LAS TEORAS DE LA PENA

Manuel Vidaurri Archiga*

Con respeto para mi maestro, el Prof. Dr. Francisco Muoz Conde

SUMARIO:

1.- Introduccin. 2.- Teoras sobre al funcin de la pena. 3.- Teoras absolutas o retributativas de la pena. 4.- La tesis de Kant. 5.- La tesis de Hegel. 6 .- Crticas de Klug a las tesis de Kant y Hegel. 7.- Otras tesis retribucionistas de la pena. 8.Crtica a las tesis retribucionistas. 9.- Las teoras preventivas de la pena. 10.- La prevencin general. 11.- La prevencin especial. 12.- Prevencin especial: sobre la resocializacin. 13.- Teora mixta o unificadora de la pena. 14.- Teora de la prevencin general positiva. 15.- La prevencin general positiva fundamentadora. 16.- La prevencin general positiva limitadora. 17.- Teora dialctica de la unin. 18.- Teora diferenciadora de Schdmithuser.

1.- INTRODUCCIN Durante mucho tiempo se ha considerado que la pena, en su sentido meramente retributivo, mantiene una vinculacin estrecha con la concepcin tradicional de culpabilidad.1 Actualmente, una pena, en tanto mal que sirve para retribuir la culpabilidad del agente del hecho delictivo, no puede considerarse como vlida en el marco de un Derecho penal moderno, ms cercano a los conceptos dogmticos que,

Miembro del Departamento de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho. Universidad de Guanajuato. 1 Roxin, Claus, Sentido y lmites de la pena estatal en Problemas Bsicos del Derecho Penal, trad. De Diego Manuel Luzn Pea. Ed. Reus, Madrid, 1976, p. 29; Zugalda Espinar, Agustn, Acerca de la evolucin del concepto de culpabilidad, en el libro homenaje al profesor Antn Oneca. Ed. Universidad de Salamanca, 1982, p. 569; Kaufmann, Hilde, Derecho penal de Culpabilidad, concepto de la pena y ejecucin orientada por el tratamiento, en Revista Nuevo Pensamiento Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1974, p. 111.

si no pueden comprobarse empricamente, si por lo menos se muestren independientes de estimaciones metafsicas. No hace falta un anlisis profundo para comprobar que una pena o el mal que ella representa- con la que se retribuye la culpabilidad de quien ha delinquido, est ms prxima al concepto moral de castigo, que al estrictamente jurdico. Y ya se sabe que imponer una pena, como consecuencia jurdico-penal por el hecho tpico y antijurdico, constituye una accin absolutamente terrena.2 En todo caso, la crisis de la idea pena que retribuye la culpabilidad conlleva inevitablemente en s misma un cuestionamiento de la culpabilidad como fundamento y medida de dicha retribucin; adems, no cabe duda de que en la actualidad es difcil sostener una idea de culpabilidad que tenga como funcin la de ser retribuida por la pena. Tal cosa resultara cientficamente insostenible y daosa desde un punto de vista de poltica criminal.3 Parece unnime la opinin, en el mundo cientfico del Derecho Penal a la hora de afirmar que la pena se justifica por su necesidad,4 en lo particular nos sumamos a tal criterio. Por su parte Muoz Conde,5 estima que sin la pena no sera posible la convivencia en l sociedad de nuestros das. Entiende, asimismo, coincidiendo con Gimbernat Ordeig,6 que la pena constituye un recurso elemental con que cuenta el Estado y al que acude, cuando es preciso, para hacer posible la convivencia entre los hombres. En realidad, la justificacin de la pena no es una cuestin religiosa ni filosfica, sino una necesidad amarga en una sociedad de seres imperfectos como la formada por el ser humano, para usar, palabras mas, palabras menos, la frase del proyecto alternativo de Cdigo penal alemn de los sesentas. Si la pena ya no es ese mal del que hablan los defensores de las teoras retribucionistas sino , por el contrario, una grave e imprescindible necesidad social, los postulados que fundamentan este concepto se sumergen en una profunda crisis que tiene sus antecedentes en la poca de la Ilustracin. 7 Esta crisis de la pena
Roxin, La determinacin de la pena a la luz de las teoras de los fines de la pena, Trad. De Francisco Muoz Conde, en Culpabilidad y Prevencin en Derecho Penal. Ed. Reus, Madrid, 1981, p. 98. 3 Zugalda, Acerca de la Evolucin..., p. 569. 4 De Toledo y Ubieto, Emilio Octavio, Sobre el Concepto de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1981, p. 199, recogiendo las palabras que expresara Maurach en su conocido Tratado de Derecho Penal: existe unanimidad en que la justificacin de la pena reside en su necesidad. 5 Muoz Conde, Introduccin al Derecho penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, p. 33 y ss. 6 Gimbernat Ordeig, Enrique, Tiene un futuro la dogmtica jurdiico-penal?, en Estudios de Derecho Penal, 2 Edicin ampliada, Ed. Cvitas, Madrid, 1980, p. 115. 87 Zugalda Espinar, Acerca de l evolucin..., p. 569; Antn Oneca, Discurso ledo en la apertura del curso acadmico de 1944-1945 en la Universidad de Salamanca, Salamanca,, 1944, particularmente su epgrafe dedicado a El Preventivismo en la poca de las luces, pa. 33-34, donde pueden leerse varias opiniones interesantes, por ejemplo la de Bentham: La pena, medio vil en s misma que repugna a todos los
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retributiva, como bien ha sealado alguien,8 no es sino la crisis de la misma idea de retribucin en cuyo nombre tantos males se han causado al ser humano. Aunque se reconozcan fines preventivos, sean generales o especiales, par ala doctrina tradicional la pena es concebida como un mal que se debe imponer al autor de un delito para que expe su culpabilidad. Esto no es otra cosa que la concepcin retributiva de la pena. Sin embargo, en el transitar histrico del Derecho penal, de la pena , y del Estado9 se observan notorias rupturas, entre las que se cuentan la transicin de las concepciones retributivas de la pena a las orientaciones preventivas, generales o especiales, y algunas otras ms modernas como la teora diferenciadora de Schmidhuser,10 o la teora dialctica de la unin patrocinadora por Roxin,11 o las de la prevencin general positiva, y de la prevencin general positiva limitadora.12 Como es de suponer, con el cambio de las justificaciones y funciones de la pena, la culpabilidad como categora dogmtica jurdica se vio igualmente conmovida en su esencial composicin y explicacin. Es evidente la necesidad de analizar las diferentes explicaciones tericas que la doctrina ha dado a la pena. 2.- TEORAS SOBRE AL FUNCIN DE LA PENA. Un estudio pormenorizado de cada una de las distintas teoras de la pena o su funcin, excede los lmites que nos hemos propuesto en el presente trabajo. Los objetivos propuestos son, ciertamente modestos, sobre todo pretendemos presentar al lector las caractersticas ms importantes de algunas de las formulaciones tericas hechas sobre la pena como reaccin estatal. Nos interesa resaltar, principalmente, el importante cambio que se dio con el trnsito de una concepcin retributiva de la pena a una formulacin preventivista de la misma. Con este cambio, el concepto de culpabilidad se ve considerablemente modificado en su finalidad y consideracin doctrinal. La actual crisis de la concepcin
sentimientos generosos, se eleva al primer rango de los servicios pblicos cuando se la considera, no como un aacto de clera o de venganza contra un culpable o un infortunado que cede a inclinaciones funestas, sino como un sacrificio indispensable para salvacin comn; o sta otra, ms conocida, de Beccaria: es mejor evitar los delitos que castigarlos, con base en estas opiniones puntualiza acertadamente Antn Oneca, reconociendo que Mrito de las doctrinas iluministas fue, pues, poner en primer plano el problema de la prevencin. 8 Zugalda Espinar, Acerca de la evolucin..., p. 569. 9 Sobre la conexin entre pena y Estado vase el esclarecedor estudio de Juan Bustos Ramrez y Hernn Hormazbl Malaree, Pena y Estado, en su libro Bases crticas de un nuevo Derecho penal, Ed. Tmis, Bogot, 1982, p. 114. 10 De Toledo, Sobre el Concepto..., p. 220. 11 Ibid, p. 221. 12 Mir Puig, santiago, Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva. En Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Enero-Abril, Tomo XXXIX, nm. 3, fasc. I, 1986, p. 48 y ss.

tradicional de culpabilidad se relaciona, de alguna manera, con la aparicin de nuevas orientaciones en el sentido y funcin de la pena estatal. No es preciso sealar siquiera el hecho de que a una determinada concepcin de Estado corresponde asimismo, una de pena y a sta una de culpabilidad. Por razn de su obviedad, no insistiremos aqu en la utilizacin que hace el Estado del Derecho Penal, es decir, de la pena, para facilitar y regular la convivencia de los hombres en sociedad. No obstante existir otras formas de control social, algunas ms sutiles y difciles de limitar que el propio Derecho penal,13 el Estado utiliza la pena para proteger de eventuales lesiones determinados bienes jurdicos que son as considerados en una organizacin socioeconmica especfica. Pena y Estado son conceptos ntimamente relacionados entre s. El Desarrollo del Estado lleva consigo el de la pena. La culpabilidad, consecuentemente, como fundamento de la sancin jurdica, ha tenido que adaptarse necesariamente a tales cambios. Bustos Ramrez y Hormazbal Malaree, en su completo estudio Pena y Estado, 14 han sealado que la pena, -su sentido, funciones y finalidades- debe analizarse, para una mejor y ms amplia comprensin, teniendo en cuenta el marco soci-econmico y la imperante forma de Estado en que tiene desarrollo tal sistema sancionador. Tenemos, pues, que si el Estado a lo largo de la historia ha presentado una gran variedad de formas constitutivas, y la pena evoluciona a la par de las formas estatales, igualmente la culpabilidad asume formas distintas en una poca histrica que en otra. Estado, pena su funcin, sentido y finalidad- y culpabilidad, conforman conceptos cambiantes. Entre los tres existen ligazones bastante fuertes. En efecto, es evidente la relacin entre una teora determinada de Estado con una teora de la pena, y entre la funcin y finalidad de la pena con cel concepto dogmtico de culpabilidad que se haga valer. Al igual que evoluciona la forma del Estado, el Derecho penal evoluciona, tanto en el plano general, como en cada uno de sus conceptos fundamentales. Y aqu se aprecian las visionarias palabras de Von Liszt cuando dijo que por el perfeccionamiento de la teora de la culpabilidad se mide el progreso del Derecho penal...; 15 acertada afirmacin que pone el acento en uno de los puntos centrales de la ciencia jurdico-penal: la culpabilidad, concepto de cuyo estudio surge la decisin de imponer o no el castigo estatal.

