NOCIONES DE DERECHO COMERCIAL

David Cabezas Caballero

NOCIONES DE DERECHO COMERCIAL

1ª edición

Editorial "Tupac Katari"

Sucre - Bolivia

Del Código de Comercio han sido extractados conceptos y disposiciones reglamentarias

sobre la materia, así como notas, comentarios y apreciaciones diversas de varios autores
parar ofrecer un elemental bosquejo sobre el contenido de dicho compilado sustantivo y
adjetivo a la vez.

No se ha considerado necesario ofrecer antecedentes o relaciones históricas de la materia.

Por ello, el lector se encontrará con una explicación directa de la constitución de sociedades
comerciales, tomándose como marco el sentido que nosotros asignamos a los temas
abordados, cual es la disciplina de la organización de las diversas personas colectivas que
conforman el Sector Privado, muchas de las cuales funcionan como empresas en un afán
globalizador, además respecto de la validez del concepto de empresa sin considerar su
naturaleza pública o privada.

No han sido incluidos algunos temas del Código de Comercio, especialmente aquellos que
son objeto de regulación también por el Código Civil salvando las ópticas que distinguen a
ambas materias.

La Ley de Bancos y Entidades Financieras ha sido añadida con propósito exclusivo de

aplicarlo en la enseñanza.
EL COMERCIO Y LA EMPRESA

El comercio es una actividad de tercer orden.

Más importante es su causa, es decir, el fenómeno que lo origina. No nos interesa
mayormente la intermediación del comerciante entre quien produce bienes u ofrece
servicios y quien los requiere, si bien la mediación entre la oferta y la demanda de aquellos
da lugar a diversos hechos sujetos a la disciplina de la ley, sino el hecho generador; el
efecto subsecuente, el comercio, pasa al desván.

Diversos justificativos tiene la relegación del comercio; administrativos, económicos,

sociales, pero fundamentalmente observamos los que importan relaciones entre quienes
están en el origen del comercio, ¿y cuál es éste? La existencia de bienes de diverso tipo y
los servicios igualmente elegibles de acuerdo al gusto de quienes los pretenden. Pero no es
concluyente la afirmación porque para que los bienes estén a disposición, ha sido menester
que la actividad humana se organice. En otras palabras, la producción en general tiene a su
vez su causa: la constitución del mecanismo que haga posible crearla. En ese momento
asienta nuestra perspectiva; ahí está el fundamento de lo que se pretende con esta obra, de
manera que la producción y la comercialización -hechos económicos que los marginamos-
tienen un punto de partida cual es la organización o constitución de hechos sometidos a
prescripciones de la ley.

Muchas consideraciones pueden hacerse en torno al objeto del presente manual que tendría
que abocarse a la insinuación del nombre del Código que nos sirve de guía y de análisis. El
Código de Comercio contiene normas que, como su nombre señala, regularía el comercio y
sus relaciones conexas, pero acabamos de decir -expresamente- que al comercio lo
mandamos de plantón por su carácter terciario y porque, además, el Código mencionado
tampoco se ocupa mayormente de él; apenas resulta un condimento, prescindible por
añadidura. Podría concluirse que el nombre de ese Derecho regulador de actividades
humanas está mal empleado; tal vez sea así, tal vez no. Lo que sí resulta ostensible es que el
coyuntural y conflictivo comercio nos produce alergia rebelde sin curación a la mano,
porque si nos ocupamos del Código de Comercio tendríamos que otorgar sitial cimero al
comercio y no sólo a él sino al Comerciante también.

La mencionada causa, desde nuestro punto de vista, radica en la constitución de las

empresas, o mejor dicho, en la organización o tramitación de las personas colectivas que,
conforme su objeto igualmente, ofrezcan bienes o servicios desde el punto de vista de la
obtención de lucro con la importante aclaración que no todas la personas colectivas asumen
una forma empresarial; algunas se quedan relegadas a oficinas o tiendas sin perder su
categoría jurídica de personas colectivas sometidas al régimen legal, con derechos y
obligaciones. La empresa comercial, entonces, tendría que ser la culminación de nuestro
quehacer, pero tampoco es así porque una empresa comercial será eso simplemente, una
intermediaria en lo que otras ha producido y el público consumidor. Pretendemos, por ello,
abarcar algo más.

Así, habrá empresas comerciales e industriales. Su funcionamiento no nos compete pero si

su forma de constitución y las relaciones que mantengan con terceros, desdeñando la
pequeñez del comerciante que por las calles ofrece adminículos diversos, pequeñez desde
su escaso impacto en el panorama jurídico global. Ese comerciante unipersonal se somete a
otras leyes preferentemente municipales. Ello no nos pertenece; lo otro sí. Es decir, la
empresa.

Pero no solamente la empresa comercial o industrial, sino las otras del ámbito civil
igualmente con lo que nuestra pretensión se encaminaría al conocimiento de la empresa
cualquiera que ella sea, amén de sus relaciones genéricas. Por eso, al final, hemos
consignado las últimas disposiciones para la constitución de las empresas civiles, deriven o
no en empresas de ese carácter. En todo caso, nuestra atención está dirigida a la
constitución de personas colectivas o jurídicas titulares de derechos y obligaciones;
seguramente muchas de ellas conformarán empresas pero el trámite es el mismo.
Si estamos englobando en un solo concepto el de empresa sea civil o comercial, implica
ello un paso o insinuación respecto de la necesidad o no de la existencia de dos Códigos,
uno Civil y otro Comercial, aún cuando estas pocas líneas se refieren meramente a un solo
aspecto infinitamente pequeño respecto de la ampulosidad de las normas civiles y
"comerciales". Hemos entrecomillado el último término porque un cheque, por ejemplo,
puede manejarlo cualquier persona; no por ello ésta va a convertirse en comerciante. La
comercialidad viene a relegarse a la descripción solamente de cuáles actos son comerciales
y cuáles no, con un fuerte ingrediente: la constitución de empresa para la realización de
dichos actos. Parece que no resulta demasiada convincente la separación de ambos Códigos
por diversas fundamentaciones ajenas a esta brevísima introducción. ¡Qué ideal sería un
Código de Derecho Privado.

Si del Art. 448 del Código de Comercio eliminamos una sola palabra, estaremos
expresando un concepto amplio y válido para cualquier tipo de empresa, civil o comercial.
"Se entiende por empresa mercantil a la organización de elementos materiales e
inmateriales para la producción e intercambio de bienes o servicios". Apréciese que si
borramos la palabra mercantil del concepto transcrito, se convierte en uno genérico para
cualquier empresa no solamente mercantil (Término que el Código seguramente lo usa
porque ahora añora el antiguo nombre: Derecho Mercantil que, a su turno, regulaba el
Mercantilismo de la Antigüedad). Su inclusión, por supuesto, corresponde al carácter que
se da a la empresa de ese tipo porque está legislada por el Código de la materia, pero si
pretendemos generalizar el concepto ello no tendría mayor relevancia, persistiendo
solamente la finalidad: empresas lucrativas las unas, las otras no.

No hay mayor necesidad de la asignación de una determinada comercialidad al cheque o a

la letra de cambio (La letra de cambio también necesita urgentemente remosamiento y
adecuación a los tiempos que corren), por ejemplo, si cualquier persona puede utilizarlos.
El comerciante -sometido a "su" ley comercial será aquel inscrito en el Registro de
Comercio y Sociedades por Acciones. Este último ámbito magnificado por dicho Registro
en un país con comercio anémico, no se justifica tal vez por la escasa presencia empresarial
"Comercial" dentro de nuestras fronteras. En otras latitudes seguramente se justifica su
existencia; pero como siempre copiamos...

Era necesaria esta digresión para colocar en un lado al comercio y en otro a la empresa.
Ojalá que en alguna próxima edición nos alcance el rigor del tiempo para preparar un
ejemplar dedicado totalmente a la empresa globalmente considerada y a sus relaciones; esta
es una tendencia que no podríamos dejar de expresarla porque más nos interesa la
constitución de aquellas bajo la tutela de la Ley.

SOCIEDADES COMERCIALES

1. METODO
No deseamos comenzar con un concepto para seguir con clasificaciones, distinciones,
relaciones y otros aspectos inherentes a la materia conforme a esquemas tradicionales. Esto
quiere decir que abordaremos sin mayores preámbulos el esquema de la constitución de las
sociedades comerciales -en un plano general sin entrar en consideraciones particulares-
para que después, una vez conocido el instituto, estemos recién en condiciones de esbozar
criterios jurídicos en torno a los temas que siguen y al concepto que por el momento no nos
interesa.

El de los conceptos es un tema aparte. Salvo los que están escritos en el Código de
Comercio, no presionaremos al lector la aprehensión de otros a efectos de vana repetición
ulterior: referimos que lo percibido quede atesorado en su intelecto para su utilización
cuando sea menester. Por eso no encontramos mucho interés en tediosas o largas
exposiciones conceptuales. Preferimos transitar el camino de esta materia sin conceptos,
salvo los que están en el Código y que hemos transcrito con la seguridad -ojalá- de que su
contenido haya sido hollado por el lector.

Nos acercamos así al exquisito pensamiento de Manuel García Morente, que no nos
privamos de ofrecer a propósito de lo dicho y para que se capte el porqué del plan de
lectura de este manual.

"Para vivirla es indispensable entrar en ella como se entra en una selva; entrar en ella a
explorarla.

En esta primera exploración, evidentemente no viviremos la totalidad de ese territorio que

se llama filosofía. Pasearemos por alguna de sus avenidas; entraremos en algunos de sus
claros y de sus bosques; viviremos realmente algunas de sus cuestiones, pero otras ni
siquiera sabremos que existen quizá. Podremos de esas otras o de la totalidad del territorio
filosófico, tener alguna idea, algún esquema... Pero vivir, vivir la realidad filosófica, es algo
que no podremos hacer más que en un cierto número de cuestiones y desde ciertos puntos
de vista.

Cuando pasen años y sean Uds. viajeros del continente filosófico, más avezados y más
viejos, sus vivencias filosóficas serán más abundantes y entonces podrán Uds. tener una
idea cada vez más clara, una definición o concepto cada vez más claro de la filosofía;... y
entonces podremos formular alguna definición general de la filosofía basada en esas
auténticas vivencias que hayamos tenido hasta entonces... (Nociones Preliminares de
Filosofía de Manuel García Morente, editorial Losada S.A., décimo sexta edición: 1973,
Buenos Aires, pág. 3).

2. EL MOMENTO DE LA ELECCION

Dos o más personas han convenido la instalación de un negocio comercial o industrial

cualquiera, aportando cada uno lo que sea menester para el efecto. Esta decisión implica su
funcionamiento en el plazo previsto, es decir, que en un momento ulterior comenzará a
funcionar la empresa, si acaso va a ser una empresa. Supuesto ello, los socios se encuentran
en el momento previo de elegir el tipo de sociedad que constituirán. Esto quiere decir que
antes del funcionamiento susodicho los interesados se encuentran en el momento de la
elección del tipo de sociedad que convenga a sus intereses por las características que cada
uno de aquéllos tiene y que habrá de ajustarse al caso en concreto.

Tienen para ello un listado de sociedades comerciales que corresponde a una clasificación
según el tipo, como señala la ley.

Elegido uno -de los que ofrecemos en el subtítulo siguiente- habrán de abocarse al trámite
que la ley igualmente prescribe, lo que quiere decir que antes del funcionamiento de la
sociedad corresponde una gestión constitutiva hasta el momento en que el organismo
correspondiente otorgue la personalidad jurídica a la sociedad comercial. Sólo desde ese
momento la empresa comenzará a realizar las actividades para las que ha sido constituida,
con personalidad jurídica adquirida legalmente.

Pareciera, no obstante, imprescindible la realización previa del trámite para que una
sociedad comercial comience a funcionar propiamente. En la práctica no es así, porque una
sociedad, lato sensu, ha dado sus primeros pasos desde el momento en que el
consentimiento de los socios comienza a germinar en el sentido de elaborar documentos,
acumular materia prima y aún transformarla y comercializarla antes de obtener su
personalidad jurídica, que encontrándose en trámite no será óbice para que los órganos de
ella -si acaso tenga pocos o muchos órganos o no los tenga- comiencen su funcionamiento,
pues es suficiente en muchos casos la obtención del registro como contribuyente, en la
oficina de Impuestos Internos o de la Alcaldía para ingresar en las sucesivas etapas del
ciclo económico.

La empresa, en consecuencia, es un efecto del procedimiento de constitución; en éste

nacerá el empresario, es decir, la sociedad comercial, que se convierte en empresario de la
empresa que seguidamente comienza sus actividades. Si la sociedad no va a derivar en
empresa se tendrá solamente una pequeña actividad económica. Un frial, por ejemplo.

3. TIPOS DE SOCIEDAD

"Tipicidad.- Las sociedades comerciales cualquier sea su objeto, sólo podrán constituirse en
alguno de los siguientes tipos: sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad
de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones y
asociación accidental o de cuentas en participación.

Las sociedades cooperativas se rigen por ley especial (Ley de Sociedades Cooperativas. El
paréntesis es nuestro). Subsidiariamente se aplicarán a ellas las prescripciones de las
sociedades de responsabilidad limitada en cuanto no sean contrarias; pero si tuvieran como
finalidad cualquier actividad comercial ajena a su objeto, quedan sujetas, en lo pertinente, a
las disposiciones de este Código". (art. 126).

Nos ocuparemos de cada una de las especies anotadas. Comenzaremos, sin embargo, con
las nociones comunes a todas ellas, siguiendo, de alguna manera, el orden existente en el
Código de Comercio.
Para funcionar como tal toda sociedad tiene que cumplir con lo que la ley prescribe. Se
realizará el trámite para obtener personalidad jurídica con la presentación de los
documentos pertinentes, se otorgará la escritura de constitución y entre las numerosas
disposiciones que la disciplinan, deberá cumplirse con la elección del tipo al cual
corresponderá conforme señala imperativamente la primera parte del art. El Registro de
Comercio y Sociedades por Acciones, que es el órgano contralor y de registro del Estado,
rechazará la constitución de una que no corresponda a los tipos que tienen, cada uno, rasgos
distintivos que serán vistos luego. Es poco factible que opere legalmente en nuestro país
una de un tipo diferente, por el hecho de la intervención de aquella repartición dependiente
del Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente. Otra cosa son las sociedades
irregulares y de hecho, de las que se dirá algo después.

Para operar en el país una sociedad extranjera constituida en su lugar de origen en un tipo
diferente de los mencionados, tendrá que adecuarse a nuestras disposiciones y
transformarse en una del tipo autorizado, de manera que a la elongación que se asiente en
Bolivia tendrá que aplicarse alguno de aquellos. "...Las sociedades comerciales con
domicilio principal en el exterior y establecidas con sujeción a sus leyes, quedan sometidas
a las disposiciones de este Código y demás leyes relativas para operar válidamente en
Bolivia." (art. 5, última parte).

Si por error o por otro motivo se hubiera constituido una sociedad diferente, "Es nula la
constitución de sociedades comerciales cuando éstas tengan estructura diferente a los tipos
autorizados por este Código.

Los requisitos esenciales no tipificantes hacen anulable el contrato; no obstante, podrán ser
subsanados mientras no medie acción judicial." (art. 137).

4. CONSTITUCION

Nos referiremos genéricamente al proceso de formación de una sociedad comercial

específicamente del tipo de sociedad de responsabilidad limitada que es el más común,
siguiendo los pasos que deben darse hasta el hecho de la concesión por parte de la Ley de
su personalidad jurídica acreditada por una resolución administrativa, que otorga matrícula
a la sociedad y constituye en sentido figurado su certificado de nacimiento.

Los pasos son: a) elaboración de la minuta; b) pago del impuesto en la Administración

Distrital de Impuestos Internos; c) protocolización; d) balance de apertura; e) publicación
del testimonio en periódico; f) inscripción como contribuyente en la Administración
Distrital de Impuestos Internos; g) inscripción como contribuyente en la Alcaldía
Municipal; h) inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.
Personalidad Jurídica; i) funcionamiento de la empresa (si es empresa).

Los tres primeros son cronológicos; deben ser realizados en el orden indicado. En los
subsiguientes el orden puede ser alterado según las circunstancias. El octavo constituye la,
culminación del proceso. Ahí se presentan los documentos que serán detallados a efectos de
solicitar la matrícula de la sociedad que comenzará luego el ejercicio de sus actividades en
el marco de la personalidad jurídica que la ley le otorga.

5. ELABORACION DE LA MINUTA

Implica la consideración de dos momentos. Previo el uno en el que se encuentra la aflectio

societatis y la elaboración del documento o minuta propiamente, en el segundo.

Llegaremos al momento en que los socios se obliguen a realizar aportes, a señalar el

tratamiento que se dará a las utilidades o a las pérdidas, a la forma de administración de la
sociedad cuanto a la oportunidad de la reunión de aquéllos, amén de otras cláusulas que
regirán el comportamiento interno de los socios como la regulación de las relaciones
externas de la sociedad con terceros, lo que será disciplinado en la minuta o contrato, sin
perjuicio de la existencia de otros documentos normativos como los estatutos, reglamentos,
resoluciones, según el tipo de sociedad. Antes, sin embargo, no se puede pasar por alto lo
que se ha venido en llamar affectio societatis.

6. La affectio societatis

No existen criterios unánimes en torno a su significado. Es una locución que se la encuentra

en la antigüedad con la que se determinaba el ánimo o deseo de las partes de formar una
reunión de personas. Los autores tampoco se ponen de acuerdo sobre el alcance del
término, suscitándose controversias que pasamos por alto.

Lo cierto es que según nuestra apreciación, constituye un momento esencial porque en é1

los eventuales socios se ponen de acuerdo sobre su participación en la sociedad, antes de
reatarse a los términos de un contrato que será escriturado y rodeado de solemnidades.
Constituye la consideración consciente de sus participaciones; es la medición o tanteo de
sus posibilidades de realizar una actividad que convenga a sus intereses. Existen dos ideas
troncales en el presupuesto: los aportes y las utilidades y/o pérdidas; sobre ellas girará la
intencional}dad de constituir una sociedad, de donde podemos establecer que dicha
intención es la causa de la sociedad; es el vínculo que ha comenzado a unir a los socios
subjetivamente antes de continuar con los pasos subsiguientes. Consolidado el vínculo no
queda más que encargar la elaboración de la minuta, cada una de las partes ha medido sus
posibilidades, podrá aportar el dinerario que se requiere buscando fundamentalmente un
lucro determinado. Este último es el ingrediente básico de la affectio societatis.

En el plano de las comparaciones y de la interpretación de lo que es la affectio societatis,

las personas que se reúnen y que no buscan intencionalmente el lucro, podrán organizarse
en una cooperativa o en una asociación civil que son formas de organización distintas de las
sociedades comerciales. En aquéllas no ha existido affectio societatis, es decir el vínculo
que originó una reunión de personas que se someterá a un riguroso régimen legal, pero que
buscará utilidades o soportará las pérdidas. Por la affectio societatis, en otras palabras, el
socio sabe en qué terreno se encuentra; ha buscado una sociedad comercial. La encontró y
conoce en qué consistirá su participación; ha encontrado un ánimo semejante en los demás
y sabe que les vincula una común intención; el aporte y el lucro.
Es, Finalmente, el elemento subjetivo básico que tipifica previamente la naturaleza del
contrato.

Según otra corriente, no consiste meramente en la intencionalidad sino en la exteriorización

permanente de la voluntad de los socios de colaborarse en la ejecución de los actos de
comercio a los que se aboca la sociedad.

7. EL CONTENIDO DE LA MINUTA

Según unos autores, el contrato o minuta es el instrumento de constitución a que alude la

primera parte del art. 127 (Contenido del instrumento constitutivo).

El instrumento de constitución de las sociedades comerciales debe contener, por lo menos:

lo siguiente: 1) Lugar y fecha de celebración del acto, etc.). Su elaboración se conecta
directamente con la intención de que se habló, sólo que ahora hay que medir en el papel las
relaciones de los socios y los efectos de su consensualidad.

La minuta es apenas un documento privado cuyas características serán vistas

posteriormente. La ley impone en el susodicho art. 127, un contenido mínimo sin perjuicio
de otras cláusulas que podrán ser insertadas conforme cada caso particular Según otros,
dicho instrumento es la escritura que se encuentra, conforme nuestro cronograma, en el
paso tercero: protocolización, porque como se verá luego, la minuta tiene que ser
protocolizada, es decir, elevada a la categoría de escritura pública. Volveremos después
sobre el tema en un intento por establecer cuál es el momento propiamente de la
constitución de una sociedad; ahora débese elaborar la minuta que tiene un contenido
preciso.

Desmenuzaremos el contenido del documento, aclarando que el orden de las cláusulas del
citado art. y que empezamos a transcribir punto por punto, puede ser alterado; su
correlación no implica seguir dicho orden si bien resulta lógico lo que se quiere es que no
falten.

8. "1) Lugar y fecha de celebración del acto"

En las minutas la fecha y el lugar de suscripción se escriben al final del documento. Es en

el protocolo donde esos detalles se consignan antes del cuerpo del documento, porque los
protocolos comienzan su redacción como un acta: En la ciudad de... a horas... del día.. de
mil novecientos ... fueron presentes los señores..." etc.

Tiene importancia el lugar porque será ese el punto geográfico donde se constituyó la
sociedad y donde generalmente fija su domicilio.

9. "2) Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y

número de la cédula de identidad de las personas físicas y nombre,
naturaleza, nacionalidad y domicilio de las personas jurídicas que
intervengan en la constitución".

El numeral alude a la pregunta ¿quiénes pueden ser socios? Las personas físicas y las
personas colectivas, jurídicas, morales o sociales, como se denominan también
indistintamente estas últimas, constituye la respuesta. El precepto tiene por objeto la
adecuada identificación de los intervinientes en el ejercicio de su personería, lo que resulta
lógico. Se trata de establecer de la manera más idónea quiénes son los participantes, lo que
tiene fundamental importancia en algunas sociedades, aun cuando en otras, como en las
sociedades anónimas, v.gr., no interesa mucho quiénes la constituyan sino lo que dichos
socios aporten. En estas últimas, no obstante, tiene interés quiénes fueron los fundadores o
promotores.

Los datos mencionados constituyen lo que se llaman generales de ley. Cuando hay que
referirse a la edad, no es necesario consignar el número de años de las personas, sino la
determinación de su mayoría de edad y de su capacidad de obrar consiguientemente. No
tiene ninguna importancia que una persona tenga 30 ó 50 años. El sentido del numeral no es
ese sino el otro, ya que trata de establecer la capacidad legal de los intervinientes o su
calidad de emancipado, v.gr., que tiene relación con la edad.

En lo concerniente al domicilio debe consignarse solamente la ciudad donde vive el socio y

no su dirección, porque el numeral no dice dirección del domicilio, de la residencia o del
sitio donde realiza sus actividades, señala domicilio lacónicamente, como debe ser.

En el caso de las personas colectivas no debería exigirse lo mencionado solamente, sino la

descripción del instrumento legal que acredite su personalidad jurídica, es decir, lo que las
hace personas pero jurídicas, cuanto su anexión al legajo de la escritura. Las personas
físicas adquieren personalidad jurídica desde el momento que nacen vivas y las colectivas
desde su registro en la repartición correspondiente (sociedades comerciales, en el Registro
de Comercio; cooperativas, en INALCO; federaciones de trabajadores, en el Ministerio del
Trabajo, v.gr.), la que previa revisión de los documentos cursantes otorgará la personalidad
(impropiamente llamada personería) jurídica del caso. Si se consignaran los datos
mencionados solamente podría estarse viviendo una ficción con una persona colectiva de
constitución irregular, lo que ocasionaría posibles pendencias judiciales y problemas
referentes a la asunción de responsabilidades por parte de quien o quienes firmaron en
representación de personas jurídicas inexistentes. No es suficiente la mención que forman
parte una sociedad comercial la Asociación de Fútbol o el Colegio de Abogados, v.gr., sino
la acreditación de ser personas colectivas con personalidad jurídica respaldada por un
documento de validez legal. Es una omisión que debe superarse. Llegaremos, por nuestra
parte, al momento en que nuestra sociedad comercial adquiera la suya luego de este proceso
que estamos detallando.

10. Participación de una sociedad en otra

Existen algunas situaciones en torno a la participación de una sociedad en otra (art. 146).
Con carácter general:
a) Las sociedades anónimas y en Comandita por acciones, pueden integrar el capital de
sociedades por acciones o de responsabilidad limitada.
b) Las otras que no sean por acciones, podrán ingresar en los tipos restantes conocidos.
Pero no creemos que ninguna lo haga en una sociedad colectiva por la responsabilidad
ilimitada que se adquiere al hacerlo.
c) Dándose el caso precedente no podrán hacerlo comprometiendo su capital y reservas.
"Ninguna sociedad... podrá adquirir o mantener participación en otra u otras sociedades por
un monto que exceda un tercio del capital y reservas libres de la sociedad inversora.
(Presumimos que cuando el Código dice reservas libres, excluye a la reserva legal).

Este párrafo del art. 146 precautela el interés de los socios porque no sería admisible que se
destinen fondos de una sociedad constituida con un objeto específico, a otra cuyos
rendimientos son naturalmente aleatorios. En todo caso, de darse el exceso del tercio
prevenido por el Código, habría que modificar el objeto de aquélla o liquidarla para que
opere el fenómeno de la incorporación o de la fusión.

"Las participaciones sea en cuotas o acciones que excedan de ese límite (tercio del capital y
reservas libres. El paréntesis es nuestro) deberán ser enajenadas dentro de los seis meses
siguientes al balance general donde aparezca el exceso; lo contrario importa reducción
proporcional del capital social con redistribución del capital en exceso".
d) No hay restricción alguna para las sociedades cualquiera sea su tipo que tengan por
objeto la inversión. Así, puede constituirse una S.R.L., v.gr., cuyo dinerario no sea aplicado
en una fábrica de mermeladas sino que financie otras empresas o actividades de cualquier
naturaleza. Se llaman también sociedades financieras.

11. Participaciones recíprocas

Como acaba de expresarse, una sociedad puede constituir o integrar otra. Las
participaciones recíprocas consisten en que una y otra ceden mutuamente una parte de su
propio capital adquiriendo derechos correlativos y entregándose también recíprocamente
acciones o cuotas, de donde resulta que con este procedimiento se reducen las garantías de
terceros acreedores (incluidos los propios socios) porque el capital se esfuma literalmente,
lo que implica, además, lo que es lógico, una reducción del capital social. Frente a un caso
semejante el procedimiento correctivo consiste simplemente en
reducirlo conforme las previsiones legales que se verán luego.

Otra cosa es que de común acuerdo los socios convengan en adquirir cuotas o acciones de
otra y aún recíprocamente, de un porcentaje de las utilidades de cada una, sin acudir para
ello jamás al capital que representa siquiera ilusoriamente el cuantum del patrimonio social,
el cual es la prenda común de los acreedores. El mecanismo anterior puede ser uno del que
se valen personas inescrupulosas para constituir empresas que no ofrezcan suficientes
seguridades a quienes les concedieron crédito, por el hecho de que se trata, en realidad, de
empresas sin capital.

En la obra de David Yallop "En nombre de Dios", se describen casos correspondientes a la

formación de empresas del modo como acaba de señalarse y que se encuentran prohibidas
por la ley. Varias empresas en Ciudad del Vaticano se constituyeron en el marco de delitos
claramente tipificados como estafa, según el relato del autor, y cuyo descubrimiento por
parte del Papa Juan Pablo I determinó el asesinato de éste.

Por eso, "Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante

participaciones recíprocas, sea en partes de interés, cuotas o acciones.

La infracción a esta norma hará responsables en forma ilimitada y solidaria a los

fundadores, directores, administradores y síndicos.

"Una vez comprobada la infracción, deberá procederse a la reducción del capital

indebidamente integrado, en el plazo de treinta días de su notificación escrita". (art.147).

12. Nacionalidad de las sociedades

Observando la indicación referente a la nacionalidad, se trataría de una prescripción

susceptible de modificación. "El problema de la nacionalidad de las sociedades es uno de
los más discutidos, principalmente acerca de la cuestión de saber si existe o no una
nacionalidad de las sociedades.

"La atribución de nacionalidad a las personas colectivas, que tiene hondas raíces en la
doctrina europea, aplica la idea de la nacionalidad a aquéllas con análogo carácter que a las
personas individuales, para expresar la dependencia de las sociedades respecto de la
autoridad que gobierna tal o cual país, aunque falten las bases naturales de la misma, dadas
las diferencias de trato que reciben (Wolf, ciL de Canízares). Los que niegan tal tesis
sostienen que siendo la nacionalidad un lazo de unión entre un Estado y la persona
individual, fundado en sentimientos afectivos de que carece una sociedad, no se puede
pretender asignar nacionalidad a ésta como no se puede pretender que ejercite los derechos
políticos que ella concede, y que el problema se reduce a determinar la ley aplicable, que no
puede ser otra que la lex domicilii, siempre cierta, conocida y permanente.

"Las dos tendencias responden innegablemente a preponderantes influjos de orden

económico internacional: la tesis de la nacionalidad es sostenida por los países exportadores
de capitales, mientras los receptores de los mismos defienden el principio del domicilio,
para proteger sus intereses mediante la sujeción de las entidades de origen foráneo a sus
leyes y reglamentaciones y eliminar la intervención de los países capitalistas de los
conflictos que pueden surgir entre las llamadas compañías extranjeras y las autoridades del
país donde están establecidas" (Carlos Morales Guillén: Código de Comercio. Edit. Gisbert
y Cía. S.A., La Paz, 1981, pág. 171).

13. "3) Razón social o denominación y domicilio de la sociedad"

Toda sociedad debe tener un nombre de manera similar como las personas físicas poseen
uno. Sirve para su identificación y para que se la distinga de otras personas colectivas.
La razón social consiste en aplicar a una sociedad los apellidos de alguno o algunos de los
socios que la componen, como "Gómez"; "Rivero y Salvatierra", v.gr., siguiendo luego el
tipo que corresponda: y Cía. o Ltda. La denominación no contiene nombres de personas
individuales, sino se refiere al objeto al que se dedica: "Fábrica de Cemento", "Empresa de
Telecomunicaciones", "Corporación Minera de Bolivia". No deben confundirse una con
otra; no es apropiado, como sucede en el lenguaje corriente, llamar razón social a "Empresa
Nacional de Ferrocarriles, v.gr. Ambas son nombres con la distinción precedente

Se suele aplicar también nombres de fantasía: "Picaflor" Ltda. o una combinación de

denominación y nombre de fantasía: Fábrica de Camisas "Elegante" Ltda. o S.A.

Con las permisiones nuevas del Código es indistinto ahora utilizar una y otra, salvo en el
caso exclusivo de las sociedades anónimas en las que se utiliza denominación únicamente.
El uso de una y otra solía tener relación con la responsabilidad de los socios frente a
terceros, utilizándose la razón social en las sociedades de responsabilidad ilimitada y las
otras en los tipos de sociedad en que no existe tal modo de responsabilidad.

Estos aspectos serán vistos igualmente cuando se aborde cada tipo de sociedad, así como en
la parte dedicada a la empresa comercial.

El domicilio tiene una medida: el límite urbano de una ciudad o poblado. Es el alcance de la
jurisdicción territorial de una ciudad. Una sociedad, en consecuencia, debe fijar domicilio
en concordancia con la vastedad de un territorio, lo que quiere decir que el domicilio no es
una dirección como se confunde corrientemente. Su determinación se relaciona con la
circunscripción territorial donde puede ser habida una persona a los efectos de sus
relaciones jurídicas, y con el hecho de su establecimiento (El término establecimiento será
precisado en su momento).

Es un error consignar que una sociedad tiene su domicilio en calle Julián Apaza Nº 50. El
domicilio es la ciudad. Si se considerara como domicilio una dirección, imagínese el lector
cuántas escrituras de modificación tendríanse que otorgar si la sociedad funcionara en
sucesivos locales alquilados.

Si se hubiera fijado el domicilio y la sociedad tuviera que establecer futuramente oficinas,

plantas industriales, centros comercializadores o representaciones en otras ciudades, se
estila anotar esa circunstancia, de suerte que si así ocurriera, tendrá dos o más domicilios;
uno principal donde se ha constituido y otros secundarios donde funcionan las sucursales o
agencias. Si instalara una o más sucursales en una misma ciudad, el domicilio es único.
Este es un aspecto controversial porque los representantes en domicilios secundarios están
facultados generalmente para la realización de actos de comercio, mas no para asumir
personería en una pendencia judicial, adquiriendo derechos y obligaciones para la oficina
central y derivando a ésta a veces enojosos problemas por la insuficiente personería del
representante. Es una manera nada decente de eludir responsabilidades judiciales porque las
sucursales pueden o no tener autonomía; si no la tienen, un juicio puede dilatarse
excesivamente.

Frente a lo dicho, no obstante, el art. 73, segundo párrafo, expresa: "El factor
(Administrador o gerente. El paréntesis es nuestro) se considera facultado para realizar
todos los actos y contratos relativos al giro ordinario de la empresa o establecimiento,
inclusive para intervenir en juicio como actor o demandado, a menos que el titular señale
limitaciones específicamente determinadas, las cuales deben estar insertas en el poder e
inscritas en el Registro de Comercio.

¡En defecto de inscripción las limitaciones son inoponibles a terceros"! (Los signos de
admiración son nuestros).

Conviene añadir nociones sobre los términos sede o establecimiento principal, sucursal y
agencia.

"Sede o establecimiento principal es donde el empresario tiene el asiento principal de la

administración de los negocios. Si se trata de un comerciante individual, allí estarán las
oficinas desde donde se dirige la empresa y se centraliza su contabilidad. Si se trata de una
sociedad, la sede o establecimiento principal será el lugar donde residen y funcionan los
órganos de gobierno y administración (directores, asambleas). Este lugar puede no
corresponder con el de la sede de la explotación principal, esto es, el lugar donde se
realizan las operaciones técnicas de la empresa (talleres, fábricas, etc.).

La sucursal es un establecimiento secundario, de carácter permanente, dotado de relativa

autonomía, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento
principal.

Lo que caracteriza a la sucursal son las siguientes notas: a) Es una simple extensión de la
empresa a la que está subordinada y tiene su mismo objeto; b) está a cargo de un factor o
gerente dotado de cierta amplitud y libertad de acción, si bien subordinado a las directivas
impuestas por la administración central; d) tiene una clientela, por lo común, distinta de la
del establecimiento principal.

"No es fundamental, como nota caracterizante, la independencia de la contabilidad. Así,

pues, poco importa que la sucursal lleve una contabilidad propia o que esté supeditada a la
contabilidad llevada por el establecimiento principal.

"La existencia de la sucursal no afecta en modo alguno la unidad patrimonial de la empresa.

Esta última constituye la titular de todo el patrimonio. En consecuencia, los acreedores de
la sucursal pueden perseguir el cobro de sus créditos contra el patrimonio de la empresa,
aunque corresponda al establecimiento principal o a otra sucursal...

"La agencia no se distingue con nitidez de la sucursal... Suele señalarse, simplemente, que
los poderes de los encargados de las agencias son, por lo general, más restringidos que los
de los gerentes de las sucursales (Rodolfo Fontanarrosa: Derecho Comercial Argentino
(parte general), Ed. Víctor P. de Zabalía, 1973, págs. 204 y 205).

Queremos aclarar que el sentido de la palabra establecimiento, como nosotros

interpretamos, es distinto del que le asigna el maestro argentino Fontanarrosa. Veremos
posteriormente, en la parte de la distinción entre empresa y establecimiento, que el alcance
de dicho término es más bien diferente en el sentido de que establecimiento consiste en el
hecho de establecerse y no en la configuración concreta de la empresa incluidos sus
elementos.

14. "4) Objeto social que debe ser preciso y determinado"

El objeto social es el acto o actos de comercio a que se dedicará la sociedad respecto de lo

que tenemos un listado orientador en el art. 6. Debe hablarse de la eventualidad de un
objeto ilícito y de la distinción que cabe entre objeto y actividad ilícita.

Una sociedad no puede constituirse para realizar algo que vaya contra la ley o las buenas
costumbres. Si así lo hiciera, es nula.

"Ejemplificativamente, Castán Tobeñas (cit. de Scaevola), señala en la categoría de

sociedades ilícitas por razón del objeto sobre que versan:

a) Las que tienen por objeto el comercio de personas humanas, como las dedicadas a la
trata de negros o a la que usualmente se llama trata de blancas (Son aplicables a estos casos
los arts. 291 y 292 del c.p.).

b) Las que se proponen defraudar al Erario (v.gr. contrabando). (c.p. art.132 y c.tb. art. 100
y s.).

c) Las constituidas para explotar juegos prohibidos o loterías no autorizadas (c.c. arts. 909 y
915).

d) Las destinadas a la publicidad o venta de libros, grabados obscenos o al tráfico de drogas

tóxicas y estupefacientes (c.p. art. 324 l.c.s.p. art. 56).

e) Las que persigan coartar el libre juego de la concurrencia económica (v.gr., para realizar
actos penados por el art. 226, c.p.).

f) Las que persigan coartar el libre juego de la concurrencia económica (v.gr., para realizar
actos penados por el art. 226, c.p.) (Morales Guillén, ob. cit., págs. 183 y 184).

"Art. 139.- (Objeto ilícito). La sociedad que tenga objeto ilícito es nula. Los socios
administradores y quienes actúen en la gestión social, responderán ilimitada y
solidariamente por el pasivo social y por los perjuicios causados. La nulidad podrá ser
demandada por cualquier interesado o a denuncia del Ministerio Público, y el juez la
sustanciará por la vía sumaria.

Ningún socio puede invocar la existencia de la sociedad para reclamar la restitución de sus
aportes, la división de las ganancias o sustraerse de las pérdidas ni aun para demandar a
terceros.

Los terceros de buena fe, pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin
que éstos puedan oponer la nulidad.

Declarada judicialmente la nulidad, se liquidará la sociedad por quien designe el juez;

cualquier remanente, después de realizado el activo y pagado el pasivo social, se entregará
al Estado".

La actividad de la sociedad son los medios a que ella acude para lograr su objeto. Es más
factible que se constituya beatíficamente una sociedad con un objeto cualquiera que se
dedique, sin embargo a actividades ilícitas encubriendo así su verdadero objeto ilícito,
recurriendo aún a personas de buena fe ignorantes de lo que pasa en realidad.

"Art. 140.- (Actividad ilícita o prohibida). Cuando la sociedad de objeto lícito realice
actividades ilícitas o prohibidas por disposiciones legales, el juez, a pedido de parte
interesada o a denuncia del Ministerio Público, ordenará la suspensión de tales actividades
hasta resolver la disolución y liquidación de la misma, conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior.

Los socios que acrediten su buena fe tendrán derecho a que su aporte no ingrese al
patrimonio estatal y a que no se les aplique la responsabilidad solidaria e ilimitada, a que se
refiere el artículo anterior".

Es justa y lógica por lo demás, la segunda parte del artículo.

15. "5) Monto del capital social, con indicación del mínimo cuando éste sea
variable"

Son dos los elementos fundamentales en una sociedad comercial: los aportes y la intención
de obtener lucro. Si no hay aportes ni lucro, no es factible su existencia. Los aportes
formarán el capital social o fondo común.

Desde el punto de vista de la materia, el capital es la representación monetaria de los

aportes actuales o futuros. "Art. 142.- (Capital social). El capital social será fijado será
fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse conforme, a las cláusulas
establecidas en la escritura social o en los estatutos, salvo que disposiciones legales
establezcan capitales mínimos para determinadas actividades comerciales (bancos y
empresas de seguros, v.gr. El paréntesis es nuestro).

La resolución de aumento o reducción de capital se inscribirá en el Registro de Comercio,

previa publicación conforme al art. 132. En caso de reducción de capital la publicación se
hará por tres veces consecutivas.

El aumento de capital por revalúo de activos se sujetará a las disposiciones legales que
regulan la materia".

En la transcripción precedente observamos que el capital será fijado de manera precisa, es

decir, que será cuantificado y expresado en dinero. Esto significa que en el período de
formación – en el que nos encontramos- los aportes tienen que ser apreciados en dinero
para que la cifra sea consignada en la minuta –y luego en la escritura- así se haya tratado de
aportes en diversos bienes muebles o inmuebles, previa valoración analizada y explicada
detalladamente en el contrato, de suerte que no quepan dudas sobre los criterios utilizados
al asignarse precios a los bienes, ni se atente a la buena fe por valoraciones excesivas o
reducidas que puedan perjudicar al interesado o a la sociedad.

"Art. 158.- (Valuación de las aportaciones en especie). Los aportes en especie se valuarán
en la forma prevista en el contrato con indicación de los antecedentes justificativos de la
valuación.

Cuando en la valuación intervengan los socios a sus representantes, éstos responderán

solidariamente de la correcta valuación.

A falta de estipulación expresa al respecto se procederá mediante los precios de plaza o por
uno o más peritos designados judicialmente".

La formación del capital es el resultado de la suma de los capitales (de la suma de los
ahorros) de las personas físicas y/o de las personas colectivas intervinientes. Es la
transferencia de la riqueza de éstos desde el punto de vista económico y la transferencia de
una parte de su patrimonio desde el jurídico, esto último en términos de un desprendimiento
absoluto e incondicional del derecho de propiedad que el socio tenía sobre la cosa objeto
del aporte.

16. Capital mínimo y capital máximo

Según ciertas clasificaciones, habría capital fijo y capital variable (que no tienen que ver
con el capital fijo y el capital circulante de la técnica contable), lo cual no es muy apropiado
porque los capitales pueden sufrir modificaciones -esto es, aumentarse o disminuirse- en
cualquier tiempo según los intereses de la empresa o en previsión de lo que digan la
escritura o el estatuto. En todos los casos habrá que fijar el mínimo o el máximo según la
perspectiva de la sociedad, presuponiéndose así que aquél sea susceptible de incremento
gradualmente en la medida de los requerimientos de la empresa, emitiendo acciones, v.gr.

El máximo no quiere decir que nunca pueda ser modificado de manera que mal se haría en
llamarlo fijo, si bien su consignación como tal resulta ilustrativa; hay que llamarlo máximo
susceptible de variación en cualquier momento, aun emitiendo acciones en concordancia
con la primera parte del primer párrafo del art. 142 transcrito anteriormente. El numeral,
por eso, debería decir: monto del capital social y nada más. Puede ser que el capital que
aporten los socios sea mínimo o máximo en el sentido de que ellos no saben si será lo uno o
lo otro. Quizás nunca lo incrementen o, por el contrario, resulte aumentado o disminuido
una o varias veces. Su reglamentación general está a cargo del art. 142 citado.

Parece que el uso de los términos capital mínimo y capital máximo, tiene que ver con
legislaciones caducas en las que una sociedad debía contar con un capital mínimo equis
para constituirse en una sociedad anónima, v.gr. Esa precisión no tiene hoy mucha
trascendencia.

En las sociedades anónimas, solamente, se prescribe la consignación de capital pagado y

autorizado, además del suscrito.

17. Capital autorizado, suscrito y pagado

Hemos de utilizar corrientemente los vocablos del subtítulo. Vale la pena por ello, adelantar
algo respecto de la constitución de una sociedad anónima por acto único.

El capital autorizado es aquel monto techo hasta el que la sociedad llegará en un futuro
mediato o inmediato, según sus necesidades. Su estimación habrá correspondido al estudio
económico pertinente que determinó cuál será el capital que la empresa habrá de requerir en
el largo plazo y que será cubierto en un tiempo indeterminable -pero más o menos largo- de
suerte que no se tengan que otorgar escrituras periódicamente por falta de esa previsión.
Este capital será consignado expresa y claramente en el protocolo notarial y no en el
estatuto por expreso mandato legal; en este último documento se anotarán los mecanismos
para su aumento o disminución, sin perjuicio de señalarlos también en la escritura
alternativamente. Bajo otra consideración es posible que nunca se llegue a completarlo por
diferentes motivos atinentes a la gestión empresarial.

El capital suscrito o capital comprometido, impropiamente llamado capital social, es el que

los socios se obligan a pagar en un plazo determinado. Se trata de una facilidad que la ley
brinda a los aportantes para completar el capital que la sociedad requiere en un término
mediano o corto (dos años como máximo). Como generalmente el capital en este tipo de
empresas es considerable, se trata de una permisión legal para que los interesados acopien
sus ahorros destinándolos a la inversión. Aquí existe un plazo que el socio conoce; sabe en
qué tiempo tiene que terminar de pagar su obligación de conformidad con el documento
que suscribirá y del que se hablará luego. En el capital autorizado no existe un término; eso
se determinará en un futuro más o menos lejano cuando la empresa tenga necesidad de
arribar a ese monto techo. En cambio, en el suscrito existe un plazo fatal al que debe
reatarse el obligado o socio. El capital suscrito no será interior al 50% del autorizado.

El capital pagado es aquel que el socio paga en el momento de la constitución, sin plazo
alguno. Representa el capital efectivamente desembolsado por aquél en el momento de la
constitución. Pueden darse muchas situaciones; que pague su aporte de una sola vez en el
momento de dicha constitución o que pague algo y complete después en cuotas, v.gr., de
donde se habrá conformado el capital pagado y el suscrito si existe plazo. Este capital debe
corresponder al 25% del capital suscrito.

Si en la escritura se ha señalado Bs 1.000.- de capital autorizado, el suscrito debe llegar a

Bs 500.- y el pagado a Bs 125.-v.gr.

Aplicamos lo dicho al art. 220 "(Requisitos para constituir por acto único). Para constituir
una sociedad anónima por acto único la escritura de constitución debe contener, además de
los señalados en el art. 127, los siguientes requisitos.
1) Que la integren tres accionistas por lo menos.
2) Que el capital social se haya suscrito en su totalidad el cual no puede ser menor al
cincuenta por ciento del capital autorizado. A los efectos de este capítulo "capital social" y
"capital suscrito" tienen el mismo significado.
3) Que de cada acción suscrita se haya pagado por lo menos un veinticinco por ciento de su
valor en el momento de celebrarse el contrato constitutivo, y
4) Que los estatutos de la sociedad hayan sido aprobados por los accionistas".

Juzgamos que el contenido del numeral 2) puede ocasionar cierta confusión. Tan capital
social es el pagado como el suscrito o el autorizado. El capital social es una globalidad
como enseña la primera parte del primer párrafo del citado art. 142. Desde el punto de vista
comercial el capital no es sólo una cantidad que devenga intereses o la riqueza de una
persona, es la facultad de disposición que tiene la empresa respecto de su patrimonio o una
posibilidad, cual es la de aumentar el capital suscrito: "art. 343.- (Aumento de capital). Por
resolución de la junta general extraordinaria, se puede aumentar el capital social hasta el
límite del capital autorizado, respetando el derecho preferencial de los accionistas...".

El capital social, a juicio nuestro, implica la globalidad de las cuantías que se ha fijado en la
escritura en la que se incluye el capital autorizado, de manera que no se podría excluir a
éste de la denominación de capital social genéricamente considerado.

Se efectuarán otras consideraciones sobre el subtema especialmente en la parte de las

sociedades anónimas.

En las sociedades de responsabilidad limitada específicamente -porque la sociedad anónima

es otra correspondiente a la responsabilidad limitada- no hay capital suscrito. Como los
aportes tienen que pagarse en el momento de la constitución, el autorizado es el mismo que
el pagado, lo que sucederá también en las anónimas cuando el socio termine de pagar lo
que se comprometió. En este caso ya no habrá capital suscrito porque ha desaparecido, sólo
pagado; en otro momento posterior en las anónimas -el largo plazo de que se habló- el
pagado será también el autorizado cuando los socios desembolsen efectivamente nuevos
aportes hasta llegar al capital techo.

18. Capital y patrimonio

Pasado el momento de los aportes o en su ejecución se ingresa en el de la obtención del

lucro, haciéndose patente la intencionalidad de que se habló antes.

Producida la inversión del ahorro de cada uno de los socios, toca ahora la inversión de los
aportes, es decir, su uso o aplicación en el objeto de la sociedad. El efecto inmediato de
dicha inversión es la formación del patrimonio que es el conjunto del activo y dei pasivo,
como dirán los profesionales de las ciencias económicas, administrativas y financieras, o el
conjunto de derechos y obligaciones de una persona física o colectiva, como manifestamos
los abogados.
No bien la empresa empieza a funcionar (si acaso la sociedad se ha organizado
empresarialmente) o se trate de una pequeña actividad bajo la forma de sociedad comercial
y partiendo del supuesto que existe sólo dinero como efecto de los aportes, se adquirirán los
bienes pertinentes para su funcionamiento, comercialización o transformación; se obtendrán
utilidades, se constituirán reservas, se adquirirán inmuebles, vehículos, máquinas, enseres,
etc., asumiendo también obligaciones con los bancos, con proveedores, con los empleados
y obreros, con el seguro, etc. La descripción precedente limitada y simplemente
ejemplificativa, constituye el patrimonio en el que se encuentra el capital. Este aparece,
entonces, como un componente de aquél.

Pueden darse diferentes comportamientos. Constituida la sociedad podría darse el caso que
nunca funcione, coincidiendo la cuantía del capital con el único valor del patrimonio, lo que
quiere decir que el patrimonio crece sólo cuando comienza la gestión con una
administración adecuada, cuando los riesgos no se han producido y existe mayor separación
entre el momento de la constitución y otro futuro, de suerte que el patrimonio será mayor
cuanto más tiempo de vida tenga la sociedad.

Bajo esta óptica el patrimonio es el capital incrementado, si bien dicho aumento puede no
afectar el cuantum de éste porque permanecerá presuntamente inalterable en la escritura
con la suma inicial constituyendo a la larga un capital pigmeo frente al considerable
volumen de los bienes que junto a él, conforman el patrimonio. Puede así existir un capital
dinerario ficticio o simbólico que rezagado queda en los papeles y un patrimonio fuerte de
superlativa importancia frente a aquél, constituyendo "la prenda común del acreedor". Será
el que se tenga en cuenta cuando la sociedad solicite un préstamo bancario, v.gr., por una
cuantía que excederá la del capital inicial o cuando se valoren correctamente las acciones o
las cuotas, de suerte que cuando un socio desee transferirlas a título oneroso, tendrá tres
opciones de valor; su aporte equivalente al valor consignado en la escritura que viene a
tener un precio nominal; el precio real comprendiendo la riqueza adquirida por la empresa
implicando un valor real o patrimonial, y un precio de mercado que consistirá en aquel al
que se sumarán las utilidades futuras de acuerdo a las previsiones respecto de las próximas
utilidades que dejará de percibir. Así, una cuota o una acción tendrán como precio Bs 100.-
que es la cuantía del aporte en el momento de la constitución o de integrar el capital
suscrito; Bs 200.- algunas gestiones después como precio real correspondiendo a la
integralidad del valor verídico de los activos, o valor patrimonial y un precio de venta o de
mercado de Bs 250.- que engloba las utilidades futuras.

El último valor puede bajar o estar sujeto a la demanda. Si una empresa sufre pérdidas, se le
cierran mercados o los proveedores no negocian con ella, el precio puede bajar
descendiendo, igualmente, el valor patrimonial ante la circunstancia de que las pérdidas,
v.gr., sean tales que se coloque por debajo del capital inicial. El valor de las cuotas o
acciones, en conclusión, puede ser susceptible de aumentar o disminuir.

19. Revalúo de activos

El revalúo de los activos es una nueva cotización de los bienes muebles o inmuebles, que
posee una empresa o una actividad no empresarial. Tiene por objeto acortar la diferencia
que existe entre el capital declarado en la escritura o en el balance de apertura y el valor
más o menos real de los componentes patrimoniales.

La obligación de revaluar activos proviene del órgano gubernamental para fines tributarios,
de manera que no se sigan presentando libros de contabilidad con detalles exiguos, los que
tendrán que ser incrementados en función de la nueva valoración de los bienes
patrimoniales, sin perjuicio de que se apliquen tasas presuntivas porque aún con revalúos se
manifestará una intención de reducir el pago de impuestos.

El Fisco no esta generalmente desprevenido respecto de la subvaloración de sus bienes que

realizan corrientemente los comerciantes u otras personas, para que no les impongan fuertes
contribuciones tributarias al Erario Nacional. Este emite, a su turno, periódicas
instrucciones para proceder a los revalúos especialmente después de períodos inflacionarios
en los que se hace patente una considerable desproporción entre aquellos valores.

Producido el revalúo no es necesario otorgar otra escritura modificatoria en la que se inserte

el incremento del capital, a menos que así dispusieran los socios. Al Estado le es suficiente
el registro del incremento en el órgano correspondiente; a los bancos la propia valuación
que realicen ante la eventualidad de un crédito y a los socios el saber la verdad del valor de
su cuota revaluada.

El revalúo es uno de los procedimientos para aumentar el capital.

20. ¿En qué moneda debe representarse el capital social?

Sólo en dos arts., 198 y 238, existe una indicación concreta respecto del capital social que
debe representarse en bolivianos. La moneda de uso legal es la que el órgano gubernativo la
impone. Ayer fue el peso boliviano, hoy es el boliviano. Cualquiera que sea, ese es el
símbolo monetario nacional, es decir, la moneda legal de uso oficial y corriente reconocida
por el Estado, sin perjuicio de que circulen otras fuertes, no obstante lo cual las operaciones
civiles o comerciales deben efectuarse en la moneda nacional vigente.

Existiendo aquellos dos preceptos que se aplican en dos tipos de sociedad, concretamente
[Art. 198.- (Capital en cuotas de igual valor). El capital social estará dividido en cuotas de
igual valor, que serán de cien pesos bolivianos o múltiplos de cien. Art. 238. (Concepto y
valor nominal). El capital social está dividido en acciones de igual valor. Tienen un valor
nominal de 100 pesos bolivianos o múltiplos de cien], es de rigor aplicarlos por analogía en
los otros tipos de sociedad.
El capital social debe estar consignado en la moneda nacional de uso legal que la impone el
Banco Central mediante el instrumento legal pertinente cuando es menester. Tratándose de
aportes que no sean dinero se habrá practicado la respectiva valuación como se vio (art.
158). Producidos los aportes se llegará al momento de anotarlos en dinerario en la escritura,
pero puede existir diferente tratamiento al período que existe entre la obligación de pagar
que asume el socio y el ulterior momento del pago que puede ser más o menos largo (los
dos años dichos) en el caso de las sociedades anónimas, donde se admiten pagos a cuenta
por cuotas, según el interés del socio y en plan de favorecer la inversión de capitales en
aquellas empresas. Frente a la eventualidad de pérdidas del valor de la moneda, se puede
sujetar la obligación a una moneda fuerte, de suerte que la sociedad no corra riesgos
financieros, pudiendo el socio pagar el importe en moneda nacional según el tipo de cambio
(art. 505 C.C.), en moneda extranjera específicamente o en moneda nacional al tipo de
cambio el día del pago (art. 506 C.C.) o en la moneda extranjera convenida. Si no fuera
posible obtenerla (la no convertibilidad de la moneda nacional en otra foránea, por
prohibición expresa del órgano gubernativo) en moneda nacional sujeta a las variaciones
cambiarias del momento: "Art. 795.(Obligaciones en moneda extranjera). Las obligaciones
contraídas en moneda extranjera se cubrirán en la moneda estipulada cuando fuera
legalmente posible. En caso contrario, se cubrirán en moneda nacional boliviana conforme
a las regulaciones monetarias y cambiarias vigentes en el momento de hacerse el pago".

21. "6) Monto del aporte efectuado por cada socio en dinero, bienes, valores
o servicios y su valoración. En las sociedades anónimas deberá indicarse
además el capital suscrito, autorizado y pagado; la clase, número, valor
nominal y naturaleza de la emis

Este es un aspecto fundamental en la vida de la sociedad. Los socios deben patentizar aquí
la intención de constituir la empresa aportando lo que se han comprometido a entregar y
formando un fondo común al que debe ponerse precio para el señalamiento del capital. Es
la prestación que el socio efectúa en favor de la sociedad para recibir de éstas utilidades
futuras y la cuota de liquidación. Es la inversión que realiza una persona física o colectiva
para que la sociedad, a su turno, invierta igualmente en la empresa y su objeto, lo que
quiere decir que nace para el socio la obligación de aportar y consecuentemente el derecho
a un rédito.

Los aportes más usuales son:

22. Muebles e inmuebles

Dentro del aporte de muebles se encuentra comprendido el dinero que es en la práctica el

más requerido para la constitución de una sociedad. Al margen de él pueden aportarse
diversidad de otros bienes muebles. Tanto en éstos como en inmuebles, tiene importancia
su entrega, es decir, la tradición de la cosa que operará en materia de muebles con la
entrega física de ella y en inmuebles con la entrega de las llaves de aquél o con la posesión
que podrá ser tramitada por la vía judicial. Esto tiene importancia desde el punto de vista de
los riesgos que se encuentran a cargo de la sociedad desde el momento que recibe el aporte.

Si el aporte fuera de un inmueble, debe extenderse la escritura pública pertinente y

proseguirse con el trámite común para cualquier transferencia de este tipo, con el añadido
de la inscripción en el Registro de Comercio aparte del de Derechos Reales.
En términos generales se ha previsto que si el socio no entrega el bien que no sea efectivo,
recae para él la obligación de aportar una suma de dinero en el plazo de 30 días por el
equivalente del valor de la cosa que se dejó de entregar.

Un aspecto en el que se debe hacer especial hincapié radica en que quien aporta algo, deja
de ser definitivamente dueño del bien, transfiriendo el derecho de propiedad a la sociedad
que ahora es la titular indubitable. Tanto es cierto esto, que aún en el caso de la liquidación
de aquélla el inmueble que se aportó, v.gr., no será devuelto a su anterior propietario; será
objeto de un tratamiento previsto por la ley en el sentido de adjudicárselo a quien ofrezca
mejor precio, pasando por alto el derecho propietario original que no concede ninguna
prerrogativa o preferencia.

Como se trata de una corriente transferencia de propiedad, se extinguen los derechos y

obligaciones que sobre la cosa existían, quedando liberado de ellos el que aporta, si bien
existe una restricción en cuanto queda reatado a las garantías que la ley prevé y que son las
de saneamiento: por la evicción (la no existencia de otro dueño) y por los defectos o vicios
ocultos (llamados también vicios redhibitorios).

Tiene relación con lo que se dice, lo que aparentemente constituiría un delito: el aporte de
bienes gravados, es decir, de bienes sobre los que existe una carga. De una manera general,
transferir bienes que están gravados constituye delito de estelionato (art. 337 Código
Penal). El caso presente es una permisión legal expresa pero con un alcance un tanto
diferente de una primera apreciación. No se trata, en rigor, del aporte global de un bien
gravado (una hipoteca, un anticrético, v. gr.) sino de la consideración que la ley hace
respecto de la parte no gravada que puede estar al margen de la cuantía de un crédito, y con
una restricción referente a que el aporte sólo procede en los casos en los que haya
posibilidad de rescatar la parte saneada de un inmueble, v.gr., como cuando una hipoteca ha
sido consignada por un valor inferior al de aquél, de donde se establece que no se aporta la
cosa gravada propiamente, sino lo que ha podido quedar al margen de ella [Art. 151.-
(Aporte de bienes gravados). Los bienes gravados son aportables siempre que su valor esté
sometido a la deducción del gravamen real que los afecte, los cuales deben especificarse
claramente por el aportante].

23. DERECHOS Y CREDITOS

El Código se refiere en esta parte a lo que designa como aporte de derechos y aporte de
créditos. En el marco de una leve disección, todos los aportes, en realidad, son derechos
sobre bienes, sólo que unos son bienes corpóreos o incorpóreos, muebles o inmuebles. Se
refiere, en el caso de los que llama aporte de derechos, al aporte de diversas modalidades de
la propiedad industrial (art. 463) que son, entre otras, las invenciones, los modelos, las
marcas, los nombres, etc., es decir, bienes muebles incorpóreos, susceptibles de aportación
y que en el momento de la transferencia no sean objeto de pendencia judicial, o sea, de
disputa en estrados, lo que quiere decir que si se aportara una marca de fábrica en litigio,
v.gr., se estaría transfiriendo un aporte con una carga o gravamen, lo que resulta inatinente
e ilegal [Art. 152.- (Aporte de derechos). Son aportables los derechos que se refieran a
bienes susceptibles de ser aportados, no sujetos a litigio y debidamente documentados].
Juzgamos que este artículo está demás o si se lo justifica, debería ser reformulado.

El subsiguiente se refiere al aporte de créditos pero tendría que decirse más bien, derechos
sobre créditos para poner de manifiesto que un socio puede aportar obligaciones ajenas de
cumplimiento más o menos cercano, de las cuales él es acreedor. La deuda que una persona
tiene con otra, debe constar en un documento de naturaleza civil o comercial; si es civil
habrá que cederlo a la sociedad y endosarlo si es comercial, momento desde el cual quien
ingresa a la sociedad con este tipo de aporte, se convierte en otro obligado si acaso el
deudor no paga la suma consignada en el documento en el plazo previsto. Pero, obsérvese
que en el documento obligacional debe existir un término de pago que puede ser cumplido
o no por el deudor, quien entregará los fondos directamente a la sociedad. Si no paga se
concede otro plazo al socio, quien tendrá que cumplir con el aporte prometido e incumplido
por tercero, en el plazo de treinta días, ya sea en dinero o en los bienes que convengan a la
sociedad. "Los aportes de créditos contra terceros se transferirán a la sociedad por cesión o
endoso, según su naturaleza, desde cuyo momento el socio garantiza la legitimidad del
título y el cumplimiento de la obligación. En caso de que los créditos no fueran pagados a
su vencimiento, renacerá para el socio la obligación de aportar una suma equivalente de
dinero u otros bienes a satisfacción de la sociedad, los cuales deben hacerse efectivos
dentro del plazo de treinta días" (art. 153).

24. EMPRESAS

Englobamos genéricamente la posibilidad del aporte de empresas comerciales y/o

industriales unipersonales. Puede éste ser el mecanismo al que recurra un empresario
unipersonal, quien resuelve perder esa calidad para adquirir la de socio simplemente,
aportando para ello su propia empresa que será valuada adecuadamente como es de
suponer. Habrá optado por esta alternativa por diversas causas que no nos corresponde
analizar. La transferencia se hará efectiva en la propia escritura de constitución o en
escritura separada, especialmente si dentro del aporte existen bienes inmuebles, debiendo
proseguirse con los trámites pertinentes de cierre del negocio unipersonal que resulta
transformado en otro de tipo societario.

Apréciese que hemos hablado de la posibilidad del aporte de una empresa. No debe
perderse de vista que puede referirse también a un simple negocio comercial de intercambio
de bienes que no adquiera la dimensión empresarial. Aún es factible el aporte de una
organización artesanal que resultará transformada en una sociedad comercial. No hay
restricción, en consecuencia, en torno al aporte de una actividad existente
característicamente unipersonal.

Tampoco en el hecho de agregar el patrimonio social a otra sociedad, lo que denotaría unos
otros fenómenos que serán vistos después: fusión, incorporación, coalición.

El lector se dará cuenta de la meticulosidad a observarse en estos casos, porque el

patrimonio empresarial unipersonal deberá ser valuado impecablemente para evitar
colisiones que entraben la realización de un hecho económico.
Nuestro Código incurre en algo que es controvertido al prescribir el aporte de
establecimientos de comercio, porque tenemos reparos respecto al uso del término
establecimiento. Ya nos ocuparemos de ello. "Si el aporte consistiera en un establecimiento
de comercio, su transferencia puede hacerse en la misma escritura de constitución o
mediante escritura pública separada. En todo caso, debe practicarse inventario, valuación y
balance a la fecha de la transferencia, procediéndose a la inscripción en el Registro de
Comercio" (art. 154).

Este art. debería también ser suprimido. Preferimos la generalización del art. 150.

25. Trabajo o Industria

Esta es una forma de aporte que no procede en las sociedades anónimas y de

responsabilidad limitada y tiene mayormente aplicación en las sociedades en comandita, en
las que uno o varios aportan sus conocimientos (técnico - administrativos), mientras que
otros contribuyen con recursos dinerarios.

En aplicación seguramente de prescripciones un tanto antañonas, nuestro Código consigna

el aporte de trabajo o industria, induciendo a equivocaciones con el último vocablo que se
referiría aparentemente al aporte de una fábrica cuando en realidad tiene que ver con la
industriosa aptitud o diligencia personales respecto de alguna actividad que un sujeto
realiza. El art. debiera decir simplemente aporte de trabajo o simplemente de
conocimientos, porque se trata de eso precisamente, de conocimientos que implican una
especialización.

Como se trata del trabajo que un socio ha de prestar en la sociedad, resulta difícil apreciarlo
en dinero, por el matiz subjetivo de esta forma de aportación; no creemos que ni
valiéndonos de peritos podríamos poner precio a los conocimientos de una persona a
efectos de su aplicación a la sociedad, de donde deducimos que su consignación resulta
simplemente descriptiva respecto de las obligaciones del socio industrioso y no puede, por
esa dificultad, formar parte del capital social, lo que deriva en que este tipo de socios
percibe sólo utilidades y no soporta las pérdidas. Esta última apreciación, sin embargo,
pareciera otorgar al socio que aporta su trabajo, una especie de fuero protector; como no
soporta las pérdidas podría resultar un socio indolente. Este extremo permite a la sociedad
separarlo en cualquier tiempo y aún a demandar judicialmente el resarcimiento de los daños
y perjuicios a que hubiera dado lugar a la empresa.

Si bien el trabajo no podrá ser aquilatado para apreciarlo en dinero como parte del capital
social, no deja de ser susceptible de una valoración cuando se trata de conceder al socio las
utilidades respectivas. Ello quiere decir que no obstante aquella dificultad, es menester
otorgarle un porcentaje de los dividendos. No debe olvidarse que, salvo pacto en contrario,
las utilidades se distribuyen en proporción a los aportes y como éstos se miden por su valor
monetario, habrá que reducirlas para dar cabida al aporte de aquel socio en un porcentaje
acordado entre partes, reduciéndose así la proporcionalidad en relación con los aportes uno
de los cuales no ingresó a la conformación del capital.
"Si el aporte prometido consiste en la prestación de trabajo personal o de industria y el
socio no cumple con sus obligaciones, la sociedad tiene el derecho a separarlo. Si el
incumplimiento se debe a dolo o culpa, se le puede, además, exigir judicialmente el
resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiera ocasionado.

Esta clase de aportes debe estar específicamente estipulada. Su valor no forma parte del
capital social. Tendrá derecho a las ganancias en la proporción pactada y no soportar las
pérdidas.

En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, no procede esta clase de

aportes" (art. 156).

26. Otros aportes

Dada la naturaleza de las sociedades comerciales, no es usual el aporte del derecho de uso y
goce de un bien (usufructo y uso), el que por su carácter personal no tiene cabida en las
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Puede resultar esto conflictivo, por el
hecho del precio del aporte; resulta asaz subjetivo aquel derecho susceptible de aportación
como su compensación si acaso el socio lo perdiera, porque de suceder así, es decir,
desaparecido o restringido un derecho de uso, v.gr el socio debe pagar el valor
correspondiente.

Por la dificultad que entraña valorar ciertos bienes o derechos, tampoco es muy usual
aporte de títulos-valores, como son las acciones de otra sociedad anónima. Las acciones
concretamente u otros títulos-valores, pueden estar sujetos a fluctuaciones del mercado y
adquirir precios que oscilen en términos cortos. Como la consignación del precio depende
de factores externos, puede resultar conflictivo este aporte sobre todo por los valores
sujetos a cotización.

Muy poco podría decirse también del aporte del nombre de una persona. Cuando así ocurre,
quien aporta su propio nombre simplemente hace por el crédito o ascendiente comercial
que tiene. Podría implicar ello el uso del nombre una razón social, mientras que el otro u
otros aportan dinerario. Este aporte puede resultar conflictivo igualmente porque como no
se trata de efectivo, el socio no tendría que soportar pérdidas sino estar sólo a las ganancias.
Tendríase que pensar dos veces antes de acordar lo precedente, porque aparte de lo
prescrito para el aporte de trabajo o conocimientos, no existe una legislación expresa, de
donde concluimos que sería mejor excluir a esta modalidad como forma de aporte, salvo
intereses de las partes.

27. Incumplimiento en el aporte

Todo aquel que pacta algo debe cumplir lo prometido, más todavía si la obligación ha sido
sujeta a término. Para que se produzcan ciertos efectos demandados por el acreedor, es
menester que éste establezca la mora del deudor, por los medios que la ley ha creado. Este
procedimiento -el señalamiento y verificación de la mora del deudor, es decir, su negativa a
cumplir la promesa- tiene que ser acreditado fehacientemente. Así, la mora podrá
verificarla el juez o un notario de fe pública, v.gr. Lo precedente significa que ciertas
obligaciones incumplidas, tienen que ser objeto de declaración de mora necesariamente
para surtir efectos.

Por eso es que en los documentos obligacionales suele consignarse una cláusula por la que
el deudor expresa su mora al solo incumplimiento del plazo, en aplicación de una
prescripción legal: la del art. 341 del Código Civil, que vale la pena repasar para lo que se
indica luego. "Art. 341.- (Mora sin intimación o requerimiento). La constitución de mora
tiene efecto sin intimación o requerimiento cuando: 1) Se ha convenido en que el deudor
incurre en mora por el sólo vencimiento del término. 2) La deuda proviene de hecho ilícito.
3) El deudor declara por escrito que no quiere cumplir la obligación. 4) Así lo dispone la
ley en otros casos
la especialmente determinados".

El art. 159 de nuestro Código es precisamente una disposición de la ley en conexión con el
numeral 4) supra. La mora del deudor, subsecuentemente, se encuentra consignada en el
propio texto de la ley y no es necesario que la sociedad se vea urgida de hacerlo declarar
moroso previamente con la pérdida de tiempo que ello m implica. A partir del
incumplimiento del plazo, el os socio se convierte en moroso automáticamente.

28. Efectos de la mora

Si el socio incumple su obligación puede ocasionar perturbaciones a la sociedad cuanto a su

funcionamiento, porque la empresa ha debido programar desembolsos, créditos,
adquisiciones y otras actividades, tomando en cuenta el aporte de aquél; si no lo hace la
actividad económica empresarial podría sufrir algún embate según la cuantía del aporte que
no se cumple. Tomando en cuenta la función económica de la empresa así como el
perjuicio que podrían sufrir ]os otros socios que cumplieron con lo suyo, la ley le faculta a
optar por algunas alternativas que las esquematizamos respecto de los compromisos que
deberán constar fatalmente en un documento:

1) Ejecución mediante la acción judicial pertinente con sus efectos más o menos mediatos:
embargo y remate de los bienes del deudor o del garante, porque la sociedad ha debido
tener cuidado en hacer intervenir a otro u otros sujetos que asuman también
responsabilidades por el deudor.
2) En ejecución de cláusula contractual, declararlo separado de la sociedad, dejando sin
efecto su calidad de socio. En el mismo sentido el socio puede perder la cuota inicial
aportada como una compensación por el daño presunto, si bien es factible, según el caso, el
reconocimiento por parte de la sociedad de un interés por el uso de la suma aportada en
principio.
3) En cumplimiento de cláusula contractual el reconocimiento del socio de un interés, así
como subrogarse obligaciones contraídas por la sociedad.
4) Resarcimiento de daños y perjuicios, amén de cláusula penal si bien aquello debe
acreditarse con certeza a los efectos de un eventual pleito.
El socio puede ser objeto de una de las sanciones antedichas o en una conjunción de una o
varias, convenirse una retribución acorde a los intereses de la empresa y al perjuicio que
pueda sufrir. "Si un socio por cualquier causa no entrega su aporte en las condiciones y
plazos convenidos, incurre en mora y la sociedad puede proceder ejecutivamente contra sus
bienes o declararlo separado de la misma, sin otro requisito. Debe, además, resarcir daños e
intereses causados. En las sociedades por acciones se aplicarán los arts. 243 al 246" (art.
159).

El tratamiento a los arts. 243 al 246 será abordado en la parte pertinente, así como lo
restante de la prescripción del numeral 6), o sea, cuando se aborde la sociedad anónima.

29. "7) Plazo de duración que debe ser determinado"

El señalamiento del plazo en el documento de constitución, tiene que ver con el hecho -
visto en la práctica- de evitar el funcionamiento de sociedades sobre contratos suscritos
hace varias décadas, lo que vuelve a éstos documentos fósiles que debieran ser remozados
cada cierto tiempo en plan de adecuar aquéllas a nuevas normas o para permitir a los
socios, la introducción de cláusulas que interesen a la sociedad.

30. "8) Forma de organización de la administración; el modo de designar

directores, administradores o representantes legales; órgano de
fiscalización interna y sus facultades, lo que depende del tipo de sociedad;
fijación del tiempo de duración en sus ca

Al margen de lo que debe entenderse por administración propiamente, el numeral se refiere

a cómo se organizará la administración de la sociedad. Esto tiene interés según el "tamaño"
de la sociedad, es decir, según se haya organizado o no como empresa.

Al emplear el término "tamaño", no estamos considerando diversas situaciones que pueden

darle matiz al volumen de la sociedad según los mercados que abarque, la cuantificación de
lo que produce o la magnitud de la delegación de mandos y responsabilidades apreciables
en un organigrama que denote la expansión y el "tamaño" de ella, sino que la locución la
empleamos en sentido de conceder a la sociedad una magnitud pero conectada simplemente
con la intencionalidad del criterio del legislador, que no puede clasificar las sociedades,
pero sí someterlas a un régimen normativo que presume dicho tamaño por la manera como
ellas pueden movilizar las economías locales o regionales, a través del aporte de los socios.
Como en unas -por la representación de su capital mediante acciones- presuntamente los
socios son numerosos y sus aportes consecuentemente considerables, debe sometérselas a
las prescripciones de las sociedades anónimas, dejando otras formas de conjunción de
capitales a los otros modos o tipos cuyas características serán vistas luego.

Determinado siquiera elementalmente el tamaño de la sociedad (dos o miles de socios,

además), es posible saber si una sociedad se ha constituido como empresa o si por el
contrario su funcionamiento se reduce a una doméstica noción de carácter administrativo,
leyendo para ello el contrato constitutivo en el que tiene que describirse la forma de
administración.

La descripción de la administración nos dará la pauta de si una determinada sociedad es o

no empresa. Tomaremos los tres casos más corrientes.

31. Primero

Toda sociedad que se constituya como sociedad anónima, debe organizarse

empresarialmente, es decir que su administración estará supeditada a lo que digan la
escritura, el estatuto y otros documentos normativos. De esta suerte comenzamos a percibir
unos requisitos fatales para la sociedad anónima: escritura y estatuto.

Al margen de ello, toda sociedad anónima debe estar descrita, además, en un organigrama
que implica la existencia mínima de cuatro órganos: junta de accionistas (órgano
deliberativo), directorio o consejo de administración (órgano administrativo), sindicatura
(órgano de fiscalización y control) y gerencia o administración operativa (órgano de
ejecución). Los otros órganos inferiores corresponderán a un determinado tipo de
organización administrativa que no nos corresponde analizar y que tiene que ver con cada
caso en particular.

Por la magnitud del capital empleado, por la eventualidad de la circulación del capital de
las sociedades anónimas representado por acciones, por la posibilidad de su financiación en
las bolsas de valores o en otros modos de mercado, por el número de socios (aún cuando
pueden haber sociedades anónimas con tres socios como mínimo), la ley considera que a
este tipo de sociedad debe dársele un tratamiento legal mucho más complejo y amplio. Para
este tipo es absolutamente necesario, entonces, contar con una escritura de constitución,
con un estatuto y con un organigrama. Toda empresa societaria del tipo de la anónima, debe
contar con estos elementos infaltables y de expresa aplicación por la ley.

Fácil es colegir que las empresas unipersonales sólo requerirán un organigrama, dado que la
voluntad radica en una sola persona, para lo que no es necesario en absoluto ni escritura ni
estatuto. Las grandes empresas son generalmente sociedades anónimas.

32. Segundo

Frente a la situación descrita, imaginaremos el caso de dos personas físicas que desean
constituir una sociedad comercial para la explotación de un pequeño negocio de abarrotes.
Véase cuán distinto es el esquema; aquí estamos en presencia de una minúscula actividad
económica. En esta situación los dos socios pueden elegir cualesquiera de los tipos
conocidos menos la sociedad anónima.

Lo esencial será simplemente la elaboración de la minuta a ser elevada a escritura (y el

trámite subsecuente) en la que se describa la administración que podrá estar a cargo de uno
de los socios permanente o alternativamente, o de terceros con una elemental mención de
los actos a cargo del administrador. No será necesario nada más; ni estatuto ni organigrama.
En otras palabras, esa sociedad no es una empresa.

33. Tercero

Intermediamente dos o más socios resuelven unirse para explotar una actividad mayor; una
industria, v.gr. Pueden elegir cualesquier tipo menos la sociedad anónima porque así han
resuelto y porque el objeto no será de proporciones considerables, amén del trámite que
resulta más complicado si se tratara de una anónima.

Según las circunstancias, resulta optativo en este último caso tanto un estatuto cuanto un
organigrama. ¿Por qué optativo? Por el tamaño de la empresa porque aquí existirá
inequívocamente una si se tratara de una industria que habrá de emplear por lo menos algún
personal de obreros. Si es necesario -obsérvese que sólo hablamos de necesidad- si los
socios son 25, v.gr., como en una sociedad de responsabilidad limitada, tendrá que haber
una junta de socios y optativamente un directorio y una sindicatura (la gerencia o
administración operativa será infaltable).

Sin ser sociedad anónima si correspondiera a otro tipo pero con una planta industrial
descomunal, con cientos de obreros y empleados, con activos importantes, con programas
de comercialización no locales solamente, sería indispensable una junta de socios -no de
accionistas- un directorio, una sindicatura, varias gerencias tal vez, un organigrama, en
otras palabras. Como se trata de una empresa societaria no anónima pero muy grande,
resultará optativo aún un estatuto o reglamentos y/o manuales de funciones. Si los socios
así resolvieran por una necesidad material de administración, ésta será descrita en el
contrato, en el que se dotarán de los requisitos para una anónima a una sociedad que no
corresponde a este tipo; ello dependerá de la necesidad práctica.

De lo dicho, podemos sacar unas conclusiones: si se constituyera como sociedad anónima,

tendrá que ser necesariamente una empresa con escritura, estatuto y organigrama. Si apenas
fuera una minúscula actividad comercial, bastará con una escritura ni siquiera extensa. Si se
tratara de una actividad intermedia, resulta optativo -según el tamaño de la sociedad-
conformarse como empresa; si así lo ha hecho, es también optativo dotarle de estatuto,
directorio o sindicatura.

En otras palabras, la ley no obliga a sociedades diferentes del tipo de las anónimas a
conformarse como empresas, ello depende de la voluntad social. Si se constituye una
sociedad sin adquirir ribetes empresariales, resulta simplemente una sociedad que
desarrollará cualesquier actividad económica, de donde concluimos también que no toda
sociedad comercial resulta siendo empresa.

En resumen, todas las sociedades anónimas tienen que ser empresas. Cualesquier otra que
no sea por acciones podrá ser o no empresa. Una colectiva, v.gr., que ordinariamente es la
sociedad comercial más pequeña -de curiosa existencia, además, porque no es usual
constituirla- puede ser una empresa nacional; no hay disposición que prohíba. O una S.R.L.
puede ser la dicha tienda de abarrotes o un frial, o constituir una empresa gigantesca. Si es
grande pero S.R.L. no está obligada a elaborar estatuto ni a constituir sindicatura, pero
tendrá inequívocamente organigrama. Si fuera de estas características, no obstante que la
ley no le obliga, le convendría seguramente regirse por los documentos de las sociedades
anónimas, aun tratándose de una colectiva.

34. "9) Reglas para distribuir las utilidades o soportar las pérdidas. En caso
de silencio, se entenderán en proporción a los aportes".

Si los socios han acordado distribuirse las utilidades y/o soportar las pérdidas en forma
proporcional, no es necesaria la inclusión de una cláusula en tal sentido.

Dejando a la sana lógica, sin pretender tampoco imponer un contrato leonino, las partes
pueden convenir la recepción de utilidades en forma no proporcional a los aportes, o
soportar las pérdidas de una manera distinta también.

Quitando de las utilidades ciertos porcentajes acordados de antemano o mediante

resoluciones expresas, pueden constituirse reservas especiales, cuya finalidad sea conceder
dividendos mayores a ciertos socios o a ciertas acciones, esto por motivos atinentes a cada
caso en concreto. Podrá establecerse, además, un tratamiento porcentual respecto de las
pérdidas sin
incurrir en hechos notoriamente perjudiciales para unos o en excesivos premios para otros.
No existe, sin embargo, una disposición que reglamente esta disparidad en el tratamiento a
las utilidades o a las pérdidas. Ello se deja a la sana lógica y a la interpretación de los
términos contractuales por parte de terceros ajenos, en su caso.

Es factible que en una sociedad pueda convenirse que los fundadores u otros merecedores
de alguna gracia, perciban utilidades mayores en porcentajes acordados durante
determinado tiempo, cinco años, v.gr. O que las acciones de una o varias series perciban
porcentajes de las utilidades o de la liquidación en proporción mayor, etc. En caso de
girarse acciones sin costo para el socio y que representen la capitalización de reservas,
v.gr., se podrá convenir en que dichas acciones que se habrán emitido para alguna serie o
series presumiblemente y no para todos los socios, sólo conferirán derechos a su tenedor en
la cuota de liquidación de la sociedad o percibirá dividen dos en porcentajes bajos, etc.

La percepción de las utilidades por parte de los socios, se encuentra sujeta a ciertos
requisitos. Para su distribución, las utilidades deben existir, tienen que demostrarse y ser
aprobadas por los interesados antes de su pago. Cumplidos ellos, el órgano respectivo
puede proceder recién a la entrega de los dividendos, es decir, que podrá hacerlo luego de la
elaboración del balance y de su aprobación por la junta si ésta existe.

De lo anterior resulta fácil deducir que en caso de haberse realizado la entrega de utilidades
en el sentido contrario de lo prescrito, se puede pedir su devolución a quienes las hayan
percibido. El órgano administrador debe tener en cuenta lo dicho porque su error desde ese
punto de vista, implicará inadecuada administración, ya que pueden verse compelidos a
devolver ellos lo que pagaron sin la observancia de los requisitos.

"La distribución de utilidades sólo puede hacerse cuando las mismas sean efectivas y
líquidas, resultantes de un balance elaborado de acuerdo con la ley y los estatutos
aprobados (aprobadas) por los socios o el órgano social competente. Es nula cualquier
estipulación en contrario.

"Tanto la sociedad como los acreedores pueden repetir por la distribución de utilidades
hecha en contravención de lo dispuesto por este artículo, contra las personas beneficiadas, o
exigir su reembolso a los administradores que lo hubieran autorizado, siendo unos y otros
solidariamente responsables de dicha distribución" (art. 168).

35. "10) Previsiones sobre la constitución de reservas".

Hemos de conectar el tema de la reserva con el de la responsabilidad limitada y con el de la

responsabilidad ilimitada.

La reserva a que alude el numeral, es la denominada reserva legal u ordinaria que se

distingue de otras que pueden recibir cualquier denominación pero constituyen
genéricamente las reservas extraordinarias. Se llama legal porque su constitución es
impuesta específicamente por la ley; la creación de otras reservas es optativa (reservas
libres, reservas para la distribución de dividendos extraordinarios o porcentuales, reservas
para un fondo de becas destinado a los hijos de los trabajadores, reservas para el estímulo
de prácticas deportivas, y cuantas puedan imaginarse con objetos igualmente heterogéneos).
Estas últimas pueden ser permanentes, tener una vigencia de pocos años o constituirse una
sola vez, dependiendo del interés que la sociedad tenga en cada caso en concreto.

La ley obliga a la constitución de la reserva ordinaria dejando librada la posibilidad de crear

las otras a la administración que las ejecutará previa autorización de los socios o en
cumplimiento del contrato social o del estatuto, si acaso en estos documentos se prevé tal
situación:
"...Las sociedades, cualquiera sea su tipo, pueden acordar también la formación de reservas
especiales que sean razonables y respondan a una prudente administración. Su porcentaje,
límite y destino, serán acordados por los socios o por las juntas de accionistas". (art. 169).

36. Porcentaje

Las reservas se forman tomando un porcentaje de las utilidades líquidas antes de que éstas
sean distribuidas. El porcentaje puede variar y ser aplicado en distintas épocas o por
términos determinados o por determinarse, según los intereses empresariales. La reserva
legal, sin embargo, tiene un porcentaje predeterminado por la ley: el cinco por ciento como
mínimo de las aludidas utilidades.

Establecido el porcentaje, ¿será necesario constituirla mientras dure la vida de la empresa, o

por ciertos meses o años? La respuesta es corta: hasta que se llegue a la mitad del capital
pagado. ¿Durante qué tiempo, en consecuencia, debe realizársela? Nunca se sabe porque no
podríamos en este momento expresar cuantías de utilidades ni montos del capital pagado.
Pero, obsérvese también que si el capital dicho va aumentando paulatinamente por el tipo
de sociedad, por aportes adicionales o por otro mecanismo, la reserva tendrá igualmente
que subir.

"En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada se debe constituir una reserva
del cinco por ciento como mínimo, de las utilidades efectivas y líquidas obtenidas, hasta
alcanzar la mitad del capital pagado, salvo la señalada por las leyes especiales (La
Superintendencia de Seguros o el Departamento de Fiscalización del Banco Central u otros,
pueden imponer porcentajes mayores aún sobre capitales autorizados. El paréntesis es
nuestro). La reserva deberá reconstituirse con las utilidades obtenidas antes de su
distribución, cuando por cualquier motivo hubiera disminuido…" (art. 169).

El motivo por el cual la reserva legal se constituye sólo en las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada, tiene la explicación que sigue.

37. Responsabilidad limitada y responsabilidad ilimitada.

Corresponde a una clasificación la existencia de dos grupos de sociedades comerciales: las

sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades de responsabilidad ilimitada.

Las primeras son dos: la anónima y la de responsabilidad limitada propiamente. En el otro

grupo está la sociedad colectiva. Intermediamente están las sociedades en comandita simple
y en comandita por acciones, en las que se amalgaman las dos formas de responsabilidad,
existiendo la una para un tipo de socios y la otra para el otro. No nos interesa por el
momento considerar estos últimos casos particulares.

Cuando una persona contrae una obligación tiene que ofrecer al acreedor, la garantía de
pago o del cumplimiento. Sólo en la medida en que el deudor ofrezca perspectivas más o
menos seguras de cumplir futuramente con una obligación, podrá conseguir de aquél lo que
solicita. Si a juicio del acreedor no se otorgan las garantías suficientes, no habrá prestación
en favor del eventual deudor.

Al margen de lo que específicamente alguien pudiera ofrecer como garantía, la ley

prescribe que el patrimonio del deudor es prenda común del acreedor. Esto quiere decir que
aquel a quien se debe una contraprestación y frente al hecho de una promesa incumplida,
puede recurrir a los bienes que posee quien elude asumir responsabilidades para hacerse
pagar la deuda con el producto de la venta judicial. Dejamos sentado así que una persona
será apetecible sujeto de crédito, es decir que podrá conseguir prestaciones de terceros, en
la medida en que tenga un sólido patrimonio con qué responder eventualmente por el
incumplimiento de lo que se obligó.

Las sociedades comerciales como personas colectivas que tienen o debieran tener un
patrimonio con qué responder por las obligaciones sociales frente a terceros, exactamente
igual que en el caso de las personas físicas.

Como se trata de personas de existencia ideal, la ley ha creado dos formas de garantía. En
las sociedades de responsabilidad limitada (S.A. y S.R.L.) los terceros acreedores cuentan
como garantía genérica con los bienes de esa persona ideal que es la sociedad. A eso se
refiere la responsabilidad limitada, a que dicha persona colectiva responde por las
obligaciones en forma limitada a su propio patrimonio que resulta de la suma de los aportes
de los socios, o dicho en otras palabras, la responsabilidad está limitada, al aporte de
aquellos. Nótese que cuando hablamos de responsabilidad, podemos decir también que la
garantía que ofrece se encuentra limitada al mencionado patrimonio social, no abarcando
otras garantías que no provengan de la propia sociedad (salvo acuerdo diverso; una persona
física puede garantizar a una sociedad comercial de responsabilidad limitada una obligación
cualquiera. El acreedor tiene en este caso dos masas patrimoniales con qué hacerse pagar en
el supuesto de que no cumplan los que se obligan a hacer). La especie que estamos
analizando tiene que ver con las relaciones jurídicas que la sociedad -ella como tal, como
persona que es- mantiene con terceros.

En las sociedades de responsabilidad ilimitada (sociedad colectiva), los terceros acreedores

cuentan con dos garantías: con los bienes propios de la sociedad y con los bienes propios de
cada uno de los socios que las componen, de forma diversa como acaba de verse en el caso
anterior. Los acreedores, en consecuencia, tienen dos patrimonios a los cuales recurrir para
el caso de que la sociedad no pague lo que debe, uno de la sociedad y el otro de los socios.

La responsabilidad ilimitada no está circunscrita al patrimonio social solamente, sino que

abarca al de los socios también, contándose así con dos garantías: una, la social, y la otra
ajena, la de los socios. Para decir con palabras semejantes en la ilimitada la responsabilidad
no está limitada al aporte de los socios, sino que se extiende a sus propios bienes que
resulta quien sabe, una forma de garantía más sólida para el acreedor quien
presumiblemente conceda algo sólo por esta perspectiva.

La división en esas dos clases de sociedades comerciales, tiene por objeto hacer saber a
terceros qué garantías ofrecen a sus acreedores. Estos deben conocer, entonces, que una
sociedad anónima, v.gr., garantiza sus obligaciones sólo con su propio patrimonio y que las
sociedades colectivas ofrecen una garantía más amplia que engloba los bienes particulares
de los socios que la construyeron.

38. El porqué de la reserva legal

Ahora precisaremos qué es la reserva legal, por qué se la constituye y por qué sólo en
algunas sociedades.

La reserva es un monto que se separa de las utilidades para aumentar la cuantía patrimonial
de una sociedad.

Hemos visto precedentemente cómo en las sociedades anónimas y en las de responsabilidad

limitada existe un solo patrimonio -el de la empresa- para responder por las obligaciones
sociales y que en las de responsabilidad ilimitada hay dos patrimonios: el de la sociedad y
el de cada uno de los socios. El justificativo de la reserva legal sólo en las primeras, salta a
la vista. Como en las colectivas los acreedores tienen dos patrimonios o garantías, la ley ha
considerado pertinente densificar los activos de una empresa obligándola a reinvertir parte
de sus utilidades (el dicho 5% como mínimo), a efectos de aumentar la consistencia de un
patrimonio, de suerte que se compense siquiera líricamente la inexistencia del patrimonio
de los socios en las sociedades de responsabilidad limitada.

La existencia del patrimonio de los socios como garantía, es el motivo por el que no existe
reserva legal en las de responsabilidad ilimitada.

La importancia de lo descrito tiene aplicación práctica en las demandas instauradas contra

las sociedades que incumplen obligaciones, pues en el caso de las de responsabilidad
limitada la acción se intentará contra esa persona colectiva a través de su o sus
representantes legales, mientras que en el caso de las de responsabilidad ilimitada la
demanda podrá ser interpuesta contra la sociedad como persona colectiva que es y contra
todos o algunos de los socios, de suerte que éstos respondan con sus propios bienes si acaso
el demandante ve por conveniente, o aún podrá dirigirse contra el patrimonio personal de
los socios, ignorando el de la sociedad que podría ser exiguo. Como en realidad existen dos
deudores, la sociedad y el socio (este último por la responsabilidad ilimitada) resulta
indistinto arremeter contra los bienes de cualquiera.

Hay más en la especie. Si la demanda ha sido instaurada contra una sociedad de

responsabilidad ilimitada a la cual se la condena mediante el fallo judicial al cumplimiento
de algo, la sentencia puede ser ejecutada subsidiariamente contra los socios. Como se verá
no es una broma la constitución de una sociedad de responsabilidad ilimitada. Por eso es
que ahora se prefieren las otras, a menos que entre los socios de una sociedad colectiva
existan lazos extraordinariamente confiables (el intuitus personae).

"La sentencia que condene la sociedad al cumplimiento de alguna obligación podrá ser
ejecutada subsidiariamente contra los socios con responsabilidad ilimitada que hubieran
sido demandados conjuntamente con ella, según el tipo de sociedad" (art. 161).

39. Devolución de utilidades

Los socios están obligados a devolver los dividendos que hubieran recibido en caso de que
no se haya retenido de las utilidades el porcentaje previsto en la constitución con destino a
la reserva legal. Es poco probable que ello ocurra porque la formación de la reserva es un
hecho rutinario en la administración de una sociedad. Lo que si debe verificarse es el monto
hasta el cual puede llegar, más todavía si se toma en cuenta que las reservas anteriores
pueden ser capitalizadas, lo que implica volver a constituirlas o recomponerlas hasta llegar
al referido 50% del capital pagado. La reserva legal podrá ser considerable cuando el
capital llegue a la misma altura del capital autorizado en las sociedades anónimas.

Son los gerentes, directores y síndicos los encargados de que la previsión legal se cumpla,
los que se encuentran facultados para realizar las acciones que juzguen convenientes -
judiciales o no- para lograr la devolución de las utilidades que indebidamente hubieran
recibido los socios, si por cualquier motivo la reserva no hubiera sido constituida.

"Los directores, administradores y síndicos son solidariamente responsables por el

incumplimiento de lo dispuesto en la primera parte del artículo anterior (el 5% como
mínimo. El paréntesis es nuestro) y, en su caso, quedan obligados a entregar a la sociedad
una cantidad igual a la reserva que se dejó de constituir, pudiendo éstos repetir contra los
socios por el importe indebidamente distribuido" (art. 170).

40. "11) Cláusulas necesarias relacionadas con los derechos y obligaciones

de los socios o accionistas entre si y con respecto a terceros"

Como todo compromiso contractual significa que las partes se reatan a sus términos, en la
constitución de sociedades comerciales ocurre lo propio, sólo que en éstas pueden
suscitarse modalidades especiales dado que se trata de un contrato en el que las partes que
intervienen no tienen otra al frente, como sucede corrientemente. En estos contratos
societarios las partes, de común acuerdo, buscan comunitariamente una sola y misma
finalidad antes que la composición de intereses o la transferencia de derechos. Se trata de
un antelado entendimiento que debe ser puesto en el papel pero con una sola dirección sin
disenciones entre partes, por lo menos al comenzar la vida de la sociedad, porque los
intereses puestos en juego serán evaluados posteriormente.

Por la característica de este tipo de contrato, será menester regular las relaciones que se dan
entre los socios, entre éstos con la sociedad, entre la sociedad con terceros y entre los socios
con terceros, en cada caso en concreto y según el tipo de sociedad.

41. "12) Cláusulas de disolución de la sociedad y las bases para practicar la

liquidación y forma de designar a los liquidadores"

La disolución y la liquidación son dos institutos que serán vistos posteriormente.

42. "13) Compromiso sobre jurisdicción arbitral, en su caso"

Este es un mecanismo creado en la materia que busca lograr transacciones entre los socios
y entre éstos con la sociedad recurriendo a un órgano externo que no sean necesariamente
los correspondientes al Poder Judicial, lo que entraña a veces fatigosos pleitos.

Tiene por objeto determinar la jurisdicción a la que se someterán las partes, designándola
expresamente. Son las Cámaras de Comercio, generalmente, los órganos a los que se apela
para este objeto, poniendo en su conocimiento los diferendos que se susciten y aceptando la
resolución que pueda caber. Dado que se trata de procesos sumarios generalmente es
admitido el sometimiento a un fallo al que se asigna el carácter de inapelable.
43. "14) En las sociedades anónimas, la época y la forma de convocar a
reuniones o constituir las juntas de accionistas; las sesiones ordinarias y
extraordinarias del directorio y la manera de deliberar y tomar acuerdos en
los asuntos de su competencia"

La prescripción será vista con amplitud cuando se aborde el tipo de sociedad anónima.

44. PAGO DEL IMPUESTO EN LA ADMINISTRACION DISTRITAL DE LA

RENTA INTERNA(IMPUESTOS INTERNOS)

Este es el segundo paso en el proceso de constitución de una sociedad de responsabilidad

limitada. Consiste en que la sociedad en formación debe cancelar impuesto por la
constitución en la sección respectiva de la Administración Distrital de la Renta Interna
(Impuestos Internos).

Hay que distinguir que en este paso, observamos únicamente el pago del impuesto aludido
como un hecho aislado; no quiere decir ello que a partir de ese momento nuestra sociedad
deba pagar todas sus obligaciones tributarias al Fisco. Lo único que le interesa a la Renta es
que se pague el impuesto y no otro, porque los otros (impuesto sobre ventas, utilidades,
etc.), serán aplicados después de aquella se haya registrado como contribuyente.

Puede suceder que la sociedad en formación nunca pase de este momento y no concluya el
trámite; habrá pagado el impuesto por la constitución y no tiene porqué pagar otros, porque
no existe todavía como sujeto pasivo de tributación.

De una manera general no debe perderse de vista que toda minuta sobre cualquier contrato
de la naturaleza que se sea, debe pagar el respectivo impuesto (transacciones) antes de su
protocolización.

En este paso la Renta habrá extendido el comprobante del pago pertinente o habrá adosado
timbres a la minuta.

45. PROTOCOLIZACION

Con la minuta y el comprobante de pago señalado o simplemente con la minuta y los

timbres adheridos, hay que proceder a la protocolización de esos documentos. La
protocolización es un acto en el que interviene el notario de fe pública. Consiste en que este
copia a mano el contenido de los documentos que le son entregados. Una vez transcrita la
literalidad de ellos, sin que falte ningún detalle, tendremos el protocolo, registro o acta
como también se llama; recibe también la denominación de escritura pública que es la
designación más usual.

De esta manera se ha constituido lo que se conoce como legajo notarial que en el presente
caso, está conformado por la minuta, el comprobante de pago y el protocolo o escritura
pública. Esos documentos que conformar el legajo, se quedan definitivamente en la oficina
del notario de fe pública; nunca más sale de él. Se encuentran resguardados de cualquier
intromisión y a salvo de adulteraciones que personas de mala fe tengan el deseo de realizar.
La fe pública, por ello, lo que las partes han convenido, no puede ser modificado en la
escritura pública porque se encuentra en idóneas manos que jamás habrán de permitirlo, a
menos que se otorgue otra minuta modificatoria que será protocolizada igualmente, pero
nunca los originales que guarda celosamente aquel funcionario. Si acaso en otro momento
se tiene necesidad de dejar sin efecto tanto la minuta cuanto el protocolo en toda su
extensión, tiene que elaborarse una minuta de cancelación y otra escritura pública
concomitante que se añadirán al legajo original.

Un detalle trascendental que otorga el carácter especialísimo que tienen las escrituras
públicas como documentos probatorios de la más alta calidad, es el referente a que las
partes que suscribieron la minuta deben hacer otra vez en el protocolo. De esta manera
existen dos firmas: la de contrato social y la del protocolo; esto es indispensable como
requisito para que la escritura pueda ser reconocida como tal.

46. Requisitos de la escritura

Convenido que la escritura pública o protocolo es el manuscrito que el notario realiza,

deben reunir unos requisitos que sintetizamos:

a) El manuscrito propiamente dicho.

b) Las firmas de los intervinientes en el protocolo, y
c) La intervención de dos testigos que presencian y certifican la realización del acto.

Como se ve, una escritura pública está rodeada de formalidades solemnes, que si no se
cumplen restringen su calidad de documento probatorio de exquisita contundencia.

Por habérsela rodeado a la minuta de las solemnidades que la ley prevé para las escrituras,
aquélla ha sido elevada a una categoría documental de primer orden. Esto tiene importancia
frente a los diferentes tipos de documentos que existen y cuyas clasificaciones
corresponden a otras materias.

Sobre este particular la ley es terminante al prescribir que el contrato de constitución o

modificación de una sociedad comercial debe otorgarse por escritura pública, precisamente
porque quiere rodear al acto de formalidades que no son necesarias para otros documentos,
en gala de la seriedad que debe imprimirse a los actos como el que nos ocupa.

Por la intervención notarial la minuta de simple documento privado que era, se ha

convertido en un protocolo notarial.

Como el legajo se queda en la notaría perpetuamente, el notario franquea a continuación lo

que se llama el testimonio de la escritura pública que no es sino una nueva copia -pero a
máquina- del aludido protocolo. El testimonio es el que se utiliza en los diversos actos que
la sociedad habrá de requerir; señalaremos algunos a continuación.
47. BALANCE DE APERTURA

El balance de apertura es el documento que se encargan de elaborar los auditores

financieros u otros profesionales del área.

El capital que se consigne en él deberá coincidir con el descrito en la minuta.

48. PUBLICACION DEL TESTIMONIO

Pese a que la ley comercial ha creado un órgano de publicidad, que es el Registro de

Comercio que cumple funciones similares a las del Registro de los Derechos Reales,
prescribe un otro medio de dar a conocer a terceros las características de la sociedad
comercial que se está organizando, disponiendo la publicación del testimonio franqueado
por el notario de fe pública, en un órgano de prensa de circulación nacional.

De esta suerte, aquel que tenga interés legítimo, podrá hacer conocer sus puntos de vista
eventualmente controversiales respecto de las personas que componen la sociedad, cuanto
de pronunciarse sobre los aspectos contenidos en el contrato. Por ello leemos
frecuentemente en la prensa con el título de testimonio, la transcripción del contrato y del
acto notarial.

La exigencia respecto de la publicación del testimonio, constituye un mandato legal

inexcusable, conforme prescribe el art. 132:

"(Publicidad). Las escrituras constitutivas (debiera decir testimonio de la escritura

constitutiva. El paréntesis es nuestro), las modificaciones y la disolución de las sociedades
en general, se publicarán por una sola vez en un periódico de amplia circulación nacional,
excepto en las asociaciones accidentales o de cuentas en participación.

Los interesados deben presentar al Registro de Comercio un ejemplar de la publicación

para su verificación y archivo".

49. INSCRIPCION DE LA SOCIEDAD COMO CONTRIBUYENTE

Aun cuando la sociedad comercial no puede contraer obligaciones ni ejercer derechos,

porque todavía no es una persona colectiva, tiene, sin embargo -mediante sus personeros
respectivos- que cumplir con ciertos requisitos que los estamos apuntando, uno de los
cuales es su inscripción como contribuyente tanto en la Renta (Impuestos Internos) como
en la Alcaldía Municipal del distrito donde ha fijado su domicilio legal. Este es un requisito
previo, cuyos acreditativos serán adjuntados al memorial que solicite su inscripción en el
Registro de Comercio.

Este es un paso de cuidado, porque comienzan a computarse los impuestos y patentes a que
se obliga la sociedad como si estuviera en funcionamiento, a menos que se avise lo
contrario a las reparticiones que se indican.

50. INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE COMERCIO Y SOCIEDADES POR

ACCIONES

Nótese cómo la sociedad se ha inscrito en otras reparticiones en cuyos registros han sido
depositados documentos inherentes a sus actividades iniciales en el marco del
cumplimiento de requisitos señalados por ley. Esos registros quieren decir que la
intencionalidad de constituirla, consta en la oficina notarial y que sin ser persona todavía,
tiene que observar el cumplimiento de obligaciones tributarias.

La inscripción de la sociedad comercial como tal (no como contribuyente) en el Registro de

Comercio y Sociedades por Acciones, es el momento culminante desde el punto de vista
legal, porque desde que así ocurre adquiere la calidad de persona colectiva.

El principal efecto de la inscripción consiste en que adquiere personalidad jurídica por el

sólo hecho de haberla realizado. Es a partir de ese momento que el organismo estatal la
reconoce como persona colectiva susceptible de contraer obligaciones y de ejecutar los
actos descritos en el contrato social. Es el rasgo más importante del proceso constitutivo
que hemos señalado.

"Las sociedades adquirirán personalidad jurídica, esto es, calidad de sujetos de derecho con
el alcance establecido en este Título, desde el momento de su inscripción en el Registro de
Comercio, sin necesidad de otro requisito.

La anulación del acto constitutivo, declarada judicialmente, no tiene efecto retroactivo y

determina la disolución y liquidación de a sociedad. (art. 133).

El último párrafo del art. tiene el sentido de aclarar que aun cuando el contrato haya sido
anulado en mérito a fallo judicial, la personalidad jurídica no sufre alteración alguna desde
el momento en que fue reconocida por el hecho de la inscripción. La perderá cuando se la
liquide.

La obtención de la personalidad jurídica puede no ser solicitada por los interesados al

Registro de Comercio. Ella está otorgada por el hecho de la inscripción de suerte que en la
solicitud no es necesario pedirla, se solicitará, únicamente el registro de la sociedad y la
extensión de la matrícula.

La inscripción en esa repartición pública, al margen de la obtención de la personalidad

jurídica adquirida por el simple hecho de la inscripción, importa otro efecto: la existencia
de la Resolución Administrativa pertinente que la acredita y la concesión de la matrícula
que consta en distinto documento.

51. Requisitos
El art. 22 del Decreto Ley Nº 16833 de 19 de julio de 1979, consigna los requisitos que
deben ser observados en el caso que nos ocupa (en las sociedades anónimas se añaden
otros).

"La matrícula en el Registro de Comercio de las personas naturales o jurídicas

comprendidas en el art. anterior (art. 21), se otorgará con la presentación de los siguientes
documentos (La primera parte del citado art. que se alude, tiene relación con el plazo para
la solicitud de la matrícula, el cual es de 90 días desde la fecha de la publicación del
testimonio de la escritura de constitución para las sociedades comerciales, y desde la fecha
de registro como contribuyentes en la Dirección de la Renta para las personas físicas):

"a) Memorial de solicitud dirigido al señor Director General de Registro de Comercio y

Sociedades por Acciones, que especifique nombre o razón social, profesión, nacionalidad,
domicilio y número de cédula de identidad del representante legal de la sociedad con
especificaciones de funciones gerenciales o de administración. Para el caso de ser de
nacionalidad extranjera, acreditar su radicatoria en el país. Los propietarios de las firmas
unipersonales deberán especificar las mismas generales anteriormente requeridas para los
representantes legales de las sociedades.
"b) Testimonio auténtico o copia legalizada de la escritura de constitución social.
"c) Un ejemplar de la publicación de la escritura de constitución social en un órgano de
prensa de circulación nacional.
"d) Balance de apertura debidamente registrado ante la Dirección Distrital de la Renta
Interna.
"e) Certificado que acredite el número de padrón municipal matrícula) de cada ciudad o
localidad.
"f) Dos hojas de papel sellado por reintegros y timbres de transacción...
"g) Un fólder tamaño oficio con su respectivo seguro central metálico".

52. Personalidad jurídica

En algún momento ha sido objeto de controversia el hecho de asignar personalidad jurídica

a una persona de existencia ideal, esto es, de otorgarle los derechos para el ejercicio de esa
calidad. No hemos de ocuparnos de las circunstancias que atañen al fragor de las
discusiones sobre el particular. Desde nuestro punto de vista, ha sido imprescindible
legislar su existencia porque ello obedece a un hecho cierto; una persona colectiva
constituye el vehículo para que otras personas físicas o personas colectivas vean en ella un
instrumento para lograr sus finalidades lucrativas y para ejecutar el contenido del contrato
que las une.

Una persona colectiva constituye algo inanimado pero existe, cumplidos como sean los
pasos que se han señalado y otros atinentes y goza de la capacidad jurídica y de obrar que la
ley asigna, pero sólo en relación con lo específicamente permitido en el contrato social.
Constituye ésta una restricción porque como persona ideal que es, no puede tener capacidad
para otros actos inherentes a su objeto, forma de administración y los demás señalados en
aquel documento, como tampoco podría asignársele una profesión y otros rasgos
específicos y propios de las personas físicas.
Aparte de la capacidad goza también del derecho al domicilio y al nombre.

Resulta conflictivo ingresar en el campo penal. Las personas colectivas ejercen personería
sólo a través de sus representantes legales; su existencia se hace vigente cuando éstos
actúan por ella. Las responsabilidades recaerán sobre la sociedad comercial en mérito a la
representación y delegación de facultades que los otros socios han determinado. Atribuirle,
en consecuencia, la comisión de delitos resulta altamente conflictivo porque la persona
colectiva no razona ni puede ser objeto de sanción por culpa o por dolo. Habrá
responsabilidad penal contra el que cometió delito mal utilizando los bienes o el nombre de
una sociedad comercial.

Otra cosa será la responsabilidad por el resarcimiento civil.

Obtenida la personalidad jurídica toca ahora que la sociedad comercial ejerza personería en
los diferentes actos que le conciernen.

53. El consentimiento y sus electos

El hecho de suscribir la minuta quiere decir que los sujetos que así hacen, están
exteriorizando libremente, sin presión alguna, después de alguna meditación, su propia
voluntad de contratar y de someterse a los efectos que el acto motive. Quien intervenga en
la constitución y funcionamiento de una sociedad, lo hará proclamando su libertad
consensual, sin vicio alguno, es decir, sin que se patenticen elementos perturbadores de la
voluntad que introduzcan luego malestar en la comunidad societaria, si acaso se ha
intervenido con la mediación de un vicio, v.gr.

El error, la violencia y el dolo, que son los vicios del consentimiento, tienen que estar al
margen de la convención; su presencia podría determinar la exclusión de los socios que
hubieran contratado con dichos vicios o la liquidación de la sociedad si acaso prevaleciera
en ella el carácter personal de los socios, con lo que seguimos insinuando que en unas
sociedades importa fundamentalmente el aporte y no la calidad o los quilates de la persona,
mientras que en otras la preferencia se invierte en el sentido de que importan más las
personas que sus aportes. Esto es cierto, porque un socio puede alegar un vicio para
retirarse, lo que no será mayormente controversial si a la sociedad no le interesara su
presencia como persona; le bastará transferir su acción o su cuota parte, como se verá
luego. Cosa distinta sucede en las sociedades denominadas personales, en las que la salida
de un socio puede ocasionar la liquidación de la sociedad, o su transformación en otro tipo
en el que no prevalezca el carácter personal aludido. Este extremo debe ser consignado en
el documento como causal de disolución.

Pero no es suficiente que un socio proclame que fue engañado (dolo) y obligado a firmar el
contrato (violencia) para retirarse simple y llanamente, solicitando la devolución de sus
aportes que seguramente han sido empleados en un objeto pertinente. En precaución de la
seriedad que debe imponerse en estos actos, la ley no facilita mucho la pretensión de un
socio de retirarse alegando circunstancialmente un vicio. Si alguien desea retirarse por esa
causa, debe alegarla, probarla y lograr en sentencia un fallo que señale la anulación del
contrato sólo en relación con su propia participación, manteniendo inalteradas las demás
cláusulas del contrato social. La sociedad determinará posteriormente el tratamiento interno
y podrá seguir con sus actividades después del aludido pleito y de la separación del
problemático socio. Dicha separación, sin embargo, puede convenirse transaccionalmente
sin litis, por común acuerdo entre las partes.

En el contrato, además, se fijará el esquema del caso cuando la sociedad desee retirar a un
estorboso sujeto, al margen de las causales que están previstas en la ley (art. 374).

Salvo la transacción lo precedente quiere decir que es una voluntad ajena (la del juez) la
que determinará si hubo o no vicio.

"Los vicios del consentimiento, declarados judicialmente, cuando afecten al vínculo de

alguno de los socios, producirán la anulación del contrato sólo con relación a ese socio;
empero, cuando la participación del mismo sea esencial al objeto del contrato social, se
procederá a la disolución y liquidación de la sociedad" (art. 138).

Suscrito el contrato sin vicio alguno, comienzan para los socios la asunción de
responsabilidades y el ejercicio de los derechos pertinentes, es decir, los efectos previstos.
El aspecto debe considerarse desde cuatro puntos de vista:

1) Existen derechos y obligaciones que emergen internamente, o sea, entre los socios.
2) Similarmente entre los socios y la sociedad. Los derechos y obligaciones en estos dos
puntos, comienzan desde la fecha señalada en el contrato, porque puede darse el caso que el
documento se suscriba en una fecha pero se fije otra desde la que comenzarán aquéllos, lo
que quiere decir que no es necesario que Comiencen desde la suscripción propiamente.
"Los derechos y obligaciones contractuales de los socios o accionistas con relación a la
sociedad, comienzan desde la fecha fijada en el contrato de sociedad" (art. 148).
3) Es controversial el punto referente a las responsabilidades que los socios asumen
respecto de terceros. Según unos varían desde el momento que se ha suscrito el contrato
mientras otros alegan que surgen desde aquél en que la sociedad existe como persona. No
debe perderse de vista que las obligaciones nacen desde el instante en que se ha
manifestado el consentimiento expresa o tácitamente. Sea una responsabilidad limitada o
ilimitada, la obligación recae para el socio desde el momento que suscribe el contrato, de
manera que aun sin que la sociedad adquiera personalidad jurídica, por el hecho de que los
que la componen son responsables ante terceros de manera individual adquieren
compromisos unitarios y personales con terceros en el marco de unas responsabilidades que
los socios asumen desde que manifiestan su consentimiento hasta que lo retiran,
independientemente de si en ese tramo existe o no la sociedad por el hecho de la aplicación
de la autonomía de la voluntad. La suscripción del contrato, en términos de las
responsabilidades, marca un hito fundamental respecto del socio con tercero.
4) Mientras la sociedad adquiere personalidad jurídica tiene quien responda por ella si se
hubieran adquirido obligaciones a su nombre. Las relaciones de la sociedad con terceros se
traban desde que aquélla adquiere la susodicha personalidad, porque no puede ser de otra
manera; no sería admisible que se contrate por una persona inexistente. En el período de su
formación lo hacen los socios. Nacida la persona -en sentido figurado- sus obligaciones se
dan no sólo frente a terceros sino de cara a los socios también.

Lo dicho de cara al proceso organizativo. Existe un tratamiento que la ley otorga a quien
ingresa en una sociedad existente: "Art. 149 (Responsabilidad del nuevo socio). El que
ingresara en calidad de nuevo socio, responderá según el tipo de sociedad, de todas las
obligaciones sociales contraídas antes de su admisión, aún cuando se modifique la razón o
denominación social. Todo convenio en contrario, es inoponible a terceros acreedores".

54. Diferencia en el procedimiento

Se han diferenciado dos grupos de sociedades para las que la ley señala una distinción
respecto del trámite ante la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.
El primero está constituido por las sociedades colectivas, en Comandita simple y de
responsabilidad limitada, cuyos contratos constitutivos o sus modificaciones serán inscritos
en dicha repartición, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos señalados
anteriormente.

Como se verá luego, si la sociedad ha cumplido tanto con los pasos cuanto con los
requisitos no tiene por qué oponerse a la inscripción. Es necesario apuntar desde ahora que
el expediente con los documentos es objeto de revisión por parte de los órganos técnicos y
legales, los que si encuentran deficiencias en el contenido de aquéllos, los devuelve a la
sociedad para que los enmiende. Superadas las observaciones -que no son raras- tiene que
proceder a la inscripción. La ley añade (art. 129, segundo párrafo), que en caso contrario, y
dentro de los cinco días de notificada la negativa, el interesado apelará de la resolución
presentando obrados ante la Corte Superior del Distrito Judicial que corresponda, a la cual
solicitará ordene la inscripción porque presuntamente es incorrecta la posición del Registro
de Comercio y Sociedades por Acciones. El fallo de la Corte es definitivo y no admite otro
recurso.

Respecto del segundo grupo al que se aplicará también lo dicho en el párrafo precedente en
lo que sea menester, las sociedades por acciones (sociedades anónimas y sociedades en
comandita por acciones), pedirán previamente a la Dirección de Sociedades por Acciones la
aprobación de su escritura y de sus estatutos, acompañando también el acta de fundación y
los documentos correspondientes que se mencionarán después.

Cabe establecer una somera distinción respecto de las funciones de aquel organismo. El
Registro de Comercio como tal, constituye un órgano que como su nombre dice, cumple
funciones preferentes de registro, mientras que la Dirección de Sociedades por Acciones,
tiene a su cargo aprobar documentos (como el Registro de Comercio) y vigilar y controlar
el funcionamiento y liquidación de las sociedades por acciones y de economía mixta. Se
justifican estas facultades porque ordinariamente estas últimas sociedades reciben aportes
de cientos o miles de personas que seguramente las han integrado con propósitos de
inversión. Como las sociedades por acciones constituyen el mecanismo ideal para financiar
grandes empresas -viene a ser un aporte local para captar recursos internos o externos- es
aceptable que el Estado asuma funciones de control sobre ellas en resguardo del interés
colectivo.
En el caso de las sociedades por acciones, en consecuencia, la Dirección o Departamento de
Sociedades por Acciones comprobará el cumplimiento de los requisitos fiscales y legales,
ordenará seguidamente la inscripción de quien la solicita en el Registro de Comercio, lo
que no ocurre con las otras que no requieren de un otro órgano intermedio para solicitar el
registro.

En uno u otro caso, el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones emite la resolución
correspondiente, otorgando la matrícula que sirve, además, para acreditar la personalidad
jurídica de la sociedad.

55. ESTIPULACIONES NULAS

Conocidas las cláusulas que debe contener el contrato social y en resguardo de la buena fe
de los contratantes, la ley deja sin efecto algunas que hayan sido insertadas de buena o de
mala fe. No hacemos sino transcribir el art. 141 que dice: "Son nulas las estipulaciones en
las que se hubiera pactado:

"1) Que un socio no será excluido de la sociedad aun cuando hubiera justa causa para ello.
"2) Que al socio o socios capitalistas se devolverán sus aportaciones con un premio
preestablecido o con sus frutos o con una cantidad adicional, haya o no ganancias.
(La actividad de toda sociedad implica un riesgo: el objeto de ella cuanto sus emergencias
están sujetas a unas contingencias. Mal se pueden ofrecer premios, frutos o intereses
adicionales si no se han obtenido utilidades; como consecuencia de ello, unos tendrían que
sacrificar sus aportes sólo para beneficiar a otro u otros, lo que no es justo. Si no hay
utilidades no se distribuyen utilidades en las proporciones que se hayan predeterminado).
"3) Garantizar al socio la integridad de sus aportes o ganancias eventuales.
(Esto tiene relación con lo dicho; el álea está presente siempre en la gestión empresarial).
"4) Que la totalidad de las ganancias o de las prestaciones a la sociedad pertenezca al socio
o socios sobrevivientes.

(Si un socio fallece, los herederos legales accederán a la cuota parte. Si la sociedad se ha
constituido intuitus personae y se ha previsto en la escritura que no ingresarán otros ajenos,.
así sean parientes [son las llamadas sociedades cerradas] se procederá a la liquidación
correspondiente devolviéndose a aquéllos la parte del de cujus o liquidándose la sociedad.
Si el contrato prevé lo contrario, los herederos ingresarán a la sociedad; no puede perderse
para éstos el aporte original).
"5) Que algunos socios no soportarán las pérdidas, o que otros estarán solamente a las
ganancias o que éstos serán privados de los beneficios.
"6) El establecimiento, para la adquisición de la parte de un socio por otro, de un precio que
se aparte exageradamente de su valor real al tiempo de su negociación".

Debe comprenderse que en caso de que se haya insertado alguna de las cláusulas
precedentes resulta nula, es decir, inexistente; las demás del contrato tienen su validez.
56. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS

La permisión del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones al dar curso a las
sociedades constituidas entre esposos, significa el haberse interpretado el precepto legal en
ese sentido porque como bien apunta el art. 144 "...Por la responsabilidad que deriva de los
tipos de sociedades que reconoce este Código, los esposos entre sí y con terceros, sólo
podrán participar en sociedades por acciones o de responsabilidad limitada...". Querría ello
decir que los esposos podrían constituir sociedades únicamente con otras personas y
respecto de los tipos señalados. La conjunción y aparentemente daría lugar a una
interpretación distinta.
El intuitus personae ha sido indudablemente la cacterística para la constitución de una
sociedad entre esposos. La confianza recíproca y el mutuo conocimiento han debido ser los
elementos subjetivos preponderantes para ello. Pero piénsese en que una sociedad
comercial puede ser un instrumento eficaz para escudar la mala fe de uno de los cónyuges,
sobre todo de aquél que tiene a su cargo la administración y fundamentalmente el manejo
de los fondos. Pareciera que el espíritu del citado art. apunta a que un tercero intervenga en
la sociedad seguramente como catalizador o contralor en caución de la buena fe de todos.

Al margen de lo dicho por la responsabilidad -limitada o ilimitada- los esposos sólo pueden
constituir sociedades de los tipos señalados porque la ley quiere, además, proteger el
patrimonio familiar excluyéndolo de ofrecerlo como garantía respecto de los terceros
acreedores.

"De participar en una sociedad colectiva o en comandita simple, deberá transformarse en

otra por acciones o de responsabilidad limitada en el plazo de seis meses, o cederse la parte
de uno de los esposos a un tercero, dentro del mismo plazo.

"El incumplimiento de lo dispuesto anteriormente causará la anulación del contrato social y

se procederá a la liquidación de la sociedad".

Tendría que pensarse en su modificación en aras de la claridad del precepto, porque

algunos tratadistas no consideran viable una sociedad entre esposos por el hecho, además,
de suscitarse controversias respecto del patrimonio social en relación con el familiar.

Parece que proseguirá por mucho tiempo la discusión sobre la permisión o prohibición
respecto a las sociedades en las que intervengan sólo los cónyuges.

El matrimonio se encuentra sometido a un régimen específico y no al de la autonomía de la

voluntad de las partes, autonomía que podría abarcar eventualmente, a que un cónyuge
asuma una responsabilidad solidaria e ilimitada con riesgo respecto de la masa patrimonial
ganancialicia, lo que constituiría una afrenta a la institución del matrimonio
indudablemente.

La suscripción de un contrato de sociedad entre esposos podrá importar "La comisión, por
ese medio, de fraudes o abusos, sea a la esposa o a los terceros, incluso al fisco, por
desdoblar patrimonios que tributarían en conjunto y que podrían llevar a la aplicación de
una escala menor, y también que la forma societaria fuera el escudo para ocultar la
celebración de contratos que entre esposos resultan prohibidos". O bien "En el caso en que
dos esposos participan juntos en la constitución de una sociedad... los aportes, derechos y
obligaciones no pueden ser mirados como donación disfrazada, ya que las condiciones han
sido reguladas por acto auténtico". Como una conclusión frente al debatido tema "Dejarnos
conscientemente en el estudio de los bienes que son aportables por los cónyuges a una
sociedad del tipo permitido y las vicisitudes del estado conyugal sobre la vida social en las
sociedades de tipo prohibido. Lo primero, por tratarse de una disposición de bienes de los
cónyuges que no afecta a la sociedad directamente sino indirectamente, cuando la nulidad
del aporte provocara la disminución del capital más allá de lo que fuera necesario para
subsistir. Lo segundo, problema que la ley no contempla, porque entendemos que se aplican
los principios generales. La nulidad sería originaria y resultaría inconfirmable el acto
viciado aunque hubiera desaparecido la causa que lo originó". (Los entrecomillados
precedentes corresponden a Alicia Josefina Strata, en "Nuevos enfoques sobre la validez de
las sociedades entre cónyuges", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972, Nos. 25 a 30, págs. 785 y sgtes.).

57. HEREDEROS MENORES DE EDAD

El siguiente es el supuesto previsto por el art. 145. Un cónyuge es titular de una empresa
unipersonal. Fallece y deja al otro y a hijos menores de edad. Declarados herederos pueden
continuar con la explotación de aquélla, constituyéndose socios, ejerciendo el cónyuge
supérstite la patria potestad y precautelando el interés de los menores, previa aprobación
judicial debiendo constituirse sólo una sociedad por acciones o de responsabilidad limitada.
"...Si existiera colisión de intereses entre el cónyuge supérstite y los menores, se designará
un tutor para la celebración del contrato y para el control de la administración de la
sociedad si fuera ejercida por aquél".

A una empresa unipersonal ha sucedido otra societaria, siendo viable también la

incorporación de terceros. Es permisible entonces, la continuación del tráfico mercantil,
previa transformación, pues la ley no admite que luego del fallecimiento ab intestato del
causante prosiga en la misma forma, es decir, como empresa unipersonal sin perjuicio de
los danos y perjuicios que ocasionen a los menores, por lo menos ésta es la interpretación
de la última parte del art. en examen.

58. EMBARGO POR ACREEDORES DE LOS SOCIOS

Hemos venido sosteniendo que salvo los aportes de uso y de usufructo que implican en
realidad aportar un derecho real, los otros se realizan con transmisión total y absoluta de un
derecho de propiedad respecto del bien aportado, convirtiéndose la sociedad en titular de
aquéllos, porque se ha tratado de la transferencia a título adquisitivo de derecho,
apartándose el cedente de su derecho de propiedad que corresponde ahora a otra persona
totalmente distinta.

No es inusual que una persona no pueda pagar sus obligaciones a terceros. Pero si tiene la
calidad de socio de una sociedad tenemos una prescripción que constituye una intromisión
legal en el patrimonio de la sociedad, especialmente respecto de las sociedades de
responsabilidad limitada, pues en éstas es permitido que los terceros acreedores apelen al
embargo y subasta de las cuotas del accionista o socio deudor, lo que quiere decir que
estamos frente a un despojo de una parte del patrimonio de una tercera persona que en este
caso, constituye una sociedad comercial, por parte del demandante acreedor ya que por el
hecho de convertirse en socio aquél no tiene sino derechos a los dividendos, nada más. En
el caso de las sociedades por acciones esto, sin embargo, no tiene transcendencia por el
intuitus rei que las rige, dado que a una sociedad anónima no le interesa quiénes sean los
socios, pero en las otras de responsabilidad limitada, constituye una intromisión quitarles
sus cuotas para el efecto señalado.

Este criterio ha sido respetado por la ley en lo que respecta a las sociedades colectivas y en
comandita simple, ya que en estos casos los terceros acreedores personales del socio no
pueden, en modo alguno, despojar a la sociedad de un patrimonio que es exclusivamente de
ella, prescribiéndose que el acreedor sólo podrá arremeter contra los dividendos del deudor.

"En las sociedades colectivas y comanditaria simple, los acreedores del socio pueden
cobrarse los adeudos de éste con el importe de sus utilidades y su cuota de liquidación, no
pudiendo obligar a la venta de su interés. Si la obligación no queda pagada en la forma
antes prevista, el contrato social no puede ser prorrogado y no corren los términos de
prescripción para los derechos del acreedor.

En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada se pueden embargar y hacer

vender las acciones o cuotas de propiedad del accionista o socio deudor, con sujeción a las
disposiciones aplicables". (art. 162).

Esta es una sociedad que como tipo tiende a desaparecer; de hecho ya no se la constituye.
Su estructura, sin embargo, ha servido para el surgimiento y desarrollo de fundamentos
doctrinales que se abordarán luego.

Es un tipo que corresponde generalmente a sociedades pequeñas tanto por el número de

socios cuanto por el capital.

SOCIEDAD COLECTIVA

1. CARACTERISTICAS

"En la sociedad colectiva, todos los socios responden de las obligaciones sociales en forma
solidaria e ilimitada" (art. 173).

La que apunta el Código es una de las características de las sociedades colectivas, aquella
que tiene que ver con la responsabilidad de los socios respecto de los acreedores. Aun
cuando la sociedad es una persona colectiva de existencia ideal que tiene un patrimonio
propio y es sujeto de derechos y de obligaciones en el marco de su personalidad jurídica, la
ley la ha creado otorgando a los socios facultades contraloras irrestrictas que les permite
inmiscuirse permanentemente en la gestión administrativa. Por esa permisión se ha
considerado apropiado que los terceros acreedores ocurran a los patrimonios propios de los
socios en caso de insolvencia, de donde se deduce -como se vio antes- que en las
sociedades colectvas los socios se convierten automáticamente en garantes solidarios, es
decir, en personas que tienen que pagar -cualquiera de ellos- la globalidad de la obligación
o cumplir la prestación convenida. "Hay mancomunidad solidaria cuando varios deudores
están obligados todos a la misma prestación, de modo que cada uno puede ser constreñido
al cumplimiento de ella por entero y el cumplimiento que haga cualquier de ellos libera a
los demás (art. 433 C.C.).

Por ese hecho, por tratarse en realidad de socios coadministradores, a la solidaridad se suma
la garantía ilimitada. Si la ley califica a los socios como deudores, es lógico que ofrezcan
como garantía sus propios patrimonios personales, de donde remarcamos que la
responsabilidad no está limitada meramente al patrimonio de la sociedad sino que abarca
los bienes de cada uno de aquéllos.

Se tienen, en consecuencia, una garantía -la de la sociedad como persona- y otras, las de los
socios. Tendríase que interpretar que el o los acreedores podrán perseguir sus créditos
demandando primero a los socios si perciben que los activos de la sociedad no serán
suficientes para rematarlos y obtener dinerario para saldar cuentas.

Contemporáneamente se debate la posibilidad de aplicar responsabilidad no sólo solidaria

sino ilimitada a los personeros de los directorios de las empresas, sean civiles o
comerciales, a efectos de precautelar el interés público frente a malas administraciones, de
manera que los componentes de un directorio no puedan retirarse -especialmente en las
civiles- al cabo de su gestión dejando cuantiosas pérdidas por mala gestión administrativa.

Otra característica es la referente al intuitus personae que es el elemento fundamental en

este tipo de sociedad, pues ha sido escogido sólo por la confianza recíproca que existe entre
los socios, en aras de la buena fe y la honradez que rodea a cada uno.

2. DENOMINACION

Toda sociedad debe tener un nombre que la distinga de otras. Al nombre debe añadirse el
distintivo que la ley ha creado para que los terceros conozcan con qué tipo de sociedad
están contratando y para que aprecien el alcance de las garantías.

En las sociedades colectivas el nombre se encuentra disciplinado de manera precisa que

explicamos con unos ejemplos.

Si la sociedad ha elegido una denominación deberán añadirse a ella las palabras "sociedad
colectiva" o su abreviatura "S.C.". Así, una sociedad que se llame "Comercializadora de
Alimentos El Duque", añadirá: S.C.

Si prefiere una razón social y sus socios son los señores Rivero y Mendoza. v.gr., se
llamará "Rivero y compañía" o "Rivero y Cía.", o "Rivero y Mendoza, S.C.". Si prefieren
utilizar la razón social que hubiera servido a otra sociedad cuyos derechos y obligaciones
hayan sido transmitidos a la nueva, se tendrá "Sucesores de Durán y Cía." o "Durán Sucs. y
Cía.". Puede utilizarse el nombre de una persona prestigiosa que comenzó el giro comercial
o que falleció para consignar lo dicho:
"Abelardo Argandoña, Sucs. S.C.".

Debe aclararse que si una persona permite el uso de su nombre sin pertenecer a la sociedad,
responde de las obligaciones como si tuviera esa calidad, es decir, solidaria e
ilimitadamente.

3. ADMINISTRACION

"El contrato señalará el régimen de administración. En su defecto, la sociedad será

administrada por cualquiera de los socios.

Puede designarse uno o más administradores, socios o no, cuyas atribuciones y facultades
podrán ejercitarse conjuntamente o separadamente. A falta de estipulaciones precisas, se
entenderá que pueden realizar, indistintamente cualquier acto de administración. Si se ha
estipulado que la administración sea conjunta, sin que uno nada pueda hacer sin el otro u
otros, ninguno de ellos puede obrar individualmente; no obstante lo cual, respecto a
terceros, se aplicará lo dispuesto en el art. 163" (art. 175).

El aludido art. 163, dice: "(Administración y representación). Todos los actos que
comprenden la actividad prevista como objeto de la sociedad o necesarios para el
cumplimiento del mismo y sean ejercitados por los administradores o representantes de la
sociedad, de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley, obligan a ésta mientras no
sean notoriamente extraños a su giro. Asimismo, obligan a la sociedad en los límites del
objeto social aun cuando la representación sea conjunta si, se trata de obligaciones
contraídas mediante títulos-valores, por contrato entre ausentes o contratos de adhesión,
salvo que el tercero tuviere conocimiento que el acto se realiza contraviniendo la
representación conjunta.

"Estas facultades legales de los administradores o representantes de la sociedad respecto de

terceros, no los liberan de las responsabilidades internas por infracción a las restricciones
contractuales".

"El administrador, socio o no, podrá renunciar en cualquier tiempo, salvo compromiso
contractual sujeto a plazo.

"Si la renuncia fuese dolosa o intempestiva, responderá de los daños y perjuicios

ocasionados a la sociedad" (art. 178).

4. REMOCION DE ADMINISTRADORES
"El administrador, sea socio o no, puede ser removido en cualquier tiempo, sin necesidad
de invocación de causa, por decisión de mayoría, salvo pacto en contrario.

Cualquier socio podrá pedir la remoción de los administradores probando justa causa.

Constituye justa causa para la remoción de administradores: la realización de actos dolosos

o culposos en contra de los intereses comunes, la incapacidad o el incumplimiento de
obligaciones e impedimento o la prohibición para ejercer el comercio" (art. 176).

5. OTORGAMIENTO DE PODERES

Las personas colectivas pueden ejercer los actos previstos sólo mediante representantes o
administradores. Las facultades o poderes que les sean conferidos podrán ser detallados en
la propia escritura de constitución o los socios podrán especificarlos en un poder otorgado
por ante un notario de fe pública.

Para el caso de revocar las facultades conferidas al administrador y/o representante, se

requerirán una escritura modificatoria u otro poder, según se haya elegido uno u otro
procedimiento.

6. ADMISION Y RETIRO DE SOCIOS

Este es un tipo de sociedad que ordinariamente no admite el ingreso de extraños, a menos

que se imponga el intuitus personae respecto del nuevo. Si un socio desea retirarse o
fallece, en el marco del dicho intuitus personae, la sociedad se liquidará, salvo que exista
consentimiento de todos los socios para la admisión de nuevos o para la transmisión de
parte del interés social.

El retiro de un socio surte efectos respecto de terceros desde la inscripción de la escritura

modificatoria en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.

7. ASAMBLEAS

Por la responsabilidad solidaria e ilimitada y por la expresa permisión de la ley (art. 179),
por la cual los socios pueden supervigilar los actos de los administradores en cualquier
tiempo, así como para examinar la contabilidad, libros y documentos, no es necesaria la
convocatoria a asambleas, pues cada socio conoce en cualquier momento el
desenvolvimiento de las actividades de la sociedad. La responsabilidad ilimitada constituye
un modo ideal para restringir o anular actuaciones que perturben la economía societaria y
pongan en riesgo el patrimonio de los socios; por eso cada uno cuida celosamente la
administración, porque corre el riesgo mencionado.
No obstante, la asamblea de socios puede ser convocada en cualquier tiempo. Las
resoluciones serán aprobadas conforme el número de votos que se haya establecido en el
contrato. En caso contrario, se adoptarán por mayoría absoluta de votos.

8. PROHIBICIONES

Los socios no pueden, por sí ni por interpósita persona o por cuenta de terceros, dedicarse
independientemente a negocios que comprendan el objeto de la sociedad o realizar
cualquier otro acto competitivo, salvo la existencia de consentimiento expreso de los
demás.

"En caso de contravención la sociedad podrá separar al socio y exigir el pago de los daños y
perjuicios" (art. 183).

En estas sociedades no es necesario estatuto ni organigrama. El número mínimo de socios

es dos y el máximo indeterminado.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1. CARACTERISTICAS

Este es un tipo intermedio de sociedad que se ubica entre la sociedad colectiva y la

sociedad anónima. Su creación ha correspondido al deseo de legislar un modo de sociedad
que evite la responsabilidad ilimitada, pero que no la someta a las previsiones que sobre la
anónima existen, si bien toma de ésta la responsabilidad limitada.

Se encuentra tan equidistante que constituida puede realizar una actividad económica no
empresarial o, por el contrario, el efecto inmediato de su formación será una empresa
comercial precisamente, lo que no ocurre en las colectivas que generalmente no derivan en
una empresa, mientras que en las anónimas el efecto legal necesariamente es el de una
empresa; no puede haber sociedad anónima que no se constituya para explotar una empresa
comercial. Resulta opcional para la sociedad de responsabilidad limitada, en consecuencia,
adoptar un organigrama o un estatuto que son imprescindibles en la anónima.

Desde el punto de vista de las características que apunta el Código, "En las sociedades de
responsabilidad limitada, los socios responden hasta el monto de sus aportes" (art. 195,
primer párrafo). La prescripción transcrita no corresponde a la realidad, porque una
sociedad -como persona que es- asume responsabilidades limitadas, en este caso, a su
propio patrimonio; los socios nada tienen que hacer con las obligaciones sociales al haber
excluido sus activos de la garantía que disponen terceros distintamente respecto de la
sociedad colectiva. El párrafo debería decir que estas sociedades responden de las
obligaciones con su propio patrimonio, sin mencionar siquiera a los aportes de los socios,
dado que dicho aporte importa la traslación del dominio sobre la cosa en favor de la
sociedad, o sea que los socios dejaron de ser titulares respecto de los mencionados aportes
que benefician ahora a otra persona. Esta es una característica: la responsabilidad de la
sociedad garantizada por su propio fondo social.

La otra característica se refiere a que el capital se encuentra dividido en cuotas de capital o

quilates, como también se llaman y nunca representado por acciones o títulos-valores como
sucede en las sociedades anónimas, de donde resulta un error fraccionar el capital en
acciones o llamar accionistas a los socios de este tipo, ya que no son poseedores de
acciones sino de cuotas representativas del capital.

Encontramos otra característica en torno al número de socios cuyo mínimo es 2 y máximo

25. El número tiene cierta relación con el intuitus personae. Si se tratara de una sociedad
conformada por muy pocos socios, es indudable que ha debido constituirse intuitus
personae, en el marco de una semejanza con la sociedad colectiva. Si, por el contrario,
alcanzara el máximo de 25, no podría estar presente la confianza o el conocimiento
recíproco en un número tan considerable de personas, habiendo interesado en este último
caso más el aporte que la calidad de los socios, de donde apuntamos que en la sociedad
colectiva es preponderante la característica personal, mientras que en las anónimas lo
fundamental es el aporte; la sociedad de responsabilidad limitada se encuentra en este
aspecto también en un punto intermedio: puede ser una sociedad personalista y/o
capitalista, si bien esta clasificación ha sido objeto de criticas, porque toda sociedad
comercial es la vez de personas y de capitales. La distinción entre sociedades de personas y
de capitales apunta solamente a destacar que en unas prevalece el carácter personal,
mientras que en las otras el capital simplemente.

2. DENOMINACION O RAZON SOCIAL

Es más corriente utilizar una denominación en este tipo de sociedades, es decir, un nombre
que se refiera al objeto de ella, añadiéndose la frase "sociedad de responsabilidad limitada"
o su abreviatura, S.R.L., o, simplemente, la palabra "Limitada" o la abreviatura "Ltda.

La ley admite también el uso de una razón social. Este aspecto ha sido ampliamente
debatido, porque era común el uso privativo de una razón social en las sociedades
colectivas en vista de la responsabilidad ilimitada, porque, además, con ella se señala
expresamente quién o quiénes asumen esa modalidad de responsabilidad, lo que no es muy
posible en una sociedad de responsabilidad limitada si los socios son muchos. En este caso,
no podrían utilizarse las palabras "y Compañía", propias de la razón social de las colectivas,
porque como se ha dicho la adición identifica a una sociedad como colectiva. Es un error
denominar a una del tipo que nos ocupa "Rivero y Cía. Ltda.", porque se estarían tomando
caracteres de dos distintos tipos de sociedad, de suerte que no se sabría a cuál de ellos
corresponde en concreto aquella que utiliza el apellido del socio Rivero. Denominarla
"Rivero Ltda." complicaría la facilidad que se debe tener en el uso del nombre de una
sociedad que permita distinguirla de los otros tipos. Si los socios fueran los señores Rivero
y Mendoza, no habría problema en llamarla "Rivero y Mendoza Ltda.". Si no caben los
nombres de los otros, no puede adicionarse "y Cía." que corresponde a otro tipo de
sociedad.

En caso de que una sociedad de responsabilidad limitada no hubiera consignado la adición

distintiva, se la considera como sociedad colectiva. Esta es una expresa permisión legal que
ha debido, sin embargo, ser observada por el Registro de Comercio y Sociedades por
Acciones en el momento de la revisión de los documentos presentados por los interesados.

3. CAPITAL Y SU AUMENTO

Nuestro Código no regula las cuantías de los capitales de las sociedades comerciales,
dejando ello a específicas reglamentaciones según las actividades que desarrollen como
sucede con los capitales mínimos que se fijan para los bancos, v.gr. En todo caso es la
repartición recaudadora de impuestos la que los establece. El Código se limita a señalar que
estará dividido en cuotas de igual valor de cien pesos bolivianos y múltiplos de cien (hoy,
Bs. 10.) y que debe estar pagado en su integridad en el momento de la constitución; es
decir, depositado en el banco en la cuenta correspondiente. Como se dijo antes, en caso de
aportes no dinerarios, su valuación debe hacerse antes de otorgarse la escritura pública de
suerte que conste en ésta un capital estimado en dinero. El testimonio de la escritura
constituye, además, el comprobante del pago que el socio ha efectuado.

Su aumento está sujeto a este tratamiento: "Puede acordarse el aumento del capital social
mediante el voto de socios que representen la mayoría del capital social. Los socios tienen
derecho preferente para suscribirlo en proporción a sus cuotas de capital. A los que
concurran a las asambleas en que se apruebe el aumento, se les comunicará ese hecho
mediante carta certificada, con aviso de recepción. Si alguno no ejercitara su derecho
dentro de los treinta días siguientes al envío de la comunicación, se presumirá su renuncia
al mismo y el aumento de capital puede ser suscrito por los otros socios o por personas
extrañas a la sociedad, en este último caso, previa autorización expresa de la asamblea.

"Ningún acuerdo o disposición de la escritura de constitución puede privar a los socios de

su derecho preferente a suscribir el aumento de capital en el Registro de Comercio, los
socios quedan obligados a pagar su nueva suscripción" (art. 201).

La propia ley -como se ha dicho precedentemente- exige que el aporte de. los socios se
encuentre efectivamente desembolsado, es decir, pagado. No existe en este tipo de sociedad
el llamado capital suscrito o capital comprometido, o sea, el capital que los socios se
obligan a pagar en un futuro determinado o determinable. En el marco de la nomenclatura
existente, aquí hablamos sólo de capital pagado que es a la vez capital autorizado. En el art.
transcrito observamos que existe una permisión expresa que autoriza la suscripción del
capital, es decir, de constituir un capital suscrito o a plazos en discordancia con otros arts.
(199 y 200), que prohíben tal cosa, pero en el momento de la constitución. Ahora estamos
frente al hecho por el que una sociedad constituida anteriormente precisa incrementar su
capital. Sólo en este caso -en el aumento- se admite la posibilidad de que los socios puedan
suscribirlo, es decir, pagarlo a plazos. Pero, el término concedido resulta estrecho, porque
como dice el último párrafo del art. 201, el capital suscrito por los socios tiene que estar
pagado antes de la publicación del testimonio de la escritura modificatoria como de su
inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.

Caben aquí algunas preguntas. Es de suponer que el capital ha sido suscrito antes, en el
momento o después de otorgarse la escritura. De ser así ¿se consignará el capital suscrito
como tal? ¿O se anotará como capital pagado con la protesta que hacen los socios de
integrarlo posteriormente, en el momento de publicación y registro?

En condiciones aceptables y normales, el término que existe entre la minuta, en este caso de
modificación del capital y la publicación y subsecuente registro es corto, de muy pocos
días. ¿Habrá valido la pena otorgar tan poco plazo para que los socios puedan pagarlo?
Habrá que pensar que el espíritu de la prescripción radica en concedérselo no obstante por
acuerdos de partes, de ser así, sería preferible la existencia de tal plazo antes de la
suscripción de la minuta y no después.

4. REGISTRO DE SOCIOS

"La sociedad llevará un libro de registro de socios, donde se inscribirán el nombre,

domicilio, monto de su aportación y, en su caso, la transferencia de sus cuotas de capital,
así como los embargos y gravámenes efectuados.

"La transferencia surte efectos frente a terceros, solamente después de su inscripción en el

Registro de Comercio.
"Cualquier persona con interés legítimo, tiene la facultad de consultar el libro de registro
que estará al cuidado de los administradores, quienes responderán personal y
solidariamente de su existencia regular y de la exactitud de sus datos" (art. 202).

5. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD

Existen algunas alternativas respecto a la administración.

Primera. Puede tratarse de una sociedad que no ha derivado en empresa. Su administración
será elemental y pequeña; tendrá un administrador socio o no, designado conforme
establezca la escritura de constitución.

Segunda. Puede ser una sociedad que abarque alguna extensión en sus actividades, que
produzca un poco más que comercialice en algún volumen y que precise de personal
diverso. Puede tener dos o más socios. Es de presumir que contará con un elemental
esquema de organización. Si son dos socios tal vez no tenga directorio ni menos asamblea,
pero sí una o más gerencias y otros órganos inferiores en pequeño número. No necesitará
sindicatura que no es obligatoria, además.

Tercera. Aquí podemos estar frente a una auténtica empresa. El uso del término "auténtica"
importa más bien el hecho de la existencia de un sistema de coordinación y de manejo de
elementos componentes, en correspondencia con el concepto de empresa que brindó un
Código de Comercio que fuera retirado de la circulación en 1973 y que nos brindó un
adecuado concepto que será transcrito y analizado ulteriormente. Puede tener dos o más
socios, pero lo importante radica en que se tendrán todos los órganos, menos si son dos
socios únicamente en cuyo caso no habrá asamblea. Las previsiones de la ley en este caso
constarán en simples resoluciones conjuntas de aprobación de estados financieros, v.gr., al
término de una gestión.

Aún en el caso que fueran dos socios únicamente suponemos la necesaria existencia de un
directorio conformado por socios o por terceros, en vista de la magnitud de la empresa
societaria. Es de presumir, igualmente, que los socios resolverán la existencia de la
sindicatura a efectos de precautelar su interés.

Si se tratara de una sociedad con 25 socios demás está decir que deberá contar con
asamblea y con los demás órganos que serán infaltables. La sindicatura, no obstante,
seguirá siendo opcional.

Pueden existir entre los tres supuestos inacabables combinaciones.

6. ASAMBLEA DE SOCIOS Y SUS FACULTADES

Difiere un tanto la prescripción sobre las asambleas de una sociedad de responsabilidad

limitada respecto de la correspondiente a las de la sociedad anónima, como se verá luego.
En esta existen dos asambleas: una ordinaria y otra extraordinaria, con facultades precisas;
en la que nos ocupa tenemos una ordinaria con facultades expresas y otra extraordinaria con
atribuciones que la ley no las consigna, sin perjuicio de apuntar un otro modo de adoptar
decisiones cual es el voto por correspondencia que no existe en las anónimas.

La asamblea (ordinaria como la entendemos>, tiene las siguientes facultades:

"1) Discutir, aprobar, modificar o rechazar el balance general correspondiente al ejercicio

vencido.
2) Aprobar y distribuir utilidades.
(Convenimos en la aprobación porque la distribución de utilidades propiamente estará a
cargo del órgano respectivo).
3) Nombrar y remover a los gerentes o administradores.
(Respecto de la remoción tendrá que observarse el pacto contractual).
4) Constituir el directorio o consejo de administración y, cuando así hubieran convenido los
socios, nombrar a los integrantes del órgano de control interno.
(Conviene aquí señalar que como en las sociedades colectivas los de la sociedad de
responsabilidad limitada, tienen el derecho de examinar la contabilidad, libros y
documentos en cualquier tiempo. Pueden, sin embargo, en caso de sociedades más o menos
grandes, designar un órgano de control que estará sometido a las prescripciones pertinentes
respecto de la sindicatura que existe en las sociedades anónimas. La existencia del dicho
órgano contralor no implica que los socios sean privados de su derecho a un control
personal. (art. 211).
5) Aprobar los reglamentos.
(Antes que prescribir sobre la existencia de reglamentos debería normarse respecto de un
estatuto. De acuerdo a un esquema general, tratándose de sociedades que funcionan en
relación con un organigrama, a la escritura que contiene preferentemente normas generales,
sucede un estatuto que legisla sobre dicho organigrama. Al estatuto
sigue un reglamento que se ocupará de disciplinar aspectos de detalle no previstos en la
escritura ni en el estatuto, pudiendo elaborarse luego manuales de funciones y otros
documentos atinentes a la funcionalidad de la empresa reflejada en un organigrama.

De acuerdo a lo dicho, tendríase que preferir un estatuto antes que un reglamento. Es más,
no existe obligación legal en una sociedad de responsabilidad limitada de contar con un
estatuto, pero tampoco puede prohibírsele que disponga de un reglamento antes que un
estatuto, si bien el esquema propuesto resulta más lógico).
6) Autorizar todo aumento o reducción del capital social, así como la cesión de las cuotas
del capital y la admisión de nuevos socios. La reducción del capital es obligatoria en los
términos y forma del art. 354, en lo pertinente.
(En subtítulo siguiente realizamos anotaciones conexas).
7) Modificar la escritura constitutiva.
(Este es un aspecto fundamental. La asamblea o el acuerdo unánime de los socios si la
sociedad cuenta con pocos de éstos, pueden determinar la modificación del contrato social.
La escritura puede modificar cualesquier cláusula del contrato original: aumento de capital
por ingreso de nuevos socios, reducción por causa contraria, cambiar o modificar el objeto
social, plazo de duración, forma de administración o distribución de utilidades, en fin,
cuanto aspecto sea menester introducir o quitar respecto del documento constitutivo
original. La modificación importa un trámite: la extensión de la minuta, el pago del
impuesto, la protocolización, la publicación y la anotación en el Registro de Comercio y
Sociedades por Acciones).
8) Decidir acerca de la disolución de la sociedad, así como el retiro de socios y
9) Las demás que corresponden conforme a la escritura social".

7. ASAMBLEA ANUAL

La asamblea constituye el órgano en el que se concentran los socios a objeto de deliberar

sobre los asuntos concernientes. Bien se dice que aquí es donde se trasunta la voluntad
social, es decir, donde se adoptan los acuerdos respecto del quehacer de la sociedad. Es un
órgano estrictamente deliberativo mas no ejecutor, pues en él se adoptarán las decisiones
conducentes para que los otros órganos inferiores las realicen en sujeción al mandato que se
desprende de aquél. Es aquí también donde, en realidad, palpita la vida social; son los
socios que generalmente ausentes de las actividades de ella hacen conocer sus puntos de
vista impartiendo las directivas que las acogen los mandos inferiores a efectos del logro de
su objeto. Se trata del órgano "pensante" de una persona colectiva.

Por la necesidad que los socios tienen de tomar acuerdos y resolver lo que sea menester y
por la importancia que la asamblea tiene en la vida de la sociedad, deben reunirse
infaltablemente una vez al año en el domicilio legal a más tardar dentro de los tres meses de
cerrado el ejercicio comercial, lo que implica que como generalmente las actividades
culminan el 31 de diciembre con la elaboración de los estados financieros y balances, tiene
que hacerlo hasta el 31 de marzo del año siguiente, sin perjuicio de que se fijen otra u otras
oportunidades en el respectivo contrato social.

Un aspecto de interés radica en que en este tipo de sociedad los socios pueden votar por
correspondencia. Dejando a voluntad de los administradores o especificando los asuntos,
éstos podrán ser puestos por escrito en conocimiento de los socios para que se pronuncien
sobre ellos, sin necesidad de una asamblea expresa. Los socios pueden pronunciarse
también por escrito y votar en la misma forma.

De la lectura del Código, tenemos que inferir que la asamblea ordinaria es la que se verifica
dentro de los tres meses aludidos para tratar los asuntos enumerados. Será extraordinaria
aquella que sea convocada fuera del plazo dicho, con cualquier temario u orden del día, de
donde deducimos que el calificativo de ordinaria o extraordinaria tiene que ver con la
oportunidad o época en que se convoque, lo que resulta diferente respecto de similares
asambleas en las sociedades anónimas, como se verá luego. Es de suponer que no existe
una reglamentación minuciosa como en las sociedades anónimas, porque una de este tipo
puede no corresponder a una empresa; si así fuera, no es necesaria la existencia de una
asamblea, como se vio.

8. CONVOCATORIA A ASAMBLEA

Las asambleas deben ser convocadas conforme señale la escritura o la disposición

pertinente del Código si en aquélla no se hubieran tomado las previsiones del caso.

Los socios deben concurrir a ellas previa convocatoria a ser efectuada por las personas u
órganos llamados por ley. Existe sobre el particular una imposición legal respecto de
quiénes deben hacerlo; 1) los gerentes o administradores; 2) en defecto de ellos, el
directorio, y 3) si dichos órganos no lo hacen los socios que representen más de la cuarta
parte del capital social.

Quienes tengan que convocarlas disponen de variados medios para ello debiendo elegir el
que resulte eficaz en orden al debido conocimiento de los socios y en vista de la
importancia y necesidad de que deliberen sobre los asunto propuestos. El procedimiento
para convocatoria habrá sido consignado en el contrato social. En caso contrario, como
apunta el Código (art. 206) se las convocará por carta certificada, observándose así una
seguridad que se quiere otorgar al acto de convocatoria. Cualquiera sea el medio utilizado,
la convocatoria será efectuada ocho días antes, por lo menos, para la celebración de la
asamblea.

9. QUORUM Y VOTO DE LOS SOCIOS

Ninguna asamblea puede funcionar con pocas personas; debe hacerlo con el mínimo de
personas que señalen las propias reglas de cada institución. Como se trata de adoptar
decisiones que afecten a una persona colectiva, resulta lógico que tiene que considerarse el
hecho de la concurrencia mínima de personas que otorguen una dirección determinada
respecto de los actos puestos en tela de juicio. Pocas personas no pueden –en el marco de la
sana lógica- asumir responsabilidades por otras ausentes.

En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, el número de concurrentes de una

asamblea debe estar reglamentado por la escritura y en su defecto lo está por el Código. Si
en la escritura no se hubiera fijado el quórum o si no hubiera previsto determinado
porcentaje, quedará constituido por la presencia de socios que representen por lo manos la
mitad del capital social.

La participación del socio en la asamblea es personal pero puede delegar mandato a favor
de otra persona, mediante poder notariado con facultades específicamente detalladas, esto
en aras del interés del socio. No creemos que fuera pertinente otra forma de representación.
La escritura determinará igualmente este aspecto.

Establecido el quórum cada socio tiene el derecho de participar en las deliberaciones

pertinentes y consiguientemente, a votar. "Todo socio tendrá derecho a participar en las
decisiones de la sociedad y gozará de un voto por cada cuota de capital, salvo las
limitaciones estipuladas en el contrato social" (art. 208).

Como se tiene dicho, el capital social se encuentra fraccionado en cuotas o quilates. Es

usual fraccionar a la vez la cuota de cada uno de los socios, de manera que si uno ha
aportado Bs 100.-, v.gr., su participación se la fragmente en diez cuotas de Bs 10.-, o en dos
de Bs 50.-o no se lo haga. Según cada caso se optará por el procedimiento que sea
necesario, de suerte que a cada cuota se asigna un voto, así, aquél tendrá uno solo si su
cuota no ha sido fraccionada o diez o dos votos en el caso del ejemplo. La limitación a que
alude el art., tiene que ver con la situación en la que se verían algunos socios que detenten
porcentajes de votos mayores que pudieran ir en detrimento de otros con aportaciones o
cuotas reducidas.

Salvo lo que estipule el contrato social las resoluciones se adoptan con carácter general por
votos que representen más de la mitad del capital. No obstante, "Para modificar la escritura
social, cambiar el objeto de la sociedad, aumentar o reducir el capital social, admitir nuevos
socios, autorizar la transferencia de cuotas del capital y disolver la sociedad, se requerirá el
voto de socios que representen dos tercios del capital" (art. 209).

Cabe agregar que en caso de que no se reúna el quórum necesario pese a sucesivas
convocatorias, se optará por la disolución.

10. TRANSFERENCIA DE CUOTAS

Existe una diferencia fundamental entre el fraccionamiento del capital, que se efectúa en las
sociedades cuyo capital está representado por acciones o por cuotas. Las acciones -según su
modo o ley de circulación- pueden pasar libremente de mano en mano; las cuotas no.

La transferencia de cuotas en una sociedad de responsabilidad limitada se encuentra

regulada ordinariamente por el contrato social o sometida a las previsiones del Código de la
materia. Dependerá estrictamente del carácter que haya asumido la sociedad cuyo tipo nos
ocupa, en el sentido de su constitución intuitus personae o intuitus rei. Si lo ha hecho desde
el primer punto de vista existirán restricciones respecto de la cesión; si desde el segundo, no
tendrá mayor importancia, salvo lo que se diga enseguida.

Con carácter general las cuotas pueden ser transferidas libremente entre los socios, a menos
que exista reglamentación diversa en el contrato social. Todo acto de desprendimiento de
una cuota social en favor de un socio o de tercera persona, implica un hecho especial: la
modificación de la escritura y el trámite que ello significa, es decir, elaboración de la
minuta, el pago del impuesto por la modificación, la protocolización y el registro de la
cesión en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, todo ello, previa
verificación de asamblea o acuerdo unánime.

11. Mecanismo

"El socio que se proponga ceder sus cuotas, comunicará su deseo por escrito a los demás
socios, quienes en el término de quince días de recibido el aviso, manifestarán si tienen
interés en adquirirlas.

Si no hacen conocer su decisión en el plazo señalado, se presume su rechazo y el ofertante

(oferente, el paréntesis es nuestro) queda en libertad para vender sus cuotas a terceros.

Si los socios no hacen uso de la preferencia, la ejercen parcialmente o no se da la

autorización para la admisión de nuevos socios, la sociedad estará obligada a presentar,
dentro de los sesenta días de la oferta, una o más personas que adquieran las cuotas.

Si dentro de los veinte días siguientes, no se perfecciona la cesión, los demás socios optarán
entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, pagando su
precio según peritaje" (arts. 215 y 216).

Apréciese que si no hay interesados en adquirirlas y debe procederse a la devolución del

aporte debidamente valorado, tiene que realizarse la reducción del capital social.

12. Transferencia por causa de muerte

De la prescripción del Código (art. 212), establecemos los siguientes puntos:

1) Si en el contrato social se ha convenido expresamente el acceso de los herederos del de

cujus, el pacto es obligatorio. Es posible que en este caso se dé una copropiedad si son
varios los causahabientes respecto de una sola cuota. En el supuesto se aplicarán las reglas
del condominio, sin perjuicio de la unificación de la representación para ejercer los
derechos y obligaciones, si la sociedad así exige. Esto último rige no solamente para el caso
de fallecimiento sino en todos los casos en que fueran varios los copropietarios de una
cuota.

2) Si se tratara de una sociedad constituida intuitus personae, se procederá a liquidar la

parte correspondiente al socio fallecido entregando la cuantía del caso a los herederos,
sobre la base del valor que la cuota tenga en el mercado. Hay que considerar sobre este
particular lo dicho anteriormente respecto al valor de la cuota, la que tiene un valor
nominal, es decir, aquel correspondiente al momento del aporte, un valor real en relación
con el valor que adquiera el conjunto patrimonial y otro de mercado. Cuando el Código
dice que las cuotas serán adquiridas por los herederos "...por su valor comercial a la muerte
de éste…", tenemos que inferir que se refiere a dicho valor de mercado, es decir, al precio
que adquirirían tomando en cuenta las superutilidades futuras, lo que puede dar lugar a
problemas de interpretación en el momento del pago que será regateado por la sociedad y
exigido por los causahabientes, presumiblemente.

3) Como respuesta a lo dicho, serán los peritos designados por las partes o el juez ante
quienes se ocurra, los que establecerán el precio y las condiciones de pago.

4) Si no existe regulación sobre el particular en el contrato social, se aplicará lo dispuesto

por el art. 209 (...admitir nuevos socios... se requerirá el voto de socios que representen dos
tercios del capital).

13. CONCENTRACION DE CUOTAS

No puede ser más lógica esta prescripción: "La sociedad de responsabilidad limitada se
disolverá de pleno derecho cuando todas las cuotas de capital se concentren en un solo
socio, quien responderá en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales hasta la
total liquidación de la sociedad.

La acción podrá ejercitarse por cualquier persona con interés legítimo, debiendo procederse
por la vía sumaria. Probado el hecho, el juez designará a los liquidadores respectivos.

La acción no podrá ser enervada por la inclusión posterior de socios" (art. 210).

SOCIEDAD ANONIMA

1. GENERALIDADES
Es profunda la diferencia que existe entre las sociedades comerciales precedentes con la
sociedad anónima. Son excepcionales las sociedades colectivas organizadas
empresarialmente y pocas relativamente las sociedades de responsabilidad limitada que
derivan en una empresa, especialmente éstas, por el simple hecho de que no pueden recurrir
a la captación masiva de recursos financieros de una comunidad en vista de la característica
apuntada en sentido de que el capital debe estar totalmente desembolsado, es decir, pagado,
en el momento de su constitución. En cambio, las sociedades anónimas que permiten el
pago del capital por cuotas, constituyen el medio más eficaz para financiar empresas de
dimensiones ordinariamente grandes, permitiendo a la colectividad otorgar un aporte local.

El Derecho Empresarial está profundamente emparentado con las sociedades anónimas, a

las que regula celosamente aun con la intervención de órganos estatales, en función de
precautelar el interés colectivo que se traduce en el aporte de cientos o miles de ahorristas.
Ese acercamiento hace propiamente al nombre de aquella rama del Derecho, por cuanto no
puede concebirse a una sociedad anónima que no se organice para la explotación de una
empresa.

2. CARACTERISTICAS

3. Personalidad propia e impersonalidad de los socios

Como toda persona colectiva -cumplido el trámite respectivo que se indicará luego- tiene
una propia personalidad, con su consecuente identificación que la distingue de otras
sociedades. La personalidad jurídica que le asigna el Estado determina el ejercicio de los
diversos actos a su cargo en el marco de la legalidad que debe rodearlos. Por la
personalidad adquirida es una persona titular de derechos y obligaciones. Ha sido
constituida por varias personas que suscribieron en su momento el contrato social. Aquí
ocurre que como se ha insistido, la sociedad es una persona diferente de aquellas que se
agruparon para organizarla, adquiriendo el carácter de persona colectiva con su propia
personalidad e identificación porque, como se sabe, debe tener un nombre que la
identifique respecto de las demás.

Por su parte, las personas físicas que la conformaron -pueden intervenir también otras
personas colectivas- tienen su propia personalidad jurídica y los elementos que concurren a
su identificación, pues de manera similar, estas últimas tienen su nombre y apellido.

Se suele decir en torno a este aspecto, que los socios adquieren una especie de
impersonalidad, porque -como no ocurre en los tipos precedentes- los socios de la sociedad
anónima, pueden entrar y salir de ella de manera generalmente libre, por el mero hecho de
la venta de sus acciones, de modo que si en el momento de su constitución hubieron ciertos
socios, en otro posterior pueden ser terceros distintos de aquéllos, sin que ese cambio
signifique alterar en lo mínimo la composición de la sociedad y sin que sea necesario
extender una minuta modificatoria respecto de los nuevos que la integran. Como no interesa
quiénes en concreto formen parte de ella y tampoco que los socios tomen conocimiento
recíproco en el marco de la inexistencia del intuitus personae, se la denomina anónima por
la suposición de que ese eventual desconocimiento de los socios entre sí, determinaría
ignorar virtualmente a las personas que la componen. Esto constituye un error, porque la
palabra anónima implica otra cosa no aplicable absolutamente a este tipo de sociedad en la
que siquiera relativamente, los socios de una serie sabrán quiénes son sus consocios. El
anonimato significa eludir una identificación existente y si el directorio, v.gr., está
conformado por socios necesariamente -lo que determinará el estatuto- no habrá allí
anonimato, deduciéndose de lo precedente que la mención de sociedad anónima puede
inducir a equivocaciones porque ninguno de los socios -seguramente- tendrá necesidad de
ocultar su personalidad y su identificación consiguiente. Este tipo debería llamarse sociedad
accionaria simplemente desechándose la de sociedad anónima.

4. Capital accionario

El capital está representado por acciones. En otras palabras, las acciones representan una
porción del capital.

Cabe acotar acerca del por qué el capital resulta fraccionado en títulos valores. Ello se debe
a que la acción que se encuentra en poder del socio y que le ha sido extendida una vez que
el interesado concluyó de pagar, tiene un destino: la circulación o dicho de otra manera, la
acción es un documento que puede ser objeto de transferencia a cualquier título o de
negociación en las bolsas de valores preferentemente.

Su fraccionamiento tiene un sentido práctico, el de promover la inversión por parte de la

persona que desea colocar sus ahorros y el de facilitar su especulación, admitiéndose, en
sentido lato la "circulación" del capital de la sociedad puesto que los títulos que lo
representan pueden pasar de mano, conforme las apetencias del mercado de la demanda.

5. Responsabilidad limitada

La responsabilidad de la sociedad respecto de terceros se encuentra restringida a su propio

patrimonio, sin que aquéllos puedan perseguir el propio de los socios en la alternativa de
cobrar obligaciones impagas, lo que se traduce en aplicación del texto del Código (art.
217), en el hecho de que la responsabilidad de los socios está limitada al aporte efectuado,
que, según nuestro punto de vista, no es apropiado porque por esta característica se
determina que la sociedad adquiera sus propias obligaciones y responsabilidades sobre las
que nada tiene que hacer el socio quien queda completamente al margen de dichas
responsabilidades que no le conciernen ciertamente. De esta suerte, el enfoque de la
prescripción debería expresar que la sociedad responde sólo con su propio patrimonio, mas
no mencionar una inexistente responsabilidad del socio. Aparece así claramente el
fundamento jurídico de la autonomía patrimonial tanto de la persona colectiva que es la
sociedad anónima, cuanto de los socios.
La construcción del precepto mencionado también a propósito de las sociedades de
responsabilidad limitada propiamente, adolece del defecto de engrampar al socio una
responsabilidad que no la tiene frente a terceros. La responsabilidad respecto de éstos es de
la sociedad; no de los socios. Es el esquema de la autonomía de la personalidad así como de
la autonomía patrimonial de los socios y de la sociedad.

Conviene añadir que tanto en esta como en las sociedades de responsabilidad limitada
propiamente, los socios efectivamente adquieren una responsabilidad pero interna para con
ella. Desde este punto de vista no está mal que el Código prescriba que "La responsabilidad
de los socios queda limitada al monto de las acciones que haya suscrito". Esta será,
entonces, una responsabilidad intramuros de la sociedad, mientras que al socio no se le
puede adosar responsabilidades externas con terceros porque para ello la sociedad adquiere
la suya, sin que el socio se inmiscuya en ella salvo que así haya consentido para el caso de
otorgar una garantía personal en favor de aquella, por ejemplo.

De ello se infiere que existen dos responsabilidades: la del socio que es interna y la social
que es externa.

6. Documentos normativos

A la Constitución Política del Estado, Código de Comercio y escritura de constitución que

son comunes y de aplicación obligatoria en todos los tipos de sociedad comercial, debemos
añadir en la sociedad anónima, el estatuto que la ley le impone obligatoriamente.

Ello es perfectamente explicabe porque como se trata de empresas grandes, es menester

utilizar adicionalmente otros documentos normativos que disciplinen su funcionamiento.
En caso contrario -de no existir un estatuto- tendríase que otorgar una escritura social
extraordinariamente extensa, que se ocupe de detalles incompatibles con la naturaleza del
acto constitutivo. El estatuto viene a responder a la omisión del Código -lo que es correcto-
que no puede ocuparse de detalles, dejando a otro documento la regulación de los aspectos
internos atinentes a cada caso en concreto, de manera que cada sociedad anónima tiene que
disponer del suyo, con el que se completan las lagunas explicables que se observan en el
Código en vista de su normatividad universal.

Al margen de la existencia de los dichos documentos, deberíase disponer de otros que son
reglamentos, manuales de funciones y resoluciones emitidas por los órganos competentes.
Se comprenderá, además, que la normatividad tiene que aplicarse no sólo en este tipo de
sociedad comercial, sino en cuanta empresa del sector público o privado que desee
someterse a unas prescripciones, útiles, orientadoras y ordenadoras respecto de su
funcionamiento.

7. Denominación
La sociedad anónima tiene una denominación referida al objeto principal de su actividad, a
la que deben añadirse las palabras "Sociedad Anónima o la abreviatura "S.A.". La ley cuida
de prescribir que esta sociedad no lleve una razón social que implica el utilizar el apellido
de algún socio o de otra persona.

La explicación es lógica y tiene relación con la impersonalidad de que se habló antes. En

una sociedad colectiva, v.gr., es posible utilizar el apellido de uno o varios socios, porque
éstos permanecerán en ella quién sabe todo el tiempo que la sociedad funcione; si el socio
se retira la sociedad puede liquidarse. En la sociedad anónima, en cambio, piénsese en la
posibilidad de la sucesión continuada de transferencias de una acción de la que pueden ser
titulares numerosas personas que no tienen ningún interés en reatarse a la sociedad. Si
utilizaría una razón social, ni nos imaginamos las veces que tendría que modificarla por el
cambio repetido de socios.

A la denominación, no obstante, pueden añadirse otros términos que distingan la sociedad

de otra u otras, como marcas, siglas, nombres de fantasía, v.gr. Lo que se quiere es que la
denominación haga referencia al objeto principal al cual se dedica la empresa.

La inscripción de la denominación en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones

y, en su caso, en el Registro de la Propiedad Industrial, implica una prelación respecto del
derecho a utilizar un nombre, esto para efectos de precautelarla por sí otra sociedad desea
utilizar el mismo nombre. De todas maneras, a tiempo de constituirse se deberá tomar en
cuenta que no exista otra con la misma denominación.

8. Pago a plazos

Esta es una característica fundamental que tiene que ver con el capital suscrito y con el
hecho de que se permita al socio realizar importantes aportes que pueda pagarlos a plazos.

Concluida de pagar la cuota en el término previsto por la sociedad no se hablará ya de

capital suscrito sino de capital pagado.

