norma fundamental. O que aparentemente significa que s depois de conhecidas as normas que compe uma ordem jurdica se est em posio de conhecer o contedo da norma fundamental, mas se assim ento a norma fundamental, no constitui um critrio de identificao das normas do sistema. Uma outra objeco a de que pode-se suceder que gradualmente venha afirmar-se uma nova fonte do direito no sistema jurdico. Por exemplo, o gradual estabelecimento de um sistema de precedente vinculativo. Neste caso no pode dizer-se que a jurisprudncia uma fonte de direito em conformidade com a primeira constituio histrica. Mas este argumento suscita questes complexas pois legitimo perguntar se as normas constitucionais sobre a construo do direito no podem ser modificadas em conformidade com a primeira constituio histrica. Antes de examinar outras crticas que podem ser dirigidas a concepo de sistema do positivismo normativo convir examinar algumas variantes desta concepo que se manifestam no neopositivismo ou em tendncias eclticas. Para HART, o critrio de identificao da norma jurdica, fornecido pela regra de reconhecimento, a incerteza sobre a qual so as normas que fazem parte do sistema jurdico se verificava nas sociedades primitivas no compatvel com as exigncias das sociedades modernas. Segundo, HART para a existncia de um sistema jurdico so necessrias e suficientes duas condies mnimas. Por um lado, que aquelas regras 75

de conduta que so vlidas segundo os critrios de validade ltimos do sistema sejam geralmente observados e por outro lado, que as regras de conhecimento especificando critrios da actividade jurdica sema efectivamente aceites como padres pblicos comuns conduta oficial pelos rgos de aplicao. O que permite concluir no ser estritamente necessrio que os particulares aceitem a regra de conhecimento como vlida. Basta que os particulares observem as regras que os rgos de aplicao identificam como validas. Quanto ao fundamento da regra de reconhecimento o autor no porem inequvoco. Por um lado afirma que a regra de reconhecimento uma regra ltima porque a sua vigncia no depende de qualquer outra regra. A regra de reconhecimento existe como uma complexa mas normalmente concordante prtica dos tribunais autoridades e particulares na identificao do direito por referncia a determinados critrios. A sua existncia uma questo de facto, afirmar que a regra existe fazer uma declarao sobre o modo como as regras num sistema eficaz so identificadas. Mas o Professor LIMA PINHEIRO, defende que a regra de reconhecimento, assim entendida no seria uma verdadeira regra, no seria uma proposio normativa que estabelea como que as proposies jurdicas devam ser identificadas. Seria, antes, uma proposio descritiva que descreveria o modo como as regras jurdicas se formam numa determinada sociedade. Alguns autores como ROSS negam a existncia de uma regra de reconhecimento e afirmam que o critrio de pretensa de uma regra a um sistema jurdico a pratica dos rgos de aplicao do direito. Passemos agora a examinar as concepes de raiz jusnaturalista ou mais propriamente neo-jusnaturalista: Portanto, concepo de um sistema formado exclusivamente por normas, segundo um critrio de identificao que , em principio formal, vieram as modernas correntes neojusnaturalistas opor, no s a necessidade de atender a dimenso valorativa ou axiolgica do direito, aspecto que ns j assinalamos anteriormente, mas tambm e em ligao com isto, ao importante papel desempenhado pelos princpios jurdicos. Para a compreenso dos princpios jurdicos e do papel que se propem atribuir-lhes convm recuar ate ao movimento codificador do sculo IX. Segundo o positivismo legalista, os princpios do direito eram normas dotadas de elevado grau de generalidade, implcitas que s obtinham mediante sucessivas generalizaes a partir de normas particulares do sistema.

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Toda a evoluo posterior do conceito de princpio jurdico, marcada pela atraco exercida por cada um destes entendimentos: Um entendimento que v no principio jurdico uma preposio geral de direito positivo; Um entendimento que v no princpio jurdico um princpio supra positivo.

No sculo XX a importncia dos princpios jurdicos comea por ser assinalada por autores como ROSCOE POUND e HEINRICH STOLL que nada tm a ver com o jusnaturalismo. Nos anos 20 ROSCOE POUND avanou a ideia de sistema jurdico, seria concebido de forma demasiado restrita, se fosse representado como contendo apenas regras ligando consequncias jurdicas precisamente definidas a situaes de facto precisamente definidas e possibilitando que as decises fossem obtidas e justificadas por simples subsunes a de casos concretos nessas regras, ROSCOE POUND no universo jurdico anglo-saxnico; HEINRICH STOLL na cultura jurdica germnica, representa uma das vertentes da jurisprudncia dos interesses, acentuou a importncia do sistema e da unidade do direito. Este autor STOLL, orientou-se no sentido de um sistema de nexos internos das preposies jurdicas e princpios gerais da lei a que sejam recondutivas as preposies singulares de modo coerente e permitindo o seu conhecimento unitrio. Mas o trabalho decisivo sobre a formao dos princpios e a sua funo no processo judicial deve-se a ESSER, este autor verificou quando no possvel encontrar a soluo do caso dentro dos quadros definidos pelo prprio texto da lei a jurisprudncia faz frequentemente apelo a concepes jurdicas gerais ou a princpios que infere da lei ou alega inferido da lei. Este apelo a concepes jurdicas gerais que se inferem de certos trechos legais, por ele considerado uma fundamentao aparente. Na verdade estes princpios vigorariam independentemente da lei, eles justificar-se-iam pela natureza das coisas ou do instituto em causa que constituiria uma pea funcional necessria para todas as solues singulares que pertenam ao mesmo crculo problemtico. Este autor tambm procurou superar a oposio entre conceito positivo e supra-positivo de princpio. Para ESSER os princpios no so inferidos indutivamente a partir da legislao nem obtidos por deduo a parir de um sistema de direito natural ou uma ordem objectiva de valores, isto , de uma hierarquia fixa de valores. ESSER fez ainda apelo aos domnios pr-positivos de princpios tico-juridicos e convices gerais, que no pode deixar de significar para ele que o direito se fundamenta, pelo menos ate certo ponto, na moral. (ver pagina, 56, da parte da jurisprudncia, s para ter uma ideia) Concepo de CANARIS E DE LARENZ 77

Segundo estes autores, a unidade inerente ao sistema jurdico reclama certos pontos centrais de referncia aos quais possa reconduzir a diversidade do particular. Estes pontos centrais de referncia so na linha defendido por essa, os princpios tico-juridicos. Os princpios so pr dados ao ordenamento jurdico positivo e plasmam-se nele enquanto expresso do direito justo. Por isso so vistos por estes autores como uma mediao entre a ideia de direito como fundamento ltimo da normatividade do direito e as regulaes concretas do direito positivo. Afirma LARENZ que os princpios no se obtm atravs de um procedimento generalizador a partir de regras jurdicas. A sua revelao exige antes uma viagem de retorno, desde as regras ate as ideias que as informam e a partir dos quais elas surgem como um conjunto dotado de sentido. Para CANARIS, o sistema jurdico composto exclusivamente por princpios. Os princpios jurdicos no vigoram sem excepes e podem entrar em oposio ou contradio, no reclamam a exclusividade, isto , no podem ser formulados num esquema, s quando ento, s revelam o seu contedo prprio num conjunto de recprocos complementos e limitaes, enfim carecem para a sua concretizao de sub-principios e de valoraes particulares em contedo material prprio. Para CANARIS, o sistema deve entender-se como um sistema aberto o que para o sistema interno, aquilo que o Professor LIMA PINHEIRO, designa por sistema normativo, significa a mutabilidade histrica das valoraes jurdicas fundamentais. As valoraes jurdicas fundamentais so modificveis no tempo, evoluem. Assim sendo, concepes de raiz positivista ou neopositivista, nomeadamente, KELSEN e HART. Concepes de raiz neojusnaturalistas, designadamente ESSER, DWORKIN, CANARIS. E no esquecer, as referencias s posies de LARENZ, DE MENEZES CORDEIRO E DE OLIVEIRA ASCENSAO.

Na expresso de MENEZES CORDEIRO , o sistema aberto em termos extensivos pela sua no plenitude, e em termos intensivos porque se compatibiliza mesmo nas reas cujas as coberturas assegure com a incluso de elementos materiais que lhe so estranhos. mvel porque no seu seio as preposies no se encontrarem hierarquizadas, surgindo antes como permutveis; heterogneo por apresentar no seu corpo reas de densidade diversa desde coberturas integrais por preposies rgida, ate quebras intrasistematicas e lacunas rebeldes analogia; e, finamente, ciberntico por atentar nas consequncias decises que a legitime, modificando-se e adaptando-se em funo desses elementos perifricos. Por seu turno OLIVEIRA ASCENSAO, considera a concepo de sistema adoptada por Menezes Cordeiro como conforme a doutrina moderna, embora discorde do papel central 78

atribudo por este autor cincia jurdica, tornando constitutiva do prprio direito, uma vez que onde no h conscincia de mtodo, nem cincia jurdica, no deixa de haver direito. Tambm para estes autores as normas no so elementos do sistema jurdico. Para OLIVERIA ASCENSAO, a normas um modo individual de expresso da ordem jurdica, entre outros modos de expresso. Chega-se norma, mediante a interpretao da fonte, mas a norma no sequer um modelo pr-fixado e individualizado que o intrprete reconstitui. A posio de LARENZ, h uma certa hierarquizao interna dos princpios mas tambm um conjunto de princpios com o mesmo valor. Assim por um lado, claro que a constituio atribui um escalo mais elevado a valores como a vida, a liberdade e a dignidade humana, do que a bens materiais. Por outro lado, j no h uma ordem entre os princpios da autonomia privada da responsabilidade ou da confiana. Em muitos domnios manifesta-se uma conjugao dos diferentes domnios. LIMA PINHEIRO, depende muito do contedo da mobilidade. LIMA PINHEIRO os principio jurdicos so uma preposio jurdica com elevado grau de indeterminao, que exprimindo directamente um fim ou valor da ordem jurdica, constitui um directriz de soluo. Concordando com HART, no caso de concurso real entre duas normas na resoluo de um caso concreto pode ser necessrio dar prevalncia a uma delas que ser considerada, neste caso a mais importante, sem que a validade da outra seja posta em causa. A norma que foi preterida neste caso poder continuar a ser aplicada noutros casos em que no h contradio de normas ou mesmo em caso em que h contradio de normas, mas so casos diferentes em que essa norma deve ter prevalncia. Relativamente concepo de CANARIS, ainda faltava apreciar o ponto relativo mobilidade do sistema, que um ponto controverso. Ora, caso se entenda, como parece ser o caso de CANARIS, que o sistema s mvel quando, em regra, h uma liberdade de apreciao do peso relativo de cada um dos argumentos que podem constituir critrio de deciso, o professor LIMA PINHEIRO, defende que a mobilidade fundamental do sistema tambm vlida para o Direito +portugus. E isto, porque na maior parte dos casos tem peso decisivo nos modelos de deciso as normas jurdicas. E a necessidade de conjugar diferentes normas que esto ao mesmo nvel hierrquico e de as interpretar luz de valores e princpios, no significa, em regra, que o intrprete possa optar entre uma norma e outra norma ou principio. Em regra, o interprete est vinculado aplicao de uma determinada norma ou de determinadas normas. Mas isto, parece implicar a necessidade de considerar que as normas integram o sistema 79

normativo. Esta concepo de sistema (estamos ainda a falar da concepo de sistema de CANARIS) atribui mltiplos planos de relevncia no plano da obteno da soluo do caso que vai alm da relevncia para a interpretao e para a integrao de lacunas. E oferece especial interesse o tratamento dado por CANARIS s normas contrrias ao sistema e s normas estranhas ao sistema. Em primeiro lugar, relativamente s normas contrrias ao sistema, o autor centra a sua ateno nas lacunas de coliso. As lacunas de coliso surgem em caso de contradies normativas. Quando que ns temos uma contradio normativa? Quando mesma situao da vida so aplicveis duas ou mais normas do mesmo diploma, estabelecem consequncias jurdicas incompatveis entre si. Portanto, temos uma situao, a essa situao so aplicveis duas ou mais normas, estabelecem consequncias incompatveis entre si. Ora, no sendo possvel aplicar simultaneamente as duas normas, e se tambm no for possvel dar primazia a uma das normas relativamente outra, ns verificamos que as normas se anulam mutuamente, dando assim origem chamada lacuna de coliso. Para OLIVERIA ASCENSAO, trata-se neste caso de uma interpretao abrogante, em que no processo interpretativo se conclui que h uma contradio insanvel, de onde no resulta qualquer regra til. Estas contradies de que acabamos de falar so as contradies normativas. Mas tambm podemos ter contradies valorativas, quando as normas aplicveis situao exprimem valoraes contraditrias. Neste caso, as consequncias jurdicas das normas em presena no so incompatveis entre si. Trata-se antes de uma contradio, na forma porque so valorizadas as situaes semelhantes ou anlogas. Nas contradies valorativas, possvel aplicar as duas normas, elas no geram consequncias incompatveis, mas temos uma situao de no deve ser assim. Porque ao aplicarmos essas duas normas, ns estamos a valorar de forma diferente situaes semelhantes e anlogas. Pergunta-se se no caso das contradies valorativas, nos tambm podemos entender que h uma lacuna de coliso, ou se pelo contrario, temos que respeitas a deciso do legislador e devemos aplicar as duas normas apesar de elas valorarem, de forma diferente, situaes semelhantes. CANARIS, resolve este problema com recurso ao princpio constitucional da igualdade: as normas contrrias ao sistema, por exprimirem valoraes contraditrias entre si, podem ser contrrias ao princpio constitucional invalidas. Com efeito, pode tratar-se de uma diferena de tratamento que viole a proibio de arbtrio legislativo. Mas segundo o Professor, isto no quer dizer que todas as normas que exprimam valoraes contraditrias sejam invlidas, visto que a propsito dos valores do Direito, o princpio da igualdade quando probe o arbtrio legislativo, satisfaz por existncia de um fundamento material bastante ou suficiente para a diferente de tratamento. Mas alem das normas contrrias ao sistema, nos tambm podemos ter normas estranhas ao sistema. Neste caso, no h uma contradio normativa, tambm no h uma contradio valorativa, simplesmente a norma no pode ser reconduzida a um princpio geral ou a uma ideia rectora do sistema. Portanto, a ratio da norma no possui suficiente

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fora persuasiva para poder valer como um enriquecimento dos valores fundamentais do domnio jurdico em causa. Ora, esta estranheza ao sistema no prejudica a vigncia da norma, a menos que constitua uma violao do princpio constitucional da igualdade. Portanto, salvaguardada esta ultima hiptese de violao do princpio constitucional da igualdade, a norma estranha ao sistema uma norma vlida, embora, segundo CANARIS, deva ser interpretada restritivamente, ou pelo menos, no deva ser interpretada extensivamente. E, ainda, CANARIS, no desempenha uma funo identificadora dos elementos do sistema normativo nem a funo individualizadora do sistema, porque entende que essas normas no fazem parte do sistema. A circunstncia da norma para poder ser vista como concretizao de um princpio do sistema no significa que ela faa parte desse sistema, porque ela pode fazer parte doutro sistema onde vigora um princpio idntico. Inversamente, a norma pode no ser reconduzvel a nenhum princpio jurdico, ser uma norma estranha ao sistema, e no entanto, pertencer a esse sistema. Por sua vez, quando identificao dos princpios do sistema, parece na concepo de CANARIS, ela fica dependente da referncia ideia de Direito e da referncia s normas jurdicas em que os princpios se podem concretizar. Segundo, o Professor LIMA PINHEIRO, esta concepo de sistema tambm no fornece por si um critrio capaz de identificar os princpios que formam um sistema. Esta concepo, no realiza a funo individualizadora do sistema, porque os sistemas aparentados sero dominados basicamente pelos mesmos princpios. POSIAO ADOPTADA Como atrs se assinalou, o Direito pode ser concebido como sistema, segundo diversas perspectivas e planos. A escolha destas perspectivas e planos depende do fim que se tem em vista e das funes que se quer atribuir ao sistema. Segundo, o Professor, h toda a vantagem em procurar conceber como um sistema o conjunto das proposies jurdicas que constituem o Direito objectivo. Sejam essas proposies jurdicas normas ou princpios. Quer isto dizer que o modo como hoje se concebe o Direito como sistema normativo no constitui um modelo valido para todos os tempos e para todas as sociedades. Por outras palavras, no o modelo inerente ao conceito de Direito. Quer isto dizer tambm que este sistema dificilmente pode ser concebido como um conjunto de elementos que pelo seu contedo e pelo seu fim sejam reconduzveis a um postulado fundamental. O que tambm no implica que se abstraia do sentido do Direito, quando tomado o seu conjunto do contedo das normas e dos valores que procuram realizar. antes de reconhecer que o Direito pode servir para a realizao de princpios e valores de diferente natureza e que diversos domnios jurdicos podem ser dominados por diferentes valores e princpios jurdicos. Assim, alguns domnios jurdicos fundamentais so dominados por valores e princpios que tm uma base moral. o que se passar com o Direito Privado; o que se passa com o Direito Penal. Outros domnios jurdicos, alem de valores e princpios com uma base moral tambm tem valores e princpios com carcter poltico, o que se passa com o Direito Constitucional. Deve ainda sublinhar-se que o sistema normativo concebido como um conjunto de normas e princpios que esto at certo ponto ligados entre si por nexos intrasistemticos, est inserido naquele sistema mais amplo que corresponde ordem 81

jurdica no seu conjunto e j vimos que o sistema normativo apenas um dos elementos da ordem jurdica. E, portanto, atravs da insero do sistema normativo da ordem jurdica no seu conjunto que ele estabelece relaes com os valores da ordem jurdica, com as estruturas sociais juridicamente relevantes, com as situaes jurdicas concretas. A Jurisprudncia desempenha um papel particularmente saliente no processo de revelao dos princpios, o que leva alguns autores (como ESSER) a entender que os princpios jurdicos se positivam tanto por meio de reconhecimento legal como por meio da prtica jurisprudencial. Em conformidade com o disposto saber a questo de saber se a jurisprudncia uniforme e constante fonte do Direito, segundo o Professor no basta a pratica jurisprudencial, preciso algo mais. preciso que o princpio esteja consagrado em determinado conjunto de normas jurdicas ou, se no houver essa consagrao, que se forme um costume jurisprudencial, pelo qual um princpio seja reconhecido como vinculante perante a conscincia jurdica geral. Exigncias materiais que devem ser colocadas s normas para que possam constituir elementos vlidos do sistema: Segundo, o Professor, a validade de uma norma jurdica no depende necessariamente de ser reconduzvel a um princpio jurdico, nem necessariamente prejudicada pela sua contrariedade a um principio jurdico. Os limites materiais da validade das normas resultam hoje, principalmente das normas e princpios constitucionais, mas a inconstitucionalidade de uma norma no significa sempre a sua inexistncia. Por conseguinte, mesmo a norma constitucional faz parte do sistema, pelo menos enquanto a sua inconstitucionalidade no for declarada com fora obrigatria geral. Assim sendo, segundo o Professor LIMA PINHEIRO, a pertena de uma regra a um sistema no depende, em princpio, de um critrio material. Depende apenas da circunstncia dessa regra, em princpio, ter sido criada segundo os processos reconhecidos como idneos para a criao das regras, segundo a concepo normativa que acolhida na conscincia jurdica geral, em especial pela conscincia da comunidade poltica. Posio adoptada (continuao) Tnhamos visto que para a funo de individualizao do sistema o mais importante era a sua insero na ordem jurdica de uma determinada sociedade, era isso que permitia a individualizao do sistema. E quando identificao dos elementos do sistema tnhamos de atender concepo normativa sobre os processos idneos para a criao de regras e princpios vinculativos, face conscincia geral e mais precisamente conscincia da comunidade jurdica. Portanto as consideraes sobre o contedo das normas, sobre os valores e sobre os princpios da ordem jurdica no so decisivas para a realizao das funes de individualizao do sistema e de identificao dos seus elementos. Mas j assumem grande importncia da realizao de outras funes tais como: A de permitir a construo do sistema como um conjunto coerente e ordenado por forma a evitar contradies normativas e valorativas;

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Orientar a resoluo dos problemas suscitados pelas contradies que apesar de tudo ocorram; Fornecer critrios orientadores para a interpretao e para a integrao de lacunas.

Estes elementos so ainda importantes para facilitar a apreenso do conjunto mediante a referncia a ideias retoras, aos grandes vectores que dominam as solues particulares. Vejamos ento quais so as caractersticas do sistema assim entendido: 1.Este sistema no pode apresentar aquela unidade que caracteriza um sistema de tipo esttico, aquele em que todas as normas do sistema so reconduzveis dum postulado fundamental. H princpios e outras ideias retoras que dominam domnios jurdicos mais ou menos vastos mas no se exige que estas ideias retoras possam ser vistas como a concretizao de um postulado fundamental. Portanto o sistema heterogneo, mas a afirmao da heterogeneirdade do sistema vai alm das quebras intra-sistemticas e das lacunas rebeldes analogia, e significa tambm a inexistncias de subsistemas relativamente autnomos no seu seio e de zonas de baixo densidade sistemtica que no formam por si subsistemas. 2. A coerncia do sistema relativa uma vez que comporta contradies normativas e valorativas embora vise evit-las e elimin-las. A coerncia do sistema e o prprio sistema no so nunca algo de acabado, esto sempre em permanente construo. 3. De acordo com aquilo que eu expus na ltima aulas, este sistema fundamentalmente imvel, significando isto designadamente que a maior parte dos critrios de deciso se baseia em regras jurdicas. 4. O sistema aberto, porque no contm solues para todos os problemas de regulao, podendo incorporar solues que decorrem de valoraes feitas pelo intrprete e de princpios descobertos atravs destas solues. 5. Quanto ao carcter ciberntico podemos dizer que h um processo de retroaco ou efeito de retorno, mediante o qual o sistema atende s consequncias sociais das normas e decises que produz, modificando-se e adaptando-se em funo dessas consequncias. no entanto controverso se ns podemos designar esta caracterstica como ciberntica. A importncia dos princpios como plos centralizadores de solues singulares, e que nessa medida vem esclarecer os nexos intra-sistemticos que ligam um conjunto de normas, no devem fazer esquecer a existncia de outros nexos intra-sistemticos que se estabelecem entre as normas. Enquanto alguns destes nexos se estabelecem ao nvel dos valores que as normas visam realizar, so portanto nexos axiolgicos, outros nexos podem ser em primeira linha lgicos embora nunca se possa abstrair completamente do aspecto valorativo. Alguns destes nexos so bem conhecidos embora no se tenha ainda alcanado um quadro claro e abrangente de todos estes nexos intra-sistemticos. Vou limitar-me a referir alguns destes nexos a ttulo exemplificativo: - Alguns deles j resultam de desenvolvimentos anteriores, o que se passa com o nexo de especialidade, que ns j falamos, que se estabelece entre uma norma geral e uma norma

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especial. - Temos tambm o nexo de subsidiariedade, que geralmente se estabelece entre conjuntos de normas, nos termos deste nexo as normas subsidirias so aplicadas a uma categoria de situaes da vida ou a um aspecto destas situaes quando existe uma lacuna no conjunto de normas primariamente aplicadas. Por exemplo: as normas reguladoras do contrato compra e venda so aplicveis a outros contratos onerosos de alienao na medida em que sejam conformes com a sua natureza e no estejam em contradio com as disposies legais estabelecidas para estes contratos (art 939 CC), portanto temos aqui um nexo de subsidiariedade quando se trate de outro contrato oneroso de alienao regulado na lei so subsidiariamente aplicadas as normas contidas no regime do contrato compra e venda. - Mas h outros nexos a considerar. Um destes nexos aquele que podemos designar de nexo de pressuposio, que o que existe quando a previso de uma norma de reporta a uma situao jurdica definida por outra norma ou normas. Por exemplo: o art. 1316 CC determina que o direito de propriedade se adquire por contrato, sucesso por morte, ocupao, acesso e demais modos previstos na lei. Portanto se admitirmos que a consequncia jurdica a aquisio da propriedade ns temos aqui conceitos utilizados na previso (contrato, sucesso por morte, ocupao, acesso) que se reportam a situaes jurdicas definidas por outras normas, pelas normas que regulam o contrato de venda, que regulam a sucesso por morte, que regulam a ocupao, que regulam a acesso. - Outros dos nexos que tem sido referido pelo autores o nexo operativo, este nexo estabelece-se entre duas normas quando a observncia ou inobservncia da norma que confere o poder de celebrao do contrato obrigacional desencadeia a aplicao da norma que impe a obrigao desencadeia a aplicao da norma que estabelece a sano, para quem entenda que a proposio estabelece a sano exprime uma norma independente. Forma-se assim um determinado tipo de conjunto funcional. - Um terceiro nexo o nexo gentico, este nexo estabelece-se entre uma norma e as normas cuja validade depende dessa norma. Por exemplo: entre as normas de uma lei e a norma que atribui competncia AR; entre um regulamento e a lei com base na qual editado. - Tambm se pode falar de um nexo hierrquico entre norma, embora segundo um entendimento designadamente Oliveira Ascenso, a hierarquia entre fontes seja mais importante do que a hierarquia entre normas. Certo que da superioridade da lei constitucional sobre a lei ordinria, e da lei ordinria sobre os regulamentos, tambm significa que as normas da lei ordinria tm de ser conformes com as normas da lei constitucional e que as normas regulamentares tm de conformar com as normas legais. Frequentemente estabelece-se uma ligao entre este nexo hierrquico e o nexo gentico, mas deixarei questo de saber se esta ligao justificada para quando estudarmos a hierarquia das fontes e das regras. - Especialmente importantes so, a MEU VER (LIMA PINHEIRO), os nexos que se estabelecem entre as norma que regulam uma determinada situao tpica, por exemplo: as normas que regulam o contrato compra e venda formam um conjunto; as normas que regulam o direito de propriedade formam um conjunto. Estas normas complementam-se e limitam-se reciprocamente, portanto isso no uma caracterstica privativa dos princpios. As normas complementam-se e limitam-se reciprocamente por forma a proporcionar uma disciplina da situao que ao mesmo tempo seja coerente e exprima adequadamente a ideia ou ideias reitoras que esto subjacentes. Encontramos aqui um outro tipo de conjunto funcional que especialmente importante para a interpretao de cada uma das regras que o integra. 84

