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LA CRIMINOLOGÍA

Conceptualización: el vocablo “criminología” fue utilizado por primera vez por Pablo TROPINARD aproximadamente en 1883. Sin

embargo el vocablo se ha hecho popular a partir de la obra de GARÓFALO, emblema del positivismo italiano del siglo XIX. Etimológicamente, la palabra proviene del griego kriminos (delito) y logos (tratado).

La cuestión criminal ya se encuentra en PLATÓN y ARISTÓTELES en la Antigua Grecia, en las observaciones críticas acerca de la correlación entre las situaciones socioeconómicas y la delincuencia individual o colectiva.

Posteriormente, la cultura romana sostuvo con SÉNECA la bondad del perdón de la primera ofensa por motivos psicológicos y correctivos.

Los glosadores, posglosadores y padres de la Iglesia también se refirieron a la cuestión criminal, relacionándola con el orden social y destacando su vinculación con la pobreza, en especial referencia a SANTO TOMÁS DE AQUINO en el siglo XIII.

En un principio, la criminología positivista buscó la causa de la delincuencia en el hecho material, transformando la criminología en una ciencia naturalista. Hoy ha ampliado su objeto de estudio y se ha transformado en una herramienta útil para la protección de los derechos humanos y en una garantía respecto del poder del Estado en relación a los ciudadanos.

En este sentido, la criminología ha dejado de ser la ciencia auxiliar del derecho penal, es independiente, autónoma y crítica del derecho penal, perdiendo su relación directa con la criminalística (que se ocupa del descubrimiento y verificación científica del delito y del delincuente). Se aspira a la transformación de la sociedad en una comunidad más justa y pacífica.

La criminología es hoy día parte de la sociología, y así se nutre como disciplina sintetizadora de la filosofía, el derecho, la psicología, la psiquiatría, la política, la antropología, la economía y la historia.

En síntesis, podría sostenerse que la criminología es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio del control social, el sistema coercitivo y las reacciones ante el fenómeno criminal con relación a un tiempo y espacio históricamente determinado a través del método multidisciplinario. Su finalidad es la comprensión, operación y reformulación del orden social a la luz de la protección de los derechos humanos.

El carácter científico de la criminología: la ciencia es el conocimiento verificado y apoyado en razonamientos lógicos, según

métodos previamente acordados y aceptados, para justificar y fundamentar las investigaciones en un campo de estudio, formulando resultados pretendidos como verdaderos hasta tanto no se puedan refutar falsos.

Si se sostiene que la criminología tiene entidad científica, no será una ciencia causal-explicativa sino una ciencia humana, histórica, social, cultural y contingente. La discusión sobre el punto de partida de la criminología trae aparejada una posición sobre la función y finalidad de la criminología.

En el modelo tradicional causal-explicativo, prevaleció la criminología científica apoyada en la medicina y delimitando como objeto al delincuente. En cambio, en la criminología científico-social, tanto la medicina como la antropología y hasta lo jurídico deben ser observados como puntos de partida para la explicación del hecho social, tanto del hombre como integrante de la comunidad, tanto de la comunidad hacia el individuo.

En virtud de la pluralidad de disciplinas que integran la criminología, los diversos métodos de los que se vale y la especial función que se le asigna, cabe catalogarla como una disciplina científica, sin que ello implique desconocer su carácter autónomo.

La disciplina científica criminológica es parte de las ciencias sociales, aun cuando el objeto y el método no son únicos o no se encuentran completamente delimitados. En este sentido, podría decirse que es parte integrante de la sociología jurídica y específicamente de la sociología jurídico-penal.

Objeto: la criminología tradicional había fijado su objeto en el delincuente, la criminología clásica en el delito y la

criminología de la reacción social en el proceso de definición social de la criminalidad. Resulta entonces difícil precisar el objeto de la

criminología contemporánea, en razón de su ubicación dentro de las denominadas “ciencias sociales”, cuyo objeto es generalmente difuso.

En un primer período, para el Iluminismo, la criminología unida al derecho penal y abarcativa de la cuestión filosófica y política, como una unidad de conocimiento, entendía que el objeto de la criminología se encontraba en el delito.

Posteriormente, el racionalismo filosófico, el asentamiento del capitalismo, el ascenso social de la burguesía y la consagración del método experimental en la ciencia que introdujo el positivismo (en su vertiente materialista y en su vertiente jurídica) crearía un carácter científico para la criminología utilizando el método de las ciencias naturales, consagrando como su objeto exclusivo al delincuente, su conducta anormal y antisocial. Se buscaban las causas de la delincuencia a los efectos de su erradicación.

El modelo del estructuralismo de DURKHEIM y MERTON no introduce modificaciones al esquema positivista, y conservarán la cuestión causal como base filosófica, aunque tratando de poner el énfasis en lo cuantitativo antes que en lo cualitativo.

Las correcciones posteriores del estructuralismo no variaron la concepción sobre el objeto criminológico. Así, el foco será el delincuente para las teorías psicoanalíticas, las teorías ecológicas norteamericanas, las teorías de la asociación diferencial o las teorías de las subculturas criminales.

Será el modelo de la reacción social el que transformará definitivamente el objeto de la criminología para situarlo en el poder definitorio social de la criminalidad y la subsunción de este rótulo (“criminal”) en los individuos concretos alcanzados por el aparato punitivo institucional.

La reacción social, el conflicto y la criminología de izquierda, neocapitalista o simplemente crítica, han transformado la criminología desde las proposiciones normativas, médicas y psicológicas hacia las proposiciones sociales.

Así, la criminología podría categorizarse como una disciplina sui generis, que comparte elementos con el derecho, la sociología, la política, las ciencias físicas, la economía y la filosofía.

Entonces, podría sostenerse que el objeto de la criminología puede situarse en el estudio de la realidad del sistema penal, del control social del castigo y del orden, con especial interés en el análisis crítico y definitorio de la criminalidad. En otras palabras, la criminología tiene por objeto el estudio de la criminalidad, de las personas vinculadas a ella y de la reacción social que pueda suscitar.

En síntesis, tendrá por objeto de estudio el control social y el orden en su realidad histórica, con la finalidad de buscar la paz social en el marco del respeto de los derechos humanos.

Método: el método será entendido como la búsqueda de proposiciones sobre el conocimiento del objeto de estudio propuesto o

como la búsqueda de las verificaciones y constataciones de las hipótesis formuladas.

La criminología positivista de tinte materialista pretendió aplicar al estudio de la criminalidad el método de las ciencias naturales, basado en la comprobación y en la estadística.

En la realidad contemporánea, la criminología, bajo el régimen de las ciencias sociales concibe insuficiente el método positivista para cubrir el abanico que integra su objeto de estudio. El método criminológico será interdisciplinario y empírico. El investigador empleará, entre los métodos conocidos, aquel o aquellos que mejor se acomoden a la naturaleza de la investigación que pretende realizar.

La criminología deberá tener un método científico empírico, práctico o fáctico. Se nutre de un método inductivo, consecuente con la afirmación de su calidad de disciplina empírica o fáctica. Sin embargo, en determinadas oportunidades la criminología se vale también del método deductivo y del análisis filosófico.

Funciones: la función esencial de la criminología actual consiste en analizar el fenómeno del crimen en interacción social,

propendiendo ser una herramienta para la preservación de los derechos humanos y las garantías fundamentales para los ciudadanos.

Se abandona la criminología de corte tradicionalista (causal-explicativa) de tinte estadístico, para transformarse en una verdadera herramienta de políticas sociales, que tienda a proporcionar un campo de discusión y solución de los conflictos sociales y culturales en su realidad histórica.

La función de la criminología no es la lucha contra el delito y el delincuente, sino un estudio de los mecanismos de control de la criminalidad en la estructura social, en vista de buscar una efectiva convivencia y solución de los conflictos entre intereses antagónicos, ensayando una respuesta crítica al poder.

El condicionamiento estructural: la respuesta y discurso de la criminología no puede universalizarse. En nuestra disciplina contemporánea marginal, una respuesta al niño pobre, hambriento o enfermo, al preso sin condena, al analfabeto o al desocupado es muy distinta de la preocupación por un conflicto social postindustrial como el norteamericano o el europeo.

El estudio de la criminología está relacionado con el conocimiento y el poder. Estos dos elementos se relacionan también con la capacidad de transmitir saber a las masas, siendo una de estas diferencias radicales entre países centrales y periféricos. En los países centrales, la criminología es una actividad rentada y con fuerte inversión tecnológica; en cambio, en la periferia, se circunscribe a los ámbitos académicos, con desinterés oficial y atendiendo a una visión institucional negativa por la posición eminentemente crítica de la disciplina.

LA ESCUELA CLÁSICA

Introducción: la transición de la sociedad feudal al modelo contractual de la revolución industrial abarca un período amplio que

comienza en el siglo XVI y se consolida en el siglo XVIII.

El régimen anterior al modelo clásico, denominado “Antiguo Régimen”, abarca las monarquías teocráticas y castas sacerdotales del Antiguo Egipto y Mesopotamia Asiática, pasando por Grecia, Roma y las corporaciones del Medioevo, hasta las monarquías absolutistas anteriores a las tres grandes revoluciones (Revolución Norteamericana de 1776, Revolución Gloriosa de 1668 y Revolución Francesa de 1789).

En el Antiguo Régimen, la potestad pública de castigar era entendida como un derecho divino de carácter hereditario y existía un binomio o alianza entre el trono y el altar. Los monarcas y la jerarquía eclesiástica se alternaron para mantener y consolidar su hegemonía política, económica y social.

La pena tenía una función de prevención general y era destinada a la contención social de la disconformidad: con los delitos seculares se pretendía restituir la soberanía del monarca; con los delitos eclesiásticos, se pretendía restituir la potestad terrenal del Papa.

La medida de la pena era la publicidad y el escarnio corporal. La pena de muerte se agravaba mediante diversas maneras de ejecución: el empleo de la tortura para la obtención de la confesión; el empleo de penas de mutilación; la represión penal de ciertos pecados; el empleo intimidatorio de la ejecución penal. Ejemplo de ello puede ser el juicio de Damiens que relata FOUCAULT en “Vigilar y castigar”: Damiens fue castigado en 1757 a pública retracción ante la puerta principal de la Iglesia de París, a donde debía ser llevado desnudo en una carreta, con un hacha encendida en la mano, después de dicha carreta, a la plaza de Gréve, donde se le debían atenazar las tetillas, los brazos, los muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en esta el cuchillo con el que cometió el parricidio, quemada con fuego, y sobre las partes atenazadas se le debía verter plomo derretido, aceite hirviendo, resina ardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y a continuación su cuerpo debía ser estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas, y sus cenizas debían ser arrojadas al viento.

La ejecución de la pena debía impresionar los sentidos del público, con la finalidad de procurar que los observadores se abstuvieran de realizar las mismas conductas.

El modelo clásico tratará de reivindicar al hombre y sus derechos. La gran transformación social y económica buscó ubicar a la burguesía como una nueva clase social hegemónica. Para ello, fue necesario construir una teoría política que brindara la seguridad jurídica necesaria para el proceso de acumulación originaria producto de la “Revolución Industrial”.

Las tres corrientes fundamentales de la Ilustración, la racionalista de Montesquieu, la iusnaturalista de Puffendorf y la utilitarista de Bentham, encarnan una reacción contra el derecho del Antiguo Régimen, vigente hasta finales del siglo XVIII.

Para el proceso de ascenso burgués era necesario crear un nuevo modelo de Estado y punición que fuera funcional con la premisa de acotar el poder discrecional monárquico, noble, terrateniente y eclesiástico, poniéndolo en manos de la burguesía.

La idea de transformar al hombre del sistema feudal en el proletariado del modelo capitalista importaba la necesidad de un proceso de crecimiento y acumulación originaria del capital., con una gran plusvalía que pudiera genera una nueva inversión productiva y fuese el motor del crecimiento del modelo.

El Estado capitalista debe cumplir dos funciones básicas: la acumulación y la legitimación. El Estado debe tratar de mantener o crear las condiciones en que es posible la acumulación rentable del capital. Sin embargo, también debe tratar de mantener o crear las condiciones para la anomia social.

Las grandes extensiones de tierra de los señores feudales se parcelaron, transformando al siervo de la gleba en campesino. El trabajo de la tierra ya no era el núcleo del nuevo modelo económico. Los hombres abandonan el campo y se trasladan a los burgos, generando así el capital y la mano de obra asalariada. Surgen masas de trabajadores en torno a las ciudades de los países en proceso de industrialización.

El avance de la acumulación originaria se tradujo en una fuerte injusticia social, a principios del siglo XVIII. Se enfrentó al Estado con la necesidad de controlar el delito, para lo cual el sistema penal fue utilizado como la principal herramienta de control social institucional.

El proceso de emigración del campo a la ciudad trajo aparejada la necesidad de educar y compenetrar al campesino con las tareas de la fábrica. La cárcel correccional se tornó un instrumento y útil y un lugar adecuado para contener al disconforme o al inadaptado con la finalidad de reinsertarlo al proceso productivo.

Surge una gran masa de marginales, potenciales atentadores contra la propiedad, que se transforman en objeto de control y represión porque no se encuentran inmersos en el nuevo orden.

Posteriormente, la brutalidad del castigo marginal fue progresivamente suplantada por la internación. La cárcel sirvió para transformar al campesino para su nueva función en la fábrica, en su nuevo rol de obrero asalariado. En este sentido, puede hablarse de la criminología clásica o contractualista como una manifestación de la unión de la ciencia penal y la teoría político-filosófica del capitalismo.

El pensamiento clásico se basó en elevar el concepto de la razón como medida de todas las cosas y tomó como base el pensamiento iluminista, caracterizado por la adopción de un método científico deductivo y por la adopción de una explicación filosófica y política del origen social y del origen del delito.

Para el Iluminismo, todos los hombres eran libres e iguales, racionales y por ello, responsables por su accionar.

El control social que pretende instalar el clasicismo tiende a cimentar un estado de legitimación para poder aplicar castigo e imponer cohesión social en caso de violación de las pautas impuestas. Tiene como base un derecho penal protector de la propiedad y de las libertades civiles, todo lo cual sirvió como marco de ascenso y consolidación de la burguesía naciente.

El modelo clásico se asienta sobre la base de un concepto jurídico del delito y de la pena, que reformula el concepto de ciudadano como ser libre, pensante y responsable, sobre el pilar del libre albedrío. El hombre puede elegir entre el bien que representa el derecho y el mal que significa el delito, generando, como consecuencia de su responsabilidad personal y jurídica, una pena justa y útil para la reintegración al contexto social.

En esta línea, el centro del análisis teórico no estará en el delincuente, sino en el acto. El delincuente no es considerado como un ser diverso al ciudadano común. Se enfoca en el delito como concepto violador del ente jurídico, como contraposición del derecho que surge del pacto social o del consenso societario que da lugar a la conformación del cuerpo social.

El derecho penal y la pena son considerados como un instrumento legal para defender a la sociedad del crimen, creando un disuasivo, una contramotivación frente al delito. Los límites de la conminación penal están señalados por la necesidad o utilidad de la pena y por el principio de legalidad. La pena es entendida como modelo de adaptación del campesino al nuevo status de proletario.

Se crea la pena de prisión como nueva forma de punibilidad para imponer el principio de igualdad y desterrar los horrores y arbitrariedades de la Antigüedad, tales como la tortura, el desmembramiento, la mutilación y la muerte.

En cuanto a la concepción social, se destierra e derecho divino de la soberanía para reemplazarlo por la idea del contrato o pacto social como modelo organizacional. Este contrato justifica el desprendimiento de partes de libertad en miras del afianzamiento de los derechos de libertad civil y propiedad.

Los rasgos del Iluminismo, base de la transformación clásica, pueden delinearse en tres grandes ejes, a saber: crítico-negativo, utópico-práctico y racional-científico: a). Crítico-negativo: en cuanto se opone al orden existente y la ideología tradicional entonces dominante; b). Utópico-práctico: en cuanto al derrumbamiento del poder tradicional; c). Racional-científico: en cuanto agrega la lógica científica.

Principios fundamentales de la Escuela clásica:

a). Delito: el delito es un ente jurídico, cuya violación atenta contra el orden social al cual el hombre ha adherido libremente. El delito es la contradicción con la ley, violación al derecho.

b). Delincuente: es un ser normal e igual al ciudadano respetuoso de la ley. Los hombres son iguales cualitativamente. Sin embargo, hay un cambio radical en el tratamiento de los pobres, mendigos, locos, huérfanos y viudas, que durante la Edad Media habían gozado de un status de dignidad y consideración social como hijos predilectos de Cristo. Ahora, representarán la antítesis de un sistema que se asienta sobre la reproducción de la fuerza del trabajo; serán considerados un elemento disociador que es necesario resocializar.

c). Objeto de estudio: lo relevante es el estudio del hecho y se prescinde casi completamente del autor como objeto de investigación.

d). Libre albedrío: todas las personas gozan de libre albedrío para elegir entre la conducta legal o el delito. Se genera, por tanto, una responsabilidad personal y jurídica por la violación al derecho. La responsabilidad por la comisión del delito es jurídica, moral y personal.

e). Pena estatal: la pena debe ser útil para estar justificada.

f). Reglas: deben imponerse las reglas de legalidad para los delitos, proveyendo un marco mínimo de seguridad jurídica. Existirá un régimen procesal, científico y humanista (debido proceso sustantivo).