9. Captación masiva de ahorro

Esta tiene relación con la anterior. La posibilidad del pago a plazos permite captar
masivamente el ahorro público. Esta es una característica que a juicio nuestro, debería
merecer un tratamiento legal que otorgue incentivos al potencial inversionista, porque
consideramos que la sociedad anónima es el mecanismo ideal alternativo para financiar
empresas de amplia participación sectorial con un sentido social expansivo si pensamos
que, según las series de acciones programadas, permitirían a sectores sociales mayoritarios
intervenir en una empresa con perspectivas de ingresos adicionales en el ejercicio de una
modalidad llamada democrática, porque el tenedor de una acción adquiere el derecho a
deliberar en las asambleas y a intervenir en las decisiones de ella, conforme una tendencia
contemporánea en el sentido de participaciones obreras aun en los mandos de la empresa
con fundamento del derecho adquirido por la suscripción de una acción.
Obedecería el planteamiento a aniquilar una tendencia natural pero atentatoria al
movimiento económico local o nacional, en relación con el destino del excedente del ahorro
hacia el atesoramiento improductivo o a adquisiciones inmobiliarias que no participan de
los ciclos económicos que requieren financiamientos propios de la comunidad, y lo que es
peor aún, a la fuga de capitales al exterior de un país como el nuestro que necesita capitales
para estimular los sectores productivos y de servicios.

La captación masiva del ahorro con ese destino debería constituir una prioridad estatal con
la adecuada protección fiscal.

10. Organigrama

No puede concebirse una sociedad anónima sin órganos o lo que es lo mismo, sin un
organigrama, carta o gráfica de organización, cuya elaboración ha especializado a
profesionales específicamente en este fundamental aspecto vinculado directamente con
diversos modos de organización que inciden en la eficiencia y productividad de la empresa.

El Código de Comercio impone la existencia de cuatro órganos principales y cimeros: junta

de accionistas, directorio, sindicatura y gerencia, sin perjuicio de que existan una o varías
gerencias con las denominaciones que convengan a la sociedad. Luego, en cada caso, se
dispondrá de los órganos inferiores correspondientes cuyas características funcionales -que
denoten organización- serán disciplinadas por el estatuto. El Código legisla sobre aquéllos;
el estatuto sobre lo que el Código haya omitido por las peculiaridades de cada empresa y
sobre los demás órganos componentes.

Desde el punto de vista jurídico, un organigrama refleja:

1) Delimitación de responsabilidades.
2) Señalamiento de funciones con atribuciones predeterminadas expresamente por la
escritura, el estatuto o por ley sustantiva.
3) Relaciones directas o de staff (indirectas) entre los órganos.
4) Delimitación de competencias.

11. Intuitus rei

Una sociedad anónima se constituye intuitus reí, es decir, que lo hace en consideración de
la cosa que el socio aporta y no lo hace intuitus personae porque no le interesa quiénes en
concreto la conformen sino lo que aporten. En conexión con lo mencionado ésta es también
una consideración que conduce a la impersonalidad de los socios o al anonimato que ha
sido observado precedentemente.

Esta es una peculiaridad de la sociedad anónima, diferente en ello de la sociedad colectiva

que se constituye intuitus personae; el desconocimiento de los socios entre sí es el rasgo
generalmente aceptado, pero no es absoluto.

Es evidente que seria imposible virtualmente que los cientos o miles de socios que aportan
a la sociedad tomen conocimiento recíproco, o que en atención a la participación de unos
otros socios prefieran no hacerlo. Lo que interesa aquí es que el socio se convierte en un
inversionista que busca una finalidad básica: el lucro aún sin tomar en cuenta el derecho
que le asiste de concurrir a las juntas, de designar directores o de participar él mismo en un
órgano determinado; puede hacerlo con una finalidad especulativa meramente.

Aceptado el intuitus rei como rasgo genérico, observamos que el intuitus personae no se
encuentra ausente en definitiva.

Existe intuitus rei en el momento de la constitución, pero a poco hace su aparición el

intuitus personae porque le será absolutamente necesario a la sociedad recurrir a ciertas
calidades profesionales, técnicas o de conocimiento personal de un socio o de otra persona
ajena para que integre el directorio o la sindicatura, v.gr. Así no se considera ya el aporte
sino una condición o calidad del director sin las cuales no podría acceder a un cargo
administrativo o de ejecución. De la misma manera es posible que una serie de acciones
haya sido emitida expresamente para contadas personas que asumen un carácter especial,
como el de fundadoras o promotoras, v.gr., lo que implica un reciproco conocimiento, de
donde deducimos que el intuitus reí responde a un momento de la vida de la sociedad, al de
su formación, y el intuitus personae a otro posterior cual es de su funcionamiento, o desde
otro punto de vista, aquél se patentiza también en el momento del cobro de dividendos en
cualquier época; la sociedad los entregará a quien exhiba el titulo-valor o acción, sin
interesarle a ella quién los perciba.

12. CONSTITUCION

Difiere la constitución de una sociedad anónima respecto de la organización de una

sociedad de responsabilidad limitada, cuyos pasos fueron señalados anteriormente.

Existe un prerequisito. Si los tres o más socios interesados en constituirla suscriben el

capital, es decir, se comprometen a pagarlo en futuro próximo, se acogerán seguramente a
una constitución por acto único o acto simultáneo. Si aquéllos no pudieran cubrir el capital,
tienen otra alternativa, la constitución por suscripción pública de acciones o por pasos
sucesivos que serán expresados luego.

Son llamadas también sociedades cerradas, las que se constituyen por acto único y sociedad
abierta, la que recurre a la suscripción pública.

Nos ocuparemos en primer lugar de la constitución por acto único.

13. CONSTITUCION POR ACTO UNICO

14. Requisitos

Partiendo del supuesto de que tres o más personas han resuelto suscribir el capital, no
tendrían que recurrir a otras para que contribuyan con sus aportes a conformarlo. El
procedimiento se simplifica desde este punto de vista, sí bien quedarían relegadas algunas
características dichas, porque seguramente no se trata de un número considerable de socios,
no ha de haber oferta masiva de acciones y quizás sea el intuitus personae la característica
rectora en esta modalidad. No obstante habrá que observar las regulaciones que la ley
impone y que concurren a señalar peculiaridades propias así se trate de una sociedad
anónima integrada por pocas personas.

"Para constituir una sociedad anónima en acto único la escritura de constitución debe
contener, además de los señalados en el art. 127, los siguientes requisitos (art. 220):

"1) Que la integren tres accionistas por lo menos.

(Esta es una excepción respecto del mínimo de dos exigido para los otros tipos de sociedad.
Entendemos que este requisito es aplicable también a las sociedades en comandíta por
acciones y a las sociedades anónimas constituidas por suscripción pública de acciones, si
bien no existe disposición expresa en contra).

"2) Que el capital social se haya suscrito en su totalidad, el cual no puede ser menor al
cincuenta por ciento del capital autorizado. A los efectos de este Capítulo "capital social y
capital suscrito", tienen el mismo significado.
(Hemos realizado algunos apuntes sobre el particular. Los repasamos brevemente. La
existencia de las tres formas de capital obedece a otros tantos momentos de la vida de la
sociedad. El capital pagado tiene por objeto asegurar virtualmente el inmediato
funcionamiento de ella contando para el efecto con un mínimo circulante -si los aportes han
sido sólo en dinerario. El capital suscrito que desaparecerá cuando los socios hayan
completado de pagarlo, busca asegurar el financiamiento de las actividades de la empresa
respecto de un futuro más o menos próximo. Su reglamentación legal obedece a un hecho
lógico, pues es perfectamente entendible que como se trata de sociedades grandes,
requerirán de un término previsible para disponer de la masa monetaria o patrimonial, sin
que sea necesario que ella exista desde el momento de su constitución. Si sus actividades
fueran pequeñas en directa relación con la magnitud de la empresa, no se justificaría nunca
constituirla como sociedad anónima, sino como sociedad de responsabilidad limitada
simplemente, al margen de que se trata de una permisión legal expresa que faculta al socio
a realizar desembolsos por cuotas.

El capital autorizado resulta aquél que dentro de las previsiones empresariales será el
máximo hasta el cual llegue la sociedad en un momento lejano impredecible en cuanto a
establecer una fecha o momento en que se lo complete. Tiene por objeto evitar a la
sociedad otorgar sucesivas escrituras de modificación por aumento de capital, contando así
con una amplia libertad para incrementarlo hasta el monto techo que es el capital
autorizado, recurriendo para ello a emisiones nuevas de acciones o a otros procedimientos
internos. Es admisible considerar que la empresa no llegue nunca a alcanzar a dicho capital
autorizado.

Nótese que entre el capital suscrito y el autorizado, existe una brecha que corresponde a lo
que se denomina capital por suscribirse o por pagarse que hará su aparición en el momento
en que la sociedad pueda requerirlo de acuerdo a sus necesidades.

La ley sobre este particular, resulta rígida, señalando porcentajes de capital con las
denominaciones precedentes. Si analizamos un otro momento muy anterior a la
constitución en la que se manifiesta el capital pagado, veremos cómo en cada caso concreto
ha sido menester cuantificarlo, es decir, señalarlo con precisión en sus montos que estarán
consignados en el estudio económico previo que demuestre la factibilidad del
funcionamiento de la empresa, dado que ella necesitará saber con qué capital en efectivo
comenzará su actividad. El estudio en cuestión resultaría básico para el señalamiento de
éstos y otros aspectos referentes a la explotación a que se dedique futuramente, porque no
sería admisible constituirla a tontas y locas sin un documento -que extraconsideraciones
legales- justifique su organización, implicando ello que el estudio en torno al requerimiento
de capital, tendrá que adecuarse a lo que la ley señala, determinando cuantías que
correspondan a los porcentajes señalados).
"3) Que de cada acción suscrita se haya pagado por lo menos un veinticinco por ciento de
su valor en el momento de celebrarse el contrato constitutivo, y (A la firma del contrato de
constitución -aplicando los porcentajes- los socios tendrán que desembolsar, v.gr., Bs
25.000.-; obligarse a pagar Bs 75.000.- para cubrir el capital suscrito de Bs 100.000.- y
aportar eventualmente otros Bs 100.000.- que corresponderá al capital autorizado. De esta
suerte, el capital autorizado, techo o escriturado será de Bs 200.000.-; el suscrito de Bs
100.000.-y el pagado de Bs 25.000.-, disponiéndose así -según otra óptica- de dos capitales
mínimos, que son el pagado y el suscrito, porque la prescripción legal se refiere a que no
pueden haber porcentajes más bajos sino más altos, en el sentido de que siendo el
autorizado de Bs 200.000.-los otros podrán ser más altos pero nunca más bajos: Bs 30.000.-
y Bs 60.000.-, v.gr. El capital máximo viene a ser el autorizado o capital tope, sin perjuicio
de que la sociedad pueda sobrepasarlo en cuyo caso será otorgada la respectiva escritura
modificatoria).
"4) Que los estatutos de la sociedad sean aprobados por los accionistas".

15. APORTES DE LOS SOCIOS

Hay que considerar la posibilidad de los aportes en dinero y en especie, o sea, en otros
bienes.

"Los accionistas fundadores abrirán una cuenta corriente en un banco a nombre de la

sociedad en formación y depositarán en ella sus aportes en dinero. Con cargo a esta cuenta
pueden realizarse los gastos de constitución de la sociedad, según se establezca en la
escritura social" (art. 221).

En caso de tratarse del aporte de otras especies de bienes, se estará a lo dispuesto por el art.
158, en sentido de practicarse previamente una adecuada valuación de ellos, tomándose los
recaudos pertinentes para respaldo de los administradores.

16. PASOS QUE DEBEN DARSE EN LA CONSTITUCION POR ACTO UNICO

Lo que sigue es apenas una mera referencia a un esquema más o menos ordenado del
proceso que debe darse en la constitución de una sociedad anónima por acto único. Debe
ser tomada como eso simplemente, como una referencia.

17.1) Elaboración del proyecto

El primer paso debe referirse a la elaboración del estudio económico. Aun cuando la ley no
legisla sobre el particular su elaboración resulta lógica para establecer el grado de
probabilidad que existe respecto a la explotación de una empresa de bienes o de servicios.
Es posible que el estudio recomiende la constitución de una sociedad anónima u otra, pero
dada la magnitud de la empresa que se persigue formar, no vemos cómo pueda planteársela
sin un estudio en cualquiera de sus fases: preliminar, prefactibilidad, factibilidad o a diseño
final en su caso. Los presuntos socios tienen que saber en qué apoyarse para conceder los
aportes.

18.2) Suscripción del acta de Fundación

El documento en cuestión deberá adoptar las formalidades legales pertinentes -como

hacerlo protocolizar- a los efectos de que constituya uno con la suficiente fuerza probatoria
para menester ulteriores. El acta viene a ser un compromiso para constituir la sociedad.

19.3) Aprobación de estatuto

El estatuto preparado por los organizadores será aprobado por un acta expresa.
Nótese cómo en estos dos pasos precedentes funciona en realidad una asamblea de socios.

20.4) Firma del contrato de suscripción

Conocido el estudio económico, existiendo el acta de fundación y aprobado el estatuto que

implica conocer en detalle lo que habrá de ser la futura sociedad, corresponde ahora que los
tres o más socios prosiguiendo con el supuesto anunciado firmen el contrato de suscripción
del capital, es decir, que se obliguen a cubrirlo en el plazo que les será conveniente no
mayor, sin embargo, a dos años.
En este paso tiene que producirse paralelamente el desembolso del capital pagado en el
porcentaje conveniente. No existe ningún problema en que en el documento se consignen
los dos aspectos: el pago y la suscripción, asumiendo el contrato, en primer lugar, el
carácter de un recibo por la cuantía entregada por el socio, y, en segundo, la promesa de
éste de pagar el saldo. De esta manera, la sociedad tiene la seguridad de contar con el
capital pagado que ha sido depositado en un banco y la seguridad siquiera relativa de que le
paguen lo que deben los socios firmantes del contrato de suscripción que será rodeado de
las formalidades del caso para que surta los efectos previstos.

21.5) Suscripción de la minuta de constitución

La minuta contendrá las cláusulas señaladas anteriormente y que corresponden a la

prescripción del art. 127 del Código. Será suscrita por los socios interesados.

22.6) Pago del impuesto

Debe procederse al pago del impuesto por la constitución de la sociedad por ante la
repartición correspondiente de la Administración Distrital de impuestos internos la que
extenderá un comprobante.

23.7) Protocolización

De manera semejante a lo dicho en la constitución de una sociedad de responsabilidad

limitada, tiene que producirse la protocolización de los siguientes documentos: acta de
fundación, acta de aprobación del estatuto, minuta de constitución y del comprobante
extendido por la Renta Interna en su caso. Es optativo para la sociedad -aunque
recomendable- hacer protocolizar el texto del estatuto.

24.8) Elaboración del balance de apertura

Este documento será elaborado por el o los profesionales que tengan registro en la oficina
recaudadora. Puede ser habido en forma paralela a la elaboración de la minuta.

25.9) Inscripción de la sociedad como contribuyente en la Administración

Distrital de Impuestos Internos

Este paso constituye un imperativo legal. Se obtendrá así el número del Registro Unico de
Contribuyentes.

26.10) Inscripción de la sociedad como contribuyente en la Alcaldía

Municipal
Similarmente a los efectos de contar con la matrícula municipal.

27.11) Publicación del testimonio de la escritura en un periódico

Aun cuando el Reglamento no se ocupa de este detalle como se verá luego, debe procederse
a la publicación del testimonio franqueado por el notario de fe pública en el paso séptimo,
en cumplimiento de la disposición prevista por el art. 132 del Código que dice: "...Las
escrituras constitutivas... de las sociedades en general, se publicarán por una sola vez en un
periódico de amplia circulación nacional...".

28.12) Presentación de documentos al Departamento de Sociedades por

Acciones

Los precedentes documentos y los que añadimos en el subtítulo siguiente, serán

presentados al Departamento de Sociedades por Acciones, dependiente del Registro de
Comercio y Sociedades por Acciones, a los efectos de que dicha repartición los apruebe y
ordene la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio.

29.13) Inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones

Los documentos que deben presentarse, son los mismos previstos para la resolución
administrativa del Departamento de Sociedades por Acciones.

30.14) Funcionamiento de la empresa. Personalidad jurídica

Nos hemos ocupado anteriormente de este numeral. Cumplido el trámite, la sociedad

anónima puede comenzar sus operaciones como empresa contando para ello con la
personalidad jurídica que le ha sido asignada por el Registro de Comercio y Sociedades por
Acciones.

31. DOCUMENTOS QUE DEBEN PRESENTARSE AL DEPARTAMENTO DE

SOCIEDADES POR ACCIONES

Los siguientes son los documentos que deben presentarse al Departamento de Sociedades
por Acciones en el precedente paso decimosegundo (art. 56 del Reglamento de la Dirección
General de Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. D.L. No. 16833 de 19 de
julio de 1979):

"a) Testimonio de la escritura de constitución que contenga el acta de fundación y

aprobación de estatutos.
(Tres documentos deben ser escriturados: la minuta, y las actas, tanto de fundación como de
aprobación del estatuto. Como se dijo antes al sentir del precepto, resulta optativo para la
sociedad hacer protocolizar el estatuto también porque el inciso es claro, no dice testimonio
del estatuto protocolizado).

"b) Los testimonios de la escritura de designación a personeros legales.

(No vemos mucha necesidad respecto a la prescripción del inciso, porque la representación
legal se encuentra en la propia ley: art. 314. Los personeros legales son el presidente del
directorio o, en su defecto, otro director o un gerente, conforme exprese el estatuto).

"c) Comprobantes de pago de impuestos

que señalen las leyes tributarias.

"d) Balance de apertura o de la última gestión.

(El inciso se refiere al balance de la última gestión en caso de que se trate de la
transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad anónima, v.gr.
El de apertura corresponde a la constitución propiamente).

"e) Poder notariado en favor del gestor, en su caso

(Es posible que el trámite constitutivo se haya puesto en manos de persona o personas
distintas de los personeros o representantes legales, caso en el que éstos han debido otorgar
el poder notariado pertinente).

"f) Certificado del depósito bancario que acredite haberse pagado el 25% del capital
suscrito.

"g) Constancia legal que acredite estar suscrito el 50% del capital autorizado.
(Consiste en el contrato de suscripción mencionado en el paso cuarto del subtítulo anterior).

"h) Formulario de la Dirección General de la Renta Interna de la declaración de utilidades.

"i) Cuatro hojas de papel sellado por reintegros,

"j) Fólder tamaño oficio con seguro central metálico.

De conformidad con las previsiones del estudio económico y tomando el supuesto -ahora
diferente del anterior- referente a que quienes concibieron la idea de constituir una sociedad
anónima no podrán ellos solos suscribir el capital en el porcentaje señalado, tienen que
como alternativa invitar a terceras personas ajenas para que a su convocatoria y previa la
publicidad del caso, como se vera, aporten capital dinerario o no y se obliguen a pagar en
plazos el saldo de similar manera que en el caso anterior.

32. PASOS QUE DEBEN DARSE

La secuencia corresponde sólo a una intención por sistematizar el trámite. No se trata de

una cronología absoluta.

33.1) Elaboración del estudio económico

34.2) Elaboración del programa de fundación

Los iniciadores del proyecto reciben la denominación de promotores. La ley los llama
también fundadores aun cuando parecería que existiera una distinción, pues, los promotores
pueden organizar simplemente la sociedad, percibir su retribución y retirarse de ella; pero si
realizan aportes, adquirirían la calidad de socios fundadores. Utilizaremos la indistinta
designación del Código.

El programa de fundación no es sino una memoria descriptiva de la sociedad que los

promotores deben elaborar a los efectos de que tanto el organismo estatal fiscalizador
cuanto los presuntos socios puedan conocerlo y decidir, de acuerdo a esa descripción, su
participación en ella. El programa contiene un legajo de documentos atinentes a:
Los promotores:
"1) Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio de los promotores y el
número de su cédula de identidad.
(El inciso tiene por objeto establecer la identidad de los promotores).
"3) Número de acciones correspondientes a los promotores.
(Es comprensible el hecho de que los promotores que pueden adquirir luego la calidad de
accionistas, deseen suscribir cierto número y clase de acciones que les permitirá
eventualmente acceder a los órganos de la sociedad para controlarla y/o administrarla en el
futuro).
"5) Ventajas o beneficios eventuales que los promotores proyectan reservarse.

(En mérito a la calidad que detentan cuanto a su proyecto y a la ejecución del trámite que
en la práctica puede desanimar a cualquiera, es justo que pretendan lograr algunas ventajas
o beneficios sobre los demás, adjudicándose títulos de participación, acciones de
características determinadas, porcentajes mayores de utilidades por cierto tiempo, etc. La
ley reglamenta en parte esta situación: "Los promotores y los fundadores no pueden recibir
ningún beneficio que disminuya el capital social. Cualquier pacto en contrario es nulo.

"La retribución que se conceda a los promotores y fundadores de las utilidades anuales, no
excederá en ningún caso del diez por ciento, no podrá extenderse por más de diez años, a
partir de la constitución de la sociedad. Esta retribución no podrá cubrirse sino después de
pagado a los accionistas un dividendo mínimo del cinco por ciento sobre el valor pagado de
las acciones [art. 237]).

Capital social. "2) Clase y valor de las acciones, monto de las emisiones programadas,
condiciones del contrato de suscripción y anticipos a los que se obligan los suscriptores.

(Debe elaborarse un cuadro demostrativo de los aspectos previstos por el numeral).

"6) Plazo de suscripción que no excederá de seis meses computable desde la fecha de
aprobación del programa por la Dirección de Sociedades por Acciones (Departamento de
Sociedades por Acciones. El paréntesis es nuestro).
(El plazo al que alude el numeral tiene que ver con el término hasta el cual los terceros
habránlo firmado; en el ínterin los promotores han debido realizar el trámite que se viene
indicando. Cosa diferente es el plazo dentro del que los socios pagarán lo que se obligan a
aportar que correrá supuestamente a partir de los dichos seis meses o antes. Es de
interpretar, además, en el sentido de que si dentro de ese lapso no se han firmado los
contratos de suscripción, caduca la permisión legal).

Otros documentos: "4) Proyecto de estatutos.

7) Contrato entre un banco y los promotores por el cual aquél tomará a su cargo la
preparación de la documentación correspondiente, la recepción de las suscripciones y los
anticipos de pago en dinero.

(Se trata evidentemente de preservar el interés de terceros a los efectos que los aportes
fundamentalmente, no sean percibidos por los promotores, lo que otorga una seguridad y
seriedad al acto.

La intervención del banco perfila el contorno de un contrato de fideicomiso:

"Por el fideicomiso una persona llamada fideicomitente, transmite uno o más bienes a un
banco llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada en provecho de aquel o de tercero llamado beneficiario" [art. 1409].

A las facultades explícitamente prescritas se extiende la preparación de documentos por

parte del banco y a su intervención en los actos a los que la ley impone su presencia, como
en la junta constitutiva, v.gr.

Del alcance del precepto se aprecia que los aportes en dinero o en especie, deben ser
entregados al banco para su administración en provecho posterior de una sociedad que se
encuentra en período de formación, o serán devueltos si acaso el éxito no corona el
esfuerzo. En el primer caso, "A la presentación del certificado de inscripción de la sociedad
en el Registro de Comercio, el banco fiduciario pondrá los fondos y bienes recibidos de los
suscriptores a disposición de los administradores de la sociedad" [art. 234].

En el segundo, "Si venciera el plazo legal o el fijado en el programa para la suscripción de

acciones y el capital mínimo requerido no hubiera sido suscrito, o por cualquier otro motivo
no se llegara a constituir la sociedad, se tendrá por terminada la promoción de la misma y el
banco restituirá de inmediato a cada interesado las sumas de dinero depositadas y los bienes
dados en fideicomiso, sin descuento alguno [art. 227].

Este es un aspecto que hará meditar seriamente a los promotores porque el presente se trata
de un servicio que el banco presta en el proceso constitutivo; si la sociedad no se constituye
por no haberse cubierto el capital o por otro motivo, los promotores tienen que pagar
igualmente por la intervención del banco el que para devolver dineros u otros bienes,
exigirá un acreditativo suficiente, porque de lo contrario se correría el riesgo de que los
suscriptores alegando cualquier pretexto extracompromisos, pudieran exigir devoluciones
irregulares).
35. Intervención del Banco

A manera de distinción apréciese cómo en este mecanismo de constitución de una sociedad

anónima por suscripción pública, interviene un banco elegido por los promotores cosa que
no ocurre en la constitución por acto único. El motivo salta a la vista. En este último caso
no habrá de haber suscriptores, es decir, personas -miles de personas- que tengan que
aportar paulatinamente sus ahorros a la concreción de la empresa, pues los pocos o muchos
que intervengan permitirán el funcionamiento de la empresa a poco que hayan firmado el
contrato de suscripción.

En el otro caso, en cambio, es absolutamente -así, absolutamente- necesaria la presencia de

un banco que vaya recibiendo los aportes para entregarlos luego la sociedad ésta haya
obtenido su matrícula de funcionamiento.
¿De qué se ocupará el banco?

Las partes -el o los promotores y el banco elegido- celebrarán el respectivo contrato de
fideicomiso conforme sus propios intereses.

La Ley de Sociedades Comerciales de la República Argentina, se encarga de hacernos

conocer algunas de las cláusulas de dicho contrato a título de obligaciones del banco.
Entrecomillas algunas notas de Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot, de su obra
Sociedades Anónimas. Constitución, modificación y extinción, Editorial Abaco, de Rodolfo
de Palma, Buenos Aires, 1982.

"Los eventuales inversores a los que va dirigido el programa funcional, no cuentan con otra
garantía que la seriedad de la oferta y la presunta buena fe y corrección de los promotores.

Por esta razón el legislador ha considerado necesario resguardar a los suscritos del capital
fundacional contra posibles maniobras de los promotores y de que los fondos aportados les
serán rápidamente devueltos si la sociedad no llegara a constituirse, sin tener que recurrir a
acciones judiciales."

36. Obligaciones del banco Interviniente

-Recepción del contrato de suscripción; (En el subtítulo que sigue y en los subsiguientes se
transcriben las obligaciones del banco conforme nuestra legislación. A manera de
legislación comparada les brindamos estas nociones que nos aclaran más aún la función del
banco y el sentido del proceso de formación del capital social mediante suscripción pública
de acciones).

- Restitución inmediata a los suscriptores de los aportes efectuados, si la suscripción no se

cubre en el término establecido;

- Ejercicio de las acciones judiciales que fueran necesarias para asegurar el cumplimiento
por los promotores de las obligaciones, gestiones y trámites necesarios para la constitución
de la sociedad, hasta la celebración de la asamblea constitutiva, siempre que los
suscriptores le hubieran confiado su presentación.
(Es el caso de la personería que el banco ejerce por la sociedad en formación. Como existe
un contrato celebrado entre el banco y el suscriptor por el cual el socio se obliga a pagar
ciertas sumas seguramente, será el banco quien accione un proceso judicial de cobro por la
vía que estime conveniente. Elegido el directorio en junta constitutiva y luego designado el
presidente de dicho órgano quien a su vez es el representante legal de la sociedad, será éste
quien prosiga con los asuntos, subrogándose la representación que estaba a cargo del
banco).

- Concurrencia a la asamblea constitutiva, pues esta última deberá celebrarse con presencia
del banco interviniente;

- Devolución de las aportaciones recibidas en caso de fracaso de la asamblea constitutiva;

(Lo que fracasa, en realidad, no es la asamblea constitutiva, sino el llamamiento al público
a suscribir acciones, como se verá más adelante. Si frente al requerimiento de la sociedad
en formación que pide a los ahorristas locales depositar sus dineros en el banco fiduciario a
efectos de financiar una empresa comercial o industrial, no se lograría tal propósito, la
devolución de aquellos debe hacérsela de inmediato, en cuyo caso jamás habrá
convocatoria a junta de Constitución).

-Poder para ser representante de los suscriptores y, como tal, votar en la asamblea
constitutiva;
(Comienzan a ponerse de manifiesto aquí muchas intencionalidades. Socios habrá que
desean simplemente intervenir para obtener dividendos. Habrá también socios que deseen
intervenir para obtener en los mandos sociales. A aquellos no les interesará eventualmente
quienes sean los directores y síndicos; a éstos, por el contrario, tal consideración les resulta
altamente importante y desearán participar en el acto eleccionario que implica la junta
constitutiva, para optar a uno de los cargos de dirección o de control. Aquellos, entonces,
podrán otorgar mandato representativo notariado al banco para efectos de voto; los otros no
lo harán. Léase entre líneas cómo comienza la disputa por el gobierno de la sociedad y
apréciese cómo el banco adquiere de pronto una importancia trascendental porque en sus
manos está la facultad de elegir, facultad otorgada por los socios que no ven con mucha
claridad lo determinante de su decisión).

- Poder para hacer incluir en el orden del día de la asamblea cualquier asunto que considere
de interés;
(Al margen de las precisas funciones del banco fiduciario, serán necesarios poderes
notariales para los asuntos mencionados).

- Firma del acta de la asamblea;

(El banco puede firmar -según lo precedente- sólo el acta mas no la minuta de constitución
que estará a cargo de los socios designados por la asamblea constitutiva).

37. Contrato de suscripción

Recae sobre el banco la obligación de preparar el formato del contrato de suscripción de las
acciones. Puede tratarse de un solo documento o de un legajo que contendría el formato del
contrato propiamente al que se adicionará una transcripción de programa de fundación, la
convocatoria a la junta constitutiva, el reglamento al que se sujetará dicha junta, el orden
del día y el informe pericial respecto del valor de los bienes aportados que no sean dinero,
en su caso.

Como se trata de un típico contrato obligacional, contendrá las cláusulas respectivas que
reaten al suscriptor al cumplimiento de los términos previstos. Según una corriente se
trataría de un contrato de adhesión que contendrá:

"1) El nombre, nacionalidad y domicilio del suscriptor.

(Son las generales de ley del suscriptor que deben ser conocidas y expresadas con claridad
a los efectos de su individualización ulterior si no paga su parte alícuota a la sociedad).

El número de las acciones suscritas, su clase y valor.

(Como el suscriptor ha conocido el programa de fundación en el que existe una descripción
de las clases de acciones que se emiten cuanto de su valor y otros detalles atinentes, puede
elegir la o las acciones que le interesan suscribir).

"3) Anticipo de pago en dinero cumplido en ese acto y la

forma y época en las cuales el suscriptor efectuará los pagos del saldo correspondiente.

(Aquí tienen que aplicarse los porcentajes mínimos previstos respecto de la formación del
capital social. Vamos a suponer que el SOCIO adquiere una acción que tiene un valor
nominal de Bs 100.-; en la fecha de la firma del contrato pagará por lo menos Bs 25.- y el
saldo de Bs 75.- en las condiciones y plazos que estipule el documento; o podrá adquirir
una acción de Bs 100.- y obligarse a pagar el saldo de otras tres, sin perjuicio de que pague
más. En todo caso, debe considerarse que el abono tiene que ser de un 25%, por lo menos.

El contrato asume dos caracteres: constituye un recibo o comprobante del pago que el
suscriptor está efectuando a cuenta y la promesa de cancelar el saldo en los términos
previstos y aceptados por el interesado, sin perjuicio de la extensión del respectivo recibo
contable que acredite el aporte inicial.

El banco cuidará de insertar en el contrato las respectivas cláusulas de seguridad en el

sentido del cumplimiento de la obligación resultante, solicitando garantías personales o
reales, según el caso, pues no debe perderse de vista la eventualidad de un pleito en puerta
si se considera que a la sociedad puede resultarle imperioso contar con los aportes de socios
que incumplen sus obligaciones, porque si uno no termina de pagar lo que debe, bien puede
recurrirse al fácil expediente de reducir el capital social por la parte incumplida, pero el
hecho no es tan sencillo dado que ello entrañaría un trámite adicional y lo que es peor,
reformular presuntamente la cuantía de los capitales según el saldo en mora, a menos que
en el estudio económico se haya previsto esta circunstancia. De todas maneras, a la
sociedad le interesa contar con una cuantía previsible y habrá que pensar en la fatiga de un
cobro judicial. "Son de cuenta del suscriptor moroso las costas del juicio, los gastos de
remate o realización los intereses moratorios, sin perjuicio de su responsabilidad por los
daños causados por su incumplimiento" [art. 245].
En protección de la actividad empresarial a la que la ley considera como una unidad
económica y frente a la circunstancia de un pleito que puede prolongarse excesivamente en
detrimento de los intereses sociales y, sobre todo, de la buena fe de otros socios que
cumplieron responsablemente con una obligación contraída, la propia ley brinda algunas
alternativas, extraconsideración de una litis. "Si en el plazo de treinta días contados a partir
del día en que debía hacerse el pago no se inicia la acción ejecutiva por el saldo deudor o
no hubiera sido posible vender las acciones, se producirá la consiguiente extinción o
suspensión, según el caso, de los derechos del accionista moroso. La sociedad procederá
entonces a la reducción del capital social y devolverá al suscriptor el saldo que le quede,
previa deducción de los gastos, o bien reducirá en la parte correspondiente a la cantidad no
pagada, caso en el cual se entregará acciones totalmente liberadas sólo por la cuantía a que
alcancen sus pagos" [art. 246].

Al tenor de la prescripción la sociedad puede optar por suprimir la idea de un juicio

disponiendo de tres caminos: 1) Devolver al suscriptor el monto original entregado por éste,
previa deducción de gastos o daños eventuales, procediendo a reducir el capital: 2)
deduciendo del aporte original dichos gastos o daños, entregar por el saldo las acciones que
le correspondiesen, y 3) vender las acciones que fueron reservadas para su entrega una vez
que el socio haya pagado su obligación. De esta suerte, los derechos del socio se extinguen
o se suspenden, pues "En caso de mora en el pago de acciones suscritas, se suspende
automáticamente el ejercicio de los derechos del accionista" [art. 244]. Pero cabe una
pregunta: ¿Cuáles derechos? Presumimos que no podría ser privado de los derechos
adquiridos por las acciones o la parte pagada.

Desde un punto de vista general, al margen de considerarse la constitución de una sociedad

anónima únicamente, ésta puede en un otro momento posterior determinar la emisión de
nuevas acciones recurriéndose también a la suscripción pública y al contrato del mismo
nombre -ahora sin intervención del banco- para lo que se adoptarán las pertinentes medidas
de seguridad respecto del cobro de los saldos. En todo caso, la ley [art. 243] prevé el
incumplimiento y 1) declara moroso automáticamente al socio que no cubre la obligación
parcial o total, 2) faculta a la sociedad la iniciación de un juicio ejecutivo, 3) autoriza la
venta de las acciones suscritas por el moroso, y 4) prescribe que la sociedad utilice el medio
que convenga más a sus intereses en aplicación de lo que prescriben la escritura social o el
estatuto).

"4) En el caso de aporte de bienes que no sea en dinero,

la determinación precisa de éstos, conforme a las disposiciones de este Título.
"5) La convocatoria a la junta constitutiva y las reglas a
las que se sujetará en su desarrollo y la orden del día (el orden del día, El paréntesis es
nuestro). Esta junta se realizará en un plazo no mayor de tres meses de la fecha de
vencimiento de período de suscripción.

(La junta constitutiva tiene facultades precisas. Su funcionamiento viene a ser uno dé los
momentos más importantes, porque la sociedad ha podido financiarse. Su convocatoria
tiene que verificarse antes de los seis meses prescritos anteriormente).

"6) La declaración acreditando que el suscriptor conoce y

acepta el proyecto de estatutos. El recibo de pago efectuado y una copia del documento se
entregarán al suscriptor y el original quedará en poder del banco, y

"7) Lugar y fecha de la suscripción".

Es de considerar el hecho de que el banco en mérito al mandato que constituye el
fideicomiso, y frente a la posibilidad de que los suscriptores no hayan pagado sus aportes,
asuma personería en estrados para demandar judicialmente la cancelación del saldo, pues
está debidamente facultado para ello existiendo un mandato legal expreso en el marco de
las atribuciones que el Código le confiere, dado que al margen de otras facultades pueden
"Ejercitar personería para la protección y defensa de los bienes en fideicomiso contra actos
de terceros, del beneficiario o del mismo fideicomitante..." (art. 1414-4). En caso de que el
término para el pago recaiga en un momento posterior a aquél en que adquiere personalidad
jurídica, la acción será deducida por los representantes legales.

38.3) APORTES DE LOS ACCIONISTAS FUNDADORES

A esta altura del procedimiento los fundadores deben realizar el aporte que a ellos
corresponde, ya sea en dinero, otros bienes muebles o inmuebles, cuidando su adecuada
valuación, porque este extremo será verificado por el Departamento de Sociedades por
Acciones y suscrito el capital que les correspondiese, ocurriendo al banco para ese efecto y
recabando la documentación del caso.

39.4) APROBACION DEL PROGRAMA

El programa de fundación debe ser seguidamente aprobado por el Departamento de

Sociedades por Acciones, quien verificará la documentación aparejada, practicará una
revisión adecuada y emitirá la respectiva resolución aprobatoria, autorizando la publicidad
de aquél.

"Para ofrecer al público la suscripción de acciones debe obtenerse de la Dirección de

Sociedades por Acciones (Departamento de Sociedades por Acciones. El paréntesis es
nuestro), previo el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, la
aprobación del programa de fundación y autorización para su publicidad. No se autorizará
la suscripción de acciones por el público sin que, previamente, se hubiera comprobado la
exactitud de la valuación de los bienes aportados en especie y la suscripción íntegra de la
parte del capital social correspondiente a los accionistas fundadores.

Aprobado el programa, éste debe inscribirse en el Registro de Comercio en el plazo de

quince días; en caso contrario, la autorización caduca automáticamente" (art. 223).

Como el art. expresa, el organismo mencionado tiene que aprobar el contenido del
programa y verificar si se han aplicado en él las disposiciones que nos ocupan, pasando a
autorizar su publicidad. El paso subsiguiente anotado por nosotros tiene que ver con la
inscripción de dicho programa en el Registro de Comercio que, al margen de sus
específicas funciones que se las verá luego y según una definitiva comprensión del instituto
de registro, se trata -similarmente al Registro de Derechos Reales, propio de materia civil-
de uno creado por el Estado destinado a la publicidad respecto de los actos, contratos y
documentos en materia comercial que deben ser inscritos en el Registro de Comercio,
entendido éste como el órgano de publicidad creado por ley con efectos similares en
relación con el de Derechos Reales, v.gr. Por el hecho de esa inscripción del programa en
un órgano de publicidad legal, podríamos interpretar en sentido de haberse cumplido la
prescripción anterior cuando habla de la autorización para su publicidad, es decir, de la
permisión para la inscripción del programa en el Registro de Comercio sin necesidad de
recurrir al otro medio de publicidad que son los periódicos, como podría pensarse sobre el
particular en relación con el art. 132 que prevé únicamente la publicidad de las escrituras
constitutivas, las modificaciones y la disolución de las sociedades en un periódico de
circulación nacional. Otros autores se inclinan por esta última forma de publicidad que
encarecería el costo de la formación de la sociedad, si consideramos la extensión del
contenido de los documentos.

40.5) INSCRIPCION DEL PROGRAMA EN EL REGISTRO DE COMERCIO

Se trata nada más de dar cumplimiento a la última parte del transcrito art. 223.

41.6) OFRECIMIENTO PARA SUSCRIBIR ACCIONES

Inscrito el programa en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, los fundadores

pueden dar recién uno de los pasos más esperados cual es de ofrecer al público las acciones
conforme las series, número, precios y otras características anotadas en el programa.
Puédese recurrir a cualesquier medio idóneo que se desee para que el eventual suscriptor
conozca la empresa y considere la posibilidad de invertir sus ahorros con fines de inversión
propiamente o de especulación.

Las respuestas de los interesados pueden incidir variadas situaciones.

1) Que el capital sea suscrito conforme las previsiones de los organizadores y en los montos
convenientes, es decir, que los socios han pagado el aporte inicial y se han comprometido a
cancelar el saldo en los términos del contrato de suscripción, caso en el que se prosigue el
trámite,

2) Si enviadas las invitaciones para suscribir el capital no se hubiera encontrado el eco

necesario entre los suscriptores sin llegarse al mínimo requerido, existen dos alternativas:
a) Devolver los aportes como se previno antes, y
b) De común acuerdo entre los interesados, reformular la magnitud o características de la
empresa a efectos de adecuarla en cuanto al capital, al monto suscrito.

3) Que la suscripción exceda el mínimo del capital previsto. Cursadas las invitaciones para
la suscripción de las acciones, los promotores deben esperar las respuestas pudiendo
suceder que al contrario del punto dos, se exceda el mínimo del capital requerido. Este
aspecto como el precedente, se llevará a la junta constitutiva donde se decidirá el
incremento hasta la cuantía obtenida o, por el contrario, su reducción a prorrata.
Distínguese esto del punto anterior en que aquí se trata de aumentar "el tamaño" de la
empresa, porque existen aportes demás o mantener el capital mínimo conforme el proyecto,
procediéndose a devolver los aportes que excedan la cuantía.

En el caso segundo nunca se llegó al capital mínimo; de lo que se trata es de reducir el

capital mínimo y consecuentemente, el "tamaño" de la empresa.

Es necesaria la intervención de la Comisión Nacional de Valores en el caso de la

inscripción pública de acciones.

42.7) FIRMA DEL CONTRATO DE SUSCRIPCION

Este paso ha sido considerado a propósito de las obligaciones que el banco fiduciario
contrae, quien elabora el texto del contrato y puede suscribirlo junto con el socio.
Este es un paso dramáticamente importante; hasta aquí los promotores esperaron
ansiosamente la conjunción del capital. Se ha logrado el propósito de lograr una cuantía
determinada y desde aquí también se tiene la perspectiva importante respecto del
cumplimiento de los aportes de los socios, porque no debe olvidarse que a la firma del
contrato pagan una parte y se obligan por el saldo en los plazos que convengan a la
sociedad no mayores a dos años, sin embargo.

43.8) CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL CONSTITUTIVA

Suscrito el capital corresponde ahora que los promotores convoquen a junta general
constitutiva que se llevará a cabo presuntamente en el lugar donde la sociedad determinará
su establecimiento, es decir, en el de la administración que puede ser también designado
como domicilio legal. Puédese considerar que la junta se reúna en una ciudad y designe
domicilio legal en otra, v.gr., o que el domicilio será uno diferente de donde funcione la
administración o la planta industrial.

Otra cosa es que las juntas conocidas como ordinarias y extraordinarias, se reúnan
fatalmente en el domicilio legal; ahora, estamos refiriéndonos sólo a un modo de junta, a la
constitutiva que es única como se entiende fácilmente y que puede reunirse en cualquier
parte porque todavía no se ha designado domicilio social lo que se efectuará en la escritura,
previo consenso de los socios concurrentes a la junta constitutiva.

¿Quiénes concurren a la junta?

La mitad más una de las acciones suscritas. Obsérvese que estamos hablando de las
acciones, de donde se deduce la importancia que tienen en orden a su participación en las
asambleas y consecuentemente, al poder de decisión que tiene su poseedor. La prescripción
puede conducirnos, sin embargo, al hecho de que el quórum pueda ser formado por un
socio que tenga más de la mitad de las acciones. Este aspecto vinculado con situaciones
semejantes que pudieran darse en otros momentos de la vida de la sociedad, frente a la
perspectiva de que un socio cuente en sus manos un porcentaje mayoritario de acciones,
será considerado y previsto en el estatuto de la sociedad, porque si bien resultaría curioso el
extremo mas no imposible de verificarse, lo que vale la pena tener en cuenta en el
documento correspondiente.

Se trata, en realidad, de la asamblea fundacional de la sociedad que se trasunta en un acto al

que la ley desea darle las formalidades del caso, prescribiendo la concurrencia de un
representante del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones (del Departamento de
Sociedades por Acciones), del representante del banco interviniente suficientemente
facultado para prestar la información que se requerirá, como se verá enseguida, y del o los
promotores, al margen de los accionistas como se tiene dicho (art. 229).

44. Atribuciones de la Junta Constitutiva

Como en casos semejantes, la ley se encarga de prescribir expresamente las facultades y

atribuciones de la junta fundacional:

1) Comprobar la existencia de los depósitos efectuados en dinero y de las aportaciones en

especie.
2) Aprobar la valoración de los bienes aportados en especie o determinar la realización de
nueva valuación por peritos. Los suscriptores de cuyas aportaciones se trate, no tendrán
derecho a voto hasta que se defina la valoración.
(Cursan aquí los informes que presten el delegado del banco y los propios promotores,
respecto de algo importante cual es la conformación del capital y los aportes diversos, en su
caso, realizados por los socios).
3) Aprobar o rechazar las gestiones y gastos efectuados por los promotores, previo informe
de éstos.
(Este es un aspecto que merece cierta consideración por el hecho de que en cumplimiento
de un mandato legal y en aplicación de él, que se desprende del art. 222, el promotor no ha
hecho sino lo que la ley manda, elaborando los documentos pertinentes y lo que quien sabe
es más dramático e imposible de probar documentalmente, como es el vencimiento de las
barreras y trabas burocráticas que implican un irrecuperable tiempo empleado, el que es un
componente del costo de constitución.

El numeral apunta a reembolsar al promotor los fondos que éste hubiera empleado en el
proceso, lo que quiere decir que debió utilizar sus propios recursos para llegar hasta el
momento que estamos analizando, en el que se aprobarán o no dichos gastos a efectos de su
devolución. En su caso, habría que pensar en la intervención de un perito para que evalúe el
proceso y consigne la cantidad de reembolso. Como aquí tienen que concurrir los
consentimientos de los involucrados en el marco de una transacción, en su caso, no debe
perderse de vista la eventualidad de un juicio si no hay acuerdo.

Los fundadores responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas para la
constitución y formación de la sociedad, inclusive de los gastos y comisiones del banco
fiduciario, aun en el caso de haber fracasado el programa.

Constituida la sociedad, ésta asume las obligaciones contraídas legítimamente por los
fundadores, reembolsándoles los gastos efectuados previa aprobación de la junta general"
(art. 236).
4) Aprobar o modificar las ventajas o beneficios que los promotores se hubieran reservado.
(Estamos frente a la eventualidad de la concesión de un premio por el esfuerzo y el trabajo,
que ha sido previsto por el art. 237 citado. Es posible que al margen de una retribución
pecuniaria a que se refiere el art., el socio promotor háyase reservado alguna otra ventaja o
beneficio que será objeto de consideración expresa).
5) Analizar y aprobar los estatutos.
6) Designar los directores, representantes o administradores de la sociedad.

(Este punto tiene conexión con el anterior puesto que en el estatuto se ha debido especificar
el detalle correspondiente a dicha designación, en atención a los diversos requisitos que
pudieran ser objeto de legislación. El punto inmediato inferior habrá sido objeto también de
tratamiento en el estatuto).
7) Nombrar síndicos.
8) Designar dos suscriptores para firmar el acta de la junta general constitutiva; asimismo,
se nombrará a los accionistas que suscribirán la escritura pública de constitución social.

(No hay ningún inconveniente en que los socios suscriban a la vez el acta y la escritura y
que la elección recaiga en dos directores.

Se trata de un mandato legal respaldado únicamente por el acta que será anexada a la
escritura como es de comprender, porque no podría ser de otra manera si se considera que
la sociedad contaría con cientos o miles de socios).
9) Considerar el plazo establecido para el pago del saldo de las acciones suscritas.

(El detalle pertinente se encuentra en los respectivos contratos de suscripción de acciones.

Se tratará de un informe del estado de las cuentas respecto de socios morosos, saldos a tales
fechas, etc.).

10) Considerar y resolver cualquier otro asunto de interés para la sociedad".

45.9) ELABORACION DE LA MINUTA DE CONSTITUCION

Verificados los pasos precedentes, aprobados debidamente por los interesados y expresado
el consentimiento de los socios que desean culminar la constitución -pues aun cuando todo
se haya llevado a cabo sin sobresalto alguno, es todavía pertinente considerar en la junta
anterior, la posibilidad de suspender la gestión y concluir los pasos- corresponde ahora
elaborar la minuta de constitución que será suscrita por los socios indicados en el numeral
8) de las atribuciones de la junta. No hacemos otra cosa seguidamente que repetir los pasos
conocidos para la constitución de una S.R.L., pues son los mismos sin mayores variaciones,
es decir, que inmediatamente después débese pagar el impuesto por la constitución en la
Administración Distrital de la Renta Interna, protocolizar los dichos documentos
precedentes y el acta de fundación, elaborar el balance de apertura, inscribir a la sociedad
como contribuyente tanto a la Alcaldía Municipal cuanto a la Administración Distrital de la
Renta Interna del domicilio legal y publicar el testimonio franqueado por el notario. Son,
entonces, subpasos por tratarse de algo que fue abordado anteriormente.

46.10) APROBACION DE LA ESCRITURA CONSTITUTIVA POR EL

DEPARTAMENTO DE SOCIEDADES POR ACCIONES

A esta altura del trámite corresponde presentar a la Dirección de Sociedades por Acciones,
básicamente la escritura constitutiva, el estatuto aprobado y el acta fundacional para su
respectiva aprobación, como señala el art. 232 en concordancia con el art. 129, segundo
párrafo. El alcance del precepto, sin embargo, en lo atinente a la escritura, se refiere a
presentar el testimonio de la escritura y no está como se comprenderá fácilmente.

La citada repartición expedirá la respectiva resolución aprobatoria a los efectos del

siguiente paso.

47.11) INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE COMERCIO

Adjuntando los documentos del caso, finalmente, la sociedad solicitará a la Dirección del
Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, la concesión de la matrícula con cuya
resolución acreditará su personalidad jurídica, su existencia legal y su calidad de persona
colectiva.

48.12) ENTREGA DE BIENES Y 444 DOCUMENTOS

Como se previno, en la culminación del fideicomiso, el banco procede aquí a entregar

dineros, documentos y otros bienes que hubiera recibido a quienes fueron designados
representantes de la sociedad en la junta constitutiva. Lo hará únicamente si aquéllos
exhiben la resolución que confiere la matrícula, esto es, que entregarán lo que sea menester
sólo luego del convencimiento de la existencia legal de una persona colectiva representada
por personas físicas que la administran.

Otros documentos deben ser entregados también a la sociedad por los promotores. "Los
promotores están obligados a entregar a los directores o administradores, toda la
documentación relativa a la organización de la sociedad y la correspondiente a los actos
realizados durante la formación de la misma, debiendo, además, devolvérseles los
documentos pertinentes a los actos no aprobados por la junta de accionistas" (art. 235).

Se cumple ahora el primer efecto jurídico-económico de la sociedad: el funcionamiento de

la empresa.

49. FUNDADORES Y PROMOTORES

Hay que efectuar la distinción entre fundador, promotor y socio.
"Son fundadores de una sociedad anónima:

1) Las personas que otorguen la escritura de constitución de la sociedad, cuando se efectúe

en acto único, y
2) En la formación por suscripción pública, las que firmen el programa" (art. 233).

Es promotor aquel que realiza los actos necesarios para la constitución de una sociedad
comercial. Socio es el que aporta algo al fondo común.

Conviene hacer otra distinción. Una sociedad anónima puede constituirse por acto único.
Fundador en este caso, será el que firme la escritura de constitución, es decir, el que
estampe su firma en el protocolo notarial. Este fundador podrá ser socio también que es lo
acostumbrado, pero podrá ser solamente fundador-promotor, lo que no es muy usual, o
simplemente promotor sin adquirir la calidad de socio o de fundador, facilitando a otros la
asunción de dicha calidad. Ser socio fundador implicará seguramente algunas concesiones
especiales a ser consignadas en el respectivo contrato social o en el estatuto de las que no
gozarán los socios simplemente, o sea, aquéllos que se incorporen a la sociedad por la
simple adquisición de acciones después de la constitución propiamente. Es corriente que los
socios fundadores gocen de tratamientos condescendientes por lo menos durante cierto
tiempo o cuando se den condiciones determinadas o determinables.

Es más factible la existencia de promotor solamente en el caso de la constitución de una

sociedad anónima por suscripción pública, hecho que está previsto en la ley a los efectos de
retribuir los servicios prestados para ese fin, de suerte que convocada y verificada la junta
constitutiva el promotor habrá cumplido con su misión, permitiendo el manejo de la
sociedad a aquellos que fueron elegidos en el evento como administradores. Habrá
cumplido así una labor profesional o de gestoría. Es perfectamente identificable porque él
firmó los documentos presentados a los órganos correspondientes y que constituyen lo que
la ley llama programa de fundación. Ahora si en el susodicho programa aparece el
promotor anunciando la suscripción de acciones, pasará a ser promotor, fundador y socio a
la vez. No tendríamos que excluir la posibilidad de que un sujeto sea simplemente
fundador, firmando el programa dejando en manos de otro -promotor- la gestión
correspondiente.

Hay alguna imprecisión en el Código en torno al uso de los vocablos antedichos.

50. NATURALEZA JURIDICA DEL PROMOTOR

Francisco Messi neo expone lo siguiente:

"Parece que deban rechazarse las concepciones que hacen de él un representante, sobre la
base de gestión de negocio ajeno, puesto que no ha surgido todavía el dominus, o sea, la
sociedad en nombre de la cual se gestionaría el negocio de constitución; o bien un
contratante a favor de tercero, puesto que, como se ha señalado, el promotor no opera a
favor de la sociedad, sino a fin de que la sociedad se constituya y nazca.
Hay quien hace de él un mediador; pero, también aquí, puede observarse que falta una de
las futuras partes entre las cuales se interpondría el mediador, ya que se trata de un negocio
(adhesión a sociedad) que estaría dirigido a constituir la parte contractual que falta.

Según toda verosimilitud, el promotor debería ser configurado como investido de un oficio
de derecho privado, en cuanto obra en nombre propio (si bien en interés de una sociedad a
constituir) y en virtud de un poder que se le reconoce por la ley" (Derecho Civil y
Comercial. Tomo V, págs. 370 y 371. Ed. EJEA, Buenos Aires).

Apréciense las tres partes fundamentales del enfoque del maestro italiano: 1) La ubicación
del promotor en el ámbito del derecho privado. 2) Su actuación en nombre propio porque él
asume las responsabilidades inherentes si la gestión fracasa. En caso contrario, el interés
pasará a la sociedad constituida, y 3) El ejercicio legal de los actos sucesivos previstos en
mérito a un apoderamiento expreso que emana del Código de Comercio, poder que
concluye cuando transfiere la administración operativa a los designados por la junta,
dejando la administración organizativa que le cupo.

LA ACCION

1. GENERALIDADES

Se dijo antes que el capital se encuentra representado por acciones que corresponden al
fraccionamiento de aquél.

La acción es un título-valor. "Es el documento necesario para legitimar el ejercicio del

derecho literal y autónomo consignado en el mismo" (art. 491). Su posesión implica asignar
al tenedor la calidad de acreedor de la sociedad y también, previamente, el desprendimiento
del documento por parte de aquélla, significa que por la entrega admite reconocer derechos
a favor del titular legitimado.

Desde el punto de vista jurídico, existen tres momentos substanciales:

a) La entrega del aporte por parte del socio en la forma convenida supone una inmediata
contraprestación de la sociedad: la tradición del documento en manos del socio, momento
desde el cual asume una calidad más a las que posee: la de socio accionista;
b) Adquirido el título nace para el socio o los derechos que serán precisados más adelante,
comenzando así el momento en que asignados uno derechos, surgen efectos atinentes a la
relación que se establece entre sociedad y socio, en mérito a la que se hacen viables
derechos y obligaciones recíprocos, en la justa medida que significa también la acción
porque con ella se aprecia el "tamaño" de la participación del socio, y.
c) conjuncionados calidad y derechos en un documento denominado acción, puede ahora
ser transferido a terceros a cualquier título, salvo las restricciones de la ley.
La acción, en resumen, tiene un destino originario: las manos del socio, y otro destino
ulterior: la circulación, es decir, la transferencia del documento a terceros, en medio de los
cuales se encuentran la asunción de la calidad de socio y el ejercicio de los derechos así
como el cumplimiento de obligaciones.

2. EL PORQUE DEL FRACCIONAMIENTO DEL CAPITAL EN ACCIONES

1) Porque asignado un valor a la acción y ofrecida ésta en venta a la colectividad por parte
de la sociedad, los interesados tienen la opción de adquirirla conforme su capacidad
financiera. De esta suerte, podrán adquirir una o varias de ellas.

2) Porque el socio no se encuentra reatado a la sociedad sino mientras mantenga esa

calidad, pudiendo alejarse de ella en cuanto juzgue conveniente a sus intereses, permitiendo
el ingreso de otro u otros en cualquier tiempo por la simple transferencia del título.

3. EL DESTINO DE LA ACCION

Emitido el documento y recibido por el titular tiene un destino: la circulación. Ha

comenzado a circular, en realidad, cuando la sociedad se desprende del título y procede a su
entrega correspondiendo al socio la opción de conservarlo o de remitirlo a un proceso de
transferencias sucesivas, según la apetencia de la demanda.

Puédense dar dos casos:

a) Que el socio haya adquirido el título-valor con propósito de inversión sin intención de
negociarlo en el futuro. En este caso, ha encontrado para su ahorro un destino ideal cual es
el financiamiento de las empresas en lugar de retirar su dinero del proceso económico,
destinándolo a la adquisición de inmuebles, monedas fuertes u otros bienes, cuando lo
aconsejable es integrar la oferta de capital para la constitución de sociedades
preferentemente anónimas. Esto no es absoluto, sin embargo, porque el accionista no
tendría obstáculo alguno si en el futuro resuelve transferir a buen precio el documento con
el que obtenía hasta ese momento importantes réditos.
b) Que lo haya hecho específicamente para especulación. El socio encontrará así en la bolsa
de valores el instrumento ideal para ese fin. Adquirida la acción el jugador o especulador la
colocará casi de inmediato en venta esperando el momento oportuno para hacerlo, es decir,
aquél en que el documento se cotice conforme su interés. Producida la transferencia el
nuevo titular podrá ser una persona que la haya adquirido por simple inversión u otro
especulador. Es en este último esquema en el que encuentra su apropiada ubicación, pues la
acción ha sido creada fundamentalmente para que circule en el marco de la impersonalidad
que existe en este tipo de sociedad.

4. DESCRIPCION FORMAL
A la entrega de la acción puede preceder el hecho del pago de su precio por fracciones, caso
en el que como se comprenderá, no es procedente que la sociedad la entregue sin que se
haya pagado la totalidad del valor, de donde se establece que primero debe pagarse y
después emitirse la acción, es decir, entregarla a quien haya cumplido ese requisito previo.

Pero como puede tratarse de una suscripción de acciones que implica el costo a plazos, la
sociedad entregará necesariamente títulos o certificados provisionales que tienen, en su
caso, el mismo valor que una acción propiamente dicha cuando el socio termine de pagar y
no reciba el título definitivo por cualquier causa lo cual no es óbice porque el certificado
provisional tiene tanto valor -y asume ese valor por imperio de la ley- como la acción, ya
que rodean a él las mismas formalidades y requisitos legales.

"Los títulos (provisionales. El paréntesis es nuestro) pueden representar una o más acciones
y ser nominativos o al portador.

Si las acciones no se hubieran pagado en su totalidad, la sociedad emitirá solamente

certificados provisionales en forma nominativa. En este caso los certificados al portador
son nulos.

Una vez cubierto el importe total de las acciones los interesados pueden exigir la extensión
de los títulos definitivos. En tanto no se cumpla con tal entrega, el certificado provisional
será considerado definitivo y negociable (art. 239). Apréciese que si aun cuando la sociedad
no entregara el título-valor definitivo o la acción propiamente dicha, el certificado tiene el
carácter de título-valor. Si la sociedad no ha procedido a la entrega pese a la exigencia, no
será necesario en absoluto instaurar ninguna acción judicial para obligarla a hacerlo; bastará
con que se acredite el pago total para que el certificado sea perfectamente negociable.

La formalidad de la acción o del certificado provisional tiene que ver con los requisitos
previstos para ellos: "Los títulos representativos de las acciones o los certificados
provisionales se desprendren de cuadernos o talonarios y contendrán los mismos detalles
que serán:
1) Nombre del accionista, en caso de ser nominativos.

2) Denominación y domicilio de la sociedad, fecha y lugar de su constitución y duración.

3) Fecha de la inscripción en el Registro de Comercio (y Sociedades por Acciones. El

paréntesis es nuestro).

4) Monto del capital social y del autorizado

5) Valor nominal de cada acción, serie a la que corresponde sea ordinaria o preferida,
número total de acciones en que se divide la serie y derechos que corresponda.

6) Número de acciones que representa el título.

7) Lugar y fecha de su emisión y número correlativo.

8) En los certificados provisionales, la anotación de los pagos que se efectúen, y

9) Firmas autógrafas de no menos dos directores o administradores y el síndico" (art, 247).

Véase cómo la acción contiene una brevísima descripción de la sociedad a la vez que señala
meridianamente el tipo o "tamaño" de relación que se da entre la sociedad y el socio, de
suerte que no ha de ser necesario, si el accionista adquiere el documento en un momento
muy posterior a la constitución de ella, que se tenga un conocimiento pormenorizado del
contrato social original que posiblemente nunca pueda leer el interesado porque para eso
tiene la acción con el perfil de lo que es la sociedad, suficiente, además, para un
conocimiento elemental de ella. Esto no ocurre generalmente con otras sociedades no
accionarias en las que el socio posee ordinariamente un testimonio de la escritura.
Imagínese, además, testimoniar por miles escrituras de una sociedad en la que los socios
sean numerosos. Para evitar ese inconveniente material, la ley ha previsto que la acción
contenga aquella especificación que acerca bastante al socio respecto del conocimiento de
la sociedad y de la apreciación exacta de la relación que se ha establecido entre ambos,
relación que como se observa, no existe entre los socios porque en la acción no puede
mencionarse quiénes son los otros. Este es otro rasgo de la impersonalidad de la relación o
del anonimato al que hace referencia su tipo.

En relación con el art. precedente, el 253 se refiere a otra constancia que deberá
consignarse en la acción. "Será libre la transmisión de acciones; empero, la escritura social
puede imponer condiciones a la transmisión de acciones nominativas que, en ningún caso,
signifiquen una limitación debiendo dichas condiciones constar en el Título".

La transcripción anterior deja abierta la posibilidad de que la sociedad incorpore otras

prescripciones o condiciones en la acción, de manera que la sociedad, el socio, la relación
entre ambos y los efectos respecto de terceros, se encuentran sometidos a una jerárquica
pirámide legislativa: la Constitución Política del Estado, el Código de Comercio, la
escritura social, el estatuto, el contrato de suscripción de acciones, el acta de fundación, la
acción, reglamentos, manuales de funciones y resoluciones de junta y/o de directorio,
asumiendo las responsabilidades pertinentes quienes se encuentren involucrados en los
términos instrumentales descritos, y en el caso de las acciones, "Los firmantes de los títulos
y certificados provisionales serán responsables solidarios por la omisión de requisitos
esenciales o por la infracción de disposiciones legales o estatutarias, además del pago de
daños y perjuicios a sus tenedores" (art. 248).

Al margen de los requisitos formales en conexión con el formato del documento, "Los
títulos de las acciones pueden llevar cupones adheridos destinados al cobro de dividendos,
pudiendo ser aquellos al portador aun cuando las acciones sean nominativas" (art. 249).

5. La relación accionista-sociedad respecto de terceros acreedores.

Tocaremos, otra vez, porque vale la pena, lo referente a la relación que se da entre el
accionista y la sociedad respecto de terceros acreedores. El socio tiene una acción con la
que ha obtenido derechos dos de los cuales se refieren a la obtención de utilidades y a la
parte que le correspondiere respecto de la cuota de liquidación. "La acción es parte del
patrimonio del socio singular; como tal es un valor económico autónomo, respecto del
patrimonio social... (la acción) no podría ser afectada,.. por el acreedor social; a la inversa
el acreedor personal del socio no tiene derecho a afectar el patrimonio social, mientras que
éste puede ser afectado por el acreedor social, porque pertenece a la sociedad" (Messineo,
ob.cit, págs. 395 y 396).

Ahora bien, "...En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, se puede
embargar y hacer vender las acciones o cuotas de propiedad del accionista o socio deudor,
con sujeción a las disposiciones aplicables" (art. 162, segundo párrafo).

El acreedor de la sociedad anónima puede ejecutarla y lograr el embargo y remate del

patrimonio social sobre el que el socio no tiene ningún derecho; los dos derechos
mencionados abarcan las utilidades y la cuota de liquidación. Habrá que pensar en que
como la ley ha previsto una circunstancia conexa con el supuesto ("...no se puede practicar
embargo aislado de los elementos esenciales [de la empresa. El subparéntesis es nuestro)
sino que éste debe abarcar la empresa en conjunto, nombrándose un depositario quien a la
vez ejercerá funciones de interventor cuya remuneración corre por cuenta de la empresa..."
art. 456) procederá una liquidación previa estimación y determinación de privilegios dado
que en la pr~uca el socio es otro acreedor pero interno. Es conflictivo el asunto porque la
sociedad responde con su propio patrimonio únicamente por las obligaciones sociales frente
a terceros acreedores internoS y externos.

Cosa diferente es el acreedor del socio quien ofrece como garantía a aquél su propio
patrimonio en el que no se incluye el patrimonio de la sociedad, sino que respecto de ésta
ofrece como garantía sólo unos derechos emergentes de la acción que adquirió en su
momento. La solución, sin embargo, es más fácil porque el acreedor, en. realidad, puede
hacer embargar y vender judicialmente dichos derechos o, en otras palabras, la acción del
socio como se tiene previsto por el art. 162 transcrito en la parte pertinente. De esta manera,
el acreedor ha cobrado el monto poniendo en subasta judicial la acción del deudor sin
afectarse así el patrimonio social sobre cl que el acreedor del socio no tiene ninguna
ingerencia. Lo único que se ha hecho es cambiar de titular del documento simplemente,
aspecto que no tiene ninguna relevancia respecto de la sociedad a quien ello resulta
intrascendente.

Como está visto los acreedores sociales pueden de alguna manera, afectar el interés del
socio respecto del conjunto patrimonial de la sociedad, mas aquéllos no pueden tener
ninguna relación con el socio si acaso pretendieran cobrarse á través dé la acción que éste
posee en la sociedad, por lo mencionado antes y que se refiere a la responsabilidad
limitada.

6. VALOR NOMINAL
Vertióse anteriormente alguna consideración sobre los diferentes valores que puede tener
una acción uno de los cuales es el valor nominal sujeto a una prescripción legal que
determina su cuantía. Los otros valores se encuentran sometidos a otros modos de
regularlos como el valor de mercado, el valor de venta o el valor relacionado con el de los
activos. Como el título-valor que analizamos debe tener una apreciación objetiva de su
valor que corresponda al aporte efectuado por el socio, la ley considera que es conveniente
otorgarle un valor fijo y uniforme mientras la sociedad no resuelva modificarlo, ya que ésta
puede establecer valor diferente pero sobre la base del fijado por el Código. De esta suerte,
puede establecerse un precio determinado que guarde relación con la cuantía fijada por el
Código: "El capital social está dividido en acciones de igual valor. Tienen un valor nominal
de 100 pesos bolivianos (Bs 0.0001. El paréntesis es nuestro) o múltiplos de cien" (art.
238).

El precepto señala un cierto valor al que deben ajustarse la sociedad y los socios,
consignando el valor que sea menester conforme cada caso en particular, debiendo
desecharse la posibilidad de señalar valor en moneda extranjera. Parece que el citado art.
tiende a evitar que la sociedad fije diferentes valores nominales como sería el caso referente
a fijar distintas escalas en el caso de existir varias series de acciones. Esto tiene relación
con una prohibición respecto a que la sociedad no puede emitir acciones por un valor
inferior al precio señalado en el título. Esto equivale a decir que si una acción vale Bs 100.-,
v.gr., una nueva emisión no podrá admitir un precio inferior, esto en tutela de los
accionistas que confiaron en su momento en una inversión determinada bajo ciertas
condiciones eventualmente, de manera que no resulta correcto ni justo que una sociedad
ofrezca nuevas acciones en condiciones diferentes ni aun cuando establezca para aquellos
tenedores ventajas compensatorias adicionales.

En algunas legislaciones se permite variar los valores en caso de diferentes series

sectoriales, en cuyo caso tampoco puede operar una nueva emisión con precios más bajos
respecto de los originales. Esto es lo que se llama prohibición de emitir acciones bajo la
par, es decir, bajo una paridad determinada en su momento en resguardo de la buena fe del
socio como se comprende fácilmente.

Otro aspecto conexo es el referente a la emisión de acciones con prima (diferentes de las
acciones de prima que serán vistas en una ulterior e inmediata clasificación), cuyas
emisiones admiten la posibilidad con precios más bajos que los originales. Veamos un
ejemplo.

Una sociedad resuelve emitir acciones de la serie "C" cuyo valor es de Bs 500.-pero
sobrecarga Bs 100.- como prima que debe pagar el socio, alcanzando la acción un valor
global de Bs 600.-. La adición de Bs 100.- tendrá alguna finalidad concreta cuya cuantía
determinará la constitución de una reserva extraordinaria. En la escritura o en el estatuto se
habrá consignado que esa acción con prima recibirá utilidades por los Bs 600.- o sólo por
Bs 500.-. Si no hubiérese obtenido la finalidad de la reserva extraordinaria y la sociedad
viérese constreñida a una nueva emisión de esa serie podrá hacerlo con otras acciones con
prima de acuerdo al mismo esquema. Si ya no fuera necesaria la adición de Bs 100.- porque
se logró el objeto de aquélla, la nueva emisión se efectuará con acciones de Bs 500.-. De
esta manera se ha producido una emisión de acciones bajo la par pero se apreciará cómo los
Bs 500.- han ido a conformar el capital social mientras que los Bs 100.- a una reserva con
un predeterminado objeto, de donde se considera que no ha habido en realidad una
disminución en el valor porque el sobreprecio no ha formado parte del aporte como tal y se
encuentra sometido a otro tratamiento distinto al que se asigna al capital social.

Veamos lo que el Código dice sobre el particular. "Las sociedades anónimas no pueden, en
caso alguno, emitir acciones por un precio inferior a su valor nominal.

Pueden emitirse acciones con prima autorizada por la junta extraordinaria, conservando su
igualdad en cada emisión.

El importe de la prima, descontados los gastos de emisión, constituirá una reserva especial"
(art. 241).

En el segundo párrafo está demás consignar la autorización de la junta extraordinaria. Esta

es la facultad en todos los casos a autorizar la emisión de cualesquier tipo de acción. Existe
alguna imprecisión en el sentido de que "la igualdad" tendría que referirse al valor total,
pero no vemos necesario mantener el valor de la prima si acaso en una emisión se logró el
objeto perseguido; las sucesivas emisiones podrán efectuarse bajo la par. Así nos parece.

7. REGISTRO DE ACCIONES

Las acciones son objeto de dos registros obligatorios previstos por la ley.

El primero es el que debe realizarse en la sociedad involucrada en su emisión. "Las

sociedades anónimas llevarán un registro de acciones con las formalidades de los libros de
contabilidad (Los comerciantes presentarán los libros [de contabilidad] que
obligatoriamente deben llevar, encuadernados y foliados, a un Notario de Fe Pública para
que, antes de su utilización, incluya, en el primer folio de cada uno, acta sobre la aplicación
que se le dará, con indicación del nombre de aquel a quien pertenezca y el número de folios
que contenga, fechada y firmada por el Notario interviniente, estampando, además, en todas
las hojas el sello de la notaría que lo autorice y cumpliendo los requisitos fiscales
establecidos... Art. 40, primer párr.), de libre consulta para los accionistas, que contendrá:

1) Nombre, nacionalidad y domicilio del accionista.

2) Número, series, clase y demás particularidades de las acciones.
3) Nombre del suscriptor y estado del pago de las acciones.
4) Si son al portador, los números y si son nominativos, el detalle de las transmisiones con
indicación de las fechas y nombre de los adquirentes.
5) Gravámenes que se hubieran constituido sobre las acciones.
6) Conversión de los títulos con los datos que correspondan a los nuevos.
7) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus
eventuales modificaciones" (art. 250).
El segundo corresponde al que debe realizarse en el Departamento del Registro de
Comercio" ...las funciones generales de la Dirección del Registro de Comercio y
Sociedades por Acciones que cumple mediante el Departamento del Registro de Comercio
son las siguientes: A) Llevar los siguientes registros H) Registrar los títulos emitidos por
las sociedades…" (art.51 del D.L. Nº 16833 de 19 de julio de 1979, Reglamento de la
Dirección General de Registro de Comercio y Sociedades por Acciones).

El registro que debe llevarse en la oficina gubernativa se realizará una sola vez en el
momento de la emisión del título sea nominativo o al portador. Las sucesivas transferencias
serán consignadas sólo en el libro de registro de acciones y únicamente en el caso de las
acciones nominativas, pues las acciones al portador no necesitan registro cuando se las
transfiere al titulo que fuere.

8. RESTRICCIONES A LA CIRCULACION

Si bien la ley prescribe que las acciones pueden ser transferidas a diferentes títulos de
manera libre, según la voluntad del tenedor, ella se encarga de restringir de alguna manera
la libre transmisión de los documentos, remitiéndose también a la posibilidad de que la
escritura adopte indicaciones restrictivas sobre el particular. Tenemos entonces limitaciones
impuestas por la ley y por la escritura social.

9. Por el Código

Cuando hablamos de las limitaciones impuestas por la ley nos referimos al Código de
Comercio, si bien la distinción que hacemos respecto de la escritura resulta arbitraria
porque aquella es una ley universal sustantiva y la escritura -que también es ley- es
particular al hecho o negocio jurídico que emerge de ella. Al hablar de las limitaciones
impuestas por la escritura debemos apuntar que ello puede referirse a la escritura matriz
original o a otra que ulteriormente se hubiera otorgado, previa autorización del órgano
correspondiente como se verá luego. Las restricciones, en consecuencia en este último caso,
derivan del acto constitutivo o de otro acto modificatorio.

1) Los socios tienen la opción de adquirir antes que otros no socios, las nuevas emisiones
previstas por la sociedad. Aquí existe alguna relación con lo que sucede en las sociedades
de responsabilidad limitada en las que cuando el socio desea retirarse o transferir total o
parcialmente sus cuotas, debe ofrecerlas primero a los otros cosocios, conforme la
prescripción vista (art. 21). En caso de incremento del capital se tiene una preferencia
semejante en favor de los socios (art. 201). En el caso de la sociedad anónima la preferencia
radica en las nuevas emisiones y no en la transferencia que puede realizar el socio de
manera libre, sin considerar una preferencia -que no existe- en favor de sus colegas
accionistas.

El ejercicio de la preferencia implica, de alguna manera, una restricción al libre

ofrecimiento de las acciones que pudiera realizar la sociedad para que las suscriban terceros
interesados de manera absolutamente libre.

"Los accionistas tienen derecho preferente para suscribir nuevas acciones en proporción al
número que posean.
La sociedad hará el ofrecimiento mediante avisos en un órgano de prensa de circulación
nacional por tres días consecutivos. Los accionistas pueden ejercer su derecho preferente
dentro del plazo de treinta días, computados desde la fecha de la última publicación, si los
estatutos no prevén un plazo mayor" (art. 255).

2) Existe un requisito fundamental en torno a la nueva emisión de acciones respecto a que

las anteriores deben haber sido suscritas en su totalidad. Si una sociedad ha previsto, v.gr.,
emitir tres series de acciones nominativas y resulta que en mérito a las perspectivas de lo
que será la empresa, al interés que despertó la inversión y en base a otras consideraciones
económicas y de conveniencia, todas fueron suscritas, es decir, que los socios adquirieron
el firme compromiso de pagar o integrar el capital en los plazos previstos en el respectivo
contrato de suscripción de acciones. Si es de interés de la sociedad, una vez completado el
capital -así sea en documentos exigibles únicamente- puede programar y ejecutar nuevas
emisiones en aplicación de lo que sobre el particular prescriban su escritura o estatuto
sociales, ya sea respecto de aquellas tres series o respecto de otras series adicionales que
hubieran sido previstas emitir según él giro que tome la constitución de la sociedad, v.gr.

"Sólo hay lugar a la emisión de nuevas acciones cuando las precederites han sido
totalmente suscritas" (art. 256).

En conexión con lo dicho, el art. 242 se refiere a otra especie de restricción cuando señala
que "Se emitirán títulos al portador solamente cuando el valor de las acciones esté pagado
en su integridad". Esto quiere decir que la sociedad puede emitir acciones nominativas sólo
cuando el capital haya sido suscrito y al portador si el capital ha sido pagado. Se trata, en
realidad, dé una restricción a la clase de título que pueda emitirse según el modo de su
circulación.
3) El capital fraccionado en los cortes previstos en la escritura o en el estatuto se encuentra
representado por acciones. Estas han sido ofrecidas a terceros ajenos quienes las retienen
una vez pagado o aportado el capital. En otras palabras, el capital se encuentra en manos de
los socios, claro que teóricamente y sólo a los efectos de la circulación del título el que
puede pasar de mano en mano entre otras personas distintas de la persona colectiva que es
la sociedad anónima que emitió los documentos. Si la sociedad resolviera adquirir acciones
con motivo de inversión o de control respecto de otras sociedades anónimas tendría que
hacerlo con sus propios fondos, ni tan siquiera "con sus propios fondos" sino con una parte
de las utilidades que deben ser distribuidas a los socios y que formarán aporte de una
reserva especial con aquel objeto. No podría jamás disponer de su peculio para comprar sus
propias acciones como resulta elementalmente lógico. Si así hubiera sucedido debe
proceder de inmediato a transferirlas a terceros o en caso contrario, a reducir su capital
social. Si le está prohibido adquirir sus propias acciones ¿en qué caso podría hacerlo? Es la
situación en la que una sociedad ejecuta judicialmente a un tenedor de sus acciones, por
obligaciones contraídas con aquella e incumplidas total o parcialmente.

"Las sociedades anónimas no pueden adquirir sus propias acciones, salvo por adjudicación
judicial en pago de créditos a la sociedad.

Estas acciones serán vendidas en el plazo de noventa días, a partir de su fecha de

adjudicación, y, si no fuere posible, se procederá a reducir el capital, quedando dichas
acciones sin valor. Mientras pertenezcan a la sociedad, no podrán ser representadas en las
juntas de accionistas" (art. 257).

En efecto, después de substanciado un proceso judicial con fallo ejecutoriado, la sociedad

esta facultada por la ley a solicitar el endoso y entrega del título a cargo del juez si la acción
es nominativa, y a la tradición simplemente si es al portador, como pago por la obligación
cualquiera que ella fuera. ("Si el embargo fuere de títulos o acciones con cotización oficial
en el mercado de valores o bolsas de comercio, el acreedor podrá pedirlos en pago al precio
que tuvieren a la fecha del remate.") art. 529, Pdto. Civil).

Si en la subasta no se hubieran presentado postores, la sociedad podrá adjudicarse el título

del segundo remate a un precio más bajo (75%) del valor certificado por la Bolsa de
Valores, conforme su cotización vigente (art. 532, Pdto. Civil).

La situación encontraría algún escollo para el caso que se trate de acciones o, en general de
títulos-valores no cotizables en la Bolsa de Valores, pues como se indicará más adelante,
conforme la reglamentación del caso, no todas las sociedades anónimas cotizan sus
acciones en la Bolsa de Valores, lo hacen sólo las que tengan interés en ello a cuyo efecto
deben presentar una serie de documentos que acrediten el estado financiero de la empresa
cuanto su necesidad respecto de intervenir en las operaciones bursátiles.

Una alternativa para la adjudicación de esos títulos por parte del acreedor, consistirá en
establecer precio de los títulos de acuerdo a su valor en libros, esto es, de conformidad con
el estado patrimonial de la sociedad, o en otras palabras, en mérito a su valor real
conjugado al activo y el pasivo. El valor en libros radicará, entonces, en una estimación del
inventario de los bienes si hay interés se incluirán las obligaciones.

4) Como una sociedad anónima no puede poseer sus propias acciones mientras no las haya
emitido, es decir, mientras no se haya producido la tradición, mal podría utilizarlas en
garantizar con ellas un crédito bancario, v.gr., esto por la defraudación de la fe pública y
porque como son acciones no respaldadas por capital, no puédese tolerar una situación
atentatoria a terceros. Aun cuando la acción estuviera en manos de un socio no puede
ofrecerlas como garantía porque se referiría a una garantía esencialmente repetida: al propio
patrimonio social.

"Bajo ningún concepto, las sociedades anónimas efectuarán préstamos, anticipos o

negociaciones con la garantía de sus propias acciones" (art. 258). A lo dicho: no pueden
contraer obligaciones ofreciendo como garantía las acciones que las haya creado y/o
emitido.

"Los directores o administradores son personal y solidariamente responsables de los daños

y perjuicios que causen a la sociedad o a terceros por infracción de los dos artículos
anteriores" (art. 259). Se refiere a los arts. 267 y 258 transcritos.
10. Por la escritura

Las limitaciones a la circulación no están prescritas en la escritura constitutiva o

modificatoria únicamente, pueden darse también en el estatuto.

Diversidad de consideraciones se tienen presente cuando se trata de señalar restricciones en

cada caso particular. Se podrá prescribir que ciertas acciones de tal serie por habérselas
destinado a determinadas personas en razón de aspectos muy particulares, no podrán
circular sino con autorización expresa del directorio o de la junta de accionistas. O bien que
ciertas acciones a las que se conceden algunos privilegios adicionales (por haberse pagado
al contado, v.gr.) no pueden ser transferidas durante cierto tiempo. Es el caso también de
algunas que gocen de ventajas por prestaciones extraordinarias que el socio ha realizado, o
porque se han emitido sin que haya aportes en mérito a una capitalización de activos, v.gr.,
no circulen sino cuando se conviertan en acciones otorgadas por un aporte. A efectos de
evitar controles no deseados en sociedades en las que el intuitus personae está presente de
alguna manera -como cuando una sociedad familiar sé convierte en anónima- se estipulará
que ciertas series no podrán circular si no se someten a un régimen de votación
estrictamente controlado por el órgano correspondiente, o que otras no podrán ser suscritas
o transferidas a ciudadanos extranjeros.

Como efecto de las dos últimas menciones suelen existir los pactos de control de acciones o
pactos de bloque, que se convienen extraescritura y que consisten en conformar grupos de
socios que regulen la circulación de las acciones de suerte que se establezca un tipo de
control para a verificación del destino de ciertas series de acciones, las que se desearía que
no salgan del control del pacto. Esto se da en las acciones nominativas; si se desea que los
documentos sean objeto de amplitud y libertad absoluta de transferencia se optará por la
emisión de acciones al portador.

11. CLASIFICACION

12.1) Por el modo como circulan

Pueden ser acciones nominativas y al portador.

13. Títulos nominativos

Los títulos-valores nominativos se caracterizan porque la sociedad emisora de las acciones

consigna en el documento el nombre del titular. Se denominan nominativos, además,
porque están sujetos a un régimen legal destinado expresamente a dichos títulos por el que
se regula su circulación, es decir, el modo como pueden pasar de mano en mano, o en otras
palabras aun, como pueden ser transferidos, es lo que se denomina la ley de circulación.

Emitida la acción -entregada al titular que ha pagado el importe- que contiene el nombre
del accionista puede ser objeto de traslación de dominio. Hemos de suponer que el titular
desea venderla. ¿Qué tiene que hacerse para que el comprador sea reconocido como titular?

Para entregarla al titular originario, lo que la sociedad ha hecho en segundo lugar, es

registrarla en sus libros -la ha intestado (transfert en la escuela francesa, intestación en la
italiana)- luego de haberla emitido con el nombre de aquél, en primer lugar. Cuando el
titular desea venderla tiene que endosarla (el propio titular o el órgano de la sociedad
facultado por el estatuto) en primer lugar, entregarla (tradición) en segundo y registrarla en
los libros en tercero, si bien el registro será una carga para el nuevo tenedor.

La importancia de la denominación de títulos nominativos no radica tanto en el hecho de

que la sociedad coloque el nombre del tenedor en el documento cuanto en el registro que
ella debe practicar en los libros de intestación porque el reconocimiento de la titularía sólo
puede hacerse en favor de aquel cuyo nombre figure en los registros y en el documento,
porque puede habérselo endosado pero nunca registrado el cambio de tenedor lo cual
constituye una omisión perjudicial para el nuevo duelo, quien, sin embargo, es el que debe
correr con la diligencia del registro. De esta manera son dos los requisitos fundamentales
que la ley reconoce para otorgar la calidad de dueño:
1) La consignación del nombre en el documento, y
2) La anotación del nombre en el registro.

"La sociedad considera como dueño de las acciones nominativas a quien aparezca inscrito
como tal en el título y en el registro de las acciones. La negativa injustificada para inscribir
a un accionista en el registro, obliga a la sociedad y a sus directores o administradores a
responder solidariamente por los daños y perjuicios ocasionados" (art. 251).

"El título-valor será nominativo, cuando en él o en la norma que rige su creación, se exija la
inscripción del tenedor en el registro que llevará el creador del título. Sólo será reconocido
como tenedor legítimo quien figure a la vez en el documento y en el registro
correspondiente" (art. 516).

Como el carácter de la acción nominativa tiene que ver con el modo de transferírsela y dado
que el reconocimiento global de un derecho se asigna una vez que se han cumplido los dos
requisitos, ¿qué puede ocurrir cuando por alguna circunstancia se hayan alterado los pasos
o se haya cumplido con uno de ellos solamente?

En el interés del cedente éste transfiere la acción y la endosa desprendiéndose de ella previa
consignación del nombre del nuevo titular en el dorso del documento, lo que implica que
desde ese momento ha dejado de ser el legítimo tenedor de la acción, traspasando su
derecho propietario al nuevo por el hecho de haberse practicado el endoso susodicho, de
donde se establece que la transferencia ha sido verificada con plenos efectos para uno y
otro; aquél la endosa si ha recibido el precio, v. gr., si acaso es una compraventa El
comprador, sin embargo, tiene todavía que proceder al registro de su nombre -esto es del
derecho que le confiere la posesión del título por endoso- en la sociedad correspondiente si
desea que la adquisición surta efecto hacia la sociedad propiamente dicha o hacia terceros
cualesquiera éstos sean. Desde el punto de vista del vendedor éste se ha liberado de
ulteriores responsabilidades; desde el del comprador debe todavía realizar trámite adicional
(hay que pagar impuestos también en la Renta) untes de que otras personas físicas o
colectivas le reconozcan como dueño, porque hasta ahí uno solo le ha conferido ese
reconocimiento: el vendedor.

"La transmisión de acciones nominativas se perfecciona mediante endoso y producirá

efectos ante la sociedad y terceros, a partir de su inscripción en el registro de acciones" (art.
254, segunda parte).

El cesionario adquiere, sin embargo, por el hecho del endoso un derecho: el que la sociedad
proceda al registro ya que ella no puede oponerse -por la naturaleza de la sociedad ausente
de ella el intuitus personae, es decir, una relación estrecha entre ambas partes- al derecho
que le asiste al socio de negociar libremente su acción. "El creador del título no puede
negar la anotación en su registro de la transmisión del título, salvo justa causa u orden
judicial en contrario" (art. 517).

"La transmisión de un título nominativo por endoso dará derecho al endosatario para
obtener la inscripción mencionada en el artículo anterior. El creador del título puede exigir
que la firma del endosante sea autenticada por cualquier medio legal" (art. 518).

Hemos estado partiendo del supuesto que el titular de una acción se desprende de ella
porque le asiste el plenario derecho para hacerlo, o en otras palabras, porque dispone en las
manos de un documento libre cancelado oportunamente a la sociedad emisora, o sea que no
existe un saldo en su contra por el hecho de adquirir acciones mediante un plan de pagos.
Esto nos conduce a expresar que si el socio ha recurrido a la suscripción pública ofrecida
por la sociedad y tiene abonado dinero por el valor de la acción o acciones suscritas, puede
verse compelido a cambiar de idea y retirarse de la sociedad abandonando su calidad de
accionista, que le está permitido ciertamente porque no se le puede obligar a permanecer en
ella más aun si a ésta no le interesa en absoluto la relación sociedad accionista -como
sucede en una sociedad colectiva e intermedianamente en una sociedad de responsabilidad
limitada- sino su aporte, pero como éste se encuentra comprometido con la sociedad que ha
confiado en él para completar el capital, no puede prescindir de la cuota del socio ingresada
en el fondo común. En este aspecto a la sociedad no le conviene romper el original vínculo
establecido con el socio que ahora no desea incorporarse devolviéndole su aporte o aportes
depositados a cuenta del pago total. Como seguramente en el contrato de suscripción se han
introducido penalidades contra aquel que deseare anularlo unilateralmente, al accionista no
le convendría someterse eventualmente a sanciones aceptadas por él pero gravosas a sus
intereses.

Conforme la relación precedente, la sociedad, no obstante, puede permitirla -y la ley le

permite- a transferir su derecho a terceros quienes seguramente habrán de restituirle o no -
no nos interesa el texto del convenio entre ellos- lo que el accionista aportó a la sociedad.
Como a ésta no le interesa en absoluto el intuitus personae le resulta indiferente que el
socio sea uno u otro; lo que busca es que paguen lo que deben al fondo común. Se
producirá así una subrogación personal asumiendo la calidad de deudor frente a la sociedad
un sujeto diferente del que realizó los pagos originales a cuenta. Y así sucesivamente; los
derechos de un titular por la parte que pagó pueden ser objeto de traslación poco menos que
indefinida -en los términos del vencimiento, por supuesto- hasta que la obligación quede
extinguida.
La ley toma una previsión sobre el particular. Todo aquél que transfiere su derecho y tiene
como se viene diciendo un saldo que cubrir todavía, responde solidariamente por la
obligación, de suerte que si una persona cede su derecho a otra, ahora son dos las obligadas
solidariamente al pago y así sucesivamente también de manera que la sociedad puede
dirigir una acción de cobro contra varios obligados distintos de aquel que firmó el original
contrato de suscripción, en lo que viene a ser un modo de garantizar el pago total de la
obligación inicial porque a la sociedad -y a los demás socios- les conviene superlativamente
cubrir el capital; aquella, por eso, no puede en este período perder la relación jurídica
accionista porque no le conviene. Pagada la cuota en su integridad a la sociedad no le
interesa en absoluto la suerte de aquél. Si el nuevo titular no paga algún saldo y la sociedad
ejecuta al originario, éste adquiere derechos por la parte que paga, como resulta lógico.

"El cedente que no haya completado el pago de las acciones responde solidariamente por
los pagos a cargo de los cesionarios sucesivos.

El cedente que efectúa algún pago es copropietario de las acciones en proporción a los
pagos realizados" (art. 252).

Para que la transmisión surta los efectos deseados, a manera de resumen, deben cumplirse
cronológicamente:

1) El endoso a cargo del titular o del órgano pertinente de la sociedad.

2) La tradición del título, es decir la entrega al nuevo titular.
3) El registro del derecho en los libros de la sociedad.

14. Títulos al portador

Si bien en el caso precedente la relación accionista-sociedad resulta virtualmente nula,

salvo la constancia del registro de los títulos que permite a aquélla saber en poder de quién
se encuentra determinada acción, en el caso de la emisión de acciones al portador no queda
vestigio alguno de dicha relación, y están sometidas a un simple modo de transferencia cual
es el elemental cambio entre la acción y la prestación concertada por parte del nuevo titular.
La transmisión de acciones a portador se efectúa por simple tradición (art. 254, párr.
primero).

La diferencia con los anteriores títulos como salta a la vista- radica en que una acción al
portador no lleva el nombre
de persona alguna, constituyendo una extrema muestra de la impersonalidad o anonimato
que caracteriza la relación entre sociedad -socio- y socio-socio.

En orden a su transferencia adquiere relieve únicamente la tradición de la cosa al margen de

la causa y del negocio propiamente que hayan motivado el hecho de que un socio resuelva
desprenderse de la acción, sin que puedan ser admitidos otros requisitos como el endoso y
el registro.
"Son títulos al portador los que no están expedidos a favor de personas determinadas,
contengan o no la expresión al portador. La simple exhibición del título legítimo al portador
y su transmisión se efectúa por simple tradición" (art. 539).

Una sociedad habrá de considerar la pertinencia o impertinencia de la emisión de este tipo

de acciones según cada caso en concreto. Es libre la consideración sobre el destino de los
títulos y sobre el modo como circulen. Es factible que algunas acciones nominativas o al
portador correspondan a ciertas series preconsideradas en torno al interés de la sociedad
respecto de su circulación, pues quién sabe tenga necesidad de conocer que ciertas acciones
o ciertos paquetes accionarios se encuentran en tales manos, sin perjuicio de regular en las
nominativas su trasmisión, cosa totalmente prohibida en las acciones al portador.

La emisión de estos títulos está sujeta simplemente a un requisito referente a que, como se
dijo antes, tienen que estar pagadas íntegramente en forma previa. Habiéndose tratado de
una suscripción pública, v.gr., es condición imprescindible que no haya obligación
pendiente por parte del suscriptor para que éste reciba una acción al portador según su
propia solicitud o según determinación de la sociedad, pero en todo caso el socio debe estar
al día en su aporte para que le sea entregado el título. Entre tanto le son extendidos
certificados provisionales nominativos que luego pueden ser cambiados por acciones al
portador.

15.2) Por los derechos que confieren

Restringimos la clasificación a las sólo dos especies de títulos que regula el Código porque
añadiremos luego otras que constituyen modalidades también que afectan las
participaciones sociales.

16. Acciones preferidas

Las acciones preferidas son las que establecen beneficios preferenciales" (art 263, primer
párr.). En el marco de la prescripción tan genéricamente expresada por el mencionado art.
caben una suerte de privilegios que las acciones preferidas confieren a sus tenedores, o
como dice Enrique Testa: Acciones preferidas son aquellas que confieren a su titular
derechos sociales proporcionalmente superiores a la cuota del capital social que ellas
representan" (Enrique Tésta: A las acciones preferidas en las Sociedades Anónimas,
Editorial Nascimento, Chile, pág. 29 y sgtes.).

Los privilegios de que suelen gozar estos títulos hemos de desdoblarlos en dos: los
establecidos por el Código y los que puedan ser convenidos en la escritura o en el estatuto,
o sea los consignados en la ley universal que es el Código y los emergentes de una ley
interna y particular.

Los del Código:

1) "Se asignará a las acciones preferidas un dividendo no mayor al establecido por los
estatutos, antes de fijar dividendos a las acciones ordinarias". Es de suponer que en el
estatuto- en aplicación del sentido de la preferencia- háyase convenido en pagar dividendos
mayores que a otros tipos de acciones, pero dentro de un porcentaje -seguramente razonable
y no leonino- del que no podrá salirse. En todo caso el aludido porcentaje debe ser
respetado para abonar dividendos primero a las preferidas antes del señalamiento de
utilidades para las otras.

2) Cuando en algún ejercicio social no se paguen dividendos o sean inferiores al fijado,

éstos o la diferencia se cubrirán en los años siguientes con la prelación indicada. Si en una
gestión no hay dividendos las acciones ordinarias no los perciben; las preferidas tampoco,
pero a éstas hay que pagarles fatalmente en las gestiones ulteriores sin limite alguno lo que
quiere decir que los dividendos de las preferidas se acumulan en beneficio del titular, de
manera que si la sociedad no ha tenido utilidades en dos o tres gestiones, es obvio que no
pagará pero no deberá perder de vista que los dividendos pueden constituirse en una carga
muy pesada transcurrido el tiempo. Como no se alude a una eventual prescripción de
derechos, se presume que la obligación para la sociedad subsiste sin límite de tiempo. Los
derechos del socio -así vista la situación- no podían estar mejor protegidos.

Si apreciáramos la posición del accionista desde un punto de vista distinto, desde aquel del
mero prestamista, veríamos que se trataría de un acreedor permisivo en el sentido de tolerar
la omisión en el pago de intereses por parte del deudor a lo que resulta sometido
expresamente el acreedor, en lo que vendría a ser un acto de relevo en el que se permite al
deudor no pagar intereses pero acumularlos para pagarlos posteriormente.

Se apreciará fácilmente que la preferencia funciona también en el sentido de que a la

sociedad le convendrá pagar primero y aun en detrimento total de los tenedores de acciones
ordinarias, las obligaciones aludidas si no desearía verse con acumulaciones que podrían
resultar fatales en el tiempo. Esto tiene una tendencia a afectar los derechos de estos
últimos porque podrían no percibir dividendos en razón de la preferencia de los otros que
no son sino acreedores tolerantes pero voraces. Este es un caso de respeto absoluto por la
prelación; respeto que importa sacrificios para un sector accionario: el de las acciones
ordinarias.

3) "En los estatutos pueden pactarse que a las acciones preferidas se les fije un dividendo
superior al de las acciones ordinarias". Véase que los tenedores de acciones preferidas no
sólo tienen derecho a que se les pague primero y fatalmente los dividendos, sino que,
además, puede recibirlos en cuantías superiores en el marco de la sensatez y de la lógica
aun cuando estos últimos indicadores no están sujetos a una prescripción legal concreta.
Habrá que considerar en cada caso el motivo justificado por el que algunos socios reciban
dividendos desiguales pese a los similares aportes efectuados.
4) "En la liquidación de la sociedad las acciones preferidas se reembolsarán antes que las
ordinarias". El "tamaño" del aporte del socio se mantiene invariable y, por el contrario,
puede incrementarse en la medida del apogeo de la sociedad. No debe perderse de vista que
como se dijo antes el accionista no tiene poder de dominio sobre el aporte que entregó a la
sociedad la que pasa a ser titular indiscutida de él. El socio ha recibido la acción como
acreditativo del cumplimiento de su obligación; en ese documento se conserva "la
dimensión" de su aporte convertido, junto al de los demás, en patrimonio social.

Llegado el momento de la liquidación, es decir, de la devolución del aporte seguramente

incrementado conforme el volumen de los activos, aquel "tamaño" de la participación del
socio tiene que ser restituido por la sociedad respetándose la proporción convenida que
puede terminar una merma en los derechos a la cuota social por parte de las acciones
ordinarias, que podrían acceder a dicha restitución en porcentajes presumiblemente
disminuidos en razón de la prevalencia que aquéllas tienen en relación con éstas. Las
ordinarias corren el riesgo de no recibir nada si el conjunto patrimonial no resultó
auspicioso para todos los socios.
6) "Las acciones preferidas con dividendos no repartidos por más de tres ejercicios. aunque
no sean consecutivos, adquirirán el derecho de voto y los demás derechos de las acciones
ordinarias, hasta que desaparezca el adeudo referido". Este es un aspecto primordial en
torno a la administración de la sociedad y a la posibilidad de asumir decisiones en
momentos de elevada temperatura deliberativa, en su caso.
El numeral está conectado con el hecho relativo a que las acciones preferidas no votan sino
en las asambleas extraordinarias y no en las ordinarias, es decir, con el hecho del poder de
voto que poseen en las asambleas. El voto en la toma de decisiones sobre todo en grandes
empresas, es determinante en la vida social si tomamos en cuenta el presunto control de una
serie o series de acciones que poseen sobre la empresa y los intereses puestos en juego por
ciertos grupos accionarios. Según los casos y en vista de las perspectivas empresariales los
promotores o fundadores habrán tenido en cuenta cuáles series serán destinadas a acciones
preferidas a las que se compense el pago de utilidades fatalmente con la imposibilidad de
votar que tendrían mientras reciban sus dividendos. Este es el indicador más importante
respecto del valor que las acciones pueden adquirir en las cotizaciones públicas porque las
acciones ordinarias, si bien soportan los riesgos y las cargas de los malos tiempos,
adquieren cotizaciones a veces sorprendentes, a precios mucho mayores que las asignadas a
las preferidas, porque aquéllas nunca pierden el derecho a voto; en cambio, las preferidas
no lo poseen, salvo la no recepción de regalías, y el derecho a voto, en aquellas sociedades
con específicos controles a cargo de ciertos grupos, es el que vale más, mucho más que el
valor que pudieran obtener en el mercado de valores porque a las ordinarias se les permite
controlar a la empresa y decidir sobre lo que sea menester. Si no se deseara que ciertas
acciones la controlen habrá que considerar la posibilidad de que sean preferidas. La ley
aparentemente otorga un consuelo a las preferidas cuando prescribe que podrán votar
inexcusablemente en las asambleas extraordinarias. Puede esto resultar ilusorio porque una
junta extraordinaria puede no reunirse nunca. En cambio, la ordinaria sí tiene que hacerlo
una vez al año como mínimo para considerar los asuntos que la ley le faculta, como
veremos después.
Al eliminar el derecho a voto en la asamblea ordinaria, la ley reduce también el valor que
las preferidas pueden tener en el mercado. "Las acciones preferidas.. No votarán en las
juntas ordinarias, sino exclusivamente en las extraordinarias, sin perjuicio de asistir con
derecho a voz en las ordinarias" (art. 263).
6) "Los accionistas poseedores de acciones preferidas tienen los derechos que este Código
confiere a las minorías para oponerse a las resoluciones de las juntas generales, en aquello
que les afecte".
Los derechos otorgados a los tenedores de acciones preferidas corresponden al art. 264 que
se ha transcrito entre comillas.

17. Sindicación de acciones

El voto es conceptualmente trascendental en empresas de este tipo. Su disputa -como en

cualquier otra situación empresarial o no- puede adquirir ribetes trascendentales. Existe
sobre este particular y en general sobre la administración social lo que se denomina la
sindicación de acciones.
"Han sido numerosas las definiciones que pretenden precisar el concepto de los convenios
de sindicación de acciones.
Ascarelli lo define como "aquel mediante el cual los accionistas se obligan recíprocamente
a votar en un mismo sentido o se obligan a entregar todas las acciones propias a un gerente
de confianza común con mandato irrevocable para que éste lleve a cabo la actuación que se
acuerda con la mayoría de los accionistas sindicados".

Para Sapona Pastor es "como la unión de varios accionistas comprometiéndose a actuar su

derecho de socios conforme a las directrices marcadas por la mayoría", abarcando los
distintos tipos de sindicatos.

Pedrol los define como "la reunión de varios accionistas para combinar, fuera de la
sociedad, los derechos de votos correspondientes a sus acciones e influir en la vida social
de acuerdo a directrices marcadas por el grupo sindicado".

Para Halperín son "los pactos cuyo propósito es mantener a un grupo en el gobierno de la
sociedad".

Para nosotros es el pacto o convenio parasocietario mediante el cual un grupo de

accionistas de una sociedad anónima establece pautas lícitas para dirigir la marcha de la
sociedad...

Queremos destacar que las dificultades para dar una definición de esta figura están dadas
por su complejidad. Lo que sí puede señalarse en este pretendido concepto y como nota
común a todos los sindicatos, es la presencia de los siguientes rasgos típicos:

a) La existencia de un acuerdo de voluntades;

b) La calidad de accionista de los sujetos:
c) La unidad del instrumento.

La sindicación de acciones, en realidad, es un recurso que la técnica jurídica ofrece no sólo

a las sociedades anónimas de familia, cuyo control, por su propia caracterización, depende
de pocas personas o de un grupo familiar, sino también a las sociedades abiertas al ahorro
público.

Sus características son las siguientes:

a) Se trata de un acuerdo, contrato, pacto o convenio colectivo, concertado por los

accionistas de una sociedad anónima.
b) Su objeto es influir en la dirección de la sociedad.
c) El acuerdo podrá efectuarse en forma privada o pública, instrumental o no, reconocido o
ignorado por la sociedad, y sus integrantes podrán hacer valer su voluntad colectivamente o
por mandatario.

A ellos puede agregarse, según lo señala Farés, un nuevo requisito que es condición
indispensable del acuerdo: "El compromiso de los interesados de no desprenderse de sus
acciones salvo en las condiciones que el mismo acuerdo determine". (Mabel F. Mirkin y
Eduardo Chehtman, Sindicación (le Acciunes. Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1974, págs. 61 y sgtes.).

Habráse notado que la inserción precedente no tiene por objeto sino ubicar al lector en el
panorama complejo de los efectos del tipo de las acciones, de su comportamiento en los
mandos sociales y de la trascendencia de los acuerdos sujetos a voto. Apreciaráse también
que del esquema desarrollado por los maestros argentinos de quienes se ha copiado lo
anterior, las acciones preferidas quedarían al margen en el momento de la toma de
decisiones y en el de su consideración participativa en acuerdos como el precedente, lo que
viene a ser una restricción para aquéllas y una manera de destacar el valor que tienen las
ordinarias.
Los de la escritura:
La escritura o el estatuto pueden, a su turno, señalar cualesquier otro beneficio o ventaja a
las acciones preferidas. Un marco general aparte de los derechos anteriores, serán vistos en
la subsiguiente clasificación.

18. Subclasificación

Las preferencias que pueden otorgarse a una serie de acciones son múltiples: tantas como
las que pueda imaginar el organizador de una empresa, y las que las necesidades sociales le
impongan.

Podemos entrar a clasificar esta variedad de acciones preferidas según el tipo de privilegio
que conocen a su titular, según la naturaleza del mismo, en cuanto a su creación y en cuanto
a su extinción.

19. Tipos de privilegio

Según el tipo de privilegio que conceden a su titular, estas acciones pueden ser:
a) Acciones de voto privilegiado.
b) Acciones con dividendo prioritario.
c) Acciones reembolsables preferentemente.
d) Acciones con derecho a nombrar mayoría de directores (en el caso de nuestra legislación
las acciones preferidas no votan en la junta ordinaria que es donde se eligen a los
directores); en económico ya sea sobre las utilidades sociales, ya sea sobre el capital social,
comprendiéndose, por ejemplo: las acciones de dividendo prioritario, con derecho a
reembolso preferente, a rebajas, etc.
e) Acciones con prima de devolución.
f) Acciones con derecho especial para controlar la contabilidad.
g) Acciones con derecho a suscribir, preferentemente, todo o parte de los aumentos de
capital.
h) Acciones que permiten elegir determinado número de inspectores de cuentas.
i) Acciones que permiten designar una mayoría de miembros integrantes de la comisión
liquidadora.
j) Acciones con derecho a obtener un tanto por ciento de descuento en la adquisición de los
objetos que la sociedad expenda, fabrique o explote, o en las primas o comisiones que
cobre por las operaciones que realice. k) Acciones con otras preferencias, y i) Acciones con
privilegios combinados.

20. Naturaleza del privilegio

Según la naturaleza del privilegio adoptado, se las puede clasificar:

a) Acciones con privilegios de orden pecuniario, y
b) Acciones con privilegios de orden administrativo.

Pertenecen al primer grupo aquellas que conceden ventajas de orden económico ya sea
sobre las utilidades sociales, ya sea sobre el capital social, comprendiéndose, por ejemplo:
las acciones de dividendo prioritario, con derecho a reembolso preferente, a rebajas, etc.

Al segundo grupo pertenecen aquellas acciones que permiten una intervención superior en
las funciones administrativas de la sociedad: las acciones de voto privilegiado, las que
designan mayorías de directores, las que controlan la contabilidad, etc.

Siempre se tiende a equilibrar los derechos preferidos que se conceden a los socios y, si a
una serie de acciones se le permite intervenir preponderantemente en la administración, a la
otra serie se le otorgan ventajas de orden pecuniario, lográndose así una ecuación equitativa
que constituye la regla general en las prácticas societarias.

Advirtamos, sin embargo, que estos dos grupos no pueden separarse tan absolutamente, ya
que siempre el socio lleva un interés pecuniario, y si a un grupo de ellos se les da la
primacía en la administración es porque precisamente mayor es su interés en la sociedad, la
que desea controlar en provecho propio.

21. En cuanto a su creación

En cuanto al nacimiento de las acciones preferidas, podemos distinguir:

a) Aquellas que nacen con el contrato social mismo al fundarse la sociedad, y
b) Aquellas que son creadas durante la vida de la sociedad, mediante la modificación de sus
estatutos (o de la escritura. El paréntesis es nuestro), requiriéndose el acuerdo unánime de
los socios, salvo disposición en contrario del contrato.
En cuanto al nacimiento de las acciones preferidas, podemos distinguir:
a) Aquellas que nacen con el contrato social mismo al fundarse la sociedad, y
b) Aquellas que son creadas durante la vida de la sociedad, mediante la modificación de sus
estatutos (o de la escritura. El paréntesis es nuestro), requiriéndose el acuerdo unánime de
los socios, salvo disposición en contrario del contrato.

22. En cuanto a su extinción

Finalmente, en cuanto a la duración y extinción del privilegio, también podemos señalar

dos grupos:

a) Acciones con privilegios definitivos, por toda la vida de la sociedad que sólo podrían
revocarse con el consentimiento de todos sus titulares, y
b) Acciones con privilegios transitorios, sujetos a condición o plazo.

Las acciones privilegiadas son, las más de las veces, de un carácter transitorio: pueden
aparecer dentro del régimen de una empresa si en un momento determinado lo exigen sus
necesidades, y desaparecer años después, cuando ya hayan cumplido con su misión, o en el
momento que su influencia se juzgue desventajosa, para volver después a surgir en
cualesquiera oportunidad bajo las mismas o diversas condiciones" (Testa, ob. cit., págs. 32
y 33).

23. Acciones de voto limitado

A las acciones preferidas se las llama también acciones de voto limitado. Son "aquellas
cuyo titular carece del derecho de voto en las asambleas ordinarias mientras lo tiene en las
asambleas extraordinarias; a esta limitación de voto que constituye indudablemente una de
minutio, corresponde un privilegio sea, una prelación (preferencia y precedencia) en la
distribución de las utilidades... y en el reembolso del capital a la disolución de la sociedad.

La razón práctica de la acción privilegiada está en favorecer el ingreso de nuevos socios en

momentos en que la sociedad tiene necesidad de nuevo capital, o porque los medios
actuales son insuficientes, o porque el aflujo de nuevos medios puede asegurar un
desarrollo considerable en la empresa. Para emitir acciones privilegiadas es necesaria la
asamblea extraordinaria y el voto de una mayoría especial...

...Las acciones de voto limitado no pueden superar la mitad del capital social (suscrito. El
paréntesis es nuestro).

Esto con objeto de impedir que, con las acciones ordinarias (si pudiesen ser de número
restringido y en cantidad inferior a la mitad del capital social), se pueda dominar a la
sociedad y acaparar el gobierno en la misma, por el hecho de que las acciones de voto
limitado, al no participar en las asambleas ordinarias, no pueden influir sobre el
nombramiento de los administradores...

...Por el contrario, no pueden emitirse acciones denominadas de voto plural o múltiple, que
son el fenómeno inverso al de las de voto limitado en cuanto el voto plural importaría que,
a cada acción, corresponda, no un solo (derecho a voto), sino varios votos. Las mismas
alteran la proporción del número de los votos atribuidos a los socios; esto, en el sentido de
que las acciones de voto plural atribuyen, a los poseedores de ellas, un número mayor de
votos que las acciones ordinarias. En este sentido especial, las mismas son también, en las
acciones privilegiadas.
c) Atenuación de los derechos de socio se tiene, también, en las acciones postergadas, pero
tales no en lo que se refiere a derecho de voto sino en lo que se refiere a los beneficios
pecuniarios (utilidades); aquí el fenómeno es perfectamente inverso al de las acciones
privilegiadas. La ley no hace referencia a acciones postergadas (o diferidas. El paréntesis es
nuestro); la hipótesis, sin embargo, es concebible, refiriéndose al caso de una sociedad que,
en condiciones prósperas, debidas a la actividad y a los sacrificios de los socios-fundadores,
pretenda no dar, a los nuevos socios, la misma posición que a los primeros. Pero todo esto
presupone una marcha del mercado de los capitales que no sea tal, que pueda perjudicar el
buen éxito de la emisión de las acciones postergadas, o sea, un mercado que presente
abundancia de dinero en busca de empleo.

e) Otra especie de acción, con contenido particular, es la acción llamada, de goce... La

misma es atribuida al poseedor de una acción ordinaria y en sustitución de ella, cuando
haya sido reembolsado su valor al nominal (con la correspondiente reducción del capital
social) y en el supuesto de que el valor de la acción ordinaria fuese superior, en el momento
de la emisión de goce, al valor nominal, de acuerdo con las reservas existentes, manifiestas
u ocultas. La acción de goce no representa ya una cuota de capital, como la representa la
acción ordinaria, puede decirse, en cambio, que la misma representa, en parte, una Cuota
del patrimonio social.

Como no representativa de una cuota de capital, la acción de goce no atribuye al poseedor

derecho al voto en asamblea... En cambio, el mismo concurre en la distribución de las
utilidades que resten después que se haya pagado, a las acciones ordinarias, un dividendo
igual al interés legal...; y, en caso de liquidación, concurre en la distribución del patrimonio
social restante después de haberse realizado el reembolso de las otras acciones al valor
nominal... concurriendo al reparto del residuo a la par con estas últimas.

Sin embargo, es posible que el acto constitutivo no prive del derecho de voto a la acción de
goce.

Parece que se deba considerar que el poseedor de acción de goce conserve la posición de
socio, con la sola limitación de la privación del derecho de voto, y, por tanto, que, en caso
de aumento de capital, corresponde al poseedor de ella también el derecho de opción"
(Messineo, ob. cit., págs. 414 y sgtes.).

Lo relativo a las acciones de goce se encuentra ordinariamente regulado por la escritura

social o por el estatuto. Bajo otra óptica, una sociedad anónima puede constituir una reserva
especial con destino exclusivo a la redención de acciones ordinarias, esto es, a reembolsar
al titular de ellas, previo sorteo, el producto o cuantía de su aporte inicial o posterior. Ello
implica como se entiende fácilmente que si se está devolviendo al accionista su aporte, es
lógico que éste restituya el título que le fue conferido. Y así debe ser. Pero seguidamente la
sociedad deberá entregarle un otro título que constituye precisamente la acción de goce por
cl mismo valor nominal del original o actualizado conforme el conjunto patrimonial de la
empresa, la que estará sujeta al régimen legal de los documentos normativos internos
mencionados antes, en el sentido de la percepción de utilidades normalmente o bajo otra
modalidad, o respecto del derecho de voto y otros efectos de este mecanismo que viene a
ser una especie de premio pera el socio cuya acción fue redimida en sorteo. Se comprende
que la reserva constituida tiene por objeto evitar la disminución del capital social como se
ha dicho supra en la transcripción del criterio del autor Messineo sobre el particular, lo que
nos permite apreciar la amplitud y el alcance vasto que puede tener el legislar sobre las
dichas acciones de goce.

24. Acciones de prima

En la anterior descripción enunciativa transcrita del maestro Testa se encuentra la mención

de las acciones con prima o con prima de devolución así llamada por aquél. Añadimos
algunos renglones sobre el particular porque se trata de una manera corriente de hacer
emisiones de acciones con prima o a prima cuando se trata de representar incrementos de
capital sin aporte de los socios.

El hecho consiste en que la empresa puede resolver aquella emisión para representar
incrementos de capital como efecto de capitalizar activos, transferir reservas a la cuenta
capital, capitalizar utilidades no distribuidas y otros que no impliquen desembolsos
extraordinarios de los socios. Se comprende así que los aportes representan un determinado
capital que resulta aumentado por aquellos procedimientos que, a su turno, no tienen un
título accionario que represente el incremento. Si el capital social era de Bs 10.000.-, v.gr.,
resulta ahora incrementado a Bs 15.000.-. Si aquella suma estaba representada por un
determinado número de acciones, los Bs 5.000.- no cuentan con ella. Es por eso que se hace
necesario seguramente la emisión de acciones nuevas por los Bs 5.000.- que no se
encuentran representados por dichos títulos.

Resuelta la emisión de conformidad con las previsiones de la escritura o del estatuto, se

tomará en cuenta a qué series de acciones ordinarias habrán de asignarse las
correspondientes a la nueva emisión, de donde se establece que algunas adquirirán una
modalidad preferencial por el hecho de recibir el titular una nueva acción que sin que haya
efectuado aporte alguno.

Es fácil colegir que como se trata de acciones un tanto "aguadas", el estatuto legislará
presuntamente respecto del tratamiento a que serán sometidas si se considera que son
acciones conferidas gratuitamente, en realidad. De esta manera podrían ser objeto de
restricciones en cuanto al voto o a las utilidades, pero de ninguna manera en el momento de
la distribución del haber social en la liquidación sobre la que tienen plenario derecho. La
prima o premio, en consecuencia, sería cobrada en un momento ulterior de la vida social. O
bajo otra óptica todavía, en cualesquier otro momento cuando la sociedad resuelva otorgar
premios adicionales a todas o a algunas series por motivaciones especiales para lo que
emitiría acciones al margen de la consideración señalada en sentido del incremento de
capital. La prima puede ser conferida bajo cualquier circunstancia pero contenida
necesariamente en un título-valor que, por lo dicho, tendría limitadísima posibilidad de
circulación y aun sin perspectiva de cotización en la bolsa de valores, tratándose bajo este
temperamento de acciones de vida un tanto doméstica con efectos hacia terceros bastante
restringidos.

Otros autores designan a estas acciones como diferidas (Messineo) si acaso el premio o el
derecho a la cuota de liquidación se ejecutaran solamente al final de la existencia social.

Habráse comprendido que la nomenclatura en torno a la designación de las diversas

modalidades de acciones resulta poco menos que inacabable en la medida en que se les
asigne la denominación más atinada, sin restricción sobre este particular. Los nombres que
se han expresado, aparte de los específicos contenidos en el Código (preferidas, ordinarias,
nominativas, al portador), son apenas una muestra pequeña del alcance que pueden tener las
diferentes denominaciones que se adopten en cada caso y según las necesidades y la
inventiva de los administradores. El listado del maestro Testa, no constituye sino un
ejemplo de lo que señalamos.

Es Corriente también observar que en algunos casos, en los que se emiten acciones por
aumento de capital sin nuevos aportes de los socios, resulte preferible emitirlas sin valor
nominal para no incurrir en emisiones bajo la par, dado que si conservamos el ejemplo
anterior se entregarían acciones a todos los titulares accionarios, tendríase que otorgárseles
acciones con valor menor respecto de los Bs 5.000.- transferidos al capital. Aun cuando no
existe una prescripción concreta sobre el particular, se trataría, inobjetablemente, de títulos
apenas admisibles porque no tendrían absolutamente derecho a votar bajo ninguna
circunstancia en vista de no registrar una cuantía determinada.

25. Acciones ordinarias

Son denominadas también acciones comunes porque gozan de privilegios especiales y están
sometidas a las prescripciones corrientes de la ley. Como no gozan de ventajas especiales
es posible que resulten disminuidas respecto de las otras a las que se concede o puede
conceder una suerte de privilegios como se vio. Para evitar avasallamientos de las
preferidas, la ley limita la emisión de éstas a la mitad del capital social, prescribe la nulidad
de la emisión de acciones bajo la par y prohibe la emisión de acciones de voto múltiple.

Las acciones ordinarias son las que corren la contingencia de la distribución o no de las
utilidades; si a la empresa le fue bien todos quedan contentos, si mal las perjudicadas son
las ordinarias las que soportan el peso de las crisis que pesan sobre la sociedad.
Por lo dicho pareciera que las acciones ordinarias quedan reducidas a escombros poco
menos. Son las que se cotizan a precios más altos, sin embargo, y son a las que aspiran
llegar aquellas personas que pretenden el gobierno de la empresa para lo que las acciones
ordinarias tienen en la manga una carta inestimable y apetecida: el poder de voto en las
asambleas ordinarias. Ahí radica su valor y su poder.

Es probable que por esa circunstancia y por el hecho de que los titulares de acciones
preferidas pretendieran lucrar con la compraventa de acciones ordinarias, opten por
transformarlas en ordinarias precisamente. "Las acciones preferidas son redimibles y
pueden transformarse en ordinarias, en las condiciones y plazos establecidos a tiempo de su
emisión (art. 265).

Mientras la escritura y el estatuto no prescriban lo contrario, además, todas las emisiones de

acciones se presume que son ordinarias para los efectos del caso, lo que quiere decir que
mientras no existan disposiciones calificativas claras, es inadmisible la existencia de
acciones preferidas.

26. TITULOS DE PARTICIPACION

Distintos de las acciones, los títulos de participación conceden a sus tenedores derechos
para acceder a las utilidades únicamente sin que existe la mínima posibilidad de otorgarles
otros derechos comunes a las acciones.

Hay dos clases de títulos de participación: bonos de fundador y bonos de participación.

27. Bonos de fundador

Son documentos que la sociedad emite para acreditar la calidad de fundador de un socio y
concederle, al mismo tiempo, ciertos privilegios especiales respecto al cobro de utilidades.
Se trata de documentos que no son acciones y que constituyen un premio que la sociedad
brinda por los esfuerzos realizados para lograr la constitución de la ulterior empresa.

Recuérdese sobre el particular que se dijo anteriormente que la ley permite (art. 237)
conceder a los promotores y fundadores una retribución a obtenerse de las utilidades
anuales que no excederá, sin embargo, del diez por ciento de los aludidos dividendos
durante diez años como máximo. Estos bonos de fundador resultan una cosa diferente
porque son títulos que contiene una obligación contra la sociedad expedidos sin límite
temporal, según regulen el estatuto o la escritura, los que además, legislarán seguramente
sobre aquella retribución que podrá ser discontinua pero nunca exceder de diez años o
respecto de la elección de una u otra forma de premiar a los promotores, sin que ambas se
excluyan; podrán ser aplicadas conjuntamente porque la ley no hace digresiones sobre el
particular.
"Para acreditar la calidad de fundador... se expedirán bonos de fundador que tendrán
derecho sólo a participar en las utilidades previstas en el título (hemos modificado
levemente el texto buscando mejorarlo. El paréntesis es nuestro).. Estos bonos no dan
derecho a intervenir en la administración de la sociedad; no puede convertirse en acciones
ni representar participación en el capital social" (art. 279).

Puede uno preguntarse cómo es que la ley separa al fundador de la posibilidad de que éste
no participe en la gestión administrativa integrando el directorio porque supuestamente,
además, ese fundador se reservó y suscribió un importante paquete accionario con la
perspectiva de su participación en el órgano administrativo que constituye la columna
vertebral de la sociedad, sin que deba intervenir en la administración o recibir el bono.
Ambos hechos se encuentran distanciados y prohibidos. Pero existe una solución. Mientras
el estatuto legisle sobre el particular el fundador podrá participar en el directorio dejando
pendiente el beneficio que le concede el bono, postergando así la recepción de utilidades y
el ejercicio de su calidad de tenedor de bono, mientras asume y ejercite la de accionista
administrador. Concluida esta última función asumirá la otra. El goce de la administración
y de la bonificación resultan incompatibles.

28. Contenido de los bonos de fundador

Los títulos representativos de los bonos de fundador deben contener:

1) La mención de bono de fundador, inserta en el texto del documento.
2) La denominación de la sociedad, domicilio, duración, capital social, fecha y número de
la inscripción en el Registro de Comercio.
3) El número del bono e indicación del total de bonos emitidos.
4) La participación en las utilidades y el tiempo durante el cual debe ser pagada y
5) Lugar y fecha de emisión y firma de los directores o administradores autorizados" (art.
280).

Considérese la posibilidad de que el numeral cuarto anterior corresponde a la prescripción

reiterada respecto de aquel porcentaje del l0% por un número similar de años, como
retribución por las actividades del fundador. Insistimos, no obstante, en que son dos
aspectos diferentes en sentido de que el bono confiere derechos sin límite de tiempo -aun
cuando éste puede ser limitado- y en aquella retribución; bono y retribución pueden
coexistir, según prevenga el estatuto.

29. Bonos de participación

Cosa diferente también son los bonos de participación que tienen una tendencia a un sector
específico: los trabajadores que prestan servicios en la empresa. Se trata de un estímulo o
reconocimiento de la sociedad a quienes trabajan en ella haciéndoles partícipes de las
utilidades en los porcentajes y condiciones que señalen la escritura o el estatuto.

Son títulos restringidos en cuanto a sus efectos que se encuentran limitados a la

participación en las utilidades meramente y confieren la calidad de trabajador de la empresa
a quien posee uno de ellos. Como se trata de documentos emitidos intuitus personae la
sociedad determinará en su momento, en su legislación correspondiente, a quiénes
considera trabajadores y, en consecuencia, a quiénes otorgará este derecho. El intuitus
personae es el que le da un carácter especial a este bono igual que al anterior, de donde se
colige que, por ese motivo, ambos títulos no pueden ser negociados, es decir transferidos a
terceros.

"Cuando así lo estipulen la escritura social o los estatutos, podrán emitirse bonos de
participación en favor de sus trabajadores. Dichos bonos sólo acuerdan el derecho de
participar en las utilidades del ejercicio en las condiciones que establezcan los estatutos.
Estos bonos son intransferibles y sus derechos caducan con la extinción de la relación
laboral, cualquiera sea la causa" (art. 282).

30. ACCIONES A LA ORDEN

Nuestra ley se refiere sólo a cuatro clases de acciones. "Los títulos pueden... ser
nominativos o al portador" y "Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas" arts. 239 y
261, respectivamente, primeros párrafos). Agregamos muy poco en torno a los títulos según
cómo se transfieran.

Intermediamente entre los títulos nominativos y al portador existen otros denominados a la

orden que se caracterizan precisamente porque llevan la cláusula "A la orden de". A
continuación de ella, según los casos, puede escribirse el nombre de una persona (títulos-
valores a la orden y nominativos) o emitírselos en blanco o consignando la frase al
portador, de donde se aprecia que en los títulos a la orden pueden darse a conjugarse las dos
modalidades analizadas. En el cheque, v.gr., que lleva la cláusula a la orden porque es un
título-valor de esa clase, puédese agregar al portador o el nombre de persona
específicamente. En la letra de cambio, por el contrarío, que también es un título-valor a la
orden, no puédese agregar sino un nombre y nunca la frase, al portador (aun cuando puede
circular con el espacio destinado al nombre en blanco, es decir, sin mención de persona
alguna, pero sin consignar tampoco al portador). Esto por una parte.

Por otra, se trata también de un título intermediamente colocado entre aquéllos respecto de
su circulación. Sí en los nominativos son requisitos el endoso, la tradición y el registro y en
los títulos al portador es requisito únicamente la tradición a los efectos de su transmisión,
en los títulos a la orden hay solo dos: endoso y tradición, con el añadido de que el endoso
realízalo el endosante o titular del derecho únicamente y no el órgano pertinente -si acaso el
estatuto así consigna- como en los nominativos.

Es corriente que en las diversas legislaciones no se observe prescripciones sobre el hecho

de emitir acciones a la orden. Sí consideramos que las acciones en general son títulos-
valores sometidos a un régimen universal cual es de los títulos-valores precisamente y a un
particular como son las sociedades anónimas, y teniendo en cuenta que en el Título
segundo de nuestro Código se legisla sobre los títulos-valores entre los que se encuentran
los nominativos, a la orden y al portador, no vemos ninguna razón en contrario para que
una sociedad los emita a la orden, más aún si no existe una prescripción terminantemente
prohibitiva.

31. EL ACCIONISTA

¿Quién es el accionista?
Si la acción es al portador, la calidad la obtiene el tenedor. Si es una acción nominativa, lo
es aquél cuyo nombre se encuentra inscrito en el libro de registro de acciones nominativas
de la sociedad.

Apréciese en este último caso cómo no interesa tanto que el nombre del tenedor se
encuentre en el documento, que haya sido entregado pero que no hayáselo registrado en el
libro. La ley es clara sobre el particular: Tiene la calidad de accionista el inscrito en el
registro de accionistas de la sociedad..." y no otro, es decir, no será merecedor de la calidad
señalada el tenedor de una acción nominativa cuyo registro no se haya verificado.

Al accionista le asisten derechos y obligaciones. Señalaremos algunas, muy pocas de éstas

para apuntar algo más respecto de aquéllos.

32. OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA

33. Pago del aporte

La integración del capital social por parte del accionista que se traduce en su obligación de
pagar el aporte es la principal.

En caso de consistir en un aporte de otros bienes muebles que no sean dinero o de

inmuebles, se estará al mecanismo pertinente respecto de la cesión de bienes sea en la
escritura de constitución, sea mediante documento aparte. Las modalidades del pago del
aporte serán consignadas en todo caso en el estatuto en torno a la constitución propiamente
o se referirán también a un incremento posterior de capital.

Esta obligación se encuentra conectada con el derecho que asiste a la sociedad de tomar las
acciones correspondientes frente al socio moroso, que las resumimos y reiteramos:

1) Cobro judicial.
2) Venta de las acciones.
3) Suspensión automática de los derechos del accionista.
4) Responsabilidad por los daños ocasionados.
5) Devolución del saldo al socio previa deducción de los gastos ocasionados.
34. Pago anticipado

Extensión del hecho del pago del aporte, constituye la posibilidad del pago anticipado del
saldo por el accionista. De esta suerte la obligación del socio podría ser cumplida antes de
la fecha prevista en los respectivos documentos suscritos. El tratamiento corresponde a dos
consideraciones: a) aceptación de dicho pago por parte del directorio en consideración con
los requerimientos dinerarios circunstanciales de la empresa, y b) el sometimiento a lo que
sobre el particular háyase previsto en el estatuto, con la perspectiva de tratamiento
igualitario para todos. Este aspecto también habráse considerado adicionalmente en el
contrato de suscripción de acciones. Para el caso de omisión en este último documento lo
conducente sería lo previsto líneas arriba.
El pago anticipado puede ser considerado también como una facultad del socio.

35. Observancia a las normas de la sociedad

El socio debe someterse ineludiblemente a las normas del gobierno de la sociedad,

observando en orden de importancia: la Constitución Política del Estado, el Código de
Comercio, la escritura social, el estatuto, los reglamentos, las resoluciones de junta y
directorio y aun las circulares que puedan ser emitidas por los órganos jerárquicos de la
sociedad. Habrá que aclarar el sometimiento del accionista en lo que le sea menester y la
observancia de las disposiciones internas que tienden al gobierno de la sociedad, con el que
el socio nada tiene que ver por considerárselo como una persona ajena en el sentido de que
no puede inmiscuirse en la administración social, hecho que incide en la circunstancia de
que se trata, en realidad, de una persona extraña a la sociedad porque un socio puede
desprenderse en cualquier momento de su título sin que ello implique para el nuevo tenedor
un derecho a la ingerencia en la gestión social, salvo lo que se dirá después. Uno y otro,
sociedad y socio, no son más que personas extrañas entre sí.

36. DERECHOS DEL ACCIONISTA

Según una concepción mayoritaria dividiremos los derechos en esenciales y accesorios.

37. Esenciales

Son también llamados sustantivos de los cuales no puede el accionista ser privado. Se
encuentran prescritos en el Código pero reglamentados en los documentos normativos
internos.

Sistematizamos y transcribimos los derechos prescritos en el Código (art. 269):

1) Intervenir en las juntas generales con derecho a voz y voto;(El derecho a voz y voto
comprende: "el derecho a pedir la palabra y manifestar sus opiniones sobre los problemas
de la sociedad; el derecho a contribuir con el voto a la adopción o al rechazo de las materias
a discutirse en las asambleas; y, en fin, a controlar la regularidad de la constitución de las
asambleas, su composición, su funcionamiento y sus resoluciones" [Luis Herrera Reyes,
"Sociedades Anónimas", Editorial Nascimento, Chile, pág. 157).
Ambos derechos son indivisibles, salvo en el caso de las acciones preferidas y de otras que
el estatuto prescriba, como en el caso de las acciones diferidas, v.gr. Este derecho puede ser
reglamentado, de manera que según las disposiciones internas, algunas acciones no voten
por el hecho de que el socio las ha recibido sin que aporte nada. El derecho a voz y voto
constituye una calificación del cumplimiento de la obligación del socio en cuanto haya
pagado lo que se comprometió aportar. Si recibe títulos que representan meramente
capitalización de reservas, v.gr., no parece justo que a esas acciones corresponda el derecho
a voto pero sí a voz, porque, además, según la prescripción estatutaria interna, por ese
hecho, sean objeto de alguna restricción o prohibición para circular de donde podría
inferirse que su denominación de "acción" resultaría afectada por las restricciones que le
son impuestas).
En suma, el derecho al voto es algo indeclinable. "Es nula toda disposición estatutaria que
restrinja la libertad del voto de los accionistas, salvo lo establecido para las acciones
preferidas" (art. 275).
Cosa distinta es la prohibición que existe para administradores y síndicos sean socios o no:
"Los directores o administradores, síndicos y gerentes de la sociedad no pueden votar sobre
la aprobación del balance y cuentas relacionadas con su gestión, ni en las resoluciones
referentes a su responsabilidad.
En caso de contravención, son responsables de los daños y perjuicios que ocasionen a la
sociedad o a terceros" (art. 276).
2) Integrar los órganos electivos de administración y fiscalización interna;
(No está excluido aquí el intuitus personae porque según se haya previsto en el estatuto un
socio puede ser elegido miembro del directorio en atención a su calidad de socio y a los
requisitos que aquel documento haya establecido, como el ejercicio de una profesión
concordante con la actividad de la sociedad, v.gr., esto sin perjuicio de que en mérito a
dicho estatuto, pueda ser factible que el mencionado órgano esté conformado por otras
personas que no tengan la calidad de socio precisamente, como se verá. Este es un derecho
que no puede ser ignorado pero sí reglamentado.
Puédese especular sobre este particular en el sentido de que al socio que adquirió una
acción le interesa mantener un vínculo -reprochado por la impersonalidad y anonimato
referidos- con la sociedad por haber realizado una inversión en favor de ella y por su propio
interés, siéndole importante no sólo colaborar sino intervenir en la gestión social, en el
marco de un acercamiento personal y la desaparición del criterio de extrañeza entre ambas
partes. Así créase un vínculo reforzado por el derecho del socio a conformar el directorio si
es de su interés. Por el contrario, si el socio adquirió la acción para recibir dividendos
cuando sea convocado para ello o para la especulación, no tendrá el mínimo interés en
integrar aquellos órganos; se trata así da una renuncia tácita al favorecimiento de la ley.
Sobre este particular y en relación con lo que se viene apuntando, ofrecemos un criterio
global sobre aspectos concretos fuera de nuestras fronteras pero que orientan el tema, sobre
los que escribe el maestro argentino Isaac Halperín: "La característica de la sociedad
anónima -recolección de grandes capitales, representados por títulos de fácil y ágil
negociabilidad- hicieron de ella el instrumento precioso de la gran empresa y del desarrollo
industrial y tecnológico contemporáneo, a la vez que provocaron la crisis que la afecta.
El concepto y el funcionamiento de la sociedad anónima consolidado en el siglo XIX como
resultado de su evolución, hicieron crisis provocada por distintos factores, que tienen en
ella diversa influencia:

a) Acumulación de grandes capitales, titulares de empresas gigantes e internacionales, con

la consiguiente influencia sobre la economía general, que lleva a la intervención estatal, la
que se conjuga con la noción socialista de la sociedad y con la crítica a la organización
capitalista de la economía.
b) La difusión de las acciones en el gran público de ahorristas, como medio de inversión, lo
que provoca el desinterés de esta clase de accionistas en la administración de la empresa, y
con ello su no intervención en el gobierno de la sociedad (absentismo de las asambleas).
Este desinterés hace que la dirección de la empresa quede en manos de una minoría, que
busca más el desarrollo de la empresa, con beneficios a largo plazo -en coincidencia con su
interés-, que la utilidad inmediata, crudamente perseguida por esos ahorristas.
C) La complejidad tecnológica, la lucha por la conquista y conservación del mercado, las
ingentes sumas exigidas por la financiación de la producción y su comercialización,
requieren la dirección empresaria por personas con conocimiento y experiencia, que son
independientes de la titularidad del capital. Así se crea una clase de funcionarios que tienen,
en la realidad, el gobierno y dirección de la sociedad, con lo que se produce un fenómeno
de notable importancia social: la disociación del poder de la propiedad, señalado ya hace
varias décadas. Esto genera a su vez fenómenos político-sociales de trascendencia en todos
los países, y engendra peligro político en razón de esa acumulación de poder por el capital
y por el objeto -sin la correspondiente responsabilidad-. El Estado no puede permanecer
indiferente ante este fenómeno de peligro, que se incrementa cuando se trata de la actuación
de las sociedades multinacionales o las uniones de empresas o de sociedades en sus
diversas formas, y el control o predominio sobre otras sociedades por los más distintos
medios (financieros, suministros exclusivos, licencias de patentes y know how, etc.)".
(Isaac Halperín, "Introducción al Estudio del Nuevo Régimen Legal de la Sociedad
Anónima". Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1973, págs. 509 y sgtes.).
La precedente transcripción a propósito de los órganos sociales constituye, a la vez, un
anticipo respecto de otros institutos que vienen enseguida y que son los órganos de
deliberación, gobierno y fiscalización, de lo que nos ocupamos luego. Lo anterior nos abre
el camino en ese sentido.
3) Participar en las utilidades sociales, debiendo observarse igualdad de tratamiento para
los accionistas de la misma clase:
(Este es á juicio nuestro el principal derecho que asiste al accionista. Por lo dicho
precedentemente, hasta es posible que nunca concurra a una junta, que jamás desee integrar
los órganos de la sociedad, pero sí habrá de importarle superlativamente -no cabe duda- el
cobro de dividendos. Para eso estará puntualmente en el banco o en las dependencias
sociales. Su desinterés en los dos primeros aspectos, sin embargo, puede sufrir un vuelco de
180 grados cuando no perciba utilidades, porque esa posibilidad está unida
inescindiblemente con las contingencias de los negocios sociales. Si ello se diera es posible
que en la próxima junta deseara ser postulado al directorio, v.gr.).
"La propuesta de distribución de beneficios que anualmente los administradores o
directores someten a la aprobación de sus socios o accionistas, debe ajustarse a las normas
contractuales y legales vigentes.
No obstante el carácter de anualidad, debemos recordar que para que sea procedente la
aplicación del beneficio, es condición indispensable previamente cubrir las pérdidas
acumuladas de ejercicios anteriores.
Igualmente, el superávit del ejercicio podrá agregarse el saldo transferido del año anterior e
inclusive adicionarse reservas de libre disponibilidad, producto de utilidades no
distribuidas...
La incorporación de la reserva no está expresamente indicada... pero estimamos que es
implícita la adición, pues si tienen origen en utilidades retenidas, se cumple el principio de
ganancias líquidas y realizadas. La ley de sociedades anónimas española (art. 107), el
código suizo (art. 661), ley de sociedades mercantiles del Perú (art. 259), ley de compañía
del Ecuador (art. 328) expresamente agregan al concepto de beneficios repartibles las
reservas, siempre que sean de libre disposición.
Trataremos de sintetizar, en su consecuencia, el ordenamiento que debe seguirse en la
distribución de beneficios netos y afectables, en un todo conforme a lo que se analiza
seguidamente: I) Reserva legal... II) Remuneración a los órganos sociales.., III) Reservas
facultativas... IV) Impuesto a los beneficios... V) Gratificaciones al personal y otros
conceptos... VI) Dividendos.- el saldo queda de libre disposición para la formación de
reservas libres, asignación de utilidades a socios, dividendos a los accionistas y retribución
para los bonos de goce y de participación..., respetando las preferencias que pudiesen
existir (acciones preferidas, etc.) (Pedro P. Megna: Régimen de la Distribución de
Utilidades en la Ley 19.550. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1974, págs. 159 y sgtes.).
"La determinación de las utilidades (o pérdidas) y la fijación de los dividendos, en su caso,
debe hacerse forzosamente todos los años, porque el balance debe ser elaborado y aprobado
anualmente y anualmente debe celebrarse la junta ordinaria encargada de proveer las
resoluciones y medidas correspondientes (art. 285).
La aprobación del balance y la distribución de los dividendos consignados en dicho
documento, no da a los accionistas directamente derecho al dividendo. Surge, a favor de
cada accionista, como derecho de crédito, una vez que la junta de accionistas acuerda la
distribución de las utilidades entre los socios. Desde ese momento, cada accionista es
acreedor de la sociedad por el dividendo que le corresponde, pudiendo demandar en su caso
a la sociedad para su pago y, en caso de quiebra, puede hacer reconocer su crédito en la
forma prevista por el art. 1625.
El pago, en dinero o en otros bienes si así lo admite el accionista, se hace
contrapresentación de los respectivos cupones (art. 249)" (Carlos Morales Guillén: Código
de Comercio concordado y anotado. Gisbert y Cía., La Paz, Bolivia, 1981, pág. 326).
4) Participar en las mismas condiciones establecidas en el inciso anterior, en la distribución
del haber social, en caso de liquidación;
(Se ha llegado al momento en que la sociedad deja de existir por la causal prevista en la ley,
como se verá, o por lo acontecido en la vida social regulado por la escritura o por el
estatuto. Debe procederse, en consecuencia, a la devolución de aquello que el socio aportó
hace cualquier tiempo pero debidamente incrementado o en proporción similar o con grave
reducción, según la suerte del negocio.
"El socio... se debe considerar como acreedor potencial de la sociedad, en cuanto tiene
derecho al reparto de los activos netos de la sociedad; pero se trata de una posición
meramente eventual, la cual no hace desaparecer el dato fundamental de que, durante la
vida de la sociedad, el socio tiene solamente derecho de participación, mientras que la
propiedad del patrimonio social es de exclusiva pertenencia de la sociedad" (Messineo, ob.
cit., pág. 489).

Corresponde añadir que el socio es un potencial acreedor sobre la cuota de liquidación y

sobre el dividendo, como se tiene dicho, y aclarar también que no tiene derecho, en
realidad, al reparto de los activos de la sociedad como transcrito está. En la liquidación,
salvo prescripción del estatuto o acuerdo unánime un tanto difícil, sin embargo, los activos
deben ser enajenados a terceros ajenos interesados en adquirirlos, una vez que se hayan
pagado los pasivos sociales. El producto de la venta será distribuido como cuota de
devolución al socio, salvo acuerdo diverso, como se tiene dicho, en cuyo caso será
admisible que a cuenta del valor asignado a cada socio, éste reciba activos de la sociedad en
concreto.
Debe tenerse presente que así como las utilidades se distribuyen en proporción a los
aportes, es decir, en proporción al número de acciones emitidas, el reparto del saldo en la
liquidación se efectuará de la misma manera.
5) Gozar de preferencia en la emisión de nuevas acciones.
6) Impugnar las resoluciones de las juntas generales y del directorio de acuerdo con las
disposiciones de este Código. No podrá ejercer este derecho el accionista que sea deudor
moroso de la sociedad por cualquier concepto, cuya obligación conste por título fehaciente
e incontrastable, y
7) Negociar libremente sus acciones, salvo lo dispuesto en el art. 253".

Hasta aquí hemos transcrito y comentado el art. 269. A los derechos sistematizados en la
forma precedente, añadimos otros que se desprenden del Código similarmente.
a) El pago de las utilidades comprende, en realidad, un procedimiento si bien doméstico
pero sistematizado a dicho efecto en cuyo primer lugar se encuentra el derecho del socio a
pedir que la junta ordinaria considere el balance, se delibere sobre la distribución y se
determine, mediante resolución, el pago correspondiente que como se dijo, puede ser en
dinero o en otros bienes, los que produzca la empresa, v.gr.
Aprobado el balance por la mayoría respectiva el socio está investido ahora de un poder de
cobro, otorgándosele consecuentemente un derecho de crédito, esto es, una facultad para
iniciar la acción pertinente si la sociedad demora el pago del dividendo.
Frente a la pregunta respecto a qué cuantía percibe el socio que tiene suscrito el capital,
débese responder en sentido de que los dividendos se pagan en proporción a la suma que
haya pagado efectivamente; jamás por lo suscrito como resulta lógico. Pagado el saldo las
utilidades se distribuyen en proporción a los aportes, salvo disposición contraria de la
escritura o del estatuto, y deducido el costo del servicio y interno o externo, reservas,
impuestos, etc., como se transcribió.
"El accionista tendrá derecho a pedir que en la junta general reunida para considerar el
balance, se delibere sobre la distribución de las utilidades consignadas en dicho documento.
Las utilidades se distribuyen en proporción al importe pagado de las acciones.
La aprobación de la distribución de utilidades por la junta general de accionistas confiere al
accionista un derecho de crédito para cobrar a la sociedad los dividendos que le
corresponde.
Los dividendos serán pagados en dinero, salvo que el accionista admita el pago en otros
bienes" (art. 270).
El mismo tratamiento se da al accionista que haya pagado sus acciones en el momento de la
liquidación. Si la sociedad considera conveniente, no exigirá el pago del capital suscrito y
se limitará en la liquidación a entregar al socio su parte alícuota en proporción al valor
pagado. Este es un supuesto respecto a la posibilidad de una liquidación mucho antes del
término fijado para la duración de la sociedad, aun cuando existen accionistas pagadas en
parte y con un saldo suscrito.
b) Otro derecho del socio consiste en que su no concurrencia a las juntas generales
personalmente hace que pueda designar representante cuyo mandato recaiga en otro socio o
en tercera persona extraña a la sociedad. Este aspecto debe ser regulado por el estatuto que
prevenga la validez de la representación respecto de su forma, esto es, respecto de cómo se
deba expresar o autorizar la representación en vista de que el Código establece que debe ser
por escrito sin aclarar lo atinente a la forma dejando el aspecto a cargo del estatuto. Es de
presumir que como en las juntas habrán de considerarse asuntos importantes respecto de la
sociedad y del propio socio, será menester la otorgación de un poder notariado con
específicas menciones de las facultades que se otorga al mandatario o representante. Es
usual que un socio otorgue la representación del caso a un banco en el marco del instituto
que se denomina fiducia de acciones, por el que un banco fiduciario asume el encargo de
administrar las acciones del socio y de representarlo donde sea menester, es decir, en las
juntas, v.gr. Este es un contrato que reúne todas las formalidades pertinentes dado que debe
ser escriturado por ante notario público.
La representación del socio en las juntas debe ser acreditada por escrito necesariamente.
La ley introduce una restricción respecto a las personas que pueden asumir el rol
correspondiente por otra persona. La representación será nula si el socio designa
representante o mandatario a algún director, administrador, síndico o a otro empleado o
dependiente de la sociedad, aspecto que vale la pena no pasar por alto. Esto es lógico
porque es de presumir que determinadas personas pudieran pretender situaciones anómalas
en perjuicio de terceros, requiriendo para ello la complacencia de algunos socios que no
asistan a la junta pero que confieran poder a un administrador interesado en inclinar la
balanza en perjuicio de terceros de buena fe.
e) El titular de las acciones tiene derecho a obtener créditos con la garantía prendaria de
aquéllas, gravarlas con usufructo o bajo otra óptica sus acciones pueden ser objeto de
secuestro o embargo como efecto de juicios de cualquier naturaleza, o sea, que el accionista
puede desprenderse de los títulos bajo cualquier circunstancia mientras otro es el tenedor
legal seguramente pero sin ser el titular. Ese es un derecho; es decir, el derecho a realizar
actos de disposición o a gravarlas según su interés. Esta circunstancia no restringe en lo
mínimo el derecho que tiene a voz y voto en las asambleas pese a que los títulos no se
encuentran en su poder.
Se plantea el caso, sin embargo, de que la sociedad, como se verá luego, puede exigir el
depósito de las acciones antes del verificativo de una junta, en otras palabras, la exhibición
del título principalmente si es nominativo a efectos de la verificación en el libro de registro
de acciones cuanto en el libro de registro de gravámenes. Este depósito -al cual se
encuentra obligado legalmente el tenedor de la acción, es decir, el acreedor- se verificará
donde la sociedad determine que generalmente es un banco. Corresponde al acreedor
también optar un mecanismo que garantice al socio el libre ejercicio de su calidad de
accionista y que, a la vez, garantice también al acreedor la tenencia de los títulos y su
dominio temporal con el que se garantiza una obligación especialmente si es prendaria
porque si fuera objeto de embargo, v. gr., suficiente sería la anotación preventiva del caso
en el registro correspondiente.
38. Accesorios

Los derechos accesorios o secundarios son los que confieren la escritura o el estatuto.
Pueden ser complementarios o conexos con los señalados precedentemente y referirse a
cualesquier prestación que la sociedad pueda otorgar según los intereses recíprocos. Pueden
ser también permanentes o transitorios, comunes o sectoriales y ser revocados de
conformidad con las prescripciones internas o con los documentos normativos
mencionados. En todo caso ni la escritura ni el estatuto pueden menoscabar, desconocer o
alterar los derechos reconocidos por el Código de Comercio, mientras que aquellos
documentos pueden regular poco menos que al arbitrio de los órganos correspondientes,
otros derechos así como suprimirlos, restringirlos o modificarlos.

ORGANOS DE LA SOCIEDAD

1. ORGANOS INFALTABLES

El rasgo primordial en orden a la administración son los órganos que toda sociedad debe
poseer por imperativo mandato legal. No puede haber sociedad de este tipo sin órganos, es
decir, sin un organigrama cuya cúspide es impuesta por la ley y en la que se encuentran la
junta de accionistas, como órgano supremo que conjunciona a los socios, con funciones
específicamente deliberativas, el directorio que representa el órgano administrativo por
excelencia, con funciones ejecutivas, la sindicatura que es el tercer órgano social con
funciones privativamente fiscalizadoras sobre el conjunto y la gerencia o varias gerencias
que recibe la delegación del directorio para ejecútar las acciones previstas por aquellos
órganos superiores. Estos son los cuatro órganos infaltables en toda sociedad anónima; si
acaso se omitiera alguno de ellos se estaría atentando a un principio legal de cumplimiento
y observancia no sólo en atención a que se trata de prescripciones legales, sino a que una
empresa nunca podría funcionar y organizarse en base al conjunto de órganos que la ley se
encarga de imponer para que a continuación de ellos se desarrollen esquemas o modelos de
organigramas conforme a cada caso particular.

Comenzamos el análisis de dichos órganos.

2. JUNTA DE ACCIONISTAS

La junta de accionistas no es sólo el órgano cimero, es también el órgano al que concurren

los socios a efectos de exteriorizar la voluntad social; es el cerebro de la persona colectiva
que es la sociedad. Allí bullen los pensamientos de cientos o miles de personas que en
ejercicio de su derecho a voz y voto, acuden a recibir información y a adoptar vitales,
trascendentales e infaltables resoluciones atinentes a la marcha de la sociedad, esto es, de la
empresa que se encuentra a cargo de la sociedad, o como quien dice, de la empresa de la
que es titular la sociedad anónima en consideración a su carácter de persona colectiva,
susceptible de derechos uno de los cuales es la titularidad sobre una empresa.

Como en todo órgano colegiado, después de los pertinentes intercambios de ideas y de las
deliberaciones que agoten, en su caso, los temarios económicos, administrativos, de
comercialización, sociales, de producción, de los servicios, etc., es menester en el marco de
una adecuada administración de la asamblea, acordar actas y resoluciones que obligan a
todos por igual, a ausentes y disidentes, esto en interés de todos.

No obstante, "Cualquier resolución de la junta que viole las disposiciones (del Código. El
paréntesis es nuestro) o los estatutos, puede ser impugnada de nulidad por los directores,
administradores, síndicos o autoridad administrativa contralora o por cualquier accionista
que no hubiese participado en ella; o que habiendo asistido, hubiera hecho constar su
disidencia y, en general, cuando la resolución sea contraria al orden público.

Igualmente, puede impugnarse la convocatoria a la reunión que no cumpla los preceptos

señalados tanto en (el Código. El paréntesis id.) como en los estatutos.

La acción deberá dirigirse contra la sociedad, dentro de los sesenta días siguientes a la
reunión o de su publicación, con los documentos que amparen la demanda, debiendo
tramitarse sumariamente" (art. 302).

"En relación con las determinaciones del art. y la finalidad de ellas, en la doctrina se
distingue diferentes problemas: validez de la asamblea, validez del acuerdo, validez del
voto. Una asamblea puede ser válida o inválida; los acuerdos que adopta pueden ser, a su
vez, válidos e inválidos; los acuerdos adoptados por una asamblea inválida pueden ser
nulos o anulables según el grado de invalidez de aquéllas; y, por último, un acuerdo puede
ser válido a pesar de que uno o más votos de los emitidos para su adopción sean inválidos,
en tanto que esos votos no sean necesarios para la adopción del acuerdo.

Sobre estas bases fijadas por Rodríguez y siguiendo a éste, se ofrece un resumen de las
causas de nulidad y de anulabilidad, en los puntos que seguidamente se señalan, con
indicación de las disposiciones singulares del Código aplicables a cada punto:

Causas de nulidad.
1) La irregularidad de la sociedad (art. 134) no invalida la asamblea que puede adoptar
acuerdos válidos. Es una sociedad existente, aunque irregular.
2) Son nulos los acuerdos que la sociedad no puede adoptar por falta de capacidad para
ello, en función de la finalidad u objeto que persigue según su propio acto constitutivo y sus
estatutos (c.c. 54; c. com. 127,4 y 218).
3) La falta de convocatoria o de reunión (efectiva) determina la nulidad de la asamblea y de
los acuerdos que en ella se adopten (arts. 283 y 288).
4) Los acuerdos con objeto imposible o ilícito son nulos (arts. 139 y 140).
5) También son nulos los acuerdos contrarios a los derechos de tercero o de los socios
protegidos por la ley, así como a los derechos especiales de los socios si se adoptan sin su
consentimiento (arts. 277, 278 y 287).

Causas de anulabilidad.
1) Son impugnables los acuerdos adoptados cuando hay defectos en convocatoria o en la
reunión de la asamblea (arts. 288 y 295).
2) Los acuerdos que invaden ajena competencia (v. gr. La invasión de atribuciones entre
juntas ordinarias y extraordinarias, en violación de los arts. 285 y 286).
3) Los que se tomen en infracción de las normas relativas a la formación de la voluntad
social, es decir, del quórum de votación (art. 296)
4) En general, todos los acuerdos que infrinjan la ley o los estatutos, que están
comprendidos entre los que el art. genéricamente califica de contratos de orden público.

La disposición comentada y las que le siguen, que le son correlativas, no diferencian

debidamente la nulidad de la impugnabilidad. Respecto de la primera y según los casos del
resumen anterior, han de aplicarse las reglas generales del derecho común, por imperio del
mandato del art. 786, teniendo en cuenta que éste, así se refiera a las normas de los
contratos y obligaciones, comprende los actos jurídicos en general, como los que motivan
esta anotación, por disposición expresa del art. 451,11 del c. c Tocante a la impugnabilidad,
caben completamente las reglas de este art. y los siguientes que le son correlativos, que en
realidad regulan materias de anulabilidad y su procedimiento.

...El derecho de impugnación se desarrolla como tutela de las minorías, en un doble sentido:
contra las mayorías y también contra los administradores que, en definitiva, son expresión
de la mayoría...

Por eso, el presupuesto de la impugnabilidad es y tiene que ser muy amplio. Puede
extenderse hasta el caso en que el resultado de la deliberación haya sido efecto del peso de
un voto no válido, por haberlo emitido quien estaba impedido, v. gr., o por estar afectado
por vicio de voluntad inclusive... Esta consideración, hace infundada la crítica a la
expresión de la fracción del art. in fine: contraria al orden público, que por ser considerada
muy lata e imprecisa debiera -se dice- ser suprimida (Colegio de Abogados de
Cochabamba, Cuadernos N0 1, 1978)" (Carlos Morales Guillén, ob. cit., pág. 361 y sgtes.).

Frente al hecho de una resolución ilegal, antijurídica o que no consulte el interés común, es
perfectamente posible que otra junta posterior la revoque, sin que sea necesario iniciar la
demanda mencionada o continuarla si acaso se la inició. En este supuesto la sociedad, o
más bien la junta (se suele decir que la junta constituye la sociedad propiamente), podrá
considerar la impugnación y aprobada una resolución realmente atentatoria a la ley,
percatada aquélla de su ilegalidad puede revocarla o admitir el juicio y responderlos
asumiendo la personería del caso. Si antes de la revocación se hubiese causado daño a la
sociedad es factible el establecimiento de la responsabilidad por los efectos hasta el
momento en que dispuso revocar la resolución incordiosa.

En caso de que la demanda háyase iniciado, proseguido y concluido y en el supuesto de que

el juez háyala declarado probada, la resolución. quedará nula y sin efecto alguno.
Hay algo sobre lo que vale la pena puntualizar; se refiere a que los socios concurrentes a la
junta deben en todo momento actuar en el marco de las prescripciones legales vigentes
aplicables a su empresa, sin posibilidad de salirse de ellas por el propio interés y de la
sociedad porque aprobada una resolución aun de buena fe pero que resulte violatoria de
alguna norma pueden establecerse responsabilidades que en su caso resulten dolorosas
según la magnitud del eventual daño causado a la sociedad. Esto nos lleva a la seria
consideración del esmero y cuidado que deben tenerse cuando se traten los asuntos
propuestos para una junta porque quienes votaron en favor de una resolución declarada
posteriormente nula por el juez o por la propia junta, responden solidariamente por los
efectos de unas decisiones quien sabe apresuradas. La ley prescribe que la responsabilidad
será extensiva a los directores y síndicos.

Esto en el caso de que una resolución impugnada, ratificada probablemente por otra junta y
sometida a juicio, resulte contra los que la aprobaron. Pero pudiera darse el caso de que el
juez no la consideró violatoria de disposiciones legales ni aun el juez superior o el tribunal,
en su caso, y que por el contrario se haya fallado por su legalidad lo que implicaría otorgar
la razón a la junta y negarla al socio que recurrió a la impugnación, con los consiguientes
daños y perjuicios ocasionados a la sociedad la que no puede quedar excluida de la
posibilidad de que el perdidoso en juicio los compense adecuadamente. La ley señala
expresamente, sobre el particular que los impugnadores deben constituir fianza para
responder los daños y perjuicios, además de las resultas del juicio, en lo que viene a
constituir una medida precautoria para los intereses sociales.

3. ¿QUIEN PRESIDE LA JUNTA?

Específicamente designado por la ley quien preside la junta es el presidente del directorio o
aquél que "...deba hacerlo en casos de impedimento, ausencia o inhabilidad, conforme a lo
previsto en los estatutos y, en su defecto, por la persona designada por la propia junta". Esa
es la prescripción tomada del art. 283 del Código.

Designado el presidente del directorio corresponde a éste presidir la junta. Si no le es

posible debe darse curso a la prescripción que sobre el particular habráse consignado en el
estatuto el que proveerá el respecto sobre algunas consideraciones según el caso. Este
documento puede establecer que la presidencia recaiga en substitución en el vicepresidente,
en el secretario general o en los vocales por su turno componentes del directorio. Como
supuestamente este último órgano no está conformado por las representaciones de ciertas
series de acciones, podrá legislarse en sentido de que ciertos y determinados miembros
únicamente puedan hacerlo. Si no fuera ese el caso el estatuto puede prever que lo hagan
los socios poseedores de acciones de ciertas series, presuntamente de aquéllas que
significan un aporte mayor a la sociedad, o aquél que tenga en sala el mayor número de
acciones, esto en resguardo del hecho de las casualidades que en su momento no podrían
ser admitidas en un organismo idóneamente administrado y dirigido, porque no debe
perderse de vista que en razón de la ninguna relación existente entre él socio con la
sociedad, es posible que no concurran a las juntas importantes cantidades de accionistas a
quienes no interesa verdaderamente inmiscuirse en la gestión social, sino percibir
dividendos preferentemente. Si consideramos que eventualmente se jueguen intereses
económicos de grupos dominantes, es fácil colegir el cuidado que debe tenerse en la
elección de la persona que dirija la junta si el presidente directorio no puede hacerlo.

Si las previsiones del Código, de la escritura social o del estatuto resultaran cortas o
insatisfactorias -porque jamás podrán preverse todos los supuestos en consideración a la
cambiante manera de pensar de los hombres- se optará por la solución más simple y a la
mano que nos brinda el Código: "..por la persona designada por la propia junta" cualquiera
que ella sea aun sin que reúna los requisitos que el estatuto podría señalar para el efecto.

4. EL DOMICILIO SOCIAL

El domicilio de la sociedad es aquel que se ha señalado en la escritura y que tiene que ver
con una circunscripción geográfica determinada, o en otras palabras, con una ciudad en
concreto y nunca con una dirección como se tiene dicho.

La junta se reúne en el domicilio social, es decir, en la ciudad elegida como tal que
corrientemente es aquella en la que se encuentra la administración y los principales órganos
de la sociedad, lo que quiere decir que los diferentes órganos pudieran funcionar en
diferentes ciudades o circunscripciones territoriales lo que es así según la conveniencia de
la sociedad.

No es raro, por ello, que el directorio funcione en una ciudad diferente de aquélla donde se
reúne la junta de socios. El directorio podrá estar asentado en una ciudad donde se
encuentren las reparticiones estatales o las entidades privadas más importantes con las que
la sociedad mantiene relaciones, mientras que la junta lo haga en otra ciudad donde se
encuentre la mayoría de los accionistas, v. gr. Bajo otro supuesto el directorio estará en el
principal centro administrativo y político del país, la junta se reunirá en otra ciudad,
mientras el departamento de producción, o sea la fábrica se halle en una apartada zona rural
y el departamento de acopio en otra completamente distante, lo que no tendrá ninguna
repercusión desfavorable si ello conviene a la empresa. Lo que no debe perderse de vista es
que funcionando los diversos órganos donde se juzgue conveniente, la junta que nos ocupa
debe reunirse indefectiblemente en el domicilio social. Otra cosa es el domicilio de una
agencia, v. gr., como se vio.

5. CLASES DE JUNTAS GENERALES

Hay fundamentalmente dos clases de juntas: ordinarias y extraordinarias. ¿Por qué se

llaman así? "El criterio de distinción entre asamblea ordinaria y extraordinaria no es
cronológico, ni depende del modo de convocatoria, o del carácter de excepcionalidad de la
asamblea extraordinaria. Aquel criterio es de orden material; en pocas palabras... consiste
en el hecho de que la asamblea extraordinaria es solamente aquella a la que se piden los
cometidos de que trata (la ley. El paréntesis es nuestro)" (Messineo, ob. cit., pág. 431). En
efecto, la una se llama ordinaria porque tiene asignados ciertos asuntos que considerar en su
seno y no otros, mientras que en la extraordinaria se tratan otros asuntos que no pueden ser
sometidos a aquélla, de donde se concluye que la distinción se refiere a la competencia que
la ley asigna a cada una de las asambleas, de manera similar como sucede en materia
procesal: un juez ordinario no puede atender los asuntos sometidos a la facultad de un juez
de familia.

La denominación tiene que ver también con el hecho de que en la asamblea ordinaria se
consideran asuntos que deben tratárselos periódicamente -anualmente o más repetidamente
si es necesario- mientras que en la extraordinaria sólo algunos otros considerados
trascendentales con la vida de la sociedad que en su caso pueden determinar su extinción o
la adopción de medidas especiales particularmente importantes, tal vez más importantes
que los asuntos sometidos a la asamblea ordinaria, si bien este criterio es estrictamente
subjetivo. Por eso es que se dice que una extraordinaria podría no reunirse nunca mientras
que la otra debe hacerlo fatalmente en los términos que la ley señala.

6. JUNTA ORDINARIA Y SU COMPETENCIA

Sabemos quién preside la junta ordinaria. Ahora, ¿en qué plazo o en qué fecha se reúne?

Hemos estado insistiendo en la ninguna o escasa relación que existe entre el socio y la
sociedad, relación que, además, no tendría mayor importancia si consideramos que la
empresa desarrolla sus actividades en el marco de su contrato, del estatuto, de otros
documentos normativos y de su organización propiamente. Es más, al socio no le está
permitido inmiscuirse en los asuntos internos como sucede en los otros tipos de sociedad.
Aun cuando el distanciamiento es la característica que resalta el socio no podría -pues le
asiste un sólido derecho- dejar de estar informado siquiera elementalmente acerca de la
sociedad a la que ha entregado su aporte con inequívoca intención de lucro. Por eso la ley
ha previsto que el contacto entre socios y sociedades y entre socios -unos y otros- se
produzca siquiera una vez al año, dentro de los tres meses de cerrado el ejercicio comercial-
administrativo. Como ello sucede generalmente el 31 de diciembre, el término que la ley
concede para la reunión de la junta es de tres meses, o sea, hasta el 31 de marzo de cada año
ineludible y necesariamente.

No todas las empresas cierran su gestión administrativa el día 31 de diciembre. Unas hay
que lo hacen en techa diferente por causas que son de su interés, y que pueden hacer
coincidir con alguna otra obligación fiscal.

En materia tributaria, v. gr., está legislado el cierre de gestión en forma escalonada. En el

Impuesto a la Renta Presunta de Empresas (IRPE), se establecen plazos para efectos de
pago del impuesto anual de dicho régimen. Dentro de los 120 días posteriormente al cierre
de gestión, según el tipo de actividad. 31 de marzo, industrias y constructoras. 30 de junio,
agrícola, ganadera, agroindustrial. 30 de septiembre, minería. 31 de diciembre, bancaria,
seguros, comerciales, servicios y otros.

Pueden haber dos cierres de gestión, o coincidir ambos. Las juntas ordinarias en las
sociedades anónimas concluirán, v. gr., el 31 de diciembre para cumplir con las
prescripciones del Código de Comercio y dispondrán, además, de 120 días para el pago del
IRPE; el término es menor -90- para la consideración de sus asuntos administrativos
internos.

Ese es el plazo máximo pudiendo reunirse en cualquier fecha dentro del plazo señalado en
el caso del ejemplo. No podríamos expresar con precisión una fecha tal cual señala la
pregunta; ella será determinada por el órgano correspondiente dentro del término
preanotado. La omisión de este precepto legal dará lugar a aplicar las sanciones previstas en
la escritura o en el estatuto a aquéllos quienes no pudieron observar el perentorio plazo que
la ley fija y que debe cumplirse en gala de una celosa e idónea administración.

"La junta general ordinaria se reunirá con carácter obligatorio por lo menos una vez al año,
para considerar y resolver los siguientes asuntos:

1) La memoria anual e informe de los síndicos, el balance general y el estado de resultados,

y todo otro asunto relativo a la gestión de la sociedad.
2) La distribución de las utilidades o, en su caso, el tratamiento de las pérdidas.
3) El nombramiento y remoción de los directores y síndicos y, en su caso, la fijación de su
remuneración, y
4) Las responsabilidades de los directores y síndicos, si las hubiere.

En los casos de los puntos 1), 2) y 3), la junta será convocada necesariamente dentro de los
tres meses del cierre de ejercicio" (art. 285).

En la precedente descripción de los asuntos que se someten a conocimiento de la junta, se

encuentra su carácter y el motivo de su denominación de junta ordinaria. Son esos y no
otros los que se debaten, analizan y resuelven en ella porque enseguida describimos las
facultades de la extraordinaria a los efectos de que se capte de inmediato el alcance de la
distinción.

7. JUNTAS EXTRAORDINARIAS

Puédese ver en las asambleas extraordinarias un matiz diferente después de la lectura de los
asuntos que constituyen la competencia de las ordinarias, en el sentido de que lo
encomendados a aquélla tienen que ver primordialmente con el estatuto y con el contrato
social, pero fundamentalmente con este último.

Cuando la ley señala quórum mayor para las extraordinarias -lo que entrabaría su
verificación si las acciones estuvieran demasiado dispersas- parecería que tocante a la
modificación del estatuto- que es una de las facultades que la ley le asigna- no la admite tan
fácilmente sujetándola a la posibilidad de asistencia mayor de socios a la asamblea y
consecuentemente menor la posibilidad de reunir quórum, esto como una especie de freno
para no realizar frecuentes modificaciones respecto de un documento que es fundamental
para el desenvolvimiento de la sociedad..
Los asuntos de la ordinaria tienen relación básica con la administración interna de la
sociedad; los de la extraordinaria -en lo que viene a ser una distinción fundamental- con el
contrato social. Desde este punto de vista sólo una junta extraordinaria que requiere quórum
mayor, esto es, consentimiento expresado casi unánimemente, puede modificar el contrato
original con otro expresamente autorizado en los términos convenidos en la junta. De este
modo la extraordinaria nada tiene que ver con asuntos domésticos sino con otros más
relevantes atinentes a las condiciones del contrato social.

Por el hecho de la trascendencia de los asuntos sometidos a una y a otra, la ley se encarga
de precautelar el interés social prescribiendo que en las ordinarias el quórum será
conformado "...si estuvieran representadas más de la mitad de las acciones con derecho a
voto. Para las extraordinarias, será necesaria la representación de las dos terceras partes,
salvo que los estatutos fijen un número más elevado para formar quórum" (art. 295).

Lo pertinente al quórum está vinculado de inmediato con el número de votos que se

necesita para otorgar validez a las resoluciones que se adopten en unas y otras. "Las
resoluciones en las juntas ordinarias se tomarán por la mayoría absoluta de los votos
presentes que no se hallen impedidos de emitirse en relación al asunto sometido a decisión,
salvo que los estatutos exijan mayor número.

En las extraordinarias, se tomarán las resoluciones por mayoría absoluta de los votos
presentes no impedidos de emitirse en relación al asunto sometido a decisión, salvo que los
estatutos exijan mayor número.

Las votaciones serán secretas cuando así lo solicite por lo menos el diez por ciento de las
acciones presentadas en junta" (art. 296).

Luego insistiremos en otras características y diferencias:

8. Competencia de las extraordinarias

He aquí transcrita la competencia de las juntas extraordinarias:
"1) La modificación de los estatutos. Aprobada la misma debe correrse el trámite señalado
en el art. 129. (Art. 129. Inscripción, trámite y recursos. El contrato constitutivo, o sus
modificaciones, de sociedades colectivas, en comandita simple y de responsabilidad
limitada, se someterá a la inscripción respectiva en el Registro de Comercio, el cual, previa
comprobación del cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales, procederá en
consecuencia.

En caso de negativa del Registro de Comercio a la inscripción de este tipo de sociedades se

procederá a subsanar las observaciones formuladas o, en su caso y dentro de los cinco días
de notificada la negativa, se podrá interponer contra ésta apelación para ante la Corte
Superior de Justicia del Distrito y no admite recurso ulterior alguno. Hasta aquí la
transcripción del mencionado art. 129. A manera de comentario tócanos manifestar que no
es muy afortunada la remisión del numeral relativa la modificación de un estatuto al trámite
correspondiente a una sociedad. Habráse notado que el contenido tiene que ver con otra
situación, fundamentalmente con la escritura social y con los otros documentos sujetos a
control por el órgano estatal mencionado. Un estatuto aprobado por los socios no necesita
control estatal, sino únicamente registro. Se presupone que para su modificación, el haberse
contado con un quórum mayor; está sobradamente autorizada por los interesados. Un
estatuto no está sometido a norma o requisito expreso: contiene lo que las partes han
acordado para su aplicación interna. La escritura constitutiva, por el contrario, como se vio,
está sujeta a las prescripciones del art. 127 sobre las que se pronunciará el órgano
respectivo. Lo que procede, en consecuencia, es únicamente el registro de la modificación y
nada más. El paréntesis es nuestro debiendo entrar en vigencia a partir de la fecha de
inscripción.