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Muoz Conde, Francisco. Derecho penal y control social, Ed. Fundacin Universitaria de Jerz de la Frontera, Espaa, 1985, p. 40. 14 Bustos y Homazbla, Pena y Estado, p. 114. 15 Von Lizst, Franz, Tratado de Derecho Penal, trad. De Quintiliano Saldaa y Luis Jimnez de Asa, Ed. Reus, Madrid, 1927, p. 390.

Un concepto dogmtico como el de culpabilidad requiere, a juzgar por la delicada e importante funcin que est llamado a realizar esto es, fundamentar el castigo estatal-, de una justificacin lo ms clara posible del porque y para qu de la pena. Siendo as, es importante destacar, con Hasseeeeemer,16 que la moderna dogmtica de la culpabilidad busca criterios para precisar el concepto de poder generar en un campo prximo: el de los fines de la pena. Evidentemente, los fines de la pena, como teoras que indican la misin que tiene la pena pblica, son un medio adecuado para concretar el juicio de culpabilidad. Al dar sentido a la pena, pueden tambin drselo al juicio de culpabilidad. Una concrecin del juicio de culpabilidad desde el punto de vista de los fines de la pena promete, adems, una harmonizacin del sistema jurdico penal, un encadenamiento material de dos sectores fundamentales, que son objeto hoy de los ms graves ataque por parte de los crticos del Derecho Penal. Con el examen de las distintas teoras que explican al sentido, funcin y finalidad de las penas, reconstruimos la evolucin del concepto dogmtico de culpabilidad. La vinculacin tan cercana entre pena y culpabilidad nos exige, sin lugar a dudas, detenernos para analizar los contenidos de cada una de las teoras, por lo menos de las tres ms importantes: teoras absolutas, teoras relativas; prevencin general y prevencin especial, y teoras de la unin.17 Analizaremos tambin otras modernas teoras de la pena; las de prevencin general positiva, limitadora y fundamentadora, 18 o la teora diferenciadora. Hacemos nuestra la siguiente aclaracin de Mir Puig. Conviene antes que nada, en evitaciones de graves y frecuentes equvocos, distinguir la funcin del concepto de pena, como hoy insisten Rodrguez Devesa y Schmidhauser, desde el Derecho Penal, y Alf Ross, desde la teora general del Derecho, aunque con terminologa no coincidente con la aqu empleada. Segn su concepto la pena es un mal que se impone por causa de la comisin de un delito: conceptualmente, la pena es un castigo. Pero admitir esto no implica, como consecuencia inevitable, que la funcin o sea, fin esencial- de la pena se la retribucin. 19 Dicho esto, podemos pasar al examen de las teoras absolutas de la pena, tambin llamadas retribucionistas. 3.- TEORAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS DE LA PENA.

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Hassemer, Winfried, Fundamentos de Derecho Penal, trad. De Francisco Muoz Conde, y Luiss Arroyo Zapatero, Ed. Bosch, Barcelona 1984, p. 290: vase tambin Roxin, La determinacin de la pena..., p. 93 y ss. 17 Mir Puig, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, p. 61, donde reconoce que de modo simplificado, son tres las teoras de la pena que se han mantenido en los dos ltimos siglos y algunas en parte de la actual ciencia del Derecho penal. En el mismo sentido Muoz Conde, Introduccin..., p. 34; De Toledo, Sobre el Concepto..., p. 200; Roxin, Sentido y lmites..., p. 12. 18 Mir Puig. Funcin fundamentadora..., p. 49 y ss. 19 Mir Puig, Introduccin a las bases..., p. 61.

Una idea de pena en sentido absoluto se comprende mejor cuando se el analiza conjuntamente con el tipo de Estado que le da vida.20 Las caractersticas ms significativas del Estado absolutista, por ejemplo, eran la identidad entre soberano y Estado, la unidad entre moral y Derecho, entre el Estado y la religin, adems la metafsica aseveracin de que el poder del soberano le haba sido otorgado directamente por Dios.21 La teora del Derecho divino pertenece a una edad en la que no solamente la religin, sino la teologa y la poltica, se encuentran confundidas entre s, y en la que, hasta par fines utilitarios, era forzoso encontrar un fundamento religioso si se pretend tener aceptacin.22 En la persona del rey se concentraba no slo el Estado, sino todo el poder legal y de justicia. La idea que se tena entonces de la pena era la de ser un castigo con el que se expiaba el mal pecado-cometido. En cierto modo, bajo el rgimen del Estado absolutista, se impona una pena a quien, revelndose contra el soberano, se revelaba asimismo, en sentido ms que figurado, contra el mismo Dios.23 Explica Bustos Ramrez que al Estado absolutista se le identifica tambin como un Estado de transicin. Es el estadio necesario entre la sociedad de la Baja Edad Media y la Sociedad liberal. Se aprecia en este periodo en aumento de la burguesa y una notable acumulacin de capital. Obviamente, ante el efectivo desarrollo que esta nueva clase social estaba experimentando, cobrara importancia la implementacin de medios para proteger los capitales producto de la pujanza de los nuevos capitalistas. Es comprensible entonces que el Estado absoluto concentrara en torno a s mismo, y con un uso limitado, el poder necesario para el desarrollo posterior del capitalismo. En tal sentido, la pena no poda tener sino las mismas caractersticas y constituir un medio ms para realizar el objetivo capitalista.24 La ejecucin de las penas a lo largo de este periodo, como han destacado oportunamente Rusche y Kircheimer, consista principalmente en la explicacin de la mano de obra mediante el internamiento de los individuos en galeras, casas de

En este tema seguimos las opiniones de Bustos y Hormazabal en Pena y Estado, p. 114 y ss. Es interesante la obra de Neville Figgis, John, El Derecho divino de los reyes, trad. De Edmundo Ogorman, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1970, p. 16. El autor recuerda una alocucin hecha en 1681 en la Universidad de Cambridge al Rey Carlos II: Nosotros aun creeremos y sostendremos que el ttulo de nuestros reyes no emana del pueblo sino de Dios; que slo ante l son ellos responsables; que a los vasallos no corresponde ni crear ni censurar, sino honrar y obedecer a su soberano, quien lo es por fundamental Derecho hereditario de sucesin, que ninguna religin, ni ley, ni culpa o incumplimiento, pueden alterar o disminuir; sobre el tema del Derecho divino de los reyes, vase tambin Kern, Fritz, Derechos del Rey y Derechos del pueblo, trad. ngel Lpez-Amo, Ed. Rialp, Madrid, 1955, p. 98. 22 Neville, Figgis, El Derecho Divino..., p. 20. 23 Bustos y Hormazbal, Pena y Estado, p. 116, Neville, Figgis, El Derecho divino..., p. 25; Kern, Derechos del Rey..., p. 140-216. 24 Bustos y Hormazbal Pena y Estado, p. 117.
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trabajo (wokhouses), hospitales generales, etc., los cuales se desarrollaron fundamentalmente en Holanda, Inglaterra y Alemania. 25 Con la aparicin del mercantilismo, el Estado absoluto inicia un proceso de descomposicin y debilitamiento. Esto da paso a una revisin de la hasta entonces establecida concepcin de Estado, caracterizada por la vinculacin existente ente Estado y soberano, y entre ste y Dios. Surge el Estado burgus teniendo como fondo la teora del contrato social: el Estado es una expresin soberana del pueblo y con esto aparece la divisin de poderes.26 Bajo esta concepcin liberal del Estado, la pena ya no puede seguir manteniendo un fundamento basado en la ya disuelta identidad entre Dios y soberano, religin y Estado; la pena es concebida, pues, como la retribucin a la perturbacin del orden (jurdico) que se han dado los hombres y consagrado por las leyes, la pena es la necesidad de restaurar el orden jurdico interrumpido. A la expiacin sucede la retribucin, la razn divina es reemplazada por la razn de Estado, la ley divina por la ley de los hombres.27 Al tener el Estado como presupuesto poltico la teora del contrato social, su actividad en materia jurdico-penal la reduce a evitar la lucha entre los individuos agrupados bajo la idea del consenso social. De este modo, el individuo que contrariaba ese contrato social era calificado como traidor, en la medida en que con su actitud no cumple con el compromiso de conservar la organizacin social, producto de la libertad natural u originaria, lo que le conduce a no ser considerado ms como parte de ese conglomerado social, sino como un rebelde28 al que se puede retribuir su culpabilidad con una pena. En concordancia con este esquema retribucionista, la pena tiene asignada una difcil labor; realizar la justicia. El fin que reconoce la pena es el de realizar la justicia y no otro. La culpabilidad del autor debe ser compensada con la imposicin de un mal que es la pena,29 y el fundamento de la sancin estatal se halla en el cuestionable libre albedro, entendido como una caapacidad de decisin del hombre para distinguir entre lo justo y lo injusto. Lo dicho, aparece ms claro cuando recordamos

Ibid, p. 117-118, ah comentan, que se deca que el objetivo de las casas de correccin, antecedentes de la prisin, era el de producir mercancas a bajos precios y promover de esta manera la economa de la nacin. Sin embargo, para Bustos, esto no era de verdad el fin perseguido con las mismas, sino que lo fundamental de las casas de trabajo, y por ello su subsistencia y transformacin posterior en crcel, es el de convertir el trabajo <tambin en una mercanca> y, por tanto, constituirse en un instrumento de regulacin del mercado de trabajo. 26 Ibid, p. 118-119. 27 Ibid, p. 120. 28 Bustos Ramrez, Juan, Manual de Derecho Penal Espaol. Parte General. Ed. Ariel, Barcelona 1984, p. 45. 29 Roxin, Sentido y lmites..., p. 12.