- Por fim observe-se que tambm se estabelecem nexos entre complexos normativas. Por exemplo: h um nexo entre o instituto da responsabilidade civil e as normas que atribuem e regulam direitos, que tambm um nexo operativo. Os princpios jurdicos Analisemos agora em especial os princpios jurdicos. Os princpios jurdicos so, a par das regras jurdicas e de outros nexos intra-sistemticos, elementos do sistema normativo. Nas ltimas aulas ns tivemos ocasio de examinar o conceito de princpio jurdico, distinguir o princpio jurdico da regra jurdica e de falar sobre o seu modo de revelao e vigncia. E vou agora resumir aquilo que foi dito a este respeito. Afirmou-se que um princpio jurdico uma proposio jurdica com um elevado grau de indeterminao que exprimindo directamente um fim ou valor da ordem jurdica, constitui uma directriz de soluo. Disse que a diferena entre a regra e princpio reside na sua estrutura lgica, contrariamente regra as consequncias jurdicas no resultam automaticamente da verificao dos pressupostos de facto. O princpio apenas um ponto de partida para encontrar a soluo, aponta a direco em que a soluo deve ser encontrada. A indeterminao verifica-se quer quanto previso quer quanto estatuio, no se encontra delimitada por forma rgida a categoria de situaes a que se aplica o princpio. E a consequncia jurdica tambm no determinada com preciso, por isso se diz que o princpio aponta apenas o sentido, a direco da soluo. Cabe agora acrescentar que embora caracterizados na sua generalidade pela referida indeterminao os princpios apresentam diferentes graus de concretizao. Nos menos concretizados no h uma separao entre previso e consequncia jurdica h apenas uma ideia jurdica retora que orienta a concretizao. , por exemplo, o que se passa com o princpio da dignidade da pessoa humana. Outros princpios j apresentam um esboo de uma separao entre previso e estatuio, o caso do princpio da igualdade, consagrado no art. 13 CRP, tambm o caso do princpio da confiana por exemplo quando se exprime um sub-princpio da no rectroactividade da lei nova e no dever de actuar segundo a boa-f. Estes princpios j no se apresentam muito longe de se constiturem em regras que podem resultar directamente a deciso de casos concretos. Graas sua indeterminao o princpio serve para a realizao na medida do possvel de um fim ou valor da ordem jurdica. Em sentido prximo a essa, possvel distinguir entre princpios directivos ou normativos, constituindo critrios autnomos de valorao orientam a obteno da soluo, e princpios descritivos cuja funo fundamentalmente descritiva das ideias retoras do sistema. Por exemplo: o princpio da autonomia privada um princpio directivo porque em determinadas matrias, designadamente em matrias de obrigaes voluntrias mas tambm em certa medida noutras relaes disponveis, aponta no sentido de permisso da auto-regulao pelos sujeitos das situaes em causa. Mas j o princpio da liberdade contratual pode ser entendido como uma mera descrio da permisso de auto-regulao nas relaes contratuais, alis enunciada no art. 405 CC. Alm disso fala-se tambm de princpios organizatrios como por exemplo os princpios processuais e o princpio da diviso de poderes. Nesta ordem de ideias os princpios descritivos servem em primeira linha para representar um determinado conjunto de normas, e por conseguinte podem ser utilizados pela sistematizao legal e pela sistematizao cientfica. Subsidiariamente os princpios descritivos tambm podem desempenhar uma funo na integrao de lacunas. Os princpios directivos desempenham uma dupla funo: 85

positiva e negativa. A funo positiva consiste na j assinalada orientao do processo de obteno da soluo. Esta funo desempenhada na resoluo de problemas de interpretao, especialmente quando se trata de conceitos carecidos de preenchimento valorativo, na integrao de lacunas pelo menos quando no for possvel suprir a lacuna mediante recurso norma aplicvel ao caso anlogo. Funo negativa dos princpios directivos: a no aplicao a uma situao de uma norma que em princpio abrangeria essa situao na sua previso dando corpo ao chamado procedimento de reduo teleolgico. A funo negativa poderia consistir, segundo alguns, ainda na invalidade da norma como incompatvel com um princpio, o que de acordo com o anteriormente exposto NO ME PARECE DE ACEITAR (L.P.). Esta funo negativa considerada especfica do princpios directivos. EU CREIO (L.P.) que a distino entre princpios descritivos e princpios directivos s se tornar clara se identificarmos os princpios descritivos com as ditas regras gerais, isto regras que se obtm atravs de um processo de abstraco e generalizao a partir das normas singulares, e se entendermos os princpios directivos como directrizes de soluo que exprimindo directamente o fim ou valor da ordem jurdica constituem comandos de optimizao. Isto no impede que os princpios descritivos enquanto regras gerais tambm exprimam uma valorao, a distino parte A MEU VER (L.P.) da estrutura destas proposies. Os princpios descritivos so afinal regras e por conseguinte no podem actuar como comandos de optimizao. E por isso EU LIMITAREI (L.P.) a expresso princpios jurdicos aos princpios directivos e a noo, que j tinha apresentado anteriormente e hoje voltei a apresentar, de princpio corresponde apenas aos chamados princpios directivos. Quanto revelao dos princpios, j AFIRMEI (L.P.) anteriormente que os princpios no se obtm atravs de um processo generalizador a partir de regras jurdicas. Ns temos princpios que esto subjacentes a um determinado conjunto de regras jurdicas, nesse caso a revelao do princpio exige uma viagem de retorno desde a regra at ideia retora que esta subjacente regra e que d a um determinado conjunto de regras um certo sentido. Esta retorno ratio legis no se destina, como na obteno de regras gerais, a esclarecer a ratio de uma regra mais ampla mas revelao de uma directriz de soluo que no suficientemente determinada para constituir uma regra. A maior parte dos princpios encontra-se hoje consagrada na lei, alguns destes princpios so expressamente referidos na Constituio e noutras leis. Por exemplo os princpio de Estado de Direito e da dignidade da pessoa humana decorrem desde logo dos arts. 1 e 2 da Constituio. Tambm o princpio da igualdade tem assento constitucional como h pouco vimos. O princpio da autonomia privada encontra assento em normas constitucionais e na lei ordinria. Outros princpios so obtidos a partir de um exame das razes que justificam vrias normas ou complexos normativos. Por exemplo: o princpio da confiana segundo sob certas condies deve ser tutelada a posio da pessoa com base em razes objectivas actua com base numa situao aparente que no corresponde realidade. Mas isto no significa, como j se advertiu, que o princpio seja uma regra geral que se obtenha atravs de um processo de generalizao e abstraco a partir de cada uma das regras que o consagra. Mesmo que o princpio se encontre consagrado numa determinada srie de regras, o princpio no se obtm por um processo de abstraco mas luz da ratio das normas em presena, luz da sua teologia, luz dos fins e valores que essas normas 86

visam realizar. Mas alm disso, como ASSINALEI (L.P.), certos princpios so revelados de outro modo, so descobertos e formulados pela jurisprudncia ou pela cincia jurdica com relao a determinados casos que no so descobertos como decorrncia de um valor do sistema jurdico vindo depois a impr-se na conscincia jurdica geral graas sua aptido para a realizao desse valor. Em qualquer dos casos o princpio vem a obter um modo de vigncia no sistema jurdico. Quanto s caractersticas dos princpios foram assinaladas com dispusa construo de Canaris as seguintes: Os princpios no vigoram sem excepes e podem entrar em oposio ou contradio Os princpios no reclamam exclusividade, isto , no podem ser formulados segundo um esquema Os princpios s revelam o seu contedo prprio num conjunto de recprocos complementos e limitaes Enfim. Os princpios carecem para a sua concretizao de sub-princpios e valoraes particulares com contedo material prprio. Tambm j decorre do anteriormente exposto que A MEU VER (L.P.) nem todas as caractersticas so distintivas dos princpios relativamente s regras. As regras tambm podem entrar em contradio ainda que esta contradio seja em certos casos resumida pelo prprio plano de interpretao. As regras quando integradas num conjunto funcional, como aquele que formam as regras que regulam uma determinada situao tpica, tambm se complementam e limitam reciprocamente. Enfim, certas regras maxime aquelas que utilizam conceitos indeterminados tambm requerem valoraes particulares para a sua concretizao. Mas atendemos neste aspecto, no aspecto j anteriormente falamos das contradies de regras. Atentemos agora no aspecto de contradies de princpios. Em caso de contradio entre princpios no sendo possvel estabelecer a superioridade de um princpio relativamente ao outro cada um deles deve ceder perante o outro na medida em que for exigida para a melhor realizao possvel de ambos. a mesma ideia que est subjacente resoluo de conflitos de direitos no art. 335 CC. A determinao da medida em que cada princpio deve ceder uma ponderao dos valores que os princpios em presena vinculam, no se trata apenas de uma avaliao quantitativa, esta ponderao o resultado de valoraes que se tem de orientar no s critrios gerais mas tambm pelas circunstncias da situao concreta. Relevncia prtica do sistema normativo E temos ainda algum tempo para falar da relevncia prtica do sistema normativo. O sistema normativo como atrs se assinalou especialmente importante para a cincia jurdica prtica, que alm de apoiar a actividade legislativa se ocupa da adequao da soluo aplicada no caso concreto. Os diversos planos de relevncia prtica do sistema j foram tocados na exposio que antecedeu, mas convir agora recapitul-los e tecer algumas consideraes adicionais. Esquemetizando podemos dizer que o sistema revela para a prtica jurdica: - ao permitir a identificao das regras e princpios jurdicos; - ao enquadras a produo jurdica por forma a evitar contradies normativas e 87

valorativas; - ao orientar a resoluo dos problemas suscitados pelas contradies que apesar de tudo ocorram; - ao fornecer critrios orientadores para a interpretao e integrao. Deponhamo-nos um pouco sobre cada um destes planos de relevncia. No que toca identificao das regras e princpios jurdicos vimos que tem de se atender em primeiro lugar concepo normativa sobre as fontes do direito que integra a conscincia jurdica geral. a esta luz que se poder identificar quais as normas que vigoram como jurdicas, no prejudica aquilo que foi dito quando tratmos das fontes do direito sobre a relevncia dos preceitos legais sobre fontes do direito para a definio da posio do poder poltico nesta matria e designadamente para a actuao dos rgos pblicos de actuao do direito. Admitindo que no nosso sistema as fontes imediatas do direito so a lei, o costume e as decises jurisprudenciais com fora obrigatria geral, isto significa no s que as regras jurdicas vigentes so as que forem criadas por estas vias mas tambm que os princpios jurdicos vigentes so os que forem consagrados por estas vias. Assim sendo, legislador deve atender s solues desenvolvidas pela jurisprudncia e pela doutrina, embora no esteja vinculado a estas solues. Por ltimo, o legislado no deve preocupar-se apenas com evitar contradies normativas mas tambm deve esforar-se pela coerncia valorativas, quer isto dizer que situaes anlogas no devem ser objecto de valoraes jurdicas contraditrias. Se a lei x regula determinadas situaes de um modo e o legislador entende que situaes anlogas devem ser reguladas de modo diferente, ento no deve estabelecer uma lei y s para estas situaes, o que ele deve fazer revogar a lei x e estabelecer um regime para todas as situaes que devem ser igualmente valoradas. Apesar de tudo no possvel evitar todas as contradies normativas e valorativas, o sistema pode ento desempenhar o papel da sua resoluo, no caso das contradies normativas o nexo das normas em presena pode justificar que uma norma prevalea sobre a outra, por exemplo quando entre elas exista um nexo hierrquico. No sendo possvel resolver a contradio desta forma surge uma lacuna de coliso para cuja integrao, o sistema no deixar de ser relevante. J as contradies valorativas, de acordo com o anteriormente exposto, nem sempre prejudicaro a aplicao das normas em presena. As contradies valorativas s fundamentam a inaplicabilidade das normas quando a diferena de tratamento que delas resulta, violar o princpio constitucional da igualdade. Isto verificar-se- quando a diferena de tratamento constituir um arbtrio legislativo por no ter fundamento material bastante ou suficiente.

PARTE II TEORIA GERAL DO DIREITO (CONTINUAO) TTULO IV A REGRA JURDICA CAP. II CLASSIFICAO DAS REGRAS JURDICAS
147. Regras primrias e regras secundrias 88

Quando de uma regra preexistente se retira uma regra ulterior, pode denominar-se a primeira principal e a segunda derivada. Por exemplo, podem obter-se, a partir de uma regra dada, regras derivadas, tendo em conta o princpio de que a lei que reconhece um direito legitima os meios indispensveis para o seu exerccio. A regra principal aquela que outorga o direito: o que o legislador queria dizer era apenas, e s que outorgava esse diteito. Mas por deduo lgica, no contrariada pela finalidade do preceito, podemos chegar at outras regras, diversas da regra principal mas dela derivadas. 148. Regras de conduta e regras de deciso Regras de conduta regra pela qual se pautam condutas humanas Regras de deciso para o Direito a regra necessariamente um critrio de deciso. A regra surge como medianeira da soluo jurdica de casos concretos. D ao intrprete o critrio pelo qual ele pode julgar ou resolver. 149. Regras injuntivas e dispositivas Regras injuntivas: - proibitivas - preceptivas

Regras dispositvas: - permissivas - interpretativas - supletivas A primeira distino faz-se entre normas imperativas, tambm denominadas cogentes ou injuntivas quando a conduta que estatuem obrigatria, verificada a sua previso (GMS). Exemplo: art 1877: os filhos esto sujeitos ao poder paternal at maioridade ou emancipao; art 1874: pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxlio e assistncia (GMS). A norma diz-se dispositiva quando pode ser afastada pela vontade dos interessados, estabelecendo eles prprios a regulamentao das suas relaes (GMS).

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As normas imperativas podem ser preceptivas ou proibitivas, conforme j acima referimos. As normas dispositivas podem ser facultativas ou permissivas, interpretativas e supletivas (GMS). Regras injuntivas so as que se aplicam haja ou no declarao de vontade dos sujeitos nesse sentido. Exemplos de regras injuntivas encontram-se facilmente nas que regulam o trnsito, a previdncia social, o estado de stio. Regras dispositivas so as que s se aplicam se as partes suscitam ou no afastam a sua aplicao. Tm portante entre os seus pressupostos uma posio da vontade das partes quanto a essa aplicao. Exemplo: assim estabelece o art. 582 que na falta de conveno em contrrio, a cesso do crdito importa a transmisso, para o cessionrio, das garantias.... Expressamente se diz que o preceito s se aplica tal qual na falta de estipulao em contrrio. As partes tm pois a possibilidade de fixar regime diverso. 150. Modalidades de regra injuntiva. Regras preceptivas e proibitivas So regras de conduta. A ordem jurdica ordena, probe ou permite e f-lo atravs de normas preceptivas, de normas proibitivas e de normas permissivas, respectivamente (GMS). Quando a ordem jurdica ordena ou probe f-lo atravs de imposies. Assim, as normas que obrigam a pagar impostos ou que nos obrigam a circular pela direita so normas preceptivas; as que punem o homicdio, as ofensas corporais, o furto ou o roubo, so normas proibitivas (GMS). Regras preceptivas so as que impem uma conduta. Por exemplo, as normas que impem a comparncia em juzo ou a entrega de certos produtos em armazns gerais, so preceptivas. Regras proibitivas so as que vedam condutas. Quase todas as normas penais so proibitivas.

151. Modalidades de regra dispositiva. Regras permissivas So regras de conduta. Alm das imposies (ordens ou proibies), a ordem jurdica tambm autoriza certos comportamentos, concedendo aos sujeitos determinados poderes (direitos, permisses) e por isso as respectivas normas tanto se designam por normas permissivas como por normas concessivas. Esta permisso pode ser uma permisso pura, dirigida a actos materiais ( ex: art 1450) ou a concesso de autonomia da vontade para produo de efeitos

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jurdicos (exemplo: norma que concede autonomia vontade dos interessaos para produzirem efeitos jurdicos a do art 405). Outros exemplos: art 1698, 339 e 337. As normas permissivas so tambm, em certas condies, designadas por normas justificativas, quando permitem em certas condies, praticar actos que, se no fosse a permisso contida nessas normas, seriam proibidos, ilcitos, como o caso dos exemplos acima referidos do direito de necessidade e da legtima defesa (GMS). So as que permitem certa conduta. Assim, a norma que atribui ao proprietrio faculdades de uso, fruio e disposio das coisas que lhe pertencem uma regra permissiva; como permissiva a regra que autoriza a feitura de testamento. 152. Modalidades de regra dispositiva (cont.). Regras que definem estados e qualidades jurdicas 153. Modalidades de regra dispositiva (cont.). Regras interpretativas Normas interpretativas so as normas cuja funo determinar o alcance e sentido de certas expresses ou decertas condutas declarativas ou actos das partes, em caso de dvida. Entre as normas interpretativas salientam-se as definies legais (ex: arts 1 n2, 349 e 363) e as enunciaes legais de categorias compreendidas num conceito (arts 1, 1363 n1). Regra interpretativa a que se limita a fixar o sentido juridicamente relevante de uma declarao preceptiva j produzida ou futura. A regra interpretativa pode ainda destinar-se a fixar o sentido de: - fontes do direito - negcios jurdicos. 154. Modalidades de regra dispositiva (cont.). Regras supletivas Normas supletivas so as normas que se destinam a suprir a falta de manifestao da vontade das partes sobre determinados pontos do negcio que carecem de regulamentao. Exemplos: art 772 n1: na falta de estipulao ou disposio especial da lei, a prestao deve ser feita no lugar do domiclio do devedor; art 1717: na falta de conveno antenupcial, ou no caso de caducidade, invalidade ou ineficcia da conveno, o casameno considera-se celebrado sob o regime da comunho de adquiridos (GMS). As partes no esto em condies de antecipar em seus negcios uma disciplina completa da relao, e mesmo que o pudessem fazer no seria prtico repetir em todas as ocasies os mesmos preceitos. A lei acode a esta deficincia, estabelecendo em todas as categorias de negcios mais importantes um regime normal, que se aplicar sempre que as partes nada dispuserem em contrrio. Exemplo: Seja a celebrao de uma compra e venda. Em geral, as partes limitam-se a indicar o que especfico daquela compra e venda a coisa vendida, o preo, as condies de entrega e pagamento... deixando tudo o resto para as regras normais da compra e 91

venda, que so automaticamente aplicveis no seu silncio. Se, por exemplo, a coisa vendida tiver defeitos, aplicam-se as disposies supletivas da lei. Na mesma posio estariam as regras respeitantes ao regime de bens do casamento, que se aplicam quando os nubentes no celebram conveno antenupcial. A lei no estabeleceu a regra supletiva para homenagear a vontade das partes; estabeleceua, sim, porque considerou que aquele era o processo mais adequado de resolver aquela situao seja ou no de presumir que as partes teriam disposto da mesma forma se tivessem considerado expressamente aquele ponto. 155. Regras materiais e regras remissivas. Regras de conexo Nota: Deve-se distinguir ainda entre regras autnomas e no autnomas A regra autnoma a que tem por si um sentido completo: a no autnoma a que s o obtm em combinao com outras regras. As normas no autnomas tero de ser por natureza proposies normativas, com as caractersticas gerais de toda a norma jurdica; mas o seu sentido completo s se obtm por comparao com outras normas jurdicas. Exemplos: as regras restritivas ou ampliativas de preceitos anteriores; as regras remissivas. Regras remissivas h uma regra remissiva sempre que numa regra o antecedente ou o consequente no esto directamente determinados. O seu sentido completo s se obtm atravs do exame de outro preceito, para que a regra remissiva aponta. As regras remissivas podem ser regras de devoluo, fices e presunes absolutas. Regras de devoluo a principal constituda por aquilo a que podemos chamar as regras de devoluo. regra de devoluo a que no regula directamente determinada matria, antes remete para uma fonte que contm o regime aplicvel. Fices- A regra de devoluo funciona mediante a identificao dos consequentes das normas: a A deve aplicar-se o mesmo consequente que est estabelecido para B. Mas pode obter-se o mesmo resultado atravs da identificao dos antecedentes: dir-se- ento que A=B, e se A igual a B necessariamente se lhe aplica o consequente que para B est estabelecido. Exemplo: contm uma fico o art. 275/2. Presunes absolutas presunes absolutas, ou presunes iuris et de iure, so as que so estatudas sem possibilidade de prova em contrrio. 156. Regras gerais, especiais e excepcionais As normas gerais constituem o regime-regra para o sector da vida que regulam. As normas excepcionais recortam uma parte daquele sector e estabelecem para essa parte restrita, por razes privativas dele, um regime oposto aquele regime regra (GMS). 92

Exemplo: o art 219 estabelece o regime-regra da consensualidade da declarao negocial, ou seja, a declarao negocial no est sujeita a formalidades especiais, mas o art 1143 estipula que o contrato de mtuo superior a um certo valor s vlido se for celebrado por escritura pblica. O art 219 uma norma geral, estabelece o regime regra; o art 1143 regra excepcional, estabelece um regime oposto ao regime regra para aqueles contratos em particular. A distino muito importante porque o art 11 dispe que as normas excepcionais no comportam aplicao analgica (GMS). As normas especiais regulam um facto ou situao que j caberia na norma geral, se a especial no existisse, para lhe dar uma regulamentao diferente, atendendo a circunstncias vrias. Exemplo: o crime de homicdio est previsto no art 131 CP quem matar outra pessoa punido com pena de priso de 8 a 16 anos. Depois, o art 132 dispe que se o homicdio for praticado em circunstncias que revelem especial censurabilidade, a pena de 1 a 25 anos de priso. No h contradio de regimes; h um regime especial para um facto ou situao que se no fosse objecto da norma especial caberia inteiramente na norma geral (GMS). Uma regra especial em relao a outra quando, sem contrariar substancialmente o princpio naquela contido, a adapta a um domnio particular. Exemplo: O Direito Comercial no um direito excepcional em relao ao Direito Civil: no representa uma excepo aos princpios fundamentais deste. Como o Direito Civil no estava apetrechado para o desempenho destas funes, o Direito Comercia adapta o Direito Civil vida comercial, especializando-o de harmonia com as necessidades desta. O Direito Comercial , em conjunto, um direito especial, em relao ao Direito Civil.

157. Regras comuns e regras particulares As regras jurdicas podem ser: - particulares, quando se aplicam apenas a certas categorias de pessoas - comuns, quando se aplicam generalidade das pessoas. 158. Regras gerais e regras locais As regras podem ser: - universais ou nacionais, quando se aplicam a todo o territrio nacional - locais, quando se aplicam s a zonas delimitadas. Exemplos: facil apresentar exemplos de regras locais todas as constantes de posturas ou 93

outras fontes municipais, por exemplo. Na verdade, as normas resultantes da actividade de rgos locais so necessariamente regras locais. Mas tambm da actividade dos rgos da administrao central podem resultar regras locais. Assim acontece na legislao referente a uma zona s do pas a legislao provocada pelas secas no Alentejo, por exemplo. Para a classificao que nos ocupa s interessa o mbito de aplicao da regra. Se esse mbito local, a regra local, quer emane de um rgo local quer de um rgo central. Se esse mbito nacional a regra universal, seja autrquico ou no o rgo do poder central de que emana. 159. Da reconduo das regras particulares e locais categoria das regras especiais H outro aspecto da relao entre lei geral e lei espeical que se reveste de considervel importncia: o que respeita revogao. Podem as vrias leis ser compatveis: assim acontece se a lei nova aditou uma consequncia jurdica, geral ou especial, ao regime anterior, sem haver contradio. Neste caso, no h que falar em revogao. Quanto pergunta sobre a revogabilidade da lei especial pela lei geral, a resposta tendencialmente negativa. A afirmao aparentemente lgica de que a lei geral, por ser mais extensa, incluir no seu mbito a matria da lei especial, ficando esta revogada, no se sobrepe considerao substancial de que o regime geral no toma em conta as circunstncias particulares que justificaram justamente a emisso da lei especial. Por isso no ser afectada em razo de o regime geral ter sido modificado. Uma lei sobre o turismo no afectar uma lei especial sobre o turismo de montanha. No acontecer assim se se retirar da lei nova a pretenso de regular totalmente a matria, no deixando subsistir leis especiais. Haver ento circunstncias relevantes, em termos de interpretao, que nos permitam concluir que a lei geral nova pretende afastar a lei especial antiga. Pode, por exemplo, a lei nova ter por objectivo justamente pr termo a regimes especiais antigos que deixaram de se justificar. Se se puder chegar a esta concluso, a lei especial antiga fica revogada pela lei geral. A lei especial nunca pode revogar a lei geral. Referindo-se a um ponto particular, deixa intocada a ordenao geral da matria. A lei especial posterior derroga a lei geral. Se essa lei for substituda por outra lei especial, que no refira a matria que fora objecto de derrogao, ainda assim esta se mantm. Se porm a lei especial revogada sem ser substituda por nenhuma outra, voltam a aplicar-se

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os preceitos da lei geral, pois deixa de verificar-se o obstculo resultante da vigncia da lei especial. O art. 7/3 consagra a soluo que acabamos de expr. Proclama categoricamente que a lei geral no revoga a lei especial. Mas admite que assim no acontece, recorrendo frmula: excepto se outra for a inteno inequvoca do legislador. Outro problema: o princpio que a lei geral no revoga a lei especial abrange s a relao entre o que designmos a lei geral e a lei especial? Ou tambm a lei comum posterior no revoga a lei particular, nem a lei universal revoga a lei local? Dentro da especialidade em sentido amplo, poderemos sempre distinguir, a especialidade: - material - pessoal - territorial. Exemplos: - uma lei reguladora do comrcio na Cova da Beira, essa lei no atingida pela alterao da lei universal sobre o comrcio. O regime do art. 7/3 adapta-se portanto perfeitamente a esta situao. - a mesma adequao encontramos para as normas comuns e particulares: uma lei sobre o casamento dos indos, por exemplo, no atingida pela alterao da lei comum sobre a famlia. Igualmente parece ser aplicvel a estes casos a restrio que se defronta quanto no revogao da regra especial: a regra local e a regra particular j sero afastadas se essa for a inteno do legislador.