2) La emisión de nuevas acciones;

Dos consideraciones deben realizarse en torno al numeral. La una referente a que la

emisión de nuevas acciones significa incrementar el capital si ellas van a ser colocadas en
el mercado de la demanda, en procura de allegar fondos para su expansión empresarial. La
otra respecto a la emisión de cualesquier otras formas de las mencionadas sugerentemente
apenas en cuanto a sus denominaciones de goce, de prima, etc., lo que supone incrementar
el capital declarado pero no aumentar el patrimonio porque sigue siendo el mismo. Es el
caso, v. gr., de transferir las reservas al capital, como se tiene dicho. Como ellas ahora
conformarán el capital es menester que dicha reserva esté representada por acciones como
una opción. Esta emisión así sea de acciones sin respaldo dinerario proveniente del socio
debe merecer la autorización susodicha. Como otra opción procedérase a resellar las
existentes subiéndolas de valor. (Este mecanismo del resellado no importa nueva emisión,
sin embargo).
3) La emisión de bonos y debentures.
4) El aumento del capital autorizado y reducción o reintegro del capital.
5) La disolución anticipada de la sociedad, su prórroga, transformación o fusión;
nombramiento, remoción y retribución de liquidadores, y
(Lo dicho: la asamblea extraordinaria tiene que ver fundamentalmente con los términos de
la escritura social, como se aprecia en el numeral supra).
6) Otros que la ley, la escritura social o los estatutos señalen" (art. 286).

9. RESTRICCIONES AL DERECHO A VOTO

Hemos dejado para este momento la nota pertinente al art. 272 que se refiere a los dicho en
el subtítulo. No es tanto nuestro interés comentar esas restricciones cuanto que en el listado
que ofrece el art. se encuentran otras facultades que la ley otorga a los socios para
considerar en las juntas extraordinarias si bien algunas se repiten como se verá, pero había
que reiterarlas en alusión a la imposibilidad de privar a los socios del derecho a voto
respecto a asuntos relevantes para la sociedad.

Aparentemente es posible modificar cualesquier cláusulas del contrato original contando

para ello con la autorización expresa de la junta extraordinaria, aparte de los asuntos
mencionados en el subtítulo precedente que resulta más bien limitado.
Véase cómo a tiempo de prescribir la inafectabilidad de los derechos de ciertos socios, la
ley otorga el tratamiento respectivo a otros asuntos que resultan de competencia privativa
de las extraordinarias:

Pueden establecerse en los estatutos restricciones al derecho a voto de las acciones

preferidas, sin embargo, por ninguna razón se le privará del mismo en las juntas
extraordinarias que tengan por finalidad:
1) Modificar el plazo de duración de la sociedad.
2) Cambiar el objeto de la misma.
3) Aprobar su fusión o transformación.
4) Autorizar la emisión de bonos o debentures.
5) Aprobar la reforma de los estatutos sociales:
6) Resolver el aumento o disminución del capital social".
Resulta fácil, además, establecer la coordinación entre los dos arts. transcritos;

10. CARACTERISTICAS DE LAS ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS.

"Las llamadas asambleas extraordinarias presentan a nuestro juicio las siguientes

características:
a) Son, desde luego, asambleas excepcionales.
b) Para ser válidas deben en principio reunir mayor quórum que las ordinarias (Dos tercios
en el caso de nuestra legislación. El paréntesis es nuestro).
c) Requieren mayor asistencia que las asambleas ordinarias, tanto en primera como en
segunda citación.
d) La convocación a una asamblea extraordinaria debe contener todos y cada uno de los
puntos que en ella deberán tratarse, debidamente especificados.
e) Los accionistas, en el caso de las asambleas extraordinarias, no tienen derecho a que se
ponga a su disposición los libros de la sociedad; en otras palabras, carecen del derecho de
comunicación...".

En conexitud con lo precedente, he aquí algunas diferencias entre las asambleas ordinarias
y extraordinarias:
a) Las asambleas ordinarias se efectúan en períodos fijos; las extraordinarias, por el
contrario, ...pueden efectuarse cada vez que los administradores lo estimen conveniente.
b) En las asambleas ordinarias se puede tratar todo asunto relacionado con los negocios
sociales; en las extraordinarias... sólo pueden tratarse aquellos puntos para los cuales fue
especialmente convocada, los cuales, como decíamos, deberán ser determinados con
precisión en la convocatoria.
c) Para las asambleas ordinarias se necesita un quórum que corresponde comúnmente a la
mayoría absoluta de las acciones emitidas; para las extraordinarias... los dos tercios del
capital.
d) En las asambleas ordinarias los accionistas pueden imponerse de los documentos y libros
sociales; en las extraordinarias... como no se trata de discutir la marcha social del negocio
en sus líneas generales, sino más bien los determinados puntos de la convocatoria, este
derecho no es concedido" (Luis Herrera, ob. cit., págs. 190 y 191)
11. CONVOCATORIA A JUNTAS

La convocatoria a una junta es el llamamiento que la sociedad hace a sus accionistas para
que éstos se congreguen, reciban la información pertinente y colaboren con su presencia y
sus intervenciones con la dirección y administración. Por eso es absolutamente necesario
que aquéllos reciban anteladamente la noticia del verificativo de la reunión a la que se
asigna formalidades especificas que tienen por objeto asegurar el conocimiento del socio en
torno al verificativo del evento. Debe apelarse para ello a una adecuada publicidad para que
el socio concurra al domicilio legal o delegue representación a un tercero conforme se dijo
antes.

La convocatoria a junta general será efectuada mediante avisos publicados en un periódico

de amplia circulación nacional e indicará el carácter de la junta, lugar, hora, orden del día
de la reunión y los requisitos que deberán publicarse para participar en ella. Dichos avisos
deberán publicarse durante tres días discontinuos, debiendo el último realizarse cuando
menos cinco días y no más de treinta, antes de la reunión" (art. 288).

¿Quiénes pueden convocar a juntas?

1) El directorio primordialmente. Esta una obligación fundamental que recae en ese órgano.
2) El síndico o síndicos. Convocarán a junta extraordinaria cuando juzguen conveniente y a
juntas ordinarias y especiales cuando omitiera hacerlo el directorio. En caso de doble
convocatoria. valdrá la hecha por el directorio.
Los asuntos propuestos por éste y por los síndicos se acumularán en una sola orden del día"
(art. 289, fine. Debe decirse el orden del día y no la orden del día).
3) Los accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento del capital social y
podrán solicitar junta en cualquier tiempo, a menos que el estatuto señale porcentaje menor.
Se considerará en la emergencia sólo los asuntos indicados en la petición dirigida al
directorio o en su defecto al síndico o síndicos.
4) La Dirección de Sociedades por Acciones. El órgano estatal convocará a junta de
inmediato si los directores o síndicos no dieran curso a la solicitud de aquellos socios
integrantes del porcentaje aludido. Si los órganos sociales no lo hicieran dentro de los
quince días desde el pedido, la ley faculta a la repartición del Estado a convocar junta que
será presidida por el accionista designado en la propia junta, lo que es lógico. Si hubo
resistencia por parte del directorio, es atinado que la junta no la presida su presidente.
La Dirección de Sociedades por Acciones puede viabilizar también el derecho del titular de
una sola acción, quien puede solicitar junta cuando:
"1) Si durante más de una gestión anual no se hubiese reunido junto general alguna.
2) Si habiéndose celebrado juntas generales, éstas no hubieran tratado los asuntos señalados
por los incisos 1), 2) y 3) del art. 285.
Cuando los directores o síndicos rehusaran hacer la convocatoria o no la hicieran dentro de
los quince días siguientes al de presentación de la solicitud y se acrediten los extremos
anteriores mediante prueba preconstituida, la Dirección de Sociedades por Acciones
convocará a junta general, previo traslado a los directores y síndicos" (art. 291).

12. SEGUNDA CONVOCATORIA

Es presumible que a la primera convocatoria la junta no haya podido verificarse.

Procede, entonces, un segundo llamamiento que debe ser considerado desde dos puntos de
vista: para ordinarias y para extraordinarias.

No ha podido reunirse una junta ordinaria por cualquier motivo resolviéndose

seguidamente en aplicación de la ley realizar una segunda convocatoria. Para ello deben
observarse las prescripciones del transcrito art. 288 con la novedad de que las publicaciones
que contengan la convocatoria pueden reducirse a dos, con especifica prevención de que se
trata de una segunda convocatoria a los efectos de que los socios se percaten del efecto
inmediato cual es que la junta ordinaria funcionará, con motivo de esta segunda
convocatoria, con cualquier número de accionistas presentes con derecho a voto, lo que
quiere decir que debe avisarse expresamente en la publicación que se coloque en un
periódico, el carácter de segunda convocatoria porque ello quiere decir que la junta
funcionará, en su caso, con minorías que no representen el interés colectivo más todavía si
existieran acciones de diversa denominación susceptibles de votar y participar en las
resoluciones de la asamblea.

Respecto de la junta ordinaria, no puede existir, en consecuencia, tercera convocatoria; se

reunirá en segunda con cualquier número de socios presentes con derecho a voto, esto
precautelando el desenvolvimiento y funcionamiento de la sociedad que requiere de
decisiones inmediatas respecto de los asuntos encomendados a este tipo de junta. La no
realización de varias juntas por cualquier motivo -especialmente por falta de quórum-
puede ocasionar notables perjuicios a la empresa que tiene que continuar con sus
actividades normalmente.

Cuando se habla de accionistas con derecho a voto es una referencia a los socios titulares de
acciones preferidas.

El tratamiento a las juntas extraordinarias difiere del anterior porque éstas tienen que
reunirse necesariamente con un mínimo de un tercio de las acciones con derecho a voto,
debiéndose persistir en tantas convocatorias cuantas sean necesarias hasta que la junta
extraordinaria cuente con ese quórum, sin el cual no existe permisión legal alguna para que
puede hacerlo como en el caso de la junta ordinaria con cualquier quórum en segunda
convocatoria. Puede interpretarse esto en sentido de que una extraordinaria no se reúna
nunca si acaso se han puesto de acuerdo ciertas series en no concurrir precisamente, más
todavía si consideramos los intereses puestos en juego respecto de los asuntos que
privativamente ella debe considerar.

El tercio de acciones es el quórum mínimo. El estatuto social puede prescribir otro distinto
pero superior en todo caso, nunca un quórum menor.

En ambos casos, se trate de un tercio o de otro porcentaje mayor, las resoluciones serán
adoptadas por mayoría absoluta de votos, a menos que, como siempre, el estatuto señale
otro porcentaje mayor también en todo caso.
13. JUNTA SIN REQUISITO DE CONVOCATORIA

Puede funcionar una junta sin el formal y publicitado requisito de la convocatoria. Se dan
dos situaciones sobre el particular.
a) Puede haber junta sin convocatoria en el llamado y conocido caso del cuarto intermedio
cuando se suspende una reunión por un cierto tiempo hasta que se den las condiciones
necesarias para abordar, considerar y aprobar un asunto. El cuarto intermedio funciona
también en las juntas por un plazo máximo de treinta días, al término del cual se volverá a
reunir sin necesidad de nueva convocatoria. Pero no puede haber más de un cuarto
intermedio; sólo uno con un requisito legal de manera que el paréntesis en las
deliberaciones no pueda ser solicitado por una sola persona, sino por los socios que
constituyan el veinticinco por ciento de las acciones presentes en asamblea y con derecho a
voto. Desde otro punto de vista, cabe considerar la posibilidad que la suspensión de la
asamblea pueda ser solicitada por un solo socio si acaso éste posee el dicho 25% de las
acciones con derecho a voto, como se comprende fácilmente.
b) Otro caso es de la junta que puede reunirse sin convocatoria alguna siempre que los
socios se encuentren en el domicilio legal, es decir, que se encuentren casualmente o previa
citación efectuada de diferente manera que la prescrita si acaso se sabe que todas las
acciones se encuentran en el domicilio social. El requisito de la publicación de la
convocatoria en un periódico tiene por objeto permitir el conocimiento de los accionistas de
tal circunstancia, pero si se tiene la certeza de que todos los titulares se encuentran en una
determinada circunscripción territorial, fácilmente abordable con notificaciones realizadas
no por periódicos, es viable y legal su reunión para resolver cualquier asunto de su
respectiva competencia.

Se trata de una permisión legal que considera la eventualidad o seguridad de la

concurrencia de accionistas que representen la totalidad del capital social. Así, entonces, no
hay necesidad de convocatoria por periódico; es la también llamada asamblea totalitaria.

Este es un supuesto difícil de lograrse en el caso de sociedades que hayan colocado sus
acciones diferentes lugares, de suerte que el capital se encuentre disperso.

De realizarse, las resoluciones se adoptarán conforme un criterio mayor respecto de las

juntas extraordinarias reunidas mediante convocatoria pública en las que, como se sabe, las
resoluciones se adoptan por mayoría absoluta; en las totalitarias se requieren dos tercios de
las acciones con derecho a voto, en lo que viene a ser una distinción por la forma de la
convocatoria, dado que aun cuando todos los socios se encuentren en el domicilio legal
tendrá necesariamente que haber un modo de convocarlos, así sea por teléfono.

14. ORDEN DEL DIA

La convocatoria debe contener el orden del día, es decir, el detalle de los asuntos que los
socios deben conocer para las futuras deliberaciones y a los efectos de que el interesado
pueda, en su caso, acopiar datos e información sobre los temas propuestos.

El orden del día, en realidad, se encuentra en el texto de la ley, o sea en los asuntos
encomendados a cada junta en razón de su competencia, pero puédense añadir otros temas
conexos con los asuntos conocidos de nosotros con la debida claridad sin que exista la
posibilidad de generalizaciones o de presunciones, menos aún de insertar en el orden del
día la tradicional cláusula de "asuntos varios" que no es admitida en materia de
convocatoria a juntas de sociedades comerciales. El detalle, en todo caso, debe ser concreto
para que se evite que ciertas personas pretendan esquivar algunos temas que resulten
sorpresivos en el momento de la asamblea. Es tan celosa la ley en este aspecto que resulta
nula toda resolución que se hubiera adoptado sobre algunos asuntos no previstos o
indicados expresamente en el orden del día. Constituye excepción en este caso la asamblea
totalitaria que, como se sabe, puede reunirse sin convocación pública. La designación de los
accionistas para firmar el acta constituye otra excepción.

El orden del día debe ser elaborado por quien hizo la convocatoria a cuyo cargo se
encuentra la inclusión de los asuntos correspondientes

Es de advertir también que si algunos socios solicitaron junta pueden pedir la inclusión en
el orden del día de ciertos asuntos sobre los que tengan interés para su ulterior debate.

15. REQUISITOS PARA CONCURRIR A LAS JUNTAS

Hay que considerar los requisitos respecto de las acciones nominativas y de las acciones al
portador y también desde el punto de vista de si ellas se encuentran en poder o no del
titular.
a) Acciones nominativas. Debe observarse como requisito que el titular de la acción se
encuentre debidamente inscrito en el registro de este tipo de acciones que la sociedad lleva,
porque ésta entregará el billete de admisión a la junta sólo a aquél cuyo nombre figure en el
mencionado registro y no a otra persona que habiendo adquirido el título, no haya
registrado su derecho, v. gr., no siendo necesario en absoluto que el tenedor exhiba la
acción es suficiente que su nombre curse en el registro. Con esto se pone de relieve lo que
se dijo antes en sentido de que la transferencia de títulos nominativos surte efectos respecto
de terceros y de la sociedad, desde su registro.
b) Acciones al portador. En el caso de las acciones al portador sí es necesario que el titular
exhiba el documento. Como no se lleva registro del tenedor por la clase de acción de que se
trata, es menester que sea exhibido para que la sociedad entregue la autorización de ingreso
a quien sea su tenedor. En este aspecto es usual que las sociedades muestren celo excesivo
cuando se trata del ingreso a la junta de personas no acreditadas adecuadamente; Es difícil
el acceso por parte de extraños.

Complementando lo dicho el titular debe depositar la acción en la sociedad con tres días de
anticipación por lo menos al día del verificativo de la junta.

Desde el punto de vista de si los títulos se encuentran o no en poder del accionista, con, los
documentos nominativos no existe mayor problema. Si el título se encuentra en prenda o en
depósito en una entidad bancaria, v. gr., concurrirá el propio titular, a menos que confiera
poder a un representante del banco.
Si se tratara de prenda o depósito de títulos al portador, el banco extenderá un certificado
acreditando el depósito, recibiendo el accionista contra entrega del certificado el
comprobante de recibo y el billete de admisión. Certificado y comprobante deben contener
una descripción detallada del titulo del que se trate.

Por supuesto que el banco o el depositario en general, responden ilimitada y solidariamente

de la existencia de las acciones en el marco de las prescripciones del depósito.

Añadiremos que para evitar súbitas adquisiciones de títulos por parte de personas que
pretendan controlar la junta, la ley establece que el registro de transferencias queda
suspendido desde el día de la última publicación de la convocatoria hasta el posterior al de
la realización de la junta, esto en relación con las acciones nominativas. Respecto a las
acciones al portador, la transmisión se suspende tres días antes por el hecho de que los
títulos deben encontrarse depositados en la sociedad.

16. ACTA DE LAS JUNTAS

Toda sociedad anónima debe llevar un libro de actas como efecto inmediato del verificativo
de una junta. Como todo documento de este tipo se resumirá en el libro las expresiones
vertidas, la forma de las votaciones y sus resultados, con indicación de las resoluciones
adoptadas y en fin, cuanto se considere necesario que deba constar por escrito.

Aquí no puede darse aquello de firmar el acta en la subsiguiente asamblea por el hecho de
que la junta se reúne anualmente y por el eventual y considerable número de accionistas. En
todo caso, la propia junta designa dos representantes para que firmen el documento junto al
que presidió la junta y al secretario de ella, en el plazo máximo de cinco días siguientes a la
celebración de la junta.

"De las actas de las juntas extraordinarias, pasadas al libro respectivo, se obtendrá copia
legalizada y se inscribirá en el Registro de Comercio, previo conocimiento de la Dirección
de Sociedades por Acciones.

Cualquier accionista puede solicitar, a su costa, copia legalizada del acta.

Si no se establece un procedimiento diferente, el acta de las juntas generales indicará la

nómina de accionistas o sus representantes y el número de votos que les corresponda". (art.
301).

17. FUERZA PROBATORIA DEL ACTA

El acta de las juntas es objeto de tratamiento especial como se ha descrito. La ley le ha

rodeado de cierta solemnidad cuidando el alcance de sus términos, asignando a ciertas
personas para que la firmen indicando trámite especial de registro en el caso de las actas de
junta extraordinaria. Pese a esas formalidades no se trata de un documento público con la
fuerza probatoria del caso porque no ha intervenido en su otorgamiento un funcionario
designado para darle fe pública. Es más, como se trata de un documento emitido en una
empresa expresamente correspondiente al sector privado, no es admisible calificar de
documento público al acta mencionada, constituye simplemente un documento privado.

Terceras personas y aun los propios accionistas podrán utilizar el documento como prueba
contra la sociedad, dado que ha sido aprobado por dos representantes de la junta y por el
que la presidió y el secretario, pero la sociedad no podrá hacer lo mismo contra los
accionistas y contra terceros porque no tuvieron intervención en su redacción y aprobación.

"De ahí que los accionistas y los terceros puedan discutir el acta y aun probar que las
enunciaciones que ella contiene no son exactas y que la resolución que adoptó la asamblea
no es la que se halla consignada. La prueba de estos hechos puede hacerse por todos los
medios admisibles en materia comercial" (Ramón 5. Castillo: Curso de Derecho Comercial,
tomo tercero, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, pág. 296).

Es controversial el valor probatorio que se asigna al acta de una junta por algo que salta a la
vista de inmediato. Los socios que acordaron y aprobaron determinados asuntos no tuvieron
oportunidad de ratificar y rubricar el asunto sobre el que se pronunciaron en su momento,
designando apenas a sus representantes para que lo hagan por aquéllos en el marco de un
mandato legal. Pero cosa diferente es que cada socio apruebe el alcance de su
consentimiento que pudo haber sido distorsionado en el momento de la elaboración del
documento en el que no intervienen todos los socios. Para que el acta adquiera fuerza
probatoria es menester la ratificación de los socios sobre el contenido, cosa que no sucede
apreciándose apenas la firma de personas que pudieron alterar un acuerdo.

El acta es apenas un documento referencial interno pero importante para el

desenvolvimiento de la empresa; podrá valer como principio de prueba mientras no sea
sometida a las formalidades que la ley prescribe.

Controversial también es el hecho referente a la aprobación de las resoluciones que en su

momento constituyen elementos normativos de aplicación y cumplimiento que obliga a
todos. Este, sin embargo es un asunto diferente porque aun sin rodearse de formalidades
constituye documento con fuerza interna para la observancia de los socios. Desde el punto
de vista de la validez legal, una resolución de junta tiene más contundencia que el acta (art.
283, in fine) a los efectos de su aplicación.

El acta de la junta, en consecuencia, no constituye un sólido documento probatorio pese a

lo dicho de manera que su validez tendrá efectos demasiado restringidos y sólo para que
sirva de pauta respecto del ordenamiento y funcionamiento de la sociedad. Cuando el
Código dice que cualquier accionista puede solicitar a su costa copia legalizada del acta, le
está permitiendo obtener un documento de ninguna validez externa hacia terceros aun
cuando como se dijo, es documento o instructivo referencial para la vida interna de la
sociedad.
18. ASAMBLEAS ESPECIALES

Al margen de las dos clases de asambleas dichas, puede prescribirse el funcionamiento de

otras denominadas especiales, una de las cuales se encuentra disciplinada por el Código
respecto de la asamblea de los acreedores debenturistas como se verá luego.

Diferente de esta última puede haber otra u otras asambleas especiales que congreguen a
socios de cierta o ciertas clases de acciones o a socios de cierta o ciertas series de acciones,
según las características de la sociedad, de la conformación de su capital, del número,
clases y series de acciones, amén de otras circunstancias que justifiquen su existencia y
deliberación. El funcionamiento de las asambleas especiales se regirá por las prescripciones
del estatuto.

19. ADMINISTRACION Y REPRESENTACION

Es el más importante órgano de la sociedad. Constituye el administrador que rige, gobierna

la empresa y ejecuta las resoluciones de la junta, además de realizar los actos que le son
inherentes para informar de ellos luego a la propia junta en época de su convocatoria,

Es un órgano colegiado denominado también directorio, compuesto por un mínimo de tres

miembros y un máximo de doce.

Desde el punto de vista de las funciones que ejecuta, al margen de las propiamente
administrativas, es el órgano que representa a la sociedad frente a terceros y su presidente
es el que inviste la representación legal, sin perjuicio de que el estatuto determine la
representación conjunta con otro u otros directores o gerentes, especialmente para el caso
de la atención de aspectos concretos o especiales que el presidente no pudiera atender por
recargadas ocupaciones. El presidente del directorio, de todas maneras es el auténtico y
legal representante social cuyo mandato representativo deviene de la ley. Mediante otro
documento menos trascendental cual es el estatuto puédense designar a otros que colaboren
en la gestión representativa o aquél, en uso de las facultades que la ley le confiere, puede
delegar funciones representativas a otras personas aún no socias, mediante un poder
debidamente notariado, previa autorización del directorio seguramente.

20. DESIGNACION DE DIRECTORES

No es tarea muy fácil en las sociedades anónimas grandes la designación de directores, o en

aquellas en las que existan varias series de acciones fuertes por el capital aportado. Unos
socios y otros pretenderán seguramente copar el órgano por los importantes intereses
pecuniarios que se encuentran en juego.

Se ha visto antes el considerable valor que en la bolsa de valores pueden tener las acciones
ordinarias precisamente porque son las que votan en la junta donde se eligen a los
directores. El voto, en realidad, adquiere un precio que insólitamente en la práctica es
negociado extramuros de la sociedad.

Son designados específica y privativamente por la junta ordinaria. Otra forma de

designación es nula. En el estatuto se regulará la manera de nombrar directores titulares y
suplentes lo que no implica que ese documento usurpe funciones designatorias, de lo que se
trata es de que una vez elegidos en junta, el estatuto regulará la forma cómo unos y otros
serán titulares y suplentes.

Antes se expresó igualmente que algunas series pueden estar representadas en el directorio
conforme prescriba el estatuto. Cuando existan diversas clases de acciones, los estatutos
pueden prever que cada una de ellas elija uno o más directores, normando la forma de
elección y remoción" (art. 308, in fine). Aquí encontramos también una alusión al estatuto
en el sentido de que el documento establecerá el derecho de algunas series de contar con
directores; su designación será necesariamente en junta.

Todo ciudadano con capacidad legal será objeto de designación, sea socio o no, porque la
sociedad. Puede admitir sea en escritura sea en estatuto, la posibilidad de que el directorio
pueda estar conformado por determinadas calidades de personas, generalmente técnicos y
profesionales de la especialidad que eventualmente no podrían proveer los socios, si acaso
el directorio tendría que estar conformado necesariamente por aquéllos, lo que influiría
presuntamente en la marcha de la empresa. Si no hay socios con calidades o requisitos
predeterminados, resulta lógica la designación de extraños.

Lo precedente responde a una pregunta: ¿Quiénes pueden ser directores? Cualquier persona
con capacidad, sea socio o no.

Ahora tenemos otra: ¿Quiénes no pueden ser directores? La respuesta la encontramos

también en la ley.

21. IMPEDIDOS Y PROHIBIDOS PARA SER DIRECTORES

"No pueden ser directores:

1) Los impedidos y prohibidos para ejercer el comercio, conforme dispone el art. 19
("Están impedidos y prohibidos para ejercer el comercio: 1) Las personas señaladas por
disposiciones legales o como consecuencia de sentencia judicial; 2) Los quebrados que no
hayan obtenido rehabilitación; 3) Los directores, administradores, gerentes o representantes
legales, así como los síndicos de las sociedades declaradas en quiebra culpable o
fraudulenta, por el tiempo que dure la condena; y 4) Los funcionarios o empleados públicos
de entidades oficiales o semioficiales en relación a actividades que tengan vinculación con
sus funciones". Entre paréntesis el referido art. 19).
2) Los que tengan conflicto de intereses, asuntos litigiosos o deudas en mora con la
sociedad.
3) En un mismo directorio, los que tengan entre sí parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, inclusive.
4) Los síndicos o personas que ejerzan funciones de fiscalización en la misma; en la misma,
5) Los funcionarios públicos de competencia y jurisdicción en asuntos que se relacionen
con el objeto de la sociedad, hasta dos después del cese de sus funciones.
6) Los sentenciados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación
de sociedades o por otro delito común, hasta cinco años después de haber cumplido la
condena impuesta" (art. 310).

22. EJERCICIO DE LAS FUNCIONES

El ejercicio de los actos encomendados a los directores corresponde a la figura del

mandato; los directores son mandatarios elegidos en junta general y deben someterse a las
prescripciones del estatuto. El Código de Comercio no podía entrar en el detalle atinente a
funciones específicas del directorio porque ello corresponde a otros documentos normativos
como son la escritura constitutiva y el estatuto, que se ocuparán del funcionamiento de la
empresa en concreto. El Código prescribe generalidades como es sabido.

El ejercicio de ese mandato es indelegable; las funciones deben ser cumplidas por el
director en forma personal sin posibilidad alguna de substitución. Otra cosa es que el
presidente del directorio que asume un mandato representativo por la sociedad en su
conjunto, asuma también un otro mandato, el de sus colegas del directorio para que él y
nadie más que él otorgue poderes generales o especiales por cuenta del directorio a quien
representa igualmente, sin que ello -el delegar funciones mediante apoderamientos a
terceros ajenos, socios y aun a otros directores- signifique modificar las facultades y
atribuciones globales que la ley confiere a todos y cada uno de los directores en el marco de
lo que son también obligaciones y responsabilidades, asignando la ley amplias facultades
para el ejercicio del mandato que se traduce en la administración de la empresa, otorgando,
a la vez, la máxima seriedad tanto al ejercicio cuanto a la designación otorgando el sello de
la indelegabilidad en ofrenda al intuitus personae que ha primado en la elección. Por eso,
por la visualización, calificación y ponderación de las aptitudes y calidades de una persona
que ha cumplido con los requisitos previsto en el estatuto, el director elegido no puede
delegar funciones.

Es particularmente considerable el alcance de la ley porque el director se encuentra reatado

a un órgano al que no puede fallar porque lo contrario implicaría también desdibujar la
fidelidad del mandato que le encomendaron los socios en la junta.

La indelegabilidad de funciones corresponde al conjunto, es decir, a directores titulares y

suplentes.

El ejercicio recae supremamente en el presidente del directorio que, como dijimos, asume
una doble representación: la de la sociedad que es la representación global y la del
directorio al punto que por éste puede conferir poderes. El presidente será elegido por el
directorio en cuyos casos sus miembros designáranlo por mayoría absoluta de votos, a
menos que el estatuto señale un número mayor. Puede ser también elegido en la junta si el
estatuto así prevé.
23. FIANZA

La fianza es una forma de garantizar las responsabilidades que el director asume en el

ejercicio de sus funciones. Acabamos de decir que la ley considera con toda seriedad la
función del director de una sociedad anónima y le exige, además, que con carácter previo al
desempeño de sus funciones otorgue fianza, es decir, garantía por el ejercicio de aquéllas.
Las modalidades de la garantía estarán señaladas por el estatuto. No obstante, la ley
autoriza al director que tenga también la calidad de socio, otorgar en garantía las acciones
de la propia sociedad, las que serán depositadas en un banco a efectos de seguridad, a costa
de la sociedad presumiblemente.

El estatuto regulará también la posibilidad de que el director otorgue la garantía que podrá
consistir en aval bancario, boleta bancaria de garantía, póliza de seguro, letra de cambio,
garantía hipotecaria, alguna otra forma de garantía personal y eventualmente las acciones
de otras sociedades anónimas que el director posea respecto de sociedades que nada tendrán
que ver con el objeto de la que administra, lo que resulta obvio. En suma, el estatuto
preverá el tipo de garantía más eficaz a los efectos de afianzar el ejercicio de las funciones
del director.

Pasado un año de la gestión en la que intervino el director, una vez que los balances y
estados financieros hayan sido aprobados en junta y cumplida su función, ocurrido su
fallecimiento o producida su renuncia, recién podrásele devolver sus acciones, deshipotecar
inmuebles, anular letras, en suma, dejar sin efecto la fianza con la que garantizó su trabajo
que felizmente resultó satisfactorio para contento de todos.

¿Y si se diera lo contrario?

Para el supuesto de que por culpa del directorio, de uno solo o de algunos de sus
componentes, la sociedad sufriera pérdidas y aquéllos fueran susceptibles de aplicárseles
las sanciones correspondientes cobrando la fianza que a su orden cursa en el documento
pertinente y en la cuantía prevista en el estatuto, suponemos que la acción de cobro o de
venta de las acciones, v. gr., sobrevendrá una vez que háyase establecido fehacientemente
la culpa y la responsabilidad del socio después de juicio, como se verá más adelante, y no
antes o a simple resolución de junta o de directorio. Tendráse que instaurar el proceso
respectivo como se explica más adelante para que la sociedad pueda cobrar la garantía y
aun perseguir la obligación si la fianza resultare insuficiente, contra los bienes propios del
director culpable.

24. DEJACION DEL CARGO DE DIRECTOR

Un director puede dejar el cargo por voluntad propia o por voluntad ajena.
Por voluntad, propia:

25. Renuncia
Con carácter previo y como norma general los directores deben permanecer
obligatoriamente en sus cargos hasta que asuman los nuevos, a menos que por incapacidad,
impedimento o prohibición -como se verá- tengan que cesar en sus funciones.

El director que desee renunciar presentará al directorio su decisión de hacerlo. Insistimos en

que tan delicado y serio para la ley es el cargo de director, que se faculta al directorio la
aceptación o rechazo si se considera que el alejamiento del renunciante habrá de afectar el
normal desenvolvimiento de la administración. El rechazo puede conllevar una negativa
definitiva o diferir la decisión hasta la próxima reunión de junta general. Si su renuncia no
es aceptada y si el directorio prefiere postergar su consideración hasta la junta, al director
no le queda más que someterse al cumplimiento del mandato con las responsabilidades
inherentes. No debe dejar de pensarse en que su responsabilidad, es decir, su compromiso
con la sociedad está afianzado con sus bienes o con otras garantías personales a los que
recurrirá la sociedad para el resarcimiento de los eventuales daños producidos por la
renuncia.

26. Cesación de funciones

La cesación de funciones tiene relación con los presumibles casos de responsabilidad en

que hubiera incurrido el director, a cuyo efecto cesarán en sus cargos desde el momento en
que la junta resuelva una controversia judicial a efectos de establecer su responsabilidad
(atribución cuarta de los socios en la junta ordinaria). Resuelto el asunto serán repuestos en
sus cargos de directores si el juez declarare improbada la demanda instaurada con el o ellos.

Considerar la cesación de funciones importa referimos a los casos de responsabilidad.

27. CASOS DE RESPONSABILIDAD

Los directores son responsables, solidaria e ilimitadamente, frente a la sociedad, los

accionistas y terceros, en los siguientes casos:
1) Por mal desempeño de sus funciones, conforme a lo dispuesto en el art. 164 ("Los
administradores y los representantes de la sociedad deben actuar con diligencia, prudencia
y lealtad, bajo pena de responder solidaria e ilimitadamente por los daños y perjuicios que
resulten de su acción u omisión". Ha sido transcrito el referido art. 164).
2) Por incumplimiento o violación de las leyes, estatutos, reglamentos o resoluciones de las
juntas (El numeral tiene relación con el art. 167: "Los directores, administradores y síndicos
que infrinjan las normas que regulan la administración y vigilancia de las sociedades, son
responsables de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad y serán separados
provisional o definitivamente de sus funciones, de acuerdo a lo establecido por el contrato
social o las disposiciones de la ley, según el tipo de sociedad".).
3) Por daños que fueran consecuencia de dolo, fraude, culpa grave o abuso de facultades
(El numeral tiene conexión con el art. 166: "Los administradores y representantes de la
sociedad responden respecto de terceros, solidaria e ilimitadamente por los actos dolosos
realizados a nombre de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 140, actividad ilícita o
prohibida").
4) Por toda distribución de utilidades en violación del art. 168 (Se refiere a los requisitos
para la distribución de utilidades). Las responsabilidades precedentes y señaladas
adecuadamente por la ley, al margen de otras que el estatuto pudiera prescribir, engloban a
los directores como se viene diciendo pero también a los nuevos que acceden al cargo si
conociendo las irregularidades de los anteriores no las remediaran o enmendaran
poniéndolas en conocimiento de los síndicos o de la junta general, estigmatizándolos con
una responsabilidad solidaria con los que les antecedieron.

Para unos y otros, en consecuencia, cabe la acción de responsabilidad que la detallamos.

28. ACCION DE RESPONSABILIDAD

La acción de responsabilidad procede contra los directores, síndicos y gerentes.

1) Contra los directores y síndicos la acción judicial puede ser iniciada por la sociedad
previa aprobación de la junta general. Aquél o aquéllos que dispongan de documentos o de
otros modos de acreditar los aspectos detallados antes, presentarán en junta los elementos
acusatorios para que ésta en consideración de ellos, determine o no el inicio de la acción
judicial. Si se inclinara por la contienda nombrará a los encargados de llevar adelante aun
cuando parece más factible que de ella se encargue el presidente del directorio con
facultades para delegar mandato. Si el demandado fuera él se estará a lo dicho: la
designación por parte de la junta del o de los que se encarguen de la substanciación.
La designación de los representantes para este fin en concreto significa que ejercerán
personería por la sociedad, debiendo, en consecuencia, establecerse el mandato en
documento idóneo para tal fin. No obstante, constituye mandato suficiente la disposición
que autoriza a la junta a aquella designación para que surta efectos de ley.
2) La acción de responsabilidad contra los gerentes será iniciada previa resolución del
directorio en ejecución del mandato que éste tiene por parte de la junta.
Acumulados los documentos justificativos del pleito, así como los que acrediten la
representación suficiente, la demanda será presentada ante el juez competente a efectos de
su fallo. Si declara probada la demanda deberá autorizar también la ejecución de la fianza
así como el modo en que se la realice.

Se encuentran al margen del juicio que la sociedad instaure los directores que hubieran
hecho constar su disidencia.

El juicio puede concluir por desistimiento o transacción que la junta acuerde, así como por
el hecho de la propia junta apruebe la gestión en la que intervinieron los demandados, de
quienes se buscará con el pleito, el resarcimiento de los darlos como es natural.

La acción prescribe a los tres años desde que la junta aprobó el mandato respectivo, es
decir, que si la sociedad no resuelve el pleito, pierde el derecho de instaurarlo en el plazo de
tres años a contar desde la resolución que designó a sus representantes para iniciarlo.
Debe añadirse el supuesto respecto a que la sociedad se encuentre en estado de quiebra, es
decir, en estado de cesación de pagos a sus acreedores. Esta situación presupone los casos
de responsabilidad en que hubieran incurrido globalmente directores, síndicos y gerentes.
En este caso, la acción contra ellos podrá ser instaurada por los acreedores o por el síndico
de la quiebra designado judicialmente.

Concluimos indicando, en consecuencia, que la acción de responsabilidad puede ser

iniciada por los propios personeros de la sociedad contra sus colegas o cosocios, o por
terceros ajenos en caso de quiebra.

29. ¿CUANDO SE REUNE EL DIRECTORIO?

Conocido este órgano troncal de la sociedad, sabiendo que puede estar conformado por
numerosos directores hasta un máximo de doce, y que fundamentalmente concentra los
intereses a veces grandes y fuertes de ciertas series de acciones, que constituye el órgano de
poder dentro de la sociedad y que debe considerar en su caso importantes y trascendentales
problemas atinentes a la administración propiamente respecto a la comercialización de
productos, política de producción, tratamiento a la relación obrero-patronal, adquisiciones
de consideración, cuidado del proceso de transformación de materias primas y otras
aspectos que no podemos enumerarlos en vista de las características de cada empresa, el
directorio se reunirá tantas veces cuantas el estatuto señale, calificando las reuniones
obligatorias, otras eventuales, algunas de urgencia, así como el modo en que el presidente
del directorio convocará a la concurrencia y no sólo eso sino también cómo habrá de
procederse en caso de que el presidente no quisiera hacerlo en casos urgentes o en
coordinación con las facultades que el estatuto habrá fijado.

Aparte de la periodicidad de las reuniones, el estatuto debe contener:

1) El número de componentes titulares del directorio y de los suplentes:
2) El período de duración de las funciones de los directores, que no podrá exceder de tres
años, salvo lo dispuesto en el art. 308 (Designación en forma periódica y revocable), y
2) La formación del quórum y las mayorías necesarias para la adopción de las resoluciones"
(art. 315).

Debernos aclarar en torno al período de duración de los directores en sus respectivos

cargos. El señalamiento de los tres años constituye el tope del período simplemente, no
quiere decir que un director pueda no ser reelegido y aún indefinidamente, pero por
períodos de tres años.

30. DERECHOS DE LOS DIRECTORES

1) El principal derecho de los directores es la remuneración. Como se trata de un mandato

comercial en el que no se presume la gratuidad de unas funciones, el director debe percibir
una retribución mensual, por asistencia a reuniones o como prescriba el estatuto,
documento que también puede señalar que las funciones de los directores serán gratuitas o
que tendrán ese carácter en determinadas épocas o según convenga a la sociedad.
La junta general fija las remuneraciones teniendo en consideración:
a) Si hay utilidades el fondo máximo de las remuneraciones a directores síndicos, no
excederán del veinte por ciento de las ganancias netas.
b) Si no las hay o si ellas son reducidas, será la propia junta la que autorice expresamente el
monto de la remuneración en atención a la circunstancia anotada.
2) Otro derecho es el de constituir directorio con las carteras que sean necesarias para que
las labores administrativas, además, tengan específicamente asignadas ciertas funciones.
Este aspecto pued9 ser regulado por el estatuto.
3) "Los accionistas minoritarios que representen por lo menos el veinte por ciento del
capital social con derecho a voto, tienen derecho a designar un tercio de los directores o, en
su caso, la proporción inmediatamente inferior a este tercio" (art. 316). Este más bien es un
derecho de ciertos accionistas a integrar el directorio.

31. OBLIGACIONES DEL DIRECTORIO

Al hablar de obligaciones del directorio involucramos en el epígrafe las del órgano como tal
y las de los componentes del directorio. Se comprenderá la vastedad de sus obligaciones
conforme cada caso, pero apuntaremos las más elementales:
1) Someterse a la ley, esto es a la Constitución Política del Estado, al Código de Comercio,
a la escritura de constitución y a las escrituras sucesivas que hubieren con los motivos que
determinaron sus modificaciones o complementaciones, al estatuto, a las resoluciones de
junta, a sus propias resoluciones, a los reglamentos, manuales de funciones y hasta a las
circulares que provengan de las autoridades que integran el directorio, al tenor de las
prescripciones estatutarias.
2) Cumplir las funciones que la ley le confiere a los efectos de la correcta administración de
la empresa.
3) Reunirse en aplicación de las previsiones estatutarias.
4) Emitir resoluciones que serán adoptadas en reuniones convocadas y realizadas
estatutariamente y a elaborar las actas respectivas.
5) Abstenerse de delegar sus específicas atribuciones administrativas a otro órgano social.

32. COMITE EJECUTIVO

Se denomina comité ejecutivo a una especie de desmembramiento del directorio al que se

encarga la gestión de ciertos y ordinarios asuntos que aquél encomienda. Esto es corriente
en directorios numerosos que se ven precisados por su operatividad, a designar "pequeños
directorios" desgajados del principal sin dejar de pertenecer a él y sin eludir sus
componentes sus propias obligaciones y responsabilidades como componentes del
"directorio grande". Se trata de una acumulación de funciones sobre los comités ejecutivos
sometidos permanentemente a la vigilancia y control del directorio al que, además, débese
informar periódicamente según la naturaleza y alcance del mandato que debe constar en
resolución expresa.

Los comités ejecutivos pueden ser de duración permanente como en el caso de un comité
encargado de precautelar la especialidad técnica de la empresa, contando para ello con
directores, socios o no, altamente calificados. O pueden ser comités coyunturales como
aquel que se designare para la atención de una solicitud laboral, v. gr..

33. PUBLICACION DE LA MEMORIA

Otro de los derechos del socio consiste en disponer en su momento de una síntesis de la
actividad económica, administrativa y financiera de la sociedad, amén de la información
que pudiera interesarle en torno a los asuntos que pueden ser de conocimiento público y de
difusión masiva igualmente. La información completa y detallada debe estar contenida en
un documento -formato folleto- que se denomina memoria que contendrá el balance general
u otros balances si es necesario, el estado de resultados, cuadros atinentes a la producción, a
las proyecciones y cuanta información adicional deba otorgarse al socio a juicio de la
sociedad.

Contiene la memoria, en suma, los documentos aprobados en la junta y otros que hubieran
sido requeridos en la dicha junta. Por eso es que si consideramos que aquélla debe reunirse
hasta el 31 de marzo de cada gestión, aprobados los documentos, corresponde publicarlos
concediéndose a la sociedad y más privativamente al presidente y al gerente, el plazo de
seis meses para su publicación a computarse desde el cierre del ejercicio anual, o sea que
después de la asamblea ordinaria, la ley concede otros tres meses de plazo para la difusión
de la memoria que debe ser entregada a cada socio, a la Dirección de Sociedades por
Acciones, a las autoridades impositivas y estar a disposición de los accionistas y acreedores
en el momento que requieran del documento.

El incumplimiento de la publicación de la memoria faculta a la Dirección de Sociedades

por Acciones a suspender de sus funciones al presidente y gerente durante seis meses,
término dentro del cual debe realizarse la edición y publicación.

34. LA GERENCIA

El cuarto órgano de una sociedad anónima es la gerencia o gerencias, pues pueden ser
varias. Es el órgano que ejecuta por delegación del directorio, las resoluciones atinentes al
giro de la empresa en sujeción fundamentalmente al estatuto social.

"El directorio puede delegar sus funciones ejecutivas de la administración, nombrando

gerente o gerentes generales o especiales, que pueden ser directores o no, con facultades y
obligaciones expresamente señaladas. El cargo de gerente será remunerado y su mandato
revocable en todo tiempo por acuerdo del directorio. Los gerentes responden ante la
sociedad y terceros por el desempeño de su cargo, en la misma forma que los directores. Su
designación no excluye la responsabilidad propia de los directores" (art. 327).

La ley se ocupa muy poco del cuarto órgano en razón de su proximidad con los otros
inferiores previstos en el respectivo organigrama. Esa proximidad implica entrar en detalles
que deben ser previstos no por la ley general sino por la ley particular, o sea por el estatuto
y los otros documentos normativos tantas veces reiterados. El Código, en consecuencia,
regula y deja paso a las leyes internas que son su complemento. Como hablar de la gerencia
significa referirse al carácter particular de la empresa, no puédese ingresar en
particularizaciones que harían de nuestro Código de Comercio poco menos que inacabable;
de hecho es el más extenso de la economía jurídica nacional.

La gerencia es el nexo entre los órganos superiores y las pormenorizaciones operativas. Es

el órgano que viabiliza el funcionamiento de la empresa cuanto encara directamente su
funcionamiento.

35. PROHIBICIONES

1) Salvo autorización expresa de la junta general que debe constar en resolución

acreditativa, los directores y gerentes no pueden dedicarse por si o por cuenta de terceros a
negocios similares al objeto de la sociedad, así como a realizar cualquier otro acto que
signifique competencia con aquélla.
Debe recordarse que los directores y gerentes deben actuar con diligencia, prudencia y
lealtad que constituyen los tres rasgos fundamentales de una administración empresarial,
cuya inobservancia puede ocasionar responsabilidades por daños y perjuicios que aquéllos
deben evitar observándolos adecuadamente.
2) Producidas las causas previstas en el art. 310 (Impedidos y prohibidos para ser
directores), los directores y gerentes pueden ser removidos del cargo en mérito a resolución
de "junta extraordinaria convocada al efecto a pedido del directorio o del síndico, a
iniciativa propia o a denuncia fundada de cualquier accionista. La junta se celebrará dentro
de los treinta días de la solicitud. Puede resolverse judicialmente la remoción si ésta es
denegada" (art. 329, in fine).

El párrafo contiene la transcripción del caso del Código, apreciándose la posibilidad de

demandarse judicialmente la remoción si acaso la junta no deseare pronunciarse sobre ello
u optaría por denegarla.

36 FISCALIZACION INTERNA

La fiscalización interna de la sociedad anónima se encuentra a cargo del tercer órgano

denominado sindicatura. El oficio de control y vigilancia se encuentra a cargo de uno o más
síndicos designados por la junta ordinaria, reelegibles indefinidamente o removidos en
cualquier tiempo por la junta ordinaria igualmente.

Su ejercicio compete a uno o más síndicos y de manera similar como sucede en el

directorio, en caso de ser varios los síndicos y numerosas las series de acciones puédense
designar síndicos por series, de acuerdo a las previsiones del estatuto, pero constituyendo
todos un solo órgano. Aun los accionistas minoritarios en semejante aplicación a lo que
acontece con el directorio, tienen derecho a designar un tercio de los síndicos si aquéllos
llegaran a representar el veinte por ciento del capital social por lo menos. Si los síndicos
fueran únicamente dos, uno de ellos será elegido por los minoritarios necesariamente.

La designación debe comprender a igual número de suplentes debiéndose considerar el

intuitus personae a los efectos de elegir a profesionales suficientemente dotados para el
ejercicio del control y de la vigilancia -fiscalización- de las actividades de la sociedad.

De lo dicho se desprende que la sindicatura puede estar a cargo de una persona o de varias,
en este último caso recibe el nombre de colegio sindical o comisión fiscalizadora, sujeto el
cuerpo colegiado a las normas del estatuto o en conformidad con las cuales se reunirá,
llevará un libro de actas y proveerá lo pertinente en orden a su funcionamiento. La ley
prevé que un síndico disidente puede ejercitar individualmente los deberes y atribuciones
que transcribimos luego.

37. CONTROL Y VIGILANCIA

"El colegio de los síndicos o colegio sindical... es esencialmente un órgano de control sobre
las actividades de los administradores en la gestión social y de vigilancia, a fin de que ésta
se desenvuelva en observancia de la ley y del acto constitutivo.

..En general, control implica valoración -también en mérito-, por parte del controlante, de
los actos del controlado; en el caso particular, indica que el colegio sindical puede expresar
la propia opinión, también en sentido crítico sobre los actos de los administradores, y
manifestar el propio disentimiento, o la propia desaprobación, sobre las respectivas
deliberaciones...

La vigilancia sobre la observancia de la ley y del acto constitutivo es diversa del control en
cuanto no importa ingerencia en la sustancia de la actividad de los administradores, sino
simple función de constatación sobre la conformidad de aquella actividad con la ley y con
el acto constitutivo, y se resuelve más bien en control de legitimidad (Messineo, ob. cit.,
págs. 480 y 481).

38. ¿QUIENES PUEDEN SER SINDICOS Y QUIENES NO?

Al margen de las consideraciones y requisitos que el estatuto establezca para el ejercicio de

la sindicatura en el marco del intuitus personae como dijimos el Código prescribe dos
requisitos:
1) Tener capacidad para ejercer el comercio, y
2) Estar domiciliado en el lugar del domicilio legal.
Cumplidos los precedentes requisitos cualquier persona puede sumir el cargo que importa
una forma de especialidad profesional principalmente entre abogados y auditores
financieros.

A ciertas personas les está prohibido el ejercicio encontrándose impedidos de asumir esa
responsabilidad.

"No pueden ser síndicos:

1) Los impedidos y prohibidos para ejercer el comercio conforme lo dispuesto en el art. 19

(que fue transcrito anteriormente).
2) Los directores, gerentes y empleados de la sociedad.
3) Los cónyuges de los directores y gerentes, así como los parientes consanguíneos hasta el
cuarto grado y los afines hasta el segundo grado inclusive" (art. 334).

39. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL SINDICO

No hacemos sino transcribir el art. 335 del Código:

"El cargo de sindico es personal e indelegable.

Son atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de lo señalado por este Código o por
los estatutos, los siguientes:
1) Fiscalizar la administración de la sociedad, sin intervenir en la gestión administrativa.
2) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio y, en su caso, del comité
ejecutivo y concurrir necesariamente a las juntas generales de accionistas, a todas las cuales
debe ser citado.
3) Examinar los libros, documentos, estados de cuenta y practicar arqueos y verificación de
valores toda vez que lo juzgue conveniente. Puede exigir la confección de balances de
comprobación.
4) Verificar la constitución de fianza para el ejercicio del cargo de director, informando a la
junta general sobre irregularidades, sin perjuicio de adoptar las medidas para corregirlas.
5) Revisar el balance general y estados de resultados, debiendo presentar informe escrito a
la junta general ordinaria, dictaminando el contenido de los mismos y de la memoria anual.
6) Convocar a juntas extraordinarias cuando lo juzgue conveniente, y a juntas ordinarias y
especiales cuando omitiera hacerlo el directorio.
7) Hacer incluir en la orden del día (el orden del día. El paréntesis es nuestro) de cualquier
junta los asuntos que estime necesarios.
8) Exigir el cumplimiento de las leyes, estatutos, reglamentos y resoluciones de la junta
general, por parte de los órganos sociales, conocer los informes de auditoría y, en su caso,
concretar la realización de auditorías externas, previa autorización de la junta general.
9) Supervigilar la liquidación de la sociedad.
10) Atender las denuncias que presenten por escrito los accionistas e informar a la junta
sobre las investigaciones que al respecto realice, juntamente con sus conclusiones y
sugerencias, y
11) Los señalados expresamente por la junta general de accionistas".

40. DERECHOS Y RESPONSABILIDAD DEL SINDICO

Resultan así resumidos:

Derechos:
1) A la remuneración que será lijada por junta general que le será pagada aun cuando no
existan utilidades.
2) A la información e investigación administrativa que puede extenderse a ejercicios
anteriores.

Responsabilidad: "Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el

incumplimiento de las obligaciones señaladas por la ley, los estatutos y reglamentos. La
acción será ejercitada conforme al art. 323 (que se refiere a la acción de responsabilidad
que se resuelve iniciar contra los directores. El paréntesis es nuestro).

Son también solidariamente responsables con los directores por los actos u omisiones de
éstos aunque no se produzca daño" (art. 341).

41. AUMENTO Y REDUCCION DEL CAPITAL SOCIAL

Recuérdese que se ha utilizado la nomenclatura del capital aplicada a las sociedades

anónimas en torno a las diferentes denominaciones del uso del capital en el tiempo, o en
otras palabras, de la cobertura del capital por parte del socio. Una sociedad anónima se ha
constituido generalmente para captar los recursos dinerarios de una comunidad a efectos del
financiamiento de la empresa, concediendo al socio la posibilidad de pagar o integrar a
plazos el capital social.

Se dijo así que en el marco de la constitución de una sociedad anónima por suscripción
pública o por acto único, ocurría que el socio pagaba en cierta fecha concomitante con la
constitución una determinada cantidad de dinero que recibía el nombre de capital pagado.
En el momento pertinente, es decir, cuando desembolsaba su primer aporte, se
comprometía a pagar a plazos otras cuotas de suerte que se formaba así el capital suscrito,
es decir, el capital a plazos. Estos pagos y las promesas de pago consecuentes, se
encuentran sometidas a prescripciones concretas que constituyen previsiones legales
mínimas, señalándose que el capital pagado debe corresponder al veinticinco por ciento del
suscrito y que éste no debe ser inferior al 50% del capital autorizado.

Utilizando algunas cifras, tenemos que el capital pagado es de Bs 25., el capital suscrito de
Bs 100.- y el capital autorizado de Bs 200.-. Esto quiere decir que en un determinado
momento posterior, cuando los socios concluyan de pagar lo que deben, se habrá
conformado un capital pagado de Bs 100. porque el capital suscrito habrá desaparecido
como resulta lógico, si bien la ley continúa llamando así al desaparecido capital suscrito a
quien designa también con el nombre de capital social.
Frente al supuesto tenemos entonces dos capitales: de Bs 100.- que ha sido totalmente
cubierto por los socios quienes no deben nada por haber cumplido con su obligación, y de
Bs 200.-. Tócanos ahora considerar la regulación legal para aumentar ambos capitales y
para reducirlos después de esa ráfaga recordatoria. El primero se llama entonces capital
pagado porque los socios han terminado de pagar, pero a usanza legal sigue llamándose
suscrito o capital social. El otro de Bs 200.- es el capital autorizado. Se dijo en su momento
que la sociedad habrá tenido necesidad de contar en el momento sólo de Bs 100. que es lo
que los accionistas han pagado.

Ahora se trata de encarar el incremento tanto del capital suscrito o social (pagado) de suerte
que llegue a otra suma superior a Bs 100.- o que llegue a Bs 200.-. Bajo otro supuesto se
trata de abordar la situación de incrementar el capital autorizado de Bs 200.- a otra suma
superior.

Sea que se trate de incrementar el capital social sea que se trate de aumentar el capital
autorizado, puede recurrirse:
1) A nuevos aportes de los socios o de terceros.
2) A la capitalización de reservas:
3) A la capitalización de utilidades.
4) A la capitalización de créditos externos.

42. NUEVOS APORTES DE LOS SOCIOS O DE TERCEROS

Es bien sabido que los socios tienen derecho preferente respecto de terceros para suscribir
nuevas acciones y que la sociedad ha debido realizar el ofrecimiento a aquéllos conforme la
ley prescribe, es decir, mediante aviso en un órgano de prensa de circulación nacional. Se
sabe también que los socios tienen treinta días de plazo para ejercer su derecho, apersonarse
a la sociedad y suscribir el nuevo capital.

En realidad el proceso no comienza con el ejercicio del derecho preferente sino con la
resolución de junta extraordinaria que autoriza el incremento del capital suscrito o
autorizado.

Aquí estamos frente a una situación semejante a la que se vio en la constitución de la

sociedad anónima, pudiendo hablarse de incremento de capital por acto único y de
incremento por suscripción pública, esto en sentido ejemplificativo únicamente. Podrá
darse el primer caso cuando los socios en ejercicio del derecho preferente antedicho,
suscriban en su totalidad el nuevo requerimiento de capital de la sociedad, se trate de la
cuantía que sea. El segundo se dará, como resulta lógico, silos socios no pueden cubrir el
monto requerido o no hacen uso del derecho preferente porque no tienen interés o por
cualquier otro motivo, encontrándose la sociedad, en consecuencia, en libertad de realizar
el ofrecimiento a terceros ajenos.

De manera un tanto semejante al acopio original de capitales que se hizo en la constitución

por suscripción pública, la sociedad ahora cuenta con la resolución de junta y debe preparar
documentos para presentarlos al Departamento de Sociedades por Acciones bajo el rótulo
de programa de suscripción (recuérdese el programa de fundación en la constitución por
suscripción pública) que debe contener:

l) La denominación de la sociedad, domicilio, objeto, capital autorizado suscrito y pagado,

valor nominal de las acciones, clases, privilegios y series existentes.
2) Los nombres de los directores, síndicos y gerentes.
3) Los balances y estados de resultados de las tres últimas gestiones.
4) El monto y descripción del pasivo, el importe total, plazos, redención y demás
características de las obligaciones sociales, y
5) La resolución de la junta general de accionistas que autorizó el aumento con detalles
sobre el monto de éste, el plazo de la suscripción y la forma de pago de las nuevas
acciones: su clase, series, números y privilegios propuestos" (art. 350).

Aprobado el mencionado programa, la sociedad realizará el ofrecimiento pertinente a los

socios; si ejercen su derecho cubrirán el capital en todo o en parte. Si hubiera saldo que
completar la sociedad recurrirá a terceros ajenos; con unos y con otros los representantes de
la sociedad firmarán el respectivo contrato de suscripción de acciones de manera semejante
como se expresó en la constitución por suscripción pública, buscando la sociedad
asegurarse el efectivo cumplimiento en el pago respectivo dentro de los plazos previstos.

En esto hay que hacer hincapié: los administradores deben otorgar certificados escritos en
sentido de no existir solicitud legítima de los antiguos socios para suscribir el nuevo capital.
Sólo así es procedente y pertinente el ofrecimiento a terceros mediante los procedimientos
que la sociedad considere necesarios, o sea que es menester como requisito que
efectivamente haya transcurrido el plazo de treinta días y se haya certificado ese extremo
para lo que se tiene dicho en clara precaución del derecho preferente de los socios antiguos.

Para el caso de aumento de capital por acto único se solicitará la aprobación del incremento
mediante memorial al que se adjuntarán los siguientes documentos:
"a) Dos testimonios de la escritura pública que contenga el acta de la junta general
extraordinaria de accionistas, que haya resuelto proceder el aumento de capital social.
b) Comprobantes de pago de impuestos fiscales de acuerdo a la legislación tributaria
vigente.
c) Publicación requerida por el art. 132 del Código de Comercio" (art. 63 Rgto).

43. ACCIONISTAS PERJUDICADOS

Hemos insistido en que se trata de una prescripción legal la preferencia que se concede al
socio. Existe un supuesto respecto a que la sociedad no la concede; tendrá sus motivos que
no son suficientes, sin embargo, para transgredir la disposición que concede el derecho al
socio. En este caso el socio puede en proporción a sus acciones exigir judicialmente que la
sociedad pague a su costa la parte que le correspondía y deberá entregar a éste las acciones
a que tiene derecho. Esta es la interpretación en torno al primer párrafo del art. 345 cuya
parte final expresa: (el socio) "...podrá exigir judicialmente que aquélla (la sociedad)
cancele las suscripciones que le correspondían y se le entregue las acciones a que tiene
derecho". La frase que dice "...que aquélla cancele..", podría inducir a error respecto del uso
del término "cancele"; nosotros tomamos el vocablo en el sentido de pago, es decir, del
pago que la sociedad debe hacer por cuenta del socio como una sanción por no haberle
otorgado la preferencia en la suscripción del aumento del capital, pero previo juicio, de
donde resalta que una parte y otra habrán hecho valer al juez, la sociedad el motivo por el
que no concedió la preferencia y el socio la legitimidad de su derecho, a los efectos del
eventual fallo que disponga el ejercicio del derecho a la suscripción antes que terceros
ajenos.

Agregamos otro supuesto. Como la sociedad no otorgó la preferencia, otros socios antiguos
o nuevos completaron la suscripción total dejando fuera al socio, aun con la existencia de
un fallo judicial. En este caso el accionista perjudicado tiene derecho a una indemnización
por daños y perjuicios. Dicha indemnización, sin embargo, no puede exceder el valor
nominal de las acciones a que tenía derecho. Vale decir que no podrá pedir que se le pague
más de aquella suma por la que adquirió un porcentaje en relación con el número de
acciones que poseía.

El juicio contra la sociedad puede ser interpuesto en el plazo de seis meses a contar del
vencimiento del plazo de suscripción. El socio perjudicado o un síndico harán de
demandantes.

44. CAPITALIZACION DE RESERVAS Y UTILIDADES

Existen controversias respecto a la capitalización de las reservas. Unos autores sostienen

que la reserva legal no puede capitalizarse y menos representársela por acciones. Lo que sí
presuntamente puede capitalizarse serían los otros tipos de reservas. Las discusiones se
centran también respecto del destino que se puede dar a la reserva legal. Uno sostienen que
ha sido conformada sólo para compensar las pérdidas. Otros que su constitución tiene por
objeto aumentar la garantía global que la sociedad ofrece a sus acreedores, en suma, que no
habría problema en transferirla al capital y representarla por acciones nominales sin costo
para el socio, porque se trata simplemente de un efecto del aporte de los socios que no
gravitaría mayormente si acaso se vuelve a constituir otra reserva legal de mayor
significación por el aumento del capital con la movilización de la reserva legal como se
tiene dicho.

Lo cierto es que no vemos óbice en que la reserva legal junto a otras cualquiera sea su
denominación pasen al capital y que sean objeto de representación accionaria, respetándose
en todo caso la proporcionalidad respecto de los aportes de cada socio.

Si el aumento de capital hárase efectivo por la capitalización de reservas el requisito previo

es la autorización de junta extraordinaria, de similar manera cual si se tratara el incremento
por capitalización de utilidades. Esto consiste en que la sociedad, por acuerdo de socios y
previa resolución igualmente, ha resuelto no distribuir por una o varias gestiones las
utilidades sociales por los motivos atinentes a cada caso. Se trata así de un incremento del
volumen del patrimonio de la empresa que no puede ser desconocido manteniéndose en
cuentas determinadas más todavía si el socio no ha de convenirle se le restrinjan dividendos
mientras no se capitalicen las utilidades que le corresponden legalmente, así como que ellas
sean representadas por acciones previa acumulación al capital.

La capitalización procederá aun cuando existan socios que no hubieran votado

favorablemente por ella.

45. CAPITALIZACION DE CREDITOS

Una empresa cualquiera puede contratar diversos créditos bajo modalidades igualmente
distintas, Podrá obtener créditos de proveedores, de los bancos o crédito de diferente
naturaleza como de materia prima, etc.

Si vemos el subtítulo parecería que esos pasivos captados ordinariamente por una sociedad
podrían ser transformados en capital, de suerte que los acreedores de un banco, v. gr.,
pasarían a ser socia convirtiendo en acciones los documentos acreditativos de la obligación.
Esto, sin embargo, no es permisible generalmente; un banco seguramente no aceptaría esa
solución si eventualmente no le pagan una obligación, porque el banco tendría también que
cuidar su imagen de suerte de no. parecer un interventor en otras empresas a las que
concedió crédito; habrálo hecho en función de las garantías ofrecidas. No es permisible
generalmente pero viable si el acreedor consiente en transformar su calidad de acreedor en
otra de accionista, acreedor también pero bajo ciertas características.

¿Cómo es que se capitalizan los créditos? Al margen de la posibilidad anterior -si bien
remota por el interés del propio acreedor que no podría quien sabe cobrar ni su crédito ni
sus dividendos- existe una figura jurídica típica creada con dos perspectivas: procurarse
dinero en préstamo y convertirlo en capital. Así la sociedad obtiene un préstamo de dinero
y si su estatuto o el reglamento para la emisión de los documentos así establecen, los títulos
entregados por la sociedad a quien haya prestado dinero puede convertirse en acciones, es
decir, que el préstamo pasa al capital.

El evento consiste -muy apretadamente- en que la sociedad emite los denominados bonos o
debentures de valores determinados por aquélla y los ofrece al público en general.
Usualmente se trata de emisiones masivas. El público interesado canjea el bono que la
sociedad le entrega y entrega en préstamo la cantidad señalada en el documento, que la
podrá recuperar en el término previsto en el bono. Como se trata del ingreso de dinero por
el conducto de un préstamo la cuantía así obtenida corresponde al pasivo globalmente. Si la
respectiva norma permite, el bono puede ser canjeado a su turno por una acción, de suerte
que el acreedor debenturista deja esa calidad para asumir la de accionista, pasando el monto
del bono del pasivo global al capital que es también pasivo pero ejecutable cuando la
sociedad se liquide.

En torno al asunto pueden emitirse dos clases de bonos -al margen de lo que se dirá
posteriormente cuando se aborde el tema exclusivo de los bonos o debentures- convertibles
en acciones u ordinarios. De acuerdo a lo previsto en las normas internas un bono
convertible en acción puede acumular al dividendo que le correspondería una vez
transformado en acción una parte porcentual del interés que corrientemente ganaría el bono,
radicando ahí la apetencia por canjear bonos convertibles en acciones cuando la sociedad
emisora así resuelva. Por este motivo también los accionistas tienen derecho preferente a la
suscripción de bonos de manera semejante como tienen derecho preferente cuando se trata
de la emisión de nuevas acciones. Aquella preferencia se aplica únicamente sobre los bonos
convertibles en acciones de manera que el socio tiene preferencia sobre bonos que
ulteriormente se conviertan en acciones con algún beneficio adicional para el accionista.

Las acciones preferidas pueden gozar de la preferencia en el canje de bonos convertibles en

acciones, silos estatutos así prevén.

46. REDUCCION DEL CAPITAL

Hablar de la reducción del capital ocasionará sobresaltos especialmente a los acreedores

que pueden considerar que una sociedad atraviesa momentos graves que pongan en riesgo
su crédito.

La reducción del capital, sin embargo, no implica necesariamente el reflejo de una crisis.
Puede producirse voluntariamente o por pérdidas.

47. REDUCCION VOLUNTARIA

El caso más usual para procederse a la reducción voluntaria consiste en el

sobredimensionamiento del capital social a causa presumiblemente, del estudio económico
que especuló en exceso sobre las necesidades dinerarias reales de la sociedad. Es el
denominado capital muerto porque no brindará a la sociedad ningún beneficio dado que no
está utilizándolo; no lo necesita y resultó acumulado en exceso. La sociedad, en
consecuencia, no lo precisa y resuelve devolverlo a los socios sin riesgo alguno para
terceros acreedores que no verán reducido el patrimonio usualmente traducido en
inmuebles y muebles y en mérito al cual concedieron crédito. Como el capital en exceso no
ha sido utilizado no se ha producido inversión alguna que haya influido en el
engrandecimiento o aumento del patrimonio.

El trámite está previsto en la ley. Primero débese contar con una resolución de junta
extraordinaria en aplicación de lo previsto en la escritura o en los estatutos. Se correrá con
el trámite referente a obtener del Departamento de Sociedades por Acciones la autorización
respectiva. Suscribiráse la minuta modificatoria que será protocolizada conforme el trámite
conocido y se procederá a realizar las tres publicaciones en un periódico de circulación
nacional para inscribirse la reducción en el Registro de Comercio.

Hemos dicho que en caso de la reducción voluntaria los acreedores, en realidad, no tendrían
que temer mucho. La ley, no obstante, impone a la sociedad que reduzca su capital
voluntaria u obligatoriamente, la observancia del derecho que aquéllos tienen. Los
acreedores de la sociedad pueden oponerse judicialmente a dicha reducción, dentro de los
treinta días siguientes a la publicación... En tal caso la reducción podrá hacerse efectiva
sólo cuando la sociedad pague los créditos de los opositores o los garantice a satisfacción
de éstos o del juez o hasta que adquiera ejecutoria la sentencia que declara improbada la
demanda de opositores" (art. 143).

Hay dos alternativas, en consecuencia: que se dé un acuerdo de partes sea con pago o con
las garantías que el acreedor considere suficientes, sea judicialmente previa demanda ante
el juez competente.

48. REDUCCION POR PERDIDAS

La ley denomina genéricamente reducción por pérdidas a una opción y a una acción
obligatoria, tomando como punto de referencia el 50% del capital.

La opción consiste en que la sociedad puede (la opción) resolver la reducción del capital
cuando las pérdidas no sobrepasen el cincuenta por ciento del capital. Esto se explica
porque según la ley se pretende restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio,
porque el capital permanecerá elevado mientras el patrimonio bajó considerablemente,
existiendo una diferencia que conviene nivelar haciendo coincidir otra vez -como cuando la
sociedad se constituyó- el capital con el patrimonio, es decir, aquella coincidencia en la que
el capital sin invertir es también patrimonio. Pero apréciese que esta reducción no es
obligatoria, es facultativa.

49. REDUCCION OBLIGATORIA

La reducción obligatoria implica, de alguna manera, la debacle de la sociedad. Procede la

reducción obligatoria cuando las pérdidas, por el motivo que sea sobrepasan el cincuenta
por ciento del capital. Esta es la acción obligatoria a la que se ve precisada la sociedad por
imperio forzoso de la ley.

No existe aquí ninguna opción, la reducción debe practicarse fatalmente cuando las
pérdidas superen el aludido cincuenta por ciento del capital incluidas las reservas libres. La
sociedad puede acercarse así al momento postrero ya que si con la reducción le resultara
difícil cumplir con el objeto para el que fue constituida, debe procederse a su disolución y
liquidación.

En ambos casos, en la opción y en la reducción obligatoria, se correrá el trámite conocido.

Tanto en las reducciones voluntaria, por pérdida u obligatoria, solicitar la autorización de la

Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones mediante memorial al que
se adjunte:
"a) Dos testimonios de la escritura pública en la que se acredite la voluntad social de
reducir el capital de la sociedad con transcripción del acta de la junta general extraordinaria
de accionistas.
b) Tres ejemplares de las publicaciones a que hace referencia el art. 142 del Código de
Comercio.
c) Balance de las tres últimas gestiones.
d) Certificado de los acreedores que acredite no existir oposición a la reducción pretendida,
o en su caso que los créditos de los mismos fueron pagados o se encuentran debidamente
garantizados, a juicio de sus titulares o del juez, o que se encuentre ejecutoriada la
sentencia que declara improbada la demanda de oposición suscitada contra la reducción de
capital.
e) Comprobante del pago de impuestos" (art. 65 Rgto.).

50. CANJE O RESELLADO DE LAS ACCIONES

Tanto en el aumento cuanto en la reducción del capital, si acaso así se tiene previsto en la
norma interna, se procederá al resellado y canje de acciones. El resellado en el caso del
aumento de capital resulta facultativo para la sociedad, pero el resellado en caso de
reducción -cualquiera haya sido- es obligatorio y se realiza con la intervención de un banco.
El resellado y el canje correspondiente serán encomendados a un banco designado para el
caso, por expreso mandato legal. El resellado se hará proporcionalmente al aporte del socio.

51. SOCIEDADES EN COMANDITA

Existen dos tipos de sociedades en comandita: en comandita simple y en comandita por

acciones. Pese a que son los tipos de sociedad reglamentados más recientemente no se
encuentran muy difundidos.

Hemos visto cómo en los precedentes tipos existen dos clases de responsabilidades. En las
sociedades comanditarias se reúnen ambas designándose a cada clase de socio con una
denominación especial: socio gestor o colectivo es aquel que responde ilimitadamente por
las obligaciones sociales y socio comanditario es el que responde sólo con su aporte
realizado. Más claramente hemos dicho que la sociedad colectiva responde a sus acreedores
con su propio patrimonio y con el de sus socios (responsabilidad ilimitada) y que la
sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima responden a los acreedores sólo
con su propio patrimonio excluyéndose el de los socios (responsabilidad limitada).

Si reunimos ambas calidades de socios en una sociedad tenemos a la comanditaria. Pero

¿por qué en esta última unos responden limitada y otros ilimitadamente? Porque el socio
comanditario es el que aporta capital y no se inmiscuye en la administración, mientras que
el socio gestor o colectivo generalmente no aporta dinero pero sí conocimientos -puede
hacer aportes al capital social- y administra la sociedad.
52. ALCANCE DE FACULTADES

La administración estará a cargo de los socios colectivos o terceros que se designen,

aplicándose las normas sobre administración de las sociedades colectivas.

Los socios comanditarios no pueden inmiscuirse en acto alguno de administración ni actuar

como apoderados de la sociedad. En caso contrario, el socio comanditario infractor
responderá como si fuera socio gestor o colectivo en relación a dichos actos.

Tendrán la misma responsabilidad, inclusive de las operaciones en que no hubiera tomado

parte, cuando habitualmente intervenga en la administración de los negocios de la sociedad.

No son actos de administración los de examen, inspección, vigilancia y verificación

autorizados en la escritura constitutiva, así como la opinión o consejo.

Los socios comanditarios podrán examinar los libros de contabilidad, documentos y

balances de la sociedad en las épocas previstas en la escritura social y, en su defecto, a
tiempo o inmediatamente después de que los estados contables hubieran sido presentados a
las autoridades competentes. Tendrán derecho, además, a exigir la entrega de una copia del
balance y estados complementarios que necesiten, los cuales deben entregárseles en un
plazo no mayor a treinta días de la techa de su celebración, bajo la responsabilidad de los
socios gestores o colectivos" (arts. 188,189 y 190).

53. DENOMINACION Y RAZON SOCIAL

Una sociedad en comandita puede actuar bajo una denominación o una razón social. Si
utilizara una denominación añadirá a ella las palabras "sociedad en Comandita simple" o
"sociedad en comandita por acciones" o su abreviatura, según el caso. Si por el contrario
apelara a una razón social, la formará con los nombres patronímicos de uno o más socios
gestores o colectivos, agregándose lo dicho. Si la razón social o la denominación omitieran
tipificar a la sociedad, se la considerará Como colectiva para los efectos del caso.

Al socio comanditario le está prohibido hacer incluir su nombre en la razón social. Si así
fuera responde como socio gestor.

En el caso de la sociedad en comandita por acciones sólo los aportes de los socios
comanditarios se encuentran representados por acciones. A estas sociedades se aplicarán en
lo conducente las normas relativas a las sociedades anónimas. En las sociedades en
comandita simple a los socios comanditarios se aplicará en lo pertinente lo relativo a los
socios de las sociedades de responsabilidad limitada y a los gestores las normas de las
sociedades colectivas.

54. CONCEPTO
Sin que el tema esté agotado qué fácil resulta ahora aprehender lo que es una sociedad
comercial conocidos sus rasgos característicos, en remisión al concepto que de ella brinda
el Código en el art. 125: "Por el contrato de sociedad comercial dos o más personas se
obligan a efectuar aportes para aplicarlos al logro del fin común y repartirse entre sí los
beneficios o soportar las pérdidas".

RESOLUCION PARCIAL Y DISOLUCION

1. MARCO GENERAL

La resolución parcial llamada también disolución parcial o rescisión parcial, es una nueva
figura que precede a la disolución y a la liquidación pero sólo en unas sociedades, en
aquellas en las que la presencia de determinado o determinados socios resulta relevante
para la vida de la sociedad. Nos acercamos así al momento en que se pondrá fin a la vida
social pero por etapas.

La primera es la resolución parcial del contrato. La muerte de un socio y su exclusión son

las causas primordiales -pues pueden haber otras señaladas en el contrato social- para que el
contrato se resuelva o rescinda, si bien resolución y rescisión no expresan lo mismo pues
"...la figura de la resolución que, como el concepto de rescisión, evoca la naturaleza
contractual de la sociedad según la noción que de ella da el art. 125. En la técnica
terminológica, parece mejor empleada la expresión resolución, que opera ex lege, es decir,
por ministerio de la ley, que el vocablo rescisión, que requiere consentimiento mutuo y
previo de las partes" (Morales Guillén, ob. cit., págs 426 y 427).

La resolución parcial tiene un límite muy cercano con las sociedades constituidas intuitus
personae, ya que no se vería con claridad su aplicación en una sociedad anónima. La ley
prescribe esas dos causas como fundamentales para que se produzca la resolución parcial y
como veremos enseguida, la exclusión de un socio por las causas previstas, tiene aplicación
sobre todo en sociedades de personas y no en las otras denominadas de capitales. Esto,
entonces, la separación de un socio su muerte son hechos importantes para la vida de la
sociedad, pero usualmente no para una sociedad anónima. Muerto o excluido, es decir,
retirado por la sociedad contra la voluntad del socio, estamos en presencia de la resolución
parcial del contrato. En otras palabras, el contrato ha entrado en crisis; la vida social pende
de un hilo. O continúa conforme las previsiones del contrato o se considera la disolución y
subsecuente liquidación de la sociedad. Esos son los pasos que conducen a la desaparición
de la sociedad. En una sociedad anónima y de responsabilidad limitada, si es el caso en esta
última -pues puede haberse constituido intuitus personae- no existe resolución parcial por
las dichas causas -muerte y exclusión- procede directamente la disolución y la liquidación,
así por pasos. En los otros tipos de sociedad, por el contrario, el paso previo será la
resolución parcial, si así ven por conveniente los socios, para seguir luego con los otros
pasos.
2. RESOLUCION PARCIAL

Si consideramos que la resolución de un contrato en general implica el incumplimiento a

los términos pactados, la resolución parcial importará inobservancia remediable de acuerdo
a lo que el Código exprese o a lo que el contrato social prescribe. La resolución parcial, en
todo caso, no hace concluir la relación contractual ésta puede proseguir si conviene a los
intereses sociales.

La resolución parcial, es decir, la restricción en el alcance del contrato, tiene dos causas, las
señaladas en el Código: por muerte y por exclusión.

3. Muerte de un socio

"En la sociedad colectiva, comandita simple y asociación accidental o de cuentas en

participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato. Sin embargo, en las
sociedades colectivas y en comandita simple, puede estipularse que la sociedad continúe
con los herederos del socio fallecido si éstos tienen capacidad para ejercer el comercio.

En la sociedad en comandita puede condicionarse la incorporación de los herederos a la

transformación de su parte en comanditaria.

En la sociedad en comandita puede considerarse la incorporación de los herederos a la

transformación de su parte en comanditaria.

En la sociedad de responsabilidad limitada se aplicará lo dispuesto en el artículo 212" (el

art. 212 regula la transferencia de cuotas por causa de muerte pero alusión alguna no hace a
la posibilidad de que por esa causa el contrato se resuelva, de donde podríamos concluir
que las sociedades de responsabilidad limitada se encuentran extramuros de la resolución
parcial, si no se ha constituido intuitus personae, porque la muerte de un socio no conlleva
una resolución parcial del contrato, éste sigue vigente en aplicación de sus términos).

"El art. regula uno de los eventos que no implican necesariamente la disolución del vínculo
social entre todos los socios, sino su modificación por efecto de la desaparición de uno de
ellos y que es propio de las sociedades personales.

Si el contrato social establece que la sociedad continuará con los herederos del socio
fallecido, la estipulación es perfectamente válida para las partes y es ley para ellas y sus
sucesores (arts. 519 y 524 c. c.), sin perjuicio del derecho de los herederos de aceptar o no
la herencia (c. e. art. 1025). Se discute según las particularidades de cada legislación local,
si procede un convenio subsiguiente entre socios sobrevivientes y herederos del fallecido
para la continuación de la sociedad. Para la doctrina argentina, según las determinaciones
de su Código Civil, la estipulación obliga a los socios sobrevivientes, pero a los herederos
que son libres de aceptarla o no. Para la doctrina francesa predominante... la cláusula obliga
por igual a socios sobrevivientes y herederos del fallecido. No parece que haya mucho
fundamento para promover una definición categórica en la materia, si se considera que el
heredero que no desea continuar en la sociedad, tiene los medios de eludir esa continuación,
transmitiendo o cediendo su parte.

También es válida y de eficacia incontrovertible la cláusula del contrato social que

disponga que la sociedad se disuelve totalmente, por causa de muerte de uno de los socios"
(Morales Guillén, ob. cit., págs. 428 y 429).

4. Exclusión de socios

Otra de las causas para la resolución parcial es la exclusión de socios.

En las sociedades colectivas, comandita simple, asociación accidental y de responsabilidad

limitada, cualquier socio puede ser excluido si media justa causa.

"Existirá justa causa cuando el socio:

1) Incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones.

2) Cometa actos fraudulentos o dolosos contra la sociedad.
3) Use, en provecho personal, la firma o el patrimonio social sin autorización,
4) Sea declarado en quiebra, pierda su capacidad o esté inhabilitado para ejercer el
comercio, excepto si se trata de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.

Estas causas también son aplicables a los socios gestores de las sociedades en comandita
por acciones" (art. 374).

5. Efecto de la exclusión

Anotamos los siguientes efectos:

"1) El socio excluido tiene derecho a recibir en dinero el valor que represente su parte de
interés, cuotas y beneficio que la correspondan a la fecha de su exclusión.
2) Respecto a las operaciones pendientes, el socio excluido participa en los beneficios y
soporta las pérdidas de esas operaciones.
3) La sociedad puede retener, hasta la liquidación de las operaciones en curso, la parte del
socio excluido.
4) En el caso de aportes de uso de un bien, la restitución de su valor se pagará en dinero si
éste es indispensable a la sociedad, y
5) Frente a terceros, el socio excluido responde por las obligaciones sociales hasta el
momento de la inscripción en el Registro de Comercio, de la modificación correspondiente
al contrato social" (art. 375).

Parece que la exclusión tiene que tramitarse judicialmente mediante procedimiento

sumario. "La exclusión de un socio y, en su caso, su suspensión provisional, se solicitará
por los representantes de la sociedad o por cualquier socio bajo su responsabilidad personal.
El juez procederá sumariamente.

La exclusión solicitada por uno de los socios se substanciarán con citación de todos los
demás" (art. 376). "El derecho a pedir la exclusión se extingue si no se ejerce dentro de los
noventa días siguientes a la fecha en que se conoció la causa de exclusión" (art. 377).

6. DISOLUCION

La disolución llamada también disolución total para distinguirla de la resolución o

disolución parcial, tiene como rasgo jurídico característico la terminación del vínculo de
derecho que reataba a los socios.

Por la disolución la sociedad cesa como empresa de explotación y sólo subsiste para
realizar una serie de operaciones a los fines de la liquidación y partición" (Ramón Castillo,
Curso de Derecho Comercial, tomo tercero, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,
pág. 345).

Es otro paso más en el proceso de conclusión de los negocios sociales, o en otros términos,
de la vida de la sociedad y más concretamente del vínculo jurídico que comenzaron los
socios cuando la constituyeron. A la disolución puede seguir la liquidación si aquélla, en el
momento pertinente, es admitida y resuelta por los socios. La disolución es la preparación
de la sociedad para proceder con la liquidación.

Es el paso previo que debe ser acordado por los socios, por resolución judicial o por la
causal probada para proceder con ella. Produce dos efectos. Uno en relación con los socios
y el otro respecto de terceros.

El vínculo jurídico entre los socios se disuelve desde el momento del acuerdo y respecto de
terceros ajenos desde la fecha de su inscripción en el Registro de Comercio y desde su
publicación en el caso de las sociedades por acciones.

La disolución se produce por las siguientes causas:

"1) Acuerdo de los socios.
2) Vencimiento del término, salvo prórroga o renovación.
(Sabemos que en el contrato social se ha consignado por expreso mandato legal el plazo de
duración determinado que generalmente es largo para evitarse la molestia de nuevos
trámites. Producido el vencimiento del plazo los socios pueden acordar pero por
unanimidad, salvo lo dispuesto en la escritura o en el estatuto, una prórroga por el término
que vean conveniente evaluada que ha sido la gestión social. Debemos recordar, empero,
que en las sociedades de responsabilidad limitada la disolución, para que haya acuerdo,
debe adoptarse con las dos terceras partes del capital social y en el de las sociedades por
acciones por mayoría absoluta de los votos presentes, salvo que el estatuto lije número
mayor.
Es lógico que la prórroga debe ser considerada y aprobada antes del vencimiento del plazo
de duración de la sociedad).
3) Cumplimiento de la condición a la cual se supeditó su existencia.
4) Obtención del objeto para el cual se constituyó o por la imposibilidad sobreviniente de
lograr el mismo.
5) Pérdida del capital conforme se haya estipulado en el contrato constitutivo. En las
sociedades anónimas se aplicará lo dispuesto en el art. 354 (Reducción obligatoria. El
paréntesis es nuestro).
La disolución no se produce silos socios acuerdan su reintegro o su aumento.
6) Declaratoria de quiebra, salvo la celebración de convenio preventivo o resolutorio.
7) Fusión, conforme prescribe el art. 405.
8) Reducción del número de socios a uno solo y, en las sociedades anónimas, a menos de
tres, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres meses.
Durante este lapso el socio único o los socios restantes de la sociedad anónima serán
ilimitada y solidariamente responsables por las obligaciones sociales contraídas.
9) Causas previstas en el contrato constitutivo" (art. 378).

De la transcripción precedente percibimos que puede continuar la vida social siendo

opcional la disolución pues ésta no se producirá silos socios resuelven el reintegro del
capital v. gr. Acordada la disolución, es decir, el alejamiento contractual de los socios, o
declarada judicialmente, los administradores deben adoptar los acuerdos inmediatos para el
siguiente paso que es la liquidación. La ley les asigna responsabilidad solidaria e ilimitada
respecto de terceros y de los socios, por operaciones ajenas que perturben la realización del
paso inmediato.

La disolución, en realidad, consiste en la decisión de los socios de extinguir la sociedad y la

liquidación son los actos de la extinción propiamente. Para añadir más palabras, la
disolución es la manifestación pura y simple de proseguirse enseguida con la liquidación la
cual, por el contrario, implica varios actos hasta extinguirla la sociedad. La disolución está
contenida en el Código, en a escritura o en la decisión de los socios reduciéndose a eso, a
una proclamación.

7. LIQUIDACION

Producida la causa de liquidación y admitida por los socios, se procede a la liquidación,

manteniendo la sociedad su personalidad jurídica sólo para este fin y añadiendo a la razón
social o denominación la frase "en liquidación".

Comprende una serie de operaciones destinada a realizar los negocios pendientes y a

finalizar los realizados a fin de extinguir el pasivo y distribuir el remanente entre los socios,
debiendo aplicarse las normas que le sean pertinentes según el tipo de sociedad de que se
trate.

8. PASOS ESQUEMATICOS PARA LA LIQUIDACION

Como es usual cada vez que débese organizar un procedimiento, en este caso de
liquidación, esbozamos apenas un esquema de los pasos que deben darse que constituyen
meramente elementos de orientación.

9.1) DESIGNACION DE LIQUIDADORES

Este paso consignado en el primer lugar es en realidad un efecto de otros previos como son
las convocatorias a juntas para considerar la disolución y la liquidación precisamente en
una última de las cuales procederáse a designar a liquidadores con las respectivas
resoluciones aprobatorias de cada paso previo y de la designación de aquéllos.

La liquidación puede estar a cargo del órgano administrativo o de terceras personas

especialmente designadas, quienes deberán ser abogados y auditores preferentemente,
como se comprenderá.

El nombramiento propiamente debe emerger de una simple mayoría de votos a contar

treinta días de aprobada la liquidación, es decir, desde la fecha en que una resolución de
junta la dispuso. Como nos encontramos en el terreno de los supuestos es de considerar que
los designados no asuman el cargo o que no háyaselos nombrado después de acordada la
disolución. Frente a este hecho que puede determinar el riesgo de postergar
indefinidamente un acontecimiento económicamente importante de seguro, o en el caso de
que se susciten hechos que hagan presumir maniobras dolosas, cualquier socio, sin mayor
trámite, solicitará al juez la designación de liquidadores para que se proceda como
corresponde.

10. Facultades y obligaciones de los liquidadores

10. Facultades y obligaciones de los liquidadores

a) Los liquidadores son los representantes legales de la sociedad mientras dure el proceso,
otorgándoseles las facultades necesarias para realizar el activo y cancelar el pasivo. Los
socios, a su turno, pueden hacer uso del mandato que los liquidadores reciben de la ley para
instruir, en su caso, lo que fuera menester al logro de la liquidación. El incumplimiento de
las instrucciones los hace posibles a responder por los daños y perjuicios ocasionados.
b) Continuarán empleando la razón social o la denominación de la sociedad añadiendo a
ellas la frase "en liquidación". En caso contrario, son solidaria e ilimitadamente
responsables.
c) Informarán periódicamente a los socios sobre el estado de la liquidación cada tres meses,
cuando menos. La información podrá ser efectuada mediante los procedimientos que los
liquidadores consideren más efectivo para que los interesados conozcan con algún detalle
las noticias sobre el particular. Es factible la convocatoria a junta cuantas veces se juzgue
conveniente.
La ley faculta a los síndicos recibir la información por parte de los liquidadores a los
efectos de que los socios la conozcan por esa vía. Esto en las sociedades anónimas sin
perjuicio de hacerlo con los síndicos si hubieran en una sociedad de responsabilidad
limitada.
d) Elaborarán balances periódicos de cualquier tipo por propia iniciativa, a solicitud de los
síndicos, de los socios o de la entidad fiscal contralora.
e) Negarán la entrega de cuotas de liquidación a los socios mientras no se hayan pagado las
obligaciones de la sociedad o garantizado suficientemente las obligaciones pendientes de
prestaciones.
f) Exigirán a los socios los aportes pendientes que hubieren, las prestaciones de las que son
deudores con la sociedad, cualesquier obligación de los socios en favor de sociedad o la
parte de las acciones suscritas y no pagadas.
g) Pedirán a los socios las contribuciones que les correspondan si los fondos de la sociedad
no alcanzan para cubrir las deudas, esto si el contrato constitutivo permite y según el tipo
de sociedad, pues no resulta muy apropiado pedirlas a sociedades anónimas por el carácter
de éstas.
h) Publicarán el acuerdo de distribución de la cuota social por tres veces en un periódico de
circulación nacional.

11.2) INSCRIPCION DEL NOMBRAMIENTO Y DE LA REMOCION EN EL

REGISTRO DE COMERCIO

El nombramiento de los liquidadores realizado en el primer paso debe ser inscrito en el

Registro de Comercio, previo conocimiento de ello por el Departamento de Sociedades por
Acciones si se tratara de una sociedad por acciones. Con la remoción hay que proceder
similarmente porque el o los liquidadores que no cumplan con el alcance de trabajo previsto
o incumplan las obligaciones o responsabilidades que se vienen señalando además de otras
correspondientes a los administradores en general, podrán ser causa para su remoción que
procederá con la decisión en tal sentido de la misma mayoría que los designó en junta.

A su turno, los síndicos pueden demandar igualmente su remoción por justa causa. Es
indudable que deberá reglamentarse la liquidación en cada caso en concreto.

12.3) ELABORACION DE INVENTARIO Y BALANCE

Este es un paso que tiene relación con las facultades asignadas a los liquidadores. Hémoslo
consignado como paso porque a esta altura aquéllos deben levantar, junto al personal de
apoyo que habrase contratado, un inventario completo y elaborar seguidamente un balance
de liquidación, el primer balance en realidad porque pueden haber otros tantos de
comprobación o ajuste mientras dure el proceso que puede ser bastante largo según la
magnitud de la empresa.

Estos dos primeros documentos serán puestos en conocimiento y a disposición de los socios
en el plazo de treinta días después de haber asumido el cargo. Cabe la posibilidad de que
los liquidadores, así entendemos, pueden solicitar una ampliación de plazo hasta 120 días
como máximo previa aceptación de simple mayoría de la junta. El incumplimiento en la
elaboración de estos documentos determinará la remoción de aquellos quienes son
responsables por los daños y perjuicios.

13.4) CONVOCATORIA A JUNTA PARA CONSIDERAR BALANCE FINAL Y

PROYECTO DE DISTRIBUCION DEL PATRIMONIO.

En las facultades precedentes hemos señalado que la liquidación, en realidad, corresponde a

un proceso que no puede ser detenido ni entrabado. A lo largo de él los liquidadores han
tenido que ir realizando las actividades pertinentes mencionadas en forma global. Nos
encontramos ahora en el momento intermedio en el que es menester convocar a junta -
aparte de las diversas convocatorias que hayan podido haber para tratar otros asuntos- para
abordar uno de los aspectos más importantes cual es la consideración del balance final y del
proyecto de distribución de la cuota de liquidación por el motivo que señalaremos
enseguida.

Como es fácil colegir los proyectos pueden ser objeto de observación y aun de impugnación
por socios eventualmente disconformes. Habida una impugnación sobre el balance y sobre
la distribución de la cuota propuesta, es factible su reconsideración en busca de la
concordia entre los socios. La impugnación debe ser efectuada después de los quince días
de conocidos los documentos en la junta aludida. Si no hay acuerdo habrá de seguirse la
acción judicial correspondiente en el plazo de sesenta días.

"En las sociedades por acciones el balance final y el proyecto de distribución serán
suscritos también por los síndicos y sometidos a junta general extraordinaria celebrada con
las formalidades legales. Los accionistas disidentes o ausentes podrán impugnar
judicialmente el balance y la distribución dentro de los términos señalados anteriormente,
computables desde la fecha de la junta que los aprobó" (art. 394, in fine).

14.5)INSCRIPCION DE DOCUMENTOS

Una vez que ambos documentos han sido aprobados por los socios en la respectiva junta
serán inscritos en el Registro de Comercio, previo conocimiento del Departamento de
Sociedades por Acciones, si acaso se trata de una sociedad por acciones. Constituye un
paso gravitante la inscripción de ambos porque sólo después de ella procede el subsiguiente
paso.

15.6) DISTRIBUCION DE LA CUOTA DE LIQUIDACION

El proyecto de distribución ha sido aprobado en junta e inscrito en el Registro de Comercio.

Corresponde ahora su ejecución, es decir, la distribución propiamente de la cuota social.
Caben algunas consideraciones.

Se ha llegado al momento esperado en el que los socios originarios u otros recibirán la

restitución de sus aportes otorgados hace mucho o poco tiempo seguramente con un
incremento substancial silos negocios sociales resultaron altamente fructíferos.

¿Qué es lo que se devuelve?

En el proceso precedente la sociedad ha concluido los negocios, ha pagado las obligaciones

y realizado, en suma, los hechos previstos en el reglamento de la liquidación que ha debido
elaborarse, si fue menester. Tiene ahora un conjunto patrimonial constituido sólo por un
remanente de dinero y de otros bienes muebles e inmuebles. ¿Se devolverá acaso todo ello
a los socios? Puede ser si hay consenso. Pero no creemos que ello sea posible si se trataría
de sociedades grandes o si se trataría de la concurrencia de intereses contrapropuestos de
los propios socios.

Es más atinado proceder a la venta directa al mejor postor, y mediante remate o

combinando ambos procedimientos, de suerte que los bienes muebles e inmuebles hayan
sido transferidos a terceros interesados que ofrecieron el precio mejor, sin perjuicio de que
los adjudique a los socios también si acaso ofrecieron, como cualquiera, un precio
ventajoso a la sociedad. Este aspecto, el de obtener los mejores precios, será
escrupulosamente cuidado por los liquidadores en mérito al celo administrativo al que
deben acudir en beneficio del conjunto social. Liquidados los bienes queda ahora dinero
solamente; es éste el que será distribuido entre los socios como cuota de liquidación.

16.7) DEPOSITO DE SALDOS EN EL BANCO

Es posible que los socios no concurrieran en su totalidad a la distribución de su cuota

social. Aquellos que no hayan podido hacerlo en su tiempo, habrán de retirarla de un banco
designado para el efecto, porque después de los pasos que se indican enseguida, los
liquidadores terminaron su trabajo y no quedará nadie porque todo concluyó.

Los depósitos serán efectuados a nombre de los socios que no pudieron concurrir al reparto.

17.8) EXTINCION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA

Juzgamos que después de distribuidas las cuotas de liquidación, los liquidadores no tienen
más que solicitar al Registro de Comercio y Sociedades por Acciones la extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad que efectivamente, ha dejado de existir. El trámite debe
realizarse a efectos de cancelar la inscripción que tiempo hase realizó conforme se tiene
dicho.

Habrase también en su momento procedido a la cancelación de los registros en las

instituciones donde se inscribió como contribuyente, así como a similar cancelación en
otras entidades donde también obtuvo registro.

Respecto de las sociedades por acciones, se comunicará la conclusión del proceso al

conocido Departamento de Sociedades por Acciones.
La cancelación de la matrícula de comercio será tramitada presentando al Registro de
Comercio los siguientes documentos".
"a) Memorial de solicitud de cancelación de matrícula comercial que especifique el nombre
o razón social de la firma, causas por las que fue liquidado el negocio, fecha de liquidación
del giro comercial.
b) Instrumento legal por el que se acredite la voluntad de liquidar el giro comercial de la
empresa.
c) Instrumento legal por el que se acredite la personería del órgano de administración o la
designación de los liquidadores.
d) Balance de liquidación a la fecha de su ejecución debidamente aprobado por la Dirección
Distrital de la Renta.
e) Instrumento legal por el que se aprueba la liquidación del negocio.
f) Instrumento legal por el que se acredite haberse solventado todas las deudas de la firma.
g) Instrumento legal por el que se acredite la distribución del patrimonio social entre los
socios.
h) Tratándose de sociedades por acciones o de economía mixta, documento legal que
acredite autorización y aprobación de la liquidación por la Dirección del Registro de
Comercio y Sociedades por Acciones (art. 24 Rgto.).

18. ANEXO

"La disolución de las sociedades anónimas y en comandita por acciones deberá ser
aprobada por la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones a solicitud
escrita que adjunte 105 siguientes documentos:
a) Instrumento público en el que se evidencia la causa legal por la que se dispone la
disolución de la sociedad. b) Comprobantes de pago de impuestos fiscales al día de la
disolución. e) Certificado de la solvencia fiscal. d) Certificado de solvencia tributaria.
"La liquidación de sociedades anónimas y en comandita por acciones deberá ser aprobada
por la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, previa solicitud
escrita que adjunte los siguientes documentos: a) Instrumento legal por el que se designe
liquidadores. b) Inventario completo de los bienes de la sociedad.
c) Acta de la junta general extraordinaria que apruebe el balance final y el proyecto de
distribución del patrimonio social, aprobado por los socios.
d) Balance de liquidación debidamente registrado por la Dirección General de la Renta
Interna" (arts. 69 y 70 del Reglamento de la Dirección del Registro de Comercio y
Sociedades por Acciones).

19. TRANSFORMACION

Es corriente que una sociedad se transforme en otra. La transformación es el cambio de tipo

de una sociedad.

La habitualidad se refiere a la circunstancia de que es más factible la transformación de una

sociedad colectiva en otra de responsabilidad limitada o de esa en otra sociedad anónima;
no es corriente que se siga el camino inverso pero no imposible.

La decisión respecto de la transformación, como puede apreciarse fácilmente, consiste en la

decisión de transformar la responsabilidad de ilimitada en limitada. Creemos que ahí radica
la importancia de la transformación, a menos que existan otros motivos que determinen
aquélla.

La primera consideración que debe hacerse en torno a la transformación consiste en que la

sociedad no se disuelva ni se alteran sus derechos y obligaciones; continúa funcionando
normalmente máxime si es una empresa, en la que como se tiene dicho se está cambiando
la clase de responsabilidad únicamente.

El límite del cambio o de la transformación tomando como base la reiterada

responsabilidad, está emparentado con un hecho externo: el acuerdo de los acreedores, cosa
perfectamente lógica si consideramos que serán ellos los que resulten perjudicados POF la
merma en la garantía con que cuentan respecto de los créditos otorgados a la sociedad.
Mientras el acreedor no autorice o consienta la transformación, la responsabilidad ilimitada
y solidaria del tipo anterior de sociedad se mantiene aun cuando exista escritura de
transformación.

El hecho de la transformación debe ser notificado a los acreedores quienes pueden oponerse
a ella mientras sus créditos no sean suficientemente garantizados.

La autorización del acreedor se presume

"1) Si el acreedor, luego de notificado personalmente, no se opone a la transformación
dentro de los treinta días siguientes, y
2) Si el acreedor contrata con la sociedad después de haber producido la transformación"
(art. 399, in fine).

20. REQUISITOS

Deben ser cumplidos los siguientes requisitos:

"1) Acuerdo unánime de los socios, salvo estipulación distinta en el contrato de sociedad o
lo dispuesto para ciertos tipos de sociedad.
(El acuerdo unánime al que se refiere el numeral tiene relación con el instrumento legal que
acredite el consentimiento común para la transformación y que usualmente es una
resolución de junta. Si se tratara de una sociedad de apenas dos socios el acuerdo unánime
estará patentizado en la escritura de transformación.

El dicho acuerdo unánime, sin embargo, puede no ser un requisito infaltable porque alguno
o algunos socios quien sabe no deseen participar de la propuesta de transformación que no
les interesa; por el contrario, son contrarios a ella. Los socios que no deseen continuar en la
sociedad que en realidad seguirá siendo la misma porque su identidad no se cambia en
absoluto, sino solamente el tipo, pueden retirarse de la sociedad en ejercicio de un derecho
que la ley les brinda. "Sin embargo, la separación no afecta su responsabilidad hacia
terceros por obligaciones contraídas hasta que la transformación quede inscrita en el
Registro de Comercio. La separación no puede hacerse efectiva mientras los acreedores no
hayan aceptado la transformación" [art. 402, in fine]).
2) Elaboración de un balance especial que será aprobado por los socios y puesto a
disposición de los acreedores en la sede social, durante treinta días a partir de su
notificación personal.
(Esta es una previsión que tiende a proteger los créditos de terceros a quienes se otorgarán
las garantías de pago o cumplimiento pertinentes).
3) Publicación del instrumento de transformación en la forma señalada en el art. 132.
4) Escritura pública de transformación otorgada por los órganos competentes de la sociedad
y por los nuevos otorgantes si los hubiera, con especificación de los socios que puedan
retirarse, capital que representen e inclusión de una copia firmada del balance especial,
debiendo cumplirse con las formalidades correspondientes al nuevo tipo de sociedad, y
(Los dos numerales aluden a la suscripción de la minuta, pago del impuesto en la Renta por
la transformación y la inmediata protocolización de ambos documentos incluyendo
también, mejor, la resolución aprobatoria. Los pasos son conocidos; la publicación del
testimonio en un periódico de circulación nacional y la ulterior inscripción en el Registro de
Comercio y Sociedades por Acciones, amén de lo que debe observarse respecto de
requisitos y pasos mencionados antes según el tipo de sociedad).
5) Inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones de todos los actos y
documentos pertinentes a la transformación" (art. 401).
(Como es de rigor la transformación debe contar con la aprobación pertinente y previa del
Departamento de Sociedades por Acciones, antes de la inscripción del hecho en el Registro
de Comercio propiamente. Para lograr la autorización débense presentar los siguientes
documentos:
"a) Instrumento legal por el que conste el acuerdo unánime de los socios.
b) Balance especial aprobado por los acreedores.
C) Publicación del instrumento legal de transformación.
d) Escritura pública de transformación de sociedad.
e) Certificación que acredite la legal notificación a los acreedores con el instrumento en el
que se exprese la voluntad de transformación" (art. 71 Reglamento).

21. REVOCACION

Admitida la transformación pueden sucederse hechos o decisiones contrarios al acuerdo

original, de suerte que los socios resuelvan dejarla sin efecto.

La revocación puede sucederse por decisión de los socios o producirse por hechos ajenos.
Si los socios resolvieran anular su acuerdo original y revocar la resolución decisoria,
deberán contar con acuerdo unánime de similar manera a la forma cómo se adoptó la
decisión, salvo estipulación diferente contemplada en el contrato social.

La revocación está sujeta también al cumplimiento de disposiciones emanadas de la ley las

que por ser de orden público deben ser observadas necesariamente. Como se trata de
precautelar el interés de terceros es menester, como se sabe, publicar el testimonio de la
escritura de transformación en un periódico de circulación nacional. De haberse de esta
circunstancia o de no haberse realizado la publicación por decisión expresa, es factible
resolver la revocatoria. Pero si se hubiérala efectuado 108 socios no pueden dar pie atrás y
proseguirán con la gestión, asumiendo por ello la responsabilidad plena frente a terceros.
La publicación del documento, en consecuencia, es fundamentalmente importante para
proseguir o no con la transformación. Es de colocarse también en el supuesto referente a
que aún publicado el testimonio, los socios decidan no proseguir con aquélla. Es de
presumir en este caso sólo procedería la liquidación.

Existe un supuesto todavía de considera demasiado quisquillosa porque la revocación

puede ser admitida cuando exista perjuicio para terceros y para los propios socios. Este es
un aspecto que implica, en consecuencia, diverso tratamiento respecto del acuerdo mutuo o
de la publicación para proseguir con la transformación, que presupone interpretar la calidad
y el sentido del perjuicio. Establecido éste se reculará a la figura típica anterior.

22. FUSION

La fusión o amalgamación no es un hecho corriente en nuestro país nada más que por la
exigua presencia empresarial en la actividad económica.

Existen dos modalidades de fusión: fusión propiamente dicha e incorporación.

23. FUSION PROPIAMENTE DICHA

La fusión propiamente dicha consiste en que dos o más sociedades o empresas

unipersonales resuelven dejar de existir individualmente para constituir una nueva persona
colectiva. Nos referiremos a la fusión de sociedades que es sobre lo que se legisla en
nuestro Código.

Jurídicamente sucede que las dos o más sociedades -de cualquier tipo- constituyen una
nueva previa disolución, o sea que tiene que producirse el hecho históricamente importante
en la vida social, cual es la extinción del vínculo jurídico alrededor del cual los socios
resolvieron realizar aportes y constituir una sociedad comercial. Ahora rompen la unión
legal y antes de proceder a la liquidación que no fue considerada y que la mencionamos
únicamente para recordar los pasos dichos, resuelven unirse con otra u otras que dejarán de
existir legalmente sólo que sin liquidarse, es decir, sin distribuirse la cuota social. El
contingente patrimonial ahora pasará a otro patrimonio nuevo de propiedad de una nueva
sociedad, a la que se ligan los originales socios.

La nueva persona colectiva así constituida realizará el tramite correspondiente según el tipo
que háyase elegido comúnmente. Se trata, en realidad, de la iniciación del procedimiento
conocido que parte de punto cero, sólo que existen anteladamente los aportes de los socios
que otrora pertenecieron a la extinta sociedad que acaban de disolverla.

Deben darse pasos fundamentales previos antes de que se llegue al momento culminante de
los acuerdos y que significa también la iniciación del trámite. Ese momento no es otro que
aquel en que se suscribe la minuta constitutiva. Antes de ello, como se habrá colegido, se
realizarán los acuerdos internos entre las sociedades interesadas las que habrán convocado a
juntas, emitido resoluciones y otorgado el suficiente mandato a sus representantes para lo
que se indica enseguida.

La ley señala dos momentos fundamentales: el del acuerdo preliminar y el del acuerdo
definitivo.

24. ACUERDO PRELIMINAR

El acuerdo preliminar está sujeto al cumplimiento de lo que se denominan requisitos

preliminares y que son:
"l) Compromiso de fusión suscrito por los representantes de las sociedades, aprobado por la
mayoría de votos necesarios que se requieren para la modificación del contrato constitutivo,
y
(Nos detenemos un instante en el numeral. Véase cómo la fusión no opera a sola
determinación de junta anterior. Esa junta o tantas como haya sido necesario convocar para
considerar tan delicado asunto, tiene un límite señalado por la ley, pues no puede aprobar la
fusión si no existen documentos previos en los que se considere el alcance del proyecto.
Esto quiere decir que el citado compromiso de fusión no es otra cosa que un precontrato, un
memorándum de intenciones o un alcance de los términos del futuro contrato que será
suscrito, alcanzando el documento jurídicamente un relieve no tan definitivo porque en el
compromiso habránse consignado cláusulas que dejen sin efecto el acuerdo sin mayores
obligaciones si acaso la junta no la considera conveniente a sus intereses. Esta es una
promesa que puede no ser cumplida).
2) Preparación de balances especiales a la fecha del acuerdo, por cada una de las sociedades
participantes en la fusión. Dichos balances deben ser puestos a disposición de los socios y
acreedores. Estos últimos pueden oponerse a la fusión acordada, si antes no son
debidamente garantizados sus derechos. Cualquier discrepancia en cuanto a esas garantías,
la resolverá el juez sumariante" (art. 406).
(Existe aquí una secuencia lógica de los pasos a observarse. Al compromiso de fusión
debidamente aprobado por la junta, deben seguir otros que conduzcan a elaborar los
documentos que serán puestos a conocimiento de los acreedores, los que eventualmente
pueden oponerse a la fusión si no les son otorgadas las garantías correspondientes. Cabe
aquí el siguiente supuesto. Si algunos socios no aceptaran las que puedan ofrecerles, la
fusión quedaría supeditada, en realidad, a una decisión judicial mediante una demanda
sumaria en la que el juez resolverá lo que sea menester. En otras palabras, la ley faculta al
juez para la procedencia o no de la fusión si no se satisfacen los dichos créditos. La fusión,
sin embargo, puede concretarse aun cuando exista resolución judicial negativa si la
sociedad antes de disolverse, resuelve cancelar las obligaciones. Así no existirá mayor
problema vencido como ha sido el escollo de los acreedores quienes presuntamente no
confían en el rendimiento económico de la nueva sociedad que seguramente continuará con
el objeto u objetos de las anteriores, porque no parecería muy atinada una fusión entre
sociedades cuyos objetos sean radicalmente distintos. Con la fusión se podrá poner fin,
inclusive, a una lucha sin cuartel que caracterizó las actividades sociales de las sociedades
ahora fusionadas).

25. ACUERDO DEFINITIVO

Al compromiso de fusión, cumplida la gestión del caso, sigue el acuerdo definitivo. Este es
un documento medular que servirá de base para otro: la minuta que será escriturada.

El acuerdo definitivo está rodeado también de requisitos.

"...el acuerdo definitivo de fusión deberá contener:
1) Las resoluciones aprobatorias de las sociedades participantes.
2) La nómina de los socios que se acojan al derecho de retiro y capital que representan los
mismos.
3) La nómina de los acreedores que formulen su oposición y el monto de sus créditos.
4) Las cláusulas para la ejecución del acuerdo que, además, debe observar el cumplimiento
de las normas de disolución de cada sociedad. Se incluirá clara y concretamente las
participaciones que corresponden a los socios de las sociedades que se disuelven y sus
características, y
5) La inclusión de los balances especiales" (art. 407).

(El acuerdo definitivo importa la suscripción de un documento en tal sentido. A él deben

añadirse como requisitos los numerales 1), 2) y 3) para que se tomen providencias
preliminares en el sentido de que cada sociedad sepa con cuántos socios contará y cuáles
habrán de retirarse, implicando esto último reducir cada una su patrimonio debiendo
ingresar en la fusión con aportes de menos o reintegrados por los socios que la aceptan,
además del detalle de los créditos que cada una pagará habida cuenta de la posición ganada
judicialmente por los acreedores. Estos detalles que deben ser precisados con claridad
denotan la buena fe con que se actuara y constituyen una descripción real de cada una de
las sociedades intervinientes, a los efectos de que todavía en este momento, antes de la
suscripción del acuerdo definitivo, las partes interesadas resuelvan su revocación, porque
luego la ley no les permite dejar sin efecto el acuerdo a menos que se den las consecuencias
que seguramente desearán evitarse, cuales son las resultantes de juicios inacabables.

El numeral 4) señala el requisito cuyo cumplimiento derivará en la iniciación del trámite

que culminará luego con la obtención de una nueva personalidad jurídica, en vista de la
desaparición de las personalidades jurídicas de las sociedades que las perdieron al
disolverse. Suscrito el acuerdo definitivo toca ejecutarlo en relación sobre todo a los
numerales precedentes y a la disolución que sobrevendrá de inmediato. Existe en este
aspecto una secuencia lógica: compromiso de fusión, acuerdo definitivo, ejecución del
acuerdo, disolución y constitución de una nueva sociedad cuya denominación podrá resultar
fusionada también.

Existe un último requisito. El acuerdo definitivo de fusión será publicado en un periódico

por una sola vez y luego inscrito en el Registro de Comercio).
26. INCORPORACION

Difiere la incorporación de la fusión. Aquí una sociedad comercial se anexa a otra o resulta
absorbida; la figura será de anexión o absorción, en consecuencia.

Los pasos y requisitos son los mismos que los vistos en la fusión propiamente dicha. La
sociedad incorporante como la nueva sociedad creada en la fusión propiamente dicha,
adquiere los derechos y obligaciones incorporadas, anexadas o absorbidas al producirse la
transferencia total de sus respectivos patrimonios, como consecuencia del convenio
definitivo de fusión.

Existen diferencias fundamentales.

27. DISTINCIONES ENTRE FUSION PROPIAMENTE DICHA E

INCORPORACION

1) En la fusión desaparecen las sociedades fusionadas y nace una nueva con personalidad
jurídica diferente.
2) Es permisible en la fusión conservar, fusionadas también, las denominaciones de las
anteriores sociedades.
3) En la incorporación no nace una nueva sociedad; la incorporante mantiene su propia
personalidad jurídica, admitiendo en su seno a otra u otras que acordaron anexarse o dejarse
absorber.
4) En la incorporación la incorporante mantiene su denominación y desaparecen las de las
incorporadas, salvo acuerdo diverso.
5) En la incorporación una sociedad, la incorporante mantiene su vigencia; las incorporadas
dejaron de existir como consecuencia de su disolución. La incorporante nunca se disuelve.

28. EL DOCUMENTO DE LA INCORPORACION

La fusión bajo la forma de incorporación, requiere igualmente del documento que acredite
la fusión en el marco de los mismos pasos fundamentales señalados, si bien para la
incorporante resultará meramente una adición de nuevos socios a la sociedad existente.
Como se trata de una modalidad de fusión, la ley prevé los mismos pasos y requisitos.

En la especie, sin embargo, no puede haber una escritura de constitución porque no se está
creando una nueva sociedad; el documento acreditativo será simplemente modificatorio del
original de la sociedad incorporante, con las respectivas indicaciones acerca del ingreso de
nuevos socios, aportes, eventual modificación en la forma de administración y de lo que sea
menester en caso semejante, con la adición del convenio definitivo a la minuta para que
formen cuerpo junto a otros documentos que sea necesario escriturarlos junto a la minuta
modificatoria.

El trámite, como se dijo, será el que corresponde a la modificación.

29. COALICIONES EMPRESARIALES

Adoptaremos sólo una según el instrumento que da origen a las coaliciones. Las
clasificaciones, como se comprenderá, son tan variadas que escapan a su consideración en
la emergencia dado el carácter apenas introductorio y elemental del tema, según nuestro
punto de vista.

Las coaliciones contractuales son el grupo, el consorcio y el cartel. Las no contractuales, el

trust y el holding. Una coalición intermedia, el cointerés o pool.

30. CLASIFICACION

Diferentes de la fusión pero muy cercanas a ella son las coaliciones de empresas no
legisladas en nuestro Código que prefiere dejar a las sociedades en libertad de acción
respecto de sus relaciones interempresariales.

Sin aplicar criterios dogmáticos hemos de guiarnos en esta parte por la escuela italiana
(Messineo). El tema ha sido y es abordado de diferente manera por innúmeros tratadistas
que se ocupan de los modos de coaliciones asignándoles matices, características,
semejanzas y distinciones tan diversos que resulta imposible admitir las clasificaciones
propuestas como hechos económico-jurídicos invariables. Unos otorgan al consorcio, v. gr.,
un sentido tan diferente respecto de otros que por los caracteres expuestos corresponden al
cartel, según terceras apreciaciones distintas. Este preámbulo significa que lo que se expone
enseguida es apenas un esbozo somero que no tiene por objeto sino apreciar en su conjunto
un panorama imposible de uniformar dados los usos, costumbres y leyes tan dispares
existentes en los diferentes ámbitos comerciales y empresariales del mundo.

31. COALICIONES CONTRACTUALES. EL GRUPO

Esta es una clase de coalición en la que existe un contrato que determina el sentido de la
colaboración empresarial, así como las obligaciones y derechos emergentes de un hecho
que acerca íntimamente a las empresas pero que no las une o fusiona. Se trata de lo dicho:
de una colaboración.
El diverso grado de colaboración es el que otorga el matiz a las denominaciones
mencionadas en el subtítulo anterior.

Como premisa, en consecuencia, dejamos sentado que aquí se da un fenómeno de

acercamiento entre empresas, de colaboración simplemente, manteniendo cada una de ellas
su autonomía jurídica pero sometiéndose en lo administrativo, técnico y económico a las
cláusulas del contrato.
El grupo es un hecho económico-juridíco importante, arraigado y usual en ciertas latitudes.
Se trata de una forma de coalición en la que el sentido de la colaboración es más amplío,
sincero y profundo, a la vez. Corresponde el grupo a las coaliciones que derivan en lo que
se denominan empresas multinacionales corrientemente porque la colaboración entre
empresas trasciende las fronteras y abarca países cuyas empresas participantes de un grupo,
colaboran con otras en la provisión de materia prima, productos semiacabados, mano de
obra, administración, control, pero fundamentalmente el ingrediente del grupo es la
colaboración técnica y la extensión y captura de mercados cada vez más grandes.

En el grupo las empresas mantienen su personalidad jurídica y hasta sus relaciones externas
no sufren mella, pero se encuentran sometidas corrientemente a una empresa jefe que
subordina a las demás, apreciándose un sentido vertical en la ejecución del contrato en vista
del acatamiento a que se obligan las empresas por su propio interés y por el de la
agrupación.

El grupo es a juicio nuestro, la forma de coalición contractual más importante por la

extensión de sus efectos, por el manejo de las economías de las empresas, de las regiones y
de los países y por la transferencia de la tecnología hacia mercados que se benefician de
ella hasta un momento posterior en que puedan prescindir de la asistencia externa. Los
grupos pueden ser nacionales o internacionales; se desenvuelven más corrientemente en
sentido externo.

Un gobierno, v. gr., puede contratar con una empresa la construcción de un aeropuerto

moderno. La convención habrá sido acordada con una determinada empresa constructora, la
cual, a su vez, es participante de un grupo internacional. Otra empresa del grupo, sin
necesidad de contratar con aquel gobierno, por la relación y colaboración (además del
lucro, obviamente) con la que obtuvo el contrato proveerá sistemas de iluminación. Otra
componente del grupo, sistemas de control y seguridad y así sucesivamente, de manera que
empresas domiciliadas en otros países participen de la ejecución del contrato que una sola
de ellas ha suscrito con aquel gobierno, en aplicación de las propias cláusulas del contrato
suscrito entre ellas. A su turno, aquella empresa fabricante de sistemas de control y
seguridad que contrate directamente con otro gobierno o con otra empresa, recurrirá a sus
colegas del grupo para los mismos efectos expansivos.

El grupo regula preferentemente las relaciones internas de las empresas agrupadas, sin
perjuicio de otorgarles facultades en sus relaciones externas, pero en el marco de un
sometimiento a contrato vigente. Al grupo no le convendría coartar las perspectivas de
contratación de las agrupadas si de ello también depende el porvenir de esta forma de
colaboración.

La colaboración en el grupo radica, en general, en los tres ciclos económicos: producción,

transformación y comercialización en forma conjunta, de manera que desde este punto de
vista la relación interna tiene que ser adecuadamente legislada, con énfasis en la continua
provisión de tecnología que una requiera de otra. Es usual que en el grupo, a costa de las
demás, una empresa se dedique exclusiva y privativamente a la investigación de suerte se
proveerá a las demás respecto de sus necesidades en tal sentido. Desde este punto de vista
la colaboración resulta verdaderamente estrecha, al punto que algunos sostienen que las
empresas del grupo no forman parte sino de una sola y que aquéllas tienen su ubicación en
el organigrama correspondiente, en un paso muy cercano a la fusión.

32. Know How

El know how es una expresión en idioma inglés que quiere decir "saber hacer" o "cómo
hacer". Está emparentada cercanamente con la tecnología y se la utiliza en versión
castellanizada como nojau, vocablo que no figura todavía en ningún diccionario.

El nojau puede ser objeto de transferencia, es decir, de negociación a cualquier título. Es

generalmente requerido por los países de economía estancada o países pobres -llamados
conmiserativamente en vías de desarrollo-. En el caso del ejemplo -la construcción de un
aeropuerto- el contrato puede incluir la conocida cláusula "llave en mano", o sea la entrega
de la obra lista para funcionar. ¿Pero cómo funciona? Aquí se aplica el nojau, es decir, la
forma cómo se enseñará al personal nacional de un país el funcionamiento de un aeropuerto
de características tecnológicas modernas.

El nojau debe ser considerado como tecnología propiamente y como expansión de mercado
de los grandes grupos internacionales. Es, simplemente, uno más de los elementos de una
empresa sobre los que se puede realizar actos de disposición, lo que es evidente porque si
una empresa transfiere a otra un determinado producto o más propiamente un sistema para
producir algo, es lógico, que negocie o ponga precio al nojau también porque es parte
intangible de su patrimonio, pero que puede ser objeto de registro como sucede en algunos
países en los que los contratos que incluyen en sus cláusulas transferencias de tecnología,
son registrados en una repartición especializada. En nuestro país se legisla algo sobre el
particular en la Ley de Licitación de Obras para el Sector Público, en cuyo art. 34-4.8) se
prescribe que las empresas extranjeras que deseen adjudicarse una obra en el país deberán
asociarse necesariamente con otra nacional, en clara pretensión de obtener nojau.

El nojau se relaciona con la tecnología. Diversas formas puede adoptar:

"a) La adquisición de los derechos o licencias para la explotación o uso de patentes de
invención, o de diseños o modelos industriales; o de otros derechos industriales que
pudiesen crearse en lo sucesivo.
b) La provisión de conocimientos técnicos por medio de procesos, planos, fórmulas,
diseños de planta, diagramas, modelos, instrucciones, formulaciones, especificaciones,
formación y capacitación de personal, o bajo cualquier otra forma, a los efectos de la
obtención del resultado de que se trate.
c) La contratación de personal del exterior para la instalación o puesta en marcha de bienes
de capital o de procesos de producción.
d) La contratación de trabajos de consultoría o asesoramiento y la prestación de servicios
técnicos.
e) De un modo excepcional, la exclusiva adquisición de los derechos o licencias de uso o
explotación de marcas..." (Tomado de la Ley argentina 20.794, "Transferencia de
Tecnología al Exterior").
33. EL CONSORCIO

Fenómeno muy cercano al grupo constituye el consorcio que tiene por objeto regular
contractualmente las actividades económicas de las empresas consorciadas.

El sentido del consorcio apunta, generalmente, a la producción y comercialización de uno o

varios productos. Desde el punto de vista comercial su tendencia se encuentra orientada al
despacho y colocación del producto en tantos cuantos mercados se pueda. Ordinariamente
los consorcios funcionan dentro de un país y cuentan con la colaboración -comercialmente-
de empresas productoras de bienes, de empresas de depósito, de transporte, de difusión y de
otras que procuren los adecuados mecanismos de distribución de bienes o de servicios.

Desde el punto de vista industrial, el contrato regulará los medios a los que se recurrirá para
satisfacer las necesidades de las empresas en el proceso de la transformación de la materia
prima, disciplinando las relaciones interempresariales mediante el contrato, como se tiene
dicho, y a través de un órgano administrativo común que cuide el funcionamiento del
consorcio en aplicación de las cláusulas convenidas, sin perjuicio de que las empresas
consorciadas admitan que el departamento correspondiente de una de ellas se ocupe del
control y de la aplicación del contrato. Para el caso de la existencia de un órgano común,
estará compuesto por representantes de cada una de las empresas.

Similarmente como en el grupo aquí existe también una subordinación de las empresas
participantes a otra a la que se confieren facultades expresas o a un órgano de
administración del consorcio.

Semejantemente al grupo también, pero con mayor énfasis, en el consorcio se pretende

regular la actividad económica de las empresas como finalidad, mientras que en el grupo la
regulación económica abarca más aún al campo de la transferencia tecnológica; la
regulación económica en el grupo aparece como causa. En el consorcio la colaboración
puede no ir tan lejos.

Desde un tercer punto de vista un consorcio puede organizarse para regular la actividad
económica de varias empresas que aportan cada una sus servicios con destino a la
construcción de una obra que no habría podido ser encarada aisladamente. Se tratará éste de
un consorcio de alcances limitados a la ejecución de un contrato simplemente, pasado el
cual dejará de existir. Los consorcios abarcan períodos generalmente largos con
perspectivas de largo alcance en la medida en que se perfecciona cada vez más la
colaboración y la especialidad que cada una requiere.

Desde un punto de vista comparativo en el grupo es fundamental la relación interna ni tanto

la externa pero fundamental también ésta para su pervivencia. En el consorcio, en cambio,
es fundamental la relación de éste con terceros por su tendencia a organizar el proceso
productivo y el de la colocación del producto, es decir, la relación externa ni tanto la interna
pero importante también por la disciplina a que deben someterse a los efectos de los
rendimientos perseguidos.

En los dos casos de coalición hemos dejado entrever el hecho de que cada empresa aporta
algo, en realidad. Se forma aparentemente un fondo común al que concurren las empresas
para construir un aeropuerto o para comercializar productos. Se debe dejar claramente
señalado que no se trata de la constitución de una nueva persona colectiva, porque no hay
aportes ni socios, existe sí intención de lucro pero en el marco del respeto a la personalidad
jurídica de cada empresa, si bien se produce una ostensible subordinación.

El contrato en ambos casos contendrá las cláusulas concernientes y básicamente en el

marco de una semejanza por sus características, las correspondientes al contrato social
conocido como la adición pertinente a las sanciones que se aplicarán a la empresa o
empresas que las incumplan.

34. EL CARTEL

El cartel es privativamente un contrato de no competencia si bien en su texto podránse

añadir cláusulas que puedan acercarlo al grupo o al consorcio, pero lo característico de él es
que las empresas participantes no desean regular mutuamente sus actividades internas, que
es lo que se consigue y disciplina en las dos formas anteriores en las que las empresas
pierden su autonomía administrativa.

La relación interna y la externa de las empresas entre sí y con terceros se tocan apenas; lo
que interesa fundamentalmente es que cada una de ellas se abstenga de realizar algo que
perjudique a otra u otras. Es el remedio idea para poner fin a la competencia que hasta hace
poco desangraba a las empresas, reducía las ventas y disminuía las utilidades
consecuentemente. Llegó el momento en el que sus ejecutivos resolvieron poner las cartas
sobre la mesa y restringir hasta eliminar, la posibilidad la competencia entre ellas. Llegó
también el momento en el que lo acordado débese poner por escrito en un contrato que da
origen así a lo que se denomina cartel.

Como es de suponer el contrato contendrá previsiones -y sanciones- respecto a una fase

concretamente del proceso económico: la colocación del producto que se realizará en
aplicación de las regulaciones contractuales que pueden referirse a:
1) Política de precios a que deben sujetarse los intervinientes.
2) Señalamiento de precios topes.
3) Distribución del producto o del servicio por áreas geográficas.
4) Pautas de mercadeo.
5) Mecanismos de control.

Accesoriamente se adoptarán acuerdos sobre el abaratamiento o encarecimiento de los

costos de producción de suerte que las ventas mantengan relación con el proceso de
transformación y con los precios de venta. El acuerdo no irá más allá de un rápido esquema
de colaboración interempresarial en la circulación de los bienes y servicios. Adentrarse en
colaboraciones más estrechas y profundas, implicaría asumir diversas formas de colación.

Es corriente ver en las coaliciones empresariales la tendencia a la formación de monopolios

que perjudiquen al consumidor. Este es un fenómeno especialmente objetivo en el cartel en
el que las empresas terminan por imponer unos precios que no habrían podido establecerlos
si se imponía la competencia entre ellas.

El cartel, en consecuencia, se rige por un contrato meramente. Es usual que no exista una
empresa o un órgano como en las anteriores, que se ocupen en este caso, de administrar o
aplicar la no competencia. Los efectos surgen simplemente del contrato. A lo mucho que se
llegaría es a la conformación de un órgano de control sobre los precios predeterminados o
sobre el despacho de la mercadería -o del servicio- en regiones geográficas.

Existe una especie de cartel tácito; es el oligopolio, fenómeno en el que las empresas se
cuidan recíprocamente de ocasionar daño a otra u otras sin que exista un contrato suscrito
entre partes. Se trata de una "honorable" competencia ya que temen, entre ellas, la adopción
de represalias que las perjudiquen.

35. COALICIONES NO CONTRACTUALES. EL TRUST

En el grupo de coaliciones precedente ha existido un criterio rector. Ese ha sido el

consentimiento de las partes expresado en un documento acreditativo de los acuerdos
adoptados en orden a la prevalencia del quehacer empresarial. Los esquemas descritos han
sido queridos y los efectos aquéllos que buscan las empresas, en el remozamiento de sus
relaciones y en el tratamiento a las relaciones con terceros. Son coaliciones voluntarias; las
partes se han sometido a ellas consentidamente. La colaboración desaparecerá en mérito a
las causas previstas en el contrato.

Frente a estas coaliciones contractuales o voluntarias, existen otras en las que la

colaboración es el resultado de un elemento ajeno a la voluntad social de cierta o ciertas
empresas.

En el primer grupo de coaliciones existe con diversos matices, directa o indirectamente

ostensible o disimuladamente, un control que prevalece sobre el conjunto y las diversas
actividades que les son propias. El control -consentido o tolerado corresponderá a una
empresa o al conjunto, a la luz de las cláusulas introducidas y admitidas en el contrato. En
este segundo grupo, el control existe fundamentalmente porque ha sido buscado. En el trust
básicamente, la figura consular de la coalición involuntaria es el control que se traducirá
luego, en la ingerencia directa en los órganos internos de las sociedades o empresas
controladas, de donde utilizamos dos términos determinantes en el trust: empresa
controlante o madre y empresas controladas o vasallas.

El control, entonces es el argumento prioritario en el trust. ¿Por qué se quiere controlar?

El trust tiene aplicación en las sociedades anónimas. En el marco de un supuesto, una

empresa precisa controlar a otra con la que mantiene seria competencia y sobre la que tiene
un interés cardinal en inmiscuirse en la gestión social. O pretenderá controlarla por las
relaciones que ésta mantiene con otras competidoras de aquélla, en suma, se darán muchos
motivos por los que la empresa desea controlarla a ella y a otras también. Puede recurrir
para ello al más elemental mecanismo que le brindan las bolsas de valores que son los
recintos a donde concurren compradores y vendedores de acciones de empresas societarias.
Allí puede adquirir las acciones de las empresas a las que desea controlar -apréciese el
costo, sin embargo- y lo hará en tal cantidad que se encuentre en lo sucesivo en condiciones
de concurrir a juntas ordinarias y lograr -por la prevalencia de las acciones adquiridas con
poder de voto- la designación en el directorio de sus personeros especialmente designados a
los efectos de verificar y ejecutar el control. En economías capitalistas tiene fundamental
importancia, como se aprecia, el sentido y la calidad de las acciones que se coloquen en
bolsa y que puedan ser cotizables. Desde el punto de vista que analizamos una sociedad
tendrá un esmerado cuidado en realizar emisiones de acciones que a la larga no signifiquen
constituirse en presa ávida de otras para inmiscuirse en la gestión administrativa, con la
pretensión que se está detallando.

Se ha constituido así un trust sin que haya sido necesaria la exteriorización de la voluntad
social de las empresas controladas que quedan a merced, poco menos, de otras que tienen
superlativo interés en controlar su producción, absorber mercados y eliminar competidores.

Una característica viene a ser que el control habrá de producirse generalmente sobre
empresas de objetos similares o conexos. Así se han constituido grupos, consorcios,
carteles y trust. No tendría sentido constituir coaliciones en las que no haya conexitud de
interés económico traducido en las diversas modalidades de colaboración y de control
mencionadas.

36. EL HOLDING

El holding es un fenómeno económico muy propio de las economías capitalistas. Es una

modalidad de trust en la que no prevalece el sentido de control sobre las diversas empresas,
sino de inversión meramente. Es el rasgo de las sociedades de inversión o sociedades en
cadena -compañias holding- cuyo norte no es el control -si bien puede producirse sin ser el
objetivo central, sin embargo- sino la adquisición de acciones de otras sociedades con la
perspectiva única de lograr utilidades para los socios de la sociedad que invierte. De esta
manera, a la sociedad inversora no le interesa la adquisición en concreto de ciertas acciones
de tales sociedades a quienes pretenda controlar; busca simplemente acciones de sociedades
fuertes que reditúen dividendos de consideración corriendo el riesgo -alto riesgo- de que
algunas sociedades no resulten ser lo que aparentaban. Este es nada más que un negocio
como cualquiera alrededor del cual se encuentra el alea, similarmente como rodea a
cualquier otra sociedad con objeto diverso.

En el holding, en consecuencia. existe una sociedad inversora. Se ha constituido como

sociedad anónima exactamente igual como cualquier otra. con aportes de los socios, con
representación del capital por acciones, conforme las cláusulas conocidas, con dos
variantes: el objeto y la administración. El objeto no es el correspondiente a una empresa de
producción de bienes, se refiere al hecho de que los administradores adquirirán acciones de
otras sociedades nada más. Ese es el objeto de la sociedad con el añadido de que la
colocación de capitales en terceras sociedades, tendrá mucho que ver con la prudencia que
debe rodear a todo administrador.

La administración en este tipo de sociedad difiere también de la corriente y común, porque

los administradores o directores, realizarán sus específicas actividades en los directorios o
en las juntas de las sociedades en las que hayan adquirido acciones. Vale decir que en esta
sociedad apenas si existen los órganos básicos de un organigrama porque las funciones
administrativas, se realizan fuera de la sociedad, si bien llevará también su control interno
pero a escala bastante reducida por la característica de su alcance.

El sentido del holding es diverso del trust pero el mecanismo es el mismo. El holding
tendrá un alcance determinado según la cuantificación de las acciones adquiridas. Sus
representantes podrán asistir a las juntas sin pretensiones mayores. Podrán ser designados
directores sin otra perspectiva que la administración que beneficie a sus mandantes o
finalmente, asumirán una posición diversa cual seria la de ingresar en el directorio con
finalidades de administración y de control en mérito a intereses cercanos a los del trust.

El hecho de que la sociedad inversora se dedique a administrar las acciones adquiridas,

importa un fenómeno jurídico relevante: la fiducia de acciones, es decir, la facultad que
tiene aquélla para administrar títulos-valores en beneficio de terceros que son los propios
socios. Aquí se da típicamente la administración de bienes similarmente a la fiducia
bancaria en la que la entidad que los administra es un banco.

El holding, finalmente, es el proceso de adquisición de acciones por parte de una sociedad

inversora que adquiere títulos-valores de otras con finalidades primordiales de inversión.

37. COALICION MIXTA. EL COINTERES

El cointerés o pool es una forma de coalición que puede revestir carácter contractual o
involuntario, según los casos. Consiste en que una sociedad adquiere acciones de otra y
viceversa por común acuerdo inversión, voluntad recíproca de hacerlo- por control de
suerte que en este último caso- ambas resultan controlándose recíprocamente.

En el cointerés es digno de considerar el siguiente hecho: la emisión de acciones con

destino exclusivo a la compra por parte de otra sociedad anónima y recíprocamente. Esto es
que entre ambas "intercambian" sus acciones con presuntas posibilidades de inversión o de
estrechamiento empresarial, sin que importe en el supuesto, que ambas tengan actividades
similares o conexas; pueden tener objetos totalmente dispares aun cuando no es lo usual. O
la emisión de acciones que circunstancial y casualmente resultan adquiridas por otra
empresa -inversora o no- sin fines de control.

Lo dicho es distinto de lo sostenido por algunos autores en sentido de efectuarse emisiones

"inorgánicas" que no recibirán del comprador aporte alguno. Este es un caso diferente en el
que parece estructurarse una forma de estafa de cara a terceros. Una sociedad anónima, en
el supuesto, emite acciones que las entrega a otra recibiendo de ella similar paquete
accionario, pero sin prestaciones pecuniarias. De esta suerte cada una de ellas ha
"incrementado" su capital sin metálico; su capital resulta así "aguado", como se sostiene y
sucede realmente.

En el cointerés existe intercambio de acciones pero a título de compraventa o de

prestaciones susceptibles de apreciación en dinero a los efectos de aumentar el capital con
aportaciones recíprocas pero ciertas.

Variedades del cointerés -no en sentido estricto de intercambio de acciones- son las otras
formas de coaliciones empresariales: grupo, consorcio y cartel, y el supuesto referente a
que un acreedor cualquier -persona física o colectiva- suministra capital a una empresa sin
aplicar tasas de interés pero adquiriendo un derecho a las utilidades en los porcentajes a
convenirse. No hay un aporte al fondo común; se trata simplemente de un préstamo por
cierto tiempo y si bien el acreedor accede a los dividendos no es un socio en el sentido que
conocemos. Ha adquirido únicamente un interés en la gestión empresarial en la época de la
distribución de dividendos, por lo que no es posible considerar este hecho como una forma
de sociedad comercial.

Se ha bosquejado un panorama de las características destacadas de las formas de

coaliciones precedentes. Se trata ciertamente, de un proceso muy cercano a la fusión de
empresas pero lejano, a la vez, respecto de la constitución de sociedades porque se trata de
colaboraciones únicamente, si bien con tendencia a incrementar utilidades y reducir costos
de producción, cual es la pretensión y finalidad de las sociedades comerciales.

Se comprende fácilmente que no existen vallas prefijadas entre las formas de coaliciones
señaladas. Nunca podría sujetarse la voluntad de los hombres a moldes estancados sobre
todo si se trata de la gestión de negocios. Una sociedad madre dejará de serlo, v. gr., si una
de las vasallas logra zafarse del control para invertir los papeles, pero seguiremos hablando
del trust y así pueden darse diversas combinaciones entre las formas descritas, de acuerdo
al interés que en los negocios se tenga las denominaciones señaladas varían de un país a
otro. En uno se llamará consorcio al trust o a fenómenos similares, de suerte que lo dicho
no es definitivo ni único; admite variantes.

38. COLABORACION EMPRESARIA

Diferentes matices adopta el tema como acaba de verse el acercamiento entre las empresas
ha existido desde tiempos remotos como un efecto previsible porque la competencia precisó
una disciplina que protegiera el interés de los inversores.

Lo precedente corresponde a los usos que se han mantenido en los mercados del mundo. La
nomenclatura empleada sigue siendo la que rige las relaciones interempresarias,
especialmente las que se refiere al grupo.

Contemporáneamente ha aparecido otra forma de acercamiento empresarial, si bien en el

fondo se trata del mismo esquema, pues las actividades económicas de administración en
coordinación con un régimen jurídico, han ingresado en otros campos que tienen el mismo
porte; la colaboración. ¿Cómo perfeccionarla? Porque de eso se trata, de encontrara nuevas
formas, tal vez monopólicas para que se cumplan los fines de las empresas.

39. ASOCIACION ACCIDENTAL O DE CUENTAS EN PARTICIPACION

Este es un contrato todo terreno. Es realmente notable la difusión que han alcanzado las
doctrinas respecto al tema de las agrupaciones empresariales, bajo un nuevo rótulo: las joint
ventures. Los tratadistas encuentran un exquisito motivo para exponer un hecho que tiene
realmente un particular atractivo jurídico de especialidad.

Innúmeros debates se han instalado para considerar si son lo mismo las asociaciones
accidentales y las joint ventures, o si por el contrario, son colaboraciones empresariales que
admitirían diferencias a veces profundas.

No existe, la verdad, una estructura que las divorcie sentenciosamente; son ambas, nada
más que otra forma de agrupación más perfecta que las anteriores desde el punto de vista de
encarar lo que a las empresas les interese legislar simplemente o, por el contrario, de
emprendimientos comunes, según el caso y la apetencia.

Como soslayamos sistemáticamente los enfrentamientos de los autores sobre la naturaleza y

el alcance de los institutos jurídicos con el presente, nos abocamos sólo a encaminar al
lector muy elementalmente en el tema abordado el capítulo destinado a la Asociación
Accidental o de Cuentas en Participación, legislado a partir del art. 365 del Código de
Comercio.

LAS JOINT VENTURES

Denominadas también contratos de riesgo compartido, las joint ventures –conocidas

también como asociaciones accidentales, según óptica nuestra- constituyen una alternativa
de valioso interés para escabullirse de las otras formas de colaboración que son el grupo, el
consorcio y el cartel, dentro de las denominaciones contractuales, y más aún de las
tradicionales formas societarias anteriormente descritas, a efectos de incursionar en co-
interés y específicamente en lo que son: colaboraciones accidentales entre empresas.

Si bien los contratos de las conocidas coaliciones empresariales tendrán consignado un

término de duración largo o corto, parece que los de estas agrupaciones tienen preferencias
cortas en concomitancia con lo que la ley dice, a efectos de encarar "operaciones
determinadas", lo cual acortaría eventualmente la vigencia del contrato. En todo caso son
como la ley les califica: asociaciones accidentales.

Estás disciplinas por el Código de Comercio un tanto arbitrariamente por estas asociaciones
pueden englobar en su ámbito tanto a empresas comerciales cuanto a otras civiles, y yendo
más lejos todavía al Estado a través de sus diferentes reparticiones que podrán concertar
contratos de "operaciones determinadas y transitorias" con el sector privado, en el país o
fuera de él, de manera que de acuerdo a una de las características de estas agrupaciones
empresarias, el Estado no se desprendería de su dominio sobre los bienes nacionales, si
acaso desearía concertar con el sector privado ciertos emprendimientos criticables en estas
tormentosas épocas en las que la palabra privatización suena poco menos que a alta
traición. El tiempo dirá.

40. CARACTERISTICAS

Contemporáneamente este es el tema más conflictivo respecto de lo que son realmente las
asociaciones accidentales o de cuentas en participación, dentro del ámbito del Derecho
Comercial.

Apuntamos las características mencionadas en el art. 365 del Código de Comercio.

1.- No es un contrato escrito

"Su existencia se puede acreditar por todos los medios de prueba" (art. 366, in fine).
¿Podrá ser una sociedad irregular?

El Código regula algunos hechos respecto de sociedades comerciales frustráneas, cuando se

refiere a aquéllas que no comenzaron o que no culminaron su trámite para legalizar su
funcionamiento, es decir, para obtener su personalidad jurídica a efectos de estar a derecho,
sin embargo de haber realizado actos que denoten o que impliquen la existencia de un
cuerpo societario.

Puede darse el caso de una sociedad que no se constituyó regularmente. Tal vez tenga una
testimonianza de su constitución, registro como contribuyente en la Alcaldía o en
Impuestos Internos y aun la publicación en el periódico, pero no la matrícula ni la
inscripción en el Registro de Comercio que son los últimos pasos. ¿Por qué no concluyeron
los socios el trámite? Eso no interesa; lo que importa es que no se terminó la gestión
constitutiva sin que exista legalmente la persona jurídica que se buscaba hacer nacer.

El otro caso consiste en que los socios acuerdan su constitución pero no dan un solo paso
en ese sentido, por el contrario, se comenzó con la actividad de la "sociedad" como pudo
haber ocurrido también en el supuesto párrafo anterior, es decir, que en ambos casos
podrían comenzar las actividades propiamente con trámite iniciado o sin comenzar.

En el primer caso estaríamos frente a una sociedad irregular y en el segundo frente a una
sociedad de hecho. "Las sociedad de los tipos autorizados que no se constituyen
regularmente se quiere decir seguramente que no se hayan completado los pasos), y las
sociedades de hecho que se hubieran exteriorizado frente a tercero (que no hayan
comenzado siquiera el trámite pero que hubieran realizado actos de relevancia, como en el
caso de una empresa de servicios, que no requieran "visualización", es decir, que no
requiera de oficinas al público), se reputarán existente solamente para los efectos de la
responsabilidad respecto de terceros, y para ejercer los derechos emergentes de contratos
válidamente celebrados.

En estos casos, no pueden los socios, fundados en el contrato social, ejercer derechos o
reclamar obligaciones; sus relaciones recíprocas se rigen por el derecho común". (art. 134).
"Los que efectúen operaciones en nombre de la sociedad irregular o de hecho y los que
actúen jurídicamente como sus representantes, responden en forma solidaria e ilimitada del
cumplimiento de lo realizado frente a terceros.

Todo interesado y aun los socios no culpables de la irregularidad, podrán demandar danos y
perjuicios a los culpables y a los que obren como representantes o mandatarios de la
sociedad.

Cualquier socio puede pedir la disolución y separación de la sociedad. La liquidación se

rige por las normas de este Título". (art. 135).

Hasta aquí está regulada la relación de los socios con la sociedad y más propiamente con
quienes asumieron roles de administración y de representación, constando la posibilidad
que el o los socios adjudicados realicen las acciones pertinente conforme el derecho común.

Los terceros perjudicados pueden igualmente acudir a la vía judicial para pedir el
establecimiento de las responsabilidades, sobre la base de un hecho jurídico fundamental
cual es la existencia o no de la personalidad jurídica. Como estamos frente a "sociedades"
irregulares o de hecho, es previsible la no existencia de la personalidad jurídica de quien
funciona de acuerdo a su objeto, con efectos frente a terceros y a los propios socios, con lo
que se ingresará en el derecho común. Los terceros que contrataron con los representantes
de aquella tendrán expedita la vía que estimen conveniente, aprehendiendo la
responsabilidad solidaria e ilimitada contra quienes contrataron sin las suficientes
facultades.

Si no hubiera inscripción en el Registro de Comercio existirá una sociedad irregular o de

hecho. Si ella existiera las partes se someterán a la materia para solucionar sus diferendos.
"Los terceros interesados podrán pedir al juez, en la vía sumaria, la comprobación de la
existencia regular de la sociedad. Si no fuere aprobada la inscripción en el Registro de
Comercio, el juez ordenará la liquidación de la sociedad y designará a los liquidadores".
(art. 136).

Como se habrá visto, hemos incorporado temas conexos con el que se analiza. Las Joint
Ventures son consideradas por los diversos autores como unas y otras formas de
concurrencia de voluntades con una finalidad inequívoca que es el lucro. En los precedentes
supuestos puede haber o no un contrato escrito, exactamente como en las asociaciones
accidentales que nos ocupan, ya que para el establecimiento de las responsabilidades "su
existencia se puede acreditar por todos los medios de prueba". (art. 366, in fine).

2.- Ausencia de formalidades.

Esta es una característica conexa con la precedente.

Para valimiento interno, no obstante, las partes suelen hacer protocolizar el contrato. "La
asociación accidental o de cuentas en participación no está sometida a los requisitos que
regulan la constitución de las sociedades comerciales ni requiere de inscripción en el
Registro de Comercio. Su existencia se puede acreditar por todos los medios de prueba".
(art. 366).

3.- Diversidad de partes.

¿Quiénes pueden ser los asociados? Dos o más personas, físicas o jurídicas, nacionales o
extranjeras.

Puede resultar tan dispar que no sería imposible la constitución de una asociación
accidental entre una persona física empresaria con una persona colectiva empresaria
también; o entre dos personas físicas empresarias con otra u otras personas colectivas del
mismo o conexo objeto, y así sucesivamente hasta recalar en combinaciones empresariales
entre una multinacional con el Estado, mediante un contrato de "riesgo compartido" que en
el fondo goza de las mismas características del tema que se enfoca.

Simplemente pongamos nombre a la diversidad de empresas que pueden conformarse:

sociedades comerciales, cooperativas, asociaciones civiles, sociedades civiles, fundaciones,
eventualmente fideicomisos, reparticiones estatales, sociedades anónimas mixtas, en suma,
cualquier actividad conformada empresarialmente que desee emprendimientos de acuerdo a
las subsiguientes características y en el número que les apetezca.

4.- Operaciones determinadas y transitorias.

No se trata de la formación de una nueva empresa con objetos que puedan abarcar diversos
campos. No es extraño, así, ver sociedades comerciales dedicadas al comercio de
importación y exportación en general. El objeto de la asociación accidental es una actividad
determinada y transitoria sin posibilidad de extenderla a otros terrenos que son propios de
las empresas asociadas, Es como si ellas pretendieran actuar corporativamente en un
empeño únicamente que las fortifique, sin llevar la colaboración más allá como sucedería si
resolvieran constituir un consorcio, v, gr., que consiste, como se vio, en un hecho amplio
que engloba a todas las actividades de las empresas consorciadas. Es más, dos consorcios,
v. gr., resuelven concertar una joint venture para un asunto determinado y además
transitorio.

Guillermo Cabanellas de las Cuevas y Julio Alberto Kelly, en su obra Contratos de

Colaboración Empresaria, editorial Heliasta S.R.L., impresa en febrero de 1987, págs. 134,
135 y 136, nos brindan algunos ejemplos que los resumimos.

I) Contratos de comercialización, en los que una parte acuerda organizar y administrar la

comercialización de la producción de la otra...

II) Contratos de fabricación, en los que una de las partes lleva a cabo ciertos procesos
manufactureros sobre insumos suministrados por la otra, que está a cargo de la ulterior
comercialización o utilización de los productos resultantes...

III) Contratos de Suministro, en los que una de las partes conviene satisfacer las
necesidades de la otra respecto de cierto insumo o producto.
V) Contratos de compra y venta conjunta, en los que las partes comparten sus estructuras
comerciales.

VI) Contratos para compartir las ganancias obtenidas por los participantes en determinada
área, como consecuencia de derivar tales utilidades de tecnologías desarrolladas
conjuntamente o de otras formas de cooperación.

VII) Contratos destinados a la explotación de recursos naturales, en los que las distintas
partes aportan cierta capacidad productiva, pudiendo ser remuneradas mediante sumas fijas,
a través de una participación en la producción o en virtud de otras fórmulas de distribución
de beneficios".

Es común que en las licitaciones públicas, por disposición expresa de la Ley de

Licitaciones, dos o más empresas se asocien para el emprendimiento de alguna obra, siendo
necesario que en la construcción de caminos, v. gr., una de las asociadas sea una empresa
extranjera a los efectos de asimilar tecnología moderna para los usos de las empresas
nacionales. Alguien ve en esto también a un pequeño consorcio. Más apropiado es decir
que se trata de una asociación accidental o de una joint venture a escala seguramente
pequeña, según la magnitud de la obra.

En todo caso como las partes involucradas no desean reatarse por tiempo excesivo
constituyendo una sociedad que importa riesgo, prefieren asociarse para "operaciones
determinadas y transitorias" a fin de superar los obstáculos que se tienen al constituir una
empresa societaria, v. gr. Como se trata de específicas actividades generalmente
comerciales, la duración de la asociación es previsiblemente corta pero no tanto; dependerá
de su objeto. Mas, el sentido de estos contratos no se refiere a operaciones aisladas o
esporádicas, sino que, a semejanza de cualesquiera otra empresa tiende a tomar el término
necesario a los efectos de la conclusión del negocio jurídico emprendido en beneficio de las
asociadas.

Es comprensible que la asociación temporal establecida no tenga por objeto un acto de

comercio; por eso se dijo que su actividad generalmente es comercial o de negocios, de
suerte que una sociedad civil junto a otra asociación de la misma naturaleza puedan
celebrar un contrato de este carácter, tomando en consideración los aspectos que le son
inherentes y que se encuentran reglamentados en el Derecho Comercial.

5.- Aportes de los asociados.

Como se viene insistiendo aquí no se trata de la creación de una nueva persona jurídica; no
habrá una persona en el concepto más apropiado de ella, consecuentemente no habrá nadie
que goce de los atributos y derechos que la ley otorga a quien tiene personalidad jurídica.
No existirá un patrimonio que pueda ser atribuido en propiedad a ninguna persona colectiva
porque ella no existe. No obstante, tiene que haber aportes de los asociados para los fines
de la empresa si acaso la actividad determinada y transitoria sea conformada
empresarialmente sin las características usuales, pero con necesidad de una estructura que
importe organización de los elementos que la componen.
No existe aportes a título traslativo de dominio como sucede en las diferentes personas
colectivas conocidas. Aquí los aportes son respetados, son de propiedad de los asociados y
su pérdida o deterioro serán objeto del tratamiento que corresponda en mérito a las
responsabilidades desplazadas a los administradores o encargados de la asociación.

Concluido el contrato las cosas vuelven a su estado originario; los bienes son restituidos a
quienes los aportaron a título de depósito meramente para que cumplan una determinada
función.

6.- Administración conjunta o individual

¿Quiénes y cuántos serán los encargados de las "operaciones determinadas y transitorias"?

Uno, dos o todos los asociados o sus representantes. El mandato en este último caso,
constará en el propio contrato o en documento aparte.

Adelantado algo respecto de la responsabilidad, es decir, de quienes se encuentran al

mando de las "operaciones determinadas y transitorias", vamos a tejer una hipótesis. Dos
empresas se asocian para construir una represa; ambas designan a su propio representante o
encargado del proyecto. Los dos asumen la representación de la asociación, no de las
empresas asociadas y comienzan a realizar los actos convenientes al propósito: firmar el
contrato de asociación, celebrar contratos con trabajadores, técnicos, con proveedores, con
quienes contrate la obra y tomarán los recaudos administrativos en torno al movimiento de
fondos, de personal y de adquisición de bienes en su caso cuanto a entregarla en los plazos
convenidos, en suma, ambos adquieren derechos y obligaciones por sí mismos dado que
para la "operación determinada y transitoria" están utilizando su propio nombre como si el
emprendimiento fuera directamente de ellos, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que
la asociación carece de personalidad jurídica y de denominación. En ese caso, ¿quiénes
tendrían que asumir los riesgos, las obligaciones y concomitantemente los derechos? Los
encargados de la obra, no las empresas a quienes representan porque no han sido ellas las
que contrataron, sino un apéndice empresarial desplazado al proyecto con un encargado
que, a su turno, está obligado a rendir cuentas a la empresa que le encomendó la operación.

De acuerdo al supuesto, los dos encargados son responsables solidarios e ilimitados "El o
los asociados encargados de las operaciones, actuarán en su propio nombre. Los terceros
adquieren derechos y asumen obligaciones solamente con respecto de dichos asociados,
cuya responsabilidad es solidaria e ilimitada.

Los asociados no encargados de las operaciones carecen de acción directa contra terceros".
(art. 367. Se habrá notado, en consecuencia, que el proyecto en concreto se encuentra
rodeado de un halo muy particular; de él son exclusivamente responsables los encargados.
Ahora, "Cuando, contando con el consentimiento de los demás asociados, el o los
encargados de las operaciones hacen conocer los nombre de éstos (de aquellos debiera
decir), todos los asociados quedan obligados ilimitada y solidariamente, frente a terceros".
(art. 368).

Expuestas las características de la asociación accidental, la siguiente es la prescripción del

art. 365 respecto de ellas precisamente. "Por el contrato de asociación accidental o de
cuentas en participación dos o más personas toman interés en una o más operaciones
determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes, llevándose a cabo
las operaciones por uno o más o todos los asociados, según se convenga en el contrato".

41. CONTROL DE LA ASOCIACION

El proyecto de la represa -para seguir con el ejemplo- es de interés de las dos empresas
asociadas que encontraron en la asociación el vehículo para ejecutarlo. La empresa
emprendida tiene su propio sistema de administración a cargo de las personas designadas
por aquellas. Tiene también su sistema de control como no podía ser de otra manera ya que
el interés de ambas radica en los beneficios a obtenerse.

Como resulta previsible y como se vio en los tipos de sociedades comerciales expuestos,
pueden los socios percatarse de la gestión empresarial realizando para ello el control que les
sea menester, con una consideración pertinente.

Si se tratara de dos empresas societarias de responsabilidad limitada, todos los socios

pueden inmiscuirse en la gestión de control, si acaso fueran sociedades anónimas el control
sólo podrá verificarse mediante órganos encargados.

El sistema de control, finalmente, estará reglado por el contrato, así como lo deseable
respecto de la rendición de cuentas. "Sin perjuicio de que el contrato designe al o los
asociados para que ejerzan del control de la gestión, todos los demás tendrán derecho a
examinar, inspeccionar, verificar y vigilar las operaciones encomendadas al o los asociados
encargados de la operación. "Todo asociado no encargado de las operaciones tiene derecho
a pedir la rendición de cuentas de las mismas. Al término de la asociación accidental o de
cuentas en participación, el o los socios encargados de las operaciones serán liquidadores y
rendirán cuentas a los demás asociados". (arts. 370 y 369, respectivamente).

Habrase notado cómo los asociados encargados de la operación asumen una

responsabilidad solidaria e ilimitada similarmente a la que se observa en las sociedades
colectivas. Ello se debe a una prescripción de la ley porque a falta de disposiciones
expresas relativas a las asociaciones accidentales, se aplican supletoriamente las normas de
la sociedad colectiva.

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA

1. ENTORNO

Según criterios eminentemente administrativo-técnicos, en orden a preservar y lograr la

eficiencia y productividad en las empresas elementos faltantes en los diferentes sectores del
sector público -por razones hartamente conocidas- existen ciertas corrientes convencidas de
la inefectividad del Estado -crónicamente mal administrador- en la aplicación de la
normatividad administrativa, que abierta o disimuladamente buscan emparentar a la
administración pública con la privada, con la perspectiva de armonizar los capitales
aplicados a conceptos privadísticos que supuestamente constituirán una solución a la
decadente y perjudicial estructura pública, minada por intereses ajenos a la idoneidad
administrativa con grave incidencia en la economía nacional.

Existe una tendencia cierta de los diferentes organismos del Estado en acercarse a la
legislación destinada al sector privado, a efectos de someterse a ella y alejarse del Derecho
Administrativo que habrá de reatarlos a los conocidos moldes burocráticos y políticos
perniciosos Se conocen en la práctica diversos intentos -concretados la más de las veces-
por incorporarse al sector privado asumiendo diferentes reparticiones del público, formas
contractuales distintas a las que les correspondería aplicar, esto por eludir -de buena fe
seguramente- las barreras burocráticas que impiden el desarrollo de las ideas y de las
empresas del sector estatal. Hacen mal, sin embargo, algunas instituciones del sector
público en constituir sociedades anónimas o fundaciones reguladas por los Códigos
Comercial y Civil, respectivamente, cuando tienen a la mano una solución viable, legal,
práctica y plausible porque con ella se consigue lo que se busca básicamente: la eficiencia
empresarial.

Esa solución son las sociedades de economía mixta.

Mientras no existan disposiciones legales que permitan alterar un comportamiento de las

entidades del sector público y aplicarles expresamente tratamientos económico-
administrativos, una repartición pública jamás podrá conducirse fuera de su ámbito legal así
adopte artificialmente formas engañosas porque el uso arbitrario de normas ajenas, no
conduce sino a esquivar controles fiscales y a pretender su funcionamiento extramuros de la
ley.

La sociedad de economía mixta es una respuesta al afán de los administradores del sector
público a conducirse por los terrenos que los buscan cumpliendo ciertas condiciones, sin
embargo, que la ley les impone.

Las empresas del sector público podrán dejar de serlo y asimilarse al privado con la
condición de admitir en su seno a los capitales privados. No existe otra forma de salir del
espantoso galimatías que es la administración pública; lo contrario es engañar a la sociedad
y al Estado.

2. PERSONA DE DERECHO PRIVADO

La constitución de una sociedad comercial entre el Estado y las personas físicas o personas
colectivas del sector privado, importa un hecho trascendental: la transferencia de una
repartición pública al sector privado o, dicho en otras palabras, importa la anulación de su
naturaleza pública para convertirla en una del sector privado en lo atinente al acto societario
comercial. Está sujeta sólo a lo que el Código de Comercio prescribe y a las muy pocas
intervenciones del Estado previstas por el propio Código, como son los decretos supremos
que autoricen la constitución de la sociedad anónima mixta o la venta de acciones estatales,
v. gr., entre tanto, no hay otra ley de aplicación que la privadística, la cual es
extraordinariamente clara: "Las sociedades de economía mixta son personas de derecho
privado y salvo las disposiciones especiales establecidas en el presente Capítulo, estarán
sujetas a las normas que rigen la constitución y el desenvolvimiento de las sociedades
anónimas" (art. 425).

Las sociedades de economía mixta son sociedades anónimas, consecuentemente; se añade

la palabra mixta para denotar con ello el carácter participativo mixto de los sectores público
y privado. En realidad no deberían ser llamadas sociedades de economía mixta sino
sociedades anónimas mixtas, simplemente por expreso mandato legal dado que a su
denominación se añade la palabra mixta de suerte que todas ellas lleven "sociedad anónima
mixta" o su abreviatura "S.A.M.".

3. ¿QUIENES PUEDEN SER SOCIOS?

Hay una característica básica respecto de quiénes pueden ser socios. De un lado se
encuentra genéricamente el Estado y de otro el sector privado. Son dos las partes que
intervienen pertenecientes cada una a diversos sectores radicalmente distintos. Se trata de
un acercamiento entre los intereses a veces contrapuestos de ambos sectores: el interés de
servicio colectivo que debe caracterizar al Estado y el interés especulativo o de lucro del
sector privado con un añadido demasiado visible: sacar a un órgano del Estado del manoseo
burocrático para colocarlo en otro seguramente idóneo a los fines de la productividad y la
eficiencia.

En el un lado, en consecuencia, está el Estado y en el otro el capital privado; cuando

hablamos del capital privado no pretendemos con ello, sin embargo, insinuar que el sector
privado aporte capital y el Estado otras cosas que no sean capital o dinerario. La
designación se encuentra en el Código y creemos que debería decirse simplemente que las
sociedades anónimas mixtas las forman el Estado y el sector privado en lugar de "capital
privado" porque puede corresponder a éste aportes que no sean efectivo sino otras
modalidades de bienes que convengan a la futura empresa, mientras que el Estado aporte
dinero precisamente mediante un refinanciamiento externo, v.gr., de manera que de lado del
Estado podrá estar cualquier órgano, repartición institución, entidad, corporación, empresa
o cualquier otra que mantenga una ligazón directa o indirecta del Estado que dependa del
Estado, en otras palabras y más en otras todavía que sea sector público.

Al abordar el Código el aspecto referente a quiénes pueden ser los socios incurre en una
enumeración artificiosa que puede inducir a engaño, debía prescribir que estas sociedades
las tomarán ambos sectores únicamente. "Son sociedades de economía mixta las formadas
entre el Estado, prefecturas, municipalidades, corporaciones, empresas públicas u otras
entidades dependientes del Estado y el capital privado, para la explotación de empresas que
tengan por finalidad el interés colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de
actividades industriales, comerciales o de servicios" (art. 424).

He ahí pues al Estado convertido en un auténtico participante de una empresa comercial

cuya finalidad inequívoca es el lucro, en una colocación diametralmente opuesta al carácter
de las empresas del Estado -que no cuentan con una legislación apropiada- que no son
empresas comerciales pero que realizan actos de comercio típicamente lucrativos,
manteniendo relaciones con terceros y funcionando como cualquier otra empresa comercial
pero sin asumir la naturaleza comercial de las que se encuentran al margen. Tales son los
casos de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, Empresa Nacional de Ferrocarriles y
otras semejantes que realizan típicas actividades comerciales pero que no reciben el
calificativo de empresas comerciales por determinación expresa de la ley comercial
precisamente: Las empresas estatales, municipales u otras fiscales, no son empresas
comerciales pero pueden efectuar actos de comercio con los particulares y, en cuanto a esos
actos, quedan sujetos a este Código y leyes especiales (art. 10).

Asimilado está que las empresas del Estado que realizan actos de comercio no son
empresas comerciales pero pueden realizar habitual y perfectamente cualesquier
denominado acto de comercio, sin que por ello reciban el temido calificativo de empresa
comercial. El Estado, ingresando por la puerta, sin asumir jamás la calidad de comerciante,
puede realizar negocios comerciales; para ello tiene sus propias empresas aprisionadas en el
ámbito del pesado esquema estatal y una alternativa legal: las sociedades anónimas mixtas
que categórica y enfáticamente son empresas comerciales; uno de los socios el Estado, sin
embargo, nunca adquirirá la categoría comercial -tampoco el otro socio privado- porque el
único comerciante en el análisis es la persona colectiva que ha sido creada por ambas
partes.

4. LOS APORTES

Si existen dos partes nítidamente diferenciadas, los aportes deben igualmente ser
especificados con la mayor claridad y precisión posibles.

Los aportes a cargo del Estado y de los particulares están genérica y enunciativamente
señalados en el Código. "El aporte con el que participe el Estado deberá fijarse en
negociaciones directas con la parte privada, cuyo acuerdo deberá ser aprobado y autorizado
mediante ley expresa, pudiendo hacerse efectivo por:

1) Aportes de carácter patrimonial, en dinero, en bienes muebles o inmuebles o en una

combinación de éstos.
2) Concesión de privilegios de exclusividad en su explotación.
3) Liberaciones arancelarias, tratamiento preferencial o concesiones de excepción en
materia tributaria, protección fiscal o compensación de riesgos.
4) Estudios, proyectos o cualquier tipo de aporte tecnológico.
5) Concesión para la explotación de un servicio de carácter público.
6) Recursos naturales susceptibles de explotación.

Los aportes que no fueren en dinero serán valorados previamente, para la correspondiente
emisión de acciones.

Cuando en la escritura constitutiva de estas sociedades se establezca el propósito de

mantener la prevalencia del sector público señalada en este artículo, cualquier enajenación
de acciones que importe la pérdida de la situación mayoritaria debe ser autorizada por
disposición legal. Los estatutos contendrán las normas necesarias para impedir que, por
nuevas emisiones, se altere esa mayoría" (a. 430).

Diversas consideraciones merece el art. transcrito. Se plantea, en primer lugar, una solución
técnica realmente difícil cuando llegue el momento de precisar en dinerario la participación
del Estado cuando su aporte sea de ventajas y concesiones tributarias o protección fiscal en
la aplicación del negocio, v. gr., que tienen que conformar el capital social y ser
representado el aporte en acciones de un valor predeterminado. Este aspecto será negociado
con alguna dificultad ciertamente.

Encontramos, en segundo lugar, una consideración fundamental al aporte del Estado.

Recuérdese que los aportes, en general, implican desprendimiento absoluto del derecho
propietario por parte del cedente respecto de los bienes que se aportan, pasando la sociedad,
una persona colectiva de existencia ideal, a ser la auténtica titular. ¿Puede el Estado
desprenderse de bienes públicos para transferirlos a una persona del sector privado que a su
turno puede enajenarlos a terceros en interés de la sociedad? Creemos que sí, habida cuenta
de la existencia de un decreto supremo de autorización como se verá después, a menos que
se conceda solamente el uso de un bien, v. gr., y no la titularidad.

En tercer lugar, hacemos un pedido: reléase, por favor, la última parte del transcrito art.
430. Dice: "...Cuando... se establezca el propósito de mantener la prevalencia del sector
público señalarla en este artículo .

En ninguna parte del art. se lee la prevalencia accionaria del sector público en la sociedad.
Este es un esquema que efectivamente fue incorporado al Código promulgado el 25 de
febrero de 1977 y que fue modificado posteriormente por el D.L. NC 15184 de 15 de
diciembre del mismo año. Se había legislado, en su momento, que el Estado debía contar
con el 51% del capital accionario a efectos de mantener la prevalencia del Estado a que
alude el art. No existe, a la fecha, ninguna disposición que imponga un porcentaje mayor en
favor del Estado; su participación puede ser mínima o, por el contrario, extenderse a
porcentajes considerables. Este aspecto se deja librado al común acuerdo de partes en
mérito a la tolerancia que, por el contrario, se aprecia en la primera parte del art. La
prevalencia será admitida por una de las partes. A donde apunta el art. es a que si se hubiera
consentido mutuamente una participación mayor del Estado -representada por sus
respectivas acciones- no será viable alterarla por venta de las acciones emitidas o por las
nuevas emisiones. La participación mayoritaria -si así se convino inicialmente- tendrá que
mantenerse por siempre, a menos que exista un decreto supremo que autorice la pérdida del
porcentaje mayor otorgado al Estado en la escritura original así como en los documentos
que se mencionarán luego.

5. EL APORTE PRIVADO
De similar manera el aporte privado puede comprender diversas clases de bienes en general
sin que exista una limitación o indicación respecto a qué cosas no podrían ser objeto de
aporte, en el marco de las prescripciones comunes a las sociedades.

El aporte está genéricamente descrito en el Código; puede ser: a) dinero; b) bienes o valores
depositados en un banco, y c) estudios, proyectos y aportes tecnológicos.

Como es imprescindible, los aportes deben haber sido adecuadamente estimados en dinero
para su representación en acciones.

Hay una prescripción que tiende a asegurar el cumplimiento de los aportes y que incide en
el funcionamiento propiamente de la sociedad, si acaso la sociedad, es decir, el empresario
puede hacerlo. Se trata de un requisito que coloca, a la sociedad, además, en una posición
en la que aparentemente no se admite el aporte a plazos como sucede en la suscripción
pública de acciones, porque en el marco del requisito la sociedad no entrega las acciones a
sus titulares si éstos no han cumplido con la globalidad del aporte, lo que implica el
inmediato uso de los bienes por parte de la sociedad e importa, en consecuencia, la
imposibilidad de emitirse acciones para suscripción pública, dado que la sociedad se
impone la obligación de no tocar los aportes si no ha entregado las acciones a sus titulares.
"Los aportes no pueden ser utilizados por la nueva sociedad sin la previa y correspondiente
entrega de los títulos de acciones" (art. 432). El alcance del precepto parece que fuera la
exclusión de la posibilidad de permitir financiamientos masivos por parte de la
colectividad, mediante la conocida suscripción pública de acciones.

6. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCION

Hemos dicho que la sociedad anónima mixta es una alternativa idónea para financiar
empresas, dotarles de prebendas especiales y aspirar a eficientes esquemas de
administración. Cumple así la ley con una perspectiva de atracción al intento de acercar a
ambos sectores para la explotación empresarial en genera.

Existe la figura jurídica apropiada pero existe también concomitantemente una tramitación
burocrática que asusta. Por eso seguramente que en nuestro país pueden ser contadas estas
sociedades poco menos que con los dedos y eso; éstos sobrarían.

No podemos hablar en general de la menuda constitución de empresas societarias anónimas

por dos aspectos tradicionales y básicos:

a) En el caso de las sociedades anónimas mixtas por la burocracia que sepulta cualquier
trámite o iniciativa, y
b) Por la falta de costumbre en el país de constituir empresas grandes. Ello debido a la poca
capacidad de ahorro de la comunidad y al diferente destino que se da al excedente dinerario
de las personas que en lugar de invertir en empresas, prefieren sacar su dinero afuera o
destinarlo a otras inversiones no fructíferas (inmuebles, vehículos, etc.).
Tenemos a la mano la ley de sociedades anónimas mixtas y en ella, a su vez, una pesada
carga burocrática, de suerte que conociendo cómo funciona el Estado, no seria inapropiado
decir que una sociedad de este tipo puede constituirse en un par de años; algo insólito en el
país que requiere de fuentes de trabajo.

Cual si la gestión en el aparato estatal fuera fluida, amena y eficiente, la ley prescribe los
requisitos para la constitución de las sociedades anónimas mixtas. Estos requisitos
contienen la indicación respecto de los pasos que deben darse para constituirla. No nos
animamos a ofrecer un esbozo del trámite por lo pesado y porque no se cumpliría ni
cercanamente en razón de la intervención de las reparticiones estatales que vuelven difícil,
tortuoso, largo y abrumador el trámite más sencillo.

"Para la constitución de una sociedad de economía mixta se deben cumplir

obligatoriamente los siguientes requisitos:

1) Propuesta de los promotores al ministerio del ramo o al organismo dependiente del

Estado con el cual se desee formar sociedad o de éstos al capital privado;
2) Suscripción de un convenio entre el interés privado y la entidad del sector público para la
formación de la sociedad con proyectos aprobados de la escritura y estatutos;
3) Decreto Supremo que autorice la formación de la sociedad, apruebe el proyecto de
contrato de constitución y estatutos y ordene su protocolización en la notaría respectiva y,
luego, reconozca su personalidad jurídica señalando el capital, porcentaje y participación
del sector público y los privilegios que gozará la sociedad, siempre que se los otorguen;
4) Depósito en un banco del capital pagado, y
5) Inscripción en el Registro de Comercio como sociedad de economía mixta" (art. 428).

Hay consideraciones que formular sobre el precedente art.

Primera. No comprendemos por qué el Estado disponiendo de organismos de control y de

intervención en el funcionamiento de empresas privadas, cuales son el Registro de
Comercio y privativamente para el caso, el Departamento de Sociedades por Acciones,
retacea a éstos las facultarles otorgadas (art. 443 y otras citas que se pueden aplicar a la
situación porque, en puridad por el hecho de haber sustraído a un organismo del Estado de
su propio ámbito y trasladándolo al privado, a los ojos de la ley no le interesan mayores
digresiones; una sociedad anónima mixta es eso, una sociedad anónima sujeta a las
previsiones de Código y del Reglamento del Registro de Comercio y Sociedades por
Acciones. El tratamiento tiene que ser el mismo así se encuentre en esta sociedad un
organismo del Estado), y se atribuye funciones que corresponden a otro de sus propios
órganos, seguramente por tratarse de la intervención estatal en una sociedad comercial, lo
que de hecho tiene que hacer la dirección del Registro de Comercio y Sociedades por
Acciones en cuanto toca a autorizaciones y concesiones fundamentales como la
personalidad jurídica. La directa intervención del Poder Ejecutivo es un resabio de
disposiciones caducas cuando antes de la promulgación de nuestro Código vigente, todas
las sociedades anónimas requerían de autorización mediante Decreto Supremo. Creado un
nuevo organismo para descongestionar el trámite centralizado, no vemos justificativo
alguno para mantener esquemas superados, y menos para admitir a dicho Poder en la
posición de otorgar personalidades jurídicas mediante decreto.
Segunda. Hay que leer entre líneas los numerales supra. En medio de la propuesta, el
convenio, los estatutos, escritura, decreto supremo que están mencionados, débese leer
también directorios o consejos que nunca se reúnen, viajes al núcleo de la centralización
administrativa, huelgas, Dirección de Proyectos, ministerio de Coordinación y
Planeamiento, CONEPLAN, ministros que viajan, que se enferman, crisis de gabinete,
cambios de ejecutivos en los organismos inferiores interesados, en suma, imponderables
que dejan pálidos a nuestros humildes dos años propuestos para constituir una sociedad de
este tipo.

Tercera. ¿Cuántos decretos supremos se necesitan? No sabemos ni nos atrevemos a pensar.

¿Será uno solo o varios? Dependerá de la voluntad que se tenga y de la interpretación del
numeral 3). Se requiere, aparentemente, uno solo, ¿pero uno será suficiente para autorizar
la constitución, aprobar el proyecto de la minuta. aprobar el estatuto, ordenar su
protocolización en la notaría de hacienda y minas y luego (luego, ¿otro decreto?) reconozca
su personalidad jurídica? El detalle dicho corresponde a varios pasos en el proceso de
formación de la persona colectiva. Si con uno solo se logra todo aquello... ¡albricias!

7. CONTENIDO MINIMO DEL ESTATUTO

El Código precisa el contenido mínimo del estatuto. Dice:

"Los estatutos deben contener disposiciones sobre las siguientes materias:

1) Lo preceptuado en el art. 127 y demás disposiciones pertinentes del presente Título. (No
es así. El art. 127 prescribe lo que contendrá la minuta de constitución cosa diferente del
estatuto. Creemos que no se debe confundir. El estatuto contendrá precisamente lo que la
escritura no contenga y añadidamente lo que estamos transcribiendo).
2) Las acciones deben emitirse, necesariamente, en series, corresponden una de éstas al
sector público. Las acciones estatales serán nominativas y transferibles sólo mediante
Decreto Supremo.
3) Las otras series de acciones corresponderán a aportes de capital privado, serán
nominativas y transferibles en las condiciones señaladas en este título para las acciones de
las sociedades anónimas.
4) El número de directores que serán nombrados por cada una de las series de acciones, así
como la forma de designación del presidente. Cuando no se establezca el número de
directores que corresponda a cada serie de acciones, se presume que la representación del
directorio es proporcional a los aportes. Los directores representantes de las acciones
correspondientes al capital privado, serán nombrados y removidos conforme a lo dispuesto
en la Sección VIII, Capítulo V de este Título. Los directores de las acciones del sector
público pueden ser removidos por sus mandantes en cualquier momento. El cargo de
director de la serie de las acciones privadas es personal y no puede ejercerse por delegación
y, el de la serie correspondiente al sector público, se ejerce por designación.
5) El movimiento de los fondos debe canalizarse mediante cuentas corrientes bancarias con
la intervención de un representante de cada sector, y
6) Tanto el sector público como el privado tienen derecho a nombrar cada uno un síndico o
representante en el organismo de fiscalización interna de la sociedad" (art. 429).

Demasiado copioso el contenido del art. que se pone justamente en el nivel de un estatuto.
Tiene muchas repeticiones y previsiones de Perogrullo.

8. TRANSFERENCIA RECIPROCA DE ACCIONES

El subtítulo encara la posibilidad de que cada una de las partes intervinientes adquiera de la
otra todo o parte de sus acciones. Esto, sin embargo significa que débese considerar
también la posibilidad de transferencias a terceros ajenos.

Trátese primero la intertransferencia de títulos.

En la escritura social ha debido considerarse detenidamente la posibilidad de que el Estado

termine adquiriendo todas las acciones que se encontraban en manos del sector privado, o a
la inversa, en cuyo caso será de prevenir la forma de hacerlo, época, condiciones, precios y
forma de pago y demás pormenores. En caso de discordia respecto del valor de las acciones
se someterá el asunto al conocido trámite pericial hasta llegar eventualmente a un dirimidor
cuyo informe será definitivo sin recurso alguno para ninguna de las partes, debiéndose
someterse a él.

Se colige que si es el Estado quien adquiere las acciones la sociedad se transformará en una
empresa pública. Y al revés si se trata de la operación contraria proseguirá como sociedad
anónima conforme las previsiones conocidas.

9. INVERSIONES EN OTRAS SOCIEDADES

Reflejo del desgajamiento de una repartición del Estado transferida al sector privado en lo
atinente sólo a la sociedad, constituye el art. 438 que va más allá en el tratamiento al Estado
absorbido sectorialmente por la empresa privada, en el sentido de que puede penetrar más
profundamente en aquél, ya que existe autorización expresa para que una sociedad del tipo
que nos ocupa participe en la constitución de cualesquier otro tipo de sociedad de
responsabilidad limitada.

"Las sociedades de economía mixta por decisión de sus juntas de accionistas, pueden
efectuar, a su vez, inversiones en otras empresas o adquirir acciones de otras sociedades así
como realizar estudios de factibilidad, organizar y establecer en el país nuevas sociedades
para la instalación de otras actividades afines a su objeto. En este caso las nuevas
sociedades pueden constituirse en cualquiera de los tipos de sociedad por acciones o de
responsabilidad limitada y no necesariamente como sociedades anónimas de economía
mixta".
10. SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO

Una sociedad comercial constituida en el extranjero puede realizar sus actividades

industriales o de servicios en nuestro país.

El hecho de señalamiento de domicilio en Bolivia implica que la empresa extranjera viene

con su propia personalidad jurídica, obtenida en su país de origen conforme el trámite que
habrá desarrollado en su oportunidad. Vale decir que existe legalmente por cuanto se ha
sometido a las disposiciones que la rigen. No necesita obtener personalidad jurídica en
Bolivia; lo que obtendrá es el reconocimiento de su capacidad jurídica sometiéndose
seguidamente a las normas nacionales.

(art. 413.- [Ley aplicable]. La sociedad constituida en el extranjero conforme las leyes del
lugar de su constitución, se rige por esas disposiciones en cuanto a su forma y existencia
legal. Para desarrollar actividades en Bolivia se le reconocerá capacidad jurídica, quedando
sujetas a las normas de este Código y demás leyes de la República).

Otra cosa es que una sociedad constituida legalmente en el exterior resuelva desarrollar en
el nuestro su objeto principal. Podrá ser el caso que sus socios organizadores, los que
aportan el capital, tendrán señalados sus domicilios en el exterior resolviendo aplicarlos en
el país. En este caso tendrá que realizar el trámite conocido para obtener personalidad
jurídica. (art. 414.- [Sociedad con objeto principal en la República]. La sociedad constituida
en el extranjero que tenga en el país el objeto principal de su explotación comercial o
industrial, se reputa como sociedad local a los efectos de esa explotación, de su
funcionamiento, control, fiscalización y liquidación de sus negocios en Bolivia y, en su
caso, para la cancelación de su personalidad jurídica).

Otro es el caso de una sociedad comercial con personalidad jurídica otorgada en su país de
origen, que desee formar parte como socia de otra sociedad comercial boliviana. En este
caso "... debe acreditar que está organizada y habilitada legalmente de acuerdo con las leyes
de su país de origen, mediante los documentos autenticados y debidamente legalizados en
la forma señalada por este Capítulo" (art. 423).

El concepto de comerciante es de aplicación especial porque es imprescindible que una

empresa realice habitualmente actos de comercio, pues la realización de actos aislados que
no impliquen habitualidad, no otorgan carácter que se requiere para la asimilación de un
concepto idóneo de empresa, lo que quiere decir que la habitualidad provendrá de una
empresa establecida legalmente con un domicilio determinado y permanente. Una sociedad
constituida en el extranjero podrá realizar actos aislados con señalamiento de domicilio
temporal, o bien confiriendo mandato especial en favor de una empresa nacional para que
la represente. Si su pretensión consiste en la realización de actos permanentes tendrá que
someterse al proceso de su asentamiento en Bolivia, conforme las disposiciones vigentes.
"La sociedad constituida en el extranjero puede realizar actos aislado u ocasionales en la
República pero no puede ejercer habitualmente actos de comercio sin antes cumplir con los
requisitos exigidos por las leyes bolivianas" (art. 415).

11. TRAMITE

"La sociedad constituida en el extranjero para su inscripción en el Registro de Comercio y

el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social deberá:
1) Protocolizar, previa orden judicial en una notaría del lugar designado para su domicilio
en la República, el contrato constituido de la sociedad, sus modificaciones, sus estatutos y
reglamentos que acrediten su existencia en el país de origen, así como la autorización legal
o la resolución del órgano administrativo competente de la sociedad para establecer
sucursal o representación permanente en el país, con la designación de la persona o
personas que tengan la representación de la sociedad con poderes amplios y suficientes para
realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, los mismos que tendrán la
representación judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales;
2) Establecer sucursal o representación permanente, fijando domicilio en un lugar del
territorio de la República,
3) Acreditar que el capital asignado para sus operaciones en Bolivia ha sido íntegramente
cubierto, sin perjuicio del mínimo necesario señalado por las leyes para cierto tipo de
actividades y otras garantías previas a su funcionamiento" (art. 416).

Dentro del trámite se encuentran previamente las solemnidades a que deben someterse
ciertos actos. "Los documentos otorgados en el exterior deben ser autenticados por los
funcionarios competentes del país de origen y legalizados por las autoridades diplomáticas
o consulares de Bolivia acreditadas en ese país" (art. 416)

¿Cómo se puede acreditar la existencia legal de una sociedad? Con los documentos que
acrediten la tramitación de su personalidad jurídica que son mínimamente el testimonio de
su constitución y la Resolución Administrativa que otorga la matrícula, incluidos los actos
que importen las modificaciones de la escritura así como las modificaciones en el
respectivo Registro de Comercio. Así estará acreditando la existencia legal de una sociedad.

Otros documentos que pueden ser poderes, resoluciones de directorio, estatutos,

reglamentos diversos, manuales de funciones y otros semejantes son documentos que
acreditan, más bien, la funcionalidad de una empresa o su existencia funcional si bien un
estatuto, v. gr., si se registra donde sea menester acredita doblemente ambos aspectos. Esta
digresión viene a propósito de señalar que en el numeral 1) precedente, se habla de
demasiados documentos que acreditan una existencia legal; no todos puedan acreditar ello.
Sólo algunos.

Huelga decir que si una sociedad extranjera se ha constituido en un tipo diferente "... pedirá
al juez que señale el tipo al que más se asimila, con el cumplimiento de las formalidades de
inscripción, publicidad y otras que le corresponda" (art. 418).

Una sociedad extranjera, entonces, tiene que someterse total y absolutamente a las leyes
bolivianas como si fuera exactamente una empresa boliviana; todos sus actos comerciales e
industriales en general deben merecer la tuición del Estado boliviano. Tanto es así que "está
obligada a llevar contabilidad completa y separada de todas sus operaciones efectuadas en
la República y someterse a las disposiciones de este Código, respecto a la contabilidad,
papeles y registro de los comerciantes" (art. 419).

12. RESPONSABILIDAD

"El o los representantes de la sociedad constituida en el extranjero, tiene las mismas

responsabilidades que la Ley señala para los administradores. Si son de tipo no previsto
tienen las mismas responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas.

La designación de representantes se inscribirá en el Registro de Comercio y surtirá los

efectos legales, mientras no se inscriba una nueva designación" (art. 420).

"La citación y emplazamiento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero puede

cumplirse válidamente en la República:
1) En la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato, origen del litigio,
cuando se trate de un acto aislado;
Este numeral debería ser complementado en el sentido que una empresa extranjera designe
fatalmente como representante a un ciudadano boliviano con domicilio en el territorio de la
República, o un representante boliviano con domicilio en el lugar de la celebración del
contrato o acto que hubiere de ser desarrollado y ejecutado, esto con el objeto de
precautelar el interés nacional ante la eventualidad de la fuga de algún extranjero que
cometa delitos o intente cometerlos.
2) En la persona del representante permanente cuando se trate de sucursal o representación
para el ejercicio habitual de actos de comercio.
Pareciera que este numeral completa o pone fuera de lugar a la anotación precedente; no es
así. Dice: "En la persona del representante permanente..." (Lo que sigue en el párrafo...
cuando se trate de sucursal, etc., está demás; hay que suprimir). Este es un problema de
domicilio. Unas personas pueden tener domicilio fijos permanentes o domicilios
permanentes pero no fijos en el territorio. De lo que concomitante se trata es de precautelar
la buena fe de quienes con domicilio fijo y permanente contratan con un empresario o con
su representante que tiene domicilio permanente pero no fijo, es decir, susceptible de
cambio en cualquier momento.

Desde este punto de vista, y específicamente tratándose de empresas extranjeras con

domicilio por supuesto precario en el país, debería reglamentarse porque sus representantes
sean necesariamente bolivianos de origen, quienes a su turno, adoptarán sus previsiones de
seguridad a tiempo de celebrar el contrato respecto con aquéllas.

Esta disección tiene su correlato en el párrafo que prosigue.

"Quienes actúen en nombre y representación de sociedades extranjeras sin observar las
normas de este capítulo (debería decirse de este Código), responderán personal, solidaria y
ilimitadamente, frente a terceros por las obligaciones contraídas" (art. 421).
Este acápite se identifica con una corriente universal en sentido de eliminar la
responsabilidad limitada respecto de los directivos de las personas jurídicas tanto
nacionales como extranjeras, en general. En el caso que se cometan obsérvese cómo
nuestro Código asigna una responsabilidad personal a los que actúen en representación de
sociedades extranjeras, y no meramente solidaria e ilimitadamente que es la responsabilidad
que se aplica a los directivos o administradores de las sociedades nacionales (ver art. 321);
en mérito a ello, a que parecería que en ciertos casos los administradores de personas
colectivas-civiles, comerciales u otras -precisamente por la no existencia de una
responsabilidad personal, no actúan con prudencia, diligencia y lealtad que son los tres
presupuestos legales básicos en una administración empresarial.

La responsabilidad solidaria e ilimitada a que alude el art. 321, se refiere a una

responsabilidad por la sociedad respecto de los actos ejecutados por ella pero con
repercusión sobre los bienes de la empresa, mas no sobre los de los administradores. Aquí
radica el meollo del asunto. Aparejada la responsabilidad personal de los administradores,
éstos apreciarían recién, tal vez, el grado de importancia que tiene realizar actos de
administración en el seno de una persona colectiva, sea o no empresa.

Los representantes de las sociedades extranjeras responden personalmente, en

consecuencia. Pero ¿qué sacamos con ello si son personas físicas sin domicilio fijo y
permanente en el país? Nada; se van y punto.

LA EMPRESA COMERCIAL

1. ENTORNO

La noción de empresa conlleva en lo principal un rasgo tocante a la organización. La

empresa es un término que se ha introducido en el lenguaje corriente para ostentar una
coordinación entre variados elementos que rodean a quien los compatibiliza. Aquel que
organiza algo, que administra adecuadamente, que dirige, está manejando una empresa.
Tendremos empresas, a primer golpe de vista, en todas las circunstancias en las que existan
personas a quien organizar y bienes que utilizar en la consecución de una finalidad, lo que
quiere decir que puede haber empresa en cualquier actividad en la que sea necesario que
alguien coordine elementos o componentes, así con carácter general.

La empresa como noción que nos interesa no consistirá sino en la organización,

coordinación y ejecución de actos de comercio. Esa será una empresa comercial. Cada tipo
de empresa, entonces, tendrá su propia característica pero fundamentalmente obedecerá a
un criterio rector: la coordinación de sus elementos componentes.

2. EL NOMBRE DEL DERECHO COMERCIAL

Desde largos años se viene debatiendo sobre el nombre de la asignatura llamada Derecho
Comercial como la legislación sobre el particular. Permanentemente misántropos huimos
de las controversias porque no es ese el sentido del presente manual, que es tan elemental
que apenas si logra -ojalá- orientar someramente a quien lo lea para arribar a buen puerto.
Los trataditas y especialistas en la materia son los que tiene a su cargo hilar delgado;
nosotros retirándonos presurosos del campo de la discusión a veces metafísica,
expondremos apenas pocas palabras en torno a ello.

El nombre de Derecho Comercial toca fondo. ¿Está bien empleado?

La comercialidad de un acto se introduce de lleno en el concepto de lucro. Todo aquel que

busque lucro sería comerciante sometido por ello a unas normas compiladas en un Código
especializado. Este razonamiento resulta indigno de consideración cuando se lee el art. 4
del Código de Comercio que reza: "Comerciante es la persona habitualmente dedicada a
realizar cualquier actividad comercial, con fines de lucro.

La calidad de comerciante se la adquiere aún en el caso de que la actividad comercial sea

ejercida mediante mandatario, intermediario o interpósita persona".

De esta suerte cualquier persona física o jurídica que intermedie entre la oferta y la
demanda de bienes y de servicios pero de manera habitual, será comerciante. Si a ello
añadimos la necesidad de su matriculación y registro en la repartición estatal ya conocida,
estaremos perfilando al típico comerciante matriculado, con registro y con actividad de
intermediación permanente, de manera que aquella persona que realice intermediación
esporádica con propósito -por la no existencia del hábito- de matricularse, no adquirirá la
calidad de comerciante y no será sometida a las normas del Código de Comercio sin que
pueda eludir, eso si las normas municipales y de tributación nacional, en su caso, aún se
trate de un "comerciante" de ocasión.

Dentro de la actividad económica del país el comercio con esos rasgos del comerciante, no
tiene significativo, hasta es nocivo para aquélla porque la deprime más y vuelve más pobre
al que se dedica especialmente al comercio de calzada.

Cuando con el transcurso del tiempo una cierta actividad adquiera cada vez más
importancia en el sector al cual pertenece, con influencia en otros con los que mantiene
relación, sin que haya sido legislada, es cierto que adquirirá ante los ojos del legislador una
investidura jerárquica digna de ser tenida en cuenta a los efectos de regular sus
proyecciones porque su ámbito comenzó a adquirir importancia trascendental; se hace
imperioso, por ello, disciplinarla. Se creará así una legislación determinada en función de
su naturaleza, de su dimensión, de sus elementos y principalmente de sus efectos siempre
que éstos adquieran relieve y preponderancia en un medio determinado. Esa actividad
merecerá una ley siempre que su presencia sea consistente y más o menos difuminada; si no
reúne esas características expresadas tan desordenadamente no merecerá un ropaje
legislativo.

¿El comercio en Bolivia es importante como para que exista un Código de Comercio? ¿O
por lo menos para que exista un compilado con ese nombre? Creemos que no.
Claro que en el término comercio se engloba por costumbre -inadecuada- la actividad
industrial porque se presume que una industria tiene un apéndice comercial que viabiliza su
producción. La palabra comercial resulta ser la litigiosa porque basta ver en el entorno las
características del comercio para darnos cuenta de su caquéctica presencia en un sistema
económico como el nuestro en el que, aunque crónicamente dependiente de factores
diversos que no nos compete analizar, no encuentra una participación importante digna de
mención o de su uso para tipificar nada menos que a un compilado adjetivo y sustantivo
como es el denominado Código de Comercio.

Si el comercio no tiene una presencia de valor respecto de sus efectos y de las relaciones
del acto que es el comerciante, mal puede merecer una específica ley. Es más en el Código
de Comercio vigente sólo 13, sí trece, de los 1693 arts. se ocupan del comerciante, los
demás tienen un norte distinto si bien conexo, insuficiente, no obstante para caracterizar
una norma nacional.

Desdeñado el comercio por su poca gravitación e insinuado que nuestro Código no debería
llamarse Código de Comercio ¿Cuál debería ser su nombre adecuado? Derecho de los
Actos de Comercio, dicen unos: Derecho Económico, dicen otros, terceros, finalmente,
prefieren llamarlo Código de la Empresa.

El Código de "Comercio", en realidad, contiene lo que él mismo llama Actos de Comercio;

todo aquel que los realice sería entonces comerciante lo que no es así ya que dichos actos
estrictos del término que busca, como se sabe, el lucro. Cosa diferente es que unos actos
llamados Actos de Comercio se encuentren regulados por un Código, de manera que el
compilado regule el ejercicio de esos actos, al margen de quien los lleve a cabo pues como
se irá viendo paulatinamente adquirirá el carácter de comerciante que realice actos de
comercio aquél matriculado e inscrito en el Registro de Comercio, sea una persona
individual o colectiva, y no así aquél que realice dichos actos sin el cumplimiento de
aquellos requisitos, pues no es curioso que una ama de casa gire una letra de cambio por un
préstamo de dinero o que un profesional utilice una cuenta corriente, ambos no son
comerciantes pero se someten a un Código que legisla esos temas ordinariamente ubicados
en el ámbito de los comerciantes o industriales, o mejor empresarios.

Los Actos de Comercio previstos en el Código tiene como norte el lucro. ¿Esa ama de casa
y ese profesional pueden buscar lucro realizando un acto de comercio? Claro, ¿por qué no?
Lo distintivo radicará en que no lo hacen habitualmente y menos se han inscrito en el
Registro de Comercio, sin que adquiera "visualización" su acto de comercio realizado muy
entre cortinas. Parece más apropiarlo el empleo de la frase Actos de Comercio para
identificar a nuestro tan voluminoso Código, antes que el de Código de Comercio, pues los
Actos de Comercio son tan variados y abundantes que ocupan ¡1693 arts.!

La frase, sin embargo, es también conflictiva por el uso de la palabra "comercio" porque -se
sabe- el comercio es la típica intermediación, pero resulta que si se utiliza una letra de
cambio entre dos personas, o se produce la venta de un inmueble entre un comerciante que
no se dedica a la negociación de bienes raíces con aquella ama de casa, ¿de qué
intermediación hablaremos? De ninguna, o peor aún no existe intermediación alguna de
bienes o de servicios en la organización de las empresas, y todo ello es Acto de Comercio
¿Qué hacemos con la palabra comercio? Vaya pregunta.

Se está difundiendo más en el mundo el nombre de Derecho Económico como un sustento

importante de la empresa privada cuanto de la privatización, en los países en los que se ha
ingresado en ese proceso. Se quiere con el Derecho Económico fortificar el Derecho
Comercial ampliándolo y mostrándolo más útil en el camino que recorre o que recorrerá la
empresa privada como instrumento para desarrollar las economías de las naciones y de las
regiones, pero desde el punto de vista además del desarrollo empresarial cuya finalidad no
sea necesariamente el lucro, de suerte que se va desgajando un tanto la legislación civil y
perfeccionando la comercial con un nuevo rótulo, porque así resultaría inadmisible
continuar empleando un término totalmente superado por un contenido de amplio espectro,
porque en el marco del nuevo Derecho Económico todo aquello que implique substancia o
elemento satélite de los procesos de desarrollo, debiera merecer un tratamiento legislativo
idóneo para ello convirtiéndose ese quehacer en prioridad nacional de los gobiernos que
pretenden alentar dos desarrollos en realidad: el empresarial y el económico.

En este orden de ideas la Economía en general habrá de precisar de apoyo legal que le
brindará el Derecho Económico claro está, con proyecciones fundamentales en diversos
campos como el arancelario, aduanero, tributario, internacional, territorial, en suma, en
todo aquello que permita ordenar los procesos de desarrollo de los países con perspectivas
multinacionales, creándose así un Derecho realmente orgánico, multidisciplinario que
absorberá a uno como el comercial y desgajará a otros como el civil o público, sin
discriminaciones tradicionales porque el Derecho Económico regulará férreamente los
procesos económicos específicamente sin respetar estructuras que serán superadas por un
requerimiento contemporáneo vital: el bienestar.

Subyugante también es el Derecho Empresarial que se ocupará del empresario y de la

empresa. Sin entrar en consideraciones de fondo, nuestro Código de Comercio adoptó una
estructura en ese sentido dado que legisla sobre el modo cómo se organizarán las
actividades eventualmente empresariales, es decir, sobre qué debe hacerse para el
nacimiento de un empresario y eventualmente de las operaciones de las empresas, cuyo
efecto se observa en los seguros, bancos, almacenes de depósito, en las construcciones, en
los servicios, en el transporte y en otras accionadas empresarialmente, ocupándose muy
tangencialmente del comerciante y otorgando por ello un rótulo totalmente inadecuado a
nuestro compilado, ocurriendo el hecho que por 13 arts. un cuerpo de leyes lleve un nombre
inadecuado. El sentido, sin embargo, apunta también al hábito y al lucro de las empresas
sean típicamente comerciales o productoras de bienes, de suerte que tan desnaturalizado no
está su nombre, pero sí resulta inadecuado.

Un rasgo de timidez se observa en el momento en que concluido de elaborar un nuevo

Código que habría de substituir al Código Mercantil Santa Cruz, se encontró el legislador
en la posición de bautizar a la nueva criatura. Si bien se dieron pasos en orden a
esquematizar las estructuras de las empresas lucrativas, se optó por un nombre también
vigente en el mundo. Tal vez en ese momento debió avanzar algo más nuestro Código
apuntando a perfeccionar el concepto de la empresa en general para adoptar el nombre de
Derecho Empresarial, incluyendo las normas pertinentes. No hubo ese atrevimiento porque
importaba un estudio integral de la empresa; en ese momento sólo se llegó hasta la empresa
lucrativa, para no utilizar el término de empresa comercial.

El preámbulo con el subtítulo de El Nombre del Derecho Comercial insertado en el tema de

la empresa comercial pareciera no acomodarse a él, pero no es así porque dos son las
conclusiones a propósito: La autonomía del Derecho Comercial y la empresa propiamente
que es lo que nos interesa en este momento.

Concordantemente con lo dicho a propósito del Derecho Económico, parece que el de

Derecho Empresarial tiene igualmente innúmeros adeptos. Está dicho, nuestro Código
debió haberse detenido en el concepto de empresa lucrativa; debió avanzar algo más lo que
implicaba ingresar en terrenos un tanto ajenos como en el civil y en la mención de ciertas
actividades que permanecen sueltas sin un padre que las disciple; son las mutuales y las
cooperativas, englobándose también a todas las manifestaciones empresariales busquen o
no lucro. Así, tendríase que hablar de un solo Derecho Empresarial que involucre en su
seno a todas aquellas actividades susceptibles de organización, porque el concepto de
empresa es similar al de la organización porque de lo que se trata es de eso de organizar los
elementos que la componen, cualquiera sea su naturaleza, civil o comercial, mutualista o
sindical, artesanal o industrial, comercial propiamente o de servicios altruistas, en fin, de
organizar todo aquello que pueda constituirse en mecanismo para desarrollar algo, una
economía, para el caso.

Si al concepto de empresa que ofrecemos en el subtítulo siguiente quitamos la frase "con

propósitos de lucro", podría ser aplicado a cualquier tipo de empresa aun sin el requisito de
la habitualidad porque es el criterio técnico de empresa que debiera imponerse, sea que ésta
funcione o no. Desde este punto de vista, digamos dos palabras sobre el concepto de
empresa que en su primer párrafo ofrece el art. 448 del Código de Comercio, dejando el
segundo párrafo para su consideración posterior cuando se explique algo acerca del
establecimiento de una empresa.

"Se entiende por empresa mercantil a la organización de elementos materiales e

inmateriales para la producción de bienes o servicios". Esta parca noción no es desechable.
Si de ella quitamos la palabra mercantil y añadimos una frase, tendríamos otro concepto
más general: la empresa es la organización de elementos materiales e inmateriales para la
producción de bienes o para el ofrecimiento de servicios, de cualquier naturaleza. De esta
forma, mediante un nuevo concepto de lo que es la empresa en general, se daría un paso
trascendental en orden al remozamiento del Código de "Comercio" y a su actualización
conforme los requerimientos del próximo siglo, comprendiéndose en la noción todo
emprendimiento humano susceptible de organización empresarial.

Tres son los pilares de nuestro Código de Comercio: las sociedades comerciales –el
empresario-, las empresas -y sus diferentes actividades- y los títulos-valores. Si se
ensancharía su contenido abordándose los tópicos inherentes a las empresas civiles y otras,
dos serían en lo sucesivo los pilares: el empresario y la empresa; los títulos-valores podrían
quedar o ser llevados a otro cuerpo de leyes.

No resulta tan objetable, en realidad, el nombre de nuestro Código; lo crítico es su

autonomía. ¿Se justifica un Derecho Comercial? ¿O debería merecer un tratamiento
capitular dentro del Código Civil meramente? Nuestro Código de Comercio ha mantenido
una autonomía asaz forzada porque su copia no fue adecuada a la realidad nacional. Basta
para ello citar un ejemplo. Todo el Libro Cuarto es dantesco, escalofriante, repulsivo. La
quiebra en nuestro medio no se la tramita así se trate de empresas comerciales. Se recurre
simplemente a la Cesión de Bienes reglada por el Código Civil, porque la disciplina de la
cesación de pagos en el Código de Comercio ha sido redactada para la quiebra de la gran
empresa. ¿Cuántas empresas grandes hay en Bolivia?

Huelgan las respuestas.

De hecho la actividad comercial y empresarial en Bolivia es minúscula como para justificar

la existencia de un derecho autónomo. Hay quienes nunca justifican su existencia separada
de la del Código Civil. Su autonomía podría ser entendible si el concepto medular de la
empresa abarcaría otros ámbitos.

Nuestro Código debería llamarse Código de la Empresa Comercial en mérito de su actual

contenido que habría merecido una recomposición, o mejor Código de la Empresa
Lucrativa. Su corrección en términos de su mejoramiento y de su existencia de acuerdo a la
realidad nacional, tendría que ser objeto de nueva codificación con otro nombre y con un
contenido de utilidad apreciable para el próximo reto cual es el milenio.

Para concluir, y en orden de subrayar la tendencia de nuestro Código de Comercio que en

su art. 6to. realiza una prolija descripción respecto de cuáles son las empresas englobadas
en su texto, lo que insinúa algo que no se atrevió a utilizar como su identificación -Derecho
Empresarial- o Ley de la Empresa Lucrativa, es menester subrayar algo. El empresario es la
persona física o jurídica que se dedica a la explotación de una actividad. Desde nuestro
punto de vista no interesa si lo hace buscando lucro o no. La empresa es la organización a
cargo del empresario. Ese modo de organizar o de compatibilizar o coordinar sus elementos
componentes podrá derivar en cualesquier actividad, sea industrial, comercial, cooperativa,
o de servicios asistenciales y sociales, en grande o en pequeño, local, regional, nacional o
internacionalmente. Así, el empresario será una sociedad comercial, una asociación civil
comprendiéndose dentro de ellas a las ONGs, una fundación, una cooperativa, una
federación, una sociedad civil, o finalmente, una unipersonal. La empresa es lo que el
empresario organiza; sus elementos están descritos en otro subtítulo sobreviniente, es su
efecto, es lo que el empresario hace funcionar, gráficamente es un organigrama.

Una empresa emprende su objeto en la medida en que el empresario la administra. Ahora

bien, en sentido práctico el empresario unipersonal es el señor fulano de tal titular de una
empresa; el empresario colectivo -comercial, industrial, civil- será aquel que posea
personalidad jurídica por ser persona física, en su uso de su personería posee una empresa
de cualquier tipo. En el caso de la persona colectiva o jurídica, tiene igualmente una
empresa determinada. En suma, una persona física empresaria o una colectiva empresaria
son titulares de los elementos que componen su empresa. Los socios o los asociados en una
sociedad comercial o en una empresa civil, definitivamente, no son los dueños de los bienes
de la empresa, son titulares de un derecho o percibir utilidades a una cuota de liquidación
en el caso primero y a nada virtualmente en el segundo, salvo disposición de su estatuto.
3. CONCEPTO

Pergeñado el empresario social tócanos considerar el efecto inevitable en condiciones

normales: la empresa.

La empresa es uno de los temas que ha despertado continuamente debates inacabables al

solo planteamiento de la pregunta ¿qué es la empresa? Se ocupan de ello los tratadistas.
Nosotros nos abocaremos de inmediato a su consideración legal estrictamente dejando de
lado otros aspectos atinentes a sus relaciones cercanas con la economía.

Ofreceremos como la mejor, a nuestro juicio, la noción que nos brindaba el abrogado
Código de Comercio de 1972. "La empresa mercantil es el conjunto coordinado de
dirección y de trabajo, de elementos materiales y valores incorpóreos para ofrecer al
público bienes y servicios, con propósitos de lucro y de manera sistemática". Sus
características saltan a la vista:

a) Coordinación;

b) dirección a cargo del empresario o del órgano correspondiente;

c) trabajo ajeno que es fundamental. Si no hay trabajo ajeno no existe empresa; d) bienes
muebles e inmuebles; e) bienes incorpóreos; f) producción de bienes y/o servicios con
destino a su comercialización; g) específica finalidad de lucro, es decir, de utilidades; y

h) hábito. La habitualidad da el carácter a la empresa; si no hay hábito no existe empresa.

4. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO

Lo tocante a la empresa y establecimiento ha sido también objeto de innúmeros

tratamientos y consideraciones. El Código, para empezar, incurre en una imprecisión
doctrinaria que debió eludir porque nunca habrá acuerdo entre los tratadistas respecto a lo
que es la empresa y el establecimiento. Unos consideran a ambos como semejantes y otros
encuentran entre ellos elementos distintivos porque no son la misma cosa.

Dice el Código: "Se entiende por empresa mercantil a la organización de elementos

materiales e inmateriales para la producción e intercambio de bienes o servicios" (párrafo
primero del art. 448). En plan de crítica si reemplazáramos la palabra mercantil y
colocáramos allí la frase empresa pública, el concepto sería el mismo para una y otra lo que
no resulta admisible por lo dicho reiteradamente en lección anterior. No encontramos en el
precepto un rasgo fundamental que califique la comercialidad de la empresa de este ámbito.
La misma crítica resulta aplicable a la del Código de 1972, la que con un ligero retoque nos
daría una pauta definitiva acerca del sentido de una empresa comercial, si la reformulamos
así: la empresa comercial es el conjunto coordinado de dirección y de trabajo, de elementos
materiales y valores incorpóreos para el ejercicio de actos de comercio con fines de lucro y
de manera habitual.

El citado art. 448 continúa: "Una empresa podrá realizar su actividad a través de uno o más
establecimientos de comercio. Se entiende por establecimiento el conjunto de bienes
organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa".

Como se observa, el precepto examinado confunde lo que es la empresa y establecimiento

porque la organización de elementos materiales e inmateriales es lo mismo que el conjunto
de bienes organizados de esta última.

Pero la imprecisión es mayor cuando el Código en otro artículo dice: "La decisión judicial,
pasada en autoridad de cosa juzgada, que ordene la clausura definitiva de un
establecimiento comercial, tiene como efecto considerar de plazo vencido todo su pasivo".
¿Se puede cerrar un establecimiento? De conformidad con la uniforme doctrina sobre el
particular, como se ha dicho anteriormente, literalmente no puede "cerrarse" un
establecimiento; lo que sí puede cerrarse, aun con serias restricciones sobre el vocablo
empresa, que implica también un concepto teórico, es precisamente esta última, aunque
más propio seria decir suspender el ejercicio de la empresa, porque ésta, más que una
puerta en la que puede colocarse un cedulón o un letrero con la temida palabra
"clausurado", como se ha insistido, es un marco conceptual teórico que engloba elementos
como veremos después.

Morales Guillén (ob. cit. págs. 499 y 500), nos ofrece también una crítica acerca del
artículo.

"Como la empresa comercial constituye un organismo determinado, principalmente por su

función técnica que puede ser comercial o industrial, terrestre, marítima (o aérea), dice
Vivante, tiene diversas manifestaciones según el objeto de su ejercicio: es una tienda, un
edificio, un banco o una agencia, esto es, un establecimiento. El art. no da un concepto
exacto de éste; lo confunde con el de empresa, cuando llama a esta organización de
elementos materiales e inmateriales y a aquel conjunto de bienes organizados que, en
definitiva son esos mismos elementos materiales e inmateriales que forman esa
organización llamada empresa, elementos entre los que está implícitamente comprendido el
establecimiento según la enumeración del art. siguiente (449), particularmente en los mes,
1, 2, 4 y 6 del mismo. Confusión que no queda despejada por el tenor del inc. 1) del art. 11,
cuya expresión empresas o establecimientos deja entender que son una misma cosa y, en
consecuencia, que la conjunción o, no ha sido empleada para denotar disyuntiva o
alternativa, sino, más bien, una idea de equivalencia.

Establecimiento es el asiento material de la empresa, el lugar geográfico en el que

permanentemente se desenvuelven sus negocios, noción que evoca la del domicilio del
comerciante, pues si la empresa tiene un establecimiento, el titular de la empresa tiene un
domicilio (Rodríguez). El domicilio de las personas individuales está en el lugar en que
reside con propósito de establecimiento (c. c. art. 24) y el de las personas colectivas en el
lugar de residencia de su administración o por lo menos de sus representantes (I).gr. art.
416, particularmente incs. 1) y 2).

Establecimiento, literalmente entendido, es el acto de establecerse y por eso del

comerciante que en determinado lugar empieza sus negocios, se dice que se establece...".

5. ELEMENTOS DE LA EMPRESA

Puédense resumir los requisitos de la empresa en tres elementos: dirección (coordinación),

bienes y trabajo. Ahí están compendiados los diversos elementos de una unidad económica
que se llama empresa. Ellos pueden ser objeto de desdoblamiento y de precisión para los
efectos legales del caso, porque es menester otorgar una calificación proveniente de la ley,
a dichos elementos para que sean considerados tales.

Es más, tratándose de la aplicación del dinerario obtenido sea por aportes de socios, sea
proveniente de un titular de la empresa, ésta cuenta ahora con una diversidad de elementos
conexos con su objeto, es lo que en otro momento hemos denominado patrimonio
(derechos y obligaciones). La ley se ocupa de pormenorizar lo que es el patrimonio, es
decir, los elementos de la empresa:

1) Los bienes inmuebles, instalaciones o mobiliario, maquinaria, herramientas e

implementos de trabajo.

2) El derecho a impedir la desviación de la clientela y la fama comercial.

3) El nombre comercial, marcas y signos distintivos.

4) La cesión de los contratos de arrendamiento del local, con autorización del propietario si
éste fuera alquilado.

5) Los contratos de trabajo de empleados y obreros en los términos establecidos en los

respectivos contratos y la ley.

6) Las mercaderías en almacén o en proceso de elaboración y los demás bienes en depósito,

tránsito y prenda.

7) Las patentes de invención y secretos de fabricación, así como los dibujos y modelos
industriales, y
8) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias,
excluyendo los personales del titular.

Todo contrato celebrado sobre una empresa mercantil que no expresa los elementos que la
componen presupone todos los elementos antes enumerados" (art. 449).

6. EL VALOR DE LOS ELEMENTOS

Cuando hablamos del valor de los elementos de la empresa no nos referimos a la
cuantificación de su precio que es estimable conforme las valoraciones del inventario
deducidas las cargas. Existen apreciaciones subjetivas que no caben en los libros del
registro patrimonial; son elementos complementarios de muy difícil tasación pero presentes
en la globalidad de los elementos de la empresa.

Uno es el denominado aviamiento, según la expresión italiana, que es una referencia a una
estimación valorativa respecto al conjunto de los elementos que componen la empresa; es
una calidad de ésta susceptible de apreciación económica en función de las rentas
empresariales y en relación con su aptitud organizativa. No existen acuerdos unánimes
sobre el particular como se comprenderá; para unos es nada más que el conjunto organizado
de los elementos aludidos. Para otros esa cualidad susceptible de apreciación dineraria, para
unos terceros la denominada llave del negocio.

A los elementos antedichos hemos añadido el aviamiento. Otro enteramente subjetivo pero
apreciable igualmente en dinero es la mencionada "llave del negocio" o "valor llave". Si a
lo dicho agregamos como partes elementales también aspectos como la simpatía del
empresario por la que termina vendiendo aun piedras, la ubicación del negocio porque
puede encontrarse en un sitio tradicionalmente elegido por la clientela para específicos
negocios y otros semejantes concluiremos diciendo que por estos elementos una empresa
puede ganar más dinero al margen de la organización y coordinación técnica de los
elementos conocidos. Se agregan, entonces, nuevos elementos por los que en su momento,
una empresa aparte de la valoración de su patrimonio, adquirirá precio mayor si añadimos
el aviamiento y el valor llave del que se ha dicho certeramente que "...es el valor actual de
las superutilidades futuras más probables (Bertora Héctor R., Llave de Negocio", Ed.
Oresme, Buenos Aires, 1956, pág. 21).

Ambos, aviamiento y valor llave, existen mientras funciona el negocio y en la medida en

que por ellos se obtengan dividendos mayores, en esa medida la empresa adquirirá un valor
patrimonial mucho mayor. Estos elementos, como se comprende no están legislados.

7. PRESERVACION DE LA UNIDAD DE LA EMPRESA

Doctrinal y legalmente la empresa constituye una unidad que debe ser respetada. Desde
otro punto de vista "La empresa constituye, tanto jurídica como económicamente un
complejo indivisible. Toda ella. como actividad organizada, es acto de comercio objetivo
(Los actos de comercio objetivos serán vistos posteriormente. El paréntesis es nuestro); y
esa comercialidad envuelve a todos y cada uno de los actos particulares mediante los cuales
se despliega esa actividad... Todos los contratos constitutivos de la empresa, los de
adquisición de materias primas y los de venta de productos elaborados, los de trabajo
celebrados con sus dependientes y empleados, y tanto las operaciones principales como las
accesorias, y aun los actos ilícitos conexos con la constitución y explotación caen dentro
del régimen de la comercialidad (Rodolfo 0. Fontanarrosa: "Derecho Comercial Argentino,
tomo 1, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1973, pág. 182).
La unidad de la empresa está regulada por la ley. La empresa es considerada como una
unidad económica importante en el desenvolvimiento de una comunidad. Alterar, restringir
o eliminar su unidad, es decir, privarla de producir es atentar contra los intereses sociales.
Por ello la ley le asigna una calificación que debe ser observada a los efectos de precautelar
su funcionamiento en una posición saludablemente defensora de la integridad empresarial,
prescribiendo que "En caso de enajenación de la empresa por cualquier título, se preferirá la
que se realice en bloque o unidad económica…" (art. 450).

La protección legal de la empresa va más allá cuando la norma correspondiente (art. 456)
impone que los elementos transcritos antes "...no pueden ser disgregados por las acciones
judiciales promovidas por los acreedores del titular. En esta virtud, no se puede practicar
embargo aislado de los elementos esenciales sino que éste debe abarcar la empresa en
conjunto nombrándose un depositario quien a la vez ejercerá funciones de interventor, cuya
remuneración corre por cuenta de la empresa, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 498 del
Código de Procedimiento Civil" (art. 498.1. El acreedor no podrá exigir que el embargo
recaiga sobre determinados bienes, con perjuicio grave para el deudor, si hubiere otros
disponibles. 11. Si los bienes muebles embargados formaren parte de un establecimiento
comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá
exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o gravados pero suficientes
para cubrir el crédito reclamado).

La perspectiva del art. tiene que ver con la preservación de la unidad de la empresa para
que ésta funcione; no es admisible disponer embargos que afecten partes esenciales que
determinen, en su caso, la paralización de sus actividades. Esto quiere decir que la ley desea
que las empresas funcionen; si no paralizan sus actividades gozan de la protección legal,
pero si una empresa dejara de realizar sus específicas actividades por más de un año, por
cualquier motivo y sin justificativo atendible, ella y sus elementos dejan de ser
considerados como una unidad económica digna de ser protegida por la ley.

8. TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA

Una empresa puede transferirse a cualquier título. Más apropiado sería, sin embargo, decir,
los elementos de la empresa en el marco de la unidad que ello implica.

Se trate de fusión, transformación, transferencia u otro hecho que implique riesgo de

pérdidas patrimoniales, la ley sale presurosa a adoptar medidas que buscan preservar la
garantía de los acreedores que contrataron con la empresa. La ley considera la eventualidad
de que el comprador de la empresa o la nueva sociedad, no puedan hacer frente a las
obligaciones que tuvieron diferente consideración con el anterior titular o sociedad anterior,
porque el comprador o cesionario asume los derechos y obligaciones adquiridos y
contratados hasta el momento de la transferencia. Un elemental vistazo a los elementos
transcritos bastará para darnos cuenta de lo tremendamente grandes que pueden ser las
cargas de la empresa, sobre todo en los numerales 4) y 8) que se refieren a las cargas
sociales con los trabajadores y a obligaciones bancarias, v. gr. Si el adquirente se hace de la
empresa con semejante pasivo, es lógico que la ley salga en resguardo del acreedor, a quien
faculta a oponerse a la transferencia si no se le otorgan nuevas y/o mejores garantías para el
pago de los créditos. Solicitadas dichas garantías y no concedidas a su satisfacción y dentro
del plazo previsto generalmente corto, las obligaciones se hacen exigibles de inmediato aun
cuando los plazos de vencimiento se encuentren lejanos todavía. El acreedor ejerce este
derecho en el plazo de dos meses desde la fecha de su oposición, en caso contrario aquél
caduca y ya no podrá interponer la demanda en la que solicita nuevas y/o mejores garantías
porque se presume que el acreedor consiente al nuevo obligado.

9. REQUISITOS PARA LA TRANSFERENCIA

Cuando el empresario o la sociedad comercial desean transferir la empresa debe cumplir

con los requisitos previstos por ley, los cuales tienen por objeto liberar a aquéllos de sus
responsabilidades frente a terceros acreedores fundamentalmente.

"La responsabilidad del enajenante frente a terceros cesará con el previo cumplimiento de
los siguientes requisitos:

1) Que se haya dado aviso a los acreedores acerca de la transferencia en un periódico de

amplia circulación nacional y en uno que circule en el lugar del domicilio de la empresa,
por tres días consecutivos.
2) Que se haya hecho conocer a los acreedores directamente, por carta certificada u otro
medio de comunicación, y (Ambos numerales no se excluyen; deben ser cumplidos los dos.
El segundo tiene por objeto de hacer llegar la noticia de la cesión fatalmente al acreedor por
si acaso no hubiera podido enterarse por un periódico).
3) Que dentro del término de treinta días a partir de la última publicación, no se hayan
opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como deudor.
El acreedor afectado hará inscribir su oposición en el Registro de Comercio dentro del
término indicado en el inciso tercero" (art. 452).
(El último numeral tiene relación con el término que la ley concede al acreedor para que
formule oposición. Los sesenta días dichos antes corren desde la fecha de la inscripción en
el Registro de Comercio).

Lo prescrito en los dos últimos subtítulos vale también para el caso de que una empresa sea
objeto de arrendamiento o usufructo).

10. USUFRUCTO Y ARRENDAMIENTO

Una empresa puede ser objeto de usufructo y de arrendamiento.

Recordando brevemente expresamos que el usufructo, desde el punto de vista de su

etimología, quiere decir usar la cosa y gozar sus frutos. Desde el punto de vista del derecho
que implica es el derecho de usar de una cosa ajena, como el propietario mismo, pero con la
obligación de conservar la substancia.
El arrendamiento "...es el contrato por el cual una de las partes concede a la otra el uso o
goce temporal de una cosa mueble o inmueble a cambio de un canon" (art. 685, Código
Civil).

La empresa puede ser concedida en ambos efectos sin perder de vista que tanto el
usufructuario como el arrendatario se subrogan de los derechos y obligaciones anteriores, y
que débense cumplir los requisitos predichos para la transferencia.

En este marco de ideas "El usufructuario o el arrendatario explotará la empresa sin alterar
su objeto, organización e inversiones y atenderá normalmente la provisión de los artículos o
mercaderías. La diferencia entre las existencias según balances e inventarios que se
efectuarán al comienzo y al final del usufructo o arrendamiento, se liquidarán en dinero, de
acuerdo a los precios pactados o vigentes al día de su conclusión. A falta de estipulación
sobre el precio de las existencias se recurrirá a peritaje" (art. 459).

En todos los casos de transferencias mencionados y a cualquier título, es corriente que el

enajenante se obligue a no realizar durante tres años como máximo, otra u otras actividades
semejantes a las de la empresa que acaba de transferir, salvo que se haya acordado otra
cosa. Esta prohibición funciona y se aplica también en el usufructo y en el arrendamiento
durante el tiempo de duración del contrato que debe ser registrado en el Registro de
Comercio.

11. EMPRESA Y SOCIEDAD COMERCIAL

¿Es la sociedad comercial una empresa o ésta es la sociedad comercial?

Hemos realizado una precedente y somera distinción respecto a que una cosa es la sociedad
comercial y otra la empresa, porque es corriente la confusión de ambos términos. De
manera enfática queremos sostener en definitiva que la sociedad comercial, conocida de
nosotros, y la empresa que estamos abordándola, es algo diferente de aquélla.

¿Dónde se encuentra la sociedad comercial en la empresa? ¿Es un componente de ella o a la

inversa? Debemos encontrar respuestas a esas interrogaciones para establecer las
distinciones del caso.

Una sociedad comercial nunca es la empresa; ésta es el efecto de la sociedad, es el

funcionamiento y coordinación de los elementos que la sociedad ha podido reunir para
lograr un objetivo cual es la producción de bienes y/o de servicios y una finalidad que es el
lucro. Ahora bien, quien procede a realizar la coordinación de aquellos elementos es la
sociedad comercial como persona colectiva que es, una de cuyas facultades consiste en
realizar los actos pertinentes que tendríalos que ejecutar el empresario unipersonal que es,
concretamente, una persona física. Ahora como la sociedad comercial es una persona
colectiva toca a ésta organizarla empresa, pero lo hará mediante los órganos que han sido
conformados por la voluntad social, es decir, por la voluntad de los socios que es, en
realidad, la voluntad de la sociedad comercial cual persona colectiva.

Si concebimos a la empresa -como así la hemos admitido- apenas como un detalle de

organización, convendremos en que si no hay la coordinación de sus elementos no habrá
empresa y concluiremos expresando que la empresa en el nebuloso mundo que se
encuentra, no es sino un concepto teórico; la empresa existe porque hay una coordinación,
¿y esto qué es? Apenas otro concepto teórico, de donde establecemos que la empresa puede
quedarse en el papel como el concepto que hemos mencionado sin que jamás podamos
apreciaría visualmente. ¿Dónde está la empresa, entonces? La empresa es el marco teórico;
lo que de ella existe objetivamente es el fondo de comercio o, en otras palabras, los
elementos predichos. La empresa puede quedarse como teoría y existir como tal porque es
apenas un concepto ilustrativo. Lo que la viabiliza es la coordinación tantas veces repetida
y nada más. La sociedad comercial que, por el contrario, es una persona colectiva con
personalidad reconocida por la ley no puede ser, en consecuencia, apenas un concepto; la
sociedad comercial es la persona que tiene la aptitud para organizar el funcionamiento de lo
que ha podido reunir y que habíase llamado empresa. O como bien se dice en aplicación de
la última frase, la empresa no es sino el funcionamiento de lo que la sociedad tiene
dispuesto que funcione.

Es tan diletantemente teórico el concepto de empresa que es posible que nunca puédaselo
encasillar en proposiciones clasificatorias. Otra cosa es que reciba diferentes tratamientos a
los efectos de estudiar el fenómeno que es la organización de los factores de la producción
y de la eficiencia.

La sociedad comercial no puede encontrarse dentro de la empresa ni ser tampoco ésta.

Aquélla constituye el paso previo; es un procedimiento de constitución. Nacida la sociedad
le corresponde organizar lo que tiene a la mano: bienes, trabajadores e invertir el dinero, es
decir, penetrar en el mundo de la empresa. La sociedad comercial es, en suma, el
empresario, la empresa es la organización y su visualización son los elementos descritos.

12. EL LOCAL

No puede concebirse una empresa que no asiente sus actividades en un local que puede ser
el sitio donde funciona la planta industrial o la sección de comercialización, o la
administración, en suma. Debe haber necesariamente un sitio donde pueda ser habida la
empresa. Pero cuando hablamos de sitio estamos refiriéndonos a una dirección, en realidad,
o sea a la calle tal número 50, cosa distinta del domicilio legal de la sociedad comercial
que, como se sabe, posee un domicilio y así como posee un domicilio dentro de éste debe
contar con un local sito en la calle tal Nº 50.

El local es un componente de los elementos de la empresa y como dice Morales Guillén en

acertada fórmula, "El local es el lugar donde la empresa sienta su establecimiento"
(Morales Guillén, ob. cit., pág 510). Con esa descripción se comprende fácilmente el
sentido de los vocablos empresa, establecimiento y local, lo que evita mayores comentarios
y explicaciones en vista de la claridad del concepto.
Conviene, no obstante, referirse en esta parte al uso de diferentes designaciones respecto de
lo que Waldemar Arecha llama descomposición física de la empresa en su obra "La
Empresa Comercial", Edit. Depalma, Buenos Aires.

"Se discute si una sociedad comercial puede tener varios domicilios, varios
establecimientos, idem. locales y agencias y sucursales.

No hay restricción respecto a que la sociedad comercial o un empresario unipersonal

designen varios domicilios y establecimientos. El domicilio es el límite territorial de una
ciudad; ahí está el domicilio social en el cual pueden funcionar la planta industrial, las
oficinas administrativas y los diferentes sitios de venta del producto. Se tendrá así un
domicilio, el establecimiento y sucursales o agencias si acaso todo ello funciona en una
misma ciudad.

Si la sociedad resuelve abrir una sucursal en otra ciudad a cargo de un dependiente de

aquélla, es decir, de un empleado, esa sociedad tendrá un domicilio principal, domicilio
legal o sede principal, otro domicilio secundario en la ciudad donde funciona la sucursal y
consecuentemente, un establecimiento porque en esa ciudad donde la sociedad ha
desplazado una parte de sus actividades, aquélla también se ha establecido. Tendrá,
entonces, dos domicilios, dos establecimientos y una sucursal. Si la sociedad abriera una
sucursal en la misma ciudad donde funciona la administración, tendrá un domicilio, un
establecimiento y una sucursal.

Si la sociedad contara con su administración en una ciudad y con la planta industrial en

otra, tendría un domicilio y dos establecimientos porque aclaramos: el domicilio tiene
relación con las facultades representativas de la sociedad. Tendrá un domicilio aquél donde
se encuentra el órgano de administración y representación pero el domicilio de la sucursal
también tendrá su validez legal porque se trata de una representación o extensión de la
empresa, pero si la planta industrial que no es órgano de dirección ni de presentación,
funcionara en ciudad diferente de donde se encuentra señalado el domicilio legal, se tratará
simplemente de un otro establecimiento de la empresa pero no de un domicilio principal
sino de un domicilio secundario.

Por lo general, domicilio y establecimiento se encuentran en una sola ciudad. La sucursal es

un establecimiento secundario, de carácter permanente, dotado de relativa autonomía,
destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal.

Lo que caracteriza a la sucursal son las siguientes notas: a) Es una simple extensión de la
empresa a la que está subordinada y tiene su mismo objeto; b) tiene una instalación material
distinta de la del establecimiento principal; c) está a cargo de un factor o gerente dotado de
cierta amplitud y libertad de acción, si bien subordinado a las directivas impuestas por la
administración central; d) tiene una clientela, por lo común, distinta de la del
establecimiento principal...

La agencia no se distingue con nitidez de la sucursal... Suele señalarse simplemente, que los
poderes de los encargados de las agencias son, por lo general, más restringidos que los de
los gerentes de las sucursales...

La filial corresponde a otro concepto. Es una forma de la participación financiera de una

sociedad en otra y responde a un fenómeno o tendencia hacia la concentración de las
empresas...

La filial es una sociedad jurídicamente independiente de la llamada sociedad madre; pero

económicamente dependiente de ella Dicho de otro modo, la filial es una sociedad provista
de personalidad jurídica, de patrimonio propio, regida por sus propios estatutos y por sus
propios órganos de gobierno y de administración. Puede, inclusive, tener un objeto de
explotación distinto del de la sociedad madre. Pero la vinculación o subordinación
económica se manifiesta en el hecho de que esta última posee un número de acciones de la
primera suficiente para imponer sus decisiones en las asambleas de aquélla, o bien dispone
de la mayoría en el directorio, o bien de la sociedad madre ejercita la gerencia de la filial.

Así caracterizada, la filial se distingue nítidamente de la sucursal. Aquélla es una sociedad

distinta e independiente, jurídicamente, de la madre. Cada una tiene su propio patrimonio y
posee sus propios establecimientos. La sucursal es una mera prolongación o irradiación del
establecimiento principal con una relativa autonomía de gestión pero subordinada jurídica y
económicamente a la sede principal..." (Fontanarrosa, ob. cit., págs. 206 y 207).

El maestro argentino Fontanarrosa nos ha dado una explicación adecuada respecto a lo

precedente. Cábenos, sin embargo, añadir algo. Según otros autores las filiales se forman de
manera parecida al explicado cointerés o pool, de suerte que una sociedad es filial de otra y
viceversa. La filial, como está encarada por Rodolfo Fontanarrosa, corresponde a una forma
de trust o de holding según la apreciación nuestra brindada anteriormente, confirmándose
así que pueden existir diversidad de criterios sobre el particular.

Habráse notado que el tratadista argentino considera al establecimiento de manera

diametralmente opuesta a las consideraciones nuestras sobre el particular. Para él el
establecimiento o hacienda comercial es el conjunto de los bienes organizados por el
empresario para el ejercicio de su actividad profesional. Para nosotros el establecimiento
corresponde a la acción de establecerse y no implica conjunto alguno de bienes. Sus
conceptos han sido transcritos en ostentación de las diferencias de criterios que en torno al
tema existen y seguirán existiendo sin que nunca, seguramente, se puedan adoptar
conceptos uniformemente aplicables en torno al problema.

13. CAMBIO DE LOCAL

En una rápida secuencia, se constituye una sociedad comercial, existe legalmente, organiza
los elementos de que dispone creando una empresa, la empresa se establece en el domicilio
legal de la sociedad y debe funcionar en un local así se trate de una empresa, en el inusual
sentido del término que, sus órganos funcionen en otras, como en el caso de una sociedad
de inversión la que, no obstante además de señalar su domicilio, una ciudad cualquiera,
debería contar con una dirección, es decir, con un emplazamiento o establecimiento o, para
decir en diversa expresión, con un sitio donde la empresa asienta su establecimiento, en la
manifestación del autor Morales Guillén que hemos transcrito, o sea con un local.

Desde otro ángulo, una empresa puede contar con uno o varios locales que implican
diversos establecimientos, además; pero existirá un local donde funciona la administración
o donde se encuentre el directorio y donde visiblemente se encuentre el representante legal,
de donde venimos advirtiendo que existirán eventualmente en el supuesto, varios locales
uno de los cuales es el principal, aquél donde pueda ser habido el presidente del directorio,
o sea, donde se encuentre el órgano de administración. Los otros locales son accesorios.

La ley no realiza demasiadas consideraciones sobre el local, en realidad ninguna desde el

punto de vista de la diversidad de locales que pueden haber; se aboca sólo a lo que debe
hacerse respecto del cambio de local genéricamente y prescribe: "Para proceder al cambio
del local de una empresa, se notificará a todos los acreedores mediante publicación en un
diario del domicilio legal.

La omisión de este requisito sin que se haya inscrito el cambio en el Registro de Comercio,
dará lugar a que se consideren las deudas de plazo vencido, pudiendo el deudor subsanar su
omisión hasta antes de pronunciarse sentencia, oponiendo la notificación como excepción
perentoria a la acción correspondiente, caso contrario será exigible de inmediato al pago del
crédito, siempre que provenga del giro de la empresa (art. 460).

Hemos realizado las consideraciones anteriores para relacionarlas con el art. transcrito, en
el sentido de que el local de la empresa es aquél donde se encuentra su administración, sin
que adquiera relieve la posibilidad de la existencia de otros locales en los cuales se
encuentran sitios de mantenimiento, de almacenaje, de procesamiento de materias primas,
etc.; existirá uno solo el principal para el efecto señalado.

En el art. encontramos las siguientes características: a) el empresario debe inscribir el

cambio del local en el Registro de Comercio y b) tiene que realizar la publicación en diario
del domicilio legal (¿y si no hay diario? Será un órgano de publicidad adecuado).
Incumplidos estos requisitos, el acreedor iniciará la acción judicial de cobro por permisión
expresa de la ley la que considera a los créditos de plazo vencido aun cuando existan
términos pendientes. La última parte se refiere a que el empresario o el representante legal
pueden todavía oponer como excepción perentoria: 1) el acreditativo de la inscripción en el
Registro de Comercio y 2) el recorte del periódico para que el juez declare improbada la
demanda y probadas las excepciones opuestas con las que se ha puesto a salvo todavía del
pago de las obligaciones, lo que equivale a decir que la prescripción del Código no es tan
sentenciosa porque las deudas pueden no considerarse de plazo vencido a criterio del juez
todavía.

14. MENOSCABO DEL ACTIVO

Hemos de suponer que el empresario ha cumplido con los requisitos anteriores y procede,
en consecuencia, al cambio de local anunciado. Pero sucede que con tal motivo, por causas
que no podemos precisar, las máquinas o mercaderías u otros bienes sufren detrimento o
menoscabo notable y permanente de suerte que no le sea posible de inmediato reponer
aquella pérdida a comprobarse judicialmente. Si ello hubiera ocurrido, previa verificación
judicial, y sin más trámite los acreedores -no la ley- dan por vencidos sus créditos y pueden
iniciar las acciones judiciales de cobro del caso, en el plazo de sesenta días a contar desde
la inscripción del cambio en el Registro de Comercio.

"Si como efecto del cambio de local o por traslado a otra plaza comercial se produjera
menoscabo o detrimento notable y permanentes del activo de la empresa, comprobados
judicialmente, los acreedores podrán dar por vencidos sus créditos, pudiendo ejecutar sus
acciones dentro de los sesenta días siguientes al de la inscripción del cambio o traslado en
el Registro de Comercio" (art. 461).

Parece que el plazo de los sesenta días deba interpretarse en sentido de que corre para
empresario y acreedor, en el supuesto de que aquel no haya procedido al cambio de local
dentro de dicho término pese a haberlo inscrito en su momento. Es de presumir que si el
cambio no se verifica dentro de dicho plazo tendráse que realizar nueva inscripción.

Existe un caso en el que la ley dispone el plazo vencido para todo el pasivo. En esta
situación debe considerarse la posibilidad de que una empresa individual o societaria haya
sido clausurada por orden judicial. ¿En qué casos el juez puede ordenar esa clausura? En
caso de que se haya constituido una sociedad atípica, v. gr. En este supuesto a demanda de
parte interesada puede solicitarse la liquidación de la sociedad constituida al margen de los
tipos conocidos, o tratarse de una sociedad de funcionamiento y constitución irregulares.
Ordenada la clausura el pasivo en su globalidad se considera vencido y los acreedores
pueden iniciar las acciones correspondientes.

15. PROPIEDAD INDUSTRIAL

Lo que el Código denomina propiedad industrial, no es sino un conjunto de elementos -

desglosados de los elementos conocidos y señalados en los numerales 3) y 7) del art. 449-
correspondientes a lo accesorio respecto de la producción de bienes y de servicios, porque
constituyen elementos secundarios -pero importantes en el quehacer empresarial- que se
pueden añadir a un producto o servicio, como son las marcas o los modelos y las
invenciones que mejorarán lo que se ofrece al público, v. gr.; y a la vez constituyen
modalidades de la propiedad inmaterial. Son rasgos distintivos de la propiedad industrial,
en consecuencia:

1) Su accesoriedad porque constituye un complemento o efecto de la producción de bienes

y servicios.
2) Su incorporeidad, y
3) Su registro porque ahí radica la protección legal de estas modalidades de propiedad
inmaterial.

16. MODALIDADES
Son modos de la propiedad industrial -nótese que no se utiliza la designación de propiedad
comercial porque son elementos que tienen que ver con un proceso industrial o de servicios
y no tanto con la mera intermediación entre la oferta y la demanda, si bien pueden ser
objeto de comercio- que pueden ser registrables (patentables dice el Código):

"1) Toda nueva invención si es susceptible de aplicación industrial, incluyendo las de

perfeccionamiento, confirmación, precaucionales o de introducción.
2) Los modelos y dibujos industriales, los modelos de novedad y los de utilidad.
3) Las marcas o signos distintivos de fábrica en general, incluyendo las de comercio, las
agrícolas y de servicios.
4) Los nombres, enseñas, avisos, rótulos y estilos comerciales, así como la denominación
de origen.
5) Cualquier otra forma de propiedad industrial reconocida por ley.
No son patentables los principios y descubrimientos de carácter puramente científico (art.
463).

El apartar de los elementos globales de la empresa los transcritos precedentemente,

designarlos como propiedad industrial y someterlos a un régimen privativo tiene un objeto:
proteger esa forma de propiedad inmaterial mediante el respectivo registro. El listado
precedente es una indicación de que ese conjunto patrimonial tendría que ser registrado
(patentado, es decir, obtener patente) en el Registro de Propiedad Industrial, dependiente
del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo; el cual lleva los libros de registro
respectivos y alusivos a las modalidades predichas, para que surta efectos legales desde su
inscripción en dicho registro que, pertinentemente, lleva también un libro de registro de
transferencias, a cualquier título, de los modos de propiedad inmaterial señalados.

Registrada una marca, v. gr., el titular de ella cuenta con la protección de la ley para los
efectos pertinentes en caso de que otra persona la utilice indebidamente en clara usurpación
de un derecho que se encuentra protegido por el hecho del registro.

Hemos de abordar la propiedad industrial englobándola solamente en tres aspectos: nombre

comercial, marcas y patentes de invención.

17. NOMBRE COMERCIAL

Toda persona física o colectiva tiene derecho al nombre. Se trata de un derecho consagrado
por la ley, atributo de la personalidad y por tanto irrenunciable. Es más, ninguna persona
podría conformar un grupo social sin llevar uno, por ello se dice que el nombre es un
atributo unido permanentemente no sólo a la personalidad sino al modo de ejercer ésta, es
decir, a la personería.

Las personas se identifican con el nombre. Con el nombre comercial podrá ser identificada
una empresa o actividad determinadas. La persona física o colectiva que adopte uno puede
protegerlo registrándolo; por la inscripción adquiere el derecho a usarlo aquél que primero
lo hizo, como sucede en general con los registros semejantes.
¿Qué nombres pueden registrarse? Cualquiera. Y vale para la emergencia aplicar la diversa
nomenclatura que existe: nombre del comerciante individual; nombre de la sociedad
comercial que ha elegido uno y que puede ser razón social, denominación o nombre de
fantasía; pero no sólo eso sino que un comerciante individual puede utilizar y registrar, en
consecuencia, su propio nombre civil para emplearlo como nombre comercial y además,
designar con otros nombres de fantasía, v. gr., las diversas actividades que desarrolle
porque no existe limitación sobre el particular ya que el nombre, en general, puede ser
formado libremente, aunque existe una restricción en el sentido de que en el nombre no se
puede ... incluir el de otro comerciante que no sea titular de la empresa, ni puede usarse
nombre que pueda inducir a confusión por su semejanza con el de otra empresa del mismo
ramo o actividad" (art. 471). Algo semejante se dijo también cuando nos referíamos a la
denominación de la sociedad anónima.

La sigla tiene relación con el nombre cuando éste se representa con iniciales o con primeras
sílabas cual es el caso de YPFB, COBOLDE o FANCESA.

Relación con el nombre tiene también la firma. La firma es el rasgo caligráfico distintivo
del nombre de las personas físicas que puede contar con una rúbrica añadida. Desde el
punto de vista comercial. La firma es el nombre comercial del comerciante y no del negocio
(o de la empresa. Este paréntesis es nuestro) (denominación). Pero el nombre de aquél
puede constituir uno de los elementos de la denominación (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 221).

Digamos finalmente que aquel que se apropie de un nombre comercial ajeno que se
encuentre debidamente registrado, será objeto de sanción penal y que el nombre comercial
se extingue con la empresa o actividad a que se aplica.

18. MARCAS

Cabe hacer hincapié que en materia comercial existen tres registros: el de Comercio en el
que se inscriben los actos y documentos sobre los que la ley exige el registro -que además
hemos venido mencionándolo repetidamente- el de la Propiedad Industrial que tiene que
ver privativa y exclusivamente con la inscripción de ciertos elementos patrimoniales de la
empresa que son, en realidad, derechos inmateriales, y el Registro de Patentes de
Invención.

Es del caso reiterar la fundamental importancia que cumplen los registros en general entre
los que se encuentra cimeramente el del estado civil de las personas y el de los Derechos
Reales. De similar manera los derechos se ejercen válidamente en especial frente a terceros
-que es lo que más interesa- desde el momento en que han sido inscritos en el registro
correspondiente. En el asunto que nos ocupa una marca que ha sido inscrita en el Registro
de la Propiedad Industrial otorga el derecho a su uso exclusivo; si alguien ha ideado una
marca que la usa pero que nunca la registró -como también débese registrar el nombre
como se tiene dicho si se desea otorgarle protección legal- no tiene el derecho a su uso
exclusivo y privativo, y es más, no tiene derecho alguno sobre ella.
La marca es el signo, dibujo, emblema o nombre que por sus características permita a quien
la registra, distinguir un producto de los similares que se encuentren en el mercado.

La marca, entonces, es el distintivo que el empresario unipersonal, colectivo o simplemente

comerciante, utiliza para distinguir el producto o el servicio que presta, de manera
semejante como aquél utiliza el nombre para distinguirse e identificarse respeto de otros. La
marca distingue el producto o servicios o los productos o varios servicios pero de un solo
empresario. En todos los casos en que se haya corrido el trámite correspondiente el
interesado tiene que adicionar a la marca, signo, emblema, etc., la frase "marca registrada o
las iniciales M.R.

Es de uso común en otras latitudes el uso de la marca que adopta un grupo -aquella forma
de coalición de empresas- para el uso de los diversos productos y servicios de los
intervinientes en la coalición. En este caso, el titular de la marca es el grupo pero la cede a
sus colegas empresarios para que la utilicen en sus variadas actividades; éstos, sin embargo,
no pueden ceder a terceros, salvo pacto contrario.

El Estado concede el derecho a la marca por un tiempo de diez años susceptible de

renovación por otros períodos similares. Este derecho puede ser ejercido en el territorio de
la república. Existe una limitación, sin embargo, respecto a la posibilidad de que no se la
utilice por un tiempo de cinco años después del registro. Si tal cosa sucediere el derecho
caduca a solicitud de cualquier interesado que tenga interés propio, o que no se háyala
utilizado por dicho término, lo que equivale a decir que la marca que no haya sido usada
durante cinco años ininterrumpidos caduca previo trámite. Si no se la renovara después de
diez años la caducidad opera automáticamente.

Si realizamos una rápida revisión del art. 663 transcrito, veremos que además de lo dicho
en torno a la marca (signo, emblema, dibujo o nombre) y del nombre, existen otros modos
de propiedad industrial que son los modelos en sus distintas variedades, enseñas, avisos,
rótulos, estilos comerciales, denominaciones de origen (del país de donde provienen),
comprendiéndose también los diseños, lemas, etiquetas, rótulos y cualquier otra forma
susceptible de registro, sobre todos los cuales es posible y permitido realizar el trámite de
inscripción por el interesado a los efectos dichos, uno de los cuales, para redundar, consiste
en que el titular puede demandar la prohibición del uso arbitrario que otra persona realice
respecto del derecho de propiedad industrial registrado, así como la sanción penal
correspondiente.

19. PATENTES DE INVENCION

Isaac Halperín (Curso de Derecho Comercial, Vol. I, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1975,
págs. 89 y 90) nos ofrece un concepto y requisitos del invento conforme el tratamiento de la
ley argentina: "Son descubrimiento o invenciones...: los nuevos productos industriales, los
nuevos medios y la nueva aplicación de medios conocidos para la obtención de un resultado
o de un producto industrial.
Son requisitos para que exista invención patentable: originalidad, novedad, industrialidad y
licitud".

La patente es la autorización que el Estado concede para la aplicación del invento, gozando
del derecho exclusivo aquél que la obtuvo para su explotación durante quince años, término
que es improrrogable. La patente sobre el invento puede ser obtenida por el inventor, por
sus herederos o por aquél que haya obtenido la cesión de ella. Igual que el nombre
comercial, la marca o cualesquier otro elemento de la empresa, la patente puede ser objeto
de transferencia a cualquier título, de manera que el cesionario que haya obtenido el
invento puede registrarlo para gozar del derecho exclusivo en lugar del inventor
propiamente; el invento, en consecuencia, puede ser objeto de negociación a los efectos de
que quien no realizó el invento puede no ser el inventor necesariamente sino otra persona.
El titular de la patente puede aun otorgar licencias para la explotación del invento en favor
de terceros en el marco de la libertad contractual a que aludimos. No obstante, "Quien
realice un invento tiene derecho a ser reconocido como su inventor, aunque no lo hubiera
efectuado o desarrollado dentro de su labor diaria en calidad de trabajador dependiente,
salvo que hubiera sido contratado como investigador en el campo perteneciente al invento"
(art. 485).

El inventor puede ser reconocido como tal, obtener patente sobre el invento, pero éste
puede ser objeto de negociación como parte de su patrimonio de aquél sin problema alguno.
Producido el invento y fallecido el autor, sus herederos, en otro supuesto, previa
acreditación, pueden obtener el derecho a su explotación, y registrar la patente a nombre de
varias personas. Lo mismo pueden hacer otras personas no parientes precisamente.

"La patente puede tener una de estas tres formas: a) precaucional; b) de invención; c)
certificación de perfeccionamiento o adición.

La de precaución... otorga una protección provisional de corta duración (un año,

prorrogable por una sola vez, arts. 31 y 32 L. 1916), que permite al interesado ganar
prioridad hasta ultimar los detalles del invento y evitar así que un tercero pueda
adelantársele en tramitar la patente por el mismo invento. Casi no es utilizado porque, de
ordinario, puede facilitar las usurpaciones de los derechos que se quiere proteger.

La de invención (patente propiamente dicha, principal o definitiva) es la que es objeto de

las regulaciones de este capítulo y de la L. de 1916 (arts. 23, 24 y 25). Implica la
explotación obligatoria del objeto que protege, bajo sanción de caducidad si no se la
implanta o pone en práctica dentro de los dos años de otorgada la concesión, salvo prórroga
concedida previa justificación (arts. 42, 51, 52, L. 1916).

La de perfeccionamiento o adición (art. 26, L. 1916, que también se llama certificado de

adición en otras legislaciones), cubre un perfeccionamiento o complemento, una mejora del
invento primitivo o bajo patente propiamente dicha. Fenece juntamente con ésta, como cosa
accesoria de la principal" (Morales Guillén, ob. cit., págs. 538 y 539).

No se puede dejar de aplaudir la aparición de una revista especializada boliviana que

aborda asuntos empresariales. "Ahorro e Inversión" en su título. En el número de julio de
1993 se consignan interesantes apreciaciones que las extractamos seguidamente.

Después de fatigoso empeño, "Ahorro e Inversión" ofrece un listado de las 200 empresas
privadas más grandes de Bolivia, elaborado sobre información muy tamizada seguramente
en cuanto a la dimensión o magnitud de aquéllas tomando en cuenta su patrimonio, es
decir, el valor de su patrimonio que, como resulta aceptable conforme criterios
empresariales internos, habránse tomado en cuenta montos más bien disminuidos.
"También es probable -dice la revista- que algunas empresas aparezcan con valores
patrimoniales inferiores a los reales debido a que -probablemente por razones impositivas-
prefieren disimular su patrimonio en sus balances oficiales.

Lamentablemente, el listado no incluye a las empresas petroleras. Con seguridad, varias de

ellas estarían entre las primeras empresas del ranking. Asimismo, no se incluyen a las
empresas agrícolas ni ganaderas por la insuficiencia de la información obtenida..."

"...En huen romance podríamos afirmar que el patrimonio de una sola empresa estatal –
YPFB- equivale a la sumatoria del patrimonio -oficialmente declarado- de las doscientas
empresas privadas más grandes de Bolivia, que incluimos en el ranking.

Desde esta perspectiva, es claro que tienen mucha razón quienes dicen que las posibilidades
del capital privado boliviano para hacerse cargo de las empresas grandes del Estado es
totalmente nula y, debido a ello, debe recurrirse al capital extranjero para el caso que se
quiera venderlas parcial o totalmente (privatizarlas parcial o totalmente capitalizarlas)".

La sumatoria a que se hace referencia, de acuerdo a una estimación muy provisional y

extraoficial totalmente, el capital patrimonial de las 200 empresas más grandes del país,
rondaría los un mil millones de dólares.

El siguiente es el cómputo elaborado de acuerdo a la información brindada por "Ahorro e

Inversión":
Sociedades Anónimas 109
Sociedades de responsabilidad limitada 70
Empresas unipersonales 11
Empresas cooperativas 1
Empresas extranjeras y algunas sin
identificación adecuada 9
200

En otro acápite, bajo la firma de Miguel Longo, "Ahorro e Inversión" ofrece un dato
esclarecedor. "Los 11.032 establecimientos considerados industriales en Bolivia generan un
empleo directo de 57.006 puestos de trabajo, lo que representa un promedio de 5.2 empleos
por establecimiento. Un promedio muy bajo que denota que el grueso de la producción
manufacturera del país está en manos de micro y pequeñas empresas..."
 LOS AUXILIARES DE COMERCIO

1. CUESTION PREVIA

No estamos siguiendo la secuencia de temas que el Código de Comercio nos brinda; esto es
ex profeso. Tócanos ahora abordar el tema referente a quiénes pueden realizar actos que
denoten cooperación a la labor del empresario unipersonal o social. La ley denomina a
éstos auxiliares de comercio; como es fácil colegir numerosos autores mantienen y
mantendrán controversias respecto de si deben llamarse auxiliares del comercio o auxiliares
del comerciante. No intervenimos en el pleito; designaremos indistintamente a aquéllos con
una u otra denominación poniendo de relieve, sin embargo, que los auxiliares tienen que
ver tanto con el comercio como fenómeno económico-jurídico cuanto con el comerciante;
colaboran a ambos indiscutiblemente.

2. CLASIFICACION

Nuestro Código señala la existencia de cuatro clases de auxiliares: factores o

administradores, dependientes (inclúyese el dependiente viajante), corredores y martilleros
o rematadores.

Esta descripción tiene que ser ordenada y ampliada.

Los factores y otros dependientes son llamados también auxiliares subordinados o

dependientes propiamente. Son estricta y típicamente auxiliares de comercio o del
comerciante porque se encuentran reatados al empresario o al comerciante mediante un
contrato de trabajo en el marco de una relación laboral, a los efectos de que factor y otros
dependientes colaboren a aquél en la ejecución de los diversos actos conexos con su objeto.

Son típicamente auxiliares también porque trabajan por cuenta y a nombre de otro, esto es,
del titular del negocio, estableciéndose así dos rasgos distintivos: el contrato de trabajo y el
actuar por cuenta y a nombre de tercero.

Nuestro Código llama auxiliares de comercio a los corredores y a los rematadores. Según
criterios más bien uniformes no es pertinente la designación de éstos como auxiliares de
comercio porque no son auxiliares meramente, son comerciantes que pueden contratar con
otro comerciante para realizar por cuenta y a nombre de éste los actos que le sean
encomendados, manteniendo en todo caso, una saludable distancia entre aquél y el mal
denominado auxiliar de comercio por nuestro Código de suerte que el corredor, v. gr., no se
reata a su colega mediante un contrato que le subordine, sino que contrata con aquél para
ciertos actos específicamente y sin dependencia alguna contando con una característica
fundamental cual es el trabajo a nombre propio pero por cuenta e interés ajenos.

Nuestro Código ha llevado a los capítulos IV y V, título sexto, libro tercero, a otros
institutos respecto de comerciantes que tienen semejantes maneras de actuación que las
señaladas para los corredores. Lo aconsejable habría sido que se incorporarán allá a
agentes, comisionistas, consignatarios, corredores y rematadores en lugar de consignarlos a
estos dos últimos como auxiliares de comercio porque no son tales; son comerciantes y no
meros auxiliares.

Para mantener una cierta hilación hemos de abocarnos a considerar en esta parte del texto
tanto a los auxiliares propiamente dichos que son el factor y otros dependientes cuanto a los
comerciantes que viabilizan y coadyuvan también a otros en sus diversos negocios, es
decir, a corredores, martilleros, comisionistas, agentes y consignatarios, previas algunas
consideraciones teóricas.

3. LA REPRESENTACION

Compréndase que tratándose de auxiliares de comercio o de otros comerciantes que

también colaboran a terceros similares -son llamados también auxiliares autónomos-
encontraremos diversos matices respecto de las modalidades de representación que pueden
darse en unos y otros casos, porque estamos inequívocamente en presencia de mandatos
regulados en esta materia que disciplina la ejecución de actos de comercio.

"La representación surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de

voluntad) ejecuta un negocio jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés),
de modo que el negocio se considera como celebrado directamente por este último, y los
derechos y obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan
inmediatamente al representado" (Fontanarrosa, ob. ciL, pág. 445).

La representación tiene relación con los modos de actuar a que acuden tanto los auxiliares
subordinados cuanto los comerciantes que realizan actos de colaboración igualmente. Se
manifestó ex profesamente que aquéllos actúan por cuenta y a nombre de otro y que los
"auxiliares autónomos: lo hacen por cuenta e interés ajeno pero a nombre propio. Existen
sobre el particular singulares apreciaciones que las transcribimos en plan de una ubicación
en el panorama de la representación.

"Actuar por cuenta ajena o (en interés ajeno) significa actuar para satisfacer fines o
intereses de otro, aunque la actuación se realice en nombre propio. Actuar en nombre ajeno
significa hacer saber al tercero a quien se dirige una declaración de voluntad, que la
actuación tiende a vincular a otro. (El propio autor denomina contemplatio domini a la
exigencia de que el representante haga saber a los terceros con quienes trata, que el negocio
lo celebra en nombre de otro), aunque en último análisis esa actuación pueda venir a
satisfacer un interés propio.

Puede haber actuación en nombre propio y en interés ajeno. Tal ocurre, por ejemplo, en el
caso del comisionista que contrata dando su propio nombre sin indicar el de su comitente;
pero las consecuencias jurídicas del contrato que realicen recaerán luego sobre este último.
Así, el comisionista está vinculado por una doble relación: con los terceros, por una parte y
con el comitente, por la otra; pero entre este último y aquéllos no existe relación directa.

Puede haber actuación en nombre y en interés ajenos. Es el caso del mandatario que actúa
dando el nombre de su mandante. El contrato celebrado por aquél con los terceros se
considera como celebrarlo directamente por el mandante y, por consiguiente, nace una
relación directa entre éste y aquéllos.

Puede darse también el caso de una actuación en nombre ajeno y en interés propio. Es lo
que acontece en el supuesto de la prenda de un crédito, cuando el acreedor prendario
ejecuta el crédito prendado. Al cobrarlo, actúa en nombre de su deudor, pero en interés
propio. Lo mismo sucede cuando el prestatario tiene que recibir en concepto de préstamo el
importe de un crédito a cargo de un tercero y, con autorización del prestamista (acreedor de
dicho crédito), lo cobra para guardarse el importe a título de préstamo. Allí el prestatario
actúa en nombre del prestamista pero en interés propio" Fontanarrosa, ob. cit., págs. 445 y
446).

4. DISTINCION

El maestro Fontanarrosa, que nos ofrece el marco general y teórico respecto de los
institutos que analizaremos enseguida, efectúa una distinción ilustrativa.

"La llamada representación impropia o indirecta o mediata o representación de intereses o

interposición gestora se da cuando el sujeto de la declaración de voluntad (mal llamado
representante, en este caso) la emite como voluntad propia, es decir, sin invocar que lo hace
para servir un interés ajeno, de tal modo que los terceros con quienes trata ignoran esta
circunstancia; y aunque la conociesen por otras vías, sería indiferente, porque el negocio se
ha celebrado sobre la base de que el agente actúa en nombre propio. En tal caso, los efectos
jurídicos del negocio celebrado entre el agente y el tercero recaen sobre el celebrante, que
es quien adquiere los derechos y contrae obligaciones...

La representación directa o propia se da cuando el sujeto de la declaración de voluntad, al

celebrar el negocio con el tercero, emite la declaración en nombre del sujeto del interés,
haciendo de ese modo conocer a su cocontratante que los efectos jurídicos y económicos
del negocio recaerán directamente en su representado. Como consecuencia de tal
declaración o del conocimiento de esa circunstancia por los terceros en los supuestos de
representación tácita, el negocio produce directa e inmediatamente efectos entre el tercero
contratante y el sujeto del interés (representado), los cuales tienen acciones directas y
recíprocas para exigirse el cumplimiento de lo pactado o el resarcimiento de los perjuicios,
en su defecto" (Fontanarrosa, ob. cit., págs. 450 y 451).

5. RELACIONES ENTRE LA REPRESENTACION, EL MANDATO Y LA

LOCACION DE OBRA
Continúa Fontanarrosa:
"Tanto el mandato como la representación tienen por objeto la emisión de declaraciones de
voluntad, y esta característica es la que distingue a ambas figuras de la locación de obra,
que sólo puede tener por objeto la ejecución de actos no jurídicos (materiales o
intelectuales). Pero a su vez ellas se distinguen entre sí, según algunos, por la circunstancia
de que el mandatario recibe el encargo y asume la obligación de formular una declaración
de voluntad, es decir, de deliberar un negocio jurídico en el interés de otro sujeto; pero el
negocio es concluido directamente por el propio sujeto del interés (mandante) o por un
tercero autorizado para representarlo. En cambio, el representante asume el encargo y la
autorización para concluir un negocio ya deliberado por el sujeto del interés (representado o
por un mandatario suyo o por el propio representante que a la vez sea mandatario. En
resumen, lo distintitivo es la facultad de concluir el negocio que tiene el representante, en
tanto que el mandatario sólo tiene la facultad de deliberarlo. Autores modernos tienden a
encontrar la distinción en la circunstancia de que el mandato rige las relaciones internas
entre el mandante y mandatario, en tanto que la representación rige las relaciones externas
entre el representante y los terceros" (Fontanarrosa, ob. cit., págs. 456 y 457).

6. MANDATO

Cualquier persona puede recurrir a otra para que la represente otorgándole facultades a los
efectos de la realización de actos generales o expresos.

Existen dos clases de mandatos: civil y comercial. Cada uno de ellos se encuentra legislado
por conjuntos normativos sustantivos y adjetivos. Son casos en los que el mandante pide a
otra persona efectúe a su nombre, por su cuenta y en interés conjunto, diversos actos
utilizando para ello el mandatario el querer hacer propio, es decir, su propia voluntad en el
límite
de los alcances del mandato y en la perspectiva del emolumento que percibirá por la gestión
o negocio que realiza a nombre de otra persona.

Al expresar que el mandatario irá a cobrar un estipendio por el mandato estamos

manifestando una primera distinción con el mandato civil, porque en éste presúmeselo
gratuito, salvo acuerdo diverso, mientras que el mandato comercial es típicamente oneroso
en mérito a que la ley señala expresamente el derecho que asiste al mandatario a cobrar una
remuneración establecida en su cuantía por el contrato, por los usos del medio o por peritos.

Esa es una distinción. La otra es radical y substancialmente diferente porque hace a la

naturaleza de los actos; mandato civil será aquel que tenga como ámbito la realización de
actos de tal naturaleza, mientras que el comercial será el que encomiende al mandatario
celebrar o ejecutar actos de comercio específicamente en representación del mandante
quien es el comerciante que los encarga a otra persona física o a un tercero también
comerciante como aquél. No es tolerable la idea de que una persona que no es comerciante
encargue a otra que tampoco es, la realización de actos de comercio porque la calificación
de comerciante tiene mucho que ver con el hábito, de suerte que una persona que no realice
habitualmente actos de comercio no es comerciante, esto como un anticipo al momento en
el que se aborde el tema. Así queda zanjado el límite entre ambos mandatos que ha sido
señalado desde dos puntos de vista: la onerosidad y la naturaleza de los actos.

7. DISTINGO CON LA COMISION

Hay otra distinción más que realizar. Puede haber un mandato con representación (mandato
comercial strictu sensu para la realización de actos de comercio en general; mandato de los
administradores de las sociedades anónimas con uso de la firma para la conclusión de los
negocios jurídicos; la preposición institoria; la relación entre el principal y el empleado
viajante de comercio autorizado para celebrar negocios en nombre de su comitente; la
relación entre el principal y empleado autorizado para vender al menudeo; la relación entre
el principal y el empleado autorizado para encargarse de una parte de la administración) y
un mandato sin representación (la comisión; mandato de los administradores de las
sociedades anónimas sin uso de la firma, al decir de Fontanarrosa).

El mandato comercial con representación importa la conclusión del negocio jurídico que es
encomendado al mandatario quien podrá asumir el carácter de administrador o de agente, v,
gr. En cambio, el mandato sin representación se tendrá en todos los casos en contrario, uno
de los cuales -el más importante por su vigencia- la comisión consiste precisamente el caso
en que el comisionista contrata con terceros utilizando su propio nombre, por cuenta de otro
y en interés de los dos. En el primer mandato tendremos una actuación por cuenta y a
nombre de otro y en interés recíproco.

8. MANDATO GENERAL O ESPECIAL

El mandato puede adoptar diversos matices. Es usual que el titular de un negocio encargue
a otro la realización de actos de diversas modalidades y naturalezas. El dueño o titular del
negocio acudirá a un mandato general si desea retirarse de los negocios circunstancial o
definitivamente, v. gr., otorgando a un tercero -quien sea- un mandato general para el
verificativo de todos los actos atinentes al giro del negocio que se está encomendando al
mandatario, quien, por lo dicho, asumirá un mandato representativo general sin exclusión
de ciertos o determinados actos que el titular pueda reservarse para sí, o con limitaciones
expresamente señaladas. Por ello, sin embargo, el mandato no dejará de ser general; esto es,
que asume dicho carácter con la posibilidad de restringirse sólo algunos actos. El mandato
especial o particular comprende específicamente conferirse facultades para actos
determinados y no determinables como sucede en el mandato general en el que no se
especifican concretamente cuáles actos porque el listado seria inacabable e imposible de
suponerlos todos y porque la determinación corresponderá al mandatario cuando ejecute los
actos de administración del negocio. El mandato general queda sometido a la noción global
de la administración; será general todo aquello que implique realizar una administración
respecto al giro del negocio. El mandato particular abarcará privativamente ciertos actos no
determinables sino determinados.

Será el caso en el que, en atención al mandato, el mandatario pueda conferir un submandato

a otro para ciertos actos, de suerte que en una aplicación arbitraria del mandato el titular del
negocio otorgar mandato a otro que puede asumir carácter de principal de la empresa,
mientras éste un segundo mandato al abogado del negocio, v. gr., para la atención de
asuntos en estrados.

Lo indicado es apenas una noción pequeñísima frente al cúmulo de posibilidades y de

variables que pueden darse en torno al tema, en cada caso particular.

Añadiremos algo breve en relación con un esquema de jerarquías empresariales. El titular

es el dueño del negocio; el principal puede ser un tercero ajeno o el titular ser el principal,
además. Si fuera un tercero tendrase que echar mano al mandato representativo. El
principal usualmente es el denominado factor, es decir, el encargado de la administración.
El dueño, en consecuencia, puede ser titular, principal y factor. El principal, si es ajeno,
sólo principal y factor, o en su caso, el principal designar separadamente a un otro factor.

Tiene relación el asunto con los dos tipos de gerencias de los que informa Fontanarrosa. La
gerencia asalariada, aquella por la cual el titular confiere mandato a un administrador para
que se ponga al frente del negocio, manteniéndose entre ellos una relación contractual de
trabajo. El comerciante es el titular y no el factor. En la gerencia libre la situación es
distinta: "el propietario cede a otro por cierto tiempo el derecho de explotar la hacienda
mediante el pago de una retribución, con la condición de explotarla de acuerdo con su
destino y no disminuir su valor. Hay en este supuesto una verdadera locación de
establecimiento (Apréciese cómo el autor argentino otorga un sentido distinto al
establecimiento: conjunto de bienes destinados a su explotación, diferente del que nosotros
asignamos: acción de establecerse. El paréntesis es nuestro), la que el propietario es un
locador y mantiene su calidad civil, en tanto que el locatario, que explota el fondo de
comercio en nombre propio, adquiere la calidad de comerciante" (Fontanarrosa, ob. cit.,
pág. 472).

Excluido el supuesto de la gerencia libre -que importa una delegación de funciones en

nombre y por cuenta ajenos y en interés recíprocos- existen mandatos conferidos a una
persona, pero los mandatarios pueden ser también varios y actuar ellos conjunta o
separadamente, según el interés del caso. La ley prevé que silos mandatos fueran separados
"...cumplido el encargo por uno de los mandatarios, el mandante debe avisar del hecho a los
demás tan luego tenga conocimiento de la celebración del negocio o encargo, bajo pena de
indemnizar los perjuicios ocasionados por su omisión o tardanza. Los mandatarios que
pueden obrar conjuntamente son solidariamente responsables ante el mandante" (art. 1243).
Si intervienen varios mandantes son solidariamente responsables por el acto ejecutado.

En otro sentido los mandatarios pueden ser varios y encomendar actos generales a una o
varias personas que actúan como mandatarios, cual es el supuesto relativo a la designación
que los socios realizan en favor del presidente del directorio de una sociedad anónima o de
responsabilidad limitada, quien asumirá el mandato representativo por cuenta ajena, en
nombre ajeno y en interés también ajeno pero en cumplimiento de un interés propio por el
sometimiento a la ley de que debe hacer gala aquel representante.

9. FORMA DEL MANDATO

El Código no legisla sobre la forma cómo debe patentizarse el mandato comercial. El
mandato, en general, salvo las disposiciones sobre el instituto, queda regulado, en lo
aplicable, por las de la comisión también y por las del mandato, en lo conducente, respecto
de materia civil.

¿Cómo o mediante qué acreditativo puede operar el mandato? o ¿en mérito a qué acto del
mandante debe interpretarse el mandato? Las respuestas se encuentran en el Código Civil
cuando establece que el mandato puede ser expreso o tácito -tácito cuando se desprende el
mandato inequívoco de actos de los que se deduzca dicho propósito- y consensual al
colocarlo como contrato a ser celebrado verbalmente. Añade que el mandato expreso
"...puede hacerse por documento público o privado o por carta o darse verbalmente, según
el carácter del acto a celebrar en virtud del mandato" (art. 805).

El mandato podrá ser acreditado, en consecuencia, por todos los medios de prueba que la
ley confiere a los interesados. Hay, sin embargo, formas de mandato expresamente
reguladas por la ley. La constitución de una sociedad comercial en la que existe un mandato
fatal por el que necesariamente debe hacerse mediante escritura pública. El contrato de
comisión será patentizado mediante un contrato privado reconocido o el de agencia que
será escrito perentoriamente para que surta efectos frente a terceros, o el que el titular
celebre con un administrador para que le lleve sus negocios, etc. Pero el mandato con
representación juzgamos que debe ser fatalmente por escrito y más aún: escriturado en los
casos en que la ley no prescriba otra forma diferente. En cambio, el mandato sin
representación en el que apreciamos al encargado de la sección ventas quien recibe dineros
para el titular, puede obedecer hasta a una forma de mandato tácito, aunque ha debido
escribirse esa circunstancia en el respectivo contrato de trabajo.

En la trama de su consensualidad el mandato puede no ser aceptado por aquel a quien se

propone la representación. Esto nos lleva a la consideración previa de que puede haber una
propuesta de mandato que eventualmente no será aceptada por el destinatario de la oferta,
en cuyo caso éste dará aviso del rechazo a tercero día de la recepción de la oferta. El aviso
será hecho conocer al proponente o su representante autorizado.

10. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

Son las siguientes:

1) No retener en su provecho ningún beneficio o superávit obtenido. Estará sólo a la
retribución que le corresponda. El beneficio logrado debe entregarlo íntegramente al
mandatario.
2) Rendir cuentas de la gestión o negocio jurídico encomendado, documentadamente si es
menester.
3) No hacer de contraparte de su mandante. Esto será procedente sólo en el caso de los
propios intereses y derechos del mandatario que surjan con motivo del mandato. En otras
palabras, el mandatario no puede asumir representación contraria a la que le otorgó el
mandante en el asunto de la gestión, recibiendo mandatos contrarios por parte de otros;
debe evitar, en todo caso, colisiones entre los intereses de sus mandantes y los propios del
mandatario.
4) Cuidar, como buen padre de familia, los bienes que el mandante háyale confiado en
ejecución del asunto objeto del mandato.
5) Cumplir el contrato con relación a terceros intervinientes sean otros comerciantes o
personas no comerciantes.

11. DERECHOS DEL MANDATARIO

Son fundamentalmente dos:

1) Percibir una remuneración conforme el acuerdo de partes.

2) Retener los bienes que tenga en su poder hasta que le sean satisfechas las sumas que por
honorarios adeudare el mandante. Esta es una previsión fundamental de la ley en protección
del interés y derecho del mandatario, a quien faculta expresamente a retener bienes
mientras no le paguen honorarios, en una especie de embargo no judicial pero facultado por
la ley (art. 1246). En caso de que no le sean atendidos sus requerimientos de pago de
honorarios, podrá ejecutar la "prenda" judicialmente conforme las normas procedimentales
comunes.

12. FACTORES O ADMINISTRADORES

No sabemos por qué el legislador nacional ha ignorado el uso y costumbre que se tiene en
el país de designar al administrador de una empresa o de una actividad como a gerente.
Gerente se llama, según sabemos, a aquella persona que ha pedido hacerse cargo de una
empresa, o de administrarla en otras palabras, o de organizar los elementos componentes de
ella buscando la máxima eficiencia posible. De eso se ocupa un gerente o administrador;
unos sabemos intuitivamente que así es, otros estudian profundamente el fenómeno. Todos
designamos como gerente a aquel que se encuentra al frente de una empresa sea titular o
principal de ella; a aquel que se encarga de su administración. Nuestro Código habla de
factores o administradores seguramente porque en la generalidad de las codificaciones
externas, se legisla sobre el factor o administrador pero en países donde se tiene costumbre
designar factor a nuestro conocido gerente. La palabra gerente, además, es de uso universal.
Otra cosa es que se haya utilizado la palabra factor en ciertas latitudes donde se tiene
preferencia por el empleo de la palabra factoría para designar a una fábrica. La designación
de factor comenzó a utilizarse en Italia, donde se substituyó el término de institor empleado
en el antiguo derecho romano para designar a la persona que era colocada al frente de un
negocio. La palabra factor, sin embargo, es conocida de antiguo, desde la Edad Media. No
deja de tener interés una leve referencia al origen del instituto. El titular de un negocio se
denominaba preponente; entre el dominus negotii y el administrador o factor que se
llamaba praepositus o institor, se estableció una relación que se denominó praepositio
institoria -preposición institoria- que es la que se utiliza aún hoy para señalar la relación del
mandato que existe entre el titular y el gerente -para no usar un término que no se emplea
en nuestro país factor)- o administrador. Los autores diversos creen encontrar sutiles
diferencias entre el factor y el gerente a quienes une un rasgo técnico común la
administración. Nosotros proseguiremos utilizando las dos designaciones conocidas cuales
son las de administrador o gerente; relegaremos la de factor a menos que nos veamos
precisados a realizar transcripciones textuales del Código.

13. CONCEPTO

El concepto está dicho: gerente es la persona que administra un negocio "...o un

establecimiento, por encargo de su titular" (art. 72). Hemos transcrito ese renglón para
poner de manifiesto algo conocido y dicho. El Código confunde establecimiento con el
conjunto de bienes de la empresa; la noción tiene que ver con el acto de establecerse, es
decir, de fijar la administración del negocio.

Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica la preposición institoria es típicamente un

mandato representativo general que debe constar por escrito. Como el Código prescribe que
la designación de gerente, sus modificaciones de las facultades conferidas y la revocatoria
de poderes deben constar e inscribirse en el Registro de Comercio, se trata indudablemente
de un contrato que será acreditado por escrito y regido por las leyes laborales en lo
conducente.

El efecto de ello se refiere fundamentalmente a que si no se ha inscrito el contrato en el

Registro de Comercio, será restringido sólo a los contratantes de suerte que el mandato, de
cara a terceros, no tendrá validez alguna. Esto es fundamental porque el gerente tiene que
hacer conocer a otros que actúa en nombre del titular (la contemplatio domini), si lo hace y
el mandato no está registrado sus actos podrán ser objeto de nulidad o restringirán
dramáticamente la eficacia de sus actos.

14. Forma de actuar

¿Qué es lo que el gerente debe hacer? Aquello que el titular háyale encomendado.
Producida la designación, en ejercicio del mandato de que se halla investido, el gerente se
abocará al desarrollo de su actividad en cuanto administración o manera de administrar una
empresa. Los detalles técnicos a esa especialidad no nos corresponden, pero sí la relación
jurídica que se establece entre aquéllos.

El mandato proviene de la voluntad del titular que se encarna en otra voluntad que tendrá a
su cargo organizar y ejecutar el dispositivo empresarial. Como se dijo precedentemente el
mandato será acreditado en todas las formas posibles en aplicación de aquella pirámide
procedimental que califica a las pruebas y las somete a una jerarquización digna de tomar
en cuenta para cualquier efecto. El art. 374 del Pdto. Civ. califica los medios legales de
prueba: 1) los documentos; 2) la confesión, 3) la inspección judicial; 4) el peritaje; 5) la
testificación y 6) las presunciones. Como nuestro Código no prescribe exactamente la
manera de acreditar el mandato que implica una actividad gerencial, la prueba de él podrá
referirse a cualesquiera de los modos precedentes.
El mandato puede encontrarse contenido en el Código, en el contrato suscrito entre el titular
y el gerente y en el poder que aquél ha debido otorgar para el efecto, al margen de ser
ubicado también en los medios de prueba anotados. En el art. 73 encontramos una precisión
respecto del modo cómo el titular puede patentizar el mandato cuando habla expresamente
de un poder que debe ser otorgado al gerente. Este, resulta claro, se ceñirá a las facultades y
atribuciones que le han sido conferidas y que como venimos expresando, se encontrarán
descritas en la memoria descriptiva de funciones, en el alcance del trabajo técnico, en el
estatuto reglamento, manual de funciones, al margen de los documentos señalados antes,
adquiriendo cada uno de estos documentos el carácter del mandato general o especial a que
alude la ley cuando señala que las facultades y atribuciones se ajustarán al mandato general
o especial que el titular ha conferido.

Un detalle de la más destacada importancia es el referente a que el gerente -por mandato de

la ley, del Código- puede asumir personería en juicio como demandante o demandado a
menos que este aspecto háyaselo restringido, limitado o eliminado de las facultades
conferidas al gerente, es decir que éste asume -por ley- un mandato expreso para
representar al mandante en pleito en general como demandante o como demandado, a
menos que aquél haya consignado expresamente una limitación sobre el particular; si ello
no ha ocurrido el gerente es un representante legal específicamente designado por el
Código, esto en precaución de intereses de terceros a quienes se pretende eludir aduciendo
que el administrador no tiene facultades suficientes para asumir personería en juicio. Será
suficiente acreditar su designación para que asuma tal carácter, siempre que no se
demuestre lo contrario.

15. Efecto de los actos

Vamos a transcribir textualmente, como corresponde, los arts. 74 y 75 del Código para
establecer el alcance y el efecto de los actos del gerente respecto de dichos arts. que se nos
antojan contradictorios o confusos.

"Todos los actos y contratos celebrados por el factor en tal calidad, obligan al titular sin que
éste pueda oponer excepción alguna, siempre que el factor haya actuado dentro de los
límites de su mandato. Aunque el factor hubiera actuado en su propio nombre, si se
demostrara que en realidad lo hizo por cuenta del titular, éste responderá solidariamente
con el factor" (art. 74).

"Si los actos realizados por el factor recaen sobre operaciones comprendidas en el giro
ordinario de la empresa o establecimiento, se entienden hechos a nombre y por cuenta del
titular, aunque el factor no los haya hecho constar así al ejecutarlos haya transgredido sus
facultades o cometido abuso de confianza, sin perjuicio de las acciones del titular en contra
del factor.

El titular responde también de los actos ejecutados por el factor cuando, siendo ajenos al
giro ordinario de la empresa o establecimiento, hubiera obrado de acuerdo con sus
instrucciones, cuando las haya aprobado expresamente o si, por hechos positivos, se
presumen válidos" (art. 75).

Respecto del art. 74 cábenos expresar:

1) Los actos del gerente obligan al titular. La única condición consiste en que aquél actúe
dentro de las facultades que le han sido encomendadas.
2) La última parte del art. consiste en una presunción. Si el gerente ha actuado sin hacer
conocer su calidad de mandatario, utilizando inclusive su propio nombre, la responsabilidad
del titular es semejante. En todos los casos, en realidad, responde solidariamente, haya
aquél hecho conocer o no su calidad de mandatario.
3) El relieve legal sobre el particular consiste en que el preponente debe actuar dentro de
los límites del mandato.

El art. siguiente, sin embargo, pareciera que echa por tierra con el precedente cuando señala
meridianamente que los actos del gerente aun sin hacer conocer a terceros que lo hace por
cuenta y a nombre ajenos, avasallando sus facultades, es decir, extralimitándose y
cometiendo el delito de abuso de confianza inclusive, obligan al titular reservándose éste el
derecho de recurrir a la vía pertinente contra su mandatario, pero lo actuado por aquél tiene
validez legal contra el titular, de donde se establece que más que el ámbito de las facultades
subrayadas por nosotros en el precedente numeral 3), es importante que los actos del
gerente recaigan sobre las operaciones de la empresa en relación con su objeto. Si el
gerente actuara dentro de este último marco extralimitando sus facultades la
responsabilidad abarca al titular definitivamente.

El dominus negotii ha debido conferirle un poder con las facultades pertinentes; está visto,
sin embargo, que puede transgredirlas y no sólo eso sino que realizará también actos
diferentes del objeto de la empresa, conforme dice el segundo párrafo del art. 75, siempre
que hubiéralo hecho en mérito a las instrucciones de aquél. Más aún "Los actos del factor
no autorizados expresamente comprometen, asimismo, la responsabilidad del titular cuando
éste da lugar con hechos positivos u omisiones graves, a que se crea que aquél está
facultado para actuar en su nombre" (art. 87).

Las transcripciones precedentes no nos conducen sino a concluir diciendo que el gerente,
administrador o factor, está amplia y permanentemente facultado para realizar:
1) Lo que el titular hale instruido, y
2) Aun lo que no le ha facultado hacer.

En todos los casos la responsabilidad es la misma. Esto de cara a los negocios con terceros.
Otra cosa es que internamente el titular recurra a lo pertinente para el resarcimiento de
daños u efectos en el marco de la relación contractual interna, porque el gerente no puede
tampoco pese a las facultades poco menos que ilimitadas que posee, actuar con dolo, culpa
o infracción a las instrucciones recibidas, en cuyo caso es responsable de los daños. Pero
obsérvese que los efectos respecto de terceros, recaen sobre el titular fatalmente; éste luego
repetirá contra aquél por lo indebidamente realizado.

Es repulsiva la reglamentación del Código respecto a los efectos de la actuación del

gerente.
16. Pluralidad de titulares y de gerentes

Si la empresa fuera universal el titular responde totalmente por el factor. Si los titulares
fueran varios, caso en el que estaríamos frente a una sociedad, responden solidariamente
entre ellos por los actos del gerente. El Código incurre en una imprecisión cuando afirma la
existencia de varios titulares, es decir, socios -porque no podríamos imaginar otra cosa que
una sociedad- los que no pueden ser titulares en el sentido de que el titular es el dueño de la
empresa; hemos dicho más de una vez que los socios son eso nada más y que la sociedad es
otra persona pero colectiva que no tiene dueño. Debería decirse simplemente que los socios
-no titulares-responden solidariamente.

En caso de que los gerentes fueran más de uno les corresponderá actuar conjuntamente,
siempre que el mandato -el alcance de trabajo o de ilimitación de sus respectivas
actividades o facultades- señale que cada uno actuará con independencia respecto de sus
otros colegas, o por el contrario, en forma conjunta.

17. Prohibiciones

Salvo que exista determinación expresa del titular, el gerente no puede realizar los
siguientes actos:
"1) Delegar el mandato que se le haya conferido.
2) Revelar los secretos industriales o comerciales de la empresa que administra.
3) Constituir una empresa con fines análogos al de la empresa del titular.
4) Ejecutar, en nombre propio o ajeno, negocios del mismo género que los de la empresa en
que presta servicios.
En este último caso el titular puede hacer suyas las utilidades que se obtengan, sin quedar
obligado a responder de las pérdidas" (art. 80).

Presumimos que el último párrafo del art. hace referencia a una acción judicial en la que
mediará orden del juez para el efecto señalado, pues lo contrario, importaría legalizar una
expresa prohibición y constituir un cointerés dado que el titular no soportaría las pérdidas.

18. Derechos y obligaciones

El derecho fundamental del gerente consiste en la remuneración y los beneficios sociales

correspondientes, en el marco de una corriente relación entre titular y dependiente.
Sus obligaciones son:
1) Observar las leyes y reglamentos que regulan el comercio, esto es, la normativa
proveniente de leyes externas y de los diversos órganos ajenos a la empresa.
2) Cumplir las propias disposiciones, resoluciones y otras de la empresa, entre las que se
encuentra el contrato de trabajo y/o el poder notariado que se le ha conferido.
3) Rendir cuentas en la forma y tiempo que se haya convenido con el titular.

19. Terminación de funciones

"Cesarán las funciones del factor por:

1) Muerte, incapacidad, o inhabilitación para ejercer el comercio.
(Como se trata de una relación de dependencia con el titular, el contrato de trabajo preverá
estas circunstancias a efectos del pago de beneficios si corresponden).
2) Revocatoria de sus poderes.
(Esto quiere decir que el titular o el órgano administrativo de una sociedad comercial
dejarán sin efecto el mandato por causas expresamente predeterminadas en el contrato, o
por decisión unilateral, según se haya convenido. En todo caso unos y otros deben conocer
y estar conscientes de la posibilidad de la rescisión del contrato por causa alguna o sin ella
y con la posibilidad de que cualquiera de las partes pudiera retirar al mandatario del
negocio o éste retirarse por su propio interés. Esto nos ubica en el ámbito de la cesación de
la relación contractual, si bien el numeral se refiere fundamentalmente al hecho de que el
titular o la sociedad comercial pueden revocar el nombramiento del gerente.

En el contrato ha debido considerarse y estipularse que cuando llegue este momento u otro
por el que se permita al gerente retirarse de la empresa, mediará un previo aviso con plazo o
sin él a efectos de que cada parte vaya tomando sus providencias, más todavía si sobre el
particular rigen normas laborales.

El titular, desde este punto de vista, se encuentra obligado a comunicar al otro la

revocatoria del poder o mandato porque corre el riesgo de si no lo hace, los actos del
gerente son válidos frente a terceros, es decir, que débesele comunicar oportunamente la
revocatoria para que desde ese momento cese en sus funciones y no realice acto alguno.
Otra cosa, entonces, es que se háyalo retirado del cargo sin avisarle en cuyo caso los actos
del gerente son válidos y surten efectos responsabilitatorios para el titular o la sociedad para
quien prestaba funciones).
3) Disolución o enajenación de la empresa. (Se tiene dicho que como los contratos con el
personal dependiente forman parte de los elementos componentes de la empresa, es
menester cesar a aquél mediante el pago de beneficios sociales. Como el gerente no es más
que un empleado dependiente se encuentra comprendido dentro de los alcances del
precepto y será retirado como los demás. Si es compraventa dependerá del nuevo titular
contratarlo o no).
4) Renuncia, una vez aceptada.
5) Vencimiento del término pactado.
6) Quiebra de la empresa.

La muerte del titular no interrumpe las funciones del factor mientras no se revoque sus
poderes, pero éste debe ofrecer caución si así lo solicitan los herederos. La caución será
calificada por el juez competente.
Todos los casos señalados de cesación de funciones del factor deben inscribirse en el
Registro de Comercio" (art. 81).

El penúltimo párrafo tiene relación con el hecho de que el titular designó como gerente a
una persona de su confianza o previas consideraciones de su experiencia o título
profesional, o sea que el nombramiento fue intuitus personae y tuvo que ver meramente con
la voluntad del titular; por eso no es obligatorio pedir caución al gerente porque está sujeto
a la voluntad de quien contrató sus servicios. Cosa distinta es que los herederos que no
conocían al gerente ni funcionó para ellos el intuitus personae, puedan pedirle caución por
el ejercicio de sus funciones. Tiene vínculo lo dicho con la relación personal que puede
darse entre el titular y el gerente. Por eso se dice que éste elige a personas de su confianza a
las que porque conoce no juzga necesario pedir garantías por el cargo, salvo acuerdo
diferente. Los herederos, en cambio, pueden hacerlo por la impersonalidad de la relación
como se comprende fácilmente, salvo acuerdo diverso.

Como puede verse en el listado de causas de terminación de funciones ofrecido por el art.
81 no existe la posibilidad de terminación de funciones del gerente por .fraude o abuso de
confianza que éste cometiera. Esta es una de causa añadida, lógica por lo demás, porque no
podríase tolerar la comisión de delitos por parte de la persona en quien se ha depositado una
confianza para el ejercicio de actos de comercio. El administrador que en el marco del
mandato háyalos cometido termina su gestión sin perjuicio de que el titular o la sociedad
inicien la acción penal del caso.

20. Multas

Puede ser el caso de que la empresa a cargo de la administración de determinada persona

sea objeto de multas y sanciones por la infracción de normas tributarias, municipales y
otras, v. gr., debidas a la irresponsabilidad u omisión del gerente. Aun cuando así sea la
empresa tiene que pagarlas o cumplir la imposición del órgano administrativo
correspondiente, en una otra clara determinación que aun cuando haya existido una falla en
este aspecto, el último responsable es el empresario titular quien habrá de correr con los
gastos o prestaciones impuestos. Apréciese así cómo los actos del gerente, bien o mal
hechos, dentro o fuera del mandato, de buena o de mala fe obligan al titular, lo que no quita
que internamente entre éste y el gerente se realicen los ajustes pertinentes o se utilice la vía
judicial para el resarcimiento de los daños.

En el caso de las multas por culpa del gerente, la empresa paga pero el titular se reserva el
derecho de hacerse devolver con aquél la suma o prestación impuestas.

21. Extensión de los poderes

En torno al debatido alcance de trabajo del gerente, a sus facultades, responsabilidades,
características de su labor y otros tópicos que en la práctica empresarial encienden
controversias y al margen de la preceptiva que hemos estado ofreciendo, Fontanarrosa, ob.
cit., págs. 481 y 482, nos ofrece estos criterios.

"Lo que se suele llamar el contenido natural de la preposición institoria abarca el conjunto
de poderes y facultades exigidos por la dirección del establecimiento (En el uso de la
palabra establecimiento se encuentra la colición en el maestro argentino y quienes
asignamos diferente sentido al vocablo; nosotros aplicamos establecimiento al hecho de
establecer la empresa no al conjunto de elementos de ella, cual es el sentido precedente,
como tenemos dicho más de una vez. El paréntesis es nuestro). Frente a la voluntad
declarada del principal de nombrar un factor, los terceros no tienen ninguna necesidad de
indagar cual es la voluntad real del primero con relación a la esfera de poderes otorgables al
segundo, ya que, por el contrario, pueden sin más referirse a una voluntad presunta de
aquél.

Ahora bien, dentro de la extensión normal de un poder otorgado en términos generales y sin
restricciones, las facultades del factor deben determinarse de acuerdo con la naturaleza del
negocio..., entendiéndose que el representante no podría hacer más de lo que podría hacer el
representante si obrara o tratara personalmente, dentro de estas ideas generales, puede
afirmarse que el factor está autorizado a realizar todos los actos que sean inherentes y
necesarios a la explotación de la empresa, el paréntesis es nuestro) que administra.
Necesidad e inherencia: he ahí los conceptos claves para determinar en cada caso concreto
la legitimidad de la actuación del factor. No es necesario que concurran los dos requisitos:
basta que el acto sea inherente o necesario a la dirección (de la empresa el paréntesis es
nuestro) a cuyo caso frente se está puesto el factor. Actos necesarios son los que sin
constituir el objeto principal o accesorio de la explotación, resultan, sin embargo
indispensables para el provechoso ejercicio de ellas, entendiéndose la indispensabilidad con
un criterio amplio que no trabe la actividad del factor en orden a la buena marcha del
establecimiento".

22. DEPENDIENTES

Imagínese el lector la diversidad de personas que pueden concurrir en calidad de

dependiente del empresario unipersonal o del empresario colectivo. Podemos así hablar de
obreros, si bien éstos se ocupan exclusivamente de la fase productiva o de transformación
de materias primas sin la mínima posibilidad de mantener una efímera relación siquiera
otras personas que adquieren el producto acabado o que lo comercializan, de vendedores en
mostrador, de secretarios del departamento de comercialización de vendedores viajeros, de
cobradores, gerentes, subgerentes, en suma, de un sin número de personas que trabajan bajo
el régimen de un salario aunque no es lejana la posibilidad de reconocérsele un porcentaje
por ventas mayores, v. gr. Todas estas personas son dependientes del titular; dependen de él
por las instrucciones que reciben de las cuales no pueden apartarse porque deben estar a su
voluntad, a sus determinaciones, a las del contrato que ha sido impuesto por el, dependen
de el por el salario, osea que como su nombre lo expresa apropiadamente existe una
relación de dependencia total. Sólo actúan en nombre ajeno, por cuenta ajena y en interés
ajeno; este es el rasgo jurídico fundamental.

En otras palabras, "Se entiende por dependiente a la persona a quien el titular de una
empresa... encarga la realización de determinadas labores propias del giro comercial o de
una clase de negocios, en forma temporal o permanente" (art. 89).

23. Actos de los dependientes

Se tiene una figura bastante similar respecto a las funciones que debe cumplir el gerente,
que es el dependiente de más alto rango dentro de una empresa. "El titular responde por los
actos de sus dependientes cuando ha conferido expresamente la facultad de ejecutar, en su
nombre, determinadas operaciones de su giro comercial o resulten del ejercicio de las
funciones encomendadas.

(Tanto el titular como el gerente, si este se encuentra facultado para delegar funciones,
pueden conferir poderes para la realización de ciertos actos conexos sólo con la específica
labor que se encuentra a cargo del dependiente.

En el caso del gerente, así presumimos, el poder puede ser general o especial, según se vio,
más el poder para otro dependiente, salvo interés del titular tendría que ser privativo para
ciertos actos directamente relacionados con sus funciones; el gerente en cambio por la
naturaleza de su trabajo debe contar con poderes amplios para la realización de los actos
necesarios e inherentes aludidos. Los otros dependientes -dependientes en realidad del
gerente que es dependiente también- juzgamos que no tendrían que disponer de poderes que
se otorgan sólo a aquél por la naturaleza, calidad y magnitud del mandato y por la jerarquía
que la gerencia implica. Los demás dependientes no tienen el relieve técnico, representativo
ni jerárquico del gerente).

Los contratos celebrados por el dependiente con personas a quienes el titular haya dado a
conocer por escrito su autorización para que aquél ejecute algunas operaciones de su giro,
obligan también al titular; pero la autorización para firmar correspondencia, cobrar, girar,
aceptar, endosar letras de cambio, girar cheques, suscribir otros documentos que produzcan
obligación o celebrar contratos por correspondencia, deben otorgarse mediante poder
notariado que se registrará en la forma señalada en el artículo 76" (Registro de Comercio)
(art. 90).

Aquí existe una diferencia fundamental con el mandato que se confiere al gerente. El titular
tiene que hacer conocer a los terceros que su dependiente se encuentra facultado para
contratar con ellos. En el caso del gerente el titular hace conocer a éste que se encuentra
facultado a contratar con terceros indeterminados. La prescripción, así entendemos, tiende a
limitar celosamente las facultades de los dependientes -excluido el gerente- para evitar
excesos y fraudes a terceros.
24. Autorización para cobrar

Débense considerar dos aspectos. Los dependientes a quienes se encomienda el cobro de

dineros dentro del local y los dependientes que pueden cobrar fuera de la empresa. Tanto en
uno cuanto en otro caso y según las características del empleo, del negocio y de su
organización, un dependiente a quien se haya confiado determinada tarea que implique
recibir el producto de la venta no necesita poder expreso precisamente porque el tercero
sabe que puede pagar al dependiente y éste que puede recibir el pago, a menos que en sitios
visibles para el público háyanse colocado letreros que digan "Pague en caja", v. gr., en cuyo
caso el dependiente no está autorizado a recibir dinero dentro del local que atiende y en la
sección bajo su responsabilidad. Cuando uno entra a un banco, v. gr., y tiene que depositar
en cuenta corriente sabe que el dependiente recibirá el dinero sin mayor problema, sin
avisos ni poderes especiales, aun cuando el hecho mencionado no se trata de una operación
de cobro propiamente sino de depósito que vale como aplicación de un ejemplo; si se
tratara de un pago por una obligación pendiente, sucede lo mismo.

"Los dependientes encargados de vender por menor se reputan autorizados para recibir el
precio de las ventas cuando la cobranza se hace en el local del negocio, debiendo expedir,
en nombre del titular, las facturas o recibos correspondientes utilizando los formularios al
efecto.

Tienen igual facultad los dependientes que vendan por mayor siempre que las ventas se
hagan al contado y el pago se realice en el establecimiento (en el local, diríamos nosotros.
El paréntesis es nuestro) a que presten servicios.

Podrá limitarse las facultades de recibir dinero haciendo conocer tales limitaciones en lugar
visible del establecimiento (¡otra vez! El paréntesis es nuestro) o mediante una adecuada
información" (art. 91).

Existe otro caso en que el dependiente puede cobrar pero fuera del local de la empresa y sin
poder notariado. En este supuesto el titular envía al deudor la factura debidamente firmada
por él encomendando el cobro a un dependiente.

"Cuando la venta sea efectuada a plazos y el precio no se pague en el local, el dependiente

sólo podrá cobrar su importe si el documento en el cual se declara el recibo de la cantidad
adeudada está debidamente firmada por el titular o su presentante" (art. 92).

En el último caso apréciese un caso de mandato tácito en el que se faculta al dependiente al

cobro de dinero sin que éste nada más tenga que hacer que exhibir el documento. En todo
caso el tercero que realiza un pago al dependiente que trabaja en una sección de cobranza,
se presume que está pagando al titular, de igual modo que la recepción o despacho de
mercaderías que realice un dependiente que trabaja en la sección descrita, se considera que
ha sido hecho por el titular. Si el dependiente trabaja en una sección en la que usualmente él
recibe los dineros y si el titular no deseara que así fuera, tomará los recaudos para hacer
saber a terceros que no deben pagarle sino a otro dependiente o hacerlo en caja.
25. Dependiente viajero

Como no merece comentario alguno, transcribimos simplemente el art.93 del Código:

Es dependiente viajante el que se dedica a la promoción de ventas o a la colocación de

pedidos en zonas o plazas diferentes a las del establecimiento principal (El término
establecimiento está bien empleado en esta parte del art. El paréntesis es nuestro)

Cualquier otra facultad debe ser otorgada en forma expresa y por escrito, y obliga a los
titulares dentro de las atribuciones señaladas en los documentos respectivos.

El dependiente viajante podrá tener, sin perjuicio de lo prescrito precedentemente, la

calidad de dependiente común durante los períodos en que actúa en la misma plaza del
establecimiento principal, en la forma y condiciones convenidas".

26. AUXILIARES AUTONOMOS. MARCO GENERAL

Así concluimos elementalmente de describir a los dependientes del empresario o

comerciante, o auxiliares dependientes de comercio como también son denominados,
puntualizando la característica común referente a que ellos no son comerciantes porque no
actúan en su propio nombre; están sometidos simplemente a un contrato de trabajo.

En otra sección se encuentran los auxiliares de comercio denominados autónomos porque

son comerciantes, es decir, que actúan en su propio nombre si bien por cuenta ajena y en
interés común. Estos auxiliares que no tienen relación de dependencia con el titular como
los anteriores son los corredores y los martilleros o rematadores. Nuestro Código ha
consignado en el libro tercero De los contratos y operaciones comerciales como titulo sexto
algunos contratos que son el contrato de agencia y de comisiones y consignaciones, además
del mandato al que nos hemos referido anteriormente. Hemos advertido que no estamos
siguiendo la cronología del Código y en vista de que en sitio diferente del que nos
encontramos ahora existen los institutos señalados, creemos necesario abordar enseguida,
ante de llegar al libro de los contratos, los de agencia y comisiones y consignaciones porque
entendemos que son actividades auxiliares a la del comerciante o empresario o del
comercio en general, con la aclaración de que ningún autor consultado ha englobado en esta
parte a corredores, martilleros, agentes de venta, comisionistas y consignatarios como
auxiliares de comercio; hacémoslo nosotros porque a todos estos últimos los consideramos
auxiliares autónomos de acuerdo a las características que iremos apuntando por razón de
método y de parentesco legal de todos ellos. Ciertamente es así porque el art. 6 del Código
en su numeral 6) dice que son actos de comercio Las operaciones de bolsa, de rematadores,
el corretaje, las comisiones y la representación o agencias de firmas nacionales o
extranjeras", de suerte que por propia indicación de la ley y porque consideramos que son
auxiliares de comercio traemos a esta parte del texto a los contratos de agencia, comisión y
consignación pese a que el codificador nacional -siguiendo modelos externos- los consignó
en otra parte.
Diversas modalidades y características se adosan a los institutos en análisis. Son auxiliares
que no corresponden al personal de planta de la empresa porque no tienen ninguna relación
de dependencia como tenemos dicho. El que nos ocupa ahora es un personal ajeno a la
empresa o al comerciante pero con vínculos muy estrechos por el tipo de actividades que
realizan.

Se trata globalmente de que corredores o comisionistas, v. gr., realizan negocios por sí

mismos; los encaran conforme sus intereses o recurren a ellos terceros en procura de bienes
o servicios que por sí solos no podrían obtenerlos, así tenemos entonces que pueden actuar
por su propia cuenta dando a terceros su propio nombre o actuando por cuenta de éstos y en
interés de todos, en el marco de una gama de combinaciones que hacen de aquéllos
típicamente comerciantes no sólo por la forma cómo trabajan sino por mención expresa de
la ley: el aludido art. 6 del Código.

27. CORREDORES

El corretaje que ejerce el corredor es una actividad no extendida en los ambientes

comerciales del país. Corresponde a un contrato consensual, bilateral, no formal y oneroso.

El concepto del Código es claro en torno al tema: "El corredor es la persona natural o
jurídica establecida por cuenta propia que media entre la oferta y la demanda para obtener
el acercamiento de ambas, para la concreción directa del contrato por los interesados, sin
tener relación de dependencia o de representación con las partes" (art. 96).

De la lectura del concepto se desprende la característica fundamental: el corredor interviene

sólo en el acercamiento de las partes dejando a éstas concertar el negocio, característica que
distingue el corretaje de las otras modalidades de intermediación que veremos en esta parte.
Constituiría seguramente la posición ideal y más cómoda para el corredor el acercamiento
de los futuros contratantes para que éstos convengan la operación sin intervención del
corredor, lo que éste ha realizado, en realidad, es ofrecer sus servicios para que quien desee
comprar, permutar, vender algo u ofrecer un servicio concurra a sus dependencias, donde
los interesados pueden concertar lo que les interese, sin mayores complicaciones para el
corredor.

Si una persona presta dinero a otra en las oficinas del corredor o adquiere una casa
habitación de las que se encuentran en oferta en la oficina del corredor, los riesgos o
vicisitudes del contrato competen directamente a los interesados; el corredor se encuentra al
margen del contrato entre comprador y vendedor. Lo único que ha hecho el corredor es
promover el acercamiento de las partes y la conclusión del negocio entre ellas a quienes
nunca representó en base a un mandato inexistente por lo demás. El corredor recurrirá para
el éxito de su negocio a cuanto medio licito encuentre para que las partes concreten un
acuerdo.
28. Derecho a una remuneración

¿En qué momento cobra el corredor?

El corredor, en primer lugar, tiene derecho a una justa remuneración y de ello deben estar
conscientes las partes intervinientes porque es gracias a él que pudieron satisfacer sus
necesidades comunes. El corredor tiene derecho a la comisión convenida y en caso de
desacuerdo se estará a lo que determine un perito.

El corretaje en otras latitudes es una actividad tan corriente que quien desea comprar un
inmueble, v. gr., concurre directamente a las oficinas de un corredor a hacerle saber su
requerimiento. Como a la oficina del corredor concurre la oferta y la demanda no le es
difícil poner en contacto a los interesados quienes, además, han ahorrado tiempo y han
calzado -para utilizar un término corriente en la bolsa de valores que es otro sitio a donde
concurre la oferta y demanda pero de títulos-valores- la negociación, es decir, la han hecho
concuazar dentro de su recíproco interés. De este modo quien desea comprar una casa se
conduce directamente a un corredor y no se encuentra desorientado -como sucede en
nuestro medio-respecto al paso que debe dar.

Está permitido por la ley que, salvo acuerdo diferente al que hayan arribado las partes, cada
una de ellas pague en partes iguales la comisión a que tiene derecho el corredor. Es más,
algunos corredores, en plan de facilitar globalmente la operación, pueden hacer concertar el
negocio con otro corredor en aras del interés que mueve a todos ofrecer un adecuado
servicio. Y no sólo eso sino que la minuta de transferencia o el contrato que corresponda y
los trámites posteriores pueden tomarlos a su cargo en una típica gestora negocial pero
disgregando estas últimas operaciones de su objeto específico que es sólo ese: el
acercamiento entre partes.

El corredor tiene derecho a la remuneración si el negocio se concreta o ha sido convenido

entre los interesados, o sea que la comisión le será pagada sólo en el caso de que el negocio
haya sido culminado. Tiene también derecho a que le reembolsen los gastos que hayan sido
autorizados aun cuando el negocio no sea celebrado ni ejecutado.

29. Pactum proxeneticum

También el corredor celebra un contrato: el de corretaje o pactum proxeneticum, en cuya

virtud se compromete a promover o facilitar la conclusión de otro contrato (compraventa,
préstamo, permuta, etc.) que otras personas tienen interés en celebrar, adquiriendo el
derecho de cobrar una retribución por su actividad intermediadora. En consecuencia, uno es
el contrato que las partes interesadas concluyen directa y personalmente entre sí, y otro el
que esas partes celebran con el corredor, en cuya virtud éste interviene facilitando la
contratación con aquéllas" (Fontanarrosa, ob. cit., págs. 511 y 512).
30. Deberes y obligaciones de los corredores

"Son deberes y obligaciones de los corredores:

1) Comprobar la identidad y capacidad de los contratantes.

(Parece que este numeral se encuentra un tanto desquiciado. El corredor nunca es
representante ni mandatario, así se lee en el concepto que hemos transcrito. Como se le
asigna con este numeral la responsabilidad de comprobar la identidad y capacidad de los
intervinientes, se le está haciendo intervenir en un asunto en el que nada tiene que ver, es
decir, en la negociación y concertación de los interesados quienes éstos sean. Señalarle esas
atribuciones parece que resultan excesivas porque no se encuentra obligado a certificar en
su caso -podría llegarse a ese extremo en caso de juicio- la identidad de los interesados
porque no es notario de te pública ni está ejerciendo un mandato que no existe. Acercadas
las partes tendrían que cesar las responsabilidades para aquél, en caso contrario podría
verse envuelto en innúmeras pendencias judiciales, ya que no podrá jamás medir la buen o
mala fe de las personas).
2) Proponer los negocios con claridad y exactitud, absteniéndose de hacer. ofertas falsas
que puedan inducir a error en los interesados.
(La seriedad debe ser la norma común, infaltable y escrupulosamente observada por los
corredores).
3) Conservar las muestras de las mercaderías vendidas que hayan servido de base a la
negociación, mientras no las reciba a satisfacción del comprador.
(Esta es otra responsabilidad apreciable a cargo del corredor. Viene a ser una especie de
garantía que ofrece a su cliente en cuanto debe guardar la mercadería objeto de la venta o
permuta, hasta que el comprador o permutante exprese su satisfacción por lo que recibe).
4) Guardar secreto de las negociaciones que se le encarguen, salvo orden judicial, y
(Como los interesados seguramente no desearían que sus negocios sean conocidos por
terceros respecto de precios, condiciones y otras circunstancias, los detalles atinentes al
acercamiento y que son registrados por el corredor, no pueden ser divulgados salvo pedido
del juez. El libro de registro no puede estar al alcance de ningún desconocido; esta es una
responsabilidad punible a cargo del corredor correlacionada con el secreto profesional y
celo que debe observar por los intereses que le han sido confiados.
5) Dar inmediato aviso al comitente cuando no acepte su intervención en el negocio,
tomando las previsiones necesarias para la devolución de los objetos, documentos o valores
que hubiera recibido, bajo responsabilidad de resarcir daños y perjuicios" (art. 103).

Aparte de las obligaciones transcritas el corredor tiene otra vinculada con la de llevar un
"Libro de Registro" que tiene por objeto el asentamiento de los sucesivos negocios en los
que intervinieron, con orden cronológico de fechas y numeración correlativa aun de
aquellas operaciones comenzadas y no concretadas, con indicación del nombre, dirección,
cédula de identidad de las personas interesadas, así como el detalle de la cuantía, precio de
las mercaderías o bienes, con su respectiva descripción y la comisión que le fue otorgada y
si estuvo a cargo de las dos o más partes o si de una sola.

Como se comprenderá este libro será llevado con las formalidades propias de los libros de
contabilidad con el debido escrúpulo respecto de los asientos cuidando la observancia de la
prescripción correspondiente (En los libros de contabilidad se prohíbe: 1) alterar el orden
progresivo de fechas de las operaciones; 2) dejar espacios en blanco; 3) hacer
interlineaciones o superposiciones; 4) efectuar raspaduras, tachaduras o enmiendas en todo
o en parte de los asientos; 5) arrancar hojas, alterar el orden de foliación o mutilar las hojas
de los libros". Hemos querido adelantar estos requisitos que serán vistos luego cuando se
aborde el tema relativo a la contabilidad específicamente).

Débese añadir como otra obligación para el corredor el cumplimiento de los requisitos y
condiciones señalados por el reglamento para el funcionamiento del corretaje, además de su
inscripción en el Registro de Comercio.

31. Prohibiciones

Al corredor le está prohibido:

1) Comerciar por su cuenta propia y ser mandatario, factor, dependiente o agente de un

comerciante;
(Este numeral nos da la pauta de la naturaleza jurídica del corredor quien, por lo prescrito y
por las características de su trabajo, no es mandatario dado que el corredor no asume la
representación del mandante ni actúa por cuenta de él ni en nombre ajeno. En la práctica no
representa a uno y otro de los intervinientes, deja simplemente que ellos celebren el
acuerdo.

Tampoco es comisionista porque este encarna un mandato sin representación, actúa en su

propio nombre pero por cuenta ajena y celebra el acuerdo en ejercicio del mandato. El
corredor no hace nada de eso.

Ni es un locador de servicios porque, adviértase bien, no está alquilando sus servicios sino
que el único efecto que se logra es el acercamiento de las partes que finiquitarán o no un
acuerdo. Ha brindado simplemente la facilidad para que terceros convengan lo pertinente.

Agente tampoco puede ser porque el agente si bien actúa en su propio nombre, promueve la
concertación de negocios en mérito a un mandato.

Consignatario nunca puede ser porque el corredor no recibe mercaderías en depósito para
venderlas como hace aquél.

¿Qué es, entonces, el corredor desde el punto de vista de su naturaleza jurídica? Es,
simplemente, un intermediador sin mandato que facilita a terceros la concertación de
convenciones.
2) Hacerse cargo de cobranzas y pagos por cuenta ajena o cumplir o exigir el cumplimiento
de obligaciones a cargo de los contratantes.
(Esta prohibición es un efecto del numeral anterior. Como el corredor no es mandatario no
puede, de ninguna manera, realizar lo que prescribe el numeral. Es de presumir que la
realización de actos prohibidos pudiera influir en la nulidad de la convención, pero
fundamentalmente, el corredor perderá la autorización para operar).
3) Garantizar los contratos en los cuales intervenga; ser girador, aceptante, endosante o
beneficiario de los títulos-valores negociados por su conducto y, en general, contraer
obligación extraña a su función.
(Nos remitimos brevemente al primer numeral del art. 103 respecto a que es obligación del
corredor comprobar la identidad y capacidad de los contratantes. Según disposiciones y
reglamentos que consideramos superados por el continuo crecimiento de la actividad
comercial, industrial, de servicios y otros que se colocan entre la oferta y la demanda, y que
hemos apreciado en la legislación extranjera, un requisito para el ejercicio del corretaje es
que el interesado a tiempo de solicitar su inscripción debe hacer saber -cómo, no sabemos-
el amplio y profundo conocimiento del medio comercial en el que va a trabajar lo que es
totalmente subjetivo en su apreciación, además de verificar quiénes son los que concurren a
la mediación que él ofrece, sobre lo que hemos manifestado nuestro punto de vista en
sentido negativo cuando se abordó el mencionado numeral. Los aspectos precedentes tienen
relación con el tercer numeral en el que nos hemos detenido y que viene a ratificar la crítica
en sentido de que el corredor apenas pone en contacto a los interesados y son éstos los que
corren los riesgos pertinentes respecto a identidades, mercaderías, bienes en general motivo
de transferencia, sin que el corredor tampoco tenga que poseer un conocimiento profundo
del medio comercial -no sabemos en qué sentido- porque el corredor nunca puede
garantizar la solvencia de las partes que contratan y como seguramente son decenas las
personas que diariamente acuden a él, difícilmente podrá percatarse de características
específicas de determinado negocio. No puede garantizar los contratos, porque no
interviene en ellos, porque no conoce a las partes y si al tiempo del acercamiento el
corredor ha solicitado cédulas de identidad -suficiente para acreditar la identidad- bien
sabemos que todos los segundos del tiempo en el mundo, en cualquier latitud, se los
falsifica o altera. Cuando se pide al corredor que verifique la identidad de las partes,
pareciera que se le estuviera imponiendo certificaciones sobre ese particular que no le
compete en absoluto.
El corredor está al margen de las operaciones y no puede, en consecuencia, garantizar los
contratos y menos intervenir en la firma de escrituras u otros documentos, como se exige en
ciertas latitudes en las que es menester la firma del corredor para denotar con ello que la
convención se verificó en su oficina. Esta disposición está totalmente fuera de lugar. Si una
persona firma un documento es porque interviene en él bajo alguna calidad: comprador,
vendedor, garante caucionante. La firma del corredor está demás como está demás en los
títulos-valores que se han debido girar, aceptar, endosar y/o negociar con letras de cambio,
v. gr.).
4) Formar sociedad, salvo la de ser titular de acciones de sociedades, sin poder ser director
o administrador de ellas.
Este numeral induce a ciertas confusiones. ¿Quién puede ser corredor? Cualquier persona
que cumpla con los requisitos impuestos por el reglamento. Esa persona puede ser una
persona física o una colectiva, es decir, una sociedad comercial constituida con objeto de
dedicarse al corretaje. Se sostiene que el corredor es una persona en la que los terceros
confían en la realización de sus negocios; habría un intuitus personae, de manera que por
ese motivo no sería factible constituir una persona societaria que jamás puede ser objeto de
intuitus personae porque esa persona vive gracias al trabajo de sus administradores que
pueden ser hoy unos y mañana otros.
Nuestra ley admite expresamente la posibilidad de constituirse una sociedad comercial con
objeto de realizar actividades de corretaje, de suerte que quien sea corredor puede ser una
persona física o una persona colectiva.
El sentido del numeral se refiere a que el corredor no puede formar o ser socio de otra
sociedad del mismo objeto, pero puede ser accionista de una sociedad por acciones que
tenga por objeto el corretaje. Si así fuera no puede conformar el directorio. El numeral,
entonces, dice que puede y que no puede).
5) Comprar para sí las mercaderías, bienes o valores que se negocien por su conducto.
6) Incurrir en las demás prohibiciones impuestas por ley o el reglamento respectivo" (art.
104).

32. ALCANCE DEL CORRETAJE

Como habrá apreciado el lector hemos hollado un terreno no muy frecuentado. El corretaje
en nuestro país no es una actividad de primer orden por diversas razones que no son del
caso analizar aquí, pero que se refieren fundamentalmente a la escasa posibilidad de ahorro
de la población. Si una familia construye su casa se queda de por vida con ella y sirve
todavía a hijos y nietos que tienen asegurado un techo. Con los vehículos sucede otra cosa
parecida. En otras latitudes la compra de un inmueble vivienda se produce con tal
frecuencia que una familia adquiera una y tres o cuatro años después la vende para comprar
otra mejor y así sucesivamente. En estos casos el corretaje ofrece un servicio impecable y
útil porque es al corredor al que concurrirá el interesado y no a otra parte, porque allí se
concentra la oferta y demanda de inmuebles en este caso.

Como el hecho no es frecuente en nuestro medio, no existe la costumbre de recurrir al

corretaje que, como se desprende, ofrece una posibilidad inmejorable para concretar una
transferencia sin perder el tiempo.

Nos hemos detenido excesivamente quizás en el instituto porque el Código se ocupa de él

con algún detalle, dedicando gran parte de la regulación legal a un tipo específico de
corretaje, el de seguros.

33. Corredor de seguros

Tenemos un marco referencial apreciable. Lo dicho sobre el corretaje de inmuebles, v. gr.,

vale también para el seguro comercial que constituye una actividad de tintes no muy
expansivos por semejantes motivos y otros que serán vistos cuando se analice
específicamente el seguro comercial, actividad que en ciertas economías capitalistas,
adquiere una importancia trascendental. En países de economías estancadas -aunque
despectivamente se los llame países en vías de desarrollo, aparentemente para no
ofenderlos- el seguro comercial constituye un espejo de dicho empantanamiento. Esto muy
al margen.

No obstante lo dicho, el corretaje de seguros es una actividad legislada por el Código. El

seguro comercial como cualquier otra de la materia, requiere la cooperación de ciertos
auxiliares que son los corredores de seguros precisamente, los que como fácilmente nos
damos cuenta, promueven el acercamiento entre el cliente y la compañía aseguradora para
que ambas partes suscriban el contrato de seguro llamado también póliza, sobre los riesgos
pertinentes.

"El corredor de seguros se encarga, de manera habitual, de ofrecer seguros, promover la

celebración de tales contratos y gestionar su renovación. Se distingue del agente de seguros
en que este último se halla sujeto a una relación de dependencia con el asegurador,
conforme a reglamentación especial" (art. 105).

El corredor de seguros debe someterse a las disposiciones reglamentarias, requisitos y

demás normas que regulan su actividad.

34. MARTILLEROS O REMATADORES

El martillero o rematador es otro comerciante intermediario entre la oferta y la demanda de

bienes, que se encarga de acercar a compradores y vendedores de manera similar que el
corredor pero bajo una modalidad diferente.

Antes de abordar el detalle referente a su actividad, vale la pena decir algo sobre el instituto
del remate del cual el martillero forma parte.

35. El remate

No creemos que nadie no tenga una idea de un remate. Se llama también subasta o
almoneda y consiste en que personas interesadas concurren a un sitio para adjudicarse uno
de los bienes que otra persona transfiere al rematador, previo ofrecimiento de un precio
tope al cual no pueden concurrir otros intervinientes.

Como una curiosidad solamente daremos alguna referencia al origen de las palabras subasta
y almoneda. Cuéntase que la palabra subasta proviene del latín sub asta venditio. El asta era
una expresión de autoridad consistente más o menos en una especie de lanza que se
colocaba en ciertos sitios para denotar con la presencia de ella, la venta del botín que
obtenían los soldados de la antigua Roma. O también un asta que representaba la fuerza
pública con la que se presidían actos de venta pública de bienes al mejor postor, de suerte
que la operación se realizaba bajo el asta o subasta. La palabra almoneda vendría del árabe
munada, gritar. Colígese, entonces, que como sabemos, en un remate el rematador grita la
mercadería que se vende -si bien la ley no manda que grite sino que hable claro- para que
un tercero se la adjudique.

Hay tres clases de remate. El remate judicial que como bien sabemos, es el resultado de un
trámite procesal al cabo del cual los bienes de los que el deudor ha sido despojado, son
ofrecidos en remate para que terceros puedan adjudicárselos a los efectos de pagar con el
producto de la adjudicación las obligaciones reclamadas y no pagadas antes por el
insolvente. Ha existido una autorización judicial para procederse en esa forma.

Otro es el remate administrativo al que recurren las entidades del sector público que desean
castigar o transferir algunos bienes de su propiedad, previo trámite y autorización de los
órganos de la institución y de la entidad contralora fiscal.

El tercero es el remate comercial del que nos interesa su protagonista: el martillero.

"Martillero o rematador es la persona natural o jurídica que se dedica habitualmente a

vender en subasta pública, al mejor postor, bienes de toda especie que con tal objeto le son
encomendados (art. 110).

El rematador puede ser una persona física o una sociedad comercial constituida con tal
objeto para la venta de cualquier bien sea mueble o inmueble, corpóreo o incorpóreo.

36. Requisitos

Son tres los requisitos básicos para que el rematador pueda ejercer válida y legalmente su
actividad:
1) Inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.
2) Inscripción en la Municipalidad de donde obtendrá la matricula correspondiente que le
autorizará el ejercicio de la actividad, y
3) Disponer de un local en el que se exhiba la mercadería y donde se verifique el acto del
remate propiamente.

Ha podido verse en este caso también que suélese exigir como requisito el conocimiento de
la plaza por parte del rematador, es decir, de la plaza donde va a realizar sus actividades.
Esta exigencia es acreditada generalmente con un certificado domiciliario que acredite que
vive en tal ciudad por lo menos un año más. Ignoramos otra forma de acreditar el
conocimiento de la plaza (certificados de la Renta, de la Alcaldía, tal vez).

37. Mecanismo

Está en el Código prolijamente descrito el acto del remate, de manera que sin entrecomillar
abordaremos los arts. 113,114,115 y 122.

Está dicho que el rematador venderá al mejor postor los bienes que le hayan sido
encomendados o entregados por quienes desean deshacerse de ellos. Estos bienes serán
expuestos con la debida anticipación describiéndose lo pertinente para despertar el interés
de los compradores. Un reglamento se ocupará de normar estos aspectos.

La persona que desee vender sus cosas más que no quisiera hacerlo personalmente por los
motivos que tenga, recurrirá al rematador y las entregará para su venta o subasta, previo
acreditamiento fehaciente de su derecho de propiedad. Por ningún motivo el rematador
recibirá los bienes ni los venderá si no se ha acreditado el derecho de disposición del
interesado. El motivo es obvio: puede tratarse de bienes robados.

Reunidos los suficientes bienes o en los términos que sean menester, previos los avisos del
caso y la publicidad que estimule a compradores a concurrir al remate, el día y hora
señalados, el rematador ocupa su sitio de manera que a la vista de los interesados
comenzará a ofrecer lo que le ha sido depositado, anunciando el estado y características de
los bienes objeto del remate. Tendrá que hacerlo de viva voz -puede usar elevadores de la
voz- y en forma inteligible, invitando al público a hacer posturas, es decir, ofertas respecto
del precio para lo que se habrá convenido una base mínima si acaso así dispuso el oculto o
visualizado titular. Hay un requisito legal sobre el particular. Si ha habido una sola postura
el remate no puede ser suspendido por ningún motivo. Si hubo sólo una postura y ninguna
otra más, el adjudicatario se hace del bien seguramente sobre la base mínima establecida. Si
por el contrario, los interesados son varios, el precio podrá subir hasta que sólo quede un
interesado. Es usual que el rematador sea una hábil persona para este tipo de operaciones de
compraventa.

El nombre de martillero viene de una prescripción legal también: que cuando se adjudica el
bien al que mejor pagó se hace saber tal circunstancia mediante el golpe de un mazo o
martillo en favor del último y mejor postor.

Adjudicado el bien, es decir, vendido -nuestro Código usa indistintamente los términos
venta y adjudicación- el comprador o adjudicatario pagará al contado la cuantía a la
conclusión del remate y el martillero le extenderá el comprobante respectivo que le servirá
como título de propiedad suficientemente legal.

El comprador puede pagar al contado o concedérsele un crédito por un tiempo máximo de

tres días establecido por la ley.

El suceso consiste en lo siguiente. Cuando el adjudicatario ha obtenido la buena pro (viene

de la mejor propuesta aceptada) ha adquirido el derecho sobre la cosa y ahora tiene que
pagar, pero si no puede hacerlo inmediatamente, la ley le permite pagar en ese momento -
en el del remate- el diez por ciento del valor del bien rematado, otorgándosele un plazo
fatal de tres días a partir del remate para pagar el saldo, sin que sea necesario que medie
requerimiento de ninguna clase para que lo haga en dicho término. Vencido el plazo, sin
que hubiera cumplido con su obligación de pagar, la adjudicación queda sin efecto
perdiendo el adjudicatario, sin reclamo alguno, el depósito efectuado que se consolidará a
medias entre el dueño del bien y el rematador.

Digamos de pasada lo que sucede especialmente en los remates judiciales. Hemos dicho
que puede haberse llegado al trance del remate de bienes del deudor. Este, sin embargo, no
desea perderlos por ningún motivo. Para evitar ello recurre a una tercera persona a la que se
denomina palo blanco, según las expresiones usuales de la comunidad, la que concurre al
acto del remate sin hacer saber que lo hace por cuenta del deudor. Deposita en notaría el
porcentaje estipulado -en los remates judiciales dicho porcentaje se deposita antes del
remate y no después como en el caso del remate comercial o remate privado como también
se llama- e interviene en la puja junto a otros interesados en hacerse adjudicar un inmueble,
v. gr. Si la cosa en el supuesto tiene un valor real de Bs 1.000.- algún interesado podrá
hacer subir el precio hasta Bs 1.100.- en el mejor de los casos; pujar por un precio mayor
seguramente no le convendría. Pero el palo blanco puede hacer subir el precio hasta precios
astronómicos con objeto de evitar que terceros se adjudiquen el inmueble o los bienes en
remate. Adjudicado al palo blanco el inmueble, el notario le previene que tiene tres días de
plazo para pagar el saldo. Como se trataba de evitar una venta judicial, el palo blanco no
aparece nunca más por la notaria, no paga el saldo, pierde el depósito pero ha evitado la
adjudicación lo que seguramente permitirá al deudor ganar tiempo hasta el subsiguiente
remate.

Lo dicho puede aplicarse también en el remate comercial, si bien la posibilidad no es muy

admisible; uno nunca sabe, sin embargo.

38. Obligaciones de los martilleros

Están obligados a:
1) Adjudicar el bien objeto del remate a una persona que haya hecho postura en forma
clara, apreciable y de viva voz. Si no lo hiciera el rematador será multado con una suma
igual al valor del objeto adjudicado. La sanción la impondrá la autoridad municipal, sin
perjuicio de levantarse diligencias de policía judicial.
2) Rendir cuentas al comitente en el plazo de tres días y a pagarle el saldo líquido en el
plazo máximo de cinco días. Incumplidos los plazos señalados el rematador es considerado
moroso sin que el comitente hágalo declarar judicial o extrajudicialmente, a los efectos de
que aquél pueda demandarlo ejecutivamente sin perjuicio del resarcimiento de los daños
que se hubieran ocasionado.
3) Prestar fianza ante la municipalidad en una cuantía que será fijada por esa repartición. La
fianza servirá, en su caso, para las responsabilidades a que hubiere lugar. Este aspecto será
reglamentado por las municipalidades.
4) Llevar los siguientes libros:
"1) De consignaciones, donde se anotará por orden de fechas los bienes, mercaderías o
especies que reciba, con indicación de la cantidad, peso o medida y otras características, así
como el nombre y domicilio de la persona por cuya cuenta deba rematarse y el precio
estimativo.
2) De ventas, en el cual se registrarán, específicamente, los bienes, mercaderías o especies
vendidas, indicándose que se hace por cuenta y orden del comitente, en nombre del
comprador, su domicilio y el precio, y
3) De cuentas corrientes, entre el rematador y cada uno de los comitentes. Los tres libros
mencionados tendrán el mismo valor probatorio que los libros de contabilidad, si son
llevados con los requisitos y formalidades de ley" (art. 116).

Al margen de las responsabilidades que la ley asigna al rematador, se le impone también las
prohibiciones que ella consigna para el corredor, y se aplicarán en lo conducente, en forma
supletoria, las disposiciones del mandato.
39. Honorarios

El martillero tiene derecho a una remuneración que no excederá del diez por ciento del
valor de la venta, porcentaje en el que están incluidos los gastos de publicidad, almacenaje
y otros pertinentes que como se aprecia no es un porcentaje alto si se considera que el
martillero realizará una adecuada publicidad que le permita vender lo que se le ha
encomendado que transfiera a terceros.

Tiene esto que ver con el costo del bien puesto en subasta. El interesado o titular del bien
consignará el valor base al que se añadirán los gastos precedentes por si se realice una
adjudicación sobre la base únicamente. Puede convenirse también, según los casos, que los
gastos de almacenaje, seguridad o tiempo que resulte más o menos prolongado hasta el
remate, sean de cuenta del comitente. Mientras no exista una reglamentación arancelaria se
estará a la breve prescripción anotada.

Es de considerar, además, que el remate puede fracasar por ausencia de postores, es decir,
por falta de interés en adjudicarse los bienes puestos en oferta. Como no se produce la
venta y el martillero realizó lo conveniente para su verificativo, el comitente deberá pagar
no el porcentaje señalado porque no hubo venta pero lo que se llama una falsa comisión a
convenirse entre partes. Si no hay acuerdo se recurrirá a peritaje.

40. Carácter jurídico

Tres consideraciones puédense realizar en torno al carácter del martillero, es decir, respecto
a cómo realiza su especifica función.

Puede actuar por cuenta y en nombre de sus comitentes en cuyo caso adquirirá la de
mandatario porque el respectivo procedimiento de publicidad hará conocer a terceros la
contemplatio domini, o sea, el hecho de que está actuando por cuenta de otro cuyo nombre
es invocado en el acto del remate o en los modos de publicidad adoptados.

Cuando actúa sin hacer conocer el nombre del titular -porque como se recordará el
martillero ha verificado previamente el derecho de propiedad del comitente- adquiere el
carácter de comisionista porque además, el dueño de los bienes no se encuentra en el sitio
donde se verifica el remate. En el caso diferente del mandato, el titular está presente en el
acto y su nombre es conocido por los circunstantes porque el martillero lo invoca.

A la circunstancia de que no se encuentren los dueños en el lugar de la subasta, la ley

considera también al martillero como consignatario.

Digamos finalmente que el martillero puede incurrir en cesación de pagos a los efectos de
su declaratoria judicial de quiebra. La quiebra del martillero y del corredor, se considera
fraudulenta, siempre que no se pruebe lo contrario.

41. CONTRATO DE AGENCIA

El contrato de agencia implica la existencia de un agente, es decir, de una persona que actúa
por otra en determinadas zonas promoviendo para aquélla la concertación de negocios ya
sea dejando a las partes concluir un contrato o terminándolo por su cuenta, en el marco del
contrato de agencia.

El agente es un representante de los negocios de un tercero. Su trabajo puede encontrarse

dentro de una circunscripción común o en otra ciudad o país. Corre por cuenta del agente su
instalación como comerciante -actúa en nombre propio o ajeno y por cuenta y en interés
comunes- ofreciendo el negocio establecido y registrado que tiene a su nombre como
comerciante autónomo sin dependencia de nadie, con su propio personal, oficinas y otras
dependencias gozando por ello de una retribución establecida en el contrato que constituye
generalmente una comisión o porcentaje por cada operación. Aparte de la comisión
obtenida por la concertación de un negocio los gastos de agencia corren por cuenta del
representado, quien, no obstante, habrá ahorrado algunas sumas de dinero por el hecho de
encargar sus negocios a un agente en una zona o ciudad determinadas, evitándose así
desgajar de la empresa una sucursal con el costo que ello implicaría.

Respecto a su remuneración, la ley otorga privilegio al agente y autoriza a retener los

bienes que le hayan encomendado para una finalidad determinada, en el monto equivalente
a su retribución no pagada. En el contrato ha debido consignarse lo atinente a esta
situación, porque el Código dice que puede ejercer el derecho de retención ...hasta la
cancelación del monto debido", lo que no puede ser indefinido. Para el caso se estará a lo
que el juez disponga o sobrevendrá la prescripción según la modalidad que pueda ser
aplicada.

"El agente de comercio es, como bien dice Rotondi, un productor de clientela y de
negocios. Por su forma de actuar, se asemeja al corredor; pero difiere sustancialmente de él,
en que este último está en libertad de prestar o no su propia actividad al comitente, en tanto
que el agente está obligado a prestarla en virtud del contrato de agencia que lo liga con el
comerciante en forma estable" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 560).

Es típica, en realidad, la actuación del agente. Es bien conocido que un comerciante

establecido en una ciudad sea agente de otro o de un empresario. El agente como tal ofrece
al público el servicio o la mercadería producidos por aquél y quien concurre a lo del agente
podrá concluir con él la operación. Es usual que al cliente, además, no interese gran cosa la
existencia del contrato de agencia o que cierto comerciante actúe por otro; lo que desea es
un buen servicio, si bien el contrato tiene efectos internos y externos. En todo caso, en
mérito al contrato el agente o representante de negocios puede concluir la operación o dejar
hacerlo a las partes interesadas culminando así su labor intermediadora.

"Por el contrato de agencia o representación de negocios, un comerciante asume, en forma

independiente y estable, el encargo de promover o explotar negocios en determinado ramo
y dentro de una zona prefijada del país, como intermediario de otro empresario nacional o
extranjero, con libertad para dedicarse a cualquier otra actividad comercial" (art. 1248).

El concepto transcrito del Código nos permite analizar algo más.

El contrato de agencia implica la existencia de un agente, es decir, de una persona que actúa
por otra en determinadas zonas promoviendo para aquélla la concertación de negocios ya
sea dejando a las partes concluir un contrato o terminándolo por su cuenta, en el marco del
contrato de agencia.

El agente es un representante de los negocios de un tercero. Su trabajo puede encontrarse

dentro de una circunscripción común o en otra ciudad o país. Corre por cuenta del agente su
instalación como comerciante -actúa en nombre propio o ajeno y por cuenta y en interés
comunes- ofreciendo el negocio establecido y registrado que tiene a su nombre como
comerciante autónomo sin dependencia de nadie, con su propio personal, oficinas y otras
dependencias gozando por ello de una retribución establecida en el contrato que constituye
generalmente una comisión o porcentaje por cada operación. Aparte de la comisión
obtenida por la concertación de un negocio los gastos de agencia corren por cuenta del
representado, quien, no obstante, habrá ahorrado algunas sumas de dinero por el hecho de
encargar sus negocios a un agente en una zona o ciudad determinadas, evitándose así
desgajar de la empresa una sucursal con el costo que ello implicaría.

Respecto a su remuneración, la ley otorga privilegio al agente y autoriza a retener los

bienes que le hayan encomendado para una finalidad determinada, en el monto equivalente
a su retribución no pagada. En el contrato ha debido consignarse lo atinente a esta
situación, porque el Código dice que puede ejercer el derecho de retención ...hasta la
cancelación del monto debido", lo que no puede ser indefinido. Para el caso se estará a lo
que el juez disponga o sobrevendrá la prescripción según la modalidad que pueda ser
aplicada.

"El agente de comercio es, como bien dice Rotondi, un productor de clientela y de
negocios. Por su forma de actuar, se asemeja al corredor; pero difiere sustancialmente de él,
en que este último está en libertad de prestar o no su propia actividad al comitente, en tanto
que el agente está obligado a prestarla en virtud del contrato de agencia que lo liga con el
comerciante en forma estable" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 560).

Es típica, en realidad, la actuación del agente. Es bien conocido que un comerciante

establecido en una ciudad sea agente de otro o de un empresario. El agente como tal ofrece
al público el servicio o la mercadería producidos por aquél y quien concurre a lo del agente
podrá concluir con él la operación. Es usual que al cliente, además, no interese gran cosa la
existencia del contrato de agencia o que cierto comerciante actúe por otro; lo que desea es
un buen servicio, si bien el contrato tiene efectos internos y externos. En todo caso, en
mérito al contrato el agente o representante de negocios puede concluir la operación o dejar
hacerlo a las partes interesadas culminando así su labor intermediadora.

"Por el contrato de agencia o representación de negocios, un comerciante asume, en forma

independiente y estable, el encargo de promover o explotar negocios en determinado ramo
y dentro de una zona prefijada del país, como intermediario de otro empresario nacional o
extranjero, con libertad para dedicarse a cualquier otra actividad comercial" (art. 1248).

El concepto transcrito del Código nos permite analizar algo más.

42. Agencia múltiple

Es usual que un comerciante se establezca legalmente y trabaje sólo como agente de otro u
otros de la localidad, del país o del exterior. La suscripción del contrato de agencia no
importa que el comerciante -típicamente calificado comerciante- no se dedique a otras
actividades; puede hacerlo en la más absoluta libertad, salvo que promueva o explote dentro
de la zona que se le ha asignado productos o servicios de otras empresas competidoras de
aquélla para la que firmó el acuerdo. Esto, salvo pacto en contrario, como se comprenderá.
De igual modo, salvo acuerdo diverso, el agente no puede utilizar los servicios de otros
agentes -que vendrían a ser subagentes del empresario- de la circunscripción que se
dediquen a similares actividades en el marco de la competencia empresarial o negocial.

Es habitual también que una empresa o comerciante local actúe por otro u otros extranjeros.
Basta ver para percatarse de ello los anuncios publicitarios de ciertas empresas que hacen
saber a terceros que son agentes y representantes de tales compañías extranjeras y que
pueden contratar con el agente, quien habrá suscrito el respectivo contrato previo en el que,
sea que se trate de un contrato de agencia con otros comerciantes nacionales o extranjeros,
habranse consignado las facultades respectivas, el tiempo de duración, la zona o zonas a
cargo del agente, el régimen de los precios, las condiciones en las que contratará con
terceros, la permisión, en su caso, de representar a otras empresas de ramo similar, sin
perjuicio del otorgamiento de poderes generales o especiales si el contrato no se eleva a la
categoría de escritura pública.

Para unos y otros, en todo caso, rige la ley boliviana.

Como es fácil colegir, el contrato debe ser inscrito en el Registro de Comercio y Sociedades
por Acciones.

43. Deberes del agente

"El agente de negocios está obligado al cumplimiento de los siguientes deberes:

1) Cumplir con el encargo encomendado conforme a las instrucciones recibidas.
2) Hacer conocer al representado las informaciones acerca de las condiciones del mercado
en la zona signada y las que sean útiles para que aquél pueda apreciar la conveniencia de
cada negocio.
(El numeral hay que desdoblar en dos partes. Puédese apreciar primero una oferta para la
celebración del contrato, con la que el futuro agente incita al titular de una empresa a la
suscripción del contrato para la venta de sus productos mediante el agente o para que sirva
simplemente como mediador. Apreciadas las condiciones el empresario resolverá lo
pertinente. En segundo lugar, suscrito el contrato, el agente tiene que hacer conocer
periódicamente las vicisitudes de los negocios para continuarlos o suspenderlos conforme
los términos del contrato relacionados con este numeral).
3) Cobrar los créditos del representado solamente cuando estuviera autorizado
expresamente para ello; en caso contrario, no podrá hacerlo bajo ninguna circunstancia.
(Esta es una previsión sobre todo para el cliente. Si el agente ha anunciado su calidad de tal
y vende un automóvil, v. gr., no está demás que el interesado solicite -está en su derecho- la
documentación que acredite que el agente con quien trata se encuentra facultado para
recibir dineros porque corre el riesgo de pagar dos veces. En aplicación de la última parte
del numeral, sin embargo, podrá caber la acción penal correspondiente contra el agente que
se extralimitó en delicadas funciones como las de recibir dineros).
4) Rendir cuentas de todos los negocios encomendados, dentro de las épocas previstas.
(Este aspecto debe ser meticulosamente convenido en el contrato. Es del caso detenerse a
considerar que frente a la posibilidad de que el agente disponga de mercadería para la
venta, v. gr., habrase convenido en las seguridades que el representado exija porque el
rendir cuentas no quiere decir simplemente elaborar documentos y liquidaciones sobre los
negocios, sino pagar dineros respaldados con comprobantes. En todo caso, es opción del
empresario representado exigir rendiciones de cuentas, es decir, entregas de depósitos de
dineros en el momento que requiera, sin perjuicio de realizar las verificaciones contables y
de auditoría del caso en gala de la buena fe en la ejecución de los negocios).

En todo caso le está prohibido modificarlos precios fijados por su representado, conceder
créditos, descuentos, rebajas o prórrogas de plazo, sin autorización previa (art. 1254).

44. Terminación del contrato

"Son causas de terminación del contrato de agencia:

1) El incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato respectivo, por
cualquiera de las partes.
2) Cualquier acto u omisión del volumen de negocios encomendados al agente de acuerdo a
lo previsto en el contrato.
3) La disminución ostensible del volumen de negocios encomendados al agente de acuerdo
a lo previsto en el contrato.
4) La quiebra, muerte, incapacidad o inhabilitación, así como la cesación de actividades de
cualquiera de las partes contratantes.
5) Por vencimiento del plazo, salvo prórroga o renovación" (art. 1255).

45. DISTINCION

Cabe todavía una otra distinción respecto del término "agencia".

El agente o representante de negocios es el que ha sido descrito en sus fundamentales

actividades. Es un comerciante matriculado que recibe encargos de otros para la realización
de negocios con terceros en el marco de un contrato.

Agencia también se denomina, sin embargo, a un desmembramiento de la empresa como

cuando resuelve llevar su sitio de ventas a otra zona en la localidad o en otra ciudad, con su
propio personal dependiente. Será también una agencia pero con características diferentes
porque se trata de personal que actúa en nombre, por cuenta e interés ajenos. El uso del
término es indistinto; lo apropiado y reglamentado legalmente, sin embargo, es el instituto
que acabamos de describir.