Racionalismo: la escuela clásica simboliza el tránsito del pensamiento metafísico, mágico y sobrenatural, al pensamiento

abstracto basado en la razón, motor del progreso de la sociedad.

Se pretende retornar al pensamiento griego de PLATÓN y ARISTÓTELES en sus versiones originales, prescindiendo de las interpretaciones medievales.

El racionalismo se caracteriza por brindar una justificación política y filosófica al derecho del Estado para imponer castigo, reivindica los derechos humanos de los ciudadanos como un desprendimiento del derecho natural.

Se coloca al hombre en el centro de la escena científica. Si la razón es un atributo humano y, por ende, discutible y verificable, se contrapone al modelo anterior, derivado de una tradición hereditaria y metafísica de clases privilegiadas.

Igualdad y utilidad: el principio de utilidad de la pena es otro de los ejes del pensamiento clásico, según el cual la pena debía

ser útil para estar justificada.

La igualdad propugnada por el clasicismo no era sustancial sino formal, en cuanto todos concurrían teóricamente en la formulación de un pacto o contrato social en condiciones de paridad, pero esto no eliminaba la existencia de diversidad y dominación de determinadas clases sociales sobre otras.

El principio de igualdad es incongruente con la distribución de la propiedad y la acérrima necesidad de la burguesía de proteger sus bienes. La criminología contractualista prescinde de analizar la motivación delictiva denominada “estructural” o derivada de la igualdad sustancial, y se concentra en el motivo de elección libre y racional, al que se concurre en un pie de igualdad formal.

En este modelo, la igualdad deberá estar limitada al concepto de utilidad, entendida como felicidad de la mayoría de los asociados. La justificación del Estado, del delito y de la pena se fundamenta en la idea utilitarista de la máxima felicidad para el mayor número. Esto se deriva del pensamiento de BECCARIA, quien sostiene que la justicia y la equidad de la pena deben atender al mínimo sacrificio individual que será medido por la cuota del daño social causado por el delito.

El patrón de utilidad en este sistema recaerá sobre los conocimientos, la capacidad y la energía de las personas que le posibilitan su logro individual. La utilidad de los hombres debía determinar la posición que debían ocupar o el trabajo o autoridad que debían tener en la sociedad.

El castigo estatal: la pena estatal es una forma de control social indispensable para afincar el capitalismo y el ascenso

social de la burguesía en un contexto de disciplina y seguridad jurídica.

La pena en el Antiguo Régimen era desproporcionada, retributiva y bárbara. Estaba destinada a impresionar los sentidos de los observadores y transformaba al delincuente en un objeto, con la finalidad de demostrar en el cuerpo la inmensidad del poder monárquico, con miras retributivas y preventivas.

En la Escuela clásica, el derecho penal y la pena eran considerados instrumentos legales para defender a la sociedad del crimen, creando un disuasivo o una contramotivación.

El concebir al delito como un ente violador del contrato social implica que la pena tendrá tres estadios diferentes: primero, en la conminación penal, la pena deberá tener un quantum adicional al daño social a producir, como una medida prevencional; segundo, en la aplicación de la pena, la pena deberá ser idéntica al daño social para ser respetuosa del principio de igualdad y de proporcionalidad de las penas que impone el modelo racional; tercero, en la ejecución de la pena, se deberá reducir la pena en un quantum mínimo a consecuencia del principio de utilidad, pues toda pena que no fuese útil se transformaría en injusta.

La pena estatal se instrumentaliza a través de una institución que procura socializar al delincuente a la disciplina y a la ética de la fábrica. El dolor del cuerpo del Antiguo Régimen será reemplazado por el dolor moral que importa la privación de la libertad: ya no sufrirá primordialmente el cuerpo sino el alma.

El nacimiento de la prisión: durante el Antiguo Régimen, la cárcel no tenía carácter punitivo, sino restrictivo para la imposición

de otras sanciones penales, como la pena de muerte, el destierro, la mutilación y la tortura.

La necesidad disciplinaria del modelo contractualista llevó a la adaptación de la prisión al nuevo modelo social, debido a la necesidad de disciplinar a las masas. Así nace la pena privativa de la libertad como castigo, perdiendo completamente la noción de guarda que hasta entonces se le asignaba.

La cárcel, en este nuevo contexto, servía para disciplinar a los campesinos en su proceso migratorio a las grandes ciudades y para adaptarlos a los nuevos procesos de producción.

La cárcel se asienta en todos los países en proceso de industrialización, apoyada en la idea de igualdad de todos los asociados, pues todos los que violaban la ley eran castigados de la misma forma y especie con la privación del tiempo, generando un cercenamiento de la libertad de locomoción. Con la aparición del nuevo sistema de producción, la libertad adquirió un valor económico: la riqueza tenía como denominador el trabajo humano medido en tiempo (trabajo asalariado), entonces la pena se concebía como privación de un quantum de libertad, es decir, un quantum de trabajo asalariado.

La cárcel correccional encuentra su antecedente más remoto en los establecimientos ingleses y holandeses, denominados “rasphuys” (para reclusión masculina) y spinkes” (para reclusión femenina), y eran destinados a albergar indigentes, mendigos y prostitutas, con el objeto de proveer a su corrección. En estas casas de reclusión existía obligación de trabajo, como una herramienta de domesticación para disciplinar al nuevo proletario.

El contractualismo. La justificación de la existencia del Estado con facultades punitivas: el modelo clásico adhirió a la

teoría del contrato social. El contractualismo parte del concepto de la existencia de un estado de naturaleza previo, que es superado con el hecho fundacional de la convergencia social por medio del pacto o contrato cuya finalidad es proteger la libertad.

El hombre en estado de naturaleza gozaba de una libertad absoluta e incondicionada. Pero esa libertad se veía constantemente amenazada por el egoísmo de los otros hombres, cuyo afán era apropiarse de lo ajeno. En este sentido, las personas conciertan la suscripción de un contrato que los priva de parte de su libertad y les otorga como contraprestación de tal disminución la seguridad de la protección de la libertad no delegada en su amplitud (especialmente la libertad civil y la propiedad). El Estado se legitima solo en tanto Estado guardián, cuya actividad está dirigida a proteger la libertad y la igualdad en la competencia del mercado.

En esta hipótesis, se legitima la imposición de castigo estatal, pero la acota al beneficio de la mayoría de los contratantes. La barrera infranqueable es que el castigo no puede llegar a la destrucción de la persona, ya que sería una contradicción insalvable que la entidad creada para defender la libertad terminara por destruir al individuo que contribuyó a su origen y sustento.

Actualmente, la tesis del contrato social es insostenible, ya que deja a un lado al hombre y se torna en una abstracción. Así, la teoría del contrato social consolida el statu quo.

Teoría de Cesare BECCARIA (1735-1794):

Su obra: su obra cumbre es “De los delitos y de las penas”

Su pensamiento: tiene origen contractualista y es partidario de ROUSSEAU, aunque también se ve fuertemente influido

por MONTESQUIEU. Pretendió con su obra destruir la herencia del derecho penal del Antiguo Régimen, caracterizado por acusaciones secretas, confesiones, torturas, condenas sin apelación, perdones arbitrarios y castigos tiránicos, en donde la pena principal era la pena de muerte que se aplicaba en nombre de la soberanía del príncipe.

Sostuvo que para que el castigo no fuera un acto de violencia ejercido por uno solo o por muchos contra un ciudadano, debía ser: especialmente público, pronto, necesario en el marco legal y el menos riguroso en el momento de la ejecución.

El proceso penal se reformula desde lo inquisitivo a lo acusatorio, de la preeminencia de los delitos religiosos a los delitos de carácter legal y normativos, como entes jurídicos.

El proceso penal inquisitivo, secreto, caracterizado por el sistema de pruebas legales, y por la búsqueda de la confesión a través de la tortura, fue reemplazado por la observancia del debido proceso penal con los principios fundacionales de legalidad, igualdad, debida defensa y ne bis in idem.

El autor propone un derecho penal basado en principios fundamentales del humanismo y respeto de la dignidad humana, como:

a). Racionalidad: eliminación del culto al derecho romano, prescindiendo del reconocimiento del argumento de autoridad y las citas magistrales; formación de un nuevo centro de pensamiento jurídico sobre la base de la razón y no de la metafísica.

b). Legalidad del derecho penal: la ley debe contener en forma clara y concreta las conductas prohibidas y las consecuencias de la violación de la ley signadas por la pena.

c). Proceso acusatorio: carácter público del derecho penal y prohibición de tortura.

d). Igualdad: igualdad de nobles, burgueses y plebeyos ante la ley penal; las penas deben ser las mismas para todos.

e). Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al daño social causado por la comisión del delito.

f). Utilidad: la pena debe ser útil para el reo y para la sociedad; caso contrario, se torna injusta.

g). Penología: pretende eliminar la pena de muerte, pero justifica el mantenimiento de la pena capital por razones políticas contra el Estado.

Propone cambiar las penas físicas e infamantes por las penas del alma, representadas en la cárcel, las cuales privaban a todos de lo mismo: el dinero medido en el tiempo necesario para producirlo.

Así expresaba el autor, partiendo de la teoría de la fundación de la sociedad por medio del contrato social, que: “Las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron, por eso, una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertades sacrificadas constituye la soberanía de una nación, y el soberano es el legítimo depositario y administrador de ellas. Más era necesario defender ese depósito de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular. Se requerían motivos sensibles que bastaran para desviar el ánimo despótico de cada hombre de su intención de volver a sumergir las leyes en el antiguo caos. Estos “motivos sensibles” son las penas establecidas contra las infracciones de la ley.

Manuel de LARDIZABAL y URIBE: fue partícipe de la Ilustración española, siendo sus principales obras “Discurso preliminar del

fuero juzgo” y “Discurso sobre las penas”.

Su pensamiento: rechazaba el contractualismo como hecho fundacional de la sociedad, afirmando que el hombre nació

para vivir en sociedad. No obstante, afirma que las penas se fundan en el contrato social.

Se puede decir que acepta sólo restrictivamente la teoría del contractualismo, pero matizándola con la tesis del origen divino del poder; de allí que la vía de acceso de la razón se encuentre complementada por la fe religiosa.

Rechaza la idea de visión de poderes que propone Montesquieu.

El mayor aporte del autor reside en la teoría de la pena por su utilitarismo moderado: la pena sirve a un fin general, que es

la seguridad de todos los ciudadanos y la salud de la República opera un papel importante, la prevención general, aunque no lleva las

cosas hasta el límite de la intimidación.

La función de la pena, según el autor, es la corrección del delincuente para hacerlo mejor, si se puede, y para que no vuelva

a perjudicar a la sociedad; después, la ejemplaridad, es decir, el escarmiento y el ejemplo para que los que no han pecado se abstengan de hacerlo.

Cayetano FILANGIERI:

Su pensamiento: sostuvo un punto de vista intermedio entre las doctrinas fisiocráticas y mercantilistas, siendo acérrimo

partidario del librecambio y del impuesto único. Sostuvo la necesidad del progreso científico en miras a procurar el bien para el género humano.

Sigue, en general, los lineamientos de BECCARIA, difiriendo en lo relativo a la pena de muerte y defendido la necesidad de su aplicación en los crímenes atroces.

Es partidario de la teoría del pacto social, pero sostiene que antes de la celebración del contrato, el hombre no estaba aislado, es decir, el individuo aislado no existe. En el estado de naturaleza, no existían jerarquías, ni leyes, ni patrones; era una sociedad donde sólo imperaba la ley de la naturaleza, es decir, la ley del más fuerte.

Después del contrato social, se habilita la aplicación de pena de muerte, ya que los individuos han delegado en depósito común la legítima defensa que le permite la eliminación física del delincuente ante un crimen espantoso.

La pena cumple una función utilitaria, pero no simplemente para proteger derechos de los individuos, sino que abre un camino de pensamiento hacia la idea de defensa de la sociedad creada por los propios individuos.

Inmanuel KANT (1724-1804):

Sus obras: “Sistema de la pura filosofía trascendental en sus supremos conceptos”; “La razón práctica”.

Su pensamiento: se pueden distinguir en la producción filosófica de Kant un período dogmático-racionalista (que llega

hasta 1760); otro empírico-escéptico, y últimamente el crítico-ecléctico (que empieza en 1760).

En el método que propone Kant es necesario retroceder a las fuentes del conocimiento. Se sitúa en el punto de vista del sujeto, para intentar salir de él y llegar a las realidades extra-mentales. Pero su reforma ofrece un carácter inconfundible: su crítica va dirigida a la facultad misma de conocer. Sostiene que el conocimiento no debe regirse por los objetos, sino que los objetos deben regirse por el conocimiento.

Su idealismo trascendental se dirige al modo de comprender científicamente la existencia de las cosas. Identifica dos clasificaciones de conocimiento, a priori y a posteriori, analítico y sintético, y se separa de este punto de vista. Admite que todo juicio de la experiencia es sintético, porque sería absurdo fundar un juicio analítico en la experiencia, ya que para formarlo no es necesario salir del concepto.

En “La razón práctica” el autor sostiene que la razón no alcanza para el conocimiento de lo real, pues siempre existe en lo humano un condicionamiento en relación con su historia contemporánea que se expresa en tiempo y espacio. A esta razón la denominó “pura”, reconociendo así la pluralidad ideológica, pero por ello ·la razón debe indicar el camino para conducirse en forma que los seres humanos coexistan, posibilitando a cada uno esa vía: esta es la “razón práctica”.

La “razón pura” es todo lo universal, lo inmutable y lo eterno. El sujeto intenta acercarse a la razón pura pero rara vez la alcanza, pues siempre existe en lo humano un condicionamiento en relación con su historia contemporánea que se expresa en tiempo y espacio. Las dos maneras de acercarse (aunque imperfectas) son la religión y la filosofía.

La “razón práctica” es la razón con que nos manejamos los individuos, y está dada por la suma de los mandatos de conciencia moral no condicionados.

La razón práctica es la que pretende entroncar la ética con el imperativo categórico, entendido como un mandato moralmente valioso de la conciencia individual sin ningún tipo de condicionamiento. Así, se diferencia del imperativo hipotético, que es aquel que se encuentra condicionado, por tener en cuenta los beneficios y las pérdidas que puede acarrear.

De lo expuesto surge su inmediata contradicción, pues si los imperativos categóricos son individuales y se desarrollan en la conciencia de los individuos, deberían ser todos respetados en la misma medida, atento el carácter pluralista propugnado. Sin embargo, el autor dirá que requiere una exteriorización objetiva, que estará constituida por el derecho. Con esto, se avala que el derecho (como manifestación exteriorizada de la mayoría de los mandatos morales), no considera los mandatos morales de las minorías.

Kant enuncia dos fórmulas, que constituyen su regla de oro: “lo que quiero para mí en tales circunstancias, también lo quiero para todos los hombres en las mismas circunstancias”; o bien, “nunca debe tratarse a sí mismo o a los demás como un simple medio, sino como un fin en sí mismo.”

El derecho aparece como una garantía del imperativo categórico, y el delito como la violación del derecho, con lo cual confunde moral y derecho (habida cuenta que el imperativo categórico es un mandato moralmente valioso). En este esquema, la pena deberá ser exactamente igual al mandato moral violado (retribución). Se funda en la ley del talión: la pena es condición inescindible al derecho (el delito no puede ser perdonado).

La excepción en este esquema está dada para los casos en que es el Estado el que violaba el imperativo categórico. En estos casos, no existía derecho a revolución u oposición de los súbditos, porque ello acarreaba la anarquía y la vuelta al estado anterior del Antiguo Régimen, deduciendo su ideología legitimante del statu quo dominante. Para el autor, penar el Estado o a quien detenta el poder estatal puede llevar a la anarquía. La amnistía es preferible antes que la anarquía, lo cual consagra la irresponsabilidad moral del Estado. Así, esta teoría es afín a los modelos despóticos y a regímenes autoritarios.

Jorge HEGEL:

Su pensamiento: la doctrina del autor debe ser interpretada en el contexto de la necesidad de unificar el pueblo alemán, de modo que pudiera entrar en el sistema de acumulación originaria de capitales.

De allí, que postule que la razón no es algo pasivo, sino que es algo creador, una fuerza que hace avanzar un organismo, es el espíritu de la humanidad que se basa en la costumbre y en la tradición (el geist).