CAP. III HIERARQUIA DAS FONTES E DAS REGRAS

160. Identificao do problema certo que, se as regras derivam das fontes, a hierarquia das regras poderia ser uma resultante da hierarquia das fontes. A prpria afirmao de uma hierarquia pode ser posta em causa. Pode afirmar-se que o complexo das regras forma um tecido unitrio e coerente. No h como estabelecer uma hierarquia entre elas, pois por natureza todas as regras vinculam. Pode haver dvidas quanto afirmao de uma hierarquia de normas; mas no h quanto da hierarquia das fontes. Todavia, dado que ela reveste particular gravidade no mago das fontes intencionais, h a tendncia para o examinar sob a refrncia hierarquia

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das leis. A epgrafe demasiado estreita, pois como sabemos a lei apenas uma das fontes do direito, e todas devem ser hierarquizadas. Dissemos que por fonte do direito pode entender-se o modo de formao ou o modo de revelao de regras jurdicas; e que teramos em conta preferentemente, ao falar de fonte do direito, os modos de revelao de regras jurdicas. Neste captulo da hierarquia, porm, o ngulo de viso deve alterar-se. No so os modos de revelao das normas jurdicas em si que so ou no hierarquizveis, mas os modos de formao destas, os factos normativos em que consistem. 161. Hierarquia das fontes As diversas fontes , quer na ordem interna, quer na ordem internacional so hierarquizadas, hierarquia de fontes que corresponde ora hierarquia dos seus autores, ora ao prprio contedo das normas editadas. Aquela, a que corresponde hierarquia dos autores das normas, diz-se hierarquia formal ou orgnica, tambm simplesmente designada por hierarquia das fontes, esta, a que atende ao contedo, diz-me hierarquia material, tambm designada por hierarquia das normas. Se todas produzem normas jurdicas, como escolher as que valem, que predominam, se forem conflituantes? por isso necessrio determinar critrios para resolver os potenciais conflitos e esses so o que se chama hierarquia das fontes, hierarquia que tem tambm dois significados: de fonte em sentido poltico, a origem da norma (Assembleia da Repblica, Governo, Ministros, Autarquias locais e institucionais), e fonte em sentido instrumental ou material (Leis e Decretos-Leis, Decretos Regulamentares, Portarias, Regulamentos, etc), que determina a prevalncia de umas regras sobre as outras em razo da sua natureza e que denominamos hierarquia das normas. Em regra hierarquia das fontes em sentido poltico corresponde a hierarquia em sentido material, ou hierarquia das normas, mas no sempre assim (GMS). Temos de estabelecer o valor relativo de fontes do direito, ou factos normativos: e, como se confrontam tipos abstractos de factos diremos que antes de mais se tem de traar uma hierarquia abstracta de fontes. assim que se diz, por exemplo, que um decreto no pode revogar uma lei. Um acto de produo normativa de certo tipo no pode revelar para a ordem jurdica se se lhe opuser uma regra cujo ttulo de validade superior, ou seja, se contrariar uma regra proveniente de fonte mais valiosa. Constituio Convenes Internacionais Leis e Decretos-Lei Decretos Regionais Decretos Regulamentares Decretos Regulamentares Regionais Resolues do Conselho de Ministros Portarias Despachos

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Posturas As Leis de Hierarquia inferior no podem contrariar as leis de hierarquia superior. Leis ou Normas Constitucionais So aquelas que esto contidas na Constituio. Poder constituinte o poder de estabelecer normas constitucionais, denomina-se Constituio a lei fundamental de um Estado. Leis ou Normas Ordinrias Leis ou Normas Ordinrias Reforadas, estas provm de rgos com competncia legislativa, AR (leis), Governo (decretos-lei) e Assembleias Legislativas Regionais (decretos legislativos regionais). As leis e decretos-lei tm o mesmo valor e a mesma fora obrigatria. Leis ou Normas Ordinrias Comuns, esto subordinadas s leis ordinrias reforadas, o caso dos decretos e decretos regulamentares. - Fontes internacionais Os tratados internacionais, acordos celebrados entre Estados sobre as mais diversas matrias, encontrar-se-o logo abaixo da CRP. Em seguida vm as leis ou normas ordinrias: - Reforadas imediatamente abaixo das leis constitucionais. So verdadeiros actos legislativos e provm de rgo com competncia legislativa (AR, Governo ou Assembleias Legislativas Regionais). So as Leis e os Decretos-Lei. - Comuns subordinadas s reforadas. So os decretos e os decretos regulamentares. O Governo, para alm das suas funes legislativas, exerce tambm uma funo regulamentar. Assembleia da Repblica que compete, por excelncia, o primeiro papel legislativo. Tem a competncia para elaborar alteraes Constituio, h matrias importante de que possui reserva absoluta para legislar, e sobre outras matrias importantes (reserva relativa) pode autorizar o Governo a legislar. - O costume Est em posio paralela da lei; a toda a lei, note-se, nomeadamente lei constitucional; - Acrdos com fora obrigatria geral Em posio paralela lei esto tambm as decises jurisprudenciais com fora obrigatria geral. Se a funo destas interpretar autenticamente outras fontes, no lhes so superiores (por isso podem ser revogados) nem inferiores (por isso da por diante o que estabelecem decisivo). Isso no impede que estas fontes tenham carcter instrumental ou complementar em relao s restantes fontes, como resulta do seu carcter jurisprudencial. Mas no se traduz por um nexo hierrquico entre elas. Acontece que as decises com fora obrigatria geral no revogam as fontes anteriores, antes acrescem ao ttulo destas; Os regulamentos destinam-se a pormenorizar a lei, assim como apoiar a sua execuo. Podero ser: 97

- Decretos regulamentares diplomas emanados pelo Governo e promulgados pelo PR. - Resolues do Conselho de Ministros no tm de ser promulgadas pelo PR, tendo assim um estatuto hierrquico inferior ao dos decretos regulamentares. - Portarias ordens do Governo, dadas por um ou mais ministros. No necessitam de ser promulgadas. - Despachos, Instrues e Circulares diplomas dados pelos ministros aos seus subordinados, valendo unicamente dentro do Ministrio a que se reportam. No que respeita s disposies de entes intermedirios, como organismos profissionais, a disciplina que estabelecem est hierarquicamente subordinada das leis do Estado. Em igual posio de subordinao hierrquica esto os diplomas das autarquias locais. Posturas Regulamentos emanados das autarquias locais. E que dizer da relacionao das disposies dos entes intermedirios com os diplomas das autarquias locais? Subsistir o conceito de bem comum territorial perseguido pelas autarquias locais, porque universal, ou seja, referido a todos os aspectos em que as pessoas esto socialmente implicadas, supera os bens categoriais prosseguidos por outros organismos intermedirios. Devem portanto prevalecer os diplomas das autarquias locais. - Leis do Estado: 1) Lei constitucional 2) Lei ordinria formal ou solene 3) Lei ordinria comum ou no solene 1) A lei constitucional revoga quaisquer outras e no pode ser revogada por elas. 2) Dentro das leis formais, s quais cabe especificamente a definio e a inovao dentro da ordem jurdica e para que remetem normalmente as reservas de lei constantes das constituies, encontramos as vrias categorias referidas j. Todas estas espcies, em princpio, ocupam o mesmo grau hierrquico. Assim acontece com a lei e o decreto-lei, no obstante haver desequilbrios ora em benefcio da lei ora em benefcio dos outros. 3) Distinguimos atrs, dentro desta categoria de leis do poder central, as leis emanadas: - dos rgos centrais - dos rgos locais - de entidades autonmas. D-se a prevalncia aos diplomas derivados dos rgos centrais, qualquer que seja a sua natureza, sobre os dos rgos locais. Esta prevalncia facilmente justificvel pela

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subordinao hierrquica ou, se quisermos, por uma hierarquia de competncias. Em situao paralela dos diplomas locais se encontram as disposies de entidades autnomas com funes de disciplina econmica, promoo social ou qualquer outra, que tm o poder de elaborar os seus regulamentos. Estas tambm se subordinam s regras ministerais. Dentro das leis centrais do Estado ocupa lugar prevalente o decreto. Para efeitos hierrquicos no interessa a distino das vrias categorias de decretos, pois o grau de todos eles idntico as portarias e os despachos normativos so hierarquicamente equivalentes. Mesmo em abstracto, devemos reconhecer que s h duas fontes cuja valia independente do contedo dispositivo: a lei constitucional e o costume. Nas outras h j restrio das matrias que podem conter, ao menos em princpio. No basta dizer que um decreto no pode violar fonte hierarquicamente superior; para o decreto ser vlido, deve ainda referir-se a matrias determinadas (sobre que no haja, por exemplo, uma reserva de lei). Em abstracto, um decreto pode fixar as matrias dos concursos a que os funcionrios pblicos se devem submeter para serem promovidos mas j o no poder fazer se essa matria tiver sido fixada por uma lei. Portanto, verificamos que um acto normativo ou no lcito consoante houver ou no regra contrria fundada em ttulo hierarquicamente superior. Pode a hierarquia abstracta ser afastada, nos casos em que uma regra sobre a produo jurdica permite que uma fonte hierarquicamente inferior actue sobre outra fonte que (ainda em abstracto) seria hierarquicamente superior. Este fenmeno, aparentemente anmalo, manifesta-se por exemplo em leis solenes em que se estabelece que determinados preceitos seus podem ser revogados por simples regulamentos. Outro embotamento da hierarquia abstracta verifica-se quando um diploma modificado por diploma de nvel hierrquico superior.

TTULO V A DETERMINAO E APLICAO DAS REGRAS

CAP. I GENERALIDADES 162. Identificao do problema A regra jurdica destina-se, em ltima anlise, a tornar possvel a soluo de casos reais. A interpretao logicamente prvia aplicao: s depois de conhecer a regra poderemos valorar juridicamente o caso singular. 163. O esquema lgico da interpretao e aplicao da Regra

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O silogismo judicirio e a subsuno (mera operao lgica, pela qual o intrprete se limita a verificar a correspondncia daquela situao descrio abstracta que consta na lei) so actualmente rejeitados. Em certas hipteses, a soluo do caso pode realizar-se em termos de autntica subsuno. Suponhamos a regra que determina que a maioridade se atinge aos 21 anos. Perante ela, nada mais h a fazer do que um mero silogismo. Se A tem 21 anos, A maior. A conexo lgica suficiente. Porque suficiente aqui e no nos outros casos? Porque aqui tudo se esgota numa mera descrio, sem ser necessrio o recurso a elementos valorativos. A circunstncia de A ter ou no 21 anos uma realidade naturalstica, que nada acrescenta interpretao da lei. Logo, provada ela, necessariamente A maior. 164. A estrutura circular do compreender e a importncia da pr-compreenso O momento da interpretao (em sentido amplo) autnomo perante o momento da aplicao; mas resulta tambm que a interpretao inidnea para responder a todas as questes que se podem suscitar. A determinao da regra aplicvel, mesmo se levada at ao fundo, deixa sempre um resto, que no resolvel seno mediante a prpria aplicao. No se pode esperar que esta se reduza, para alm de hipteses marginais, a uma verificao mecnica de pressupostos de facto e a uma sua integrao meramente lgica na previso normativa. Esse a mais prprio do momento da aplicao encontra-se por exemplo naqueles elementos que esto dependentes de maneiras de ver sociais ou de juzos de valor. preciso apurar, perante o caso concreto, se subsiste ou no a conformidade daquela situao regra. 165. A interpretao e aplicao das normas como processo dialctico A aplicao da regra pode ser: - dependente de um acto jurdico individualizador constitutivo da situao jurdica - independente de qualquer acto No primeiro caso a previso normativa no se concretiza sem o acto de aplicao. Como sem este os efeitos se no produzem, dizemos que em tcnica jurdica esse acto constitutivo. Assim, a actuao de uma entidade munidade de autoridade pode ser por vezes o veculo nico de certa aplicao de uma regra jurdica. Portanto, nesta categoria da aplicao constitutiva, verificamos que o sujeito da aplicao pode ser qualquer pessoa quando a lei no a restrinja a sujeitos determinados. A idntica concluso devemos chegar quando a aplicao se faz independentemente da prtica de um acto jurdico a isso destinado. 166. A conformao e apreciao jurdica da situao de facto. A qualificao

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Resulta j do que dissemos anteriormente que a aplicao traz necessariamente um excesso de contedo em relao interpretao. Interpretada a fonte, oferece-se ainda a necessidade de adequar a regra apurada s circunstncias concretas. E isto verifica-se perante as previses aparentemente mais simples. Assim, o art. 1484/2 regula o direito de habitao: direito real de habitar gratuitamente casa de morada. O que , aqui, casa? Por interpretao, poderemos concluir que casa no simplesmente a moradia ou habitao isolada, tambm a fraco em edifcio de apartamentos. Por interpretao tambm poderemos determinar que uma fbrica no deve ser considerada uma casa, porque no destinada a habitao. Mas saber se uma construo em runas ainda casa; se casa um barraco; se casa a cabana construda em cima de uma rvore; se casa uma roullotte essencialmente so problemas, no j de interpretao, mas de aplicao. como se a lei chegasse to-somente at certo ponto, e da por diante deixasse um espao vazio, que ter de ser preenchido pela valorao das circunstncias. A esta tarefa se chama por vezes de adaptao da lei ao caso concreto. E com base nele se tem defendido o carcter necessariamente criador da jurisprudncia. Esta apreciao do caso concreto envolve uma operao de qualificao. Qualificar determinar categoria jurdica em que dada realidade se integra. Exemplo: As partes celebraram um contrato, ajustaram as suas pretenses. Que espcie de contrato esse? uma compra e venda? uma sociedade? Quer as partes o tenham nominado quer no, isto no definitivo, pois a lei quem determina qual a qualificao adequada. No se vo aplicar as regras da locao a um emprstimo s porque as partes lhe chamaram locao. Como dissemos, este trabalho de qualificao em regra necessrio e prvio aplicao da norma ao caso singular. Podemos efectivamente generalizar: h qualificao sempre que se determina a categoria tpica correspondente a uma situao concreta. A qualificao luz de uma regra jurdica no substancialmente diversa da aplicao. Para a aplicao, irrelevante que se parta do facto e se procure a norma aplicvel ou que se parta da norma para enquadrar os factos por esta abrangidos. Mas no primeiro caso h a tendncia para falar em qualificao, no segundo em aplicao.

CAP. II INTERPRETAO 167. A funo da interpretao no processo de aplicao da lei

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O n 3 do art 9 do Cdigo Civil define a interpretao da lei. A interpretao consiste precisamente na determinao do sentido e alcance da lei ou, na expresso pouco clara do n 1 do mesmo artigo, do pensamento legislativo. A tcnica de interpretao chama-se hermenutica (GMS). Toda a fonte necessita de ser interpretada para que revele a regra que o seu sentido. Partindo da frmula, dever determinar qual o sentido autntico da disposio legal. Nesta base, compreensvel que a interpretao seja uma tarefa sempre presente, pois condio imprescindvel da determinao de toda a regra. A interpretao parte de um elemento determinado de uma fonte e procura exprimir a regra que daquela contedo. Mas isto no nos pode fazer esquecer que a interpretao necessariamente uma tarefa de conjunto: pano de fundo da interpretao sempre o ordenamente em globo. O sentido de cada fonte est em necessria conexo com o de todas as outras, pelo que ser adulterado se o pretendermos tomar isoladamente. De facto, a interpretao sempre revelao de um trecho da ordem global, pelo que esta condio da relevncia de cada elemento, e determina o seu significado. Interpretar pois, situando a lei na ordem social, procurando luz desta o seu sentido. A interpretao deve reconstituir a unidade global da realidade, exprimindo atravs de normas a sntese que lei e ordem social tornam possvel. Devemos recordar que a interpretao jurdica se qualifica como uma interpretao com funo normativa. A interpretao jurdica no se destina a uma recognio dum qualquer contedo j pensado, mas sim a formular princpio para a aco, regras. No basta pois descrever, tem de se dizer o que resulta de novo para a ordem jurdica. Como se faz a interpretao? A que elementos se pode recorrer? Fala-se normalmente na letra e no esprito ou pensamento do legislador (ou ainda pensamento legislativo, como se faz no art. 9/1 CC), como aspectos ou elementos da interpretao. O ponto de partida da interpretao da lei tem de estar no texto, deve assentar nas suas palavras, veculo indispensvel para a comunicao dum sentido. Elementos de interpretao so os vrios factores ou critrios de que se socorre o intrprete para determinar o verdadeiro sentido e alcance da lei. Os princpios, regras que constituem a metodologia da interpretao da lei so conhecidos por Hermenutica Jurdica. 168. Interpretao doutrinal e interpretao autntica A interpretao , como referimos, a fixao do sentido e alcance da lei, sentido e alcance que ho-de corresponder ao pensamento legislativo. esse pensamento que o intrprete procura descobrir no texto da lei, recorrendo a vrios elementos interpretativos. A essa interpretao chama-se interpretao doutrinal (GMS). Doutrinal: a efectuada por jurisconsultos ou outras pessoas no revestidas de autoridade. No tem fora vinculativa, mas apenas a fora ou poder de persuaso que resulta do prestgio do intrprete ou da utilizao de uma metodologia jurdica correcta.

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Sucede, porm, que o rgo que cria uma lei tem tambm competncia para a interpretar, modificar, suspender ou revogar. Por isso que se depois de publicada uma lei se suscitarem dvidas acerca do seu sentido e alcance, o rgo que a criou tem competncia para lhe fixar o sentido e alcance atravs de uma nova lei (lei interpretativa). a isto que se chama interpretao autntica, mas que no a verdadeira interpretao (GMS). Autntica: a realizada pelo prprio rgo legislador, mediante uma lei de valor igual ou superior lei interpretada. A essa lei, que fixa o sentido decisivo da lei interpretada, chamase lei interpretativa. Esta forma de interpretao vinculativa, isto , tem a fora vinculante da prpria lei. 169. Elementos e critrios de interpretao Tradicionalmene os elementos de que o intrprete se serve para determinar o sentido da lei so o elemento literal ou gramatical e o lgico. O ponto de partida sempre o elemento literal, a letra da lei, mas a interpretao visa determinar a partir do texto o pensamento legislativo e para tanto necessrio submeter a contraprova o significado ou significados que resultam das palavras da lei para determinar aquele pensamento. esta contraprova da interpretao literal que se faz com recurso a vrios elementos (racional, histrico e sistemtico) que denomina por interpretao lgica. Interpretao literal e interpretao lgica so, pois, duas fases ou momentos da interpretao, ambas buscam a determinao do sentido da lei, do pensamento legislativo (GMS). 170. O sentido literal e o contexto significativo O primeiro elemento a considerar na interpretao a letra da lei, ou seja, o sentido das diversas palavras que a compem e a sua conjugao sintctica. interpretao baseada na letra da lei chama-se tambm interpretao literal e gramatical ou exegese. O elemento literal necessrio, mas no suficiente. A interpretao das leis no consiste s na sua leitura, mas na compreenso do seu significado. O art 9 do Cdigo Civil dispe expressamente no seu n 2 que no pode ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso (necessidade do elemento literal), mas acrescenta no n 1 que a interpretao no deve cingir-se letra da lei (insuficincia da letra da lei) (GMS). No entanto do exame literal no resulta ainda a interpretao do texto: - Desde logo, o elemento literal pode ser ambguo. H palavras com vrias acepes; e da conjugao de palavras, mesmos unvocas, podem resultar vrias acepes literais possveis. Assim, se a lei fala em mvel, o que se deve entender por tal? Ser, na acepo mais corrente, uma pea de mobilirio? Ser, no sentido tcnico jurdico mais preciso, toda a coisa que no estiver integrada na terra ou noutro imvel com carcter de permanncia? - Mas mais grave ainda letra e esprito podem no coincidir. O esprito prevalece ento sobre a letra. Quer dizer, directamente se reconhece a tenso entre letra e esprito, e se privilegia o esprito; com a reserva apenas de que esse esprito deve encontrar na letra um mnimo de correspondncia (art. 9/2). Mas h um elemento favorvel letra. Deve-se presumir, no s que o legislador consagrou 103

as solues mais acertadas, como ainda que soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9/3). todavia necessrio no exagerar o alcance deste preceito. Semelhante presuno no dispensa todas as outras tarefas de interpretao que referiremos, e s em conjunto com os seus resultados pode ser devidamente utilizada. No se esquea ainda que do mesmo texto legal consta outra presuno, respeitanto ao esprito, a que aquela se subordina: a de que o legislador consagrou as solues mais acertadas. O Elemento Gramatical consiste na utilizao das palavras da lei, para determinar o seu sentido possvel. Este tem como funo, a de excluir os sentidos da lei que no tenham qualquer apoio ou correspondncia nas suas palavras, e tambm, sugerir para as normas que comportam mais que um sentido aquele que mais correctamente se encaixa. 171. A inteno reguladora do legislador histrico e os critrios teleolgico-objectivos Para alm da letra, decisivo prescrutar o sentido ou esprito da lei. que neste domnio se defrontam uma orientao subjectivista e uma orientao objectivista. Para a primeira, o sentido da lei ser o sentido do legislador. Para a segunda, o sentido da lei um sentido objectivo, que no est condicionado por aquilo que foi o intento do legislador histrico. Crticas orientao subjectivista: - A vontade do legislado histrico com frequncia incognoscvel. - Pode haver interveno de vrias pessoas na feitura da lei, qual das intenes, que podem ser inteiramente divergentes, deve ser considerada a inteno do legislador? Oliveira Ascenso defende a tese objectivista: Para alm das razes j atrs apontadas, parece-nos decisivo o facto de alei s valer uma vez integrada na ordem social. uma frmula produzida para vigorar a, e cujo sentido condicionado pela repercursso que tem nessa ordem. Esta integrao da lei na ordem social importa o apagamento do legislador aps o acto de criao normativa. Torna-se mais importante verificar qual o sentido que a fonte toma na ordem social que visa compor, do que o sentido pretendido pelo criador histrico. Actualismo Pode ainda entender-se que o sentido da lei : - o sentido actual - o sentido histrico, portanto o sentido prprio do momento da criao da lei. Assim se contrape uma orientao actualista a uma orientao historicista. As orientao historicistas so objecto de muitas crticas. Nota-se sobretudo que teriam de se considerar no momento presente caducas muitas das leis que todos entendem em vigor, porque as circunstncias de hoje eram imprivisveis na altura da sua formao.

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A interpretao lgica a que procura a contraprova ou complemento do significado literal da frmula legislativa, procura atravs de outros elementos, que no s os literais, determinar o sentido da lei. Esses elementos a que a chamada interpretao lgica recorre so o elemento racional ou teleolgico, o elemento histrico e o elemento sistemtico (GMS). Elementos lgicos: - sistemtico - histrico - teleolgico O elemento racional ou teleolgico consiste no fim visado pelo legislador ao fazer a lei, na razo de ser da lei (ratio legis). A lei deve ser entendida da maneira que melhor corresponda realizao do fim que o legislador pretendeu. Como que, porm, se descobre o fim que o legislador pretendeu? Em princpio, atendendo s circunstncias polticas, sociais e econmicas, morais e outras em que a lei foi elaborada e que justificaram a elaborao da lei. A estas circunstncias chama-se occasio legis e so expressamente referidas no n1 do art 9 (circunstncias em que a lei foi elaborada) como elementos a que o intrprete deve atender (GMS). Enfim, elemento a ponderar na interpretao o que podemos chamar a justificao social da lei. A finalidade porposta carece de ser tida em conta. Por isso, enquanto se no descobrir o para qu duma lei, no se detm ainda a chave da sua interpretao. Exemplo: h um preceito em matria de seguros, segundo o qual o segurado no pode, sob pena de nulidade, fazer segurar segunda vez pelo mesmo tempo e risco objecto j seguro pelo seu inteiro valor. Para resolver as dificuldades de entendimento desta disposio no pode deixar de se perguntar para que se imps semelhante proibio.Foi porque se quis impedir que o seguro se torne para o segurado um negcio lucrativo. Por outro lado, finalidade da lei prevenir fraudes que doutra forma frequentemente se verificariam. O art. 9/1 f-lo ao mandar considerar as condies especficas do tempo em que aplicada a lei. Directamente, este preceito consagra o actualismo, como vimos, mas dele poderemos tambm inferir que a justificao social da lei tida em conta como elemente de interpretao. Ratio Legis- Da conjugao de todos estes elementos resulta o sentido, esprito ou razo da lei, que o elemento decisivo para se fazer a interpretao. Tradicionalmente designa-se este sentido por ratio legis. Ser pois a ratio legis que nos permitir enfim iluminar os pontos obscuros e chegar norma que se encerra na fonte. No se confunde com o elemento teleolgico da interpretao: este pode ser concebido como o motivo de poltica legislativa que ditou a regra, enquanto que a ratio legis se separa daquelas consideraes para dar a razo ou sentido intrnseco da lei. 105

A ratio legis ser pois a resultante de todos os elementos, mas iluminada por uma pretenso de mxima racionalidade, que permitir escolher entre possibilidades divergentes de interpretao. Elemento histrico- Outro factor a que o intrprete recorre para determinar o sentido da lei a sua histria. Na sua grande maioria as leis no surgem de modo espontneo, tm antecedentes, tm uma histria mais ou menos prxima e uma histria legal e social. Com efeito, a maioria das leis alteram outras mais ou menos antigas e os antecedentes permitem compreender mais facilmente qual o fim visado pelo legislador. O elemento histrico refora o elemento racional ou preenche a sua deficincia. Os antededentes remotos da lei, constitudos por outras leis que a precederam o modo como foram interpretadas, as crticas que suscitaram, os motivos que determinaram que fossem revogadas ou alteradas e substituda pela nova lei, tudo so elementos que ajudam a determinar qual o sentido da nova lei. Tambm a histria recente da lei de considerar. Muitas vezes esto publicados os trabalhos preparatrios, constitudos por estudos, anteprojectos, projectos, discusso pblica, prembulos e relatrios presentes em diplomas (entre outros) e todos esses elementos ajudam a esclarecer o sentido da lei (GMS). Devem-se tambm ter em conta todos aqueles dados ou acontecimentos histricos que expliquem a lei. O art. 9/1 do CC remete para as circunstncias em que a lei foi elaborada. Podemos distinguir dentro do elemento histrico: - precedentes normativos - trabalhos preparatrios - occasio legis Precedentes normativos: so constitudos tanto pelas normas que vigoram em perodos anteriores e que so objecto da Histria do Direito, como pelas normas de Direito estrangeiro que tiveram influncia na formao da lei. Trabalhos preparatrios: so os estudos prvios, os anteprojectos e projectos da lei, as respostas a crticas feitas aos projectos, as actas das comisses encarregadas da elaborao do projecto ou da sua discusso, que precedem a lei e documentam o processo da sua elaborao. Occasio legis Assim se designa todo o circunstancialismo social que rodeou o aparecimento da lei. este at o aspecto para que preferentemente aponta o art. 9/1 do CC. Exemplo: Suponhamos que, perante uma vaga de terrorismo, promulgada legislao extremamente severa sobre deslocaes de pessoas e veculos. Passada essa vaga, a legislao fica em vigor, mas aplicada a circunstncias normais, enquanto no for revogada. Isto cria necessariamente um desfasamento. O intrprete no pode deixar de ponderar o circunstancialismo muito especial que forou o aparecimento dessa legislao e interpreta-a luz desse condicionalismo. Pode assim concluir que se excluem hipteses que, embora formalmente abrangidas, estaro fora da justificao da lei.

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Elemento sistemtico- A norma a interpretar no existe isolada, mas integrada num sistema coordenado de que normas que, em princpio obedecem a um pensamento comum, uma ordem, no sendo de admitir contradies entre as vrias normas que integram o mesmo sistema. Cada norma tem de ser por isso relacionada com o conjunto em que se integra: desde o diploma de que faz parte, epgrafe do preceito, ao captulo, s normas que esto antes e depois, aos lugares paralelos, isto , a outras leis que regulam problemas afins (GMS). A interpretao deve ter em conta a unidade do sistema jurdico (art 9/1 do CC). Toda a fonte integra-se numa ordem, que a regra modo de expresso dessa ordem global. Por isso a interpretao duma fonte no se faz isoladamente, qui atendendo a um texto como se fosse vlido fora do tempo e do espao. Resulta pelo contrrio da insero desse texto num contexto dado. As relaes que se estabelecem entre as vrias disposies podem ser de: - subordinao - conexo - analogia 172. Conformidade com a Constituio O princpio da interpretao conforme com a Constituio A coerncia da ordem jurdica e o princpio da conservao das leis levam a partir do princpio, de uma compatibilidade das leis com regras hierarquicamente superiores. Por isso deve preferir-se uma interpretao que conduz quela harmonia, enquanto isso for compatvel com a prpria natureza da interpretao. 173. Interrelao dos critrios de interpretao Antes devemos distinguir uma apreenso literal do texto, que o primeiro e necessrio momento de toda a interpretao da lei, pois a letra o ponto de partida. Procede-se j a interpretao, mas a interpretao no fica ainda completa. H s uma primeira reaco em face da fonte, e no o apuramento do sentido. E ainda que venha a concluir-se que esse sentido de facto coincidente com a impresso literal, isso s se tornou possvel graads a uma tarefa de interligao e valorao, que excede o domnio literal. Inversamente, no h nenhuma interpretao lgica que se separe da anlise do texto. Aps aquela primeira impresso todo o progresso no caminho da apreenso do significado do texto se faz mediante uma interaco constante do texto e de outros elementos de esclarecimento, at se chegar determinao do esprito. A apreenso do sentido literal necessriamente acompanhada de uma elaborao intelectual mais ampla. Pode recorrer-se aqui categoria da pr-compreeso (Esser): h logo um pr-entendimento, que precede a anlise individualizada de cada elemento. Estas dificuldades evitam-se se falarmos, no numa interpretao literal e numa interpretao lgica, mas na interpretao como operao incindvel, que assenta num elemento gramatical ou literal e em elementos lgicos. O elemento gramatical a letra, com o seu significado intrnseco: os elementos lgicos so todos os restantes factores a que se pode recorrer para determinar o sentido.

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174. Resultados da interpretao: interpretao declarativa, restritiva e extensiva Consoante o resultado, chega-se ento interpretao: - declarativa - extensiva - restritiva A interpretao declarativa a que fixa norma, como seu verdadeiro sentido, o sentido ou um dos seus sentidos literais. Se a interpretao conclui que o sentido exacto o mais amplo que o texto comporta, chama-se interpretao declarativa lata; se se conclui que o sentido o mais restrito, chama-se interpretao declarativo restrita. Exemplo: arts 1320 n1, 1326 n1, etc a palavra homem. Esta palavra tanto significa o ser humano (sentido mais amplo) como apenas o ser humano masculino (sentido mais restrito). Se se interpretar aquela palavra, no contexto da norma de que faz parte, com o sentido de ser humano (como deve interpretar-se), estamos perante uma interpretao declarativa lata. Exemplo: art 1827 n1 a palavra paternidade. Esta palavra susceptvel de um sentido amplo (abrangendo pai e me) e um sentido restrito (abrangendo apenas o pai). Se em resultado da interpretao chegarmos concluso (como devemos) de que o sentido exacto da palavra apenas o de pai, teremos uma interpretao declarativa restrita (GMS). Em suma: Interpretao declarativa na perspectiva hermenutico-cognitiva importava que houvesse sempre um equilbrio entre a letra e o esprito da lei e se o intrprete fosse analisar aquela norma e chegasse concluso de que a letra da lei e o esprito estavam em equilbrio, limitava- se a declarar isso mesmo, que a letra e o esprito estavam em equilbrio e ento faziam uma interpretao declarativa. Interpretao declarativa: diz-se que h interpretao declarativa quando o sentido que o intrprete fixou norma coincide com o significado literal ou um dos significados literais que o texto comporta, por ser o que corresponde ao pensamento legislativo. A letra pode ser susceptvel de diversos entendimentos: pode haver uma ambiguidade que a anlise literal no logre superar. Se apurarmos que um desses entendimentos deve definitivamente ser acolhido, a interpretao quanto ao seu resultado declarativo. Na interpretao restritiva o resultado da interpretao mais restrito do que o sentido que resulta do texto da lei. Diz-se ento que o legislador disse mais do que queria dizer (maius dixit quam voluit). Exemplo: o art 125 refere-se aos negcios jurdicos celebrados pelo menor. Se se concluir pelos demais elementos de interpretao que o sentido da lei o de abranger apenas os menores no emancipados (como parece ser), ento estaremos perante um caso de interpretao restritiva (GMS).

