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Captulo II Introduo aos fins, funes, rgos e atos do Estado na Constituio Portuguesa

1. Fins do Estado.
So os interesses pblicos de ordem geral prosseguidos pelo Estado. Fins estruturantes do Estado: Tradicionalmente, os fins principais ou existenciais do Estado consistem na segurana, justia e bem-estar. Fins constitucionais de carcter especfico: Encontram-se na totalidade ou em parte, enunciados na ordem constitucional portuguesa vigente, em diversas alneas do art. 9 da CRP, a par dos outros objetivos que so especficos da mesma ordem jurdica, logicamente secundrios em face dos primeiros, tais como: promoo da igualdade de gnero; a promoo do desenvolvimento harmonioso do territrio; a proteo e promoo do patrimnio cultural, ambiente e recursos naturais; e a valorizao do ensino da lngua portuguesa.

2. Funes do Estado
So atividades jurdico-publicas desenvolvidas pelas autoridades do Estado-Ordenamento, tendo em vista a realizao dos seus fins. Atividade estadual: caracterizada como o conjunto de atos produzidos indefinidamente no tempo, mediante decises tomadas por autoridades pblicas, encontrando-se os mesmos atos agrupados numa relao de semelhana, em razo de critrios identitrios de natureza material, formal ou orgnica. Por exemplo: a atividade legislativa composta por atos jurdicos que tm em comum atributos semelhantes: produzidos por rgos com competncia legislativa (critrio orgnico); envolvem um contedo poltico (atributo material); dispem da mesma forma e fora gerais (atributos formais em sentido amplo).

3. Concees doutrinais dominantes


Aristteles Havia trs formas de governo: - Monarquia (governo de um s); - Aristocracia (governo dos melhores); - Poliarquia (democracia que seria o governo de muitos) Sempre que os titulares de poder no curassem o bem comum e governassem em proveito prprio degenerariam tirania, oligarquia e demagogia. O ideal seria um governo temperado, com as trs componentes, distinguindo inovadoramente diversas funes polticas na Plis: - Autonomizando a atividade deliberativa (voto de decretos e tratados); - Funo de autoridade das magistraturas; - Funo judiciria. Aproveitando o pensamento de Aristteles, Polbio sustenta que o modelo ideal de governo no seria integrado por nenhumas das formas puras do poder aristotlico, mas sim por uma combinao das trs num governo misto. Os seus trabalhos influenciaram Ccero que aceitou a mescla dos trs poderes, dando prevalncia componente monrquica. Maquiavel acolheu a forma mista de poder, pese o facto de considerar que a realidade reduziria as referidas formas Monarquia (governo aristocrtico) e Repblica (governo
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democrtico). Nos autores expostos predomina a ideia de limitao da autoridade, atravs de uma combinao de poderes, tendo em vista travar a degenerao que resultaria de uma forma de governo puro que viesse impor-se claramente sobre os restantes. As classificaes doutrinais que foram esboadas desde o dealbar do Estado Moderno, o qual constituiu o paradigma soberano do Estado-Nao e que foi completado, no plano interno, atravs das revolues norte-americana e francesa do sculo XVII. Trata-se, afinal, do modelo de Estado que pese os desafios interventivos colocados pelas organizaes internacionais, mais se aproxima, na sua morfologia, do Estado de direito contemporneo. John Locke Defensor da propriedade privada, ele fundamentou-a no direito natural e considerou que a mesma conferiria a paz e felicidade ao gnero humano, sendo fonte de poder e de prazer. Os valores da ordem, segurana e propriedade deveriam, assim, ser assegurados, na lgica aristotlica e polibiana, atravs de um governo misto Glorious Revolution: - Rei (poder monrquico); - Cmara dos Lordes (poder aristocrtico); - Cmara dos Comuns (poder democrtico, restrito classe de proprietrios). Esboou a quadripartio de funes do Estado: - Atividade legislativa (Parlamento funo dominante); - Atividade executiva (aplicao das leis); - Atividade federativa (exerccio de atividades de poltica externa); - Atividade prerrogativa (aprovao dos atos de guerra, exceo e necessidade). Montesquieu Defendeu uma forma de governo mista (monarquia no dominada pelo monarca, mas sim pela aristocracia), procedeu a uma definio tripartida dos poderes do Estado: -Funo legislativa (reconheceu o primado); -Funo executiva (poderes de segurana interna, guerra e poltica externa, com observncia do direito das gentes); -Funo jurisdicional (punir crimes e resolver litgios). A conceo de um modelo de equilbrios e de contrapesos constitui o ponto essencial da sua tese, plasmada no Esprito das Leis e traduzida na expresso s o poder limita o poder, defendendo que este no se deve concentrar nas mesmas mos e preconizando uma separao com harmonia. Benjamim Constant Diviso quadritmica dos poderes colocando o poder moderador, do Rei, acima dos poderes legislativo, executivo e judicial. O monarca exerceria poderes de controlo sobre os demais poderes, atuando como rbitro do sistema. Assi, o Executivo seria composto por ministros que eram nomeados e destitudos pelo Rei, responderiam perante o Parlamento. O monarca poderia, igualmente nomear os pares, dissolver as Cmaras e vetar as suas leis e finalmente, no universo judicial, conceder perdes e indultos. Len Duguit Objetivismo francs, ordenou as funes do Estado segundo a tripartio clssica: - Poder legislativo (suporia a emisso de atos-regra); - Poder executivo (edio de atos-condio e de atos subjetivos); - Poder judicial (atos vocacionados para a resoluo de questes de direito.