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la transpolacin de lo divino a lo humano operada en este momento histrico, dando margen para la implantacin del positivismo legal. 30 Mediante la imposicin de la pena absoluta no cabe imaginarse ningn otro fin que no sea nica y exclusivamente alcanzar la justicia. La pena es un fin de si misma. Segn los partidarios de esta teora, con la aplicacin de la pena se consigue la realizacin de la justicia, la cual exige, frente al mal causado por un individuo, un castigo que compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su autor. Se castiga quia peccatur est, esto es, porque se ha delinquido, lo que equivale a decir que la pena es simplemente la consecuencia jurdico-penal del delito cometido. Por otro lado, el fundamento ideolgico de las teoras absolutas de la pena se asienta en el reconocimiento del Estado como guardin de la justicia terrena y como conjunto de ideas morales, en la fe, en la capacidad del hombre para autodeterminarse y en la idea de que la misin del Estado frente a los ciudadanos debe limitarse a la proteccin de la libertad individual. En las teoras absolutas coinciden, por tanto, ideas liberales, individualistas e idalistas.31 En el fondo, a este planteamiento retribucionista o absoluto de la pena le es subyacente un transfondo filosfico, ms que nada de orden tico, que trasciende las fronteras de lo terrenal para intentar alcanzar algo que es ms propio de lo divino, que de lo humano: la justicia. Sobra decir que alcanzar tan ambiciosa meta, se buscaba en razonamientos que no tomaban en cuenta el sistema de organizacin social en que se iban a aplicar. Dentro de los defensores de las tesis absolutas o retribucionistas de la pena se han sealado, tradicionalmente, a dos de los ms altos pensadores del idealismo alemn: Kant, cuyas ideas acerca del tema que examinamos fueron expresadas en su obra La metafsica de las costumbres,32 y Hegel cuyo ideario jurdico-penal se extrae de su Principios de Filosofa del Derecho.33 Sin embargo, no slo los filsofos mencionados han mantenido la tesis retribucionista de la pena, tambin la antigua tica cristiana mantuvo una posicin similar.34 4.- LA TESIS DE KANT
Bustos y Hormazbal Pena y Estado, p. 120-121. Jescheck, Hans Hinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. De Muoz Conde y Mir Puig. Ed. Bosch, Barcelona, 1981, p. 96. 32 Kant, Emmanuel, Principios metafsicos de la doctrina del Derecho, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1978; Fundamentacin metafsica de las costumbres, trad. De Garca Morente, 8 edicin, Espasa-Calpe, Madrid, 1983. 33 Hegel, George Friederich, vease la traduccin espaola de su Filosofa del Derecho, trad. De G. Bates, Mxico, 1975. 34 Jescheck, Tratado..., p. 97; en el mismo sentido se pronuncia Mir Puigg. Santiago Derecho Penal. Parte General, 2 ed. Promociones Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1985, p. 36.
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tradicionalmente se han venido sealando a Kant y Hegel como los principales representantes de las teoras absolutas de la pena. Una particular diferencia, sin embargo, es notoria entre una y otra formulacin: mientras que en Kant la fundamentacin es de tipo tico, en Hegel es de orden jurdico.35 segn las reflexiones kantianas, quien incumple las disposiciones legales se hace indigno del Derecho de ciudadana.36 En este supuesto, es facultad del soberano castigar dolorosamente a aqul que ha transgredido la ley. La ley, y en esto cabe la ley penal, es atendida como un imperativo categrico, es decir, como aquel mandato que representase una accin por s misma, sin referencia a ningn otro fin, como objetivamente necesaria.37 la ley penal como imperativo categrico, es la idea en la que elabora Kant su concepcin retributiva de la pena. Los imperativos encuentran su expresin en el deber ser, poniendo de manifiesto de esta forma, esa relacin de una ley objetiva de la razn con una voluntad, que por su conformacin subjetiva, no es determinada forzosamente por tal ley. Los imperativos, ya sean categricos o hipotticos, sealan aquello que resulte bueno hacer u omitir, no obstante se lo digan a una voluntad que no siempre hace algo slo porque se el represente que es bueno hacerlo. Siguiendo el discurso kantiano, es prcticamente bueno lo que determina la voluntad por medio de representaciones de la razn, y, consiguientemente, no por causas subjetivas, sino objetivas, esto es, por fundamentos que son vlidos para todo ser racional como tal.38 Una de las frmulas con las que se presenta el imperativo categrico prescribe que no debo obrar nunca ms que de modo que pueda querer que mi mxima deba convertirse en ley universal.39 Para Rodrguez Paniagua40 esta alegacin kantiana se explica como sigue: esa ley universal o general a que se refiere el imperativo categrico no es ninguna ley determinada; ni siquiera es una ley que tenga que tener un contenido determinado: es la ley misma en cuanto universal o general, la universalidad o generalidad misma de los motivos de las acciones, es la legalidad sin ms.
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Mir Puig, Derecho Penal..., p. 36. Kant, Principios metafsicos..., p. 166. 37 Kant, Fundamentacin metafsica..., p. 61 y ss. Ah mismo seala que todos los imperativos mandan, ya hipotticamente, ya categricamente...; los hipotticos son aquellos que ...representan la necesidad prctica de una accin posible, como medio de conseguir otra cosa que se quiere (o que es posible que se quiera). 38 Kant, Fundamentacin metafsica..., p. 96. ...la voluntad es absolutamente buena.... 39 Ibid, p. 96. 40 Rodrguez Paniagua, Jos Mara, Historia del Pensamiento Jurdico. Seccin de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1984, p. 246.

En relacin con esto, Kant considera que su concepcin sobre la moralidad es compartida de modo general. Sin embargo, a pesar de ello, el filsofo idealista alemn opina que no basta con la legalidad de las acciones, sino que se precisa, adems que el motivo concreto que impulse a la voluntad sea el respeto a esa ley general o universal de moralidad. La relacin que establece Kant entre Derecho y moral es palpable. Esto puede ser una consecuencia de la exigencia moral de que el Derecho sea acatado, con lo que los deberes jurdicos se convierten en morales indirectamente; pero, adems, se da la situacin de que algunos deberes jurdicos se convierten en indirectamente morales porque la moral exige tambin, por su parte, al mismo tiempo esa accin que precepta el Derecho.41 Se hace indispensable traer a estas lneas la definicin dada por Kant de Derecho. Segn l, el Derecho es el conjunto de condiciones mediante las cuales el arbitrio de uno puede concordar con el arbitrio de otro, segn una ley universal o general.42 Deduce de lo anterior su principio universal de Derecho que reza: es justa toda accin que por s, o por su mxima, no es un obstculo a la conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno segn leyes universales.43 Admite, pues, que el Derecho debe tener en cuenta las acciones de las personas en la medida en que stas puedan general influjo recproco y, adems, aceptar que unido al Derecho se encuentra su posibilidad de coaccin: el Derecho y la facultad de obligar son, pues, la misma cosa. 44 En cierto sentido, como bien ha sealado Rodrguez Paniagua,45la concepcin kantiana del Derecho representa una decadencia o deficiencia con respecto a la moralidad, lo que de alguna forma se asemeja a la aspiracin marxista de eliminacin del Derecho y del Estado, lo que de suceder sera cuando la educacin del hombre y las circunstancias estn preparadas para ello. Esta forma de entender el fenmeno decadente del Derecho respecto de la moral se aclara un poco si no se olvida que el Estado, segn la visin de Kant, educa concretamente para la moralidad, es decir, busca ese paso de la teora del Derecho a la teora de la virtud.46 Creemos que estas consideraciones generales sobre los planteamientos filosficos de Kant nos permitirn introducirnos en su idea de Derecho penal o, siguiendo su terminologa, del Derecho de castigar.

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Ibid, p. 250. Ibid, p. 251. 43 Kant, Principios metafsicos..., p. 32. 44 Kant, Principios metafsicos..., p. 35; Rodrguez Paniagua, Historia del Pensamiento..., p. 251. 45 Rodrguez Paniagua, Historia del Pensamiento..., p. 251. 46 Ibid, p. 251. sobre el fenmeno decadente del Derecho en el pensamiento marxista vase Stoyanovitch, Konstantin, El pensamiento marxista y el Derecho, trad. De Lpez.Acoto, Ed. Siglo XXI, Espaa, 1977,en especial de las p. 117 en adelante.