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Aplica-se este processo quando se chega concluso de que a lei utilizou uma frmula demasiado ampla, quando o seu sentido mais limitado. Deve-se proceder ento operao inversa: restringir o texto para exprimir o verdadeiro sentido da lei. Exemplo: Suponhamos a regra: O casamento indissolvel. Mas bvio que o casamento seria sempre dissolvel pela morte de um dos cnjuges: ningum negou que o vivo pode contrair novo casamento, sem receio de bigamia. O sentido da regra claro, no obstante a frmula muito ampla que fora adoptada: queria-se dizer que o casamento indissolvel por divrcio. Por interpretao restritiva proclamamos assim o verdadeiro sentido, preferindo o esprito letra da lei. Em suma: Interpretao restritiva: a letra vai alm do seu esprito, porque o legislador disse mais do que aquilo que pretendia. O intrprete deve ento restringir o texto, isto , encurtar o significado das palavras utilizadas pela lei, de modo a harmoniz-las com o pensamento legislativo. A interpretao extensiva [quando o sentido do esprito for mais amplo do que o

atribudo letra] - a que fixa norma um sentido mais amplo que aquele que resulta do texto da lei.

Diz-se ento que o legislador minus dixit quam voluit (disse menos do que queria dizer). Exemplo: o art 877 n1, dispe que os pais e avs no podem vender a filhos ou netos, se os outros filhos ou netos no consentirem na venda. A questo que se discute e que tem a ver com a interpretao daquela norma a de saber se haver proibio relativamente aos bisavs. Se a concluso for a de que o sentido real da norma abrange os bisavs, estaremos perante um caso de interpretao extensiva. O art 11 refere-se interpretao extensiva para a admitir tambm relativamente s normas excepcionais (GMS). O intrprete pode concluir que o legislador queria dizer uma coisas e as palavras traramno, levando-o a exprimir a realidade diversa. Se o sentido ultrapassa o que resultaria estritamente da letra, faz-se interpretao extensiva. Para obedecer lei, o intrprete deve procurar uma formulao que traduza correctamente a regra contida na lei. A interpretao extensiva distingue-se da interpretao declarativa, pois na primeira o sentido no cabe dentro do texto legal. Em suma: Interpretao extensiva: verifica-se quando o intrprete chega concluso que a letra da lei fica aqum do seu esprito, porque o legislador disse menos do que no fundo pretendia. Nestes casos, torna-se necessrio alargar o texto legal dando-lhe um alcance conforme ao pensamento legislativo, fazendo corresponder a letra da lei ao seu esprito. 175. A dita interpretao enunciativa. O argumento a contrario A interpretao enunciativa ainda uma forma de interpretao extensiva, na medida em que o sentido da lei vai para alm da sua letra. 109

Atravs da interpretao lgica chega-se concluso de que a letra da lei mais restrita do que o seu sentido real, permitindo, nomeadamente atravs dos processs de deduo lgica, descobrir outras normas, afins ou perifricas (GMS). Argumento a contrario sensu Sabido que certa norma excepcional, concluiu-se que a regra geral a contrria, se no for objecto de uma outra norma excepcional. Este argumento de utilizao muito difcil porque implica a prvia qualificao da norma como excepcional, o que se revela muitas vezes de grande dificuldade (GMS). 176. Interpretao correctiva e interpretao ab-rogante Interpretao correctiva - Pode acontecer que, como resultado da interpretao, concluamos que a lei tem um sentido nocivo. A razo da lei ser contrria a interesses que se pretendem preponderantes. A fonte pode ser taxada de injusta ou inoportuna, representando um elemento negativo naquela comunidade. Como proceder ento? Admitem alguns que nestas hipteses o intrprete poderia afastar a norma inadequada, considerando que o legislador certamente a no teria querido se tivesse previsto este resultado. Dito por outras palavras, quando a lei demasiado absoluta, por a aplicao a certas categorias de casos, que no so os que ditaram a regra, ir contra o bem comum ento o intrprete deve restringir o mbito da lei para evitar esses resultados nefastos. Sendo assim, a interpretao correctiva inadmissvel na ordem jurdica portuguesa. Ou o trecho do anteprojecto referia um fenmeno que cabe dentro da interpretao restritiva; ou, se levasse a afastar o verdadeiro sentido da lei, estaria em contradio com o art. 8/2 e com a estrutura geral da ordem jurdica portuguesa, que assenta numa prioridade do dado normativo sobre apreciaes de razoabilidade. A interpretao abrogante aquela que permite concluir que a norma no tem sentido. Pode suceder quando no mesmo texto da lei se encontrem dois artigos contraditrios. O intrprete deve procurar resolver a contradio, mas isso pode ser impossvel. Ento deve sacrificar a norma que lhe parea menos adequada, recorrendo ao elemento lgico da interpretao. O Prof. Castro Mendes indicava como exemplo de interpretao abrogante os arts 23 n2 e 348 n3 (GMS). O intrprete no mata a regra, verifica que ela est morta porque na realidade nenhum sentido alberga. Na concluso do processo interpretativo, ter de concluir que h uma contradio insanvel, donde no resulta nenhuma regra til. A pretensa regra um nadomorto. A fonte tem pois de ser considerada ineficaz. Insistimos que no h nenhuma coreco da lei, nem nenhuma cessao de vigncia duma regra. O que acontece que, por ter escapado ao legislador uma incongruncia no regime ou uma incompatibilidade entre vrios textos, h desde o incio uma falta de sentido. O intrprete contenta-se em reconhecer, no termo da sua tarefa, que esse texto proclamado como lei no contm, apesar das aparncias, nenhuma regra. Na hiptese de haver conflito de fontes, pode mesmo chegar a considerar estreis todas as fontes implicadas, afinal.

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Exemplo: situao desta ordem poder surgir perante as disposies do CC (arts. 2206/2 e 2208) que permitem fazer testamento cerrado a quem no saiba assinar e o probem a quem no saiba ler. A previso de quem saiba ler mas no saiba assinar vai contra o senso comum. Repare-se que o no saber surge em ambos os casos como figura distinta do no poder assinar. No que respeita a Portugal, tendemos a pensar que ela no admissvel em caso nenhum. Se o legislador ps simultaneamente em vigor duas regras, a valorao do intrprete no se pode substituir do legislador, preferindo uma, ou considerando as duas liquidadas. Tem de admitir a coexistncia de regras que exprimem valoraes diversas, pela mesma razo porque no poderia fazer interpretao correctiva: porque no pode antepor um critrio prprio ao critrio da ordem jurdica objectiva. 177. Interpretao do Direito consuetudinrio e dos precedentes

ANEXO
Casos prticos (realizados nas aulas prticos):
Hiptese 1 Em Janeiro de 2011, Antnio celebrou com Bento verbalmente um contrato dito de aluguer do seu automvel pelo prazo de 5 anos. Nos termos do contrato celebrado, A e B acordaram que o gozo do automvel seria a ttulo gratuito. Admitindo que: - A noo de aluguer resulta dos arts 1022 e 1023 - Nos termos da al. a) do art 1038 obrigao do locatrio pagar renda ao aluguer - A noo de comodato consta do art 1129 - Em 20 de Janeiro de 2010 foi publicado o DL X/2010 que dispe que os contratos de cesso do uso de coisas mveis s so vlidos se forem celebrados por documento 111

particular. Responda justificadamente: a) O contrato celebrado entre A e B vlido atento ao disposto no DL X/2010 ? b) Independentemente da resposta questo a), vlida a clusula contratual que estabelece a gratuitidade do contrato celebrado entre A e B? Resoluo: a) No, pois teria que ser celebrado por documento particular, tal como dispe o DL X/2010 que entrara em vigor h 1 ano. Regras injuntivas no podem ser afastadas pelas partes Regras dispositivas podero ser afastadas pelas partes e podem-se aplicar supletivamente DL X/2010 diz que os contratos s so vlidos se for por documento particular - art 219 - uma questo de prova que tambm est em causa - est aqui uma norma de interesse geral e no apenas uma norma especial Por fora do DL e do art 220 a clusula era invlida. b) No , segundo os arts 1022 e 1023 o aluguer de coisa mvel (neste caso) teria que proporcionar uma retribuio do locatrio ao locador, sendo o gozo do automvel a ttulo gratuito, este contrato apenas se poderia incluir no regime de comodato e sendo obrigao do locatrio pagar a renda ou aluguer ao locador como est diposto na al.a) do art. 1038. O art. 1022 uma definio. Definio definem regimes especficos, relevante, vinculativa. Hiptese 2 Antnio e Bento celebraram em 1995 um contrato que constitui usufruto de prdio urbano, propriedade do primeiro a favor do segundo (usufruturio) pelo perodo de 20 anos. Segundo uma das clusulas do contrato, Antnio s podia realizar obras ou melhoramentos no prdio com o consentimento de Bento. Outra clusula estabelece que as reparaes ordinrias indispensveis para a conservao do prdio que forem solicitadas por Bento ficam a cargo de Antnio. Decorridos 15 anos, Bento reclama a realizao de reparaes ordinrias indispensveis para a conservao do prdio, mas Antnio recusas-se a faz-las invocando o art 1472 n1. Simultaneamente Antnio pretende iniciar a construo de um anexo ao prdio em que tenciona estabelecer a sua residncia, uma vez findo o usufruto, deparando-se com a oposio de Bento. Antnio considera que tem direito a realizar este melhoramento nos termos do art 1471. Pronuncie-se sobre os direitos invocados por A e B, atendendo ao disposto no at 1445 e admitindo que: - A noo de usufruto consta do art 1439 112

- O contrato o ttulo constitutivo do usufruto - Resulta dos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil que a disposio que veio a constar do art 1471 exprime o interesse pblico no melhor aproveitamento econmico da coisa - Faltam elementos que permitam apurar a inteno legislativa subjacente ao art 1472 n1, mas a avaliao objectiva dos interesses em jogo indica que esta norma procura alcanar um justo equilbrio dos interesses das partes. Resoluo: Art 1445 - se no houvesse sido estipulado no contrato, aplicava-se regras supletivas seguintes. O contrato o ttulo constitutivo. Art 1471 - uma norma imperativa. A clusula podia ser considerada invlida e Antnio no precisaria de autorizao para fazer obras. Valia o que a norma diz e no o que as partes estipularam. O facto das normas dos arts 1471 e 1472 serem imperativas surge atravs de uma construo doutrinria, especialmente pelo carcter de interesse pblico que est subjacente na letra dessas normas, embora o que diga no art 1445. Ver pg. 522 Oliveira Ascenso. Estamos a atender ao elemento teleolgico. A 1 clusula contratual por violar uma norma que imperativa invlida (art 1471) art 280 - contrrio lei imperativa Quanto 2 clusula: aplicava-se o art 1472 - reparao ordinria, reparao da utilizao da coisa Tinham acordado no sentido de que Antnio que faria as obras e a norma do art 1472 podia ser afastada por ser supletiva. Hiptese 3 Ana, alfarrabista, vende a Berta um livro antigo. O contrato foi celebrado e negociado atravs da Internet sem que A. e B. se tivessem chegado a conhecer. Ao receber o livro pelo correio, B. fica desapontada e pretende agora devolv-lo a Ana, invocando para o efeito o art 6 do DL 143/2001. Ana veio dizer que a pretenso de Berta no procedente pois haviam acordado que no haveria livre resoluo do contrato. Pode Berta resolver o contrato?

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Resoluo: DL 143/2001 vs Autonomia Privada Temos que interpretar as normas, em especial o art 6 do DL e verificar se ela imperativa. Tem que se ter em conta o conceito de occasio legis contexto em que a lei foi elaborada. Verificando segundo os elementos de interpretao, o DL 143/2001, art 6: Elemento histrico foi elaborada devido a uma particular situao socio-econmica, norma de direito comunitrio Elemento teleolgico visa a proteco do consumidor; pois o vendedor tem mais poder negocial Elemento sistemtico art 60 da CRP Interpretao da lei art 9 CC Se a norma fosse supletiva podia ser afastada pelas partes, tal no assim, ou seja, imperativa. O art 6 do DL estabelece uma norma imperativa.

CAP. III INTEGRAO DE LACUNAS 178. Interpretao e integrao Temos uma lacuna quando no encontramos atravs da interpretao das proposies jurdicas vigentes (sejam elas legais ou consuetudinrias) uma regra directamente aplicvel a um caso carecido de regulao jurdica. H desde logo uma lacuna quando uma situao da vida carecida de regulao jurdica no abrangida pelo sentido literal possvel de qualquer proposio jurdica completa. Neste caso, diz-se por vezes, que h silncio da lei. Mas se houver uma regra consuetudinria aplicvel ento tambm no h lacuna.

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Por outro lado, pode suceder que uma situao seja abrangida pelo sentido literal possvel de uma proposio jurdica, mas que os critrios teleolgicos de interpretao nos levem a concluir que a situao no pode ser reconduzida previso da regra que se infere dessa proposio. Portanto, h casos de silncio da lei em que no h lacuna porque designadamente, h uma regra consuetudinria aplicvel. E h casos, em que apesar de no haver silncio da lei, h lacuna porque na verdade ns temos que restringir o sentido literal da lei, ou um dos sentidos literais possveis da lei. Por tudo isto, a interpretao prvia integrao de lacunas. S depois de interpretadas as proposies jurdicas vigentes que ns sabemos se h ou no uma norma aplicvel ao caso. Para haver integrao tem de se partir da verificao de que no h regra aplicvel, concluso esta que supe uma prvia interpretao. (O.A.) A integrao supe a intepretao (em sentido restrito), mas no ela prpria interpretao. Supe a interpretao, desde logo no momento da determinao da lacuna. S aps termos, pela interpretao, apurado qual o sentido das fontes existentes, podemos concluir que o caso no est especificamente regulado. Por exemplo, pode haver aparentemente lacuna, mas na realidade tudo se resolver por interpretao extensiva. (O.A.) A delimitao entre interpretao e integrao no se traa porm sem dificuldades e j contactmos com estas dificuldades a respeito da chamada interpretao extensiva e restritiva. Segundo o entendimento corrente entre ns, uma proposio jurdica ainda directamente aplicvel a uma situao quando esta no cabe na letra da lei mas est compreendida no seu esprito. Seria um caso de interpretao extensiva. S haveria lacuna quando a situao no fosse compreendida nem pela letra, nem pelo esprito da lei. Pelas razes atrs expostas, considero prefervel os entendimentos seguidos por autores como Larenz, segundo o qual h lacuna a partir do momento em que a situao carecida de regulao jurdica no cabe no sentido literal de qualquer proposio jurdica vigente. Esta proposio parece-me defensvel face do art 9 do CC, por quando o seu n2 estabelece que: no pode ser considerado pelo 115

intrprete, o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal. E, portanto, se ns verificarmos este mnimo de correspondncia verbal pelo sentido literal possvel, ento podemos dizer que se a situao no abrangida por nenhum dos sentidos literais possveis, ainda que imperfeitamente expressos na letra da lei, ento nesse caso teremos uma lacuna. O costume no pode ser considerado meio de integrao de lacunas. Se h costume, no h lacuna. H lacuna quando determinada situao no regulado por regra positiva, assente em fonte de direito vigente e quando h um costume h uma regra (costumeira), por definio. A matria no pois lacunosa. O equvoco deriva pois de se ter colocado a questo sob o ponto de vista da integrao das lacunas da lei. O costume serviria ento para integrar lacunas da lei. Mas o que interessa so as lacunas do direito ou do ordenamento jurdico. Quando no h lei mas h costume, o costume aplica-se pura e simplesmente, e se h fonte aplicvel no h lacuna. A verdadeira lacuna s se suscita e s se pode pr a hiptese duma integrao (por analogia ou outro processo), quando uma determinada situao no for coberta por nenhuma fonte vigente. Por outro lado, a integrao no se confunde com a interpretao em sentido restrito. Est em causa sobretudo a interpretao extensiva. A interpretao extensiva pressupe que dada hiptese, no estando compreendida na letra da lei, o est todavia no seu esprito: h ainda regra, visto que o esprito que o decisivo. Quando h lacuna, porm, a hiptese no est compreendida nem na letra nem no esprito de nenhum dos preceitos vigentes. Se, a propsito de um desses tipos (ex. contratos, crimes, impostos, etc), surge uma disposio que falta num outro, por exemplo, se para a extino da compra e venda se encontra uma previso determinada e para a do depsito no, a regra ser aplicvel tambm ao depsito? No se pode dizer que, por interpretao extensiva a regra abrange tambm o depsito? Que a letra da lei foi demasiado restrita, pois o seu sentido seria mais amplo? A resposta negativa. Quando se disciplina um tipo, o legislador no disse menos do que queria por no abranger outro tipo. S a compra e venda poderia estar em causa, como resulta do elemento sistemtico da interpretao. A disposio referente ao depsito deveria surgir no ttulo do depsito e no surge. Logo, h uma lacuna. Se considerarmos por hiptese que a regra da compra e venda pode ser aproveitada para o depsito estaremos preenchendo a lacuna em matria de depsito por analogia, e de modo algum a fazer 116

interpretao extensiva. O critrio em si seguro. Num caso estamos ainda a extrair a regra, implcita num texto imperfeito; no outro nada encontramos implcito, porque h uma lacuna. (O.A.) 179. O dever de integrar a lacuna O rgo de aplicao do direito, tem o dever de integrar a lacuna perante uma situao da vida carecida de regulao jurdica que no seja abrangida por qualquer proposio jurdica normativa, o rgo de aplicao no pode negar a justia, desde logo lido o artigo 8 n1 do Cdigo Civil, segundo o qual o tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegando dvida insanvel acerca dos factos em litgio. No mesmo sentido expe o artigo 3 n2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais (aprovado pela lei n21/85, de 30 de Julho). A denegao de justia constitui mesmo um crime tipificado na lei, no artigo 369 n1 do Cdigo Penal. L.P Eu creio que este dever de integrar a lacuna tem mesmo um fundamento constitucional, pois o artigo 20 da Constituio referese ao acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos. Em certas situaes, entra tambm em jogo o princpio da igualdade, se surge um caso no regulado para o qual se revela adequada uma regulao que a lei estabeleceu sobre casos anlogos verifica-se que se tratou desigualmente aquilo que essencialmente igual. A integrao da lacuna atravs da analogia constitui ento uma decorrncia do princpio constitucional da igualdade.

180. Lacuna e situao extrajurdica No basta dizer que a lacuna o caso no previsto pelo direito ou no regulado normativamente. Porque a maior parte das situas da vida no so

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previstas nem reguladas pelo direito. A lei, ao impor ao juiz o dever de julgar mesmo quando houver lacuna, tem evidentemente em vista a verdadeira lacuna, e no a situao extrajurdica. Em ambas as hipteses h falta de regra especfica, mas s o caso lacunoso deve ser juridicamente regulado. A lacuna pode ser: - de previso - de estatuio. No primeiro caso falha a previso de um caso que deve ser juridicamente regulado. No segundo, h previso mas no se estaturam os efeitos jurdicos correspondentes. Perante a lacuna de estatuio, no h que distinguir se juridicamente h ou no lacuna. Ao prever a situao a lei j se pronunciou pela sua natureza jurdica. S resta ento a tarefa de determinar o regime que corresponde, por faltar a estatuio. Resta a lacuna de previso. Como proceder ento, para a determinar se h lacuna ou situao extra-jurdica? (O.A.) No h lacuna sempre que falta uma proposio normativa aplicvel, s h lacuna se a situao no prevista carece de regulao jurdica. Ora a maior parte das situaes da vida no so previstas nem reguladas pelo direito, por exemplo se algum se queixa que o vizinho no o cumprimentou quando se cruzou com ele na rua, parece evidente que esta situao no tem relevncia jurdica. Trata-se de situaes que so extra muros da ordem jurdica. S h uma lacuna quando a situao deve ser juridicamente regulada. Neste sentido expe expressamente o n 2 do art. 3 do Estatuto dos Magistrados Judiciais. Se uma norma no pode ser aplicada sem que se regule um caso omisso inelutvel que existe uma lacuna carecida de integrao, por exemplo: se uma norma confere um direito de indemnizao, mas no define quem est obrigado a indemnizar, h necessariamente uma lacuna. 118

No plo oposto, as atitudes interiores que no se exteriorizam numa conduta socialmente relevante nunca so objecto do direito. H outras situaes que so relevantes face de regras religiosas, mas que por dizerem respeito conscincia religiosa de cada um, ou pelo seu sentido de transcendncia tambm no relevam para o direito por forma bvia, a este respeito remete-se para o que ficou dito quanto delimitao entre o direito e as regras do trato social e as regras religiosas. J noutros casos se suscitam dificuldades considerveis, isto sucede designadamente naqueles casos em que a moral impem uma conduta ou confere um direito. Acrescente-se que para saber se a situao est abrangida pela ideia orientadora de um complexo de normas legais, no se deve s atender inteno do legislador histrico mas tambm a critrios teleolgico-objectivos, assim importa atender aos princpios e valores da ordem jurdica a que essas normas podem ser reconduzidas como sua concretizao. Assinale-se ainda que o problema pode colocar-se relativamente a um complexo normativo em que parte ou mesmo todas as regras jurdicas no sejam fonte legal, claro que no h lacuna quando o legislador conscientemente no regulou determinada situao ou no consagrou determinado instituto jurdico por considerar que essa situao no deve ser regulada pelo direito, ou que esse instituto jurdico no deve ser acolhido.

181. Espcies de lacunas e sua determinao. A reduo teleolgica A literatura jurdica d conta de diversas classificaes de lacunas, Oliveira Ascenso distingue Lacuna de Previso e Lacuna de Estatuio. Na primeira modalidade falha a previso de um caso que deve ser juridicamente regulado, e temos uma lacuna de previso. Na segunda modalidade h previso mas no se estaturam os efeitos jurdicos correspondentes, temos uma lacuna de estatuio.

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O autor tambm se refere s Lacunas Ocultas que naturalmente se opem s Lacunas Patentes. esta a classificao mais importante e que em seguida ser examinada mais detalhadamente. L.P Decorre do anteriormente disposto, que em minha opinio, s as contradies normativas em que duas normas aplicveis mesma situao desencadeiam situaes jurdicas incompatveis entre si podem gerar lacunas de coliso. Estas lacunas de coliso so determinadas quando a interpretao revele que h duas normas aplicveis em oposio entre si, e quando no for possvel resolver de outro modo o conflito que da resulta. A lacuna patente frequentemente identificada com os casos de silncio da lei. Pelas razes que atrs foram expostas, mais rigoroso dizer que h lacuna patente, quando a situao no abrangida pelo sentido literal possvel de qualquer preposio jurdica normativa. A lacuna patente determinada no incio do processo de interpretao, uma vez que no se encontra qualquer preposio jurdica normativa que segundo o seu sentido literal ou um dos seus sentidos literais possveis possa abranger a situao. H uma lacuna oculta quando uma situao abrangida pelo sentido literal possvel de uma preposio jurdica, mas por fora de uma interpretao restritiva ou de uma reduo teleolgica vem a concluir-se que em ltima anlise essa preposio jurdica no lhe aplicvel. Esta lacuna determina-se mediante um processo interpretativo que vem a resultar numa interpretao restritiva ou numa reduo teleolgica. A interpretao restritiva j foi atrs examinada, cabe agora caracterizar o procedimento de reduo teleolgica. Se a lei determinasse, em regra aparentemente genrica, a forma de celebrao do casamento, e se viesse depois a aputrar que no era aplicvel aos casamentos in articulo mortis: haveria lacuna quanto forma de celebrao destes, seria assim uma lacuna escondida ou oculta. (O.A.) semelhana do que se verifica com a interpretao restritiva, tambm o caso da reduo teleolgica por fora dos critrios teleolgicos de interpretao que a situao subtrada ao campo de aplicao da regra que 120

 primeira vista a regula. S que na interpretao restritiva segundo o entendimento que perfilho, esta limitao da hiptese normativa ainda, corresponde a um dos sentidos literais possveis ao passo que a reduo teleolgica fica aqum do sentido literal possvel, ou seja, ns vamos excluir uma situao do mbito de aplicao da regra sem que essa excluso tenha qualquer ponto de apoio no texto da lei. A reduo teleolgica um importante instrumento de diferenciao do direito, com efeito ela permite estabelecer um regime jurdico diferente, para situaes que primeira vista se encontravam submetidas mesma disciplina jurdica. Esta diferenciao um corolrio do princpio da igualdade, segundo o qual, aquilo que desigual deve ser tratado desigualmente. A reduo teleolgica pode em primeiro lugar ser prescrita pelo fim da prpria norma a limitar, o que se verifica quando se puder apurar que segundo a inteno do legislador histrico a norma no deve abranger uma situao que cabe na sua letra. Quando no puder ser demonstrada a inteno do legislador histrico, ou esta no for inequvoca, a reduo pode tambm resultar da actuao de critrios teleolgico-objectivos, o resultado o mesmo e a inteno normativa leva a excluir do mbito de aplicao da regra uma situao que segundo qualquer um dos sentidos literais possveis seria por ela regulada. No estar isto em contradio com o artigo 9 do Cdigo Civil, quando dispem que no pode ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei, um mnimo de correspondncia verbal? L.P No h contradio. O art. 9 n. 2 tem que ver com a interpretao e aqui j no se trata de interpretao. Se permitida a aplicao analgica da regra por se entender que a inteno normativa abrange o caso omisso tambm deve ser permitida a reduo teleolgica que o procedimento inverso. A inteno normativa, no abrange o caso previsto na regra. Ambos os procedimentos encontram o seu fundamento no princpio da igualdade. Claro que a reduo teleolgica pode ser proibida, semelhana da analogia, designadamente quando na matria em causa os valores da 121

segurana, certeza e previsibilidade jurdicas exijam uma vinculao ao contedo inequvoco da norma. A reduo teleolgica tambm pode resultar de contradies normativas, por ventura da considerao de outros princpios e valores da ordem jurdica. Assim pode haver uma contradio com normas de escalo superior, relativamente a parte das situaes reguladas pela norma, que leve a excluir essas situaes do mbito de aplicao da norma. Caso as normas superiores sejam normas constitucionais, teremos aqui um caso de inconstitucionalidade parcial de uma norma. Tambm se pode verificar uma contradio entre normas de igual valor relativamente a parte das situaes reguladas por uma delas, que venha a conduzir a descoberta de uma lacuna de coliso relativamente a estas situaes, portanto uma lacuna gerada por uma contradio normativa. J se deve encarar com muita reserva a reduo teleolgica fundada em valores e princpio da ordem jurdica que se contraponham a intencionalidade da norma em causa e que no suscitem um problema de constitucionalidade, e isto porque, como atrs se assinalou as decises tomadas pelo legislador devem em princpio ser respeitadas e a estranheza da norma relativamente ao sistema no coloca por si em causa a sua vigncia. Quanto muito parece de admitir, que o desenvolvimento da ordem jurdica, posterior a criao da lei, ou erro soluo social entretanto verificada, podem vir a justificar uma diferenciao. Mas ento j no se trata de algo estranho determinao da intencionalidade da norma em causa, mas da interveno de critrios teleolgico-objectivos, justificada pela evoluo da ordem jurdica ou pela evoluo do contexto social de aplicao da regra. Nem sempre a reduo teleolgica leva a descoberta de uma lacuna, pode suceder que a situao que subtrada ao campo de aplicao de uma norma venha a cair no campo de aplicao de outra norma. o que se verifica designadamente, com a reduo teleolgica de uma norma especial, excluda a situao do mbito de aplicao da norma especial, ela cair dentro do mbito de aplicao da norma geral. S no assim se tambm tiver lugar uma reduo teleolgica da norma geral.