Carr de Malberg Viso positivista, esboou uma tripartio idntica, sendo o primeiro constitucionalista francs a fundamentar juridicamente a hierarquia da funo legislativa. Hans Kelsen No plano jurdico, funes do Estado: - Funo legislativa (criao do direito); - Funo executiva (concretizao do direito); Na sua construo gradualista, as duas funes implicariam a criao de normas jurdicas situadas em diferentes hierarquias. Contudo, posteriormente, reconheceu que nas Constituies modernas a atividade de execuo das leis se decomporia: -Atividade administrativa -Poder judicial Cometidas a rgos distintos, pese o facto de o autor insistir na tese de que materialmente administrao jurisdio, estabelecendo s preparao de um ato coativo. Marcello Caetano Elaborou uma construo integral das funes do Estado: - Funes no jurdicas (atividades poltica e tcnica); - Funes jurdicas (atividade legislativa e executiva processo administrativo e o jurisdicional que o autor fez equivaler a sub-funes aproximando-se do modelo de Kelsen) Diferenciadas na base cumulativa, de critrios materiais, orgnicos e formais. Gomes Canotilho e Marcelo Rebelo de Sousa Elaboraram uma quadripartio de funes: - Poltica; - Legislativa; - Administrativa; - Jurisdicional. Jorge Miranda Esboou uma tripartio caracterizada por: - Funo poltica (atividade legislativa e poltica em sentido estrito) - Funo administrativa; - Funo jurisdicional. 4. Posio adotada. Considera-se a posio de Jorge Miranda. Tendo como argumentos favorveis: A conceo descrita alude s funes do Estado que pressupem a prtica de atos jurdicos (atos garantidos pela coercibilidade do Direito), lateralizando outras funes estaduais de carcter auxiliar (como sucede com a funo tcnica), as quais no relevam para as construes do Direito Constitucional sobre os poderes estaduais. Consome na funo poltica, concebida no sentido amplo, as atividades que pressupem a adoo de critrios polticos de deciso e que so a atividade legislativa e a atividade poltica stricto sensu, reconhecendo paralelamente que os atos dimanados da atividade poltica stricto sensu produzem efeitos jurdicos.

Elementos de maior fragilidade: A circunstncia de a funo poltica implicar que a atividade legislativa (mais importante) seja reduzida a uma sub-funo, o que no ainda assim, um elemento decisivo em razo da sua mera dimenso semntica, nada inibindo que, na gria comum, se possa continuar a mencionar essa atividade como funo legislativa na qualidade de classe da funo poltica; A circunstncia de as responsabilidades pblicas no domnio da poltica externa (poder federativo, segundo Locke) no terem sido autonomizadas, acabando por se decompor: - Atos polticos; Atividade poltica stricto sensu, na sua vertente externa. - Atos normativos

5. Funo Poltica
Consiste numa atividade de ordenao coletiva assente em valores, ideologias e programas e exercida em benefcios da mesma coletividade. Atividade poltica: supe que os rgos competentes para o exerccio tomem, com um expressivo grau de liberdade e mediante os atos constitucionalmente prescritos para o efeito, decises que definam inovatoriamente o interesse pblico a prosseguir no preenchimento dos fins do Estado, os quais se devem fundar no bem comum. Funo poltica: constitui uma macro-atividade pblica, assume um poder dominante que emerge de entre as funes constitudas e que supe o exerccio de responsabilidades normativas, destinadas a definir primariamente o interesse pblico de uma coletividade. O exerccio da funo poltica implica a tomada de decises e de critrios de decises e de critrios de deciso, primrios, na medida em que, por regra, a Constituio a principal fonte dos respetivos limites jurdicos. Da que, por regra, exista um grau expressivo de liberdade, no apenas na interpretao dos fins do Estado, mas na definio do modo como estes devem ser preenchidos bem como na escolha dos meios necessrios para esse mesmo preenchimento. Existem diversos graus de liberdade no exerccio da funo poltica, a Constituio determina relaes dependncia: Entre atos praticados no mbito da mesma atividade ou sub-funo: Existe no mbito da atividade legislativa, leis que se subordinam a outras leis dotadas de hierarquia material superior (caso dos decretos-leis complementares subordinados s leis de bases, nos termos do n2 do art. 112 da CRP). Haver a considerar situaes como a da: subordinao da atividade legislativa no sentido vinculante de uma deciso referendria, na qualidade de norma atpica da atividade poltica em sentido estrito (n1 do art.115 da CRP). Em suma, existem dimenses sub-primrias de liberdade no exerccio da funo poltica em sentido lato que se caracterizam pela observncia de limites impostos por outras manifestaes qualificadas e subordinantes de exerccio relativas mesma funo.

Atividade legislativa
Critrios materiais Pode ser concebida como um poder de criao e modificao da ordem jurdica, mediante a aprovao de normas com contedo poltico e eficcia externa que, fundadas e submetidas ao princpio da constitucionalidade, regulam a vida coletiva e prevalecem sobre a generalidade dos atos emanados das demais funes constitudas do Estado. Poder normativo primacial: alude circunstncias de a funo legislativa implicar, em regra, o exerccio de uma poltica pblica reguladora, marcada por um programa intencional de valores e interesses e que se projeta na edio de critrios de deciso que modificam a ordem jurdica interna, no observando outros vnculos oriundos dessa mesma ordem que no os ditados pela Constituio ou por outros atos aprovados ao abrigo da funo poltica. Normatividade poltica, inovao e supremacia hierrquica trs pilares. Critrio formal possvel nos termos do n1 do art.112 da CRP reconduzir a funo legiferante prtica permanente de atos jurdico-pblicos que devem revestir uma das trs formas especficas da lei previstas no referido preceito: lei, o decreto-lei e o decreto legislativo regional. No existem manifestaes da atividade legislativa que no revistam os trs ttulos legislativos em referncia e que no sigam os procedimentos produtivos que lhes correspondem. Critrio orgnico A funo legislativa nos termos da alnea c) dos arts. 161, 198 e 227 da CRP, consiste numa atividade jurdico-publica que se encontra reservada competncia da Assembleia da Repblica, do Governo e das assembleias legislativas regionais. Definio Como a atividade poltico-normativa traduzida num poder de criao e modificao da ordem jurdica operado pelos rgos competentes para o efeito, cujos atos assumem a forma de lei e vinculam o exerccio das demais funes estaduais.