Adopta una visión organicista de la sociedad, en que el geist o “espíritu del pueblo” hace avanzar al organismo (integrado por todos los hombres), mediante un avance triádico fundado en el método dialéctico: en un primer momento subjetivo los hombres adquieren la libertad (tesis); luego, ya libre, pasa por un momento objetivo (antítesis) en el cual el hombre libre se relaciona con otro hombre libre (todas las subjetividades se reúnen para vivir en sociedad y surge la moral, el derecho, la religión); finalmente, como producto de esa dialéctica, se llega al momento del espíritu absoluto (síntesis).

El derecho, la moral y la religión pertenecen al segundo momento, es decir, al momento objetivo. Esto significa que en ese organismo que es la humanidad, hay hombres por los que ya pasó el espíritu y no queda nada (porque no tiene capacidad de comprensión), o sea que no son libres; otros por los que el espíritu no ha llegado y, en consecuencia, tampoco son libres; y por último, un pequeño número de células privilegiadas que alcanzaron el espíritu subjetivo, que son libres, y cuya expresión más acabada es la burguesía europea nórdica.

Sostiene que la persona es la voluntad individual reconocida como libre. Su afirmación se consigue mediante la propiedad. La facultad que deriva del reconocimiento de poseer y enajenar se tiene mediante el contrato. El contrato es un acuerdo que tiene su fuente en el libre albedrío y que descansa sobre una cosa contingente. Cuando existe un conflicto entre la voluntad individual y la legal, hay una negociación momentánea del derecho.

Cuando esta voluntad entra en colisión con el derecho en sí y niega no solo este derecho, sino su reconocimiento o su apariencia, la voluntad se llama criminal. Así, la pena presupone un acto de ejercicio de libre voluntad.

La pena es la forma natural de reacción contra el derecho negado; es un juicio en que no interviene el interés. La pena no es un castigo, sino una justa remuneración; no es un medio, sino un fin en sí mismo. Su objeto no es la corrección del individuo, sino la afirmación de un principio de justicia negado por el delito.

La violencia sólo es justa cuando tiene por objeto hacer desaparecer otra violencia primera, lo cual justifica plenamente la pena de muerte.

El delito en el burgués nórdico (sujeto capaz de motivarse en la norma) lo hacía acreedor de una pena talional: el delito es la negación del derecho, la pena es la negación del delito, como la negación de la negación es la afirmación, la pena es la afirmación del derecho.

Para el resto de los individuos incapaces de entender el espíritu de la ley (los marginados, segregados, vagos, prostitutas, colonizados, entre otros) la respuesta penal es diferente, ya que ellos no han alcanzado el espíritu subjetivo, con lo que no forman parte del derecho ni de la comunidad. No será pena sino simplemente control y dominación (medida de seguridad), con lo cual las garantías penales y la proporcionalidad desaparecen, facultándose el castigo necesario para mantener el sometimiento (derecho penal tutelar o de seguridad).

Pablo FEUERBACH:

Su pensamiento: el delito es una sanción contraria al derecho de otro comunicada por una ley penal.

En su contexto era necesario un discurso que:

a). fuese contractualista, para cuestionar la hegemonía señorial;

b). admitiese el derecho de resistencia a la opresión, para amenazar a la clase señorial;

c). concibiese al delito como la acción libre del hombre, para eliminar todo atenuante que dificultase el control social de los marginados; pero que, al mismo tiempo,

d). permitiese disciplinar a los pobres.

Feuerbach dividió a la razón práctica en dos: 1). Razón práctica moral: el hombre puede conocer su deber moral, conforme al imperativo categórico; 2). Razón práctica jurídica: el hombre puede conocer sus derechos, que incluyen el derecho a realizar una acción inmoral. Con esto, separó más nítidamente que Kant moral y derecho, al tiempo que esta distinción le permitía reconocer el derecho de resistencia a la opresión.

Para que exista un delito se debe violar la razón práctica jurídica, y es allí donde debe aplicarse la pena. En cambio, si el accionar del hombre violenta la razón práctica moral, el derecho no intervendrá porque se ha configurado un pecado o una falta ética.

En caso de que se viole la razón práctica jurídica, la pena debe ser sufrida como coacción psicológica, tanto para el individuo como para la comunidad, con miras de prevención general negativa.

Contrariamente a la teoría de KANT, se mostraba partidario del castigo ejemplar.

Jean Paul MARAT:

Su obra: ideólogo revolucionario francés de izquierda (jacobino).

Su pensamiento: parte de la idea de que la sociedad tiene origen en el contrato social, sosteniendo que los hombres se

reúnen en sociedad para garantizarse sus propios derechos y en pos del beneficio que les representa. Pero la igualdad con que concurren a la formulación del pacto es ficticia, atento a que pronto algunos hombres se apropiaron de los derechos de otros y se colocaron en mejor posición por imperio de la fuerza.

De allí que sostenga que, quienes se encontraban totalmente desfavorecidos por la sociedad, tenían derecho a desligarse del pacto firmado, porque nada les había traído por beneficio. Si la sociedad los abandona, vuelven al estado de naturaleza y recobran por la fuerza los derechos que habían enajenado para obtener ventajas mayores. Toda autoridad que se les oponga es tiránica y el juez que los condena a muerte será un simple asesino. Sostiene que el único título de propiedad lo tenía el cultivador y negaba los demás títulos de propiedad, sobre la base de que nada superfluo puede pertenecer legítimamente a una persona, mientras que al otro le falta lo necesario.

Si en una sociedad se hubiera llegado a tener justicia e igualdad entre sus miembros, se admite que el delito puede ser penado a través del talión. En caso contrario, existiría un derecho natural a oponerse al Estado y al contrato social, en miras a volver al estado de naturaleza primigenio, que era más beneficioso. Surgen, entonces, dos nuevos derechos en cabeza de los asociados: el derecho de resistencia a la opresión y el derecho a la revolución.

Consensualismo

Giandoménico ROMAGNOSI:

Sus obras: “Génesis del derecho penal”.

Su pensamiento: instaura la idea del delito como ofensa a la sociedad.

El autor vincula el derecho con la idea de derecho natural, porque sostiene que la razón es un medio para bajar al derecho penal el derecho natural.

El principio esencial del derecho natural es la conservación de la esencia humana y la obtención de la máxima utilidad. De este principio descienden tres relaciones ético-jurídicas fundamentales: el derecho y deber de cada cual de conservar su propia existencia, el deber recíproco de los hombres de no atentar contra su existencia, el derecho de cada cual de no ser ofendido por el otro.

El fin de la pena se justifica en la defensa de la sociedad, pues si después del primer delito existiese la certeza moral de que no sucedería ningún otro, la sociedad no tendría derecho alguno a castigarlo. Su concepción de la pena responde al utilitarismo ilustrado de la época. La pena no busca atormentar al delincuente por un hecho ya pasado, sino infundir temor a todo delincuente para que, en el futuro, no ofenda a la sociedad.

Sin admitir la teoría del contrato social, cree que las relaciones sociales se rigen por las leyes naturales grabadas en la conciencia del hombre. Parte de la base de la naturaleza gregaria del hombre y rechaza por absurda la teoría contractualista, afirmando que el hombre no pierde ni restringe su libertad con el derecho, sino que es el único marco en que la adquiere.

El hombre tiene derecho a la conservación pero, sobre todo, tiene derecho a la sociabilidad. El derecho de defensa social surge de la sociedad misma y no de la suma de los derechos de defensa social de los hombres.

El derecho de defensa se funda en la necesidad. Frente al agresor hay dos reacciones: una de defensa del agredido y una de defensa de la sociedad, o sea, a favor de sus miembros y de la sociedad misma. El derecho de defensa social es propio de la sociedad.

La medida de la pena será la necesidad o el principio de utilidad. Así, el “impulso criminal” que lleva al delito tendrá por medida de la pena la neutralización, que es el “contra-impulso” que el Estado le impone al “espíritu criminoso”. En la definición del delito, parecieran existir tintes positivistas (“impulso criminal”).

El delito es una tendencia, cuya concreción puede prevenirse en forma pre-delictual, legitimando la punición de contravenciones y de faltas. Con esto, provoca una hiperinflación del derecho penal y un traspaso de cuestiones administrativas a la órbita del derecho penal.

ROMAGNOSI es el fundador de las escuelas de la defensa social, cuyo bien jurídico último y superior es la sociedad, planteando que la conservación de los hombres y de sus bienes tienen un valor mediato respecto del valor de conservación social.

Con su teoría se legitima la expropiación del conflicto por parte del Estado, que tendrá un interés autónomo en la punición del delito. De este modo, el derecho penal adquiere nuevas funciones: protección del interés comunitario, surgimiento de bienes jurídicos comunitarios (seguridad pública, tranquilidad pública, salud pública, orden público, etc.).

Franceso CARRARA:

Su pensamiento: propone el retorno a la filosofía aristotélico-tomista, afirmando la condición social del hombre,

pero sin convertirla en una posición de garante de un sistema político en particular. Retoma el iusnaturalismo aristotélico pero atendiendo a la sociedad civil como una simple creación humana, en miras al fin último de la sociedad, que es el bien común.

Funda un derecho penal que tiene por base: 1). Normas universalmente válidas sobre la base de los principios de la razón, entendiendo que la razón y la fe son los dos caminos que posee el hombre para comprender los principios inmutables y eternos del derecho natural, anterior y preexistente al derecho positivo; 2). Un delito como ente jurídico, entendiendo que la acción criminal no es ontológica, sino que deriva de la comisión de un acto por el libre albedrío. Así luego relaciona el delito y la pena.

El delito es la acción u omisión moralmente imputable y políticamente dañosa, diseñada por el poder legislativo de un Estado, cuya consecuencia es una pena. Delito es la violación del derecho, pero el derecho positivo es reflejo racional de un derecho superior, preexistente y divino, que es el derecho natural.

Si el derecho positivo es injusto porque contraría el derecho natural, se generan dos derechos políticos: derecho a la resistencia y a la revolución.

La base aristotélica se enriquece con el respeto a la persona, generando una oposición a la pena de muerte fundada en principios filosófico-políticos.

El derecho penal es un ente al servicio del hombre que contribuye a resguardar la libertad. Así, el delito es la infracción a la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.

a). “Moralmente imputable”: la visión jurídica del delito se empieza a preocupar de la imputabilidad y la culpabilidad, como reglas de exclusión de la punibilidad. De allí que estableciera tres elementos para la imputabilidad: 1). Imputación física (realización penal del hecho, que requiere capacidad de comprender y dirigir la conducta); 2). Imputación moral (voluntad de la ejecución, fundada en el libre arbitrio); 3). Imputación legal/jurídica (acto previsto en la ley penal).

b). “Políticamente dañoso”: es partidario de la doctrina de la “defensa social”.

La pena se realiza como tutela jurídica. El fin de la pena no es la retribución ni la enmienda, sino la eliminación del peligro social que sobrevendría de la impunidad del delito. La enmienda, la reeducación del condenado, pude ser un resultado accesorio y deseable de la pena, mas no es su función esencial ni el criterio para su medida.

ESCUELA POSITIVA

Introducción: el afianzamiento de la burguesía como clase hegemónica y la Revolución Industrial cambiaron radicalmente el

mapa social del clasicismo y la concepción del poder. La industrialización provocó migraciones internas y un contexto en el que la opulencia de unos pocos se enfrentaba con la miseria de grandes masas, a las resultas de lo cual la ley penal presentaba una función puramente represiva. El discurso positivista se fue asentando en la realidad social del siglo XIX, dejando a un lado las concepciones contractuales que sirvieron de núcleo ideológico a la burguesía para el asenso al poder, mostrándose bajo nuevas formas que necesitaban justificar la continuidad de la dominación e impedir el cambio del statu quo alcanzado.

BARATTA refiere que “la concepción positivista de la ciencia como estudio de las causas ha apadrinado a la criminología”.

Para el Iluminismo el problema social y criminológico es una cuestión política, ligado a la concepción del Estado que se tenga; por el contrario, para el positivismo, hay un grupo social y un Estado a consolidar. Los problemas sociales y criminológicos son sólo datos dentro de ese contexto, y simplemente se tratará de acomodarlos a él, buscando la eliminación de los factores que los causan.

El pensamiento positivista se encuentra unido al pensamiento clásico en el elemento “utilidad” que integra su pensamiento fundante y la finalidad de la pena; todo ello unido a la tesis de la defensa social. Sin embargo, se contrapone al pensamiento iluminista en tanto lo despoja del elemento crítico-negativo, de lo utópico, y se queda exclusivamente con una filosofía racional, científica y práctica.

La doctrina de la defensa social pretendió la legitimación del carácter científico de la criminología, muñida de un ropaje supuestamente objetivo, verificable y experimental.

El concepto de defensa social tiene subyacente una ideología cuya función es justificar y racionalizar el sistema de control social en general y el represivo en particular.

La escuela clásica consideraba al delito como ente jurídico abstracto, vinculado con el libre albedrío, y en consecuencia, con la responsabilidad moral por la comisión del acto prohibido. El modelo positivista, en cambio, pasará a considerar el delito como un ente natural, vinculado con la predeterminación, e implica un correlato en la responsabilidad social negadora del libre albedrío y en la culpabilidad.

La imputabilidad y la responsabilidad moral son reemplazadas por la peligrosidad social, por la probabilidad de que el sujeto en virtud de determinadas causas, sea impulsado a hechos criminosos. Por lo cual, el libre albedrío que generaba responsabilidad moral, será reemplazado por el determinismo que genera responsabilidad social.

El positivismo se dirige a encontrar todo el complejo de causas en la totalidad biológica o psicológica del individuo.

La escuela positiva fue dominada por la finalidad causal del delito. La finalidad que perseguía era la erradicación del delito y, en tal sentido, prescindió de la explicación filosófica, ética o política (creía que su papel era eliminar sistemáticamente de la metafísica el libre albedrío de la escuela clásica).

La criminología adquiere carácter presuntamente científico, destinado a la averiguación de las causas de la criminalidad, apelando al método de las ciencias de la naturaleza y a elementos de la biología. Confluyen también la sociología, antropología, psicología y psiquiatría. Es en este contexto que la criminología adquiere autonomía y carácter científico, transformándose en una rama del saber destinada a la averiguación de las causas de la criminalidad.

Esta ciencia positiva fundamentaba el orden, la disciplina lo organizado; que el control se lograba y legitimaba a través de la ciencia, y en particular de la sociología.

Cientificismo como aval de un nuevo status político: en el Antiguo Régimen o antes del modelo clásico, la justificación del

poder era de orden natural. Con el clasicismo, el origen contractual de la sociedad y la justificación de la punición en términos de un

fundante control social, cambió el panorama del poder. Ahora se justifica en la utilidad y disfrute de los derechos de los contratantes y transformó al delito, que llevó a contraponer al poder político dominante los derechos primeros y anteriores al pacto, lo que se tradujo especialmente en el derecho de resistencia a la opresión y a la revolución.

El positivismo representa la vuelta a la explicación natural del delito basada en el carácter científico y verificable de la realidad. No ya una naturalidad metafísica como pudo ser el origen divino del poder monárquico. La base teórica aquí son SPENCER y COMTE, que tienen en común la fe en la ciencia como instrumento capaz de mejorar a la humanidad y la pretensión de generar una nueva forma de convivencia social

Esta pretensión de status científico del positivismo lleva a estudiar al hombre como si fuera un objeto, determinado por una serie de leyes causales.

La criminología se convierte en una ciencia basada en el biologismo y, más precisamente, en una ciencia que se ocupa de buena parte de la rama de la zoología. Se parte del supuesto de que el mundo exterior es algo objetivo, diverso estado independiente del sujeto cognoscente, que puede y debe ser estudiado neutralmente.

El procedimiento era el siguiente: se parte de una hipótesis a verificar referida a la relación entre dos variables dentro de la dependencia causal unilateral. En la etapa de la observación se contrasta con la realidad esta relación entre variables a través de las técnicas experimentables. Las variables son el dato biológico y el comportamiento social (esta última es escindida en dos dimensiones, comportamiento delincuente y comportamiento no delincuente).

La conducta humana pasa a ser verificada en forma experimental por el método positivo de la ciencia natural. Es decir la experimentación buscará ir de lo particular a las conclusiones generales, contrastando con el método de la escuela clásica que buscaba derivar de lo general, lo particular. Se impone el método inductivo o empírico sobre el deductivo típico del régimen preexistente.

Atributo primordial del positivismo es la unidad del método científico, es decir, las premisas e instrumentos de estudio del mundo físico tienen igual validez y utilidad para el estudio de la sociedad y el hombre: se han propuesto el uso de métodos para cuantificar el comportamiento.

El objeto de estudio es el delincuente encarcelado y así reproducía un estereotipo de criminal que era la analogía del preso, el loco, el feo, el marginal, el colonizado, manteniendo las relaciones de dominación existentes.

Es decir, que el método científico parte de 3 premisas iniciales: medición (cuantificación), objetividad (neutralidad) y causalidad (determinismo). De estas premisas se derivan varios postulados: una visión consensual del mundo, la doctrina de la falta de responsabilidad por los actos, la inaplicabilidad del castigo y por último, la fe en la capacidad cognitiva superior del experto científico.