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182. Integrao de lacunas em geral arts a ter em ateno: art 8 e art 10 CC J sabemos que o rgo de aplicao tem o dever de integrar a lacuna, tambm se fala por vezes em suprir ou colmatar a lacuna. Integrar a lacuna obter a soluo jurdica do caso. Para o rgo de aplicao, designadamente para o tribunal, isto significa achar o critrio de deciso para o caso que lhe submetido. A misso de integrar a lacuna confiada aos rgos de aplicao do direito, mas semelhana do que se verifica com a interpretao, tambm confiada a todos aqueles que tenham que determinar a disciplina jurdica aplicvel a uma determinada situao. Oliveira Ascenso: Fala a este respeito de um processo normativo extrasistemtico de integrao de lacunas. Outros processos extra sistemticos seriam os processos discricionrios e os processos equitativos. Estes processos seriam caracterizados por no assegurarem a conformidade da soluo com o sistema, que contrapr-se-iam aos processos intra-sistemticos que so os que se encontram consagrados no artigo 10 do C.C. O processo normativo consiste em matar a dificuldade atravs da emisso duma regra que preveja aquela situao. Um rgo com competncia legislativa teria a funo de ditar a regra faltosa, medida que os casos omissos se verificavam. As desvantagens deste distema so manifestas, pois a mistura da soluo do caso concreto e da funo legislativa pode trazer ms leis e ms solues do caso concreto. Po outro lado, semelhante processo deixava toda a vida jurdica dependente desta criao, e impedia os interessados de saber antecipadamente com o que poderiam contar. Haveria um processo discricionrio de lacunas, quando fosse confiada a uma entidade administrativa o poder de resolver, com base em razes de

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convenincia, as situaes em que no existisse regra. No entanto oferece dvida, se se possa aqui falar de uma lacuna. No se trata aqui de uma falha no plano do legislador, trata-se de um caso em que a lei atribui um poder de determinao de consequncias jurdicas, cujo exerccio no est submetido a regras, por outras palavras, parece tratar-se de um processo de soluo de casos por via no normativa e no de um processo de integrao de lacunas. O rei ou o governador, ou quem fosse competente, resolveria no sentido A ou no sentido B.Note-se que assim no se apagaria a lacuna do ordenamento jurdico, pois s se teria chegado soluo daquele caso concreto. Processo Equitativo: atrs analisamos a equidade como uma soluo por via no normativa, o acordo no julgamento de equidade possvel quer haja ou no, regras directamente aplicveis ao caso, portanto claro que a equidade transcende o problema da integrao de lacunas. A equidade representa o mais importante processo extra-sistemtico de integrao de lacunas, para Oliveira Ascenso. Pode a equidade consistir um processo de integrao de lacunas? No foi este o caminho seguido pelo legislador do novo cdigo civil (1966), que determinou que na falta de casos anlogos, a situao resolvida segundo a norma que o prprio interprete criaria, se houvesse que legislar no esprito do sistema (art. 10 n.3). Assim na falta de analogia, o intrprete no fica colocado na posio de um tribunal que deva decidir segundo a equidade, fica colocado numa posio diferente que exige a formulao de uma proposio jurdica geral e abstracta que seja susceptvel de aplicao em casos futuros. Ao passo que a equidade no orientada obteno de uma soluo susceptvel de generalizao, mas a uma soluo puramente individualizadora. Portanto a equidade no actualmente um processo de integrao de lacunas no sistema jurdico portugus, como reconhecido por autores ( por ex. Oliveira Ascenso). A resoluo segundo a equidade tem incontestavemente a vantagem de 124

permitir no caso concreto uma maior adequao. Mas tem incovenientes graves, como alis todos os processos extra-sistemticos de integrao. Semelhante regime em nada contribuiria para a definio da ordem jurdica. Aps a soluo dum caso litigioso tudo estaria na mesma, e cada novo cado que surgisse teria de ser decidido somente pelas suas particulares circunstncias. (O.A.) Restam-nos pois os processos intra-sistemticos de soluo, que so: - a analogia (art 10 CC) - a norma que o intrprete criaria (art 10 CC). (O.A.) Perante uma lacuna que no possa ser integrada por analogia, deve procurarse uma soluo susceptvel de generalizao, isto , uma soluo que possa ser seguida em casos futuros que seja, semelhantes neste sentido apontam os valores da igualdade e da certeza do direito objectivo, s assim se pode contribuir para tratar igualmente os casos semelhantes e para o estabelecimento de critrios de conduta para que os sujeitos jurdicos se possam orientar. No quer isto dizer porm que os processos de integrao de lacunas correspondam a modelos inteiramente intra-sistemticos de deciso e que as solues a que chegam, constituam normas jurdico-positivas, que possam desempenhar, plenamente uma funo orientadora de condutas. A integrao da lacuna vem a traduzir-se na apreciao de um caso segundo um critrio jurdico, mas ser este critrio jurdico um critrio normativo? Quando a lacuna integrada mediante a aplicao da norma que regula um caso anlogo, o critrio normativo, mas h uma diferena fundamental entre a aplicao directa da norma e a sua aplicao analgica. que o juzo feito pelo tribunal sobre a aplicao analgica da regra, no vincula o mesmo tribunal ou outros tribunais na deciso futura de casos semelhantes. Quando a lacuna integrada mediante a concretizao de um princpio geral, o critrio no normativo, porque no se baseia em qualquer norma jurdico-positiva. 125

Enfim quando a situao tiver que ser resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criaria, o tribunal tem que formular um critrio de deciso sobre a forma de uma proposio jurdica geral e abstracta, mas parece claro que no se trata de uma proposio jurdico-positiva, que o mesmo tribunal ou outros tribunais estejam vinculados a aplicar na deciso de casos futuros. Portanto neste caso a deciso tambm no se baseia num critrio normativo. L.P A deciso a que chego que quando havendo uma lacuna, o critrio de deciso nem sempre um critrio normativo. E a integrao da lacuna tambm no altera por si a situao normativa existente. Aps a integrao continua a existir lacuna e se surgir seguidamente um caso idntico ou semelhante, o problema volta a colocar-se e tm actuar os processos de integrao de lacunas. Claro que a soluo pode vir a ser positivada pela lei ou pelo costume, s ento os sujeitos jurdicos dispem de um critrio jurdico seguro por onde se podem orientar, mas nesse momento deixar de haver lacuna porque se ter criado uma norma directamente aplicvel ao caso. L.P Por outro lado na linha das consideraes tecidas a propsito da relevncia prtica do sistema, no me parece que todos os processos de integrao, considerados no artigo 10 do C.C. possam ser considerados como processos intra-sistemticos. J quando o intrprete procede a um raciocnio por analogia ou concretizao de princpios jurdicos, no h uma delimitao e hierarquizao to clara dos elementos relevantes como na deciso fundada na aplicao directa de regras jurdicas. Como se assinalou nem sempre se pode estabelecer uma hierarquia entre princpios jurdicos, o modelo de deciso caracteriza-se pela mobilidade mas aqui ainda predominantemente intra-sistemtico. No caso da criao de soluo do intrprete como se fosse o legislador, o modelo de deciso a meu ver predominantemente extra-sistemtico (L.P), o intrprete tem que atender aos princpios gerais e valores da ordem jurdica, mas por quando no possvel obter a soluo a partir destes princpios e

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valores, o intrprete tem uma larga margem de liberdade e tem que lanar mo de argumentos que no se baseiam no sistema.

183. Integrao de lacunas: a analogia A integrao de lacunas atravs da aplicao da regra que julga um caso anlogo uma decorrncia do princpio da igualdade tratar do mesmo modo os casos semelhantes o que determina o art. 10 n. 1 do C.C, os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos. Quando que dois casos so anlogos? O n.2 do mesmo artigo procura dar uma resposta a esta questo, h analogia sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei, por outras palavras, os casos so anlogos quando devem ser valorados da mesma forma, quando a valorao jurdica do caso regulado por uma norma tambm se justifica em relao ao caso omisso. Para que os casos devam ser valorados da mesma forma, tem de haver semelhanas entre eles, mas se eles so apenas anlogos e no idnticos, porque tambm h diferenas entre eles. Assim se o caso regulado pela norma caracterizado pelas notas 1, 2 e 3, o caso anlogo ser um caso em que se verificam as notas 1 e 2, mas no a nota 3. Para que o caso seja anlogo necessrio que apesar de faltar a nota 3, a situao seja de valorar do mesmo modo que aquela em que se verifique tambm a nota 3. Isto significa que as notas comuns a ambos os casos so aquelas que relevam para a valorao jurdica. O caso omisso tem necessariamente diversidade em relao ao caso previsto. relativamente semelhante, mas tambm relativamente diverso. O que a analogia supe que as semelhanas so mais relevantes que as diferenas. H um ncleo fundamental nos dois casos que exige a mesma estatuio. Se

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esse ncleo fundamental pesar mais que as diversidades, podemos ento afirmar que h analogia. (O.A.) Por exemplo, quando surgiu o transporte areo, enquanto este no foi objecto de regulao legal, colocou-se a questo de saber se seriam analogicamente aplicveis as normas que regulavam o transporte martimo. As situaes podem apresentar-se ao intrprete como muito parecidas e no haver analogia, porque aquilo que as distingue decisivo para a valorao. Inversamente as situaes podem primeira vista ser bastante diferente e, em ltima anlise vir a concluir-se que aquilo que as distingue no relevante para a valorao. Num pensamento valorativo para se saber quais os elementos utilizados para delimitar a previso da norma que so relevantes para a valorao jurdica, necessrio analisar os fins prosseguidos pela norma, a ratio legis. Aplica-se aqui, quanto foi exposto sobre os critrios teleolgicos de interpretao, h que atender em primeira linha inteno reguladora do legislador histrico, mas o critrios teleolgico-objectivos tambm podem ser chamados a intervir quando tal inteno no puder ser demonstrada inequivocamente ou quando se tiver verificado uma evoluo da ordem jurdica ou do contexto social. Enfim apurada a ratio legis, cabe provar se ela tambm procede relativamente ao caso omisso. Foi atrs assinalado que certos elementos lgicos podem ser relevantes para a integrao de lacunas, referindo ao argumento a minori ad maius (a lei que probe o menos, probe o mais) e maiori ad minus (a lei que probe o mais, probe o menos). J no me refiro ao argumento a contrario, porque pelas razes j expostas no lhe encontro sentido til. J sabemos que estes argumentos lgicos tanto podem ser utilizados na interpretao como na integrao de lacunas. Podem ser utilizados argumentos lgicos, mas os critrios decisivos so sempre teleolgicos. Os argumentos a minori ad maius e a maiori ad minus, no devem ser encarados como puros argumentos de lgica formal, mas antes relacionados 128

com a analogia. Podemos reconduzir estes argumentos ao argumento de maioria de razo, ou a forciori, segundo o qual a consequncia jurdica estabelecida por uma regra para um determinado caso, deve valer por maioria de razo para um caso omisso quando a ratio legis, se encontra ainda mais justificada para o caso omisso do que para o caso previsto. O argumento por maioria de razo encontra semelhana da analogia a sua justificao no principio da igualdade, s que agora a diferena entre os casos em presena no justifica um tratamento diferente, torna ainda mais premente um tratamento igual, uma vez que valorao subjacente regra se justifica para o caso omisso pode dizer-se que o caso regulado pela regra um caso anlogo e assim reconduzir os argumentos a minori ad maius e a maiori ad minus analogia. A integrao duma lacuna pode fazer-se por analogia com qualquer regra actual ( legal, consuetudinria ou jurisprudencial): toda a regra do ordenamento jurdico utilizvel. (O.A.)

184. Proibies do uso da analogia Existe uma proibio da aplicao analgica de certas regras, o que se verifica em primeiro lugar com as normas restritivas de direitos, liberdades e garantias: segundo o artigo 18/2 da Constituio, a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio devendo as restries limitarse ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Como assinala o Prof. Jorge Miranda, as leis restritivas devem ser interpretadas se no restritivamente pelo menos com a excluso da aplicao analgica e da interpretao extensiva. Isto explica-se pelo carcter restritivo das restries aos direitos fundamentais. S o legislador pode, dentro dos quadros traados pela Constituio, estabelecer restries aos direitos fundamentais. Aplicar por analogia ou por interpretao extensiva uma lei restritiva significaria que o direito fundamental, seria comprimido por casos que no foram previstos pelo legislador.

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Em segundo lugar decorre do artigo 29 da CRP. e do artigo 1 do Cdigo Penal, que no so aplicveis por analogia as normas que codificam um facto como crime, definem um estado de perigosidade ou determinam a pena ou medida de segurana que lhes corresponde. Tambm neste caso, segundo o entendimento dominante, expresso nomeadamente por Figueiredo Dias e por Sousa Brito, a interpretao tem que respeitar o sentido literal possvel das proposies jurdicas, e por isso a dita interpretao extensiva nos termos em que tradicionalmente entendida entre ns, tambm est excluda, no s a aplicao analgica mas tambm a interpretao extensiva tal como ela entendida tradicionalmente entre ns. Neste sentido pode-se alis invocar o art 29/3 da C.R.P., segundo o qual no podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente culminadas em lei anterior. Isto justificado pelo princpio da legalidade em Direito Penal, que exprime as especiais exigncias de segurana jurdica e de certeza do direito objectivo e a proteco dos direitos fundamentais que esto aqui em jogo. A responsabilidade criminal desencadeia sanes que so particularmente gravosas, designadamente sanes privativas da liberdade que constituem uma restrio ao direito de liberdade. Pode ento dizer-se, que ento a aplicao analgica destas normas abrange a sua interpretao extensiva nos termos em que tradicionalmente entendida entre ns. No caso das normas excepcionais, como j sabem, probe-se a aplicao analgica mas admite-se a interpretao extensiva (artigo 11 C.C.). Esta admissibilidade da dita interpretao extensiva, pode ser entendida como um limite proibio da aplicao analgica. Como assinala o Prof. Oliveira Ascenso, surge em casos que apresentam mais semelhanas com os casos regulados de modo excepcional do que com os casos submetidos regra geral. Importa ento examinar se a valorao feita pelo legislador relativamente ao casos regulados pela regra excepcional se justifica tambm para outros casos. Aqui tem que entrar em considerao as valoraes, os princpios gerais e outros critrios teleolgicos em jogo, e neste processo que a meu ver se pode dar consistncia prtica a uma excepcionalidade substancial. Nesta ordem de ideias, a permisso de interpretao extensiva das regras excepcionais contida no artigo 11 do C.C., significa que estas regras podem ser aplicadas analogicamente s situaes abrangidas pelo seu esprito mas no pela sua letra. A justificao do princpio da proibio da analogia a partir de regras excepcionais parece fvil. Se h uma regra e uma excepo, e surge um caso cuja disciplina se procura, esse caso naturalmente abrangido pela regra, como regra que . A excepo est delimitada para os casos para 130

que foi estabelecida e no tem elasticidade para abranger novas situaes. Mas esta simplicidade enganadora. Surgem casos que apresentam mais semelhanas com os regulados de modo excepcional que com os constantes da regra geral. A proibio da analogia, observa severamente Carnelutti, equivale a qualificar todos os casos que no sejam idnticos ao regulado pela regra excepcional como casos opostos. (O.A.) 185. Integrao de lacunas: o recurso a princpios jurdicos. A dita analogia iuris, de Direito ou global Perante uma lacuna, quando no se encontra uma norma aplicada ao caso anlogo, o artigo 10 C.C., manda resolver a situao segundo a norma que o prprio interprete criaria se tivesse que legislar dentro do esprito do sistema. Alguns autores, porm distinguem da integrao segundo a norma que o intrprete criaria, a integrao mediante a analogia iuris de direito ou global. Segundo este entendimento h lugar analogia iuris quando a soluo do caso pode ser encontrado mediante a concretizao de um principio jurdico. Esta dita analogia iuris distingue-se portanto da analogia anteriormente estudada, que designada por estes autores por analogia leges ou analogia de lei. A analogia de lei aquela em que ns temos um caso omisso mas encontramos uma norma que aplicada ao caso anlogo. Mais simples, costuma distinguir-se a analogia: - da lei, ou legis - do direito, ou iuris No primeiro caso utiliza-se uma disposio normativa; no segundo um princpio normativo que foi necessrio elaborar primeiro, e s atravs dele se chega aplicao. Assim, de uma hipottica disposio que estabelecesse que as obrigaes contratuais se deviam exercer com boa f, poderia por analogia legis concluir-se que tambm as obrigaes que no derivassem de contratos se deveriam exercer com boa f, dada a proximidade das situaes; mas j no seria possvel por analogia legis a aplicao ao exerccio de direitos no obrigacionais. Para concluir que um direito de personalidade, por exemplo, deveria ser exercido de boa f teramos de concluir primeiro pela existncia dum 131

princpio geral de que devem ser exercidos com boa f os direitos subjectivos. A extenso que eventualmente se fizesse seria ento justificada por uma analogia iuris. (O.A.) Na minha opinio (L.P.), a integrao da lacuna mediante a concretizao de um princpio jurdico, um processo bastante diferente daquela integrao, que embora dentro do esprito do sistema, no se possa fundamentar num princpio jurdico. Justifica-se portanto a autonomizao do recurso a princpios jurdicos como modo de integrao de lacunas. No entanto tenho algumas dvidas que este processo possa ser visto como uma modalidade de analogia. Estas dvidas relacionam-se com a relao entre a analogia leges e a analogia iuris. Esta distino feita nos seguintes termos: na analogia leges o intrprete conclui que a rcio de uma determinada norma abrange o caso omisso. Na analogia iuris o caso omisso no abrangido pela rcio de uma norma singular, mas abrangido pelo princpio geral que se obtm a partir de vrias normas singulares. Segundo o exemplo dado pelo Prof. Oliveira Ascenso, perante uma hipottica disposio de estabelecer as obrigaes contratuais que iriam exercer com boa f, poderia por analogia legis concluir-se que tambm as obrigaes que no derivassem de contratos se deviam exercer com boa f dada a proximidade das situaes. Mas j no seria possvel, por analogia legis, a aplicao desta norma ao exerccio de outros direitos subjectivos no obrigacionais. Assim s seria possvel sujeitar um exerccio de direito de personalidade boa f se se pudesse inserir de vrias disposies um princpio geral, segundo o qual os direitos subjectivos devem ser exercidos com boa f. Tratar-se-ia de uma analogia iuris. Para precisar melhor a distino entre a analogia dita legis e o recurso a princpios jurdicos, creio que ter utilidade recordar a caracterizao dos princpios jurdicos anteriormente feito. Disse que o princpio jurdico uma proposio com elevado grau de indeterminao, que exprimindo directamente um fim ou valor da ordem jurdica constitui uma directriz de soluo. Os princpios assim definidos so princpios directivos, que actuam como comandos de optimizao, isto , orientam a obteno da soluo de forma a que se promova a mxima realizao possvel de um fim ou valor da ordem jurdica. Destes princpios distinguimos os princpios meramente descritivos que constituem regras gerais. Estas regras gerais obtm-se atravs de um processo de abstraco e generalizao a partir das normas singulares. Estas regras gerais so preposies determinadas, e por isso no podem funcionar como comandos de optimizao. Se a regra geral se obtm a partir das normas singulares, uma regra vigente, ento ela regula os casos que caiem no mbito da sua previso 132

mesmo que eles no sejam abrangidos pelas normas singulares. O problema est em que o intrprete procede neste caso a uma generalizao que no est contida no seu sentido literal possvel das preposies singulares. O que permite encarar este processo de abstraco e generalizao como um processo de integrao de lacunas. Por conseguinte, o recurso aos princpios jurdicos strico sensu tambm um processo de integrao de lacunas. Trata-se tambm aqui de um raciocnio de analogia. O princpio jurdico no apresenta uma previso determinada, e portanto a sua aplicao no depende de um exame da semelhana entre os casos que so abrangidos pelas regras vigentes em que o princpio se manifesta e o caso omisso de um ponto de vista valorativo. O que conta antes o caso omisso que diga respeito a um domnio jurdico em que vigora o princpio em causa. Portanto nestes casos podemos dizer que no h propriamente uma analogia ou uma induo. O artigo 10 do C.C. no se refere aos princpios jurdicos como processo de integrao de lacunas. Mas no se deve retirar da a inadmissibilidade deste processo de integrao. Na verdade a formulao do artigo 10/3 suficientemente ampla para abarcar a integrao da lacuna mediante a concretizao de um princpio jurdico. De todo o modo observe-se que a formulao adoptada pelo legislador no art 10, tem por consequncia que o intrprete quando recorra a um princpio jurdico no se pode limitar a fundamentar o caso concreto no princpio. O intrprete tem de enunciar sobre a forma de uma preposio jurdica determinada que constituir ento uma concretizao do princpio jurdico, o critrio da deciso do caso. Para abranger nos princpios gerais os casos que se no deixam integrar nas regras, legais ou naturais, vigentes, esses princpios gerais do direito tm de ser concebidos, no como princpios materiais ou normas, mas como princpios formais. Assim, no determinam directamente condutas, mas estabelecem critrios que permitem, mediante uma valorao, disciplinar as condutas. Com isto fica defnitivamente afastada a tentao de confundir os princpios gerais do direito com a analogia iuris. (O.A.) 186. Integrao de lacunas: a criao de um critrio de deciso pelo intrprete Se no for possvel encontrar uma norma aplicada ao caso anlogo, nem obter por generalizao solues particulares de uma regra geral que abrange o caso, nem sequer dispr de um princpio jurdico que

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constitua uma directriz para a soluo do caso, resta ao intrprete criar ele prprio o critrio de deciso do caso. Mesmo aqui a deciso no arbitrria, desde logo porque o critrio de deciso tem que ser um critrio racional e ainda porque o intrprete no inteiramente livre na formulao do critrio. Ele tem que proceder dentro do esprito do sistema. Na formulao do critrio de deciso o intrprete tem que respeitar os valores e os princpios da ordem jurdica. Mas no existe qualquer valorao jurdica subjacente a uma norma vigente ou a um conjunto de normas vigentes que abranjam o caso nem existe um princpio jurdico que constitua uma directriz de soluo. Portanto a soluo no justificada pelo sistema. Da que me parea mais prximo da realidade dizer que a soluo tem que ser compatvel como sistema, do que dizer que a soluo tem que ser conforme com o sistema. A deciso tem que se fundamentar, em boa parte, em argumentos exteriores ao sistema. O intrprete deve respeitar a concepes dominantes na sociedade e deve ter em conta a idoneidade da soluo para gerar o consenso social. Mas na maior parte dos casos parece inevitvel a subsistncia de uma margem de apreciao, em que tm que actuar as suas prprias convices de justia. Portanto a soluo s em parte controlvel pelo sistema, que no deixar de se repercutir sobre os limites em que a deciso proferida por um tribunal neste quadro pode ser objecto de controlo por via de recurso. O intrprete tem que formular o critrio de deciso sobre a forma de uma preposio geral e abstracta. Sob a forma de uma regra que seja susceptvel de ser seguida em casos semelhantes. E para o efeito deve tomar em conta as consideraes de poltica legislativa e de tcnica legislativa que so relevantes para o legislador. Segundo OLIVEIRA ASCENSO, procurando interpretar esta frmula, observamos que ela no pode significar: 1) uma remisso para o arbtrio do intrprete, pois isso seria absurdo; 2) um apelo para o sentimento jurdico, pois isso est excludo pelos marcos objectivos que no prprio preceito se estabelecem; 3) um recurso equidade, porque se manda resolver segundo a norma que corresponda ao sistema, e no segundo as circunstncias do caso concreto. Este preceitos traduz uma inteno generalizadora e no individualizadora. Resolver segundo a norma quer dizer resolver segundo a valorao que merece, no o caso concreto, mas a categoria de casos em que ele se enquadra.

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E a referncia ao acto de legislar conduz no mesmo sentido, pois supe a anterioridade da demarcao da ordem jurdica objectiva sobre a soluo do caso concreto. Enfim, a exigncia de que esse hipottico acto de legislar se processe dentro do esprito do sistema amarra o intrprete s valoraes prprias do ordenamento, impedindo-o de se decidir autonomamente, pelo circunstancialismo do caso concreto. (O.A.) A contradio entre agente e o critrio de integrao supera-se, se distinguirmos o que respeita ao agente do que respeita ao critrio da integrao. Agente da integrao efectivamente toda e qualquer pessoa; todos ns temos de recorrer integrao quando apuramos quais as normas jurdicas vigentes. O esprito do sistema, corresponde aos juzos e valor legais. Logo, mesmo quando os princpios substanciais de soluo, nsitos no sistema jurdico, no permitem encontrar uma soluo para o caso, podemos e devemos recorrer aos princpios formais, ou juzos de valor, para por meio deles integrar afinal a lacuna. (O.A.) Temos assim que o critrio decisivo nesta ltima fase do processo da integrao das lacunas a conformidade ao sistema de uma norma que o intrprete deve determinar e lhe permitir resolver os casos individuais. Isto significa que a frmula do art 10/3 equivale a estoutra, mais simples: Na falta de caso anlogo a situao resolvida segundo a norma que corresponder ao esprito do sistema. (O.A.) 187. Limites integrao de lacunas Em princpio todas as lacunas, quando h situaes carecidas de regulao jurdica que no so previstas por nenhuma regra vigente, podem e devem ser integradas. Nos casos de proibio de analogia, porm, no permitido ao intrprete aplicar uma lei a uma situao que estaria abrangida por a sua inteno regulativa mas no o seu sentido literal possvel. Isto significa primeira vista que no tem liberdade para integrar a lacuna. claro que se o intrprete no pode aplicar analogicamente uma lei, tambm no pode criar ele prprio um critrio de deciso para o caso. Em ltima analise, o que est em causa, no a integrao da lacuna, mas a prpria determinao da lacuna. Quando na verdade exista uma lacuna que careca de integrao, poder suceder que esta integrao seja impossvel? A resposta afirmativa. Em certas situaes muito raras a integrao da lacuna pode ser impedida por aquilo que se designa por obstculo tcnico insupervel. No h uniformidade na doutrina sobre apreciao deste ponto. Por 135

minha parte creio que s h um obstculo tcnico verdadeiramente insupervel quando a soluo do caso depende de recursos materiais ou institucionais que no esto disponveis, por exemplo, se a lei prev a constituio de um determinado direito mediante a inscrio de um registo, mas o registo no se encontra organizado, existe uma lacuna que no susceptvel de integrao.

