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Institut dEtudes Politiques de Lyon - Vendredi 2 mars 2001

VERS UN DROIT MONDIAL DU COMMERCE ? Organis par LInstitut dtudes Politiques de Lyon Et lUniversit Lumire Lyon 2 Facult des Sciences Juridiques Session : OMC et droit mondial de linvestissement Un ordre constitutionnel libral est-il le seul fondement possible dun droit mondial de l'investissement? Daniel Dufourt Professeur de Sciences Economiques lIEP de Lyon

Colloque L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE:

Un des conseillers juridiques les plus rputs du GATT et aujourdhui de lOMC, Ernst Ulrich Petersmann a exprim plusieurs reprises lide que lactivit internationale des firmes exigeait que le droit de proprit et les droits conomiques en gnral bnficient dune reconnaissance constitutionnelle au plan international. Il lui semble, en effet, quun ordre conomique international ne peut voir le jour sans quun certain nombre de droits aient t rigs en un ordre constitutionnel au sens de Hayek (1966), ordre qui simposerait autant aux Etats quaux firmes.1 La ncessit dun tel ordre constitutionnel rsulte selon cet auteur de la contradiction qui oppose, par exemple, la volont de promouvoir une libralisation des politiques commerciales, des mouvements de capitaux et notamment des IDE et la volont de prserver lenvironnement, la qualit de la vie, la cohsion sociale, le droit la sant etc... Le caractre inconciliable de ces 2 volonts rsulte de la concurrence quelles suscitent entre une reconnaissance de lextension internationale du droit de proprit et lexercice cantonn au cadre territorial des Etats nationaux des formes dexistence concrte de droits essentiels garantis par ces mmes Etats mais qui, pour cette raison mme, peinent acqurir une dimension et une reconnaissance internationale. Le problme pos par Petersmann est un problme fondamental. Il sagit en effet de savoir, dans lhypothse dun conflit entre les droits humains et les droits conomiques, lesquels de ces droits lemportent (cf. Howse et Mutua). Dans la perspective du constitutionnalisme libral la rponse est

Pierre NOL [(2000) pp.12-13] analysant le constitutionnalisme libral, a judicieusement rappel, dune part, que lpanouissement de lordre marchand, qui repose sur leffectivit d u droit de proprit, suppose un ordre juridico-politique et dautre part que cet ordre juridique dont a besoin le march est un ordre constitutionnel .

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vidente: travers lhgmonie du rule of law 2, la supriorit de la limitation du pouvoir politique et de la protection du droit individuel de proprit a valeur de principe constitutionnel3. Avant dvaluer la pertinence de la rponse que le constitutionnalisme libral est cens apporter au problme soulev par Petersmann, nous nous attacherons dans cette introduction montrer la signification et les enjeux du problme voqu. Ny a-t-il pas quelque chose de franchement ubuesque dans la prtention encadrer lactivit des 63.000 socits transnationales contrlant environ 700.000 filiales trangres et lorigine en 2000 de 1 000 milliards dinvestissements directs ltranger par un accord multilatral portant sur les seules questions de ladmission et de la protection de ces investissements 4? Cest ce que pourtant prtendaient faire les gouvernements des pays industrialiss dans le cadre de lAMI ngoci dans lenceinte de lOCDE. Cet accord entendait encadrer les 1600 traits bilatraux qui se sont efforcs, travers une dfinition de linvestissement qui sapparente un inventaire la Prvert, de promouvoir des rgles de bonne conduite des Etats en matire dadmission et de protection des investissements trangers. Dans ces accords, tout se passe comme si linvestissement ltranger tait assimil un mode spcifique de pntration des marchs. Cette faon de procder qui conduit rabattre la problmatique de lIDE sur le terrain de la circulation des capitaux conduit occulter totalement les FMN et leurs stratgies. Il y a ainsi un dcalage saisissant entre les manifestations dun phnomne conomique fondamental, la transnationalisation de la production et le dispositif juridique cens lencadrer. Arrtons nous sur ce que ce dcalage exprime avant den examiner les interprtations thoriques possibles :