Para esta escuela, la criminología tiene como principal función y finalidad específica la individualización concreta de las causas de la delincuencia y, por ende, de la diversidad de la normalidad. Encontrados los factores aglutinantes de la criminalidad, que lo determinan al comportamiento anormal, la criminología debe brindar las medidas necesarias para modificar o, en su defecto, neutralizar al delincuente.

La estadística 1 como ciencia auxiliar de la criminología: ciencia que aparece indisolublemente ligada al estudio y desarrollo

de la sociología criminal (en particular, y de la sociología criminal en general a partir del análisis positivista), puntualmente por uno de sus postulados: cuantificación del comportamiento criminal, así, conocido el quantum de crimen en tiempo y espacio, se habilita el ensayo de técnicas para intentar la corrección o proceder a la eliminación.

Fue la herramienta recogida por la necesidad de diferenciar la conducta criminal de la conducta normal y cuantificar la primera de ellas (comportamientos criminales).

El problema que tenía que superar era diferenciar el delito y la conducta desviada del comportamiento normal sobre una base cuantificable; la solución inmediata y obvia era recurrir a las estadísticas de criminalidad.

1 Origen ubicado en la obra de QUÉTELET (1796-1874), en Física social.

Las estadísticas del positivismo debían nutrirse solamente sobre la base del estudio de los casos detectados por las agencias de control social, por lo tanto, se obviaba un gran número que no ingresaba al aparato punitivo. Así, la crítica más importante es esa cifra o número oscuro de la criminalidad.

Predisposición biológica a la criminalidad: el origen de este pensamiento puede observarse en la tesis planteada por

DARWIN, quien concluyó en que los mismos impulsos biológicos que influyen sobre los animales, también influyen en el hombre.

El tipo criminal es producto hereditario de remotos antepasados; transformándolo en anormal; es patológico.

La interpretación casual del obrar humano (determinismo) permitió que el paradigma epistemológico de la criminología positivista fuese de tipo etiológico, esto es el de una ciencia que explica la criminalidad examinando las causas y los factores.

Para poder ejercer una tarea correctiva sobre del delincuente fue necesario definir el delito como una enfermedad, producto de una anormalidad reconocible por reglas y métodos científicos aportados por las ciencias naturales con la finalidad de su corrección o eliminación. Esta visión de la criminalidad refuta completamente la noción del ser racional y libre del modelo clásico para transformarlo en un individuo predispuesto.

COHEN decía la escuela positiva le opuso a la libre voluntad de la escuela clásica un rígido determinismo: los hombres acuñados de una determinada manera por la biología y su medio social son impulsados sin resistencia a sus acciones; no se parecen, sino que caen bajo distintos tipos, de los cuales uno revela tendencia hacia la virtud o hacia el vicio.

El positivismo basa la anormalidad en la predisposición biológica determinada del individuo (causa-efecto). El determinismo niega el libre albedrío, se apoya en la causalidad, que tiene leyes universales, físicas biológicas y psicológicas.

Adopta la teoría del atavismo, en la que el delincuente en un estado de evolución anterior e inferior al ser humano; aparición de estigmas presentes en todo criminal nato. Entre los estigmas de anormalidad se señaló que “tenían la capacidad craneal menor que las personas normales, o no delincuentes, que sus mandíbulas eran más grandes, sus caras torcidas, las frentes huidizas, arcos superficiales pronunciados, protuberancia occipital. Además similitud con los salvajes: cabellos espesos y rizados, infrasensibildiad para el dolor, precocidad sexual, pereza, inclinación para el juego, alcoholismo, etc.

El criminal positivista es cuasi-humano, demuestra su anormalidad por signos visibles externos o fisiológicos, que lo determinan inexorablemente a la comisión de determinadas acciones sociales delictivas prescindiendo de su voluntad y de su conciencia.

El determinismo positivista pidió abolición al régimen de jurados y su reemplazo por un equipo de expertos en la ciencia de la conducta humana, para investigar las causas que llevaban al criminal a delinquir, hacer un diagnóstico de él y señalar el régimen terapéutico apropiado.

Delincuente como sujeto anormal: Se abandona el concepto del criminal por elección y libre albedrío de la libertad innata que

planteó el clasicismo, para pasar a entender al delincuente como un individuo diverso, y en tal sentido un nuevo objeto de observación, tratamiento y ensayo, para precisamente eliminar la diversidad.

El delito cedió su protagonismo, para estudiar la causalidad del crimen: el por qué del delito. Para ello, sólo se estudiará el delito que crea y describe la ley penal, otro tipo de comportamiento antisocial que excederá a su preocupación.

El delincuente fue asociado con la anormalidad y se lo comparaba con el sujeto adaptado; por ello, lo que ha de estudiarse son los fenómenos que hacen posible ese comportamiento anormal, que eran de 3 categorías: individuales (orgánico y psíquicos), físicos (ambiente telúrico) y sociales (familiares, políticos y económicos). El postulado determinista ve al delincuente como un ser distinto del resto de los ciudadanos convencionales, como el inadaptado, el feo, etc. No era un distanciamiento social y psicológico, sino fundamentalmente ideológico. Todo lo distinto genera miedo, rechazo y aprensión

Esta enfermedad 2 que representa el delito debió extenderse hacia otras formas, asimilándola con la falta de contención material o social (prostitutas, pobres, vagabundos y niños).

La cárcel, el manicomio y el reformatorio se convierten en el lugar de estudio de la anormalidad. Debido a que la población reclusa se identificaba con deficiencias estructurales de carácter reiteradamente constitutivo, es que los criminólogos buscan primero en caracteres antropológicos, luego fisiológicos y posteriormente psicológicos las causas de sus males.

Peligro social: el concepto de “temibilidad” acuñado por GAROFALO se perfeccionará hasta delinear la actual peligrosidad

que profundiza GRISPIGNI, convirtiéndose en uno de los hitos fundamentales de la política penal positivista.

La peligrosidad social es el estado, la aptitud, la inclinación de una persona a cometer con gran probabilidad, con casi certidumbre, delitos. Este concepto demuestra la faceta más autoritaria del positivismo.

El derecho no sólo debe prever la violación de la norma, sino que debe observar las conductas que indican o muestran que el delito puede cometerse próximamente en virtud de su existencia en estado latente.

La justificación de la pena fue la reforma de la causa del delito para restablecer la normalidad, o sea, en su función terapéutica. Por ello, la peligrosidad fue la justificación ante el sujeto que demostraba inclinación a la acción criminal, que no dio lugar a la pena, sino a la “medida de seguridad”.

El consenso de la sociedad y la nueva función de la pena pública: la sociedad debía entender que los valores, acciones y

percepciones también tenían un único patrón, para así sepultar la diversidad y pluralidad bajo el rótulo de la anormalidad: el delito era sólo una nueva técnica de aplicación de la defensa social.

Si el delincuente no era libre para actuar, carecía de sentido castigarle por su hecho. Lo correcto era corregir estas fuerzas que lo propulsaban al delito.

La pena vuelve a reforzar sus fundamentos en la defensa social: la pena pública, que en el modelo clásico tenía una función de prevención general, pasa a tener una función de prevención especial positiva o negativa: corrige, cura o neutraliza, procurando que el criminal no reincida.

La PENA pasa a ser el remedio terapéutico impuesto por el experto criminólogo para tratar de curar la enfermedad que representa el delito, lo que necesariamente llevó a la imposición de penas privativas de libertad INDETERMINADAS, pues renecesitaba todo el tratamiento necesario para la erradicación de las causas que llevaban a la comisión del delito. La medida de la pena se relaciona con las circunstancias personales del delincuente y dependía de su rehabilitación.

El principio de proporcionalidad entre delito y pena, al igual que el daño social son completamente descuidados por este esquema; el hincapié se centra en la mejora y resocialización del sometido al tratamiento.

La defensa social: al igual que el clasicismo, se argumentaba la utilización de este concepto; el positivismo como forma de

legitimación del derecho penal y de la política criminal, con un paralelismo con la legítima defensa individual, de allí que sería vista como una reacción justificada y racional contra el crimen.

Esta ideología es capaz de enriquecer al sistema represivo con los atributos de la necesidad de la legitimidad y de la cientificidad, por eso mismo es que justificándose en las teorías de la defensa social y seguridad nacional, las sociedades han realizado los genocidios más tremendos.

La nueva teorización del poder interno y mundial: la idea de la naturalidad del delito y el hecho de encuadrar el proceso

criminal como una malformación, una deficiencia, una enfermedad o una anormalidad, llevó en dos caminos a reprimir, por un lado, a la masa disconforme en el interior de los Estados dominantes y, principalmente, a tomar otra política respecto de los países colonizados.

2 HOOTON sostenía que los criminales son naturalezas biológicamente subdesarrolladas, destinadas al crimen por taras hereditarias, llevando en su cuerpo los signos de su deficiencia. Se deduce que como degenerados genética y morfológicamente, el crimen solo podía ser combatido a través de la eugenesia y el control de la reproducción.

Bajo falsos rótulos de humanismo y civilización se encubrió el verdadero basamento ideológico de las potencias coloniales que observaban a los países periféricos como inferiores naturales.

Su valor de verdad no requería demostración, puesto que esto se la proporcionada el propio poder: el dominio, la creciente acumulación capitalista, el aumento de la producción, el avance tecnológico, el potencial bélico, eran la fuente de certeza de la verdad científica. La burguesía centronórdica europea había logrado el progreso, lo cual evidenciaba que su poder era natural. Justamente, la ciencia le probaba la naturalidad de su poder.

La peligrosidad y la temibilidad de las acciones de descontentos, vagos, maleantes, revolucionarios y minorías y la posibilidad de ruptura del pacífico eje dominante-dominado del orden mundial, transformó a las masas y a los colonos en su objeto de punición y control a efectos de someterlos y demostrar su inferioridad natural.

La interpretación de que los colonizados eran inferiores llevó a estimar la necesidad de no educarlos o someterlos a políticas infrahumanas; como solamente por al teoría de la evolución de las especies sobreviven los mas aptos, es inútil invertir tiempos y esfuerzos en mejorar la situación del colonizado, pues estaba inexorablemente predestinado a una supresión biológica, a la inferioridad o al sometimiento natural.

Críticas al positivismo:

1) Por servidor teórico o legitimizador del statu quo y el poder dominante. La criminología se transformaba así en la legitimidad científica de la represión del inadaptado, mendigo, vagabundo, delincuente o revolucionario;

2) que sus conclusiones derivan de planteamientos falsos, y por ende, dichas conclusiones comparten el mismo rótulo. En este sentido, el universo de estudio del criminólogo se circunscribe a la población de las instituciones cerradas (cárcel, manicomio, reformatorio), lo que sin duda generará un falso concepto general sobre la cuestión criminal

3) la generalización de conclusiones causales apresuradas, solamente destinadas a segregar individuos baja el falso discurso del tratamiento terapéutico rehabilitante de la pena: el caso de los pobres e inadaptados;

4) la reducción del objeto de estudio al delincuente institucionalizado, desconociendo que la criminalidad abarca un espectro mucho más amplio;

5) que su objeto de estudio se centra únicamente en el delincuente, prescinde del delito, y del ámbito filosófico-político del derecho penal y de la cuestión criminal (estudio parcial);

6) eminentemente racista, entendiendo que ciertas razas eran directamente inferiores a otras, por cuestiones evolutivas y grados de civilización;

7) carácter reaccionario y autoritario, que desconoció absolutamente el carácter social y político del crimen.

ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO:

Se ha entendido que la escuela de los frenólogos, fisonomistas y los estadísticos morales son los antecedentes inmediatos de la aparición del positivismo antropológico lombrosiano; para otros el antecedente fue FERRARESE el que aclaró por primera vez las relaciones entre crimen y locura.

El positivismo se apoya sobre el materialismo: al conocimiento se accede a través de los sentidos. De allí que todos estos antecedentes compartan la filosofía del materialismo, en contraposición a los clásicos, que se apoyaban sobre la filosofía del espiritualismo, que determina que al conocimiento se accede por una construcción abstracta racional. Así, la antropología criminal es la suma de todos estos antecedentes que se hilvanan por el materialismo.

1). FISIOLOGÍA: LAVATER (1741-1801) y DELLA PORTA (1545-1616) son los principales expositores de esta corriente que asocia la belleza física a la bondad y la fealdad a la maldad criminal. El feo fue siempre sospechoso, porque siempre se buscó en el cuerpo la marca visible del alma; relación entre el rostro y su carácter. Esta idea de que la deformidad física se unía a la deformidad psíquica y mental, o sea la asociación de la fealdad o deformidad con la enfermedad y crimen tiene su origen en el postulado del Antiguo régimen sobre la unión entre cuerpo y alma.

Se pretendió la existencia de un correlato entre la faz externa del individuo y su faz interna, “el delito se encuentra en el rostro del sujeto” 3 . La descripción de LAVATER del que denomina hombre de maldad natural, constituye un verdadero anticipo del delincuente nato lombrosiano.

2). FRENOLOGÍA: GALL (1758-1828) es el principal cultor de la corriente que toma como objeto de estudio el cráneo: determina la causalidad de la delincuencia en una patología de origen cerebral. Para esta teoría todos los actos de las personas se encuentran gobernados por el cerebro y por el estudio del cráneo se debe determinar la organización normal o anormal de las funciones cerebrales del individuo. Sostiene que el crimen parte de las malformaciones o defectos constitucionales del cerebro del criminal, anomalías que aunque internas, tienen inequívocos signos externos.

Utilizando la investigación empírica en instituciones cerradas como prisiones y manicomios, estudió a condenados a muerte, presos y cadáveres; extrajo así consideraciones que transformó en generales sobre las deformaciones y disfunciones cerebrales y creó el mapa cerebral de Gall”, provisto de 38 regiones, en las que residían las facultades anímicas del individuo, y 27 órganos u organizaciones cerebrales, concretamente, creyó haber podido localizar un instinto de acometividad, un instinto homicida, exterminador, un sentido del patrimonio, un sentido moral, etc, en zonas exactas del cerebro. Propone sustitución completa de la pena, pues si la persona se encontraba completamente determinada por su carácter orgánico, era imposible hablar de culpabilidad del acto. Se la debería someter entonces a una medida de seguridad.

3). LA ESTADÍSTICA MORAL O FÍSICA SOCIAL: QUÉTELET (1796-1874), principal expositor de esta corriente que ve el delito como un fenómeno social y no individual y sujeto a leyes de la naturaleza. Así, el crimen debe ser analizado en el aspecto social para encontrar sus causas, para lo cual, la estadística es la herramienta que aportará los medios técnicos necesarios y suficientes. Para él existía una relación entre diversos factores geográficos, sociales y culturales. Sin embargo, en toda sociedad hay un número de delitos que se reproduce, prescindiendo de cualquier factor. Sostenía, por ejemplo, que los delitos sexuales se cometen con mayor frecuencia en primavera.

4). PENITENCIARISMO: entre los Clásicos se estudiaba al delito y no al delincuente. El penitenciarismo estudia al delincuente. Cambia el objeto de estudio y se busca el tratamiento para el sujeto encarcelado.

5). PSIQUIATRÍA ELEMENTAL: PINELL pretendió separar a los locos de los criminales, pero afirmando que todo criminal es un loco; el criminal es un maniático. Su discípulo SQUIROL dice que la manía es irrecuperable y hereditaria. Aportará la idea de enfermedad mental como base hereditaria del delito.

6). ANTROPOLOGÍA RUDIMENTARIA: se apoya en la idea de la evolución de las especies de darwin y de la supervivencia del más apto. El criminal es un sujeto sub-humano, no evolucionado. Se destaca en esta corriente la “teoría de la degeneración” (THOMPSON), según la cual los hombres degenerados sólo engendran degenerados y, además, la degeneración va in crescendo de generación en generación. LOMBROSSO adoptaría la teoría de la degeneración moral.

Teoría de Cesare LOMBROSO. “ANTROPOLOGÍA CRIMINAL”: El hombre. Nació en Verona (1835-1909), judío. Considerado el más

celebre antropólogo italiano. Se educó con los jesuitas, licenciándose en medicina en la Universidad de Pavia en 1858 y en cirugía en la universidad de Génova de 1859. En 1863 presenta su obra Medicina legal de las alienaciones mentales, adelantando las ideas que van a culminar con El hombre delincuente.

En diversas épocas y como medico militar tuvo a su cargo el cuidado de los enfermos mentales en distintos hospitales.

A la par de su carrera docente, en 1871 estuvo a cargo del manicomio de Pessaro y fue médico de cárceles en 1906. Posteriormente, fundó los Archivos de Psiquiatría y Antropología Criminal, que dirigió hasta su muerte.