CAP. IV APLICAO DA LEI NO TEMPO Aplicao da lei no tempo prof. Miguel Teixeira de Sousa A leitura desta parte da matria no invalida o facto de se ter que estudar tambm a matria leccionada pelo prof. Lima Pinheiro! Enunciado do problema As fontes do direito so produzidas num determinado momento e as regras que elas contm entram em vigor num certo momento. Quando ocorre a vigncia da LN (= lei nova) verifica-se a revogao da LA (= lei antiga) (art 7 n2 do CC). A revogao da LA pela LN permite assegurar a coerncia do sistema jurdico, porque ela evita que vigorem duas leis sobre a mesma matria, mas no resolve todos os problemas relativos lei aplicvel, j que como quase inevitvel h situaes jurdicas que se constituram na vigncia da LA e que transitam para a vigncia desta LN. Princpios orientadores Referncias da LN Os problemas relativos aplicao da lei n otempo decorrem da sucesso de leis para regular uma mesma realidade. A LN pode referir-se a factos jurdicos isto , a realidades que ocorreram num determinado momento e num determinado lugar. Nestes factos jurdicos, h ainda que distinguir duas modalidades: - os factos instantneos, ou seja, os factos de verificao instantnea; por exemplo: a celebrao de um NJ, a conduta que provoca o fogo, a morte de uma pessoa; - os factos duradouros (usituaes de facto), isto , os factos que perduram no tempo; por exemplo: o tempo necessrio para a aquisio 136

da propriedade por usucapio, os prazos de prescrio, a foena prolongada que justifica a aposentao do funcionrio. A LN tambm pode referir-se a efeitos jurdicos: - os efeitos instantneos, ou seja, as consequncias imediatas de factos jurdicos; por exemplo: o efeito translativo do contrato de compra e venda (Art 879 al.a), do CC), os efeitos da morte; - as situaes jurdicas, isto , as consequncias duradouras de factos jurdicos; por exemplo: as relaes patrimoniais entre os cnjuges, a situao de arrendatrio ou de trabalhador, o direito de propriedade. Fundamentos dos princpios Segundo Baptista Machado, na resoluo dos problemas relativos aplicao da lei no tempo h que escolher entre um interesse na estabilidade e um interessa na adptao. Sobre estes interesses conflituantes, Baptista Machado afirma o seguinte: - o interesse na estabilidade pode achar-se mais ou menos fortemente radicado: podem, designadamente, aparecer posies jurdicas particularmente merecedoras de tutela, como o seriam aquelas que certa doutrina qualifica de direitos legitimamente adquiridos; - o interesse na adaptao pode ser mais ou menos premente, e tanto pode abranger o interesse de terceiros, o interesse da segurana do comrcio jurdico, como um interesse pblico geral, a saber, um interesse geral da comunidade jurdica (interesse na adaptao s novas realidades sociais) ou um interesse de poltica legislativa (interesse na unidade e homogeneidade do ordenamento, factores de segurana e pressupostos da igualdade jurdica). No possvel ao legislador renunciar realizao deste interesse, sob pena de protelar indefinidamente as reformas legislativas ou a vigncia efectiva das suas novas leis, com o consequente agravamento dos males sociais a que se props dar remdio. Enunciado dos princpios A resoluo dos conflitos de leis no tempo orienta-se pelos princpios da no retroactividade da LN e da aplicao imediata da LN. A no retroactividade da LN constitiu um reflexo do interesse na estabilidade e tambm uma garantia do Estado de Direito, dado que ela assegura que factos passados e efeitos j produzidos no so abrangidos pela LN. Em concreto, esta no retroactividade da LN significa o seguinte:

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- a LN no se aplica a factos passados, isto , a factos que ocorreram antes da entrada em vigor da LN; - a LN no se aplica a efeitos passados, isto , a efeitos que se produziram e se extinguiram durante a vigncia da LA. A aplicao imediata da LN reflecte o interesse na adaptao e constitiu uma exigncia do Estado de Direito e do carcter tendencialmente abstracto e genrico das regras jurdicas. Desta aplicao imediata da LN decorrem quatro consequncias: - a LN aplica-se a todos os factos futuros que venham a ocorrer na sua vigncia; - a LN aplica-se a todos os efeitos futuros que venham a produzir-se na sua vigncia; - a LN aplica-se a todos os factos jurdicos que se tenham iniciado na vigncia da LA e que ainda estejam em curso no incio de vigncia da LN; - a LN aplic-ase a todas as situaes jurdicas que se tenham constitudo na vigncia da LA e que no se tenham extinguido antes da vigncia da LNSolues de conflito A resoluo de um conflito de leis no tempo pode ser obtida atravs da aplicao imediata da LN, da sobrevigncia da LA, da retroactividade da LN ou da retroconexo da LN. Ttulo constitutivo Do exposto resulta que importante determinar se a situao jurdica tem um contedo que depende do seu facto constitutivo ou se esse contedo independente deste facto. Neste contexto, parece til recorrer ao ttulo que est na base de qualquer situao jurdica, devendo, ento, admitir-se duas hipteses. Uma delas aquela em que o ttulo no modela a situao jurdica, ou seja, em que a situao jurdica tem sempre o mesmo contedo, qualquer que seja o ttulo que a ela esteja subjacente. Por exemplo: o contedo do direito de propriedade sempre o mesmo, independentemente do ttulo da sua aquisio (que pode ser, nomeadamente, um contrato de compra e venda, um testamento ou a usucapio). Esta hiptese a que est prevista no art 12, n 2, 2 parte do CC. A outra hiptese aquela em que o ttulo modela a situao jurdica, isto , em que o contedo da situao jurdica varia de acordo com o respectivo ttulo constitutivo. Por exemplo: o contedo, definido pelas partes, de um contrato de comodato ou de mtuo determina os 138

correspondentes direitos e deveres. Esta hiptese regulada pelo art 12, n 2, 1 parte do CC. Aplicao imediata da LN - Factos jurdicos: O princpio da aplicao imediata da LN aos factos jurdicos encontra-se expresso no art 12 n1 1 parte, ao estabelecer que a lei s dispe para o futuro. Este preceito significa que a LN regula quer os factos jurdicos que ocorram aps a sua vigncia, quer os factos duradouros que se iniciaram na vigncia da LA e que se mantenham no momento do incio de vigncia da LN. Por exemplo: a lei que altera a lista das doenas prolongadas que permitem que o funcionrio requeira a sua aposentao de aplicao imediata queles que se encontrem afectados por alguma dessas enfermidades. - Efeitos instantneos: Quando referida a efeitos jurdicos instantneos, a aplicao imediata da LN implica que so abrangidos pela LN os efeitos que se produzam (ou se modifiquem ou se extingam) depois do seu incio de vigncia. A constituio de um efeito jurdico pode decorrer da conjugao de factos que ocorreram na vigncia da LA e de factos que se verificaram na vigncia da LN. Por exemplo: a atribuio a algum da qualidade de herdeiro testamentrio do de cuius pode resultar da elaborao do testamento na vigncia da LA e da morte do de cuius na vigncia da LN. Em hipteses como a descrita verifica-se a formao sucessiva de um efeito jurdico, o que, todavia, no impede a aplicao imediata da LN. Assim, por exemplo, aquele que tinha sido designado como herdeiro em testamento elaborado na vigncia da LA, e que deixa de o poder ser por imposio da LN que vigora no momento da abertura da sucesso, perde aquela sua qualidade. - Situaes jurdicas: A regra da aplicao imediata da LN s situaes jurdicas que se constituram na vigncia da LA e que transitam para o domnio da LN consta do art 12 n2 2 parte. Para que se verifique a aplicao imediata da LN a essas situaes jurdicas, necessrio, como se estabelece naquele preceito, que a LN disponha directamente sobre o contedo de certas situaes jurdicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, ou seja, abstraindo do seu ttulo constitutivo. Nesta hiptese, o ttulo no modela o contedo da situao jurdica, pelo que nada obsta aplicao imediata da LN. 139

Podem ser referidos alguns exemplos de aplicao imediata da LN que incide sobre o contedo de situaes jurdicas, independentemente do ttulo que lhe esteja subjacente: - o direito dos familiares da vtima a uma penso vitalcia, como reparao do acidente de trabalho, surge com a morte do sinistrado, momento no qual se criou, ex lege, uma situao jurdica, de natureza duradoura, sem qualquer conexo directa com o facto que lhe deu origem; assim, imediatamente aplicvel a LN; - a LN sobre o regime da responsabilidade do empreiteiro pelos defeitos da obra perante os terceiros adquirentes do prdio, imediatamente aplicvel a favor destes adquirentes a LN sobre o regime da transmisso do direito ao arrendamento a quem viva em comum com o falecido arrendatrio h mais de um ano, de aplicao imediata aos contratos de arrendamento subsistentes data da sua entrada em vigor; - a denncia do contrato de arrendamento regulada pela lei vigente ao tempo em que operada a declarao de denncia do contrato; - a qualidade de titular de direito de preferncia deve ser apreciada perante a lei vigente na altura da alienao do prdio, pois que nesse momento que se constitui o direito de preferncia. Sobrevigncia da LA A sobrevigncia da LA est prevista no art 12 n 2 1 parte : verifica-se a sobrevigncia da LA sempre que a LN se referir s condies de validade de um acto jurdico ou ao contedo de situaes jurdicas que no possam abstrair do seu ttulo constitutivo. Condies de validade A sobrevigncia da LA est estabelecida no art 12 n 2 1 parte: quando a LN dispuser sobre as condies de validade substancial ou formal de quaisquer factos, entende-se, em caso de dvida, que s visa os factos novos. Dito de outro modo: a essas condies de validade aplica-se a LA. Como exemplos de sobrevigncia da LA podem ser referidos os seguintes: - a LA admitia a celebrao de um determinado NJ por forma verbal; a LN passa a exigir a forma escrita na celebrao desse negcio; os negcios que foram verbalmente celebrados durante a vigncia da LA permanecem vlidos; - a LA exigia a escritura pblica como forma de celebrao desse negcio por forma verbal; os negcios que foram verbalmente celebrados durante a vigncia da LA eram invlidos (art 220) e continuam a s-lo depois da vigncia da LN; 140

- a LA considera que um certo vcio da vontade (erro, dolo, coaco moral) constitui causa de nulidade do negcio jurdico; a LN estabelece que essa mesma falta determina apenas a anulabilidades desse negcio; os negcios celebrados durante a vigncia da LA permanecem nulos. Contedo de situaes Quando a LN disponha sobre o contedo de uma situao jurdica e no seja possvel abstrair do respectivo facto constitutivo, no pode verificarse a aplicao imediata da LN, pois que a hiptese no enquadrvel no disposto no art 12 n 2 2 parte; logo h que aplicar a essa hiptese o estabelecido no art 12 n 2 1 parte, pelo que o contedo da situao jurdica continua a ser regulado pela LA. Dito de outra forma: quando a LN incide sobre o contedo de situaes jurdicas, verifica-se a sobrevigncia da LA se o ttulo constitutivo dessas situaes tiver um efeito modelador sobre o seu contedo. Como exemplos de sobrevigncia da LA sobre o contedo de situaes jurdicas podem ser mencionados os seguintes: os efeitos da mora no cumprimento so regulados pela lei do tempo de celebrao do contrato; os efeitos do no cumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato so regulados pela lei vigente no momento da sua celebrao; os efeitos de uma conduta ilcita so definidos pela lei em vigor no momento da realizao da conduta. Retroactividade da LN A LN retroactiva quando ela se aplica a factos j ocorridos ou a efeitos j produzidos. Por exemplo: a LN que determina o montante indemnizatrio que devido pela prtica de um facto ilcito anterior sua vigncia uma lei retroactiva. A LN tambm retroactiva quando ela produz um efeito jurdico ou extingue um efeito jurdico produzido com base num ttulo moderador anterior sua vigncia. Como, quando o ttulo modela os efeitos, a regra a sobrevigncia da LA (Art 12 n 2 1 parte), a produo de novos efeitos ou a extino de efeitos j produzidos s podem ser obtidas atravs da retroactividade da LN. Por exemplo: o contrato celebrado pelas partes tinha produzido apenas um efeito jurdico; a LN que extrair um outro efeito jurdico do mesmo contrato uma lei retroactiva. O princpio o da no retroactividade da LN (art 12 n 1 1 parte), mas este princpio comporta duas excepes: a LN pode ter eficcia retroactiva (art 12 n 1 2 parte) e a lei interpretativa tem carcter retroactivo (art 13 n 1).

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Lei retroactiva Quando a LN tenha eficcia rectroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos j produzidos pelos factos que ela se destina a regular (art 12 n 1 2 parte). Por exemplo, se a LN retroacitva regular o cumprimento de obrigaes decorrente de contratos j celebrados, ela no afecta as obrigaes j cumpridas. (ver tambm Lei interpretativa) Retroconexo da LN A retroconexo decorre do preenchimento da previso da LN com factos passados ou efeitos j produzidos. A retroconexo no conduz a qualquer alterao do passado, mas definio do presente em funo de factos ou efeitos do passado. Por exemplo: suponha-se que a LN passa a estabelecer a transmisso do arrendamento a quem viva, h mais de um ano, em economia comum com o falecido arrendatrio; dado que esta lei de aplicao imediata aos arrendamentos em curso (art 12 n 2 2 parte), verifica-se uma situao de retroconexo quando esse prazo j se encontrar completado no momento em que aquela LN entrou em vigor. Modalidades da retroconexo A retroconexo pode ser total ou parcial. A retroconexo total quando o facto ou o efeito que serve de previso da LN j se verificou totalmente no passado. Por exemplo: - a LN encurta o prazo da separao de facto que permite requerer o divrcio de seis para trs anos; a aplicao da LN a um prazo que j se encontrar preenchido no momento do incio da sua vigncia implica a retroconexo total dessa LN; - uma fundao institui um prmio para os estudantes de Direito que tenham obtido uma determinada classificao nos dois anos lectivos anteriores; nesta parte, o regulamento do prmio constitui uma hiptese de retroconexo total. A retroconexo parcial quando a previso da LN engloba quer factos que ocorreram ou efeitos que se produziram na vigncia da LA, quer factos ou efeitos que se verificaram na vigncia da LN. Por exemplo: - a conduta que desencadeou o dano na sade do lesado foi praticada 142

durante a vigncia da LA, mas este dano s se revelou na vigncia da LN; a aplicao desta LN ao direito de reparao do lesado implica uma retroconexo parcial daquela LN; - o acidente de trabalho ocorreu na vigncia da LA, mas o direito penso nasceu na vigncia da LN, o que pressupe uma retroconexo parcial desta lei. Limites da retroconexo A retroconexo distinta da retroactividade, mas alguns limites desta so extensveis retroconexo. Assim, por exemplo: a proibio da aplicao retroactiva da lei penal (art 29 n 4 da CRP) implica igualmente a impossibilidade de uma LN extrair, para o futuro, quaisquer consequncias penais de uma conduta que era lcita quando foi praticada; a proibio da retroactividade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (art 18 n 3 da CRP) determina a impossibilidade de uma LN retirar quaisquer consequncias do exerccio lcito de um direito ou do gozo legtimo de uma liberdade ou garantia; a necessidade de a lei retroactiva respeitar o caso julgado (art 282 n 3 CRP) impede que uma LN o ignore para o futuro. A retroconexo conduz aplicao imediata da LN. Em concreto, na retroconexo total, a LN aplicada imediatamente a factos ou a efeitos totalmente passados; na retroconexo parcial, a LN imediatamente aplicada, em parte, a factos ou a efeitos passados e, em parte, a factos ou a efeitos presentes. Dado que a retroconexo pressupe sempre a aplicao imediata da LN a certos factos ou efeitos (que, pelo menos em parte, j pertencem ao passado quando a LN entra em vigor), h que considerar que ela se encontra consagrada no art 12 n 1 1 parte do CC. CONTINUAO APLICAO DA LEI NO TEMPO MATRIA DO PROF. LIMA PINHEIRO 188. Identificao do problema A sucesso das normas no tempo coloca ainda a questo de se saber que determinado facto ou situao regido pela norma antiga ou pela norma nova. O problema coloca-se fundamentalmente com a sucesso de leis, e por isso geralmente tratado como o problema da aplicao da lei no tempo. de certa forma intuitivo que, em princpio, os factos so valorados juridicamente pela norma que est em vigor no momento da sua ocorrncia. No entanto pode colocar-se a questo de saber se uma lei nova aplicvel a factos ocorridos na vigncia da lei anterior, ou por 143

outras palavras, se a lei nova de aplicao retroactiva. Por exemplo: A. pratica um acto que constitui um crime no momento da sua prtica. Antes do julgamento entra em vigor uma nova lei que descriminaliza o acto. A dever de ser condenado pena prevista pela lei antiga? Ou beneficiar da aplicao da lei nova e por isso no ser punido!? O problema coloca-se principalmente com respeito a duas hipteses diferentes. A primeira, que diz respeito s situaes no conclusivas, de facto que apenas preencheram parcialmente uma previso normativa de realizao continuada ou formao sucessiva da lei antiga quando tal espcie de factos desencadeia um efeito jurdico idntico ou semelhante perante a lei nova. Por exemplo: h uma sucesso de leis em matria de usucapio, isto , a aquisio de um direito real por efeito da posse correspondente durante um determinado perodo de tempo. Suponha-se que a lei nova estabelece um prazo de usucapio mais longo que a lei antiga. Quando entra em vigor a lei nova ainda no decorreu todo o prazo previsto pela lei antiga. Ser que o possuidor adquire o direito quando decorrer o prazo da lei antiga? Ou s quando expirar o prazo fixado pela lei nova? A segunda hiptese que ainda mais importante, a de uma situao que se constituiu durante a vigncia da norma antiga, e por isso uma situao conclusiva, uma situao j constituda, ainda no tiver esgotado a produo dos seus efeitos no momento da entrada em vigor da lei nova. Por exemplo: A e B casaram na vigncia de um determinado cdigo civil sem terem celebrado conveno nupcial, isto , sem terem estipulado o regime de bens de casamento. Mais tarde entra em vigor um novo cdigo civil que define de outro modo os direitos e deveres dos cnjuges e que estabelece outro regime de bens supletivos, um regime de bens supletivo diferente. Com a entrada em vigor do novo cdigo civil alterase os direitos pessoais dos cnjuges e passam a ser regulados pelo novo cdigo civil? Ou continuam a ser regulados pelo cdigo civil antigo? E o regime de bens mantm-se ou alterado?

189. Direito Intertemporal ou Transitrio. Regras de conflitos gerais e especiais Designa-se por direito inter temporal ou transitrio o conjunto de normas e princpios que regulam a aplicao da lei no tempo, isto , que determinam se um facto, uma situao ou um aspecto de uma situao so regulados pela lei nova ou pela lei antiga. Estas normas e princpios so em primeira linha de natureza conflitual, de direito transitrio formal. Neste contexto 144

formal significa o mesmo que conflitual. As regras de conflitos da lei no tempo podem ser gerais ou especiais. So gerais quando so aplicadas na generalidade dos ramos do direito ou a um ramo do direito no seu conjunto. So especiais quando regem a aplicao no tempo de uma determinada lei ou regra legal. So em princpio aplicadas generalidade dos ramos do direito as regras constantes nos artigos 12 e 13 do C.C. H regras gerais que se aplicam a certos ramos do direito, o que se verifica como veremos com o direito processual e com o direito penal. Claro que estas regras so especiais relativamente s que constam no art 12 do C.C., limitando a aplicao destas regras. Mas continuam a ser gerais relativamente s normas sobre a aplicao no tempo de uma determinada lei ou regra legal. Temos um importante exemplo de regras de conflitos especiais no Decreto-lei n47 344 que como sabem aprovou o Cdigo Civil. A maioria dos seus preceitos constituda por regras de conflito especiais. Na maior parte dos casos as regras de conflito especiais representam aplicaes das regras gerais em situaes em que a sua actuao poderia suscitar algumas dvidas. O legislador tentou consagrar a regra geral por forma a adiar tais dvidas. Embora a formao de regras de conflito especiais seja vantajosa, porque evita as dificuldades das concretizaes das regras gerais, no a soluo normal. A grande maioria dos diplomas no contm regras sobre a sua aplicao no tempo. Em muitos casos as regras de conflitos especiais contidas num diploma tambm no resolvem todos os problemas suscitados pela sua aplicao no tempo. So as regras gerais que por isso desempenham o principal papel na resoluo do problema. 190. Regras materiais especiais Mas tambm podemos ter regras materiais especiais. O legislador pode prescrever um regime material especial para situaes que apresentam laos temporais significativos com a lei nova e com a lei antiga. E vou limitar-me a dar um exemplo: o art. 20 do DL 47000/334, sobre os filhos adulterinos, que determina que os assentos secretos de perfilhao de filhos adulterinos, validamente celebrados ao abrigo da legislao vigente, tornar-se-o pblicos mediante averbamento oficioso, sempre que sejam passadas certides do respectivo registo do nascimento. Esta norma no aplica a lei nova (estabelece que os assentos so pblicos) nem aplica a lei antiga (estabelece que os

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assentos so secretos) estabelece uma soluo especial. 191. Princpio da irretroactividade. Determinaes constitucionais No direito inter-temporal vigoram, em minha opinio, dois princpios que temos de estudar antes de estudar as regras de conflitos gerais. O primeiro princpio est enunciado no art. 12/1 do CC: a lei s dispe para o futuro; ainda que lhe seja atribuda eficcia retroactiva, presumese que ficam ressalvados os efeitos j produzidos. Este princpio fundamenta-se na ideia de supremacia de Direito, que est associada ideia da actuao da norma como regra de conduta. A norma s pode determinar as condutas depois da sua entrada em vigor. Quando se aplica a factos que ocorreram antes da sua entrada em vigor, pode constituir um critrio de deciso, mas no de conduta. Daqui decorre que os factos so valorados juridicamente segundo a lei em vigor no momento da sua ocorrncia e que a nova lei no atinge os efeitos jurdicos j produzidos pela lei antiga. Esta ideia constitui o ncleo do princpio da no retroactividade. Porm, este susceptvel de limitaes, admitidas pelo 12/1. Acresce que o conceito de retroactividade no inequvoco, o que tambm suscita dvidas sobre o alcance do princpio.Os autores distinguem diversos graus de retroactividade, sem que haja uniformidade: Na sistematizao de OLIVEIRA ASCENSO, seguida por MARCELO REBELO DE SOUSA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, so quatro os graus de retroactividade:
1. 2. 3. 4. Retroactividade Retroactividade Retroactividade Retroactividade extrema; quase extrema; agravada; ordinria.

Na retroactividade extrema, a lei nova aplicada aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor, sem quaisquer limites, sem respeitar os casos julgados (o efeito de decises jurisdicionais que j no admitam recurso ordinrio). Esta no constitucionalmente admissvel. Na retroactividade quase extrema o nico limite aplicao da lei nova o caso julgado logo, tambm se aplica s situaes que se constituram e se extinguiram ao abrigo de uma lei antiga. Por exemplo, uma lei que viesse reduzir a taxa de juro mximo e estabelecesse a sua aplicao a contratos, aplicava-se no s a contratos celebrados depois da sua entrada em vigor, mas tambm aos celebrados e executados antes da sua entrada em vigor, desencadeando, por isso, a obrigao de restituir os juros vencidos e pagos, ao abrigo da lei antiga.

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Na retroactividade agravada, s respeita os efeitos que tiverem um ttulo que lhes d especial reconhecimento a retroactividade das leis interpretativas (13 CC). Na retroactividade ordinria, so respeitados os efeitos produzidos pela lei antiga, no que toca aos factos que a lei nova vem regular. a esta que se reporta a segunda parte do 12, CC. Este princpio suscita particulares dificuldades quanto s situaes jurdicas constitudas ao abrigo da lei antiga. A situao jurdica constituda ao abrigo da lei antiga produzida por um facto produzido durante a vigncia da lei antiga. Mas o princpio da retroactividade nada nos diz quantos aos efeitos que esto ligados situao, j depois da entrada em vigor da lei nova. H efeitos que se prolongam no tempo e que no podem ficar imunes lei nova. Se as leis novas no fossem directamente aplicadas a situaes como a propriedade de imveis, algumas reas do direito vigente seriam completamente inoperantes. Parece bvio que, em certos domnios, as leis novas, embora respeitem em princpio, as situaes constitudas ao abrigo da lei antiga, tm de ser aplicadas ao contigo destas situaes. Assim, sem prejuzo de termos de distinguir diferentes domnios jurdicos, tende-se a distinguir entre a constituio da situao e o contedo da situao. Quando a lei nova se aplica ao contedo, ela atinge as situaes existentes no momento presente. Mas isto significa que os sujeitos destas situaes se devem, doravante, orientar pela lei nova. Que o exerccio dos poderes materiais que essas situaes facultam se regem, doravante, pela lei nova. Isto conforma-se com o princpio da no retroactividade, nos termos atrs expostos. Disse que este princpio admite limitaes. Mas estas limitaes no so admitidas em certos domnios em que a CRP probe a retroactividade. Certas constituies probem a retroactividade de forma genrica. Na CRP, apenas se encontra uma proibio de retroactividade em domnios bastante especificados. No entanto, possvel inferir, de vrias das normas e princpios constitucionais, certos limites gerais. Comecemos pelas proibies especficas: O art. 18/3 probe a aplicao retroactiva das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias. Encontramos outras duas proibies no domnio penal, 29/1. Esta proibio , no entanto, limitada pelo disposto no nmero seguinte, 29/2. Portanto, se A pratica um acto que no constitui crime perante a lei em vigor no momento da prtica do acto, a lei posterior que incrimina a prtica desse acto no lhe pode ser aplicada. A outra proibio de domnio penal diz respeito competncia dos tribunais em matria criminal. A lei sobre a competncia dos tribunais 147

em matria criminal no pode ser retroactiva visto que nenhuma causa pode ser retirada ao tribunal cuja competncia esteja fixada em lei anterior art. 32/9 da CRP. Por fim, h uma proibio de retroactividade no domnio fiscal 103/3, CRP.