Sur le terrain du droit, ce dcalage rvle linluctable avnement dune autonomie dun droit conomique de la globalisation dont
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An international authority will be one of the best safeguards of peace. The international Rule of Law must become a safeguard as much against the tyranny of the state over the individual as against the tyranny of the new super-state over the national communities Hayek, 1944, p.175. 3 Ces deux exigences sont videmment contradictoires : "The property rights literature treats the state as the only source of potential threat. But property rights are threatened by private actors: capitalist property is threatened by organized workers, landlords' property by landless peasants. It is by no means clear that the villain is necessarily "the ruler". Indeed, one liberal dilemma is that a strong state is required to protect property from private encroachments but a strong state is a potential threat himself. (Przeworski and Limongi, 1993, p. 53)
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Cf. Patrick JUILLARD (1999).

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Christophe LEROY nous explique lorigine lorsquil dclare quil nous faut donc accepter, pour comprendre la teneur du droit conomique, que les Etats nont plus le monopole de la cration du droit applicable sur leur territoire et que la norme de droit na plus le monopole de la dtermination des comportements . Il ajoute cela se traduit par la multiplication des autorits ayant le pouvoir de produire du droit et le fait que la rgle de droit doive partager son pouvoir normatif avec ce que le march peut imposer comme standard technologique (...) La notion de souverainet de lEtat nest plus un concept dterminant la production normative. Il y a bien plus souvent, rappelons le, actes de ngociation que de souverainet 5. Il y donc bien ncessit dun droit mondial de linvestissement et plus encore dun droit mondial de la concurrence pour harmoniser tout ce que des actes de ngociation disperss ont pu poser6. En effet, sur un plan thorique, le dcalage entre lintgration de la production au niveau mondial et le rgime juridique de lIDE ne saurait tre rsorb que par linstitutionnalisation dun ordre marchand lchelle mondiale. Ds lors que le capitalisme libral lie le fonctionnement des marchs un systme dcentralis de coordination des dcisions, ralis dans et par la concurrence entre firmes, sous la forme dune multitude de dcisions portant sur la gestion de patrimoines privs, lexistence de droits de proprit exclusifs et transfrables ayant valeur constitutionnelle est, assurment, la pierre angulaire du systme. Les conditions dexercice de ces droits de proprit sont au cur de lordre conomique international. Les contrats dEtat que lon observe notamment dans le domaine des investissements ptroliers et qui lient un Etat une entreprise prive trangre ne peuvent, sous peine de rendre impossible lorganisation dun march, maintenir la dissymtrie entre lEtat rput souverain et lentreprise. Si un Etat cde des droits une compagnie dans le cadre d'un contrat il doit par la mme renoncer exercer sur ces droits les attributs de la souverainet. Comme le dit Pierre Nol7 obligation et souverainet sont des ides antithtiques : la souverainet sur les droits concerns par le contrat ne peut survivre au contrat. Ncessaire lengagement contractuel, la souverainet disparat avec lui . Quelle peuvent tre les fondements dun droit de construction du march mondial des investissements ? Faut-il stonner si ces fondements en

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Christophe LEROY Rflexions sur lautonomie et la suprmatie du droit conomique. Zdenek DRABEK (1998) offre une bonne recension des arguments en faveur de ngociations multilatrales favorisant lmergence dun droit mondial de linvestissement. 7 Cf. NOL Pierre (2000) p.16