Atividade poltica em sentido estrito


Critrio substancial mais livre que a atividade legislativa. Assenta na produo de atos e na externalizao de condutas que corporizam: - O sistema de freios e contrapesos do sistema poltico (concretizao do princpio da interdependncia de poderes, atravs de faculdades de direo e de fixao de controlos inter e intra-orgnicos; - O exerccio da poltica externa;

- Uso de poderes excecionais de defesa da Repblica; - Forma de exerccio da democracia direta ou semi-direta (controlo popular extra-orgnico, do poder atravs do referendo). Critrio orgnico-formais Envolve a emisso de atos singulares, como de atos normativos, os quais no tm carcter legislativo. Assim, moes de censura parlamentar ao Governo aprovadas sem maioria absoluta constituem atos polticos desprovidos de eficcia jurdica. Atos polticos portadores de eficcia jurdica: decises produzidas ao abrigo de poderes de direo e de controlo inter-orgnico. Os atos polticos podem ser imputados quer os rgos do Estado quer aos rgos das regies com autonomia poltico-administrativa. A Constituio como estatuto do poder poltico, limita e ordena em termos funcionais, sendo impensvel que, mesmo no quadro de uma separao de poderes, um dos rgos de soberania pudesse exercer as suas competncias sem controlo dos restantes ou que os mesmos no colaborassem articuladamente entre si, na prossecuo do interesse pblico. Os atos de direo poltica consistem em decises que envolvem uma escolha potencialmente livre de opes primrias relativas ao funcionamento das instituies do Estado e determinam objetivos de ao poltica, fixando, se for caso disso, meios ou vias para sua prossecuo. No implica a possibilidade de um rgo de soberania poder arrogarse a uma posio de hierarquia em relao a outro, nem a faculdade de lhe dar ordens, instrues, realidade que excluda pelo Tribunal Constitucional. Supe, ao invs poderes constitutivos exercidos no contexto de relaes pontuais de primazia de um rgo sobre outro e no estrito mbito de relaes especiais de responsabilidade fixadas na Constituio. O presidente da Repblica por excelncia, o rgo que dispe de mais atos desta natureza. Existem atos de direo presidencial que implicando um grau expressivo, embora varivel, de liberdade no plano jurdico e poltico se projetam sobre a subsistncia de rgos de soberania em funes, o caso da renncia do prprio presidente ou da dissoluo do Parlamento. Todos os atos de direo envolvem um juzo de mrito independente do Presidente da Repblica, o qual o nico juiz que se mostra apto a produzir mudanas relevantes de ciclo poltico. Outros atos ainda implicam o exerccio de poderes diretivos sobre o funcionamento de rgos colegiais o caso da convocao extraordinria da Assembleia da Repblica. Outras manifestaes do poder de direo implicam a designao de titulares de rgos constitucionais como o caso da eleio parlamentar do Provedor de Justia. Tipos de decises: Decises de responsabilizao poltica e jurdica inter-orgnica (convocao de membros do Governo pelo Parlamento, iniciativa do processo de impeachment do Presidente da Repblica e suspenso de membros do Governo pelo Parlamento quando seja movido contra aqueles procedimento criminal).
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Poderes de livre apreciao do mrito de atos de outros rgos (veto e promulgao presidencial de atos legislativos bem como a ratificao de tratados e assinatura de acordos); Autorizaes, atestaes e confirmaes (referenda ministerial dos atos do Presidente da Repblica, assentimento das deslocaes do Presidente ao exterior pela Assembleia da Repblica e autorizao parlamentar da confirmao do estado de stio e estados de emergncia decretados pelo Presidente); Atos de garantia jurdica da ordem constitucional Promoo do controlo preventivo e sucessivo da constitucionalidade das normas pelo Presidente, o Primeiro-ministro e pelos Deputados. No plano externo, o Estado, no desenvolvimento das relaes internacionais, pode aprovar atos da funo politica com contedo normativo e no normativo.

Funo administrativa
Critrio material vinculada Constituio e lei (n2 do art.266 da CRP). As opes primrias fundamentais relativas satisfao das necessidades pblicas encontram-se determinadas na lei, pelo que, funo administrativa caber fundamentalmente, a atividade secundria de providenciar essas necessidades. A prossecuo do interesse pblico atravs da satisfao permanente das necessidades coletivas conforma, tambm, no plano substancial os objetivos desta atividade. Devem exibir iniciativa e parcialidade na prossecuo do interesse pblico, importa referir que o carcter parcial da Administrao na realizao do interesse pblico no prejudica o imperativo de a mesma observar o princpio constitucional da imparcialidade no tratamento dos particulares e dos administrados em geral, no favorecendo ou prejudicando , com base em critrios subjetivos, os interesses de uns em relao a outros. Constitucionalidade, legalidade, proporcionalidade, justia, imparcialidade e boa f so alguns dos princpios constitucionais gerais que nos termos do n2 do art.266 da CRP, devem ser observados no exerccio da atividade administrativa. Critrio orgnico Nos termos do n2 do art.266 da CRP: enquanto os rgos so centros autnomos e institucionalizados que desenvolvem funes pblicas administrativas em nome de uma pessoa coletiva, os agentes colaboram com os rgos, numa posio subordinada em relao a estes, na formao da vontade coletiva inerente ao exerccio da atividade administrativa. Ambos podem praticar atos com efeitos externos em nome de uma pessoa coletiva, sem prejuzo da subordinao hierrquica do agente ao rgo. O Governo nos termos do art.182 da CRP, o rgo superior da administrao pblica exercendo poderes de hierarquia ou direo sobre a administrao direta, poderes de superintendncia ou orientao sobre a administrao indireta e poderes de tutela ou controlo sobre a administrao autnoma (alnea d) do art. 199 da CRP) Critrios formais

Os elementos formais da caracterizao reportam-se s manifestaes externas do exerccio da atividade administrativa, importando apenas destacar as que produzem diretamente efeitos jurdicos, ou seja, os atos e contratos. As atividades materiais da administrao, referentes produo de bens e servios no assumem por si s natureza jurdica. No tocante aos atos administrativos importa distinguir: - Atos normativos, os quais assumem a natureza de regulamentos administrativos e que se definem como normas gerais e abstratas, subordinadas Constituio e lei e que so aprovadas por rgos da Administrao Pblica; - Atos administrativos que, nos termos do art.120 do CPA, so decises de rgos da Administrao que, ao abrigo de normas de direito pblico, visam produzirem efeitos jurdicos numa situao individual e concreta. Os contratos administrativos caracterizam-se como acordos plurilaterais de vontade celebrados entre entidades pblicas ou entre estas e particulares e que se destinam constituio, modificao ou extino de uma relao jurdica administrativa.