Su pensamiento. Realizó abundantes investigaciones tanto en Pessaro como en Pavia, donde tenía acceso al manicomio y la morgue, y donde cimentó la creencia de una involución genética del criminal, que develaba la existencia de rasgos atávicos en la criminalidad, recordándose la autopsia de Vilella. Allí perfecciona la teoría criminal basada en que el delincuente es producto de su nacimiento y herencia.

3 VALERIO decía que en caso de duda se condene al más feo.

Primeramente adhiere a concepciones emanadas de la craneología y de la fisonomía, para fincar después el concepto den la naturalidad del delito.

Para el autor los hechos eran los delincuentes, que al analizar sus anomalías físicas y morales pueden establecerse los hechos de la nueva ciencia penal.

En la autopsia de Vilella es que descubre en el cráneo una tercera foseta occipital media, en lugar de la cresta occipital, lo que pudo verificarse en ciertos mamíferos menores y roedores. Entonces concluye en la degeneración o detención del proceso evolutivo como causal de la criminalidad. Al realizar posteriormente el peritaje de Verzeni, creyó confirmar su hipótesis atávica.

Al ver el cráneo de Villela pudo comprender el problema de la naturaleza criminal, un ser atávico que reproduce en su persona los instintos feroces de la humanidad primitiva y de los animales inferiores. Las manifestaciones anatómicas eran las mandíbulas enormes, los pómulos altos, los arcos superciliares prominentes, las líneas aisladas de las palmas de las manos, el tamaño excesivo de las órbitas, las orejas en forma de asa que se encuentran es los animales, la insensibilidad al dolor, la visión extremadamente aguda, tatuajes, afición a las orgías, y la búsqueda irresistible del mal por el mal mismo, el deseo no solo de quitar la vida de la víctima sino de mutilar el cadáver, rasgar la carne y beber la sangre.

La fosetta occipital media, correspondía a un particular aumento del volumen de la porción media del cerebro, de escaso desarrollo en el hombre y muy voluminoso en cambio en los roedores y antropoides. Por ello consideró que testimoniaba una característica atávica o de regresión en la escala zoológica por los humanos que la presentaban. Agregó luego el tercer cóndilo occipital destinado a articularse con la extremidad superior de la apófisis lemúrica, prolongamiento del ángulo del maxilar inferior, propia de los cráneos de los simios.

Al reafirmar 4 la correlación de casos criminales y deformaciones craneológicas y faciales, expone que no sólo debe ponerse a prueba el aspecto craneal, sino todo el cuerpo y funciones.

Su obra generó una serie de estudios o disciplinas vinculadas con la criminología etiológica como son la antropometría (BERTILLON 5 ) y la antropología (HOOTON 6 ).

Su obra más importante fue El hombre delincuente7 de 1876.

La regresión se haría patente en la criminalidad a través de rasgos o deformaciones físicas propias de especies vivas inferiores que aún perviven en razas salvajes. Esto ya lo había postulado DARWIN en su teoría del atavismo o regresión de las especies a un nivel de desarrollo filogenético anterior.

Criminales y no criminales se distinguen entre sí en virtud de una rica gama de anomalías y estigmas de origen atávico o degenerativo. El delincuente es un ser atávico: producto de la regresión a estadios primitivos de la humanidad, un sub-hombre o especie distinta e inferior al homo sapiens, hipoevolucionada.

Su atención principal se dirigió al estudio del criminal atávico: creía que este tipo de criminal respondía a un retroceso biológico, un estado primitivo de la evolución, ya que la delincuencia innata no era natural a la humanidad contemporánea, sino característica de las razas primitivas. El criminal atávico podía ser identificado podía ser identificado por diversos estigmas anatómicos, fisiológicos y psíquicos: los homicidas se caracterizaban por una mirada fija y penetrante, naríz aguileña, mandíbulas grandes, colmillos desarrollados y barbilla sobresaliente.

La clasificación criminal de Lombroso puede fundarse en el tríptico de delincuente nato, delincuente moral y delincuente epiléptico:

4 La teoría la formuló después de practicar más de 400 necropcias de delincuentes, habiendo observado personalmente a más de 6.000 criminales vivos. Para verificar la naturaleza atávica del delincuente, llevó a cabo una investigación sobre 25.000 reclusos.

5 Ideo un complejo sistema de medidas corporales que unidas a las fotografías de los delincuentes pretendía servir como instrumento de identificación.

6 Sostiene que el criminal es un ser inferior y que solo puede suprimirse el delito extirpando el sustrato físico, psíquico o moral de dicha inferioridad, o mediante su total segregación.

7 Experimentó influencias de: Comte, Darwin, Morel, Panizza y Ferri.

1). Delincuentes natos: determinados por el atavismo, con una falta total de remordimiento, sentimiento de culpa y sentido ético. Es una subespecie o subtipo humano (sin alcanzar el nivel superior de homo sapiens), degenerado, atávico, marcado por una serie de estigmas que delatan o identifican y se transmiten por vía hereditaria.

2). Delincuente loco moral: la característica principal es la falta de sentido moral. Caracteres: corpulencia física, astucia, precocidad sexual, perversión, vanidad morbosa, inteligencia natural intacta, desfachatez en la comisión arrogante de hechos criminales. Una especie de idiota moral, que no puede elevarse a comprender el sentimiento moral que si por la educación lo tuviera no lo pueden llevar a la práctica, son ciegos morales.

3). Delincuente epiléptico: individuos agresivos y violentos, que no padecen ninguna enfermedad mental declarada. Cometen delitos gravísimos sin sentir después ningún remordimiento, acompañando el acto criminal con un estado de vértigo, temblor y pérdida de control. La epilepsia está larvada porque no se puede derivar de la fisonomía del sujeto; no muestra en el exterior la maldad que esconde en su cuerpo. Caracteres: son destructivos, precoces sexualmente, obscenos, sonámbulos. Ejemplo del soldado Misdea, joven de inteligencia baja pero no vicioso que había asesinado a ocho personas en Nápoles por motivos tribales y padecía epilepsia hereditaria como otros miembros de su familia.

4). Delincuente ocasional: agrega esta categoría a instancias de FERRI. El delincuente ocasional no es de maldad natural. No es completamente normal pero con un medio favorable lo hubiera sido. En un medio desfavorable termina siendo delincuente. Es el que con más frecuencia y sobre el que mejor se puede trabajar en el ámbito carcelario. Abarca: a) delincuente asociado; b) delincuente latente (ricos, usureros, prostitutas); c) delincuente criminaloide (por sugestión, vagabundo); d) delincuente pseudocriminal (involuntarios, falsificadores) y e) delincuente epiloptoide.

En posteriores ediciones amplió el campo de sus investigaciones, añadiendo la degeneración como causa de criminalidad y considerando al atavismo como una forma de degeneración.

Aunque creía que no toda conducta criminal tiene un origen orgánico, no hay duda alguna de que nunca renunció a sus opiniones acerca de la existencia del tipo criminal nato.

En atención a las críticas, concedió mayor atención a los factores materiales, por ejemplo, examinó las circunstancias sociales que pudieran favorecer parcialmente al desarrollo de diversas anomalías biológicas transmisibles.

No se opuso de manera rotunda a la pena de muerte (sólo en última instancia). Prestó todo su apoyo a todo intento dirigido a la readaptación del delincuente.

La pena que propiciaba para el delincuente nato pretendía su neutralización por medio de la reclusión indeterminada con miras a procurar la defensa social.

Distinguía a la mujer delincuente del hombre delincuente expresando que la forma natural de regresión en la mujer es la prostitución, no el crimen. Como la mujer es un ser inferior al hombre, no puede ser criminal nato. La mujer normal se dedicaba al desarrollo de la cría y de la prole, y se encargaba de las tareas del hogar. La prostitución sería un fenómeno atávico específico de la mujer. Los estigmas defigurativos del delincuente nato se encontraban con mayor facilidad en las prostitutas que en el resto de la población femenina.

Hay unas pocas mujeres con gran inteligencia racional que nacen delincuentes natas y cometen crímenes de sangre. Por ello la mujer delinque menos. Pero, por ello, la mujer delincuente nato es mucho más peligrosa que el hombre, se las debe encerrar de por vida e, inclusive, plantea a su respecto la pena de muerte.

Enrico FERRI. “TEORÍA DE LA COMPLEXIÓN DE LAS CIENCIAS PENALES”: El hombre. Nació en San Benedetto (provincia de Mantua)

en 1856 y murió en Roma en 1929. Fue profesor universitario, abogado, político, publicista y criminólogo. Sus maestros fueron Roberto ARDIGÓ y Francisco CARRARA.

Su pensamiento. En su tesis doctoral rechaza el libre albedrío, y sostiene que se trata de una mera ficción, entendiendo que el delito es el resultado de la acción de factores diversos: individuales, físicos y sociales.

Disuelve al derecho en la sociología, pero hace de esta una ciencia valorativa. La pena para él sería, por sí sola, ineficaz, si no va precedida y acompañada de las oportunas reformas económicas y sociales, orientadas por un análisis científico y etiológico del crimen. De ahí que propugne como instrumento de lucha contra el delito, no al derecho penal convencional, sino una sociología criminal integrada, cuyos pilares serían la psicología positiva, la antropología criminal y la estadística social.

El hombre tiene responsabilidad social por el único hecho de vivir en la sociedad, y sin más responde por ello. No existe una responsabilidad moral, porque el libre albedrío no es más que una ficción de los clásicos, sólo existe sometimiento a la sociedad; así las responsabilidades legales y sociales se dan por el solo hecho de la pertenencia a la comunidad. El sujeto no es responsable de ser enfermo, pero sí es responsable por vivir en sociedad. Tiene una responsabilidad objetiva por vivir en sociedad y por ello se lo pena.

El delito ya no es violación a la ley, sino un ente natural y objetivo, una cuestión física derivada de una enfermedad.

La pena es una instancia técnica, neutral y biológica, no política. Tiene un fin profiláctico, de tratamiento y de neutralización.

Se introduce el concepto de “criminal”, que deriva de “malhechor” (el que está mal hecho, el involucionado).

Complementa el pensamiento de Lombroso y el postulado de la antropología criminal con factores cosmotelúricos (edad, religión, etnia, clima, etc.).Explicaba que la criminalidad consistía en 3 elementos de la causalidad criminal:

1. Factores antropológicos:

-aspecto orgánico: disfunciones del sustrato material del cerebro, vísceras, sensibilidad;

-aspecto psíquico: disfunciones del sustrato psíquico de la inteligencia y sentimientos;

-aspecto cultural: profesión, instrucción, etc.

2. Factores físicos o cosmotelúricos: causas del medio físico, como la naturaleza, clima, suelo y configuración

geográfica;

3. Factores sociales: ambiente social.

En este sentido clasifica a los delincuentes:

1). Nato: determinado al crimen, indiferentes a las razones morales elementales: “un hombre que por mala organización física y psíquica, nace, vive y muere delincuente”. Los caracteriza como salvajes, brutales, pérfidos, perezosos, que deambulan por varios delitos, reincidentes, no sufren la influencia de la condena.

2). Loco: individuos patológicos con procesos morbosos que manifiestan la enfermedad constitucional o adquirida que

padecen.

3). Pasional: individuos de exagerada sensibilidad y reacción. Reacción desmedida por algún hecho y seguidamente se constituye en crimen.

4). Habitual: luego de incursionar en el delito, el medio los influencia (psiquis débil al igual que las barreras morales).

5). Ocasional: motivados por el medio en que se encuentran y superado el mismo raramente delinquen reincidentemente. Existe una falla de resistencia o debilidad a los estímulos exteriores que constituyen la principal fuente determinante del delito

La finalidad de la pena no es el castigo del delincuente (pena castigo), sino de defensa de la sociedad (pena-difesa) de acuerdo con el grado de peligrosidad del autor y el de reprochabilidad de su motivación. Es partidario de la indeterminación de la pena y de la sentencia que individualice el tratamiento para el criminal.

Rafael GAROFALO: El hombre. Nació en Napoles en 1852 y murió en 1934; jurisconsulto y descendiente de españoles establecidos en Sicilia hacia el siglo XIV.

Se percató de la disconformidad que existe entre los principios de la penalidad, declarados y latentes, incursionando así en la fundamentación y finalidad del castigo.

Su primer obra importante fue Di un criterio positivo di punibilitá (1880) y las 2 más características de su personalidad son Criminología (1885) y Riparazione alli vittine del delitto (1887).

Su pensamiento. Establece una distinción entre “delito natural” y “delito político”. El delito natural es la violación de dos sentimientos básicos del altruismo, que denominó piedad y probidad, que eran los promedios sociales de los sentimientos básicos superlativos de benevolencia y justicia.

La piedad es el rechazo a hacer sufrir voluntariamente al prójimo, y la probidad es el respeto del derecho de propiedad ajeno.

El estado de puro de piedad es la benevolencia y el estado puro de probidad es la justicia.

Así, el elemento de inmoralidad necesario para que la opinión pública pueda considerar criminal un acto nocivo es que perjudique tanto al sentido moral como para atentar contra uno o ambos de los sentimientos altruistas elementales de piedad y probidad.

Además esos sentimientos deben verse perjudicados, no sólo en sus manifestaciones superiores y más puras (justicia y benevolencia), sino en el promedio en que existen en una comunidad, promedio que es indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad.

Si se produce una violación de uno cualquiera de esos sentimientos, tendremos lo que puede denominarse correctamente como delito natural.

El comportamiento y el tipo criminal son una supuesta anomalía, no patológica, psíquica o moral, se tratará, a su juicio, de un déficit en la esfera moral de la personalidad del individuo, de base orgánica, endógena, de una mutación psíquica (no enfermedad mental), transmisible por vía hereditaria y con connotaciones atávicas y degenerativas.

El delincuente no se adapta al estándar moral mínimo del grupo social al que pertenece (la referencia moral está dada por la sociedad burguesa, católica y clasista). Su teoría es determinista porque encuentra en la condición hereditaria la característica constitucional del sujeto.

El bien y el mal se convirtieron en conceptos relativos según tiempo y lugar; y lo relativo también aparece, por tanto, el concepto de delito, que así se escapa a toda determinación científica y a toda clasificación jurídica.

Política criminal: para infractores de delitos legales (códigos, reglamentos) simple amonestación y obligación de reparar el daño causado; para los que cometen delitos naturales (propios del criminal nato) pena de muerte o abandono total del sujeto.

Aunque el fin de la pena sea la venganza pública por el delito, lo que realmente se busca es la exclusión de los criminales irremediables y reparar el mal por crimen. Por ello, propició un cuadro de punibilidad conteste con su clasificación del delito natural, proponiendo:

a). Insuficiencia de probidad: privación de libertad por tiempo indeterminado.

b). Inexistencia de probidad: segregación interna (por aislamiento) o externa (por deportación).

c). Insuficiencia de piedad: segregación interna (por aislamiento) o externa (por deportación).

d). Inexistencia de piedad: pena de muerte.

Tiene fe ciega en el método inductivo y en la radical superioridad de la sociedad por sobre el individuo; se enrola absolutamente en la peligrosidad, siendo receptado como medio de cuantificación de la pena, la libertad condicional y la extinción del proceso de resocialización.

POSITIVISMO JURÍDICO:

1). PEDRO GARCÍA DORADO MONTERO: nació en Navacorros (Salamanca) en 1861 y murió en 1919. Fue excomulgado por el obispo de Salamanca, quien le imputó ideas lombrosianas, que en realidad combatía.

Concilia los postulados del positivismo y la filosofía correccionalista, propugnando un derecho penal protector de los criminales, bajo la forma de un nuevo derecho tutelar, no represivo y sí dedicado a corregir la voluntad del delincuente.

Para él no hay delito natural, sino que son todos “de creación política”, adelantándose a su época y desmitificando los postulados positivistas de considerar al delincuente como diferente; de allí que su pensamiento sea opuesto al de GAROFALO o del positivismo jurídico 8 .

De raigambre determinista, sostuvo coherentemente que la responsabilidad no existía, simplemente que se diluía, y que al no haber responsabilidad posible, el individuo está determinado naturalmente al delito: si el criminal está determinado antológicamente, no es responsable del delito. Por ello el autor parte de la autonomía de la conciencia y, por ende, si los hombres estaban determinados a la realización de ciertas acciones, la sociedad, al transformarlas en delito, es la que en definitiva lo crea; por ende, la sociedad no tiene derecho de eliminar a los delincuentes como proponía GAROFALO con su delito natural, sino lo único que tiene derecho a hacer es educar al delincuente, o mejor, el delincuente tiene derecho a exigirle a la sociedad que lo eduque y lo proteja: la responsabilidad por el delito no es del delincuente ni de la sociedad, sino que se disuelve.

Refuta las teorías del delincuente nato, no porque descrea que el hombre está determinado, sino porque niega aquello para lo que está determinado sea o no sea delito natural; también rechaza la clasificación de los reos basada en la individualidad humana.

La meta a conseguir era una sola: no el castigo del delito, sino la corrección efectiva del delincuente. En consecuencia, el tratamiento individualizado sustituye la pena, no según gravedad del delito, sino exigencias pedagógicas de cada delincuente.