46. COMISIONES

La comisión es una actividad de dimensiones más bien reducidas en las prácticas

comerciales. Importa igualmente la existencia del llamado comisionista.

El comisionista es un comerciante matriculado, típicamente intermediario entre la oferta y

la demanda de bienes, que actúa por cuenta ajena y en sus propio nombre. Su
intermediación generalmente no está referida el hecho de representar a otro u otros
comerciantes o empresarios -aun cuando ello no está excluido- como en los casos
precedentes, sino que acuden a él cualesquier personas que desean vender algo, sin que su
nombre figure o aparezca en la convención que el comisionista celebre con terceros
interesados, o bien personas que deseen encomendarle otra delegación o encargo como
comprar algo o realizar otro acto de comercio genérico, sin que su nombre aparezca
tampoco en la relación.

La comisión es un mandato sin representación, por el cual el comisionista contrata con

terceros a su propio nombre, pero por cuenta de su comitente, la ejecución de un acto o
negocio mercantil" (art. 1260). La precedente constituye la naturaleza jurídica de la
comisión, enmarcada en el concepto tomado del Código.

En el marco de la genérica prescripción el comisionista puede recibir cualquier encargo aun

otro diferente de la compraventa, cualquier mandato, en suma.

47. Ejecución de la comisión

La comisión es consensual; el comisionista, por ello, puede aceptar cualquier encargo

expresa o tácitamente según la peculiaridad del negocio y las instrucciones recibidas de las
que no puede apartarse por la responsabilidad de los daños y perjuicios a que puede dar
lugar. Como se trata de un contrato consensual, no obstante, y dado que no consten por
escrito algunas indicaciones pertinentes al caso, "A falta de tales instrucciones o ante la
imposibilidad de recibirlas a tiempo o si hubiera sido autorizado para obrar a su arbitrio u
ocurriese un suceso imprevisto, podrá ejecutar el encargo obrando conforme a la prudencia,
cuidando del negocio como propio" (art. 1263, párrafo tercero).
La aceptación tácita está reglamentada igualmente por el Código. El comisionista puede o
no aceptar el encargo que el comitente le haga. Si lo acepta, lo hará por escrito o
verbalmente o bien recibida la oferta o encargo se asumirá una responsabilidad por
aceptación tácita cuando háyasela recibido la comisión no la rechaza de inmediato o dentro
de los tres días siguientes al de su recepción si el comitente no reside en el lugar. El rechazo
se hará conocer por la vía más conveniente sobre todo a efectos de interpretar el rechazo
"de inmediato" porque si no lo hiciera así responde por los daños ocasionados por su
tardanza. Y "Aun cuando el comisionista rehuse la comisión encomendada, no estará
dispensado de realizar gestiones necesarias para la conservación de los efectos o valores
remitidos por el comitente, hasta que éste provea nuevo encargado, sin que esto implique
aceptación tácita de la comisión" (art. 1261, cuarto párrafo). Recibida una mercadería, en
otras palabras, y producido el rechazo inmediato, no hay aceptación tácita ni obligación de
conservarla lo que puede implicar gastos que correrán por cuenta del comitente.

48. Modalidades

Podemos considerar dos modalidades de comisión partiendo del supuesto referente a que la
relación se establece como es usual entre el comitente y el comisionista.
1 ) Una tercera persona puede actuar a nombre de otra y encargar al comisionista
determinado negocio, quien lo ejecutará previa verificación del mandato, de suerte que la
relación se establezca directamente entre el interesado y el comisionista marginándose de
ella al eventual intermediario.
2) El comisionista puede actuar en nombre o por cuenta del comitente en el marco de la
contemplatio domini, es decir, haciendo saber a terceros que lo hace por otra persona en
cuyo caso de las obligaciones y efectos el comisionista se excluye. Esta es una modalidad
que sobresale de la actividad corriente del comisionista porque es acostumbrado que
contrate en nombre propio sin declarar que lo hace por cuenta de otro, si bien su actividad
se la presume necesariamente intermediaria por la naturaleza de la comisión. En el caso que
comentamos resulta un simple mandatario comisionista con facultad expresa -así habráse
convenido en el contrato- de hacer saber que actúa por otro.
Lo que sí constituye rasgo común es que el comisionista es una especie de monitor que
debe llevar a cabo la delegación en forma personal sin recurrir a terceros para hacerlo, salvo
autorización del comitente. Otra cosa es que el comisionista cuente con personal bajo su
dependencia; lo que se quiere es que no recurra a otro comisionista o corredor, v. gr., para
verificar el trabajo. Puede, sin embargo, recurrir a rematadores o a las bolsas -mediante sus
corredores o agentes- para la venta de las mercaderías o bienes en general que le hayan sido
encomendados, en los siguientes casos:
"1) Cuando se haya producido una alteración que haga necesaria su venta para salvar parte
de su valor;
2) Cuando el valor presunto de los mismos no alcance a cubrir los gastos que deba realizar
en su devolución;
3) Si dentro de un tiempo prudencial, a partir del aviso de rechazo del encargo, no recibe
instrucciones del comitente acerca de la designación de un nuevo encargado.
En los casos citados si fuera posible y hubiera tiempo para ello, debe consultarse
previamente al comitente.
El producto líquido obtenido de la venta, deducidos los gastos legítimos y su comisión, será
remesado al comitente por intermedio de un banco o depositado a su disposición,
enviándosele el comprobante respectivo.

49. Obligaciones del comisionista

Las resumiremos.
1) Cumplir leyes, reglamentos, el mandato así como las instrucciones recibidas.
2) Informar oportunamente de los negocios para continuar, modificar o revocar el mandato.
3) Rendir cuentas documentadas conforme lo pactado. Si se demorare responderá los
intereses correspondientes.
4) Verificar las mercaderías recibidas conforme las notas de remisión.
5) Preservar los bienes recibidos evitando su pérdida. No responde si la cosa se deteriorare
o perdiere por vicio propio o caso fortuito.
6) Contratar un seguro por los riesgos a que estén expuestos los bienes.
7) Transportar bienes mediante los contratos de transporte respectivos.
8) Abstenerse de comprar lo que se le entregó para vender ni vender lo que se le encargó
comprar, salvo acuerdo diverso.
9) Diferenciar los bienes de la misma especie recibidos de distintos titulares
distinguiéndolos con una marca.
10) Asumir los riesgos de cobranza cuando sin autorización haya concedido préstamos o
ventas a plazos, salvo acuerdo contrario.
11) Indicar al comitente los nombres de los compradores, si así se hubiere pactado.
12) Actuar diligentemente en la cobranza de créditos que le haya sido encomendado.
13) Llevar cuentas separadas para el caso de recibir encargos de varios comitentes.
14) Pagar intereses si acaso diera uso distinto a los fondos recibidos del comitente, sin
perjuicio de la acción penal a que pueda someterse.
15) Verificar la autenticidad del último endoso, si hubiera, cuando se le encomiende vender
títulos-valores.

50. Derechos del comisionista

Son tres básicos:

1) Percibir un emolumento por su trabajo. En caso de desacuerdo sobre el monto se
recurrirá a un peritaje.
2) Retener los bienes recibidos o adquiridos mientras le sea pagada la comisión. No puede
ser desposeído de ellos sin el previo pago.
3) Evitar el embargo y/o secuestro de los bienes dados en comisión por parte de sus
acreedores.
51. CONCLUSION DE LA COMISION

La comisión termina por muerte o inhabilidad del comisionista. Continúa, sin embargo, a la
muerte o inhabilidad del comitente en cuyo caso sus herederos ratificarán su confianza al
comisionista o revocarán el mandato. Esta una opción atribuida a aquéllos.

Termina también por decisión unilateral del comitente en cualquier tiempo, previo
reconocimiento y pago de la comisión a que tiene derecho aquél.

52. CONSIGNACIONES

La consignación es una modalidad de la comisión con la diferencia de que en la

consignación, el consignatario se obliga específicamente a vender y no a recibir encargos
diversos como en el caso de la comisión en la que, sin embargo, la venta de bienes es un
rasgo connotado.

"La consignación es una forma de mandato por la cual una persona contrae la obligación de
vender mercaderías u objetos a nombre y por cuenta de otra, previa la fijación de su precio
o conforme se haya convenido" (art. 1290).

Según algunos autores esta figura jurídica resulta subsumida en la comisión. Nuestro
Código la ha desgajado otorgándole una categoría distinta sobre la base de la distinción
anotada referente a la venta de bienes. Las normas aplicables a la consignación, por lo
demás, son las que se utilizan en la sección destinada a la consignación.

53. DERECHO COMERCIAL

Por lo dicho atrás en relación con el pensamiento de Manuel García Morente, no hemos
abordado como es usual, la cronología del Código de Comercio porque preferimos analizar
primeramente los principales institutos de dicho compilado para detenernos posteriormente
en la consideración de qué es el Derecho Comercial. De haber procedido así, el instituto de
las sociedades comerciales habría sido colocado en otro sitio y tendríamos que comenzar
por áridas lecciones que impiden un razonamiento porque se trataría simplemente de
aprehender de memoria conceptos que pueden ser abordados de otra manera, como tenemos
dicho.

No abordamos las preguntas que seguramente han sido planteadas tiempo ha. No
responderemos por el momento, a cuestiones como ¿Qué materia jurídica es el objeto de
este manual? ¿Qué es el Derecho Comercial? ¿Qué son los actos de comercio? ¿Qué es el
Derecho Empresarial? o finalmente ¿Quiénes son los comerciantes y qué es el comercio?
Habremos de absolverlas al final cuando háyanse analizado los principales institutos
disciplinados por el Código de Comercio.
Dejamos esta explicación que la encontramos justificada realizar en este momento.

BOLSA DE VALORES

1. ESTRUCTURA

Nuestro Código ofrece en el Título Tercero el tema referente al mercado de valores, bolsas
y otros intermediarios.

Se trata de un instituto prolijamente reglamentado en otras latitudes porque constituyen un

excelente y asombroso mecanismo, el de la bolsa de valores, para facilitar el
funcionamiento de las denominadas operaciones bursátiles. Esa meticulosidad se justifica
plenamente si consideramos -tomando dos ejemplos que tenemos a la mano- que en la
República Argentina existen alrededor de cuarenta mil sociedades anónimas mientras que
en Chile su número se aproxima a las treinta mil. Como dijimos antes las sociedades
anónimas en Bolivia pueden ser contadas casi con los dedos; excluyendo a los bancos y a
las empresas de seguros, nos quedaríamos con pocas sociedades comerciales de aquel tipo.

El Código de Comercio se ocupa del tema porque es parte de la materia de comercio o, en

otras palabras, porque constituye un acto de comercio, como se verá en su momento. No
podía ser ignorado aun cuando no existan todavía en el país las condiciones apropiadas para
su desarrollo. En vista de la inexperiencia sobre el particular se ha tenido que hacer
transcripciones de otros códigos extranjeros, lo que resulta lógico, sin embargo, porque no
podríase legislar sobre hechos desconocidos en Bolivia, si bien esta actividad es
universalmente aceptada, conocida, legislada y aplicada. Las bolsas de valores nunca
podrán desarrollar en países de economías estancadas; tienen que darse previamente
circunstancias alentadas por los gobiernos para que las acciones de las sociedades anónimas
tengan un Sitio donde puedan cotizarse y transferirse, y para ello tienen que haber
sociedades anónimas y no sólo eso sino sociedades que coticen sus acciones y que hayan
sido emitidas por empresas debidamente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores,
porque esta entidad tiene que autorizar expresamente la oferta pública que de sus acciones
realice una sociedad anónima. Desde este punto de vista no son muchas las que tienen
interés en colocar su capital en las bolsas de valores; preferentemente aquéllas que captan
los ahorros de la comunidad, sin perjuicio de que cualquier tenedor pueda negociar su
título-valor, así pertenezca a una sociedad cerrada o constituida por suscripción pública.

El Código ofrece una determinada estructura del tema. En primer lugar lo que llama
mercado de valores, dentro del cual ubica a la oferta pública, a los emisores y a los
intermediarios de la oferta pública. En segundo lugar se ocupa de la bolsa de valores y
dentro de ella legisla sobre las operaciones bursátiles y los agentes de bolsa, legislando en
tercer lugar sobre la Comisión de Valores.
El asunto central del instituto está dado por la bolsa de valores. Nos ocuparemos
preferentemente de ella pero de manera muy general, manteniendo la estructura del Código,
lo que quiere decir que comenzamos con el mercado de valores con algunas indicaciones
someras sobre el término mercado en general.

2. MERCADO

Excesivas consideraciones existen respecto al análisis de los términos mercado y mercado

de valores, así como en relación con la palabra mercado y bolsa. Unos autores otorgan
tratamientos determinados separando el significado de los vocablos o, por el contrario,
considerándoles como sinónimos. No nos ocuparemos de ese aspecto controversial y
trataremos de sintetizar las corrientes mayoritarias que sobre el particular existen.

El término mercado, económicamente, hace alusión a la existencia de grupos de personas

que compran y que venden y que aproximándose unas y otras determinan el nivel de los
precios de manera que éstos influyan en él como en otros mercados próximos o lejanos.
Nótese cómo en la noción precedente habíamos sólo de un hecho: de la venta masiva de
bienes por la existencia de grupos de personas que participan en el último ciclo económico
cual es la distribución y el consumo. A ese hecho fundamental -el intercambio de bienes de
una misma especie- se le asigna el rol fundamental en un mercado, añadiéndose a él
algunos caracteres como la determinación de precios y la influencia que dichos precios
pueden ejercer en otras latitudes próximas o lejanas, sin que interese mayormente el sitio
donde se verifiquen esas compraventas grupales.

El mercado, entonces, puede ser variado si hablamos de bienes de una misma especie o de
unos hechos de similar naturaleza.

Así, hablaremos -siguiendo a Seldon y Penance- de un mercado de capital, esto es de la

concurrencia de instituciones financieras que otorgan créditos de largo plazo a quienes
requieren de dineros para aplicarlos en recuperaciones largas, generalmente en la
constitución, ampliación o rehabilitación de empresas, de manera que podamos decir que
existe un mercado de capitales o mercado financiero allí donde se administren créditos de
largo plazo, mientras que el mercado del dinero se encuentra allí donde se opera con
créditos de vencimientos cortos ubicados ordinariamente en los bancos comerciales, aunque
no existe una línea divisoria absoluta entre uno y otro, porque un banco comercial puede
otorgar financiamientos largos como cuando opera los denominados créditos refinanciados.
Es usual también decir que el mercado financiero puede encontrarse en las bolsas de
valores donde si bien no se opera con créditos propiamente, allí se encuentra una demanda
para realizar inversiones con la perspectiva del largo plazo, es decir, que al colocar sus
acciones en la bolsa, una sociedad comercial estará adquiriendo capital que habrá de
restituirlo en el momento de su liquidación, en un plazo ordinariamente largo.

Hablaremos también de un mercado de descuento, es decir, de allí donde se negocian o se

descuentan letras de cambio preferentemente o bonos emitidos por los gobiernos que
adquieren un crédito bajo esa modalidad.
Existe igualmente un mercado de divisas, o sea, latitudes donde se compran y venden
divisas, es decir, monedas extranjeras.

O bien hablaremos de mercado de mercaderías en general y así diremos que existen

mercado de minerales, de carne, de cereales, de aparatos electrónicos, en suma, de
cualesquier tipo de bienes muebles y aun inmueble.

De acuerdo con una corriente terminamos señalando que el mercado viene a ser lo genérico
mientras que lo específico resulta ser una bolsa, de manera que hablaremos de una bolsa de
minerales, de otra de compra y venta de trigo y así otras, de donde establecemos que el
mercado efectivamente comprende las grandes agrupaciones de personas que compran y
venden, mientras que las bolsas son instituciones concretas, o sea sitios emplazados en
cierto lugar para que la gente concurra a concertar compras y ventas específicas.

Bajo esa óptica hablaremos de un mercado de valores y, consecuentemente, de una bolsa de

valores que viabilizará a aquél. Es de prevenir, sin embargo, que otros autores no
encuentran ninguna diferencia entre mercado de valores y bolsa de valores. Nosotros nos
estamos acogiendo a la estructura del Código brindando alguna distinción que existe
realmente según terceros, lo que apoyamos como se habrá apreciado.

Remitiéndonos a los conceptos que el Código brinda respecto al mercado de valores y a la

bolsa de valores, veremos que no existe una distinción terminante y categórica, salvo en el
uso del término entidad que se utiliza en el texto legal para designar a la bolsa, mientras que
cuando habla del mercado de valores "En el mercado de valores se ofrecen y demandan
títulos-valores, ya sean privados tales como acciones, bonos y obligaciones de sociedades
anónimas y de economía mixta, así como títulos emitidos por el Estado, entidades y
empresas del Estado (art. 739). Creeríamos ver en el texto el concepto universal respecto a
la compra y venta de títulos-valores por parte de quien los tiene y por parte de quien los
quiere de una manera general sin que interese una precisión geográfica. Hay mercado
donde existe oferta y demanda, en este caso, de títulos-valores. Hay bolsa de valores
cuando existe un sitio o local, que corresponde a una institución o entidad, donde se realiza
dicha compra y venta. Quien sabe habría sido mejor eliminar la sutil diferencia que existe
dejando a los tratadistas consideraciones diversas sobre este particular, de las que nos
excluimos, y englobando en el Código un concepto unitario sin resquebrajamientos
doctrinarios.

3. EMISORES

Para que exista un mercado de títulos-valores es menester que haya personas colectivas que
los emitan. Estas personas son en primer lugar el Estado a través de los diferentes órganos
que conformarlo, quienes se encuentran facultados para emitir títulos-valores en general a
los efectos de su compra por parte del público, sin especificaciones concretas.

Son, en segundo lugar y en el marco de su importancia y presencia en el mercado, las

sociedades, "Las sociedades anónimas y de economía mixta domiciliadas en Bolivia...
(quiénes, el paréntesis es nuestro) pueden ofrecer públicamente sus propias acciones, bonos
y otros títulos-valores con autorización de la Comisión Nacional de Valores, previo el
cumplimiento de los requisitos señalados en el reglamento de ésta" (art. 746).

Los bancos y las entidades financieras o de crédito con domicilio en el país, son, en tercer
lugar, quienes pueden emitir bonos bancarios, certificados de participación y cédulas
hipotecarias para su colocación en el mercado.

Las sociedades extranjeras pueden realizar emisiones de oferta pública siempre que hayan
sido debidamente autorizadas previo tratamiento recíproco de otro país respecto de títulos-
valores nacionales.

Las menciones señaladas constituyen una indicación directa de cuáles son los títulos-
valores que pueden ser objeto de emisión. Las acciones de las sociedades anónimas son, sin
embargo, las que suscitan la preferente atención de los que intervienen en los mercados de
valores, de ahí su trascendencia, a la par de otros documentos.

4. OFERTA PUBLICA

Apreciado quienes pueden ser los emisores resta saber en qué consiste la oferta pública de
títulos-valores. "Se considera oferta pública de títulos-valores toda invitación o propuesta
realizada al público en general o a sectores determinados, a través de cualquier medio de
publicación o difusión, tales como ofrecimientos personales, avisos periodísticos,
programas o propaganda radial, de televisión, cine, afiches, carteles, circulares, folletos y
otras comunicaciones impresas tendentes a lograr la negociación o la realización de
cualquier acto jurídico con títulos-valores" (art. 740).

Existe una distinción entre títulos privados y títulos públicos.

Los títulos privados son aquellos con los cuales se ejercen derechos de participación en una
sociedad o que acredite derechos crediticios "...emitidos en forma masiva por sociedades
anónimas, de modo que posean iguales características, otorguen los mismos derechos
autónomos y literales dentro de su clase, se ofrezcan en forma genérica y se individualicen
a tiempo de cumplirse el contrato respectivo" (art. 741).

Como se comprende fácilmente los títulos públicos son los títulos-valores de deuda pública
emitidos por cualesquier órgano del Estado y por sociedades de economía mixta.

En su momento serán vistos los bonos porque nuestro Código legisla sobre los que pueden
emitir las empresas del sector privado, los que, sin embargo, no son muy diferentes de los
que emite un gobierno para garantizar la deuda pública. El evento consiste, en pocas
palabras, en que un gobierno emite bonos, llamados también láminas de deuda pública, de
ciertos valores a los que reconoce un interés. Existen también los bonos "cero" que son
aquellos que no perciben intereses. Estos bonos son canjeados por un gobierno entre
quienes deseen adquirirlos, a menos que su adquisición sea obligatoria, por la perspectiva
del pago de intereses y por la eventual negociación de que pueden ser objeto en las bolsas
de valores especialmente los denominados bonos con interés flotante, es decir, con un
monto de interés que no ha sido fijado y que fluctuará conforme las apetencias del mercado,
de manera que según este extremo los bonos de interés flotante serán bien o mal cotizados.
Son diferentes de los bonos de interés fijo, de los bonos "ceros" y de los convertibles que
son estos últimos los que emiten los gobiernos respecto de sociedades anónimas mixtas
para su conversión ulterior en acciones de acuerdo a lo prescrito por un estatuto.

Existen sobre el tema diversidad de clasificaciones y características que pasamos por alto
por el momento. Nos daremos cuenta fácilmente por lo demás, que no sería muy tentador el
hecho de que alguna repartición del Estado emitiera bonos de deuda pública por la ninguna
credibilidad respecto de una garantía que tendríase que otorgar. Estos bonos, obviamente,
no podrían ser negociados en ninguna parte; sería simplemente una manera de pedir aportes
extraordinarios a la comunidad frente a un déficit fiscal.

5. INTERMEDIARIOS DE LA OFERTA PUBLICA

El tema tiene que enfocarse con la debida claridad porque su aprehensión puede resultar
engorrosa. Por eso insistimos en que dentro de un mercado -para que haya mercado,
además- es menester que existan las entidades que emitan títulos-valores, es decir,
documentos negociables en las bolsas de valores como son las acciones de sociedades
anónimas preferentemente, bonos emitidos por ellas o bonos del Estado como se tiene
dicho, amén de otro tipo de títulos-valores correspondientes a unas entidades públicas o
privadas interesadas en realizar emisiones de tales títulos, o sea que tienen que haber
emisores que son personas colectivas fatalmente.

Dentro del mercado existen emisores, en consecuencia. Tiene que darse un otro requisito
cual es la oferta pública o, en otras palabras, el hecho de la sistemática y habitual oferta de
títulos-valores para que un mercado pueda ser objeto de calificación incluso a los efectos de
establecer su importancia comercial.

Como dentro del mercado existen emisores y propaganda para la venta de títulos o su
ofrecimiento, cabe ahora preguntarse ¿cómo funciona propiamente la compraventa de los
dichos títulos? Tiene que haber personas colectivas debidamente autorizadas para que
asuman el papel de intermediarios, porque como bien se sabe, el comercio no constituye
sino la intermediación entre la oferta y la demanda. En el caso, en consecuencia, tiene que
haber similarmente alguien que se Sitúe entre la oferta y la demanda de títulos-valores
exactamente como en cualquier actividad comercial. Si en el caso usual el intermediario es
el sujeto denominado comerciante específicamente, en el presente asunto el intermediario
será aquel autorizado por la Comisión Nacional de Valores para facilitar una negociación y
para realizar la oferta pública propiamente.

Los intermediarios pueden ser:

"1) Bancos y entidades financieras o de crédito constituidas de conformidad con las leyes
respectivas.
2) Bolsas de Valores y sus agentes autorizados.
3) Sociedades mercantiles que tengan por objeto fundamental la intervención habitual por
cuenta propia o de terceros en la negociación de títulos-valores, y
4) Sociedades de inversión o "Fondos Mutuos" constituidas (¿?) como sociedades anónimas
que tengan por objeto exclusivo la inversión en títulos-valores autorizados por encargo de
sus asociados, con arreglo al principio de distribución de riesgos" (art. 750).

La consideración sobre el tema no concluye ahí porque no hemos llegado aún al hecho
referente al contacto entre quien quiere comprar y entre quien quiere vender. Queda sentado
que las instituciones precedentes transcritas del art. 750 del Código son las que previa
autorización, pueden intervenir en el fenómeno de la intermediación, pero como se trata de
personas colectivas que sólo actúan mediante personas físicas, existen todavía lo que se
denominan agentes de bolsa que son ahora si las personas a las que deben buscar los
interesados en comprar o en vender para pedirles que compren o vendan títulos ya que otras
personas que no sean los agentes, no pueden concurrir al recinto o rueda de compraventa
que constituye el lugar donde se producen las negociaciones pertinentes. Es de aclarar
todavía que pueden haber sociedades comerciales constituidas con objeto de realizar
actividades atinentes a los agentes de bolsa, en cuyo caso requerirán indudablemente de
personas físicas para tal fin.

Por lo dicho inferimos que los intermediarios señalados se interesan tanto como los
compradores y vendedores en la concreción de operaciones de compraventa de títulos-
valores porque a través de ellas ganan la comisión prevista en el reglamento. Esto nos lleva
a considerar que los intermediarios recurrirán a los medios pertinentes para realizar el
ofrecimiento de venta u oferta pública. La ley, entonces, faculta a éstos a efectuar la oferta
pública y "A las propias entidades públicas o privadas autorizadas para emitir títulos-
valores, por sí o a través de intermediarios autorizados, así como las ejecutadas por
promotores a los efectos de la fundación de una sociedad anónima..." (art. 743).

El alcance del precepto transcrito cuanto lo mencionado antes tiene por objeto dar la más
amplia difusión a la oferta pública con la perspectiva de mayores operaciones de venta,
facultando la ley hacerlo tanto a los intermediarios propiamente como a las entidades
emisoras de los títulos separada o conjuntamente.

La última parte de la prescripción transcrita tiene por objeto autorizar a los promotores de
una sociedad anónima a realizar la oferta pública para la suscripción de acciones por parte
de terceros, debiendo observarse que no se trata de una oferta pública para comprar o
vender acciones, sino, como se recordará, de invitar al público para integrar el capital
suscrito de la sociedad que es cosa diferente pero necesaria en cuanto a la autorización legal
que se requiere para ello en el marco de la calidad representativa que asume el promotor y
que la ley le confiere, como se comentó.

6. BOLSA DE VALORES
"La bolsa de valores es la entidad en la cual se negocian títulos-valores privados y públicos,
sin perjuicio de que puedan negociarse privadamente o por otros intermediarios autorizados
(art. 752). Nótese cómo este concepto puede ser el mismo a aplicarse al del mercado de
valores. La diferencia a nuestro juicio radica en que en el concepto del art. 752, como
adelantamos algo, el Código otorga una estructura institucional a las bolsas de valores
mientras confiere a los mercados un carácter totalmente genérico, deduciéndose que así
como existe un mercado de valores éste debe contar con un local -la bolsa- donde se lo
negocie, de manera semejante respecto a que donde exista un mercado de minerales habrá
una bolsa del mismo nombre, de suerte que a cada mercado corresponderá su bolsa o
recinto donde se realizan las respectivas operaciones. Este es un criterio distinto de otros
que sostienen que bolsas y mercados son la misma cosa. Por eso es que un tanto
insistentemente habíamos remarcado los diferentes elementos del mercado para concluir en
el lugar donde dicho mercado encuentra el instrumento para su viabilización. En análisis
del transcrito art. los que deseen comprar o vender títulos-valores pueden hacerlo sin
intermediarios, es decir, sin recurrir a las bolsas o más propiamente a los agentes de bolsa;
el instituto en examen es el vehículo ideal, no obstante, para ese objeto. Las bolsas,
consecuentemente, son una modalidad de mercado; éste es el género, las bolsas son la
especie o el modo de patentizarse un mercado.

7. ORIGEN DE LA PALABRA BOLSA

Los autores coinciden en señalar que hacía el siglo XIII había en la localidad de Brujas,
Bélgica, un comerciante de apellido Burse o van der Burse o Terburse, en cuyo escudo de
armas había tres bolsas. Se cuenta que en la casa de aquél se reunían habitualmente los
comerciantes del lugar para realizar intercambios de mercaderías o concertaciones de
precios. Esta actividad fue extendiéndose al punto que aquel sitio de reunión llegó a
albergar a numerosos comerciantes atraídos por la novedosa modalidad de comprar y
vender bienes que no estaban presentes en la casa de Burse, aspecto que no se ha
modificado hasta el presente, y por la perspectiva del señalamiento de precios que
comenzaron a regir como padrón respecto de otras comunidades y regiones.

La designación de bolsa provendría de ese antecedente así como el término bursátil que es
con el que se denomina a las operaciones de bolsa.

8. CONSTITUCION Y OBJETO

Una bolsa de valores debe constituirse como sociedad anónima y entregará a sus
accionistas títulos nominativos no endosables. Si se observa el esquema brindado por el
Código aparece de inmediato la cuestión respecto al porqué de la emisión de unas acciones
que no podrán circular por el hecho de ser nominativas y no endosables, lo que implica,
como se sabe, una imposibilidad material de que el título circule. Ello se debe a la
posibilidad de que sus acciones corran el riesgo de que sean objeto de negociación en su
propio seno, es decir, en la bolsa lo que atentaría el precepto relativo a la prohibición de la
adquisición de acciones por la propia entidad o sociedad que las emitió, si bien no es un
riesgo constante y fatal el extremo puede darse eventualmente.

Una bolsa de valores tiene por objeto:

"1) Promover un mercado regular y expedito y público para la celebración de transacciones
con títulos-valores,
(Este numeral es significativo desde el punto de vista de la coexistencia de los mercados y
de las bolsas; un mercado tiene su justificación en las bolsas y compete a éstas la
promoción de los mercados, es decir, su mejoramiento, expansión y visualización. El uso
del término transacción es muy propio de los economistas más que de los abogados; habría
que pensar en utilizar otro adecuado como operaciones o negociaciones).
2) Concentrar en locales adecuados, a través de los agentes de bolsa, la oferta y la demanda
de títulos-valores inscritos en sus propios registros, facilitando la realización de las
operaciones previstas en su reglamento.
3) Asegurar la efectividad de esas operaciones, su fiel cumplimiento, la exactitud de su
registro, veracidad y puntualidad en la publicación de los montos y precios resultantes de
aquéllos.
4) Fomentar la inversión en títulos-valores y procurar que el mercado de valores se
desenvuelva en adecuadas condiciones de continuidad de precios y liquidez, y
5) Velar por el fiel cumplimiento de las normas legales y reglamentarias por parte de los
emisores y de los agentes de bolsa" (art. 753).

9. CARACTERISTICAS

Los caracteres de las bolsas que apuntamos en seguida son comunes a los mercados;
corresponden a unas y a otros.
1) Los bienes objeto de las operaciones no suelen encontrarse en el recinto de las bolsas. Se
verá luego cómo la compraventa se perfecciona inmediatamente después de la concertación
de la cosa y de precio, si bien jurídicamente el contrato ya existe. Esto se explica fácilmente
porque sería inadmisible la presencia de algodón, v. gr., en una bolsa de ese producto.
2) Captan y canalizan el ahorro. El procedimiento sobre el particular será visto en las
operaciones bursátiles que se mencionan luego.
3) Facilitan la circulación de las acciones. Aun cuando la ley permite que una acción pueda
negociarse fuera de las bolsas -dentro del mercado- ¿a dónde recurriría una persona
respaldada por reglamentos a comprar o vender una acción con la rapidez y ahorro de
tiempo pertinente? A una bolsa; la respuesta, es única y clara.
4) Equilibran los precios. Si bien corresponde esta característica más propiamente a otro
tipo de bienes, su aplicación se da en los títulos-valores cuando se trata de regular mediante
mecanismos que a veces no pueden controlarse, sin embargo, emisiones u ofertas que
pueden en su caso determinar bajas en las cotizaciones o, a la inversa, demandas súbitas
que alteren extraordinariamente los precios de ciertas acciones. Los precios que se obtienen
en las bolsas son indicadores y padrones de radical importancia en las economías donde los
títulos tienen un lugar descollante.
5) Un rasgo notable es el referente a que en las bolsas concurren el libre juego de la oferta y
la demanda, en este caso, de títulos-valores. Salvo las restricciones o requisitos existentes
para el funcionamiento de las bolsas, del mercado o de los agentes, no existe ninguna otra
circunstancia que impida a quien desee comprar y/o vender sus acciones o títulos en
general, concurrir a las bolsas a través de los agentes. Como esto se encuentra engalanado
por la libre consensualidad, en las bolsas encuentran los especialistas los datos que les
permiten predecir ciertos comportamientos económicos en relación con determinados
bienes y con las perspectivas financieras empresariales, en su caso.

10. ARBITRAJE

Esta es una cuestión relevante. El arbitraje es un modo de jurisdicción comercial regulado

por la ley y de aplicación obligatoria: "Las Bolsas de Valores deben (la cursiva es nuestra)
someter a arbitraje las diferencias suscitadas entre los agentes de bolsas entre sí o con sus
comitentes, cuando así corresponda, conforme al capítulo de Arbitraje" (art. 759). El tema
será visto en su momento pero conviene adelantar que el arbitraje se encuentra impuesto
por la ley explícita e implícitamente, en el sentido de no recurrir los intervinientes en una
operación bursátil a los tribunales ordinarios, sino a un árbitro que decidirá sobré el
particular. Suponemos que en su momento se creará en el país un tribunal arbitral para la
atención de problemas sobre la materia.

11. OPERACIONES BURSATILES

Las operaciones de bolsa se llaman también contratos de bolsa.

Considerar esas operaciones implica referir brevemente el mecanismo de funcionamiento
de las bolsas donde operan preferentemente contratos de compraventa de títulos-valores.

En toda bolsa de valores existen diferentes reparticiones destinadas al funcionamiento de

ella. Los agentes cuentan con sus oficinas en las que reciben las llamadas órdenes de
compra u órdenes de venta de acciones, v. gr. por parte de sus clientes interesados en una
operación de este tipo. En los horarios previstos en el reglamento los agentes ingresan en un
recinto que suele llamarse rueda que consiste por lo general, en un ambiente amplio con
diversos servicios telefónicos, de télex y otros que permitan a los intervinientes consultas y
otro tipo de actividades, con tableros electrónicos grandes donde periódicamente se hacen
conocer requerimientos de compra, perfiles de oferta y demanda, precios de las acciones
cotizables, así como informaciones diversas sobre el particular provenientes de todas partes
del mundo. Es allí donde los agentes, en contacto con otros de similar calidad realizan las
operaciones de compra de acciones que han sido previamente autorizados para cotización.
Un agente semanero o fiscalizador se encarga de absolver problemas coyunturales.

Es posible que a un agente hayan concurrido un cliente que desea comprar ciertas acciones
y otro que desea vender unas semejantes. En ese caso no tendrá necesidad de concurrir a la
rueda porque se ha "calzado" una operación por cuya característica mencionada se llama
también de aplicación.
12. LA COTIZACION DE ACCIONES

Corresponde a un reglamento el hecho de que una sociedad que desee que sus acciones
tengan acceso a la bolsa de valores o, en otras palabras, que sean cotizables y objeto de
oferta pública.

Es usual que la sociedad interesada cumpla con unos requisitos que tienen que ver con una
descripción prolija de la sociedad a través de memorias, testimonio de su constitución o de
sus modificaciones, balances, estatuto evolución del capital, detalle de activos y
composición de su pasivo y otros datos que permitan a la Comisión Nacional de Valores
apreciar las condiciones que ofrece la sociedad para proceder a la autorización solicitada.

¿Qué ventajas reporta la cotización en bolsa? Para el accionista la ventaja es triple:

a) Obtiene una mayor fiscalización de la sociedad. A los órganos conocidos de fiscalización

internos y externos se añade la Comisión Nacional de Valores que en su caso, puede
resolver la suspensión de la autorización si acaso considera que la sociedad realiza
emisiones que signifiquen contraer deudas que no podrán ser restituidas en el momento de
la liquidación. El inversionista tiene un respaldo adicional en la fiscalización de un órgano
creado privativamente para el control de las actividades de las sociedades cuyas acciones
son cotizables.
b) Puede vender sus acciones con mayor facilidad; éstas adquieren, ello siempre que
además de cotización formal haya cotización efectiva, un valor de mercado. Pueden tener
algunas personas acciones de sociedades que no las registraron para su negociabilidad en la
bolsa, en cuyo caso su transferencia será más dificultosa.
c) Puede obtener con más facilidad créditos sobre sus acciones, ya que además de ser más
sencillo obtener dinero sobre una acción con un valor de mercado, el accionista puede
valerse del sistema de préstamos con caución o de operaciones de pase con las garantías
que ello significa.

Para la sociedad la ventaja de la cotización reside en que puede proceder más fácilmente a
la emisión de acciones nuevas. En los conceptos centrales hemos seguido en esta última
parte a Juan E. Alemann, en su obra La Inversión Bursátil, Editorial Selección Contable,
Buenos Aires, 1962, págs. 37 y 38.

13. CLASES DE OPERACIONES DE BOLSA

Seguimos ahora los conceptos de Rodolfo Fontanarrosa, págs. 422 a 431 de su obra citada,
para una revisión de las diferentes clases de operaciones bursátiles.

14.1) Operaciones al contado

Esta es una modalidad especial muy propia de los contratos de bolsa. Se conciertan para ser
liquidadas en el día o en los plazos determinados por el directorio de la bolsa, generalmente
dentro de los tres días hábiles posteriores a aquel en que se concertó la transferencia.

"El contrato es, desde luego, consensual y meramente obligatorio y de ejecución inmediata
o... de pronta ejecución. En consecuencia, la propiedad de los títulos o acciones sólo
quedará transferida cuando se cumplan los requisitos y formalidades que correspondan a su
especie: simple tradición, si son al portador; endoso, si son a la orden; endoso e inscripción
en los registros de la sociedad si son nominativos".

(Las operaciones de bolsa deben concertarse para ser cumplidas. Los contratantes no
pueden dejar de ejecutarlas alegando que su intención fue liquidarlas mediante el pago de la
diferencia entre precios vigentes al tiempo de la concertación y al de la ejecución" [art.
761]).

15. Operaciones a plazo firme

Son "...aquellas que se conciertan determinando todas sus modalidades para su efectivo
cumplimiento, pero estableciendo un término para la real ejecución de las prestaciones
convenidas (pago del precio y entrega de los títulos)... El contrato queda perfeccionado y
firme desde su celebración y sólo se difiere el cumplimiento de las prestaciones".

16. Operaciones de pase

~...Consiste en una operación mediante la cual una de las partes adquiere valores o efectos
(efectos se denominan en otras latitudes a los papeles de comercio títulos-valores. El
paréntesis es nuestro) al contado y simultáneamente los enajena a término, en tanto que la
otra realiza con la primera la operación inversa, esto es, le vende esos valores o efectos al
contado y se los readquiere a término...

Veamos un ejemplo: Juan compra a Pedro 100 acciones de una sociedad anónima, de valor
nominal de $ 10 cada una, a su precio de cotización que el día de la compra es de $ 8 cada
una. En consecuencia, el valor total de la operación es de $ 800 (a lo que deben agregarse
comisiones, impuestos, etc.). Vencido el plazo, Juan no dispone de fondos para abonar el
precio y, por otra parte, el valor de las acciones en ese momento no ha respondido a las
esperanzas del adquirente. Entonces Juan resuelve dilatar el plazo de cumplimiento y, para
ello, recurre a un tercero (Diego, llamado pasador) con quien celebra el contrato de pase
vendiéndole al contado las acciones compradas por él a Pedro. Supongamos que en el
momento de vender las acciones al pasador éstas se cotizan a $ 7.50 cada una. Juan vende a
Diego las acciones al contado a $ 7.50 conviniendo con este último que simultáneamente se
las venda nuevamente a término por un precio que incluye el precio de compra (es decir, $
7.50) más un suplemento calculado sobre la base del interés correspondiente al término
pactado (supongamos que, de este modo, el precio de venta a término sea de $ 8.30). En esa
forma Juan obtiene de Diego el día del vencimiento de su obligación con Pedro la suma de
$ 750 que le permitirá agregando a $ 50 de su peculio, pagar los $ 800 adeudados y adquirir
las acciones que inmediatamente entrega a Diego. Con eso Juan ha conseguido dilatar la
liquidación del negocio hasta el día en que deberá readquirir de Diego las acciones
abonándole $ 830. Pero puede ocurrir que, entre tanto, las esperanzas se hayan cumplido y
las acciones se hayan valorizado subiendo, por ejemplo, a $ 9, en cuyo supuesto podrá
venderlas a $ 900 realizando una ganancia. Si tal esperanza no se cumpliera, podrá repetir
la operación de pase, en espera siempre de la oportunidad favorable para liquidar
definitivamente la operación.

Como se advierte, el pasador compra al contado pagando el precio y recibiendo

efectivamente los títulos, y al mismo tiempo vende esos mismos títulos a su vendedor, a
término, por un precio mayor. Se producen pues dos compraventas de la misma cosa y
entre las mismas partes, una al contado y la otra a término; pero ambas están vinculadas por
un estrecho nexo que las convierte a una en causa de la otra y a esta segunda en condición
de la primera, lo que hace que la operación deba ser considerada unitariamente como un
solo contrato.

Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica del pase:

"a) Préstamo a interés con prenda... Puede observarse contra esta concepción que durante el
lapso que transcurre entre las dos liquidaciones, el pasador posee los títulos no en calidad
de garantía sino como dueño de ellos, con todos los derechos inherentes a tal calidad. Dado
que los títulos y acciones son cosas fungibles, lo que el pasador debe entregar al
vencimiento del término no son los mismos papeles que adquirió al contado sino una
cantidad igual de acciones de la misma sociedad, de la misma categoría y de igual valor
nominal. Entre tanto, si durante dicho lapso se hubiera realizado alguna asamblea de
accionistas o la sociedad hubiese pagado dividendos, será el pasador quien podrá ejercer el
derecho de voto y percibirá esas utilidades.
b) Venta con pacto de retroventa. Desde luego, en el pase el tenedor de los títulos los vende
al contado al pasador y se los readquiere a término. Pero en la retroventa, la readquisición
de lo vendido es una facultad que se reserva el vendedor... y que, por consiguiente, puede
ejercer o no según su voluntad y conveniencia: en tanto que en el pase esa readquisición esa
una obligación que pesa sobre él.
c) Doble venta. Algunos autores sostienen que en el pase hay dos ventas independientes
una al contado, del titular de las acciones al pasador, y otra a término de este último al
primero. Pero esta tesis destruye la estructura y los efectos del pase y contradice la unidad
de acuerdo y voluntad de las partes, que no quieren realizar dos operaciones de
compraventa sino una única operación compleja de pase, que produce todos sus efectos
desde su concertación.
d) Contrato típico, unitario y de naturaleza especifica. Es la concepción que tiende a
prevalecer... que sigue las huellas de Vivante. Como acertadamente se ha señalado, la
realidad enseña que las partes expresan una voluntad unitaria: no quieren una venta al
contado y una venta a término sino que, simplemente, quieren hacer un pase. De ello se
sigue que tanto en lo relativo a su celebración como en lo referente a su validez, eficacia y
efectos, el pase debe ser considerado como un contrato único y específico".

17. GARANTIAS
Para realizar operaciones a plazo las partes deben constituir, en el momento de su registro,
garantías que queden depositadas en la Bolsa de Valores o en el organismo encargado de la
liquidación de las operaciones. La garantía debe constituirse en dinero y no podrá ser
inferior al 20% del precio de la transacción.

Dicho porcentaje puede ser elevado por la Bolsa de Valores con carácter general o con
referencia a determinado título-valor u operación, teniendo en cuenta la situación del
mercado.

El Banco Central de Bolivia en ejercicio de sus funciones monetarias y crediticias, puede

en cualquier momento modificar el porcentaje de garantía vigente en exceso del
mencionado 20%.

Debe reforzarse la garantía inicial, en caso de pérdida determinada por la fluctuación en la

cotización de los títulos-valores con relación al precio concertado que alcance a un 10% del
mismo" (art. 762).

Como las bolsas de valores se constituyen societariamente deben formar al margen de la

reserva legal prevista una otra reserva destinando para ella el 50 de las utilidades líquidas,
con destino a un fondo de garantía que tenga por objeto respaldar las operaciones
concertadas en su recinto.

Separadamente de la garantía precedente que involucra a una bolsa de valores, se exige otra
a los agentes de bolsa: "La Comisión Nacional de Valores establecerá el porcentaje que,
sobre sus remuneraciones, deben aportar los agentes de Bolsa para la constitución de un
Fondo de Garantía. Dicho Fondo estará destinado a hacer frente hasta el límite de su
importe, a la responsabilidad civil de los agentes de Bolsa frente a sus comitentes, derivada
de culpa, dolo o insolvencia. Será administrado por los agentes de Bolsa de acuerdo con el
reglamento respectivo, el cual deberá someterse a la aprobación de la Comisión Nacional
de Valores y sujeto a la fiscalización de un Consejo de Vigilancia designado por la Bolsa.
Este Consejo tendrá facultad de veto con respecto a las decisiones vinculadas con la
inversión de los recursos del Fondo de Garantía" (art. 765).

18. AGENTES DE BOLSA

Los agentes de bolsa son las personas físicas o colectivas que, sin actuar por cuenta propia,
operan en la promoción y acercamiento de la oferta y la demanda de títulos-valores. Sea
que se trate de personas físicas o colectivas deben acreditar como requisito su calidad de
accionistas de la bolsa en cuyo recinto habrán de operar en la transferencia de títulos, antes
de solicitar a ella su inscripción.

Está dicho que es el agente a quien tiene que recurrir el interesado para comprar o vender
una acción, porque es el único autorizado para intervenir en las operaciones de bolsa.

Separadamente de los agentes que se encuentran sometidos a un reglamento aprobado por

el Estado a través de la Comisión Nacional de Valores, podemos citar a otras partes que
intervienen en el mecanismo: el inversor, que es aquel que realiza oferta de capital para
invertir a los efectos de obtener dividendos. El especulador, que es aquel que compra
títulos-valores o mercaderías para revenderlos con la perspectiva de lucro y con la
característica de tratarse de una persona que estudia -dentro de lo posible- las diversas
vicisitudes o características de los mercados, de la demanda, de la calidad de los títulos, en
suma de los elementos que podrán determinar en su caso, un alza de los precios que le
favorecerán porque su actividad está orientada al lucro que obtiene con las diferencias de
precios como se comprende fácilmente. Su agudeza hará que transfiera títulos en el
momento apropiado. El jugador que compra y revenda a corto plazo con la perspectiva
similar de lucro pero sin la minuciosidad observada en aquél.

19. COMISION NACIONAL DE VALORES

Es la autoridad autónoma del Estado con quien se vincula mediante el Ministerio de

Finanzas, encargada de aplicar y hacer cumplir las normas relativas a operaciones
bursátiles. En la formulación de su política relacionada con aspectos monetarios y
crediticios, coordina sus actividades con el Banco Central de Bolivia.

Su personalidad jurídica la otorga el Código de Comercio y es administrada por un

directorio.

Nos limitamos, simplemente, a transcribir sus funciones:

"1) Autorizar la oferta pública de títulos-valores e inscribir los mismos en el registro
respectivo. Asimismo, podrá suspender, mediante resolución motivada, la autorización
otorgada para hacer oferta pública de cualquier título-valor.
2) Asesorar al Gobierno Nacional en lo relativo a la captación y canalización del ahorro
público a través de la inversión en títulos-valores.
3) Autorizar el funcionamiento de bolsas de valores, aprobar sus estatutos y reglamentos y
supervisar su actuación.
4) Autorizar la actuación de personas físicas y jurídicas como intermediarios de la oferta
pública, llevar el registre respectivo, reglamentar y fiscalizar e ejercicio de sus funciones.
5) Fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas a este Título y demás disposiciones
pertinentes.
6) Asesorar a las empresas y sociedades que tengan el propósito de emitir títulos-valores de
oferta pública, en el cumplimiento de los requerimientos técnicos necesarios.
7) Suspender por causa debidamente justificada, mediante resolución motivada, la
autorización de cualquier bolsa, agente o intermediario, cancelando su registro" (art. 781).

No abordamos más el instituto. Vigente una Bolsa en el país este manual será ampliado,
entre tanto dejámoslo aquí.

20. REPORTO
"Contrato no necesariamente de bolsa (y, a lo sumo, contrato bancario) es el reporto…

Su función económica es la de permitir a quien posee títulos de crédito (títulos-valores)

(reportado), procurarse dinero por un cierto tiempo, sin enajenarlos definitivamente, y a
quien tenga dinero disponible (reportador) hacer de él un seguro y productivo empleo, a
término breve, o sea con la posibilidad de recuperar pronto, en restitución, el dinero (por los
prácticos, se lo llama, por eso mismo, reporto financiero). A tal función económica
corresponde la causa jurídica del reporto.

Jurídicamente, el reporto es concebido como contrato inmediatamente traslativo de títulos

de crédito (de un determinado género) por un determinado precio, al que se acompaña
simultáneamente la asunción de la obligación de retrocesión, al vencimiento, de otros tantos
títulos de la misma especie (no necesariamente los títulos idénticos) contra reembolso del
precio; de lo que resulta que el reportado adquiere un mero derecho de crédito a la entrega
de una cantidad de títulos del mismo género y no de un derecho real sobre títulos
determinados" (Messineo, ob. cit., pág. 139).

"El reporto puede definirse como el contrato por medio del cual el reportador,
ordinariamente el banco, adquiere de un tercero (reportado) títulos-valores mediante el
pago de un precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de idéntica especie,
contra el reconocimiento de un precio aumentado o del mismo precio, más una prima,
comisión o interés.

En otras palabras el banco no busca la adquisición de unos determinados títulos-valores

sino la concesión de un crédito a su cliente, para lo cual los recibe en propiedad pero se
compromete al mismo tiempo a retransmitírselos en especie o por su equivalente contra el
reembolso de la suma entregada más una remuneración, que precisamente explica el interés
del reportado de disponer durante un determinado tiempo de tales recursos" (Sergio
Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios, Biblioteca FELABAN, junio 1977, Colombia,
pág. 470).

Venciendo obstáculos notables por la estrechez de la economía empresarial en el país, la

Bolsa de Valores está abriendo terreno y consiguiendo captar la confianza del público,
cuanto no necesariamente del Estado que no brinda el apoyo adecuado para el desarrollo de
este interesantísimo mecanismo moderno de financiamiento de las empresas.

Las bolsas de valores fueron creadas –está dicho- para la negociación de acciones de las
sociedades anónimas y, en general, para hacerlo con los tradicionales títulos-valores que
son especialmente para efecto de cotización en las bolsas, las acciones, los bonos, los
pagares y, en su caso, las letras de cambio. Se han hecho en el país emisiones de los
mencionados títulos-valores a cargo de los emisores previstos por la ley, pero ha sido
necesario acudir a la inventiva para que nuestra Bolsa de Valores continúe funcionando un
tanto con oxígeno, mientras se organicen sociedades anónimas con acciones cotizables o
mientras las actuales, cumpliendo los requisitos reglamentarios, se animen a hacerlo.
Entretanto se tienen que recurrir a otros papeles negociables que son los llamados Cedes
(Certificados de depósitos), Depefes (Certificados de Depósito a Plazo Fijo), Cetes
(Certificados de Tesorería) y otros que permitan la concurrencia de capital a las bolsas.
En el caso de las acciones que circulan o de las nuevas emisiones, resulta conveniente
encaminarlas a las bolsas porque las empresas dispondrán de un modo de financiamiento a
largo plazo, distinto del que podrían ofrecer los bancos que cobran intereses
sacrosantamente mediante un préstamo de dinero. Es lo que se llama conseguir dinero
barato. No será sino una forma de prestarse dinero del público para pagarlo no se sabe
cuándo, para cobrar intereses -dividendos- no tan asegurados a menos que sean acciones
preferidas y con una garantía consistente en los activos de la empresa, dependiendo de la
empresa el ofrecimiento de intereses atractivos para que el público acceda a este préstamo
de dinero, porque no debe perderse de vista que las economías de los países en general
tienen un sustento preponderante en las tasas de interés que se ofrecen por el dinero que se
presta.

En relación directa con la compra-venta de acciones se encuentra el precio. Una

característica de las bolsas y/o mercados de valores consiste en la fluctuación de aquellos lo
que depende de numerosos factores que van desde las reservas monetarias de un país y el
índice de inflación, hasta los cambios de gobierno y las reformas constitucionales, pasando
por la relación de acciones-tasas de interés y por los factores atinentes a las propias
cotizantes.

La cuantía de las operaciones en las bolsas de Latinoamérica son pequeñas en comparación

con las de Norteamérica y Europa. Para señalar algunos ejemplos meramente, en
septiembre se llegó a los US$. 60.000.000 en la Bolsa de Valores de La Paz. En Lima
existen 260 empresas cotizantes con un promedio en el volumen de operaciones de US$.
12.000.000.- diarios en los primeros diez meses de 1993, mientras que las tres bolsas de
Colombia en julio de 1993 en pleno periodo de alza, registraron volúmenes superiores a los
US$. 100.000.000.- diarios. Si hablamos de volumen de operaciones en las bolsas
norteamericanas y europeas habría que aumentar uno o dos ceros a las cifras mencionadas.

Notable papel ofrecen en el desarrollo de las bolsas los agentes de bolsa. Pueden ser
personas físicas o sociedades comerciales, quienes cumplirán los requisitos previstos por
las disposiciones reglamentarias de la Comisión Nacional de Valores. Hasta septiembre de
1993, diez y seis empresas de este tipo funcionaban en el país: BIBSA Valores S.A., Banco
Mercantil S.A., Progolsa Ltda., Banco de la Unión S.A., Banco Nacional de Bolivia S.A.,
Banco Boliviano Americano S.A., Corredora de Bolsa Subandina Ltda., Banco Santa Cruz
S.A,, Banco Popular S.A., Saxxon Capital S.A., Banco de La Paz S.A., Banco Industrial
S.A., Inversiones Bursátiles S.R.L., Banco Hipotecario Nacional S.A., Aserfín S.A.,
Compañía Americana de Inversiones S.A. Del precedente listado se observa que todas son
sociedades anónimas, salvo dos que son de responsabilidad limitada. No existe ni una
unipersonal. Son los agentes autorizados para operar en el país.

A manera de apunte y de mención de un caso simplemente, extractamos del Boletín

mensual de la Bolsa Boliviana de Valores S.A., de octubre de 1993, una nota relativa a una
emisión de bonos cotizables que estuvo a cargo del Banco Mercantil.

"El Banco Mercantil S.A. lanzó al mercado, el pasado 29 de septiembre, una emisión de
Bonos Bancarios Bursátiles, por un total de US$. 4 millones, que cuenta con la garantía del
100 por ciento del principal por parte de la Corporación Andina de Fomento (CAF).

Según consta en el prospecto de la emisión preparado por el banco, de acuerdo a convenio

suscrito entre ambas instituciones, la CAF "garantiza a los tenedores de los bonos de pago
de la totalidad del monto de los mismos, después de la fecha de su vencimiento, siempre y
cuando el BANCO se halle en la imposibilidad comprobada de su pago".

De esta manera, el Banco Mercantil S.A. se convierte en el primer banco de los países del
Pacto Andino, y latinoamericanos en general, en recibir la garantía de la CAF.

Adicionalmente, la institución internacional otorga con esta emisión una garantía de

recompra que incluye el total de la misma, en la que se comprende solamente el capital y no
así los intereses que generen los bonos. Asimismo, los tenedores tienen la posibilidad de
vender los bonos, no sólo en el mercado secundario de la Bolsa de Valores, sino, también a
la CAF.

Los fondos captados a través de la venta de los bonos se destinarán a rubros tales como:
activos fijos, adquisición de maquinaria y equipo, ampliación de inmuebles relacionados
directamente con los bienes adquiridos, capital de trabajo permanente, destinado a financiar
inventarios de materia prima, bienes en proceso y/o bienes determinados, para nuevos
proyectos ampliaciones y/o modernizaciones, y otros.

A continuación se detallan las características más importantes de la emisión:

MONTO TOTAL AUTORIZADO US$4.000.000,00

MONTO TOTAL A COLOCARSE US$4.000.000,00
VALOR NOMINAL US$100,00
PRECIO DE EMISION A la par del valor nominal
PLAZO 5 años a partir de la fecha de emisión
TASA DEINTERES Libor a 3 meses, más 5.5% pagaderas trimestralmente
FECHA DE EMISION 29 de septiembre de 1993
PLAZO DE COLOCACION 30 días a partir de la fecha de emisión.

CONTRATOS BANCARIOS

1. CONSIDERACION PREVIA

Hemos prevenido de la composición inusual del texto presente con el que nos hemos
separado de los esquemas tradicionales. No comenzamos por el principio y tampoco
seguimos la cronología del Código. Estamos aplicando, simplemente, un criterio que
creemos adecuado a los efectos de la aprehensión de una rama del Derecho.

Cuando anunciamos el tema contratos comerciales alguien se preguntará ¿cómo contratos y

no obligaciones primero? La respuesta está ubicada en el contexto que venimos siguiendo a
lo que añadimos que lo pertinente a obligaciones y contratos ha sido visto en materia civil,
de donde se desgajan en comercial los mismos institutos pero con otra óptica: con la de la
intervención de un comerciante o de una empresa para decir más apropiadamente. En
materia civil, en consecuencia, se ha visto obligaciones, contratos y varias modalidades de
éstos como compraventa, permuta, depósito, prenda y otros que no consideramos necesario
puntualizar. Existen, entonces, contratos semejantes en una y otra materia; algunos de ellos
han sido vistos en civil sobre los que existen ciertas bases que nosotros analizaremos pero
en un momento posterior, cuando hayamos abordado los contratos privativamente
comerciales y troncales en esta asignatura sin que ello quiera decir que la compraventa, v.
gr., no sea analizada desde el particular punto de vista comercial; eso se hará al final del
programa.

Por lo dicho, dejamos obligaciones e ingresamos directamente en el terreno de los contratos

comerciales comenzando por el contrato de transporte, para seguir con los contratos
bancarios, con el contrato de seguro y los demás que se encuentran legislados. Al final, sin
sorpresas, encontraremos a los comunes en civil y comercial.

2. CONTRATO DE TRANSPORTE

Digamos previamente que gran parte de nuestra vida está conectada con un hecho externo
que es a la vez, una necesidad sobre todo ahora en que no sólo las actividades familiares
sino de todo tipo, hacen que sean menester viajar o desplazarse de un sitio a otro y junto a
una persona sus pertenencias o cosas o, desde otro punto de vista, el transporte de bienes o
cosas sin la necesidad de un viaje del interesado. En uno y otro caso estamos frente a un
hecho de alcances cada vez mayores e importantes especialmente desde la óptica de la
materia. Piénsese en que el transporte ha facilitado increíblemente la transferencia de
bienes.

Desde el punto de vista de la fluidez del comercio existen cuatro pilares fundamentales: la
empresa, el crédito, la compraventa y el transporte. Del primero nos hemos ocupado antes,
el crédito será considerado en los contratos bancarios, la compraventa se encuentra relegada
por su participación en ambas materias componentes del Derecho Privado y el transporte
que es el contrato del que nos ocupamos. Sin esos cuatro pilares no vemos cómo habría la
civilización llegado a grados tan notables si "civilización" podríamos llamar al estado de
cosas en el mundo. El transporte, no obstante, tiene una repercusión apreciable desde el
punto de vista del acercamiento de las personas, de la promoción de la cultura, del
mejoramiento social, en suma.

La referencia al transporte por parte nuestra tiene un ámbito: el de las empresas y el del
transporte no urbanos, a menos que éste se realice mediante empresas del sector privado.

La idea del transporte, aclarada así la situación, nos permite esbozar un esquema funcional
respecto al transporte de personas y al transporte de cosas. El primero supone el hecho de
que una persona viaja de un sitio a otro y el segundo de que una persona envía cosas a otro
lugar para que las reciba un tercero o aquélla.
Depende de la vía que se utilice para la designación de la clase de transporte: marítimo, por
mar; terrestres, por tierra; fluvial, por ríos, lagos o canales y aéreo, por aire.

Cabe otra distinción insinuada: el transporte a cargo del Estado como en el transporte
urbano o el de correos, que es un servicio público sin fines de lucro este tipo de transporte
no nos interesa. Nos abocaremos al otro.

3. CONCEPTO

Diseñado elementalmente el ámbito del transporte y sus clases, sabido por la experiencia
cotidiana el mecanismo que hácelo viable, al esbozar un concepto lo único que hacemos es
ordenar las ideas precedentes añadiendo la finalidad del lucro.

Por el contrato de transporte una de las partes se obliga con la otra, a cambio de una suma
de dinero a trasladar personas o cosas de un lugar a otro por determinado medio y en un
plazo fijado.

El contrato será mercantil cuando los servicios sean prestados por empresas dedicadas a
dicha actividad" (art. 927).

Del transcrito art. señalamos las características siguientes:

1) Es un contrato consensual y no solemne porque se perfecciona con el sólo
consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad alguna, esto es, que se trata de un
contrato que puede pactarse por escrito o verbalmente.
2) Porque se habla de la intervención de dos personas mínimamente -el interesado y el
transportador- decimos que se trata de un contrato bilateral con prestaciones recíprocas.
3) En mérito a la finalidad lucrativa se trata de un contrato oneroso.
4) El transporte implica el traslado de personas o cosas de un sitio a otro, lo que quiere
decir que esa traslación puede realizarse de una ciudad a otra o dentro de ella, y
5) Para que pueda ser objeto de la materia, el transporte debe ser ejecutado por una empresa
dedicada a lo prescrito. Si no hay empresa, sea unipersonal o societaria, no recibe la
regulación legal del Código, tendrá el transportador en este caso una legislación distinta o
gozará de un fuero diferente: cooperativas o sindicatos.

"El contrato de transporte se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes y se prueba
conforme a las reglas legales. Puede también perfeccionarse por simple adhesión con
sujeción a las disposiciones legales y a los reglamentos oficiales sobre la materia" (art.
928).

Ocurre que las empresas deben someter a la Dirección General de Transporte, dependiente
del Ministerio de Hacienda y Desarrollo Económico, los formatos de contrato a ser
aplicados en el transporte propiamente dicho, los que serán ofrecidos a las personas para el
caso del transporte de personas y aún para el de cosas- bajo la forma de contratos de
adhesión sobre cuyas características no nos detenemos por haber sido analizadas en otra
materia. De esta manera apreciamos lo que sucede corrientemente como cuando
contratamos un pasaje para viajar, la empresa correspondiente nos entrega el boleto con los
términos impresos del contrato o como cuando despachamos cosas, nos entrega el
conocimiento de carga con los términos escritos usualmente en ese documento.

4. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS

Las decimos muy de pasada. El contrato de transporte tiene bastante semejanzas con otras
clases de contratos diferenciándose, no obstante, por las características que apuntamos.

Con el de depósito. El depositario recibe las cosas y se obliga a conservarlas y a

devolverlas en un tiempo convenido. En el de transporte existe un depósito igualmente
cuando hablamos del transporte de cosas con la característica distintiva del desplazamiento
de un sitio a otro a los efectos del establecimiento de la responsabilidad en casos de avería
o pérdida.

Con el mandato. E] mandato consiste necesariamente en la ejecución de actos jurídicos,

mientras que en el contrato de transporte el porteador se limita a ejecutar un solo hecho: el
transporte.

Con el de locación de obra. En éste existen dos personas: el que encarga la obra y el que la
ejecuta. En el de transporte hay casi siempre tres: el pasajero, el porteador o transportador y
el destinatario cuando de transporte de cosas se trata, aun en el caso del pasajero que
embarca su equipaje asume la calidad de destinatario.

El contrato de transporte tiene una propia ley que evita confusiones y que le otorga una
categoría autónoma, contando con una naturaleza y finalidad propia. Si hubiera, sin
embargo, necesidad de aplicar algún criterio conexo o de establecer una analogía con el
principio jurídico en que se basa el contrato de transporte, sería admisible conectarlo con el
contrato de locación de obra en el caso del transporte de cosas o con el de locación de
servicios, respecto del transporte de personas.

5. AUTORIZACION Y FIANZA

El art. 930 prescribe la frase del subtítulo y como bien hace notar el maestro Morales
Guillén el legislador nacional olvidó consignar en el texto del art. la reglamentación sobre
la autorización a que alude, legislando sólo sobre la fianza. Es bueno señalar, sobre el
asunto, que cualquier empresa que desee operar válidamente debe cumplir los requisitos
que el Ministerio de Hacienda y Desarrollo Económico exige para el otorgamiento de la
resolución de autorización respectiva.

Las empresas dedicadas al transporte, cualquiera sea su forma de organización, antes de

iniciar sus actividades, deben otorgar una fianza para responder por los daños y perjuicios
sufridos por las personas o las cosas transportadas, por una suma que se determine por la
autoridad administrativa encargada de regular sus actividades" (art. 930).
Como el art. precedente tiene relación directa con el que sigue, es menester transcribir el
art. 931 porque resulta un complemento de aquél; será mejor abordar ambos en el análisis.

"Las empresas transportadoras que no otorguen la fianza respectiva prevista en el art.

anterior podrán substituirla por pólizas de seguro que cubran la responsabilidad emergente
del transporte de personas o manejo de carga, en las sumas fijadas para cada caso por la
autoridad administrativa competente".

Hay tres aspectos que considerar: la autorización, la fianza y el seguro. Sobre la

autorización comentose algo en sentido de que el art. 930 la enunció pero no legisla sobre
ella. Respecto a la fianza nótese que para su legal operación una empresa debe acreditar a la
sección respectiva del Ministerio de Hacienda y Desarrollo Económico, una garantía para
responder los daños y perjuicios sufridos por las personas o cosas a su cargo. De
conformidad con el art. 918 la fianza -que es una modalidad de garantía personal, no real-
debe ser otorgada por una entidad bancaria u otra financiera preferentemente, a los efectos
de que éstas corran con los gastos pertinentes en caso de aplicarse la responsabilidad a que
se ha hecho referencia.

De acuerdo con la prescripción se trata de una opción para la empresa de transporte:

concertar una fianza bancaria o bien ofrecer una póliza de garantía a cargo de otra empresa
de seguros que asumiría la responsabilidad del caso ante terceros por los riesgos que
específicamente habrán sido previstos en el contrato suscrito entre ambas empresas, por las
sumas concertadas y con el visto bueno del ministerio aludido, esto en tuición del Estado
respecto de los riegos a que se encuentran sometidas las personas y las cosas cuando
contratan con una empresa de transporte.

El que ha contratado con la empresa tiene a su turno dos opciones igualmente en relación
con algún hecho atribuible a su persona susceptible de indemnización, o la opción podrán
ejercerla sus herederos si aquélla ha fallecido como emergencia de un accidente o de un
hecho atribuible a la empresa transportadora. La ley prescribe que en este caso "el
damnificado o sus causahabientes tienen derecho a la indemnización por la empresa
aseguradora, conforme al contrato, sin perjuicio de la correspondiente acción directa contra
el transportador" (art. 934). La norma es perfectamente clara: puédese cobrar la
indemnización por el seguro o por la empresa transportadora o por los dos, o sea que el
damnificado o sus herederos pueden cobrar del seguro y de la empresa conjuntamente. Esta
previsión de la ley no busca sino proteger al pasajero y a sus familiares en el supuesto de
que la indemnización correspondiente al seguro resulte demasiado baja, en cuyo caso la
empresa tiene también la obligación de pagar. Frente al supuesto de pretensiones de cobro
excesivas acudiendo a las dos empresas en aplicación del art. transcrito, será el juez quien
resuelva sobre el particular pero es perfectamente legal recurrir a las dos al efecto indicado:
la cuantía será precisada por el juez si hay contención.

6. CADUCIDAD DE LA POLIZA

Acábase de expresar que la en presa transportadora puede contratar pólizas de seguro

respecto de los riesgos a que se encuentran sometidos sus clientes o las cosas que les han
sido confiadas. La contratación de un seguro implica, como alguien ha dicho, el tracto
sucesivo de suerte que aquélla debe renovar periódicamente la vigencia del contrato o
porque corre, a su vez, el riesgo de que por un descuido, y. gr., el contrato de seguro haya
expirado por haber vencido el término previsto, en cuyo caso la ley prescribe una multa en
razón de que la empresa incumplió su responsabilidad de ofrecer una garantía a sus clientes
no pudiendo dejar pendiente la posibilidad de resarcir daños, más aún si no constituyó
fianza bancaria habiendo optado por el seguro que ahora, en el supuesto se encuentra
caduco.

"La caducidad de la póliza de seguros por causas imputables al transportador, le obliga a su

rehabilitación dentro de los tres días siguientes del aviso que deberá darle la empresa
aseguradora. En caso de omisión, la empresa transportadora pagará, en calidad de multa, a
la autoridad administrativa correspondiente, un monto igual al uno por ciento del valor del
vehículo que operase sin fianza o seguro, por cada día de retraso, sin perjuicio de la
cancelación de autorización para operar" (art. 932).

Como el Estado en este aspecto se muestra como un celoso protector del interés colectivo,
en el sentido de que no le resulta admisible la posibilidad de que así sea en un corto período
los usuarios no cuenten con una garantía que asegure su interés y aun la vida, establece que
las compañías de seguro, cuando mantengan una relación contractual con una empresa de
transporte, "bajo su responsabilidad incluirá en las pólizas de seguro... una cláusula especial
obligándose a notificar a la autoridad administrativa competente, cualquier modificación,
reducción o suspensión del seguro" (art. 933), en clara ostentación de que el Estado desea
que las transportadoras ofrezcan permanentemente una seguridad bajo la modalidad de
fianza o de una póliza de seguro, con la perspectiva de cancelar la autorización si es del
caso.

7. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA

Las siguientes son las obligaciones a que están sometidas las empresas de transporte
conforme las previsiones del art. 935:

1) Prestar sus servicios de conformidad con los términos estipulados en el contrato y los
reglamentos oficiales.
2) Aplicar tarifas uniformes en igualdad de condiciones con todos los usuarios.
3) Efectuar el transporte en las condiciones y plazos pactados, los cuales no podrán ser
alterados, salvo razones de interés público, peligro de descomposición, destrucción de las
cosas, casos fortuitos y/o tuerza mayor.
4) Responder por los daños causados en el retraso o incumplimiento del contrato, salvo
causa no imputable a la empresa transportadora, y
5) A no negarse a recibir pasajeros o cosas en sus oficinas principales o sucursales,
existiendo disponibilidad, excepto por razones de seguridad".

8. TRANSPORTE COMBINADO
Una corriente modalidad de transporte es la denominada transporte combinado que se da
especialmente en el comercio internacional o interno también, consistente en que puede
contratarse globalmente el transporte de cosas o un pasajero y realizarlo a través de otras
empresas diferentes de la original. En el comercio de importación y/o exportación es usual
que se contrate transporte ferroviario hasta puerto donde se procede al embarque de la
mercadería a navíos designados para el efecto. En el caso de nuestro país, el buque arribará
a puerto y la mercadería proseguirá transportada por ferrocarril, carretera o vía fluvial. Ese
es el transporte combinado.

Débese considerar que en el supuesto el importador boliviano habrá contratado con cláusula
CIF, v. gr., lo que implica la existencia de una obligación del exportador de contratar en
origen el transporte que puede ser combinado, a través de un solo y único contrato con un
transportador en origen el cual se obligará a realizar los transbordos correspondientes
asumiendo los diferentes transportadores responsabilidades solidarias. Si se hubiera
contratado en origen o el importador hubiéralo hecho directamente con diferentes
transportadores -cosa no muy habitual- cada uno de los transportadores responde de los
riesgos por el tramo que le correspondió realizar el servicio.

"El contrato de transporte a cargo de dos o más transportadores hace a cada uno
responsable por la parte que hubiera ejecutado.

El transporte combinado, cuando se pacte en documento único, los hace responsables

solidariamente por la ejecución total del contrato" (art. 936).

El transporte internacional puede tener efectos en el país cuando aquél se realice dentro del
territorio de la República, lo que resulta lógico. Ello, no obstante debe ser puntualizado
legalmente: "El transporte puede iniciarse o concluir fuera de la República y los
transportadores se hallan sometidos a las leyes nacionales y tribunales bolivianos por
hechos que comprometan su responsabilidad dentro del territorio nacional" (art. 937).

Un detalle de máxima consideración es el referente a que las acciones que los interesados
puedan realizar contra la empresa o a la inversa prescriben en el plazo de un año.

9. TRANSPORTE DE PERSONAS

Se habló antes de la opción que tenía el pasajero o sus causahabientes en sentido de

perseguir al seguro o a la empresa por el pago de la indemnización respectiva. Cuando el
Código legisla sobre el transporte de personas establece terminante y claramente que la
empresa transportadora, esté o no amparada por un contrato de seguro, responde de las
lesiones, daños corporales o muerte del pasajero ocurridos durante la ejecución del contrato
de transporte desde el momento en que se haga cargo de éste. La responsabilidad
comprende, además, tanto los daños causados por los vehículos utilizados par el
transportador como los ocurridos en los sitios de embarque, desembarque, estaciones
intermedias e instalaciones utilizadas por el transportador".

Es importante determinar el alcance del art. aun cuando ello no es difícil porque la empresa
comienza una responsabilidad legal expresamente prescrita desde el momento en que el
pasajero se pone a disposición de ella para viajar utilizando sus instalaciones en origen,
puntos intermedios o en destino, en el marco de una amplia y extensiva responsabilidad que
la ley otorga a las empresas de manera que la responsabilidad no se refiere al viaje
propiamente, sino a los momentos previos y posteriores hasta el hecho de que el pasajero
abandona las instalaciones de aquélla, sin límite de tiempo; así se infiere. Pero una
responsabilidad no podría sobrevenir por un hecho propio del pasajero en el sentido de que
concluido un viaje, v. gr., éste se quede inopinadamente en la estación terminal de la
empresa sin justificación alguna. Sobre este particular la ley no entra en precisiones como
las que estamos realizando porque frente a un daño ocurrido en sitio de desembarque, v. gr.,
puede ser atribuido a culpa exclusiva del pasajero, que implicaría la eximición de la
responsabilidad. Débese incluir en este contexto que la responsabilidad que asumen los
empleados de la empresa se sujeta a las prescripciones conocidas referentes a la relación
que se da entre titular y dependientes. De todas formas, los tópicos sobre el particular serán
resueltos por el juez respecto a la responsabilidad de la empresa.

"(La) responsabilidad cesará en el momento del desembarque del pasajero en el lugar de

destino y en cualesquiera de los siguientes casos:
1) Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero o por lesiones orgánicas o
enfermedad anteriores al mismo, que no hayan sido agravadas por hechos imputables al
transportador.
2) Cuando los daños sean causados por terceras personas exclusivamente.

Igualmente el transportador responde de las pérdidas o daños sufridos por el equipaje del
pasajero, conforme a contrato y reglamento oficial" (art. 939).

10. OBLIGACIONES DERIVADAS

Es en el transporte de personas donde suelen producirse situaciones conflictivas como

emergencia, v. gr., de retrasos por culpa o sin ella de la empresa. Hay un hecho troncal que
considerar y es el relativo a que el transportador toma a su cargo al pasajero, es decir, se
encuentra bajo su control; debe aquél realizar lo que la empresa disponga; si le dice que
aborde el vehículo así debe hacerlo. Si manifiesta por sus voceros que el viaje concluyó o
que se canceló, que se retrasó o desvió, al pasajero no le queda más que observar las
disposiciones de la empresa porque se encuentra bajo su control, bajo sus normas internas,
se encuentra a su cargo, en suma. Es lógico que por tal motivo la empresa asuma las
responsabilidades que la ley le asigna creando para ello entre el pasajero y el transportador
una especie de cordón umbilical; aquél depende en todo caso de un modo de tuición o
protección de que goza cual si fuera un menor o incapacitado.

Es importante por eso que los términos del contrato sean lo suficientemente claros para
evitar distorsiones, interpretaciones antojadizas y otras situaciones que debieran evitarse
para no terminar en tribunales con pleitos generalmente largos. Es una obligación de la
empresa que "El boleto o pasaje proporcionado al viajero... expresará en forma destacada y
clara la fecha y hora del viaje, plazo de validez, lugar de partida, destino y precio.
Para el equipaje, proporcionará un documento que identifique a la empresa transportadora
expresando el número y peso de bultos así como el destino" (art. 941).

"Los boletos o pasajes expedidos, deben contener las especificaciones exigidas por los
reglamentos oficiales y sólo podrán transferirse a terceros conforme a tales reglamentos
(art. 942).

Otra obligación de la empresa consiste en el transporte aéreo en atender "por su cuenta los
gastos de alojamiento, alimentación, traslado a hoteles y aeropuertos, de los viajeros
obligados a hacer paradas o desviaciones imprevistas en sus rutas y horarios, aunque fuere
sin culpa del transportador" (art. 940).

Cuando releemos el art. transcrito se nos ocurre su aplicación aun en el caso de los
secuestros aéreos.

11. CONTRATO DE ADHESION

Los pasajes que las empresas emiten constituyen el contrato; son típicos contratos de
adhesión bajo una modalidad especial. Existen algunos contratos de adhesión en los que el
interesado tiene que someterse a ellos estampando su firma como sucede en algunos
contratos bancarios y en las pólizas de seguros, v. gr. En el contrato se ha consignado,
entonces, la firma y rúbrica de las partes intervinientes sólo que una de ellas se ha adherido
simplemente. En el caso del transporte se tiene otra modalidad del contrato de adhesión en
la que el interesado, no firma el documento, simplemente recíbelo de la empresa cuando
ella le entrega el boleto; es una manera diferente de manifestar la adhesión.

Como cualquier otro contrato sujeto a las disposiciones comunes respecto a su nulidad,
puede quedar sin efecto si acaso la empresa desiste del viaje, postérgalo o cambia la ruta en
detrimento del interés del pasajero. En estos casos se impone la devolución del pasaje o la
contratación por la empresa renuente de vehículos de otra para satisfacer el contrato. O si el
viaje se retrasara excesivamente por causas propias de la empresa, ésta tiene la obligación
de devolver el importe sin descuento alguno a simple solicitud del interesado, en el marco
de una resolución del contrato.

12. BIENES NO RECLAMADOS

"Si los efectos depositados en las oficinas o lugares de embarque o desembarque u

olvidados en los vehículos, no fueran reclamados dentro de los ciento ochenta días,
computados a partir de la fecha de arribo al punto de destino, serán vendidos en pública
subasta por orden del juez, cesando desde ese momento la responsabilidad del
transportador.
La suma obtenida en el remate será aplicada al pago de deudas legítimas ocasionadas por el
procedimiento y otros, y el saldo, silo hubiera, se entregará al pasajero" (art. 945).

13. TRANSPORTE DE COSAS

"El transporte de cosas se concluye entre dos partes: remitente, que es aquel por disposición
del cual se efectúa el servicio de transporte; y porteador, que es aquel que se compromete a
efectuarlo.

Es porteador también aquel que se compromete a hacer realizar el transporte por otro
(expedicionista-porteador). Sin embargo, el expedicionista, en sentido técnico es aquel que
estipula, con el porteador, contratos de transporte en nombre propio, pero por cuenta del
remitente y, es por consiguiente, un comisionista de transportes...; porteador es, en cambio,
quien se encarga del transporte, resultando indiferente que, para la realización del
transporte, se valga él de la propia organización (vehículos y personal) o de medios ajenos.

Se llama destinatario a aquel a quien las cosas transportadas deben ser dirigidas. El mismo
es un tercero, o sea extraño al contrato, aunque se beneficie de él. El transporte de cosas, en
tal caso, asume la figura del contrato a favor de tercero; y el destinatario adquiere un
derecho propio: no el derecho del remitente" (Messineo, ob. cit., pág. 215).

Dicho de otro modo, una persona interesada ocurre a una empresa transportadora y
entrégale sus bienes para que los desplace de un sitio a otro, obligándose aquélla
entregarlos al propio remitente o a tercero ajeno. El transportador -porteador- es el
responsable del transporte sea por su cuenta o por cuenta de otro porteador a quien aquél
subcontrata. En todo caso asume la responsabilidad por las cosas entregadas para su
traslación.. Si el interesado hubiera convenido con el porteador el transporte de bienes sólo
con esa empresa y no con otra, el convenio debe ser respetado, restringiéndose así la
posibilidad de que no se subcontrate con otro.

"Por este contrato el transportador asume las obligaciones y responsabilidades emergentes

de la traslación de las cosas aunque utilizara los servicios de terceros. El transportador
puede convenir con otros el transporte de las cosas, salvo pacto en contrario" (art.. 9946).

14. EXONERACION DE RESPONSABILIDAD

El transportador es responsable de las cosas que se entregan para el efecto del

desplazamiento de ellas, desde que las recibe hasta que las entregue. Pero "Si las cosas o
mercaderías entregadas para el transporte estuvieran mal embaladas, se encontraren en
evidente estado de descomposición o el embalaje fuera insuficiente, el transportador
inscribirá en la carta de porte o en la guía con participación el remitente o despachador, con
caracteres nítidamente legibles una de las siguientes observaciones: 1) Embalaje en mal
estado, 2) Embalaje insuficiente; 3) Mercadería expuesta a perecer; 6) Otras observaciones
pertinentes.

En estos casos la responsabilidad por lo daños y perjuicios ocasionados al destinatario

recaerá directamente sobre el remitente, quedando el transportador exento de la misma"
(art. 948).

Resulta un tanto dudosa la aplicación de lo precedente porque no vemos la necesidad que

tenga el despachador de entregar mercadería o bienes mal embalados o con embalaje
insuficiente, sabiendo que ello determinará, en su caso, el perecimiento o deterioro de
aquéllos, a menos que el embalaje haya estado a cargo de otros que no sean los titulares de
las cosas a transportarse, en cuyo caso la responsabilidad recaerá sobre quienes participaron
en el embalaje. El art. hace referencia también a una mercadería en mal estado, que en
realidad viene a ser una especie de autorización a la empresa para que no la reciba porque
no tendría sentido para la empresa -aun cuando se encuentre eximida de la responsabilidad-
transportar mercadería que en realidad seria estorbosa o que pudiera convertirse en
elemento que afecte -por su mal estado- a la carga que se encuentre bajo responsabilidad de
la empresa. Salvo suceso diverso, es poco factible que el remitente, presente en la
verificación de los numerales señalados, autorice el embarque de la mercadería.

La empresa, en consecuencia, puede exonerarse de su responsabilidad consignando lo

prescrito en la carga, con autorización del remitente; si éste no participa, es decir, que no
autoriza la remisión porque no estuvo presente en el acto, la responsabilidad adquiere
vigencia plena.

Si la empresa hiciera esa consignación dolosamente -como anotar embalaje en mal estado
sin participación del despachador- incurre en el delito de estafa.

15. VARIOS TRANSPORTADORES

Se adelantó algo sobre el particular. Ampliamos algo más sobre lo que se denomina
transporte combinado o varios transportadores al tenor del Código.

"Si en la carta de porte, guía o conocimiento de embarque, se hiciera constar la intervención

sucesiva de varios transportadores, todos responden, en forma solidaria, por la ejecución
total del contrato. Sin embargo, cada uno de los transportadores intermedios es responsable
de los daños ocurridos durante el recorrido a su cargo.

El transportador que indemnice el daño por el cual sea responsable otro de los
transportadores, se subroga en las acciones que contra éste existan por causa de tal daño. Si
fueran varios los culpables se prorrateará entre ellos con relación al tramo a su cargo,
exceptuándose a aquellos que prueben que en su recorrido no ocurrió el daño.

A este fin cada uno de los transportadores tiene el derecho de hacer constar en la carta de
porte, guía o conocimiento de embarque o en documento aparte, el estado de las cosas al
momento de su recepción. El silencio o falta de observación, se interpretará en sentido de
que las cosas fueron recibidas por el transportador en buen estado y de acuerdo con la carta
de porte o guía o los documentos que las amparen" (art. 950).

"Para el ejercicio del derecho de retención y privilegios a que dé lugar la ejecución del
contrato, el último transportador es considerado como representante de los demás. Si éste
fuera negligente u omitiera ejecutar el derecho de retención o los privilegios, responderá a
los demás de los daños y perjuicios" (art. 951).

La claridad con que están expuestos los arts. transcritos, nos priva de comentarios y
explicaciones adicionales.

16. OBLIGACIONES DEL REMITENTE

Toca fijar ahora los derechos, obligaciones y facultades de las partes intervinientes,
siguiendo para ello la cronología del Código así como sus transcripciones.
"El remitente o cargador está obligado a:
1) Entregar las mercaderías debidamente embaladas en el lugar y tiempo convenidos con
indicación del nombre y dirección del destinatario, lugar de entrega, naturaleza, valor
número, peso o volumen de las cosas.
2) Proporcionar los documentos que permitan el libre tránsito de la carga y los que sean
necesarios para el cumplimiento de las formalidades de policía, aduana, sanidad y otras.
(Es menester que el remitente entregue junto a la carga los documentos que acrediten la
legalidad de los bienes en transporte, porque ello determinaría, en su caso, eventuales
problemas aduaneros en relación con mercadería de contrabando).
3) Sufrir los comisos, multas y otras sanciones que se impongan por infracción de leyes e
indemnizar al transportador de los perjuicios ocasionados por violación de las mismas.
(Este numeral tiene relación con el anterior y constituye causal para que la empresa
deslindara su responsabilidad si acaso el interesado al enviar carga contraviene
disposiciones vigentes respecto a la licitud de los objetos sujetos al transporte, en cuyo
caso, como resulta lógico, la empresa porteadora no puede absorber responsabilidades por
hechos punibles, cual sería el caso del envío de substancias alucinógenas, v. gr.
Decomisada la mercadería el transportador nada tiene que hacer frente a un hecho ilegal).
4) Sufrir las pérdidas y averías de las mercaderías resultantes de vicio propio o de casos
fortuitos, salvo lo indicado en los incisos 8) y 9) del art. 954, y
(Los numerales a que hace referencia el precedente dicen: "8) Pagar las pérdidas o averías
que estuvieran a su cargo con arreglo al precio declarado de las mercaderías o, en su
defecto, a juicio de peritos, y 9) Responder al remitente o al destinatario de los daños y
perjuicios provenientes de su responsabilidad contractual").
5) Responder al transportador de los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento del
contrato así como de los gastos necesarios que para el cumplimiento del mismo y fuera de
las estipulaciones, hubiera hecho en beneficio del remitente, cuando sean justificados" (art.
952).

17. FACULTADES DEL REMITENTE

"El remitente está facultado para:
1) Cambiar de destinatario de las mercaderías mientras estuvieran en camino, con aviso
oportuno al transportador y devolución de la carta de porte, guía o conocimiento de
embarque.
(Como hace notar el maestro Morales Guillén una facultad primera tendría que constituir la
posibilidad de que el remitente desista del envío de la carga recurriendo al transportador
para ello con el aviso del caso a los efectos del no envío propiamente o del retorno de
aquélla si comenzó el transporte, previo pago del gasto como es de colegir. El numeral
contiene una justificación de orden legal respecto al cambio de destinatario, esto es, al
cambio de la persona a quien se dirige la cosa con el cambio también del documento
acreditativo del transporte en el que se consignará otro nombre. El numeral dice que se
puede cambiar el nombre del destinatario mientras la mercadería se encuentre en camino,
como queriendo exteriorizar que no será viable el cambio una vez que las mercaderías
lleguen a destino, lo que parece no ser muy sensato porque tal cambio puede realizárselo -
con el aviso oportuno- hasta el momento anterior a la entrega de aquélla en destino.
Restringir la facultad de cambio sólo al momento del viaje, es atentar contra el interés del
remitente).
2) Cambiar, dentro de la ruta convenida, el lugar de entrega de la carga, avisando con la
oportunidad necesaria al transportador. En este caso pagará el valor total del flete
convenido y canjeará la carta de porte o guía primitiva con otra donde constará el nombre
del destinatario o del nuevo, silo hubiera" (art. 953).
(Aquí hay otra limitación. Ambos numerales, en realidad, debieran ser reformulados. De
acuerdo al segundo, la empresa puédese negar a entregar la mercadería en otro lugar
distinto al original si el aviso no llegó oportunamente. Creemos que si el interesado paga el
importe respectivo, la empresa puede entregarla en otro destino. Con aviso oportuno o sin
el, igual tiene que pagar el flete adicional a que hubiere lugar. Ambos tendrían que ser
reformulados o llevados a otro u otros arts., visto con las variantes señaladas, y por parte
del transportador, a modificar mediante canje, los documentos pertinentes).

18. OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR

"El transportador deberá:

1) Recibir los objetos en el lugar y tiempo convenidos y extender la correspondiente carta
de porte, guía o conocimiento de embarque.
2) Iniciar y concluir el transporte dentro del plazo estipulado precisamente por la ruta
establecida en el contrato, salvo casos de fuerza mayor.
3) Realizar el viaje en la fecha convenida y si no hubiera día señalado, lo antes posible, con
la máxima diligencia.
4) Cuidar y conservar las mercaderías bajo su exclusiva responsabilidad, desde que las
recibe hasta su entrega al destinatario.
5) Entregar las mercaderías al tenedor de la carta de porte, de la guía o del documento
respectivo.
(Apréciese una insinuación acerca del modo de operar el transporte; el remitente recibe la
carta de porte y la envía por otra vía al destinatario; si éste no la exhibe no podrá retirar la
mercadería. Este aspecto al que añadimos la facultad que el remitente tiene de cambiar el
nombre del destinatario, tiene relación con el esquema que se abordará luego respecto a que
la carta de porte es un título-valor sometido a un régimen legal de especiales características,
como vimos algo en la sección destinada a las acciones y como se explicó en el texto "Letra
de Cambio" del autor).
6) Pagar, en caso de retraso que le sea imputable, la indemnización acordada y, si no se
hubiera pactado al respecto, el perjuicio que hubiera causado al remitente y que será
establecido mediante peritos.
(La intervención de peritos viene a ser fundamental en el hipotético caso de disputa sobre la
prescripción del numeral, para que las partes no terminen en dilatados pleitos -que no se
descartan si las partes no se avienen a lo que los peritos determinen- ocurriendo a terceros
que informarán sobre el hecho. Los peritos podrán ser oficiales de Tránsito o personeros de
una Cámara de Comercio).
7) Entregar las mercaderías pesadas, contadas y medidas de acuerdo a la carta de porte o
guía, a no ser que estuvieran acondicionadas en cajones, lardos, barriles u otros, caso en el
cual la entrega se hará sin daños exteriores del embalaje.
8) Pagar las pérdidas o averías que estuvieran a su cargo con arreglo al precio declarado de
las mercaderías o, en su defecto, a juicio de peritos, y
9) Responder al remitente o al destinatario de los daños y perjuicios provenientes de su
responsabilidad contractual" (art. 954).

19. DERECHO DEL TRANSPORTADOR

"El transportador tiene derecho a:

1) Cobrar la mitad del valor del porte convenido, si por negligencia o culpa del remitente o
cargador no se verificara el viaje.
(Esta es una penalidad que la conectamos con el art. 953 comentado).
2) Percibir el total del porte convenido, si por negligencia o culpa del remitente no se
efectuara el viaje, siempre que hubiera destinado un vehículo con el exclusivo objeto de
realizar el transporte de las mercaderías, descontándose lo que hubiera aprovechado por
conducción de otra carga, en el mismo vehículo.
3) Exigir al destinatario la recepción de las mercaderías que se encuentren en buen estado,
siempre que, separada de las averiadas, no sufran disminución en su valor.
4) Retener las mercaderías transportadas, mientras no se le pague el porte, y (Aquí tenemos
una gráfica expresión del principio que dice que el patrimonio del deudor es prenda común
del acreedor. En el transporte de cosas, como en el de personas, el valor del transporte se
paga antes. Si como en el caso que nos ocupa no hubiera acontecido así, es de presumir la
existencia de un crédito que la empresa ha otorgado al cliente. Se trata del perfil de una
garantía prendaria a la que habrá que someter a las prescripciones que sobre la prenda están
vigentes, porque aquí ha emergido un derecho real en favor de la empresa al que no puede
renunciar y apoyándose en él, iniciar la acción de cobro respectiva conforme el derecho
adjetivo común).
5) Dejar en depósito judicial las mercaderías previo reconocimiento de su estado por
peritos, cuando en el lugar donde deba hacer la entrega no se encuentre el destinatario o su
representante o si estándolo rehusaran recibirlas.
(El numeral debió añadir que las costas del depósito judicial y otros gastos, correrán por
cuenta del destinatario, si acaso la omisión fuera imputable sólo a quien rehusa recibir la
carga o al hecho de su ausencia).
20. CESACION DE RESPONSABILIDAD

"La responsabilidad del transportador por pérdida, daños o averías, cesa:

1) Por la recepción de las mercaderías por el destinatario, sin reclamación, una vez que éste
haya verificado su estado y declarado su conformidad.
2) Por el transcurso de un año en los contratos de transporte dentro del territorio nacional"
(art. 956).
(El numeral segundo alude a la prescripción mencionada antes respecto a que las acciones
derivadas de los contratos de transporte prescriben en un año, de semejante manera como
en la prescripción precedente: transcurrido un año la empresa no se responsabiliza en
absoluto por nada imputable a ella o a las otras partes. Complementariamente el art. 957
dice: "El término de la prescripción señalada en el artículo 938 comenzará a correr en los
casos de pérdidas, desde el día siguiente de terminado el viaje, y en los de averías, desde el
día posterior al de la entrega de los efectos").

21. OBLIGACIONES DEL DESTINATARIO

Proseguimos con esta pesada y árida carga respecto del contrato que se analiza. Tócanos
ahora referirnos a las obligaciones y derechos del destinatario con las transcripciones
pertinentes del Código.
"El destinatario debe:
1) Recibir las mercaderías sin demora, siempre que el estado de ellas lo permita y guarden
conformidad con las condiciones expresadas en la carta de
2) Otorgar constancia de la recepción de las mercaderías.
(El receptor de la carga debe extender recibo por la entrega de aquélla o como es más usual,
entregar al porteador la carta de porte contra recepción de la mercadería).
3) Pagar al transportador el porte convenido y demás gastos, sin perjuicio de las
reclamaciones que hiciera cuando éstos sean a su cargo.
4) Reclamar dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la mercadería, sobre el estado
y condiciones de las mismas.
5) Responder de los perjuicios que por su negligencia causara al transportador, y
6) Dar aviso al remitente, sin pérdida de tiempo, de cuanto se refiera a las mercaderías
recibidas" (art. 958).

22. DERECHOS DEL DESTINATARIO

"El destinatario tiene derecho a:

1) Que se le entreguen las mercaderías consignadas a su nombre, en la dirección o sitio
convenido.
2) No recibir las mercaderías cuando éstas no guarden relación con la carta de porte o guía.
3) Que se le reembolsen los anticipos que hubiere efectuado para el transporte de las
mercaderías, y
4) Todo lo demás que estuviera previsto en las prescripciones de este Capítulo" (art. 959).

23. CARTA DE PORTE O CONOCIMIENTO DE EMBARQUE

El Código legisla sobre la carta de porte o conocimiento de embarque, agregando en

diferentes arts., como se ha leído, otro documento al que denomina guía. Es costumbre -
nada más que costumbre según algunos usos en diferentes latitudes-designar carta de porte
al documento acreditativo del transporte terrestre, mientras que el conocimiento de carta de
embarque se designa el transporte marítimo, sin que las legislaciones se ocupen de
establecer diferencias porque lo que interesa es el transporte correspondiente, acreditado o
amparado por unos documentos. La guía -sin que esté sometida a regulación legal expresa-
no es sino un documento que se utiliza en el transporte de mercadería en el tráfico
doméstico, mientras que la carta de porte -usualmente con mayores precisiones en su texto-
se emplea tanto en el comercio nacional cuanto en el internacional sin que esto sea
absoluto.

La guía suele considerársela también como un documento complementario de la carta de

porte, de manera que una empresa puede emitir carta de porte y guía de embarque o
simplemente guía de transporte. Adquiere, en su caso, relevancia cuando llega el momento
de acudir a la prueba para acreditar hechos a cargo de la empresa; se trata de un documento
de alta eficacia probatoria por disposición expresa de la ley (art. 962).

A partir de ahora utilizaremos sólo la designación de carta de porte; las otras

denominaciones las emplearemos cuando se trate de realizar transcripciones del Código.

24. Título-valor

La carta de porte es un título-valor; tiene su propia reglamentación legal en la sección

cuarta del capítulo octavo del título segundo que se llama "De los Títulos-Valores".

Lo que debió consistir en el examen de dicho título resulta desgajado porque varias
modalidades de títulos-valores son objeto de estudio en los institutos a los que se
encuentran ligados, sirviéndoles del mecanismo para su exteriorización. Así, las acciones
han sido vistas en este volumen, el cheque será analizado en el contrato de cuenta corriente
bancaria y ahora -muy brevemente- la carta de porte dentro del contrato de transporte. Las
otras modalidades serán abordadas en su momento probablemente en otro volumen
dedicado exclusivamente a ellas, una de las cuales, la letra de cambio, ha sido objeto de
estudio como un instituto autónomo.

La carta de porte es un título-valor: "Es el documento necesario para legitimar el ejercicio

del derecho literal y autónomo consignado en el mismo". Es el concepto global que el
Código ofrece de los títulos-valores en general en el art. 491. Es un concepto válido que
aprovechárnoslo.

No abundaremos mayormente porque el sentido de los títulos-valores, su eficacia y utilidad,

han sido vistos en la parte correspondiente a las acciones emitidas por las sociedades
anónimas. Tocaremos ahora un otro aspecto de la mayor trascendencia y que hace
propiamente a la naturaleza de los títulos-valores.

Hemos visto cómo una acción societaria puede circular; veremos también cómo una letra
de cambio ha de poder desplazarse de un patrimonio a otro. En ambos casos con el endoso
aquellos títulos-valores cumplen la finalidad para la que han sido creados, es decir, para que
circulen o, en otras palabras, para permitir desplazamientos patrimoniales o de créditos
representados en unos papeles muy cotizados que se llaman títulos-valores y que permiten
precisamente la adquisición de bienes o de derechos cuando uno de esos documentos pasa
al patrimonio del comprador o beneficiario del título.

La carta de porte es un documento representativo de mercaderías; la acción conocida de

nosotros y en el marco de una clasificación que no la consideramos ahora sino en otra parte
(letra de Cambio) es un título-valor corporativo o de participación (en las utilidades y en los
órganos de la sociedad); la letra de cambio, es un título de contenido crediticio (por la
obligación que se encuentra contenida en el documento a cargo de quien la suscribió),
mientras que la carta de porte es un documento representativo de mercaderías, como se ha
visto abundantemente.

"Los transportadores que explotan rutas de transporte deben extender a los remitentes o
cargadores carta de porte o conocimiento de embarque, que tendrán el carácter de títulos
representativos de las mercaderías objeto de transporte" (art. 712).

25. Mecanismo

Nos detenemos un instante en la consideración de la utilidad que brinda la carta de porte en

el comercio internacional sobre todo. Es un documento que se encuentra formando cuerpo
con otros según la modalidad de la compraventa internacional. Este aspecto corresponde a
la descripción del acreditivo dentro de los contratos o servicios bancarios y dentro de la
compraventa internacional que ha sido relegada al final del panorama de los contratos
comerciales, según el plan de lectura del presente texto.

El esquema del desplazamiento de algunos documentos entre los que se encuentra la carta
de porte -muy rápidamente- es el siguiente. Un vendedor extranjero remite dos cosas al
importador: la mercadería y unos papeles. Mientras los bienes se encuentran en viaje
generalmente por mar o por tierra -sin descartarse el avión- los documentos que
básicamente son la carta de porte, la póliza de seguro y la factura de origen -como se da en
la compraventa CIF- al margen de otros que se especificarán luego según la naturaleza de la
mercadería que se importa, son enviados por avión a destino. Obsérvese cómo dichos
documentos llegaran bastante antes que la mercadería. En ese ínterin el destinatario o titular
de ella puede transferir a terceros la mercadería que se encuentra en viaje, modificando el
nombre del destinatario pero sin la intervención de la empresa transportadora, consignando
mediante endoso el nombre del nuevo titular porque éste ha pagado el valor de la
mercadería y será a quien el transportador entregue la mercadería y así sucesivamente
puede haber varios titulares a quienes se endosó sucesivamente tanto la carta de porte
cuanto los otros documentos mencionados.

Si la importación se realiza con un crédito bancario, los documentos estarán emitidos a

nombre del banco, es decir, que será un banco cuyo nombre figure en aquéllos. Llegada la
mercadería y pagado el crédito por el importador, el banco endosará los documentos para
que su cliente recoja la mercadería con la intervención de las autoridades aduaneras.

En los renglones de arriba está descrita rápidamente la funcionalidad de la carta de porte y

su carácter fundamentalmente circulatorio, su transferencia a sucesivas manos de manera
semejante con lo visto respecto a las acciones societarias; éstas pasan de mano en mano
para la percepción de utilidades por su tenedor mientras que la carta de porte para el recojo
de mercadería.

Se comprenderá fácilmente que el comercio internacional y nacional, no pueden estar

sujetos a tan pocas líneas generales. La compraventa internacional sobre todo está sujeta a
diversas modalidades de contratación, de transporte, de pago, de diferentes modos de
intervención de los bancos, de documentos a utilizarse, etc., de manera que hemos recurrido
a esa brevísima cuanto poco exitosa descripción sólo por ubicar simplemente a nuestra
carta de porte, dejando lo relativo a lo dicho a la parte de contratos bancarios y
compraventa como hemos mencionado.

26. La circulación

¿ Cómo circula la carta de porte? Al hablar del endoso hemos señalado implícitamente la
manera de su circulación. Estos títulos no se los emite generalmente en forma nominativa o
al portador, sino a la orden: "Páguese o entréguese a la orden de..." por las dificultades
respecto de la transmisión de los títulos nominativos que implica endoso y registro en los
libros de la empresa que emitió la carta de porte y por el riesgo de emitirlos al portador en
caso de extravío.

El endoso simplemente, en consecuencia, supone la emisión de títulos-valores a la orden.

Como el endosante no podría endosar meramente, la ley señala que aun cuando exhiba
documentos acreditativos de mercaderías en depósito o en tránsito, debe responder de la
existencia de las mercaderías en el momento del endoso.

Conexo con la circulación se encuentra el hecho del nombre de la persona que figure en la
carta de porte. Diversas modalidades pueden darse. En el transporte doméstico de cosas una
empresa entrega generalmente una guía de transporte que es lo que sucede ordinariamente
en el despacho de encomiendas para que el destinatario que recibe la guía por cuerda
separada, reclame el paquete con ese documento, sin perjuicio de que la empresa enseñe, a
su turno, una copia que concuace con aquella. En la carta de porte las especificaciones son
mayores como se ha visto, tanto en uno como en otro documento puede consignarse el
nombre del despachador cuando de otra persona; a nombre del remitente si será él quien
reciba la carga en destino o el de tercero si se trata de distinta persona como resulta lógico.
La designación de la persona es una facultad que compete al remitente, así como la de
solicitar que la carta de porte sea a la orden de o al portador.

Por otra parte, tanto el despachador como el destinatario u otros que pueden ser los
causahabientes de aquéllos, pueden solicitar al transportador la emisión de copias de la
carta de porte que serán expedidas con la consignación de que son duplicadas. "El
duplicado de la carta de porte, en manos del remitente, le da derecho a la recuperación de
las mercaderías expedidas; tal duplicado, endosado y entregado a tercero, extraño al
contrato de transporte, hace de éste el destinatario de las expresadas mercaderías y el
derecho habiente a la entrega de ellas...

Tal duplicado, por tanto, trasciende la función documental probatoria para asumir función
dispositiva (o constitutiva).

Por el hecho de que el poseedor del duplicado de la carta de porte a la orden debe restituir
el título al porteador en el acto de la devolución de las cosas transportadas... y por el hecho
de que, por tanto, el porteador tiene el derecho de no entregar sino a quien exhiba y él
restituya el duplicado referido (en otro caso, entrega ilegítimamente, puede argumentarse
que la posesión del duplicado es indispensable para obtener la entrega de las cosas
transportadas y, en el caso particular, da el poseedor de él la certeza de que la entrega no se
hará (legítimamente) a persona diversa de él..." (Messineo, ob. cit., pág. 217).

La entrega de documentos duplicados importa, en consecuencia, la exhibición necesaria al

transportador para el retiro de la carga.

"La carta de porte y la guía, pueden ser expedidas a nombre del destinatario, a la orden de
éste o al portador.

Cualquier interesado puede solicitar copias que serán otorgadas con la constancia de que
son duplicadas" (art. 964).

27. CONTENIDO

Para evitar cláusulas caprichosas que generalmente las impone el transportador, la ley se
ocupa de reglamentar con acierto el contenido mínimo de la carta de porte.

"La carta de porte o conocimiento de embarque debe contener, además de los requisitos
establecidos en el art. 493 (art. 493.- Requisitos comunes. Además de lo dispuesto para
cada título-valor en particular, éstos deben llenar los siguientes requisitos: 1 ) Nombre del
título-valor de que se trate: 2) Lugar y fecha de emisión o expedición; 3) La mención del
derecho consignado en el título; 4) Lugar y fecha para el ejercicio del derecho, y 5) Firma
de quien lo emite o expide. En los títulos en serie, la firma autógrafa podrá ser sustituida,
bajo la responsabilidad del emisor del título, por un facsímil que puede ser impreso, previa
autorización del órgano administrativo que ejerza su control), los siguientes:

1) Nombre y domicilio del transportador.

2) El nombre y domicilio del remitente o cargador.
(Ambos numerales deberían consignar nombre, domicilio y dirección...).
3) El nombre y el domicilio de la persona a cuya orden se extiende.
4) El número de orden correspondiente al título.
5) La descripción pormenorizada de las mercaderías a transportarse.
6) La indicación de los fletes y demás gastos del transporte, de las tarifas aplicables y la de
haber sido pagados los fletes o ser éstos por cobrar.
7) La mención de los lugares de salida y de destino.
8) La indicación del medio de transporte, y
9) Si el transporte fuera por vehículo determinado, los datos necesarios para su
identificación" (art. 713).

"Si mediara un lapso entre el recibo de las mercaderías y su embarque, el título deberá
contener además:
1) La mención de ser recibidos para embarque.
2) La indicación del lugar donde habría de guardarse las mercaderías mientras el embarque
se realice, y
3) El plazo fijo para el embarque (art. 715).

28. CLAUSULAS RESTRICTIVAS

Habráse apreciado que en las cláusulas dichas se encuentran explicadas las formas de
participación de las partes. Ahí se encuentran descritas sus obligaciones cuanto sus
derechos y otros aspectos atinentes a la globalidad del contrato. Las partes tienen que
someterse a lo que el documento dice porque el contenido trasunta su interés y su
consensualidad; las cláusulas no pueden modificarse a menos que exista acuerdo entre
aquéllas. Entre tanto, sin embargo, la literalidad debe ser absolutamente respetada.

Las responsabilidades del transportador, en todo caso, se encuentran descritas con

precisión. Si en el documento se hubiere omitido o alterado de buena o de mala fe alguna
de las cláusulas en sentido de eximir al transportador de alguna responsabilidad legalmente
prescrita, se la tiene por no escrita, especialmente la que se refiere a la entrega de la
mercadería a quien exhiba el documento respectivo.

"Se considera como no escrita cualquier cláusula restrictiva de la obligación del

transportador de entregar las mercaderías en lugar de destino, así como aquellas que lo
liberen de responsabilidad" (art. 714).

29. PRUEBA DEL CONTRATO

El contrato de transporte es consensual. Se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes y
se prueba por los medios que la ley brinda.

Anexamente al contrato tenemos en la especie la llamada carta de porte con la que se

prueba el contrato pero que no es el contrato, como sucede con las diversas especies de
títulos-valores que, por el contrario, repudian o ignoran a la relación contractual
adquiriendo los títulos plenaria autonomía.

La carta de porte es un documento que no puede prescindir de la causa que le dio origen,
pues es el efecto de una causa denominada contrato. Donde existe una carta de porte tiénese
que admitir la existencia de un contrato. En la letra de cambio -para acudir a un otro
documento de amplio uso- no hay tal relación directa; a la letra de cambio no le interesa en
absoluto la causa; no está ligada a ella como en el caso que anotamos, de donde apreciamos
la importancia de la carta de porte documento con el que se prueba o acredita la existencia
de un contrato de transporte, estableciéndose una simbiosis perfecta: contrato y carta de
porte coexisten.

La carta de porte es un documento de alta eficacia probatoria: La entrega de la mercadería

al transportador así como el pago y los otros detalles que le son propios, se acreditan con
aquel documento frente al caso de la pérdida total o parcial de las cosas en un hecho que
pueda ser imputable al transportador, v. gr., al margen de cualesquier otros medios de
prueba a que recurra el interesado. Con la carta de porte, en realidad, se deciden todas las
cuestiones atinentes a la intervención de las partes; es como si la carta de porte fuera la ley
entre partes cual si se tratara del contrato; no es el contrato pero con ella se decide cualquier
aspecto en relación con la ejecución y cumplimiento del contrato.

La pérdida de las cosas, imputable al transportador, hace a éste responsable por el valor que
no excederá de cien veces el monto del flete convenido, siempre que el remitente no declare
el valor de las cosas o no especifique la clase de mercaderías.

Para el caso de "la pérdida de la carta de porte o de la guía, cualquier controversia se

decidirá por las pruebas aportadas por los interesados. Incumbe siempre al remitente la
relativa a la entrega de la carga" (art. 963).

30. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

"Las empresas de transporte no son responsables de los daños que sufran las cosas
transportadas, en los siguientes casos:
1) Si fueran resultantes de vicio propio de la cosa;
(Algunos bienes pueden resultar excesivamente delicados o susceptibles de alterarse, pues
algunos productos pueden fermentarse, otros quebrarse aun con pequeños movimientos, en
suma, puede tratarse de cosas que por su naturaleza resulten afectadas como emergencia del
transporte. Es lo que se denomina vicio propio, es decir, algo íntimamente conexo con la
estructura o naturaleza del bien que se transporta. Es permisible la comunicación del
antecedente a los efectos de que la empresa tome sus previsiones reservándose el derecho
de no recibir la carga y de no responsabilizarse como se tiene prescrito).
2) Si las cosas se transportaran a pedido escrito del remitente, en vehículos no adecuados a
la naturaleza de las cosas, sin embargo de ser advertido de este riesgo;
3) Si las cosas no estuvieran debidamente embaladas o lo estuvieran inadecuadamente a su
naturaleza, habiendo el remitente insistido en que sean transportadas. Cualquier deficiencia
en el embalaje se hará constar en la carta de porte o guía;
4) Si se tratara de cosas que por su naturaleza, por factores climatéricos o por otra causa
natural, estuvieran expuestas a sufrir merma o el porcentaje del cual no se hacen
responsables;
("En los supuestos... tiene aplicación las siguientes reglas:
- El transportador debe formular una lista o tabla de las mercaderías susceptibles de sufrir
merma, tomando en cuenta su naturaleza, la estación y demás circunstancias que puedan
influir, fijando el porcentaje o proporción de ella de cuya responsabilidad no se hace cargo.
- La empresa transportadora no es responsable, cuando la merma exceda de lo normal, en el
supuesto de que la mercadería ha sido cargada por el remitente y descargada por el
destinatario [art. 969]
- Si la carga se pierde totalmente, el transportador no podrá intentar reducir su
responsabilidad por razón y en la proporción de la merma [art. 970].
- Si el embarque y desembarque fueron hechos por el remitente y el destinatario,
respectivamente, el transportador no responde de los daños producidos en esas operaciones
[art. 967]". Morales Guillén, ob. cit. pág. 969).
5) Si las cosas a transportarse fueran sustancias explosivas, inflamables, corrosivas u otras
de naturaleza peligrosa, no declaradas en la guía o carta de porte, por omisión del
remitente" (art. 966).

A lo anterior se añade también que la empresa transportadora no asume responsabilidad por

daños ni mermas, aun cuando éstas sobrepasen el porcentaje previsto, en el caso de que
personas ajenas a la empresa procedan al embarque y desembarque de las cosas. La
prohibición respecto a la intervención de terceros comprende también al remitente o
destinatario.

Es de considerar el que la mercadería -especialmente la sometida al régimen del comercio

internacional- sea objeto de revisión aduanera, en cuyo caso "Si para el cumplimiento de la
inspección aduanera y otra legal, debiera ser abierto el vehículo o embalaje antes de llegar a
destino, los inspectores harán constar en acta el número y estado de los sellos y precintos
existentes y colocarán otros nuevos después de inspeccionada la carga, dejando constancia"
(art 968).

Dejamos el contrato de transporte que nos ha parecido una de las partes más áridas, en
razón de lo que creemos que es una deficiente sistematización y ordenamiento de los
hechos reglamentados.

CONTRATOS BANCARIOS

1. CUESTION PREVIA
Terceros llaman al tema Derecho Bancario. Sin mayores preámbulos -conforme criterio
diferente -abordaremos de inmediato los contratos a los que la ley denomina bancarios, sin
detenernos -por eso el criterio diferente- en explicaciones preliminares respecto, entre otros
temas, a las clases de bancos que existen, a las clasificaciones de las operaciones bancarias
y a las definiciones de unas y otras. Eso no nos interesa por el momento.

De un vistazo general los bancos reciben dinero de sus clientes y ofrecen a su turno a
aquéllos bajo diversas denominaciones, variados préstamos utilizando usualmente los
dineros que dichos clientes han depositado. Resulta imprescindible para un banco recibir
depósitos de terceros para colocarlos luego en manos de quienes demandan dineros para
usos que no corresponde analizar sino brevemente en su momento, lo que quiere decir que
existe un flujo monetario: dineros que un banco recibe son dineros que utiliza para
prestarlos a sus clientes, previos ciertos recaudos.

Bajo esta óptica elemental pero vigente tócanos apreciar, desde nuestro punto de vista, el
marco jurídico-legal de las operaciones insinuadas: de depósito y de préstamo, si bien las
recepciones de dineros por parte de un banco no son sino préstamos que sus clientes
realizan. Se dirá también lo aconsejable respecto de los servicios bancarios, así como del
contenido de la Ley de Bancos y Entidades Financieras.

De momento comenzamos con los depósitos que son la fuente de las disponibilidades de
los bancos.

2. DEPOSITOS EN BANCOS

Léase aquí la captura de dineros que un banco realiza en el ámbito de su actividad

intermediadora "entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros..." (art. 6-8).
Es este el tramo en que el cliente voluntariamente o por presión (por presión: cuando el
banquero dícele que para prestarle dinero debe el solicitante, en forma previa, depositar
dineros bajo las formas que se indican a efectos de convertirse en cliente para gozar luego
de un crédito dinerario) acude al banco a realizar un depósito de dinero que viabilizará las
operaciones globales de aquel que sumará sucesivos depósitos a emplear en el tramo
siguiente cual es el del préstamo de dineros.

Cuatro son las operaciones de este tipo que el Código de Comercio legisla:
- Cuenta Corriente bancaria.
- Depósitos en cuentas de ahorro.
- Cuentas de ahorro y préstamo para vivienda.
- Depósitos a la vista y a plazo.

Hay algunas subespecies de depósitos que son el reporto pasivo, cheques y bonos
bancarios, vales bancarios y otras que no tienen virtualmente vigencia en el país. Se trata de
procedimientos que tienden a otorgar recursos a los bancos de diferente modo de aquellos
cuatro de los que nos ocuparemos preferentemente.
3. EL DEPOSITO

Es previa, sin embargo, la consideración del depósito desde el punto de vista jurídico. Si
hemos de ocuparnos de los depósitos que se realizan en los bancos es primigenia la
consideración de lo que es el depósito desde el particular punto de vista de las previsiones
de la ley. Por eso es que con carácter previo, diremos algo respecto del depósito en general
como marco del depósito bancario.

"El depósito es el contrato por el cual el depositario recibe una cosa ajena, con la obligación
de guardarla, custodiarla y devolverla al depositante" (art. 838, párr. primero, C.C.). Esa es
la noción básica de lo que es el depósito. Vemos en ella los caracteres propios del instituto
que son la entrega de la cosa, y unos hechos propios del depositario que se refieren a
guardarla, custodiarla y restituirla al depositante. Véase cómo existe una carga para este
último: guardar, custodiar y devolver la cosa. Si nos ubicamos a continuación en el
mecanismo del depósito bancario comprendido corno una provisión de fondos que realiza
el cliente para que el banco ulteriormente los utilice en préstamos, veremos que la noción
transcrita no corresponde, en realidad, al mecanismo señalado de donde salta una pregunta
referente a que si es ese el contrato que celebra el banco y el depositante de dinero, porque
como bien se sabe aquél no guarda ni custodia el dinero que se le entrega pero si lo
devuelve en los plazos convenidos con el depositante.

Existe otra forma de depósito que difiere substancialmente del señalado porque en esta
diversa categoría el depositario -con facultad especial- adquiere la propiedad del bien que
se le entrega en depósito, mientras que en el primero el depositario es apenas un tenedor
precario del bien, resaltando de inmediato por lo dicho, que en la segunda forma de
depósito al tener el depositario facultad para disponer de la cosa, se obliga a devolver cien
quintales de azúcar o diez mil bolivianos que si es comerciante -como son los bancos bien
que va a devolver diferentes cien quintales o diez mil bolivianos que no los ha guardado ni
custodiado. El depositario, por el contrario ha hecho que esos bienes ingresen en la
circulación para obtener réditos provechosos.

Esta segunda forma es la que se denomina depósito irregular para distinguirla de la otra
señalada como depósito regular o depósito ordinario. "En el depósito de dinero o de cosas
fungibles, con facultad concedida para usar dicho depósito, puede pactarse que el
depositario adquiere la propiedad de la cosa depositada, con la obligación de restituirla en
la misma cantidad, especie y calidad. en este caso, se aplican, en lo conducente, las normas
del Código Civil referente al depósito irregular" (art. 876).

La transcripción nos permite considerar la restitución de la cosa sea o no que el depositario

la usó y la consumió o la guardó o custodió, y esa cláusula que dice expresamente "...con
facultad concedida para usar dicho depósito, puede pactarse...". Si pensamos que los
depósitos en los bancos se los realiza pura y simplemente como suenan, no se pacta en
ningún contrato, o en otras palabras, no se autoriza al banco a convertirse en titular para
disponer de lo que recibe pero sí para usarlo, de donde se establece en el art. transcrito un
aspecto que no es considerado sino en el referente a que se autoriza al banco a usar del
depósito. Otra cosa es que el banco -ese es su negocio- entregue el dinero al acreditado
como si fuera el auténtico titular, lo que al deudor no interesa en absoluto, pues lo que
importa es que el banco desembolse el dinero sin analizar si el acreedor es el dueño o no del
dinero. Así, sin necesidad de un pacto previo entre depositante y depositario, el banco actúa
como titular. En aplicación del art. transcrito debería, efectivamente, consignarse en el
contrato celebrado entre el depositante y depositario cláusula expresa relativa a que el
banco use el depósito y que adquiere, además, la titularidad de la cosa depositada la
devolverá si la usó y consumió o la guardó o custodió en el marco de una calidad
legalmente otorgada cual es la de propietario de la cosa.

La frase "puede pactarse" es la conflictiva porque pudo haberse considerado la noción más
apropiada que brinda el Código Civil: "En el depósito de dinero u otras cosas fungibles, con
facultad concedida para usar de lo depositado, el depositario adquiere la propiedad del
depósito..." (art. 862). Este art. también resulta conflictivo porque si la ley adosa al
depositario la calidad de titular indiscutido, resulta demás consignar "...con facultad
concedida para usar lo depositado...", pues si es titular tiene a su alcance el ejercicio de un
derecho irrestricto de disposición. "La propiedad es un poder jurídico que permite (al
titular, el paréntesis es nuestro) usar, gozar y disponer de una cosa..." (art. 105, C.C.).

La entrega de dineros al banco por parte del cliente se denomina depósito. Con ese nombre
está consignado en el Código. Al final de la parte que se analiza se apreciará la naturaleza
jurídica del hecho que venimos apuntando, de manera que abrimos un paréntesis sobre el
particular.

Al concluir el subtítulo débese expresar que el depósito es una figura jurídica disciplinada
por el Código Civil cuanto por el Código de Comercio. "El depósito es mercantil cuando se
lo hace en almacenes generales de depósito, en hoteles, empresas similares, en bancos y
entidades de crédito.

Son aplicables al depósito mercantil las reglas pertinentes del Código Civil en todo aquello
que no se oponga a las disposiciones de este Código" (art. 869).

Como no vamos a detenernos en el capítulo referente al depósito mercantil por los rasgos
comunes que tiene con materia civil -que no abordamos- nos limitamos simplemente a
transcribir los pocos arts. que el Código de Comercio brinda sobre el instituto.

"Art. 870.- (REMUNERACION). El depósito mercantil es remunerado, salvo pacto en

contrario.

Art. 871.- (DERECHO DE RETENCION). El depositario puede retener la cosa para

garantizar el pago de las sumas líquidas que le deba el depositante, relacionadas
directamente con el depósito".

Como en materia civil existe en comercial el depósito regular y el depósito irregular.

Depósito regular: "Art. 872.- (OBLIGACION). En el depósito regular el depositario está
obligado a custodiar y conservar la cosa como la reciba y a devolverla cuando el
depositante la reclame. Se presume que la pérdida o el deterioro de la cosa se debe a culpa
del depositario, el cual deberá probar casos fortuitos o de fuerza mayor para liberarse de
responsabilidad.
Art. 873.- (SANCION PENAL). El depositario que, sin autorización expresa del
depositante, hiciera uso de la cosa depositada o no la devolviera cuando la reclame el
depositante, incurrirá en las sanciones contenidas en el Código Penal.

Art. 874.- (OTRAS OBLIGACIONES). Si el depósito tiene por objeto títulos-valores que
devenguen intereses, el depositario debe cobrarlos y, además, practicar todas las diligencias
necesarias para conservar su valor y efectos legales.

Art. 875.- (NUEVO CONTRATO). Si con el consentimiento del depositante el depositario

dispusiera de la cosa recibida en depósito, nacen los derechos y obligaciones del nuevo
contrato que, por este hecho, reemplace al depósito".

Ha sido transcrito el art. 876 relativo al depósito irregular. Este es el siguiente: "Art. 877.-
(PLAZO DE RESTITUCION). El depósito será restituido al depositante cuando lo reclame,
salvo que se hubiera fijado plazo en interés del depositario.

El depositario puede, por justa causa, devolver la cosa antes del plazo convenido. Si no se
hubiera fijado término, el depositario deberá avisar al depositante con una prudencial
antelación, según la naturaleza de la cosa". Hemos de abordar el art. en un momento
posterior.

4. FUNDAMENTO

Para comenzar las especies de depósito bancario, es menester apuntar como consecuencia
de lo precedente- que el fundamento que proviene de la ley para que el banco disponga de
los fondos del depósito, radica en que debe existir por parte del depositante una
autorización palpable respecto a convertir al banco en propietario de la cosa depositada y a
autorizarle, a continuación, el uso de lo entregado.

Estos aspectos en la práctica ordinariamente no se dan ni al depositante interesan

mayormente. Si éste recurre al banco por necesidad del giro de sus actividades no le
asombra el destino de su dinero, o si accede a prestarse tampoco se detendrá a pensar en el
origen del dinerario que el banco bríndale. El incógnito fundamento descansa en la
autorización que el banco se concede a sí mismo para ser titular y para disponer de la cosa,
muy al margen de autorizaciones expresas de los depositantes para quienes estos aspectos
son rutinarios e indignos de considerarlos.

5. CUENTA CORRIENTE BANCARIA

Existen preferencias por parte de los clientes de un banco respecto de asumir diferentes
calidades. Puede uno ser cliente por una cuenta corriente o por realizar depósitos en caja de
ahorro o por ambas circunstancias. Alguien tal vez prefiera efectuar un depósito a plazo fijo
o a la vista, según sus necesidades prácticas.
Un empresario unipersonal o un empresario societario quien sabe no tenga interés en
depósitos a plazo fijo, a la vista, menos en caja de ahorro y peor en cuentas de ahorro y
préstamo para vivienda, a no ser que se trate de un programa social que busque dotar de
vivienda a sus asalariados. Un empleado de cualquier sector preferirá, en su caso, ser
cliente en caja de ahorro o en depósito a plazo fijo por los intereses que el banco habrá de
abonarle. Existen apetencias diferentes, en suma. Por su peculiar modo de trabajo el
empresario se inclinará por abrir una cuenta corriente sea porque el servicio bancario le
ofrece ventajas por custodiar sus ingresos que los deposita diariamente, sea porque puede
movilizar sus recursos dinerarios a otra plaza sin riesgos personales o porque por el hecho
de ser cuentacorrentista (bien calificado por el banco) el banco le abre permanentemente las
posibilidades de préstamos a los que el dicho empresario recurre en forma indefectible por
razón de su actividad propia. Al empresario le sirve el contrato de cuenta corriente porque
le permite, además, realizar pagos a acreedores diversos por haber realizado previamente un
depósito en su cuenta corriente o porque el banco concedióle crédito abonando en su cuenta
unos dineros, a los efectos de que el titular de ella realice esos pagos utilizando los fondos
que el banco le brinda sin depósito previo a cargo del cliente.

Frente al empresario que requiere realmente del servicio de cuenta corriente bancaria por el
volumen de sus operaciones, además, puede encontrarse otra persona que sin ejercer
actividad empresarial o meramente comercial a escala reducida siquiera, se vea en la
necesidad de recurrir al banco a solicitar un préstamo de dinero para cualquier menester.
Producida la solicitud el banquero dirále que para ese efecto abra primero una cuenta
corriente a su nombre y la ponga en movimiento realizando depósitos sucesivos y girando
cheques para retirar lo depositado. Esta es una actividad poco menos que misteriosa para el
cliente así obtenido porque como se trata de un humilde ciudadano ausente del quehacer
comercial, industrial o de otros servicios, se ve de pronto convertido en cuentacorrentista
girando cheques sobre una cuenta corriente que le da un matiz social de relieve -que a veces
le agrada- maravillándose también respecto de cómo el banco sin cobrarle nada por el
servicio que le brinda, le permite depositar y retirar dineros girando cheques ignorando, sin
embargo, que el banco ha dado de inmediato colocación útil a sus depósitos.

He ahí a nuestro buen hombre convertido en cuentacorrentista presionado por el requisito

de ser tal para obtener un crédito que irá a destinarlo a pagar una deuda (los préstamos que
se obtienen para pagar deudas son el más claro indicador del empobrecimiento gradual de
una economía) seguramente.
¿Por qué el banquero hale dicho a este ciudadano no empresario que abra una cuenta
corriente con preferencia frente a los otros tipos de depósito? Existe una respuesta legal
respecto de la preferencia del banquero, como veremos después.

6. Breve procedimiento

Resuelto que débese abrir una cuenta corriente bancaria lo que en realidad ha de hacerse es
celebrar un contrato de ese nombre con el banco. Al perfeccionamiento de dicho contrato
conducen unos pasos que señalámoslos de manera muy genérica, y que son (los pasos
pueden no corresponder a la cronología que sigue):
1 Solicitud. Hay muchas maneras de hacerlo. Puede escribirse una carta, llenarse un
formulario o solicitar la cuenta corriente verbalmente. Las modalidades corresponden a
cada banco, a su diligencia y eficiencia.
2.- Suscripción del respectivo contrato en el que se hace conocer cuáles son los derechos y
obligaciones recíprocos. Se trata por lo general de un contrato impreso con antelación de
suerte que lo que el cliente hace es adherirse a él firmando en el lugar respectivo.
"El contrato de cuenta corriente entre el banco y el cuentacorrentista constará por escrito,
conteniendo los derechos y obligaciones que se deriven para ambas partes.
El banco podrá aceptar solicitudes de apertura de cuenta corriente a personas capaces para
contratar y que gocen de crédito en opinión reservada del banco" (art. 1347)
Es posible que el banco tenga algún reparo respecto de aceptar a alguien como cliente y aun
de verificar la identidad del solicitante. Imagínese el lector que suplantando a alguien un
tercero logre trabar relación con un banco en perjuicio de aquél. En este caso hay un único
responsable: el banco. "La apertura de una cuenta corriente obliga al banco a comprobar la
capacidad jurídica e identidad del cuentacorrentista y lo hará responsable de los daños y
perjuicios causados a terceros por el incumplimiento de esta obligación" (art. 1349).
3.- Registro en un kárdex o tarjeta especial de la firma o firmas si en este último caso se
tratara de una cuenta corriente que habrá de ser manejada por más de una persona, es decir,
que se trate de que los cheques que se giren deban ser firmados por más de una persona en
previsión de controles internos.
4.- Primer depósito de dinero que el cuentacorrentista realiza en el banco de acuerdo a una
suma previamente indicada. Los montos varían de banco a banco. Algunos exigen
depósitos iniciales poco menos que millonarios.
5.- Entrega del talonario de cheques los que se encuentran contenidos en diversidad de
chequeras a gusto del cliente. Los cheques contienen la clave que el banco asigna al cliente
que no es sino el número identificable de la cuenta corriente bancaria. Entregada la
chequera y realizado el primer depósito o abonado en cuenta corriente existente el monto de
un préstamo, el cuentacorrentista puede emitir cheques para que terceros o él mismo retire
los fondos de una sola vez o por fracciones. Huelga decir que los pasos señalados pueden
realizarse en un par de horas.

Esta es una de las más elementales y conocidas actividades que realiza cualquier persona.
Efectuados los depósitos por el titular de la cuenta corriente o por interpósita persona, sea
en dinero, sea en cheques o en otros valores pagaderos a la vista, puede aquél girar cheques
a la orden de cualquier persona -titular incluido- para retirar los fondos y así sucesivamente
mientras el contrato se mantenga vigente.

El banco se reserva el derecho, como se tiene dicho, de aceptar o no la solicitud del

candidato a cuentacorrentista. Es posible que de acuerdo a sus propias normas internas la
institución solicite los datos más completos respecto de aquél, los nombres de otras
personas que pueda abonar por su solvencia moral y material, una promesa respecto de no
girar bajo ningún concepto cheques sin la respectiva provisión de fondos, el registro de su
firma por ante testigos del banco después de tamizada su identificación y en suma, el banco
puede tomar sus recaudos para ulteriores responsabilidades. En el caso de personas
colectivas es posible que solicite una completa documentación sobre ella y aún sobre sus
representantes que ejercen personería por ella.

Si el banco llega a extremos tan escrupulosos el contrato quedará concluido con su

aceptación a la propuesta del cliente.
La vigencia y habilitación de la cuenta tiene relación con los depósitos que se efectúan a
cuyo efecto existen dos normas básicas de entregas de dineros, la una mediante efectivo, es
decir, mediante dinero y la otra mediante cheques bajo la denominada modalidad de
cheques propios y/o cheque ajenos. Esto quiere decir que el cuentacorrentista tiene en sus
manos dos cheques que le han girado terceras personas, el uno contra el banco en el que el
cliente conocido nuestro tiene su cuenta corriente y el otro contra banco distinto. El primero
es el cheque propio y el segundo es el cheque ajeno, hecho que tiene relación con que en el
caso del cheque propio el depositante podrá saber de inmediato si dicho cheque tiene
fondos, es decir, si para girarlo han realizado previa operación de depósito de dinero en el
banco innominado del cual nos ocupamos, lo que se conoce con la inmediata consulta en la
computadora. Si tiene fondos, no hay problema:, si no los tiene el encargado de ventanilla
consignará la constancia de que no tiene fondos o la constancia que acredite el motivo por
el cual ese cheque no podrá ser pagado, como veremos después.

En el caso del cheque ajeno vemos que el titular de la cuenta corriente presenta en
ventanilla el aludido cheque que tercero hale girado contra banco distinto y sobre cuenta
corriente de ese otro banco. Aquí el cuentacorrentista debe esperar unas horas mientras su
banco "cobre" al otro el importe del cheque. Como el banco en el que se desarrolla el
asunto no puede realizar "cobros" de cheques ajenos en cada oportunidad que sus clientes
entreguen para depósito cheques ajenos, resuelve acumular hasta el final de la jornada todos
aquellos cheques de otros bancos para realizar lo que se denomina operaciones en cámara
de compensación, que consisten en que cada banco tiene su cámara para intercambiar
información respecto de qué
cheques, y consecuentemente qué cuentas corrientes tienen o no fondos realizándose así un
intercambio de datos entre los bancos en el marco de un servicio beneficioso para los
clientes en general. De esta forma el banco depositario posterga por unas horas la
información respecto de si el cheque ajeno tiene fondos en el otro banco involucrado.
Diariamente, así, los bancos compensan las cuentas de uno y otro banco y de uno y otro
cliente. "Cuando se trata de depósitos o remesas en dinero y en cheques a cargo del mismo
banco, el cuentacorrentista podrá utilizar tales sumas de inmediato, mientras que en los
depósitos con cheques de otros bancos u otros títulos-valores, la disponibilidad estará
supeditada a la cláusula "salvo buen cobro" (art. 1348). Si el cheque ajeno tiene fondos en
el banco distinto no hay problema. En caso contrario, será devuelto por el banco ajeno con
la constancia del motivo del rechazo.

7. SECRETO BANCARIO

Tiene relación lo dicho con una expresa prescripción que autoriza a los bancos el
intercambio de información como acabamos de señalar, aun cuando sus operaciones y las
que realicen con sus clientes gozan del secreto que debe envolver el quehacer de las
actividades de quienes, a su turno, confiaron en su banco. Bajo ningún concepto un banco
puede brindar absolutamente ninguna información respecto de las cuentas y de las
relaciones que mantiene con sus clientes, salvo orden judicial, lo que implica que un juez
ante quien se ventile un asunto en el que se involucre la actividad bancaria de parte
litigante, disponga por convenir al esclarecimiento del pleito la información pertinente,
entretanto no se puede brindar información alguna por prohibición de la ley.

"Las entidades bancarias y de crédito guardarán el debido secreto acerca de las operaciones
que realicen y de la información recibida de sus clientes.

Las entidades bancarias y de crédito y funcionarios que violen esta disposición responderán
solidariamente de los daños y perjuicios ocasionados con ello, salvo que deban revelar tales
secretos por mandato del juez dentro de juicio, con los recaudos correspondientes, y por
requerimiento fundado de la autoridad administrativa de control.

La información intercambiada entre los bancos y entidades de crédito entre sí gozan

también del secreto bancario" (art. 1307).

Los bancos no sólo que están autorizados a cambiar información sino que tienen un servicio
completo de datos de las operaciones diarias que realizan con sus clientes. Tanto es esto así
que conforme voluntad de un banco éste puede informar en el momento a la red bancaria
qué cliente ha entrado en mora, de suerte que los otros bancos saben en el día que el señor
Fulano de Tal ha incumplido sus obligaciones pudiendo recibir información adicional,
además, acerca de los caracteres del prestatario que por avatares diversos no pudo pagar en
su fecha.

El poder de los bancos es extenso; la información que pueden intercambiar respecto de los
clientes está autorizada por ley; pueden clausurar cuentas frente a clientes de reprochables
antecedentes, en suma, pareciera que la ley otorga facultades aplastantes a los bancos
brindándoles la posibilidad de proceder sin misericordia contra un precalificado cliente
moroso, doloso o culposo. Esto debe ser apreciado no desde el punto de vista de excesos de
un banco autorizados por ley, sino desde el que establece -según variadas tesis- que las
actividades de los bancos en general corresponden a un servicio público de matiz especial,
dado que es ofrecido por empresas del sector privado y específicamente por sociedades
comerciales que, como sabemos, son personas colectivas que en este caso administran un
denominado servicio público del cual está ausente el Estado si bien mantiene un tutelaje
cotidiano mediante la Superintendencia de Bancos. El poder de los bancos, desde este
punto de vista, tendería a proteger el interés público -el de los otros clientes- pero
fundamentalmente el lucro que sus accionistas esperan y que eventualmente por alguna
operación no pagada no será percibida como era de desear.

"Cuando el cuentacorrentista en alguno de los casos mencionados en el art. 640 (el art. 640
será detallado posteriormente), además de las sanciones previstas en el Código Penal, el
banco procederá de inmediato a la clausura de la cuenta, dando aviso a la autoridad
administrativa competente para fines de comunicación y cierre de toda otra cuenta en el
sistema bancario del país.

El incumplimiento de esta disposición hace responsable al banco de los daños y perjuicios

ocasionados a terceros" (art.
1359).
En los arts. 1307 y 1359 se habla de "… la autoridad administrativa de control" y de la
comunicación"... a la autoridad administrativa competente que no es otra que la
Superintendencia de Bancos.

8. TITULAR O TITULARES DE LA CUENTA CORRIENTE

Es fácil comprender que una cuenta corriente bancaria puede haber sido tramitada por una
sola persona o por varias, como cuando se trata de organizaciones colectivas. Una cuenta
corriente puede haber sido abierta, así, por una o por varias personas. Si el titular es uno,
sólo éste podrá moverla; si son varios, uno o todos podrán hacerlo de acuerdo a lo pactado
con el banco.

El planteamiento tan elemental requiere, sin embargo, de consideraciones adicionales. No

interesa en el análisis la cuenta individual sino una cuenta colectiva.

9. Cuentas colectivas

Hay dos supuestos previstos por la ley.

Puede haber una cuenta colectiva en la que uno solo la mueva por él y por los demás, caso
en el que existe una titularidad solidaria, o puede haber una cuenta que requiera la firma de
todos colectivamente para moverla, aquí habrá una titularidad conjunta.

10. Titulares solidarios

Tres personas abren una cuenta corriente bancaria y convienen con el banco en que una -
cualquiera- sin que sea necesario que las otras dos intervengan, giren cheques y mueva la
cuenta consecuentemente. Esa persona -cualquiera de los cuentacorrentistas- puede
disponer de los fondos inclusive respecto de la totalidad del saldo. La obligación del banco
concluye cuando cualquiera de los titulares requiere el pago del saldo o de una parte
mediante el giro de un cheque. Así se convino y el banco lo que hace es respetar el acuerdo.
"El contrato es ley entre partes". Esto quiere decir que existe una solidaridad de los titulares
respecto del derecho que tienen a que el banco les reponga lo que depositaron
precedentemente. ¿A quién repondrá el banco? A cualquiera; al que gire el cheque. ¿Quién
realizó el depósito? Aquel cuyo nombre figura en la papeleta o comprobante del depósito.
¿Este podrá alegar que siendo él quien depositó una suma determinada sólo él podía
retirarla? No; creemos que no porque el modo de la convención con el banco no establece
que aquel que deposite algo podrá retirarlo como parte alícuota. En ese caso no tendría
sentido una cuenta colectiva sino una individual; en el marco del convenio el que depositó
o cualquiera de los otros puede girar y retirar ese depósito y el saldo aún.

El aspecto se encara desde el punto de vista que los cuentacorrentistas son solidarios
activos por el hecho de que cuando el banco paga a cualquiera cesa su responsabilidad. La
titularidad solidaria importa que son solidarios internos -en sus relaciones intestinas- y no
externos desde el punto de vista de exigir al banco prestaciones por cada uno aisladamente.

11. Titularidad conjunta

El otro supuesto tiene que ver con que los tres sujetos del ejemplo deben firmar el cheque;
éste no tendrá validez alguna si suscribieran sólo dos de los cuentacorrentistas. En estos
casos, la responsabilidad del banco es un tanto más cuidadosa a efectos de verificar
adecuadamente los rasgos de las firmas para dar curso a un cheque, en consideración,
además, a las responsabilidades que recaen sobre el banco como veremos luego.

Las cuentas colectivas se abren en interés de sociedades comerciales o de otras

agrupaciones donde es menester ejercer un control sobre el movimiento de fondos. Como
se trata del asunto más álgido en cualquier desempeño comercial o no, los ingresos y
egresos de dineros habrán de merecer acrisolada honradez y añadidamente funciones
contraloras respecto de quienes firmen un cheque y de otras personas o de encargados de
órganos de verificación y seguimiento.

Desde este punto de vista es usual que una cuenta corriente se abra a nombre de una
sociedad comercial cuyos fondos serán manejados por el administrador y seguramente por
otro más sea socio o no. Los que suscriban el cheque podrán cambiar pero la cuenta
proseguirá a nombre de la sociedad comercial que tiene un nombre y una personalidad
jurídica que la hace persona colectiva, como se vio. En los casos de cambio de
administrador o de otros suscriptores, habrá que realizar el registro de firmas en el banco.

"Las cuentas corrientes abiertas a nombre de dos o más personas podrán manejarse en
forma indistinta o conjunta, según lo convenido con el banco.

En las cuentas indistintas, cualquiera de los titulares por sí solo y sin necesidad de la
intervención de los restantes titulares, podrá disponer de los fondos de la cuenta, pero las
responsabilidades serán solidarias. El carácter indistinto y la forma de disponer el saldo en
caso de muerte de alguno de los titulares debe constar en el contrato. En su defecto, se
presume que la cuenta es conjunta. En las cuentas conjuntas ninguno de los titulares,
individualmente considerados, podrá ejercer tales derechos si no es con la intervención de
los restantes titulares" (art. 1352).

Conviene añadir que en caso de cuentas corrientes individuales o colectivas el titular

individual o los titulares colectivos pueden otorgar poder notariado a tercero para el giro de
cheques, en cuyo caso se seguirá la mecánica conocida: aviso al banco y registro de firma o
firmas del o de los apoderados. Para la revocatoria del poder similarmente débese efectuarla
por ante notario con aviso al banco o a cualquier otra autoridad involucrada. El poder puede
englobar el término "manejar la cuenta" que implica llevar control verificar y/u observar el
extracto bancario y otros actos conexos, además de girar cheques meramente.
12. RETENCION DE FONDOS

¿Puede ser objeto de embargo el dinero que un cuentacorrentista posee en un banco? Por
supuesto. Tendráse en el caso dos aspectos. El primero referente al embargo propiamente
que podrá mantenerse mientras dure la litis, lo que implica que en base a orden judicial lo
que el banco hace es inmovilizar los fondos que su cliente tiene, custodiándolos conforme
el sentido del contrato de depósito pero no en previsión del interés del cuentacorrentista
sino en precaución del interés de tercero acreedor. Entretanto se mantenga la orden del juez
los dineros no pueden ser dispuestos por el cliente.

Nótese aquí cómo la ley autoriza la retención de unos fondos de los cuales el
cuentacorrentista no es titular por el carácter del contrato (el censurado renglón del art. 876
que dice:
"...puede pactarse que el depositario adquiere la propiedad de la cosa depositada..."), dado
que estáse otorgando una facultad al banco para disponer de ellos. Se comprenderá que las
inmovilizaciones de cuentas ordenadas judicialmente resultan un impedimento para la
circulación de la cuantía retenida.

El segundo aspecto se refiere al embargo que podrá mantenerse hasta la conclusión del
juicio. Si la demanda resulta probada por parte del acreedor es comprensible la existencia
subsecuente de orden judicial que disponga el pago de lo retenido al demandante. En el
primero hacemos hincapié en el embargo únicamente mientras que en el segundo estamos
frente a una orden judicial de pago.

La orden del juzgador para retener fondos tiene que ser cumplida aun sobre sucesivos y
posteriores depósitos hasta completar la cuantía requerida por aquélla. Para el caso de que
el requerimiento se refiriera solamente a una cantidad inferior al saldo lo que el banco hace
es apartarla hasta ulterior orden disponga el desembargo o el pago de la retención a tercero
acreedor. El excedente puede seguir siendo utilizado por el cuentacorrentista. "La orden de
juez competente disponiendo la retención de fondos del cuentacorrentista afectará tanto al
saldo actual en la hora y fecha en que el banco reciba la notificación del juez, como a las
cantidades depositadas con posterioridad hasta el limite señalado en la orden respectiva. El
banco, en este caso, apartará de la cuenta su importe y lo pondrá a disposición del juez
ordenante. En caso de no hacerlo responde de los perjuicios ocasionados al demandante"
(art. 1358).

Diferente aspecto a considerar consiste el supuesto en el que dos o más personas son
titulares solidarios como se vio. ¿Puede el juez ordenar embargo y retención subsecuente de
todo o de una parte del saldo en un juicio contra uno de los cuentacorrentistas? No podemos
ingresar en el terreno de las definiciones porque ese es el del juez que conozca el asunto
más aún si consideramos que no existe una prescripción concreta sobre ese caso. Creemos
en principio que una retención así no podría ser tolerada porque no existe una solidaridad
entre los cuentacorrentistas respecto de sus propios acreedores; la dicha solidaridad existe
de cara al banco pero a la inversa: el banco tiene al frente a acreedores solidarios los cuales
jamás podrían ser deudores solidarios respecto de uno solo de los cuentacorrentistas. Aquí
hablamos del supuesto de dos o más titulares solidarios cuya cuenta está abierta a nombre
de los dos o más.
Intolerable sería que se disponga la retención de fondos de una cuenta abierta a nombre de
una persona colectiva cuyos cheques fueran suscritos por dos o más personas físicas, las
cuales, como se comprende, son meros sujetos pasajeros en la vida de persona ajena que es
la mencionada persona jurídica. Aquí se trataría simplemente de firmantes que lo hacen por
la titular que puede ser una sociedad comercial o una asociación diversa.

13. ESTADO DE CUENTAS

"El cuentacorrentista tiene derecho a ser informado del movimiento y saldo de la cuenta en
cualquier momento por lo menos semestralmente, mediante el extracto de cuenta que
contenga el movimiento del semestre anterior el cual deberá enviarse dentro de los diez
primeros días de terminado el semestre. El cuentacorrentista podrá presentar su
conformidad o reparos dentro de los diez días siguientes a su recepción. Transcurrido este
plazo, se presumirá la exactitud del estado de cuenta, sin que esto excluya la facultad de
impugnarla en caso de errores de anotación u omisiones" (art. 1354).

14. PRUEBA DE LA CUENTA CORRIENTE

No se trata sino de tomar en cuenta los pasos y documentos subsecuentes que emergen
cuando nos detenemos a considerar cómo tendríase que probar la celebración y vigencia de
una cuenta corriente desde el punto de vista instrumental, eventualmente para valimiento en
estrados. Recapitulando simplemente lo dicho para obtener papeles a los que la ley les da
eficacia probatoria, tenemos:
1.- Solicitud de apertura de la cuenta.
2.- Cartón donde se registró la firma del cuentacorrentista.
3.- Registro de la emisión de la chequera con el número de cuenta.
4.- Papeletas de depósito de fondos cuyo original devuélvese al titular o a quien realizó el
depósito, mientras la copia queda en el banco.
5.- Cheques propiamente.
6.- Notas de crédito y débito.
7.- Extracto de cuenta.
8.- Contrato.

A este propósito el Código señala: "Los depósitos y los retiros de la cuenta corriente se
probarán mediante los registros llevados por el banco y, principalmente, con los recibos de
depósito o notas de abono y cheques o notas de cargo, respectivamente" (art. 1356).

15. COMPENSACION DE DEUDAS

Existe una autorización de la ley para que el banco proceda a compensar, es decir, a
intercambiar cuentas, substituirlas y extinguir obligaciones que uno o varios
cuentacorrentistas tengan entre sí en un mismo banco o respecto de un cliente que
tenga varias cuentas corrientes en un mismo banco, si bien el concepto tiene relación
igualmente con semejante concepto vertido antes respecto de las cámaras de compensación
que los propios bancos poseen internamente en aplicación del hecho de comprobar saldos
en las cuentas corrientes de sus clientes que han girado cheques propios o ajenos. Estas
cámaras de compensación cumplen similar función entre bancos, de suerte que sea que se
trate de las compensaciones internas o de las externas, se procede a extinguir obligaciones
mediante registros contables sin necesidad de observar dinerario, sino considerando
simplemente los saldos vigentes.

La operación consiste en que un banco quita o adiciona fondos de una cuenta corriente para
compensar obligaciones exigibles que el cliente posea con terceros en el marco de la
prescripción del Código Civil que dice: "Cuando dos personas son recíprocamente
acreedoras y acreedoras, las dos deudas se extinguen por compensación" (art. 363).

Realizada por el banco la operación "la compensación se produce de pleno derecho al

quedar definitivamente incorporada la partida en la cuenta".

(Jorge N. Williams: Contratos de Crédito, Tomo 2A contratos bancarios, Editorial A'baco

de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 319). Del mismo autor he aquí una
referencia ilustrativa: "Ocurre a veces -afirma Garrigues- que una misma persona desea ser
titular de varias cuentas que funcionan de manera independiente, asignando cada una de
ellas a un sector distinto de sus actividades. Estas diversas cuentas suelen llevar un rótulo o
denominación especial aparte de su propio número. Cuando esto ocurre se entiende que los
saldos de las cuentas acreedoras sirven de garantía a los saldos de las cuentas deudoras.
Pero este criterio de considerar aisladamente las cuentas puede traducirse en un perjuicio
para el banco, al impedir la compensación de los saldos entre si (así, cuando se embarga o
se retiene un saldo acreedor o se declara en quiebra el titular de las cuentas, cosa que
obligará al banco a entregar a los síndicos los saldos activos y a insinuar en la quiebra los
saldos pasivos, sometiéndose a la ley del dividendo)- A fin de evitar estos inconvenientes,
el banquero suele exigir de su cliente la firma de una declaración, en el sentido de
considerar todas las cuentas unificadas, formando un todo indivisible, como si en realidad
se tratara de una sola cuenta". (Ob. cit., págs. 321 y 322).

Parece que en alguna oportunidad se ha confundido esta permisión a compensar con el

traspaso de fondos que un banco realiza cuando su cliente débele dinero y no pagó en la
fecha fijada. No hay posibilidad de tal confusión porque ningún banco se encuentra
autorizado por la legislación sustantiva a realizarse a sí mismo los pagos correspondientes
con los recursos que el cuentacorrentista los tenga. Cuando el banco así opera existe una
autorización expresa en el contrato de préstamo de dinero mediante una cláusula
consignada en tal sentido. Como se trata de contratos de adhesión el cliente firma
autorizando al banco a realizar el pago con el traspaso de sus fondos, que es cosa diferente
del contenido del subtítulo.

Salvo en los casos de compensación de cheques propios o cheques ajenos, el banco debe
avisar al o a los interesados el verificafivo de la operación.

16. TERMINACION Y CONCLUSION DEL CONTRATO

"Las partes pueden poner término al contrato en cualquier tiempo. En todo caso, el
cuentacorrentista está obligado a devolver al banco los formularios de cheques no utilizados
y, además, a tiempo de retirarse el saldo a su favor, dejará en cuenta los importes necesarios
para cubrir los cheques girados pendientes de pago.

En caso que el banco opte por terminar unilateralmente el contrato, debe, sin embargo,
pagar los cheques girados mientras exista provisión de fondos y no haya transcurrido el
plazo para su presentación. El banco, en este caso, tendrá la obligación de dar aviso con la
debida oportunidad al cuentacorrentista.

Transcurridos los plazos para el cobro de los cheques, el depositante podrá retirar cualquier
otro saldo resultante a su favor" (art. 1355).

"El retiro del total del saldo de la cuenta no implica la conclusión del contrato, sino después
de un año sin hacer nuevos depósitos salvo rehabilitación de la cuenta" (art. 1357)

Un cliente puede retirar todo el saldo de su cuenta corriente sin dejar un centavo sin que por
ello concluya el contrato. Es impertinente la actitud de quien oblígale a dejar un saldo así
sea mínimo.

Conviene hacer notar que en base a las reglamentaciones vigentes internas aprobadas por la
autoridad administrativa correspondiente puede poner fin al contrato, es decir, resolverlo,
en caso de que se trate de un cliente que incumpla sus obligaciones como la de mantener la
cuenta con la suficiente provisión de fondos para pagar los cheques por él girados. Es
posible que el banco pase por alto algunas omisiones en este sentido pero seguramente
optará por concluir el contrato con un indeseable cliente, clausurando la cuenta. El cierre de
la cuenta, sin embargo, puede corresponder también a una orden judicial o de la autoridad
competente conforme reglamentación.

17. CONCEPTO

Leído lo anterior no corresponde sino abreviar ahora el desarrollo y funcionamiento de una

cuenta corriente en un concepto y privativamente en el que nos brinda el Código de la
materia. "Por el contrato de cuenta corriente el cuentacorrentista entrega por sí o por medio
de un tercero, a un banco autorizado al efecto, cantidades sucesivas de dinero, cheques u
otros valores pagaderos a su presentación, quedando éste obligado a su devolución total o
parcial cuando se la solicite por medio del giro de cheques. Asimismo, puede prestar
servicios de caja.
Cualquier depósito a la vista que efectúe el cuentacorrentista se entenderá entregado en
cuenta corriente, salvo indicación distinta" (art. 1346).

No hace falta añadir nada más.

EL CHEOUE

1. CONSIDERACION PREVIA

Convertido en cliente, por necesidad o por presión), el interesado se encuentra ahora con un
depósito realizado en el banco y con una chequera. Tiene fondos en esa institución y
requiere disponerlos. Sea comerciante, industrial o no, tócale utilizar su dinero. No
entramos en el terreno de la necesidad de aquél respecto de poseer una cuenta corriente
bancaria, es decir, de sus conveniencias respecto de realizar periódicos depósitos en un
banco para retirarlos luego con diferentes destinos, o sea, para distribuir por diversos
motivos sus recursos no custodiados en su casa sino ubicados en un banco. Este, en otras
palabras, dará curso a las órdenes que reciba de su cliente para entregar dinero a terceras
personas indicadas por el cuentacorrentista. Ingresamos así en terreno distinto en el que se
encuentra un papel que contiene el pedido del cuentacorrentista para que el banco
desembolse dinero en favor del propio cliente o de ajena persona, contra presentación y
retención del dicho papel por parte del banco.

¿Para qué sirve el dinero? Para pagar por los servicios que uno recibe o para pagar la
adquisición de bienes. Esto significa que una persona debe tener a su alcance dinerario
suficiente para pagar lo que desea adquirir. (Como es de presumir estamos realizando
consideraciones muy elementales atinentes al tema porque el estudio del dinero, desde el
punto de vista económico y jurídico, comprende otros capítulos). Si ese dinero no está
consigo y se encuentra en depósito en un banco, el cliente tiene que pedir u ordenar a él la
entrega de dineros a efectos de pagar por servicios, por compra de bienes o para extinguir
obligaciones contraídas por diversa causa.

Hay aquí un presupuesto fundamental en la relación que se establece entre el

cuentacorrentista y tercera persona, que se refiere a que aquél debe haber depositado
previamente dineros para pedir al banco que pague lo que el cuentacorrentista ordene. Si no
se ha hecho esa provisión piénsese en la gravedad del hecho; el tercero a quien se ofrece un
pago quédase con la ilusión de recibir unos dineros que el banco no entregará porque el
cuentacorrentista no depositó con antelación. Este es el esquema básico respecto de las
acciones judiciales que pueden emerger como se verá. "El girador debe tener,
necesariamente, fondos depositados y disponibles en el banco girado o haber recibido de
éste autorización para girar cheques en virtud de una apertura de crédito" (art. 602).

El papel que contiene la orden o pedido del cuentacorrentista para que el banco entregue
dinero a quien exhiba dicho papel, es el denominado cheque tan conocido y utilizado por
todos, especialmente por quienes tienen necesidad -e interés- de que un banco custodie sus
dineros.

2. CONTENIDO DEL CHEQUE

Es una atribución expresa y privativa a cargo del banco entregar a su cliente los cheques
respectivos para su utilización por parte de éste. Lo que hace el banco es facilitarle sus
actividades preveyéndole de cheques en las denominadas chequeras que contienen varias
unidades o formularios impresos con anticipación. Tienen un costo que el banco se
descuenta por lo general del o de los depósitos efectuados. No se considera la posibilidad
de que el cliente los elabore; es el banco exclusivamente quien debe hacerlo mandando a
imprimir los cheques en las aludidas chequeras sea mediante formas usuales o en
computadoras u otros procedimientos que le permitan consignar los números, series y, en
suma, llevar el control de estos documentos que serán entregados al cliente en orden a
garantizar un adecuado servicio de cuenta corriente utilizando cheques cuya utilización
corresponde regular al banco.

"Los cheques sólo pueden ser expedidos en formularios a cargo de un banco autorizado y se
entregarán al titular de la cuenta bajo recibo.

El documento que en forma de cheque se expida en contravención de este artículo, no

produce efectos de título valor.

Los cheques pueden ser impresos en máquinas especiales, siempre que contengan los datos
necesarios para su validez" (art. 601).

Entregado el conjunto de cheques al titular de la cuenta éste puede expedirlos conforme su

interés. El cheque entregado al cuentacorrentista debe contener el número y serie y la clave
o código que el banco hale asignado, de manera que el banco tenga un panorama respecto
de esos detalles asignados a cada cliente para su propio control, verificación y registro.
Debe contener también la orden incondicional de pagar el monto indicado en el documento
a quien lo exhiba y el nombre y domicilio del banco. Estos detalles han sido impresos por
el banco en los cheques extendidos al interesado. Vale decir que el cuentacorrentista recibe
su chequera con esos datos que los consigna el banco. Corresponde ahora al cliente
completar el contenido de dicho documento. Está a su cargo consignar el lugar y fecha del
giro del cheque y subsecuente expedición, escribir el nombre de la persona quien entrega el
cheque o consignar simplemente al portador y debe, finalmente, firmar el cheque cuyos
rasgos, como se dijo, serán cotejados por el banco cuando el tenedor lo presente para cobro.

El contenido del cheque, en consecuencia, corre a cargo 7 del banco y del cliente.
Repasamos la prescripción legal:
"El cheque debe contener:
1) El número y serie impresos. En su defecto, la clave o signo de identificación o caracteres
magnéticos.
2) El lugar y fecha de su expedición.
(Este numeral a cargo del titular de la cuenta tiene importancia porque es a partir del
señalamiento de la fecha que corre el término que el tenedor tiene para cobrarlo).
3) Orden incondicional de pagar a la vista una determinada suma de dinero.
(El numeral encierra el fundamento del concepto del cheque; es una orden de pago por la
cual el girador ordena al girado pagar al beneficiario la suma de dinero consignada. El
girador es el titular de la cuenta corriente; el girado es el banco y el beneficiario es aquel
que debe cobrar el importe, sea un tercero o el propio cuentacorreritista). Si el documento
va a circular aparecerán endosantes y endosatarios, como se verá con más amplitud cuando
se aborde el instituto del endoso en el capítulo destinado a los títulos-valores, parte del cual
es el cheque; ha sido separado de él por su directa relación con el contrato de cuenta
corriente.
4) El nombre y domicilio del banco girado. (Hay que descomponer el numeral en dos
aspectos: el nombre y domicilio y las partes que intervienen en la operación.
Existe confusión respecto del domicilio del banco. Es común que se interprete la mención
con la residencia y/o la dirección de una persona. Como se apuntó antes el domicilio es la
circunscripción geográfica o límite de una ciudad o población en general, mientras que la
dirección es específicamente la calle tal número cual. Es un error consignar como domicilio
la calle tal número cual. La mención del domicilio es lacónica, como debe ser, limitándose
a señalar una ciudad. El error se observa cuando consignase, v.gr., banco tal, calle Bartolina
Sisa Nº 50. Imagínese el lector que en cumplimiento de la prescripción y en el supuesto que
el banco tal no tuviera edificio propio y viérase en la necesidad de cambiar con frecuencia
su dirección, veríase obligado a realizar ediciones de cheques con la misma oportunidad de
su cambio de dirección. Se decía lo propio a propósito de consignar domicilio la calle tal
número cual en la constitución de una sociedad comercial. ¡Cuántas minutas de
modificación tendríanse que otorgar por cada cambio de dirección! En el supuesto se puede
aplicar el mismo criterio porque apreciamos cómo los bancos anotan banco tal, calle y
número. Debe entregarse la imprenta simplemente el nombre y la ciudad sin adiciones que
incitan a una confusión.
El segundo aspecto se refiere al número de partes que intervienen en el asunto. Como
fácilmente se aprecia hay dos partes contractuales: el cliente o cuentacorrentista que se
llama también girador o librador y el banco llamado también girado. Extraconvención
aparece un tercero que es el beneficiario que resulta aquella persona a quien el librador
entrególe el documento para que pueda cobrarlo en las oficinas del girado. Esta tercera
persona puede ser, a la vez, la misma que el girador como se dijo).
5) La indicación de si es a la orden de determinada persona o al portador, y (Importa la
prescripción apreciar brevemente que el cheque es un título a la orden para distinguirlo de
los otros que son nominativos y al portador. Recuérdese que el carácter de cada uno de
ellos radica en el modo de su circulación; es decir, que son títulos a la orden, nominativos y
al portador en conexión del hecho de cómo pueden ser transferidos. Como esto se vio antes
sintéticamente esbozamos la conjunción de caracteres que se agrupa en el cheque. Es, en
efecto, un título a la orden en el sentido de que dicha orden la efectúa el girador y ordena al
girado pagar al tenedor, o el sentido que se pague a la orden de quien el tenedor disponga
pues puede ser a su nombre o a nombre de otro sujeto. Lo cierto es que la citada orden
constituye una forma de mandato estricto y expreso para que sea cumplida por el
destinatario de ella. Es título calificado a la orden, además, porque lleva inserta la cláusula
"a la orden", pero por su modo de exteriorización comparte los caracteres de los otros
títulos en el sentido de que puede ser a la orden del portador o a la orden de una persona
cuyo nombre haya consignado específicamente, distinción de los títulos nominativos y al
portador que no pueden tomar recíprocamente sus caracteres. De esta suerte un cheque
puede ser a la orden -del portador y a la orden- nominativo. Circula por endoso y tradición).
6) Firma autógrafa del girador" (art. 600).
El sentido del art. señala el hecho de que el cheque debe contener lo descrito
precedentemente para que surta el principal efecto cual es el pago, sea para extinguir
obligaciones, sea para adquirir bienes o pagar por servicios. Iremos viendo paulatinamente
las diversas consecuencias respecto de la omisión de algunas de las cláusulas dichas o de
las circunstancias atinentes a su adulteración.

3. LA CIRCULACION DEL CHEQUE

En directa relación con las apreciaciones vertidas (numeral 5 precedente) y respecto a los
modos de circulación de los títulos-valores de los que se habló, el cheque es un título con
una adosada característica atinente a su naturaleza cual es la referente a que se trata de un
documento que puede circular, o sea, que puede pasar de mano en mano, si bien más
restringidamente respecto a los otros títulos-valores entre los que la letra de cambio
adquiere definitivo relieve porque la cambial ha sido creada -además de sus especificas
funciones- especialmente para circular, mientras que otros títulos-valores como el cheque
privativamente tienen restringida esa posibilidad por dos razones: por su corta vida y
porque se trata de un instrumento de pago, diferente en ello de la letra de cambio.

De todos modos incorporado el cheque al ámbito de los títulos-valores no puede substraerse

de la anunciada circulación común a los títulos-valores de la misma especie. Como se sabe
los títulos-valores nominativos (acciones nominativas, v.gr.) pueden ser transferidos a
cualquier título mediante el conocido trámite referente al endoso, registro de la
transferencia en los libros de la sociedad y tradición. Los títulos al portador son transferidos
a cualquier título sin trámite alguno porque el perfeccionamiento de la operación radica en
la tradición meramente. Los títulos-valores a la orden circulan mediante endoso y tradición.
El cheque es un título-valor a la orden, como se dijo y puede adquirir la característica de los
nominativos cuando a la cláusula "a la orden" sigue el nombre del tenedor, pero no por ello
se convierte en título-valor nominativo; es un título a la orden que puede llevar un nombre
simplemente, sin que ello implique registro alguno respecto de la transferencia. En todos
los casos el cheque se transmite con endoso y entrega.

Si el girador ordena en el cheque que el girador pague el monto al beneficiario, este no

tiene más que ir al banco a cobrar. En el ínterin, sin embargo, el beneficiario -sea
nominativo, sea al portador- tiene, a su turno, necesidad de realizar la misma operación que
el girador en el sentido de extinguir una obligación o de pagar por la adquisición de bienes
o por los servicios que contrata. Como el cheque representa dinero -o es un subrogado de la
moneda (Messineo)- el beneficiario procede a pagar con el aludido cheque endosándolo
mediante el acto que implica "trasladar" al dorso la cláusula "a la orden" que el propio
beneficiario consigna de su puño y letra para escribir seguidamente el nombre del nuevo
tenedor legitimado, perdiendo el endosante esa calidad.

El párrafo quiere decir que si el cheque tiene un nombre debe ser endosado; si es al
portador no es necesario endosarlo. O bien si tiene un nombre el tenedor puede firmarlo en
el dorso simplemente dejando que el ulterior tenedor -el último-consigne su nombre. Ha
circulado así, en realidad, al portador sin que esta frase haya sido consignada. No vamos a
detenernos en el asunto porque nos ocuparemos nuevamente de ello.

La estructura jurídica del cheque impónele un carácter peculiar: el de documento de pago,

distintamente en alcance y estructura de la letra de cambio que es el típico título-valor que
se utiliza para anunciar un pago bastante diferido -o en garantía, como sostienen algunos
equivocadamente-. El cheque no puede -no debe so pena de fuerte sanción penal- ser
empleado para garantizar el pago de una obligación o de diferirla pues para ello existe la
letra de cambio. Mientras en la letra de cambio los endosos pueden resultar sin límite -por
el pago diferido y por su carácter obligacional- en el cheque es dudosa la existencia de
sucesivos pero varios endosos. Si es un instrumento de pago consecuencia directa de su
naturaleza es el cobro casi de inmediato. Estos son los aspectos que restringen -bastante- la
perspectiva de su circulación. Por ser un título-valor, no obstante, puede circular.

4. Limitación de la negociabilidad

El destino de los títulos-valores en general es la circulación. Para eso han sido creados. El
cheque participa de ello en la medida expresada. Por convenios recíprocos, sin embargo,
girador y beneficiario pueden admitir el hecho de que el cobro del cheque sea efectuado
única y exclusivamente por el beneficiario, en el marco de unas razones de orden personal,
comercial o de otra índole. Aún el girador sin convenir con el beneficiario puede
determinar que el cheque a expedirse no sea cobrado por otro sino por esa persona
específicamente. En tal caso, por consentimientos bilaterales o unilaterales, puede anularse
la posibilidad de circulación del cheque obligándose al beneficiario al cobro directamente
en el banco. Hay que aclarar, respetando criterios de otros autores (Messineo) que el título-
valor, en realidad, ha empezado a circular desde el momento en que el librador se
desprendió de él.

"El girador o cualquier tenedor puede limitar la negociabilidad del cheque estampando en el
mismo la expresión "no negociable" o "intransferible", en cuyo caso estos cheques y los no
negociables por disposición de la ley, sólo pueden ser endosados para su cobro a un banco"
(art. 603).

Habráse notado que la cláusula restrictiva puede ser consignada también por cualquier
endosatario; no corresponde insertaría sólo al girador.

Apréciese también cómo en los cheques girados por el Tesoro General de la Nación
destinados al pago de haberes al sector público -cheques especiales no negociables por su
naturaleza, además- se consigna la antedicha cláusula innecesaria pero justificable porque
no se trata de cuentas corrientes emergentes de contrato, sino de cuentas de ajuste o de
depósitos que se viabilizan mediante esos "cheques" que deberían recibir cualquier otro
nombre, mas no hacer alusión a un instrumento de pago cuya característica natural es la
circulación y la existencia de una cuenta corriente. La limitación a que se hace referencia es
excepcional.
Cuando por razones especialmente de compensación de cuentas entre el girador y el banco
o entre el tenedor con el banco, se convenga pagos contables, nivelaciones de cuentas u
otras formas de ajuste, se puede girar cheques con el banco girado como beneficiario o
como el endosatario, en cuyo caso la negociabilidad o posibilidad de circulación se reduce
a cero. No puede así ingresar o continuar en el proceso porque el pago debe hacerse
privativamente al propio girado para equilibrios internos de cuentas.

5. PAGO DEL CHEQUE

Extendido el cheque, entregado al tenedor o beneficiario, no corresponde a éste sino

hacerlo ingresar en un proceso circulatorio, es decir que se apersone al banco a cobrarlo. El
hecho del pago del cheque por parte del girado importa presentarlo porque se trata
precisamente de un título de ostentación, es decir, de exhibición sin cuyo requisito el
receptor de la orden de pago u ordenatario, aun cuando medien gimos o amenazas, no
puede pagar por la ausencia del requisito de la presentación del documento.

Para efectos de pago los bancos suelen pedir que el tenedor endose el documento al propio
banco. Se trata de un endoso con una estructura un tanto diluida porque el endoso importa
fundamentalmente la traslación del título para que pase de mano en mano, legitimando al
titular para la realización de actos de dominio y de desprendimiento del derecho de
propiedad que sobre él posee. En este caso se trata de un endoso-comprobante con el que se
pone de manifiesto que el banco es el tenedor legitimado para efectos de pago y la
constancia del beneficiario de haber recibido el importe, sin posibilidad de circulación del
cheque por la omisión de la cláusula "a la orden". Es un endoso porque ha sido escrito en el
dorso; de ahí su estructura diluida de aspecto legitimatorio simplemente y de comprobación
de entrega y recepción de dineros, respectivamente. Aquí se trunca la posibilidad de
circulación del cheque; sus efectos y subsecuentemente su naturaleza resultan afectados
terminando su vida útil y perdiendo su calificativo de título-valor porque ya no circula.

6. Pago a la vista

Exactamente igual que el dinero el cheque surte sus efectos cuando se lo ve, es decir,
cuando adquiere visualización. El dinero asume trascendental importancia cuando se lo ve;
cuando se realizan con él los diversos actos deseables. Entretanto no se lo vea su validez es
lírica y sirve para la formulación de promesas, de venta, v.gr., que se perfeccionan cuando
el dinero hace su aparición.

Visualizando el cheque adquiere la importancia del caso para el propósito de pago que
venimos apuntando. Por eso se dice que es a la vista, de manera que el banco cumplirá con
su obligación de pagar cuando observe la orden de pago, semejantemente como sucede con
otros títulos-valores a la vista como veremos después cuando digamos un par de palabras
respecto de los depósitos a la vista precisamente.