Funo jurisdicional
Pode ser definida como a atividade que resolve questes de direito que emergem de interesses ou posies conflituantes, atravs da aplicao da Constituio e das leis, mediante decises que, em regra assumem carcter individual e concreto e so tomadas pelos tribunais, rgos que se caracterizam pela sua independncia, imparcialidade e passividade. Critrios materiais Importa considerar que a posio subordinada dos tribunais em relao leis no inibe os mesmos rgos de proceder, embora sem fora obrigatria geral, sua interpretao e integrao autorizada. O disposto no n5 do art.115 da CRP apenas impede, fora do campo do controlo da constitucionalidade, operaes jurisdicionais de interpretao e de integrao que sejam dotadas de eficcia externa e fora obrigatria para os sujeitos situados fora do processo onde um determinado feito se encontra em julgamento. Critrio orgnico A independncia dos tribunais manifesta-se, seja em face dos demais rgos do poder, seja entre si, sem prejuzo do regime de recurso para instncias superiores. A constituio define as diversas classes de tribunais. Critrio formal O elemento formal reconduz-se s decises jurisdicionais. Estas decises, quando vertem sobre o fundo da controvrsia, so qualificveis como sentenas em sentido muito amplo e corporizam o resultado do exerccio desta funo no plano de um critrio misto (material e formal) o contedo das sentenas , em regra, individual e concreto, ressalvada a exceo das declaraes de inconstitucionalidade proferidas pelo Tribunal Constitucional com fora obrigatria geral.
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6. As funes do Estado e o princpio da separao com interdependncia de poderes na ordem constitucional portuguesa.
Separao de poderes (artigo 111da CRP) O princpio da separao de poderes, tal como se encontra enunciado no 2 do art. 111 da CRP, no tem nenhuma relao de significado idntica ao princpio da separao de poderes do liberalismo setecentista e oitocentista (tambm designado por separao de poderes) o qual, implicava que a cada rgo de soberania fosse atribuda uma funo do Estado, como pressuposto institutivo de um governo moderado que evitasse formas extremas de autocracia e at de democracia. Existem quatro razes na atualidade que afastam a leitura da diviso de poderes oitocentista (radicada na distribuio de uma funo por cada rgo soberano) em relao ao paradigma da separao de poderes no Estado constitucional de direito do tempo presente. Esse afastamento contudo, relativo, pois opera no respeito de um incindvel nexo de conexo entre a viso atualista do princpio e a teologia originria, no que tange aos fins estruturantes que presidiram enunciao e constitucionalizao: Mutaes na morfologia do princpio da separao de poderes derivadas de transformaes nas funes e nos fins do Estado O princpio da diviso dos poderes, no esteio da construo liberal e originria, nunca teve uma efetividade evidente na prtica constitucional. Mesmo a Constituio norte-americana, que afinal o texto constitucional que mais se aproxima da pureza do mesmo modelo, acaba por derrog-lo pontualmente, na medida em que a sua interpretao feita pelos tribunais consente autorizaes legislativas do Congresso ao poder Executivo (permitindo, assim, ao mesmo Executivo legislar) e admite ainda, que o julgamento do Presidente da Unio, em processo de empeachment, se processe no Senado, mediante acusao da Cmara de Representantes (sendo, assim, atribudas funes jurisdicionais ao rgo parlamentar). Na Europa as constituies atriburam aos Governos, que so os centros do poder Executivo por excelncia, competncias legislativas, o princpio da diviso de poderes, como estrita diviso orgnica de funes, deixou proceder com esse entendimento. A liberdade conformadora do constituinte para configurar diversas modalidades ou formas de expresso da separao de poderes No mbito do modelo do Estado social de direito existe uma arquitetura orgnica das atividades e competncias estabelecida por cada Constituio em concreto, o que exclui a ideia de uma separao estrita de funes pblicas por rgos necessariamente distintos. O Direito Constitucional positivo consiste no pressuposto fundamental para ordenao dos poderes num modelo especfico de governance e para identificao do modo cada Estado democrtico o princpio da separao de poderes se encontra concebido e calibrado. Por exemplo na Europa existe uma diferena palpvel entre sistema semipresidencialista, como o portugus, onde o Governo tem a centralidade do poder legislativo e sistemas parlamentaristas, como o alemo, onde essa centralidade repousa no Parlamento, mas que admite que rgos do poder jurisdicional, como o caso do Tribunal, Constitucional possam, em situaes excecionais, emitir transitoriamente medidas normativas com fora de lei.
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Os limites polticos e jurdicos fixados pela teoria do ncleo essencial ao poder constituinte e aos poderes constitudos como garantia identitria do princpio da separao de poderes. A ideia flexibilidade da incidncia do princpio de acordo com a configurao prpria de cada Constituio, acabada de observar os limites, sob a pena de subverso de um critrio estruturante e inseparvel do ethos do Estado de direito democrtico. O mtodo normativo-concreto de tratamento e compreenso do princpio da separao de poderes a partir de rgos de soberania no pode ser indiferente ao nexo de conexo entre uma dada competncia, a essncia da funo do Estado onde ela se reconduz e o rgo de poder prototpico que deve ser titular do ncleo essencial dessa funo. que, por, maior que seja o esbatimento de fronteiras entre as funes do Estado e por mais extensa que tambm seja a aptido da Constituio para configurar em concreto o modo de exerccio das competncias dos rgos de soberania, existem parmetros teolgicos que, caso sejam ultrapassados, impedem que se possa invocar o respeito pelo princpio da separao de poderes. No seria admissvel que os rgos de soberania que exercem o primado de uma funo, o viessem a perder em favor de outro rgo a quem coubesse, em tese, o primado de uma funo distinta. Mas esse contedo central de cada poder constitui, igualmente, um limite jurdico ao poder de reviso constitucional e um limite poltico ao prprio poder constituinte de um Estado democrtico. No tange ao poder constituinte, o princpio da separao de poderes no ode ser desfigurado pela arrumao constitucional especfica das competncias dos poderes soberanos em termos que envolvam a negao do seu centro de gravidade, o qual radica em trs dos seus pilares axiolgicos: - Partilha do poder poltico por uma pluralidade de titulares como forma de o limitar; - Precluso de uma concentrao omnicompetente do poder numa s mo; - Proibio de ingerncia de certos rgos no objeto medular das competncias de outros; No seria possvel falar em separao de poderes, se a essncia de mais uma funo do Estado estivesse concentrada num s rgo. Ora essa distribuio de funes, operada por via de uma repartio de competncias conforme com o princpio da separao de poderes implica o respeito pelo ncleo essencial deste princpio (teoria do ncleo essencial). Gomes Canotilho e Vital Moreira afirmam que a nenhum rgo soberano podem ser cometidas funes de que resulte quer o esvaziamento das funes materiais atribudas a outro rgo quer a intromisso no crculo indisponvel das funes que, por razes de essencialidade material, devam pertencer a outro rgo. A identificao do ncleo essencial do princpio, que na Constituio portuguesa se encontra protegido por um limite material de reviso constitucional (alnea j) do artigo 288 da CRP) tem como ponto de partida a arquitetura de poderes que a Constituio configura, podendo essa configurao ser relevante para a censura de fenmenos encobertos de leso ao princpio pelos poderes constitudos. O referido ncleo tem uma dimenso material que tal, como foi afirmado, se impe ao prprio poder constituinte quando o mesmo conforma a distribuio de
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competncias pelos rgos soberanos. Trata-se de uma dimenso indissocivel das caractersticas prototpicas e imanentes dos rgos que exercem as funes jurdico-publicas num Estado de direito democrtico e que residem no fato de: - Os Parlamentos serem os titulares da funo legislativa que incida nas matrias mais relevantes; - Os Executivos (Governo e Presidente) serem os rgos superiores da Administrao Pblica; - Os tribunais desempenharem em regime de exclusividade (quase) a funo jurisdicional e serem investidos num estatuto de independncia e imparcialidade que lhes no permite exercer funes que envolvam juzos inovatrios de otimizao poltica. Assim, se por fora da Constituio um rgo parlamentar soberano cumulasse o exerccio da funo legislativa com o exerccio da atividade administrativa (podendo substituir-se ao Governo na execuo das leis) e com a funo jurisdicional (funcionando, atravs de uma comisso especializada, como mxima instncia de recurso), este quadro de repartio de competncias no respeitaria o princpio da separao de poderes. Neste sentido, o poder constituinte, sendo juridicamente ilimitado, no pode sob um ponto de vista poltico, no contexto do Estado de direito democrtico impor, pelo menos uma realidade: - A entronizao do princpio da separao de poderes, a par de uma contraditria configurao de competncias dos rgos de soberania que negue a teologia daquele princpio, centrada no objetivo de precludir abusos de poder e fenmenos de despotismo, maioritrio ou minoritrio. Se essa entronizao ocorresse, o princpio teria um valor nominal e o perfil do Estado, embora eventualmente pudesse ser o de uma democracia competitiva, no seria pelo menos o de um Estado de direito (j que o direito deixaria de limitar o poder poltico de uma forma funcionalmente adequada) nem em bom rigor, de um Estado materialmente constitucional, j que a Lei Fundamental teria sido concebida para acomodar e legitimar formalmente poderes fticos e no para limitar materialmente o poder poltico. O Estado ficaria despossudo das funes de medida, de racionalizao, de controlo e de proteo que o referido princpio desempenha. A complementaridade incindvel entre separao e interdependncia de poderes: Em qualquer ordem constitucional excluda qualquer possibilidade de lateralidade estanquicista do exerccio de funes. Emerge, neste contexto, o princpio da interdependncia de poderes (n1 do artigo 111 da CRP), critrio complementar e inseparvel do axioma da separao e que o Tribunal Constitucional designou como dimenso negativa do princpio da separao de poderes. A insuficincia de uma separao de poderes sem interdependncia entre os mesmos pode sustentar-se: - Reside na constatao de que no basta uma repartio de competncias entre rgos soberanos e a atribuio, a cada um deles, do primado ou do ncleo de uma dada funo para que se garanta o objetivo final da limitao do poder. Uma autoridade soberana pode abusar do poder exclusivo que lhe foi constitucionalmente conferido e exerc-lo de forma intrusiva, omnipotente, ilcita para com os princpios da responsabilidade poltica pelo exerccio das competncias, lealdade institucional, prossecuo do interesse pblico e respeito
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pelos direitos dos cidados. Tendo em considerao, que s o poder limita o poder para sublinhar a inevitabilidade da comunicao entre poderes separados, e tendo ainda em conta que existem relaes variveis de primazia e interdependncia entre esses poderes, regista-se que, a limitao da autoridade ocorre por fora dos controlos inter-orgnicos, que os rgos soberanos exercem entre si. Atos polticos que protagonizam poderes de impedimento, tais como vetos, poderes sancionadores como a dissoluo parlamentar ou ainda faculdades de autorizao ou confirmao de decises tomadas por outros rgos, ilustram esta importante incidncia do princpio da interdependncia como instrumento mvel de condicionamento do exerccio do poder; - Prende-se s exigncias de eficincia do funcionamento do sistema poltico as quais reclamam uma articulao recproca na repartio de diferentes tarefas sobre a mesma atividade e cooperao inter-orgnica no exerccio de certos poderes. o caso da magistratura de influncias do Presidente da Repblica, do processo de concluso de tratados e o exerccio de competncias partilhadas. Em resumo podem-se abordar os seguintes pontos: O princpio da separao de poderes implica um ncleo essencial de competncia de cada rgo, apurado a partir da adequao da sua estrutura ao tipo ou competncia de que se cuida; O princpio, na dimenso nuclear mencionada significaria ordenao adequada de funes, proibio da confuso ou da diluio dos nexos de imputao e responsabilidade; Mesmo quando atos de uma funo hierarquicamente subordinante (legislativaParlamento) podem ocupar espaos da funo administrativa (exercida pelo Governo), quando no a faam e mantenham os parmetros legais que permitem ao poder administrativo atuar nesse domnio, devem respeitar o exerccio das competncias administrativas vertidas sobre a matria sob pena de privao de meios de ao autnoma e de gesto, bem como de usurpao de funes prprias. Como corolrios do princpio da separao de poderes, na esfera dos rgos de soberania: A repartio da atividade poltica stricto sensu entre o Presidente da Repblica, a Assembleia da Repblica e o Governo; A repartio da atividade legislativa entre a Assembleia da Repblica e o Governo, sem prejuzo do primado da Assembleia e da centralidade do Governo no exerccio dessa funo; A excluso da atribuio da funo administrativa, com eficcia externa, Assembleia da Repblica; reserva de jurisdio confiada aos Tribunais. O rincpio da separao de poderes no constitui um exclusivo dos rgos de soberania j que envolve, ainda, a repartio de funes e competncias, operada atravs da Constituio, entre os rgos de soberania e outros rgos constitucionais do Estado, a quem a Constituio reconhece a titularidade de poderes autnomos, no exerccio das
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atividades polticas e legislativas da funo administrativa. Assim, nas relaes dos rgos soberanos com as regies autnomas e autarquias locais, a atividade legislativa repartida entre o Governo da Repblica e a Assembleia da Repblica e as assembleias legislativas das regies. Quanto funo administrativa esta repartida entre o Governo da Repblica, as assembleias legislativas das regies, os governos regionais e as autarquias locais (bem como outros sujeitos da administrao autnoma e independente). Importa atentar ainda neste espetro de repartio de funes, a ordenao de poderes entre os rgos das regies autnomas. Nestas os corolrios so distintos: A funo poltica repartida pelos representantes da Repblica, assembleias das regies e governos regionais; As assembleias das regies tm reserva da atividade legislativa; A funo administrativa repartida entre as assembleias e os governos das regies. A interdependncia de poderes (artigo 111 da CRP). a) Freios e contrapesos: Traduz a ideia de que a repartio de funes e competncias pelos rgos de poder, no quadro constitucional adotado, no reveste uma natureza estanquicista, dado que no prejudica relaes de colaborao e a aplicao de institutos de controlo entre os mesmos rgos. Trata-se do universo dos checks and balances estabelecidos entre os rgos do poder poltico. b) Colaborao institucional: No plano da colaborao formal haver a revelar: - O campo das iniciativas legislativas do Governo junto da Assembleia da Repblica; - As autorizaes desta ao mesmo Executivo no quadro da relao fiduciria; - A declarao dos estados de exceo pelo Presidente da Repblica (que carece de audio do Governo e autorizao da Assembleia); - O referendo nacional (proposto pelo Governo ou pelo Parlamento, controlado na sua validade pelo Tribunal Constitucional e convocado pelo Presidente da Repblica); - A nomeao dos representantes da Repblica pelo Presidente da Repblica, ouvido o Governo; - A nomeao dos Chefes de Alto Comando Militar e do Procurador Geral da Repblica pelo Presidente da Repblica, sob proposta do Governo). c) Controlo poltico inter-orgnico: No espetro do puro controlo inter-orgnico, cumpre referir, de entre outros: - Os institutos da promulgao e do veto presidencial; - Da ratificao ou assinatura de convenes internacionais pelo Presidente da Repblica; - Da demisso Governo e da dissoluo da Parlamento pelo Chefe de Estado; - Da demisso do Governo pela Assembleia da Repblica; - Da referenda ministerial de atos do Chefe de Estado.