La función penal ha de tornarse de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora, al servicio de un utilitarismo rectamente entendido.

2). FRANCISCO VON LISZT: nació en Viena en 1851, se especializó en derecho.

En su obra cumbre “Programa de Marburgo”, sugiere una comprensión pluridimensional del crimen, que tenga en cuenta como factores criminógenos, la predisposición natural y el medio o entorno.

En su teoría se explicita el fundamento de la responsabilidad penal en la acción y en el bien jurídico.

Propuso una ciencia totalizadora del derecho penal, que debía abarcar la antropología criminal, la psicología criminal y la estadística criminal (antecedentes del positivismo).

Postula como fines de la pena la prevención general positiva (revitalizar la vigencia de la norma) y prevención especial positiva (resocialización).

El mejor modo para resocializar al individuo es el tratamiento penitenciario.

Considera al crimen como un caso de enfermedad social; hace consistir el remedio del mismo en el tratamiento penitenciario por vía de la especulación filosófica. El delito es un acto voluntario producido por una acción personal que resulta dañosa y la cual ha sido normalmente motivada.

La pena es necesaria y saludable para mantener el control social (poniendo el mayor acento sobre la prevención especial positiva de la pena, rechazando abiertamente la retribución); debe ser individualizada. La pena intimida, cura e inocuiza.

8 O sea que son delincuentes aquellos que hayan sido declarados así oficialmente por medio de una sentencia.

Establece una diferencia entre normalidad y enfermedad para dar una base científica a la imputabilidad penal, así puede excluir al delincuente loco de la esfera del derecho penal.

El Estado tiene que contar con una política criminal, que se ocupe del delincuente en particular y de que la pena, como pena-fin, se adaptase en su especie y en su medida, a la naturaleza propia del delincuente procurando impedir, por tal privación de libertad, la comisión de otros crímenes en el futuro.

Si bien se opone a LOMBROSO por su materialismo acérrimo, se denota en su teoría un cierto tinte organicista, así la política criminal estatal deberá ser contenida por la ciencia jurídica penal.

3). KARL BINDING: nació en Frankfurt en 1841 y murió en 1920. Penalista y tratadista de derecho penal en Alemania. Enunciaba su teoría de las normas, según la cual la conducta delictiva no chocaba contra la ley penal (conforme a la cual debe ser penado), sino contra la norma penal que permanecía ajena a la misma (prohibiciones o mandatos de acciones).

Cada delito lesiona un precepto jurídico que es fundamentalmente distinto a la ley penal y que hoy se designa como norma. La norma jurídica es un mandato o prohibición que se deduce el tipo penal, pero para hacerlo hay que acudir al resto del ordenamiento jurídico (visión fraccionaria del tipo penal).

El Estado tiene un derecho y un deber en la aplicación de la pena, el mismo se funda en la necesidad

de preservar el orden y mantener el derecho, lo cual peligrosamente acerca la función y finalidad de la pena a la intimidación preventiva.

Considera que no puede haber ley penal sin pena, pues la ley sin pena es como una campana sin badajo, lo que no puede sostenerse respecto de la norma penal.

La pena es la privación de un bien jurídico impuesto para restablecer el derecho violado con miras a mantener el orden social y la autoridad constituida por la ley.

DESARROLLO POSTERIOR AL POSITIVISMO:

1). TEORÍA DE LA IMITACIÓN CRIMINAL O DE LA SEGREGACIÓN (FRANCIA, TARDE, 1971): el crimen es un proceso de imitación, una

reproducción que se da a través de dos vías: a). Racional: por medio del proceso educativo; b). Irracional: por modas criminales.

El proceso de imitación es un proceso natural, dado que la mayoría de los hombres copian conductas de otros. Las reglas de la imitación natural son: a). Proximidad: solo se imita lo que está próximo (con esto, explica la criminalidad urbana); b). Jerarquía: sólo se imita a quien está por encima en la escala social (sociedad burguesa, la imitación se da en una sociedad dividida en clases); c). Prioridad: no todo puede ser imitado (en algún momento hay que dejar de imitar una conducta para imitar otra). Es proceso finito de conductas. De ahí que se infiere que se puedan cambiar conductas y que el sujeto puede evolucionar.

Esta teoría sirve de antecedente a la teoría de la asociación diferencial de Sutherland en tanto recalca la importancia del contacto y de la frecuencia.

Pero la diferencia con SUTHERLAND está dada porque para este último la importancia está en el medio y no en el sujeto. Sin embargo, el individuo tiene cierto margen de autonomía y de libertad (aunque condicionada). En cambio, en la teoría de TARDE la imitación niega la libertad. COHEN y SUTHERLAND son mucho menos causalistas porque reconocen cierto margen de libertad.

2). TEORÍA DE LA ENDOCRINOLOGÍA (ITALIA, BENIGNO DI TULLIO): el crimen es pura química social, dada por la disfunción de las hormonas en el cuerpo. Retoma la teoría de los humores de los griegos. Las hormonas determinan la relación química del cuerpo y la reacción del cuerpo.

Proponía un tratamiento químico en las cárceles: el sueño como tratamiento para compensarlos químicamente.

3). ANTROPOLOGÍA CRIMINAL NORTEAMERICANA. TEORÍA DE LA INFERIORIDAD CRIMINAL (HOOTON, 1970): esta teoría representa un

intento por retornar a la teoría de Lombroso. El criminal denota una inferioridad orgánica. Hay un arquetipo de cuerpo humano (medidas perfectas) cuyos modelos son la “Venus de Milo” y el “hombre de Velvedaire”. Marcó 33 rasgos fundamentales del sujeto para determinar si era criminal antropológicamente constituido. Si 19 de esos 33 rasgos tenían una medida inferior a la del arquetipo, entonces estamos ante un criminal nato.

La inferioridad era hipoevolutiva y llevaba a la segregación en la cárcel.

4). TEORÍAS BIOTIPOLÓGICAS (FRANCIA 1920, ALEMANIA HASTA 1960):

estas teorías enlazan la forma antropológica y la

disposición psicológica. La herencia de la antropología son los “tipos constitucionales” y la herencia de la psicología está en la clasificación del sujeto como “normal”, “anormal” o “patológico”.

a). Escuela francesa (SIGAUD): el sujeto es la preponderancia del sistema que domina su cuerpo. Existen 4 tipos de personas: cerebrotónicas, digestivas, musculares, respiratorias, según cuál sea la conformación principal del sujeto. b). Escuela italiana (PENDE y VIOLA): el sujeto es “longuíneo” o “brevilíneo”. PENDE describe las formas del cuerpo y VIOLA sostiene que esas formas se combinan con lo endocrinológico (según haya preponderancia de las glándulas tiroides o de las glándulas suprarrenales). Combina la forma del cuerpo con la disposición química del cuerpo. c). Escuela Alemana (KRESCHMER): la biotipología se constituye por un tipo constitucional más un carácter. Se cambia la teoría binaria que caracterizaba a las anteriores escuelas por una concepción triádica, en la que el concepto esencial es la personalidad del sujeto. 1). Personalidad normal: incluye dos esferas: la normalidad de la conducta y la anormalidad de la conducta. Son imputables. De ellos se ocupará la Psicología criminal. 2). Personalidad anormal: es una conducta enferma o patológica. Son inimputables. De ellos se ocupará la Psiquiatría criminal. Cada tipo de cuerpo tiene una forma de carácter. Entonces, primero hay que determinar el tipo de cuerpo (tipos constitucionales) para luego establecer la normalidad o la anormalidad de su conducta. a). Leptosomáticos: flacos, débiles. La conducta normal es esquizotímico (retraído, introvertido, irascible); la anormal es esquizoide; el comportamiento patológico es la esquizofrenia b). Pícnicos: achaparrados, bajos. El comportamiento normal es ciclotímico; anormal es cicloide; patológico es maníaco-depresivo/ ciclofrenia. c). Atléticos: fuertes, de estructura media. El comportamiento normal es viscoso; el anormal es viscoso; el patológico está dado por el resto de las enfermedades desde la neurosis. d). Displásticos: enanos, gigantes, deformes. Son anormales por constitución física. La conformación del carácter psicológico estaba dada por la característica del cuerpo (tipo constitucional). No se podía ser esquizofrénico si no se era liposomático. El juez individualiza las características antropomórficas del sujeto, y después, asesorado por un técnico (perito psicólogo) se determinan las características de su conducta como normal, anormal o patológica.

5). TEORÍAS PSICOLÓGICAS DEL CRIMEN: VER CAPÍTULO CORRESPONDIENTE.

ESCUELA SOCIOLÓGICA

Introducción: tiene su desarrollo a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, Históricamente, está inmersa en la problemática

que enfrenta el capitalismo inglés y continental europeo en la última década del siglo, y su extensión a las consecuencias de la Primera Guerra Mundial (1914-1917). La Guerra debilitó a Europa en provecho de Estados Unidos.

La concentración industrial genera un aumento de los índices de desocupación y par, la revolución tecnológica provocaba un acelerado proceso de división del trabajo.

un aumento de la conflictividad obrera. A la

Este contexto sociopolítico puso en tela de juicio el sistema de colonización como medio de progreso continuo de los países centrales y la superioridad biológica de las culturas europeas.

El funcionalismo se va a convertir en el siglo XX en el intento más serio de establecer una sociología única y universalmente válida; una superciencia de la sociedad burguesa.

El delincuente forma parte, en cuanto elemento funcional, de la fisiología y no de la patología de la vida social. Sólo las formas anómalas pueden considerarse como patológicas (por ejemplo, su excesivo aumento). El aporte fundamental de estas teorías será erradicar el concepto patológico del crimen.

Sin embargo, se las ha acusado de conservadoras porque omiten la explicación sobre la justificación y origen del poder. Se critica que son teorías de la burguesía industrial desarrollada, que fortalecen el statu quo y que son falsamente consensuales.

El delincuente y el delito como normales y agentes reguladores: en el modelo positivista, el delincuente era un ser inferior

de carácter patológico por deficiencias estructurales de origen antropológico, fisiológico o psicológico. En el estructuralismo, el delincuente será considerado como un ser normal y no patológico.

Dentro de sus límites funcionales, el comportamiento desviado es un factor necesario y útil para el equilibrio y desarrollo sociocultural. El delito es una parte integrante de toda sociedad sana y una sociedad sin delitos sería imposible. El crimen cumple con una función integradora e innovadora, que es producto del normal funcionamiento de la sociedad. El delito provocando y estimulando la reacción social, estabiliza y mantiene vivo el sentimiento colectivo de conformidad con las normas.

El delincuente no puede ser considerado ya como un elemento negativo o extraño de la sociedad, y se transforma al criminal en “desviado”.

El crimen es una noción eminentemente relativa y social; un acto podrá ser o no calificado de criminal según el tiempo y el lugar. Con esto, la teoría devela que el disvalor jurídico no es algo verificable a nivel sociológico, tal como lo pretendió el positivismo.

Estas teorías cambian el objeto de estudio: se trata de dilucidar las contradicciones entre el comportamiento cultural y la estructura social. Se abandonó la búsqueda causal relacionada con lo material para explicarlo por medio de la macrosociología.

El consenso en la sociedad: el delincuente no es disfuncional en la sociedad, sino que es un elemento necesario para el

Estado y la comunidad, indispensable para cohesionar los valores sociales y reforzar en forma indirecta la obediencia a las normas y el sentimiento ético que ellas representan. El delito y el delincuente estabilizan y mantienen vivo el sentimiento colectivo que mantiene entre los asociados la conformidad con las normas.

La teoría propugna la existencia de una sociedad consensual, donde los valores básicos son compartidos por la generalidad de la comunidad que la integra, a pesar de las diferentes posiciones en la estructura social. Los axiomas de una sociedad basada en el consenso son:

1). Los valores esenciales de la sociedad (por ejemplo, sus metas y fines) son compartidos por todos los ciudadanos;

2). La ley es igual para todos los miembros prescindiendo de su posición social;

3). La ley representa y protege los valores esenciales de toda comunidad;

4). Los violadores de la ley son una minoría muy pequeña merecedora de contención.

Esta visión consensual merece algunas críticas, toda vez que ignora que la sociedad está estructurada en forma desigual y que los diversos grupos sociales tienen intereses distintos. Además de la multiplicidad de valores entre los diferentes grupos, es frecuente que existan conflictos en torno de los valores e intereses que cada uno de ellos defienden. Esta teoría ignora el poder que unos grupos ejercen sobre otros para imponer sus propios valores.

La pena tendrá por finalidad proponer al delincuente volver a la adhesión de los valores axiomáticos de la sociedad. Sostiene DURKHEIM que si el crimen es una enfermedad social, entonces el castigo es el remedio. La pena debe ser una reacción pasional aunque de intensidad graduada. No basta el mero restablecimiento del equilibrio, sino que se requiere una satisfacción más violenta. La pena consiste en imponer un dolor, pero su fin es el de mantener la cohesión social para sostener la vigencia de la conciencia común.

Se busca el consenso social en la comunidad y se controla través del poder punitivo, para lograr disciplinar el disenso y transformarlo en consenso positivo.

El progreso social y el delito: el delito es un elemento funcional de la vida social. Solo sus formas anómalas (por ejemplo, su

excesivo incremento) pueden considerarse como patológicas.

De ningún modo la afirmación de que el delito es funcional implica que no será perseguido y castigado, sino que demuestra que la acción individual puede generar transformaciones generales de la sociedad.

Por la acción directa del delito se permite la transformación o progreso social; es agente del cambio social ya que suele anticipar la futura moral.

En realidad, bajo el rótulo progresista, el estructuralismo escondía un espíritu conservador. Se dirigía a la criminalización de las clases bajas y marginales.

El concepto de anomia (en general): el concepto de anomia surge del pensamiento de DURKHEIM en su obra “El suicidio”. La

anomia es ausencia de cohesión social, confusión valorativa y confusión normativa.

Es un estado social caracterizado por un debilitamiento general de la conciencia colectiva. En forma ampliada, la anomia es el fracaso o la falta de un sistema de comunicaciones morales arraigadas colectivamente (Merton).

La anomia es la relación de contradicción entre la individualidad y la conciencia colectiva. En su concepción original, la anomia es la falta de normas.

En una concepción más reciente (Merton) es la incapacidad de la estructura social para proveer a ciertos individuos de los medios institucionales para acceder a las metas de la sociedad; se produce por el desequilibrio entre los fines que propugna la sociedad (como metas deseables para todos sus miembros) y los medios que provee a sus integrantes para alcanzar tales fines. Se parte del supuesto de que las metas a fines son compartidas por todas las clases sociales, pero existen diferencias respecto del acceso a los medios lícitos para conseguirlo.

Se habla de anomia valorativa y de anomia normativa, según se ponga en tela de juicio el sistema de bienes jurídicos protegidos o las normas legales destinadas a la protección de esos bienes.

El estado anómico se produce cuando la sociedad no puede ejercer su poder mediador de las conductas individuales, lo que quiebra la paz y convivencia armónica de la sociedad.

El concepto de anomia es presentado como el polo contrario de la solidaridad orgánica, porque es el estado de desintegración social originado por el hecho de que la creciente división de trabajo obstaculiza cada vez más el contacto entre los obreros y, por lo tanto, impide una relación social satisfactoria.

Una de las críticas que puede formularse al estructuralismo es que el concepto de anomia es ahistórico entiende la naturaleza humana como exclusivamente competitiva, egoísta y falta de solidaridad.

La teoría de la anomia propone la absolutización de la ideología de la clase media. En efecto, por una parte, la propuesta central de la hipótesis anómica es la del modelo utilitario en el que el hombre, centro de la sociedad, persigue sus propios fines, su exclusiva utilidad. Según esta óptica es evidente que el sistema de valores pone máximo énfasis en una meta final constituida por el éxito y riqueza.

Este modelo benefició el statu quo, atento que prescinde del análisis del posicionamiento estructural del individuo, sosteniendo ilusoriamente que todos tienen las mismas posibilidades de acceder al fin último, el éxito económico.

Teoría sociológica. Emile DURKHEIM:

Sus obras: “Las reglas del método sociológico”, “El suicidio”, “Elementos de la sociología”, “De la división del trabajo

social”.

Su pensamiento:

1). Normalidad del delito: el principal aporte del autor se asienta en el concepto de normalidad del delito. Sólo es disfuncional a la sociedad la producción de crímenes en niveles anómalos, más allá del número máximo que aquella comunidad tolera sin trastocar sus pilares y valores fundamentales. El delito es una parte integrante de toda sociedad sana, es parte fisiológica de la sociedad y existe una tasa constante de criminalidad en toda sociedad y en cualquier momento histórico.

2). El orden social y el delito: el delito es un acto que ofende sentimientos colectivos imbuidos de una energía y perfil particulares. Así, concluye que para que una sociedad dada tuviera la posibilidad de dejar de cometer delitos, sería necesario que los sentimientos que esos actos hieren apareciesen en todas las conciencias sin excepción, con el grado de fuerza necesario para oponerse a los sentimientos contrarios. Suponiendo que esto fuera posible, no desaparecería el delito, solo cambiaría su forma.