La pena jurdica, poena forensis, -apunta el filsofo alemn- no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido; porque jams un hombre pudo ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el nmero de las cosas como objeto de Derecho real.47 El hombre en la tesis kantiana no es una cosa susceptible de instrumentalizacin, ni siquiera en aras de l mismo o de la sociedad en su conjunto; el hombre no es, pues, algo que pueda usarse como simple medio; debe ser considerado, en todas las acciones, como fin en si.48 Consecuentemente, pretender que el Derecho de castigar al delincuente encuentre su base en supuestas razones de utilidad social no sera ticamente admitido.49 dentro del esquema filosfico kantiano, la pena debe aplicarse slo porque se ha infringido la ley. Su objetivo es, nada menos, que realizar la justicia porque cuando la justicia es desconocida, los hombres no tienen razn de ser sobre la tierra.50 Esta creencia en el imperio de lo justo, llev a Kant a la elaboracin de su conocidsimo ejemplo: si una sociedad civil llegase disolverse por el consentimiento general de todos sus miembros, como si, ejemplificando, el pueblo que habitase una isla decidiera abandonarla y dispersarse, el ltimo asesino tenido en prisin debera ser ejecutado antes de la disolucin, con el fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen, y que el homicidio no recayese sobre el pueblo que descuidase imponer este castigo, porque entonces podra ser considerado como cmplice de esta violacin pura de la justicia.51 en relacin con la parbola antes descrita, Torio Lpez Hace una interesante observacin contestando la pregunta de a qu asesino debe imponerse la pena capital, afirma: este no debera ser el sujeto fenomnico, dado en la experiencia, pues entonces es controvertible que la pena sea merecida, sino al sujeto racional, que sin motivo emprico diramos que con independencia de carcter, mvil o pasindecide contrariar el imperativo categrico. En este caso, la pena de muerte desprovista de toda funcin preventiva general, dado que no tiene sociedad de referencia al haberse disuelto por pacto, o preventiva individual, puesto que en el ser racional nada hay que enmendar o corregir- aparecera como verdadera aporia.52 La

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Kant, Principios metafsicos..., p. 167. Kant, Fundamentacin metafsica..., p. 85. 49 Mir Puig, Derecho penal..., p. 36; el mismo Kant lo sostiene as: el malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena utilidad alguna para l o para sus conciudadanos en Principios metafsicos..., p. 167. 50 Kant, Principios metafsicos..., p. 167. 51 Ibid, p. 167-168. 52 Torio Lpez, ngel, El sustrato antropolgico de las teoras penales, en separata del nmero 11 de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, s/a, p. 675 y ss.

opinin de Kant, sin embargo, es ms bien farisea, en tanto que considera de ms valor la muerte de un solo hombre que la prdida de todo un pueblo. 53 kant no descuid un aspecto importante de la pena: su clase y medida. Despus de preguntarse por el grado y la especie de castigo que la justicia pblica deba imponer como principio y como regla, la balanza de sus juicio se inclin por el jus talionis. Sus argumentos eran: el mal no merecido que haces a otros de tu pueblo, te lo haces a ti mismo; si lo deshonras, te deshonras a ti mismo; si le maltratas o le matas, te maltratas o te matas a ti mismo; de esta forma, Kant afirma decididamente que no hay nada ms que el jus talionis para expresar la calidad y cantidad de pena pero, eso si, con la condicin bien entendida de ser apreciada por un tribunal (no por el juicio privado).54 Es evidente en la tesis kantiana el planteamiento retribucionista de la pena con la que, mediante su aplicacin, se pretenda concretar la justicia. En sntesis, Kant considera, en referencia a la pena en general que el reo debe ser castigado por la sola razn de que ha delinquido, sin ninguna consideracin de hecho de que pueda obtenerse de su pena utilidad alguna para l o para los dems integrantes de la sociedad, argumento con el que rechaza de plano toda funcin preventiva especial o general. La pena se aplica solamente porque se ha infringido la ley penal, porque se ha cometido el delito. 5.- LA TESIS DE Hegel Tambin Hegel es partidario de una teora retributiva de la pena, su tesis se resumen en su conocida frase la pena es la negacin de la negacin del Derecho.55 Esta frmula nos la explica Mir Puig, para quine la fundamentain hegeliana de la pena es, a diferencia de la expresada por Kant, ms jurdica, en la medida que para el filsofo alemn la pena encuentra su justificacin en la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general, simbolizada en el orden jurdico y que ha sido negada por voluntad del delincuente, lo que significa que si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habr que negar esta negacin a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin de la voluntad general.56

Kant, Principios metafsicos..., p. 167. Ibid, p. 168. 55 Klug, ulrich, Para una crtica de la filosofa penal de Kanty Hegel, trad. De E. Bacigalupo, en el libro homenaje al profesor Jimnez de sa, Ed. Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 37, nos advierte a propsito de la frase de Hegel sta frmula, citada a menudo, de todos modos no puede hallarse en los ya citzdos Grundlinien der Philosophie des Rechts, y ha sido transmitido por su discpulo Eduard Gans en las Zustze aus Hegels Vor lesungen (adiciones a las lecciones universitarias de Hegel). 56 Mir Puig, Derecho penal..., p. 36.
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La pena viene, pues, a retribuir al delincuente por el hecho cometido y segn sea el quantum o intensidad de la negacin del derecho as tambin ser el quantum o intensidad de la nueva negacin que es la pena.57 Bustos Ramrez sostiene que para hacer un anlisis de los planteamientos hegelianos respecto de la pena, se debe partir de la frase emitida por el pensador en cuestin segn la cual: lo que es racional eso es real, y lo que es real eso es racional. Segn lo pens Hegel, el Derecho viene a ser la expresin de la voluntad racional, voluntad general toda vez que siendo una organizacin racional significa una liberacin de la necesidad. Racionalidad y libertad son, pues, la base del Derecho. Luego, el delito, entendido bajo este planteamiento como la negacin del Derecho, es la manifestacin de una voluntad irracional voluntad particular- con lo que se viene a cumplir esa comn contradiccin entre dos voluntades.58 Una vez que se da la voluntad irreal o nula voluntad particular especial- que es la del delincuente, el delito es aniquilado, negado, expiado por el sufrimiento de la pena, que de ese modo restablece el Derecho lesionado.59 En la idea hegelina de Derecho penal, es evidente la aplicacin de su mtodo dialctico por tanto que podemos decir en este caso, que la tesis est representada por la voluntad general o si se prefiere por el orden jurdico; la anttesis se recoge en el delito en tanto cuanto negacin del mencionado ordenamiento jurdico y, por ltimo, la sntesis viene a ser la negacin de la negacin, o sea, la pena como castigo al delito.60 Aceptando que la pena viene a restablecer el orden jurdico vulnerado por el delincuente, igualmente debe aceptarse que la pena no es precisamente un mal que debe aplicarse solamente porque antes ha habido otro mal61 dado que sera, y as lo expresa el mismo Hegel, irracional querer un perjuicio meramente porque ya exista un perjuicio anterior.62 La imposicin de la pena implica que el orden jurdico quebrantado ha sido restablecido. Aun ms, en palabras de Hegel, slo mediante la pena se trata al delincuente como un ser racional y libre; nicamente as se le honra dndole no ya algo justo en s, sino su Derecho: a diferencia del inadmisible modo de proceder de quien propugnan principios preventivos, conforme a los cuales se amenaza al hombre como cuando se le muestra un palo a un perro, y el hombre por su honor y su libertad, no debe ser tratado como un perro.63
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Bustos Ramrez, Manual de Derecho..., p. 23. Ibid, p. 23. 59 Roxin, Sentido y lmites..., p. 12; Bustos Ramrez, Manual de Derecho..., p. 23. 60 En este sentido, Mir Puig, Derecho penal..., p. 36 y en su Introduccin a las bases..., p. 62. 61 D Toledo, Sobre el concepto..., p. 202. 62 Ibid, p. 203. 63 Ibid, p. 303, se advierte cierta similitud con el discurso Kantiano de la equiparacin del hombre con una cosa....

Como Kant, tambin Hegel adjudica un contenido talional a la pena. Sin embargo, aunque supone que la accin realizada determina la pena, no lo hace fijando su modalidad como sucede en el sistema talional, sino que seala exclusivamente su equivalencia.64 Para Hegel la pena es la lesin, es decir, la manera de contrapesar el delito y volver al equilibrio roto; comprende que, llegado el momento de determinar la naturaleza y medida de la pena, sea difcil ampliar de modo literal el principio de la ley del talin, pero ello no elimina la justicia del principio, en cuanto a la necesaria identidad valorativa de la lesin del Derecho por obra de la voluntad del delincuente, y de la lesin de la voluntad del delincuente (con la pena) a travs de la justicia administrada por el Estado.65 6.- CRTICA DE KLUG A LAS TESIS DE KANT Y HEGEL. Partiendo de la base de que el sentido de la pena, no debe ser eld e la expiracin o retribucin, Ulrich Klug analiza crticamente los postulados filosficos sostenidos por Kant y Hegel par ala fundamentacin de la pena estatal en sentido eminentemente retribucionista. Los comentarios analticos elaborados por Klug representa, en cierto modo, nuestra posicin respecto del planteamiento hecho por los filsofos alemanes. En lneas generales, las objeciones de Klug se enuncian a continuacin: De momento, se sabe que en ambas tesis, kantiana y hegeliana, el sentido retributivo de la pena solamente ha sido enunciado y no probado. Esto es, no se trata de un conocimiento sino de una mera creencia a la que nadie est obligado a aceptar. Ni siquiera estamos obligados a admitir la idea de Kant de que la justicia ser lesionada en el supuesto de que la pena se aplicara en sentido diverso al retributivo. Se pregunta Klug por qu ser injusta una pena que se dirige a la resocializacin sin tomar en consideracin la retribucin? O quin podra saber cuando una pena es justa? Y enseguida sostiene que hay una vieja objecin contra la teora de la retribucin y la expiacin, que no ha perdido con el tiempo su frescura, en tanto se opina que fuera de hecho y pena no hay magnitudes equiparables. Esto tiene vigencia tanto para el principio talional de Kant, como para el punto de vista valorativo de Hegel.66

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Ibid, p. 203. Etcheverry, Alfredo, La controversia filosfic sobre la pena de muerte en el Boletn de la Comisin Andina de Juristas, nm. 12, Octubre, Lima, Per, 1986, p. 48; Klug, Para una crtica..., p. 37; Bustos Ramrez, manual de Derecho..., p. 23. 66 Lug, Para una crititca..., p. 38.