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reas de fronteira entre os diversos poderes do Estado. O caso das sentenas aditivas do Tribunal Constitucional, as quais, para alm do efeito ablativo traduzido na eliminao de uma norma inconstitucional, implicam um efeito reconstrutivo, traduzido na aplicao de um princpio normativo exequvel por si prpria, a um vazio jurdico gerador da inconstitucionalidade ou ento criado pelo prprio efeito da deciso de inconstitucionalidade (sendo essa componente reconstrutiva, um misto de deciso jurisdicional e de atividade de criao normativa). O caso da atividade administrativa de composio de conflitos, embora neste caso existam dvidas pertinentes. Assim, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade de um ato legislativo que consagrava um rgo o jri avindor (tradio medieval) que, nas zonas rurais, solucionava disputas entre vizinhos e fixava indemnizaes sobre regimes de plantao de sementeiras, rvores cujas ramagens se prolongassem para propriedades confinantes, cursos de gua e comunicaes entre propriedades contguas. A sentena considerou que se tratava de um rgo administrativo que exercia ilegitimamente uma funo jurisdicional. Trata-se de uma deciso controversa, na medida em que o n 4 do art. 202 da CRP exclui a existncia de uma reserva de jurisdio da composio de conflitos, ao determinar que a lei poder institucionalizar instrumentos e formas de composio no jurisdicional de conflitos. Alguma doutrina considera que a Administrao Pblica poderia atuar ao abrigo de funes jurisdicionais, mormente nos domnios do direito disciplinar e de mera ordenao social. Contudo, que no existe na Constituio uma exceo reserva de jurisdio que nos processos disciplinares, o procedimento inerente ao disciplinar administrativo, devendo distinguir-se do regime de impugnao jurisdicional do ato sancionatrio. Por fim, o facto de se aplicarem nos processos administrativos disciplinares algumas garantias do processo penal, no transforma o primeiro num processo jurisdicional. Finalmente, os Assentos do Supremo Tribunal de Justia em Processo Civil constituam outra rea de fronteira entre a funo legislativa e jurisdicional, mas a sua revogao colocou um termo controvrsia.