La teoría de Durkheim intenta imponer una explicación de la conducta criminal basada en un criterio social en desmedro del individualismo promovido por los positivistas.

Para el autor, el orden jurídico, el moral y el religioso no tienen nada de personal, sino que son creados por la colectividad y pasan al individuo, que de este modo queda ceñido a determinadas relaciones jurídicas, aprende las normas de moralidad, adquiere ideas religiosas, entra en posesión de su propio conocimiento.

En este sentido, la obra de Durkheim debe ser interpretada en su contexto: es una respuesta al temor a la desorganización social engendrada por la industrialización, en particular, a su aversión hacia las turbas revolucionarias de 1789 y 1870.

3). La división del trabajo: la sociedad moderna genera una división del trabajo, una especialización con concentración de fuerzas y de capital. A título de ejemplo, Durkheim describe lo que sucede en el interior de las fábricas: en ellas se han separado y especializado las ocupaciones. Además, cada industria es una especialidad, en la que las funciones políticas, administrativas, judiciales, artísticas y científicas se distinguen. El autor rescata la especialización de las tareas como fuente principal de la solidaridad social, en la que cada persona busca las cualidades y aportes de los otros actores sociales para sentirse menos incompleto, ya sea formando asociaciones o grupos. Una persona necesita de la otra y se siente atraída por sus semejanzas y diferencias. Esa división del trabajo genera un sentimiento de solidaridad en las sociedades modernas y aparece como una fuente de civilización que evita las tensiones, los conflictos y el hecho que los hombres permanezcan ignorantes.

Durkheim sostuvo que las sociedades se dividían en aquellas en las que existe la solidaridad mecánica y en las que existe solidaridad orgánica:

a). Solidaridad mecánica: sociedades con valores, sentimientos y creencias comunes, que generan una fuerte conciencia colectiva. Este tipo de solidaridad es característica de las sociedades primitivas. La división del trabajo es mecánica y no existe gran oportunidad para la individualidad; los individuos son fungibles, pueden reemplazarse. El individuo no se distingue del grupo porque existe una escasa diferenciación entre los actores sociales, prevaleciendo las relaciones por semejanza.

En estas sociedades, la función del derecho se agota en la represión de toda conducta que se desvíe de las normas. Las sanciones represivas producen un dolor en el agente que transgrede la norma y tiene por objeto perjudicarle en su fortuna, su honor, su libertad o su vida.

El derecho consagra los grandes intereses sociales; las normas enuncian las condiciones fundamentales de la vida colectiva para evitar la desorganización social. Existe cohesión social porque se produce una conformidad de todas las conciencias particulares hacia un determinado tipo de sociedad, compartiendo los valores y subordinando los intereses particulares frente a los generales. Aunque exista segmentación social, como consecuencia de la existencia de grupos localmente situados y relativamente aislados, se está en presencia de la solidaridad mecánica, ya que estos grupos se bastan a sí mismos y tienen una escasa comunicación con el exterior.

Si se produce una ruptura en los lazos de la solidaridad, se origina un crimen: el acto afecta a la conciencia colectiva, las emociones y las tendencias fuertemente arraigadas en el agrupamiento. El crimen da origen a una pena, ya que se busca proteger las creencias y sentimientos comunes al término medio de la sociedad. El crimen determina la pena, que es una reacción pasional de intensidad graduada, ejercida por un cuerpo constituido y aplicada a aquellos que violan las reglas de conducta.

Los elementos de la pena son: a). reacción pasional de una sociedad, sea para vengarse o conservarse ante el peligro, pero sobretodo, para satisfacer la conciencia colectiva; b). de intensidad graduada, debido a la existencia de límites en las sanciones; c). ejercida por un cuerpo constituido y organizado que representa a la sociedad; d). aplicado a miembros que han violado ciertas reglas de conducta.

En este sistema normativo, el Derecho y la religión operan conjuntamente y se confunden entre sí, en aras a proteger la conciencia colectiva (forma de actuar, pensar y sentir, al término medio en una sociedad).

b). Solidaridad orgánica: la conciencia colectiva se diluye y se deja lugar a una mayor individualidad. En consecuencia, el trabajo se especializa. Este tipo de solidaridad es característica de las sociedades avanzadas.

La función del derecho consiste en regular la necesaria interacción de los grupos, arbitrando mecanismos restitutorios ante eventuales sucesos intolerables.

Las reglas jurídicas se caracterizan por poner las cosas en su sitio, en el restablecimiento de las relaciones perturbadas bajo su forma normal, sea volviendo por fuerza las cosas a su estado anterior, sea anulándolo, es decir, privándolo de todo valor social.

En estas sociedades, el Derecho represivo es desplazado (sin desaparecer) por el Derecho restitutivo o cooperativo: la conciencia colectiva es más vaga y se integra de sentimientos cada vez más endebles, permitiendo la divergencia, la tolerancia y la creatividad individual.

En este tipo de sociedad, existen dos grupos de derechos: 1). Los que se adjudican a las relaciones de las personas con las cosas (propiedad, prenda, hipoteca, etc.) 2). Los que se refieren a las relaciones entre las personas entre sí, y entre éstas y el Estado (derecho de familia, derecho contractual, derecho constitucional, derecho procesal, derecho administrativo).

4). La propuesta revolucionaria y conservadora: puede suceder que la sociedad moderna (con solidaridad orgánica) no pueda satisfacer las necesidades y los intereses de todos los actores sociales que la componen; hay casos en los que la división del trabajo no genera solidaridad social por distintas razones: 1). La crisis industrial o comercial, que trae aparejado un aumento en la diferenciación social; 2). La división coactiva del trabajo por reglamentación, sin tener en cuenta las costumbres, restándole espontaneidad y privando a los actores sociales de la posibilidad de satisfacer sus deseos; 3). La desorganización, producto de la falta o excesiva coordinación de funciones, que desplazan las acciones reguladoras; 4). La preocupación por las pasiones humanas, que provocan desórdenes y conflictos sociales.

Estos hechos pueden generar una situación de anomia, es decir, una ausencia de normas sociales, producto de la ruptura de las obligaciones tradicionales que no han sido debidamente reemplazadas por nuevas regulaciones que se correspondan con la nueva situación.

Una de las propuestas de DURKHEIM para solucionar la anomia de las sociedades modernas es la abolición de la herencia que obsta la división orgánica del trabajo, y otra de las propuestas es la formación de agrupaciones o sindicatos de trabajadores.

Las corporaciones se instituyen como grupos de poder moral, capaces de contener los egoísmos individuales, de mantener en vilo la solidaridad común y de impedir que se aplique brutalmente la ley del más fuerte en las relaciones industriales y comerciales.

Estas corporaciones sirven de intermediarios entre el Estado y el individuo, y contribuyen a la integración de los agrupamientos entre sí y de éstos con la sociedad.Así, el individuo, angustiado frente a la falta de influencias reguladores, logrará sobrellevar las situaciones de tensión y conflicto constantes a las que se enfrenta.

5). Conciencia colectiva y conciencia pública: es el conjunto de sentimientos promedio de una comunidad en un tiempo y espacio históricamente determinados, sujetas a constante fluctuación. Un acto es definido como criminal cuando ofende los estados definidos de la conciencia colectiva.

DURKHEIM identifica tres tipos de desviados:

a). Desviado biológico: la desviación es un fenómeno normal, aun considerándola en las sociedades primitivas, donde la división del trabajo era mecánica. En una sociedad perfecta, la desviación sería atribuible en todos los casos a deficiencias genéticas y psicológicas. El inadaptado biopsíquico sería el único ejemplo de conciencia individual en conflicto con la conciencia colectiva.

b). Rebelde funcional: es el típico revolucionario del período de transformación de una comunidad con división del trabajo impuesta, para lograr el avance de la individualidad.

c). Desviado distorsionado: mientras que el rebelde es una persona normal que reacciona ante una sociedad patológica, el desviado distorsionado es un individuo mal socializado en una sociedad enferma.

6). Progreso social y punibilidad: con reminiscencias de COMPTE, el autor expresa la existencia de una evolución continua del género humano, que consiste en una realización cada vez más completa de la naturaleza humana. El delito contribuye al progreso social, directa e indirectamente. No solo deja la vía libre a las transformaciones necesarias, sino que en ciertos casos las prepara directamente. Esto quiere decir que el criminal no solo permite que el sentimiento colectivo se mantenga en una situación susceptible de cambio, sino que anticipa el contenido mismo de la futura transformación.

Así, una sociedad de una moralidad baja se puede constituir e una de moralidad superior, siendo preciso para ello buscar una conciencia superior a la del individuo, o sea, buscarla en la sociedad. El cuerpo social va educando las conciencias individuales para que aprecien las ideas y los principios morales colectivos.

La pena no tiene carácter resocializador; no puede ser considerada un remedio, ya que el delito no es una enfermedad. La pena es la reacción social necesaria frente al comportamiento desviado; actualiza los sentimientos colectivos que corren riesgo de entumecerse y recuerda la vigencia y la convicción colectiva sobre el sentimiento transgredido.

Teoría estructural-funcionalista. Robert MERTON: parte del análisis que hace Durkheim en su monografía sobre el suicidio, donde explica los factores de la estructura social que producía la anomia.

Mantiene el concepto de normalidad del delito e interpreta la desviación como un producto de la estructura social.

El modelo de explicación criminal de Merton parte de una contradicción entre la estructura social y la estructura cultural. Sostiene que la estructura social actúa obstaculizando o fomentando la satisfacción de las expectativas culturales.

Dentro de la estructura cultural, se distinguen las metas o fines culturales, que son las aspiraciones u objetivos culturales (en la sociedad norteamericana contemporánea de Merton, identificada con el éxito económico) y medios institucionales o legítimos para alcanzarlos. Con esto, parte del supuesto de que existen valores axiomáticos comunes que permiten entender a la sociedad como consensualmente constituida (“todos los hombres comparten el sueño norteamericano”).

La estructura social ofrece a los integrantes de la sociedad un posicionamiento dentro de diversos grupos sociales y, en consecuencia, diversidad de posibilidades de acceso a los medios institucionalizados para acceder a las metas o fines culturales.

El delito deberá buscarse en el conflicto entre la meta cultural y el medio legítimo de acceso a la misma.

El concepto de anomia elaborado por Durkheim fue reelaborado por Merton en su obra Teoría social y estructura social: la anomia se produce cuando la cultura prescribe determinados valores (que los individuos internalizan) y la ubicación social de las personas se los impide alcanzar porque encuentran que los medios para lograrlos están bloqueados como consecuencia de la estratificación social. La anomia para Merton es aquella crisis de la estructura social que se verifica cuando existe una fuerte discrepancia entre las normas y fines culturales, por una parte, y las posibilidades estructuradas socialmente para actuar en conformidad a ellos, por otra. La anomia surge de la contradicción entre las aspiraciones socialmente condicionadas y los medios (ilícitos) que están disponibles para su satisfacción.

Una sociedad perfecta, sobre la base de una meta común, debe fomentar la congruencia entre los medios institucionales y los fines que integran el objetivo general axiológico (el deseo de hacer dinero, sin tener en cuenta los medios que se emplean para ello, es sintomático de la deficiente integración que se observa en el corazón de la sociedad norteamericana).

Esta simplificación lleva a Merton a crear una estructura de base inicial igualitaria, donde todas las personas se encontraban en igualdades de posibilidad. Se iniciaba así la carrera para conseguir el éxito económico, estando imbuidos de la idea de que la única forma de acceso sería la legítima e institucional. Este razonamiento desconoce la desigualdad de posicionamiento social inicial de los ciudadanos.

El comportamiento desviado encuentra su origen en la incongruencia entre los fines culturalmente reconocidos como válidos y los medios legítimos a disposición del individuo para alcanzarlos.

Merton elabora una tipología de respuesta a los modos de adaptación individual, pretendiendo ejemplificar las decisiones de las personas que diferentemente posicionadas en la estructura social, toman diversas opciones para el acceso a los medios legítimos con la finalidad de alcanzar las metas o fines culturalmente aceptados:

1). Conformidad (fin cultural +, medio legítimo +, NO desviado): es la correspondencia afirmativa respecto de acceder al fin cultural por el medio legal que propone la sociedad (adhiere a la meta cultural y quiere acceder a ella por medios legítimos). Es el modelo de ciudadano respetuoso de la norma. El modo de adaptación es funcional al sistema.

2). Innovación (fin cultural +, medio legítimo -, SI desviado): es la adhesión a la meta cultural, pero ante la imposibilidad de conseguirla por medios legítimos, se recurre a medios no institucionales; es la desviación propiamente dicha. Explica generalmente la criminalidad de las clases bajas o de quienes no pueden acceder a los medios legítimos debido a su posicionamiento social.

La forma de desviación principal del modelo mertoniano se encuentra en la innovación, que está casi siempre asociada con las clases bajas o marginales. El consenso social en la consecución del éxito económico como fin cultural, en una sociedad como la norteamericana u otra capitalista, choca con una desigual distribución de oportunidades, lo que inevitablemente generará un número de individuos que busquen medios alternativos para acceder al objetivo cultural.

3). Ritualismo (fin cultural -, medio legítimo +, SI desviado): es el respeto de los medios para conseguir el fin cultural, pero no interesa la obtención real del objetivo. Es desviado porque acepta el medio social pero repele su finalidad.

Está casi siempre asociado con clases medias bajas y burócratas de bajo linaje con regular posicionamiento social. Es un modelo de adaptación disfuncional para el sistema.

4). Apatía (fin cultural -, medio legítimo -, SI desviado): es la negativa absoluta al seguimiento de los medios institucionales, pero en razón de la negativa de obtener los fines propuestos en la estructura social.

Es el paradigma de “quienes están en la sociedad, pero no son de ella” (outsider social). Es la manera de adaptación menos común; sólo se pueden encontrar en este estadio a los psicóticos y/o alienados. Es un modelo de adaptación que no influye ni en la sociedad ni en el sistema.

5).

Revolución

(fin

cultural

+/-,

medio

legítimo

+/-,

SI

desviado):

es

la

negativa

a

medios

y

fines,

pero

simultáneamente, la propuesta de nuevos medios institucionales y nuevos fines culturales para suplantarlos.

Su ideal es una sociedad en que las normas culturales del éxito sean radicalmente modificadas y se disponga lo necesario para una correspondencia más estrecha entre mérito, esfuerzo y recompensa. Es un modelo adaptación de transición: si la revolución social triunfa, entonces el revolucionario pasa a ser conformista; si la revolución fracasa, el revolucionario pasa a ser innovador.

Una crítica acertada de parte de la doctrina es que Merton no explicó cabalmente la adaptación conformista, pues habría observado que unos pocos individuos se conforman totalmente con los medios legítimos para acceder a sus metas culturales y, en tal sentido, debería haber explicado la legitimidad del ejercicio del poder en una sociedad con estructura social desigual y falta de oportunidades igualitarias para todos. En este contexto, se puede interpretar al innovador como el producto de la desigualdad objetiva que existe en la distribución de oportunidades. Se parece al rebelde funcional de Durkheim.

Según Merton los individuos pueden pasar de una a otra de estas posibilidades según el sector social en que se encuentren.

En parte, esta ideología del mérito personal y de la competencia como vehículo para lograr las metas sociales puede haber generado un ocultamiento de las desigualdades sociales de la época.

La escuela mertoniana da una explicación cabal a la delincuencia de las clases bajas, que particularmente se encuentran enroladas en el modelo de adaptación innovador; mas no puede explicar con su teoría, de raíz eminentemente objetiva, la criminalidad de los estratos sociales privilegiados, o sea, de aquellos que teniendo acceso a los medios institucionales para perseguir el fin cultural, optan por el canal ilegítimo.

Frente a esta crítica, Merton intenta explicar los delitos de las clases privilegiadas reforzando infructuosamente su tesis respecto del innovador. Observa entonces que las personas de clase alta, que en realidad personifican el valor fundamental del éxito económico de la sociedad, precisamente eligen el camino de la desviación a mérito de no haber internalizado las normas sociales fijadas para acceder a las metas por medios conformistas.

Sin embargo, con esto, no hace más que introducir un elemento subjetivo (internalización de las normas sociales) respecto de un modelo eminentemente objetivo, con lo que la criminalidad de cuello blanco se transforma en una explicación inacabada y desconectada del modelo funcionalista. La criminalidad de cuello blanco es un cuerpo extraño en la elaboración original de Merton, que hace caer su metodología objetivista y experimental.

Por otra parte, se prescinde de la explicación de la reacción social o de explayarse sobre la causa de la desviación, la cual es implícitamente fijada casi de modo inexorable en la pobreza.

La ideología estructuralista no hace más que responder a una legitimación teórica del poder hegemónico de su tiempo y recluta la criminalidad en las clases menos privilegiadas.