Por otra parte, dice Klug67 que el imperativo categrico tan caro a la tesis de Kant, es una frmula vaca de contenido. Y esta afirmacin la hace a partir de la regla Kantiana del imperativo categrico: acta segn la mxima que puede valer al mismo tiempo como una ley general, en la que la ausencia de contenido es notoria puesto que el problema relacionado a que clase de ley general a que habr de referirse, permanece sin respuesta. Desde luego, ese imperativo categrico podra tambin tener vigencia en una colectividad de gangsters. Con lo cual, al no deducirse del principio enunciado contenido alguno, tampoco es posible extraer la norma retribucionista. El tantas veces citado ejemplo de la isla es, en palabras de nuestro crtico autor, asombrosamente contradictorio, ya que es necesario preguntarse a quien debe responderse de aquella mstica deuda de sangre, si por cierto como lo presupone Kant ya no existira pueblo alguno.68 Por otro lado, respecto de la tesis de Hegel, Klug escribe lo siguiente:69 que la violencia puede abolirse por la violencia, no es una conclusin en modo alguno compulsiva. Por ejemplo es posible afirmar que la violencia puede abolirse por la no-violencia. Sin embargo, qu debe ser una lesin de la lesin? La cura de una lesin sera un fenmeno de sentido. Y la negacin de la negacin es nada como construccin y todava a este respecto confusa. El paralelo lgico formal es inaceptable. El apartamiento del dao causado por del delito al orden pacfico de la sociedad presupone una accin curativa positiva. La negacin de la negacin, por su parte, solo es una estructura verbal, y no es objetiva. Introduce, por ltimo, una crtica moral al poner de manifiesto la grave falta a la dignidad humana, no slo en el sentido de las normas morales, sino tambin en las actuales leyes constitucionales, en que cae una retribucin sin finalidad alguna. Es un postulado incuestionable hoy da idea adelantada por Kant-, que en el seno de un Estado de Derecho no sea utilizado el individuo para un fin exterior a l mismo. Es por eso que el autor de un hecho es el centro de los esfuerzos resocializadores y, solamente fallando la terapia social, surgir el Derecho de necesidad de la sociedad, cuya consecuencia cristaliza en la privacin de liberta u otras sanciones.70 Totalmente opuesta es, sin embargo, la tesis de Hegel, para quin la pena en su sentido retribucionista es un honor para el delincuente, toda vez que es la consideracin de la dignidad humana lo que indica a la sociedad que es necesario
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Ibid, p. 39. Ibid, p. 39, en el mismo sentido Torio Lpez. El sustrato antropolgico..., p. 675. 69 Klug. Para una crtica..., p. 39. 70 Ibid, p. 40.

intentar la resocializacin y no slo devolver un mal retributivamente. Slo de esta manera puede honrarse al autor como razonable.71 Mediante la imposicin de la pena se honra al delincuente al darle no slo algo justo en s, sino su Derecho.72 En suma, los dudosos fundamentos lgicos y morales en que Kant y Hegel basaron sus teoras de la pena, amn de los excesos irracionales que de las mismas aparecen, son las razones que llevan Klug a proponer un adis definitivo a tales teoras absolutas de la pena.73 Por lo que sabemos, 74 en la doctrina penal actual estas teoras retributivas o absolutas de la pena no han tenido eco, o bien no son los ms quienes asumen tales planteamientos retribucionistas. 7.- OTRAS TESIS RETRIBUCIONISTAS DE LA PENA. No solamente kant y Hegel defendieron una teora de la pena absoluta o retribucionsita. Dentro de la doctrina penal internacional se pueden contar algunas otras opiniones en similar sentido. De manera meramente enunciativa nos ocuparemos de algunas de estas concepciones. En efecto, dentro de los juristas que mantuvieron una posicin como la estudiada se encuentran Francesco Carrara que en su conocido Programa de Derecho Criminal75 escribi: el fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad, 76 sentencia con la que se acerca mucho a los sostenido por Hegel.77 Para una mejor comprensin del pensamiento de Carrara, conviene tener en cuenta su personal idea del delito y la pena. As pues, el delito ofende materialmente a un individuo, o a una familia o a un nmero cualquiera de personas, y el mal que causa nos e repara con la pena... el delito agravia a la sociedad al violar sus leyes y ofende a todos los ciudadanos al disminuir en ellos el sentimiento de la propia seguridad y al crear el peligro del mal ejemplo... y todo ello en razn de que, habindose perpetrado el delito, el peligro del ofendido deja de existir porque se convierte en un mal efectivo, pero, por el contrario, el peligro que se cierne sobre la tranquilidad del resto de los ciudadanos no ha hecho sino comenzar, de tal suerte que, para evitar nuevas ofensas de parte del delincuente contra los dems ciudadanos, la pena debe ser aplicada en tanto que sta debe reparar este dao mediante el restablecimiento del orden, que se ve conmovido por el desorden del delito.78

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Ibid, p. 40. De Toledo, Sobre el Concepto..., p. 203. 73 Klug. Para una crtica..., p. 40. 74 Mir Puig. Introduccin a las bases..., p. 63. 75 Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, trad. De Ortega y Guerrero. Ed. Temis, Bogot, 1956. 76 Carrarra, Programa..., p. 615 y ss. 77 Bustos Ramrez. Estado actual de la teora de la pena en Bases crticas..., p. 153. 78 Carrara, Programa..., p. 616 a 619.

Tambin en la doctrina penal alemana se dieron importantes ejemplos de lo que venimos comentando. As, Karl Binding, considero a la EPNA como retribucin de un mal con mal. Segn Binding, la cuestin radica en confirmar la prevalencia del poder del Derecho, para lo que se requiere la reduccin por la fuerza del culpable. Se desecha, consecuentemente, cualquier otro fin de la pena, como expresin de fuerza del Estado. Otro destacado penalista teutn, Edmund Mezger, consider que la pena es la irrogacin de un mal que se adecua a la gravedad del hecho cometido en contra del ordenamiento jurdico, es por tanto retribucin y necesariamente privacin de bienes jurdicos. Welzel, por su parte estim que la pena aparece presidida por el postulado de la retribucin justa, esto es, que cada uno sufra lo que sus hechos valen.79 Ms cercano a nuestros das, Maurach80 seal que la caracterstica principal de la pena retributiva es la majestad de su desvinculacin de todo fin, como se expresa en la exigencia de Kant, de que en el caso de disolucin voluntaria de una sociedad debera aplicarse la pena al ltimo asesino, palabras estas que le sitan dentro de los partidarios de la pena en sentido retribucionista. Tambin existe una concepcin retribucionista de la pena en la antigua tica cristiana. Una teora de la pena que se fundamenta en la retribucin por el hecho (pecado) cometido, que necesita de castigo para su expiacin, queda ms cerca de argumentaciones de tipo religiosas que jurdicas. Desde aquellos tiempos en que la teora del Derecho divino de los reyes predominaba en el mundo medieval, la Iglesia mantuvo una vinculacin estrecha con el Estado, concretamente, con el soberano. Sin embargo, con los cambios de configuracin poltica que sufri el Estado a lo largo de la historia, la Iglesia observ importantes transformaciones en su seno respecto a su relacin con aquel. Por principio, empez por no sobrellevar de manera paciente y callad a aquellos gobernantes buenos y malos como disposiciones de Dios que se han de aceptar al igual que el buen o mal tiempo. A ese respecto, el sentido que orient sus determinaciones sera diametralmente opuesto. Los ministros de la iglesia, al ungir al rey como representante de Dios, y con ello fortalecer ampliamente la autoridad del monarca estaban asumiendo; de
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Bustos Ramrez, Estado actual..., p. 153-154; tambin Gossel, Klarl-Heinz, Esencia y fundamentacin de las sanciones jurdico-penales, trad. Polaino Navarrete, en Polaino Navarrete, Miguel, Estudios Jurdicos sobre la reforma penal, Universidad de Crdoba, Crdoba, 1987, p. 70 y ss. 80 Citado por Hassemer, Fines de la pena en el Derecho penal de orientacin cientfico-social, trad. De Mara Teresa Castieira, en Derecho penal y Ciencias Sociales, editor Santiago Mir Puig, Ballaterra, 1982, p. 117.