7. Os rgos do Estado-Ordenamento.
Centro autnomo e institucional de poder que exprime uma vontade funcional em nome de uma coletividade jurdico-pblica integrada no Estado-Ordenamento.

rgo e Agente
O conceito de rgo distingue-se do de agente, porquanto ele existe para daquele que o ocupa, nem o agente forma ou exprime a vontade coletiva, mas antes, limitase a colaborar na sua formao ou, a dar execuo s decises que dela derivam, sob a direo e fiscalizao do rgo.

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Elementos do rgo:
A instituio;

uma modalidade jurdica que existe para alm daquele que ocupa o rgo. Representa a ideia de obra ou empreendimento que se realiza e perdura no meio social.
A competncia;

Conjunto de poderes funcionais que o rgo detm e que lhe permite a prossecuo dos fins da pessoa coletiva a que o rgo pertence. So meios de natureza instrumental relativamente aos fins. A competncia traduz-se numa autorizao ou legitimao para a prtica de atos jurdicos (aspeto positivo) e num limite para essa prtica (aspeto negativo). Resultam da competncia os seguintes pressupostos: a. Princpio da prescrio normativa da competncia. Todas as competncias dos rgos tm de ser fixados em normas jurdicas. Um rgo no tem competncia quando no exista norma jurdica que lha atribua. Quando o rgo age na esfera da competncia de outro rgo o seu ato invlido. b. Irrenunciabilidade da competncia. A competncia um dever ser. O rgo no pode deixar de a exercer desde que ela lhe seja atribuda por norma jurdica. c. Imodificabilidade da competncia. O rgo tem de acatar tal como ela lhe foi atribuda pela norma. O titular; a pessoa fsica que em cada momento ocupa o rgo. O titular sempre temporrio. Pelo menos por fora da durao limitada da vida humana ou da capacidade fsica e mental para o exerccio do cargo. O princpio democrtico o da renovao peridica por via, direta ou indiretamente, de eleio pelo povo, e o princpio republicano exige mesmo a limitao dos mandatos. O cargo ou mandato; Representa o conjunto das situaes jurdicas detidas pelo titular enquanto tal. A imputao jurdica (Jorge Miranda)
o fenmeno que se traduz em os atos praticados pelos particulares serem assumidos como atos do Estado. A vontade privilegiada dos titulares dos rgos tida como vontade normativa da vontade coletiva a que o rgo pertence.