La preeminencia del requisito de su ostentación tiene que ver con que se trata de un título
que legitima a su tenedor para que el banco pague dinero. Como es un instrumento de pago
-ha sido creado para pagar- no es admisible que se lo utilice en otros menesteres que
afectarían gravemente su calidad documental de pago. Como, además, tiene que ver con el
hecho de que representa dinero -o es su substituto- cabe analizar que el dinero es el típico
instrumento de circulación de la riqueza a la que representa en la medida del respaldo de su
emisión; su movimiento es otro de los caracteres de esa representación del valor de las
cosas que se llama dinero. Un documento que lo substituye o que lo represente y que en el
fondo constituya la tal orden de pagarse una suma de dinero, no puede -no debe- tener sino
una vida corta porque su destino no es el anquilosamiento de la medida de los valores, sino
todo lo contrario en el sentido que dinero que no entra en el proceso de la dinamicidad de la
economía, no puede llamarse tal. El fundamento de la orden de pago llamada cheque tiene
connotaciones diversamente jurídicas; en todo caso lo que la ley hace es asimilar la
circunstancia de que el documento puede parangonarse -sin serlo- con el dinero y como éste
adquiere relieve cuando se lo ve, es fácil llevar al texto de la ley un marco legal que
determine que debe tratarse de un pago a la sola vista del cheque tratándose en todo caso,
de una ostentación irrestricta sin condición alguna.

"El cheque es pagadero a la vista. Cualquier anotación en contrario se tendrá por no escrita"
(art. 606).

7. TERMINO PARA LA PRESENTACION

Ha sido esbozado el motivo por el cual el cheque es un instrumento de pago a la vista y

como su expedición y presentación tienen, a su turno, acercamiento con la mecánica de los
depósitos y retiros de dineros, es acertado apreciar que bajo esa consideración generalizada
-la circulación del dinero es fundamental en los quehaceres diversos- los depósitos no
puedan permanecer demasiado tiempo como una forma de atesoramiento improductivo para
el titular de la cuenta -pero productivo para el banco- siendo menester su rápida -en lo
posible- circulación. Concomitantemente con ello los cheques no tienen una vigencia
extensa -no pueden tenerla por su equiparación formal -no de fondo- con el dinero. Esa es
la razón por la cual se prescribe que tienen un término de presentación de treinta días desde
la fecha de su expedición y de tres meses para su cobro en el país si el cheque hubiera sido
girado en el exterior contra un banco nacional. Semejantemente un cheque emitido en
Bolivia para que se cobre en el exterior tendrá un término de vigencia conforme la
legislación de ese país; en el nuestro es de tres meses como se tiene apuntado.

"Los cheques deben presentarse para su pago:

1) Dentro de los treinta días corridos a partir de su fecha si fueran expedidos en el territorio
nacional;
2) Dentro de los tres meses si fueran expedidos en el exterior para su pago en el territorio
nacional" (art. 607).

"El hecho de que el cheque bancario sea instrumento de pago, pero no instrumento de
crédito (como lo es, en cambio, de ordinario, la cambial), explica que el mismo es siempre
pagadero "a la vista"...; y explica la brevedad de su vida.
Por la misma razón, no está previsto que el cheque bancario pueda constituir objeto de
prenda, mientras puede ser tal... la cambial...". (Francesco Messineo: "Manual de Derecho
Civil y Comercial". Ed. EJEA, Buenos Aires, tomo IV, pág. 398, 1971).

Es común que el tenedor no haya presentado el cheque para cobro dentro del término
mencionado. Es posible, en tal caso, prolongar la vida del documento volviéndolo a girar
seguramente en el dorso porque en el anverso tal vez no haya posibilidad de hacerlo por los
caracteres impresos en él. El hecho consiste en que el cuentacorrentista consigna
nuevamente la cláusula "páguese a la orden de". Si en el anverso se escribió el nombre de
alguien, en la nueva emisión del cheque puede consignarse "al portador" o a la inversa. Es
lo que se denomina revalidarlo. Los treinta días previstos para el cobro, tienen un nuevo
término de otros treinta días y así sucesivamente pues no hay coto respecto del número de
revalidaciones. Se trata de un nuevo giro, en realidad. Es más, pueden hacérselas en una
simple prolongación con la que puede extenderse el cheque, prolongación en la que se
consignarán los datos que le conciernan para que la elongación corresponda a dicho cheque.
El girador debe volver a firmar.

"El cheque no presentado en los términos del art. 607 requiere para su pago de la
revalidación efectuada por el girador en el
mismo cheque, cuya validez será de un período igual al de la presentación" (art. 610).

8. PAGO TOTAL O PAGO PARCIAL

Tenemos ahora unos arts. del Código que guardan cercana y perfecta relación. Los
transcribimos. "El banco girado debe exigir, al pagar el cheque, que le sea entregado
cancelado por el tenedor. El banco girado está en la obligación de cubrir el importe de los
cheques hasta el agotamiento del saldo disponible, salvo disposición judicial o
administrativa que lo libere de tal obligación.

Si los fondos disponibles no fueran suficientes para cubrir el importe total del cheque, el
banco debe ofrecer al tenedor el saldo disponible. El tenedor puede rechazar dicho pago"
(art. 609).

"Si el tenedor admite el pago parcial del cheque, firmará recibo por la cantidad cobrada. El
banco en este caso anotará tal circunstancia en el reverso del propio cheque, el cual quedará
en poder del tenedor para los efectos consiguientes" (art. 612).

Este aspecto legislado será abordado en el subtítulo siguiente.

"Cuando sin justa causa el banco girado se niegue a pagar un cheque o no haga el
ofrecimiento parcial previsto en el art. 609 resarcirá al tenedor los daños y perjuicios
ocasionados a éste" (art. 611).
Nótese una obligación fundamental para el banco: presentado el cheque para cobro sobre
una cuenta corriente que no tiene fondos suficientes, el banco está obligado por la ley a
ofrecer el saldo que exista. Si no lo hace el tenedor podrá accionar judicialmente contra él.

9. PROTESTO

El protesto en general es un acto que acredita la constancia de un hecho y que adquiere la

calidad de certificación cuando es practicado como la ley dispone. El protesto bancario se
realiza por los funcionarios encargados de la sección que corresponda y se practica en el
propio banco. Consiste simplemente en el acto que acredita que un cheque fue presentado
para cobro y que no pudo ser cubierto por las causas previstas por la ley. Se trata, en
realidad, de un informe del banco para hacerlo valer según las previsiones del interesado,
especialmente en estrados judiciales.

El protesto bancario es, en consecuencia, una certificación puesta en el propio cheque,

expedida por el banco y suscrita por el funcionario autorizado al efecto, con la mención de
la causa por la que no fue pagado.

El cheque protestado denominado ahora cheque certificado negativo para distinguirlo del
cheque certificado positivo que por el contrario, acredita la existencia de fondos, como se
verá luego, se encuentra listo para las acciones de cobro extrabanco que el tenedor
seguramente realizará.

"La constancia puesta por el banco en el cheque de haber sido presentado en tiempo y no
pagado total o parcialmente, surte efectos de protesto. La constancia se anotará en el mismo
cheque o en hojas adheridas a él, señalando los motivos de la negativa del pago, la fecha y
hora de presentación" (art. 615).

10. Cheque postdatado

El giro de cheques con fecha diferida es casi un hecho corriente que encubre algunas
finalidades. Hase dicho que el cheque tiene una vigencia de cobro o pago según se vea del
punto de vista de alguna de las partes, de treinta días de suerte que si hoy 11 de mayo es
girado por el girador deben contarse treinta días corridos para cobrarlo dentro de ese plazo.
En el ejemplo deberá ser cobrado el día 10 de junio inclusive por el hecho de que mayo
tiene treinta y un días. Utilizando la misma fecha del ejemplo, hoy 11 de mayo se gira un
cheque pero con fecha posterior, es decir, con fecha 11 de agosto, v.gr., observándose así
que el tenedor tiene en las manos hoy 11 de mayo un cheque donde se lee 11 de agosto
como fecha de giro. Este cheque diferido, postdatado o de fecha ficticia ha sido expedido
por el librador en la forma dicha por algún motivo que comentaremos brevemente.

¿Está permitido emitir cheques con fecha diferida habida cuenta que se trata de un título de
pago de corta duración? No sólo que está permitido sino legislado, colocándose el
legislador frente a un hecho inocultable respecto a la existencia de cheques postdatados de
uso en plaza. Como se trata de un hecho común y como el espíritu del cheque radica en que
es un instrumento de pago, de circulación del dinero y que substituye a éste, según
apreciaciones anteriores, no se podía eludir la posibilidad de legislar el hecho del giro de
cheques con fecha posterior a la fecha real de su expedición, permitiendo al tenedor
cobrarlo el propio día 11 de mayo aun cuando figure como fecha de expedición la
mencionada fecha del 11 de agosto, apreciándose de inmediato cómo el documento en el
caso del ejemplo, tiene una vida más prolongada -de cuatro meses- respecto de los treinta
días de la prescripción.

¿En qué fecha, entonces, puede cobrar el tenedor un cheque postdatado? En el marco del
ejemplo puede hacerlo en cualquiera de las fechas que se encuentren entre el 11 de mayo y
el 11 de septiembre. La respuesta, sin embargo, puede ser objeto de observación por el
hecho mencionado de que el cobro puede ser realizado en el plazo de treinta días. Es
recomendable observarse que los plazos legales, salvo indicación contraria, corren de
momento a momento, es decir, que en el caso que se comenta es de treinta días corridos
debiendo cobrárselo no el 11 de septiembre sino el 10 de septiembre por lo dicho: agosto
tiene treinta y un días. Este es un aspecto que debe tenérselo en cuenta para efectos de
cómputo y para evitar desagradables sorpresas cuando el plazo expira y no hay posibilidad
de revalidación del cheque.
Es recomendable presentar de inmediato el cheque postdatado para cobro así exista
convención diferente en sentido de que el tenedor deba retenerlo sin presentarlo para cobro
hasta el día 10 de septiembre. Este es el mecanismo al que se recurre para prestar dinero.
En el caso del ejemplo habríase tratado de un préstamo de dinero por cuatro meses, de
suerte que el deudor entrega el cheque para que sea cobrado al término del pacto del
crédito. Así visto el asunto estaríamos dentro del marco de utilizar el cheque como
instrumento de pago para cobrar el crédito al cabo de los cuatro meses convenidos.

De acuerdo al esquema podría ser permitido a una persona que se presta dinero a cuatro
meses el día 11 de mayo, proceder, en realidad, con fecha diferida a un pago utilizando para
ello el cheque. Desde este punto de vista parecería irreprochable la actitud del deudor de
entregar un cheque asegurando así el pago dentro de cuatro meses, para contentamiento del
acreedor. La contravención, sin embargo, radica en que como el instrumento tiene treinta
días de vigencia para cobro, se está recurriendo a un esquema artificial, eventualmente
doloso, al prolongar la vida del cheque que de acuerdo a ley es de los mencionados treinta
días y nada más. La sanción, en consecuencia, corresponde aplicar por la violación de la ley
y por alterarse el espíritu del documento que tiene un destino prefijado, amén por la
presunta intencionalidad de engañar al acreedor.

Se está utilizando así el cheque como una expresión de garantía por parte del deudor, quien
protesta seguramente pagar lo que debe en poco tiempo. En los dos casos, en el del
préstamo de dinero o en la entrega del cheque para pagar una obligación con un pedido de
cobrarlo dentro de pocos días utilizando en ambos casos un cheque con fecha postdatada, el
legislador presume que el documento se está utilizando para un hecho diverso del
naturalmente asignado al cheque y dispuso, en consecuencia, el cobro el propio día 11 de
mayo para desvirtuar de esta manera, el distinto sentido que preténdese dar al cheque,
además de que con ello el acreedor se pone a cubierto de ulteriores probanzas que le
perjudiquen respecto de haber recibido el cheque como garantía, sabiendo que se trata de
un instrumento de pago. "En igual sanción (uno a cuatro años) incurrirá el que girare
cheque sin estar para ello autorizado, o el que lo utilizare como documento de crédito o de
garantía. En estos casos los cheques son nulos de pleno derecho" (art. 204, párr. segundo
del Código Penal). El párrafo tiene perfecta aplicación en lo que viene diciéndose. Nótese
cómo en estos casos los cheques son nulos por disposición expresa de la ley; no surten
efectos sino para el enjuiciamiento criminal del que giró y del que recibió el cheque.

"La situación que induce al librador a la postdatación, es la actual falta de provisión y la

esperanza de poderla hacer en un momento próximo, evitando, así, la emisión del cheque
en descubierto". (Messineo, id., págs. 399 y 400). Está configurado así el hecho que hoy 11
de mayo el deudor acosado por el acreedor exprésale que va a pagarle el día 20 de mayo,
pero que como hoy no tiene fondos habrále de girar hoy un cheque con fecha 20 de mayo,
con el ruego de no cobrarlo antes. Aquí se está garantizando provisión para el día 20. En el
otro supuesto de los cuatro meses se está concediendo un crédito y garantizando a la vez el
pago de la obligación. Los dos casos son sancionados penalmente. A ello débese
incrementar el hecho de que aún cuando no se garantizara el pago o no se concediera
crédito, la circunstancia del giro de cheque en descubierto, es decir, sin que hubiera fondos
en la cuenta corriente constituye delito. Este es el primer párrafo del dicho art. 204 del
Código Penal: "El que por cualquier concepto girare un cheque sin tener la suficiente
provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, fuera del caso
previsto en el art. 335, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años y multa
de treinta a cien días". El art. 335 del Código Penal, dice: (Estafa). El que induciendo en
error por medio de artificios o engaños, sonsacare a otro dinero u otro beneficio o ventaja
económica, incurrirá en privación de libertad de uno a cinco años y multa de sesenta a
doscientos días".

Se ha dicho machaconamente que el portador de un cheque postdatado según su arbitrio,

puede concurrir al banco a cobrar un cheque postdatado en la propia fecha del giro. Sea en
uno o en otro caso -crédito o garantía- el titular del cheque puede encontrarse con que el
cuentacorrentista tiene en su Cuenta los suficientes fondos para cubrir su importe, porque
no debe perderse de Vista que en ambos hechos se viene suponiendo que el titular de la
cuenta no posee dineros en ella habiéndose visto precisado al giro de un cheque
presumiblemente sin fondos para cubrir el crédito o la garantía. La pretensión del acreedor
es concurrir al banco para hacer protestar el cheque por el motivo a que haya lugar a efectos
de colocarse a buen recaudo respecto de acreditar que aun siendo postdatado no lo recibió
como garantía ni como respaldo de un crédito. Puede suceder como decimos, que existan
fondos en la cuenta. Si se tratara realmente de un crédito-garantía o de una garantía, mal
haría el acreedor en incumplir su pacto respecto de presentarlo para cobro en fecha
posterior a la postdatación, esto para ponerse a buen recaudo como quedó expresado, pero
no tiene más remedio. Si a la presentación resulta que hay fondos en la cuenta el banco
tendría que cubrir el cheque con lo que la operación convenida quedaría sin efecto y con un
acreedor sin palabra pero feliz con su dinero en el bolsillo. El crédito, así, no habríase
viabilizado. No debe perderse de vista este aspecto porque presentado el cheque para cobro
habiendo fondos en la cuenta sin que el tenedor haya aceptado el pago -en otro supuesto-,
bastará una certificación en favor del deudor en tal caso, y en tal sentido para los efectos
pertinentes.
"El cheque postdatado es pagadero a su presentación aun antes de que llegue su fecha y el
banco no puede rechazar el pago por esta causa, bajo su responsabilidad conforme el
artículo 611" (art. 606, segundo párr.).

Suele suceder que presentado un cheque postdatado al banco el funcionario se niegue a

certificarlo en sentido de no tener fondos, expresando que el tenedor vuelva a cobrarlo entre
el 11 de agosto y el 10 de septiembre -siguiendo con el ejemplo-. Estamos así en la
pertinente aplicación del aludido art. 611 que volvemos a reiterarlo para proseguir con la
ilación del tema: "Cuando sin justa causa el banco girado se niegue a pagar un cheque o no
haga el ofrecimiento de pago parcial previsto en el art. 609 (transcrito antes), resarcirá al
tenedor los daños y perjuicios ocasionados a éste".

Por causa alguna, en consecuencia, el banco puede negarse a pagar antes de la postdatación
o a certificar la inexistencia de fondos u otro aspecto que será mencionado luego.

11. Cheque antedatado

Así como el cheque postdatado tiene por objeto -entre otros aspectos- expandir el tiempo de
vida del cheque aumentando su término de cobro de treinta días, el cheque antedatado tiene
el objeto inverso: reducir su vigencia de manera que hoy 11 de mayo puede girárselo con
fecha anterior para que el tenedor disponga de un tiempo menor para cobrarlo.

El extremo no está legislado pero puede ser un hecho tolerado. Podría deberse la situación a
que al girador le convenga acreditar que el cheque número tal girado en fecha 30 de abril,
v. gr., cuando en realidad fue librado el día 11 como se tiene dicho no fue cobrado sino a
partir de esta última hasta el día 30 de mayo, días en los que tenía fondos. Puede ser esa una
circunstancia. Los motivos competen a los interesados.

No debe perderse de vista el hecho de que terceras personas suscriban por el

cuentacorrentista que acaba de fallecer, un cheque para debitarlo como si hubiera sido
girado con fecha anterior al deceso porque "La muerte o incapacidad sobreviniente del
girador no son causas para que el banco rehúse pagar el cheque" (art. 614). Véase el
cuidado que debe tenerse en un caso semejante.

12. CHEQUES ESPECIALES

Las comunes operaciones de cuenta corriente se identifican con los depósitos que el titular
de ella realiza y con el título -el cheque- que utiliza el propio cuentacorrentista o tercero
ajeno para retirar todo o parte del dinero existente en la cuenta. Quiere esto decir que el
cheque emitido por el librador adquiere el carácter de cheque común o general para denotar
las operaciones de semejante tipificación. A su lado existen otros denominados cheques
especiales que pueden utilizarlos los propios cuentacorrentistas que los emiten, o bien
terceras personas que no mantienen relaciones contractuales con el banco, como sucede con
los cheques que se utilizan para efectuar remesas de plaza a plaza. Estos cheques
corresponden generalmente a servicios bancarios que se prestan al cuentacorrentista o a
personas que no tienen tal calidad. Poseen características peculiares.

13. Cheque para abono en cuenta

Las modalidades de cheques especiales suponen ordinariamente restricción o prohibición

para que los títulos circulen. Este cheque es uno de ellos.
El tenedor del documento puede en este caso, Consignar la cláusula "Para abono en cuenta"
de suerte que cuando entregado al banco no cobra el dinero y autoriza a él a que realice un
traspaso contable a efectos de que se abone o se cargue en su propia cuenta corriente. Se
trata, como se vio, de un pago mediante un asiento contable simplemente de manera que el
titular de la cuenta puede girar de inmediato un cheque sobre ella y el banco no podrá
negarse a pagar porque el abono se ha producido al momento, facilitándose la operación
actualmente por el uso de medios computarizados.

Es, en realidad, un depósito de dinero representado, sin embargo, por un cheque.

"El girador o el tenedor puede impedir el pago del cheque en efectivo insertando en el texto
la expresión "para abono en cuenta" u otra equivalente. En este caso, el banco sólo abonará
el importe del cheque en la cuenta que lleve o abra el tenedor. La expresión no puede ser
suprimida ni borrada. Si el tenedor no tuviera cuenta y el banco rehusara abrirla, negará el
pago del cheque" (art. 626). El precepto alude también al hecho de que consignado el tenor
dicho se trata de una orden irrevocable.

La última parte del art. transcrito se retiere a que es facultad del banco -según desee-
celebrar un contrato de cuenta corriente sin un primero depósito en efectivo, sino con un
depósito de cheque girado a la orden del cliente que pretende abrir cuenta corriente con un
abono a transferencia de fondos de cuenta distinta a la propia que está concertando con el
banco.

14. Cheques de Caja

Esta es otra modalidad de cheque especial, por la que se asigna a un banco la posibilidad de
librar cheques a su propio cargo. No se trata de una facultad de creación o de giro a cargo
del titular, sino de utilizar un servicio.

Se tipifica el título porque el banco es a la vez girador y girado. No se da aquí el hecho

conocido de ser el cuentacorrentista el que ordena a su banco pagar, sino que el propio
banco ordena a sí mismo hacerlo en favor de su cliente sea cuentacorrentista o no y aún a la
orden de terceros distintos.

Como en el caso anterior son cheques para uso contable preferentemente al margen de
haber sido utilizado realmente por el beneficiario de la orden de pago. Es el caso, v.gr., de
los llamados también cheques visados que utiliza un viajero quien para no llevar dinerario
consigo con el riesgo que ello implica, deposita la cuantía en un banco el que gira a la
orden del depositante un cheque visado o de caja para cobro en una sucursal del interior a
donde esa persona está trasladándose, o bien puede tratarse de un pago a distancia en el que
una persona deposita dinero en el banco y éste ordena a su propia dependencia de otra
latitud hacer el abono correspondiente en la cuenta de tercero ajeno, sea en el propio banco
o en banco distinto.

La mecánica de la emisión de cheques válidos es la misma en el fondo; debe haber

provisión de fondos previamente para que pueda girarse un cheque. Esto en relación con la
submodalidad que señalamos en el párrafo que sigue.

A los cheques de caja suele denominárselos en algunos países cheques de gerencia. Los de
caja no son negociables. Los cheques de gerencia son títulos de uso interno en los bancos.
Consisten en órdenes de pago que una sección del banco realiza a otra para ajustes internos
de cuentas. No se giran en beneficio de terceras personas ni tienen provisión efectiva, sino
que son operaciones contables de ajuste. En épocas de anormalidad económica los cheques
de gerencia son emitidos por el Banco del Estado de un país para reemplazar el dinero,
especialmente en épocas de auge inflacionario emitiéndose cheques de gerencia de diversos
cortes y colores con los que se representa una cantidad que ejemplifica la ascensión
inflacionaria y que representa dinero sin valor alguno porque nunca ha habido provisión
previa de fondos, ni moneda fuerte, divisas u oro que respalde esa emisión totalmente
artificial "de dinero" que por paladas alimenta la voracidad de la inflación en el descontrol
de una economía. Así, se ve circular como moneda cheques de gerencia que obedecen a la
desesperación de cuando se los emite en momentos sociales de angustia. Habráse notado la
diferencia con los cheques de caja, aun cuando tiende a persistir la indistinta denominación
de uno y otro modo de cheque.

Los fenómenos inflacionarios, en realidad respecto a la utilización de cheques como dinero

sin respaldo alguno de valor, encuentran una perfecta identificación con esa figura delictiva
que es llamada "giro en descubierto" que consiste en que una persona, titular de una cuenta
corriente, gira un cheque sin haber hecho la previa provisión de fondos en plan de engañar
eventualmente al tenedor o beneficiario. El que gira cheques en esa forma es sancionado
con privación de libertad.

Para concluir: "Sólo los bancos pueden expedir "cheques de caja" que no son negociables, a
cargo de sus propias dependencias, los mismos que serán en favor persona determinada.
Estos cheques pueden ser en cuenta bancaria" (art. 627).

15. Creación de moneda

Continuando con una ilación de ideas tal vez sería éste el momento en el que se tenga que
decir algo respecto de la creación de la moneda.
La moneda se crea de dos formas. La una se encuentra a cargo del Estado y se llama
creación primaria. Es la moneda circulante conocida de todos. La otra corresponde a la
creación secundaria.

Con motivo de la realización de los depósitos en los bancos éstos emiten títulos que
acreditan que dichos documentos se encuentran respaldados por dinero, es decir que el
banco los emite garantizando con ello que el título que acaba de expedir representa dinero,
de manera que el depósito puede permanecer estático mientras que el documento que
representa; se encuentra en su apogeo circulatorio -mientras tenga vigencia- pasando de
mano en mano extinguiendo obligaciones o pagando su tenedor por servicios o por bienes
que adquiere. Lo que circula en el caso señalado es el documento y no el dinero que se
encuentra en reposo. Por eso se dice que los comprobantes de depósito que el banco otorga
representan dinero y que de esta manera mientras más depósitos tenga -preferentemente en
cuenta corriente- más títulos susceptibles de circular habrá emitido. Está creando, así,
moneda sin serlo.

En eso consiste la creación secundaria de dinero que adquiere importancia si en un

determinado momento se estimara el volumen de dinero que encontrándose depositado en
los bancos, estuviera "circulando" en el mercado.

16. Cheque Certificado

Por los continuos avatares en los negocios o en otras relaciones ordinarias, por los
antecedentes que existen sobre el particular o por hechos que le ocurrieron personalmente,
el que recibe un cheque tiene en el fondo de su pensamiento la duda referente a que si el
girador está entregándole un cheque a cobrarlo sin dificultad. Puede tener el pensamiento
puesto en que corre el riesgo de no disponer de los fondos suficientes conforme su deseo.
La ley ha previsto esta situación.

El que recibe el cheque puede pedir que el cuentacorrentista acredite previamente que el
título-valor que recibe será pagado sin problema. El titular de la cuenta en vista del pedido
o por sí puede solicitar al banco, a su turno, la verificación o garantía de que el beneficiario
cobrará el importe sin riesgo alguno. Este es un procedimiento corriente cuya característica
radica en que desde el momento de la certificación el banco se obliga de oficio, a reservar
la cuantía verificada para el pago de ese cheque específicamente cuando el tenedor requiera
la cancelación del importe. Se está garantizando así con ese hecho previo que el cheque
tiene fondos y que cuando el tenedor requiera habrá de serle pagado el importe a cuyo fin
tomará nota del número de cheque, del monto y del nombre del tenedor puesto que no
puédese girar para certificación un cheque al portador. En la práctica es usual también que
el tenedor concurra al banco con un cheque sin certificación previa, lo haga certificar y
demore unos días su cobro. El sentido de la certificación, en consecuencia, es el de
mantener separada la cuantía del cheque hasta su cobro.

"El girador de un cheque puede exigir que el banco girado certifique la existencia de fondos
disponibles para el pago del cheque. Las expresiones "certificado", "visado", "visto bueno"
u otra equivalente, suscritas por el banco, se tendrán por certificación.

La certificación no puede ser parcial ni extenderse en cheques al portador" (art. 629).

Nótese cómo un cheque de caja visado puede corresponder también a esta modalidad con el
añadido de que el cheque de caja visado no es negociable mientras este otro puede serlo,
pudiendo el cheque certificado ser enviado para cobro en una agencia del banco de otro
distrito. Son matices diversos sobre un hecho referente a órdenes de pago con ribetes de
seguridad para todos.

"La certificación hace responsable al banco girado frente al tenedor, de que durante el plazo
de presentación el cheque será pagado a su presentación oportuna" (art. 630).

"El banco mantendrá apartada de la cuenta la cantidad correspondiente al cheque

certificado. El girador no puede revocar el cheque certificado antes de que transcurra el
plazo de presentación" (art. 631).

17. Cheque Cruzado

Nos detenemos un poco en este cheque especial tocando sólo aspectos generales.

El girador de un cheque entrega el documento al beneficiario. Se dirige al banco y pide a

éste que proceda al cobro de ese cheque, es decir que le encomienda o le otorga un mandato
para que dicho cheque sea cobrado por ese banco en esta o en plaza distinta, a efectos de
que ese banco realice una gestión en provecho del beneficiario para que efectivamente
cobre el cheque y para que con el monto el banco gestor cumpla el pedido dando al monto
el destino que convengan entre beneficiario y banco.

No es necesario que el girador otorgue poder notariado en favor del banco a quien está
confiando la misión del cobro del cheque. Lo único que hace es cruzarlo, es decir que de un
extremo a otro en el anverso del cheque "de diagonal a diagonal" como se hace
corrientemente, consigna dos líneas paralelas separadas entre sí por un espacio suficiente
para que en dicho espacio el girador -si así desea- escriba el nombre de un banco. Véase en
el supuesto que el girador habrá expedido el cheque a la orden de una cierta persona
cruzando el cheque a continuación. Lo que ocurre enseguida es que el beneficiario entrega
el documento a un banco para que pueda cobrarlo entregando éste luego el dinero al
beneficiaria o realizando la gestión que hubiesen convenido entre dos o entre los tres.

Si entre líneas del cruzamiento el girador hubiere escrito el nombre de un banco

específicamente -puede ser el propio banco del cual es cuentacorrentista- sólo ese banco y
no otro es el autorizado a cobrar la suma. Si en el espacio del cruzamiento no se hubiere
escrito nombre de banco alguno y se mantuviere en blanco, el cheque podrá ser presentado
a cualquier banco para esa acción de cobro, en el marco de los requerimientos y
necesidades de los interesados. El cruzamiento puede ser realizado también por el último
tenedor.
"Bouteron, por su parte, ...considera al tenedor de un cheque cruzado en la situación de un
incapaz, que posee el derecho al cobro pero que no puede ejercitarlo sino por intermedio de
un Banco o del Banco designado, cuyo derecho (el del Banco) para hacer el cobro emana
de la ley. La propiedad del cheque pertenece al tenedor legítimo del mismo, esto es, a la
persona a quien haya entregado el girador o a quien se haya endosado legalmente; el banco
que lo recibe para ponerlo al cobro tiene la posición jurídica de un apoderado, de un
representante para el cobro y la obligación de su presentación al cobro por conducto de un
Banco no altera la regla de que la propiedad del cheque corresponde a su titular legítimo, y
por eso, si ocurre la quiebra del Banco encargado, por ejemplo, los cheques cruzados deben
ser devueltos a sus legítimos dueños (Rodríguez)". (Carlos Morales Guillén: Código de
Comercio, Gisbert & Cía., S.A. (¡!¿? [Las interrogaciones y admiraciones son nuestras], La
Paz, Bolivia, 1981, pág. 669).
"El cheque que el girador o tenedor crucen con dos líneas paralelas diagonales trazadas en
el anverso, sólo podrá ser cobrado por un banco y se llama cheque cruzado" (art. 623).

"Si entre líneas del cruzamiento aparece el nombre del banco que debe cobrarlo, el
cruzamiento será especial y el cheque sólo podrá ser cobrado por ese banco. Será general, si
entre líneas, no aparece el nombre de un banco. En este caso, el cheque podrá ser cobrado
por cualquier banco" (art. 624).

"No se podrá borrar o tachar el cruzamiento ni el nombre del banco inserto en él. Los
cambios o supresiones que se hicieran contra lo dispuesto en este artículo se tendrán por no
puestos" (art. 625).

El cruzamiento es un mandato irrevocable.

Hase convertido en costumbre el cruzar un cheque sin mandato de cobro por un banco. Esto
sucede así. El girador expide el cheque consignando como beneficiario al señor Fulano de
Tal. Como el cheque no ha de llegar de inmediato a las manos del beneficiario y por el
contrario se encontrará en diversas manos de terceros (una persona a quien el girador pida
entregue el documento a Fulano de Tal, v.gr.), es usual que el girador o el tenedor crucen el
cheque de manera que sólo la persona indicada para que cobre -Fulano de Tal- pueda
hacerlo y no otra. Esto para otorgar una especial seguridad en favor del beneficiario y aun
del girador, porque si diferentes personas pudieran tenerlo en sus manos de manera
meramente circunstancial, el cheque podría ser objeto de cobro indebido mediante la
falsificación de una firma, v.gr. De ahí que el girador -o el tenedor- disponen cruzarlo para
impedir que terceros ajenos puedan cobrarlo permitiendo que sólo el beneficiario y no otro
lo haga.

18. Cheque de Viajero

Se llaman también cheques turísticos o traveller's cheks. Son emitidos por un banco a su
propio cargo, es decir que un banco es el girador y girado a la vez, a efectos de que puedan
ser cobrados en el territorio nacional o en otros países. Los cheques así son pagados en el
exterior por la red de corresponsales que el banco girador-girado tiene fuera, de ahí es que
quienes acuden a este tipo de servicio prefieren contratar con un banco grande que tenga
conexiones con todo el mundo, especialmente en los países a donde el viajero desee
trasladarse.

"Los 'cheques de viajero' deben ser expedidos únicamente por los bancos autorizados al
efecto y a su cargo. Serán pagaderos por su establecimiento principal, por las sucursales o
los corresponsales del girador en el país o en el exterior" (art. 632).

El esquema del cheque de viajero comienza cuando el interesado concurre al banco

autorizado y realiza el depósito de los dineros que habrá de utilizar sucesivamente por los
lugares por donde transite. Recibe la chequera generalmente con su nombre impreso en
cortes fijos de 10, 50,100 bolivianos. "El medio de legitimación a que está subordinado su
pago, que pone en práctica esta especie de cheque es singularmente ingenioso (Messineo):
consiste en que el tomador estampa en el momento de la emisión y en presencia del librador
(del banco librador), con el objeto de identificación de su persona, su firma sobre el cheque
en un ángulo destinado al efecto y que, en el momento del pago, ponga una segunda firma
que el banco girado (o el banco pagador) tiene la obligación de confrontar con la primera
para comprobar la conformidad de las dos y, por ese medio, la identidad del legitimado,
todo lo cual hace fácil la legitimación y ahorra los problemas de la identificación. El peligro
de que un indebido tenedor del cheque, hábil imitador de firmas o que se haya entrenado
para imitar la auténtica o primera firma, se sortea con la exigencia, en su caso, de la
identificación ordinaria (documentación personal)" (Morales Guillén, ob. cit., pág. 677).

Véase cómo el tenedor o viajero firmó antes el cheque y lo propio hizo el banco, de manera
que lo único que tiene que hacer es presentarlo para cobro sea por ante el propio banco, sea
por ante otro corresponsal. Cuando así lo haga y en señal de conformidad volverá a firmar
delante del banquero quien verificará el extremo y procederá a pagar. Con estas
comprobaciones es un tanto difícil que un tercero ajeno proceda a cobrarlo más todavía si el
banco se reserva el derecho de recurrir a todos los medios de identificación que considere
conveniente, y aún más si con los medios técnicos modernos se puede realizar una consulta
inmediata con respuesta inmediata al banco emisor. El viajero dispone, en consecuencia, de
los cheques y de la lista de bancos donde puede cobrarlos.

"El beneficiario de un cheque de viajero deberá firmar al recibirlo y nuevamente al

negociarlo en presencia del que pague, en el espacio del título al efecto destinado.

El que pague o reciba el cheque debe verificar la autenticidad de la firma del tenedor,
cotejándola con la firma puesta ante el banco girador" (art. 633).

"El girador entregará al beneficiario una lista de los corresponsales o sucursales donde el
cheque pueda ser cobrado" (art. 635).

El conocido esquema se altera de alguna manera porque el que depositó dineros no es el

girador, calidad que asume el banco. El cliente en este caso es el beneficiario quien tiene el
perfecto derecho de accionar contra el banco principal o contra la sucursal cuando no
puedan abonarle el importe del cheque. Se tienen así dos obligados al pago: el banco donde
se depositó y el corresponsal; aquél adquiere la calidad de obligado directo mientras que
este último la de avalista, si bien que por esta última designación es igualmente un obligado
igualitario respecto del banco principal, difiriendo eso sí el plazo que el tenedor posee para
iniciar la acción pertinente de cobro cuanto la del abono por los daños y perjuicios
ocasionados por la falta de pago. Diez años en el uno y cinco años en el otro.

"La falta de pago del cheque de viajero da lugar a la acción ejecutiva por el tenedor para
exigir al banco, además de la devolución de su importe, una indemnización de daños y
perjuicios" (art. 636).

"El corresponsal que ponga en circulación los cheques de viajero adquiere la calidad de
avalista del girador" (art. 637).

"Prescriben en diez años las acciones contra el banco que expida cheques de viajero. Las
acciones contra el corresponsal que ponga en circulación los cheques prescriben en cinco
años" (art. 638).

19. ACCIONES DERIVADAS DEL CHEQUE

Poniendo de lado las responsabilidades del banco -como se verá luego- abordamos
solamente la relación procesal que pueda darse entre el librador y el tenedor o tenedores si
hubiesen endosatarios.

De entrada debemos prevenir que el cheque es un título ejecutivo que sirve para accionar
por esa vía preferente contra el girador o contra los endosantes, si acaso ha cumplido con la
condición que impone el art. 616 que será mencionado enseguida. Antes nos ocupamos del
art. 617 y de su interpretación.

Es menester, previamente, recordar conceptos respecto de dos clases de acciones prescritas

por la ley así como algunas observaciones atinentes que se aplican al caso. Cuando habla de
los títulos-valores en general, la ley prescribe que existen dos acciones ejecutivas: directa
contra aceptantes y avalistas del aceptante y de regreso contra el girador y/o los sucesivos
endosantes.

O sea que si el primer tomador o el último endosatario eligen a los unos, accionarán
directamente; si se inclinan por los otros, lo harán por la de regreso.

Ese el esquema que a juicio nuestro, se ha adoptado para la utilización de dos sistemas
procesales, lo que viene a confundir, indudablemente, la comprensión del tema, cuando se
trata, en realidad, de una misma estructura cambiaría -respecto de una sola obligación- pero
a cargo de dos o más personas, como trataremos de explicar en el desarrollo de ésta parte
del texto.

Preferimos designar a la segunda como lo que en realidad es: como una acción de
repetición antes que de regreso, porque no se tiene que retornar por un tramo recorrido
anteladamente para volver a un punto de partida en el que se encuentra el girador. La
acción es directa contra cualquiera de los suscriptores de la letra de cambio; contra
aceptantes, giradores, avalistas, endosantes, en suma, contra todo aquel que ha intervenido
en ella, colocando su propia firma como constancia. Esa es la directa en concreto,
resultando ineficaz e innecesario prescribirla sólo para o contra aceptantes y sus avalistas,
porque el tenedor (premier beneficiario o último endosatario), puede accionar
ejecutivamente... contra el sujeto cambiario que desee, reposando en su propia voluntad y
en su certero criterio, el hecho de aquel a quien elija y pida el pago, así haga de inmediato,
sin importar -como se ha redundado antes- que sea efectivamente el deudor... (o un
garante)... La acción ejecutiva directa debe entenderse en sentido irrestricto en el marco de
la comunidad de obligados que existe, sin efectuar distingos de ninguna clase, porque se
otorga a los intervinientes una sola calidad: la de obligados...

Se puede llegar a extremos mayores para destruir el criterio referente a que con la acción
cambiaria directa, sólo puede atentarse contra aceptantes y sus avalistas. Con ella se
engloba no sólo a éstos sino a todos porque "...El tenedor del título puede ejercitar la acción
contra los obligados, o contra uno o algunos de ellos, sin perder, en este caso, la acción
contra los otros y sin obligación de seguir el orden de las firmas en la letra" (art. 585).
Frente a esa irrestricta facultad, no hay necesidad de clasificar las acciones en directa y de
regreso. Hay una sola acción: la directa con la modalidad especial -que es también directa-
referente a la repetición del pago porque... el mismo derecho tendrá todo obligado que haya
pagado la letra en contra de los firmantes anteriores" (art. 585, segundo párr.)

Recalcamos el esquema en el sentido de que hay una sola acción que es la ejecutiva
(deseable y recomendable, por supuesto), con dos subvariedades: ejecutiva propiamente y
ejecutiva de repetición a cargo del que pagó y contra el que debiéndolo hacer no lo hizo, y
en el sentido también que no tiene apreciación práctica ni teórica la escisión en acciones
ejecutivas directas y de regreso.

En el caso del cheque, como se ha apreciado y admitiendo provisoriamente el esquema del

Código -que es el utilizado en todas las legislaciones- no puede en él haber posibilidad de
acción directa porque no hay aceptante; queda entonces sólo la de regreso que, como se ha
dicho es contra el girador y otros. A esta acción de regreso la denominamos -así debiera
denominarse simplemente- acción ejecutiva y nada más.

Debe verse el aspecto desde el anverso y desde el reverso del cheque para adecuarnos a los
conceptos del Código y para demostrar, una vez más, cómo resulta simplemente teórico -
susceptible de cambio- el hecho jurídico del regreso cuando hablamos de endosantes.

Habiendo sido girado el cheque a la orden de alguien que no pudo cobrarlo éste puede
iniciar la acción ejecutiva contra el girador, aclarando que no lo cobró por cualquier motivo
pero fatal y necesariamente habiéndolo presentado en ventanilla para cobro. Requisito
absolutamente esencial entonces por lo que se dirá luego también, es presentarlo para
recoger la cuantía descrita en el documento dentro del plazo legal de treinta días. Estamos
señalando que en el caso presente hay sólo dos intervinientes -excluyendo al banco-:
girador y beneficiario; aquél giró el cheque que no pudo ser pagado y éste inicia a
continuación una acción civil de cobro judicial, v.gr., giró sin que haya fondos la alternativa
del tenedor es demandarlo judicialmente, si bien ello es totalmente facultativo de éste.

Dando la vuelta el cheque podemos observar que el tenedor -por los motivos que fueren-
endosó el cheque en favor de otra persona. Esta a su turno -en el supuesto- hizo lo mismo
de donde tenemos un tercer tenedor o endosatario. Si el cheque no tiene fondos ¿a quién
inicia la acción ejecutiva el último endosatario? Seguimos excluyendo la vía penal. A la
persona que desee, esto es, a uno de los endosantes, a los dos o al girador o a todos en su
conjunto, en suma, a quien pueda pagarle, como resulta lógico. Por anverso o por reverso,
en consecuencia, se llega al girador, sea que se ejecute o no a los endosantes. Esa es la
llamada acción de regreso- no hay directa porque no existe aceptante o avalistas de éste.
Como resulta opcional para el tenedor accionar contra el que desee, puede no interesarle
saber que hay una clasificación insubstancial que separa a las acciones en ejecutiva directa
y ejecutiva de regreso, dado que procesalmente se llega a lo mismo.

El fundamento legal respecto de algo que seguramente llama la atención cuando enseñamos
que el último endosatario puede ejecutar a uno solo de los endosantes -según su opción-
cuando el endosatario ni tenía conocimiento que la cuenta del girador se encontraba
exangüe, radica en que existen medulares artículos en el Código de Comercio que dicen:
"Todo suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente..." (art. 499). No es necesario
sobre el particular realizar distingos en sentido de que uno es aceptante, girador, endosante
o avalista; lo único que importa es que firmó el documento. Eso basta y sobra. "El que
suscribe un título quedará obligado en los términos literales del mismo..." (art. 500). Hay
que recordar el concepto de un título-valor: "...es el documento necesario para legitimar el
ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo" (art. 4891), para destacar
la fundamental característica jurídica de la literalidad.

El endosatario -si desea- puede "saltar" la precedencia respecto de los dos sucesivos
endosantes, o sea que no está obligado a seguir el "regreso", esto es a demandar a los
endosantes necesariamente antes que al girador porque éste "...es responsable del pago..."
(art. 548 en conexión con el art. 541).

Después de lo dicho ¿es necesaria la clasificación en acciones directas y de regreso? Más

todavía si el art. 583 es categórico, concluyente y definitivamente claro al prescribir que "El
obligado en vía de regreso que pague la letra, podrá exigir por medio de la acción ejecutiva:
1) El reembolso de lo pagado...". Se trata inequivocamente de una acción ejecutiva de
repetición.

Creemos qué la primera parte del art. 617 del Código se constriñe demasiado al punto de
vista de la acción de regreso e induce en una confusión que es menester aclararla. "El
endosatario podrá ejercer acción ejecutiva contra el o los endosantes inmediatos anteriores,
cuando presentado el cheque al banco no hubieran fondos en la cuenta o ellos fueran
insuficientes…". De este esquema véase cómo está ausente el girador. Parecería que se lo
excluyó y que no tendría que ser tomado en cuenta porque la referencia al endosatario nos
ubica necesariamente en el ámbito de la circulación del cheque; éste pasó a diferente mano
por acción del endoso -cosa distinta es el endoso- comprobante que el banco pide al tenedor
a tiempo de cobrar el cheque; es un endoso anómalo que acredita, cual un simple recibo, el
pago del cheque- de modo que para aplicar el art. tendríamos que estar indefectiblemente
frente a la presencia de un endosatario lo que entraba la comprensión y sentido del instituto
que va más allá, porque si se tratara sólo del anverso del cheque no existe endosatario. Por
esa terminante prescripción parecería que sólo aquél podría utilizar la acción ejecutiva, lo
que no es así por las disposiciones transcritas poco antes.

La primera parte del art. cuyo sentido apreciamos debería decir simplemente que el tenedor
del cheque puede iniciar acción ejecutiva. Lo que si existe como requisito imposible de
trastocar y de ser objeto de interpretaciones diversas es la prescripción clara y contundente
del art. respecto a que la acción ejecutiva contra cualquiera de los suscriptores -endosantes
o girador- precede única y exclusivamente cuando se trata de un cheque sin fondos o con
fondos insuficientes. Si el cheque hubiera sido rechazado por otras causas que impidan su
pago -tenga o no fondos la cuenta- se abre la vía penal como insistiremos enseguida, mas
no la civil.

La segunda parte del art. está mejor concebida. No merece comentario alguno. "Asimismo,
el tenedor o endosatario de un cheque no pagado a su presentación por iguales causas,
habiendo fallecido el girador o sobrevenido su interdicción, puede también ejercer acción
ejecutiva contra los herederos o representantes del fallecido o interdicto".

20. PERDIDA DE LA CALIDAD DEL TITULO-VALOR DEL CHEQUE

La mayoría de los títulos y subtítulos que analizamos son tomados del Código de Comercio
lo que resulta recomendable porque se trata de su estudio precisamente. El subtítulo que
precede corresponde al enunciado del art. 616, el que consideramos que está mal
formulado.

Cuando el Código en su sección tercera destinada al cheque se refiere a las "Acciones

Derivadas del Cheque" ingresa en un terreno típicamente procesal, en el marco de su
ambivalencia porque se trata de un compilado sustantivo y adjetivo a la vez. Al abordar este
último terreno prescribe las características que deben rodear tanto al título cuanto a las
acciones jurisdiccionales y establece el alcance de ambas. Mientras no haya sido extinguida
la declaración unilateral de voluntad que representa el cheque, éste continúa siendo un
título-valor. A lo que se refiere el art. 616 es al hecho de que el cheque pierde su aptitud
para utilizarlo en la vía ejecutiva sino se cumple con los requisitos implícitos en él, porque
sino ha sido empleado en esa vía puede tener validez en otras que el interesado desee hacer
valer, sin que por ello haya perdido su calidad de título-valor. Lo que ha perdido es su
calidad de documento con fuerza ejecutiva más no su carácter de título-valor: "El cheque
no presentado o no protestado dentro de los términos señalados en los artículos 607 y 615
(607: "Los cheques deben presentarse para su pago: 1) Dentro de los treinta días corridos a
partir de su fecha, si fueran expedidos en el exterior para su pago en el territorio nacional".
615: "La constancia puesta por el banco en el cheque de haber sido presentado en tiempo y
no paga lo total o parcialmente, surte efectos de protesto. La constancia se anotará en el
mismo cheque o en hojas adheridas a él, señalando los motivos de la negativa del pago, la
fecha y hora de su presentación". El paréntesis ha sido intercalado para facilitar la lectura),
pierde su condición de título-valor, salvándose los derechos del tenedor en la vía
correspondiente" (art. 616).

A lo dicho, la última parte del transcrito art. prescribe expresamente que el cheque sigue
teniendo validez por la facultad que concede a su tenedor de recurrir a la vía que desee,
porque el documento continúa siendo un título-valor con ciertos efectos si bien desde el
punto de vista procesal, se ha visto sin fuerza de ejecución pero con un valimiento eficaz
aún en otros medios diferentes -penales, sumarios y extrajudiciales- de donde establecemos
que ese art. no puede mientras se extingan derechos y obligaciones emergentes del cheque,
quitarle esencialmente su valor; que éste se halla restringido, es cierto, pero continúa siendo
un título de tal carácter con legislación propia.

21. Requisitos

Desde el punto de vista del ejercicio causídico, el art. transcrito tiene valor fundamental.
Hemos dicho que el cheque constituye título con fuerza de ejecución -en directa relación
con el art. 487-3) del Pdto. Civil que a veces resulta colusivo porque algunos documentos
legislados por el Código de Comercio son objeto de calificación como documentos con
fuerza ejecutiva sea por las partes cuanto por los jueces, sin tomar en consideración si
realmente lo son, es decir, si son tales porque el Código de Comercio debe pronunciarse
previamente; si éste los califica así y los somete fundamentalmente a formalidades y/o
registros, son títulos ejecutivos, entretanto no lo son- Su carácter de tal descansa, sin
embargo, en el cumplimiento de dos requisitos:
1) Su presentación para cobro dentro de los treinta días, y
2) Su protesto por falta o por insuficiencia de fondos.

Si estos dos requisitos no han sido cumplidos no existe cheque con fuerza ejecutiva, de
donde se concluye que para demandar judicialmente el Pago el cheque debe llevar en él o
adherida la constancia que no había fondos o que éstos no alcanzan para pagar la orden de
desembolso. Si la constancia se refiriera a otra causa para la omisión respecto del pago,
quedará abierta la posibilidad de otra vía generalmente penal, como tenemos dicho. Si
dijera, v.gr., "rechazado por cuenta clausurada" no ha lugar a la vía judicial ejecutiva de
cobro. Sobre este particular la ley es terminante, recordando así una sentencia a propósito
del art. 617 analizado precedentemente.

En todos los casos el banco debe certificar o protestar por las causas previstas por la ley de
las que nos ocuparemos en un momento y no puede -no debe, además- certificar otros
hechos curiosos como uno que dice "rechazado por caducidad de fecha" (¡!¿?). Ese cheque
no sirve para la vía ejecutiva ¿por qué? Por el art. 616. Si fue presentado fuera de término
no hay necesidad, en absoluto, de rechazarlo porque se lo presentó fuera de término y
menos utilizar esa certificación para emplearla en proceso de ejecución.

22. Fundamento jurídico

Hay dos aspectos que considerar. El del tenedor y del obligado. Respecto del primero ha
sido transcrita la conceptualización del art. 491 ("título-valor es el documento necesario
para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo".) que
corresponde a la facultad que tiene el tenedor de hacer cumplir la literalidad del documento
en el marco del ejercicio de su derecho.

Desde el punto de vista del girador del cheque como obligado que es y sometido
genéricamente a la legislación comercial, han sido transcritas igualmente las disposiciones
del caso: "El suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente..." (art. 499); "El que
suscribe un título quedará obligado en los términos literales del mismo..." (art. 500), que
son las más importantes y fundamentales al margen de la existencia de otras conexas. Todo
este esquema del lado del girador -endosantes, en su caso- así como la estructura jurídica
del instituto desemboca derechamente en otro que es fuente de obligaciones donde los
títulos valores encontraron la inspiración para su naturaleza, para su utilidad y esencialidad,
cual es el de la promesa unilateral de voluntad. Por eso es que se sostiene -que sostenemos-
que todo título-valor contiene una o varias declaraciones de voluntad o promesas del
cumplimiento de una obligación, por el sólo hecho de haber firmado el documento, con la
específica aclaración recordatoria que no son contratos porque existen únicamente
declaraciones unilaterales de voluntad, suficientes por sí solas para constreñir al firmante al
cumplimiento de una obligación. Aquí radica la riqueza jurídica del instituto, en que las
declaraciones unilaterales de voluntad son fuente de obligaciones sujetas a un régimen
comercial que las enriquece para que surtan efectos apetecidos.

23. TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA

Hay que considerar dos supuestos. Primero que el endosatario pagó el cheque y segundo
que el banco no lo pagó. En el primer caso el beneficiario del anverso u otro endosante,
cambió el cheque por dinero con otra persona en favor de quien se endosa el cheque para
que el endosatario, en tal calidad, proceda a presentar a cobro al banco o resuelva continuar
haciendo circular el cheque utilizándolo sea para extinguir obligaciones sea para recibir
dinero por él. En este caso existe un endosatario porque el cheque circuló en ejecución de
su específica función circulatoria.

En el segundo no hubo endoso. En el primero hablamos de un tomador –beneficiario-

endosatario-tenedor legitimado. En el segundo de un tomador o tenedor y/o beneficiario,
quien presentó al banco el cheque sin que tenga los suficientes fondos. En ambos casos
existe una persona que no pudo cobrar el importe, que presentó el documento dentro de los
treinta días y que lo hizo protestar de inmediato. Con esos requisitos, dicho está, hay título
ejecutivo. Ahora bien ¿en qué plazo puede el tenedor iniciar juicio ejecutivo? "La acción
ejecutiva referida en el artículo anterior, prescribe a los seis meses a contar de la fecha en
que el endosatario pague el cheque o desde la fecha de presentación al banco, según sea el
caso" (art. 618).

24. FALTA DE PAGO IMPUTABLE AL GIRADOR

El girador de un cheque se obliga a que el banco pague el importe y si éste no lo hace, a
resarcir los daños y perjuicios ocasionados.

El librador es el responsable directo del pago del cheque "El girador es responsable del
pago del cheque. Toda cláusula que lo exima de esta responsabilidad, se tendrá por no
escrita" (art. 605), de semejante manera como es igualmente responsable el girador de una
letra de cambio.

Al margen del pago tiene que resarcir los daños y perjuicios que ocasione por su conducta.
"El girador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por causa imputable al propio
girador, resarcirá al tenedor de los daños y perjuicios ocasionados por ello,
independientemente del pago del importe. del cheque" (art. 619).

25. CASOS EN QUE EL BANCO DEBE RECHAZAR EL PAGO DEL CHEQUE

Iremos transcribiendo y comentando el art. 620.

"Él banco girado debe rechazar el pago del cheque en los siguientes casos:
1) Cuando no hubiera fondos disponibles en la cuenta o no hubiera autorizado
expresamente al cuentacorrentista para girar cheques en virtud de concesión de un crédito,
sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 609 (segundo párrafo del art. 609: "Si los fondos
disponibles no fueran suficientes para cubrir el importe total del cheque, el banco debe
ofrecer al tenedor el pago parcial hasta el saldo disponible. Empero el tenedor puede
rechazar dicho pago".);
2) Si el cheque no reúne los requisitos señalados en los artículos 600 y 601, salvo las
omisiones subsanables;
("Se admiten como omisiones o irregularidades subsanables, por ejemplo, si se incluye una
cláusula condicional (art. 600, 3), que se considera no puesta; la contradicción entre las
cantidades consignadas en números y en letras en el texto: se paga la escrita en letras, y si
apareciera escrita en letras dos veces, la de menor cuantía (art. 496); la falta de nombre del
beneficiario, hace que se considere el cheque como girado al portador. La falta de los otros
requisitos determinados por ley, se estima insubsanable y hace nulo el cheque" (Carlos
Morales Guillén: ob. cit., pág. 663).

No existe un listado expresamente consignado respecto de cuáles sean las omisiones

subsanables o insubsanables, dejándose el asunto a la naturaleza de los títulos-valores y a la
interpretación de la ley cuanto, a veces, a reglamentaciones emanadas de organismos
estatales.

Según diverso criterio respecto del tratadista Morales Guillén, omisiones subsanables serían
también la falta de fecha y la cantidad en números, constituyendo las demás insubsanables,
es decir, que quedan en manos del librador expresarlas por escrito constituyendo cláusulas
ineludibles de consignarlas por el cuentacorrentista y no por otra persona en aplicación del
art. 600 respecto del contenido del cheque.

En una nueva y rápida apreciación respecto de lo dicho cuando se observó el mencionado

art., tenemos que algunas cláusulas las consigna el banco y las hace imprimir entregando la
chequera con cheques que contienen impresa anteladamente cláusulas inalterables y que
son: "El número y serie impresos. En su defecto, la clave o signo de identificación y
caracteres magnéticos; Orden incondicional de pagar a la vista una determinada suma de
dinero y el nombre y domicilio del banco girado". Es corriente que el banco incluya en los
caracteres impresos el nombre del girador. No se podría hablar de omisiones insubsanables
o subsanables cuando se trata de cláusulas impresas con anticipación. Si consideramos
subsanables "El lugar y fecha de su expedición y La indicación de si es a la orden de
determinada persona o al portador..." el único requisito insubsanable sería el que falta
mencionar: "La firma autógrafa del girador".

Si un cheque se emitiera con omisiones subsanables ¿a cargo de quién corre corregir las
dichas omisiones? El tema es hartamente conflictivo porque importa hablar del cheque
expedido con espacios en blanco y firmado únicamente para que el tenedor los llene
eventualmente, que es un caso corriente. ¿Está el tenedor autorizado para llenar los
espacios a título de omisiones subsanables? Hay quien ve en ello un típico delito a
calificarse judicialmente. Creemos que sobre el asunto deberá estarse a la común intención
de las partes de suerte que no corresponde en este momento expresar con precisión si frente
a un cheque -o a una letra- llenados por el tenedor legítimo, se estaría en una plataforma
lista para el enjuiciamiento respectivo. Es de acudir para el caso a la ilustración que nos
brinda otro fundamental art. del Código de Comercio en torno al asunto que nos detiene.
"Si en el título se dejan espacios en blanco no esenciales a su naturaleza, cualquier tenedor
legítimo podrá llenarlos antes de presentar el título para ejercer el derecho que en él se
consigne, siempre que no se altere el acuerdo entre el creador y el primer tomador" (art
495).

Es un art. troncal susceptible de interpretación en cada caso porque su disposición alude a

todos los títulos-valores con esa pertinente aclaración respecto de los espacios "...no
esenciales a su naturaleza..." que debe ser tenida en cuenta en cada caso concreto. Si una
persona ha prestado dinero con letra de cambio y no se la llenó firmándosela simplemente o
pagó dinero con un cheque girado pero sin que se haya llenado la cantidad ¿podrá el
tenedor legítimo consignar la cantidad? Llenar la cantidad ¿es esencial o no a su
naturaleza? Diferentemente a este aspecto en el propio art. al final encontramos una
permisión que se enmarca en la buena fe pues el título pudo no haber sido llenado
simplemente por descuido o por una convención entre partes, de manera que ulteriormente
el tenedor legítimo puede verse en la necesidad consentida de llenar el espacio sin que se
viole el acuerdo entre partes, sea respecto a una cantidad, sea respeto a una fecha. Si hay
acuerdo y no se perturba la convención en sus términos originales el título podrá ser llenado
por el tenedor. La prueba será la que conduzca a la verdad.

La ilación que nos ofrece el maestro Morales Guillén añade: "...La doctrina (según
Rodríguez) distingue al efecto entre títulos abstractos y causales.

Tocante a los primeros no existe una exigencia legal de un orden cronológico en la

formulación de los requisitos y es suficiente que ellos estén debidamente cubiertos en el
momento en que vaya a ejercitarse los derechos que confieren, principio válido
particularmente para la letra de cambio, el cheque y el pagaré. El mismo texto legal, sólo
tiene en cuenta para este fin, los títulos aceptables, que generalmente dan origen a una
prestación en dinero y no a los que constituyen representación de mercadería o
participaciones, cuando se refiere a los espacios no esenciales a la naturaleza del título-
valor. Y el mismo texto legal señala que la persona que en su oportunidad debe llenar los
espacios en blanco, no es el emisor sino cualquier tenedor legitimo del documento" (Carlos
Morales Guillén, ob. cit., págs. 549 y 550).

El problema radicaría en el supuesto que el tenedor legítimo del documento lo llene

extraconvención del acuerdo original, es decir, en términos diferentes y tan distintos que
constituyan una arbitrariedad en detrimento del que expidió el título. Trátese del juicio que
sea la prueba concurrente será la que acredite si hubo o no violación del acuerdo original,
entretanto, es presumible la viabilidad del pedido porque se cumpla la obligación
consignada en el documento.

3) Si el cheque estuviera tachado, borrado, interlineado o alterado en cualquiera de sus

enunciaciones o si mediara cualquier circunstancia que hiciera dudosa su autenticidad;
(La existencia de cualquier elemento que denote siquiera mínimamente la intención ajena o
propia de alterar la consensualidad respecto del acuerdo del pago entre partes, invalida el
documento y vuélvelo estéril en cuanto al cobro de la cantidad. Las alteraciones en general,
importan entonces modificar el consentimiento lo que resulta inadmisible en títulos-valores
donde la literalidad expresada libremente es uno de sus caracteres fundamentales).
4) Cuando el girador o beneficiario del cheque notifiquen oportunamente y por escrito al
banco, bajo su responsabilidad, que no se pague el cheque por haber mediado violencia al
girarlo, al transmitirlo, o por haber sido sustraído o extraviado, bajo protesta de cumplir con
las formalidades de los artículos relativos a la cancelación y reposición; (Existe
previamente un principio cardinal. Por motivo alguno el girador puede revocar la orden de
pago, es decir que si entregó el cheque al beneficiario para cobro, no puede seguidamente a
sabiendas o no del tenedor, disponer que el banco no pague el monto. El beneficiario se
encuentra así seguro en el marco de la seriedad de las convenciones, de cobrar conforme la
orden que el girador acaba de expedir contra el banco correspondiente y en el terreno
también de la regularidad de las relaciones que el cuentacorrentista mantiene con el banco y
con otras partes con quienes contrata sus actividades. Existe una terminante prohibición, en
consecuencia, para que el girador revoque la orden indicando al banco que no dé curso al
pago del cheque en cuestión. "Mientras no haya transcurrido el plazo legal para la
presentación del cheque, el girador no puede revocarlo ni oponerse a su pago, salvo lo
dispuesto sobre cancelación o reposición de títulos-valores o por alguna de las causas
comprendidas en el inciso 4) del artículo 620, o por orden judicial" (art. 613).
Al precepto transcrito le corresponden entonces las expresiones que acabamos de exponer
en el numeral cuarto precedente).
5) Cuando tuviera conocimiento de la muerte o declaración de incapacidad del girador y el
cheque llevase fecha posterior a esos hechos;
(El problema radica en que el banco no tenga conocimiento de los hechos puntualizados.
Alguien podría así recurrir al artificio de suplantar la persona del cuentacorrentista
falsificando su firma. Este es un aspecto de excesivo cuidado a cargo del banco
fundamentalmente).
6) Desde su notificación por autoridad judicial competente o tuviera noticia cierta de la
declaración de quiebra, concurso de acreedores o cesación de pago del girador".
26. RESPONSABILIDAD DEL BANCO EN EL PAGO DE UN CHEQUE

El subtítulo hace una remisión en realidad a las obligaciones que tiene el banco cuanto
responsable de la ventanilla de pago, de las verificaciones que deben ser realizadas por el
encargado quien en conexión con lo dicho en el subtítulo precedente, debe apreciar los
extremos mencionados así como los que se indican a continuación a efectos del
establecimiento de las responsabilidades del banco que quieren decir, que se puede ingresar
en un terreno especialmente pedregoso si acaso el banco -el encargado- hubiera dado curso
al pago de un cheque con una firma hábilmente falsificada y es más, con un carnet de
identidad pulcramente alterado o en el marco de un error humano con omisiones de
requisitos señalados por la ley.

"El banco responde de las consecuencias del pago de un cheque, en los siguientes casos:
1) Cuando la firma del girador fuese notoriamente falsificada;
2) Cuando estuviera visiblemente alterada, haciéndose dudosa su autenticidad;
3) Cuando el cheque no reuniera los requisitos señalados en el artículo 600;
4) Cuando el cheque no correspondiera a los talonarios o formularios proporcionados al
girador de conformidad a lo dispuesto por el artículo 601;
5) Cuando habiendo recibido aviso oportuno del titular y por escrito pagara cheques
extraviados o robados" (art. 621).

27. RESPONSABILIDAD DEL CUENTA CORRENTISTA EN EL PAGO DE UN

CHEQUE

Similarmente a lo dicho -en cercana conexión- no existe sólo un responsable -el banco- por
los supuestos transcritos, sino que el cuentacorrentista asume, a su turno, semejante
responsabilidad por la negligencia que tuviera en el manejo de la cuenta, es decir, que si el
banco diera curso a un cheque con firma falsificada- con una firma muy bien falsificada,
v.gr., puede desligarse de una eventual acción porque el cuentacorrentista es básicamente el
obligado a observar la prudencia y cuidado del caso en el manejo de la chequera -y de la
cuenta- dado que no debe perderse de vista según cláusula contractual inserta en el contrato
de cuenta corriente, que el cliente es el único y total responsable de la guarda y custodia de
la chequera a efectos de que el banco, en su defecto, se desprenda de semejante
responsabilidad ya que se supone que el cuentacorrentista está permitiendo la falsificación
de su firma porque tercero pudo haber la chequera teóricamente bien guardada por aquél.
La entrega de los formularios o chequeras por parte del banco a su cliente pareciera
expresar que éste debe observar escrupulosamente la aplicación de la ley en cuanto a
separar esos documentos de la posibilidad respecto a que terceros pudieran utilizarlos en
típicos actos delictivos.

De acuerdo a lo dicho hay dos subespecies: responsabilidad del banco cuando da curso a un
cheque con firma notoriamente falsificada o visiblemente alterada, y responsabilidad del
cuentacorrentista cuando la falsificación no fuese visiblemente manifiesta para el banco. Al
final, sin embargo, todo descansa en que un documento apareció en manos ajenas fortuita o
premeditadamente.

La culpa y descuido son los ingredientes para que se adose al cuentacorrentista la

responsabilidad que emerge de la ley.

Sobre el particular el Código dice: "El titular de la cuenta corriente responde de los
perjuicios ocasionados, en los siguientes casos:
1) Si su firma fuese falsificada en algunos de los cheques pertenecientes a los formularios o
chequeras proporcionados por el banco y la falsificación no fuese visiblemente manifiesta;
Si la cantidad fuera alterada y ésta no sea notoria a simple vista, por haber dado lugar a ello
por su propia culpa o descuido;
3) Si el cheque fuera firmado por dependiente o persona que use su firma y cuya facultad
hubiera sido revocada sin darse aviso oportuno al banco;
4) Si habiendo perdido o sufrido robo de los formularios o chequeras proporcionados por el
banco, no hubiera dado aviso oportuno a éste.

El girador que maliciosamente arguya la pérdida o robo de los cheques para evitar el pago
de los legítimamente expedidos, será sancionado conforme a ley penal" (art. 622).

28. ACCIONES Y SANCIONES PENALES

El mal uso del cheque puede derivar en diversas responsabilidades civiles y penales. El
abuso en su empleo ha dado lugar a que se sancione al titular de la cuentacorriente o a
terceros por otorgarle carácter distinto de la orden de pago que es.

El Código Penal sanciona los siguientes delitos:

1) el giro de cheque sin fondos;
2) el giro sin contar con autorización del banco para emitirlo sin fondos, lo que implica que
debe existir previamente por parte de éste, autorización expresa para su giro en mérito a un
crédito para que el cuentacorrentista utilice el dinero girando cheques;
3) el giro de cheque por persona diferente del titular sin que éste haya autorizado a tercero
su emisión que como se sabe, debe ser comunicada al banco;
4) el uso como documento que acredite la concesión de un crédito dinerario o una garantía
por el mismo motivo;
5) la omisión de los requisitos que el cheque debe contener (las omisiones insubsanables), y
6) la orden del cuentacorrentista al banco a quien instruya que no se pague el cheque
después de haber sido girado.

Lo único que hacemos ahora es consignar los arts. del Código Penal en los que se ha
introducido los hechos punibles precedentes.

"Art. 204.- (Cheque en descubierto). El que por cualquier concepto girare un cheque sin
tener la suficiente provisión de fondos o autorización para girar en descubierto, fuera del
caso previsto en el art. 335, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años
y multa de treinta a cien días.

En igual sanción incurrirá el que girare cheque sin estar para ello autorizado, o el que lo
utilizare como documento de crédito o de garantía. En estos casos los cheques son nulos de
pleno derecho".

Vale la pena transcribir también el aludido art. 335 del Código Penal que tiene innegable
relación con el uso del cheque en vista de que no siempre constituyen delito de estafa los
dichos precedentemente, dependiendo en cada caso la apreciación de la prueba a cargo del
juzgador y de acuerdo a las características que el legislador ha otorgado a la estafa. "El que
induciendo en error por medio de artificios o engaños, sonsacare a otro dinero u otro
beneficio o ventaja económica, incurrirá en privación de libertad de uno a cinco años y
multa de sesenta a doscientos días".

"Art, 205.- (Giro defectuoso de cheque). En la misma sanción del artículo anterior incurrirá
el que a sabiendas extendiere un cheque que, por falta de los requisitos legales o usuales, no
ha de ser pagado, o diere contraorden al librado para que no lo haga efectivo".

El Código de Comercio por su parte, ofrece semejante listado de hechos a los que considera
punibles remitiendo al cambio penal el panorama que sigue pero expresando previamente
que aquel que incurra en este terreno debe "saber" que está cometiendo delito, es decir, que
le asiste la intención de hacerlo; en caso contrario, no habrá delito.

"Art. 640.- (Sanciones al girador). Incurre en las sanciones previstas en el Código Penal
quien expide cheques sabiendo que el girado no los pagará en el plazo de presentación por
alguna de las siguientes causas:
1) No haber sido autorizado para girar cheques;
2) Falta o insuficiencia de fondos en la cuenta;
3) Haber dispuesto de los fondos después de haber girado cheques y antes de que transcurra
el plazo para la presentación;
(Este numeral apártase de los delitos tipificados por el Código Penal pudiendo colegirse
que se trataría de un caso de estafa por la característica del hecho).
4) Si la cuenta estuviera clausurada o cerrada;
5) Si el giro de los cheques se hiciera con omisiones insubsanables por el tenedor a menos
que demuestre que no hubo intención de causar daño.

Asimismo, se aplicará las disposiciones del Código Penal a quien utilice el cheque como
documento de garantía, sabiendo que no existen fondos para su pago".

Corresponde privativamente al banco la decisión de clausurar cualesquier cuenta de su

cliente por el motivo que sea, en cuyo caso debe comunicar el hecho al Banco Central para
que mediante la sección que corresponda se tome registro del hecho a los efectos de que
este mismo órgano estatal sea el que ulteriormente autorice la rehabilitación de aquella
desaparecida la causal de la clausura. Se trata ésta de una opción a cargo del banco si bien
la ley expresa claramente que "toda" rehabilitación será ordenada por el Banco Central. La
rehabilitación será ordenada igualmente por el juez en un asunto penal y en el que se
hubiera involucrado a una determinada cuenta bancaria.
"Toda rehabilitación de cuentas clausuradas será ordenada por la autoridad administrativa
competente, o en caso de acción penal por el juez. La orden de rehabilitación se comunicará
al sistema bancario del país para los fines consiguientes" (art. 1360).

29. DEPOSITOS EN CUENTAS DE AHORRO

El depósito en los bancos es uno de los destinos del ahorro. Desde un punto de vista
diferente, el ahorro debiera tener prefijado un rumbo: la inversión en el sentido de que ésta
se constituya en elemento de radical importancia en el movimiento de las economías
regionales o nacionales. La conducción del ahorro hacia los bancos en procura del pago de
intereses, importa proveer a éstos de fondos para destinarlos a los préstamos de sus clientes,
en una tendencia no muy atractiva respecto a conducir el ahorro a empleos no fructíferos, es
decir, a la concesión de créditos de corto plazo que el usuario de ellos habrá de destinar a
un circuito económico de trastienda, cuando lo recomendable resulta el empleo del ahorro
en la colocación en inversiones de largo plazo para el financiamiento de empresas diversas
útiles en el marco del ofrecimiento de fuentes de trabajo.

Destinado el ahorro a los bancos toca reglamentar la relación que se da entre las partes
intervinientes. El banco es la persona colectiva que se beneficia con el empleo de los
fondos que su cliente entrega, obligándose a reconocer en favor de éste un interés que tiene
la característica de que es capitalizable cada seis meses, resultando ello una excepción al
principio general en sentido de que la capitalización de intereses está prohibida, salvo que
se den las características que la propia ley determina en materia comercial. "Los depósitos
de ahorro devengan intereses capitalizables cada treinta días de junio y treinta y uno de
diciembre de cada año, salvo que se autorice un plazo menor para la capitalización de
intereses. Las tasas serán establecidas por la autoridad administrativa competente teniendo
como base los mínimos y máximos señalados en la disposición legal correspondiente" (art.
1365).

La otra parte interviniente es el ahorrista -persona física o colectiva- que efectúa los
depósitos en ventanilla. Los menores de edad pueden ser titulares de una cuenta. "Los
menores de edad pueden mantener cuentas de ahorro pero los retiros de fondos sólo pueden
ser hechos por los padres o tutores del menor. Los que hubieran cumplido dieciocho años
de edad podrán disponer de los fondos depositados, salvo oposición de sus padres o tutores"
(art. 1364).

30. MECANISMO

Es elemental el mecanismo conocido de todos generalmente. Convenida la cuenta el banco

-sea o no mediante contrato escrito- entrega al ahorrista la libreta de ahorro en la que se irán
consignando los abonos y retiros de fondos. El titular de la cuenta o tercero con mandato
suficiente y debidamente acreditado, puede efectivamente realizar depósitos y retirarlos en
cualquier tiempo siempre que se trate de retiros de cuantías pequeñas que no afecten al
destino de dichos fondos que el banco ha destinado usualmente al préstamo a sus clientes.
Si se tratara de retiros de cantidades importantes débese avisar al banco con el suficiente
tiempo -conforme la reglamentación interna que generalmente está consignada en la libreta
de ahorro- para que éste acopie los dineros suficientes a tal efecto.

"En las cuentas de ahorro, el ahorrista podrá hacer depósitos sucesivos y retirar fondos de
su cuenta a la vista o con previo aviso de acuerdo a la importancia de los pedidos y con
sujeción a la reglamentación respectiva.

Estos depósitos son de plazo indeterminado y gozan de los beneficios citados en el art.
1366 hasta la cantidad máxima de dinero que, para cada titular, señala el reglamento
respectivo" (art. 1362).

31. LIBRETA DE AHORROS

"Fuera de los comprobantes de contabilidad, los depósitos y los retiros se anotarán en una
libreta que el banco deberá proporcionar gratuitamente al depositante, los mismos que
deberán guardar conformidad con el movimiento de abonos y cargos de registros llevados
por el banco".

"La libreta de ahorro se expedirá en forma nominativa y contendrá el reglamento

respectivo. No es transferible y constituye título ejecutivo contra el banco a favor del titular
de la cuenta o de quien éste designe como beneficiario o, en su caso, de sus herederos, sin
necesidad de reconocimiento de la firma ni otro requisito previo".

"En caso de extravío o robo de la libreta se dará inmediato aviso al banco depositario para
evitar cualquier pago indebido. En la expedición del duplicado de la libreta se seguirá el
mismo procedimiento que el establecido para los títulos-valores nominativos" (arts. 1363,
1367 y 1372, respectivamente).

Las libretas de ahorro no son títulos-valores pero se las encuadra en el capítulo relativo a la
reposición de los títulos-valores por las seguridades que debe rodearse respecto de un hecho
jurídico de efectos obligacionales especialmente para el banco, que puede verse compelido
a pagar dos veces si acaso no toma los recaudos que se mencionan. "Los títulos
nominativos pueden ser repuestos por el emisor sin necesidad de autorización judicial,
siempre que los solicite aquel a cuyo nombre están registrados.

Con carácter previo a la reposición, el emisor deberá publicar un aviso por tres veces
consecutivas en un diario de circulación nacional con todas las características necesarias
para identificar los títulos-valores respectivos, indicando claramente su reposición. No
procede la reposición hasta transcurridos treinta días de la fecha de la última publicación.

Si durante los treinta días indicados en el párrafo anterior alguien se opusiera a la

reposición presentando el título-valor que se presume perdido, éste sólo podrá realizarse si
se ordena judicialmente" (art. 726).
32. EXENCION DE IMPUESTOS E INEMBARGABILIDAD

Existe un interés por parte del Estado respecto de proteger al ahorrista cuanto de estimular a
la colectividad a realizar depósitos en los bancos, con la perspectiva dicha de contribuir al
financiamiento de actividades económicas especialmente destinadas a la concesión de
créditos de largo plazo gracias a los depósitos que se los mantiene por términos igualmente
prolongados. Por esta breve descripción se ha buscado de manera mas o menos sistemática
el ahorro de la comunidad en los bancos, con resultados a veces insatisfactorios porque el
ahorrista pierde confianza cuando las economías se ven agredidas por procesos
inflacionarios especialmente, cuyos resultados son graves para el ahorro interno.

En ese plan la ley prescribe que:

a) los dineros del ahorrista más los intereses que devenguen no pagan impuestos;
b) están excluidos igualmente de la posibilidad del pago del impuesto por la sucesión. Es
bien sabido que el Estado aplica dicho impuesto a los herederos legales para que puedan
acceder a la titularía que corresponda. Aquellos dineros están exentos del pago del
impuesto mencionado;
c) no son embargables existiendo, sin embargo, una salvedad que señala la reglamentación
interna en sentido de que en mérito a ésta no es susceptible de embargo un porcentaje o
cantidad preestablecido; si existe una cantidad superior o un porcentaje predeterminado, el
embargo procede por el saldo lo que quiere decir que de todas maneras se protege cierto
porcentaje o cantidad mínimos. Se tiene también otra salvedad referente a que puede
proceder un embargo en el caso de haber solicitado por quien reclama asistencia familiar en
el específico rubro de una obligación alimenticia. Conforme la prescripción es de presumir
que dicho embargo no corresponde a los otros modos de asistencia familiar, debiendo
aplicarse sólo si se trata de alimentos.

Otro aspecto que tiene que verse es el referente a que el banco puede -con orden judicial-
retener un saldo o la cantidad demandada hasta que al término del proceso el juez ordene en
definitiva el traspaso de los fondos del deudor. Débese partir del supuesto respecto a que el
ahorrista es deudor del banco quien hale concedido crédito -al margen de las garantías
aceptadas- por la calidad que posee. Si no paga es factible que el demandante -el banco-
pida el embargo de la cantidad necesaria -o de todo el saldo- reteniéndola, es decir,
conservándola al margen de apetencias de terceros y aún del propio ahorrista que desearía
eventualmente retirar su dinero antes de la orden de embargo del juez. En ejecución de
sentencia se podrá ordenar el traspaso de los fondos. El banco puede también oponer, frente
a terceros acreedores del ahorrista, el beneficio de compensación por deudas que su cliente
tenga con el propio banco.

"Los fondos depositados en cuenta de ahorro, intereses producidos y su transmisión

hereditaria, están exentos de toda clase de impuestos y tasas en la forma señalada en el art.
1362.

No son embargables hasta la cantidad máxima señalada en el reglamento respectivo, a

menos que se trate de obligaciones alimenticias o contraídas directamente en favor del
banco depositario, el cual, en su caso, deberá retener el saldo ordenado por el juez u oponer
el beneficio de compensación" (art. 1366, primero y segundo párrafos).

33. CONCLUSION DEL CONTRATO

"Cada una de las partes puede poner término al contrato en cualquier tiempo. Si fuera el
ahorrista, éste retirará el saldo a su favor con los intereses devengados y devolverá la libreta
para su inutilización".

"Las cuentas de ahorro inactivas por más de cinco años serán clausuradas y el saldo será
puesto a disposición del ahorrista, con abono de los intereses ganados".

"En caso de muerte del ahorrista, el saldo podrá entregarse a un beneficiario señalado
expresamente en la libreta o, en su defecto, a los herederos llamados por ley". (arts.
1368,1369 y 1366, tercer párrafo, respectivamente).

34. BONO O CERWICADOS DE AHORRO

El mecanismo de las cuentas de ahorro es el dicho. Se trata de periódicos y voluntarios

depósitos que realiza el cliente. De semejante manera puede retirar los fondos, es decir,
periódica y voluntariamente. Existe una forma de ahorro en la que el cliente realiza
generalmente un solo depósito más bien de cantidad alta, recibiendo del banco no una
libreta sino un certificado que acredita el depósito al que se le da el carácter de ahorro, de
semejante manera como sucede con los depósitos a la vista pero con obligación del cliente
en el caso que nos ocupa de mantener el depósito -el ahorro- por períodos más bien largos,
tal vez de más de un año, como sucede también en los depósitos a plazo fijo en los que
como en el presente supuesto, se otorga un interés en favor del cliente. La diferencia radica
en que en ninguno de los depósitos mencionados -ahorro, depósitos a la vista y a plazo fijo-
el banco entrega un documento al que la ley asigna el carácter de título-valor como en el
presente caso, pues corresponde al depósito efectuado por una vez y por tiempo más bien
prolongado, un certificado denominado también bono de ahorro que posee las
peculiaridades de los títulos-valores que poseen específica y característica legislación. El
ahorrista, así, puede negociar el bono o certificado de ahorro transfiriéndolo a terceros en el
proceso peculiar de la circulación de semejantes documentos. Estas operaciones no son
usuales en nuestro medio.

"Los bonos o certificados de ahorro extendidos por los bancos autorizados, son títulos-
valores que no podrán devengar un interés superior al señalado por la autoridad
administrativa competente. Las modalidades de giro, derechos, obligaciones del titular y del
banco emisor, características y otros, serán regulados por el reglamento respectivo" (art.
1370).
35. DEPOSITOS A LA VISTA Y A PLAZO

Por la simplicidad de los depósitos del subtítulo, no hacemos sino transcribir los tres arts.
del Código.

"El depósito de dinero a la vista es restituible a simple pedido del titular del depósito, con la
sola presentación del certificado de depósito.

El depósito de dinero a plazo fijo es restituible una vez transcurrido el plazo convenido, con
la sola presentación del certificado de depósito.

Los depósitos a plazo fijo, por su naturaleza, devengan intereses.

Tanto el depósito a la vista como el depósito a plazo fijo deben ser documentados mediante
la expedición por el banco depositario de certificados nominativos o al portador, con los
datos necesarios para su identificación y condiciones convenidas. Estos certificados pueden
ser negociables".

Los certificados de depósito constituyen título con fuerza ejecutiva contra el banco a favor
del titular o del beneficiario del mismo, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro
requisito previo" (arts. 1383, 1384 y 1385, respectivamente).

36. CUENTAS DE AHORRO Y PRESTAMO PARA VIVIENDA

En el capítulo destinado a los depósitos el Código ha incluido curiosamente una sección

que es de préstamo de dinero. El hecho tiene explicación porque se trata efectivamente de
una operación de préstamo de dinero pero con un presupuesto respecto a que el cliente debe
realizar depósitos sucesivos de dinero con carácter de ahorro para destinarlo a vivienda.

Como se trata, entonces, de un sentido social que quiere darse al ahorro cuanto al crédito de
largo plazo generalmente, y por
la protección que quiere otorgarse a este ahorro préstamo, el legislador ha querido incluir la
operación en el capítulo que norma los depósitos. La claridad con que está reglamentada la
sección, nos priva de comentarios adicionales.

"Por el contrato de préstamo diferido, un banco o entidad de crédito autorizado se obliga a

poner una determinada suma de dinero a disposición de una persona, titular de la cuenta,
después de que ésta haya constituido un fondo de ahorro mediante entregas periódicas y
constantes a aquél, establecidas en función de la suma total y del plazo convenido, con
destino exclusivo a la adquisición, construcción, terminación o mejoras de su vivienda o
para liberación de un gravamen que pese sobre su propiedad.

La falta total o parcial de las entregas para constituir el fondo en los plazos convenidos,
retrasará por el mismo tiempo el plazo de utilización del crédito" (art. 1373).
37. DERECHOS DEL AHORRISTA

1.- "El ahorrista tendrá derecho a elegir el inmueble a adquirirse o el contratista que ha de
ejecutar la construcción o mejoras donde se invierta el préstamo; pero en ningún caso la
suma del fondo ahorrado más el importe del préstamo y el de los otros préstamos
hipotecarios que pudieran existir, serán superiores a la suma necesaria para la compra,
construcción, terminación o mejora" (art. 1375).
2.- Tiene derecho a cobrar intereses. "El fondo de ahorro y préstamo devengará intereses a
las tasas establecidas en el reglamento respectivo, sin poderles recargar con gastos
adicionales, salvo los de constitución y cancelación de la garantía y, en su caso, los del
seguro.
La garantía consistirá en la hipotecaria del inmueble adquirido, construido o mejorado.
Independientemente, la entidad de crédito contratará por cuenta del ahorrista una póliza de
seguro de desgravamen hipotecario para el caso de fallecimiento o invalidez.
Hasta la cancelación del préstamo no se podrá enajenar la vivienda ni alterar su destino
originario, salvo pacto en contrario" (art. 1374).
Este numeral debe ser desdoblado en los aspectos que regula: el derecho del ahorrista
preanunciado pero a la vez la obligación que pese sobre él respecto a pagar la tasa de
interés que corresponda por el préstamo una vez que éste háyasele concedido, así como la
garantía que girará sobre el inmueble objeto del contrato.
3.- A exigir la concesión del préstamo cumplido que haya sido el requisito previsto. "Una
vez completado el monto propuesto de ahorro por el titular en el plazo convenido, éste
podrá solicitar al banco o entidad de crédito la concesión del correspondiente préstamo para
la finalidad señalada.
A la solicitud se acompañará testimonios de la titulación del inmueble que desee adquirir o
mejorar y, en su caso, el contrato para la realización de la obra" (art. 1376).
4.- A iniciar la acción que el ahorrista viera por conveniente en caso de negativa del banco
de conceder el préstamo no obstante el cumplimiento de lo previsto en el numeral y artículo
precedentes, a cuyo efecto se produce la mora legal y automática en caso de omisión. "La
entidad de crédito incurrirá en mora cuando pasados los treinta días de recibida la
documentación que indica el art. anterior, no ponga la suma pactada a disposición del
ahorrista que ha cumplido con sus obligaciones o no fundamenta su negativa" (art. 1377).

38. RESCISION DEL CONTRATO

La ley considera la eventualidad de la rescisión del contrato partiendo de dos supuestos,

correspondiendo el uno al ahorrista y el otro al banco. "Si aún no fue dispuesto el crédito, el
ahorrista podrá rescindir el contrato y obtener, en el plazo que al efecto se estipule, la
devolución del importe de su ahorro más los intereses devengados" (art. 1380).

"Si el ahorrista no deposita tres cuotas sucesivas de ahorro, a pesar del requerimiento
escrito que se le haga, el banco o la entidad de crédito podrán rescindir el contrato sin
necesidad de declaración judicial.

Rescindido el contrato, el banco o la entidad de crédito, mediante comunicación dirigida al

ahorrista, harán conocer su decisión y pondrán a disposición del titular el saldo resultante a
su favor" (art. 1381).

Está legislada la posibilidad de la transformación del contrato si acaso el ahorrista se viera

en la necesidad de disponer de los fondos en otros menesteres diferentes de la construcción
de una vivienda. "Si el titular de la cuenta opta por retirar parcialmente el fondo ahorrado,
la cuenta perderá el carácter de ahorro para vivienda y se considerará, a todos los efectos,
como cuenta de ahorro ordinaria, caso en el que se ajustarán los intereses por la
transformación anotada" (art. 1378).

Huelga decir que "El pago del crédito se realizará por el sistema de amortizaciones
constantes, conforme el reglamento respectivo" (art. 1379).

39. EXCLUSION DE LOS DEPOSITOS

"En caso de liquidación de un establecimiento bancario o entidad de crédito, los depósitos

en cuentas de ahorro y ahorro para la vivienda, se excluirán de la masa de liquidación y se
procederá, antes de dar comienzo a la misma, a la devolución íntegra de los saldos e
intereses devengados a los titulares que acrediten su derecho.

Los depósitos en cuenta corriente bancaria, a la vista y a plazo en las mismas

circunstancias, tendrán preferencia en su devolución siguiente en prelación a los depósitos
señalados en el párrafo anterior, una vez conocida la masa distribuible" (art. 1386).

40. PRESCRIPCION

Existe una disposición concreta y general sobre el subtítulo. "Los depósitos en cuenta
corriente, en cuentas de ahorro y a la vista, prescriben en favor del Estado en el plazo de
diez años desde la última operación realizada y siempre que hayan sido abandonados por
sus titulares durante dicho lapso. En los depósitos a plazo, dicho término se computará
desde la fecha de su vencimiento" (art. 1308).

41. DEVOLUCION DE LOS DEPOSITOS EN MONEDA EXTRANJERA

Un aspecto a considerar es el referente a la devolución de los depósitos efectuados en

moneda extranjera, esto es, de aquellos realizados principalmente en depósitos a la vista y a
plazo fijo ya que no es usual efectuarlos en las otras formas de depósito. Ha sucedido sobre
este particular que en épocas de grave crisis dineraria, en etapas de inflaciones más o menos
importantes el público ha visto de pronto desaparecer virtualmente su dinero si no efectuó
depósitos con la suficiente garantía respaldada por moneda fuerte. Es parte de las
promociones que efectúan los bancos inducir a los clientes realizar depósitos a plazo fijo
indistintamente en moneda nacional o extranjera, de suerte que una comunidad concurra a
esas instituciones con la seguridad de que su dinero se encontrará a buen recaudo respecto
de vicisitudes futuras que no desea confrontarlas, para no encontrarse un día con que su
dinero es devuelto sin valor alguno.

Pareciera por ello que la solución sea realizar depósitos a plazo fijo en moneda foránea.
Sucede que aún en estos casos córrense riesgos determinados cuando un gobierno cualquier
atingido por deudas externas, por tener que pagar sueldos o por nivelar sus diversas
balanzas -comercial, de pagos, de encajes, etc.- recurre al ahorro interno para encarar sus
problemas diversos. Si los depósitos son efectuados en dólares como corresponde a la
tendencia actual cualquier gobierno a su turno, no tiene el menor escrúpulo en "pedir
prestados" dichos depósitos con la promesa de su devolución o de prestaciones adicionales
generalmente muy beneficiosas para la banca por el favor realizado. Por eso es que -no
siempre- resulta azaroso por parte del cliente lograr la devolución de sus dineros
especialmente -hay que puntualizar- en épocas de economía anormal. Entretanto este último
ámbito transcurra sin nortes dudosos, no hay problema alguno en que los bancos -objetos
de confiscación, a veces, de los depósitos por parte de los gobiernos en épocas duras-
reciban y devuelvan dineros sea en moneda nacional, sea en moneda extranjera.

Son controversiales las posiciones respecto de la interpretación de la ley en torno a la

devolución de depósitos en moneda extranjera, habida cuenta especialmente del interés de
una de las partes que no desea o no puede restituirlos por razones propias o extrañas. La
ley, de hecho, puede prestarse a interpretaciones diversas dado el sentido lato que se le ha
dado.

Dos aspectos considera la ley. La devolución del depósito en la moneda estipulada y en

caso contrario, en moneda boliviana de acuerdo a la cotización regulada por el Estado en el
momento del pago. La controversia se suscita cuando el banco tiene que devolver moneda
fuerte sin tenerla por innúmeras situaciones pese a que anteriormente la recibió y la perdió
por razones propias o ajenas. Existiendo control fiscal sobre la circulación de divisas o
excesivo circulante de moneda nacional sin respaldo conveniente, se producen coliciones
entre el interés del banco que puede ver mermadas sus ganancias y el de los ahorristas que
aprecian -y no quieren tolerarlas- desvalorizaciones que pueden ponerlos virtualmente en la
calle. Acuerdos entre los bancos y el Estado, al final, son los que permiten que aquéllos
puedan seguir trabajando; los pleitos pueden quedar para los clientes.

Cuando el Código prescribe que "Los créditos otorgados por los bancos en moneda
extranjera y los depósitos que reciban también en la misma moneda se cubrirán y
devolverán, respectivamente, conforme se prescribe en el art. 795" (art. 1304). La
interpretación del mencionado art. no es fácil en épocas de crisis financieras en un Estado.
Resulta lógico, sin embargo, que si una persona depositó en dólares tenga que restituírsele
en la misma moneda. Por algo se estipula en los contratos semejantes entre particulares de
conformidad con el sacrosanto espíritu del art. 519 del Código Civil que alude a que el
contrato es ley entre partes. Así debiera ser en este ámbito igualmente; en realidad así es a
menos de la existencia de una frase incómoda que origina juicios largamente tramitados y
que dice: "...cuando fuera legalmente posible..." porque la ley -supuestos de hechos lógicos-
prescribe que el deudor -el banco si recibió depósitos en divisas o el cliente que se prestó
igualmente en moneda extranjera- pague usualmente en la moneda que se recibió o en otra
moneda extranjera si así previó el contrato, pero esto "...cuando fuera legalmente posible..."
de donde se establece que si el banco recibió depósitos en moneda extranjera tiene que
restituirlos en la misma moneda o en otra -también extranjera presumiblemente- estipulada
"si le es posible" en realidad porque no es desacostumbrado que el Estado en comunión con
la banca y mediante un instrumento legal de urgente promulgación ha podido dispensar a
los bancos de devolver divisas. Como al banco, así, no le es "legalmente" posible
devolverlos se ha producido un grave conflicto entre las partes. Fácil es deducir la
seguidilla de pleitos sobre el particular.

El art. 795 no sólo brinda al que tiene que devolver -al banco- vericuetos legales sino que
presuntamente no permite al cliente gozar de una protección que evite el virtual despojo de
su dinero otrora con valor apreciable, porque aún para devolverle tiene que someterse el
asunto a las regulaciones monetarias y cambiarias vigentes a cargo del Banco Central de
Bolivia que tiene que adoptar previsoras, estructurales y hasta urgentes medidas que
precautelen el Sistema Bancario que cuenta con un régimen estatal sino de protección
estricta por lo menos de comprensión frente a problemas que pueden dejar exangües a los
bancos, en el marco de este mecanismo de recibir dineros ajenos para destinarlos a los
préstamos de sus clientes. Si éstos no pueden devolver por razones ajenas a su mejor
voluntad, el banco tiene graves problemas, a su turno, para restituir los depósitos. Por eso
es que la ley -en este aspecto- resulta un tanto ambigua, lo que se justifica si se tienen en
cuenta los criterios dichos en tan pocas líneas. Leyes específicamente claras pueden, más
bien, ocasionar perjuicios a unos y otros. El panorama finalmente contribuye a que el
público reste su confianza a los bancos con el grave detrimento que ello implica para el
Sistema en general y para la economía del sector.

"Las obligaciones contraídas en moneda extranjera se cubrirán en la moneda estipulada

cuando fuera legalmente posible. En caso contrario, se cubrirán en moneda nacional
boliviana conforme las regulaciones monetarias y cambiarias vigentes en el momento de
hacerse el pago" (art. 795).

42. EL ENCAJE LEGAL

Vista la actividad de los bancos así como el mecanismo de su funcionamiento sacamos

como conclusión que sus funciones están basadas en la confianza que el público tiene para
entregarle sus dineros sabiendo que los destinará a préstamos a terceros. Desde otro punto
de vista los depósitos no son sino créditos que los clientes otorgan al banco con la
prevención de que en el caso de los depósitos en cuenta corriente y a la vista, puede el
depositante retirarlos aun a las pocas horas, lo que quiere decir que se trata de préstamos
por corto tiempo, valiosos, no obstante, para el banco.

Así como el banco exige a su cliente garantías respecto del dinero que está otorgando en
préstamo, es lícito que quien deposita en él pida igualmente garantías que respalden la
devolución de sus dineros. Aun cuando no existe estipulación expresa en ese sentido,
previsoramente el Estado establece, no sólo respecto de aquellos clientes, sino en relación
con las operaciones que globalmente realizan los bancos, que dichas garantías existan
realmente para respaldar la confianza que el público tiene depositada en los bancos. Esa
garantía se llama Encaje Legal y consiste en cantidades de dinero que un banco transfiere a
título de depósito al Banco Central de Bolivia, de los depósitos efectuados por los clientes.

Esas cuantías dinerarias están dadas por porcentajes que con alguna periodicidad establece
el propio Banco Central, especialmente en momentos de crisis en los que el Estado requiere
de fondos urgentes para pagar sueldos, v.gr., situación en la que puede recurrir al Sistema
Bancario a efectos de proveer sus arcas, excepcionalmente bajo la forma de préstamos a la
Administración Pública compensando a los bancos con una reducción -o elevación en
fenómeno diverso- de los encajes por el favor de haberle permitido utilizar dineros del
público para gastos estatales de emergencia. El porcentaje de los encajes varia según las
circunstancias pero existe un mínimo porcentaje que actualmente es del 10% para depósitos
a la vista y del 4% para depósitos a plazo hasta de un año. Los depósitos a más de un año
están exentos de encaje legal. Para el caso que un banco no observara la previsión anterior.
La Superintendencia de Bancos impone multas porcentuales.

En épocas en las que era usual la emisión de bonos por parte del Estado que un banco
hubiéralos adquirido, se disponía que el monto de dichos bonos compensara los porcentajes
vigentes.

Considerado ese porcentaje mínimo es posible que el Banco Central regule e imponga otros
porcentajes según el momento que atraviese el país. En alguna circunstancia especial de
grave coyuntura social y económica, se fijó en 100% respecto de todos los depósitos, de
suerte que no se puede expresar que existan montos fijos sobre el particular; depende de las
previsiones del Estado mediante el Banco Central, ya que el encaje es, además, un
mecanismo que regula la política monetaria y cambiaria del país.

PRESTAMOS

1. NOCION GENERAL

Como hasta ahora, hemos de utilizar indistintamente los términos crédito y préstamo para
expresar con ellos las denominadas operaciones activas que realizan los bancos.

El préstamo de dinero está reglado por los Códigos Civil y Comercial. Nos ocupamos de
éste sin desmentir la semejanza y parentela que el instituto tiene entre ambos. La distinción
básica radica en que los préstamos en materia comercial tienen como a uno de sus
protagonistas o parte contractual a un banco. No admitimos como distinción el uso
exclusivo de títulos-valores en la materia que nos ocupa porque ellos -cheques, letras de
cambio, pagarés y otros- son de uso distinto por parte de bancos o de personas físicas
regidas estas últimas en sus actos por el Código Civil, si bien pueden utilizar
tranquilamente: los llamados documentos mercantiles o títulos-valores.

Hemos de alterar la estructura que sobre los prestamos ofrece el Código de Comercio Nos
ocuparemos, en primer lugar, del mutuo. Luego de los documentos que se utilizan para
viabilizar un préstamo de dinero y finalmente de las diversas operaciones previstas por el
Código.

2. PRESTAMOS DE DINERO (O MUTUO)

El Código de Comercio se ocupa en dos partes del mutuo. En la primera el mutuo está
dentro del Título 11 "De los Contratos Mercantiles en particular". En la segunda se ubica en
el Título VII "Operaciones y Contratos Bancarios". ¿Por qué el legislador se ocupa de lo
mismo en dos partes? ¿Hay o no razón para ello? Creemos que sí. Cuando a partir del art.
972 el Código legisla sobre el mutuo lo hace tomando ese contrato como un acto en virtud
del cual una de las partes puede entregar a la otra cualquier bien fungible, dinero -que es
igualmente bien fungible- o títulos-valores para que la otra devuelva lo mismo en
aplicación de los términos del contrato. Este precepto, en consecuencia, se refiere a bienes
genéricos entre los que puede encontrarse el dinero. A partir del art. 1330 el Código se
refiere exclusivamente a préstamos de dinero y no a otros bienes fungibles -100 quintales
de azúcar, v.g..-. Por eso se explica que el mutuo genéricamente haya sido legislado como
cualquier otro contrato en una primera parte, para ocuparse el codificador luego del
préstamo de dinero específicamente -como una forma o variedad de mutuo- cuando
prescribe sobre las operaciones de los bancos entre las que descollan estas operaciones sin
las cuales virtualmente no habría bancos. Es de añadir que para el caso de encontrar una
distinción entre el mutuo genérico y el mutuo bancario, se aprecia de inmediato que el
genérico legisla sobre relaciones entre cualesquier comerciante bancos incluidos-, mientras
que en el bancario una de las partes -cuando no las dos- fatalmente es un banco existiendo
una segunda distinción formal relativa a que el mutuo genérico puede celebrarse
verbalmente mientras que el otro de manera absolutamente necesaria se hará por escrito. No
podemos -ciertamente- pasar por alto otras consideraciones sobre el mutuo en un paréntesis
en este campo concreto de los préstamos de dinero. De manera que abrimos un paréntesis.
El préstamo, en general, es un contrato por el cual el prestador entrega una cosa al
prestatario para que éste la use y/o consuma y devuelva o restituya su equivalente después
de cierto tiempo. Hay dos especies de préstamo: el de cosas fungibles y el de cosas no
fungibles; el primero se llama mutuo o préstamo de consumo o simplemente préstamo; el
segundo, comodato o préstamo de uso.

El comodato es el préstamo gratuito -sin costo alguno-- de cosas no fungibles, muebles o

inmuebles. Comodatario es el prestatario y comodante es el prestamista. En el mutuo el
mutuario está obligado a devolver al mutuante las cosas que recibió en igual género,
cantidad y calidad. Las cosas que se entregan en mutuo pasan a propiedad del mutuario. Es
permitido en el préstamo de dinero, productos u otras cosas muebles fungibles, estipular
intereses sobre el valor principal. Hay dos clases de mutuos: gratuito llamado también
simple préstamo y oneroso cuando existe obligación de pagar intereses, en cuyo caso se
llama también préstamo a interés. El primero es de naturaleza civil y el segundo, comercial.
Cerramos el paréntesis. El préstamo de dinero, como una forma del mutuo, es una
operación primaria en los bancos. De ella dependen todas las demás actividades en tal
sentido con diferentes nombres y con el empleo de distintos documentos.

Es la operación activa fundamental "... es un contrato por el cual el prestatario se obliga a

devolver al banco prestamista una suma igual a la recibida de éste en los plazos estipulados
y además a pagarle los intereses convenidos" (art. 1330). La sección cuarta de la que nos
estamos ocupando se encarga de señalar las prescripciones comunes para todos los demás
préstamos que se las aplica en los casos en que en los diversos contratos no hubiéranlas
consignado. "El contrato de préstamo (en general, el paréntesis es nuestro) no se
perfecciona sino con la entrega del dinero al prestatario en la cantidad convenida y deberá
constar por escrito. Cuando el préstamo se convenga para que sea por entregas parciales,
éste se perfecciona con la primera entrega que haga el banco prestamista y que igualmente
constará por escrito" (art. 1331). "Si no se ha estipulado acerca del plazo o lugar de la
entrega, ésta debe hacerse luego que la reclame el prestatario, pasados diez días de la
celebración del contrato y en el domicilio del banco. Asimismo, si se ha omitido el lugar
del reembolso del préstamo a su vencimiento, éste se hará en el lugar donde se recibió el
mismo" (art. 1332). "Los préstamos bancarios devengarán los intereses autorizados. En los
préstamos por tiempo indeterminado, no podrá exigirse al deudor su devolución sino
pasados quince días a contar de la fecha de requerimiento escrito que se le hubiera hecho"
(art. 1333). "Es aplicable al préstamo de dinero lo dispuesto en el artículo 1326" (art. 1334).
El art. 1326 dice: "Vencido el plazo sin haberse efectuado el reembolso al banco
descontante, correrán los intereses moratorios hasta la fecha del pago".

El Código de Comercio se ocupa en dos partes del mutuo. En la primera el mutuo está
dentro del Título 11 "De los Contratos Mercantiles en particular". En la segunda se ubica en
el Título VII "Operaciones y Contratos Bancarios". ¿Por qué el legislador se ocupa de lo
mismo en dos partes? ¿Hay o no razón para ello? Creemos que sí. Cuando a partir del art.
972 el Código legisla sobre el mutuo lo hace tomando ese contrato como un acto en virtud
del cual una de las partes puede entregar a la otra cualquier bien fungible, dinero -que es
igualmente bien fungible- o títulos-valores para que la otra devuelva lo mismo en
aplicación de los términos del contrato. Este precepto, en consecuencia, se refiere a bienes
genéricos entre los que puede encontrarse el dinero. A partir del art. 1330 el Código se
refiere exclusivamente a préstamos de dinero y no a otros bienes fungibles -100 quintales
de azúcar, v.g..-. Por eso se explica que el mutuo genéricamente haya sido legislado como
cualquier otro contrato en una primera parte, para ocuparse el codificador luego del
préstamo de dinero específicamente -como una forma o variedad de mutuo- cuando
prescribe sobre las operaciones de los bancos entre las que descollan estas operaciones sin
las cuales virtualmente no habría bancos. Es de añadir que para el caso de encontrar una
distinción entre el mutuo genérico y el mutuo bancario, se aprecia de inmediato que el
genérico legisla sobre relaciones entre cualesquier comerciante bancos incluidos-, mientras
que en el bancario una de las partes -cuando no las dos- fatalmente es un banco existiendo
una segunda distinción formal relativa a que el mutuo genérico puede celebrarse
verbalmente mientras que el otro de manera absolutamente necesaria se hará por escrito. No
podemos -ciertamente- pasar por alto otras consideraciones sobre el mutuo en un paréntesis
en este campo concreto de los préstamos de dinero. De manera que abrimos un paréntesis.
El préstamo, en general, es un contrato por el cual el prestador entrega una cosa al
prestatario para que éste la use y/o consuma y devuelva o restituya su equivalente después
de cierto tiempo. Hay dos especies de préstamo: el de cosas fungibles y el de cosas no
fungibles; el primero se llama mutuo o préstamo de consumo o simplemente préstamo; el
segundo, comodato o préstamo de uso.

El comodato es el préstamo gratuito -sin costo alguno-- de cosas no fungibles, muebles o

inmuebles. Comodatario es el prestatario y comodante es el prestamista. En el mutuo el
mutuario está obligado a devolver al mutuante las cosas que recibió en igual género,
cantidad y calidad. Las cosas que se entregan en mutuo pasan a propiedad del mutuario. Es
permitido en el préstamo de dinero, productos u otras cosas muebles fungibles, estipular
intereses sobre el valor principal. Hay dos clases de mutuos: gratuito llamado también
simple préstamo y oneroso cuando existe obligación de pagar intereses, en cuyo caso se
llama también préstamo a interés. El primero es de naturaleza civil y el segundo, comercial.
Cerramos el paréntesis. El préstamo de dinero, como una forma del mutuo, es una
operación primaria en los bancos. De ella dependen todas las demás actividades en tal
sentido con diferentes nombres y con el empleo de distintos documentos.

Es la operación activa fundamental "... es un contrato por el cual el prestatario se obliga a

devolver al banco prestamista una suma igual a la recibida de éste en los plazos estipulados
y además a pagarle los intereses convenidos" (art. 1330). La sección cuarta de la que nos
estamos ocupando se encarga de señalar las prescripciones comunes para todos los demás
préstamos que se las aplica en los casos en que en los diversos contratos no hubiéranlas
consignado. "El contrato de préstamo (en general, el paréntesis es nuestro) no se
perfecciona sino con la entrega del dinero al prestatario en la cantidad convenida y deberá
constar por escrito. Cuando el préstamo se convenga para que sea por entregas parciales,
éste se perfecciona con la primera entrega que haga el banco prestamista y que igualmente
constará por escrito" (art. 1331). "Si no se ha estipulado acerca del plazo o lugar de la
entrega, ésta debe hacerse luego que la reclame el prestatario, pasados diez días de la
celebración del contrato y en el domicilio del banco. Asimismo, si se ha omitido el lugar
del reembolso del préstamo a su vencimiento, éste se hará en el lugar donde se recibió el
mismo" (art. 1332). "Los préstamos bancarios devengarán los intereses autorizados. En los
préstamos por tiempo indeterminado, no podrá exigirse al deudor su devolución sino
pasados quince días a contar de la fecha de requerimiento escrito que se le hubiera hecho"
(art. 1333). "Es aplicable al préstamo de dinero lo dispuesto en el artículo 1326" (art. 1334).
El art. 1326 dice: "Vencido el plazo sin haberse efectuado el reembolso al banco
descontante, correrán los intereses moratorios hasta la fecha del pago".

3. PAGOS A CUENTA Y DEVOLUCION ANTICIPADA DEL PRESTAMO

Hay un error del que participa el público en general. Es corriente escuchar que quien debe
dinero a un banco desearía pagarle a cuenta amortizando al capital primero para liquidarse
posteriormente la cuantía de los intereses, esto principalmente cuando hay mora en el pago
y cuando los intereses hanse vuelto estratosféricos. Supónese así la factibilidad de hacer
abonos a cuenta para pagar capital primero y lograr alguna reducción en la liquidación de
los aludidos intereses. Esta consideración, lamentablemente, está equivocada porque la ley
prescribe el preferencial pago de intereses antes que la amortización a capital, de manera
que el deudor se encuentra reatado a pagar primero intereses y luego el capital en los casos
en que deba realizar pagos a cuenta. "Los pagos a cuenta, cuando no resulte expresa su
aplicación, se imputaran en primer término al pago de intereses, por orden de vencimiento,
y después al capital (art. 1336). Lo que sí está perfectamente permitido es el pago
anticipado de una obligación bancaria "El prestatario puede, libremente, devolver por
anticipado al banco prestamista la suma prestada y pagar los intereses por el tiempo corrido
desde la utilización del préstamo hasta la fecha de devolución. El prestamista no puede
pedir la devolución del importe sino después del vencimiento del plazo estipulado" (art.
1335). Es usual, además, que en los contratos que se suscriben se incluya una cláusula en la
que se consigna que al incumplimiento de una cuota, le será permitido al banco ejecutar por
el saldo. Esta previsión que pareciera abusiva está permitida por la ley por el hecho de que
el legislador tiene en cuenta que los dineros entregados en el préstamo son ajenos,
corriendo para el banco términos pactados o no de devolución. Si el deudor no ha pagado
una cuota es posible -se trata de una presunción- que tampoco abone por otra u otras,
tratándose la cláusula de una medida que busca precautelar el interés de terceros "Cuando
se pacten cuotas de amortización periódicas, la simple mora del deudor en el pago de una
cuota dará derecho al acreedor para exigir la devolución del importe en su integridad, salvo
pacto en contrario (art. 1337). Las precedentes han sido las prescripciones transcritas
comunes a los préstamos de dinero que adoptarán diversos nombres como veremos
enseguida.

Queremos enfatizar, otra vez, el hecho de que el mutuo es la designación genérica de los
préstamos de dinero; es el nombre que se utiliza para denotar la entrega de dineros por parte
del banco a sus clientes. Lo que resta por expresar es que no sabemos por qué en el Código
se legisla el préstamo de dinero (o mutuo) como una operación específica de crédito
dinerario; el mutuo es el acto genérico. Formas de mutuo son: el anticipo, la apertura de
crédito y en realidad todos -todos- los demás préstamos que están regidos por un contrato
tipo y general que los cobija cual es el reiterado mutuo o préstamo de dinero, o al revés,
como hace el Código. Con esa prevención que importa alterar un tanto el esquema que nos
brinda el compilado de la materia, porque estamos sacando de él el mutuo para colocarlo
como expresión genérica de los demás préstamos de dinero, proseguimos con el panorama
propuesto.

4. LOS DOCUMENTOS

Todos los mutuos bancarios previstos por el Código designados como apertura de crédito,
anticipo, descuento, cartas de crédito y crédito documentado, en su caso -si mediara un
préstamo de dinero en este último caso-, son préstamos de dinero que se celebran y
perfeccionan por escrito. Así se denominen también sobregiros o avances en cuenta
corriente, modalidades éstas no legisladas pero corrientísimas en las actividades bancarias.
Todas -insistimos otra vez- son formas de mutuo bancario o formas de préstamos de dinero.
Estos préstamos son otorgados mediante específicos documentos que son:

Se hablará después del warrant también;

1) Documentos privados reconocidos, en todos los casos en que sea suficiente garantía
personal. El establecimiento de la cuantía dependerá de cada caso.
2) Documentos hipotecarios. En esta circunstancia estamos frente a un préstamo con
garantía real de inmuebles o de muebles sujetos a registro, pues el gravamen será registrado
donde corresponda.
En caso del anticipo tendremos un préstamo sobre prenda; el documento tendrá que ver con
la garantía otorgada que será sobre un bien inmueble sujeto a registro o no. Si fuera el
primer caso, el documento será hipotecario elaborándose la minuta para los trámites
pertinentes. Si fuera el segundo caso bastará un documento privado reconocido, pudiendo
tratarse de prendas con o sin desplazamiento.
3) Pagaré. Aquí sólo existe garantía personal y se trata de un préstamo simple con un título-
valor, y
4) Letra de cambio. Sobre este instituto se abundará en su momento. Se trata de un
préstamo con letra de cambio que es igualmente un título-valor y con una garantía personal.
5) Boleta de garantía. Es el caso en el que un banco se constituye en garante de solicitante.
Aquí la garantía es personal, si bien a cargo de una persona colectiva.

Esos son los documentos a los que el banco recurre para prestar dinero. No sólo el banco
puede utilizarlos sino cualquier persona física o colectiva que no tenga el carácter de
intermediaria entre la oferta y la demanda de recursos dinerarios. Cuando se esté hablando
de cada operación bancaria se añadirá algo sobre la clase de documento a utilizarse.

5. APERTURA DE CREDITO (O LINEA DE CREDITO)

En un préstamo de dinero denominado apertura de crédito o línea de crédito.

Se llame lo uno o lo otro es un préstamo de dinero sujeto a las previsiones que el banco
adoptará en su momento.

Puede ser considerado como una operación autónoma con una característica especial que
posee o como el preámbulo para la concertación de otra que puede apropiadamente
llamarse mutuo como forma genérica, en vista de que las modalidades que iremos
analizando -comenzando por la apertura de crédito- tienen rasgos propios. Volvemos a
señalar que el mutuo es el genérico o corriente préstamo de dinero.

6. DISTINCION

7. Como contrato Neparatorio de otro

Si una persona solicita un préstamo con cualquier destino ofreciendo una garantía personal,
v.gr., es posible que el banco celebre y perfeccione con aquélla uno de apertura de crédito
previamente, es decir, de aquel que es la puerta que abre un préstamo para ubicarnos así en
el sentido de la denominación del contrato, porque si la puerta no fuera abierta no hubiera
el otro con trato posterior con el cual se produciría el desembolso. No nos ocupamos de
analizar por qué un banco requeriría previamente del contrato de apertura de crédito; tendrá
sus motivos. Parece que algunos bancos recurren a esta modalidad con cierta frecuencia
mientras que otros ni la consideran. Si se produciría la suscripción del documento con el
carácter propio de una "apertura" para un crédito dinerario posterior, el banco se obliga a
prestar al cliente la suma solicitada por él; promete prestarle; se obliga a hacerlo en la
forma y características que entre partes convengan. Es el caso de una persona que va a
necesitar dinero de aquí a un tiempo y que desea disponerlo para el momento previsto por
sus requerimientos, sin encontrarse en ese momento posterior con una negativa del banco
porque -según su cartera- puede disponer de temporadas de préstamos y de otras en las que
restringe o los suspende temporalmente. Asegura así el uso del dinero con la concertación
del contrato que nos ocupa. Puede, sin embargo, utilizarlo de inmediato si así resolviera. En
todo caso, el sentido del precepto es ese. "Se entiende por apertura de crédito el acuerdo en
virtud del cual un banco se obliga a poner una determinada suma de dinero a disposición
del acreditado en la medida de sus requerimientos..." (art. 1309). El sentido de la primera
parte del art. es terminante y claro cuando expresa que el banco "se obliga" a poner a la
orden de su cliente un cierto monto de dinero que el acreditado utilizará de inmediato o en
un momento posterior, según las apetencias de éste. Se está "abriendo" así la suscripción
del otro contrato ulterior y se está, igualmente, dando cabal acepción al sentido del nombre
del acuerdo al que llegan banquero y cliente. Estamos así frente a una efectiva apertura de
crédito.

8. Como contrato perfecto

Puede la apertura de crédito constituir por sí misma un contrato perfecto cuando celebrado
y perfeccionado con la entrega del dinero, no ha sido necesario concertar otro porque los
requerimientos del cliente han sido inmediatos. En uno y en otro caso se trata de un
contrato con características propias que puede concertarse mediante los documentos
conocidos y según el tipo de garantía; si ésta es personal podrá haber un documento privado
reconocido. Si fuere con garantía de inmueble será una minuta a ser elevada a rango de
escritura pública. No obstante, existe una salvedad para este contrato respecto de las
formalidades que no le son necesarias. Este es uno de los documentos más importantes
desde el punto de vista de su eficacia probatoria, encontrándose el banco en posición de a la
sola liquidación de saldo y al día del vencimiento utilizarlo en juicio ejecutivo sin que sea
rodeado de los requisitos que deben cumplirse con otros para que sean eficazmente
utilizados en estrados. "En los contratos de apertura de crédito podrá convenirse que la
determinación del saldo del crédito por el banco, al día del vencimiento hará fe en juicio y
surtirá todos los efectos legales pertinentes y a ello quedarán sometidos el deudor y
avalistas. El contrato de apertura de crédito y liquidación de la cuenta tendrá fuerza
ejecutiva, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito legal previo" (art.
1316).
9. Como medio para procurarse crédito

Está dicho que la apertura de crédito es un contrato de préstamo de dinero y así es. Puede
también, sin embargo, constituir el medio para obtener crédito. Esto es que un cliente puede
recurrir a su banco y pedirle realice algo para que aquél obtenga un préstamo de otro banco,
de manera que lo que el banco del acreditado realice permita a éste obtener el crédito de
otro banco. Puede ser que aquél se obligue a aceptar letras, v.gr., para lo que se suscribirá el
respectivo contrato de "apertura de crédito" que permitirá al cliente procurarse un crédito
con la garantía de su banco. Sea que con este contrato se perfeccione otro, sea que se trate
de uno perfecto o que se recurra a él para lo dicho en el párrafo precedente, no queda sino
cumplir lo que el contrato estipula ahora respecto de lo que el acreditado deba hacer, en el
sentido de pagar lo que debe. "...O bien realizar otras prestaciones que permitan a éste
obtener crédito; el acreditado, a su vez, se obliga a reembolsar la suma utilizada o a cubrir
el importe de las obligaciones contraídas por su cuenta, así como a pagar las comisiones,
intereses y gastos convenidos" (art. 1309).

10. EL CONTRATO

"La apertura de crédito se formalizará mediante contrato escrito entre el banco y el

acreditado, en el cual, además de la naturaleza de la prestación, se estipulará por lo menos
lo siguiente:
1) El importe del crédito otorgado, que puede ser determinando o determinable, según su
naturaleza o finalidad. (A lo dicho; el acreditado puede hacer "reservar" una cuantía
estimada a ser determinada en un momento posterior, o al contrario, establecida
previamente se la puede utilizar como se dirá enseguida).
2) El plazo para utilización del crédito y de reembolso de las sumas utilizadas. La omisión
de la última condición obliga al acreditado a reembolsar su importe dentro de los quince
días siguientes a la fecha de notificación por el banco. (Similarmente el plazo puede ser
señalado con precisión. Este aspecto se encuentra regulado más específicamente, sin
embargo. Como se trata de una modalidad especial de uso del dinero "en la medida de los
requerimientos del acreditado", puede darse el caso de que pese al contrato el cliente no se
vea en la necesidad de utilizar el crédito y como los contratos de este tipo por regla general
se perfeccionan con la entrega del dinero, no es suficiente que el banco háyalo puesto a
disposición, es menester entregarlo, es decir, acusar el recibo del cliente quien si lo utiliza
estará dando aplicación a lo estipulado pero si no lo usa el contrato puede concluir
conforme la voluntad en este caso del acreditado. Complementariamente a lo previsto por el
numeral del art. que estamos transcribiendo, a su turno, el art. 1315 se ocupa de algunos
detalles conexos. "Efectuada la apertura de créditos el acreditado podrá o no utilizarlo
dentro del plazo señalado en el contrato.

La falta de plazo para la utilización del crédito faculta a cualquiera de las partes a declarar
concluido el contrato, previa notificación a la otra.

Si la notificación fuera hecha por el banco, el acreditado podrá utilizar el crédito dentro de
los quince días siguientes. Vencido dicho plazo, se extinguirá el crédito en la parte no
utilizada" (art. 1315).

En el contrato ha debido establecerse tanto el plazo para utilizar el monto cuanto para su
devolución en el marco de los términos corrientes que se consignan en los contratos sobre
estos menesteres. Está previsto, sin embargo, algún suceso que motive la extinción respecto
a utilizar el dinero o, en suma, a aplicar el crédito. "El derecho de utilización del crédito se
extingue:
1) Por haber el acreditado utilizado su importe total;
2) Por expiración del plazo fijado para su utilización;
3) Por no mejorarse las garantías cuando éstas hayan disminuido de valor;
4) Por la cesación de pagos, concurso de acreedores o quiebra del acreditado;
5) Por inhabilitación del acreditado para el ejercicio del comercio;
6) Por muerte o interdicción del acreditado, a menos que se hubiera pactado otra cosa;
7) Por disolución, fusión o transformación del acreditado, en caso de ser persona jurídica"
(art. 1317).
3) Las garantías específicas, si las hubiera. Si se entregan títulos-valores por el acreditado
en garantía del adeudo, no podrán ser descontados o cedidos por el banco antes del
vencimiento del contrato, sino cuando aquél lo autorice expresamente. La negociación
indebida de los mismos obliga al banco a responder al acreditado su restitución una vez
pagada la obligación y los intereses correspondientes a la misma tasa pactada en el contrato
de crédito;

(El numeral debe ser encarado desde tres puntos de vista.

Si consideramos que el contrato es de un préstamo de dinero a utilizárselo en la forma

como se indique en el numeral siguiente no puede considerarse siquiera la posibilidad de
que el banco no haya exigido una garantía real o personal. Aun en el caso de que el banco
en ejecución del contrato realice "...otras prestaciones que permitan (al acreditado) obtener
crédito..." no ha de hacerlo gratis porque el acreditante corre el riesgo de verse en la
necesidad de pagar lo que su cliente no pagó. Pedirá por ello las garantías hipotecarias o
personales pertinentes. El caso, en consecuencia, será puntualizado en el contrato respecto
de las garantías; no creemos que sea de otra manera. Desde un segundo punto de vista
débese considerar un modo de otorgar garantía que puede recaer en títulos-valores
susceptibles de ser descontados. Es el caso de la letra de cambio que puede ser descontada
conforme el procedimiento conocido. Tomamos como ejemplo el de la letra de cambio que
es uno de los típicos documentos descontables. No creemos que un banco solicite "como
garantía" una letra de cambio para descontarla, porque este documento no consiste en una
garantía específica. Es -debidamente subrayado- un título obligacional que presiona a quien
háyalo firmado a pagar la cantidad consignada en él. Lo que sucede es que colateral o
fundamentalmente -como se vea- el banco quiere tener un otro documento descontable
fácilmente porque el contrato de apertura de crédito no puede ser descontado, aun cuando
será cedido si las partes así convienen. El descuento, sin embargo, utilizando un documento
creado específicamente para ello es el medio más fácil para el banco que busca
reembolsarse el monto del dinero. No consiste sino en endosar la letra consignando en el
reverso "Páguese a la orden del banco tal", de suerte que el acreditado no pagará ya a su
banco sino al otro de donde aquél ha recibido su dinero, la letra de cambio, de esta manera,
ha brindado al acreditante un medio eficaz para recobrar su dinero. Será el nuevo tenedor
quien ejecute la letra al acreditado o al descontarlo si aquél no paga. Quedará subsistente,
de todas maneras, la garantía que se ha ofrecido en el contrato aún para el caso de que
descontada la letra el cliente tampoco pague. El tercer punto de vista importaría considerar
un título-valor no descontable precisamente sino cesible. Tal sería el caso de la acción que
el cliente tenga respecto de una sociedad anónima. Entregado el documento el banco éste
podría negociarlo en la bolsa de valores previo endoso por parte del titular si la acción es
nominativa, o simplemente con la mera tradición si es al portador. Como se ve, los títulos-
valores son documentos de primer orden en cuanto a desprenderse de ellos para obtener
dinero determinado en su tenor literal o determinable según la cotización que tengan en el
mercado. Esto previa autorización del cliente, como dice el numeral).

5) La forma de utilización del crédito, que puede ser simple o en cuenta corriente, y (La
apertura rotatoria denominada también en cuenta corriente, confiere al acreditado el
derecho a hacer reembolsos durante la vigencia del contrato, reponiendo con ellos el saldo
o sumas disponibles a su favor. Por lo tanto, si utiliza la totalidad del crédito pero lo
reembolsa, vigente aún el contrato, podrá de nuevo hacer utilizaciones por toda o parte de
la suma puesta a su disposición. Hay un sistema de cuenta corriente contable en el sentido
de que existe un crédito a favor del cliente que se disminuye por los retiros que haga y se
reconstituye por los abonos. El sistema es interesante porque como se vio, el acreditado que
haga abonos a cuenta en reembolso parcial o total de las sumas utilizadas, puede recurrir
nuevamente al saldo resultante a su favor hasta el límite del importe del crédito, mientras la
vigencia del contrato. La forma cómo transcurra la apertura de crédito depositando y
retirando dineros, constituye a la postre, tanto para cliente cuanto para banco, un modo de
disponer de fondos y de mantenerse líquido, respectivamente. Si se utiliza el dinero bajo la
modalidad de cuenta corriente -abonos y retiros- se comprenderá enseguida que la forma
simple mencionada en el numeral, no comprende sino el uso del dinero de una sola vez, sin
abonos ni retiros. Todo dependerá del interés del acreditado y de la naturaleza de la
operación que convenga con el banco según sus expectativas. "Cuando la naturaleza de la
utilización del crédito es simple, la obligación del banco termina por la concurrencia del
monto del crédito y es exigible al vencimiento del plazo estipulado. Si la apertura del
crédito es en cuenta comente, el acreditado que haga abonos a cuenta o remesas de dinero
en reembolso parcial o total de las sumas utilizadas puede nuevamente utilizar el saldo
resultante a su favor hasta el límite del importe del crédito y plazo de vigencia del contrato"
(art. 1311).
Es el régimen al que está sujeto el empleo del "dinero plástico", es decir de las tarjetas de
crédito tan comunes en todas las latitudes donde existen las grandes redes de empresas
reatadas a consorcios multinacionales que explotan el empleo del nombre de determinada
tarjeta de crédito. Puede concebirse como préstamo de dinero propiamente para que el
acreditado utilice las cuantías que precise en la medida en que el dinero ha sido puesto a su
disposición conforme lo necesita, o como depósito previo -servicio- cuando el cliente no
necesita prestarse pero desea utilizar su dinero sin transportarlo con el cómodo uso de la
tarjeta de débito. En el primer caso, como se comprenderá, debe pagar interés por el monto
utilizado; en el segundo apenas, una comisión por el servicio (art. 1311).
5) Las comisiones, intereses y gastos convenidos. El acreditado asume, en el momento de la
formalización del contrato, la obligación de pagar al banco una comisión, haga o no uso
total o parcial del crédito y los intereses corren sólo sobre saldos deudores diarios que serán
cubiertos al vencimiento de los plazos parciales estipulados. Vencido el plazo sin haberse
efectuado el reembolso, corren, asimismo, los intereses moratorios" (art. 1310). (Los
intereses corresponden a un crédito mientras que las comisiones, por lo general, a un
servicio. La apertura de crédito puede considerarse bajo los dos aspectos. Hasta ahora se
anotó lo referente a un préstamo de dinero; luego se dice algo de la apertura de crédito
como servicio. Es de informar igualmente que no debe confundirse el monto del crédito con
las cantidades que se forman a propósito de él y atinentes a los intereses y/o comisiones. En
todo caso uno es aquél y otro u otros los correspondientes a la segunda consideración. "En
el importe del crédito concedido no se entenderán incluidos los intereses, comisiones y
gastos a cargo del acreditado" (art. 1312).

11. COMO SERVICIO

El enfoque de la apertura de crédito se encuentra en una parte del concepto cuando se

expresa que el banco, además de otorgar dinero en préstamo, puede "...realizar otras
prestaciones que permitan a éste (el acreditado) obtener crédito...".

En estos casos es más factible celebrar un contrato previo de Apertura de Crédito por el
cual el banco se obligue a otorgar su crédito personal como garantía de una u otra operación
de préstamo de dinero, con lo que establecemos la diferencia existente entre uno y otro
término. Así, el banco y su cliente se reatan recíprocamente contrato mediante, el primero a
garantizar y el segundo a cumplir con el préstamo.

12. Créditos de Firma

La doctrina suele denominar genéricamente créditos de firma a todas aquellas operaciones

en las que un banco utiliza su firma comercial para satisfacer algún requerimiento de su
cliente. Son variedades de apertura de crédito en aplicación del subtítulo y del servicio que
el banco ofrece. Pueden asumir diversas modalidades.

13. Crédito de Aceptación

Se otorga crédito de aceptación cuando el banco acepta letras de cambio giradas a su cargo
por el que pide el crédito, o bien por terceros, por cuenta del que trata con el banco.
Distínguese por lo tanto, dos clases de efectos: el primero está constituido por letras en las
que el girador es el acreditado y beneficiario al mismo tiempo, y el segundo por letras
expedidas contra el banco por otro beneficiario del crédito, por cuenta del acreditado. En el
primer caso el beneficiario girador es el cliente y el banco el aceptante. En el segundo
puede aparecer como beneficiario un tercero, el cliente como girador y el banco como
girado que habrá de aceptar luego la dicha letra.
14. Crédito Rotativo

Los autores llaman también "revolving credit" a éste que bien puede ser efecto del anterior.
Más propiamente debería llamarse crédito de renovaciones porque el banco aceptante
puede verse compelido a firmar tantas veces cuantas sea requerido como emergencia de
renovaciones sucesivas mientras la vigencia de un préstamo.

En esta forma el cliente puede disfrutar del crédito por un tiempo preestablecido
relativamente largo. El compromiso de renovación, sin embargo, es condicional porque el
banco puede rehusar una renovación si en su criterio la solvencia del cliente ha disminuido.

15. Crédito de Aval

En el marco de una apertura de crédito el banco puede ayudar a su cliente avalando sus
letras, las que teniendo una garantía bancaria, pueden ser objeto de negociación más
fácilmente que si se tratara de letras avaladas por una persona física simplemente. Pero el
crédito de aval tiene otra función más importante que es la de substituir el depósito de
títulos o dinero por una garantía contenida en una letra de cambio debidamente avalada por
el banco. Los comerciantes, industriales y empresarios en general, que deben otorgar
cauciones en relación con determinados compromisos, pueden dirigirse al banco con el que
tienen habituales relaciones de negocios, para que preste por aquéllos la garantía solicitada.
Mientras se trate de exhibir la firma del banco como aval, éste cobrará una comisión. Si en
mérito a su firma se viera obligado a pagar cobrará el interés respectivo mientras su cliente
le reembolse el monto.

16. Otras formas de garantía

Cuando el banco utiliza su firma está garantizando algo en favor de su cliente como se tiene
dicho. La firma es la representativa del consentimiento del banco cuando realiza un servicio
por su cliente afianzándole en sus actividades corrientes. Así, puede conceder su propia
garantía en otros casos que los citamos a guisa de ejemplo meramente:
1) Un importador puede verse en el problema de no retirar una mercadería por haber
llegado antes que los documentos. Un banco, en este caso, puede garantizar a quien retenga
la mercadería otro banco, la empresa ferroviaria la oportuna presentación de los
documentos no bien lleguen a efectos de la utilización de la mercadería arribada que no
puede permanecer en bodegas términos que resultan perjudiciales para el comerciante.
2) En caso de una liquidación de avería común los participantes no pueden retirar la
mercadería antes de practicarse la mencionada liquidación. El banco puede intervenir
asumiendo la responsabilidad del pago de la cuota de la avería común, de manera que su
cliente pueda retirar aquellos bienes para los fines del acreditado.

17. ANTICIPO
No es muy conocido en nuestro medio este préstamo de dinero por el sentido que
usualmente se asigna al término.

Es un préstamo de dinero sobre prenda.

El suceso consiste simplemente en que el acreditado entrega al banco bienes muebles

susceptibles de apreciación en dinero y objeto del tráfico comercial.

Se trata de un crédito que el banco otorga sobre mercaderías específicamente o sobre

títulos-valores que el cliente entrégale en prenda. "Se entiende por anticipo el contrato por
el cual un banco concede un crédito de corto plazo al acreditado, por una parte del valor de
los bienes o títulos-valores que éste le entregue en prenda" (art. 1318).

Algunas imprecisiones técnicas aprécianse en el art. -Todos los bancos todos- otorgan
préstamos de corto plazo. Mientras más corto sea el término para el pago el banco tendrá
perspectivas más rápidas para recuperar dinero, ganar los intereses y represtarlo, de manera
que consideramos que está demás que se consigne en éste o en otros contratos de préstamo
de dinero, el hecho del corto plazo que resulta una perogrullada por los motivos que
conocemos. Cuando dice también: "...por una parte del valor..." se trata de otra
reglamentación ociosa porque todos los bancos del mundo otorgan dineros en determinadas
proporciones respecto del valor de los bienes que se ofrecen como garantía. Es bien sabido
que un banco otorgará el préstamo en proporción de dos o uno mínimamente.

"Los anticipos pueden concederse con la prenda de mercaderías o de títulos-valores de

contenido crediticio, de participación o representativos, de mercaderías" (art. 1319). Los
títulos-valores pueden ser letras de cambio, pagarés, certificados de depósitos, bonos de
prenda, conocimiento de embarque, acciones y bonos o debentures, respectivamente.
Respecto del bono de prenda concretamente, bien se sabe que cuando un cliente deposita
mercadería en un almacén general de depósito, éste entrega dos documentos: el certificado
de depósito y el bono de prenda correspondiente a dicho certificado, para que en atención a
lo dicho, el tenedor del bono de prenda pueda negociarlo con un banco prestándose dinero
de un banco con la garantía de la mercadería que se encuentra en poder de un almacén
general de depósito, el anticipo sobre ellas se hará mediante negociación del bono de
prenda" (art. 1320). "Si la prenda recae en mercaderías no depositadas en almacenes
generales de depósito, los bienes pignorados deberán determinarse detalladamente,
pudiendo depositarse en poder de un tercero, por cuenta del acreedor prendario o del propio
banco" (art. 1321).

La fungibilidad de los bienes es otro carácter del anticipo. "Si se conviene expresamente, el
banco podrá restituir al acreditado otros tantos títulos o mercaderías de la misma especie y
calidad que las recibidas en prenda" (art. 1322).

18. Modalidad
Se considera al anticipo como una modalidad de apertura de crédito. Es apreciable cómo
algunos autores consideran a todos los modos de préstamo de dinero a cargo de un banco,
como formas de apertura de crédito. Es de considerar, no obstante, que los créditos en
general llevan el común denominador de mutuo, sujetos a características especiales según
el tipo de garantía. El anticipo, entonces, en el marco de su naturaleza jurídica es un mutuo
con garantía prendaria. El Código se inclina por lo primero en el sentido de considerar la
operación como subespecie de apertura de crédito porque "Son aplicables al anticipo, en lo
conducente, las disposiciones que regula la Apertura de Crédito de este Título" (art. 1323).

No se puede negar el parentesco del instituto así denominado en la nomenclatura bancaria

universal, aun cuando en ciertas latitudes como en nuestro país, no es corriente usar la
denominación de anticipo, con otro llamado prenda reglado igualmente por el Código de
Comercio y por el Código Civil, con la inmediata aclaración de que el anticipo se llama así
al préstamo sobre prenda a cargo de un banco. Si en la operación intervinieran otras partes -
no un banco- se denomina prenda simplemente, de suerte que el anticipo no es sino otra
modalidad de la prenda como instituto genérico como así es el mutuo. "La prenda es
comercial cuando se la constituye sobre bienes muebles, en garantía de una operación
comercial.

La prenda puede constituirse con o sin desplazamiento" (art. 878). Si a esta noción
añadimos como parte a un banco y a mercaderías y títulos-valores, veremos en ella al
anticipo.

En plan recordatorio simplemente transcribimos las nociones siguientes. "El contrato de

prenda con desplazamiento, se perfeccionará por el acuerdo de las partes, pero el acreedor
no goza de privilegio emergente del gravamen sino a partir de la entrega de la cosa dada en
prenda, al mismo acreedor, o a un tercero destinado por las partes.

En la prenda de crédito, si éste consta en documento, el deudor debe entregar éste al

acreedor.

Si no se entrega la cosa o documento, el acreedor podrá solicitarlo judicialmente" (art. 882).

"Puede constituirse prenda conservando el deudor la tenencia de la cosa sobre toda clase de
muebles destinados a una explotación económica o que sean resultado de la misma
explotación, salvo las exclusiones legales (art. 886).

19. DESCUENTO

Es un préstamo de dinero con letra de cambio endosada a la orden del banco descontante.
La operación ha sido referida en sección aparte, en la relativa a la letra de cambio.
Adelantando simplemente, es el caso en el cual una persona tiene en su poder una letra de
cambio girada a su orden. Esta persona luego con esa letra de la que es titular va a un banco
y pide prestarse dinero por el importe que la letra señala. Si a juicio del banco es factible
realizar la operación pide al cedente que la endose a la orden del banco, lo que así hace
llamándose ahora endosante el que hasta ese momento era el tenedor pasando a adquirir
esta calidad el banco con quien se entiende el asunto. El endosante recibe el dinero menos
el porcentaje del interés por el tiempo que falta para el vencimiento. Es la típica operación a
la que recurre un comerciante que ha vendido la mercadería a crédito con letra de cambio.
De ser así la venta para él habrá sido al contado. Eso es el descuento. Se dan en él dos
requisitos:
1) que la letra preexista, y
2) el endoso.

Es costumbre que cuando un banco presta dinero con letra de cambio hacen endosar a
cualquiera de los intervinientes de manera que a esa operación suélenla llamar también
descuento. Estos aspectos son objeto de atención en otra sección.

20. CARTA DE CREDITO

Existen dos clases de cartas de crédito. Una se utiliza en el acreditivo y la otra es la

legislada en la sección quinta, del capítulo segundo, correspondiente al título séptimo del
Código de Comercio, de la que nos ocuparemos brevemente porque se trata de una
operación bancaria no frecuente. La otra carta de crédito que se utiliza preferentemente en
el comercio de importación será vista dentro de poco.

Esta a la que llamaremos carta orden de crédito para distinguirla de su congénere que
viabiliza una importación, es un documento que contiene la orden que un banco da a otro
banco para que éste pague al tenedor de la carta orden de crédito, la cantidad prevista en el
papel.

Es posible que en una ciudad determinada una persona deposite cierto dinero en un banco
para que en la misma ciudad o en otra, éste o un banco corresponsal entregue la cuantía del
depósito consignada en el documento a quien exhíbalo. Se trata así de un pago meramente
en favor del depositario si acaso no quiere llevar efectivo a otra ciudad, o en favor de otra
persona a quien se transfiera la remesa. Mayor sentido encontraríamos a la denominación
de carta orden de crédito si consideráramos que el cliente del banco ha efectuado la remesa
con dicho documento, de acuerdo a un crédito dinerario que el banco hale otorgado. El
banco pagará a quien se designó en el documento y el cliente, a su turno, abonará lo
pertinente el banco en los términos del contrato que habráse suscrito.

Es corriente que el beneficiario de la carta orden de crédito sea el propio depositante que no
desea llevar dinero en un viaje o que requiere de un traspaso de fondos a otra ciudad pero a
su nombre. "El beneficiario tiene la obligación de depositar en el banco, en el momento de
la expedición de la carta de crédito, el monto a ser utilizado o reembolsarle, si es emergente
de un crédito, conforme se haya estipulado. En este ultimo caso, si no lo hace, el banco
otorgante podrá exigirle mediante acción ejecutiva el importe adeudado, con los intereses y
costas del juicio" (art. 1 341).

"Por la carta de crédito el banco otorgante instruye a otro banco o corresponsal para que
entregue a la vista, a un tercero beneficiario, una cantidad fija de dinero o cantidades hasta
la suma señalada como límite.

Si no se señala término de duración, la carta quedará cancelada a los seis meses a contar de
su expedición" (art. 1338).

La carta orden de crédito no es un titulo-valor, es decir que su tenedor no puede transferirla

para que otra persona la cobre. No es susceptible de un descuento bancario como en el caso
de la letra de cambio, v.gr. "La carta de crédito no es negociable ni se acepta. Tampoco es
protestable y no confiere al beneficiario derecho alguno contra la entidad a quien va
dirigida" (art. 1340). ¿Contra quién se podrá accionar entonces en caso de que un banco no
le diera curso? Contra el banco que expidió el documento.

21. PRESTAMO SIN CONCERTACION CONTRACTUAL PREVIA

Este caso no se ha dado seguramente nunca pero está legislado; Puede ser que por error o
por un motivo ajeno a su mejor voluntad un cuentacorrentista hubiese girado un cheque sin
la respectiva provisión de fondos suficientes. Percatado el banquero de que se trata
efectivamente de un error, por el concepto que tiene de su cliente, por la relación
escrupulosa jamás desmentida entre ambos y por otros motivos atinentes al caso en
concreto, el banco puede pagar el cheque siempre que no se trate de una suma considerable,
exigiendo, no obstante, el reembolso casi inmediato de la suma entregada al titular del
cheque. Si el cuentacorrentista no lo hace el banco podrá tomar sus medidas por la vía que
juzgue conveniente. Se trata indudablemente de un crédito aunque sea de pocas horas. Hay
quien ve en el cheque expedido sin la suficiente provisión, una propuesta de concesión de
un crédito que el banco acepta cuando paga el importe. "En caso que el banco, a título de
excepción, pague cheques por importe superior al saldo disponible en la cuenta corriente, el
excedente será exigible dentro del plazo de veinticuatro horas de su aviso y el
cuentacorrentista estará obligado a reponerlo. En caso contrario, se aplicarán las
disposiciones relativas al giro de cheques sin fondos suficientes. Esta permisión sólo será
posible cuando se trate de cantidades pequeñas. El extracto de una cuenta corriente tendrá
fuerza probatoria, salvo prueba en contrario" (art. 1353).

22. Préstamo Hipotecario

Este es un mutuo que tiene la característica referente a que la garantía que se otorga es un
bien inmueble. Puede adoptar cualesquiera de las formas mencionadas.
Se proseguirá el trámite vigente en todos los casos en los que el cliente o deudor ofrezca
como garantía un inmueble ajeno o de su propiedad. Si es ajeno no es pertinente señalar
que habrá de hacerlo con las respectivas facultades expresadas por el titular que constarán
por escrito, preferentemente en protocolo notarial.

Son préstamos de dinero sujetos a trámite que tiene por objeto registrar la hipoteca en
Derechos Reales -o si es sobre bien mueble en el registro que sea menester- a efectos de
rodear de las seguridades del caso especialmente al banco que tiene así la más cercana
certeza respecto a que el inmueble motivo del gravamen no sea transferido a título de venta
por el deudor, y a establecer la preferencia que habrá de merecer, en su caso.

Puede ser utilizado en cualquier forma de préstamo de dinero de acuerdo a la voluntad del
banquero, aun en el caso de un avance en cuenta corriente, de una apertura de crédito o de
un acreditivo. Dependerá de las circunstancias.

El trámite no consiste sino en que presentados los documentos que son título de propiedad,
certificados decenales o treintañales, según el caso, de propiedad y de gravámenes,
comprobante del pago de impuestos, certificados varios según caso y época -de solvencia
tributaria, v.gr., o como en los refinanciados que como generalmente se trata de créditos a
mediano o largo plazo con fondos provenientes de fuente externa pero administrados por el
Banco Central y por la banca comercial ordinariamente, es menester presentar proyectos a
diferente escala para justificar una inversión y aun certificados de salud- con el informe
favorable de la sección jurídica y técnica que valuará el precio del inmueble, se girará la
minuta del préstamo con la que débese pagar impuesto por el préstamo, protocolizarla,
registrarla en Derechos Reales, debiendo el notario entregar el testimonio de la escritura
pública para que presentado éste documento en el banco, se desembolse la cuantía haciendo
el traspaso a la cuenta que el cliente tenga en el banco.

23. EL INTERES

Un documento de préstamo de dinero debe tener consignados recomendablemente el monto

del préstamo, la mención de las partes que intervienen y el plazo determinado para el pago.
Según el tipo de relación, resultará opcional la consignación de garantía e interés, si bien en
el caso de la participación de un banco ambos aspectos serán ineludibles y no tanto en el de
una relación entre personas físicas.

Se concibe el interés como el precio del préstamo, pues una cantidad que se entrega hoy no
tendrá el mismo valor adquisitivo en el futuro, de manera que el legislador considera
legítimo que el prestamista cobre un suplemento por ese deterioro de su dinero que, en su
caso, constituirá una fuente de lucro según el monto del interés.

Tratándose del banco si presta dinero cobrará un interés; si presta un servicio cobrará una
comisión.

En nuestro país, el interés se encuentra legislado en materia civil y comercial. En aquella se

establece dos clases de intereses: convencional, que no puede exceder del tres por ciento
mensual (Si se estipula una cantidad superior se reduce automáticamente a dicha tasa), y el
interés legal, que es el del seis por ciento anual rigiendo a falta del convencional desde el
día de la mora. La noción que de interés se da en nuestro ordenamiento establece que se
considera con ese nombre todo recargo, porcentaje, forma de rédito, comisión o excedente
sobre la cantidad principal y, en general, todo provecho, utilidad o ganancia que se estipule
a favor del acreedor sobre dichas cantidades, con lo que queda clara la amplitud que al
término se concede en nuestro ordenamiento legal. Se debe aclarar que el interés
convencional, se estipula por escrito, cualquiera que sea la cantidad principal sobre la que
deba aplicarse. En caso diverso y siempre que no fuera de otra manera reconocido, se
aplicara el interés legal, en conexión con el establecimiento de la morosidad de deudor
como se previno líneas arriba. Por otra parte, el cobro de intereses convencionales en tasa
superior a la máxima señalada, constituye usura que tiene sanción penal. El anatocismo es
un aspecto que se ha debatido en diferentes circunstancias y recibido un tratamiento un
tanto distinto; en materia civil, están prohibidos el anatocismo y toda otra forma de
capitalización de los intereses, siendo nulos los acuerdos en tal sentido. En el Código de
Comercio, aplicándose tal vez cierto criterio que establece que no hay razón para no
acumular al capital intereses vencidos y no pagados, dice que no se puede capitalizar
intereses devengados y aún no pagados, salvo que ello se haya convenido con posterioridad
a la celebración del contrato o cuando el acreedor demanda judicialmente su pago. Empero,
en cualquiera de estos casos, deben concurrir las siguientes circunstancias:
1. Que los intereses se adeuden por más de un ano; y
2. Que la mora en el pago del capital e intereses no sea imputable al acreedor.

Como se habrá apreciado, bajo ciertas condiciones, en materia mercantil, es permitido el

anatocismo. La tasa que hemos mencionado es la que corresponde al interés civil; la
comercial es mayor y se rige por el interés bancario corriente, cuya tasa es variable.

SERVICIOS

1. NOCION GENERAL

Cuando hablamos de servicios bancarios no nos referimos ya a los préstamos o depósitos

analizados precedentemente. Nos ubicamos en un ámbito más restringido pero vigente en el
que un banco no recibe depósitos ni presta dineros, sino que realiza diferentes actividades
conexas con las que la ley le señala y que contribuyen a precisar el carácter de un banco. Se
trata de un servicio de intermediación al que el público recurre sea por la confianza que
tiene en su banco o por la imposibilidad de realizar algo por sí mismo. Se depositará así
acciones que se posee en una sociedad anónima pidiendo al banco que se encargue, además,
de cobrar dividendos y que el producto cargue en una cuenta determinada con un objeto
determinado, observándose que en lo mencionado existe un depósito, un cobro de dinero y
una administración o fideicomiso. O se le pedirá que guarde en bóveda unas valiosas joyas,
v.gr.

2. DEPOSITOS DE TITULOS Y VALORES

El depósito de títulos valores es un depósito irregular. Esto es que "En el depósito de dinero
o de cosas fungibles, con facultad concedida para usar dicho depósito, puede pactarse que
el depositario adquiere la propiedad de la cosa depositada, con la obligación de restituirla
en la misma cantidad, especie y calidad. En este aspecto se aplican, en lo conducente, las
normas del Código Civil referente al depósito irregular" (art. 876), para establecer la
distinción inmediata con una forma de depósito bancario regular que tiene otro contenido.
"El depósito de títulos, joyas o metales preciosos u otros, obliga al banco depositario a su
conservación, custodia y posterior restitución, cuando lo reclame el depositante,
exactamente en el mismo documento o valor recibido" (art. 1387).

Creemos que se trata de un error del Código de Comercio, cuando prescribe en su art. 1388
que "El depósito irregular de títulos o valores obliga al banco depositario a restituir otros
tantos de la misma especie y calidad. El rendimiento producido por los títulos durante el
depósito corresponde al depositante". Parece que cuando se legisló el depósito regular e
irregular en los bancos, se quiso establecer una distinción especial en el sentido referente a
que en el depósito regular, un banco puede recibir cualquier bien mueble, sean títulos, joyas
u otros bienes como prescribe el Código con la aclaración que cuando dice "títulos", se
refiere a documentos que acreditan titularidad sobre un inmueble, v.gr:, tratándose de
bienes que no pueden circular y que tienen que ser devueltos esos y no otros, mientras que
en el otro depósito se refiere fundamentalmente a títulos-valores -acciones, v.gr.- que
pueden ser dispuestas por el banco eventualmente en una situación especial y restituidos en
la misma especie y calidad.

La diferencia radica también en otorgar al depósito irregular el sentido de las actividades

fiduciarias a cargo del banco por cuenta de su cliente, de manera que en este marco el
banco es absolutamente responsable del manejo o administración de esos documentos,
mientras que en el otro caso es meramente un contemplativo depositario. En el denominado
caso de la fiducia de acciones "El depositario de documentos o valores en administración
queda obligado a efectuar los cobros pertinentes y a realizar los actos conservatorios de los
derechos del titular" (art. 1390), comprendiéndose por la prescripción anotada y por el
fideicomiso que el banco tiene la obligación no sólo de cobrar dividendos por su
representado, sino asistir a juntas, componer un directorio y aun administrar empresas
ajenas por la parte alícuota que asiste al fideicomitente, a menos que en el contrato háyase
pactado que el banco habrá de ser un mero contemplativo depositario de dichos
documentos. Tanto en el depósito regular cuanto en el irregular la convención será
acordada mediante contrato escrito, en el que se pactará, además, el pago al depositario y
los gastos de conservación, en su caso. El depósito regular tiene relación también con "Los
depósitos efectuados en paquetes atados, sobres cerrados y lacrados o en otras formas de
seguridad, cuyo contenido se ignore o se guarde en reserva, serán conservados en la misma
forma como se los recibió, no respondiendo el depositario por su contenido pero sí por su
guarda y conservación" (art. 1392).

En ambos casos, en el depósito regular o irregular, las partes están obligadas a someterse a
los términos del contrato en el que habráse escrito los derechos y obligaciones recíprocos,
como el tratamiento que se dará al pago por el servicio y en su caso, a la inobservancia por
parte del cliente de su obligación de pagar lo que debe. En aplicación del contrato o con el
consentimiento del depositante que tiene que constar incontrastablemente, el banco puede
disponer de los importes o de las cosas objeto del depósito "...sea para sus negocios o para
operaciones que el titular le encomiende . En este caso "...cesarán los derechos y
obligaciones propias de ambas partes y se observarán las disposiciones aplicables al
contrato en sustitución del depósito"(art. 1393).

3. CREDITO DOCUMENTADO (ACREDITIVO)

4. CUESTION PREVIA

Pareciera que el Código asigna al acreditivo o crédito documentado el carácter de servicio

simplemente, lo que en efecto es así cuando el cliente deposita la cuantía de la importación
en una sola vez en cuyo caso el banco actúa meramente como intermediario recibiendo el
depósito y transfiriéndolo a un tercero exportador. Pero el acreditivo funciona también
como crédito cuando el banco realiza el pago a tercero con sus propias disponibilidades
concediendo un crédito que puede ser bajo la modalidad de apertura de crédito (poniendo
dinerario a disposición del cliente en a medida de sus requerimientos). Tal parece, además,
el sentido del término; crédito documentado o acreditivo que implica la concesión de un
préstamo de dinero sobre documentos.

5. CONCEPTO

"Se entiende por crédito documentado, el acuerdo mediante el cual un banco, obrando por
cuenta y de acuerdo con las instrucciones del ordenante, se obliga directamente o por medio
de un corresponsal, a pagar a la orden del beneficiario una determinada cantidad de dinero,
a pagar, aceptar o negociar letras de cambio, contra entrega de documentos, de conformidad
a los términos y condiciones estipulados en el contrato" (art. 1394).

De la noción que acabamos de ofrecer, tomada del Código de la materia, se desprenden las
partes que intervienen en el contrato y que las analizamos a continuación.

En su forma más simple, el crédito documentado implica la existencia de una relación

tripartita en la cual interviene dos personas ligadas entre sí por un contrato fundamental, en
cuyo desarrollo aquella obligada a pagar una suma de dinero, solicita la apertura de un
crédito a su banco para que como resultado de la disponibilidad que éste le concede, pueda
verificar el pago a su acreedor. En la práctica y en cuanto el banco interviniente no tenga
sucursal propia en la plaza para donde debe realizarse el pago, se valdrá de un corresponsal
o colega para avisar el crédito, confirmarlo, si es el caso, pagarlo o negociar las letras en su
momento, etc.
6. DESARROLLO DEL CREDITO DOCUMENTADO

Existe, en primer lugar, un contrato de compraventa celebrado entre el comprador y el

vendedor, quien se encuentra usualmente fuera de las fronteras del país. En él se habrán
determinado las características de la mercadería a importarse cuanto el procedimiento de
pago, conviniéndose en la apertura de un acreditivo, pues el acreditivo es
fundamentalmente un mecanismo de pago que opera con la intermediación de un banco.

El suceso consiste en que el importador desea adquirir mercaderías del extranjero. Tiene
dos alternativas para ello. La una referente a depositar en el banco la totalidad del costo de
la importación incluidos los diversos gastos que se acreditarán con los documentos que se
mencionan más adelante. De esta suerte, el banco sirve de intermediario de pago prestando
simplemente un servicio. Como el comprador no desea realizar una inversión sobre una
mercadería que le será entregada posiblemente dentro de varios meses -el vendedor
comience tal vez a fabricar el producto con el aviso de la apertura del acreditivo a lo que
debe sumarse el transporte desde lejana tierra- prefiere recurrir a su banco en la otra
alternativa para que le otorgue un crédito, de manera que el pago al exportador se realice
mediante el préstamo que el banco ha concedido al importador local.

Se trate de una u otra forma, entre el banco y el comprador locales se suscribirá un contrato
por el cual aquél se obliga a prestar el servicio o a conceder crédito (apertura de crédito:
poner el banco a disposición del acreditado una cuantía determinada o determinable, en la
medida de sus requerimientos), obligándose, igualmente, a girar lo que se denomina carta
de crédito que viene a ser un documento anexo al contrato y emergente de él.

Con carácter previo, como se dijo al principio, existe un contrato de compraventa entre el
importador y el exportador. Existe también el similar entre el comprador y su banco, que se
llama contrato de acreditivo o de crédito documentado, de suerte que en un marco general
se han dado los pasos fundamentales para la operación.

En este orden de ideas, el banco local emite la carta de crédito que, en la práctica, implica
la apertura del crédito documentado cuyo beneficiario es el exportador. Una de las
obligaciones del banco local en el marco del contrato, consiste precisamente en emitir la
carta de crédito a la orden del beneficiario al que se exhibirá dicho documento únicamente.
Obsérvese que la carta de crédito es un efecto del contrato entre el importador y su banco y
es un complemento del que suscribieron importador y exportador. En el contrato con éste se
habrá consignado que entrará en ejecución cuando el banco local "...directamente o
mediante un corresponsal..." pague la suma de dinero al exportador. En otras palabras,
cuando el banco local directamente o por medio de un corresponsal, avise al exportador que
se ha emitido la carta de crédito, implica la apertura de la cuenta respectiva para realizar la
transferencia de fondos al exportador.

Esto quiere decir que el vendedor no se inmiscuye en el contrato suscrito entre el

comprador y su banco; lo que le interesa es que éste emita la carta de crédito que
constituye, en realidad, un aviso para el exportador de que tiene a su disposición en el
banco de su domicilio, una suma de dinero lista para cobrarla cuando presente documentos.
A su turno, el banco local del importador no se inmiscuye en el contrato suscrito entre
comprador y vendedor; su obligación consiste en poner la suma de dinero mencionada, a
disposición del vendedor.

7. LA CARTA DE CREDITO

Es el documento fundamental que viabiliza el acreditivo. Por él, el exportador se notifica

que el comprador ha puesto a su disposición la suma convenida en el contrato. El hecho del
aviso del corresponsal de existir el documento, implica el perfeccionamiento del contrato al
cual deben sujetarse las partes. Constituye el documento que asegura la seriedad de la
compraventa y la seguridad tanto del pago cuanto de la entrega de la mercadería. Sin su
existencia no hay pago ni remisión de los bienes; los dos contratos de los que hemos
hablado resultan ilusorios en consecuencia; no se ejecutarían si faltara la carta de crédito.

Existen diversos formatos de cartas de crédito. Deben contener básicamente, los siguientes
datos:
"1. Nombre del banco que extienda la carta (acreditante) y del corresponsal si éste hubiera
(por lo general así es, estableciéndose una relación entre cuatro sujetos: dos bancos,
importador y exportador).
2. Nombre del ordenante de la carta (comprador).
3. Nombre del beneficiario (vendedor).
4. Cantidad máxima de dinero que debe entregarse o por la cual pueden girarse letras de
cambio a cargo del banco que extienda la carta.
5. Tiempo dentro del cual puede hacerse uso del crédito.
(O sea el término que el vendedor tiene para entregar la mercadería y cobrar el precio).
6. Documentos que deben presentarse y requisitos que deben ser acreditados para la
ejecución del contrato. (Los bancos son intermediarios meramente: 1) Los bancos no
asumen la responsabilidad de respecto a la calidad o cantidad de la mercadería. Se ocupan
exclusivamente, salvo acuerdo contrario, de verificar el cumplimiento por parte del
vendedor, de la entrega de los documentos requeridos en la carta de crédito. 2) Para el
banco sólo tiene validez el texto de la carta de crédito y no los términos de los contratos de
los que hablamos antes, pues las particularidades de éstos no deben figurar en la carta de
crédito. En efecto, por su naturaleza la carta de crédito es diferente al contrato de
compraventa. Por ello, ni el banco que la extendió ni el corresponsal, en su caso, contraen
ninguna responsabilidad en cuanto a la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad o efecto
legal de algún documento concerniente a ella. Tampoco en cuanto a la designación, cuantía,
peso, calidad, condiciones de embalaje, entrega o valor de las mercaderías que representan
los documentos, ni en lo referente a las condiciones generales o particulares especificadas
en la documentación, a la buena fe o a los actos del remitente o cargador o de cualquier otra
persona. Igualmente no contrae ninguna responsabilidad en lo relativo a la solvencia y
reputación de los encargados del transporte o de los aseguradores de las mercaderías);
7. Lugar y fecha de expedición y firma autógrafa del acreditante" (art. 1395). (El
documento tiene que ser firmado necesariamente por el banco local. En otras latitudes es
imprescindible que firme el importador también).

8. AVISO DE LA RECEPCION DE LA CARTA DE CREDITO

El banco local ha girado la carta de crédito. El hecho debe ser avisado al exportador
mediante una comunicación conveniente. El banco del exportador asume la obligación de
notificar a aquél la existencia de la carta de crédito lo que quiere decir que el vendedor sabe
que puede retirar los fondos en los términos del contrato. En el caso de que el documento
no indicara fecha de vencimiento, se entiende que el crédito estará vigente por seis meses
contados a partir de la fecha de notificación al beneficiario.

Hay un aspecto que debe aclararse. Es el relativo al uso de la palabra crédito. En renglón
supra se dice que el crédito estará vigente por seis meses conforme la transcripción del
Código de la materia. Si en el acreditivo existiera realmente un crédito, éste se habría
concedido al importador y no al exportador como podría interpretarse precedentemente.
Existe, en realidad, alguna imprecisión en la denominación del acto globalmente
considerado. Se llama crédito documentado porque existiría un crédito que el banco local
otorga al importador para pagar la compra. Se añade documentado porque el exportador
tiene que entregar documentos, de suerte que la operación se desarrolla sobre un crédito
para cuyo pago el vendedor debe desprenderse de los documentos que tiene que recabar
conforme el contrato original y la carta de crédito porque en ésta, como se dijo, también
deben describirse los documentos que el exportador se obliga a obtener o a emitir. Dicho
así, es, ciertamente, un crédito documentado. Pero si el comprador deposita la suma global,
sin recurrir a un crédito, porque la mercadería se encuentra lista y no será menester recurrir
a él lo único que hará el banco es avisar, mediante la carta de crédito (otra vez la impropia
utilización de la palabra crédito porque en esta operación no existe tal), que se procederá al
pago mediante un otro banco corresponsal contra entrega de documentos. Esta operación
debería llamarse servicio de pago documentado, simplemente. Otra cosa es la realización
del hecho utilizando letra de cambio, como veremos luego.

Avisado el exportador de la existencia de la carta comercial de crédito que quiere decir la

ejecución y perfeccionamiento del contrato, entrega los documentos a su banco local
(corresponsal del de origen) y recibe el dinero. La operación jurídicamente implica la
entrega material de la mercadería; es como si el banco mandatario recibiera físicamente los
bienes cuando en realidad le son entregados los documentos representativos únicamente.

Quiere decir también que para entregarlos y recibir el dinero, el exportador ha debido
embarcar aquélla en el medio especificado en el contrato y en la carta comercial de crédito,
ha contratado el seguro y realizado los actos previstos en dichos documentos los que tienen
que ser acreditados con documentos.

El corresponsal realiza una escrupulosa revisión de aquéllos y los remite por avión, por
ejemplo, mientras la mercadería es transportada en barco.

En el marco de la amplia relación que puede haber entre comprador, vendedor e

intermediarios que son los bancos, es posible que se den muchos -muchísimos- matices
contractuales. Nosotros estamos apenas apelando a las características del crédito
documentado conforme los rasgos generales del Código, sin entrar en consideraciones
domésticas de la relación mencionada.

En este orden de ideas y a título de ejemplo meramente puede ser posible que el exportador
no se obligue a entregar un conocimiento de embarque que acredite el despacho de la
mercadería sobre vehículo transportador, sino que la mercadería por el contrario no sea
remitida sino depositada en un almacén general de depósito, remitiendo, entonces, el
certificado de depósito para los usos que el importador desee. A esta forma de acreditivo
sin despacho de conocimiento de embarque sino el del depósito, a guisa de ejemplo, se
llama acreditivo con cláusula verde y será con cláusula roja cuando en lugar de pagar al
contado mediante su banco, el importador promete hacerlo con una letra de cambio
aceptada o avalada por su propio banco o por otro. Dependerá el caso de la confianza que
exista entre las partes. La denominación de "cláusula roja", no obstante, implica un riesgo,
el riesgo que corre todo aquel que concede un crédito bajo la forma que sea.

9. OBLIGACIONES DEL BANCO LOCAL

De acuerdo al mecanismo señalado, podemos sintetizar las obligaciones del banco local
que, como veremos, corresponden a los sucesivos pasos mencionados:
"1. Abrir en sus registros un crédito a favor del beneficiario y remitirle la correspondiente
carta comercial de crédito, directamente o por medio de corresponsal, notificándole este
hecho y las condiciones del crédito abierto para su utilización.
2. Obtener directamente o por medio de un corresponsal, los documentos relativos al
crédito, practicarles un examen cuidadoso y según el caso, notificar o entregarlos al
interesado.
3. Pagar el valor del crédito, aceptar o descontar las letras giradas por el beneficiario,
pudiendo también utilizar el corresponsal para que a título de mandatario, ejecute los pagos,
aceptaciones o descuentos, según el tipo de crédito". (art. 1400).

Partiendo del supuesto de que los documentos llegan primero que las mercaderías, el banco
local puede entregarlos al importador para que éste los negocie, puesto que puede transferir
aquella que se encuentra acreditada por los documentos a ser enajenados a tercero
interesado, con lo que el importador habrá realizado un buen negocio presuntamente.
Llegada la mercadería al punto convenido, la recogerá el tercer comprador.

Puede suceder también que el banco retenga los documentos mientras el comprador pague
el crédito con la suficiente facultad para transferirlos a terceros ya que en el contrato se
habrá convenido en que la mercadería constituye parte de la garantía que se ofrece en
cualquier crédito.

En otro supuesto, el banco local recoge la mercadería con los documentos que tiene en su
poder y la entrega al comprador contra pago del crédito. Pueden darse muchos casos y
convenciones consecuentemente, alrededor de la operación.

Digamos también que así como los documentos pueden transferirse, la carta de crédito
también puede serlo cuando esa circunstancia haya sido expresamente consignada en ella.
Puede incluso transferirse por fracciones o utilizarse parcialmente la cuantía mencionada en
la carta de crédito en caso de existir autorización.
10. OBLIGACIONES DEL IMPORTADOR

El ordenante contrae la siguientes:

"1. Retirar los documentos que amparan el embarque de las mercaderías, inmediatamente
del aviso del banco o a más tardar dentro de los tres días siguientes.
2. Reembolsar al banco acreditante, en las fechas establecidas, el importe del pago que haya
efectuado al beneficiario, cuando no haya depósito previo por el equivalente (este es el caso
del servicio simplemente) y siempre que dichos pagos se hayan ajustado a las instrucciones
dadas al banco acreditante.
(Conectando los dos puntos anteriores, el banco puede entregar los documentos sin haber
llegado la mercadería, para cuyo caso el importador otorgará las garantías adicionales
suficientes. Si se trata de un servicio, la entrega debe producirse como se menciona en el
numeral uno. En caso de un crédito suele convenirse que para que él sea concedido, el
importador haya efectuado un depósito porcentual como aporte local para la importación,
de suerte que el banco puede conceder un 80% del importe, por ejemplo).
3. Pagar la comisión, intereses y gastos inherentes a la apertura de crédito, sea o no
utilizado, excepto en el caso de que haya sido revocado por el banco unilateralmente; y
4. Constituir cuando así lo exija el banco, las garantías reales o personales que respalden la
operación" (art. 1401).

11. CLASES DE CARTA DE CREDITO

Pese a que la generalidad de los documentos consultados hablan de crédito revocable e

irrevocable, nosotros preferimos referirnos a cartas de crédito revocables e irrevocables.

La carta de crédito revocable no constituye un compromiso definitivo entre el banco y el

beneficiario, pudiendo ser modificada o cancelada sin aviso al beneficiario, aún durante su
vigencia. En caso de omisión, será considerada revocable aunque se señale fecha de
vencimiento.

No es usual el empleo de este tipo de documentos porque el vendedor se encontraría en

situación insegura dado que en cualquier momento se puede dejar sin efecto la importación.

Es irrevocable cuando el banco acreditante contrae una obligación definitiva consistente en

pagar al beneficiario siempre que los términos y condiciones de la operación hayan sido
satisfechos. Cualquier modificación o anulación ulterior, debe efectuarse con la
conformidad de las partes interesadas. La carta comercial de crédito no utilizada por el
beneficiario durante el tiempo convenido, podrá revocarse por el banco acreditante en
cualquier tiempo, aún en el caso de constar en ella la irrevocabilidad. Utilizada en parte,
conserva su carácter de tal en cuanto al saldo.

Existe todavía la carta de crédito irrevocable y no confirmada por el banco notificador y la

irrevocable y confirmada. En este último caso, el vendedor se beneficia de la máxima
seguridad.
12. PARTES INTERVINIENTES

Como una síntesis simplemente, recordamos a quienes intervienen en la operación.

Ordenante, importador, comprador, acreditado, es quien ordena la apertura del crédito en su
favor. Banco acreditante, emisor (que emite la carta de crédito), remitente (que la envía a
destino). Banco corresponsal, pagador, notificador (que avisa al beneficiario de la llegada o
existencia de la carta de crédito), confirmante (que la confirma), negociador (que acepta,
gira o negocia letras de cambio), de reembolso (aquel que paga o al beneficiario o al banco
notificador, por ejemplo, gastos adicionales convenidos). Beneficiario, vendedor,
exportador.

13. LOS DOCUMENTOS

No existe una lista predeterminada de documentos. Puede haber muchos o pocos según
diversas circunstancias como la modalidad de la compraventa internacional, la necesidad de
acreditar ciertos hechos imposibles de realizar por el comprador a distancia, y otras de
consideración en cada caso concreto.

Los que resultan infaltables son la factura de origen que acredita el costo de la mercadería
despachada por el vendedor y la carta de porte o conocimiento de embarque, los que hacen
fe del cumplimiento del vendedor de su obligación de contratar y pagar el medio de
transporte (cláusula CIF), introduciéndose como innovación lo que se denomina transporte
combinado, que implica la contratación de una empresa transportadora la cual puede
subrogar o subcontratar con otras (marítimas, terrestres, aéreas, fluviales) el acarreo de la
mercadería hasta el destino establecido en el documento. En la factura comercial, se anotan,
además, la naturaleza, calidad, condiciones, precio, casa fabricante, nombre del vendedor,
etc.

Otros son:
Facturas consulares.- Son expedidas por un cónsul del país del importador, o por el de una
nación amiga o por una cámara de comercio. Puede consistir simplemente en la visación,
por el cónsul de la factura de origen sin necesidad de la expedición de otro documento,
previo pago de las obligaciones con el consulado.

De pesaje.- Que es una constancia del peso de los bultos que contienen las mercaderías.

De origen.- Extendidos generalmente por una cámara de comercio o por la repartición

gubernamental pertinente que acreditan una proveniencia determinada. Este documento es
importante cuando se presume que el vendedor podría recurrir a algún cambio de
mercadería (o utilización de marcas ajenas), lo que atentaría el interés del importador que
requiere bienes precisamente de un origen y no de otro. Tienen también su importancia por
el hecho de gozar de algunas ventajas impositivas o aduaneras, en el marco de la existencia
de contratos de estímulo a la libre come comercialización entre ciertos países.
De calidad.- Son documentos emitidos por un órgano estatal que garantizan la calidad de la
mercadería que se exporta, la que debe reunir condiciones de calidad mínima para satisfacer
la demanda externa.

Fitosanitarios.- Ciertas materias primas o productos agropecuarios, susceptibles de

enfermedades, alteraciones químicas, que pueden afectar su valor, requieren de la seguridad
de un certificado de este carácter.

14. LETRA DOCUMENTADA

Se llama así a la letra de cambio a la que se aparejan documentos en el acreditivo.

De acuerdo al concepto del Código, el banco acreditante puede "...aceptar o negociar letras
de cambio, contra entrega de documentos...". Por ello tenemos que agregar que en el
acreditivo puede utilizarse también letras de cambio. Cuando en lugar de dinero en efectivo
media una letra de cambio son los bancos, por lo general, los que asumen las calidades de
girador o aceptante para lo cual se suscribirá igualmente, el respectivo contrato de crédito
de firma, de aceptación, de aval o crédito de fianza o garantía.