alguna manera, una especie de corresponsabilidad por el buen gobierno en virtud de la cual, en ciertas ocasiones, los jerarcas de la iglesia podan tomar medidas disciplinarias frente a los reyes por ella ungidos, aunque, por otra parte declaraba inviolable, contra taques ilcitos, al Derecho del rey, cimentando en un fundamento divino.81 Tiempo despus, cuando la institucin de la uncin regia decay en la tarda Edad Media, la iglesia adopt una serie de medidas con las que pretendi disminuir el poder que se haba desviado hacia el monarca. Las coronaciones de los reyes, en adelante deban incorporarlo, ciertamente, a la jerarqua teocrtica pero comenta Kern82 con paradigmtica expresin-, no como cabeza, sino como brazo, que obedece a la cabeza sacerdotal y lleva su espada ad nutum de esta cabeza. Es evidente, pues, el criterio de instrumentalizacin que la establecer en relacin al monarca. A pesar de los esfuerzos consagracin regia disminuy sensiblemente. Desposeda de eclesistica, la uncin real retrocedi tambin cada vez ms Derecho pblico.83 Iglesia pretendi de la Iglesia, la su trascendencia en el campo del

Para la poca mencionada, la identidad entre Iglesia y Estado era evidente. Estado e Iglesia eran una misma cosa. Como ya habamos apuntado, una caracterstica del Estado absolutista apunta hacia la concentracin total del poder legal en la persona del rey, ungido por la Iglesia en virtud del mandato divino. No queda lugar a dudas de que ambos poderes, el real y el eclesistico, compartan un mismo concepto de sancin jurdica, es decir, de pena que se impona al autor de un hecho contrario a la ley en nombre del mismo Dios: el vasallo no faltaba al rey cuando inflinga laguna ley, faltaba directamente a Dios representado en la tierra por el rey a quien corresponda, entonces, hacer realidad la justicia. De acuerdo con Jeschech, 84 la antigua tica cristiana defendi una teora retributiva de la pena, observable en dos direcciones especficas: de un lado, la teora de los dos reinos y, de otro, la teora de la analoga entis. La primera refiere la idea de un orden universal creado por Dios. La segunda parte de la identidad entre el ser divino y el humano. Con estas palabra explica Jescheck los contenidos de las mencionadas teoras de los dos reinos ha sido mantenida por un sector de la teologa protestante y por la antigua teora catlica. El sentido de la pena radica, para Althaus, en ella misma
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Ken, Derechos del Rey..., p. 98; abunda sobre la importancia de la uncin regia; en la misma obra vase p. 85. 82 Ibid, p. 106. 83 ibid, p. 106. 84 Jescheck, Tratado..., p. 97; tambin recoge las palabras del Papa Po XII, Mir Puig, DerechoPenal..., p. 36.

como mantenimiento del orden eterno ante y sobre el delincuente. Y para Trilhaas, encerrado en la idea de expiacin el sentido de la pena- radica en que, sin consideracin a los fines, se orienta nicamente hacia el bien mismo y en que la pena sin efectos secundarios slo afecta al delincuente. Ms adelante, el propio Jescheck recoge la expresiva cita de la teora de la analoga entis que hizo el Papa Po Sien su mensaje al VI Congreso Internacional de Derecho penal: pero el juez supremo, en su juicio final, aplica nicamente el principio de la retribucin. Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer. Como es de advertirse, se parte de un aparente paralelismo entre la exigencia religiosa de justicia divina y la funcin de la pena.85 8.- CRITICA A LAS TESIS RETRIBUCIONISTAS A las tesis retributivas de la pena se han opuesto crticas importantes. Roxin,86 por ejemplo, ha sealado tres aspecto crticos en contra de estas teoras. Veamos los aspectos ms importantes de sus objeciones: En primer lugar, se entiende que la teora retributiva presupone la necesidad de la pena, la que requiere necesariamente, a su vez, de una fundamentacin. Lo anterior se entiende en razn de que el significado de la pena radica en la compensacin de la culpabilidad humana, no se puede de ninguna forma suponer que sea tarea del Estado retribuir con una pena toda culpabilidad. La teora retributiva de la pena, no explica en absoluto cundo se tiene que penar, sino que dice tan solo: Si imponis con los criterios que sea- una pena, con ella tenis que retribuir un delito, con lo que una cuestin importantsima queda sin solucin, la de saber bajo qu presupuestos de la culpabilidad humana autoriza al Estado a castigar. En concreto, sostiene Roxin87 que la teora de la retribucin fracasa ante la tarea de trazar un lmite, en cuanto al contenido, a la potestad del Estado para punir. En un segundo lugar, puntualiza el autor citado que incluso si se afirma sin restricciones la facultad estatal de penar formas de conducta culpables, sigue siendo insatisfactoria la justificacin de la sancin penal mediante la idea de la compensacin de la culpabilidad puesto que, como ya analizamos con anterioridad, la posibilidad de la culpabilidad humana presupone la libertad de voluntad (el libre albedro), y su existencia, como conceden incluso los partidarios de la idea de la retribucin, es indemostrable.88 Una tercera objecin considera que una idea retributiva de la pena slo es comprensible como un mero acto de fe, la razn de lo dicho est en que no se puede
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Mir Puig. Derecho Penal..., p. 36. roxin. Sentido de la pena..., p. 12 y ss. 87 Ibid, p. 12-13. 88 ibid, p. 13.

comprender de modo racional como es posible eliminar un mal (el delito) con otro mal (la pena). Es evidente que un procedimiento como el propuesto se encadena al humano impulso de venganza del que ha surgido, en lenta evolucin histrica, la pena. Por ello, alega el profesor alemn: el que la asuncin de la retribucin por el Estado sea algo cualitativamente distinto a la venganza, el que la retribucin quite la culpa de la sangre del pueblo, expe al delincuente, etc., todo esto es concebido solo por un acto de fe, y que ni siquiera puede ser vinculante. De nada sirve, por otra parte, invocar el mandato divino. Hoy da no cabe duda de que las sentencias no se pronuncian en nombre de Dios, sino del poder delegado por el pueblo al Estado. En consecuencia, ya no es admisible en una poca en que se hace derivar todo poder estatal del pueblo, legitimar las medidas estatales con la ayuda de poderes trascendentales,89 como certera y enfticamente concluye Roxin. Tampoco es argumento que favorezca a una teora de la pena como la examinada, sealar que con la imposicin de la pena se expa el delito o, desde la perspectiva retribucionista, el pecado- cometido, puesto que los pilares en que descansa el Estado de Derecho surgen del pueblo y no de la divinidad como se supona en el Estado absoluto. Roxin90 desecha francamente la teora retribucionista o, como l la llama, de la expiacin porque deja sin aclarar los presupuestos de la punibilidad, porque no estn comprobados sus fundamentos y porque, como conocimiento de fe irracional y adems impugnable, no es vinculante. Queda en entredicho, asimismo, la defensa hecha por los tericos del retribucionismo en el sentido de suponer que la nica manera de garantizar la debida proporcionalidad y gravedad de las penas respecto de los delitos cometidos es la retribucin. Claramente, una solucin al dilema nos lo proporcionan las denominadas teoras preventivas de la pena, las que, en lneas generales prescriben la no retribucin por el hecho cometido, sino su prevencin. Con lo hasta aqu reseado, suponemos queda claro que una teora absoluta de la pena no es aceptable en un Derecho penal moderno, en donde, lo ha dicho Hassemer, los criterios de verdad y racionalidad se basas, cientfica y tericamente, en la observacin, experimentacin, prognsis y planificacin, con lo que una cultura jurdica orientada empricamente no puede aceptar una autntica teora absoluta de la pena ni fundamentarla y justificarla como instrumento de prevencin
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Ibid, p. 14. Ibid, p. 14-15.

estatal.91 De tal manera que, al fundamentar la pena en el indemostrable poder del individuo para comportarse de otro modo a como lo hizo, las bases cientficas en que dicha frmula se hace descansar son francamente dbiles o, simplemente, inexistentes y, en consecuencia cuestionables en extremo. En otro orden de ideas, el carcter fragmentario del Derecho penal se opone abiertamente a la falsa idea de realizacin de la justicia a que se refieren las teoras retribucionistas. Al Derecho penal le compete, pues, la proteccin de bienes jurdicos y no la realizacin de la justicia. Tal encargo, se dice, reclamara la sancin de todo comportamiento inmoral o, al menos, antijurdico, extremo que escapa de las pretensiones reales del Derecho penal. La realizacin de justicia es una funcin prcticamente incompatible con aquellas que le son adjudicada al Derecho penal consistente en castigar parcialmente los ataques de que sean objeto los bienes jurdicos que protege el ordenamiento legal.92 La pena busca fines ms bien racionales; hacer posible la convivencia social, de ah que estimemos que la metafsica necesidad de realizar la justicia excede en mucho los fines del Derecho penal. 9.- LAS TEORIAS PREVENTIVAS DE LA PENA. Tambin conocidas como teoras relativas, guardan una notable diferencia con las teoras absolutas, en la medida que buscan fines preventivos posteriores y se fundamentan en su necesidad para la pervivencia del grupo social.93 para las teoras prevencionistas, la pena no pretende retribuir el hecho delictivo cometido, sino prevenir su comisin.94 Si el castigo infringido al autor del delito se impone, segn la lgica de las teoras absolutas quia peccatur est, o sea, slo porque se ha delinquido, en las teoras relativas la pena se impoen ut ne peccetur, es decir, para que no se delinca. La formulacin ms antigua de las teoras relativas suele atribuirse a Sneca quien, tomando del Protgoras de Platn, afirm Nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur,95 lo que significa que ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque.
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Hassemer. Fines de la pena..., p. 127-128. Mir Puig, Introduccin a las bases..., p. 92. 93 En este sentido. De Toledo, Sobre elconcepto..., p. 206; Mir Puig. Introduccin a las Bases..., p. 65. 94 Mir Puig. Introduccin a las bases..., p.65. Antn Oneca. Discurso...., p. 33 y ss. 95 Hassemer, Fundamentos de Derecho..., p. 347, Antn Oneca Discurso..., p. 17. Particularmente interesante es el libro de lvarez Zabala, Enrique. Ensayo sobre las ideas filosficas jurdicas de Protgoras, Imprenta Gngora. Madrid, 1931, p. 193-194 donde resumidamente seala que la teora penal de Protgoras es notable, ya que la presenta como un esbozo de concepcin pedaggica o educativa de la pena. Abandona la teora mstica de la expiacin, pues no la concibe como un medio de restablecer por el sufrimiento el orden