8. Tipologia dos rgos


Os rgos do Estado so suscetveis de classificaes estruturais (relativas instituio e aos titulares dos cargos), de classificaes funcionais (respeitantes competncia) e de classificaes estruturais-funcionais (em que se conjugam uns e outros aspetos).

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As classificaes estruturais so as que permitem contrapor:


- rgos singulares e rgos colegiais, consoante tm um ou mais de um titular, e avultando entre os segundos as assembleias; - rgos simples e rgos complexos, sendo simples os que, sejam titulares ou colegiais, apenas formem uma vontade unitria; e complexos os rgos, necessariamente colegiais, que se desdobram ou multiplicam, para efeito de formao de vontade, em dois rgos, uns singulares (Ex. os Ministros nos Governos), outra ainda colegiais (a Mesa e as comisses no Parlamento, os Conselhos de Ministros gerais ou especializados, as seces do Tribunal Constitucional e de outros tribunais superiores); - rgos eletivos e no eletivos, consoante a eleio ou no o modo de designao de titulares; - rgos representativos e no representativos, sendo representativos aqueles em que a eleio constitui vnculo de representao poltica (v.g. Presidente da Repblica, Assembleia da Repblica, assembleias legislativas regionais, rgos de poder local) e no representativos, os rgos no eletivos e os rgos eletivos sem representao poltica (v.g. Provedor de Justia); - rgos constitucionais e no constitucionais, sendo aqueles os que a Constituio cria e que no podem, ser extintos ou eventualmente modificados por lei ordinria e estes os que no so criados pela Constituio e podem ser extintos pela interveno do legislador ordinrio; - rgos de existncia obrigatria e rgo de existncia facultativa, correspondendo os primeiros regra geral, mas podendo, em certos casos a norma admitir que uns rgos venham a criar ou a constituir outros.

Classificaes funcionais so as que contrapem:


- rgos deliberativos e rgos consultivos, consoante tomam decises ou deliberaes ou atos consultivos ou pareceres; - rgos de competncia originria e rgos de competncia derivada, conforme possuem competncia originria, diretamente provinda da norma jurdica, ou competncia delegada ou atribuda por outro rgo; - rgos legislativos, governativos, administrativos e jurisdicionais, em razo das funes do Estado que desempenham ou em que intervm; - rgos de deciso e rgos de controlo, de fiscalizao ou de garantia, aqueles com competncia para a prtica de atos finais com projeo na vida poltica ou nas situaes das pessoas e estes com competncia para a apreciao desses atos, sejam quais forem os resultados da apreciao.

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Classificaes estruturais-funcionais so as que levam a distinguir:


- rgos externos e rgos internos, sendo estes, em rgos complexos, os que possuem competncia interna; - rgos polticos e rgos no polticos, consoante se movam segundo critrios polticos ou segundo outros critrios; - rgos primrios e rgos vicrios, sendo os primeiros os que tm competncia em condies de normalidade institucional ou para perodos normais de funcionamento (Assembleia da Repblica; Governo) e vicrios os que tm competncias de substituio (PR-132) em casos de vagatura e no tm delegaes de competncias (Presidente da Assembleia da Republica e o presidente da assembleia regional quando substitui o Ministro da Repblica e a Comisso Permanente da Assembleia da Repblica). - rgos centrais e rgos locais, consoante a sua competncia abrange todo o territrio do estado ou parte dele; - rgos hierarquizados e rgos no hierarquizados, os primeiros, integrados em estruturas hierarquizadas de deciso, como sucedem com os rgos administrativos e jurisdicionais, e os segundos no integrados.

rgos de soberania exercem as funes soberanas do Estado (artigo 110/1 ):


Presidente da Repblica; Assembleia da Repblica; Governo; Tribunais.

9. Ato jurdico-pblico
Deciso imputada aos rgos de uma coletividade, apta produo de efeitos jurdicos na prossecuo dos fins pblicos a que a mesma entidade se encontra adstrita.

Pressupostos:
Os parmetros que condicionam a sua prtica. Trata-se de realidades pr-existentes ao ato e que devem encontrar-se indispensavelmente reunidas, para que o mesmo possa ser produzido de um modo conforme ao direito. rgos: So definveis como os centros institucionais de poder que, em nome de uma pessoa coletiva pblica, exprimem uma vontade funcional da qual resulta a prtica de um ato jurdico-pblico. Trata-se de unidades funcionais atravs das quais uma pessoa coletiva pblica prossegue os seus fins que so alcanados mediante a tomada de decises unitariamente consideradas. Sem rgo validamente criado para exercer uma dada competncia no existe ato, pois as pessoas coletivas, como
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o Estado, carecem de uma estrutura organizatria institucional para poderem decidir, constituindo os rgos, as instncias permanentes dessa estrutura que se encontram vocacionados para exprimir uma deciso que ser imputvel s mesma pessoas jurdicas. A imputao pois, a reconduo do ato vontade gerada por um rgo em nome de uma pessoa coletiva pblica. Vontade psicolgica: Consiste na formao intelectiva da volio dos titulares de um determinado rgo quanto tomada de uma deciso que, na qualidade de vontade declarada, assume a natureza de um ato jurdico-pblico. Os rgos, como instituies abstratas, decidem mediante a atuao de pessoas fsicas que so os seus titulares. O querer do titular implica por parte deste uma ao a qual envolve uma escolha pblica das opes que, dentro de uma pluralidade de condicionamentos jurdicos, polticos, tcnicos e fticos o mesmo decisor estime como mais adequada para configurarem o contedo de um comando jurdico expresso em ato. A vontade psicolgica antecede vontade declarada, a qual configura a forma e o contedo do ato decidido. Embora, uma parte da doutrina prefira unificar o atributo vontade em sede dos elementos do ato, consideramos que a vontade psicolgica integra os pressupostos subjetivos do ato, j que, sem uma volio efetiva ou perfeita, no possvel a um rgo conceber um ato existente, ou pelo menos conforme o direito. Competncia: Pode ser definida como a atribuio a um rgo, com eventual excluso dos demais, do poder funcional de aprovar atos jurdico-pblicos no mbito de uma determinada matria e nos limites de um determinado espao e de um determinado tempo.