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systme capitaliste sont trouvs du ct de lextension internationale de la logique du rule of law, propre au constitutionnalisme libral ? Nous retiendrons successivement trois perspectives pour rendre compte de lmergence dun droit mondial de linvestissement : - une perspective historique qui nous permettra de mettre en vidence le triomphe du constitutionnalisme libral, - une perspective analytique qui nous permettra den montrer les failles et les insuffisances, auxquelles actuellement seul un droit mondial de la concurrence peut suppler, - une perspective pragmatique qui permettra de mettre en vidence comment les pays en dveloppement ont pu sauvegarder par la ngociation une flexibilit suffisante pour tablir un quilibre entre les impratifs du dveloppement durable et ceux de la libralisation des investissements trangers directs. 1) La perspective historique. On peut distinguer trois priodes8. - dans lentre-deux guerres et les annes 50 on assiste la poursuite de lordre ancien caractris par un degr lev de scurit des droits obtenus par les FMN auprs des Etats dans lesquelles elles oprent. La doctrine, le droit positif et la jurisprudence consacrent le principe des droits acquis , principe selon lequel le droit international garantit les droits et les biens lgalement acquis par les trangers de toute atteinte de la part de lEtat souverain sur le territoire duquel ils se trouvent . Cette position entrane les consquences suivantes : a) le droit de nationaliser doit tre motiv par un intrt public non discriminatoire et donner lieu compensation ; b) les rglements des diffrends seffectuent devant des tribunaux locaux mais avec possibilit dappel auprs dune juridiction internationale. - Dans les annes 60 et 70 un mouvement prenant appui sur les rsolutions 626 (1952) et 1803 (du 14/12/62) de lA.G. des Nations Unies conduit ne plus considrer la scurit des IDE comme une fin en soi. En revanche, la souverainet de lEtat est redfinie dans le sens dune autonomie radicale de lEtat lgard du droit international. Cest flagrant dans les rsolutions 3171, 3201 et 3281 de lA.G. des Nations Unies. La rsolution 3281 de 1974 intitule Charte des droits et devoirs conomiques des Etats proclame la souverainet entire et permanente de chaque Etat sur toutes ses richesses, ressources naturelles et activits conomiques. Toute rfrence au droit international disparat puisque le droit de nationaliser, ses conditions dexercice,

Ce paragraphe est directement inspir de lexcellente synthse de Pierre Nol (2000).

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le rglement des diffrends quil peut susciter relvent des seules lois nationales, appliqus par les seuls tribunaux nationaux. - Mais la pratique des annes 80 et 90 marques par la prolifration des politiques dajustements structurels et des privatisations, consacre une multiplication des actes conventionnels par lesquels les Etats se sont imposs une rgulation des contrats dEtat drogeant la logique du droit international public et se rapprochant dune logique de rule of law. La conscration de cette volution est lAMI qui peaufine le dispositif figurant dj dans le trait de lALENA . Le rgime juridique envisag est caractris outre le rappel de la clause de la nation la plus favorise et du principe du traitement national par une possibilit pour l'investisseur de porter directement et unilatralement les diffrends avec l'Etat devant les tribunaux arbitraux internationaux et par un strict encadrement des prrogatives rgulatrices de l'Etat ou des agences publiques agissant en son nom. On trouvera par ailleurs, dans le fait que la Convention de Washington et le CIRDI soient aujourd'hui en passe d'acqurir une place centrale dans le rgime des investissements internationaux un tmoignage saisissant de ce revirement. 2) la perspective analytique. Les failles du constitutionnalisme libral dans une perspective analytique sont manifestes 3 niveaux: Sur le plan de l'analyse conomique tout d'abord, Ernst Ulrich Petersmann dans un article publi en 1996 associe au constitutionnalisme libral les diffrents courants de l'Ecole des droits de proprit, du public choice et de la constitutionnal economics. Or, prcisment il ne semble pas possible d'assimiler la firme multinationale un faisceau de contrats comme le voudrait la thorie conomique des droits de proprit.
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L'entreprise est une institution oriente vers la ralisation d'un projet collectif conforme son objet social qui est la production de biens ou services. La diffrence fondamentale entre l'inspiration idologique du droit anglo-saxon et celle du droit europen se retrouve ce niveau: pour la thorie des droits de proprit, l'exercice de ces droits qui se traduit par un pouvoir de contrle sans partage sur l'utilisation des ressources est totalement li la nature du droit de proprit alors que dans la tradition europenne l'entreprise

Ernst-Ulrich Petersmann, (1996) The Transformation of the World Trading System through the 1994 Agreement Establishing the World Trade Organization, European Journal of International Law, vol.8, n2.