No obstante sus claras diferencias, en ambas teoras la pena se considera como un mal necesario. Sin embargo, esta necesidad de la pena no se basa en la idea de realizar la justicia, sino en la funcin de inhibir, hasta donde sea posible, la comisin de hechos delictivos. La funcin preventiva asignada a la pena se divide, a partir de Feuerbach,96 en dos direcciones cuyos objetivos bien determinados, a saber: prevencin general y prevencin especial. Del examen de cada una de estas corrientes prevencionistas nos ocuparemos enseguida. 10.- LA PREVENCIN GENERAL. Entre los defensores de una teora preventiva general de la pena se cuentan, entre otros, Bentham,97 Beccaria,98 Filangieri, 99 Schopenhauer,100 y Feuerbach.101 Siendo ste ltimo autor el formulador de la Teora de la coaccin psicolgica, una de las primeras representaciones jurdico-cientficas de la prevencin general. Esta teora es bsica en cuanto a las explicaciones de la funcin del Derecho penal. Veamos en que consiste. La teora sostenida por Feuerbach,102 mantiene que es a travs del Derecho penal que puede darse una solucin al problema de la criminalidad. Esto se logra, por un lado, mediante la conminacin penal, es decir, con la amenaza de EPNA, con que avisa a los miembros de la sociedad cules son las acciones injustas contra las que reaccionar; y, por otro lado, con la ejecucin de la pena impuesta, dejando con ello patente su disposicin a cumplir con la conminacin mencionada. El planteamiento del iniciador de la moderna ciencia del Derecho penal signific, en su momento, una inteligente fundamentacin del Derecho punitivo. En efecto, segn concibe la pena Feuerbach sta es una amenaza de la ley contra los ciudadanos para que se abstengan de cometer delitos, pues, una coaccin psicolgica con la que se pretende contrarrestar el fenmeno delictivo. Ya no se contempla solamente la parte,
jurdico que el delito ha perturbado. Los fines de la pena segn las ideas de Protgoras, son: la correccin del culpable y la intimidacin, tanto para ste como para los que le van a castigar. Evidentemente, ya asoman los primeros antecedentes de las teoras preventivas, especiales y generales de la pena. 96 Lo indica as Mir Puig. Introduccin a las bases..., p.65. 97 La importante obra de Jeremas Benthan se llama Teora de las penas y de las recompensas 98 Beccaria. Cessare. De los delitos y de las penas, trad. De Juan Antonio de las Casas. Alianza Editorial, Madrid, 1986, donde escribi la misin del Derecho penal es prevenir los delitos, p. 78. 99 La obra de Filangieri, Ciencia de la Legislacin, trad. Espaola, Madrid, 1822, Mir Puig, Introduccin a las bases..., p. 65. 100 Bustos y Hormazbal, Pena yEstado, p. 121. 101 La obra de Feuerbach se llama Lehrbuch des peinilchen rechts, 11. Edicin, 1832, p. 12 y ss. Citado por Mir Puig. Introduccin a las bases..., p. 65. 102 Hassemer, Fundamentos..., p. 380.

muchas veces cruel, de la ejecucin de la pena (que en el presente caso slo sirve para la confirmacin de la amenaza), sino que se antepone a su ejecucin la conminacin penal.103 De acuerdo con lo anterior, se presuma que el hombreracional y calculador se encuentra bajo una coaccin, que no acta fsicamente, como una cadena a la que debera quedar atado para evitar con toda seguridad el delito, sino psquicamente, hacindole pensar que no merece la pena cometer el delito que se castiga.104 Un anlisis de las relaciones entre Derecho penal y las diferentes configuraciones poltico-sociales del Estado, queda evidentemente fuera de los mrgenes que tenemos propuestos. A pesar de esto, la vinculacin entre pena y Estado reclama de, por lo menos, dedicarle alguna reflexin por breve que sea. Luego, en atencin a lo que venimos comentando, no sobre sealar que en una primera poca del Estado capitalista, como Estado liberal reducido a funciones de mera vigilancia, las teoras mencionadas podan aparecer como suficientes. Un desarrollo posterior del Estado capitalista haca necesaria una readecuacin de la concepcin de la pena.105 La teora de la prevencin general compaginaba mejor con los postulados del nuevo Estado ya que desprenda de la pena toda consideracin metasocial o metafsica.106 Por otra parte, conviene recordar que es en el marco de la Ilustracin donde se desenvuelven estas opiniones preventivas. Son teoras que surgen en la transicin del Estado absoluto al Estado liberal. La consecuencia de ello ha sido sealada atinadamente por Bustos Ramrez y Hormazbal Malaree,107 al poner de manifiesto que el cambio de absolutista a liberal experimentado por el Estado llev a fundamentar la pena utilizando los planteamientos que los filsofos de la Ilustracin opusieron al absolutismo, esto es, de Derecho natural o de estricto laicismo: libre albedro o miedo (racionalidad). En ambos, en el fondo, se sustituye el poder fsico, el poder sobre los cuerpos, por el poder sobre el alma, sobre la siquis. El presupuesto antropolgico supone un individuo que en todo momento puede comparar, calculadoramente, ventajas y desventajas de la realizacin del delito y de la imposicin de la pena. Esta se apoya, pues, en la razn del sujeto en la lucha contra los impulsos o motivos que presionan a favor del delito y ejerce una coercin psicolgica frente a los motivos contrarios a lo dictado por el Derecho.108 De estos
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Mir Puig. Introduccin a las Bases..., p. 66. Bustos y Hormazbal,Pena y Estado, p. 380; sobre el perfil del hombre en la teora prevencionista general elaborada por Feuerbach, vase el trabajo de Torio Lpez, El sustrato antropolgico..., p. 671 y ss. 105 Bustos y Hormazbal, Pena y Estado, p. 122. 106 Bustos, Estado actual..., en Bases Crticas..., p. 158. 107 Bustos y Hormazbal, Pena y Estado, p. 122. 108 Torio Lpez, El sustrato antropolgico..., p. 672.

presupuestos, como veremos, se desprenden algunas de las crticas a la concepcin preventiva general de la pena. Antes de pasar a mencionar las objeciones hechas contra la frmula de la prevencin general, debemos agregar que son dos las ideas bsicas en que se finca esta teora la idea de la intimidacin o de la utilizacin del miedo,109 y la ponderacin de la racionalidad del hombre. Tales han sido las ideas fundamentales de que se ha valido esta teora para no caer ni en el terror ni el totalitarismo absoluto. Tuvo, su efecto, que reconocer necesariamente por una parte, un Estado absolutamente racional en sus objetivos, lo que tambin es una ficcin.110 Para la teora de la prevencin general, la amenaza de la pena produce en los individuos una especie de motivacin para no cometer delitos. Frente a esta postura, encaja muy bien la crtica que se ha hecho en contra del supuesto poder actuar racional del hombre, posibilidad que sabemos imposible de demostrar. De otro lado,111 la teora en cuestin no toma en cuenta un aspecto importante de la psicologa del delincuente: su confianza en no ser descubierto. De lo expresado se infiere que el buscado temor que debe infundirle al delincuente la amenaza por la imposicin de una pena, no ha sido suficiente para impedirle realizar el acto delictivo. Hablar aqu de los delincuentes llamados habituales, de los profesionales, etc., sera desviarnos de nuestra meta, pero son de mencionarse por tanto que con las conductas delictivas por ellos realizadas ponen en entredicho la mencionada motivacin de las normas penales para su no violacin. Esta es otra de las objeciones a la prevencin general. La teora que examinamos no ha demostrado los efectos preventivos-generales proclamados. Es posible aceptar que el hombre medio en situaciones normales sea influido por la amenaza de pena. Sin embargo, la experiencia lo confirma, no sucede as en todos los casos, ah estn por ejemplo, los delincuentes profesionales, los habituales, o los impulsivo-ocasionales. En resumidas cuentas, como se ha dicho por ah, cada delito es ya, por el hecho de existir, una prueba en contra de la eficacia de la prevencin general.112

Rico,Jos Mara. Las sanciones penales y la poltica y criminolgica contempornea. Ed. Siglo XXI, Mxico, 1979, p. 12 y ss. Con interesantes observaciones crticas sobre los aspectos intimidatorios de la pena los que, a su juicio, han sido estudiados con escaso rigor cientfico. 110 Bustos, Estado actual..., p. 158 111 De Toledo, Sobre el concepto..., p. 207. 112 Rpxim-Sentido y Lmites..., p. 18.