Elementos fundamentais:
Da vontade funcional declarada no ato, emergem dois atributos objetivos que devem necessariamente encontrar-se presentes em qualquer deciso jurdicopblica. Forma: Consiste no modo como o ato produzido e revelado. A cada rgo corresponde uma competncia e a esta ltima inere um poder funcional de praticar atos, cuja formao corre por um itinerrio especfico. Itinerrio composto por uma sequencia lgica e encadeada de outros atos que concorrem para formao de uma to final, designando-se por procedimento produtivo, a tramitao a que essa sequncia corresponde. A revelao em sentido restrito consiste no ttulo jurdico ou legenda que aposto ao ato formado ou declarado co base na tramitao descrita e que permite a sua identificao externa. Contedo: Reconduz-se ao seu objeto (reconduz-se s disposies materiais que configuram a vontade declarada (objeto imediato)); e o domnio abstrato (o conjunto de situaes fcticas ou jurdicas) sobre o qual essa declarao incide (objeto mediato). E fim (consiste no escopo que o ato visa preencher.

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Tipologia dos atos jurdico-pblico


Critrio da vontade: Atos livres: Quando o autor goza da faculdade de os praticar, situao que se exemplifica no regime geral promulgao e no veto poltico presidencial; Atos devidos: Quando o autor do ato obrigado a pratic-lo, como o caso do veto por inconstitucionalidade do Presidente ou a obrigao de promulgao de lei confirmada pelo Parlamento; Atos simples: Praticados por um s rgo, como a nomeao do Primeiro-Ministro pelo Presidente da Repblica pelo mesmo Presidente, ouvido o Conselho de Estado, sem que do parecer deste rgo emane um sentido vinculativo; Atos complexos unipessoais: Implicam um concerto de vontades diversas de rgos e titulares pertencentes mesma pessoa coletiva, como o caso do procedimento legislativo parlamentar que resulte de um ato de iniciativa do Governo ou dos deputados; Atos complexos pluripessoais: Que resultam de concerto de vontades de rgos, alguns dos quais pertencem a pessoas coletivas distintas, como e o caso do processo de reviso dos estatutos poltico-administrativos das regies, iniciados pelas suas assembleias e aprovados pela Assembleia da Repblica; Decises: Atos de vontade de um rgo singular, como o caso dos decretos presidenciais respeitantes a atos livres do Presidente da Repblica; Deliberaes: Atos jurdicos de vontade imputados a rgos colegiais, como a Assembleia da Repblica ou o Conselho de Ministros. Critrio Objeto: Atos de eficcia interna: Esgotam a sua produtividade na esfera jurdica do rgo que emite o ato, como o caso de atos administrativos aprovados por rgos da Assembleia da Repblica, tendo em vista a sua gesto interna; Atos de eficcia externa: Projetam os seus efeitos em destinatrios diversos do rgo que emite o ato, como o caso da generalidade das leis e decretos-leis; Atos declarativos: Os que atestam uma situao jurdica j constituda precedentemente, como o caso da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral proferida pelo Tribunal Constitucional; Atos constitutivos: Os que geram, pela sua prtica, um status jurdico novo, criando, modificando situaes jurdicas, como o caso da generalidade;
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Atos-condio: Atos que vinculam o contedo de outros, sendo pressuposto necessrio da sua produo ou da sua validade, como o caso das leis de bases de reserva parlamentar em relao aos decretos-leis complementares; Atos-objeto: Atos vinculados no seu contedo pelos atos-condio, como o caso de um decreto-lei complementar ou um decreto-lei autorizado; Atos normativos: Os que implicam a aprovao de leis, bem como de outros atos jurdicopblicos de contedo geral e abstrato, como os regulamentos; Atos no normativos: Decises pblicas no legislativas com contedo individual e concreto, como os atos polticos e os atos administrativos.

10. Atos da funo Poltica. Normas atpicas da atividade poltica em sentido estrito:
Ato referendrio nacional: Constitui uma forma de expresso da democracia semi-direta, exercida num mbito da funo poltica, porque a sua realizao depende da combinao da vontade representativa dos rgos do poder poltico que o propem (Assembleia da Repblica e o Governo) e o convocam (Presidente da Repblica), com a vontade do eleitorado que aprova ou rejeita, mediante sufrgio, a questo referendada (componente da democracia direta). E integra-se, nos termos dos n 1 e 3 do art.115 da CRP, no exerccio da funo poltica stricto sensu porque se trata de um instituto de expresso da vontade popular atravs do sufrgio, que incide sobre questes de relevante interesse nacional que devam ser decididas pelo Governo ou pelo Parlamento atravs da aprovao de Conveno internacional ou ato legislativo. Deste modo, ao implicar uma deciso livre que verte sobre matrias atribudas ao exerccio das atividades polticas stricto sensu e da atividade legislativa, o resultado do referendo integra-se substancialmente no mbito da funo poltica. As resolues normativas: A Constituio reporta-se figura da resoluo como um ato da competncia da Assembleia da Repblica e das assembleias legislativas das regies (alnea e) do n1 do art.119 no respeitante aos dois rgos e n5 do art.166 da CRP no que tange com a delimitao das matrias objeto de resoluo do Parlamento da Repblica). Declaraes dos estados de exceo: Quando confrontado com a ameaa de leso bens jurdicos mais essenciais do ordenamento estadual (tais como a integridade territorial do Estado, a defesa da sua soberania, a proteo da ordem constitucional contra um ato de fora ou salvaguarda de pessoas e bens ante situaes catastrficas) o poder poltico pode, se a legalidade ordinria se mostrar insuficiente para a defesa dos mesmos valores, sacrificar transitoriamente certos bens
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jurdicos de menor essencialidade. O estado de emergncia e estado de stio configuram estados de necessidade pblica integrados, excecionalmente, numa legalidade de crise, cujo regime e efeitos principais se encontram regulados no art. 19 da CRP.

11. Atos jurdicos da funo administrativa


Regulamentos: Normas gerais e abstratas, subordinadas Constituio e lei, e aprovadas por rgos da Administrao Pblica. Atos administrativos Contratos administrativos

12. Atos da funo jurisdicional:


Despachos; Sentenas; Acrdos.

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