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dtient ce pouvoir de contrle par dlgation des attributs de la souverainet10. C'est manifeste dans le cas des manufactures royales , mais cet hritage de l'absolutisme est encore prsent dans les textes qui ont prsid la naissance des entreprises publiques. L'entreprise est un mode, alternatif au march, de coordination des activits qui a recours une organisation hirarchise et met ainsi entre parenthses le systme de prix. A la diffrence du march, qui assure par le mcanisme des prix une coordination de dcisions, la firme coordonne des actions. Au niveau de la firme transnationale cette caractristique essentielle de l'entreprise se traduit par l'existence de flux croiss entre filiales qui s'oprent en dehors des rgles du commerce international et qui donnent lieu dans l'espace intgr de la firme la fixation de prix de transferts. La rgulation de ces phnomnes chappe par dfinition l'OMC qui ne s'intresse qu' la circulation des flux de marchandises, de services et de capitaux. Le constitutionnalisme libral ne peut rgir que les conomies d'changes: il est muet sur tout ce qui relve des conomies de production. Toute la thorie conomique contemporaine montre cependant que les avantages spcifiques des firmes qui les poussent s'internationaliser ne peuvent tre acquis que dans le cadre d'une conomie de la production: il en va ainsi des comptences non disponibles sur les marchs et dont la cration est lie des phnomnes d'apprentissage dans la firme, des actifs spcifiques, des savoirfaire individuels et collectifs etc Ce qui voue donc l'chec le constitutionnalisme libral comme fondement possible d'une rgulation de l'IDE c'est son incapacit intervenir sur l'essentiel c'est--dire sur le pouvoir de march des firmes11 dont elles ne disposent qu'en raison de l'exploitation d'avantages spcifiques rsultant de leur activit de production et non d'changes. Les autres failles du constitutionnalisme libral, qui se situent respectivement au niveau des dfaillances des marchs et au niveau des dfaillances des gouvernements (imputables notamment dans le domaine de la politique commerciale l'efficacit des groupes de pression) requirent pour leur correction l'avnement d'un droit mondial de la concurrence dont il n'est pas sur qu'il puisse trouver sa justification dans la ncessit d'un ordre constitutionnel au sens de Hayek.
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Limpt pay par le chef dentreprise est historiquement une somme verse pour obtenir dlgation dautorit dans un domaine spcial et pour sassurer les conditions dexercice aussi pacifiques quil est possible de cette autorit. Prsent la gense de lentreprise capitaliste ce trait est visible dans des cas privilgis, par exemple dans les grandes concessions capitalistes sur territoire national ou sur territoire do utre-mer F. PERROUX [(1951) pp.296-297] 11 Dans le mme sens, voir C. RAGHAVAN (1998).