192. Princpio da continuidade das situaes jurdicas. Teoria dos direitos adquiridos A teoria dos direitos adquiridos foi superada e no vou falar dela. Um segundo princpio geral que, EM MINHA OPINIO, vigora o da continuidade das situaes jurdicas. Por isto entendo a proposio jurdica segundo a qual a destruio ou modificao essencial de situaes constitudas ao abrigo da lei antiga tem de fundar-se em valores e princpios supra-ordenados s exigncias gerais da segurana jurdica e confiana dos sujeitos jurdicos, quando objectivamente justificada, na permanncia da situao existente. Este princpio fundamenta-se no valor da segurana jurdica e no princpio da segurana na relao dos cidados com a legislao. Pode ser visto como uma concretizao do princpio do Estado de Direito. Este no se ope em absoluto destruio ou modificao essencial das situaes pr-existentes mas s o admite quando no haja uma confiana objectivamente justificada e merecedora de proteco, na permanncia da situaes por parte dos seus titulares ou quando tal seja exigido por valores e princpios supra-ordenados, relativamente s exigncia da segurana jurdica e da proteco da confiana. Parece-me ser neste sentido que aponta a jurisprudncia constitucional portuguesa, nos termos que atrs referi. 193. A teoria do facto passado hoje a mais amplamente aceite, em matria de aplicao da lei no tempo. Segundo esta teoria, retroagir agir sobre o passado. Como o passado se consubstancia em factos, retroagir agir sobre factos passados. A no retroactividade significa, pois, que a factos passados se aplica a lei antiga e aos factos novos se aplica a lei nova. No modo como atrs formulei o princpio da no retroactividade j estava implcita esta teoria. Claro que o princpio, formulado com esta singileza, no resolve todos os problemas. Os factos de que falamos so factos jurdicos factos aos quais a lei associa efeitos jurdicos. O problema da aplicao no tempo subsiste relativamente aos efeitos jurdicos. Mas na moderna 148

cincia jurdica, esta teoria complementada pelo princpio da aplicao imediata da lei nova s situaes em curso as situaes constitudas ao abrigo da lei anterior e que subsistem data de entrada em vigor da lei nova. O art. 12, CC, consagra este combinao da teoria do facto passado com este princpio, na formulao que nos foi dada por ENNECERUS e NIPPERDEY. 194. Regras de conflitos gerais do art. 12. CC Para resolver os conflitos de leis no tempo, deve atender-se, primeiro, s normas de resoluo de conflitos especiais constantes da lei nova. S na insuficincia destas que h que recorrer s normas de conflitos gerais. Em primeiro lugar h que atender s regras gerais que so privativas do ramo do direito em causa. S depois h que recorrer ao art. 12. Em caso de dvida, deve entender-se que a lei no retroactiva o que decorre do princpio da no retroactividade da lei, no quadro dos critrios teleolgico-objectivos da interpetao. No que toca aos actos jurdicos, encontra-se estabelecido, expressamente, no art. 12/2, primeira parte, que quando a lei dispe sobre as condies de validade formal ou substancial ou dos seus efeitos, s visa os factos novos. Os factos visados neste preceito so os actos jurdicos porque s em relao a estes faz sentidos em falar de validade formal ou substancial. A retroactividade apresenta vrios graus. Presume-se que meramente ordinria so ressalvados os efeitos j produzidos 12/1, segunda parte. Por conseguinte, a retroactividade agravada ou quase extrema tem de resultar de declarao expressa do legislador ou de uma norma implcita estabelecida com base em critrios de interpretao. Por exemplo, uma lei que venha fixar uma taxa de juro mxima inferior at a praticada e se declare aplicvel aos contratos anteriores, no atinge, salvo declarao em contrrio, os juros do passado os efeitos so ressalvados. Quando a lei no se atribui, a si mesma, fora retroactiva, ainda necessrio determinar o seu efeito de aplicao com respeito s situaes em curso. A este respeito distingue-se conforme a lei dispe sobre factos ou directamente sobre situaes jurdicas. Comecemos pelos casos em que a lei dispe sobre factos. Segundo o princpio da no retroactividade, entende-se que a lei que dispe sobre os factos s aplicvel aos factos novos isto , aos factos que ocorram aps a sua entrada em vigor ou sobre os seus efeitos (12/2, primeira parte). Assim, por exemplo, a lei que estabelea o regime aplicvel a um determinado tipo de contrato, quando no atribua a si prpria eficcia retroactiva s aplicada validade e aos efeitos dos contratos celebrados depois da sua entrada em vigor. A lei que contenha o regime de responsabilidade civil por acidentes de viao, se no

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reclamar eficcia retroactiva s aplicvel a acidentes ocorridos depois da sua entrada em vigor. Voltemos aos casos em que a lei dispe directamente sobre o contedo de uma situao jurdica. O princpio da no retroactividade j nada nos diz sobre o mbito destas normas no tempo isto , de saber se se aplicam s situaes que se venham a constituir no futuro ou tambm s pr-existentes. Deve entender-se, em caso de dvida, que a nova lei aplicvel ao contedo de todas as situaes da categoria referida que devam produzir efeitos na vigncia da nova lei. Abrange, portanto, tanto o contedo das situaes que se venham a constituir como o contedo das situaes em curso. o que resulta do princpio da aplicao imediata da lei nova s situaes em curso (12/2, segunda parte). Por exemplo, se uma lei vem estabelecer normas sobre o contedo da propriedade horizontal, de entender, se outra coisa no resultar inequivocamente da prpria lei, que a lei se aplica quer aos direitos de propriedade horizontal que se venham a constituir no futuro, quer aos constitudos ao abrigo da lei antiga. Por conseguinte, dizer que o contedo regulado pela nova lei significa, do mesmo passo, dizer que os efeitos doravante ligados situao so regidos pela nova lei. Mas a distino entre as normas que dispe sobre factos e normas que dispe sobre contedo de situaes jurdicas suscitar sempre dificuldades. Esta distino no deve ser feita tendo em conta apenas o teor literal das normas, mas tambm a matria em causa. O contedo de certas situaes jurdicas determina-se pelos factos constitutivos. o que se verifica nas obrigaes contratuais. Os direitos e obrigaes gerados pelo contrato so, antes de mais, os que forem convencionados pelas partes. Assim, as normas sobre esta matria so, geralmente, de entender como normas que dispe sobre factos. Quando estas normas dispem sobre o contedo da relao obrigacional, de partir do princpio que no se abstraem do facto constitutivo que o contrato e, por conseguinte, que no dispe directamente sobre o contedo desta relao. De onde decorre que, se outra coisa no resultar da lei em causa, ela s aplicvel aos direitos e obrigaes pelos contratos gerados pela sua entrada em vigor. J o contedo de outras situaes jurdicas fixado quase exclusivamente pela lei como as situaes jurdicas familiares, os estados jurdicos gerais (ex: maioridade) ou sobre os direitos reais. As normas que dispe sobre o contedo destas situaes ou qualidades jurdicas abstraem, normalmente, dos factos que lhes do origem e, por isso, dispe directamente sobre o seu contedo. De onde decorre que, se outra coisa no resultar inequivocamente da lei em causa, se aplica s situaes que se constituam no futuro, quer s situaes pr-existentes. 150

As normas sobre a constituio da situao, contidas na lei nova, s so, em princpio, aplicveis s situaes futuras. Por isso, a constituio das situaes em curso continua a ser apreciada pela lei antiga. As normas que disponham directamente sobre o contedo da situao so aplicveis s situaes em curso o contedo da situao passa a ser apreciado pela lei nova. Podero surgir algumas dificuldades no caso dos efeitos que pressupe uma pluralidade de factos distanciados no tempo. Referirei apenas alguns princpios de soluo. Quando um dos factos constitui o fundamento real do efeito jurdico e o outro facto constitui mera condio ou termo, cuja verificao determina o desencadear do efeito jurdico, ser decisivo o momento da produo do primeiro facto. Assim, por exemplo, um negcio jurdico condicional estar, em princpio, submetido lei vigente no momento do negcio e no lei vigente no momento da verificao da condio. Noutros casos, ser, em princpio, aplicvel a lei em vigor no momento em que se completar o preenchimento da previso normativa no momento em que se verificar o ltimo dos factos pressupostos da norma (ex: na sucesso hereditria, ser aplicvel a lei em vigor no momento da morte e no a lei em vigor no momento da constituio do vnculo de parentesco). 195. Leis sobre prazos. Previses de realizao continuada e de formao sucessiva No 297/1 e 2 do CC, encontramos normas da aplicao da lei no tempo das leis que estabelecem prazos. O n 1 refere-se hiptese da lei encurtar o prazo. Nesta hiptese, a lei nova aplica-se aos prazos em curso. Mas o novo prazo s se conta a partir do incio de vigncia da lei nova. Por exemplo, se o prazo era de 5 anos e depois de decorrer um ano entrou em vigor uma lei que fixa o prazo em 2 anos, o prazo passa a ser de 2 anos, mas s se inicia a contagem a partir da entrada em vigor da nova lei. No entanto, quando o tempo que falta se completar o prazo fixado pela lei antiga for menos do que o prazo fixado pela nova lei, aplica-se a lei antiga. Assim, se o prazo era de 5 anos, j decorreram 4 anos e entra uma lei nova que determina 2 anos, o prazo conta-se a partir da lei antiga basta que decorra mais um ano. A hiptese da lei nova alongar o prazo contemplada pelo n 2. Neste caso, aplica-se a lei nova, mas o tempo j decorrido na vigncia da lei antiga tomado em conta como se tivesse decorrido ao abrigo da lei nova. Se o prazo era de 2 anos, passou 1 ano, entrou em vigor uma lei que fixa o prazo de 5 anos, o prazo de 5 anos que se aplica mas j se conta o prazo decorrido ao abrigo da lei antiga faltam 3 anos. 151

A previso das normas sobre prazos de realizao continuada. O problema da sua aplicao no tempo um aspecto particular da problemtica da aplicao no tempo das normas dotadas destas previses ou de previses de formao sucessiva. As previses de realizao continuada so aquelas que se reportam a factos cuja verificao se prolonga no tempo factos continuados. As previses de formao sucessiva so aquelas que se reportam a uma pluralidade de factos que devem acontecer em momentos sucessivos. Estes podem ser vistos como elementos de um facto complexo facto de produo sucessiva. J decorre do exposto anteriormente que a teoria do facto passado tem sido entendida no sentido de um momento relevante para a aplicao da lei no tempo ser aquele em que se completa o preenchimento da previso de realizao continuada ou de formao sucessiva. S no assim quando o facto posterior constitui uma mera condio ou termo. Segundo este entendimento mais corrente, se o preenchimento se completou na vigncia da lei antiga, estamos perante uma situao conclusa. Se esta situao no esgotou todos os seus efeitos na vigncia da lei anterior, temos uma situao conclusa em curso em princpio ser aplicada a lei nova quanto ao contedo da situao, mas a sua constituio ser apreciada pela lei antiga (princpio da continuidade das situaes jurdicas). Se o preenchimento da previso no se completou na vigncia da lei anterior, temos uma situao inconclusa exclusivamente aplicvel a lei nova. Pode suceder que a lei nova no atribua relevncia jurdica ao facto continuado ou de formao sucessiva que se tenha verificado durante a vigncia da lei antiga. Por exemplo, a lei antiga previa a prescrio requisitiva de um determinado direito que a lei nova no prev. Se no foi adquirido face da lei antiga, tambm no pode ser face da lei nova. mais frequente, porm, que a lei antiga e a lei nova atribuam relevncia a factos da mesma espcie. o que se passa com a sucesso de leis sobre prazos. O facto decurso do tempo tanto releva face lei antiga como lei nova. Coloca-se a questo de qual a relevncia perante a lei nova de verificao parcial do facto na vigncia da lei antiga. Nem a teoria do facto passado nem o princpio da continuidade das situaes jurdicas fornecem uma soluo. Para a sua resoluo, afigura-se antes decisiva a seguinte considerao: se tanto a lei antiga como a lei nova regulam no mesmo sentido, negar relevncia verificao parcial do facto ao abrigo da lei antiga constituiria uma contradio valorativa. A teoria do facto passado no pode ser entendida de forma conceptualista, que se traduz numa delimitao demasiado rgida entre situaes conclusas e inconclusas e na negao 152

da relevncia destas ltimas. Em suma, as inconclusas tambm so relevantes quando a lei nova liga um efeito jurdico a factos continuados ou de produo sucessiva da mesma espcie dos previstos pela lei antiga. Nestes casos, os factos ou a parte do facto ocorrido na vigncia da lei anterior tero o valor que lhes for atribudo pela lei nova tudo se passar como se esses factos tivessem ocorrido durante a vigncia da lei nova. O entendimento que ACABO DE DEFENDER encontra-se consagrado com respeito sucesso no tempo das leis sobre prazos. Como o prazo fixado pela lei anterior ainda no expirou no momento da entrada em vigor da nova lei, a situao inconclusa. Por conseguinte, em princpio aplicado exclusivamente a lei nova. Mas o tempo decorrido na vigncia da lei antiga relevante. No caso do prazo fixado pela lei nova ser mais longo, este o prazo mas computa-se nele o tempo j decorrido na vigncia da lei antiga. No caso do prazo fixado pela lei nova ser mais curto h um desvio aos princpios de soluo expostos. O encurtamento do prazo podia ter efeitos de surpresa contrrios segurana jurdica (ex: casos de prescrio). Mas se o tempo fixado pela nova lei exceder o tempo previsto pela lei antiga, aplica-se a lei antiga. A ratio do art. 297/1 tambm abrange os casos em que a lei antiga no estabelecia nenhum prazo e este vem estabelecido na lei nova. Nestes casos, o prazo s se deve contar a partir do incio de vigncia da lei nova. As mesmas solues so aplicveis quando a lei nova altera o momento a partir do qual o prazo comea a contar. Se o momento inicial antecipado, aplica-se o 297/1; se retardado, aplica-se o 297/2. Para terminar, referir algumas posies doutrinrias quanto ao 297. Segundo BAPTISTA MACHADO, o art no ser aplicvel aos prazos cujo decurso no desencadeie, de per si, a produo de qualquer efeito jurdico, como ser o caso de prazos pressupostos por presunes legais ou de que depende o exerccio de faculdades legais. Por exemplo, a lei que encurta o tempo necessrio para a converso do divrcio ser aplicada imediatamente e sem mais. Ou a lei que encurta o prazo de separao de facto que fundamenta o requerimento do divrcio sem o consentimento do outro cnjuge. Na linha do sugerido pelo autor e por TEIXEIRA DE SOUSA, parece que o 297 no ser aplicado aos prazos supletivos em matria de negcios jurdicos, designadamente os prazos de caducidade, que podem ser afastados pelas partes. A aplicao no tempo das leis que alteram estes prazos ficam, em princpio, reguladas pelas regras de conflitos gerais aplicveis ao negcio jurdico. 196. Leis interpretativas

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Como se disse j, a lei interpretativa aquela que se limita a fixar o sentido juridicamente relevante de um proposio jurdica. Contrape-se a regra inovadora. A regra inovadora aquela que de qualquer modo altera a ordem jurdica introduzindo um novo contedo normativo. A funo normal da lei a de criar regras inovadoras e por isso as RJ (relaes jurdicas) so geralmente inovadoras. As regras interpretativas relacionam-se com a interpretao autntica. A lei que realiza interpretao autntica necessariamente uma lei interpretativa. Mas pode haver leis interpretativas que por provirem de fonte hierarquicamente inferior lei interpretada no realizam interpretao autntica apenas tem uma eficcia interna ou valem apenas como regulamento da lei interpretada. Quando se coloca o problema da aplicao no tempo das leis interpretativas tem-se em vista aquelas em que se realiza a interpretao autntica. O artigo 13. do CC estabelece que a lei interpretativa integra-se na lei interpretada. Ficando salvos, porm, os efeitos j produzidos pelo cumprimento da obrigao, sentena passada em julgado, transaco ainda que no homologada ou por acto de anloga natureza. O que que significa por integrao da lei interpretativa na lei interpretada? O professor Baptista Machado parece entender que a lei interpretativa se consume com a lei interpretada e portanto no h uma substancial retroactividade da lei interpretativa. O professor Oliveira Ascenso, pelo contrrio, entende que a lei interpretativa no se confunde com a lei interpretada. A fixao do sentido da lei anterior uma nova injuno e que como tal, a lei interpretativa retroactiva. Essa controvrsia no alheia ao conceito de lei interpretativa e s reservas atrs manifestadas quanto a admissibilidade desta categoria de regras. Mas a lei interpretativa distingue-se da actividade de interpretao e aplicao realizada pelos orgos de aplicao porque um novo lapso do poder poltico que tem a vinculatividade prpria da lei. Por integrao da lei interpretativa na lei interpretada, quer significar que a lei interpretativa se aplica aos mesmos factos e situaes que a lei interpretada. Tudo se passa como se a lei interpretativa tivesse sido publicada na data da lei interpretada. Ao aplicar-se a factos que ocorreram antes da sua entrada em vigor, a lei interpretativa vai valorar condutas que podem ser orientadas por outras das orientaes possveis da lei interpretada. Parece por isso

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prefervel o entendimento segundo o qual a lei interpretativa retroactiva opinio de Lima Pinheiro. uma retroactividade agravada porque s respeita os efeitos j produzidos pelos factos passados aqueles que tiverem um titulo que lhes d especial reconhecimento. Estes ttulos so, o caso julgado, o cumprimento da obrigao, a transaco contrato pelo qual as partes previnem ou terminam o litgio mediante recprocas concesses, e actos de natureza anloga. Estes efeitos so ressalvados porque: 1- no caso de cumprimento da obrigao pode dizer-se em princpio que a obrigao esgotou os seus efeitos antes da entrada em vigor da lei interpretativa. Nos restantes casos temos situaes que se tornaram certas e pacificas antes da entrada em vigor da lei interpretativa. J atravs de deciso judicial, ou de acordo das partes destinado a prevenir ou a resolver um letigio. Para Lima Pinheiro assim que se deve interpretar a expresso actos de natureza anloga. Sero ento de natureza anloga, como assinala Pires de Lima, Antunes Varela e Baptista Machado, todos os actos que importem a definio ou reconhecimento expresso do Direito como o caso de desistncia em que se d o abandono da pretenso por parte do autor de uma aco ou da confisso do pedido que o reconhecimento pelo ru da pretenso do autor. No entanto, se a lei interpretativa for favorvel ao desistente ou confitente este pode revogar a desistncia ou a confisso no homologados pelo tribunal artigo 13/2. Portanto, de acordo com o numero 1 do mesmo artigo, a lei interpretativa no prejudica os efeitos da desistncia e da confisso mas por fora do numero 2, se a lei interpretativa for favorvel ao desistente ou confitente este pode revogar o mesmo efeito se estas no se encontrarem homologadas regra material especial. Que confere faculdade de revogao. O legislador entendeu que o desistente ou confitente no deve ficar vinculado a actos que foram praticados com base numa interpretao da lei que lhe menos favorvel que aquela que vem a ser consagrada por interpretao autntica enquanto estes actos no forem homologados por deciso judicial. Para os autores pouco referidos, so ainda de natureza anloga, de uma maneira geral, os factos extintivos como a compensao e a novao. Aqui haver que atender a uma analogia com a extino da obrigao com o cumprimento. Essa analogia de afirmar, relativamente a outros actos que constituem causas de extino das obrigaes como a compensao e a novao. A compensao o meio do devedor se liberar da obrigao mediante extino simultnea do crdito equivalente que disponha sobre o credor artigo 847 e seguintes CC. A novao e a extino de uma obrigao mediante a constituio de uma nova obrigao em substituio da antiga 857 e seguintes do 155

CC. - ja no licito afirmar analogia relativamente a quaisquer factos extintivos de situaes jurdicas. Sucede, por vezes, que o legislador qualifica com interpretativa uma lei substancialmente inovadora. O sentido dessa qualificao normalmente o de atribuir fora retroactiva agravada lei em questo. Embora essa pratica seja criticvel do ponto de vista da tcnica legislativa, o intrprete deve acatar a retroactividade da lei contanto que essa seja constitucionalmente permitida e no contrarie lei ordinria superior do ponto de vista hierrquico. As determinaes constitucionais de irretroactividade no podem ser torneadas mediante qualificao de uma lei interpretativa. O intrprete deve controlar o carcter interpretativo da lei. Assim, por exemplo, uma lei ordinria no pode, sob pretexto de interpretao vir a alargar retroactivamente o mbito de aplicao de um tipo de crime e to pouco criar retroactivamente novos tipos de crime. O mesmo sucede quando a lei dita interpretativa contrarie uma proibio de retroactividade estabelecida por uma lei ordinria de fonte hierarquicamente superior. Verificamos que enquanto as regras contidas no artigo 12. do CC esto formuladas como regras interpretativas, a regra do artigo 13/1 est formulada de modo perceptivo, o que poderia sugerir a vinculao do prprio legislador. Isto no exacto, pois parece a Lima Pinheiro que o legislador tanto pode estabelecer que a lei intepretativa no retroactiva ou s ordinariamente retroactiva, como dentro dos limities constitucionais se pode estabelecer que a lei retroactiva tem retroactividade quase extrema aquela que s ressalva os casos julgados. A regra do artigo 13 como regra de conflito geral s aplicvel na falta de regra de conflitos especial. De resto, uma vez que a regra do artigo 13 uma disposio ordinria, s se sobrepe s normas de aplicao no tempo por fonte hierarquicamente inferior a lei formal. Portanto, mesmo que se entenda que o artigo 13 probe retroactividade quase extrema, isto s atinge as leis de fonte hierarquicamente inferior. Parece estar prximo deste entendimento o Professor Oliveira Ascenso, mas este autor vai mais longe porque considera possvel o entendimento segundo o qual o artigo 13/1 exprimiria proibio constitucional de retroactividade quase extrema.

197. Concretizao das regras gerais negcios jurdicos e 156

obrigaes Negcios jurdicos e obrigaes - frequentemente defendido que h formao, validade e eficcia dos negcios jurdicos que aplicam a lei em vigor ao tempo da sua celebrao. Talvez se justifique uma posio mais cautelosa que tenha em conta a diversidade dos NJ e o grau varivel em que o seu contedo legalmente conformado. Ser aconselhvel distinguir os NJ obrigacionais os NJ reais, familiares, sucessrios. Por outro lado, so frequentes as disposies de direito intertemporal segundo as quais um acto invlido face lei antiga s poder ser anulado ou nulo se no satisfizer os requisitos estabelecidos pela lei nova. Artigo 13, 14 e 22 do DL 47334 que aprovou o Cdigo Civil relativamente ao casamento, aos actos praticados pelos cnjuges e aos testamentos respectivamente. Baptista Machado fala a este respeito de leis confirmativas, quando a lei nova vem ressalvar a validade de um acto que no era alido ao tempo da lei em vigor na sua celebrao. Baptista Machado e Oliveira Ascenso vem aqui a expresso de um princpio mais geral. Para Baptista Machado poder ser possvel salvar a validade de acto celebrado na vigncia da lei antiga por aplicao da lei nova mesmo que a lei nova no disponha expressamente nesse sentido. Seria de exigir, no entanto, que a interpretao da lei nova como lei confirmativa tenha o mnimo de apoio no texto legal e que a sua aplicao no prejudique os interesses de uma contraparte ou de terceiros. Oliveira Ascenso refere-se a aproveitamento no sentido de aproveitamento dos actos praticados quando perante a lei nova esses actos seriam vlidos. Tenho uma posio intermdia, Teixeira de Sousa distingue conforme o negocio jurdico estiver ou no a produzir efeitos no momento da entrada em vigor da lei nova. S no caso do negcio ainda estar a produzir efeitos que se justificaria aplicar retroactivamente a lei nova mais favorvel validade do negcio. seguro que as normas sobre contratos obrigacionais sejam de se entender como normas que dispunham sobre factos, mesmo que se trate de normas que regulem o contedo de negcios contratuais, este contedo determina principalmente os factos constitutivos. possvel, todavia, que uma lei venha a dispr directamente sobre o contedo de relaes contratuais, abstraindo-se do facto constitutivo, do contrato. Ex. uma lei que proba certas clusulas contratuais gerais ou disponha sobre o RAU. Para Lima Pinheiro, para chegar a esta concluso, se uma lei dispe directamente sobre o contedo de uma relao contratual, na falta de disposio de direito transitrio especial, o intrprete ter sempre de 157

demonstrar que inteno legislativa atingir os contratos celebrados antes da entrada em vigor da lei. Esta demonstrao est naturalmente facilitada nos casos em que a lei incide sobre relaes contratuais como o arrendamento urbano que so relaes contratuais de longa durao ou quando a lei prossiga em primeira linha fins de linha econmica, social etc. Em alguns casos essa aplicao da lei nova aos contratos em curso, decorre inequivocamente da ratio legis, assim quando a lei nova tenha por objectivo reequilibrar as relaes contratuais que em razo de perturbaes polticas ou sociais, ou de circunstncias econmicas imprevisveis, viram a sua economia perturbada. As normas sobre obrigaes involuntrias so geralmente de entender como normas que dispem sobre factos. Logo, a responsabilidade extracontratual e revelada pela lei em vigor ao tempo de ocorrncia do facto gerador de responsabilidade. 198. Cont. direitos reais Regras gerais de direitos Reais Por aplicao das regras gerais atrs expostas, a lei nova que disponha sobre o contedo do direito real aplicvel aos direitos reais adquiridos na vigncia da lei antiga. Contudo, aquisio do direito continua a ser associada a lei antiga. Assim, por exemplo, para determinar o contedo de um direito de propriedade adquirido antes da entrada em vigor do actual cdigo civil, ns aplicamos o regime contido no actual cdigo civil embora a lei que adquiriu o direito de propriedade e a lei em vigor ao tempo da aquisio do Direito. Embora em princpio, as normas que regulam o contedo do direito Real abstraiam o facto constitutivo, de admitir a possibilidade de certas normas disporem sobre o contedo do direito real enquanto efeito do facto constitutivo. Concebvel designadamente com aqueles elementos de contedo dos direito reais que podem ser modelados contratualmente. A verificar-se esta hiptese, os elementos do contedo de direito real dominados pelo facto constitutivo continuariam submetidos lei em vigor no momento da constituio do Direito. 199. Cont. relaes de famlia Regras Gerais sobre situaes de Direito da Familia As regras gerais sobre situaes em curso aplicam-se tambm a relaes de famlia e ao estado de famlia. Estado de casado que se pode adoptar um efeito produzido ao abrigo da lei em vigor no momento da celebrao do casamento ou da sentena de adopo.

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Portanto, a lei posterior no atinge, salvo retroactividade, a constituio do Estado. Mas a lei nova e aplicvel ao contedo do Estado, assim a lei que vem estabelecer requisitos de forma do casamento diferentes dos formulados pela lei anterior s aplicvel aos casamentos doravante celebrados na vigncia da lei nova. As normas da lei relativas aos direitos e deveres dos cnjuges so aplicveis aos casamentos celebrados durante a vigncia da lei antiga. A fixao do regime de bens do casamento e o efeito produzido segundo a lei em vigor ao tempo da celebrao da conveno antenupcial ou se no houver conveno antenupcial ao tempo da celebrao do casamento. A nova lei no pode, sem retroactividade alterar o regime de bens convencional ou supletivo. Fixado o regime de bens perante a lei antiga sero aplicveis as regras da lei nova relativas ao contedo do regime de bens. Todavia, a soluo mais frequente foi seguida por direito transitrio especial contguo no diploma que aprovou o CC: a de o conjunto das normas sobre o regime de bens da lei nova ser s aplicvel aos regimes de bens fixados depois da sua entrada em vigor. Portanto, quanto aos regimes de bens fixados ao abrigo do CC anterior, aplica-se ao seu contedo o CC anterior. 200. Cont. sucesses por morte Concretizao de regras gerais com respeito as sucesses por morte A sucesso por morte um conjunto de efeitos jurdicos desencadeado pelo autor da sucesso. Isto, quer se trate de sucesso legal ou de sucesso voluntria (sucesso regulada pelo NJ testamento). As regras gerais levam por conseguinte aplicao da lei em vigor no momento da abertura da sucesso, na morte do autor da sucesso. Assim, depois de abertura da sucesso mas antes da partilha surge uma lei que altera a regra da sucesso legal, a sucesso rege pela lei em vigor ao tempo da abertura da sucesso e no pela lei nova. Do exposto no decorre que a formao e validade formal do testamento estejam submetidas mesma lei que regula a sucesso. As normas sobre a formao e validade do testamento so normas que dispem sobre factos e como tal, salvo retroactividade s seriam aplicveis aos testamentos feitos durante a sua vigncia. Sucede, porm, que o contedo do testamento diz respeito a efeitos que s se produziro no momento da abertura da sucesso e por isso o testamento tem de ser substancialmente vlido perante a lei reguladora da sucesso. J a formao e a validade formal do testamento so apreciadas segundo a lei em vigor ao tempo da sua feitura, por isso, se houver uma sucesso de leis entre a feitura do testamento e abertura 159

da sucesso, a formao e a validade formal continuma a ser regidas pela lei em vigor ao tempo da sua feitura.

202. Direito Processual Direito processual No domnio do direito processual e de acordo com o entendimento mais tradicional a regra geral a da aplicao imediata da lei nova. Por isso, a lei processual nova aplicada aos processos relativos a factos ocorridos antes da entrada em vigor e relativo aos processos em curso. No entanto, autores como Baptista Machado e Castro Mendes, entende-se que no vigora no domnio processual um domnio especfico e que se aplicam as regras gerais dos artigos 12 e 13 do CC. Na verdade, pode perguntar-se que o que tradicionalmente encarado como especialidade da aplicao no tempo do direito processual no corresponde regra geral consagrada pelo artigo 12/1, segundo o qual a lei em princpio dispe sobre os factos ocorridos durante a sua vigncia. Se se olhar aos factos processuais e no aos factos relativos a relao material controvertida, pode dizer-se que aquilo que se designa por aplicao imediata da lei processual nova se reconduz em princpio regra geral. A nova lei processual aplica-se aos factos que ocorrem durante a sua vigncia a partir do momento em que a lei nova entra em vigor o que tambm abrange os processos em curso. Assim, quanto forma dos actos processuais e do processo, dispe o artigo 142 do CPC numero 1 e 2 que concretiza este princpio. A fixao da forma do processo pode ser vista como efeito ligada ao facto que propositado pela aco e assim a fixao da forma fica submetida a lei vigente ao tempo da propositura da aco. J o artigo 64 tambem do CPC, ao admitir que a lei nova seja aplicvel em matria de competncia aos processos pendentes, parece supor o efeito retroactivo da lei nova. Claro que nada disto prejudica as regras de conflitos especiais contidas na lei nova. Assim por exemplo o decreto- lei 329 A/ 95 que reformulou o CPC determinou no artigo 16, sem prejuzo do diposto no artigo 17 as modificaes por ele introduzidas so se aplicam aos processos iniciados apos a sua entrada em vigor e por isso a lei nova no se aplicava aos processos em curso.