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Es posible que la crtica ms antigua contra la prevencin general se deba a Kant cuando se opuso claramente a cualquier intento de instrumentalizacin del hombre.113 A esta opinin del filsofo del idealismo alemn, se suman algunas otras ms actuales como la de Roxin,114 para quien un ordenamiento jurdico que no considere al individuo como objeto a disposicin de la coaccin estatal ni como material humano utilizable, sino como portador, completamente equiparado a todos los dems, de un valor como persona, previo al Estado y que debe ser protegido por ste, tiene que ser inadmisible tal instrumentalizacin del hombre. Este es el defecto tico-social de la prevencin general sealado por Sauer, ningn individuo, bajo ninguna justificacin, debe ser castigado en beneficio de otros.115 Argumento con el que no puede menos que estarse de acuerdo. Sauer,116 refiere otra importante censura a la prevencin general surgida de su exigencia para legisladores y jueces de establecer e imponer, respectivamente, penas muy alta que incluso llegan a superar la medida de la culpabilidad del autor del delito. En otro orden de ideas, no las teoras retributivas ni las preventivas logran salir de otro escollo: la imposibilidad de sealar cuales son los comportamientos frente a los cuales tiene legitimacin el Estado para intimidar y, siendo as, no se aclara tampoco el mbito de lo punible. Otro objecin ms puede sealarse: As como la concepcin preventivo-especial no es delimitante la duracin del tratamiento teraputico-social y en el caso concreto puede sobrepasar la medida de lo defendible en orden jurdico liberal, el punto de partida preventivo-general tiene en general tendencias al terror estatal. Pues quien quiere intimidar mediante la pena, tender a reforzar ese efecto tan duramente como sea posible. 117 Un paradigmtico ejemplo de lo anterior nos lo brinda el caso de Alemania hacia 1933.118 Creemos que un Estado democrtico y de Derecho, por el contrario, no podr bajo ningn pretexto suponer que el fin justifica cualquier modo, ya que de hacerlo as estara menoscabando derechos y garantas fundamentales. Tiene razn Roxn119.
Kant, Metafsica de las costumbres, p. 85. Ms el hombre no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse como simple medio; debe ser considerado, en todas las acciones como fin en s. No puedo, pues, disponer del hombre, en mi persona para mutilarle, estropearle, matarle, Bustos, Estado actual..., p. 159; De Toledo, Sobre el concepto..., p. 206-207. 114 Roxin, Sentido y lmites..., p. 19. 115 Sauer, Guillermo, Derecho penal, parte general, trad. De Juan del Rosal y Cerezo Mir, Ed. Bosch, Barcelona, 1956, p. 19. 116 Sauer, Derecho Penal..., p. 19. 117 Roxin, Sentido y lmite..., p. 18. 118 Sauer, Derecho Penal..., p. 19, para quien la teora de la prevencin general ser desde Feuerbach muy sustentada, en especial en los tiempos poltica y socialmente inseguros. 119. Roxin, Sentido y lmiites:::, p.381.
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cuando sostiene que del planteamiento terico de la prevencin general no se advierte delimitacin alguna de los comportamientos respecto de los cuales podr el Estado extender su reproche, situacin que debe tenerse en cuenta ciertamente. Al hablar de la prevencin general, no puede menos que mencionarse los problemas de orden normativo y emprico por los que atraviesan sus directrices. En buena parte, muchas de las objeciones que se le hacen a la prevencin general surgen de la deficiente solucin dada a tales problemas. Esta situacin ha sido abordada con claridad en el texto de Winfried Hassemer, Fundamentos de Derecho penal. A propsito del problema normativo, el autor citado se refiere a la misma crtica que hemos apuntado antes referente a la instrumentalizacin del hombre delincuente para ejemplo de los dems ciudadanos, consideracin ya desdeada como vimos por kant. La prevencin general, en tal sentido amenaza y ofende la dignidad humana.120 Por lo que hace a los problemas empricos, stos se dividen en tres casos: 1.- Conocimiento de la norma jurdica por su destinatario. Hassemer121 describe este apartado con las siguientes palabras: Los destinatarios del Derecho penal deben conocer los factores que van a desencadenar un efecto preventivo general. Esto es un presupuesto trivial de realizacin del instrumento preventivo general. Si no se muestra al afectado ambos factores, conminacin penal y ejecucin de la pena, tampoco stos pueden tener efecto sobre la formacin del proceso motivador. Si los ciudadanos se comportan conforme a Derecho, sin tener conocimiento de la conminacin penal y de la posibilidad de ejecucin de la pena, es que este agradable resultado no se debe, en todo caso, a ninguno de estos factores. Desde los lejanos tiempos de Joaqun Costa,122 este problema ha venido contemplndose como determinante en el fenmeno jurdico. Se ha dicho, que a nadie beneficia el desconocimiento de las leyes, pero en opinin de Costa tal presuncin debera cambiarse por aquella que supusiera que nadie conoce las leyes como no se pruebe lo contrario. Y aun as habra otro problema: no todo el pueblo podra entender el contenido de las mismas dado el especial lenguaje en que se hallan redactadas.123

Hassemer, Fundamentos..., p. 381. Ibid, p. 382. 122 El libro de Joaqun Costa se llama El problema de la Ignorancia del Derecho, y las citas las hace Rodrguez Mourullo, Gonzalo, en su Derecho penal.. parge general, Ed. Cvitas, Madrid, 1978, p. 81. 123 Acerca del fenmeno comunicacional del Derecho, vase el captulo 2 de la obra de Hassemer Fundamentos.., p. 113 y ss. En especial sus excursos Comunicacin en el proceso penal: Estereotipos e interpunciones en la comunicacin humana (p. 158 y ss) y Comunicacin en el proceso penal: es el proceso penal un discurso libre de denominacin? (p. 163 y ss).
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2. La motivacin del destinatario por las normas. Es indispensable tambin que los destinatarios de las normas penales se vean motivados en sus comportamientos. Esto va en relacin con la conminacin penal y la posibilidad de ejecucin de la pena. El solo conocimiento de la norma sera ms bien estril, de tal manera que para poder ser una solucin del problema jurdico-penal, el conocimiento de la norma debe incidir en el comportamiento humano.124 Esta capacidad de motivacin de la comunicacin y ejecucin de la pena, sin embargo, no se salva de las crticas. Entre otras objeciones se ha sealado su idea de un homo oeconomicus que evala ventajas e inconvenientes de su hecho y que luego desiste de cometerlo porque el sistema jurdico-penal, con la conminacin penal y con la posibilidad de ejecucin de la pena, ha tenido cuidado de que no merezca la pena cometerlo;125 desgraciadamente ese homo oeconomicus que supone la frmula prevencionista general no existe. 3. La idoneidad de los medios preventivos. Tal problema consiste, en el hecho de existir personas que conocen la norma jurdico-penal y su ejecucin, siendo tambin personas motivables, quedando sin embargo, sin respuesta, la interrogante sobre si la demostrada conformidad con lo prescrito por el Derecho, es decir, la adecuacin de los comportamientos a los mandatos legales, es consecuencia de la conminacin penal y la posibilidad de ejecucin de la pena. En todo caso, lo que no se puede dudar es que la pena intimida y en razn de esto lo que debe preocuparnos es la proporcionalidad de las conminaciones penales duras y del efecto intimidatorio. Esto es, no se puede castigar intmidatoriamente sin medida (aunque ello fuera efectivo). En la praxis abunda Hassemer-126 cuando, con el fin de ejercer una prevencin general, se endurecen las penas lo que muchos tribunales hacen, y la mayor parte de los tericos del Derecho penal rechazandomina esta teora de la vida cotidiana ilimitadamente; en determinadas situaciones se consideran legtimas las penas extremadamente rigurosas para asegurar el efecto intimidatorio. Siguiendo lo expresado por Roxin, digamos que la prevencin general no es capaz de otorgar fundamento a la potestad estatal de aplicar sanciones jurdico-penales, y no puede tampoco establecer lmites necesarios para las consecuencias que tal actividad trae consigo. Adems, desde el punto de vista de la Poltica criminal, la prevencin general es harto cuestionable, careciendo tambin de una legitimacin que sea acorde con los fundamentos del ordenamiento jurdico.127

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Hassemer, Fundamentos..., p. 384. Ibid, p. 384. 126 Ibid, p. 387. 127 Roxin.Sentido y lmites..., p. 19.

Estos son, en resumen, los aspectos crticos hacia la teora de la pena en su sentido de prevencin general. II.- LA PREVENCIN ESPECIAL. La teora de la prevencin especial busca evitara la comisin de delitos pero, a diferencia de la teora de la prevencin general, el objetivo perseguido no se dirige hacia el grueso de la comunidad de individuos, sino nicamente al delincuente en particular, para que no vuelva a cometer delitos.128 Son varias las corrientes que defienden una postura preventivo-especial de la pena129 Por ejemplo, en Francia es de sealarse la teora de la Defensa Social de Marc Ancel; en Alemania , esta teora es conocida desde los tiempos de Von Liszt, y en Espaa fue la escuela correccionalista, de inspiracin Krausista, la postulante de la prevencin. Independientemente del inters que pueda representar cada uan de estas corrientes, la opinin dada en su momento por Von Liszt ha propiciado el comentario de algunos penalistas en el sentido de un retorno a Von Liszt.130 Pero, para entender este comentario, es necesario hacer mencin somera de los planteamientos del penalista viens. Del contenido de su Programa de Marburgo se extraen los argumentos que a la postre lo encuadraran como seguidor de la lnea de la pena en sentido preventivoespecial.131

Muoz Conde, Introduccin al Derecho..., p. 34-34; Mir Puig, Introduccin a las bases...,p. 67-68. Bustos y Hormazbal, Pena y Estado, p. 164; De Toledo, Sobre el concepto..., p. 210; Mir Puig, Introduccin a las bases...,p. 68; Jescheck, Tratado..., p. 100. 130 Mir Puig, Introduccin a las bases...,p. 70. 131 86 Roxin. Sentido de la pena..., p. 15; Mir Puig. Introduccin a las bases..., p. 69; Jescheck, Tratado..., p. 100-101.
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