De esta suerte, el librador puede ser el importador, el banco local asumir la calidad de
aceptante y el exportador el beneficiario. Remitida la letra se la cobra, en el término
previsto en ella, realizando los bancos sus respectivas transferencias. O si el banco del
exportador es el beneficiario, endosada la letra en favor del exportador, éste la descuenta en
su lugar de origen. Pueden darse diversas modalidades, como se comprenderá.

15. COBRO DOCUMENTADO

Aquí no se habla de carta de crédito. En este caso, el proveedor (exportador) sólo entra en
posesión del precio de venta en el momento en que los documentos o la letra de cambio
aceptada por el comprador (o por el banco de éste) hayan sido pagados y que el producto
haya sido embarcado. A diferencia del crédito documentado, deberá esperar generalmente
un tiempo más largo mientras puede disponer realmente del precio de venta.

Este servicio de los bancos está destinado ante todo a asegurar envíos efectuados en
descubierto a compradores poco conocidos, pero solventes, en países económicamente
estables.

En caso de recurrirse a una letra de cambio, se insertarán en ella, según el caso, las
cláusulas "documentos contra aceptación" o "documentos contra pago" o de sus
abreviaciones D/a o D/p. Ello obliga al tenedor de la letra a no entregar los documentos
sino mediante la aceptación o pago de la misma.

Cuando no existe letra de cambio en el cobro documentado, suele utilizarse un documento

de formato parecido a la carta de crédito, que se denomina orden de cobro documentado
que funciona de manera similar que la carta comercial de crédito, sólo que la emite el
vendedor.

16. COMPRAVENTA

Incluimos en esta parte una mención del contrato comercial de compraventa, únicamente en
los aspectos referentes a las cláusulas que se inserten en él cuando se trata de compras a
distancia, dejando de lado las consideraciones jurídicas propias del contrato, y por la
conexión con el acreditivo.

17. CLAUSULAS USUALES: CIF

Todo contrato implica una posición de la que derivarán efectos; esta situación
correspondiente a cada una de las partes debe encontrarse en lo posible clara y
expresamente establecida para evitar colisiones. Por ello en materia de compraventa
internacional se suelen estipular cláusulas que fijen lo que las partes deben realizar a través
de fórmulas conocidas en los usos y prácticas del comercio internacional.

Entre las cláusulas es muy frecuente en el comercio marítimo la cláusula CIF, estipulada
como una condición del contrato. Significa que en el precio va incluido el costo, el seguro y
el flete. La palabra CIF corresponde a las iniciales de las palabras inglesas: cost (costo),
insurance (seguro) y freigth (flete). El sentido y alcance de esta cláusula corresponde
también a la que se denomina CAF, que no es más que la misma expresión de la cláusula
CIF, pero en francés: cout (precio), assurance (seguro) y fret (flete).

18. Obligaciones del vendedor CIF

El vendedor en la venta CIF, está obligado:

1. A contratar el transporte al punto de destino en los términos pactados, y obtener del
transportador, mediante el pago de fletes, el conocimiento de embarque o la carta de aporte
respectiva sin observaciones;
(El embarque supone la obligación del vendedor de cargar la mercadería en el lugar
indicado en el contrato y en el plazo convenido. La puesta a bordo de la mercadería supone
la entrega al comprador. Salvo cláusulas especiales adicionales del contrato, el vendedor
debe sujetarse a las leyes, reglamentos y usos del lugar del embarque.
El transporte debe ser contratado por el vendedor, por cuenta del comprador, en
condiciones normales y de acuerdo con los usos del medio de transporte indicado. La
obligación incluye la responsabilidad de un buen embalaje de la mercadería y tanto para el
embalaje como para el medio de transporte (indicado) ha de tenerse en cuenta la naturaleza
de la mercadería: si es perecedera, estorbosa, etc. Si ocurre que el comprador ha designado
el medio de transporte, por ejemplo el barco Simón Bolívar, el vendedor está obligado a
hacer el despacho en ese navío, pero para los autores, en tal supuesto, la venta CIF se
transforma en venta por navío designado, que conlleva algunas consecuencias particulares).
2. A tomar un seguro por el valor total de la mercadería, objeto del contrato aumentando en
un 10% o conforme se acuerde, a favor del comprador o de la persona por éste indicada y
obtener del asegurador la póliza o certificado correspondiente.
3. A entregar al comprador o a la persona designada por éste los documentos necesarios
conforme a los usos y prácticas comerciales.
(La remisión de los documentos al comprador, por parte del vendedor, debe hacerse
conforme se ha estipulado en el contrato, y en su defecto, fundamentalmente los que
acreditan el embarque de la mercadería (conocimiento), la factura que la detalla, el
comprobante del flete pagado y el documento que acredita el seguro. Además, los
documentos adicionales llamados también atestativos, como el certificado de origen que
atesta la procedencia de la mercadería, el del análisis que atesta la cualidad, el de aduanas
que atesta el pago de los derechos de exportación para la libre salida del producto. La
remisión debe hacerse de inmediato. Si la documentación no concuerda con las
estipulaciones contractuales, el comprador puede rechazarla. La obligación de remitir los
documentos es inexcusable aún en el caso de que las mercaderías se hayan perdido o
averiado).
4. A pagar los derechos de exportación, impuestos o cargas si los hubiera, causados en
virtud de la exportación.
5. A proveer certificados de origen, facturas consulares y cualquier otro documento del país
de origen o de embarque o en ambos, que el comprador puede necesitar para la importación
de las mercaderías en el país de destino, y si fuera necesario, para su paso en tránsito por
otros países conforme a la estipulación.
La calidad de las mercaderías es cuestión delicada que frecuentemente suscita litigios. Por
regla general, ha de entenderse que el vendedor está obligado a embarcar las mercaderías
de la calidad estipulada. Si el contrato determina pago contra entrega de documentos, el
comprador carece del derecho de verificación de la calidad, aunque el comprador tiene la
acción correspondiente en caso de que el vendedor haya incumplido el contrato sobre este
extremo. Si no está incluida la cláusula pago contra entrega de documentos, el comprador
puede revisar previamente, la mercadería antes del pago.

De ordinario, estas cuestiones se hallan acreditadas con un certificado de calidad que el

vendedor debe obtener ajustándose a los reglamentos y usos del lugar de embarco que
como se dice en el inc. 5) y que es frecuentemente previsto en los contratos CIF.

Para el caso de reclamaciones, el comprador podrá formularlas dentro de los noventa días
siguientes al desembarque de la mercadería en el lugar de destino previsto en el contrato.

Nuestra ley dice que estas reclamaciones tienen relación a diferencias en cantidad y calidad
o peso. El plazo podrá ser ampliado por el juez, si las circunstancias justificadas impidieron
al comprador conocer su estado dentro de dicho término.

19. CLAUSULA C y F

En la venta costo y flete (C y F), el precio, comprende el valor de la mercadería, más los
fletes hasta el lugar señalado.
En este caso, la transferencia de la propiedad se entiende hecha por la entrega de los
documentos inherentes, desde cuyo momento los riesgos corren por cuenta del comprador.

C y F son iniciales de la expresión inglesa Cost and Freight, o sea, costo y flete. El
vendedor debe entregar la mercadería con flete pagado hasta el puerto o el lugar señalado
en el contrato. Es una variante de la cláusula CIF que no incluye como ésta el seguro.

20. CLAUSULA FOB

En la venta "libre a bordo", FOB, la mercadería objeto del contrato, será entregada a bordo
del barco o vehículo transportador, en el lugar y tiempo convenidos y desde ese momento
se entenderán transferidos al comprador la propiedad y los riesgos de la cosa.

En la venta FOB, el vendedor está obligado a poner la cosa a bordo del barco o medio de
transporte indicado, efectuando los gastos, impuestos, derechos y que se causen hasta el
momento de la entrega al transportador y a obtener los documentos inherentes para
entregarlos al comprador o a su representante.

El comprador en este caso está obligado, además de pagar el precio en la forma convenida,
a correr con el flete, seguro y demás gastos desde el momento de su embarque.

Esta cláusula formada con las iniciales de la expresión inglesa Free on Board, en castellano
significa libre o franco a bordo (l.a.b.), pero en el comercio internacional es corriente el uso
de la fórmula inglesa. En el presente caso, el vendedor está obligado a poner la mercadería
sobre buque o sobre vehículo transportador. De ahí que suelen utilizarse designaciones
referentes al medio de transporte: f.o.t. (Free on truck: libre en camión), con sus variantes
fob, flete pagado hasta franco-vagón-partida y otras.

Se debe insistir que corren por cuenta del vendedor, todos los gastos y operaciones de
carga, porque en realidad, el precio incluye tales gastos. Efectuado el embarque, la
transferencia tiene lugar desde que el vendedor ha entregado la mercadería a bordo del
navío o del vehículo transportador. A diferencia de lo que ocurre con la cláusula CIF, los
fletes de transporte y el seguro son de cargo del comprador, desde el momento del
embarque, que se considera como el momento de la entrega de la mercadería.

21. CLAUSULA FAS

En la venta "libre al costado del barco" o del vehículo transportador (FAS), se aplica lo
precedentemente expuesto con la salvedad de que el vendedor habrá cumplido con su
obligación al entregar las mercaderías listas para su embarque al costado del medio de
transporte y en el lugar fijado por los contratantes, en el muelle o bodega designado. Los
gastos hasta el momento de la entrega de la mercadería, en la forma prevista anteriormente,
corren por cuenta del vendedor.
Toda venta que involucre transporte de las mercaderías a otro lugar fuera de la plaza del
vendedor, se entienden que es venta FAS, a menos que se hubiera estipulado una distinta.

F.A.S. es la cláusula formada por las iniciales de la expresión inglesa Free Alongside Ship,
con más detalle, Free Alongside the Ship, o sea, libre al costado del buque, al alcance de las
grúas del mismo y no a bordo. El comprador está obligado a hacer cargar a bordo la
mercadería y el vendedor satisface solamente los gastos anteriores a la toma por palancas o
guinches que efectúan la carga.

22. CLAUSULA EX

En la venta "en punto de origen" (EX), la mercadería, objeto del contrato, será entregada en
el lugar convenido, en la fecha y dentro del término fijado.

En este caso, el vendedor asume el pago de todos los costos y los riesgos de la mercadería
hasta el momento en que el comprador entra en posesión de la misma.

Esta cláusula es una variante de las dos anteriores. Hasta antes de su acuñación y aplicación
en los usos y prácticas comerciales se utilizaban solamente aquellas, lo que implicaba una
restricción que no otorgaba mayores alterativas: o en el buque o al costado del buque, sin
brindar posibilidades más convenientes al importador; éste no tenía más remedio que
contratar con cláusula FOB o FAS en origen. Era menester encontrar una fórmula más
amplia, también en origen, que permitiera al comprador salir del marco de aquellas y
contratar, por ejemplo, no en muelle o en estación ferroviaria necesariamente, sino en
fábrica, o en depósito de una empresa de depósitos o en depósitos de otra, con quien se ha
convenido un negocio, etc. De manera que la cláusula EX resultó más elástica, permitiendo
actualmente contratar, en origen, en otro sitio que más convenga al importador.

23. CLAUSULA COD

En la venta sujeta a entrega contra pago "COD", u otra forma equivalente, ésta debe
realizarse en el lugar elegido por el comprador y los riesgos de la cosa pasan a éste, a
tiempo de la entrega, siempre que la mercadería o el embalaje no se encuentren en evidente
mal estado, el comprador no puede demorar ni rehusar el pago, debiendo satisfacer los
daños y perjuicios al vendedor en caso contrario. Por diferencias de la cantidad, calidad o
peso, el comprador podrá reclamar al vendedor, de acuerdo con el plazo señalado
anteriormente. Esta cláusula está formada por las iniciales de las palabras inglesas Cash on
Delibery, es decir, retire o páguese a la entrega

24. FIDEICOMISO

Creemos encontrar un notable parecido entre el fideicomiso y el patrimonio familiar que se

legisla en el ámbito de esta materia cuando el Código de Familia prevé la separación del
conjunto de unos bienes que por resolución judicial pasan a formar un núcleo patrimonial
inalienable e inembargable, con el propósito no desmentido de precautelar los bienes de una
familia que por avatares de los negocios o de otras actividades pudieran ser susceptibles de
afectación para respaldar los créditos de terceros, con la espeluznante perspectiva de dejar a
esposa e hijos sin una casa porque los acreedores se la llevaron. Se constituye, así, un
patrimonio autónomo administrado por los propios esposos con la finalidad de precautelar
el interés y futuro de la familia.

En materia comercial semejantemente a lo dicho -pero con las debidas distancias- se

constituye un patrimonio autónomo que tiene por finalidad lograr provechos o beneficios
para terceros ajenos o en favor del propio fideicomitente, formándose de esta manera un
tercer patrimonio diferente del que posee aquel que se desprende de sus bienes y diferente
también de los activos del banco, en este caso, pues el fideicomiso en nuestra materia sólo
puede ejecutarlo un banco. La característica radica en la autonomía de un patrimonio que
rendirá frutos en provecho de quien se designó en el contrato, autonomía que tiene relación
con el hecho de que dicho patrimonio así aislado no constituye garantía respecto de los
acreedores del banco ni del fideicomitente, encontrándose separado in vitro de las
apetencias de terceros acreedores porque en el marco del fideicomiso, el administrador
tiene que cumplir la finalidad para la que se constituyó. "Los bienes objeto de fideicomiso
constituyen un patrimonio autónomo; no forman parte de la garantía general con relación a
los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones derivadas del fideicomiso o
de su ejecución" (art. 1410).

25. Concepto

¿Cómo y por qué se forma un patrimonio separado?

Se forma mediante la concertación de las voluntades de las partes expresadas en una

escritura pública porque en el marco de la decisión del fideicomitente éste convierte en
titular de ciertos bienes al banco para que los administre en beneficio de quien se desee.

El concepto del Código nos ubica definitivamente en el esquema. "Por el fideicomiso una
persona llamada fideicomitente, transmite uno o más bienes a un banco llamado fiduciario,
quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en
provecho de aquél o de un tercero llamado beneficiario" (art. 1409).

Se trata de una figura jurídica de especial interés que merece consideración particular
igualmente. El rasgo fundamental de la noción transcrita tiene relación con el hecho de la
transmisión de los bienes que tiene por objeto legitimar al fiduciario a los efectos de la
finalidad dicha, de manera que como expresa Morales Guillén (ob. Cit., pág. 1329) "El
fiduciario es dueño del patrimonio, pero dueño fiduciario, esto es, con dominio limitado,
aunque no por eso deja de ser dominio, es decir, es dueño en función del fin que debe
cumplir y dueño normalmente temporal.

En tales caracteres reposa la razón de ser (del patrimonio autónomo): el fiduciario es dueño
jurídico pero no económico de los bienes que recibió en fideicomiso, que ejerce las
facultades dominicales pero en provecho ajeno".

No es aparente sino real el hecho de que el fiduciario se convierte en titular legitimado -

para establecer un parangón con la transmisión de los títulos-valores en los que el titular,
mediante el endoso, convierte en titular también al endosatario para que ejecute una acción
de cobro, v.gr.-. En la especie, por el hecho de la transmisión de los bienes que se efectúa
no por endoso, sino mediante una escritura pública debidamente registrada donde
corresponde ("El fideicomiso entre vivos deberá constar en escritura pública registrada
según la naturaleza de los bienes. La constituida ("mortis causa causa" deberá serlo por
testamento, conforme las normas del Código Civil) el titular del patrimonio que se
transfiere otorga nueva titularidad al fiduciario pero temporalmente mientras dure el
contrato, de manera que ingresa al banco un patrimonio del cual es titular jurídico pero no
económico, o sea que respecto de las partes que intervienen en la convención, ahora se
tienen tres patrimonios; del fideicomitente, del fiduciario y el intermedio de ambos puesto a
buen recaudo respecto de los acreedores de uno y otro, de semejante manera como sucede
con el patrimonio familiar.

La transmisión de bienes del fideicomitente importa la concentración de hechos jurídicos

importantes como el reconocimiento de la calidad de dueño temporal legitimado por parte
del fiduciario, así como la expresión de un mandato que éste debe cumplir. El nuevo
patrimonio se encuentra rodeado, así, de especiales seguridades que el fideicomitente desea
otorgar para que el beneficiario goce de los provechos que se buscan. Concentra también
jurídicamente una específica garantía respecto a que mientras dure el fideicomiso podrá el
destinatario disfrutar de lo previsto, lo que importa que la transmisión de los bienes debe
hacerse sobre muebles o inmuebles libres y que se garantiza el quieto y pacífico goce de los
efectos del instituto. El patrimonio fiduciario es objeto de respeto sacrosanto al punto que
los acreedores del beneficiario tampoco pueden atentar contra él, lo que resulta lógico
porque aquél es apenas el destinatario de unos efectos representados por dinerario
seguramente. Esto quiere decir, además, que los beneficios que se logran tienen a su turno
un titular: el fideiusuario, quien se convierte así en dueño de los efectos previstos en el
contrato. En tal caso, como éste es titular de unas rentas eventualmente, los acreedores
pueden -ni duda cabe- perseguir el rendimiento obtenido. "Los acreedores del beneficiario
sólo podrán perseguir los rendimientos que se obtengan de los bienes en fideicomiso. No
podrán comprender dichos bienes a menos que sus acreencias sean anteriores a la
constitución del mismo. El negocio es fideicomiso, celebrado en fraude de acreedores,
podrá ser impugnado por cualquier perjudicado" (art. 1419).

No puede ser más pertinente la última parte del art. que resulta lógica, además.

26. Administración

La noción administrativa descansa en dos consideraciones previas.

El sujeto administrador tiene que encaminar sus actos con tendencia especialmente
cuidadosa -como buen pater familias- porque debe tomar a su cargo los recaudos del caso a
efectos del fin deseado como si fuera el auténtico titular de los bienes que le fueron
transferidos, porque tiene dominio administrativo sobre ellos, y porque, además, según
autores, es el titular de una modalidad del derecho de propiedad sobre aquéllos porque se ve
en el fideicomiso un desprendimiento de dicho derecho por parte del cedente. El dominio
administrativo es el primer rasgo jurídico sobre el asunto.

El segundo se ubica en el mandato que el fideicomitente confiere a una persona colectiva

legalmente constituida, con personalidad jurídica otorgada por el Estado y con facultades
expresamente previstas por la ley. Supone ello elegir por parte del fideicomitente la persona
que se hará cargo de la administración, de manera que pueda decidir primero constituir una
persona colectiva que se encargue de tal administración tramitando su personalidad jurídica
que tenga como objeto la dicha administración de un fideicomiso, y segundo inclinarse por
tomar los servicios de un banco, encomendarle un mandato y transferirle lo que sea
menester, en cuyo caso ingresará en materia comercial porque el fiduciario-administrador
será un banco. En caso contrario, se regirá por el Código Civil.

Corresponderá internamente al banco designado y con el que se suscribió el contrato

designar a la sección o a las personas que se harán cargo de la administración propiamente,
contando para ello con los documentos que acrediten la ejecución de los actos de
administración sobre los que el Código enseña pautas generales. En el contrato se medirá el
alcance del caso específico. Son funciones indelegables en el sentido de que ese banco y no
otro u otra entidad semejante se ocupe del asunto. Cosa diferente es la delegación interna
que esa persona colectiva realice en favor de algún funcionario del banco; no podría ser de
otra manera.

"Son atribuciones indelegables del fiduciario, además de las previstas en el acto

constitutivo, las siguientes:
1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad del
fideicomiso;
2) Mantener los bienes objeto del fideicomiso separados de los propios y de los
correspondientes a otros negocios de igual naturaleza y asegurar los mismos cuando así se
haya estipulado en el acto de constitución;
3) Procurar el mayor rendimiento económico posible de los bienes objeto del fideicomiso,
en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo;
4) Ejercitar personería para la protección y defensa de los bienes en fideicomiso contra
actos de terceros, del beneficiario o del mismo fideicomitente;
5) Transmitir los bienes a la persona a quien corresponda, conforme al acto de constitución
o de la ley, una vez concluido el negocio en fideicomiso, y ("A la terminación del
fideicomiso, por cualquier causa, los bienes del fideicomiso se revertirán al comitente, o en
su caso, pasarán a sus herederos, salvo estipulación en contrario". [Art. 1422]. "Es nula
toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del
fideicomiso el dominio de tales bienes". [art. 1423].
Parecería existir un contrasentido por la prescripción señalada pero no es así. El fiduciario
recibe bienes a título de dominio temporal y nunca sale de ese esquema. Es titular de ellos
sólo mientras dura el contrato y no puede luego adquirir el dominio definitivo; tiene que
cumplir solamente la finalidad prevista. No puede pensarse tampoco en que adquiera el
dominio total o parcial de los bienes que en depósito se le han confiado en compensación
por el servicio de la administración, dado que por éste percibirá el banco una remuneración
acordada en el contrato de constitución del fideicomiso. "Todo negocio en fideicomiso es
remunerado conforme a las normas previstas en el acto de constitución y, en su caso,
conforme a las tarifas que pudieran ser aprobadas por la autoridad administrativa
competente". [art. 1417]. Es de exclusiva responsabilidad del banco en función de su hábito
administrador, obtener utilidades, del fideicomiso en su caso para establecer el monto de la
remuneración. Si ello no fuera posible el cargo corresponderá al fideicomitente quien
deberá absorber por su cuenta el pago a realizarse, mas nunca se echará mano al patrimonio
autónomo conformado para obtener la prestación a la que tiene derecho el banco porque
existe una terminante distinción de las partes que intervienen en el fideicomiso que son
como se tiene dicho el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario, fideiusuario o
fideicomisario, pudiendo ser a la vez beneficiario el fideicomitente pero nunca beneficiario
el banco porque ello importaría alterar el sentido del mandato en el marco de un contrato
sujeto a término de duración del fideicomiso. "No son aceptables en una misma persona las
calidades de fiduciario y de beneficiario. Si tal cosa sucediera, no podrá ser acreedor de los
beneficios del fideicomiso mientras subsista la confusión". [art.1424]).
6) Rendir cuentas de su gestión al beneficiario o, en su caso, al fideicomitente, cada seis
meses y a su conclusión" (art. 1414).

27. Fideicomisos prohibidos

"Quedan prohibidos:
1) Los negocios de fideicomisos secretos;
(Un fideicomiso constituido reservadamente es nulo. Resulta inadmisible una convención
en ese sentido por el carácter público del acto que implica registro notarial y del derecho
real emergente. Si así hubiérase pactado el banco podría ser objeto de acciones diversas por
un hecho concertado de esa manera y privativamente las personas del banco que hayan
intervenido en el asunto. No debemos olvidar que los asuntos de administración del banco
son de conocimiento de sus órganos respectivos cuanto de los de fiscalización del Estado.
Un fideicomiso secretamente constituido seguramente pretendería un daño a tercero; su
concertación, en consecuencia, escapa a otras consideraciones).
2) Aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas que sucesivamente
deban substituirse por muerte de la anterior;
(Son contratos personalísimos en cuanto a la designación o elección del beneficiario por
parte del fideicomitente. Si, además, hubiérase convenido como prohíbe el numeral, alguien
tal vez, desee y consuma la muerte del beneficiario),
3) Aquellos cuya duración sea mayor a treinta años salvo que el beneficiario sea una
institución de asistencia, científica, cultural o técnica con fines no lucrativos" (ant. 1413).

28. Derechos del beneficiario y del fideicomitente

"El beneficiario tiene los siguientes derechos, además de los concedidos en el acto
constitutivo y esta ley:
1) Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, hacer efectiva
la responsabilidad por el incumplimiento de ellas;
2) Perseguir la reivindicación de los bienes fideicometidos para reintegrarlos al patrimonio
del fideicomiso, cuando haya salido indebidamente del mismo;
3) Impugnar los actos anulables del fiduciario dentro de los cinco años contados desde el
día en que hubiera tenido conocimiento del acto que de origen a la acción,
4) Pedir a la autoridad administrativa competente, siempre que exista causa justificada, la
remoción del fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador
interino" (art. 1415). "El fideicomitente tiene los siguientes derechos:
1) Los que hubiera reservado para ejercerlos directamente en el acto constitutivo del
fideicomiso;
2) Revocar el fideicomiso cuando se hubiera reservado esta facultad en el acto constitutivo,
pedir la remoción del fiduciario y nombrar al sustituto cuando ello hubiera lugar;
3) Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario o si no hubiera
previsto de distinto modo en el acto de su constitución;
4) Exigir rendición de cuentas;
5) Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario, y
6) En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean incompatibles
con la naturaleza del fideicomiso" (art. 1416).

29. Causas de renuncia del fiduciario

"El fiduciario sólo puede renunciar a la gestión asumida por los motivos expresamente
señalados en el contrato. A falta de estipulación, se presumen como causas justificadas para
hacerlo las siguientes:
1) Si los bienes en fideicomiso no rinden productos suficientes para cubrir las
remuneraciones estipuladas a favor del beneficiario;
2) Si el fideicomitente, sus herederos o el beneficiario, en su caso, se niegan a pagar dichas
remuneraciones;
3) Si existen otras causas calificadas por el juez.

La renuncia del fiduciario requiere autorización previa de la autoridad administrativa

competente" (art. 1418).

30. Causas de extinción

No hacemos sino, finalmente, transcribir del Código las causas de extinción del fideicomiso
que son, además de las señaladas por el Código Civil:
"1) Expiración del plazo señalado en el contrato;
2) Cumplimiento de la condición resolutoria a la cual se haya sujetado;
3) Muerte del fideicomitente o del beneficiario cuando el suceso haya sido señalado como
causa de extinción;
4) Disolución o liquidación de la entidad fiduciaria;
5) Haberse realizado sus fines o por la imposibilidad material de realizarlos;
6) Mutuo acuerdo entre el fideicomitente y el beneficiario, sin perjuicio de los derechos del
fiduciario;
7) Revocación del fideicomitente cuando se haya reservado este derecho en el acto
constitutivo;
8) Imposibilidad de sustitución por falta de otro fiduciario" (art. 1421).

31. CERTIFICADOS FIDUCIARIOS

Con la debida autorización de la Comisión Nacional de Valores y de la Superintendencia

General de Bancos y si en el contrato se hubiera así convenido, es factible considerar que al
fideicomitente beneficiario o a terceros beneficiarios, les sean entregados certificados que
acrediten que tienen derecho a una parte alícuota de los beneficios que el fideicomiso
obtenga conforme su finalidad, con la especial característica de que estos documentos
pueden ser objeto de transmisión en la bolsa de valores en mérito a que nuestra ley les
asigna el carácter de títulos valores. "Los certificados fiduciarios tienen el carácter de
títulos valores y otorgan a sus titulares los siguientes derechos:
1) A una parte alícuota de los productos de los bienes en fideicomiso; (Se trata en estos
casos de fideicomisos que ofrezcan unas rentas variables o fijas de manera que el
beneficiario tenga certeza siquiera relativa que cobrará dineros, constituyéndose en todo
caso no intuitus personae de manera que su titular o beneficiario pueda disponer del
certificado que le sea entregado a efectos que pueda negociarlo en la bolsa de valores.
Nótese aquí que la emisión del certificado fiduciario en favor del beneficiario es un efecto
del contrato en el que hase consignado ese extremo Cosa diferente es la fiducia de acciones
comentada brevemente antes como cuando el titular de unas acciones las entrega al banco,
a otra institución o a otra persona para que las administre pero en su propio provecho,
debiendo remunerar a quien hace la gestión. Se trata de un fideicomiso onomástico, pues en
la práctica no consiste sino en un regalo aun para que se obtenga con él ventajas dinerarias
adicionales si resulta apetecible en una bolsa de valores. Para el caso de su transferencia se
estará al trámite conocido dado que se trata de certificados nominativos cuando el origen de
la renta es un inmueble. "Si el bien en fideicomiso es un inmueble, los certificados
fiduciarios serán nominativos". [art. 1446]),
2) A una parte alícuota del derecho de propiedad con relación a dichos bienes o al valor que
se obtenga de la venta de los mismos, y
3) Al derecho de propiedad sobre una parte determinada del inmueble, en su caso" (art.
1444).
(Ambos numerales se complementan y nos dan una referencia respecto de la amplitud del
presente modo de fideicomiso porque el beneficiario no sólo tiene derecho a los frutos de
él, sino que es titular de o de los bienes que engloba el instituto. Esto tiene su explicación a
los efectos del señalamiento de un valor nominal del título-valor que es el certificado
fiduciario porque por tal carácter es susceptible de circular a cualquier título, no sólo de
compraventa en la bolsa de valores, Para ello es preciso, en consecuencia, partir de un valor
del certificado que habrá de dar el conjunto patrimonial. El certificado, entonces, no sólo
otorga el derecho a gozar de los beneficios sino que representa o es un título de propiedad
sobre todo o parte del patrimonio, título de propiedad restringido, sin embargo, porque no
tiene su tenedor facultades para inmiscuirse en la administración del fideicomiso.
Se trata de un insólito pero legal caso por el que el certificado fiduciario representa un título
de dominio respecto de un inmueble sobre el que tiene auténtica titularidad el primer
tenedor del certificado, en mérito al registro de la escritura pública en Derechos Reales, a
menos que un sucesivo y ulterior tenedor resuelva inscribir su derecho en el mismo
registro. Entretanto, no obstante la ausencia de dicho registro, el beneficiario en cuyo favor
se endosó el título-valor es titular conforme a ley de todo o de una parte del inmueble).

32. Contenido de los Certificados Fiduciarios

"Los certificados fiduciarios contendrán, por lo menos, los siguientes requisitos:

1) La indicación de ser "Certificado Fiduciario:
2) Los datos de la escritura de constitución del fideicomiso y la autorización de la autoridad
administrativa competente para la emisión de los certificados;
3) La descripción de los bienes en fideicomiso;
4) La valuación de los bienes;
5) Las facultades del fiduciario;
6) Los derechos de los tenedores;
7) En su caso, el valor nominal de los certificados, y
8) Lugar y fecha de su emisión y firma de los representantes legales del fiduciario" (art.
1445).

33. FIANZA BANCARIA

Utilísimo y corriente es el contrato de fianza bancaria. Es una modalidad de la fianza

comercial. En el caso que nos ocupa se encuentra a cargo de un banco. Aprovechamos la
conexión para abordar ambos institutos.

"La fianza es mercantil cuando garantiza el cumplimiento de un acto de comercio y se

otorga necesariamente por escrito, sin cuyo requisito no puede surtir efecto alguno" (art.
902). "Papeles cantan" o "Papeles vencen palabras" sostienen los dichos populares que
encuentran acomodo exacto en la fianza porque como anota el precepto, la fianza debe
constar por escrito importando para el fiador un acto de la más extraordinaria trascendencia
porque la ley es terminante sobre el particular al considerar al fiador como a otro deudor,
sin que éste tenga posibilidad de rescindirlo o de negar el cumplimiento de la obligación a
que se ha reatado por escrito. El instituto tiene semejanzas idénticas con la garantía
legislada en materia civil de donde se ha desgajado para cubrir con esta garantía
denominada fianza y la realización de actos de comercio, si bien en el caso de la fianza
bancaria existe un rasgo típico que será apuntado enseguida respecto de un documento
llamado "boleta de garantía". "Otorgada la fianza, el fiador no puede demandar su rescisión
por causas imputables al deudor, ni puede ser liberado de su obligación mientras no se
extinga la obligación afianzada" (art. 905). "En la fianza mercantil, el fiador responde
solidariamente como el deudor principal sin poder invocar el beneficio de excusión u orden.
En esta virtud el acreedor, en el cobro de sus créditos, puede proceder directamente contra
el fiador sin necesidad de hacerlo primero contra el deudor, salvo que se hubiera convenido
que la acción se dirigirá en primer lugar contra el deudor y en segundo término contra el
fiador, en caso de no existir bienes o ser éstos insuficientes" (art. 906).
La fianza mercantil asume tal carácter cuando se la otorga para garantizar un acto de
comercio. Quienes realizan habitualmente actos de comercio son los comerciantes. La
calificación de fianza mercantil corresponde, entonces, a la circunstancia referente a que es
tal aquélla que afianza un acto de esa naturaleza. "La fianza es mercantil cuando garantiza
el cumplimiento de un acto de comercio y se otorga necesariamente por escrito, sin cuyo
requisito no puede surtir efecto alguno" (art. 902). En el caso de la fianza bancaria un banco
puede garantizar a cualquier persona -aun no comerciante- un acto que requiera una
garantía seria, solvente y confiable que la otorgan generalmente los bancos. Si una persona
pidiera a otra una garantía respecto del cumplimiento de una obligación y diéranle a elegir
entre una persona física, un inmueble o un banco, jamás dudaría; pediría una garantía
bancaria. por el contrato de fianza bancaria, un banco o entidad de crédito debidamente
autorizado, se comprometen a garantizar a una persona frente al acreedor, el cumplimiento
de las obligaciones contraídas por el fiado en un contrato de obra, pago de derechos
arancelarios, consecuencias judiciales o administrativas y otros" (art. 1447).

En ambos casos, fianza mercantil y fianza bancaria, por la responsabilidad que se asume la
garantía es remunerada (art. 903).

34. Características

Son dos las peculiaridades. La una común a los contratos comerciales en general, cual es la
forma escrita para su exteriorización o vigencia. La otra es la referente a la expedición de
un documento denominado "boleta de garantía" que es un efecto del contrato, como efectos
de los contratos similarmente son la carta de crédito respecto del acreditivo y el certificado
de depósito a propósito del depósito en almacenes generales, con la aclaración de que éste
último es un título-valor mientras que carta de crédito y boleta de garantía no adquieren ese
singular e importante carácter.

El contrato de fianza bancaria contiene los detalles inherentes al caso. Se trata como
cualquier otro obligacional de uno por el que el banco pagará, en su caso, el monto
asignado como obligatorio a su cliente quien puede verse constreñido a pagar una suma de
dinero como emergencia de un contrato de obra -caso usual y preferido por quienes
contratan con empresas constructoras-, pago de derechos arancelarios, consecuencias
judiciales o administrativas y otros, como señala el Código. Se trata de una obligación que
el banco se compromete a cancelar por su cliente en caso de que éste no lo haga por diverso
motivo. En cláusula respectiva se convendrá la garantía que a su turno, otorgará al banco si
éste se ve en la necesidad de pagar lo que su cliente no pagó. Si éste cumple con lo pactado
con terceros el contrato de fianza bancaria no pasó de ser una precaución.

"El contrato de fianza bancaria constará por escrito y en cuyo documento se detallará,
además de los derechos y obligaciones de las partes, las contragarantías propuestas por el
fiado o deudor" (art. 1448).

¿Cuándo el banco debe pagar el monto que su cliente incumplió?

Cuando la tercera persona ante quien el banco afianza la obligación preséntale la

denominada boleta de garantía dentro del plazo previsto tanto en este documento cuanto en
el contrato de fianza bancaria. En otra cláusula del contrato habráse previsto que el banco
emite en esa fecha la boleta de garantía para que su cliente la entregue al tercero afianzado,
de manera que cuando éste viere frustrado el hecho del cliente bancario no tenga más que
presentarla al banco para cobro, a lo que el banco no puede excusarse bajo circunstancia
alguna.

Debe observarse así la modalidad de la relación contractual entre el banco y su cliente. El

tercero que a su turno celebró otro contrato con el cliente del banco nada tiene que hacer
con éste, sino cobrar la suma indicada en la boleta simplemente, de donde se establece que
existen dos contratos, uno entre el tercero y su contratista en el que para garantizar un acto
hase consignado que se emitirá una boleta de garantía a la orden de aquél para cobrarla si el
contratista incumple lo que se obliga hacer. El otro, como venimos diciendo, es el de fianza
bancaria de donde establecemos que éste es un efecto del original contrato entre el tercero y
el cliente del banco, mientras que la boleta a su turno, es un efecto del de fianza bancaria.

35. Contenido de la Boleta de Garantía

"Independientemente del contrato de fianza, se extenderá por el banco o entidad de crédito

un certificado o boleta de garantía que contendrá, por lo menos los siguientes datos:

1) Mención de fianza bancaria inserta en su texto;

2) Nombre y domicilio de la entidad afianzadora;
3) Nombre y denominación de la persona, natural o jurídica, a cuyo favor se otorgue;
4) Nombre y demás datos que identifiquen al fiador o deudor;
5) Mención de las obligaciones garantizadas, condiciones y circunstancias de la fianza;
6) Valor afianzado y plazo de vencimiento de la fianza;
7) Lugar y fecha de expedición,
6) Firma autógrafa del representante de la entidad afianzadora" (art. 1449). Dejamos
pendiente la consideración respecto a que si la boleta de garantía es título ejecutivo contra
el banco.

36. ALOUILER DE CAJAS DE SEGURIDAD

Se trata de un servicio que configura también el de un depósito con las características que
se mencionan enseguida, si bien como enseña Morales Guillén según transcripción de
Rodríguez (ob. cit., pág. 1342): "El contrato sobre la utilización de este servicio, tiene en
apariencia los caracteres del depósito, de la prestación de servicios o del alquiler de la cosa;
pero, en realidad no se trata de ninguno de estos contratos, ya que constituye una modalidad
mixta de todos ellos".

De acuerdo a las características del tema, en efecto, el banco constituye la persona

convertida en depositaria de bienes en su propio recinto, con facultad expresa para el
cliente de ocurrir a la caja de seguridad cuantas veces se justifique en el marco de un
carácter de locación sobre la cosa y respecto también de un servicio, porque el usuario está
obligado "...al pago de un alquiler por el periodo estipulado en el contrato", perfectamente
caracterizado por un hecho del banco que otorga, además, la seguridad que una persona
desea. Los tres caracteres en cuanto a una eventual naturaleza jurídica se encuentran
perfectamente descritos en el art. 1428. "Los bancos que alquilen cajas de seguridad
responden de la integridad e idoneidad de las mismas, comprometiéndose a dar a los
usuarios libre acceso al recinto en que ellas se encuentren, durante los días y horas fijados
en el contrato respectivo". Se trata de un servicio-alquiler-depósito restringido para el
cliente en cuanto no puede, por el característico trabajo de un banco, acceder a su cajilla de
seguridad en días y horas en que no se trabajan y/o riguroso control.

37. Facultad del Banco para abrir la Caja

Se trata de pequeñas cajas fuertes cuya llave entrega el banco a su cliente reservándose el
derecho de utilizar por su cuenta la duplicada en los casos que se señalan a continuación.
Entretanto, el banco no puede por sí solo proceder a la apertura de la caja porque responde
"...de los daños sufridos por los usuarios por la apertura indebida de las cajas...". Es de
mencionar sobre el particular que el cliente habrá tomado ciertos recaudos en plan de la
seguridad que busca. Si desea depositar documentos los habrá hecho lacrar, inventariar y
aun les habrá adosado alguna característica que permita establecer fehacientemente que los
paquetes fueron manoseados. O en el caso de la guarda de joyas, habráse procedido de
semejante manera con las certificaciones de tratarse de tales o cuales piedras con el visto
bueno del banco.

En los siguientes casos el banco puede proceder a la apertura de la caja:

- "La falta de pago del alquiler por un período, faculta al banco a requerir por escrito al
usuario el cumplimiento de tal prestación. Si dentro de los quince días siguientes al
requerimiento el usuario no pagara la suma adeudada ni desocupara la caja, el banco podrá
proceder a su apertura y desocupación, levantando inventario prolijo con la intervención de
un notario y cesando en su responsabilidad". (art. 1431).
- Una caja puede ser alquilada a una o varias personas y cualquiera de ellas podrá abrirla,
salvo estipulación en contrario.
En caso de conocerse la muerte, quiebra, concurso de acreedores, cesación de pagos o
interdicción de alguno de los locatarios, los demás conservarán sus derechos, pero la
apertura se hará mediante orden judicial, debiendo inventariarse su contenido y quedarán en
depósito en el banco los bienes que de modo ostensible aparezcan como de propiedad del
difunto, incapaz o quebrado" (art. 1432).
- "Está prohibido colocar en las cajas sustancias o drogas peligrosas o inflamables,
explosivos, ácidos corrosivos o de cualquier otro género peligroso, reservándose el banco a
este fin, el derecho de inspeccionar o, en su caso, de pedir la inmediata desocupación,
procediendo, en caso contrario, a la apertura de la caja con intervención de notario y, en su
caso, pasando los antecedentes al Ministerio Público" (art. 1433).
- "...salvo casos fortuitos o de fuerza mayor..." (art. 1429).

38. Duración y prórroga del contrato

"El término del contrato puede ser indefinido, pero las partes pueden poner término al
mismo en cualquier tiempo, notificando a la otra parte por escrito, con anticipación de
quince días por lo menos" (art. 1435).

"La llave entregada al usuario deberá restituirse al banco una vez concluido el contrato. Si
el usuario la pierde o extravía será responsable de los gastos de reposición y de apertura de
la caja" (art. 1435)

"Si el usuario no restituye la llave a su vencimiento, el banco tiene derecho a considerar

prorrogado el contrato por un período igual al original. Si el banco recibe con posterioridad
al vencimiento del contrato el pago del alquiler estipulado, se entenderá que conviene en
dicha prórroga" (art. 1436).

39. BONOS BANCARIOS Y CEDULAS HIPOTECARIAS

Los temas corresponden más bien al referente a los bonos o debentures que son
obligaciones que deben ser cubiertas por la entidad que los emite. Son títulos-valores que
acreditan un crédito en favor de su tenedor e "... incorporan una parte alícuota de un crédito
colectivo a cargo de la sociedad o entidad emisora" (art. 642).

Se trata de un instituto genérico que regula las relaciones entre el emisor y su acreedor que
es el debenturista, bajo la óptica de un préstamo de dinero que éste ha otorgado. En el caso
del subtítulo son temas atinentes a los bancos, o sea que se trata de obligaciones contra los
bancos quienes son los que los emiten con la garantía de un bien raíz constituyéndose en
garante el titular de dicho inmueble. Su regulación está sujeta a la de los bonos.

40. TRANSFERENCIAS, PAGOS, COBRANZAS Y OTROS SERVICIOS

Estas son operaciones de las más corrientes a cargo de los bancos. Como no requieren
apreciaciones especiales dados los usos habituales que se observan cotidianamente, no
hacemos sino transcribir los artículos que se ocupan de aquéllas.

"Los bancos podrán colocar fondos y efectuar pagos en plaza distinta a su residencia o en la
misma por cuenta de sus clientes que, previamente, les abonen su importe o autoricen a
cargarla en cuenta, mediante la entrega de giros, cheques de viajeros, transferencias,
órdenes de pago o de abono. Los giros, las transferencias y órdenes de pago y abono serán
nominativos" (art. 1451).

"El cobro de letras de cambio, pagarés, facturas cambiarias, cheques, cupones y

documentos en general, por cuenta de sus clientes, se realizará por los bancos en las
condiciones previamente determinadas y conforme al reglamento correspondiente" (art.
1452).

"Los bancos podrán realizar todas las demás operaciones activas y pasivas, de
intermediación y servicios compatibles con su actividad, sin que la enumeración de este
Título sea limitativa" (art. 1453).

TITULOS-VALORES

1. INTRODUCCION

Existen en el Derecho Comercial diversos documentos. Unos hay que sirven para acreditar
el cumplimiento de ciertos mandatos legales respecto de negocios y actos -hechos jurídicos
en general- que requieren su anotación en registros especiales creados para la constancia de
aquellos hechos susceptibles de intestación y que pueden tener un determinado valor en el
marco del ejercicio de los actos comerciales. Al Registro de Comercio se ha asignado la
misión de acreditar en sus respectivos libros, la inscripción de hechos jurídicos a los que la
ley asigna relevancia en el quehacer comercial. Se documentan, de esta manera, las
actividades de los comerciantes de forma similar como sucede con otros registros que son
acreditativos de ciertos hechos en diferentes materias. Basta recordar el registro del estado
civil de las personas, el de Derechos Reales, de Tránsito, de la Administración de la Renta
Interna, de Catastro Urbano o Rústico, para citar algunos.

Hay otros que denotan la existencia de un registro interno de ciertas operaciones que
requieren contabilización, de suerte que en el libro Diario, v.gr., se anotarán, en las cuentas
respectivas, las operaciones diarias que realice una empresa con la demostración gráfica de
los saldos deudores o acreedores. En los otros libros denominados Mayor y de Inventarios y
Balances, habrán de registrarse, igualmente, las circunstancias relevantes dentro de la
técnica de la Auditoría de manera que un empresario, o quien tenga legítimo interés, pueda
conocer la situación de sus negocios, con la justificación necesaria, de los actos que han
sido contabilizados, es decir registrados.

En otra categoría encontramos documentos que norman las relaciones laborales entre el
empresario y los dependientes, contándose en ella los típicos contratos de trabajo en los
cuales una de las partes tiene que ser el representante de la empresa y el otro el empleado y
obrero, si bien esta categoría se desliza en el terreno laboral.

Existen otros documentos que en nada difieren de similares contratos regulados por el
Código Civil. Son los contratos de compraventa, permuta, depósito y otros semejantes de
naturaleza civil pero que adquieren un carácter mercantil por el hecho de que una de las
partes es un comerciante. Los documentos que los representan contienen declaraciones que
generan efectos en la actividad comercial.

Seguimos encontrando documentos representativos de la materia y de su contenido

mercantil, como los que identifican ciertos hechos comerciales propiamente tales tanto por
su naturaleza cuanto por un mandato legal. El contrato de transporte con su conocimiento
de carga, carta de porte o de pasaje en el caso del transporte de personas; el de seguros con
las diferentes modalidades que cubren los riesgos que acechan al hombre y a su patrimonio,
que habrá de acreditarse con la respectiva póliza; los diferentes contratos bancarios de
crédito o de servicios en los cuales una de las partes es necesariamente un banco; el de
depósito en almacenes generales, para citar los más representativos, pertenecen a una
categoría de singular contorno comercial pues quien realiza los diferentes actos sugeridos
precedentemente, es una empresa cuyo objeto constituye un acto de comercio específico. Si
hablamos reiteradamente de empresa no podemos dejar de mencionar al empresario
colectivo cuya figura aparece en la constitución de una sociedad comercial trasuntada en un
documento que es el testimonio de la actuación debidamente escriturada.

Sin agotar las categorías de documentos comerciales, hemos mencionado rápidamente la

existencia de algunas, sin observar una sistematización de ellas pasando por alto, además,
una explicación más o menos detallada porque es nuestro propósito estudiar los
documentos mercantiles en su conjunto, sino más bien, el de abocarnos a unas especies en
concreto.

Destacamos, por ello, la existencia de una categoría jurídica de significativa importancia no

sólo en las actividades comerciales sino en cualesquiera otra que requiere de los
documentos que conforman su contenido en el marco de la regulación de obligaciones. Son
los títulos-valores los documentos de los que empezamos a ocuparnos comenzando con
unos apuntes en torno al capítulo genérico que se ocupa de ellos cual es el de los títulos-
valores precisamente, para continuar con la letra de cambio que es el documento cimero de
esta categoría, y seguir luego con las otras especies legisladas por nuestro Código.

2. CONCEPTO

No proporcionaremos una lista de conceptos y/o definiciones de los títulos-valores. Ella

sería fatigosa y llegaríamos a lo mismo, pues los cambios de palabras no alteran -en la
especie- ni sus caracteres, ni su alcance, ni su fundamento jurídico. Apelaremos a la noción
que ofrece nuestro Código en su art. 491: "Título-valor es el documento necesario para
legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo".

La definición vivantiana con la que se enriquece el Código boliviano corresponde, en

efecto, a la acuñada por César Vivante, quien dice que "el título de crédito (título-valor en
la legislación nacional) es un documento necesario para ejercitar el derecho literal y
autónomo expresado en el mismo". (Vivante, César: Derecho Mercantil, Edic. La España
Moderna, Madrid, sin fecha; Tratado de Derecho Mercantil, Ed. Reus, Madrid, 1932-1936.
No habría acuerdo respecto de los términos de las traducciones. Osvaldo R. Gómez, en su
"Títulos de Crédito", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs.As., 1976, pág. 86,
sugiere compararse mencionando a Muñoz, L. que traduce: "para el ejercicio", y a
Williams, J.N., que dice: "para ejercer". Matienzo y Yadarola, que traducen: "que en él se
menciona"; y Muñoz, L.: "en él consignado". La transcripción superior corresponde a
Winizky, Ignacio-Gualteri, Giuseppe: Títulos Circulatorios, Ed. Eudeba, 2da. edición,
Buenos Aires, 1966). No es necesario abundar más sobre el particular' los demás autores
hacen descansar sus conceptos en el perfil básico precedente que no ha sido superado por
su sencillez y amplitud a la vez.

3. DISTINCION

El estudio del instituto abarca algunos sentidos: uno de ellos en cuanto ejercicio del derecho
contenido en un documento; otro es el referente a su alcance jurídico tomando en vista para
ello sus caracteres; un tercero es el contenido como especie del derecho, o como
individualidad jurídica o, mejor, como obligación de la promesa unilateral de una
prestación, sin perjuicio de apuntar otro sentido: el de los orgánicamente más fuertes como
es la circulación. Cada uno de ellos es un tema de consideración; los abordaremos
comenzando con la perspectiva de la promesa unilateral.

4. DISCIPLINA DE LA PROMESA UNILATERAL DE LA VOLUNTAD

Al abordar la disciplina del título de crédito (título-valor), Francisco Messineo (Francisco

Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo V1, 164 bis, EJEA), comienza
expresando que el documento contiene una promesa unilateral del deudor de efectuar una
prestación, de la cual derivan la obligación del prominente (del deudor) propiamente dicha
y un derecho al acreedor. Veamos en qué consiste esto.

En el esquema jurídico que se establece en los títulos-valores, deben existir dos sujetos, por
lo bajo, a cuyos efectos mercantiles se somete uno de ellos, cuando menos. O sea que existe
una verdadera bilateralidad (puede ser multilateralidad). Uno de ellos se obliga a hacer algo
por el otro; son dos individuos entre los que se ha establecido un vínculo por el cual el
acreedor habrá de exigir futuramente la prestación de aquél. Conforme se viene diciendo, el
tema, como se lo enfoca, cae dentro del panorama de los contratos: "Hay contrato cuando
dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una
relación jurídica" (art. 450 del Código Civil).

En el presente caso, por existir dos sujetos, uno obligado y otro que exige eventualmente el
cumplimiento de la prestación a cargo de aquél, que consta en un título-valor, se ha
establecido una relación jurídica conforme expresa el entrecomillado anterior. En los
títulos-valores, en consecuencia, existiría un contrato.
5. LAS PARTES EN EL CONTRATO Y EN LOS TITULOS-VALORES

En los contratos existen partes contratantes; éstas entran en él en mérito a su plenaria

autonomía de la voluntad sin restricción alguna, en gala de la libertad que adorna el
consentimiento de aquellas en el acto de contratar y en honor de que "el contrato es ley
entre partes" (art. 519 C.C.).

Pero, ¿por qué los comportamientos de los hombres se conducen derechamente al ámbito
de los contratos? Por lo que pueda venir, por fijar límites a cierta prestaciones, por transar
un diferendo, o, final y simplemente, por medir o regular los efectos de las propias
conductas hacia sí mismos o hacia terceros, evitando entorpecimientos, roces o vicisitudes
en las armónicas relaciones interhumanas, en el plano igualitario del acuerdo de dos (o
más) voluntades.

En los contratos, en consecuencia, mientras su ejecución se desplace en sus propios

términos conciliatorios, o moderadores, existen manifiestamente requisitos para su
formación y/o validez que descansan en el marco de la voluntad bilateral y en las cláusulas
contractuales que reatan a las partes y que han sido elaboradas (teóricamente por lo menos,
porque ordinariamente el fuerte las impone) de común acuerdo escuchando la una a la otra
con la eventualidad de la réplica y la duplica en franca y sincera concordia.

Existen en los contratos, entonces, dos (o más) partes; una frente a la otra; una que se
obliga concretamente hacia alguien a hacer, a no hacer o a dar.

Lo precedente lograría afirmaciones definitivas en sentido de que los títulos-valores, por la

estructura presentada, son contratos, pues ahí están claramente -en las acciones de
sociedades anónimas- las manifestaciones implícitas de pagar dividendos a su titular o de
hacerlo, implícitamente también pero explícitamente en el texto de la ley, responsable por
las contingencias de los negocios en la medida de su aporte; o de restituir a su titular las
mercaderías depositadas en Almacenes Generales representadas en el certificado de
depósito; o de cumplir una obligación pecuniaria con el banco al cual se promete hacerlo en
un término dado y con unos intereses (tan altos como sean imprescindibles para el lucro
mercantil) consignados en un pagaré. Estos ejemplos son precisamente los pertenecientes a
la última categoría de documentos justificados y estigmatizados por la ley que los aleja de
la presencia e influencia de los contratos.

Hemos dicho también que, como en los contratos, en un título-valor existen dos partes, una
que espera el cumplimiento de la otra. Los títulos-valores, sin embargo, pese a que en ellos
dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir una relación jurídica, como en los
contratos no son tales, pero sí una categoría jurídica de relieve alto como obligaciones no
contractuales precisamente. Hemos querido decir algunas palabras a propósito de los
contratos pretendiendo introducir en éstos a los documentos que nos ocupan, para que
acercada aparentemente su estructura a los contratos, procedamos a continuación a
desemparentarlos y restringir, hasta eliminar, la idea de su aproximación a aquéllos porque
nuestro instituto camina firmemente en su propio ambiente: la promesa unilateral de la
voluntad.
Si en un título-valor observamos varios sujetos, no quiere ello decir que se trate de un
contrato bi o multilateral por el hecho de aparecer sus nombres y sus firmas en el
documento; no hay contrato entre ellos. Cada uno proclama su decisión de cumplir lo que el
documento (no el contrato) dice en favor de quien sea ulteriormente el beneficiario.

Quien participa como obligado en un título-valor debe ignorar que existen otros aún cuando
sus nombres aparezcan realmente junto al de él, porque nada tiene que hacer con éstos; no
está ligado a ellos ni al beneficiario por un contrato; se liga a sí mismo a cumplir lo
prometido en favor de cualquiera, en favor de aquél que aparece como tenedor legitimado
del documento.

6. PROMESA UNILATERAL

Si no son contratos ¿qué son entonces los títulos-valores? Son obligaciones no

contractuales, o mejor, obligaciones por promesa unilateral (Carlos Einert, fue quien
proclamó el principio de la promesa formal unilateral en la ley general de cambio de
Alemania en 1848. El autor alemán, refiriéndose a la letra de cambio, separa el negocio
cambiario de cuanto acto pudiera haber originado, proporcionando el esquema básico
asimilado por nuestra legislación, en sentido de que los títulos-valores son una forma
especial de obligación -que descansa en la voluntad unilateral del emisor-, expresada en un
documento susceptible de circular y ser negociado. La doctrina einertiana sostiene que las
personas primitivamente ligadas a la circulación de la letra de cambio, resultan obligadas
respecto de los nuevos adquirentes, no por consecuencia de un contrato anterior, sino
simplemente por la manifestación de voluntad de aquéllas. "El valor de la obligación no es
necesario buscarlo fuera del título que lo expresa, porque ese valor existe por el sólo hecho
de la creación del documento por el librador, cuya voluntad de obligarse se presume
contenida en él...:. Amadeo Ramírez, Efectos de Comercio, pág. 109, edición de la
imprenta de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Rep. Argentina, 1937), que son,
a su turno, otra de las fuentes de las obligaciones, como fuentes también son los contratos,
el enriquecimiento ilegítimo, el pago de lo indebido, la gestión de negocios y los hechos
ilícitos.

Repelido el terreno de los contratos, estamos ahora en el de los actos jurídicos unilaterales,
de los negocios jurídicos unilaterales, o de la promesa unilateral como acto reconocido por
ley y como fuente soberana de donde manan obligaciones para una persona o para varias,
quienes obviamente, no tienen al frente a otra con un derecho correlativo; son partes
aisladas, asumiendo, cada una, una promesa o acto unilateral sin importar que sean varias
las obligaciones puesto que están colocadas cada una en un solo lado -como obligadas- y no
al frente como acreedoras con un derecho adquirido; es el esquema que se da cuando
existen dos (o más) aceptantes en una letra de cambio, v.gr., los que son obligadas por la
promesa unilateral que efectúa cada uno.

Es decir que en los títulos-valores no interesa que exista otra parte, sino una sola que se
obligue a cumplir algo en favor de otra cualquiera.
En el marco de los contratos donde las voluntades concurren sin vicios impelidas por el
principio de autonomía de la voluntad, es decir, en forma soberana para producir efectos
jurídicos, las relaciones entre partes buscan lo previsto; o sea que en mérito a esa autonomía
se dan ciertas conductas obligatorias. En este orden de ideas no hay razón tampoco para no
sostener que la declaración voluntaria de una sola parte no produzca efectos, lo que implica
que la autonomía de la voluntad de un sujeto, por el hecho de su exteriorización, es
suficiente para someterlo, con libertad, al imperio de que lo que promete unilateralmente es
obligación coercible para él (y facultad del promisorio para beneficiarse en el futuro con
esa promesa).

La promesa unilateral encuentra su correlatividad entre el art. 519 (el contrato tiene fuerza
de ley entre partes...) y el art. 955 del Código Civil.
("La promesa unilateral de una prestación sólo produce efectos obligatorios en los casos
expresamente previstos por la ley".). En nuestro terreno no hay partes; hay una sola para
quien su propia declaración se convierte en un precepto normativo de poderosa
coercitividad: la promesa unilateral de una prestación que produce efectos obligatorios
contra ella, pero sólo en los casos expresamente previstos por la ley (el citado art. 955); los
títulos-valores son esos casos justamente.

No tenemos, sin embargo, una respuesta plena si pretendiéramos señalar concretamente en

el Código de Comercio una norma que dijera que los títulos-valores son los casos
expresamente previstos por la ley civil, pues no se ha consignado con la precisión de que
hace gala el Código Civil en general una norma que establezca la calificación pertinente a
que alude el art. 955 citado. La reiteración de que son promesas unilaterales abunda en la
doctrina y se desprende de su estructura tan estupendamente indicada en el concepto
vivantiano del art. 491 del Código de Comercio. No obstante, después de transcribir los
arts. que siguen ¿quedaría alguna duda referente a que los títulos-valores son fuente de
obligación por promesa unilateral? "Toda obligación consignada en un título-valor deriva
su eficacia de una firma puesta en el mismo y de su entrega al tomador o beneficiario
legítimo" (art. 498). El rasgo de lo procedente radica en que quien consigna su suma en un
título-valor se obliga unilateralmente debiendo notarse seguidamente que el
perfeccionamiento de la obligación estriba en la entrega del documento, ¿a quién? A quien
sea porque no interesa quién asuma la calidad de beneficiario; lo que importa es que haya
un tercero beneficiario, nada más. "Todo suscriptor de un título-valor se obliga
autónomamente..." (art. 499). Esta parte del art. será leída más de una vez; se trata de una
prescripción fundamental enraizada en la naturaleza jurídica de los títulos-valores. "El que
suscribe un título quedará obligado en los términos literales del mismo..." (art. 500).

Tan fuerte es la preceptuación respecto a que la promesa unilateral produce efectos

obligatorios para el promitente que en este último caso el eventual destinatario de la
promesa puede "cruzarse de brazos" en espera del cumplimiento de la prestación aún en
estrados dado que el acreedor queda dispensado, inclusive, de probar la relación
fundamental en el terreno procesal adquiriendo los títulos-valores una contundencia
probatoria de primer orden.
7. ACEPTACION DEL DESTINATARIO

En materia de contratos, la aceptación por parte del destinatario de la oferta es uno de los
elementos necesarios para el perfeccionamiento global de aquéllos; con la aceptación y con
el conocimiento de éste por parte del oferente se traba el contrato; existe como tal.

Los contratos, en realidad, se forman por la suma de actos jurídicos unilaterales: la oferta y
la aceptación son, cada uno, actos jurídicos unilaterales como la promesa unilateral (acto)
de que nos ocuparnos; concurrentes ambas, se perfecciona el contrato.

Si hablamos de aceptación en materia de títulos-valores, pareciera que retornamos a una

relación conflictiva respecto a identificarlos como contrato, pero no es así; son obligaciones
no contractuales según se tiene dicho. En aquel terreno, la aceptación corresponde a una
dirección, al sentido que le otorgan los intervinientes de manera que ella está dirigida al
eventual obligado el cual puede no aceptar la propuesta a convertirse en obligado y aún a su
retractación posterior utilizando, conforme sus intereses, la autonomía del ejercicio de la
aceptación (aún cuando algunos sostienen que no es autónoma sino más bien vinculante).
En la materia, la aceptación también existe, pero no como elemento para conformar un
contrato, sino como un acto definitivamente unilateral puesto que la aceptación nace con la
promesa y no está sujeta a los vaivenes de la autonomía de la voluntad que se encuentra
constreñida más bien en los contratos pudiendo desaparecer inclusive, mientras que en los
títulos-valores aceptación y promesa forman un todo entre ambas. Ese es otro carácter;
promesa y aceptación, eso si, existen sólo en los límites de la propia autonomía de la
voluntad; no tienen una proyección que amenace romperlas porque la aceptación,
concretamente, no está dirigida, no es maleable; ha sido engendrada junto a la promesa con
quien nace, porque no podría negarse tampoco su existencia como tal: sin aceptación no
habría obligación; ella manifiesta su eficacia con la firma puesta en el título y con su
entrega al tomador o beneficiario legítimo (art. 498).

La aceptación puede resultar una omisión en los contratos en cuyo caso no hay contrato
porque el eventual obligado no acepta obligarse. Para ello, ha sido necesario que la otra
parte ofrezca una relación que el ofertatario puede no aceptar. O sea que el contrato
depende del hecho de la aceptación del deudor de adquirir esa calidad. En los títulos-
valores la aceptación también existe, sólo que no hay otra parte que proponga al obligado
aceptar la propuesta. El sujeto que proclama su voluntad unilateral acepta la obligación sin
que nadie le pida; promesa unilateral y aceptación forman un todo.

8. LA DESVINCULACION

Quedan todavía algunas dudas en tomo a la distinción jurídica de los títulos-valores

respecto de los contratos porque alguien habría visto en aquéllos un contrato perfecto: un
bono, v.gr. seria, según su decir, uno consumado, porque el obligado (el deudor
debenturista, una sociedad anónima) exterioriza su voluntad suscribiendo expresamente su
"…deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida" (art. 291-1
Código Civil). A su turno, el ofertatario, promisorio o acreedor del crédito o de la
prestación, habría aceptado ser la otra parte contratante en razón de su tácita participación
como parte, de conformidad con otra dirección de la aceptación que ahora debe provenir no
del promitente o deudor sino, en doble sentido direccional, del acreedor aceptando ese
papel.

En otro caso, el deudor (una sociedad anónima) se obliga a pagar dividendos al accionista
que acepta recibirlos o que acepta los riesgos de la empresa; y en otro más (los ejemplos
son numerosos) el beneficiario de una letra de cambio acepta ser acreedor al recibirla en sus
manos proveniente de un librador y de un aceptante.

El caso más patético es el de la sociedad comercial en que existe un contrato (art. 125) cuyo
capital está representado por títulos-valores, si bien éstos no son parte integrante de él; son
más bien un efecto. Con la acción hacemos efectivos los beneficios de la empresa (o
asumiremos la responsabilidad por las pérdidas). En el evento, un sujeto puede contratar y
ser socio por ello y otro, indeterminado, puede ser el beneficiario de los dividendos como
consecuencia de haber éste adquirido el documento del original suscriptor del contrato de
sociedad. En otros términos, la sociedad se obliga autónomamente por una promesa
unilateral de su voluntad, a pagar no al socio originario precisamente, sino a quien tenga en
su poder la acción en el futuro, por las sucesivas transferencias efectuadas sobre todo en los
mercados de capitales y, más concretamente, en las bolsas de valores. De este modo, el
título-valor está asumiendo uno de los caracteres de su ser al que la mayoría de los autores
concede la máxima importancia: la circulación.

9. EL CONTRATO COMO NACIMIENTO DEL TITULO-VALOR

No tendríamos que cerrar los ojos y negar el vínculo que pueda existir entre un contrato
(negocio jurídico) con un título-valor, mas si éste ha sido procreado por aquél, pero esto no
se da siempre: la letra de cambio es una genuina promesa unilateral. De esta suerte hemos
tocado de refilón dos aspectos fundamentales como son la circulación y la autonomía sobre
los cuales volveremos todavía.

Sobre este particular, Francisco Messineo (Messineo, ob. cit., pág. 229), desde el punto de
vista contractualístico, sostiene la certeza que "...como base de la creación del título, existe
una obligación, nacida de ordinario, de contrato (pero también de relación extracontractual)
ejemplo, obligación de resarcimiento del daño por acto ilícito (negocio, o relación básica
fundamental); pero este contrato, o relación, está fuera de la órbita del título; no se
compenetra con él". En efecto, una cosa es el contrato y otra el título-valor. En este caso,
bien puede aquel que causa daño injusto a otro, con un hecho doloso o culposo ofrecer
resarcimiento (la responsabilidad civil, art. 984, Cód. Civil) aceptando una letra de cambio;
en el contrato se consignarán, tal vez, los antecedentes, el hecho ilícito y a voluntad de las
partes (el delito privado) de darse por satisfecha (la una) con la prestación del autor. Aquí
se escinden del contrato y la letra (aunque el contrato podría hacerse valer por sí como
título ejecutivo) porque el recipiendario querrá hacer circular el título-valor y desvincularlo
del contrato.

Siguiendo al connotado maestro italiano, el contrato, finalmente, "...puede ser invocado

para explicar por qué se emite el título; y por otra parte, un contrato (contrato de
libramiento), es el vehículo para poner en circulación el título; pero tanto en el primero
como en el segundo caso, el contrato no se identifica con la relación obligatoria encerrada
en el título, puesto que es su presupuesto, o el medio normal (y no exclusivo) para el inicio
de la circulación de éste, que en aquel momento está ya creado".

EL TITULO-VALOR COMO DOCUMENTO

1. RECUENTO

En cl concepto de título-valor se vio el carácter que la ley asigna al instituto estableciendo

que se trata de un documento. Se vio también que su estudio puede abarcar, conforme los
criterios doctrinales, varios puntos de vista. Se analizó lo referente a la promesa unilateral
de una prestación, debiendo proseguirse con lo que respecta a su carácter documental.

Los títulos-valores son documentos, está dicho; así establece la ley. Desde un punto de vista
comercial, se hace referencia a ellos cuando en el mundo de los negocios se habla de
"documentos" en el sentido de abordar con esa designación ciertos papeles o títulos
representativos de mercaderías y/o de su transporte, de su existencia, en suma; o de
mencionar títulos obligacionales, títulos negociables y otros que sirven al empresario para
la explotación de la empresa.

Esos documentos no son los únicos, pues existe una variedad importante tanto en ésta como
en otras materias.

2. TRIPTICO

Existe una diversidad de clasificaciones y de designaciones de hechos jurídicos susceptibles

de ser contenidos en las limitaciones de un documento: "…escritos, impresos, planos,
dibujos, fotografías, cuadros, cintas cinematográficas, discos… y en general todo objeto
mueble que tenga carácter declarativo o representativo y las inscripciones en lápidas,
monumentos, edificios y similares" (art. 251, Código de Procedimiento Civil de Colombia.
A propósito, nuestro Código Civil, en su libro quinto, título primero, de las pruebas en
general, establece la siguiente categoría de documentos: documento público, despachos y
certificados públicos, documento privado, telegrama y cartas misivas, libros comerciales,
registros y papeles domésticos, testimonios y reproducciones, documentos confirmatorios y
de reconocimiento de la ejecución (comprende secciones y subsecciones).

Debemos advertir, ante todo, que los documentos comerciales, en general, asumen tres
figuras: como prueba, como derecho y como título que circula. Su importancia está ubicada
en ese tríptico que justifica la organicidad de los títulos-valores.

Los tres aspectos se compenetran a fondo; si faltar uno de ellos no podría hablarse de título-
valor, pues un cierto derecho circula en la medida en que constituye por sí una promesa o
un hecho que pueda ser probado, considerándose tenedor legítimo del título a quien lo
posea conforme a la norma de su circulación ("Se considera tenedor legítimo del título a
quien lo posea conforme a la norma de circulación art. 514), es decir, a quien pueda probar
también su tenencia legítima porque, conforme la ley, su tenedor tiene la obligación de
exhibirlo para hacer valer el derecho consignado en el mismo ("El tenedor de un título-
valor tiene la obligación de exhibirlo para hacer valer el derecho consignado en el
mismo…" art. 947, principio, Cod. Com.), es decir, que es absolutamente riguroso probar la
calidad del acreedor, con lo que encontramos que el documento es esencialmente
probatorio: si no puede ser objetivado el derecho mediante un documento de este tipo a ser
exhibido necesariamente, el derecho periclitará debiendo soportar el interesado las
contingencias de un juicio largo y oneroso recurriendo a otras pruebas adicionales que la
ley franquea, restringiendo así la certeza de su ejercicio con un documento de rasgos
categóricos como medio de prueba.

Ahí radica, además, su valor, en su capacidad probatoria; es más útil mientras no requiera
otros medios de prueba coadyuvantes y valga por si mismo para acreditar su contenido.
(Existen momentos históricos en la vida de los documentos. En nuestra materia los
documentos probatorios o representativos poseen su momento histórico para adquirir una
aptitud probatoria; es decir, deben corresponder a un Cierto momento presente y no a uno
pasado. Osvaldo R. Gómez Leo, expresa que "...para que el documento sea una cosa
representativa de un hecho, es necesario que ese hecho se produzca en el momento de la
formación del documento, es decir, al tiempo de su redacción; si, por el contrario, un
documento se forma describiendo un hecho que se ha cumplido o percibido en el pasado,
no se hace un documento sino una testimonianza escrita...", ob. Cit., tomo 1, parte general,
págs. 90-91, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976. En este
caso, como apunta el autor, la declaración que se emite y documenta es una declaración de
verdad que condiciona su existencia y su valor de documento probatorio a un hecho
anterior meramente descriptivo que la memoria humana puede falsear, porque el
documento, "sin llegar a perder su aptitud probatoria, ve disminuido considerablemente su
valor jurídico, pues será una prueba más". El título-valor encuentra aquí, en consecuencia,
una aplicación exacta respecto de su carácter de promesa individual que puede ser probada
porque el hecho nace, junto a la aceptación, en una compenetración definitiva en el propio
documento. De esta suerte, su calidad (alta calidad) probatoria tiene unos ingredientes que
desembocan unitaria y conjuntamente en un momento histórico que la pone de relieve y
jerarquiza).

Se suele denominar a estos documentos simplemente probatorios. Puede ser que así sea en
otras materias en las que los documentos que pueden probar ciertos hechos contienen
meramente declaraciones de verdad -que pueden ser aplastadas- o declaraciones de
conocimiento -que pueden ser desconocidas fácilmente- cuyas modalidades no tienen una
sólida base, puesto que pueden ser desvirtuados por otros medios de prueba (por otros
documentos). Tocamos entonces el tema de la fuerza probatoria que asigna nuestro
ordenamiento a las pruebas literales. De esta Suerte, los títulos-valores al no ser
documentos declarativos de verdad o de conocimiento y si más bien declarativos de
voluntad, como se explica enseguida cuando se les asigna el carácter de documentos
constitutivos, asumen, por ello una verdad fuertemente probatoria, pues la voluntad, en el
marco de su libertad, ha sido espontáneamente expresada sin condición, vicio, ni germen
que la altere o descomponga; ella está invicta como manifestación inmaculada de una
prestación a cumplirse próximamente, radicando en este aspecto su valía en las probanzas,
lo que no ocurre con aquellas otras figuras porque una verdad puede no serla para otro
sujeto, o un cierto conocimiento de un hecho jurídico puede haber sido percibido con una
lente distinta por otro. La voluntad es la que se insume en la prueba.

Los títulos-valores no son tampoco sólo algo que pueda caber en un documento como una
operación mecánica representativa de una declaración enclenque susceptible de no ser
aceptada por otra persona interviniente en una relación; son documentos probatorios a los
que la autonomía de la voluntad ha consolidado en una posición férrea frente a un tercero
que puede ser cualquiera al margen de una relación jurídica contractual, porque como
manifestación de una voluntad, no tiene al frente a otra que pueda hacerla inestable en
Cuanto declaración voluntaria; ahí radica su contundencia.

3. DOCUMENTO CONSTITUTIVO

Los diversos autores realizan clasificaciones de variada índole cuando se refieren al

contenido y exteriorización del derecho expresado en el documento.

Para nosotros, los títulos-valores, considerados como derecho, son obligaciones singulares
que implican una prestación en favor de un destinatario, o sea que tenemos en ellos un
documento susceptible de derechos patrimoniales con un contenido llamado también
declaración cartular. ("Al emplear el neologismo "cartular" [de "chartula", del latín, de la
decadencia], nos limitamos a traducir el adjetivo "cartolare", que introducido por Bonelli en
la literatura jurídica italiana, usamos para calificar: el derecho que deriva del título de
crédito [derecho cartular]; al titular del derecho existente en el título de crédito titular del
derecho cartular; a la obligación que emana del título de crédito [obligación cartular, en
contraposición a la obligación extracartular], y así sucesivamente". Tullio Ascarelli: Teoría
General de los Títulos de Crédito, Editorial Jur, pág. 17, México, 1947). Tampoco
dispararemos perdigonadas para acertar lo que alguno no acepta como verdad jurídica.
Diremos, entonces, que desde el punto de vista del derecho incorporado en el documento, el
título es un documento constitutivo porque en él se establece una declaración de voluntad
que nace y se exterioriza en un medio documental que incorpora dicho derecho formando,
ambos una simbiosis: el derecho cartular no podría subsistir sin un documento que lo
contenga; su existencia es recíproca. ("Entretanto el título existe, hay entre el documento y
el derecho que en el mismo se ha expresado una relación imprescindible que se designa
precisamente con la frase plástica de incorporación de derecho en el título. El derecho, cosa
incorporal, se transforma y encarna en una cosa corporal: el documento y forma un todo
con él". León Bolaffio:
Derecho Mercantil [Parte General], Ed. Reus, Madrid, 1935, pág. 224).
Cosa (documento) y derecho (declaración de una obligación singular) están compenetrados
estructuralmente. "La justificación lógica jurídica del carácter constitutivo del documento
...se localiza en el terreno dogmático en la particular e intima forma como se hallan
vinculados o compenetrados ambos elementos estructurales (del título valor), v.gr. el
documento, en tanto cosa, y el derecho, en tanto declaración de voluntad representada en él,
pues aparecen unidos en un mutuo condicionamiento existencial en el ámbito de las
relaciones cartáceas". (Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., pág. 91).

No debe incurrirse en la equivocación de suponer que al hablarse de documentos

constitutivos, nos referimos a los documentos constitutivos de relaciones jurídicas, es decir,
a aquellos en los que se establecen mutuamente, de común acuerdo, un vínculo de ciertas
características, lo cual es totalmente distinto de los títulos-valores porque en éstos: a) no
existe una relación jurídica (sólo la declaración unilateral de una voluntad, como tantas
veces venimos señalando), y b) porque dicha declaración se introduce en un documento,
naciendo así una declaración voluntaria con un contenido obligacional necesariamente y
con unas formalidades que se acumulan a sus características jurídicas.

Esteban Jaramillo Schloss se encarga de establecer los límites de ambos extremos. "Unos
son los documentos constitutivos de relaciones jurídicas como la escritura pública que
documenta un contrato de compraventa sobre bienes raíces, o la escritura pública
debidamente registrada por la cual se constituye un gravamen hipotecario (estos son
documentos constitutivos bilaterales; o si se diera en materia civil uno que contenga una
obligación singular, esto es una promesa obligacional unilateral, éste no circula como los
títulos-valores). Otros son la letra de cambio, el pagaré, el bono emitido por el Estado o
entidades autorizadas para ello. Entendemos que la divergencia obedece a criterios de
clasificación que no pueden confundirse, aunque nadie puede desconocer sus mutuas
influencias" (El paréntesis es nuestro). (Esteban Jaramillo Schloss, Los Instrumentos
Negociables en el nuevo Código de Comercio, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá,
1974, pág. 126).

Está dicho que los títulos-valores son documentos probatorios y que, además, por el
derecho que encarnan son constitutivos. Mientras por un camino distinto se desvinculan
ambos caracteres en sentido de que los títulos no pueden ser, a la vez, probatorios y
constitutivos, nosotros, por el contrario, lo asimilamos a unas categorías que se
complementan, pues no venamos claro que un documento constitutivo no pueda ser
probado (¡y qué fuerza probatoria tiene!) o que pueda serlo intuitivamente. A ambas
agregamos que los títulos en examen son documentos dispositivos también, componentes
de una triada que es siempre tal.

4. APTITUD DISPOSITIVA

No nos extendemos aquí porque como títulos que circulan, es decir, como documentos
circulatorios, los títulos-valores son dispositivos y al serlo así se asocian tenazmente con la
circulación que se verá en sucesivos acápites.
Osvaldo R. Gómez Leo (Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., pág. 91), aborda la cuestión, a su
turno, de la siguiente manera: "Junto a la aptitud probatoria que tiene él (título-valor), en
tanto instrumento que da cuenta o prueba un hecho o relación fáctica relevante para el
derecho, aparece otra aptitud del título en tanto documento constitutivo del derecho cartular
en él representado: es ella su aptitud dispositiva; en efecto, el título... tiene esa tercera
función: la de ser, en tanto existe, el instrumento necesario para disponer del derecho a que
él se refiere. Sin el documento dispositivo no hay manera de servirse del derecho, ya sea
para transferirlo a otro, ya sea para su ejecución; es decir, que no tiene en este caso la sola
función de constituirlo, sino más bien, la función preponderante de atribuir la exclusiva
disponibilidad al que legítimamente posee el título;

"Queda claro, entonces, que en el ámbito regulado por el sistema cartular no es que él
(título-valor) carezca de aptitudes probatorias, sino que éstas se vean absorbidas por la
aptitud dispositiva que permite adquirir, transmitir y disponer del derecho representado en
el título al sujeto que disponga del documento en las condiciones formales de regularidad
determinadas para cada clase de título, según sea el portador, a la orden o nominativo".

Hemos insistido en el carácter distintivo de la circulación de los títulos-valores; como el

acápite será abordado luego, dejamos su consideración para su momento.

5. VALORES ESENCIALES

Siguiendo a Ascarelli, Osvaldo R. Gómez Leo (Ascarelli: "En la construcción jurídica hay
que mantener la distinción entre lo que en sentido lato se pueden llamar exigencias jurídicas
y lo que denominará principios dogmáticos; las primeras son las que inspiraron el derecho y
deben auxiliar al intérprete en la interpretación de la norma jurídica y en la apreciación de
su alcance; los segundos constituyen el resultado, por así decirlo, del examen de las
primeras, esto es, indican el principio contenido en la norma a través del cual las exigencias
jurídicas encontraron satisfacción y los límites en que cada exigencia, frecuentemente
opuesta a otras, fue satisfecha". Párrafo citado por Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., pág. 35.
Entrecomillado sigue en págs. 36 y 37), de quien tomamos los conceptos entrecomillados
que siguen, elabora un esquema útil de lo que considera valores esenciales de los títulos:
certeza, rapidez y seguridad, a los que consideramos como una satisfacción pública, o como
una complacencia legítima de los usuarios de los documentos que ocupan nuestra atención,
en el sentido de que son el primer resultado valuable de sus efectos perseguidos.
"a) Certeza: de la existencia del crédito al tiempo de la adquisición del instrumento jurídico
que hiciera las veces de medio circulante. Es decir, que el sujeto a quien se le transmite un
crédito, tenga la evidencia que el derecho creditorio documentado en el instrumento que
recibe, tenga existencia cierta de acuerdo con el sistema normativo que lo regula;
b) Rapidez: en las negociaciones que se sucedan en las distintas etapas de la circulación del
crédito, que en tanto riqueza, puede verse acrecentada por una mayor velocidad en el ciclo
circulatorio; ello se logró con un replanteo y remozamiento -técnico-jurídico- de las formas
tradicionales, aunque sin lesionar la seguridad de las transacciones. Tal remozamiento se
concretó a través de la adopción de un neoformalismo que informó los instrumentos a
utilizar o, en otras palabras, en una racional y adecuada simplificación de las formas, que
otorgó la necesaria agilidad y fluidez a la realización e implementación de las operaciones
de cambio.;
c) Seguridad: en la realización final del derecho de crédito cuya transmisión se documenta
en el instrumento jurídico hallado.
Esto es, que el sujeto que recibe dicho documento, además de contar con la certidumbre de
la existencia del crédito, tiene las garantías suficientes en que el crédito documentado
permanece inalterable e imperturbable luego de las sucesivas transmisiones de que puede
ser objeto".

6. SU UTILIDAD

Hemos asignado a los títulos-valores una triple figura que conforma un todo al establecer
que se trata de documentos probatorios, constitutivos y dispositivos. Seguidamente les ha
sido endosado un concepto de utilidad o valoración respecto de su función propiamente
como derecho productor de efectos; éstos serán apreciables en cuanto la certeza, la rapidez
y seguridad se pongan de manifiesto. Estos últimos valores reflejan un concepto de utilidad
o de sentido práctico de su uso y aceptación como documentos cuyos caracteres son motivo
de análisis, o sea que se trata de títulos apreciados y respetados por los sujetos que acuden a
ellos porque satisfacen unas exigencias prácticas; son útiles mientras se desplazan en el
terreno de las operaciones comerciales o civiles alejadas de otro mundo en el que también
deben demostrar su utilidad, cual es de la práctica procesal (juzgados, tribunales, órganos
jurisdiccionales). ¿Son útiles en el terreno de la práctica forense? ¿Qué tipo de utilidad
prestan?

Nos abocaremos, concretamente, a enfocar su valor como títulos ejecutivos; mientras no

asumen este carácter, la certeza, rapidez y seguridad no tendrán ninguna aplicación fuera
del mundo de los negocios cuando en éstos (valores) haya una solución de continuidad
como resultado de la cual el beneficiario o acreedor o poseedor del documento, tenga que
acudir a los tribunales a encontrar, precisamente, la aplicación de aquellos valores que en el
mundo intramuros de la práctica procesal funcionarán óptimamente merced a las
peculiaridades que la ley les asigna.

Se ha dicho que los títulos-valores son excelentes documentos probatorios, pero ¿son títulos
ejecutivos? En este orden de cosas, la legislación civil se cuida muy bien de clasificar los
documentos en el marco del capítulo de la prueba literal o documental, regulando en el
régimen sustantivo cuáles documentos son idóneos para ciertos tipo de juicios; o sea
clasificando cuáles encontrarán, luego, aplicación e identificación en el régimen procesal,
asegurando el funcionamiento de los juicios ejecutivos (aplaudidos por su corta vigencia)
con unos títulos ejecutivos o con unos documentos a los que la ley les asigna fuerza
ejecutiva. De esta suerte, los procesos ejecutivos tienen sus propios documentos con los
cuales se podrá iniciar una acción ejecutiva -preferentemente- a otras de larga duración
(que no precipitan las transacciones como aquéllos).

Más claramente (dejando para los causídicos [que son la fuente viva del derecho] la
interpretación particular de los hechos jurídicos) encontramos en materia civil, un bagaje de
normas compenetradas que satisfacen las exigencias de ciertos hechos mediante unos
principios dogmáticos (el Código de Procedimiento Civil), en la expresión de Ascarelli.

7. EN EL TERRENO PROCESAL

Para encontrar su valor en el terreno procesal debemos preguntarnos ¿a qué tipo de

documentos, de los establecidos en materia civil (título 1, libro quinto, Código Civil),
corresponden los títulos-valores? A ninguno.

El Código de Comercio, sin embargo, se encarga de subsanar esa omisión (aceptable, por lo
demás) atribuyendo aptitud procesal ejecutiva a algunos títulos de conformidad con la
previsión del art. 487-2 del adjetivo procesal civil, que deja librado a aquél la facultad de
calificar cuáles serán los títulos con fuerza ejecutiva a los efectos de su contundente
utilización en estrados. Así, en mérito a nuestro ordenamiento mercantil, los títulos-valores
gozan de las prerrogativas, ventajas y características comunes -poco menos- en las latitudes
del mundo desde el punto de vista de su utilidad comercial, civil, administrativa, etc. y de la
respectiva asignación como títulos ejecutivos en los casos expresamente indicados.

La letra de cambio (arts. 569 y 579), pagaré (art. 598), cheque (art. 616 y 617), cédulas
hipotecarias (art. 685), warrant (art. 609) y factura cambiaria (art. 723), específicamente,
son los títulos cuya eficacia probatoria destacamos en la emergencia. Los bonos y la carta
de porte o conocimiento de embarque, sin embargo, están excluidos de aquella calificación
lo cual no tiene sentido si, como los otros títulos, cumplen con la forma legal para su
exteriorización (arís. 493, 645 y 713) que se les atribuye "...para producir los efectos
previstos..." (art. 492). El problema debe ser solucionado consignando en un solo artículo
(en lugar del dispendio de preceptos que vuelven ampulosos a nuestro Código) la
designación legal de su fuerza ejecutiva (común a todos los títulos-valores para evitar
omisiones).

Los títulos-valores son, pues, documentos de significativo relieve probatorio y títulos

fehacientes e incontrastables parn ejecución. La utilidad procesal, consecuentemente, es
otro valor que se suma a la certeza, rapidez y seguridad. Son documentos comerciales de
eficacia particular, equiparables a los documentos públicos (no son documentos públicos ni
privados, son documentos comerciales que contienen una declaración unilateral de
voluntad).

8. DOCUMENTO COMERCIAL SUI GENERIS

Cabe todavía expresar que así como existen documentos públicos, privados, papeles
domésticos, testimonios y otros en diferentes materias, en la nuestra, al margen de los
contratos (el Derecho Comercial es un importante conjunto de contratos en el marco de la
gestión empresarial) y de otros documentos mercantiles como los libros de contabilidad, los
títulos-valores son documentos comerciales específicamente sui géneris que no tienen las
características de aquéllos; tienen unas propias; sólo producen los efectos que venimos
sellando y otros por venir, cuando reúnen los requisitos que la ley les asigna para que sean
títulos-valores, porque si estuvieran adornados de los principios mencionados y no
cumplieran esas perentorias exigencias no serian calificados como tales y desprovistos, en
consecuencia, de los efectos que selectivamente se les asigna sólo a ellos y no a otros.

Los títulos-valores no son, definitivamente, documentos privados; son documentos

comerciales del mismo nivel de los públicos, de los cuales están alejados por su naturaleza
y por las formalidades que los documentos públicos precisan para su validez, si bien las
formas para los comerciales están prescritos en la ley.

Tienen que cumplirse las menciones legales (caso de los arts. 607 y 615, v.gr.) y los
requisitos formales para alcanzar aquellos efectos negociables, "salvo que por la ley estén
implícitos" (art. 492). Su omisión, sin embargo, no afecta la validez del negocio jurídico
que le dio origen. Obsérvese que pese al brutal desgajamiento del título respecto de la
relación básica (negocio o contrato) que le dio origen, es decir, a la separación esencial
entre ellos de manera que el título se aleja (cuanto más, mejor) del contrato que le dio
origen porque para eso ha sido creado, para circular lejos del negocio originario. La
omisión de los requisitos vuelve inválido al título pero no hace mella al contrato o
convención que le dio origen; o sea, que el negocio sigue incólume (salvo los vicios del
consentimiento) pero el derecho emergente de él no puede pasar de mano en mano y cae
antes de ser alcanzado por las pretensiones de un eventual nuevo acreedor de aquel
destinatario de la orden de pago.

9. LA FORMA

Junto a Jaramillo Schloss (Esteban Jaramillo Schloss, ob. cit., pág. 122), sostenemos que
las formalidades legales (como requisitos y menciones) son las que diferencian
definitivamente a los títulos-valores de otros negocios jurídicos representados por
documentos y que los distinguen categóricamente de los documentos públicos civiles, v.gr.
(si bien como documentos probatorios o títulos ejecutivos se encuentra en el mismo nivel
espectacular), estableciéndose, así, una nueva categoría de documentos comerciales, pues
"...no creemos que sea exagerado decir que en la forma está la sustancia misma del título
(valor), pues aquella es exigida por la esencia de éstos. En efecto, es claro que si la función
propia de estos títulos es la de permitir la circulación de los valores, la ley debe exigir
rigurosos requisitos de forma que delimiten la prestación incorporada" Que serán
analizados en cada caso. Entretanto ello suceda, vale la pena destacar que conforme el art.
493, los títulos, de manera general, deben llenar los siguientes requisitos: 1) Nombre del
título valor; 2) lugar y fecha de emisión o expedición; 3) la mención del derecho
consignado en el título; 4) lugar y fecha para el ejercicio del derecho, y 5) firma de quien
emite o expide.

Es fácil comprender que desde el punto de vista del giro cuanto de la aceptación, las firmas
de los intervinientes deben constar expresamente en forma autógrafa, lo que no es tan
práctico, sin embargo, cuando se trata de la emisión de títulos en serie caso en el cual la ley
autoriza la utilización de un facsímil que puede ser impreso (en las acciones suscriben el
representante legal, un director y un síndico; en los bonos, los representantes legales de la
sociedad emisora o de las personas autorizadas para el efecto) previa autorización de la
Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.

Si en el título se dejaran espacios en blanco no esenciales a su naturaleza, cualquier tenedor

legítimo podrá llenarlos antes de presentarlo para ejercer el derecho que en él se consigne,
siempre que no altere el acuerdo entre el creador y el primer tomador (art. 495).

La emisión de títulos en masa (o en serie) cumple la función de acceder a los mercados de

capitales en demanda de financiamiento de recursos para las empresas (sea en forma de
acciones, sea en forma de bonos), caso en el cual la sociedad emisora se obliga a la
devolución del crédito que obtiene y a pagar dividendos, intereses, rendimientos o frutos en
general (a excepción de las acciones ordinarias que pueden no recibir dividendos si no hay
utilidades), en base al valor nominal del título. Ocurre, sin embargo, que en el terreno real,
el título puede tener otro valor de mercado, lo que estimula su circulación, favorece la
demanda y enriquece el patrimonio del tenedor, efecto del cual es justamente el valor de
mercado o de plaza de la acción.

Estas emisiones no sólo apuntan en sentido de coadyuvar la circulación de los títulos hacia
terceras personas ajenas a la empresa, sino que determinan la circulación dentro de la
comunidad, es decir que pueden ser objeto de permuta entre socios y no de compraventa
que es cosa diferente; especialmente en el caso de iguales títulos seriales. Su emisión en
serie (o en varias series) con un contenido similar implica un crédito de medida uniforme
como una garantía standard de cara a los acreedores: "Sólo en relación de los titulares en
serie se concibe la denominada garantía hipotecaria, o sea, aquella que opera en favor de la
masa de los acreedores y no de un individuo; de manera que en caso de insolvencia del
deudor, todos los acreedores están garantizados en igual medida y sin prelación el uno
respecto del otro" (Messineo, ob. cit., IV,247).

10. EL DOCUMENTO COMO BIEN MUEBLE

Antonio Martínez Cerezo, en su obra La Compraventa en el Comercio Internacional, Ed

Anaya S.A., 1973, Madrid, España, pág. 28, clasifica los bienes, desde el punto de vista
económico, en tres grupos: a) de consumo: son aquellos que se destinan a la satisfacción
directa de alguna necesidad humana, tales como productos alimenticios, vestidos, vivienda,
etc.; b) de capital: aquellos que no se destinan directamente a la satisfacción de necesidades
humanas, sino que sirven para facilitar y desarrollar el trabajo, tales como vehículos,
maquinarias, herramientas, utensilios, etc.; c) intermedios: llamados también indirectos o
instrumentales, son aquellos que deben someterse a algún proceso de transformación para
que se conviertan en cualquiera de los tipos anteriores, tales como materias primas
(productos básicos que intervienen por transformación o consumo en los procesos de
fabricación). Hans Grundman, en Administración de la Empresa Industrial, Ed.
Universitaria, Sucre, Bolivia, 1979, pág. 13, subdivide a las empresas según sus funciones
en empresas de producción primaria, que extraen bienes que se emplean con objeto
consuntivo o productivo; industrias de bienes de producción, . . .que producen equipo para
la fabricación de bienes de consumo o de otros bienes de producción. Debido al hecho de
que para la adquisición de tales bienes hay que invertir capital, se los denomina también
"bienes de capital"; empresas de bienes de consumo, que producen bienes de uso y
consumo. Esta clasificación de Grundman denota la existencia (económicamente) de bienes
primarios, secundarios y terciarios.

Desde el punto de vista jurídico, bien mueble es cualquier cosa material o inmaterial que
puede ser objeto de derecho (art. 74 C.C.), es decir, objeto de apropiación por parte de uno
o varios sujetos. Como bien sabemos existe una división básica de la cual parten diversas
clasificaciones en atención a variados elementos de distinción; así, los bienes son muebles e
inmuebles: inmuebles "...la tierra y todo lo que está adherido a ella natural o artificialmente.
Son también inmuebles las minas, los yacimientos de hidrocarburos, los lagos, los
manantiales y las vertientes de agua" (art. 75 C.C.). Son muebles todo lo demás,
incluyéndose "...las energías controladas por el hombre" (art. 76 C.C.). Estas nociones
recordatorias nos sirven para ubicar, en este terreno, a los títulos-valores percibiéndose de
inmediato dónde se encuentran. Si los bienes son aquellos susceptibles de ser objeto de
derechos, los títulos-valores son muebles porque, efectivamente, son objeto de tenencia por
parte de un titular que es el acreedor; o sea que existe un "dueño" en favor del cual el
obligado (u obligados) están constreñidos a realizar una prestación presionados por la
calidad del documento y en favor del cual exteriorizaron, en su momento, una declaración
unilateral de obligación; y no sólo eso sino que el acreedor o titular del derecho puede, a su
turno, transferir el documento conforme su ley de circulación, convirtiendo así a otros, en
titulares del derecho consignado en él por su carácter de documento constitutivo.

Los títulos-valores son bienes muebles, como tales independientemente del objeto de la
prestación (objeto del objeto: la prestación es el objeto del titulo; el objeto de la prestación
es la materialización de un hecho a ser efectivo en dinero o en mercaderías [bono de
prenda, carta de porte]): dinero o mercaderías (Las mercaderías son bienes muebles
"...comprendidos en un fondo de comercio y destinados a la venta...". En otro sentido:
"...los muebles a diferencia de los productos alimenticios...". Vocabulario jurídico, Henry
Capitant, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1975, pág. 372. "Mercancía: comprende
artículos que sean sustitutos perfectos entre sí...". Diccionario de Economía, Arthur
Sheldon y F.G. Pennance, Ed. Oikos Tau S.A., Barcelona, España, 1977, pág. 24), (que son
otros bienes muebles), lo que nos induce a sostener que no sólo existe una separación
formal entre el negocio y el título-valor, sino entre éste y el objeto de la prestación del cual,
igualmente, puede estar alejado pero unido a él mediante un cordón umbilical (vital)
dándose peculiaridades significativas: si el negocio resulta frustráneo el negocio pervive; si
a éste afectan deficiencias formales, v.gr., aquél no sufre mella. Si el título resulta
frustráneo, la obligación desaparece, mas el negocio permanece; resultando de ello tres
estadios respecto de la vigencia de obligaciones "en cadena" (de que se hablará luego
cuando se aborde el tema de la abstracción) o la obligación mantenerse latente aún cuando
el título desaparezca (por extravío, v.gr.).

Salvo lo dispuesto en relación a la investidura formal, los títulos-valores no están sujetos a

ninguna otra condición exógena a su carácter, con una excepción: el registro como adición
formal en algunas especies especialmente en los casos de títulos nominativos que requieren
de intestación (es decir, de registro) para su circulación o de una gestión administrativa
accesoria pero determinante (decreto supremo de autorización para la transferencia de
acciones del sector público en las sociedades anónimas de economía mixta).

Por lo demás, los títulos-valores son expresamente calificados por la ley como bienes junto
a la empresa y sus elementos y a los matices peculiares también del objeto de los contratos
de bolsa.

Es suficiente expresar que jurídicamente, bien (en general) es todo aquello que puede ser
objeto de un derecho, al margen de ciertas características desde el punto de vista legal.
Desde el punto de vista jurídico no adquieren relevancia las características peculiares que
posean los bienes; es suficiente que éstos sean susceptibles de apropiación. Desde el punto
de vista económico por el contrario, para que un bien adquiera utilidad económica, es
preciso que adquiera ciertos rasgos (requisitos de validez). Claudio Napoleoni se encarga
de esbozarnos brevemente el panorama. "Bien. económico es cualquier cosa que sea idónea
para satisfacer alguna necesidad y del que se pueda disponer sólo en cantidad limitada. En
la ciencia económica la idoneidad para satisfacer alguna necesidad se indica brevemente
con la palabra utilidad, y se considera que para el uso de la ciencia económica, o sea, desde
el punto de vista económico, la calificación de útil atribuida a una cosa no implica un juicio
de aprobación y, por lo tanto, no tiene un significado opuesto al de dañino...; lo contrario de
útil no es dañino, sino inútil.

La utilidad y la disponibilidad limitada son pues, las dos características que hacen de una
cosa un bien económico. ...Las dos características... pueden indicarse con una palabra:
escasez. Diremos, pues, que bienes económicos son todas las cosas escasas". Curso de
Economía Política, Ed. Oikos Tau S.A., Barcelona, España, 1977, pág. 24.

11. EL NEGOCIO FUNDAMENTAL

Explotaremos en esta parte el estupendo enfoque realizado por Messineo en lo atinente al

negocio jurídico que sirve de base a los títulos-valores insinuado antes para seguir
enseguida con la causalidad y abstracción de ellos. (Messineo, ob. cit., VI, págs. 238, 239;
244, 245 y 246).

A decir del autor italiano -el contemporáneo más conspicuo de la insuperada escuela
italiana en materia de derecho privado- los títulos-valores son emitidos para regular un
negocio jurídico patrimonial; es decir, que aquéllos vienen a ser una especie de moderador
del contrato o convención preliminar, debiendo señalarse, otra vez, el carácter singular del
comportamiento de los títulos respecto del contrato que les dio origen. Son, en efecto, la
consecuencia de un contrato o negocio fundamental; nacen como emergencia de las
peculiaridades de la voluntad, pues las partes han consentido en regular su relación en un
título-valor adquiriendo en ese momento la singularidad de la promesa unilateral de una
prestación, o sea que se origina en un acuerdo previo y a poco que nace alza vuelo para
alejarse del contrato al cual repudia en mérito a su autonomía y al que ignora por su
literalidad aún cuando aquél subsiste.

En otras palabras, "...se emite un título (valor) cualquiera, siempre en consideración de un

negocio o de una relación patrimonial o regular que suele llamarse fundamental o básica: ya
sea tal negocio o relación jurídica (de naturaleza patrimonial) preexistente o la emisión, o
surja simultáneamente a ella, o (más raramente) haya de surgir en el futuro...".

Bajo la misma óptica, la pretensión del acreedor es mejorar su situación "utilizando el título
como medio de ejecución del derecho, más eficiente y cómodo, por ser más riguroso y
seguro que el negocio fundamental" el cual aparece despreciado ciertamente por la calidad
del documento comercial, cumpliendo así una función instrumental.

"En tal relación de instrumentalidad entre el libramiento del título y la relación que le sirve
de base reside la llamada causa del título (valor). Se libra el título para que el mismo
funcione, entretanto, de medio de reforzamiento y, después, de medio de satisfacción de la
obligación, de la cual el emitente es sujeto pasivo, de medio de satisfacción de la
obligación, de la cual el emitente es sujeto pasivo, a base del negocio (o relación)
fundamental".

12. TITULOS CAUSALES Y ABSTRACTOS

Hemos dicho que el título se encuentra desvinculado del negocio (contrato) que le dio
origen y que se mantiene lejos de él, pero ello no siempre es así.

Existen títulos causales "...cuando, juntamente con la promesa de la prestación, se

enuncia... el negocio (o relación) que sirve de base, a cuya suerte y a cuyo
desenvolvimiento viene a estar ligado y subordinado el cumplimiento de la promesa, la cual
queda modificada por la incidencia del negocio (o relación) que sirve de base, de manera
que el portador del titulo, además de adquirir derechos, queda sujeto a cargas, a verdaderas
y propias obligaciones, o a excepciones ex causa".

La promesa unilateral, en este caso, está regulada también por un otro documento ajeno al
título, cual es el caso, v.gr., de la acción de una sociedad anónima en que el documento que
contiene el derecho que beneficia al acreedor hace referencia al origen de la obligación: el
contrato social (negocio o relación) al que se hace mención en el título. Otro caso es de los
que se describe la relación negocial que les dio origen. Los bonos son otros ejemplos de
títulos causales.

Se habrá observado que en el caso anterior, la relación fundamental adquiere cierta

relevancia por el hecho de que su mención establece el nexo que seria preferible ignorarlo
en virtud de la naturaleza del título; en los títulos abstractos, el negocio previo, simple y
llanamente no adquiere ningún relieve porque en el título se consigna única y
exclusivamente la obligación de pagar una suma de dinero en concreto (la obligación
líquida y exigible que debe contener todo título con fuerza para ejecución) sin mención
alguna al previo negocio con lo que la promesa unilateral adquiere matices más categóricos
en su individualidad; estos son los títulos abstractos.

Ni aquella ni esta circunstancia, empero, son óbice para la libre negociabilidad de los títulos
(existen algunas trabas como se verá luego); todo depende de la perspectiva pecuniaria o de
lucro que la transferencia ofrezca.
Las letras de cambio y los cheques son los característicos títulos abstractos, pues una rápida
mirada a esos documentos nos permite apreciar aquella omisión no interesa la mención al
negocio fundamental.

Sobre el particular, Messineo, añade: "...el título abstracto es idóneo para cubrir cualquier
negocio (o relación) fundamental y, además, al tercero de buena fe no se le podría oponer el
vicio, o licitud del negocio, o relación, mientras que si se encuentran frente a frente los
sujetos (acreedor y deudor) que han participado (contratante) en el negocio (o relación)
fundamental que constituye la base del título abstracto, el deudor bien puede oponer, al
acreedor, el vicio o la ilicitud de aquella relación".

CARACTERES

1. NECESIDAD

De acuerdo con el esquema es menester ahora proseguir con el análisis de los títulos-
valores tomando como eslabón los otros caracteres que de ellos informa el concepto. Está
consignado lo relativo a que son documentos (Conforme se tiene dicho, la promesa
unilateral de una prestación, se manifiesta en un documento [título-valor]. Se ha extendido
en la doctrina la utilización del término documento como sinónimo de cártula o cartáceo
por su mención (cartolare) en la escuela italiana cuando se hace derivar del sustantivo papel
(papel que contiene una declaración de voluntad). Por ello, es común referirse al derecho
cartular o derecho cartáceo, al punto que Felipe de Tena, habla de una individualidad
especial del "Derecho documental" como sinónimo de "derecho cartular". Derecho
Mercantil Mejicano Ed. Porrua, México, 1970. Documento o cártula, son sinónimos, en
consecuencia); la necesidad es otro elemento básico, pues "Título-valor es el documento
necesario para...". Tócanos, entonces, considerar lo que es la necesidad para luego seguir
con la enumeración y estudio de las otras características (legitimación, literalidad,
autonomía).

Parece lógico que quien tenga que demandar a otro el cumplimiento de una obligación en el
sentido de exigir una prestación (o aun una omisión: no hacer), tiene que apoyarse en un
derecho a ser probado, en su caso; vale decir, que el legítimo pedido hacia otra persona para
lograr de ella lo que adeuda debe tener un asidero legal viable y cierto a los efectos de hacer
realidad una prestación determinada. Es menester, consecuentemente, la necesidad de la
existencia de un derecho, pero no sólo eso en nuestra materia, sino que es preciso que él se
encuentre contenido en un documento el cual, a su vez, será necesario poseerlo
materialmente para exhibir ante el deudor la prueba de su obligación cartular voluntaria y
unilateral, Se tienen, entonces, dos necesidades: la de la existencia de un derecho dado que
pretender su cumplimiento en su ausencia, es decir, como derecho existente, nos colocaría
en el campo de la arbitrariedad, y la referente a la existencia objetiva de ese derecho en un
documento. Si aquél no está consignado en un título-valor (pueden darse varias situaciones.
Si el derecho, o la obligación, de pagar una suma de dinero, v.gr., no se encuentran en una
letra de cambio, será de resorte del titular del derecho así diluido recurrir a otros medios de
prueba documentales o no, debiendo probar dos cosas: la existencia del derecho y la
existencia del documento. En el caso de la letra de cambio la cuestión se hace más
complicada, lo que no ocurre con otros [bonos nominativos, acciones ídem, conocimiento
de embarque, certificado de depósito, entre otros], en los que el derecho podrá ser probado
en mérito a la intestación de ellos en los registros de la empresa respectiva; otra cosa es el
trámite para la reposición o reivindicación de los títulos extraviados o deteriorados. Se verá,
en su momento, el inconveniente de los títulos al portador o la orden que han sido
sustraídos), su existencia deberá ser probada a tenor de los medios que nos brinda la ley.

De ello se desprende que ante la eventual negativa del sujeto de la obligación de cumplirla
en favor del beneficiario o promisario, éste debe probar su derecho con un título-valor
mientras que aquél, frente a su existencia, tiene que doblegarse ante su promesa unilateral,
fuente de obligaciones.

En otras palabras, la carga de la prueba corresponde al acreedor; será suficiente, nada más
sin embargo, presentar en estrados el título para que se desmoronen presuntos requiebros de
contrario que busquen sólo dilatar el cumplimiento de la obligación que, al final, tendrá que
producirse mediante las previsiones que la ley franquea una vez que el acreedor en
conflicto con sólo el documento ha establecido la verdad, el hecho del proceso y logrado el
convencimiento del juez en mérito a la fuerza probatoria que tienen.

A la necesidad, como carácter de los títulos-valores, le asignamos al margen de su

presencia en un concepto jurídico, un alcance probatorio (componentes de la estructura de
la prueba son también la legitimación, literalidad y autonomía).

Añadimos una necesidad más: al cumplimiento de la prestación el obligado tiene que

recibir necesariamente del acreedor el respectivo título; mientras éste se encuentre en
manos del beneficiario representa un peligro para el destinatario de la orden de pago, pues
puede verse constreñido a pagar de nuevo a menos que se haya tomado la previsión de
consignar en otro documento el cumplimiento de la obligación, cuyo efecto, sin embargo,
tendrá alcance sólo para quien admite haber sido satisfecho con la prestación; si otro sujeto
apareciese con el título, el obligado tiene que pagar de nuevo y repetir contra aquél la
acción correspondiente de cobro porque pagó mal. El juez apreciará que el documento
privado -de eficacia entre partes- queda pequeño ante el documento comercial parangonado
por nosotros con el documento público de la ley civil, para fallar contra la presunta
excepción de pago opuesta por quien pagó y no recibió necesariamente el título
extendiendo el acreedor un mero recibo que aún cuando reconocido judicialmente en sus
firmas y rúbricas, se quedará como un simple recibo mientras tiene que cancelar otro sujeto
que presenta necesariamente el título la suma prevista en él, porque, obviamente, el primer
acreedor transfirió el título a otro, cobrando al deudor original y descontando con el
segundo acreedor la suma en Cuestión.

Lo anterior respecto del pago total de la obligación. El art. 497 es claro cuando establece
que el poseedor de un título valor tiene la obligación de exhibirlo (necesariamente) para
lograr el pago, para añadir que en caso de que la prestación sea parcial, el pago así
parcialmente efectuado será anotado en el título, debiendo extenderse el respectivo recibo
conservando el documento su eficacia sólo por la parte no pagada.

Sobre este particular, conviene apuntar que en materia civil (y también comercial) existen
modos de extinción de las obligaciones entre los que se encuentra el cumplimiento. En este
panorama nos interesa el art. 359 del Código Civil. ("I. La entrega voluntaria del
documento privado original que el acreedor hace al deudor constituye prueba plena de
liberación de este último. La que se hace a un deudor solidario también libera a los otros
codeudores. II. La entrega voluntaria del testimonio correspondiente al documento público
hace presumir la liberación del deudor, salva prueba contraria".). Acabamos de decir que el
acreedor tiene que devolver necesariamente el documento obligacional a quien cumple la
prestación. Puede ocurrir que se trate de una remisión o condonación tácita que opera, a
decir del texto legal, con la entrega del documento privado original" o del "testimonio
correspondiente al documento público" por parte del acreedor al deudor, de manera que, sin
haberse "cumplido" la obligación el titular ha resuelto dejarla sin efecto entregando al
obligado la materialidad de la condonación con lo que culmina un negocio jurídico. En
materia mercantil puede darse la figura en cuestión prevaleciendo el efecto señalado cuando
el documento pasa voluntariamente a manos del deudor. En el fondo, se trata de un modo
de extinguir obligaciones que no difiere en torno a los títulos-valores aún cuando el texto
del Código Civil se refiere únicamente a documentos privados y públicos. El caso tiene
aplicación en materia comercial por analogía dado el carácter de los documentos
comerciales.

En el universo de la integralidad de los títulos-valores, sus diferentes caracteres, orígenes,

requisitos y efectos, constituyen un todo; sus partes no pueden indisciplinarse porque
corresponden a unas asignaciones o favores que la ley les brinda para que sean documentos
comerciales de alto valor técnico, jurídico, económico y probatorio.

La necesidad, en el marco de la cohesión de los títulos-valores, se encuentra más

emparentada con la legitimación que con los otros elementos conceptuales, aún cuando
ellos estén plenamente compenetrados. Ello quiere decir que existe una necesidad vital en
sentido de que el derecho requiere de un documento que tiene que ser presentado para
cumplir con una exigencia legal; no podría el uno subsistir sin el otro. En otras palabras, "la
promesa obligacional tiene existencia para el derecho, en tanto adquiera forma
documental".

"Tales peculiaridades justifican designar el título (valor) como "título de presentación",

pues ello evidencia ajustadamente la función de presentación o exhibición que cumple el
titulo en el ámbito de las relaciones cartáceas, a la vez que pone suficientemente en claro la
fatal necesidad de tener que poseer el documento en su materialidad para crear, tener
transmitir, ejercer y aún extinguir el derecho cartáceo que en él vive a partir del momento
en que el creador del título expresó documentalmente su voluntad con contenido
económico... refrendándola con su firma..." (Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., págs. 108 y
109).
2. LEGITIMACION

El encadenamiento al que nos referimos precedentemente continúa con otro eslabón. La

legitimación tiene un enlace directo con la circulación porque en la medida en que ésta se
presenta en la misma medida aparecerá la legitimación y con ella el sujeto legitimado (el
sujeto de la legitimación), o sea que la diferente manera en que el documento pasa de mano
en mano es la que determina la legitimación, es decir, la aparición del interviniente
legitimado: la presencia del poseedor del título.

El tema se presenta con algunos problemas que hacen un tanto engorrosa la aprehensión del
concepto. ¿Qué es la legitimación?

Antes de intentar una respuesta, analizaremos un tanto a vuela pluma la maraña de criterios
existentes en tomo a la legitimación. Fácil es suponer los abundantes conceptos de ella:
Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., págs. 212, 215 y 216, ilustra el tema con los siguientes
conceptos: "..la legitimación... se caracteriza como la situación jurídica del sujeto, que en el
ámbito de las relaciones cartáceas, cuenta en la investidura formal suficiente para ejercer
todos los derechos que emergen del documento de que es portador que en tanto título de
crédito se halla integrado estructuralmente por sendos elementos: Uno real (la cosa-
documento) y otro personal (el derecho creditorio incorporado) vinculados en una conexión
permanente, que produce un mutuo intercambio de características entre ambos...". Y añade:
"Resumiendo... podemos expresar que la propiedad del título se refiere al derecho real
ejercido sobre el mismo, en tanto documento; la titularidad se refiere al derecho cartular
que emerge del documento, en tanto contenido económico en él representado; la
legitimación se refiere a la situación jurídica del sujeto que se halla habilitado en el ámbito
de las relaciones cartáceas para ejercer todas las potestades sobre el título y que emergen
del título cuando la ha adquirido luego de cumplir con la ley de circulación del mismo".

Esteban Jaramillo Schloss, ob. cit., pág. 148, anota: "En las diversas ramas de la
investigación jurídica, aparece la idea de la legitimación no siempre con el mismo
contenido y significado, aunque si denota una referencia general que es preciso tener en
cuenta.

"En el campo de la teoría general del derecho encontramos el sentido amplio de la palabra
legitimación, referida como la condición necesaria para el ejercicio de un derecho; es el
poder en virtud del cual un sujeto puede disponer y gozar de un derecho que le
corresponde, por ser aquél el titular de éste, más precisamente, dicen unos, que la
legitimación es la identificación del titular de un derecho, razón por la cual se requiere para
su ejercicio estar legitimado, siendo titular de la potestad para ejercerlo".

Cualquier derecho tiene un origen (la causa). En el derecho cartular sucede igual, si bien
con algunas peculiaridades. Como hemos venido señalando los títulos-valores han sido
"inventados" para contener derechos a ser necesariamente exhibidos en un documento cuya
misión es la circulación, lo que implica que encontramos en ellos dos momentos
importantes (existen otros momentos relevantes también) en orden a la clarificación de los
derechos o a ciertas extensiones muy particulares de ellos. Uno es el momento de la
creación y emisión y otro es el de la circulación.
En ambos momentos existe, genéricamente, un propietario en el sentido de que "La
propiedad es un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de la cosa..." (art. 105
C.C.). Ese poder no nace si no existe un derecho sobre el cual él reposa; dicho poder
constituye la facultad expresa de la ley que pone de relieve la existencia de un derecho de
cuya exclusividad goza su titular, de suerte que no vemos mayor inconveniente en
establecer una simultaneidad entre lo que es ser propietario y titular de un derecho en el
marco de la descripción del derecho subjetivo, de su universalidad y de lo genérico que es
el concepto de propiedad.

Nivelamos y equiparamos, en consecuencia, las designaciones de propietario y titular; con

ambas se faculta a alguien a usar, gozar y disponer de sus bienes en cuanto la existencia de
una titularidad. Si un título-valor ha sido creado y emitido, tiene un titular o propietario de
él habida cuenta del calificativo de bien mueble (o cosa) de que goza, pues, además, existe
el derecho del titular para ejercerlo sobre el obligado (deber jurídico), con lo que se
establece una plenaria caracterización de la existencia indiscutible de un propietario o
titular (que son lo mismo) desde el momento en que es emitido. Creado y emitido el título
tiene un titular (dueño o propietario),(En materia cartular, propietario o titular tiene que ser
el mismo sujeto dada la imposibilidad de separar la propiedad (sobre la cosa) de la
titularidad sobre ese derecho, porque cosa y derecho no viven, en la materia
interdependientemente; por eso los asimilamos a una misma terminología), es decir, el que
tiene la exclusiva sobre aquél (y su contenido). Dicho título ahora circula y pasa de un
patrimonio a otro en mérito a su ley de circulación apareciendo así, sucesivamente, si las
transferencias son numerosas varios titulares o propietarios del bien y del derecho que el
documento consigna cual es el alcance del art. 528 cuando prescribe que se entiende la
transferencia del título en propiedad en mérito a los requisitos y efectos establecidos en el
precepto, o sea que cuando el título circula mediante endoso el nuevo titular que lo recibe
es el propietario (titular o dueño). ("El endoso que contenga las palabras "páguese a la
orden" o simplemente "páguese a", se entiende que es en propiedad y transmite además del
dominio del titulo, todos los derechos consignados en él".).

En ambos casos hablamos de un titular o propietario legítimo; en el primero es el original

receptor del documento que recibe de manos del obligado. El título puede así, quedarse en
manos del titular legítimo el tiempo previsto hasta su vencimiento dado que el sujeto
acreedor no ha tenido necesidad de negociarlo. En el segundo, cuando el título por ciertos
requerimientos ha tenido que desplazarse patrimonialmente, es el último tenedor del
documento, quien se convierte así en propietario (de la cosa) y titular (del derecho de
crédito) legitimado del documento. En ambas fases, en consecuencia, existen un propietario
o titular (o varios).

3. La característica de la legitimación

Algunos autores (Entre otros: Tulio Ascarelli, ob. cit. pág. 215 y sgtes., a quien seguimos
en este primer párrafo), derivan la legitimación a un problema de identidad en sentido de
ser necesaria la demostración de quien pretende ejercitar el derecho, pues uno sería el
titular y otro aquel que busca viabilizar un derecho ajeno, es decir, el derecho del titular;
ambos, el titular y el ajeno tienen que demostrar su identidad, más aún éste que no es
titular. Así, se trataría de problemas diferentes que se refieren a la existencia del derecho, a
los derivados respecto de la determinación del titular y a los que se refieren a la identidad
entre el titular del derecho y el que concretamente lo ejercita. Este planteamiento no es
erróneo.

El legitimado es, en realidad, quien posee el documento como titular o como no titular; por
ello, por la simple posesión legítima, independientemente de la titularidad, puede ejercitar
el derecho exigiendo el cumplimiento de la prestación a quien se obligó precedentemente, y
éste, en vista de los requisitos de la legitimación, puede considerar al legitimado como
titular en virtud de un mandato legal, sin temor a pagar mal; y así es, el legitimado no
necesita probar (Apréciese este singular concepto de Messineo: "...la legitimación sobre la
base de un título [valor], exime al creador del empleo de medios normales de prueba,
aliviando su carga, de manera que, también a este respecto, el título... es mucho más que un
medio de prueba. Incluso, el derecho puede ser ejercitado basta por quien no sea titular del
mismo, siempre que tenga la posesión... justificada... del título; la propiedad del título y la
titularidad del derecho cartular, no son presupuestos indispensables para la legitimación"
ob. cit., pag. 242), la propiedad del título, sino simplemente la posesión, de conformidad
con la ley de circulación a que haya sido sometido el título.

La posesión es, entonces, la característica básica de la legitimación; el propietario-titular

del documento es el que lo posee, obviamente, para el ejercicio del poder de hecho sobre
una cosa ("La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que
denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real" art. 87
C.C.), pero el titular puede no poseer el documento; ha legitimado a otro quien debe
poseerlo necesariamente para lograr la prestación, debiendo aclararse que no es un simple
detentador precario, es el poseedor legítimo que debe obtener, así sea en estrados, el
cumplimiento de la prestación, con lo que, en mérito a la circulación, el poseedor se
encuentra en una posición cercana a la titularidad.

Hay que precisar que la legitimación opera en el terreno de la circulación en el cual pueden
desdoblarse las calidades de titular y de legitimado en uno y en otro sujeto distinto,
conservando aquél la suya pero perdiendo la de legitimado que adquirió al recibir el título,
lo que no implica, sin embargo, que no pierda su expectativa a recibir la prestación cuya
ejecución ha delegado a otro que asume la de legitimado no titular. Si el titular, es a la vez,
legitimado, hasta la expiración del término, no hay problema; en el otro caso tampoco sólo
que el no titular se obliga a lograr la prestación del obligado original, como ocurre cuando
el beneficiario pide al banco cobrar una letra de cambio endosándola y facultándole así a
ejercitar el derecho, o como cuando el titular de una acción delega a otro su representación
en las juntas y la facultad para percibir dividendos (fiducia de acciones).

Ocurre que la legitimación no siempre se da en el proceso circulatorio, pues los

documentos al portador nacen legitimando automáticamente al tenedor en una función
amplia y completa de legitimación.

4. Creación del título

Tal vez no sea éste el lugar para analizar el subtema pero como estamos viendo el momento
en que se constituye el derecho o en que aparece el propietario titular del documento, no
queremos postergarlo por su parentesco con la legitimación y porque nos hemos referido a
dos momentos importantes en la vida de los títulos valores cuales son la creación y emisión
y la circulación, en los que la legitimación aparece con plenitud. Debemos añadir que, en
realidad, los momentos trascendentales son varios: creación, emisión aceptación,
circulación y pago (sin perjuicio de mencionar otros accesorios, aval y protesto). De esta
manera conjuncionamos ambos aspectos y nos abocamos a la creación y emisión de los
títulos.

Es importante jurídicamente establecer el momento en que nace el derecho del titular

(¿nace en la creación o emisión?); por ello al tocar la legitimación hablamos antes de la
creación y emisión y de la circulación para denotar que ahí están los momentos en que nace
o se constituye el derecho para el titular, mientras que en la aceptación se encuentra el
concomitante con la aparición de la obligación (con el pago se tendrá la liberación del
obligado).

No está del todo aclarado el aspecto en cuanto a que el derecho emerge en la creación o
emisión (se tienen sobre ello apasionantes controversias sobre las que no especularemos).
Expondremos una corriente mayoritaria que, sobre el particular, establece lo que sigue.

En el momento de la creación se tiene la aplicación de un elemento formal atinente al

cumplimiento de las prescripciones de ley para que los documentos comerciales sean tales,
que tienen que cumplirse los requisitos para su formación previstos, v.gr., en el art. 493
(nombre del título-valor de que se trate; lugar y fecha de emisión o expedición (el
subrayado de la vocal es nuestro); la mención del derecho consignado... y firma de quien lo
emite o expide).

Cumplidos esos requisitos el documento está creado, mas no emitido. Es decir, que existe
una sutil pero fundamental distinción entre la creación y la emisión; el documento se crea y
puede quedarse así creado simplemente por la mano del obligado, con la intención de éste
de obligarse y con su firma -con la que se pone de manifiesto su aceptación-, la obligación
ha nacido con la declaración unilateral de la voluntad del obligado más no aparece todavía
el derecho (éste es el terreno privado de los títulos-valores para distinguirlos de las
relaciones sinalagmáticas o bilaterales), o sea que la obligación existe por el hecho de la
creación, pero mientras el documento permanezca en manos de su creador y nunca salga de
ellas, se trata de una obligación no engendrada sin mayor efecto jurídico contra el obligado.

El primer paso que debe darse para desembocar en la existencia de los títulos-valores es la
creación con lo que, sin embargo, no se tiene todavía un título perfecto porque falta por
parte del acreedor, la aceptación de ser tal precisamente; hasta la manifestación del
nacimiento del derecho que ocurre cuando el acreedor acepta esa calidad con la sola
recepción del documento que debe exhibirlo luego necesariamente cuando tenga que lograr
la prestación de aquél. Es más, la creación tiene todavía dos submomentos: la creación
formal es decir, su aparición en los términos escritos en el documento (pudiendo quedarse
en ese submomento sin mayor relieve jurídico), y el otro cuando el creador firma el título
(puede quedarse también ahí).
Messineo (Messineo, ob. cit., pág. 235, 5-A) describe esta etapa como una "...fase
preparatoria, la cual puede también ser fin en si misma, sin importar necesariamente
voluntad de hacer entrar el título en circulación. Por tanto, puede decirse que, mientras el
documento siga en posesión del suscriptor... no es todavía un (título-valor) en el sentido
pleno del término (mejor: es un título en formación)".

5. La emisión

A la creación puede suceder la emisión. Se han consignado en el documento los requisitos

pertinentes (art. 493, para citar sólo uno), es decir, se ha llenado el texto, se ha escrito
expresamente quién será el propietario-titular (legitimado), y el obligado ha aceptado esa
calidad con su firma estampada en el título; así creado el obligado entrega el título a quien
figura como acreedor operándose la emisión por la conocida tradición del documento, de
suerte que con ella ha nacido el derecho, apareciendo así el titular de éste con las
prerrogativas y facultades que la brinda la ley, patentizándose, de esta suerte, los dos
momentos diferentes que constituyen la creación y la emisión con el añadido de que la
constitución del derecho se ha producido en la emisión.

Con la entrega del título, éste ha empezado a circular; ha empezado a circular, en realidad,
la promesa unilateral de una prestación porque, equis que fue el primer obligado entrega el
titulo a zeta que resulta el primer acreedor, el cual, a su turno, para entregar a ye se
convertirá en segundo obligado en mérito a su propia declaración unilateral de voluntad,
convirtiéndose zeta en otro obligado y así sucesivamente. Pero el documento que ha
empezado a circular cuando fue entregado a zeta, puede quedar en manos de éste y jamás
pasar a otra mano, lo que no hace que disminuya su efecto, porque el derecho ha nacido
adquiriendo el documento recién el carácter de título-valor conforme la expresión del
maestro italiano.

Ello quiere decir que existe legitimación cuando se emite el título y cuando éste circula.

6. Legitimación activa y legitimación pasiva

La legitimación, finalmente, se da recién en el momento de la emisión, o sea cuando

aparece el sujeto legitimado como consecuencia (otro efecto) de la creación. En este caso,
empero, uno solo es el propietario-titular-legitimado; no puede ser de otra manera; aquí no
puede "desdoblarse" la calidad de legitimado lo que sí puede ser admisible en la circulación
que es otro momento importante como se verá en su momento, con las consecuencias
gravosas para el deudor que ello implica. El cumplimiento exacto de la prestación (salvo
acuerdo de partes) puede obtenerlo el acreedor que está activamente legitimado en mérito a
la tenencia legal del documento ya como propietario-titular-legitimado, o como tenedor
legitimado simplemente (legitimación activa) no está activamente legitimado aquel que
adquiere el título dolosamente al margen de los modos en que puede conforme a ley asumir
esa calidad. La legitimación pasiva no consiste sino en la liberación del deudor porque
cumple la prestación en favor de quien le presenta el título, es decir, en favor del tenedor
legitimando sin interesarle que el que se presenta a demandar el cumplimiento sea o no
titular; quien pague al que aparece como tenedor legitimado, se libera operándose la
legitimación pasiva.

7. Fecha de consignación

Queremos establecer algunos criterios en tomo a ciertos artículos aclaradas como están la
creación y la emisión. ¿Cuál es la fecha que debe consignarse? Es decir, ¿cuál es la fecha
desde la cual debe computarse el vencimiento?

El art. 493 y el subsiguiente, 494, párr. 11 se refieren (entre otros) al aspecto que se analiza.
En el primero se legisla claramente sobre la emisión debiendo entenderse que en el numeral
2) "lugar y fecha de emisión o expedición", la palabra expedición se utiliza como sinónimo
de emisión, pues expedir quiere decir, precisamente despachar o emitir y ese es el sentido
que tiene la emisión como acabamos de ver, lo que da lugar a dudas respecto a que la fecha
que debe consignarse es la de la emisión o entrega, es decir, la fecha correspondiente al
momento en que nace el derecho o, en otros términos, el momento en que se considera
como título-valor el documento, en otras palabras todavía, cuando se produce la entrega del
título al acreedor y no la fecha de su creación, lo que, sin embargo, no es obstáculo para
que la fecha sea la misma de la creación y emisión.

En el párrafo segundo del art. 494 "...Si no se menciona la fecha o el lugar de creación del
título, se tendrá como tales la fecha y el lugar de su entrega...', parecería existir una
permisión para consignar también la fecha de creación, confundiéndose un tanto los
términos. Lo cierto es que la determinación de la fecha es trascendental, porque ahí
comienza el computo del vencimiento. Juzgamos que, conforme el art. 493 (así entendemos
a menos que el legislador haya querido dar otro sentido a la palabra "expedición"), la fecha
debe ser la de la emisión, porque no tendría sentido crear una letra de cambio, v.gr.,
consignando en ella la fecha del giro, la de la aceptación del obligado, el término del
vencimiento y el nombre del acreedor, manteniéndola el obligado en su poder mientras
corre el plazo de la prestación, dado que estos documentos tienen que entrar en el mundo de
la negociación entre los diferentes sujetos que participarán en el circuito debiendo hacerlo
rápidamente, pues, para eso han sido inventados, ya que no deben cumplirse acciones
adicionales como su protocolización o el reconocimiento de firmas.

Apréciese que en el ejemplo hemos introducido la palabra "giro", locución que

encontramos a menudo en el Cap. V del título 11 del Código, v.gr (art. 542); "la letra de
cambio puede girarse de una plaza comercial a otra...". ¿Qué debe entenderse por "giro"?
¿Creación o emisión? Por otra parte, se encuentra reiteradamente la palabra "expedición"
(¿entrega del título? en el texto del Código, la cual se presta a confusiones mayores como
cuando en el art. 544, párrafo quinto, se lee; "...la letra de cambio girada a uno o varios
meses fecha vence el día correspondiente al de su expedición o presentación (el subrayado
es nuestro) del mes en que deba efectuarse el pago...".

Con el manejo indiscriminado de los términos creación, emisión, expedición y/o giro, se ha
querido, probablemente, englobar en un solo alcance a los dos momentos (creación y
emisión), de manera que no se realiza ninguna discriminación, los que tendrían que
corresponder en la sinonimia a los otros señalados. El momento de la creación es un
proceso formativo que requiere algún tiempo puesto que a tenor de la palabra giro, tienen
que existir el sujeto denominado girador y otro llamado girado, el cual pasa a ser el
principal obligado cambiario, cuando acepta ser el obligado, obedeciendo así la orden que
le ha impartido el ordenante (girador), todo ello dentro de la creación (formación). De esta
suerte, las calidades de creador, emitente, expedidor, girador, librador, girado, aceptante,
vienen a ocupar en toda su amplitud tanto la creación como la emisión, sin distinguir
mayormente la separación importante que de ellos hace la doctrina.

En el art. 645, encontramos también la consabida palabra "expedición" (¿despacho,

remisión?): "1) La palabra "bono" y la fecha de su expedición"; para agregar en el numeral
4) del mismo artículo: "...El importe de la emisión con expresión del número y valor
nominal de los bonos, así como la serie y número...". Al hablar del importe de la emisión
(¿valor de la creación o emisión?) de los bonos, creemos que se confunden los términos.
Convengamos en que la sociedad ha emitido bonos, con los cuales adquirirá, por alícuotas,
un crédito en contra suya y que de conformidad con el tenor del art. 645, ella ha expedido el
título, es decir, ha entregado el documento al acreedor, cuando puede que esto no ocurra
precisamente en el supuesto de que los bonos nunca sean adquiridos por acreedor alguno,
porque nadie desea prestar su dinero a la empresa. En este caso, los bonos han sido creados
simplemente, mas no expedidos, a menos que el precepto tenga como sentido consignar la
fecha en el instante en que el título sea entregado al acreedor contra recepción del crédito.

Creemos que la frase "...importe de la emisión...", del art. 645, está errada. La emisión
como la conocemos, no tiene valor porque es meramente un acto el de la entrega, al
acreedor, sin importar el contenido monetario o valuable del título. La consignación de la
cuantía se habrá hecho en el momento de la creación, y se ejecutará en el pago; la tradición
o emisión, en este caso, es nada más que la entrega del documento. Más significativo habría
sido anotar: 4) El importe de la obligación (o del crédito), con expresión del número y valor
nominal, etc.

Al margen de los ejemplares y copias que pueden existir en el derecho cartular, lo corriente
es que el único original circule mientras no queda constancia alguna con el deudor. En
materia civil, lo usual es, más bien, la elaboración de documentos con copia, de manera que
ésta queda con el obligado, sin perjuicio de que se logren testimonios si el acuerdo de
voluntades ha sido remitido al notario.

8. LITERALIDAD

El derecho consignado en el título tiene su correlación en la literalidad.

Ha nacido el derecho, está contenido en el documento, existe un tenedor legitimado y es

absolutamente necesario exhibirlo para lograr la prestación vale decir que tenemos un
esquema conjunto (son los eslabones de una cadena) coherente y único para hacer viable
legalmente el ejercicio del derecho. Pero ¿qué dice ese derecho? La respuesta constituye la
literalidad.

La literalidad, en puro derecho, es la descripción escrita de la prestación que debe realizar

el deudor; sólo que puede remitirse en cuanto al cumplimiento a que se encuentra
constreñido a lo que el texto del documento dice y no a otra cosa diferente que de él
pretenda lograr el tenedor, lo que pone de manifiesto que tanto el deudor como el acreedor
están reatados sólo a lo que las palabras del texto dicen en lo que muy cabalmente sostiene
Mossa (Lorenzo Mossa, Derecho Mercantil, segunda parte, Uteha Argentina, Buenos Aires,
1940, pág. 388), en cuanto que la literalidad "tiene valor para la interpretación del título; se
realiza en relación y en función de la apariencia...". El autor italiano a más de aplicar
estupendamente el alcance de las características en cuanto a la interpretación, apunta en
otro sentido diáfano al agregar que (la literalidad) "...no significa otra cosa que la clara
documentación del derecho...", o sea que la literalidad se agregará como más prueba al
valor probatorio que en si tiene un título-valor, de suerte que se van agregando mayores
elementos valiosos al esquema de su utilidad práctica en la singular, sencilla pero relevante
estructura que nos muestra Mossa.

En la aplicación de la literalidad, el deudor no está obligado a más ni el acreedor a recibir

menos; en ella está, en realidad, objetivizado el derecho en cuanto términos escritos. Por
ello, junto a Messineo (Messineo, ob. cit., pág. 240) debemos asimilar lo que él
adicionalmente llama carga de atención porque, de la lectura exacta del documento
derivarán los exactos efectos de la literalidad, de manera que sobre ambos intervinientes -
deudor y acreedor existe una carga la de leer con el debido cuidado el tenor del documento,
para evitar luego roces que bien pueden evitarse con la carga de atención.

9. ¿Quiénes se obligan con la literalidad?

Que quede bien claro el hecho que el beneficiario -en cuanto acreedor- no suscribe el
documento; es suficiente que aparezca en él su nombre (en los títulos al portador se excluye
el nombre) para acreditar su legitimación de manera que fulano de tal puede ser el
propietario-titular-legitimado. Quienes suscriben pueden ser otro u otros, es decir, que -
como es corriente- se tenga más de un obligado aun cuando cada uno de ellos reciba una
denominación diferente, lo que nos coloca en la posición de apreciar el alcance de la
literalidad en el sentido de que quien suscriba el título (bajo cualquier denominación) se
obliga en los términos literales del documento. Vale decir que el tenor del texto obliga por
igual a todos cuantos hayan tenido la ocurrencia de firmarlo (recuérdese que hasta aquí cl
acreedor no ha firmado). En el momento de la creación-emisión del título pueden haber,
v.gr., tres obligados que firman el documento (el acreedor sigue sin firmar) y lo entregan a
un acreedor. Los suscriptores del documento quedan obligados por igual a la prestación
descrita en los términos literales ("El que suscribe un título quedará obligado en los
términos literales del mismo, a menos que firme con salvedades compatibles con su
esencia". art. 500), situación que concuerda con la solidaridad.

Recibido el documento por parte del acreedor, éste puede ponerlo en circulación
suscribiéndolo también en cuyo caso, de conformidad con el art. 500 citado, él se
transforma igualmente en obligado, quedando reatado a los propios términos originales.
Mientras no se suscriba el título, no hay promitentes; hay un nombre que no ha suscrito,
éste es el beneficiario.

10. La alteración de la literalidad

Nuestro Código legisla genéricamente -como no podía ser de otra manera- lo relativo a la
literalidad y va más allá.

¿Se puede alterar lícitamente la literalidad? Venimos diciendo que el documento debe ser
elaborado conforme ciertos requisitos; en mérito a la literalidad debe contener el derecho
descrito en ella y debe contener también los requisitos formales que la ley señala (otra vez
el art. 493 y los referentes al contenido [contenido formal] en cada especie de título-valor)
para su validez. Conforme ello, no puede alterarse el texto una vez emitido el documento
porque es por sus términos por los que una parte ha accedido ejercer el derecho correlativo
a una prestación de la otra; si no fuera así, no se habría creado el título.

Pero tan fuerte es la preceptuación que nuestra ley (sin discriminar si hubo dolo o no)
admite la alteración del texto consolidando así una extensión de efectos insospechados,
exaltando la más prueba que es la literalidad y poniendo de relieve su jerarquía en el marco
de los caracteres de los títulos-valores, ya que "...En caso de alteración del texto de un
título, los suscriptores anteriores se obligan conforme el texto original y, los posteriores
conforme al alterado.

"Cuando no se pueda comprobar si la firma del título ha sido puesta antes o después de la
alteración, se presume que lo fue antes" (art. 504). Esta viene a ser una prevención respecto
del cuidado que tiene que observarse en la elaboración de los términos del documento, pues
puede aparecer otra carga en el sentido de tener que probar la consignación de una firma
antes de unos términos presuntamente alterados en perjuicio de uno o varios obligados. Si
la alteración implica gravosas pretensiones se aplica el aforismo de "ampliar lo favorable y
restringir lo odioso" en el segundo parágrafo. Obsérvese cómo es imperativo el
cumplimiento de los términos de la literalidad aun cuando ellos hayan sido modificados en
uno u otro sentido (se salvará el derecho de quien corresponda para la vía ordinaria si acaso
hay que demandar la nulidad del documento; entretanto, la literalidad tiene validez aun en
el supuesto de una maliciosa alteración).

11. Distinción entre literalidad y forma

Contrariando un tanto a los autores consultados, para nosotros, en aras de la claridad de

conceptos, la literalidad en cuanto expresión escrita, corresponde al derecho que contiene el
documento, en tanto que la forma se refiere a las prescripciones comunes (o particulares)
que la ley señala y que deben insertarse para efectos de la formalidad exigida, también en
forma escrita, en el propio documento. En el primer caso (literalidad), se trata de la
expresión particular de la promesa unilateral; en el segundo (forma), de aspectos generales
que hacen viable la exteriorización de la literalidad, en cuanto la forma complementa los
términos en los que el sujeto se ha obligado. Además, literalidad y forma, requieren la
forma escrita; sin forma no hay validez; sin literalidad no hay derecho,

En otras palabras, con la literalidad existe una regulación interna, mientras que con la forma
una externa, pues allá está, en concreto, una promesa unilateral, y aquí el bagaje de
requisitos que sirven a la literalidad para su validez y exteriorización.

12. AUTONOMIA

En el marco de la organicidad de los caracteres, la autonomía tiene una relevancia que hace
de ella la más importante desde el punto de vista de la plena independencia de que goza (el
derecho incorporado al documento) con una personalidad jurídica propia y peculiar. En
mérito a esa característica se encuentra a salvo de ciertos embates procesales que podrían
diluir la fuerza legal de otros documentos que no gozan de la autonomía que la ley asigna a
los títulos-valores. Constituye una especie de módulo unido a los otros caracteres de los que
no puede prescindir ni alejarse, pero con una individualidad plausible que es donde radica
el mérito de su consagración autónoma.

Partiremos del supuesto de la transferencia continua de un título de manera que éste haya
pasado por varias manos contando con sucesivos propietarios-titulares-legitimados, lo que
implica una serie de adquisiciones. Ahora bien, el derecho que se establece en manos del
nuevo propietario-titular-legitimado, en la serie de transferencia, es autónomo totalmente,
rompiendo todo vínculo con el tenedor precedente, o mejor, con el derecho que tenía el
anterior titular, el cual es el mismo derecho, es decir, el descrito conforme la literalidad y
no otro porque el derecho que circula no es otro que el que se consignó en la creación-
emisión del documento, pero es nuevo en manos del último adquirente legitimado, lo que
quiere decir, en el plano de las comparaciones con el derecho común, que el deudor no
puede oponer excepciones de ninguna naturaleza ni clase contra el actual titular respecto de
los anteriores titulares, sino solamente las personales del propio titular. En otros términos,
no caben las excepciones corrientes previstas en el Procedimiento Civil cuando se las
plantea para dilatar el cumplimiento de la obligación o para destruir la pretensión de
contrario, porque el derecho del último es autónomo total y absolutamente independiente
del derecho del cedente. El cesionario de un documento -en el terreno no cartular (en el
civil, v.gr.)- puede ser objeto de cualesquiera de las excepciones previstas por la ley las que
son inoponibles en nuestra materia con lo que es dudoso que no se tenga éxito cuando se
deduzca el cumplimiento de la promesa unilateral por la vía judicial.

Quedan olvidadas, canceladas, archivadas y son inexistentes las características y/o

convenciones adicionales que podrían haberse establecido entre el penúltimo tenedor con el
obligado porque ellas no mellan el nuevo derecho que ha adquirido el cesionario en virtud
de la autonomía del derecho que contrae precisamente; por ello sostenemos que el derecho
en cuestión tiene una personalidad legal especifica si bien alimentada por los otros
caracteres mencionados, de los que no puede prescindir asumiendo por mandato legal un
rasgo de los más notables porque a la autonomía no pueden oponerse reminiscencias
procesales, coyunturales, substanciales, ni malintencionadas respecto del nuevo derecho
(aunque se trate, en realidad, de un derecho sucesivamente manoseado y antañón si se
quiere, es un derecho nuevo cada vez que tiene un nuevo titular).

13. Derecho originario

Lo precedente tiene explicación en que el derecho así adquirido es originario. Ascarelli, ob.
cit., págs. 276, 277 y 278, sostiene un importante punto de vista que no deseamos
desecharlo, al expresar que entre el título y el derecho existe una primacía a cargo de aquél,
porque de la propiedad del título recién deriva la titularidad en una secuencia que, en la
práctica, es inescindible; sin embargo: "La autonomía del titular del derecho cartular...
vimos que coincide con el principio según el cual, de la propiedad del título deriva con
autonomía, la titularidad del derecho cartular.

"Esto equivale a decir que la adquisición debe referirse directamente al título y no al

derecho: la adquisición del título constituye entonces, el prius y la del derecho el posterius.

"En el caso contrario, en que la adquisición se refiera directamente al derecho, siendo

entonces la adquisición del título consecuencia y no premisa de la adquisición del derecho,
el adquirente no podrá gozar de una posición autónoma; se volverán a aplicar las reglas del
derecho común, sobre la circulación de los créditos y no aquéllas que conciernen a la
circulación de los bienes muebles.

"El adquirente, entonces, no podrá tutelarse en el caso en que adquiera a nom domino; será
vulnerable por todas las excepciones oponibles a su antecesor, pues, ...el deudor, al
obligarse en un título (valor), cuando el título circule conforme a las reglas de los títulos
(valores), solamente estará sujeto a los límites puestos a la oponibilidad de las excepciones,
cuando en su circulación obligadamente sea considerado como una cosa, como un valor en
el caso contrario, en que directamente se transmita el derecho conforme a las reglas del
derecho común, se harán aplicables las reglas que reglamentan la circulación de los
créditos.

"Es lo que sucede con la sucesión mortis causa; con la cesión del derecho conforme a las
reglas del derecho civil; con el endoso posterior al protesto, en los títulos cambiarios; con la
transmisión del título realizada consensualmente, en contra de la ley de su circulación; con
la adquisición en virtud de pago con subrogación.

"Pero esto no pasa cuando la transmisión del título se realiza observando la ley te su
circulación, o cuando la adquisición del título es a modo originario".

En el supuesto mencionado (varios titulares sucesivos) se tendrá lo que corrientemente se

conoce como adquisición derivativa, pues no se trataría de una adquisición original porque
el derecho (contenido en un bien mueble) ha pertenecido a otro que es el anterior. Y así es
en el derecho común cuando un bien pasa de mano en mano; ello es gráfico porque la cosa
ha pertenecido a alguien que era su propietario. De esta suerte se opera una sucesiva
transferencia del bien (y del derecho).
La consecuencia no podría ser otra; si el nuevo adquirente cuenta con un derecho inédito,
éste tiene que ser originario porque lo contrario significaría establecer una cadena de
sujetos susceptibles todos de los efectos de unas excepciones determinadas, pudiendo
alejarse así hasta el momento de la creación-emisión del título con un seguimiento de
hechos y circunstancias que ensancharían las pendencias judiciales. En los títulos-valores
por ser nuevo y autónomo el derecho, por su rompimiento con el pasado (porque larga vida
ha tenido si ha circulado reiteradamente) y por su inmaculada accesión a las limpias manos
del cesionario, nada tiene que ver con los anteriores titulares.

Un artículo nos brinda la oportunidad de buscar una aclaración. El art. 103 del Cód. Civ.
dice que en el caso de transferencias sucesivas de una cosa mueble corporal a varias
personas "...la primera que entra en posesión de ella es preferida y adquiere la propiedad
siempre que sea de buena fe aunque su título tenga fecha posterior". La buena fe y la
posesión son las notas peculiares del artículo, de donde se establece que si una persona ha
entrado en posesión de una cosa corporal y lo ha hecho de mala fe, pueden serle opuestas
las excepciones personales de él dado que, además, no ha sido legitimado porque falsificó
una firma hurtando un cheque, v.gr. Pero si el tenedor habría recibido, en nuestra materia,
un título-valor de un sujeto que adquirió el documento fraudulentamente, tiene validez y no
pueden serle opuestas las excepciones que tendrían que ser planteadas como fundamento de
una demanda (ya no como excepción) en otra acción judicial contra aquél; el titular,
entretanto, ha adquirido un derecho nuevo, autónomo, no derivativo, manteniendo incólume
su derecho máxime si se ha tratado de una adquisición de buena fe. En otras palabras, el
nuevo titular no adquiere los problemas que trae consigo el título; ellos serán resueltos entre
aquéllos; el pmpietario-titular-legitimado está en palco, poco menos.

14. Como un modo de adquirir la propiedad

La autonomía representa la culminación estructural de un modo de adquirir la propiedad.

La ley establece tradicionalmente los modos de adquirir la propiedad (art. 110 C.C.)
señalando que puede ser, en general, por ocupación, por accesión, por usurpación por
efecto de los contratos, por sucesión mortis causa, por la posesión de buena fe y por los
modos establecidos por la ley, para registrar luego específicamente respecto de la
adquisición de los bienes muebles e inmuebles.

En el marco de la autonomía del derecho que se ha adquirido en que el titular aparece

legitimado, esto es como legítimamente detentador de la cosa (y del derecho), éste es
propietario de algo que no corresponde a los modos usuales ya que como no existe
ocupación en el sentido literal del término, ni contrato como tampoco adquisición por causa
de muerte dado que ésta no es causa para la convención, ni los otros procedimientos
mencionados, salimos del esquema corriente para ubicarnos en un sistema especial y sui
géneris que viene a ser rasgo singular del instituto que se analiza, si bien con la
concurrencia de requisitos y de caracteres específicos inexistentes en otros del derecho.
15. Clases

Ocurre, además, que la autonomía se presenta bajo dos aspectos concurrentes; bajo dos
formas de autonomía: desde el punto de vista de la autonomía del derecho a cargo del
titular y desde el punto de vista de la autonomía de la obligación. Si coexisten el derecho y
la obligación con sus respectivos sujetos y si, como se ha dicho, aquél es autónomo la
obligación adquiere igualmente tal carácter no sólo en el terreno de la individualidad de
quienes son titulares u obligados, sino en el marco de la existencia de varios obligados (si
los beneficiarios son varios el derecho es uno solo como acreencia indivisible) porque cada
uno es autónomo respecto de los demás; es decir, que "...todo suscriptor de un título-valor
se obliga autónomamente..." (art. 499. Este artículo es medular en la materia) por sí y por
los demás de suerte que si el acreedor desea puede ejecutar a uno solo de los obligados en
mérito también a la autonomía de la obligación, o a más de uno. Esta norma es la que
explica la existencia de una comunidad de obligados o suscriptores, más no de codeudores
como en el régimen civil, exponiéndose así el relieve de la obligación no como deuda (en el
sentido pecuniario únicamente), sino como obligación en un sentido lato. No existe aquí la
llamada obligación divisible en la que "cada uno de los deudores (para copiar la
terminología civil) no está reatado a pagar la deuda más que por su parte y porción
respectiva" (art. 429 C.C.), sino más bien la denominada obligación indivisible en el
sentido de que ella es mancomunada, indivisible y solidaria porque el obligado (no deudor)
tiene que cumplir autónomamente la prestación si así es requerido aun cuando existan otros
suscriptores (obligados) quienes resultan liberados por aquel que cumple la promesa.

A la mencionada obligación mancomunada, indivisible y solidaria del régimen civil, debe

agregarse la autonomía y aplicársela aun cuando se hable sólo de mancomunidad
indivisible; la obligación es autónoma y obliga a todos y a cada uno por los demás.

La autonomía de la obligación, sin embargo, tiene su aplicación en el sentido del acreedor y

no en el seno de la comunidad de obligados, si bien el beneficiario tiene la facultad de
escoger dentro de la comunidad obligacional a uno (o a todos) y lograr que cumpla lo
prometido, el obligado que ha saneado y cumplido la promesa no puede elegir a su vez a
otro obligado (estamos hablando de varios promitentes) para hacer pagar lo que él ha
satisfecho; "...no puede repetir contra los otros codeudores sólo por la parte que
corresponde a cada uno de ellos" art. 440 C.C.), con lo que quedaría un tanto al aire del
anterior precepto comercial (todo suscriptor se obliga autónomamente) pero no es así. El
obligado que canceló la prestación no puede repetir contra uno solo de los otros
coobligados porque la autonomía ha desaparecido; él no era acreedor; era obligado
"legitimado" y no vale para él la autonomía debiendo repetir por cuotas dada su calidad de
segundo acreedor y en vista de que la autonomía valía sólo para el primer acreedor en
mérito a su legitimación, pese a que aquél se habría subrogado, aparentemente, la
autonomía del derecho, lo que no es así; él pagó porque era un obligado autónomo.

El artículo en cuestión (499) termina expresando que "...Las circunstancias que invaliden la
obligación de alguno de los suscriptores, no afecta las obligaciones de los demás". (Hemos
adecuado ligeramente el texto original del Código). Así se demuestra y patentiza
palmariamente la autonomía de la obligación.
El art. 505 [(Solidaridad de los que suscriben un título). Cuando dos o más personas
suscriban un título-valor en una misma calidad, se obligarán solidariamente. El pago del
título por uno de los suscriptores obligados, no confiere a quien paga, respecto de los demás
que firmaron el mismo acto, sino los derechos y las acciones que competen al deudor
solidario contra los demás coobligados, sin perjuicio de las acciones contra las otras
partes".], complica un tanto el panorama, si bien en el fondo permite la repetición del que
paga contra los demás obligados así tengan diferentes calidades.

La autonomía, para terminar, es una expresión extraordinariamente amplia. Tiene una

vinculación muy estrecha con los títulos-valores abstractos. Por la autonomía, éstos valen
por sí mismos sin relación siquiera mínima con otro hecho o relación jurídica. Por la
autonomía la literalidad reviste también tal carácter; es autónoma por su texto en cuanto su
validez se subordina igualmente a dicha autonomía.

CLASIFICACION

1. INTRODUCCION

Existen diversas clasificaciones de los títulos-valores. De alguna manera se ha estado

haciendo referencia a las clases de documentos de este tipo: causales y abstractos y en serie
y singulares. Se habla también de títulos que se puedan substituir, fraccionar; de títulos
según la clase de prestación a que dan derecho; de títulos de duración y a vencimiento
breve, públicos y privados, etc.

No hemos de extender el capítulo sino en dos direcciones que las tomamos del Código.
Abordaremos primero la relativa a la naturaleza del derecho que incorporan de conformidad
con el parágrafo segundo del art. 419: títulos de contenido crediticio, de participación y
representativos de mercaderías.

Nos detendremos luego en la más importante y medular a la que nuestra legislación dedica
tres capítulos de la que se ocupan los tratadistas con especial énfasis y a la que nos hemos
estado refiriendo en varios pasajes de este trabajo: según la ley de circulación y lo haremos
con el detenimiento del caso.

Según la naturaleza del derecho que incorporan:

2. De contenido crediticio

Los títulos-valores de contenido crediticio son llamados también obligaciones, o bajo otra
óptica, como nos enseña Gómez Leo (Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., págs. 136 y 137),
títulos puros o monetarios que otorgan derecho a recibir sumas de dinero. Ejemplos de esta
clase son los instrumentos negociables (Esteban Jaramillo Schloss, engloba genéricamente
con la designación instrumentos negociables o "títulos puros" de Gómez Leo, a la letra de
cambio, al pagaré y al cheque, que son, ciertamente, los más importantes y de más amplio
uso dentro de los documentos comerciales. Más adelante, abordaremos la cuestión de la
designación de estos títulos, según las diversas apreciaciones de los autores. En lo atinente
a esta primera clasificación, seguiremos los acertados conceptos del maestro colombiano
entrecomillando sus criterios; págs. 225, 226 y 227, de su ob. cit.), (letra de cambio, pagaré
y cheque) los bonos, los cupones que se adosan a ciertos tipos de acciones a efectos del
cobro de dividendos y las facturas cambiarias.

3. Representativos de mercaderías

Los títulos representativos de mercaderías llamados también de tradición o títulos reales

tienen por objeto cosas muebles de comercio, en orden a las cuales atribuyen al tenedor del
título, el crédito o la entrega de las mercaderías especificadas y el poder de disponer de
ellas transfiriendo el título.

"Son documentos que, a título de tenencia, acreditan la recepción de bienes muebles o

mercaderías por parte de una persona que entrega el título, obligándose a devolverlas al
tenedor legítimo del título, pues, la tenencia o transmisión de éste produce los mismos
efectos que la tenencia o transmisión de los bienes por él representados". En otras palabras,
son títulos que permiten la circulación de bienes sin necesidad del desplazamiento material
de ellos, pues incorporan el derecho real del dominio sobre la mercadería que amparan;
basta la simple circulación del título para obtener la movilización jurídica de aquellos
bienes.

De estos títulos sobresalen jurídicamente dos notas: "...en cuanto a su contenido...

incorporan un derecho real sobre las mercaderías amparadas, con todas las prerrogativas
que ello representa, además de que atribuyen al tenedor un derecho personal consistente en
la facultad de exigir al obligado la entrega de las mercaderías", de conformidad con la
prescripción que dice: "El tenedor legítimo de títulos representativos de mercaderías tiene
el derecho exclusivo de disponer de ellas" (art. 511), y cuando se da la tradición del título
"...se producen los mismos efectos que si se transfiriesen materialmente las mercaderías, en
virtud de la estrecha vinculación que se crea entre el título y aquéllas, la cual llega hasta tal
punto que si se fuere a constituir un gravamen o se fueren a enajenar los bienes amparados,
dichas operaciones afectaran al título propiamente.

"La dogmática mejicana hizo una interesante subclasificación de estos títulos, tomando en
cuenta la clase de contrato en que ellos se originan; así nos habla de los 'títulos
representativos de mercaderías en depósito' y de los títulos representativos de mercaderías
en viaje". Dentro de los primeros, tenemos el certificado de depósito y el bono de prenda.
Dentro de los segundos, los llamados títulos de transporte, que son la carta de porte y el
conocimiento de embarque. Sobre el bono de prenda se han presentado disquisiciones muy
interesantes sobre si es o no un título real y no faltan quienes... lo definen como de
contenido crediticio".
4. De participación

Los títulos de participación o corporativos son llamados también accionarios o personales,

para oponerlos a los reales y a las obligaciones. Están representados por las acciones de las
sociedades anónimas, pero no se ha dicho la última palabra respecto a su admisibilidad
como títulos corporativos en el sentido de ser títulos-valores pura y simplemente
vinculados con aquellas sociedades, dado que, según otros, son documentos complejos
porque además de implicar una participación pecuniaria, suponen un conjunto de relaciones
jurídicas no de participación únicamente. Serían, entonces, títulos complejos cuyo norte no
es sólo la circulación, sino que confiere otras facultades fundamentales a su tenedor
legitimado.

5. SEGUN SU LEY DE CIRCULACION CUESTION PREVIA

Arribamos a la consideración del porqué de la circulación de los títulos-valores y de cómo

ésta se produce, a la vez de los efectos jurídicos que se derivan.

La circulación de los títulos-valores implica genéricamente el movimiento del derecho del

beneficiario y específicamente, el de la traslación de ciertos bienes; uno de ellos es el título
propiamente en consideración a que es un bien mueble y otros pueden ser los bienes
corpóreos a los que también representan (si bien a ellos están imprescindiblemente unidos
los derechos cartulares).

Es una respuesta, si bien sectorial, a los requerimientos de la economía que busca satisfacer
las necesidades de los hombres mediante ciertas actividades que éstos desarrollan (Curso de
Economía Política, Claudio Napoleoni, Ed. Oikos-tau S.A., Barcelona, España). En el
párrafo está implícita la respuesta al porqué de la circulación de los bienes. Si fue necesario
imponer en las relaciones de los hombres -comerciantes o no- ciertos hechos atinentes al
desplazamiento de bienes (en general), fue menester, además, crear el mecanismo jurídico
que permitiera tal transferencia en aras de regular dichas relaciones y de establecer los
efectos; quedó en manos del Derecho, entonces, disciplinar este complejo panorama amén
de otros englobados en el Derecho Comercial (sucedáneo precario del Derecho
Económico). Vale decir que, desde el punto de vista comercial, aparte de la causa legal que
dio origen al título, ha debido haber otra causa económica que influyó en el
perfeccionamiento de un título causal o abstracto, en el sentido de una persona que desea
invertir y suscribe un contrato social o adquiere una acción societaria, o desea movilizar un
crédito mediante una letra de cambio o prefiere realizar un pago a través de un cheque
[según Rodolfo Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino (Parte General), tomo I, Ed.
Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1973, pág. 167, el cheque no es un instrumento de
crédito, sino meramente de pago, "...y, por lo tanto, no es intrínsecamente comercial". En la
legislación italiana abrogada, se establecía que el cheque no es acto de comercio respecto
de la persona no comerciante, si no tiene causal mercantil. Equivalía ello a sostener que el
cheque era sometido al rigor de la ley mercantil, sólo cuando tenía como protagonista a un
comerciante para ser un acto comercial, participando, así, de dos legislaciones que se
ocupaban de él. Se ha optado, más bien, por incluirlos sólo en la legislación comercial,
estando sometidos a ella los sujetos (comerciantes, civiles, militares) que giren, otorguen o
negocien ese título-valor], para cancelar una anterior relación empresarial. Lo cierto es que
al margen de la calidad civil, militar u otra del sujeto, los títulos-valores están
infaltablemente en el movimiento de bienes y derechos en los tres ciclos económicos:
producción, transformación y distribución. De todas maneras, comerciante o no el sujeto
puede haber habido una necesidad económica primigenia en orden a proveer "los modos en
que el hombre recurriendo a diversos elementos satisface sus necesidades o deseos" (Gary
D. Brown, Principios de Economía [B.C.E.], Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1977, pág. 1).

La circulación de los bienes no está reglamentada sólo en materia mercantil, en la cual, eso
sí, la regulación es más extensa y minuciosa que en el derecho común, por su vinculación
con los cambios comerciales que son los que proveen a la existencia necesaria de la
intermediación. En materia civil se encuentran prescripciones relativas a la transmisión de
las obligaciones a partir del art. 384, aunque con las restricciones propias del caso, que no
son procedentes en legislación comercial, salvo algunas que imponen requisitos adicionales
para la circulación, más no se puede prohibir su transferencia como en civil, pues en esta
materia si el deudor ha establecido que el crédito no sea transferido, no puede suceder tal
cosa, lo cual no sucede en materia comercial (salvo casos excepcionales como se verá en
las clases de endosos), porque el obligado no puede oponerse a la circulación, porque para
eso se ha acudido a los títulos-valores (caso contrario, ahí están los documentos civiles), a
menos que imponga ciertos requisitos, como la necesidad de un decreto supremo para la
transferencia de los títulos que un estado tiene en una sociedad de economía mixta, v.gr. Si
una empresa comercial no desea que circule su crédito, puede suscribir un documento civil;
si ha recurrido a un título-valor, su negativa puede no ser admitida porque el beneficiario
desea negociarlo aun sin consentimiento del empresario.

Existen semejanzas en la transmisión en ambas materias. El documento puede ser

fraccionado; puede cederse sólo una parte del crédito o una parte de las mercaderías
depositadas en almacenes generales; la cesión del crédito comprende los privilegios, las
garantías personales y reales y los demás derechos accesorios y si la cesión es a título
oneroso, el cedente garantiza en ambos casos, el cumplimiento de la obligación.

Se tiene también divergencias. Si hay diversos cesionarios del mismo crédito en materia
civil, tiene prioridad el primero que ha notificado la cesión al deudor, lo cual no es requisito
en los títulos-valores, porque el mero beneficiario no tiene porque cumplir con ello (salvo
en el caso de los títulos nominativos), porque con el hecho de la transmisión ha sido
legitimado, no existiendo un régimen de prioridades sino una secuencia de titulares-
legitimados, cada uno de los cuales es tenedor legítimo sin necesidad de "legitimarse" con
el aviso al deudor antes que otro lo haga. En materia mercantil, la cesión, así sea a título
gratuito, convierte al cedente en garante de la obligación, lo que implica la existencia del
crédito; ello no ocurre en materia civil, porque el cedente puede no garantizar la solvencia
del deudor o la existencia del crédito, con lo que desembocamos en la circunstancia que en
civil, se puede transferir un crédito inexistente todavía; en comercial, tiene que haberlo.

No es necesario detenernos más en este campo de manera que nos abocamos al mecanismo
legal por el cual circulan los títulos-valores y a medir los efectos derivados.
6. LA LEY DE CIRCULACION

Los títulos-valores no pasan de mano en mano (por ciertas necesidades de cualquier tipo o
por causa de otro tipo) de igual modo. Existen tres modos de hacerlo cada uno de los cuales
se llama ley de circulación; tal circunstancia determina el nombre de los respectivos títulos
que se acogen a ese modo (o ley) de circulación. Así, tenemos títulos que se llaman a la
orden, nominativos y al portador, porque han sido emitidos para que circulen de acuerdo a
los caracteres y requisitos necesarios para tales tres leyes (si bien el tenedor puede cambiar
la ley y transformar un título al portador en nominativo, v.gr., cuando el creador del
documento así consiente (art. 503).

7. TITULOS-VALORES NOMINATIVOS

Los títulos-valores nominativos pueden ser abordados desde el punto de vista de la

legitimación encarnada en la posesión y desde el mecanismo que se emplea para su
circulación propiamente.

La sola mención de su designación hace suponer la existencia de un nombre, como que así
es: los títulos nominativos contienen, aparte del derecho en ellos consignado, el nombre de
la persona que ejercita ese derecho de suerte que es un requisito consecuente con la
sugerencia de su propia calificación. En este sentido, una persona debe tener estampado su
nombre en el título en el sentido de que éste ha sido emitido expresamente en su favor.

En un breve seguimiento respecto de la secuencia histórica de un título nominativo,

partamos del supuesto de que una sociedad anónima crea un título nominativo y existe un
interesado en su adquisición. La empresa (como unidad jurídico-económica derivada de su
origen que puede ser una sociedad comercial) emite (gira) el título (pueden ser acciones de
sociedad anónima, títulos de deuda pública, bonos, carta de porte y conocimiento de
embarque, etc.) a nombre de esa persona equis, recibe el importe del título en lo que viene a
ser una primera intestación en el documento (intestación es el sinónimo de registro en la
escuela italiana), registra el nombre del acreedor equis en los libros pertinentes (segunda
intestación en la escuela italiana, llamada también transfert en la francesa) y entrega el
documento a ese sujeto que se convierte en propietario-titular-legitimado de la cosa, del
derecho y de la posesión, respectivamente, aclarándose que ésta última (la posesión) sólo
puede verificarse previo registro (transfert) en los libros internos, de suerte que si la
tradición se ha producido antes del registro no se ha legitimado a quien tiene su nombre
consignado en el título ya que es condición legal la existencia de su nombre tanto en el
documento cuanto en los registros porque: "Tenedor legitimado de un título nominativo
será aquel cuyo nombre figure en el documento y en el registro del creador del título" (art.
516); y a la inversa, tampoco se ha legitimado a aquel cuyo nombre está en el título pero no
en el registro. En el caso se aprecian dos momentos; en el primero ha habido una
negociación (pueden haberse creado bonos de diferentes series, valores y términos, v.gr.)
que no tiene relevancia jurídica; en el segundo el título ha sido creado, intestado (dos veces)
y entregado al titular, momento en que comienza la circulación conforme la presente ley
(de circulación, precisamente).
Pese a que la circulación comienza con la emisión del título, no es necesario el endoso en
este primer tramo; lo contrario equivaldría a justificar una tercera anotación: en el registro,
en el anverso y en el reverso (endoso) del documento. El endoso es la fórmula legal para la
transmisión de los títulos y como éstos entran en el tráfico desde la emisión, bien se podría
pensar en él, pero no es así; el instituto del endoso vale para la segunda entrega al tercer
tenedor, es decir, para aquel que no ha tenido una negociación original con la empresa.

8. Su circulación

Puesto el título en manos de su titular puede permanecer en ellas indefinidamente. Si el

documento ha sido adquirido con fines especulativos (una acción puede tener un tentador
precio de mercado) habrá que ponerlo en circulación, ¿cómo? Nada más que siguiendo un
camino semejante; el tenedor se convertirá en su segundo emisor (porque pondrá en
movimiento el título) no original y legitimará al cesionario mediante endoso; el receptor del
documento se encargará del registro de la transmisión (en los registros de la entidad). Ello
quiere decir que en la transmisión de los títulos nominativos debe operar el endoso a los
efectos de la literalidad de que se ha hablado porque, como se verá enseguida, en el dorso
del documento se perfila otra literalidad en cuanto al nuevo titular (no en cuanto al derecho
que sigue siendo el mismo), de ahí es que debe endosarse además en el reverso la
transferencia con la debida firma del cedente que autoriza (legitimación) orgánicamente la
transmisión mientras la autorización exógena se producirá por parte del creador dado que
éste puede negar el registro. "El creador del título no puede negar el registro de la
transmisión, salvo orden judicial o justa causa" (art. 517).

En orden a lo dicho, el art. 518 ("La transmisión de un título nominativo por endoso dará
derecho al endosatario para obtener la inscripción mencionada ¡en el artículo anterior! El
creador del título puede exigir que la firma del endosante sea autenticada por cualquier
medio legal"), debe merecer alguna consideración. Acabamos de sostener que en la
transmisión tendría que darse el endoso por la indicación que de él hace el artículo en
cuestión, de manera que el cedente consigne en el reverso a quien está transfiriendo o
legitimando; pero la norma en examen señala implícitamente otros caminos también. El
primero (con endoso) es el más aconsejable; sin embargo, puede no haber endoso: el
adquirente sin necesidad de él (legitimado activamente con la exhibición del título y con la
necesaria identificación del que exhibe) procede a la intestación (registro) de su calidad en
los libros y en el título. Esta es una forma corriente que se observa en nuestros títulos en
cuyo reverso no está la constancia (endoso) de la transferencia del cedente en la que tiene
que existir su firma y la mención nominal de a quién transfiere (a título gratuito u oneroso)
el título, encontrándose nada más que la firma o firmas de los personeros de la sociedad
encargados de la intestación que consiste en un sello que dice más o menos: "Transferido
en la fecha por equis a zeta. Registrado a fojas tal, libro Nº, asiento Nº firman el presidente
del directorio y el encargado de la sección", v.gr. De esta manera, el título no tiene endoso
pero sí registro. Ello no impone que paralelamente al endoso se proceda al precedente
registro también, de donde se desprende el mínimo valor que tiene sólo el registro sin
endoso en vista de una presunta legitimación irregular por parte del tenedor.
El tercer camino es el de la expedición de un título nuevo; "un título-valor se transmite por
endoso o registro. El creador del título deberá registrar al endosatario y podrá existir la
autenticidad de la firma del endosante, por cualquier medio legal. Si no se endosa o
registra, debe expedirse uno nuevo". Obsérvese que para el caso de simple registro, la
empresa identifica al tenedor y en el de endoso averigua la legalidad de la firma del
cedente, en el marco de las protecciones que debe adoptar en resguardo de su socio y de
ella para responder en juicio, en su caso.

Lo anterior tiene que ser minuciosamente reglamentado en los estatutos de la sociedad.

El registro en los libros es determinante; sólo cuando este acto se ha producido se hace
oponible a terceros y él no va contra el principio de la literalidad porque la mención del
registro está en el título, por ello debe haber una conformidad entre el registro en el libro y
en el título, de manera que se establezca una coincidencia respecto del nombre del titular;
pero si hay discrepancia, vale más la certificación del registro de los libros. En este orden
de ideas sobresale la complementariedad de la prueba surgiendo, de inmediato, una
discordia, porque ¿en qué queda el valor probatorio del título por sí mismo? Los títulos-
valores con sujeción a su registro y en tanto corporativos, siguen siendo motivo de
apasionadas controversias entre los especialistas.

Algunas empresas sin desnaturalizar la naturaleza del documento, dan a éste un carácter
certificatorio de la calidad, del aporte, del registro y del derecho del tenedor.

9. Una discordia

Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., págs. 149, 150, 151 y 152, transcribe la contienda de
dos(entre otros), célebres maestros italianos: León Bolaffio y César Vivante, respecto del
tema.
Por su interés ofrecemos algunos párrafos orientadores. "La doctrina negatoria del Prof.
Bolaffio, se fundamentó en que:
a) Al estar sometida la transmisión del título nominativo a la registración que debe efectuar
el deudor-emisor, el documento no es atributivo, per se, del derecho cartular en el
documentado, no pudiendo considerar a ese derecho con carácter autónomo ni literal, ya
que en definitiva, su adquisición depende de un acto de voluntad del deudor original;
b) Tal acto voluntario del emisor (o librado), del título nominativo, tiene, de algún modo,
características de consentimiento de su parte que deviene imprescindible para que se opere
la transferencia del título y, por consiguiente, la transmisión del derecho cartáceo que éste
concede; es decir, que en concepto del Prof. Bolaffio, sólo se produce una novación
subjetiva por cambio de acreedor;
C) Finalmente, y quizás sea ésta la observación más conflictiva de Bolaffio, se señala que
el emisor del título nominativo, al estar facultado para no permitir la transmisión del mismo
sin su consentimiento, lesiona los caracteres esenciales de literalidad y autonomía del título,
a la vez que cuestiona su estructura funcional que, como hemos expuesto es la que otorga
carácter constitutivo, en tanto resulta necesaria su posesión para ejercer el derecho cartáceo
que en él se ha incorporado.
"Vivante: la inclusión de los títulos nominativos en la extensa categoría de los títulos
(valores), puede aparecer a primera vista, inconciliable con la formalidad de la inscripción
en los registros del deudor. Podría objetarse que si es necesaria la inscripción, no es ya el
título el que atribuye y transmite el título, sino la inscripción. (En la nota: Esta objeción me
fue formulada por Bolaffio en "Archivo Giuridico", pero fuera de esta autorizada
disidencia, la sistematización que di en esta materia, obtuvo adhesión general).