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A ce stade de la rflexion, il n'est pas inutile de montrer sur la base de l'exprience de l'ALENA que le constitutionnalisme libral dbouche en pratique sur des contradictions insurmontables. Dans un article trs suggestif, Rmi Bachand12 montre que les firmes tirent parti du droit au traitement juste et quitable qui leur est accord au titre de l'article 1105 du Trait, pour traner devant les tribunaux les Etats qui prennent des mesures inspires du principe de prcaution ou des mesures inspires par la protection de l'environnement au motif que l'Etat au nom de l'inviolabilit des contrats n'a pas droit modifier le contrat unilatralement. Le droit de proprit aurait-il ainsi une valeur constitutionnelle suprieure au droit la sant ? C'est en tout cas sur cette prsomption que repose l'conomie du rgime juridique des investissements trangers dans le trait de l'ALENA. 3) Une perspective pragmatique. Depuis 3 ans, la CNUCED dans le cadre de la Commission de la technologie et des questions financires connexes et lOMC plus rcemment au sein du groupe de travail des liens entre commerce et investissement, se sont engags dans une rflexion sur la flexibilit comme concept permettant des pays se situant diffrents stades de dveloppement de tirer profit des accords internationaux dinvestissements. Il sagit de corriger des accords caractriss par une symtrie formelle des parties et une asymtrie conomique. La conclusion provisoire des diffrentes runions dexperts est assez encourageante puisquelle conduit au constat suivant : la flexibilit peut se traduire de diffrentes manires, par exemple dans le prambule des accords par la dfinition dobjectifs de dveloppement explicites, par ltablissement de priorits nonces dans les dispositions de fond qui peuvent prendre la forme dexclusion dans la dfinition des IDE des investissements de portefeuille, de clauses de refus pour certains secteurs dapplication de la clause de la nation la plus favorise, par la mention de drogations et de dlais dans les modalits dapplication enfin par larchitecture mme de laccord. Dans ce dernier cas les experts font explicitement rfrence la Convention portant cration de lAgence multilatrale de Garantie des Investissements qui tablit dans sa structure mme une distinction fondamentale entre pays dvelopps et pays en dveloppement et lexistence de listes positive ( article XVI ET XVII de lAGS) et ngative. Contrairement aux allgations au termes desquelles les pays en dveloppement seraient empchs dimposer aux firmes trangres des obligations de performance en raison des accords existant relatifs aux
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Rmi Bachand "Les poursuites intentes en vertu du chapitre 11 de l'ALENA: quelles leons en tirer? Continentalisation Cahier de recherche 2000 n13, aot 2000.

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investissements, Alice Amsden a montr loccasion de la table ronde de Bangkok du 12 fvrier 2000 que les PED pouvaient y parvenir par dautres moyens. Il suffit loccasion de subventions ou davantages concds aux firmes trangres de mettre en place un mcanisme de contrle fond sur la rciprocit pour obtenir le rsultat recherch. Ces mcanismes de contrle sont autoriss par lOMC. Lauteur donne ainsi parmi dautres exemples celui de lassemblage automobile et celui de llectronique grand public o en change du droit de vendre sur le march local protg par des droits de douane il fallait que les pices et composants soient fabriqus sur place.

rgulation de lactivit des firmes multinationales relve fondamentalement dun droit mondial de linvestissement13. Les objectifs poursuivis dans ce domaine tant par les pays dvelopps que par les pays en dveloppement seront mieux atteints au travers dune supranationalisation du droit de la concurrence. En assurant la contestabilit des marchs et en relayant les politiques nationales et multilatrales de concurrence une organisation supranationale dote dun pouvoir dinvestigation et de sanction pourrait intervenir la demande des pays concerns sur les oprations de concentration qui dpassent leurs comptences territoriales. En se fondant sur lanalyse conomique plutt que sur le constitutionnalisme libral, une telle organisation supranationale aurait une prise directe sur les stratgies des firmes puisque celles-ci aujourdhui se caractrisent par une propension dmesure la recherche dalliances stratgiques fondes sur des cooprations entre firmes rivales et la conclusion de fusions-acquisitions14 qui substituent la concurrence par les prix la concurrence par les capitaux dont Marx et Schumpeter, chacun leur manire, ont montr depuis longtemps quelle conduisait inexorablement au monopole.
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En conclusion, il ne me semble pas que le problme de la

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Voir en sens contraire Hoekman et Saggi (1999) qui militent en faveur dun WTO based MAI . Dans son Rapport sur lInvestissement dans le monde, 1997, la CNUCED (1997, p.38) observe justement que le droit de la concurrence traite de plus en plus frquemment des modifications de la structure des marchs par le biais du contrle des fusions et des acquisitions ainsi que des coentreprises, en vue dviter la cration de positions dominantes, voire doligopoles . Or prcisment, la valeur des oprations internationales de fusionsacquisitions menes leur terme est passe de 100 milliards de dollars 720 milliards entre 1987 et 1999.

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