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CAP. V APLICAO DA LEI NO ESPAO 203. Aspectos gerais No mundo vigora uma pluralidade de rgos da ordem jurdica. Temos designadamente a ordem jurdica nacional, a ordem jurdica da Unio Europeia e a as ordens jurdicas estaduais. Dentro de algunas ordens jurdicas estaduais temos tambm fenmenos de complexidade que se traduzem na existncia de complexos normativos, que se aplicam em momentos e em diferentes disposies territoriais ou diferentes categorias de pessoas dentro do mesmo Estado soberano. O problema da aplicao no espao tem sido colocado com respeito s ordens jurdicas estaduais e locais. Naturalmente tambm se pode colocar relativamente s ordens jurdicas supra-estaduais ou a sectores das mesmas ordens que no sendo universais s vigoram em determinado espao territorial. De forma geral, pode dizer-se que as regras que vigoram nas ordens jurdicas estaduais, incluindo regras locais conhecem limites sua aplicao no s no tempo mas tambm no espao. Surgem dificuldades e divergncias na definio de conceitos como mbito de aplicao, mbito de vigncia, mbito de eficcia, ou mbito de competncia das leis. Estes conceitos revelam, de resto, pouca utilidade para a compreenso do problema. Duas advertncias se impem:
1. Problema da aplicao do direito no espao transcende o problema da aplicao da lei no espao. No h aqui paralelo com o problema da aplicao da lei no tempo. O problema de aplicao da lei no espao tanto diz respeito a normas legais, consuetudinrias ou a normas jurisprudenciais. 2. No h disciplina jurdica que tenha por objecto todos os problemas de aplicao da lei no espao e que constitua o correlativo do direito inter temporal. Os problemas de aplicao da lei no espao colocam-se de modo especfico no mbito do direito privado ou no mbito do direito pblico e, para Lima Pinheiro, tambm se registam diferenas prenunciadas entre os diferentes ramos do direito pblico.

No que respeita aplicao do direito no espao de direito privado, h muito que se consagrou como ramo do direito e disciplina jurdica o ramo do direito internacional privado. Alguns autores falam de um direito pblico internacional que se ocuparia dos problemas de aplicao do direito no espao pblico a situaes transnacionais. Mas este direito publico internacional ainda no se desenvolveu como disciplina autnoma e unitria e dada a diversidade dos problemas

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colocados nos diferentes ramos do direito publico duvidoso que se venha a registar uma evoluo em tal sentido. Limitando-nos ao Direito privado interessa sublinhar que o que est em causa no propriamente a questo de saber se os orgos de aplicao de Direito de um Estado, s aplicam o direito que vigora na respectiva ordem jurdica ou tambm podem aplicar direito estrangeiro. Esta questo, pelo menos no que respeita ao direito privado, h muito que est resolvida em sentido afirmativo. Os rgos de aplicao de Direito de um Estado podem aplicar direito estrangeiro. O que est verdadeiramente em causa determinar, perante uma situao em contacto com a esfera social de mais que um Estado e, por isso transnacional, determinar perante essa situao qual o direito aplicvel. Essa tem sido a principal noo desempenhada pelo Direito internacional privado atravs de normas de conflitos de lei no espao. Claro que se nos colocarmos na perspectiva do mbito de aplicao no espao de uma lei portuguesa, h que delimitar as situaes que em funo de laos com o Estado portugus so abrangidas pela lei entende-se disto mbito de aplicao no espao da lei. Podemos dizer que, uma lei da AR ou do Governo regula, pelo menos na falta de legislao das regies autnomas todas as situaes previstas na hiptese das suas normas que so meramente internas, que se inserem exclusivamente na esfera social do Estado portugus. Em segundo lugar, a lei regula uma parte das situaes transnacionais, que apresentam lao relevante com o Estado portugus, mas quais so essas situaes? possvel uma resposta aproximada atravs da interpretao abstracta das normas de conflitos. Assim o artigo 62 do CC manda aplicar a lei da ltima nacionalidade do autor da sucesso sua sucesso. Podemos retirar que, as leis portuguesas em matria de sucesso em princpio so aplicveis sucesso dos portugueses. Mas quando se trata do problema de regular uma situao da vida, mais apropriado partir da situao da vida para encontrar o direito que a deve regular, do que partir da lei para determinar o seu mbito de aplicao no espao, razes essas melhor compreendidas em D. Internacional Privado. A par do DIP e de um eventual Direito pblico internacional, tambm se sabe da existncia do direito interlocal que tem por objecto situaes em contacto com diferentes circunscries territoriais que embora aplicveis no mesmo estado soberano, dispem de complexos normativos privativos. Em todos estes casos, as normas que servem para determinar o direito aplicvel, so remissivas ou de regulao indirecta, normas de conflito de leis no espao.

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A grande maioria de normas de conflitos de leis no espao so normas de conexo que utilizam um elemento de conexo para designar a lei aplicada. Mas pode haver conflito de normas de leis no espao que no so normas de conexo. Por exemplo, em matria de arbitragem voluntria, o artigo 33/2 de arbitragem voluntria, que a lei 31/86 de 29 de Agosto, determina que na falta de escolha pelas partes, o tribunal aplica o direito mais apropriado ao litgio. Temos aqui uma norma de conflitos mas no h norma de conexo e da se infere que nem todas as normas de conflitos so normas de conexo. 204. O Direito Interlocal Como decorre do anteriormente exposto, direito interlocal aquele que regula situaes que esto em contacto com diferentes circunscries territoriais de um mesmo Estado que dispe de complexos normativos privativos. No direito portugus ainda no existe um direito interlocal propriamente dito mas como anteriormente assinalado, o exerccio das competncias legislativas das regies autnomas pode conduzir formao de uma ordem jurdica complexa em que os conflitos de leis interlocais surgiro inevitavelmente e tero de ser resolvidos atravs de normas interlocais. A construo destas regras de conflitos interlocais poder encontrar pontos de apoio importantes nas normas constitucionais que regulam as respectivas competncias legislativas. 205. O Direito Internacional Privado Quanto ao direito internacional privado, ao estudar os ramos do direito, este foi caracterizado como ramo do direito que regula situaes transnacionais atravs de processo conflitual. CAP. VI CONCURSO DE REGRAS E DE COMPLEXOS NORMATIVOS 206. Modalidades de concurso Quando uma situao ou um aspecto de uma situao preenche a previso de duas ou mais normas jurdicas, temos um concurso de normas. O concurso tambm se pode verificar entre complexos normativos, por exemplo quando o mesmo facto seja susceptvel de gerar responsabilidade civil e criminal.

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A matria do concurso de normas foi desenvolvida, principalmente, no Direito Penal. A sistematizao seguida em Direito Penal, que tambm foi seguida no estudo de Isabel Magalhes Colao, distingue: - concurso aparente dos nexos que intercedem entre as normas ou complexos normativos em presena, resulta que no plano da interpretao s uma das normas ou um dos complexos normativos efectivamente aplicvel. Assim como nexos que podem exprimir este concurso aparente, so referidos os nexos de especialidade, subsidariedade e de consuno. O nexo de consuo, quando a tutela de um valor por uma norma absorve a tutela do mesmo valor por outra norma. Por exemplo, no caso de furto qualificado pela intruso ilegtima numa habitao, aplica-se a norma que pune o furto qualificado art 204/1 al.f) do CP- mas j no se aplica a norma de violao do domiclio art 190 do CP. - concurso ideal e concurso real so uma modalidade de concurso efectivo. A distino entre ambos controversa. Perante o nosso Direito Penal positivo, os casos de concurso ideal so punidos nos mesmos termos que os casos de concurso real art 30 do CP. Doutrinalmente, o que geralmente se diz que no concurso ideal h uma aco que actua uma pluralidade de normas, ao passo que no concurso real h uma pluralidade de aces que actuam uma pluralidade de normas. Assim teramos um concurso ideal se um mesmo tiro mata uma pessoa, fere outra e destri uma coisa. 207. Critrios de soluo Para LIMA PINHEIRO, as controvrsias sobre as modalidades de concurso e o seu regime oriundas do Dto Penal tm um interesse muito relativo para a Teoria Geral do Direito. H algumas consideraes de carcter mais geral que tambm encontram aplicao no Dto Privado e que podem ser mais importante para a Teorial Geral do Direito. Em primeiro lugar, pode-se verificar que as consequncias jurdicas das normas ou complexos normativos em presena sejam incompatveis entre si situao de contradio normativa. Se uma das normas for hiearquicamente superior outra, essa norma prevalece sobre a outra e, portanto, a contradio normativa resolve-se segundo um critrio de prevalncia hierrquica. Se as normas em presena forem do mesmo nvel hierrquico, pode ainda ser possvel dar prevalncia a uma delas. o que se verifica se entre elas existir um nexo de especialidade ou de subsidariedade: aplica-se a norma especial no nexo de especialidade, aplica-se a norma principal no nexo de subsidariedade. A existncia de uma relao se subsidariedade no problemtica no caso de uma indicao expressa do legislador. Na falta desta a existncia deste nexo constitiu um problema de interpretao nas normas em presena, em que a sua especial importncia a inteno 164

regulativa subjacente a essas normas. Pelo menos no Direito Privado pode tambm surgir um nexo de alternatividade entre normas. Nessa hiptese fica na dependncia dum facto, a actuao de uma ou outra das normas em concurso. Por exemplo, perante o incumprimento de um contrato por uma parte, a outra parte pode optar entre a resciso do contrato (art 801/2 do CC) ou a pretenso de cumprimento (817). Na falta de uma das relaes anteriormente referidas, verifica-se um dos seguintes casos: ou temos uma identidade de previses normativas (as duas normas que esto em contradio entre si tm previses exactamente idnticas) ou temos uma especialidade recproca (h uma rea de sobreposio da previso das duas normas mas ambas as normas abrangem casos que no so regulados pela outra norma). Se h identidade de previses normativas e uma das normas anterior outra temos, em princpio se elas esto a um nvel hierrquico semelhante, uma situao de revogao, pois uma delas uma norma vigente no h concurso. J h concurso quando se trate de normas do mesmo diploma ou de normas de diplomas que foram publicados simultaneamente. Neste caso, bem como no de especialidade recproca, a prevalncia de uma norma relativamente a outra pode ainda resultar de uma hierarquia entre os valores ou princpios que estas normas visam realizar. Neste sentido podemos invocar o diposto no art 335/2 do CC relativo coliso de direitos. Se os direitos forem desiguais ou de espcies diferentes prevalece o que deve considerar-se superior. Como assinalado anteriormente, podemos ver aqui a manifestao de uma directriz mais geral que tambm aplicvel ponderao de valores e de princpios. Mas, frequentemente, no possvel estabelecer esta hierarquizao e, portanto, as normas em presena so normas vigentes que geram consequncias incompatveis e no possvel dar prevalncias a uma sobre a outra, temos uma lacuna de coliso as normas anulam-se mutuamente. O outro grupo de casos aquele em que no h incompatibilidade entre as consequncias jurdicas entre as regras em presente. Mesmo neste caso, no deve supr-se sem mais, que essas normas so simultaneamente aplicveis, isto depende da inteno regulativa das normas em presena e os nexos que entre si estabelecem. O nexo de especialidade no exclui necessariamente a aplicao simultnea das normas em presena quando as consequncias jurdicas desencadeadas por essas normas foram compatveis entre si. necessrio averiguar se a inteno regulativa subjacente norma especial a de complementar a norma geral, a de modificar a norma geral ou a de substituir a norma eral. S se a inteno for uma das duas ltimas, que a especialidade afasta a aplicao da norma geral. 165

Por definio a norma ou complexo normativo principal e a norma ou complexo normativo subsidirio, nunca so simultaneamente aplicveis. No caso de especialidade recproca, quando se verifica uma situao a que so aplicadas ambas as normas ou complexo normativo, torna-se de novo necessrio averiguar se ambos devem ser aplicados simultaneamente, ou se s um deles deve encontrar aplicao. Esta indagao tambm tem de ser feita luz da inteno regulativa das normas ou complexos normativos em presena. No que respeita ao nexo de consuno, h exemplos claros no Direito Penal como o que foi referido. No direito privado o tema mais controverso. CAP. VII IGNORNCIA DA REGRA E ERRO 208. A ignorncia e a m interpretao da regra Suponha-se que uma pessoa que vive no campo vem cidade e numa rua que tem passadeira atravessa fora da passadeira, por desconhecer que isso no permitido. Ser que essa pessoa deve estar sujeita sano aplicvel a pessoas que atravessam fora da passadeira? Suponha-se que um estrangeiro que se desloca a Portugal pratica um acto que no constitiu crime no seu pas de origem mas que tipificado como crime face lei portuguesa. Ser que deve ser criminalmente responsvel? O art 6 do CC determina que a ignorncia ou m interpretao da lei no justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanes nelas estabelecidas. Estabelece-se aqui uma regra geral de irrelevncias da ignorncia ou m interpretao da lei. Esta regra pode exprimir-se sinteticamente pela seguinte frmula: a ignorncia da lei no aproveita a ningum Inocncio Galvo Telles. Mais ainda, ignorncia se equipara a m intepretao: o facto de algum conhecer a lei mas estar convencido que ela tem o sentido A de nada lhe aproveita, se na realidade ela tiver o sentido B. Ser responsabilizado e sancionado como se tivesse ajuizado exactamente as suas vinculaes. (O.A.) A palavra lei deve ser aqui entendida na acepo mais ampla de Direito. Com efeito, tambm se deve considerar, em princpio, irrelevante a ignorncia ou m interpretao de uma regra jurisprudencial ou de uma regra consuetudinria. Daqui decorre que o erro sobre a ilicitude de uma conduta no exclui, em princpio, a sano estabelecida para essa violao da ordem jurdica. Se uma pessoa realiza uma conduta que supe ser lcita, por desconhecer a norma que probe essa conduta ou impe uma conduta diferente, fica em princpio sujeita s mesmas consequncias jurdicas que a pessoa que actuou 166

com a conscincia de violar a ordem jurdica. Estas regras fundamentam-se, para LIMA PINHEIRO, na prpria vinculatividade que caracteriza o Direito e na cognoscibilidade da regra jurdica que assegurada aos seus destinatrios, no caso das regras legais e jurisprudenciais pela sua publicao e, no caso das regras consuetudinrias, pela sua normal observncia. O Direito para realizar as suas funes em sociedade, tem de ser vinculativo e essa vinculatividade no pode ficar dependente da demonstrao do conhecimento efectivo da regra pelos seus destinatrios. Claro que isto no prejudica as regras sobre o erro na formao da vontade que pode conduzir anulao do negcio jurdico. Aqui o erro pode relevar porque vicia a vontade, no est em causa o incumprimento de um dever de conduta e, consequentemente a aplicao de uma sano sobre conduta ilcita (est em causa a validade do NJ). No h um desvio regra do art 6. 209. Casos de relevncia do erro sobre a ilicitude O erro sobre a ilicitude releva, desde logo, em Dto Penal. Com efeito, o n1 do art 17 do CP determina que age sem culpa quem actua com inconscincia da ilicitude do facto se o erro no for censurvel. Por conseguinte, o erro no censurvel sobre a ilicitude constitiu uma causa de desculpa em Dto Penal. Como a responsabilidade pressupe a culpa, este erro quando no censurvel, afasta a aplicao da pena. O n2 do mesmo artigo determina que se o erro for censurvel o agente punvel com a pena aplicvel ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente atenuada. Donde se verifica que o erro sobre a ilicitude no afasta o dolo e se for censurvel pode consistir numa circunstncia susceptvel de atenuar a culpa, que permite uma atenuao extraordinria, facultativa da pena. A relevncia do erro sobre a ilicitude na responsabilidade civil discutvel. Para uma parte da doutrina, designadamente Antunes Varela, o erro sobre a ilicitude da conduta faz o dolo, isto , o comportamente dirigido primariamente violao de uma norma jurdica. Todavia, se o erro for culposo, isto , se resultar da omisso das devidas diligncias, verifica-se negligncia (esta normalmente suficiente para fundamentar a responsabilidade civil). O erro no censurvel afastar a responsabilidade civil. Para outra parte da doutrina, designadamente Menezes Cordeiro, para que haja folo no necessria conscincia da ilicitude, basta que a conduta seja dirigida leso do bem que protegido pela norma jurdica. O erro sobre a ilicitude s releva para afastar o dolo quando o agente actua na convico da existncia de um dever ou como causa da excluso de culpa, quando a sua irrelevncia levar a resultados chocantes que configurem um caso de desculpabilidade. Noutros autores, designadamente Oliveira Ascenso, 167

encontram-se indicaes que poderiam sugerir a irrelevncia do erro sobre a ilicitude. Parece tambm que se deve admitir um desvio regra do art 6 do CC quando temos uma lei que determina a sua entrada em vigor na data da publicao. Vimos que isto era possvel, apesar do disposto no art 2/1 da Lei n 74/98, pelo menos com respeito Lei da AR e at de leis do Governo. O que que acontece se no dia em que a lei publicada algum pratica um acto que s passou a ser ilcito com a entrada em vigor da nova lei? Para o professor em princpio essa pessoa no pode ser sujeita sano prevista para esse acto ilvito se essa pressupe a culpa do agente.

ANEXO
Exame do Ano passado com a correco:
A sociedade A comprou sociedade B uma mquina industrial. Foi estipulado que o preo seria pago dentro de trs meses e que a propriedade se transferiria com o pagamento integral do preo. A mquina foi imediatamente entregue a A. Antes do pagamento do preo a mquina foi destruda por um incndio que lavrou na fbrica de A, devido a caso fortuito. No tendo A realizado o pagamento do preo no prazo fixado, B vem exigir judicialmente o cumprimento da obrigao. A contesta, argumentando que de acordo com o art. 796./3 do Cdigo Civil o risco do perecimento da coisa devido a caso fortuito ou de fora maior corre por conta do vendedor, porque se trata de um contrato com uma condio suspensiva. Admitindo que: 1. - as regras gerais sobre a passagem do risco na compra e venda constam do art. 796. CC; 2. - quando a coisa perece devido a caso fortuito ou a fora maior, o comprador continua obrigado a pagar o preo se o risco correr por sua conta e fica exonerado dessa obrigao quando o risco correr por conta do vendedor; 3. - em princpio o risco passa para o adquirente com a transmisso da propriedade (art. 796./1); 4. - os n.s 2 e 3 do art. 796. estabelecem dois desvios a este princpio: o risco s passa para o adquirente com a entrega da coisa quando a coisa, depois da celebrao do contrato, continuar em poder

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do alienante em consequncia de termo constitudo a seu favor e quando o contrato estiver dependente de condio resolutiva (n. 2 e n. 3 /1. parte); 5. - a doutrina dominante tem entendido que a ideia subjacente ao art. 796. a de que o risco se transfere para o adquirente logo que o alienante lhe proporcione a satisfao de um interesse; tal satisfao pode consistir na transmisso da propriedade ou na entrega do objecto; 6. - o contrato celebrado entre A e B , para efeitos do art. 796./3, um contrato dependente de condio suspensiva, porque a propriedade s se transmite com o pagamento integral do preo; 7. - nesta matria esto fundamentalmente em causa os interesses das partes, razo por que as solues contidas no art. 796. visam estabelecer um equilbrio entre estes interesses; responda, justificadamente, s seguintes questes: a) A est obrigado a pagar o preo? b) vlida uma clusula contratual que disponha sobre a passagem do risco? II Comente o seguinte trecho: Para efeitos de aplicao da lei no tempo, a distino entre normas que dispem sobre factos e normas que dispem directamente sobre o contedo de situaes jurdicas faz-se em funo do teor literal das mesmas e deve ser referida a leis e no a normas isoladas. O princpio da irretroactividade fornece indicaes seguras sobre o mbito de aplicao no tempo de todas estas normas.

TPICOS DE CORRECO I A) A s estar obrigado a pagar o preo se o risco se tiver transferido para ele com a entrega da coisa. A situao est primeira vista abrangida pelo art. 796./3 CC segundo o qual quando for suspensiva a condio o risco corre por conta do alienante. No entanto, luz dos critrios teleolgicos da interpretao a situao deve ser excluda do mbito de aplicao do preceito. Isto pode ser justificado por uma interpretao restritiva (entendimento tradicional) ou por uma reduo teleolgica (posio adoptada no curso). Da resulta uma lacuna oculta que deve ser integrada com base nos critrios teleolgicos: o risco transfere-se com a entrega da coisa razo por que A est obrigado a pagar o preo.

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B) Uma clusula contratual sobre a passagem do risco ser admissvel se as regras legais sobre passagem do risco forem supletivas. Na falta de indicao do legislador, a determinao da natureza supletiva ou imperativa da regra constitui um problema de interpretao. Do contexto significativo (insero num complexo normativo em que predominam as normas supletivas) e do fim daquelas regras (exprimir um equilbrio dos interesses das partes) resulta a sua natureza supletiva. II Relevncia da distino entre normas que dispem sobre factos e normas que dispem directamente sobre o contedo de situaes jurdicas (art. 12./2 CC). Esta distino no se deve traar apenas em funo do seu teor literal. Haver tambm que atender matria em causa. O contedo de certas situaes jurdicas determina-se, principalmente, pelos factos constitutivos (por exemplo, obrigaes contratuais). J o contedo de outras situaes jurdicas fixado exclusiva ou principalmente pela lei (por exemplo, situaes jurdico-familiares, como o casamento e as relaes entre pais e filhos, com os estados jurdicos gerais, como a maioridade ou a interdio, e direitos reais). As normas que dispem sobre o contedo destas situaes ou qualidades jurdicas abstraem, normalmente, dos factos que lhes do origem e, por isso, so normas que dispem directamente sobre o seu contedo. Para traar esta distino pode ainda ser necessrio atender a outras consideraes, caso a dvida subsista (designadamente a ratio legis). A distino conforme a lei dispe sobre factos ou dispe directamente sobre o contedo de situaes jurdicas deve ser referida a normas e complexos normativos e no a leis. A mesma lei pode conter normas e complexos normativos de ambos os tipos (por exemplo, Cdigo Civil). Contedo do princpio da irretroactividade. O princpio da irretroactividade orienta a determinao do mbito de aplicao no tempo das normas que dispe sobre factos (referir tambm o art. 12./2/1. parte), mas nada nos diz sobre o mbito de aplicao das normas que dispem directamente sobre o contedo de situaes jurdicas. Deve entender-se, em caso de dvida, que a nova lei aplicvel ao contedo de todas as situaes da categoria referida que devam produzir efeitos na vigncia da nova lei (art. 12./2/2. parte).

Casos Prticos resolvidos nas aulas:

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Hiptese 1:
Antnio feliz por ter recebido uma herana, comprou um carro ao stand, e o vendedor bastante efusivo convenceu Antnio. Antnio vem depois dizer que um negcio usurrio pois o vendedor aproveitou-se do seu estado mental. Ter ou no razo?

Resoluo: Artigo 282. do CC temos que interpretar a norma, avaliar os elementos inseridos na norma um a um; Avaliar a palavra estado mental e de felicidade do comprador, verificar consoante a disposio do artigo 282.n.1 do CC; Ao interpretar a norma temos que avaliar todos os elementos de interpretao aqui presentes (mas s os presentes), neste caso: Elemento teleolgico visa assegurar a autonomia privada e a liberdade de estipulao; Elemento sistemtico estado mental est ao lado de outras situaes semelhantes, um elemento que atende ao contexto em que est inserido (integrao sistemtica); Ter em ateno a todo o sistema jurdico, e portanto no apenas norma, mas aos princpios que esto subjacentes (Autodeterminao); Avaliar o artigo 9./2 do CC; Neste caso pratico, temos presente uma interpretao restritiva a interpretao que atende ao sentido normativo o legislador disse mais do que queria dizer. O legislador queria referir-se a um estado mental especfico.

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Hiptese 2:
Antnio e Berta, casados um com o outro fazem um testamento em que Antnio deixa a sua cota disponvel a Carlos, e Berta deixa a sua cota disponvel a Daniel. Eduardo, filho do casal vem dizer que o testamento invlido por contrariar o disposto no artigo 2181. do CC. Ter razo?

Cota disponvel significa que h uma parte da herana que as partes no podem dispor, mas se tiverem herdeiros legitimrios, neste caso, as partes podem dispor de uma parte dessa herana a esses herdeiros, atravs de testamento. Resoluo: Interpretar a norma; O testamento um acto pessoal, a pessoa decide o que quer fazer com os seus bens, mas possvel que a pessoa seja influenciada se o testamento for feito em comum, assim o legislador protege essa possvel ocorrncia, ao no permitir testar no mesmo acto duas ou mais pessoas. Este portanto o fim (elemento teleolgico); Atender aos princpios que esto subjacentes ao nosso ordenamento jurdico autonomia privada e autodeterminao; Interpretao extensiva quando o sentido normativo imperfeito em relao letra da lei, o legislador disse menos do que queria dizer; Logo o testamento seria vlido, porque ao fazermos uma interpretao extensiva, esta situao vai ser abrangida, porque tem que haver um mnimo de correspondncia da letra da lei (artigo 9./2 do CC), ou seja, pelo pensamento legislativo, conclui-se o legislador pretende o testamento de mo comum, porque o artigo abrange terceiros. Temos que atender aquilo que o legislador pretende.

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Hiptese 3
Antnio e Bento em 2009 celebraram verbalmente, um contrato de aluguer de um automvel, celebrado por um perodo de 5 anos. Em Janeiro de 2010, foi publicado o decreto-lei x/2010, que determina que estes contratos de aluguer de carros, sero vlidos se forem celebrados por forma escrita. Ser que este contrato valido?

Resoluo: Aplicao da lei no tempo artigo 12./1 do CC a lei s dispe para o futuro; Temos um contrato que ainda est a decorrer. Ser que a nova lei, tem efeito para o nosso caso? A regra do 12./1 que s dispe para o futuro, mas no entanto, o nosso contrato ainda produz efeitos depois da aplicao da nova lei. Cabe assim verificar o disposto do artigo 12./2, 1. parte; A nova lei dispe sobre a validade formal dos contratos, portanto a lei nova s vai visar os contratos que se celebrarem depois. Portanto. O DL x/2010 s vai ser aplicado aos contratos novos, depois de celebrados da entrada em vigor na nova lei, e uma vez que esta nova lei visa a validade formal dos contratos. O nosso caso no se aplica.

Hiptese 4
Antnio e Berta casaram um com o outro em 1965, pretendem agora saber, qual a lei que actualmente rege as relaes pessoais entre o casal. Se a lei antiga ou a nova?

Resoluo: Artigo 12.2/ 2. parte contedo de certas relaes jurdicas; 173

Mas, neste caso, alem deste artigo, e visto tratar-se de uma matria mais especifica, vamos aplicar o disposto no artigo 14. do DL . 47 344; Temos uma lei geral, o artigo 12., aplicamos quando o legislador nada nos diz; como neste caso temos o artigo 14 deste DL, ento este que vamos aplicar, uma norma especial; Segundo, o artigo 14 do DL, as relaes pessoais em 1965 era a lei antiga que vigorava, mas com a entrada em vigor da nova lei, actualmente a lei que rege as relaes pessoais entre o casal a lei nova.

Hiptese 5
Em Janeiro de 1999, Antnio casou com Berta. Em Maro de 2007, Antnio abandonou a residncia conjugal, ficando separado de facto de Berta. Em Janeiro de 2009, Antnio requereu o divrcio com fundamento na al. a) do art. 1781. CC, com a redaco dada pela Lei n. 61/2008, de 31/10. Berta contesta a aco argumentando que por fora do princpio da irretroactividade as alteraes introduzidas ao art. 1781. CC pela Lei n. 61/2008 s so aplicveis aos casamentos celebrados depois da sua entrada em vigor e que, mesmo que assim no se entendesse, o prazo estabelecido na al. a) do art. 1781. CC deveria ser contado a partir da entrada em vigor da Lei n. 61/2008. Admitindo que: 1. - Com a redaco dada pela Lei n. 61/2008 a) do art. 1781. CC constitui fundamento do divrcio sem consentimento de um dos cnjuges a separao de facto por um ano consecutivo; 2. - A Lei n. 61/2008 entrou em vigor 30 dias aps a sua publicao; 3. - Com a redaco dada pela Lei n. 47/98, de 10/8, constitua fundamento do divrcio litigioso nos termos da al. a) do art. 1781. CC a separao de facto por trs anos consecutivos, Diga, justificando a resposta, se o divrcio devia ser decretado.

Resoluo: A lei nova entrou em vigor a dia 30 de Novembro de 2008, ele s podia intentar a partir de 30 de Novembro de 2009, se ele intentou em Janeiro de 2009, logo no se aplicava ao nosso casa, o artigo 297. do CC. Segundo o Prof. Teixeira de Sousa, o artigo 297. do CC no se iria aplicar a este caso porque a nova lei iria ser aplicada imediatamente, 174

tanto a mulher como o homem podiam requerer o divorcio, porque aplicao imediata do prazo mais curto originaria um desequilbrio das partes;

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