Teoría ecológica. Robert PARK, Clifford SHAW, Henry MACKAY y Robert MCKENZI: la crisis o Gran depresión económica de

los años ’30 provocó períodos de fuertes migraciones internas y luego extranjeras. El proceso migratorio es producto de las grandes oleadas europeas (en especial irlandesa, polaca, italiana y alemana) simultáneamente con las expulsiones de las áreas rurales hacia las grandes ciudades.

Las ciudades se convierten entonces en el escenario principal donde se presentan los efectos sociales del proceso de transformación económica de la época. Se asienta una nueva moral urbana modificada por los rígidos principios morales provenientes del campo y de las culturas extranjeras.

Se verifica una fuerte desorganización social, un crecimiento progresivo de los índices de miseria, de criminalidad organizada, de prostitución, de locura. Estos nuevos fenómenos sociales son vistos como una patología social y, en tal sentido, el criminólogo procurará encarar con su estudio una tarea correctiva y curativa.

Los fenómenos de la criminalidad pasaron a ser parte de una patología no de carácter individual sino social y objeto de terapias comunitarias correctivas.

Se resaltó la importancia etiológica del factor ambiental y su estrecha relación con los índices de delincuencia.

La temática preferida de la escuela de Chicago (o escuela ecológica) fue la “sociología de la gran ciudad” y la morfología de la criminalidad en ese nuevo medio (industrialización, inmigración y conflictos culturales).

El objeto de la investigación está dado por una comunidad determinada y por las relaciones que se crean entre los seres humanos y su medio ambiente, como así también las reacciones de los individuos frente a ese medio.

Los criminólogos de esta escuela buscaron datos sobre la ciudad y sus conflictos sociales bajo un método que dieron en llamar “ecología social”. Así, estudiaron las diferentes zonas geográficas en las que se divide la estructura de la ciudad industrializada.

El núcleo de la teoría está centrado en la lucha por el espacio urbano, donde rige la ley del más fuerte. Surge entonces el estudio de la distribución de las zonas de trabajo y residencia, los lugares de interacción pública, la magnitud de las enfermedades y la salud, las concentraciones urbanas de la conformidad y de la conducta desviada.

Se desarrolla la investigación de estos factores sobre la base de la investigación empírica, referenciada a los grupos más vulnerables de la sociedad y en las clases peligrosas (por ejemplo, el estudio en los Estados Unidos de la inmigración italiana o judía, las comunidades mafiosas o las de los prestamistas).

Adhieren a los conceptos de las ciencias naturales, aplicando a la ciudad las caracterizaciones que sirven al medio ambiente, principalmente hacen referencia al concepto de simbiosis (en griego "vivir con", que hace referencia a la relación estrecha y persistente entre organismos de distintas especies).

El equilibrio debe darse entre la comunidad y el medio ambiente. En su grado máximo el equilibrio está representado por la simbiosis, que es la situación en que varias personas viven juntas en un mismo territorio (equilibrio biótico). Cuando el equilibrio se rompe y aparecen nuevos factores que la alteran, el desequilibrio resultante genera nuevos procesos de adaptación y de defensa.

Por ejemplo, en la ciudad que produce delincuencia y áreas de criminalidad se observaban:

1). Primer círculo: área política, económica y cultural. Sede del gobierno, las oficinas públicas, los bancos, entidades financieras y comercios de lujo. Es la cabeza del cuerpo.

2). Segundo círculo: área ocupada por la burguesía, que será desplazada a partir del ingreso de inmigrantes, tanto internos como extranjeros.

3). Tercer círculo: áreas periféricas diferenciadas para la clase media y alta.

La invasión de los inmigrantes respecto del segundo círculo representa un proceso de ósmosis social, mas lo que se busca es obtener un estado de simbiosis, en el que coexistan individuos de diversas especies en un mismo hábitat.

Los criminólogos describen un modelo en que existe un distrito comercial central rodeado de viviendas en mal estado, seguidas de casas de obreros y una zona en que se encuentran departamentos y hoteles. En el perímetro de la ciudad están los suburbios de los sectores favorecidos. Es la zona próxima al distrito comercial central la que más preocupó a los ecólogos porque, a su juicio, en esa zona de transición o intermedia había una especial concentración de desviados.

La sociedad es entendida como un gran organismo, en cuyo centro se ubica el primer círculo, al que se identifica con la cabeza de la sociedad, y en cuyo cuerpo se dan las relaciones bióticas generales que, para el buen orden natural, deben buscar el proceso de simbiosis (sociedad simbiótica sana como meta de trabajo). Sostienen que ciertos ambientes están desorganizados patológicamente a causa de su parasitismo respecto del organismo social dominante y del aislamiento de su cultura integradora.

El criminólogo, transformado ahora en patólogo social, deberá estudiar los procesos de relación entre el poder y las diversas áreas en que se divide la ciudad, así como las relaciones inter-área e intra-área. Deberá estudiar además los contagios inevitables entre una otra área y determinar los efectos que ello genera.

Esta teoría conlleva a que la investigación se sectorice y se encare una investigación de campo de los grupos sociales en concreto a través del método de la observación participativa. El centro estará dado por los guetos o zonas de transición de la ciudad (el segundo círculo).

Esta concepción pretende olvidar la discusión sobre las desigualdades sociales y la falta de acceso a la cobertura de necesidades, dejando en el delito el elemento del libre albedrío, como una única decisión de voluntariedad idéntica para cualquier sujeto integrante de la sociedad.

Según Buján, existe una innegable correlación entre las teorías ecológicas y las de la estadística moral diseñadas por QUÉTELET y GUERRY: el fenómeno social empieza a ser cuantificable y modificable en términos de tiempo, forma y lugar.

Las teorías de la ecología urbana descuidaron conscientemente la explicación de los problemas sociales en las zonas rurales y/o pequeñas comunidades, pues necesariamente se circunscriben a teorizar sobre el fenómeno criminal urbano en las sociedades capitalistas en períodos de expansión económica.

Teoría de la oportunidad diferencial. Richard CLOWARD y Lloyd OHLIN: esta teoría puede representarse como una bisagra teórica entre el desarrollo estructural funcionalista de la anomia y las teorías de las subculturas criminales.

Mientras MERTON mantiene que la clase baja tiene un acceso muy limitado a la consecución del éxito económico por vías institucionales ilícitas, CLOWARD y OHLIN matizan la eficacia de este factor estructural con una referencia a los procesos de aprendizaje y oportunidades diferenciales unidos a la pertenencia de un miembro de las clases bajas a un barrio o vecindad determinados. Con ello, se produce una clara aproximación a los enfoques ecológicos de las áreas criminales de Shaw y MacKay, y a la propia teoría del aprendizaje de Sutherland.

Se estudia el delito en cuanto conducta desviada inseparable y aun deseable en la sociedad, analizando la individualidad del ciudadano solamente dentro de la estructura social. Solo se impone pena con una función de prevención general para la subsistencia de la estructura social del sistema, esto es, como reacción necesaria de la sociedad que asegura la vigencia efectiva de sus normas y establece la confianza institucional en el sistema.

De este modo, estas teorías se transforman en una coartada legitimadora de cualquier sistema.

Teoría de las subculturas criminales. Stanley COHEN: estas teorías se desprendieron de la búsqueda de una explicación

general de la criminalidad para intentar dar respuesta a la desviación de ciertos grupos, que en un inicio eran identificados con la juventud insatisfecha.

Si bien parte de la doctrina ha entendido que el reconocimiento de la subcultura criminal implicó romper con el esquema consensual y admitir la existencia de una sociedad plural, esta afirmación es incorrecta, toda vez que la subcultura presupone la existencia de una sociedad de base consensual derivada del estructuralismo. El estudio de la minoría no pretende un cambio conceptual del basamento social, sino una oposición al statu quo, cualquiera sea el mismo sin una pretensión superadora.

La subcultura es entendida como un sistema social, para el que rigen valores, normas y símbolos propios, que pueden coincidir parcialmente con la cultura superior y dominante, pero que, en parte, se diferencian claramente de ella. Por lo tanto, los miembros de la subcultura adoptaron e internalizaron valores y normas de la cultura dominante (el dinero como valor único). En este sentido, se debe hablar de subcultura y no de contracultura, en tanto los nuevos valores o legitimaciones de prácticas ilegales no tienen fuerza política de colocarse en términos de alternatividad en relación con la cultura dominante, sino que se desarrollan como respuesta necesaria, minoritaria y de simple supervivencia en relación a ella.

Por consiguiente, puede afirmarse que las teorías de las subculturas criminales surgen como un ataque al posicionamiento en la estructura social, pero sin cuestionar la estructura social en sí misma.

Los jóvenes de las clases bajas adhieren a valores de las clases medias y altas, pero pronto chocan con la realidad de una imposibilidad concreta de conseguirlos. En este proceso de asimilación de los valores de las clases medias, se dan tres tipos de modelos de adaptación:

1). “College boy”: intenta asumir los valores culturales a pesar de su posición de desventaja. Se adapta al sistema educativo que impone la cultura madre y respeta la ley.

2). “Corner boy”: no se opone frente a la sociedad, sino que se adapta, se acomoda y sobrevive. Incurre en pequeñas transgresiones a la ley (ejemplo, robos menores) pero no van en contra de la cultura madre.

3). “Delinquent boy”: es aquel cuya frustración de expectativas lo llevan al abierto enfrentamiento con la sociedad. Pretende un cambio radical; de no ser reconducido puede llegar a derivan en una contracultura.

Se criticó la obra de Cohen por centrarse precisamente en la criminalidad juvenil. Ello podría obedecer a su condición de director de un reformatorio; donde responde más a una experiencia de campo que a una teoría general.

Existe una importante diferencia entre el concepto de subcultura criminal y el concepto de contracultura. La subcultura es aquella parte de la cultura dominante (cultura madre) integrada por un subgrupo social que profesa algunos valores, creencias, costumbres o normas de conducta comunes, diversos de los que imperan en aquella y que en ocasiones entran en conflicto con la cultura dominante. La cultura madre domina y tolera a la subcultura. En cambio, la contracultura es la representación de la antítesis de la cultura dominante y, en tal sentido, se opone a ella. Por lo tanto, no es tolerada por el orden impuesto.

De lo expuesto, se extraen dos conclusiones: 1). La cultura dominante tolera a la subcultura y rechaza y persigue a la contracultura; 2). La delincuencia juvenil subcultural no busca oposición y es una mera contraposición a un sistema sin alternativas, lo que le adiciona los adjetivos de inutilidad, maliciosidad y negatividad a esta criminalidad (por ejemplo, robos seguidos de lesiones, violación o muerte).

Una de las críticas más importantes a esta teoría es que parte de una base consensual de la sociedad, siendo que las subculturas criminales raramente exhiben la cohesión y el consenso normativo sugerido por Cohen. Esta imagen de la sociedad es simplista e ideal, pues desconoce la complejidad del fenómeno cultural juvenil y adulto en las sociedades capitalistas modernas. Se le reprocha a esta formulación que se circunscribe a la descripción de la realidad preeminentemente económica de la subcultura, prescindiendo de toda connotación política y sociológica del fenómeno subcultural.

En este orden de ideas, las teorías de las subculturas criminales han servido para estigmatizar y controlar a los marginados de las sociedades que han llevado el rótulo de gueto, slum, la mala compañía, etc., como oportunamente le fueron impuestos a los hippies, drogadictos, negros, homosexuales, orientales, latinos, etc.

Teoría de la asociación diferencial. Edwin SUTHERLAND: históricamente se ha utilizado este modelo teórico como explicación

racional de la criminalidad de los grupos de prostitutas, gángsters, matones y especialmente a la criminalidad de cuello blanco o de las altas esferas. Por criminalidad de cuello blanco entendemos a aquella que realizan personas de elevada posición social en ejercicio de un poder económico o político que les garantiza impunidad (sea porque son delitos de difícil detección, sea porque no generan tan fuerte rechazo en la sociedad).

El delito no es algo anormal, ni signo de una personalidad inmadura, sino un comportamiento o hábito adquirido, una respuesta a situaciones reales que el sujeto aprende. Puesto que es aprendido, no es algo que se hereda, ni tampoco algo que se genera por sí solo.

El delito se aprende por vía de los procesos comunicacionales y las relaciones interpersonales que entabla el individuo (producto de las circunstancias propias y de las circunstancias ambientales). La interacción del individuo es parte vital de los mecanismos de aprendizaje. En este sentido, una persona se convierte en criminal cuando las definiciones favorables al crimen superan a las definiciones desfavorables. Su proceso de aprendizaje se caracteriza por internalizar conductas de carácter criminal en mayor proporción que las conductas conformistas.

El aprendizaje de la conducta criminal se verá influido por el nivel de contacto con las definiciones favorables al crimen en cuanto a frecuencia, duración, intensidad y prioridad de la comunicación.

De este modo, la criminalidad no es resultado de un insuficiente proceso de socialización, toda vez que es un comportamiento aprendido, del mismo modo que se aprende el comportamiento conformista. La teoría de Sutherland ha sido observada como una corrección para explicar la criminalidad de las clases altas del estructuralismo en relación a la criminalidad “de cuello blanco”.

Si bien se debe reconocer a esta teoría el mérito de desvirtuar la faz consensual de la sociedad, no se puede negar su carácter etiológico y determinista, pues reconoce su pilar en la predisposición ambiental a la criminalidad y, con esto, limita severamente el libre albedrío (no toda persona rodeada de delincuentes será delincuente; no todos los delincuentes se rodean sólo de delincuentes).

En este sentido, es una teoría causalista, toda vez que se define que la causa del delito está en el entorno. Si bien el individuo tiene posibilidad de elección, esta capacidad está disminuida porque el medio condiciona fuertemente al individuo en su proceso de aprendizaje.

La libertad individual queda seriamente afectada, porque el hombre es un objeto de imputación de lenguaje, códigos, símbolos, pautas y valores criminales, que asimila sin consideración alguna de su parte.

Además, se le critica a la teoría que no permite abarcar la incursión en todos los tipos penales (permite abarcar sólo un espectro de casos).

También que no necesariamente la conducta criminal es siempre aprendida: a veces, el individuo realiza un aporte creativo personal más allá de su entorno (caso de individuos que no están condicionados por el ambiente y que incurren en algún delito).

Entre los aportes de la teoría, se destaca la introducción de la teoría de autoría de personas ideales y el intento por explicar el fenómeno de la delincuencia en las clases sociales altas.

Teoría de la neutralización. SYKES y David MATZA: el delincuente juvenil que comparte los mismos valores que la clase media,

desarrolla una variada gama de mecanismos de auto-justificación de la conducta criminal que le permite apartarse temporalmente de aquellos y participar en los valores subterráneos de la misma sociedad. Según esto, la conducta delictiva procede de la neutralización de los valores y modelos socialmente aceptados, que tiene lugar mediante el empleo de un conjunto de racionalizaciones estereotipadas del comportamiento ilegal.

El delincuente busca cualquier forma de justificar su actuación, neutralizando su propio comportamiento, con miras, por un lado, a salvaguardar su propia conciencia y, por el otro, a omitir la recriminación social de su proceder.

Las técnicas de neutralización ideadas por MATZA no son solo formas de justificación del hecho delictivo, sino motivos que permiten la comisión del crimen. Actúan a modo de motivación y contrapeso de la norma penal que conlleva la prohibición, y de allí que pueda decirse que combinan las teorías de la ecología social, la asociación diferencial y la anomia.

De la obra de estos autores se desprenden las siguientes técnicas de neutralización:

1). Presentar al acto criminal como un acto lícito: el robo en un supermercado presentado como hurto famélico.

2). Presentar el acto como condicionante: mostrar el acto criminal como algo no deseado, pero condicionado por las circunstancias externas del sujeto (por ejemplo, su situación social, estructura económica, enfermedad sobreviniente, etc.).

3). Presentar una deslegitimación hacia la autoridad constituida: se recurre a la crítica del aprehensor o juzgador (por ejemplo, no tienen autoridad moral para juzgarme porque ellos son los que más roban; la policía es corrupta).

4). Presentar una negación del daño para la víctima: se recurre a la insignificancia del hecho en función del perjuicio real a la víctima (por ejemplo, el robo a un millonario, que no merma su fortuna).

5). Presentar el acto como una lealtad superior al grupo de pertenencia: se recurre a la lealtad al grupo de pertenencia (por ejemplo, no podía dejar que mis compañeros del sindicato murieran de hambre).

Las técnicas de neutralización hacen que el delito sea viable desde el punto de vista moral y la adquisición de los conocimientos necesarios completa el proceso de preparación.

Esta teoría le critica a la teoría de las subculturas criminales el no confrontar el binomio de valores conformistas- subculturales, evitando así demostrar que en verdad no difieren y que las subculturas adhieren a valores que son iguales o parecidos a los de los primeros.

Estos autores parten de un presupuesto común con las demás teorías sociológicas que suponen la