"Pero, en realidad -continúa Vivante- esta inclusión de los títulos nominativos en el grupo
de los títulos (valores), está justificada tanto por la práctica mercantil como por su
naturaleza jurídica... la que, en su esencia, es conforme a la de los títulos a la orden y al
portador. Se objeta que no puede atribuirse al título nominativo la virtud de transferir el
crédito, porque la inscripción es igualmente necesaria para establecer el derecho del
cesionario (o accipiens). Pero, hay una respuesta decisiva: la institución que registra en sus
libros el nuevo titular, no realiza un acto de voluntad que pueda o no efectuar, sino que
cumple con la obligación originariamente contraída de registrar toda transferencia ante la
simple petición del titular; verifica un acto material de ejecución, al que puede ser
compelido por autoridad judicial.

"Admito la observación de que la posesión legítima del título nominativo no es suficiente

para adquirir la propiedad formal del título y que a la misma debe acompañarse una
inscripción conforme. Pero, en la definición de los títulos (valores), no he dicho nunca que
la transmisión del título pueda bastar para transferir el crédito: he dicho solamente que la
transmisión del titulo debe ser necesaria para la transmisión del crédito, y como este
carácter corresponde también a los títulos nominativos, esto basta para que se incluyan los
mismos en la categoría de los títulos (valores)".

10. Restricción

Un título que ha circulado profusamente debido a su demanda, debe llevar, en

consecuencia, varios endosos (Mauricio Yadarola, es terminante: no puede haber títulos
nominativos con endoso en blanco. Títulos de Crédito, Ed. T.E.A., Buenos Aires, 1961) o
varios registros o, alternativamente como se destacó, se habrá recabado uno nuevo. Todo
ello tiene una derivación en el sentido que las transferencias, con este medio de circulación,
resultan atoradas de alguna manera lo que contraria las facilidades que la ley brinda a estos
documentos de alta eficacia y validez jurídicas, dado que el trámite que implica el sistema
atenúa las apetencias de quien desea adquirirlos más aún si el interesado tiene un domicilio
distinto de aquel donde deben cumplirse, precisamente, los requisitos tantas veces
repetidos. La emisión de títulos-valores nominativos dificulta, de entrada y en cierto grado,
la permisión de su libre tráfico; a ellos acuden los empresarios que desean seleccionar
ciertos socios porque, a lo dicho, pueden introducirse en los estatutos algunas restricciones
que no afecten empero, el espíritu del título; ello no se da en los otros títulos clasificados
según su ley de circulación como veremos enseguida.

11. TITULOS-VALORES A LA ORDEN

Los títulos a la orden se llaman también títulos de legitimación nominal. En ellos existe
también un nombre, el del beneficiario, de manera similar que en los títulos nominativos
que son, igualmente, nominales. Según un intento de distinción por parte de la escuela
mejicana, ambos, nominativos y a la orden, son títulos de legitimación nominal o
nominativos en sentido amplio; los títulos nominativos en sentido estricto requieren de la
transferencia impuesta por voluntad del emitente en el título, o en la ley que rige su
creación (en el registro); y los títulos nominales o a la orden, que se transfieren por endoso
y entrega sin necesidad de inscripción o registro.

Jaramillo Schloss (Esteban Jaramillo Schloss, obra citada, págs. 204 y 205) acude a un
sencillo esquema para aclarar el panorama que no es muy sencillo: "...los títulos a la
orden... tienen de los títulos nominativos la nominación del titular, pero no suponen la
transferencia (cooperación [intervención] del emitente) (el paréntesis es nuestro) con lo
cual se agiliza la circulación, acercándose en ello a los títulos al portador. Se diferencian,
pues, de los primeros, en que la nominación no trasciende la materialidad del título,
refiriéndose a inscripciones y cancelaciones hechas por terceros ajenos a la operación; y de
los títulos al portador, en que los que son a la orden requieren el endoso seguido de la
entrega. Es, por consiguiente, en la categoría de los títulos a la orden donde el endoso,
como medio de transferencia cambiaria, adquiere todo su significado...".

Hay que precisar que de una comparación entre los artículos 576 y 520, la condición para
que el título sea nominativo no es tanto la presencia del nombre (aunque sin nombre no
podría haber título nominativo) sino el registro del tenedor tanto en el título como en los
libros, relegándose a segundo plano lo atinente al nombre y a la tradición (aunque están
implícitos como principios elementales) porque "sólo será tenido como tenedor legítimo
quien figure... en el documento y en el registro correspondiente". (Es decir aquel que haya
proporcionado su nombre). En tanto que en los títulos a la orden, la consignación del
nombre es primordial porque no hay registro para anotarlo en ninguna parte; si el nombre
de sujeto determinado no está en el documento, no hay titular; en cambio, en los títulos
nominativos existe, además, la alternativa probatoria del registro. Por ello, en los títulos a la
orden del beneficiario; así creado y emitido se transmite luego por endoso y entrega que
aparecen como condiciones que hacen a la naturaleza del título, excluyéndose el registro y
ofreciéndose, así, el documento idóneo más representativo de los títulos-valores por la
facilidad con que circula y por los menores riesgos a que están sometidos los títulos al
portador.

En los títulos a la orden, la legitimación está dada por el nombre y por la posesión; en los
otros, por el registro, el nombre y la posesión, ¿qué pasa, sin embargo, si coexisten el
registro y el nombre y no hay posesión? Habrá que pensar en una demanda judicial a los
efectos de acreditar que pese al cumplimiento de los requisitos mencionados (excluyendo la
tradición) no se ha entregado el documento, lo que puede importar mala fe por parte del
tradens (del que transfiere) quedando pendiente la entrega del título lo que podrá resolverse
en ejecución de sentencia, ordenándose la extensión de otro titulo justificados los principios
a que hemos aludido ya que existe otro medio probatorio (el registro) para acreditar una
eventual titularidad. En cambio, en los títulos a la orden si no ha habido entrega no hay
legitimación ni menos derecho que ejercitar.
12. La cláusula "a la Orden"

No es requisito sólo la designación del nombre de una persona determinada; debe

consignarse también la frase "a la orden" o la que diga que son negociables" los títulos
objeto de este capítulo. Como se ha dicho son transferibles por endoso y entrega del título.
Para no promover disensiones, impedir que ciertos capítulos se tornen odiosos y evitar
adivinanzas y suposiciones que mal interpretan el sentido de las normas que regulan esta
parte, debiera optarse por legislar únicamente que "Son títulos a la orden los expedidos a
favor de persona determinada que lleven inserta la cláusula 'a la orden'. Se transmiten por
endoso y entrega del título, sin necesidad de registro". Lo contrario, como ocurre en la
nuestra y otras legislaciones, significa entorpecer el tratamiento a los más importantes de
los títulos-valores porque con frases de dudoso alcance no se consigue sino confundir dado
que todos los títulos por su naturaleza y perspectiva son negociables no existiendo razón
para que sólo algunos sean nominativos o a la orden, siendo inadmisible que haya títulos en
los que la cláusula esté sobreentendida por la ley o que esta acuda a frases antojadizas en
vista de que la suposición varia de una a otra legislación.

La determinación de si un título será nominativo, a la orden o al portador, corresponde a la

entidad que tenga necesidad de ellos, siendo suficiente establecer que para los primeros es
menester nombre, registro (endoso opcional) y tradición; para los segundos, nombre,
endoso y tradición (con cláusula "a la orden") y que para los terceros es suficiente la
tradición. Pretender que en los títulos a la orden se consignen frase como "negociables",
"transferibles por endoso", "títulos-valores", "la mención de ser letra, bono inserta en el
texto", no conduce sino a confundir a quienes tienen necesidad real de estos documentos a
los que tiene que mirar de soslayo porque no los entiende en su estructura jurídica;
trataremos de hacerlos comprensibles.

13. EL ENDOSO

El estudio de los títulos a la orden implica el análisis de las dos caras del documento, esto
es del anverso y del reverso; ambas son, en realidad, independientes la una de la otra; cada
una tiene su propia literalidad y autonomía; en aquella se encuentra la promesa unilateral
primigenia; en el reverso, como se verá, existen sucesivas declaraciones unilaterales tantas
cuantos endosos se hayan practicado. En el anverso, el documento se encuentra estático; en
el reverso encuentra su eficacia circulatoria dado que por las constancias puestas atrás,
puede moverse en el sentido de acceder a uno o varios receptores del título (accipiens).

Corresponde ahora detenemos in dorsum (en el dorso) a los efectos del estudio del endoso.

La concepción del endoso es tan simple que asombra verdaderamente. El endoso fue en su
tiempo, y aun hoy, una especie de fórmula mágica porque con él, es decir con esa elemental
operación formal de escribir un par de frases, se movilizan ingentes bienes, sobre todo
créditos. La introducción de la frase "páguese a la orden de" o "páguese a", en el marco de
esa sencillez ha sido la que viabilizó la prontitud en la circulación de los bienes y derechos
que los títulos representan; el endoso es la estructura; la cláusula a la orden es la que realiza
la circulación propiamente.

El endoso es el mecanismo (y la estructura) que la ley ha creado para permitir la circulación

de los títulos-valores. Desde su aparición, hacia el s. XVI, hasta nuestros días ha sido la
respuesta factible a los requerimientos de la movilización de los créditos. Tuvo su origen en
Europa, disputándose los tratadistas si correspondió primero consignar en el dorso de una
letra de cambio (pues comenzó con ella) páguese a fulano de tal (en lugar de pagarse a mi).
Lo cierto es que la Ordenanza francesa de 1673 sobre comercio terrestre, es la primera
constancia legislativa del endoso y sólo para el caso en que las partes hubieran creído
conveniente establecer la cláusula "a la orden" en una letra de cambio. Así, la cambial que
se encontraba postrada sufrió una verdadera conmoción al permitírsele efectos de pago en
lugares alejados con la sola mención de páguese a fulano de tal, generalizándose su uso,
consolidando la vigencia e importancia (le los títulos a la orden y pemitiendo a pagarés,
bonos, acciones y otros, una movilización realmente extraordinaria.

14. ENDOSANTE Y ENDOSATARIO

Iremos exponiendo, paso a paso, el carácter y su estructura para arribar a un concepto

ulterior; la exposición precipitada de éste ocasionaría perturbaciones en la aprehensión de
lo que es el instituto.

El endoso supone, ante todo, la existencia de dos sujetos: endosante y endosatario; aquél es
quien se desprende de la propiedad-titularía-legitimación (tradens) y éste (accipiens) es el
que asume dichas calidades al recibir el documento.

Tanto endosantes y endosatarios existirán cuantos endosos se realicen cambiando su

calidad sucesivamente, de manera que cuando el endosatario resuelve transferir el
documento y así haga, se convertirá en endosante asumiendo el endoso su función principal
cual es la legitimación del endosatario mediante la transferencia (consignación del nombre
del endosatario, endoso propiamente [cláusula "a la orden de"] y tradición). Procederá
cuando el tenedor (futuro endosante) se encuentre en posición legal de transferir, es decir,
cuando esté legitimado no sólo como titular porque su legitimación servirá también para
legitimar a otro. Así tenemos que se dan sucesivas sustituciones: de endosantes-
endosatarios y de legitimados; estos últimos facultados a endosar en favor de otro sujeto.

Debemos aclarar que estamos analizando el reverso de los títulos-valores; el paso del
anverso al reverso se reserva para el instituto de la letra de cambio en concreto.

15. PROMESA UNILATERAL

Se vio (en el anverso) que el documento contiene la promesa unilateral de una prestación en
cuanto que una persona en la propia fuente de su consensualidád individual, se obliga hacia
otra. En el endoso ocurre lo mismo, puesto que se tiene una declaración unilateral
(desvinculada totalmente de cualquier otro hecho jurídico que pueda servirle de causa) por
la cual el endosante se obliga a algo, a lo que el documento en su literalidad dice en el
anverso adquiriendo, en consecuencia, una propia literalidad derivada. La existencia de
varios endosantes significa que existen igual número de declaraciones unilaterales, cada
cual parejamente jerárquica sin que ninguna de ellas sea de mayor relieve que las otras.
Tantas declaraciones unilaterales de voluntad, enriquecen el bagaje de garantías de cara al
endosatario. (Tulio Ascarelli, ob. cit., págs. 311 y 312, dice: "En las transmisiones de
derecho común, la seguridad del adquirente será tanto menor cuanto más larga sea la
cadena de los cesionados precedentes, pues, la multiplicidad de las transmisiones acarrea
una multiplicación de las excepciones. En los (títulos-valores), por el contrario, no
solamente el adquirente se encuentra en la posición de un tercero, invulnerable a las
excepciones personales relativas a los portadores anteriores, de manera que en los títulos
cambiarios, su posición es, además, tanto más segura cuanto más numerosas sean las
transmisiones anteriores del título, pues cada transmisión tiene un obligado más,
responsable solidario del pago del título".), (que tiene varios endosantes precedentes),
porque, como se verá en su momento, cada endosante se convierte en otro garante más
sometido a un draconiano régimen legal.

Quien observe en un documento varios endosos, comprenderá que sus intereses no pueden
estar mejor protegidos: garantizan tanto los sujetos del anverso como los del reverso
(endosantes).

Se sostiene en favor de la existencia en el reverso de una declaración unilateral de voluntad,

que así como en el anverso existe una obligación cierta, en el dorso se tiene exactamente la
réplica de aquél con lo que concurren atrás los elementos y principios descritos, sin que
falte ninguno, tanto es eso que la declaración unilateral, el contenido, los caracteres y los
rasgos que hacen a la circulación, precisamente, se dan cita en el endoso, aunque
formalmente no se encuentren descritos dado que el endoso es una prolongación orgánica y
coherente de los principios del anverso contenido en la frase de la que nos estamos
ocupando. Pese a esa destacada importancia, por el hecho de que ha cobrado vida tal cual
ha sido creado y emitido en favor de un primer tomador que nunca recurrirá al endoso
porque no quiere negociarlo. Por ello, el anverso contiene la declaración unilateral
fundamental y el reverso la accesoria; el contenido de atrás en su integridad es accesorio de
lo consignado expresamente o supuesto por la ley en el anverso.

Si se diera el caso de que en el anverso existiera una causa específica, es decir, la mención
concreta del porqué del título (título causal), en el reverso la unilateralidad es abstracta
completamente porque no se refiere a aquél del cual prescinde en mérito a su propia
autonomía al extremo que se afirmará, o sin razón, que en el anverso existe otro título-
valor, pero orgánicamente el mismo del anverso, apreciándose también, en este sentido, el
carácter accesorio del endoso.

16. La negociación
El término "negociación , tiene que ser precisado. La palabra puede ser entendida
literalmente como cualquier acción que tienda a obtener resultados beneficiosos para las
partes si existe cierta disidencia respecto de la cosa (y/o del precio), a los efectos de la
transferencia de valores patrimoniales; en ese caso debe negociarse; lo contrario implicaría
la pura y simple aceptación de la oferta, si términos intermedios. Pueden existir
"negociaciones" en varias materias: civil, internacional, agraria. Es decir, el procedimiento
de negociación (ley de circulación) es lo que determina el concepto cambiario de la
negociación". Georges Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, Ed. Cultural S.A.
1940, t. III, pág. 40. Negociación, entonces desde nuestro punto de vista, no es transar ni
arribar a puntos intermedios de conciliación es, simplemente, el tecnicismo gramatical para
designar la transferencia en cuanto a la circulación de los títulos: "...La compra o permuta
de títulos-valores públicos o privados, con el ánimo de negociarlos (transferirlos) y el giro,
otorgamiento, aceptación (participar de la circulación de los mismos" art. 4.

17. LA ENTREGA

Si estamos hablando del endoso, nos referimos a su finalidad básica: transferencia

(tradición) del documento a otro a quien se legitima (accipiens, endosatario). En una trama
sutil, Messineo (Francisco Messineo, ob. cit., págs. 263 y 264), indica dos elementos
dignos de consideración como son el endoso propiamente y la entrega, adquiriendo
predominio esta última "...puesto que solamente ella denota la voluntad efectiva de enajenar
el título a la orden. Quien entregue a otro un título a la orden sin antes endosarlo, no lo
transfiere válidamente puesto que la entrega no basta; ...sin la entrega del título, el endoso
sería una manifestación incompleta...".

El endoso tiene una secuencia que puede comenzar subjetivamente con la intención de
negociar un cierto título-valor para continuar con otros actos objetivos. Habrá que pensar en
que la declaración unilateral de voluntad tiene que constar en el documento y que el
creador, luego, tiene que firmarlo perfeccionando el esquema con la entrega (emisión) al
endosatario, de suerte que el ejercicio de los derechos carturales está subordinado a la
posesión del documento en el marco de la necesidad lo que será procedente previa entrega
del documento.

La entrega se ha producido de la manera más sencilla, con ella el contenido literal del
anverso se ha desplazado de un patrimonio a otro patentizado dicho contenido en el reverso
con unas frases insignificantes que dicen: páguese a la orden de fulano de tal (o páguese al
fulano de tal). Lugar, fecha, mes y año. Sigue la firma del endosante. Estas frases
precedentes corresponden a los requisitos que debe contener el endoso (completo) para
asignarle los efectos de ley. Debemos destacar la diferente fraseología consignada en el
anverso respecto de la que acabamos de señalar y que corresponde al alt. 522. Cualquiera
sea el título de que se trate, la sola mención de lo anterior tiene el efecto de transferir todos
los derechos de la vuelta sin excluir ninguno ni imponer condición alguna, por ello, el
endoso es una elongación orgánica de anverso, deduciéndose que pese a la frase que dice
apenas "páguese a" se está realizando con ella una transferencia integral e incondicionada,
basada en la propia literalidad original, porque debemos convenir que en orden a la
exteriorización del instituto en su concepción literal tenemos unas palabras diferentes del
anverso. Su escritura debe ser pura y simple; sencilla para no complicar la circulación o
negociación no admitiéndose ninguna condición respecto del derecho que se transfiere, ni
la transferencia puede ser parcial. No se podrá escribir, v.gr., páguese a fulano de tal, la
suma de Bs 10.000.- si en el anverso dice Bs 20.000.-. En mérito a ello "..El endoso debe
ser puro y simple. No se subordinará a ninguna condición y será nulo el endoso parcial"
(art. 525).

18. CONCEPTO

Después del panorama anterior podemos encontrar un concepto y naturaleza jurídica del
endoso. Siguiendo a De Semo (Citado por Fernando Legón, Letra de Cambio y Pagaré,
Ediar, pág. 76, Bs. As., 1975), diremos que el endoso es una "..,declaración cambiaria
unilateral y accesoria que se perfecciona con la entrega del título, incondicionada, integral,
asimilable a un nuevo título valor que tiene por objeto transmitir la posesión del título
obteniendo el adquirente sus propios derechos autónomos; y que vincula solidariamente
con los demás deudores al endosante, respecto de la aceptación y del pago". (Carlos Juan
Zavala Rodríguez, en el tomo IV de su Código de Comercio, pág. 243, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1967, tiene una sencilla fórmula descriptiva del endoso: "...cláusula
accesoria inserta [en el título valor], por la cual el acreedor... designa otro acreedor en su
lugar").

19. LA CLAUSULA "SIN RESPONSABILIDAD"

Como no se ha concluido de analizar los rasgos descritos, proseguiremos con ellos. Vimos
que el suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente; si son varios, cada uno se
obliga por los demás al punto que si uno de ellos invalida dicha responsabilidad no afecta
las obligaciones de los otros. En el endoso se tiene una asunción responsabilitatoria
semejante. Abordaremos el contenido del art. 526 ("El endosante contrae la obligación
autónoma de pagar, en su caso, el importe del título frente a todos los tenedores posteriores
a él, salvo que se consignen las palabras "sin responsabilidad" u otras equivalentes, en cuyo
caso, se entiende que el endosante transmite su derecho de propiedad del título, pero sin
garantizarlo en modo alguno").

Cuando se habla de endosante, el sentido de su carácter tiene que derivar también al terreno
de las garantías que se ofrecen al acreedor. Todos los que firman el anverso son obligados y
los que hacen igual en el dorso son también obligados, vale decir, garantes solidarios
pudiendo ser constreñido uno solo de los endosantes a pagar la totalidad de la obligación; si
son varios endosantes (porque los sucesivos endosatarios se han transformado en
endosantes). uno de ellos puede resultar el deudor que pague el importe del anverso (sin
perjuicio de repetir). Ese es el sentido de la primera parte del precepto. Como se habrá
apreciado, el panorama es el mismo en torno a lo dicho y recordado supra.

Adelantaremos dos palabras de lo referente a la letra de cambio. En esta, el librador es

responsable de la aceptación y del pago y no puede eludir esa responsabilidad en caso
alguno; si por cualquier motivo se hubiera insertado en el texto una dispensa obligatoria, se
la tiene por no escrita. No es raro el caso de que una letra de cambio no sea aceptada; en el
supuesto, el librador debe pagarla a su vencimiento (sin entrar en mayores detalles para no
entrabar la comprensión del tema) en mérito a su calidad de obligado –garante- deudor-
girador. En plan de aclarar el esquema, digamos que en el anverso hay dos sujetos: uno
librador (girador) y otro acreedor; en el reverso existen igualmente dos personas: endosante
(que en plan del ejemplo sería asimilado a la calidad del girador) y endosatario (idem., de
acreedor). Ahora bien; el librador no puede liherarse de la carga de la aceptación y del
pago; es decir que si el girado no acepta, paga el librador; si el girado acepta y no paga,
cancela el girador con lo que la calidad de éste concurre de todas direcciones el
cumplimiento de la obligación; para eso es girador.

El endosante, en cambio, habrá de exonerarse de la garantía del pago añadiendo a la

fórmula del endoso mencionada (comienzo del tercer párrafo correspondiente al art. 522) la
cláusula "sin responsabilidad" u otras equivalentes (cláusula "sin garantía") haciendo
descansar el peso de la obligación sobre el librador únicamente quien ahora garantiza por
librador, por aceptación y por el endoso. Lo que ocurre en el supuesto es que en caso de que
el endosante (cualquier endosante: primer, tercero, etc.) consigne esa cláusula, está
transfiriendo su derecho de propiedad sobre el título "...sin garantizarlo en modo alguno",
lo cual es un incordio, ciertamente, que atenta a la libre negociación (circulación) de los
títulos porque nadie (que conozca estos pormenores) aceptaría (vía endoso) recibir una letra
en la que se excluye la garantía del endosante el que tendrá una razón para marginar su
garantía, motivo, además, para que el eventual endosatario no confíe en la solvencia de los
anteriores obligados a quienes probablemente ni conozca, restándole, en esta óptica, la
certeza del cumplimiento de la promesa y frenando dicha posibilidad de circulación.

En el caso de la mención, una letra puede circular sin ser aceptada y uno de los tantos
endosantes anotar en el endoso "sin garantía de aceptación" pero tendrá que pagar (por la
vía de retorno de que se hablará después) ya que no eludió tal garantía porque puede
escribirse "sin garantía de aceptación ni de pago", mientras los demás endosantes -si no han
consignado la atentatoria cláusula (atentaría [pero legalmente admitida] al principio de que
todo suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente)- asumen las plenarias y
extensas garantías en el plano de la solidaridad tan característica del instituto de los títulos-
valores.

20. CLASES DE ENDOSO

Existen dos clases de endosos: los que transmiten la propiedad del título, incluyéndose en él
el derecho principal consignado así como los accesorios (art. 501) (personales inherentes al
título, siempre que haya buena fe en la adquisición, derechos de garantía, reales,
hipotecarios), con una subdivisión que comprende el endoso completo llamado también
pleno y el endoso en blanco y los que no transmiten la propiedad del título; aquéllos se
denominan igualmente normales o propios y éstos anómalos; al ser el endoso el típico
medio de circulación de los títulos valores, los normales realizan precisamente esa función
de la manera más amplia mientras que los anómalos si bien favorecen su órbita de
aplicación es restringida.
21. REQUISITOS

Ambos deben cumplir ciertos requisitos; el endoso completo tiene los suyos que los
recordamos (art. 522). Su completividad implica la consignación de los siguientes
elementos: el nombre del endosatario, es decir, la nominación de la persona que recibirá el
título; la clase de endoso lo que, sin embargo, no quiere decir que en él se escriba que se
trata del que transmite la propiedad del título, sino que, en la práctica, es suficiente
consignar la literalidad "a la orden de o páguese a" para entender el sentido de la
prescripción legal, sin perjuicio de que quien desee exprese que se trata de un endoso
completo, propio o normal. De esta suerte, es suficiente aludir a esa cláusula (que es,
además, la que da sentido a la transferencia y al carácter de los títulos que llevan su
nombre), para la observancia del numeral porque en el caso de los endosos anómalos debe
colocarse necesariamente la clase de endoso que es dado que la frase que se agregue tiene
la característica de un mandato como está detallado en próximo subtítulo; el lugar donde se
practica el endoso así como la fecha en que se otorga y la firma del endosante
imprescindiblemente, pues un endoso es inexistente cuando falta la firma del endosante
(art. 522 in fine).

Como puede suceder que falte alguno de los requisitos precedentes, la ley ha previsto los
efectos que se producirían por su omisión (art. 523). ¿Qué pasa si se ha escrito, v.gr.,
páguese a la orden de (sin mencionar la persona) colocándose, a continuación, lugar (la
fecha y el año) y la firma del endosante? Como se habrá apreciado, falta el nombre del
endosatario. En este caso se tiene el denominado endoso en blanco (porque falta el nombre
del destinatario de la orden de pago). Si se hubiera escrito el nombre del endosatario sin la
cláusula páguese a y los otros requisitos conocidos, se trataría de un endoso que transmite
la propiedad del título sin que la presunción admita prueba en contrario en perjuicio de
terceros de buena fe. En este terreno: "Si se omite el lugar, se presume que el título fue
endosado en el domicilio del endosante, y si se omite la fecha, se presume que el endoso se
hizo el día en que el endosante adquirió el título".

Este es el procedimiento en el que se registra la serie continua de endosos; así, se pueden

leer, sin problema, los nombres de los sucesivos endosantes, lo que tiene importancia,
indudablemente, en orden a establecer la correspondiente precedencia y a apreciar las
garantías pertinentes. El Código añade en el artículo, en concordancia con el precedente
(art. 522), que si un endoso fuera escrito en papel separado sin las referencias del título al
que corresponda, es considerado como inexistente. Este parágrafo, empero, se encuentra
ligeramente colisionado con el anterior porque el art. 522 dice expresamente "...que debe
constar (el endoso) en el título o en hoja adherida al mismo, en caso de no ser posible
hacerlo en el documento...", entendiéndose que la hoja en que continúe la serie de endosos
debe estar adherida al título importando dicha elongación el consignarse en el papel las
características principales de aquél como su numero, serie, especie de título-valor y, tal vez,
una rápida mención de otros detalles del anverso para evitar confusiones posteriores. Si se
agrega que el papel puede estar separado, entendemos, también, una permisión por la cual
el documento tendrá que circular acompañado de otro (que contenga el endoso) unido a su
esencia en mérito a que éste así separado, tiene que llevar las referencias visuales de aquél.

En todo caso, tendrán que consignarse referencias entre el título y el papel para intentar una
autenticación de éste.

22. Lugar del endoso

¿Puede el endoso consignarse en otro lugar que no sea el dorso del título? Indudablemente
que si; ese es el sentido del art. 522 primera parte, cuando sostiene que "el endoso debe
constar en el título o en hoja adherida al mismo..", de donde es admisible la colocación de
las cláusulas pertinentes que denoten el endoso en otro sitio del documento. No obstante
esa permisión tácita "...aunque la práctica ha establecido como lugar indicado para extender
el endoso, el dorso (del título) -hecho que ha dado nombre a dicho acto, cuya constancia se
encontraba siempre "en el dorso"- nada hay que impida efectuarlo en otro lugar. Nuestro
Código sólo ha mandado que se verifique (en el mismo título). Entretanto, no solamente es
útil seguir la costumbre establecida, con lo cual se obtiene uniformidad en los usos sino que
existe casi la necesidad de someterse a ella; las letras que circulan están vaciadas en un
mismo molde, se ofrecen impresas al que necesita emplearlas y presentan, casi sin
excepción, una de sus superficies totalmente cubierta o poco menos con la enunciaciones
(del título), de donde resulta que prácticamente los endosos sólo pueden ser extendidos en
la superficie opuesta". Juan Carlos Rébora (argentino), Letras de Cambio, París, Imprimerie
Víctor Allard, Chantelard et Cía., 1928, pág. 193.

23. ENDOSO EN BLANCO

El otro endoso que transmite la propiedad del título es el endoso en blanco cuya
característica fundamental consiste en que "...produce el efecto práctico de no dejar sobre
(el título) huella de la persona del endosatario..." (Francisco Messineo, ob. cit., pág. 339),
es decir, que no tiene el nombre del receptor o beneficiario habiendo el endosante
consignado sólo su firma (por interés propio o a solicitud ajena) circulando el título sin
restricción alguna hasta el momento en que el último tenedor legitimado (aquel que busca
la prestación unilateral) decida interrumpir el periplo consignando su propio nombre
volviéndose, así, en el destinatario final de la orden. Vale decir que los sucesivos tenedores
del documento con endoso en blanco pueden simplemente entregarlo sin aumentar ni quitar
nada a la sola firma cursante del endosante, o bien, cualquiera de ellos podrá poner su
nombre y volver a transferirlo con otro endoso en blanco o con otro completo. Se aprecia
que en ausencia de endosantes aun cuando el título pase por varias manos con endoso en
blanco, disminuyen las garantías de los endosantes que no figuraron en el texto (por
comodidad o porque no quisieron) esquivando, a la vez, la acción de retorno de que se
hablará luego.

Resumiendo: aquel beneficiario "...que ha recibido la letra por vía de un endoso en blanco
puede:
1º) llenarlo con su propio nombre o con el de otra persona; 2º) endosar nuevamente (el
título) en blanco o a nombre de otra persona; 3º) trasmitirlo a un tercero sin llenar el endoso
en blanco y sin endosarlo" (Fernando A. Legón, ob. cit., pág. 93).

Lo precedente quiere decir que el tenedor está al acecho de las circunstancias que
determinen que asuma la calidad de endosatario o no, porque si entrega el título con la sola
firma del endosante, ha salido del esquema de la circulación sin tomar parte en la relación
cartular porque su nombre (como endosatario) y su firma (como endosante) están ausentes
del reverso; sólo asume la calidad del endosatario aquel cuyo nombre aparezca como tal en
el endoso que, al final de blanco que era tiene que convertirse en completo porque el último
que desee lograr en su favor la prestación tendrá que anotar: páguese a la orden de (su
propio nombre) y otras cláusulas que son de rigor según ciertas reglamentaciones en vista
de que el obligado está facultado a "...identificar a la persona que presente el título como
último tenedor y verificar la continuidad de los endosos" (art. 533), cual sucede con el
cobro de cheque, v.gr., cuando el banco impone (por su seguridad y verificación posterior)
un sello en el que deben anotarse nombre y apellidos, cédula de identidad, dirección, fecha
y otros detalles si estima necesarios.

El requisito del endoso en blanco se refiere a la presencia de la sola firma del endosante
para que aquél se considere válido (art. 524), debiendo entenderse que su presencia hace
presumir que el título ha sido transferido en propiedad, de manera análoga como prescribe
el art. 528, cuando señala que las palabras "páguese a la orden de" o simplemente "páguese
a" se encuentren contenidas en el endoso, se entiende que la transferencia se ha efectuado
en propiedad, transmitiendo además del dominio del título, los derechos consignados en él
en una concordancia con el art. 501 ("La transmisión de un título implica no sólo la del
derecho principal consignado, sino también de los derechos accesorios").

24. SUBESPECIES DE ENDOSO EN BLANCO

Hay todavía dos clases de endosos en blanco: el endoso al portador y el endoso en blanco
propiamente.

Este es, sin embargo, un aspecto que requiere alguna interpretación. Del texto legal (art.
524: "El endoso en blanco se considera válido con la sola firma del endosante. En este caso,
el tenedor legítimo podrá llenar el endoso en blanco con su nombre o transmitir el título sin
completar el endoso. El endoso al portador produce los mismos efectos del endoso en
blanco".), deducimos que existen dos clases de endosos como tenemos dicho, si bien el
Código no dice así con esa claridad, al señalar que "...El endoso al portador produce los
mismos efectos del endoso en blanco". Del párrafo deducimos que el endosante puede
consignar la consabida frase "páguese a la orden de" seguida de la palabra "portador", sin
desvirtuarse su carácter de endoso en blanco porque se mantiene la omisión: la inexistencia
de un nombre, de donde se establece que cualquiera sea la especie de título, el endoso al
portador está permitido tácitamente, incluido el caso del art. 543: "(Letra al portador). La
letra girada al portador no produce efectos de letra de cambio". Como la disposición no
dice: la letra endosada al portador... es factible interpretar que -incluida la letra- se puede
endosar al portador añadiendo inclusive los requisitos comentados con tal de no mencionar
el nombre de ninguna persona. El endoso en blanco propiamente no contiene nada más que
la firma del endosante culminando su transferencia con la tradición en ambos casos.

En algunos casos de doctrina se aprecian posiciones ligeramente encontradas en torno al

alcance del precepto. Lorenzo Mossa (Lorenzo Mossa, ob. cit., pág. 444), afirma: "El
endoso en blanco sólo lleva la firma del endosante. Tal endoso es al portador, esto es,
legitima al endosatario en blanco como si se tratara (el subrayado es nuestro) de un título al
portador...". Una posición más bien aproximada la encontramos en la obra de Fernando A.
Legón (A propósito, el sostenedor del criterio de la conversión, es el maestro argentino
Fernando A. Legón, cuando aborda el tema desde el particular punto de vista de la letra de
cambio, y dice: "...Quiere decir que una letra de cambio, por efecto de una transmisión por
endoso en blanco, se convierte en papel al portador" ob. cit., pág. 93), en el sentido de que
una transmisión por endoso en blanco, se convierte en título al portador lo que creemos que
no es el del caso ya que el endoso en blanco es eso: un endoso en blanco con sólo la firma
del endosante; el último tenedor tiene que consignar su nombre como endosatario sin
perjuicio de su adecuada identificación. El otro, en cambio, es un endoso al portador porque
lleva esa palabra precisamente. "La letra endosada en blanco no se transforma en título al
portador; si se convirtiese en tal, el endosatario no podría gozar de la posibilidad de llenarla
con su propio nombre, o con el nombre de otra persona, o de endosar la letra a persona
determinada". El precedente razonamiento de Messineo (Francisco Messineo, ob. Cit., pág.
339), permite que aplaudamos su sabiduría y destaquemos, como siempre, la claridad de
sus conceptos.

Según aquellos conceptos, en el endoso en blanco se produciría una conversión que resulta
obvia porque si no hay nombre es, ciertamente, un título (endosado) al portador, con lo que
queremos destacar la existencia legal, con efectos de igual tipo, de un endoso en blanco
explícitamente (no presumiblemente) al portador.

25. ENDOSOS ANOMALOS

Hasta aquí hemos visto los endosos que transmiten la propiedad del título. Veamos a
continuación los que son llamados anómalos o impropios y que no tienen aquel efecto
porque no lo buscan pero permiten la circulación de los títulos.

Hay varias fórmulas aplicables a este tipo de endosos: "al cobro", "en garantía , en prenda",
"u otras equivalentes". Nuestro Código apunta solamente las frases que hemos mencionado
para designar aquellos que permiten ciertas facultades al endosatario, pero la frase "u otras
equivalentes" nos da la pauta de que existen otras frases que denotan el carácter de este
endoso, como aquellas que dicen "no a la orden", "no endosable" "en caución", "para
aceptación" y otras semejantes que tienen en común la nota de no transmitir la propiedad
del documento y de restringir sus posibilidades circulatorias.

Nos ocuparemos de las figuras más importantes empezando por el endoso en cobranza. Este
es uno de los más corrientes en el mundo de los negocios o aun en simples actividades
civiles en las cuales el tomador no podrá o no querrá exhibir a su deudor el título para
cobro, encomendando tal hecho a otra persona (endosatario) a quien faculta (legitima sin
transferirle la titularidad-propiedad) a exigir la prestación. Es el que mayor relevancia
jurídica posee.

En términos de su literalidad la expresión que caracteriza este endoso "en cobranza", "al
cobro" ("en procuración", en otras legislaciones), seguida necesariamente de la firma del
endosante puede ser la continuación de la otra conocida: páguese a fulano de tal, en
cobranza. Sucre, fecha, mes y año y la firma del tradens, de manera que es suficiente añadir
aquella que transmite la titularidad la frase al cobro para anular su efecto y poner de relieve
sólo una facultad, la de cobrar.

Se trata de un endoso con efecto más débil (Francisco Messineo, ob. cit., pág. 265), pero
ampliamente reglamentado en nuestro Código en el art. 529 ("El endoso que contenga la
expresión 'en cobranza' o 'al cobro' u otra equivalente, no transmite la propiedad del título,
pero faculta al endosatario para presentar el documento a la aceptación, para cobrarlo
judicial o extrajudicialmente, para endosarlo en cobranza y para hacerlo protestar, en su
caso. El endosatario tiene los derechos y obligaciones de un mandatario. El mandato que
confiere este endoso no termina con la muerte o incapacidad de sobrevinientes del
endosante. El endosante puede revocar el mandato contenido en el endoso. En este caso,
debe poner en conocimiento del deudor la revocatoria, cuando ésta no consta en el título o
en un proceso judicial en que se pretenda hacer efectivo dicho título. Es válido e] pago que
efectúa el deudor al endosatario ignorando la revocación. En tal caso, los obligados sólo
podrán obtener al tenedor del título las excepciones que tendrían contra el endosante"). Se
trata de otras cláusulas casi mágicas porque su inclusión en el endoso (como endoso)
describen un panorama amplio de permisiones al endosatario que, sin ser titular, puede
realizar muchos actos de relieve en el marco de la amplitud que implica el mandato regido
por el derecho común. En el presente caso, estamos en presencia de un mandato legal con
facultades expresas para presentar el título a la aceptación o para hacerlo protestar.

Lo más relevante, sin embargo, es la prescripción respecto a la facultad que tiene el

endosatario para cobrarlo judicial o extrajudicialmente; vale decir que con la frase en
cuestión, el endosatario asume personería por el endosante para perseguir el cumplimiento
de la obligación con un horizonte irrestricto con miras a culminar satisfactoriamente el
mandato, evitándose así el procedimiento formal de un poder. Es en mérito a dicho
mandato que el endosatario puede, a su turno, endosar el título a otro que tenga a su cargo
la cobranza en cuestión; estaríamos así, frente a una situación legal y autorizada de
mandatario sin el cumplimiento de formalidades de donde se desprende la utilidad y
eficiencia (presunta) de este mandato, cuya sencillez estructural merece destacarse. Es decir
que en el articulado encontramos un mandato amplio de cuyo cumplimiento deberá rendir
cuenta el mandatario (endosatario). Pero, dado el carácter personal (intuitus personae) del
mandato (a juicio del tradens), el endosante puede endosar al cobro y "no a la orden" con lo
que el endosatario pese a la permisión de transferir a otro su calidad, no podrá hacerlo en
virtud de esa restricción expresa.

Es destacable que el deudor no podrá, en juicio, oponer ninguna excepción que no sea
personal respecto del endosante; la socorrida excepción de "falta de acción y derecho"
caerá por los suelos si con ella se pretendiera anular la demanda interpuesta por el
"endosatario al cobro" en virtud de la primera parte del precepto. En el caso de promover el
endosatario acciones judiciales, los obligados al pago pueden oponer únicamente las
excepciones oponibles al que endosó primero a título de mandato. Es ésta una simple
consecuencia de que el titular de los derechos cartulares es el endosante en procuración y el
endosatario no es más que su representante, es decir, su mandatario autorizado por ley para
cobrar el título judicialmente y en mérito a que el derecho adquirido por este es derivado y
no autónomo, puesto que quien ha endosado no ha perdido el carácter de propietario del
título.

Un último aspecto referente al caso es que el endosante puede revocar el mandato conforme
sus intereses. La revocatoria debe hacerse conocer tanto al deudor cuanto al endosatario o a
las personas que tengan relación con el negocio jurídico dado que pueden haber diversos
apoderados del obligado (u obligados) u otros endosatarios a quienes se ha encomendado la
misión de cobrar por la delegación legal anotada precedentemente. Como el mandato ha
sido puesto simplemente en el documento, la revocatoria debe constar igualmente con la
misma sencillez con que se la ha consignado, pero como el documento se encuentra en
poder del mandatario habrá que recurrir a cualquier medio notificario que conste por escrito
a los efectos de hacerla conocer a quienes corresponda. En caso de que el obligado pague al
endosatario ignorando la revocación, la prestación se considera válida.

Debemos suponer también que el endosatario puede desistir o renunciar al mandato, lo que
no está previsto en el Código expresamente; se tiene, sin embargo, en ayuda de la omisión,
el art. 1º, párrafo segundo en cuanto la aplicación del articulado civil en casos de analogía.
Esta situación se resuelve en sentido de que efectivamente se admite la renuncia o
desistimiento con la simple devolución del título que implicará una renovación tácita de
cara al obligado cuando éste deba cumplir con la prestación prometida. Se podrá también
consignar por parte del endosatario una simple frase que diga "devuelto por renuncia al
mandato" seguida de su firma para dar opción al titular a consignar endoso en favor de otro
mandatario representante con facultad proveniente de la propia ley. Así, constará una
eventual posibilidad de sucesivos endosatarios al cobro cuya cadena constará para cualquier
efecto.

Es del caso que, como en materia civil, por tratarse de un mandato por interés común no se
extingue por muerte o incapacidad sobrevinientes del endosante. El interés común se
vincula con la noción de que este es un mandato en el que concurren pretensiones de cobrar
por cada una de las partes en vista de la viabilidad de un lucro presunto atinente al carácter
personalísimo (autónomo) de la acreencia.

La cláusula en cobranza puede funcionar extra cártula. La prescripción legal en su alcance

global, con las facultades pertinentes para cobro judicial o extrajudicial o para las acciones
conducentes a una cierta finalidad, puede constar también en un poder conferido
notarialmente sin que, en este caso, sea menester endosar el título. La constancia puesta en
el dorso, conforme el Código de Comercio, facilita, ciertamente, las operaciones
comerciales, sin perjuicio de que acudan a ella, cualesquier persona.

26. OTROS ENDOSOS ANOMALOS

Existe también el endoso "en garantía", "en prenda", "en caución" o con otra cláusula,
confiriendo al tenedor las facultades que otorga el endoso en cobranza pero, además y esto
es destacable, sus propios derechos de acreedor prendario lo que equivale a decir que el
beneficiario del título, quien debe algo a otra persona, puede colocar en prenda su título en
el cual consta una prestación que alguien le debe. Se trata, en realidad, de una prenda sobre
el eventual cumplimiento de una tercera persona de suerte que el acreedor prendario
(endosatario) puede perseguir el crédito contra el endosante o contra otro obligado de los
que figure en el anverso. Esto quiere decir que si en el caso anterior de endoso en cobranza
era acreedor del obligado y tenía una posición de mando sobre el endosante, se constituye
en el propio deudor del endosatario, quien no tiene en sus manos una prenda propiamente,
es decir, un bien corpóreo, sino unas promesas a cargo de los suscribientes del documento y
no sólo de los que así han hecho en el anverso, sino respecto de aquellos que figuran en el
dorso porque el primer endosatario puede, a su vez, endosar el titulo pero sólo en prenda en
vista de la amplitud que confiere el art. 530 ("El endoso "en garantía"," en prenda" u otra
equivalente, constituye un derecho prendario sobre el título y confiere al endosatario,
además de sus derechos de acreedor prendario, las facultades que confiere el endoso en
cobranza. No pueden oponerse al endosatario en garantía las excepciones personales que
tuvieran contra el endosante"), al tenedor pignoraticio permaneciendo como único titular el
primer endosante.

Este endosatario tiene una peculiaridad puesto que en mérito al endoso ha sido legitimado
como acreedor prendario lo que implica que no puede, si no quiere, desprenderse del título
mientras el crédito existente en su favor sea satisfecho, en caso contrario, está facultado
para presentarlo a la aceptación, para cobrarlo judicial o extrajudicialmente, en suma, a
hacer uso de las facultades del artículo precedente con lo que este tipo de endosatario tiene
un carácter especial muy cercano a la titularidad porque, cobrado el crédito para él, queda
con el objeto perseguido. De esta manera, el procedimiento judicial para la venta de la cosa
dada en prenda, suscita, a veces, contratiempos que dilatan el procedimiento (tasación
correcta del bien, v.gr.) lo que no ocurre en la vía ejecutiva con un título-valor respecto del
cual no queda, honradamente, más que pagar.

Existe un planteamiento acerca de lo que se da en prenda; es pertinente "...preguntar si el

objeto de la garantía consiste en el documento como 'res' o el derecho cartular incorporado
al mismo". En realidad, siguiendo a Yadarola, conviene afirmar que la prenda no recae
sobre el documento ni sobre el crédito incorporal, sino sobre el resultado de esa
combinación de cosa y derecho creditorio que es (el título-valor). Ambos elementos son
inseparables en la integración jurídico-económica (del título-valor).

"El endosatario, por tanto, no es un tercer poseedor del título. Es, simplemente, un acreedor
prendario que posee el título porque sin esa posesión no podría existir la prenda. Por eso,
una vez satisfecho su crédito, debe rendir cuenta del sobrante". (Fernando Legón, ob. cit.,
págs. 100 y 101).

Sobre este aspecto, Messineo aporta con el siguiente razonamiento digno de ponderación:

"Del endoso del título a la orden boleta en garantía', debe distinguirse el endoso de la nota
de prenda. La diferencia está en esto; que el endoso en prenda constituye en prenda el
derecho a la prestación incorporada en el título, mientras el endoso de la nota de prenda
constituye en prenda el derecho sobre las mercaderías depositadas; el endoso en prenda es
un endoso limitado, mientras que el endoso de la nota de prenda constituye el máximo
efecto posible de la transferencia de la (sola) nota" (Messineo, ob. cit., pág. 266).

En el terreno procesal se tiene una variante respecto a las excepciones que los involucrados
pueden oponer al endosatario en el sentido de que aquellas (excepciones personales) no
pueden ser opuestas al endosatario en garantía porque está actuando en su propio interés y
no en interés del endosante; éste no resulta más que su deudor y no su mandante,
fortaleciéndose así la situación del acreedor facultado a ejecutar la prestación o el remate de
las mercaderías como Messineo nos ilustró en el anterior párrafo.

27. LA CLAUSULA "NO A LA ORDEN"

Los títulos-valores pertenecen al estricto ámbito del Derecho Comercial y han sido creados
para lograr la fácil circulación de las promesas en ellos contenidas; la circulación es su
norte, pero ¿se podrá prohibiría?

El endoso "no a la orden" es la respuesta en cuanto que, pese a haberse consentido la

utilización de un título-valor, alguien puede tener interés (no puede prohibirse) en que el
título no circule pese a que ese es su destino (si bien con dicha cláusula se reducen sus
efectos, y se reduce al documento a su mínima expresión).

El título que contenga la cláusula "no a la orden" no puede circular porque con ella se está
desvirtuando expresamente su naturaleza circulatoria, y ello es permisible. Establecemos
así que pueden haber títulos que no circulan; que se los ha utilizado para consignar una
obligación pero a continuación se los está "retirando" de la circulación y se impide que sean
títulos con cláusula "a la orden" y que, por tanto, no sean negociables mas no por ello deja
de ser título-valor puesto que continúa adornado de las virtudes que la ley le asigna, sólo
que no puede circular por específica convención de partes o del girador únicamente que con
la cláusula tiene interés en conservar para él solo las garantías a las que recurrirá en su
momento, porque puede suponer que se diluyan sus pretensiones de cobro con
intervinientes posteriores de cuya solvencia duda.

Puede ser colocada, no obstante, después de que haya circulado de suerte que no sea el
girador quien la haya consignado sino otro en pleno proceso traslativo, en cuyo caso tiene
efecto respecto del que la utilizó ante los posteriores endosantes, mientras que el librador y
los endosantes anteriores de aquél quien la consignó, mantienen íntegra su responsabilidad
de cara al tenedor. Puede Suplirse también por otras cláusulas como "no negociable" o
"intransferible".

La prohibición, sin embargo, no es terminante; el poseedor puede ceder más no endosar el

título. Es el caso precisamente del art. 521 cuando anota que un título a la orden puede
transmitirse por un medio distinto al endoso, en cuyo caso "...subroga al adquirente de
todos los derechos que el título confiera, pero lo sujeta a todas las excepciones personales
que el obligado habría podido oponer al autor de la transmisión antes de ésta. El adquirente
tiene derecho a exigir la entrega del título". Además, "el adquirente que justifique que se ha
transmitido un título a la orden por medio distinto del endoso, puede solicitar del juez, en la
vía voluntaria, que haga constar la transmisión en el título en hoja adherida a él. La
constancia que ponga el juez se tendrá como endoso".

En relación, pero no identidad, con lo dicho, existe otra cláusula que dice: "no endosable"
por la cual el endosante puede prohibir un nuevo endoso no asumiendo ninguna
responsabilidad respecto de las terceras personas a quienes el endosatario endose
nuevamente el título. "La voluntad del endosante, en este caso, es que (la letra) sea
presentada a la aceptación y al cobro, sin nuevas transferencias. Y si el endosatario no
respeta la voluntad del endosante, éste queda desligado de toda responsabilidad frente a los
posteriores endosatarios.

"Las diferencias con los efectos de la cláusula no a la orden, son nítidas. Al emplear esa
cláusula, el endosante responde normalmente frente a su inmediato endosatario, pero
circunscribe las posteriores transferencias a la cesión de créditos. En virtud de ello, el
endosante podrá oponer a esos endosatarios ulteriores, las excepciones personales que
tuviere contra su inmediato.

"Pero, si no las tuviese, responderá por el pago... porque el empleo de la cláusula "no a la
orden", sólo modifica la ley de circulación del documento.

"En cambio, la cláusula no endosable, expresa la voluntad del endosante de prohibir todo
nuevo endoso. Y si el endosatario inmediato endosase, a su vez, el título, el endosante que
insertó la cláusula no responderá frente a las personas a quienes el título hubiese sido
posteriormente endosado" (Fernando A. Legón, ob. cit., págs. 96 y 97).

28. ENDOSO DESPUES DEL VENCIMIENTO Y DEL PROTESTO

Tiene aplicación también -aunque con efectos restringidos- el endoso realizado después del
vencimiento o del protesto; aquí sólo surte efectos de cesión como en el caso anterior.

En este aspecto, nuestro Código se ha quedado un tanto rezagado respecto de otros al

prescindir los renglones anteriores tomados de él porque según el tenor del art. 531 ("El
endoso hechos después del vencimiento o del protesto del título sólo surtirá los efectos de
cesión"), se tiene una cesión de crédito cuando el endoso se ha hecho después del
vencimiento o del protesto.

No existe razón, ciertamente, para no asignar al endoso el valor del caso aún cuando haya
sido consignado después del vencimiento porque sigue latente la obligación y pendiente la
decisión del titular de ejecutar a quien corresponda por el cumplimiento. Claro está que
dicha transferencia implicará una molestia: la del juicio, en caso de que se prolongue
excesivamente la prestación del deudor. Por el hecho del vencimiento del título no ha
perdido en absoluto sus caracteres sólo que su ejecución ahora se hace más perentoria.
Existe un término -corto- para la aplicación del criterio (y de la legislación) generalizado en
sentido de que el endoso posterior al vencimiento del título produce los mismos efectos que
un endoso anterior respecto del protesto (dos días), tiempo en el cual debe procederse a la
transmisión aludida; si acaso se produce después del protesto recién se tiene sólo la cesión
de crédito. Este es el sentido que se aprecia en otras legislaciones; es decir que el endoso
funciona después del vencimiento pero no después del protesto. Nuestro Código generaliza
ambos aspectos y considera virtualmente inexistente el endoso realizado después del
vencimiento y del protesto.

El endoso aplicado después del protesto produce los efectos de una cesión por el hecho de
que con ese acto notarial, se ha puesto en evidencia la negativa del obligado a cancelar la
obligación caso en el que ya no puede operar el endoso porque alguien repudia la
obligación autónoma y porque, además, no desea obligarse en los términos literales del
documento. Así, entonces, el endoso quedaría flotando porque alguien sale de la comunidad
solidaria que existe, lo que constituye uno de los rasgos fundamentales de los títulos-
valores (art. 505). Por ello, transferido un título después de protestado, implica que el
tenedor corre el riesgo de dilatar la prestación (por la circunstancia de ingresar en el terreno
civil un tanto más pesado), si bien el cedente asume una garantía determinada.

Entre el vencimiento y el protesto puede haber un término que no acaba nunca; es más,
puede que nunca exista protesto, afirmándose de esta manera la posición del endosatario
que ha recibido un título después del vencimiento. Tal es el caso de la letra de cambio en la
que puede anotarse la cláusula "sin protesto" con la que se asegura la fácil circulación del
documento dado que así pueden haber varios endosantes con una letra vencida pero idónea
para una acción ejecutiva porque teóricamente, al menos, continúa vigente la comunidad de
obligarlos a quienes habrá que "recordar" que tienen una obligación a punto de ejecutarse
en cualquier momento en mérito a la cláusula "sin protesto".

29. EFECTOS JURIDICOS DEL ENDOSO

Fernando Legón (Fernando A. Legón, ob. cit., págs. 87 y sgtes.), se refiere a tres
principales efectos jurídicos del instituto en el marco de los que producen los endosos
completos, propios o normales:

30. Transferencia de los derechos

Este es el rasgo jurídico más importante del endoso. Al margen de considerar que con él se
logra la libre transmisibilidad (mediante endoso completo o en blanco) del título, es decir,
la nota característica del desplazamiento de créditos que pasan de mano en mano
satisfaciendo diversas necesidades comerciales o civiles, su traspaso importa transferir no
sólo al derecho principal consignado sino los derechos accesorios (art. 501); ello nos
conduce a la consideración de que con el endoso tienen que producirse algunos hechos: la
consignación del accipiens o de un mandatario suyo. Paralelamente están otros elementos
inseparables: la intención de negociar el contenido y la transmisión consecuente del o de los
derechos así como la asunción de ciertas calidades concomitantes (accionista, acreedor,
debenturista, acreedor cambiario, v.gr. que son más bien componentes subjetivos
estructurales de particular relieve y principal eficacia jurídica, porque aquí radica, en
realidad, la fortaleza del instituto: la transferencia de los derechos a título oneroso o
gratuito.

Pero no sólo con el endoso sino con las otras formas de transmisión de los títulos se
produce la transferencia de los derechos. Así encontramos que el justificativo legal para que
el endosatario pretenda la ejecución de ciertas prestaciones, se encuentra en este aspecto, tal
vez el más importante en el singular proceso que es la transferencia de un título-valor dado
que si no adquiriría derecho alguno, no podría exigir a nadie el cumplimiento de una
obligación, lo que constituiría en esta materia un atentado al consagrado principio de la
necesidad que, en forma gravitante, se encuentra en la prescripción orgánica del concepto.

El que recibe el título adquiere un derecho porque lo ha adquirido en mérito a la prestación

que, a su turno, realizó en favor del endosante; ahí nació el derecho que ahora se presenta
gráficamente en el endoso y tan gráficamente que hay que dar otro sentido a la frase
"páguese a la orden de", porque esa sencillez de la que hablamos líneas arriba en tomo a la
fórmula utilizada para endosar, encuentra su aplicación también en el sentido legal que
tiene desde el particular punto de vista relativo a la transferencia de los derechos. Es como
si se diría "yo, (el endosante) transfiero mis derechos existentes en el presente título-valor a
fulano de tal para que él los ejercite y persiga hasta su cumplimiento, reconociendo al
endosatario las más amplias facultades y otorgándole un derecho irrestricto, sin condición
alguna". Esta fraseología se reemplaza por la otra más sencilla cuyos efectos los conocemos
y que son igualmente amplios: "páguese a". Así se transmite el derecho de propiedad
mediante el endoso.

En los otros endosos anómalos (en cobranza, en garantía, v.gr.) no se transmite el derecho
de propiedad strictu sensu; sólo una facultad o aptitud para que el endosatario actúe en
nombre y en interés ajeno~ sin adquirir la titularidad, como se dijo antes.

31. Legitimación del endosatario

Con el endoso no se transfieren sólo derechos; el endosatario resulta con él legitimado

también. Por ello se dice que la circulación de un titulo engloba conceptos variados porque
aparecen paulatinamente sucesivos acreedores, endosatarios y sujetos legitimados
finalmente cuyas característica, jurídicas si bien en el fondo son coincidentes, tienen rasgos
distintivos que se irán apreciando poco a poco.

La legitimación del endosatario abarca algún otro aspecto adicional; no es tan sólo un
efecto en orden a legitimar a aquel; el endoso es el medio para verificarlo de manera que
aparece como un mecanismo único en cuanto instrumento unido a su efecto inmediato que
constituye la legitimación. Como se habrá apreciado, el endosatario no tiene que recibir el
título meramente con una etiqueta legal de titularidad sino que, además, debe ser legitimado
como tal para encontrar la distinción de otros endosatarios legitimados, igualmente, pero
con facultades restringidas al cumplimiento de un mandato únicamente.
Sin embargo, para que el tenedor de un título pueda ser considerado legítimo poseedor (art.
532), la serie de endosos debe ser continuada e ininterrumpida, es decir, que para que la
legitimación opere válidamente es menester que se hayan dado sucesivas transmisiones del
título, lo cual resulta lógico porque sólo así se puede establecer que el documento ha
circulado efectivamente; si no existen transmisiones reiteradas no hay legitimación.

"La serie o cadena ininterrumpida de endosos significa que en cada transmisión..., aparece
como endosante la persona que figura como endosatario en la transmisión inmediata
anterior. Cuando todos los endosos son completos, es decir, enuncian el nombre del
endosatario, la verificación de la cadena ininterrumpida de endosos es sencilla, pues, basta
cotejar los nombres de las personas que figuran como endosatarios-endosantes en el orden
en que han intervenido. Si existiese un endoso en blanco, la ley presume juris tantum que el
siguiente endosante en la cadena adquirió (el título) en virtud de dicho endoso en blanco"
(Legón). En este orden de ideas se dijo (art. 533) que aquel que paga o cumple la prestación
contenida en el título, no puede exigir que se compruebe la autenticidad de los endosos,
pero debe (por su seguridad) identificar a la persona que presente el título como último
tenedor y verificar, además, la continuidad de los endosos.

32. Función de garantía

El aspecto referente a la comunidad de garantías que aparece con el endoso fue visto atrás.
No hacemos sino apuntar que las garantías son un efecto principal inexcusable, salvo pacto
contrario.

33. TITULOS AL PORTADOR

Son títulos al portador aquellos que no son nominativos, es decir, aquellos que no llevan el
nombre del beneficiario o tenedor y los que no llevan la cláusula "a la orden", si bien en
este último caso bien se puede consignar "páguese a la orden del portador" sólo cuando la
ley permite expresamente como en el caso del cheque, prohibiendo en otro, como en la letra
de cambio, escribir "al portador", debiendo escribirse un nombre determinado a
continuación de la frase "a la orden.

Son títulos al portador, entonces, aquellos que no llevan el nombre de persona determinada,
sino únicamente las palabras al portador, es decir, que la prestación debida debe favorecer a
quien porte o tenga en su poder el documento sin mayor requisito que el de la identificación
cuando se trata de ejecutarla; lo importante aquí es la no existencia de un nombre sino el
cumplimiento de la prestación.

La ley confiere un sentido más amplio al sentido de estos títulos al prescribir en el art. 539
que estos documentos son al portador aun cuando no lleven en su texto la expresión al
portador, o sea que, cualquier título que no tenga carácter certificatorio (certificamos que
fulano de tal es poseedor de tantas acciones, etc.) conocido como nominativo o que no lleve
la cláusula "a la orden", sin que lleve las palabras al portador, es un título de este carácter.
Pueden ser al portador las diversas especies de títulos-valores menos la letra de cambio y el
pagaré, por prescripción expresa de la ley. La circulación de los títulos al portador se
realiza de la manera más simple; es suficiente la tradición para que vayan apareciendo
sucesivos beneficiarios. De esta manera se simplifica lo dicho en anteriores puntos; no es
necesario ni endoso, registro o formalidad alguna. Es suficiente la entrega del documento.

En orden a la legitimación, ésta se produce con la simple exhibición del documento para
que el tenedor se encuentre legalmente legitimado; no podría haber sido de otra manera,
pues como no se requieren requisitos de ninguna naturaleza, la posesión del título legitima
automáticamente a su tenedor.

LETRA DE CAMBIO

1. UTILIDAD

Equis requiere un préstamo de dinero y acude al prestamista Ye para que le facilite cierta
suma por un tiempo a determinarse entre partes. Planteado el asunto, Ye considera el
préstamo desde su punto de vista particular respecto de la recuperación efectiva del dinero
en términos de su propia seguridad. A su turno, Equis precisa la cantidad urgentemente y
no tiene tiempo para concurrir a la oficina del abogado que se encargará de elaborar el
contrato de préstamo de dinero con las suficientes cláusulas de estilo y seguridad para las
partes contratantes, de suerte que prestamista y prestatario cuenten con un documento de
solidez legal que fije los términos de sus propias obligaciones y aptitudes para exigir
prestaciones futuras. Considera que el citado profesional habrá de demorar algún tiempo en
la elaboración del documento, además del cumplimiento de otra diligencia beneficiosa para
el prestamista, cual es el acto de reconocimiento de firmas y rúbricas que debe practicarse
ante el juez de instrucción a los efectos de otorgar al documento, recién, la fuerza que se
requiere en estrados para lograr el cobro del dinero otorgado en préstamo y no restituido
hipotéticamente. Considera también que Ye solicite adicionalmente una garantía real que
requerirá de otros trámites accesorios pero imprescindibles (de cara a la seguridad del
prestamista) como son el pago de impuestos y el registro de la hipoteca.

El panorama anterior resulta estorboso para el prestatario que precisa el dinero con
premura; le asiste la intención cierta de pagar el dinero a corto plazo y, en el marco de su
buena fe, desea que el acreedor cuente con un documento idóneo que respalde el préstamo,
de suerte que Equis se encuentre reatado formalmente al cumplimiento de una obligación
inminente. Así, resuelve emitir una declaración voluntaria y personal (unilateral), en favor
de Ye de quien irá a recibir una suma de dinero, como habría sido el caso si acudía al
abogado encargado de elaborar el contrato, pero como el tiempo es valioso para este
hombre de negocios (o cualquier otro que desarrolla una actividad: arquitecto, médico,
artesano, estudiante), resuelve acudir a la entidad del Estado, a objeto de adquirir un
formulario en cuyo texto se encuentra la declaración unilateral voluntaria impresa con
anticipación y que no requerirá de mayores formalidades, contiene derechos) que está
seguro recibirá Ye. En pocos minutos robados al tiempo (así, en minutos) Equis presenta a
Ye el formulario y solicita el préstamo. El formulario del que nos ocupamos y que es la
letra de cambio, es bien recibido por Ye, quien prefiere el documento al otro de corte civil
(el otro puede ser comercial también, cuando interviene en él un comerciante, un banco,
v.gr.), porque como empresario que también es, se inclina por la cambial en vista de que
muy poco o casi nada podría hacer con aquel otro, si considera que, en el marco de los
negocios, la letra de cambio podrá ser utilizada de inmediato en sus actividades propias; el
dinero que facilite a Equis, en la práctica, no estará inmovilizado porque su cuantía
circulará dentro del plazo del vencimiento de la letra, según sus previsiones mentales del
momento. Ambos hombres de negocios acuerdan la realización de la operación de préstamo
con la rapidez del caso (en minutos); están acostumbrados a ello porque su mundo es más
bien dinámico y práctico. La letra de cambio les presta una utilidad innegable. En pocos
instantes ha sido convenido el monto y el plazo. Se llena la letra de cambio y Equis, quien
es el que emite una declaración unilateral de voluntad de pagar una suma cierta de dinero a
la orden (la cláusula a la orden" inseparable de la letra de cambio) de Ye, la suscribe y la
entrega a Ye quien ahora es el propietario -titular-tenedor- legitimado-acreedor- primer
tomador-beneficiario- del documento, el que a su vez, entrega el dinero. De conformidad
con lo dicho, la letra de cambio se presenta como se la consigna enseguida, con estas dos
alternativas aclarando que por el momento consignamos sólo la ubicación de los
intervinientes, luego se llenará la letra totalmente:

---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº.......... Por $b.........
Nº 249598 ...............de.........de 19..
A.........se servirá Ud mandar pagar
por esta.......de cambio a la orden de.....YE......
.............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos..............
.............................................
Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS....

su atto. y YG
YE
---

La operación concretada ha sido de las más fáciles tanto para el prestamista cuanto para el
prestatario. Este esquema habrá de mantenerse en lo sucesivo. He aquí otro supuesto. En
previsión de las exigencias del prestamista, Equis supone que Ye habrá de solicitar un
garante de la obligación en razón de la cuantía del préstamo o por otra que no es del caso
analizar, porque ello dependerá única y exclusivamente de la voluntad del prestamista. Por
esto ha logrado que Zeta oficie de garante, suscribiendo también la cambial en tal calidad,
estableciéndose, en consecuencia, la participación de tres sujetos: acreedor, deudor y
garante.

Ye, en efecto, no considera suficiente la sola declaración de voluntad de Equis de obligarse

a pagar la suma de dinero insertada en la cambial, sino que, conforme las previsiones de
éste, solicita un garante que afiance la obligación, que afiance la obligación, de manera que
existan dos personas que declaren voluntaria, unilateral y autónomamente, cada una por su
cuenta, su decisión de pagar la deuda. Ye está, así, más seguro y accede a conceder el
préstamo, más aún si conoce sobradamente al garante con quien, en el mundo de los
negocios, mantiene relaciones comerciales en forma permanente. La aparición de otro
sujeto no entraba, en absoluto, la rapidez de la operación. Equis consigue el préstamo
rápidamente, dejando la cambial en manos de Ye firmada por él y por Zeta.

---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº....... Por $b...........
Nº 423271 ...........de........de 19..
A.......se servirá Ud mandar pagar
por esta......de cambio a la orden de..MI MISMO..
.............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos..............
.............................................
Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS.....

su atto. y YG
YE
---

En atención a lo precedente, la letra de cambio será llenada en cualquiera de las siguientes

formas; sus efectos serán los mismos:

---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº........ Por $b........
Nº 243271 ......................de....de 19..
A.......se servirá Ud mandar pagar
por esta......de cambio a la orden de..MI MISMO..
.............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos..............
.............................................
Valor........que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS...

su atto. y YG
ZETA
---

---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº...... Por $b.............
Nº 249598 ..............de........de 19..
A.......se servirá Ud mandar pagar
por esta......de cambio a la orden de...YE...
.............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos..............
.............................................
Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....ZETA....

su atto. y YG
EQUIS
---

En el marco de los supuestos que estamos presentando, acudimos a otro. Nuestro conocido
Equis (deudor en permanente penitencia) tiene otra necesidad pecuniaria y acude al Banco
de la Plaza S.A., a efectos de obtener un crédito en condiciones parecidas a la anterior, lo
que consigue después de la propuesta. Como el banco, sin embargo, habrá de requerir una
garantía, la letra será llenada con los tres antedichos sujetos: acreedor (banco), deudor y
garante. Es decir, que el banco no procederá a conceder el crédito como en el primer caso,
con la mera y simple declaración unilateral de voluntad de Equis, sino que precisa para su
propia seguridad, una otra declaración adicional, que se la reputa como la garantía de un
tercero que en el supuesto es Zeta. Las letras podrán llenarse así (nótese que tanto en el
anterior, como en el presente y en los casos que seguirán, estamos utilizando sólo el
anverso de la letra, hasta que se aborde luego el endoso. No por ello lo precedente es
incorrecto, más todavía si consideramos que los bancos, cuando ofician de acreedores,
prefieren letras endosadas en su favor, lo que no es imprescindible sino más bien
caprichoso, porque el efecto legal es exactamente el mismo cuando el banco aparece en el
anverso como es el caso que se ilustra seguidamente):

---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº........... Por $b......
Nº 423269 ................de......de 19..
A.......se servirá Ud mandar pagar
por esta......de cambio a la orden de..BANCO...
.............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos..............
.............................................
Valor........que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....ZETA...

su atto. y YG
EQUIS
---
---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº......... Por $b...........
Nº 423270 ..................de........de 19..
A.......se servirá Ud mandar pagar
por esta......de cambio a la orden de..BANCO...
.............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos..............
.............................................
Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS....

su atto. y YG
ZETA
---

Otro caso. Equis requiere para sus actividades comerciales cierta mercadería existente en la
empresa Robot Ltda., a donde acude a retirarla a crédito, suscribiendo otra letra de cambio
con la garantía de Zeta (Si Robot Ltda. ha solicitado garantía). De esta suerte, la letra de
cambio demuestra su utilidad para que Equis se preste dinero de terceros o adquiera
mercadería a crédito.

La figura anterior ilustra esta última venta a crédito, cambiando únicamente el nombre del
beneficiario, es decir, substituyendo el nombre del banco por el de Robot Ltda. Si el banco
ni Robot Ltda. no hubieran solicitado un garante, las letras podían haber sido llenadas como
en el primer caso, lo cual no es admisible, especialmente en el caso del banco.

---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº...... Por $b......
Nº 423268 ......................de......de 19..
A.......se servirá Ud mandar pagar
por esta......de cambio a la orden de..ROBOT LTDA..
.............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos..............
.............................................
Valor........que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....ZETA...

su atto. y YG
EQUIS
---

---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº...... Por $b......
Nº 423268 ................de........de 19..
A.......se servirá Ud mandar pagar
por esta......de cambio a la orden de..ROBOT LTDA..
.............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos..............
.............................................
Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS....

su atto. y YG
ZETA
---

De esta manera, hemos descrito la utilidad más práctica de la letra de cambio, tomando
como referencia las tres funciones para las cuales ella esta destinada y que son, a decir de
Messineo (Messineo, ob. cit., pág. 304), la de procurarse crédito (como función más
importante), la de substituir la moneda y la de constituirse en el instrumento del descuento
bancario. Dejamos, por el momento, las referentes a que la letra es un subrogado de la
moneda y que a ella se recurre para lograr el descuento bancario, que serán consideradas
posteriormente, porque no deseamos confundir los términos abarcando de una vez el
endoso y el descuento propiamente. Entretanto, dejamos sentado que la letra de cambio
sirve para obtener crédito, para reemplazar la moneda (medio de pago) y para descontaría
con un banco.

La descripción referente a procurarse crédito está dada por los dos supuestos anotados:
prestarse dinero y obtener mercadería para pagarla posteriormente, si bien ambos supuestos
derivan en el hecho que alguien tiene que pagar el importe consignado en la letra. Ese
alguien es aquél sobre quien pese la obligación de hacerlo.

2. ¿QUE ES LA LETRA DE CAMBIO?

Acabamos de señalar para qué sirve la letra de cambio, sin agotar el tema de su utilidad.
Tócanos ahora, establecer qué es ella.

Responder la cuestión del subtítulo implica desmenuzar un concepto del instituto.

Acudiremos para ello a uno expresado por Fernando A. Legón (Legón, ob. cit., pág. 28),
quien afirma que "...la letra de cambio es un título (valor) abstracto, por el cual una
persona, llamada librador, da la orden a otra, llamada girado, de pagar incondicionalmente
a una tercera persona, llamada tomador o beneficiario, una suma determinada de dinero, en
el lugar y plazo que el documento indica".

Este es un concepto tradicional, útil y esquematizado por todos los autores, quienes
conceptualizan el instituto en base al esquema precedente, con palabras de más o de menos.
Hemos de abordarlo previniendo, de entrada, que luego mencionaremos otro que, a juicio
nuestro, tiene un sentido jurídico explicativo más claro (así entendemos), que éste que no
nos satisface definitivamente, pero que será encontrado en cualquier obra sobre el
particular. Si adoptamos un concepto genérico de la letra de cambio, tendríamos que
mencionar el descrito anteriormente, cuando decíamos, a tenor del art. 491 de nuestro
Código, que título-valor es el documento necesario para legitimar el ejercicio del derecho
literal y autónomo consignado en el mismo. Este concepto es válido para todas las especies
de títulos; la letra de cambio tendría que someterse a él, pero nuestro instituto tiene unas
peculiaridades propias, específicas como medio de pago, que requiere otro tratamiento
conceptual, al que nos abocamos en seguida.

3. SUJETOS INTERVINIENTES

La noción copiada del maestro argentino Legón, tiene que ser conectada con los supuestos
anteriores en los que aparecen las personas intervinientes con unas designaciones diferentes
del concepto. Hemos utilizado ex profesamente las designaciones de deudor, acreedor y
garante, para expresar ahora que no nos sirven en materia cambiaria, en virtud de los
términos diferentes que utilizamos y de los caracteres peculiares de que gozan en la
especialidad, pues, comenzamos a desecharlos porque esa terminología sólo inducirá a
equivocaciones si acaso las tres calidades señaladas en los ejemplos, siguen utilizándose en
la letra de cambio, cuyos sujetos intervinientes, si bien tienen los rasgos que implican las
palabras deudor, acreedor y garante, posee una terminología particular, no precisando
"prestarse" aquélla porque no la necesita. Decimos que se ha utilizado ex profesamente
aquella nomenclatura, para quitarla del camino enseguida; la hemos utilizado para prevenir
expresamente que su uso no es aconsejable en el marco del alcance exacto de las partes
intervinientes en la cambial, cuyas características iremos desentrañando.

Se podrá decir, en consecuencia, que si desterramos de nuestro ámbito a los términos

deudor, acreedor y garante, tendríamos que utilizar los de girado, girador y beneficiario
como sinónimos, más no es así, porque aquéllos son eso: deudor, acreedor y garante; más
éstos no son necesariamente lo que se menciona, sino que son, excluyendo al beneficiario
que no suscribe la cambial (aquí volvemos a expresar que en esta parte del estudio de la
letra de cambio nos estamos ocupando sólo del anverso de ella; del reverso nos ocuparemos
después), miembros de una comunidad de obligados y no deudor y garante necesariamente,
porque en último término no nos interesa quién sea el deudor, lo que si tiene validez es que
uno u otro, librador (girador) o librado (girado), son obligados cambiarios, sin importar que
el uno sea deudor en el sentido literal de haber recibido el dinero.

En esta breve escaramuza de términos, no se quiere decir que al no utilizar la palabra

deudor o garante, no exista en la letra de cambio uno que no haya recibido dinero y otro
que garantice al deudor; lo que ocurre es que ambos existen, pero con otros nombres y con
la misma obligación: la de pagar y la de responsabilizarse por el pago, respectivamente, sin
la manifestación corriente, como conocemos en forma usual, con la que designamos a quien
recibe dineros en préstamo como deudor. En la cambial, el fenómeno es el mismo pero con
una base más amplia y con un compromiso legal por parte de ambos (y de todos los que
suscriban una cambial) de cumplir con la obligación indistintamente, así uno sea deudor y
otro garante, si bien en materia civil la garantía puede cumplir similar función, siempre que
así se haya estipulado, porque una simple garantía en este último terreno puede no ser
operante en la medida en que el acreedor deseara. Por eso es que en materia comercial uno
y otro, girado y girador, asumen una autonomía y una solidaridad que no es menester
expresar gráficamente, porque sus responsabilidades están consignadas en el texto de la ley.
Al ser ambos igualitariamente responsables respecto del cumplimiento de la obligación
contraída, se comprenderá que no hay razón para designarlos como deudor y garante; es
preciso mencionarlos como lo que correctamente son: librador y librado; o mejor, obligados
cambiarios.

Esta es una prevención, en consecuencia, para que no se emplee en lo sucesivo aquella

terminología que logrará, únicamente, confusiones que muchas veces no pueden ser
superadas arrastrándoselas de por vida, sin conocer, entonces, la mecánica de la letra de
cambio.

Se habrá percatado el avispado lector que, en los gráficos de las páginas precedentes, los
nombres de Zeta y de Equis, en los supuestos en que los acreedores son Ye y Banco, se han
utilizado indistintamente los nombres de aquéllos en diferentes sitios. Queremos con ello
poner de relieve que esa circunstancia efectivamente no tiene mayor trascendencia por lo
dicho: deudor y garante en materia cambiaria, pertenecen a una comunidad de obligados y
son librador y librado, nada más. O mejor: obligados cambiarios.

Hemos consignado dichos nombres en lugares distintos, además, para despejar

definitivamente el criterio erróneo de mucha gente, en sentido de que el deudor debe figurar
siempre a la derecha de la cambial y que el garante debe estar siempre a la izquierda, lo que
es inapropiado porque ello no se justifica así como tampoco que el deudor tenga que estar
siempre a la izquierda y el otro a la derecha, según el capricho o el humor del acreedor, sea
una persona física u otra jurídica (Banco, v.gr.). Lo cierto es que, ambos, son
igualitariamente obligados, siendo preferible denominarlos obligados cambiarios o
llamarlos por sus nombres propios: librador y librado.

Lo que sí es definitivo e irrefutable es que el librador o girador debe figurar a la derecha de

la letra de cambio, mientras que el girado o librado tiene que estar a la izquierda, como
veremos después cuando se hable de los requisitos extrínsecos, sin importar, en la práctica,
quién haya recibido materialmente la suma de dinero como deudor y quién garantice la
obligación como garante. Por eso, y por lo que se dirá enseguida, resulta indiferente que
uno y otro se encuentren a la derecha o a la izquierda de la letra de cambio, sin que el que la
utilice tenga que estar sometido a la tiranía de quienes no comprenden esta circunstancia y
obligan, cuando se trata de llenarla, a que utilicen fórmulas prefabricadas a ser aplicadas a
ultranza. Por ello Equis y Zeta aparecen en uno y otro sitio, en lo que habría parecido
colocaciones indisciplinadas pero jurídicamente correctas.

Lo anterior tiene que ver con la posición que ocupan los sujetos intervinientes: la del
librador y la del librado es la misma en todo momento, mientras que la de deudor y garante
varía según exista o no acuerdo entre partes, aun cuando ello no tiene mayor importancia,
porque uno, cualquiera, pagará al final la obligación de conformidad con el requerimiento
de beneficiario, quien tiene la facultad de elegir a quién exigirá el cumplimiento de la
prestación (o a los dos). El deudor, en consecuencia, podrá estar a la derecha o a la
izquierda, porque es obligado cambiario de similar calidad que el garante, sin la distinción
que, en materia civil, existe. En comercial, el garante es solidario (art. 505) y se obliga
autónomamente (art. 499), exactamente igual que el girado, de manera que no hay razón
legal ni capricho alguno que impongan ciertas posiciones de los intervinientes
necesariamente. El que suscribe una cambial como garante, se encuentra tan comprometido
a pagarla, que no puede oponer ninguna excepción si a él se ha requerido el pago; tendrá
que hacerlo en silencio. Lo propio ocurre con el deudor. En buena lógica, quien tendría que
ser compelido a pagar, seria el deudor, pero en una letra de cambio, como no ocurre en un
documento de uso civil, en el que puede consignarse que uno es el deudor y otro el garante,
en ninguna parte de ella se hace mención a la circunstancia de que uno sea deudor y otro u
otros garantes; sólo hablamos de girador y de girado que tienen relevancia jurídica similar,
a los efectos de cumplir igualitariamente la obligación sin retaceos. Por ello, es indistinto
que Equis o que Zeta estén a la derecha o a la izquierda en los casos señalados.

4. Girador

El girador, librador, girante u ordenante, es el que estampa su firma en la parte inferior

derecha de la cambial, consignando su nombre y su domicilio. Para efectos de presentación
del documento por quien desee cobrar, en su caso, es menester anotar no sólo el domicilio
(Sucre, La Paz) sino la dirección de aquél. Esto en términos de la posición del girador en la
cambial.

Desde el punto de vista del concepto, tenemos que el girador es quien ordena el pago de
una suma de dinero, de suerte que el girado -destinatario de dicha orden- tiene que pagar al
beneficiario la suma indicada en el término previsto.

Diversos autores sostienen que la letra de cambio es una orden de pago y que quien ordena
es el girador. El girador es el protagonista de dicha orden en cuanto ordenante, pues impone
su criterio en sentido de disponer que el girado pague al beneficiario. Así tenemos la
presencia de los tres sujetos, o sea, las tres personas y sus respectivas calidades. Pero puede
suceder que haya sólo dos sujetos que asuman las tres calidades como se ha observado en el
ejemplo primero, en el que intervienen Equis y Ye, de suerte que el librador aparece
necesariamente como tal y como beneficiario, en cuyo caso la orden parte del ordenatario,
que es el girado para que pague al mismo girador que es, a la vez, beneficiario y tenedor de
la cambial. ("Las letras de cambio pueden girarse a la orden del mismo girador. En este
caso adquiere además la calidad de tenedor". art. 546). En este caso, no hay tres sujetos;
sólo dos con tres calidades, lo que es perfectamente válido y corriente. En el supuesto de la
existencia de tres personas diferentes, cada una de ellas tendrá, separadamente, su propia
calidad sin acumular otra.

El librador resulta más bien un tanto dúctil en la práctica. Acabamos de ver que el girador
puede ser, a la vez, beneficiario también conforme la disposición legal expresa existente en
el Código. Mas, ¿puede ser girado, a la vez? No existe en el texto legal una respuesta
concreta que permitiera esta situación, pero tampoco la prohíbe; por ello es igualmente
factible, con efectos similares, consignar en una letra al girador en su sitio (Equis), pero
como girado también (el mismo Equis):
---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº...... Por $b.....
Nº 249598 ............de........de 19..
A.................se servirá Ud mandar pagar
por esta......de cambio a la orden de....YE....
...............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos................
...............................................
Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS....

su atto. y YG
EQUIS
---

No hay inconveniente en llenar la letra como se indica, cuando se trata de sólo dos sujetos
intervinientes. De ahí que el girador nos resulta un tanto maleable, porque puede ser, a la
vez, (cuando las personas son dos únicamente) girador y beneficiario en un caso, y girador
y girado en el otro. Ello es permisible porque como girador es responsable de la aceptación
y del pago; o sea que en los usos si el girado (una vez que acepta) no paga la obligación, lo
hace el librador y si no acepta, el librador actúa como segundo aceptante, pero, como el
tenedor tiene por delante a un solo deudor, le es indiferente que éste sea girador o girado; es
más, de cara al tenedor le resulta más conveniente consignar al deudor como girador y
girado a la vez, porque así se evitará la molestia de protestaría por falta de aceptación (art.
569, primera parte: "El protesto tiene por objeto establecer fehacientemente, que una letra
fue presentada en tiempo oportuno y que el obligado dejó total o parcialmente de aceptarla
o pagarla. Salvo disposición legal expresa, ningún otro acto puede suplir el protesto...".

Se habrá observado que en los casos hasta aquí mencionados, Ye tiene que ser,
necesariamente, acreedor; si hubiese puesto por error o por convicción, su nombre como
beneficiario y el de Equis como librador, dejando en blanco la parte izquierda, no importa
porque Equis pasa a ser enseguida el girado (que debe aceptar); si ha colocado su nombre
en el lugar destinado al beneficiario y luego en la parte inferior derecha conocida, es
girador también, y Equis tiene que ser, forzosamente, girado.

5. Girado

El girado, librado, ordenatario o pagador, consigna su nombre en la parte inferior izquierda

de la cambial, pero sólo anota su nombre, mas no firma el documento. Se recordará que en
el caso del girador, éste debe suscribir la letra de cambio por imperio forzoso de la ley,
mientras que en el caso del girado, debe consignarse sólo su nombre y no su firma, por el
hecho que debe llevarse a cabo en seguida, adquiriendo el sujeto, por ello, la calidad de
girado.
Tal calidad, sin embargo, no tiene jurídicamente ninguna relevancia ni produce efecto
alguno en la forma, como hemos venido insistiendo en sentido de que el girado es otro más
de los obligados perteneciente a la comunidad obligacional y que puede cumplir con la
obligación si el beneficiario así dispone. Hemos de suponer que se ha colocado en la
cambial el nombre de Ye como beneficiario y el de Equis como librador; éste la suscribe,
pone su nombre, domicilio y dirección y el de Zeta como girado con su nombre completo,
domicilio y dirección; así Zeta es meramente girado y no interviene mayormente en la vida
de la letra de cambio, porque su participación es tangencial, apenas referencial, porque no
la ha firmado y si no la suscribe su calidad se encuentra extramuros de la obligación
reduciéndose solamente a la de girado, no pudiendo ser conminado a pagar porque no ha
transformado dicha calidad en la de girado-aceptante o aceptante simplemente, en mérito a
haber firmado la letra de cambio lo que implica que desde el momento en que la suscribe,
se convierte de girado en aceptante, pasando a ser el principal obligado cambiario y
aceptando pagarla a su vencimiento "...sin necesidad de previo aviso…". Vale decir que
mientras no la firma no pasa de ser simplemente girado sin obligación jurídica alguna.
("Por el hecho de la aceptación, el girado se convierte en principal obligado y debe pagar la
letra a su vencimiento sin necesidad de previo aviso, aun cuando el girador hubiera
fallecido, quebrado o declarado interdicto y carecerá de acción cambiaría contra éste y los
demás firmantes de la letra. Las letras expedidas a la vista no necesitan de aceptación" art.
550).

Así entramos en el terreno de la aceptación que exploramos levemente para hollarlo

después con mayor detenimiento, porque el girado, como sujeto interviniente tiene que ser
explicado no como girado sino como girado-aceptante o aceptante; nos inclinamos más por
esta última designación. La firma del girado, entonces, tiene, en sentido figurado, el de
expresar que quien ha firmado como aceptante manifiesta su conformidad en sentido de
convertirse en el primer y más importante obligado cambiario, dejando la calidad de
segundo obligado, en orden de importancia, para el librador y los demás intervinientes
como se verá.

Si consideramos que en un supuesto existieran sólo dos sujetos, el uno como beneficiario y
librador, a la vez, el otro tiene que ser, imprescindiblemente, el aceptante, porque si el
girado no firmará la cambial no habría obligado; si Equis no firma, no obtiene el préstamo,
lo cual resulta obvio. Si Ye aparece como beneficiario, Equis como librador y Zeta como
girado y éste no firma, responde Equis por su calidad de girador, quien es responsable de la
aceptación y del pago. Ye procederá a protestar la cambial por falta de aceptación y
ejecutara a Equis.

La aceptación, por constituir una manifestación de voluntad, sin vicio alguno, de pagar la
cantidad señalada en la letra, adquiere una relevancia especial colocando al aceptante en la
cúspide de los obligados en una posición, la más visible, para ser objeto de las apetencias
del tenedor del título-valor.

De la aceptación, volveremos a ocuparnos luego.

Obsérvese que una cosa es la existencia del girado y otra es la aceptación de éste a
convertirse en principal obligado cambiario. La prescripción del art. 541 es clara, cuando
dice que una letra de cambio debe contener: "5) el nombre del girado, dirección y lugar de
pago". No expresa que la letra debe contener la firma del girado, o sea que, para que la letra
de cambio tenga plena validez legal, es suficiente, conforme la previsión, la existencia del
nombre del girado, aun cuando éste no haya suscrito la cambial; es suficiente que se haya
escrito su nombre y su dirección para efectos del cobro del documento, sin importar la
visualización de su firma (lo que no ocurre con el librador quien está obligado a firmar), lo
que implica que quien tenga en su poder la letra de cambio, deberá presentarla antes de
exhibirla para pago, para que el girado la acepte, esto para que se convierta recién en
obligado cambiario; si presentada la letra de cambio a su vista (a la del girado) (esta palabra
tiene relación con los modos de vencimiento que veremos luego) se niega a firmarla, de
conformidad con el art. 548 ("El girador es responsable de la aceptación y del pago de la
letra. Toda cláusula que lo exima de esta responsabilidad, se tendrá por no escrita"), y como
dijimos, el girador es el responsable único y absoluto, en este caso, de la aceptación y del
pago. De esta manera, el tenedor podrá protestaría por falta de aceptación.

No sucede con frecuencia, sin embargo, lo que acabamos de sostener. Es usual, en la

práctica, que quien desee obtener un crédito o dar a la letra de cambio el carácter de
substituto de la moneda o de descontaría, la presente al beneficiario o al descontante
previamente aceptada por el directo interesado o por otra persona que ingresa en la
comunidad de obligados, asumiendo su propia responsabilidad para el pago. Así, no hay
discontinuidad entre la calidad de girado y de aceptante, pues esta última se la asume
inmediatamente de haberla firmado, aún sin que se haya consignado previamente el
nombre; hablamos de nombre únicamente cuando nos referimos al girado y de firma
cuando designamos al aceptante, pudiendo darse la existencia primera de una firma y luego
la del nombre aun cuando aquélla hace presumir la existencia de éste.

Algún autor ha dicho que el girado, librado o pagador (el término pagador no es indicativo
de que el girado es el único que puede pagar), es el destinatario de la letra de cambio. Este
criterio no es exacto ni apropiado. La letra de cambio está destinada al beneficiario; el
girado es el destinatario de la orden de pago que emite el girador u ordenante. El girado, en
consecuencia, es quien recibe la orden de pagar; la letra de cambio será entregada al
beneficiario por el librador o por el librado (aceptante), indistintamente.

6. BENEFICIARIO

El beneficiario, tenedor, tomador o primer tomador, es la persona a quien debe hacerse el

pago de la suma consignada en la cambial. Su nombre debe estar expresamente escrito en el
documento; si no existe su nombre, no hay letra de cambio. La designación del nombre, en
consecuencia, es requisito fundamental para la vigencia y validez de la letra de cambio. Es
aquél para quien se la ha emitido y la recibe previamente aceptada por el girado o para que
él (el beneficiario) la presente al girado a los efectos de que la acepte.

En otras palabras, es el dueño de la letra de cambio y el único que puede negociaría con
terceras personas. En los supuestos gráficos anteriores, el beneficiario es Ye, el Banco o
Robot Ltda., pudiendo abandonar esa calidad no bien transfiera la letra de cambio mediante
el endoso, apareciendo otro beneficiario a aquellas designaciones, sumándose, en tal caso,
la de tenedor legítimo o tenedor legitimado.

El art. 543 viene a ser un complemento definitivo en torno al requisito referente a que en la
letra de cambio debe consignarse el nombre del beneficiario. El susodicho artículo previene
que la "...letra girada al portador no produce efectos de letra de cambio" Ello nos induce a
preguntar ¿qué pasa cuando se ha omitido el nombre dejándose al beneficiario consignarlo
de buena fe en un ulterior momento?

El asunto se plantea desde dos puntos de vista: desde el de la letra de cambio en blanco que
se tratará más adelante y desde el de la letra de cambio al portador. Pese a la prohibición
expresa del Código, la letra de cambio puede ser al portador en la práctica, es decir, que
puede circular de mano en mano, sin consignarse el nombre del beneficiario y sin la frase
necesaria "al portador". De esta suerte, sin llevar la mención expresa de ser un título-valor
"al portador", el documento puede circular tranquilamente como cuando en el momento de
su creación-emisión se tiene un librador (que firmó la cambial) y a un aceptante, mas no un
beneficiario. En tal caso, lo que se ha hecho es entregarla al tenedor, dejando a éste (así se
haya convenido o no) la alternativa de llenarla con su nombre en el momento del pago.
Entretanto, empero, el beneficiario que no ha consignado su nombre, puede transferirla a
otra persona y ésta, a su vez, negociarla con otra y así sucesivamente, dejándose en blanco
el sitio destinado al nombre o nombres del o de los beneficiarios. (Fernando A. Legón, ob.
cit., pág. 50: "Puede la letra contener la indicación de varios tomadores conjunta o
alternativamente. En el primer caso, los derechos cambiarios sólo pueden ser ejercitados
por todos los tomadores en conjunto, pues son indivisibles. En el segundo, cada
beneficiario puede ejercer íntegramente esos derechos excluyendo el de los demás". Cita Nº
122). Ello quiere decir que se ha creado un tanto artificialmente una letra de cambio al
portador que circula exactamente igual que los títulos de esa naturaleza por simple entrega
o tradición, con os efectos atinentes a esta especie de título-valor. Al término de su vigencia
el último en poseerla lo único que hará será llenarla con su propio nombre y presentarla
para cobro. De esta manera, se ha cumplido con la previsión del nombre; en caso contrario,
el primer tomador la llenará cuando tenga que cobrarla. Como se ha visto, no es necesario
que se haya consignado el nombre del beneficiario; es más, si éste ha prevenido que no se
lo haga, deberá entregársela en blanco con la perspectiva de que el documento circule con
el espacio, como si fuera una letra de cambio al portador.

Este aspecto se debate aún hoy de la manera más amplia. Unos autores sostienen que no es
necesario proseguir legislando sobre letras de cambio con la anotación expresa del nombre
del beneficiario para darle validez, habida cuenta de que se da en la práctica el hecho que
acabamos de mencionar, mientras que otros insisten en otorgar al acto de la emisión-
creación, un carácter eminentemente personal. No debe perderse de vista que, en Inglaterra,
v.gr., las letras de cambio pueden ser giradas al portador no habiéndose desnaturalizado por
ello su carácter y alcance. Entretanto, nuestra legislación sostiene que una letra girada al
portador no produce los efectos de letra de cambio.

Ocurre que, con la amplitud del caso, no se permite el giro de letras de cambio al portador
en el anverso, mientras que en el reverso ello es posible con el endoso en blanco, según se
vio, caso en el que sin la cláusula "Al portador", la letra de cambio circula libremente.
Debemos entender, en consecuencia, que para que se produzca el efecto anunciado y
disciplinado por el Código, el nombre del beneficiario debe insertarse al momento del pago
o de la presentación a la aceptación, si ese es el caso, siendo su cumplimiento facultativo
del propio beneficiario según sus intereses y conveniencias, de suerte que para otro de los
momentos culminantes de la vida de la letra de cambio, cual es el pago, se encuentre
perfecta y completamente llenada. Podrá circular, entonces, con las demás menciones que
anotaremos enseguida al referirnos a los requisitos, salvo lo atinente al nombre del
beneficiario.

Hemos querido abordar sólo la mención de los tres sujetos que intervienen en el anverso,
dejando de lado la de otros cuya presencia es accesoria, pudiendo faltar, cual es el caso del
aval. De los que participan en la vida de la letra, en el reverso, vimos algo anteriormente;
volveremos luego.

7. REQUISITOS

Hay dos clases de requisitos: extrínsecos e intrínsecos. Los intrínsecos se refieren a la

capacidad, consentimiento, objeto idóneo y causa lícita. No nos referiremos a ellos; sólo a
los que en rigor nos corresponden.

8. Requisitos extrínsecos

La letra de cambio debe reunir necesariamente los requisitos que llamamos extrínsecos; si
no lo hace no produce efectos de tal es decir, que la letra resulta anulada, salvos los casos
que están expresamente determinados por la ley. Se debe tener un especial cuidado al
consignarlos, para no perjudicar el documento y postergar las pretensiones del tenedor.
Estos requisitos están enumerados en el art. 541 y son los que toda letra de cambio debe
contener:

1) La mención de ser letra de cambio inserta en su texto;

2) El lugar, el día, mes y año en que se expida;
3) La orden incondicional al girado de pagar una suma determinada de dinero;
4) El nombre de la persona a quien debe hacerse el pago;
5) El nombre del girado, dirección y lugar de pago;
6) Fecha de pago o forma de vencimiento, y
7) La firma del girador, seguida de su propio nombre y domicilio.

Más importancia hemos dado hasta ahora a la calidad de los intervinientes en la letra,
cuanto a la representación y validez de sus derechos y/u obligaciones. Tócanos ahora ver
los requisitos extrínsecos para su validez que se encuentran precisados por la ley. En otras
palabras, habremos de llenar una letra considerando los requisitos impuestos por el art. 541,
a los efectos de dicha validez. Nos ocuparemos de cada uno de los requisitos.

9. "La mención de ser letra de cambio inserta en su texto"

El requisito no tiene otro significado que el de asignar al documento su propia
denominación, convirtiéndolo en uno nominado, a efectos de evitar confusiones con otros
títulos-valores.

Algunos autores sostienen que es suficiente o substitutivo de la frase, la que dice "a la
orden", destacando en este caso, además, que se trata de un documento emitido
precisamente a la orden del beneficiario. En el caso nuestro, puede obviarse esta última,
pero mantenerse inevitablemente la de "letra de cambio".

La cláusula, sin embargo, tiene valor externo, esto es, de verificación de ella, cuando se
busca el valimiento de los requisitos, porque ignorándola quien conoce la letra de cambio y
desconoce la existencia del requisito, la suscribe en mérito a su autonomía de la voluntad y
al carácter unilateral de ella. Su inexistencia determinará que se afecte su contundencia en
estrados porque sin ella no es una letra de cambio e ineficaz, por tanto, como título
ejecutivo.

Debe ser insertada en el momento de su emisión o después cuando se trate de ejercitar con
ella los derechos pertinentes. Se lo hará en cualquier parte del documento; en el espacio
destinado a la palabra "letra" o en otro sitio si se ha preferido emplear dicho espacio con la
palabra "única".

Es necesario destacar que el modelo de letra de cambio que utilizamos en la actualidad,

contiene una fraseología indigna de los tiempos que corren. Ha sido acuñada seguramente
hace más de un siglo, correspondiendo a la copia de algún otro modelo extranjero (¡cuándo
no!) que, a su vez, resultaba obsoleto debiendo imponerse a la brevedad posible una
reformulación del texto en aras de lograr un documento de fácil comprensión, siquiera por
una persona que tiene sospechas elementales de que posee en sus manos un documento con
el que puede prestarse dinero y en el que ordena o recibe una orden de pagar, o en el que
declara unilateral y voluntariamente su deseo de cumplir con la literalidad del documento.
Estamos seguros que quien ha tenido en sus manos por primera vez una letra de cambio no
ha comprendido, sencillamente, el sentido de las palabras impresas; aún hoy muchos se han
mecanizado y la llenan, a veces mal, porque no saben de qué se trata dicho documento; a
muchos les quema las manos y prefieren no utilizarla.

En la medida en que vayamos desmenuzando los subtítulos que siguen, iremos efectuando
algunos apuntes sobre el absurdo jurídico que contiene la letra de cambio en actual uso.

Se habrá notado que en los modelos de letra de cambio, existe en el párrafo pertinente, un
espacio que solía llenárselo con la palabra única, completándose así la frase "...mandar
pagar por esta única de cambio...". Aparentemente se dejó ese espacio, para que el
interesado pudiese llenarlo con la palabra lógica que falta que es letra, de manera que no se
llenaría el renglón con la palabra única, sino con la que dice expresa y claramente letra, a
los efectos del cumplimiento de la prescripción legal.

Pero, como no costaba nada llenar el espacio completo con la frase que dijera: "...mandar
pagar por esta letra de cambio, el texto fue entregado a impresión con el espacio en blanco
precisamente para que el interesado no escriba la palabra "letra", sino "única", como se
tiene dicho al principio. Esta situación, sin embargo, induciría a los intervinientes al no
cumplimiento del precepto, esto es, a utilizar el espacio con la frase letra de cambio, tal
como exige el subtítulo en examen, y que resulta imperativo legalmente. La solución radica
en que, escribiéndose la frase "...mandar pagar por esta única de cambio...", la otra puede
ser consignada en cualquier parte visible del formato, ya sea a mano, a máquina o, mejor,
entregando originales a la imprenta con la dicha frase para su impresión por millares
dejando el espacio aludido, para llenarlo con la palabra "única". Esta palabra de uso
obligatorio, hasta hace poco, ha sido desplazada por la prescripción legal que anotamos,
pero tiene su importancia. Veamos por qué.

El empleo de la palabra única tiene relación con uno de los principios fundamentales de los
títulos-valores. La autonomía de ellos es una de las características propias de su esencia y
ha querido con su inserción ponérsela de manifiesto en atención a que no se encuentra
reatada a ninguna otra letra de cambio o a otra causa ni a otra circunstancia, de manera que
ella representa, por ella propiamente, el cumplimiento de una obligación ya que no hay otra
sobre el mismo negocio, resaltando así el valor que tiene el documento. Por ello, cumplido
el término previsto en la cláusula pertinente, no hay la posibilidad de girarse otra en caso de
que la obligación no haya sido satisfecha, a menos que el tenedor consienta en una
renovación. Es una especie de escudo protector para el beneficiario, quien por el hecho de
la significación de la palabra "única", puede escudarse en ella para demandar el pago del
caso, y para mostrársela al aceptante (o al librador, o a los dos), alegando con ella que la
única alternativa es el pago y no la renovación. Si bien no es necesario escribírsela porque
el sólo hecho de consignarse la frase "letra de cambio", implica una característica concreta,
la de la autonomía y de la posibilidad de la inexistencia de otra, como efecto de una
renovación, aun cuando no todos conocen esta circunstancia; la palabra "única" podría
contribuir a medir un alcance desconocido para el neófito.

La exigencia legal de que el título lleve la frase "letra de cambio" necesariamente, obedece,
sin duda, a que quienes se relacionan con ella, conozcan que se trata, en efecto, de un
documento de esa índole y no de otra. Por eso, en las otras especies de títulos-valores se
hace hincapié, igualmente, en el aspecto referente a su identificación clara ya precisa.

De manera semejante, la legislación argentina establece que "la letra de cambio debe
contener: 1º) la denominación "letra de cambio", inserta en el texto del título y expresada
en el idioma en el cual ha sido redactado, o, en su defecto, la cláusula "a la orden...". Este
precepto, como en otras latitudes, permite el empleo de la frase substitutiva de letra de
cambio por la cláusula "a la orden", como se vio cuando abordamos el endoso. Si se omite
aquélla, será suficiente, en consecuencia, consignar la frase "a la orden",
sobreentendiéndose con ésta el tratarse de una letra de cambio. En la nuestra existe la frase
"...de cambio a la orden de…", aun cuando bien pueda eliminársela en futuras entregas de
modelos a la imprenta, porque no es obligatorio escribírsela, es suficiente anotarse "letra de
cambio"; "a la orden" no tiene relieve en el anverso.

Nuestro Código nada dice respecto del idioma; podrá llenársela en cualquiera que las partes
consientan. (Legón, ob. cit., pág. 42, sostiene que "...la letra puede ser redactada en
cualquier idioma, porque su carácter es eminentemente universal. Y podría plantearse la
hipótesis de que en un mismo documento se empleasen más de un idioma. La solución más
ajustada la aporta Zavala Rodríguez, en el sentido de que la mención "letra de cambio",
debe estar escrita en el mismo idioma en que se consigne la palabra "pagare" o "pagar", que
es la característica típica de este documento. De esta concordancia no puede sino resultar,
por parte del librador, una voluntad clara e inequívoca de obligarse cambiariamente".

Messineo, ob. cit., pág. 310, añade indicando que la "...lengua empleada en la redacción de
la letra, puede ser una cualquiera; no hay nulidad si se emplea una lengua poco conocida;
pero, aquí suple el interés del tomador en exigir el uso de la lengua conocida, al menos al
girado, y tal que consienta también la circulación de la letra.

"No parece prohibido el empleo de varias lenguas, en el sentido de que cada firmante
[librador, librado o girado, endosante, avalista, interviniente], emplee la propia lengua al
hacer la respectiva declaración cartular".).

10. "El lugar, el día, mes y año en que se expida"

El numeral tiene importancia no tanto por el lugar cuanto por la fecha, porque a partir de
ella comienza el cómputo del vencimiento. Es más importante conocer el lugar y fecha de
pago que el lugar en que la letra ha sido emitida. No obstante, en cumplimiento de la
prescripción anotada, debe consignarse el lugar donde la letra ha sido emitida, así como la
fecha en forma concreta, a los efectos del ulterior cumplimiento.

El precepto tiene relación con el art. 542: "La letra de cambio puede girarse de una plaza
comercial a otra, o en una misma plaza".

"Si en la letra se omite el lugar del pago, se tendrá por tal el del domicilio o residencia
habitual del girado". Este artículo está demás en la economía del Código. Ha sido insertado,
seguramente, en un intento por corresponder a sedimentados y superados criterios del
pasado, cuando era menester librar letras a otra plaza, lo que se reputaba indispensable para
su validez, porque originariamente, la letra no tenía vigencia en una misma plaza, no
pudiendo girársele sino a otra distinta, de suerte que en su texto había que consignar la del
giro y la del cobro. Esta función
-de realizar remesas de plaza a plaza- ha sido superada, pasando a otro título-valor cual es
el cheque (cheque visado, v.gr.); otras de las funciones señaladas antes se ven socorridas
por el empleo de la letra de cambio en una misma plaza y no necesariamente plaza
"comercial". La comercialidad de la letra ha sido superada por su uso cada vez más amplio,
no sólo por parte de sujetos comerciantes, sino de cualesquier persona que desee realizar
operaciones de crédito, v.gr., si bien en sus comienzos fue creada para usos mercantiles en
exclusiva, la letra de cambio está presente hoy en las actividades más variadas, lo cual es
plausible porque facilita extraordinariamente los mecanismos atinentes a manejos de
fondos.

De ello se deriva que la letra de cambio debía librarse en un lugar y cobrarse en otro. (René
Canelas López, en su libro "Teoría del Motín y las Sediciones en Bolivia", Edit. Los
Amigos del Libro, 1983, relata, de pasada, cómo financiaba Melgarejo sus constantes
movilizaciones para sofocar revueltas en el territorio nacional. Veamos: "Melgarejo se
dirigió a Corocoro, a la espera de recursos pecuniarios procedentes de Potosí y del Perú. Le
llegaron el 20 y al día siguiente movió sus tropas hacia Viacha…". "¿Quién se los mandó?"
-interroga el autor-. "¿El chileno José Santos Ossa, que explotaba ricas guaneras en el
Litoral? ¿Era Arteche que hacía colecta entre mineros? De letras o libranzas negociadas en
Lima con seguridad", pág. 111. Más adelante, en la pág. 120, dice: "…Melgarejo descansó
en Oruro con propósito de reaprovisionarse; le faltaban fondos y esperó el auxilio de su
amigo Arteche, que le hizo llegar una letra negociable de 10.000 pesos; con este aporte
marchó a La Paz..."). Mas, en la actualidad, lo usual es su giro, negociación y pago en una
misma plaza, sin perjuicio de su empleo en actividades comerciales de gran envergadura
que discurren en el ámbito del comercio internacional.

Hasta hace poco ha persistido la ficción de consignar en el documento una otra localidad
como lugar de giro y Sucre para el pago, era obligatorio por esa rememoración a sus
orígenes, escribir, v.gr., Yotala (localidad cercana), 21 de abril, etc., anotándose Sucre
como lugar del pago. Esta construcción distorsionante tiene que ser eliminada en definitiva
escribiendo la verdad del hecho, sin recurrir a ficciones irrelevantes, a menos que de veras
se refiera a actividades de cualquier índole a realizarse de plaza a plaza. Pues una persona
puede prestar a otra para que le pague en La Paz, o un comerciante retirar mercaderías en
Sucre, para cancelarlas en Cochabamba; en estas actividades los bancos realizarán el
servicio de cobranza pertinente, en su caso.

El art. 542, antes referido, puede encontrar una substitución conveniente en el propio art.
541, que estamos analizando. Si en los requisitos se consigna el lugar en que se expide la
letra de cambio y el lugar del pago, no es necesario redundar en una nueva permisión que
dice que la letra puede girarse de una plaza comercial a otra, o en una misma plaza; ese
hecho está dado en el art. 541. El segundo parágrafo también está demás; en el segundo
parágrafo del art. 564 se dice lo mismo: "De no indicar dirección la letra debe presentarse
para su pago en el establecimiento o residencia del girado".

La fecha es fundamental también para verificar con ella la eventualidad del girador que
pudo haber estado impedido o prohibido para realizar actos de comercio en determinada
época, o para establecer la capacidad del girador. Es esencial porque sin ella no hay letra de
cambio, a menos que se apele a la facultad del tenedor de llenarla si acaso así se ha
convenido, lo que puede dar lugar, no obstante, a abusos y hasta a mala fe, si se tiene en
cuenta que en ciertas prácticas se giran letras a la vista, dejando el espacio de la fecha en
blanco; el tenedor puede llenarla como mejor le convenga en detrimento del obligado. No
debe perderse de vista la importancia de consignar la fecha y aún sin error, porque
resultaría invalidada.

Como veremos más adelante, la fecha de la expedición tiene relación, igualmente, con los
modos de vencimiento.

11. "La orden incondicional al girado de pagar una suma determinada de

dinero"
Encontramos aquí el sentido exacto de lo que es la letra de cambio en cuanto orden de
pago. Es la orden que imparte el librador al girado, para pagar una cierta suma de dinero
que se encuentra consignada en números y letras en la cambial. Como se apreciará -
insistiendo sobre este punto de vista- se habla concretamente de una orden que da el
librador al librado; no se trata de una orden del deudor al garante o a la inversa, porque en
la materia estas calidades se encuentran ausentes, apelándose sólo a las de girador o girado,
¿qué pasa cuando el destinatario de la orden (el girado) no paga? Las acciones pertinentes
serán vistas en su momento; entretanto, estamos encaramados en unos supuestos normales
que no admiten dubitaciones.

La orden, sin embargo, hay que descomponerla en dos estaciones: la una, correspondiente a
aquella en la que el girado es sólo eso: girado; la otra, aquella en la que, transformado en
aceptante, debe cumplir la orden impartida. La orden propiamente adquiere visualización,
es decir que se hace imperativa y de cumplimiento riguroso, cuando el girado acepta la letra
y cuando se cumple el término, es decir, que la orden no es de cumplimiento inmediato sino
cuando se habla de vencimiento y cuando, por fin, el beneficiario es quien tiene que hacerla
cumplir. Al tenedor, en último análisis, no le importa gran cosa que quien pague no sea el
destinatario de la orden, sino el propio ordenante, en cuyo caso dicha orden no ha quedado
más que en el papel y se ha vuelto lírica porque no funcionó; el librador, pese a ser quien
ordena, puede ser el directo obligado y pagar por el aceptante. Es más, como dijimos algo
anteriormente, el tenedor puede elegir ex profesamente al librador para que pague y no al
primer obligado cambiario que es el aceptante, con lo que expresamos que el cumplimiento
de la orden, en el verdadero sentido de su dirección, es un hecho facultativo del
beneficiario, perdiendo importancia la literalidad de la orden de pago. Al analizar el
concepto expresado por Fernando A. Legón, respecto de la letra de cambio, decíamos que
no estábamos muy de acuerdo con la noción que sustenta el criterio de la orden de pago y
que luego expondríamos otra más acertada a juicio nuestro. Lo señalado en este parágrafo
es un punto de vista que desvirtúa, ciertamente, el alcance de una orden de pago que puede
no cumplirse en la práctica, como los conceptos tienen que referirse a síntesis de hechos
concretos y no a especulaciones fuera de un marco concreto e irreal, lo atinente a la orden
de pago puede escurrirse de un concepto que no satisface definitivamente.

Admitiendo, no obstante, la certeza de la orden de pago que debe adornar al documento, no

se la encuentra con la claridad del caso en el texto de nuestra letra de cambio vigente. La
orden de pago en cuestión, en cumplimiento del requisito que se analiza, se encuentra en el
siguiente disparatado esquema que parece, más bien, un galimatías sacado de la Quinta
Fosa del octavo círculo del Infierno de Dante, pues dice: "...se servirá Ud. mandar pagar
por esta letra (o única) de cambio a la orden de...".

¿Qué se quiere decir con eso? "...se servirá Ud…." ; ¿qué se va a servir?, y si no se sirve,
¿qué pasa? Se puede ordenar diciendo ¿se servirá Ud.? Y cuando se dice Ud., ¿a quién se
refiere? Es obvio que nosotros sabemos que se trata de una orden de pago del librador sobre
el librado, pero, manifiestamente ¿dónde están en la cambial el girador y el girado?
Nosotros sabemos ello, pero otros desconocen esa circunstancia y no pueden comprender
quién es el que se servirá pagar. El texto de la letra de cambio no conduce a clarificar los
conceptos y pretende, más bien, confundir más a aquellos que tienen la desgracia de
prestarse dinero con letra; la solución es fácil: la mecanización sin saber por qué se llena de
una u otra manera una letra de cambio. Insistimos en que semejante texto ha debido ser
copiado de otro obsoleto restándole la sacramental frase que dice, "Dios guarde a Ud.", en
la parte inferior de la cambial, vista en una letra de cambio de la época en que Alejandro
Dumas escribiera su exquisita novela "El Conde de Montecristo", en la que Edmundo
Dantés utilizaba a menudo letras de cambio para cobrar en distintos puntos del orbe.

El problema se complica más por la infeliz introducción de la palabra "mandar". ¿Es que
estamos frente a un mandato? O, para interpretar cabalmente su sentido, quien ordena que
se pague, ¿ordena, también, que se recurra a un mandatario?, ¿o el librador debe
necesariamente recurrir a otro intermediario?, ¿o el librador es el mandatario? Tan caduca
es la oración que, como en remotos tiempos, el destinatario de la orden tendría que haberse
valido de un "propio" para llevar a cabo la cancelación ordenada Si admitimos que la letra
de cambio es una orden de pago, mal puede constituir un mandato, de donde también se
deduce el error de la inclusión de la palabra que se critica. Si analizáramos, además, el texto
de la ley con el propósito manifiesto de provocar una colisión entre él y la orden de pago de
nuestra letra, encontraríamos que se lee en el texto una condición precisamente, la de
someter el cumplimiento del pago a la condición de recurrir a un intermediario que es el
mandante, en el caso que se examina, y si hemos de atenemos al imperio de su texto, para
el caso del pago el girado-aceptante tendría que necesitar forzosamente los servicios de un
mandatario, con lo que se ofusca y complica una fraseología que hace detestable a la letra
de cambio.

Parece que el erróneo uso de la palabra "mandar" proviene de un modelo extranjero. El

autor A. Legón, quien nos sirve de guía en esta parte del tema, expresa: "El texto francés de
la ley uniforme (la Ley Uniforme, sin embargo, tiene data posterior al modelo de nuestra
letra; el paréntesis es nuestro), se expide en los siguientes términos: "le mandat pur et
simple de payer une somme determinée". La expresión mandat es incorrecta y se puede
prestar a serias confusiones. Se podría interpretar que la relación entre el librador y girado
es un mandato. No debe olvidarse que todo negocio cambiario es unilateral, y no deviene,
ni siquiera con la aceptación, en contrato. El negocio del librador es unilateral. Lo es
también el del girado. La idea de contrato es absolutamente extraña a la negociación de la
letra de cambio. Además, aunque el negocio cambiario se parece a la delegación
imperfecta, el rigor cambiario y la literalidad del documento, prohíben insertar, en su
esquema autónomo la relación (extracambiaria) que lo sustenta entre el librador y girado"
(Fernando A. Legón, ob. cit., págs. 42 y 43).

Ahí dejamos, postrada, a la triste orden de pago que se lee en nuestra cambial y que no sólo
puede inducir a yerros a estudiosos y alumnos, sino a cualesquier persona que con
semejante texto, reniega definitivamente de este título-valor.

Lo intrincado de la orden se vuelve más dramático, cuando se trata de desentrañar el

sentido de las palabras "...mandar pagar por esta letra de cambio a la orden...". ¡Paciencia!

Juan Carlos Rébora afirma que la letra de cambio es una moneda internacional, dada su
vasta esfera de acción y que puede contener la designación de una moneda que no tenga uso
legal en el país donde se efectuará el pago o en el lugar de la emisión, cuando aborda lo
relativo a la suma a pagar que debe escribirse en la letra, tal cual señala, en el caso nuestro,
el precepto que agrega pagar una suma determinada de dinero. Y así es; debe tratarse de
dinero y no de otra cosa. En la legislación comparada, se descarta toda posibilidad de
utilizarse el documento para reatar a quien tenga que cumplir una prestación, al
cumplimiento de algo que no sea dinero. El precepto va más allá al establecer una
concordancia directa con el art. 491 del Código de Procedimiento Civil, en cuya primera
parte se establece la existencia de una suma líquida, como requisito para iniciar una acción
ejecutiva; por ello se ha previsto que la suma a consignarse en la cambial sea determinada
expresamente y no determinable, porque si así fuere habría una confrontación con el
compilado adjetivo, lo que entrabaría la utilización del documento en estrados.

En torno a este aspecto, nuestro Código legisla de una manera inespecífica sobre la moneda
a utilizarse, habla solamente de "...una suma determinada de dinero". Y como dinero es el
boliviano o el dólar, es perfectamente posible -sobre todo en épocas de coyuntura
(inflación, pérdida del valor adquisitivo de la moneda)- consignar una moneda fuerte para
precautelar el valor de la negociación, de cara a futuros más o menos lejanos. De hecho, el
art. 795 (transcrito antes), contiene una clara y categórica precisión respecto a las
obligaciones contraídas en moneda extranjera, por lo que nada impide el giro de letras con
cláusula de mantenimiento de valor, en base a monedas fuertes. Este aspecto condice con el
criterio del autor argentino Rébora, quien asigna a la letra, una radical importancia, por el
hecho de su utilización en el comercio internacional sujeto, corrientemente, al patrón dólar.

La suma determinada de dinero debe constar en el anverso. Para ello tenemos en la letra
dos espacios: uno, en la parte superior derecha, donde existe la precisión monetaria
nacional de Bs, y otro, en el cuerpo propiamente: "...la cantidad de... bolivianos". Esto
implica que arriba debe consignarse la cantidad en números y abajo en letras. La
designación de la suma determinada tanto en números como en letras, no corresponde a un
capricho, sino a una perentoria disposición contenida en el art. 496, que dice: "...En todo
título se debe expresar en letras y números el importe representado. En caso de diferencia
entre una y otra, valdrá el importe escrito en letras. Si la cantidad estuviere varias veces en
números o en letras, en caso de diferencia, valdrá el importe menor. Cuando el importe sea
impreso con máquinas protectoras de seguridad, éste tendrá preferencia sobre los demás".
El precepto tiene perfecta aplicación al caso de la letra de cambio.

Un punto debatido es el referente a la consignación de intereses. No vemos inconveniente

alguno en que pueda insertarse una cláusula relativa a los intereses que devengue un
préstamo de dinero, que se verifica mediante una letra de cambio. No debemos olvidar que
con ella nos estamos procurando un crédito que tiene que ser pagado en dinero y no en otra
cosa. Cualquier préstamo dinerario devenga intereses. Es más, un crédito corriente
representado en un documento privado reconocido, lleva sacrosantamente la consabida
cláusula de aquéllos, a menos que se haya convenido lo contrario. En tal sentido, no
encontramos pecaminoso ni prohibido anotar en la cambial, una cláusula sobre el particular,
dado que la suma líquida y exigible será liquidada al momento del cobro como en cualquier
otra operación semejante. La cláusula tampoco atenuaría la eventual circulación de la letra,
por el contrario, puede alentarla porque quien la recibe sabe que habrán de serle liquidados
intereses a la tasa legal o convencional (civil) o comercial, de acuerdo a la que se aplica en
los bancos, dejando de ser un misterio -como ahora- lo atinente a los intereses que pueden
ser liquidados caprichosamente. Por lo demás, el Código no prohíbe la insertación de una
cláusula sobre intereses.

La Ley Uniforme, que es la guía internacional para el régimen, la prescribe de la siguiente

manera: "art. 5º.- En una letra de cambio pagadera a la vista o a determinado plazo vista,
puede estipularse por el librador, que la suma será productiva de intereses. En toda otra
letra de cambio esta estipulación se reputa no escrita.

"La tasa de intereses debe indicarse en la letra; en defecto de esta indicación, la cláusula se
reputa no escrita.

"Los intereses corren a partir de la fecha de la letra de cambio, sino se indica otra fecha".

En el primer párrafo debiera decirse simplemente, que pueden estipularse intereses, pues el
librador puede no ser siempre el beneficiario; si se prescribe en esa forma, el deseo del
tenedor quedaría frenado frente a la facultad del librador que puede ser el deudor a quien se
atribuye esa permisión.

No vemos tampoco necesidad de restringir el uso de la cláusula a letras con ciertos

vencimientos. Su indicación debería ser general.

12. "El nombre de la persona a quien debe hacerse el pago"

La persona a quien debe hacerse el pago se llama beneficiario, el cual, a su vez, merece dos
distingos: el beneficiario del anverso (tomador o primer tomador), y el del reverso (tenedor
legítimo, tenedor legitimado o endosatario). En cualquier caso, tiene que ser una persona
física o colectiva perfectamente identificable; en ambos, puede existir un mandatario, más
aún en el caso de las personas colectivas que precisa necesariamente de un representante o
mandatario con facultades expresamente consignadas en un poder notariado o en el contrato
societario.

De lo anterior se colige que, en el sitio destinado a la persona beneficiaria, tiene que ir un

nombre y jamás utilizarse la expresión "al portador", por expresa determinación legal (art.
543). Pero existe una trampita. La letra debe contener un nombre que habrá de figurar en el
momento en que sea exhibida; entretanto, puede circular sin él con el sitio en blanco, cual si
se tratara de una letra al portador, sin la frase "al portador", de donde resulta que en la
práctica trátese de una letra sin llenarse un nombre en el anverso o con endoso en blanco,
estamos frente a una letra que circula al portador.

Claro está que una letra presentada en estrados o para cobro, sin el nombre del beneficiario,
no surtirá efecto alguno.

En último análisis, no interesa que el tenedor sea necesariamente el acreedor, dado que
puede tratarse de otro acreedor de él cuyo nombre prefiera consignar sin necesidad de
endosarla, o en un acto de liberalidad, obsequiar el importe a pagarse en diferido a un
familiar suyo, colocando el nombre del tercero en el sitio respectivo. Por ello decimos que
debe consignarse el nombre del beneficiario o a su orden, es decir a la orden de la persona
que designe, de suerte que aparezca indefectiblemente un nombre. En este orden de ideas,
la letra de cambio es un título a la orden, como se tiene dicho, pero, es también nominativo
por la exigencia del nombre, con la salvedad que se ha manifestado.

David Supino y Jorge De Semo, dicen que puede la letra contener la indicación de varios
tomadores, conjunta o alternativamente. En el primer caso, los derechos cambiarios sólo
pueden ser ejercitados por todos los tomadores en conjunto, pues, son indivisibles. En el
segundo, cada beneficiario puede ejercer íntegramente esos derechos, excluyendo el de los
demás.

13. "El nombre del girado, dirección y lugar de pago"

Abordamos también este punto hace algunas páginas. Conviene, no obstante, agregar algo.
Como el girado, convertido en aceptante, es el principal obligado cambiario, es menester
que consigne, ineludiblemente, su dirección y lugar de pago. Pero, apréciese que el
precepto dice: dirección y lugar de pago. Se desprende de ello, en efecto, que el girado debe
consignar por una parte su propia dirección, es decir, el lugar de su residencia habitual, o
bien otro sitio donde ofrezca cumplir con la obligación, que bien puede ser uno distinto de
su dirección donde mora o donde realiza sus principales actividades. Así, según se haya
convenido o no, podrá anotar en la parte pertinente, alternativamente, así entendemos, un
lugar diferente a su dirección, o sea, el sitio en el que cumplirá la prestación, es decir, el
lugar en el cual el beneficiario tiene que exhibir la letras para que le sea pagada; v.gr., la
oficina de su abogado, la de un notario, o en otro lugar, según convenga a sus intereses, sin
perjuicio, empero, de anotar su propia dirección para proceder al cobro de su morada o en
el lugar de su principal ocupación, si no ha podido ser habido en el otro sitio anotado.

El esquema nos conduce también, a considerar que el legislador ha prescrito el numeral,

con la amplitud del caso, consignando de manera genérica el lugar de pago, englobándose
en este último término, el domicilio; si habría legislado en sentido de que el pago debía ser
el domicilio, su interpretación habría hecho estorbosa la acción, pero como se ha
determinado que sea "el lugar del pago", se amplía la noción abarcándose con ella, incluso,
otro distrito o ciudad, pues como se dice, el girado puede consignar otro lugar (en otra
ciudad o plaza) para el cumplimiento de la obligación aparte de su domicilio. Legón, en su
ob. cit., pág. 60, dice que: "...puede resultar que en la letra se designe un lugar de pago
diferente del domicilio del girado. Se dice, entonces, que esta letra está domiciliada.

"La letra de cambio puede ser domiciliada en forma perfecta (o propia) y en forma
imperfecta (O impropia). La domiciliación es propia o perfecta cuando el pago de la letra
debe ser efectuado por persona distinta del girado en lugar distinto del domicilio del girado.

"La domiciliación es impropia o imperfecta, cuando sólo se designa un lugar de pago

distinto, pero no una persona distinta de la del girado".

En otras palabras, Messineo, ob. cit., pág. 313, expresa que el caso de la letra domiciliada ..
comporta dos diversas manifestaciones, según que el pago deba tener lugar por parte del
tercero (en su propia residencia: domiciliación propia), o bien que el pago deba tener lugar,
aunque sea en la residencia del tercero, pero por obra del girado (domiciliación denominada
impropia).

Puede suceder que se haya puesto una dirección determinada del girado, pero al momento
de la aceptación éste consigne otro lugar para el pago, lo cual es perfectamente posible; lo
importante es que se haya establecido el lugar del pago de manera precisa, que puede ser
otro diferente del domicilio del girado como se ha dicho. Así, no puede reputarse como
términos sinónimos el "lugar de pago" y el "domicilio"; resulta plausible que se haya
establecido más bien el lugar de pago (o una dirección), que puede ser diferente del
domicilio del girado.

Debemos anotar que el supuesto funciona cuando el beneficiario busque efectivamente al

girado-aceptante, para el cobro de la suma determinada, es decir que la letra suscrita por el
girado en favor de determinada persona a quien visualizó probablemente, ha pasado de
mano en mano y aparece, por ese motivo, en poder de otro beneficiario ulterior, quien
deberá apersonarse en el lugar del pago previsto por el girado-aceptante al efecto
pertinente. Esto no ocurre, corrientemente, cuando el girado-aceptante (si es él quien debe
pagar) es el que debe concurrir a la dirección conocida del beneficiario, mas no consignada
en la cambial, porque como se ha dicho, el beneficiario ni firma ni señala domicilio o lugar
de pago; esa es obligación de los otros intervinientes que hasta ahora hemos venido
mencionando. El girado-aceptante (o quien tenga que pagar) tiene que apersonarse al local
del tenedor, como sucede cuando el beneficiario es un banco, cuyos funcionarios no se
tomarán la molestia de ir a requerir el pago. Se puede dar también el caso de que el
beneficiario que no es un banco y sea más bien una persona física, comunique al aceptante
o al librador, que la letra de cambio ha sido transferida a otra persona para el pago
respectivo.

La situación puede complementarse, asimilando la amplitud de la cláusula "lugar de pago",

en sentido de que el lugar de pago sea el domicilio, residencia o local del beneficiario y no
necesariamente del girado, es decir, que el lugar que se haya determinado en el sitio inferior
izquierdo de la cambial y que corresponde corrientemente al domicilio, residencia o local
del girado, pueda ser lo similar del beneficiario, sin perjuicio de consignarse la propia
dirección del girado.

La dirección debe considerarse también como dirección del girado y como dirección del
aceptante. Es decir, como el lugar al que debe ir el beneficiario a pedir que la acepte. Hecho
eso la dirección se vuelve como aquella a la que irá en plan de cobro ulteriormente.

El numeral debería decir: nombre del girado, su dirección, dirección del pago y domicilio.
Su dirección implicaría la aceptación y eventualmente el cobro. La dirección del pago, el
sitio donde pagará, que puede ser la dirección de su banco, v.gr. Y el domicilio, la ciudad
donde cumplirá la prestación para que la letra continúe utilizándosela como instrumento de
plaza a plaza en los usos comerciales y no comerciales.

Si se consigna una sola dirección, debe entenderse que ahí se aceptará la letra, se la
presentará para protesto y se la cobrará.
---
.............................................
Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS....nombre del girador
..............su dirección
..............la dirección del pago
..............domicilio
su atto. y YG
ZETA
---

14. "Fecha de pago o forma de vencimiento"

Este numeral tiene relación directa con el art. 544 del Código ("La letra de cambio puede
ser girada: 1) A la vista; 2) A días o meses vista; 3) A días o meses fecha; 4) A fecha fija.
Se considera pagadera a la vista la letra de cambio cuyo vencimiento no esté indicado en su
texto o contenga formas de vencimiento distintas a las señaladas. Si se señala el
vencimiento para principios, mediados o fines de mes, se entiende por estos términos los
días primero, quince y último del mes correspondiente. Las expresiones de "una semana",
"dos semanas" o "medio mes", se entienden, no como una o dos semanas enteras, sino
como plazo de ocho o de quince días efectivos, respectivamente. La letra de cambio girada
a uno o varios meses fecha o vista vence el día correspondiente al de su expedición o
presentación del mes en que deba efectuarse el pago. Si este mes no tuviera día
correspondiente, la letra vence el día ultimo de dicho mes".); mas, este precepto incurre en
una imprecisión al señalar como modalidades del giro de las letras, los modos de
vencimiento, cosa diferente de las modalidades del giro, que consisten, según se vio, en
girar una letra en la que el girador y el beneficiario son una misma persona, en la que el
girador y el girado resultan ídem y, conviene añadir, en la que la letra es girada por cuenta
de un tercero. Las formas o modos de vencimiento, muy emparentados con el numeral en
análisis, serán explicados en el estadio pertinente, cuando corresponda estudiar la secuencia
de la vida de una letra de cambio. Se comprenderá que ahora estamos en la fase ubicada en
la creación-emisión-libramiento; luego vendrán, cronológicamente, la aceptación, el aval, el
endoso, el pago, el protesto y las acciones emergentes por la falta de aceptación y de pago,
amen de otros aspectos adicionales que se incorporaran en las diferentes menciones que se
han hecho.

La ley establece cuatro formas básicas de vencimiento: a la vista, a días o meses vista, a
días o meses fecha y a fecha fija, pudiendo darse otras modalidades al margen. Debemos
establecer que, conforme el numeral, la letra debe llevar la fecha de pago o la forma de
vencimiento que habrá de encuadrarse a los modos, como se tiene dicho.

15. "La firma del girador, seguida de su propio nombre y domicilio"

Es el último requisito legal. Adicionaremos algo a lo dicho antes. El art. 548 prescribe que
el girador es responsable de la aceptación y del pago de la cambial. ¿Qué implica el término
"responsable"? Ha hecho bien el legislador en incluir en el texto del Código el art. 548, por
el cual "...el girador es responsable de la aceptación y del pago de la letra". Ocurre, empero,
que la palabra responsabilidad en cuanto a su alcance legal, queda un tanto desfasada de
otros artículos que, para nosotros, constituyen la granítica solidez del instituto en examen;
se trata de los arts. 499 y 505. Pues bien, ¿qué quiere expresarse con el término
responsable? Existen varias significaciones adosables a la palabra que deviene del verbo
responder, hacerse garante, obligación de reparar el daño causado a una persona...;
responsabilidad concurrente en que incurren a la vez, el autor del daño y la víctima...;
contractual, del deudor que no cumple o cumple mal, la obligación contraída, y así puede
seguirse con varias acepciones emergentes de la palabra responsabilidad. (Para analizar el
aspecto mencionado, hemos recurrido en esta parte, al Vocabulario Jurídico de Henry
Capitant, Depalma, Buenos Aires, 1975, pag. 489). La inclusión del artículo tiene por
objeto destacar el rol del librador en cuanto responde del hecho de un tercero, es decir, que
responde por la acción del girado de aceptar o del aceptante de pagar la suma determinada.
Podría ser así; si el girado no acepta y luego no paga, el responsable es el girador, pero no
es el caso precisamente, porque, como hace notar acertadamente el insuperado Messineo, el
librador no responde del hecho de un tercero sino que responde del hecho propio
(Messineo, ob. cit., pag. 303), porque si el girado ni acepta ni paga después, quien debe
hacerlo es el librador, colocándose, en consecuencia, en la posición de responder por el
hecho del girado con el hecho propio, es decir, que responde por lo que tercera persona
debe realizar y responde también por lo que el tendría que hacer en el supuesto de pagar la
obligación frente al incumplimiento del girado-aceptante. O sea que el girador responde por
la sinceridad del girado; si este no cumple responde con su propia aceptación de pagar la
obligación, apareciendo, en un esquema gradual de obligados, en segundo lugar; el primero
corresponde al aceptante; el tercero podrá ser al avalista, previa determinación de por quien
concede aval, y así hasta completar una estructura jerárquica de obligados que llegue hasta
el último endosante.

Si tomamos los arts. dichos, 499 y 505, veremos que tal esquema obligacional no existe en
cuanto primer obligado, segundo, etc., sino que cada uno, todo aquel que suscribe un título-
valor se obliga autónomamente, apareciendo todos, ya sea uno solo o diez, como obligados
individuales, dejándose de lado los grados que hacen que uno sea primero o segundo
obligado, pues todos son jerárquicamente iguales; para eso han suscrito una letra de
cambio. Si cada uno es obligado directo, que puede ser objeto de la acción ejecutiva o de
otra por el tenedor quien no se molestara en averiguar cual es el primero o tercero, no hay
necesidad de una manifestación de responsabilidad porque, en fin de cuentas, el librador no
responde por el hecho de un tercero ni por el hecho propio, si el tercero no cumple; no tiene
por que responde, porque puede considerarse el como único obligado. Para ello, es
menester imaginar un supuesto por el cual el único suscriptor sea el, es decir, único
obligarlo; y ése es el sentido de la primera parte del art. 499, con abstracción de los otros
intervinientes. En el caso previsto por el art. 505, se establece de manera definitiva la
comunidad obligacional, al prescribir la solidaridad a la que están sujetos los que suscriben
un título-valor en una misma calidad.

En suma, el librador no responde meramente, es un obligado cambiario.

Digamos, finalmente, que en este momento del cumplimiento de los requisitos establecidos
por el Código, al señalarse "...La firma del girador, seguida de su propio nombre y
domicilio", se ha querido Poner de manifiesto que es miembro indiscutido de la comunidad
y obligado principal si el girado no firma la cambial, lo cual no es tan categórico, porque
aun cuando éste firmara, aquel es un obligado de primer orden, como se ha reiterado tantas
veces.

Como el girador es tan obligado como el aceptante, el numeral debería decir: nombre y
firma del girador, su dirección (como la letra ya esta firmada y si el girado no acepta ni
paga después de aceptar, hay que buscar al girador para que lo haga. Es más, si el
beneficiario desiste de cobrar al aceptante, requerirá la dirección del girador para hacerlo),
lugar de pago (que puede ser diferente de aquel designado para el aceptante) y domicilio.

16. La cláusula "valor... que cargará Ud. en cuenta, según aviso de su atento
y seguro servidor"

Repuestos de nuestro arrebato a raíz de la tan venida a menos orden de pago de nuestra
letra de cambio, somos objeto de una recidiva cuando leemos la cláusula del subtítulo ut
supra.

Debemos aclarar que con el numeral referente a la firma del girador, seguida de su propio
nombre y domicilio, hemos concluido los requisitos señalados por el art. 541 del Código:
luego nos referiremos a otros que son los intrínsecos, porque los precedentes son requisitos
extrínsecos, sin perder de vista a una subclasificación de dispositivos y naturales.

Como estamos observando el texto del anverso antes de pasar a otros subtítulos, resulta
inevitable referirse al último renglón de la letra de cambio, que puede motivar la pérdida
del pulso al término de su análisis; su aparición no corresponde a ningún requisito como se
acaba de ver.

La susodicha cláusula, a juicio nuestro, constituye un exabrupto; tal vez una maldición
talmúdica. Su inclusión es inatinente; ha sido desechada de casi todas las legislaciones y si
la nuestra no la incluye como requisito, el formato de la letra no ha hecho sino repetir algo
que debía desaparecer. Solía decirse que la letra de cambio "...es un estricto concebido en la
forma de una carta misiva abierta, munida de ciertos requisitos esenciales, que una persona
dirige a otra encargándole pagar una suma de dinero...". (Juan Carlos Rebora, ob. cit., pag.
89). Ese es un criterio superado en vista de que la óptica jurídica es otra, si bien no se ha
escindido de la necesidad de que alguien (aceptante,. girador, avalista, endosante, etc.)
pague una suma de dinero, porque la letra, como se abundará, junto a las otras especies de
títulos-valores, es y contiene una declaración unilateral de obligarse a algo; no es una carta
misiva que debe concluir con las conocidas frases de "me despido de Ud. Atte.", o de
"según aviso de su atento y seguro servidor", conforme cierta usanza del siglo pasado
reiterada en el siglo XX. La necesidad de una carta responde a una relación que tenia
antiguamente el instituto, con un contrato denominado contrato de cambio, sobre el que
diremos dos palabras, mas por curiosidad que por estudiar un fósil jurídico. La letra
actualmente es autónoma y no esta sujeta a ninguna condición preantelada; es abstracta,
conforme una clasificación anterior y no puede, por tanto, asumir la forma de una carta con
las características de nuestra letra de cambio vigente.

La cláusula "valor (en el espacio que sigue, hemos visto que se han consignado palabras
como recibido, entendido, mercadería, factura Nº 00123, en cuenta, etc.) que cargará Ud.",
hace relación, justamente, a una causa, porque una letra bien puede haber sido emitida por
unos dineros recibidos, por una mercadería determinada, por una factura número equis
correspondiente a cualquier bien, etc., lo cual no es admisible, porque con dicha cláusula se
estaría convirtiéndola en causal, lejos más bien, de su naturaleza que la hace abstracta; la
letra es el ejemplo mas ponderado de los títulos-valores abstractos, desvinculada totalmente
del motivo por el cual ha emergido en una relación cambiaria, ya que dicha causa nada
tiene que ver con el documento, salvo que se admita prueba en contrario, dado que no hay
obligación que no tenga una causa.

Algunos de los títulos-valores, han sido inventados para desvincularlos precisamente de

aquélla; la letra es así.

La expresión "valor recibido" podrá estar ligada, quizás, a la teoría del cambio trayecticio
cuando se efectuaban remesas de plaza a plaza con letra de cambio y cuando debía
expresarse la recepción de una suma de dinero para su reembolso ulterior. Su utilización
actualmente puede obedecer a sinnúmero de operaciones de las que se sustrae.

La mención "valor en cuenta" o "valor entendido", podría presumirse que hacen

responsable del importe de ella al tomador; en la presunción, salvo prueba en contrario, que
el beneficiario no habría entregado el valor hasta el arreglo de su cuenta con el girador, lo
que implica la existencia de una cuenta pendiente entre ambos. En suma, las diversas
expresiones anotadas no son más que disparos al aire, que debieran suprimirse en aras de la
claridad del concepto de la letra de cambio, eliminando cualesquier mención que atente a lo
que ella es, una orden de pago, según se la admita como tal, o un documento que contiene
declaraciones unilaterales de pagar una suma de dinero.

Debemos agregar que la frase "...que cargará Ud. en cuenta, según aviso...", es facultativa
del beneficiario y jamás obligatoria, porque ella hace suponer la existencia de alguna cuenta
entre los intervinientes; ¿pero una cuenta que implique provisión o retiro de fondos? La
respuesta no es clara. Es fácil suponer que si el beneficiario es un banco, no le será difícil a
éste realizar un traspaso de la cuenta corriente de uno de los suscriptores de la letra en su
propio favor; se estaría dando cumplimiento, así, a la sugerencia de cargarse en cuenta una
suma de dinero; o si se trata de comerciantes que llevan una cuenta corriente mercantil
respecto de sus operaciones, bien podría también suponerse ese extremo. Pero como la letra
de cambio ha ingresado en terrenos ajenos a los comerciantes y su uso es cada vez más
amplio en las relaciones no comerciales, la cláusula en cuestión constituye un estorbo, más
todavía si se la emparenta, aunque sea en grado afín lejano, con esquemas jurídicos de
siglos pasados.

17. DOCUMENTO SOLEMNE

Excluyendo la última cláusula ut retro, las anteriores corresponden a un imperativo legal, es
decir, que para que la letra de cambio sea tenida como tal, es menester que reúna los
requisitos exigidos por la ley; por ello, es un documento solemne. Su solemnidad se refiere
igualmente al hecho de que no sólo es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos, sino
que éstos tienen que ser escritos, pues si no se apela a la forma escrita, omitiéndose total o
parcialmente algunos de ellos, la letra deja de ser tal, salvo lo que diremos enseguida.
Deben observarse lo que se denominan requisitos extrínsecos y que son los
precedentemente enunciados.

18. REQUISITOS DISPOSITIVOS y NATURALES

Reiterado que los siete numerales anteriores corresponden a los requisitos del texto de la
ley, ellos son denominados también requisitos extrínsecos o formales; hay otros llamados
intrínsecos o substanciales.

Conforme el enfoque de Fernando A. Legón, observado también en otros autores, los

requisitos extrínsecos pueden subclasificarse en extrínsecos dispositivos y extrínsecos
naturales. Los primeros "...son aquellos que deben figurar ineludiblemente en la redacción
del texto de la letra, por cuanto integran la literalidad y completividad del título. En caso de
ausencia de alguno de ellos, no hay letra de cambio. El documento, empero, no es nulo,
porque no queda desprovisto de todo efecto jurídico. Puede valer como simple promesa, o
principio de prueba por escrito de la deuda, sea del librador hacia el tomador, sea del
girado-aceptante hacia el librador. Pero, nunca, a falta de cualquier requisito dispositivo,
podrá valer como letra de cambio. Los requisitos extrínsecos naturales, son aquellos que,
aunque exigidos por la propia ley cambiaria, su ausencia u omisión no afecta la validez del
título, porque dicha ausencia u omisión es subsanada por la propia ley" (Fernando A.
Legón, ob. cit., pag. 38). Por eso, refiriéndose a este tipo de requisito, llamado natural, el
art. 541, ut mfra, establece que ",..la letra que omita alguno de los requisitos enumerados en
este artículo, no produce efectos de letra de cambio, salvo en los casos señalados en este
capítulo". Los casos a los que alude son, entre otros: Si en la letra se omite el lugar del
pago, se tendrá por tal el domicilio o residencia habitual del girado (art. 542, ut fine).

Se considera pagadera a la vista la letra de cambio cuyo vencimiento no éste indicado en su

texto o contenga formas de vencimiento distintas a las serialadas (art. 544, parr. 11).

Si en la letra se señalan varios lugares para el pago, el tenedor podrá exigirla en

cualesquiera de ellos (art. 547 ut fine).

De no indicar dirección, la letra debe presentarse para su pago en el establecimiento o

residencia del girado (art. 564, parr. 11).

19. REQUISITOS INTRINSECOS

Los requisitos intrínsecos o substanciales acompañan, igualmente, a aquéllos en orden a
otorgar la validez del caso al instituto en análisis. Su inexistencia podría hacer anulable el
giro, aceptación, negociación o pago de la letra de cambio; por el contrario, la omisión de
los extrínsecos determina la no existencia de los efectos que se buscan.

Si hablamos de los requisitos intrínsecos debemos referirnos a la capacidad, pues "...quien

tenga la capacidad general de obligarse tiene también la capacidad de obligarse
cambiariamente. Obsérvese que obligarse cambiariamente es algo mas que obligarse pura y
simplemente; esto a causa de las prerrogativas que la letra atribuye al acreedor cambiario y
en cuya virtud la situación del obligado cambiario es mucho más gravosa que la del
ordinario obligado" (Francisco Messineo, ob. cit., pag. 314).

Según una variable, aquella capacidad para adquirir los derechos resultantes de la letra de
cambio, se llama capacidad activa, mientras que aquella con que se contraen obligaciones
emergentes de aquélla, se denomina capacidad pasiva.

En el campo de la capacidad, a tenor del art. 12, "las personas capaces para contratar y
obligarse, conforme a la ley civil, pueden ejercer el comercio"; mas apropiado, quizás, sería
decir que las personas capaces pueden realizar actos de comercio, pues, el giro, aceptación
y/o negociación de títulos-valores, es uno de los actos objetivos de comercio prescrito por
el art. 6 numeral 5), ("Son actos de comercio, entre otros: 5) La compra o permuta de
títulos-valores públicos o privados, con el animo de negociarlos y el giro, otorgamiento,
aceptación o negociación de los mismos".), que pueden realizar "las personas naturales con
capacidad para contratar y obligarse, y las personas jurídicas constituidas en sociedades
comerciales..." (art. 5, numerales 1 y 2. "Pueden ser comerciantes: 1) Las personas
naturales con capacidad para contratar y obligarse, y 2) Las personas jurídicas constituidas
en sociedades comerciales. Las sociedades comerciales con domicilio principal en el
exterior y establecidas con sujeción a sus leyes, quedan sometidas a las disposiciones de
este Código y demás leyes relativas para operar válidamente en Bolivia".). En efecto, las
personas individuales que sean mayores de edad, pueden realizar actos comerciales en
mérito a la permisión del Código Civil (art. 4-11. El mayor de edad tiene capacidad para
realizar por sí mismo todos los actos de la vida civil".), y las colectivas en virtud de la
personalidad jurídica que adquieren las sociedades comerciales, por el hecho de su
inscripción en el Registro de Comercio. Esto de una manera general, de cara a la capacidad
en términos de las previsiones de los Códigos Civil y Comercial. Este último contiene una
permisión respecto de los menores de edad, cuando anota en el art. 13, que "...Los menores
emancipados o habilitados, que tengan por lo menos 18 años, pueden ejercer el comercio
por sí mismos (actos de comercio, insistimos nosotros)". Respecto a la mujer casada existe
otro precepto en materia mercantil: "art. 17,(Comerciante mujer casada). La mujer casada
que haya cumplido la edad señalada en el art. 13 (18 años), puede ejercer el comercio
separadamente del marido y obliga a la responsabilidad de tales actos, con sus bienes
propios o con la parte de los comunes, conforme a las previsiones del Código de Familia".
Ello quiere decir que la mujer casada en los términos del precepto, puede girar o intervenir
de la manera más amplia en la vida de los títulos-valores. El mismo alcance se aplica en
relación con el varón menor de edad, pero casado.

La incapacidad de obrar alcanza absolutamente a los menores de edad, con las excepciones
mencionadas y a los interdictos declarados.

La capacidad es el primero de los requisitos intrínsecos; los otros son el consentimiento

trasuntado en la declaración cambiaría unilateral, el objeto lícito referente a pagar una suma
determinada de dinero, y el último es la causa acerca de la que se habló antes.

20. LETRA EN BLANCO O INCOMPLETA

Existe "letra de cambio incompleta cuando el título ha sido emitido y aun haya circulado,
con ausencia de algunos de los requisitos dispositivos. Pero si la omisión recae sobre algún
requisito natural, no existirá letra de cambio en blanco, por cuanto dicha falta es suplida por
la propia ley, salvo en un supuesto: "que el librador y el primer tomador hayan concertado
un convenio de complementación sobre alguno de dichos requisitos naturales, en cuyo caso
éste dejará de ser tal para convertirse en dispositivo por voluntad de las partes" (Legón, ob.
cit., pag. 70).

La letra en blanco está destinada a ser llenada en un momento posterior, cuando el tenedor
así determine; es más, puede ser llenada inclusive por parte de un tercero que no estuvo
presente en la emisión del documento. Con esta operación se sustrae de la nulidad a la que
esta sujeta la letra incompleta, que nunca fue completada, siendo irremediablemente nula.
Por ello, podemos expresar junto a Messineo que, el poder de llenar un título incompleto,
corresponde al tercero, solamente en el caso de que el título sea intencionalmente tal, es
decir, que este en blanco; pero no en el caso de que el título este inacabado por negligencia
o por error del librador. Si estuviéramos frente a error o lagunas voluntarias, estaríamos
frente al caso de una letra incompleta y no de una letra en blanco. Resulta obvio decir que
la letra debe estar llenada, conforme los requisitos, a tiempo de la aceptación; puede faltarle
algunos requisitos, pero en ese momento debe estar completa para su validez (la llamada
letra de cambio de formación sucesiva o progresiva).

Abordados los requisitos que debe contener una letra de cambio, ésta se presenta -
debidamente llenada- de la siguiente manera, aclarándose que ni en las anteriores, ni en ésta
ni en las futuras, habrá de tomarse en cuenta -para nada- la última cláusula "valor... que
cargará Ud. en...", etc.; ella debiera ser ignorada en definitiva, lo que así hacemos:

---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº...... Por $b.....
Nº 426268 ..SUCRE,DOS...de...MAYO...de.1990.
AL.DOS DE AGOSTO DE 1990..se servirá Ud mandar pagar
por esta..UNICA..de cambio a la orden de....YE....
...............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos..CIEN MIL 00/100..
...............................................
Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....ZETA....

__Julian Apaza Nº12__

__SUCRE______________

su atto. y YG
EQUIS
SUCRE
---

Previsoramente la ley concurre a señalar alguna disposición en torno a la existencia de una

letra en blanco o de una letra con espacios en blanco no esenciales a su naturaleza,
entrañando el extremo una situación de especial cuidado para no ingresar en el campo
penal. El aspecto es considerado más adelante siendo necesario, no obstante, transcribir
ahora el art. 495 copiado también después, en plan de considerar el tratamiento de la ley en
torno al subtítulo. "Si en el título se dejan espacios en blanco no esenciales a su naturaleza,
cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos antes de presentar el título para ejercer el
derecho que en el se consigne, siempre que no se altere el acuerdo entre el creador y el
primer tomador".

LA ACEPTACION

1. NOCION

Acaba de verse en la figura última que una letra de cambio ha sido llenada conforme las
indicaciones atinentes a sus requisitos; ahí están éstos; la letra ha sido llenada en atención a
lo que prescribe la ley, pudiendo verse en el ejemplo el nombre del beneficiario, el del
girador incluyéndose su firma y el nombre del girado. Esa letra puede surtir efectos: existe
un tenedor y un obligado, el girador, hay un plazo y un término para el pago, amén de los
demás requisitos examinados El beneficiario puede exigir el pago al girador al vencimiento
del documento; como Equis ha suscrito la cambial, no hay ningún problema. Pero, ¿cuál es
la situación de Zeta, que aparece también en el texto de la letra?

En la precedente figura se ha dado cumplimiento a los requisitos pertinentes,

consignándose sólo el nombre del girado; ahora falta que éste acepte el documento, es
decir, que pase a ser sujeto de la relación cambiaria, porque mientras figure únicamente su
nombre en el texto, no se constituye en obligado, ni en destinatario de la orden de pago, ni
declara tampoco en el marco de la obligación singular que es la letra, que la pagará a su
vencimiento; es más, puede que su nombre haya sido colocado arbitrariamente y no haya
mediado su consentimiento previo, por lo que como no se encuentra de acuerdo, prefiere no
firmarla. Si no firma, el tenedor tiene al girador para hacer efectivo el crédito; si lo hace,
sus perspectivas de buen cobro habrán aumentado, porque tiene a dos eventuales pagadores.
A la letra de la figura anterior, le falta, en consecuencia, la aceptación, pero, no por ello no
deja de surtir efecto. Ye así prefiere y luego de la firma de Zeta tiene ahora en las manos
una letra de cambio con las garantías de pago que él había exigido.
Parecería que con la firma del girado se ha aumentado meramente otro obligado. En
realidad así es; pero la ley asigna al girado-aceptante, además de esa precisa participación
en una comunidad de obligados, una otra de particular importancia porque con el hecho de
consignar su firma en la letra de cambio, se convierte en principal obligado, debiendo
pagarla a su vencimiento, sin que sea menester que el tenedor preavise a aquél respecto de
la oportunidad de la cancelación; la rememoración de la fecha, en consecuencia, constituye
una carga para él más que para otros, así no haya tenido sino una participación
galantemente concedida por favor hacia otra persona. De esta carga no puede liberarse si no
desea recibir un buen día de esos al oficial de diligencias del juzgado de turno con el
emplazamiento judicial de pagar la cantidad a tercero día, bajo apercibimiento del embargo
(siempre que la otra parte no haya procedido concomitantemente al embargo) respectivo y
de otros gastos que tampoco podrá eludir.

El girado-aceptante, entonces, es un obligado autónomo pero, además, es el principal

obligado, estableciéndose así una especie de jerarquías. Por lo que se dijo antes, el girador
viene a ser el segundo obligado cambiario, lo que en la práctica tiene mayor repercusión.

Se establece, de esta suerte, por el hecho de la aceptación, un nexo directo entre el tenedor e
el aceptante; la firma del girado implica la manifestación de éste de pagar la letra a su
vencimiento. Quien estampa su firma como aceptante debiera saber que con motivo de ello,
es como si jurídicamente estuviera manifestando conforme su propia declaración unilateral
del más alto valor legal: "yo, fulano de tal, declaro ser el principal obligado de esta letra de
cambio, reatándome a cancelarla sin aviso previo en el término previsto, sin lugar a
reclamación alguna, sin importarme el origen del presente documento y de acuerdo a su
propia literalidad. Es más, como deudor principal que soy, los demás suscriptores de la letra
quedarán liberados por el hecho de proclamar en este momento que yo y no otro pagará la
suma indicada aun cuando el girador haya fallecido, quebrado o hubiera sido declarado
interdicto, careciendo también de acción cambiaria contra éste y los demás firmantes". Este
poco menos que discurso, habrá de sonar muy bien en los oídos del beneficiario si acaso
éste ha colocado en la mira telescópica al aceptante precisamente para el caso de que la
letra de cambio no sea pagada. Esa rimbombante declaración, por el contrario, no habrá de
interesarle en lo mínimo, si acaso está en su mira otro de los suscriptores de ella. La ley
ofrece en bandeja de plata al beneficiario aquél a quien debe ejecutar; le entrega al
aceptante poco menos que amarrado de pies y manos. La ley ha encontrado en el aceptante
al titular directo de una responsabilidad: la de pagar. Pero, como se ha dicho, si la ley (art.
550) coloca al aceptante en el plano de la mansedumbre total, es potestad del tenedor
ejecutar a él o a otro o a varios. Desde este punto de vista, la ley ha cumplido con su
obligación de ofrecer una garantía presuntamente saneada; por ello, los intervinientes
habrán calificado y analizado previamente quién irá a ser el aceptante, porque si el tenedor
futuro resolviera que fulano de tal sea necesariamente el aceptante y éste no accede pudiera
ser que la operación no se concrete. En este supuesto, el futuro acreedor no sabe que
cualquiera de los suscriptores es un exquisito bocado en estrados y que la calidad de
acertante es apenas un mejoramiento ideal y teórico que la ley ha elaborado para que el
tenedor sueñe que aquél es a quien abatirá mañana.
2. LA NECESIDAD DE PRESENTAR LA LETRA PARA ACEPTACION

Hemos prevenido que nuestra pretensión no es otra que la de tratar de aclarar la

comprensión del tema, buscando excluir palabras o tecnicismos que compliquen el
panorama. En varios artículos nuestro Código, si bien contiene preceptos claros, otros
obscurecen la aprehensión del instituto, de manera que quien comienza a estudiar la letra de
cambio y se remite al Código, puede correr el riesgo de no entender su contenido y de
asimilaría parcialmente.

El art. 551 comienza expresando que "las letras giradas a días o meses vista, serán
presentadas para su aceptación...". Agrega en el párrafo segundo que "Cualesquiera de los
obligados puede reducir el plazo de presentación para su aceptación...". El art. 552, a su
turno, al comenzar el precepto dice que "...la fecha de presentación para aceptación de
letras giradas...". El subsiguiente 553, agrega, "...La letra debe ser presentada para su
aceptación en el lugar... '. Y así, existen otras menciones sobre algo que consideramos un
tanto desorientador, porque no es imprescindible presentar la letra para aceptación, como se
podría colegir del articulado del Código, si bien los supuestos por él mencionados tienen
aplicación práctica y legislan sobre hechos previsibles, existen otros, que también se
coligen, y que exponemos a la luz de un supuesto.

En los primeros ejemplos de letras, existe un solo girado-aceptante: Equis. Para obtener el
crédito que demanda a Ye, Equis ha adquirido la letra de cambio de la sección
correspondiente de la Administración Distrital de la Renta Interna, (¿ha pagado los
impuestos?), la ha llenado y procede a firmarla, entregándola al beneficiario y éste, a su
vez, la cantidad convenida, después de haber previsto el vencimiento y llenado la letra
completamente. Es decir, que para que Equis obtenga el préstamo ha debido previamente
aceptarla; si no la firmaba y recibía el dinero entregando la letra de cambio, el beneficiario
se habría visto en una situación especial, porque no habría habido obligado. El beneficiario,
por lo visto, para estar en condición segura, exigió que el interesado entregue la letra
firmada previamente y no habría tenido que presentarla después para aceptación, corriendo
el riesgo de recibir una negativa.

En el caso segundo de la fig. 3, hemos de suponer que Ye accede a conceder el préstamo a

Equis siempre que el aceptante sea Zeta, como que así ha sido llenada. Equis, el
directamente interesado, porque en último análisis él es el deudor, no se va a contentar con
firmar como girador, entregando la letra al beneficiario para que éste se tome la molestia de
buscar al girado para que acepte la letra de cambio. Lo que hará el beneficiario, es exigir
que la letra le sea entregada firmada por los dos previamente; sólo así entregará el dinero.
Así, el beneficiario no tendrá que lograr la aceptación del documento; esa obligación recae
en todo caso, en la circunstancia anotada, en el interesado en concretar ese crédito, porque
resulta obvio que quien debe tenerla en sus manos, es el beneficiario. Este es el esquema de
cualquier préstamo de dinero, ya sea entre personas físicas o entre éstas y un banco, v.gr.; el
prestamista no desembolsará mientras no haya obligados.

No todos los casos transcurren, sin embargo, conforme ese punto de vista, que es, más bien,
corriente en términos de operaciones domésticas, porque como previene el Código, los
otros casos en los que el tenedor se obliga a presentar la letra para aceptación, no son
tampoco raros porque así se ha convenido, en vista de que la letra llenada tal cual señala el
art. 541, aún sin la firma del girado, es un documento válido perfectamente legal, sólo que
se nota la ausencia de la firma del principal obligado En este caso, existe una presunción
legal, porque si el tenedor ha consentido en prestar dinero al girador, sin la firma del
girarlo, es porque se presume que tiene la potestad de presentarla para aceptación, aun
cuando no lo haga, porque el girador ha firmado anteladamente de ahí que éste, sin la firma
del girado, es el principal obligado cambiario, en reemplazo de aquél; por eso la ley hace
del girador, responsable del pago y de la aceptación, con la observación realizada antes.

Teniendo el beneficiario una letra girada por otra persona resulta optativo para él,
presentarla a la aceptación; si no habrían firmado ni el girado ni el girador, mal negocio
habría hecho el prestamista. Esto, empero, en caso de usos rutinarios en la plaza local,
porque la letra de cambio puede ser objeto de otros usos en los que el banco, v.gr., se obliga
a aceptar, pagar o negociar letras con terceras personas, subsistiendo una otra relación entre
el ordenante y un banco.

No podemos concebir una letra recibida por el beneficiario sin que haya sido firmada por el
librador por lo menos, porque "...El girado debe aceptar o rehusar la aceptación de la letra
en el mismo momento en el cual el tenedor la presente con este objeto, y no puede retenerla
en su poder bajo ningún motivo" (art. 555, in fine). Léase entre líneas en la parte final del
artículo, el peligro que implica la tenencia, por parte del girado, de una letra no aceptada
previamente, sin que tampoco haya sido librada. En este caso, así suponemos, el
prestamista tendrá otro documento que acredite el crédito, porque sin firmantes de la letra,
no hay obligados.

3. CONDICIONES Y CARACTERISTICAS DE LA PRESENTACION

Sin entrar en consideraciones respecto del interés que puedan tener las partes en convenir
en determinadas modalidades de la presentación de la letra de cambio en tiempos y
condiciones a establecerse, bien pueden ellas admitir condiciones especiales y aun ciertas
características que rodearán el acto de la aceptación. Como no podemos particularizar todos
los casos supuestos por el Código, nos limitamos a sistematizar únicamente los hechos por
él previstos:
a) El girador puede establecer el día de la presentación para la aceptación.
b) Puede señalar un término antes del cual la presentación para la aceptación no pueda tener
lugar, es decir, que el girador puede prohibir la presentación antes de una época
determinada, debiendo consignar esa circunstancia en la propia letra de cambio (art. 552,
comienzo del párrafo segundo:
"La fecha de presentación para aceptación de letras giradas a la fecha fija o días o meses
fecha es potestativa; pero el girador, si así lo indica en el documento, puede convertirla en
obligatoria y señalar un plazo para que la aceptación se haga efectiva. El girador puede
asimismo prohibir la presentación antes de una época determinada, si lo consigna así en la
letra. Cuando sea potestativa la presentación de la letra el tenedor podrá hacerla a más
tardar el último día hábil anterior al del vencimiento".).
c) Puede convenirse en que una letra no requiera de la aceptación ni de presentársela para
ello, debiendo girarse, en este caso, a la vista (letra no aceptable, art. 550, in fine: "Las
letras expedidas a la vista no necesitan de aceptación".). En algunas legislaciones se
permiten las letras no aceptables cuando se trata de vencimientos a cierto tiempo vista; en
la nuestra sólo en los vencimientos a la vista.
d) Si el girador hubiera consignado un plazo de presentación para aceptación, cualquiera de
los obligados puede reducirlo, escribiendo así en la letra (art. 551, segundo apartado:
"Las letras giradas a días o meses vista, serán presentadas para su aceptación dentro del año
que siga a la fecha de la letra. Cualesquiera de los obligados puede reducir el plazo de
presentación para su aceptación, si lo consigna así en la letra. En la misma forma, el girador
puede además ampliar el plazo y aún prohibir la presentación de la letra antes de
determinada fecha. La letra no presentada en los plazos anteriores no abre la acción
cambiaria".). Pero, obsérvese que el obligado no puede ampliar el plazo prefijado antes,
sólo el girador puede hacerlo.
e) En una letra girada a fecha fija o a meses o días fecha, la fecha de presentación para la
aceptación, es potestativa (art. 552, comienzo del primer párrafo), pero dentro del término
del vencimiento, pues, no podría ser de otra manera, dado que en estos vencimientos el
término se computa desde la fecha del giro, pudiendo el girador, entonces, consignar una
fecha dentro de la cual pueda presentarse para aceptación. Hemos de suponer que el tenedor
tiene en su poder una letra girada por el librador, en fecha 30 de abril, con vencimiento a
tres meses (o al 30 de julio, v.gr.). Es potestativo del beneficiario presentarla para que el
girado la acepte dentro de los tres meses siguientes hasta antes (leí vencimiento (hasta el
último día hábil anterior al del vencimiento), o sea, hasta el 29 de julio si acaso es día hábil
(deberá hacerlo antes si hay un feriado de por medio). Puede suceder que, de conformidad
con el precepto, el girador haya escrito en la letra, que la presentación para la aceptación
deba llevarse a cabo el día 15 de mayo, caso en el que dicha fecha para presentación es
obligatoria y ya no potestativa del tenedor, que puede presentarla en cualquier fecha dentro
de los tres meses indicados; es más, el girador puede señalar un plazo para que la
aceptación se produzca.

Esta sección del Código (Aceptación) es muy confusa. Juzgamos que, v.gr., existe una
colisión o falta de claridad, por lo menos, en los siguientes párrafos: "Las letras giradas a
días o meses vista, serán presentadas para su aceptación dentro del año que siga a la fecha
de la letra" (art. 551, párrafo primero); y "...Cuando sea potestativa la presentación de la
letra, el tenedor podrá hacerla a más tardar el último día hábil anterior al del vencimiento"
(art. 552. in fine).

La presentación para la aceptación en los vencimientos a días o meses vista, es también

potestativa del tenedor, sólo que el vencimiento comienza a computarse desde la fecha de la
aceptación (art. 545. "El vencimiento de una letra a días o meses vista, se determina por la
fecha de aceptación; la girada a días o meses fecha, por la fecha de su giro".). De esta
suerte, no sabemos qué camino tomar en el presente supuesto. El tenedor ha recibido una
letra de cambio girada por el librador, el 30 de abril de 1984, con un vencimiento que dice
claramente, a noventa días vista. ¿Cuándo la presenta para la aceptación? ¿En el plazo de
los noventa días o en el del año? En cualquiera de los dos casos, el vencimiento de los tres
meses comienza a computarse recién desde la fecha de la aceptación, lo que equivaldría a
decir que si la letra se presentara para aceptación el día 29 de abril de 1985, se estaría
dentro de la prescripción del 551; a partir de esa fecha recién tendría que computarse el
término de los tres meses, o sea, que la vida de la letra se ha prolongado en un año más.
Parece que la doctrina se inclina más porque la presentación a la aceptación se verifique
hasta el día anterior al vencimiento, cualquiera sea el término de él; de cualquier manera, se
ha producido una elongación en los plazos.

Se ha notado que los supuestos precedentes giran alrededor del librador, es decir, que tiene
que haber indefectiblemente un librador diferente del tenedor, sobresaliendo también el
hecho de que una letra puede circular sin que haya sido aceptada. Esto quiere decir que está
abierta la vía de regreso contra el librador y los sucesivos beneficiarios. No queremos
complicar el panorama con la exposición, en esta parte, de las acciones directa y de regreso,
que serán consideradas después.

4. INTERVINIENTES Y LUGAR DE PRESENTACION PARA LA ACEPTACION

Dentro del término aceptación se están considerando dos momentos de ella: uno, el de la
presentación para la aceptación, y otro, el de la aceptación propiamente. El primero
corresponde a quien tenga que presentarla para que el girado la acepte o no, y el segundo, al
hecho propio del girado. Nuestro Código no establece quién, en concreto, debe presentar la
letra de cambio para aceptación, pero ello no es trascendental, porque puede hacerlo quien
la tenga en su poder: mandatario, detentador, poseedor o el propio titular; en suma, quien la
tenga en su poder y sólo esté facultado para presentarla a la aceptación únicamente sin
necesidad de justificar el porqué de la tenencia del documento. Lo relevante es el momento
del pago y no quién haya hecho aceptarla.

Desde otro ángulo, quien tiene que aceptar es el girado o un representante de él

debidamente autorizado mediante un poder notariado; aquí radica la importancia de la
aceptación que debe realizar el girado o un legítimo representante suyo, mientras que la
presentación de la letra puede hacerla cualquier persona con interés o sin él. Si son dos o
más girados, el tenedor tiene que presentarla a todos y cada uno de los girados, aceptada
por la totalidad, salvo que se limite a aceptarla por una cantidad menor a la expresada en la
letra (art. 556, párrafo primero: "La aceptación es incondicional pero puede limitarse a
cantidad menor a la expresada en la letra. Cualquier otra modalidad introducida por el
aceptante equivale a negativa de aceptación pero aquél queda obligado conforme a los
términos de la declaración que haya suscrito".), lo que tendrá que hacer constar en el
documento.

Uno es el hecho del pago y otro el de la aceptación. En cada uno de los momentos dichos
puede fijarse lugar en el que se tenga que pagar o aceptar la letra. A tenor del art. 541-5) en
relación con el 553, "La letra debe ser presentaría para su aceptación en el lugar y dirección
designados en ella". Tanto en el caso del pago como en el de la aceptación, la ley habla
explícitamente de lugar y dirección donde debe pagarse y aceptarse la letra de cambio. Uno
puede ser, entonces, el lugar (distinto de la residencia habitual, pero dentro de su
domicilio), y otro, el (leí establecimiento o en la residencia del girado, en caso de que aquél
no haya precisado el lugar, pues puede que desee aceptar en sitio diferente de su
establecimiento (el término establecimiento está mal empleado) o de su residencia,
señalando otro lugar diferente. Si se hubieran señalados varios lugares (sitios concretos,
v.gr., calle "Carlos Medinaceli" Nº 85 y calle "Juana Azurduy de Padilla" Nº 21), el tenedor
puede escoger válidamente el que le resulte más cómodo o conveniente.
Cumplido el hecho de la aceptación, el momento más trascendental en la vida de la letra de
cambio, según algunos autores, es decir, presentada para aceptación en el lugar consignado,
toca ahora al girado, aceptarla y "señalar una dirección dentro de la misma plaza comercial
donde deberá serle presentada para su pago" (art. 554), porque como él es el principal
obligado, por imperio de la ley, está manifestando su deseo de cumplir con la obligación en
el término previsto y en el lugar por él indicado. De esta suerte, puede observarse en la letra
dos direcciones: una, la de la aceptación, y otra, aquella en la que se efectuará el pago.

5. CONSTANCIA DE LA ACEPTACION

Conforme estamos redundando, la aceptación tiene que constar en la letra; si no hay

aceptación, no hay obligado, y para que se acredite tal aceptación, debe haber una
constancia. Para probar esa situación tiene que haber una constancia (art. 555: "La
aceptación se hará constar en la letra misma mediante la palabra "acepto" u otra
equivalente, la fecha y la firma del girado. La sola firma es suficiente para que la letra se
tenga también por aceptada. Si se omite indicar la fecha de aceptación el mismo tenedor
puede consignarla. El girado debe aceptar o rehusar la aceptación de la letra, en el mismo
momento en el cual el tenedor la presente con este objeto, y no puede retenerla en su poder
bajo ningún motivo".), la que a decir del Código, debe constar en la letra mediante la
palabra "acepto" u otra equivalente ("vista"), la techa y la firma del girado. Ello implica que
con la locución "Acepto", el girado está aceptando, precisamente, ser el principal obligado
y a pagar, en consecuencia, el importe. El artículo añade que "La sola firma es suficiente
para que la letra se tenga también por aceptada".

El Código no entra en detalles sobre este particular; legisla solamente en sentido de que la
aceptación debe constar en la letra, sin especificaciones referentes al lugar exacto de la letra
de cambio, donde el girado tenga que escribir la palabra acepto, seguida de la fecha y de su
firma. Apelamos a los usos locales y a lo que los tratadistas, sin excepción, sostienen sobre
lo que se indica seguidamente.

Tomaremos, en primer lugar, el uso único de la firma porque ella por sí sola, por su propia
manifestación, es suficiente como constancia del hecho de la aceptación. En este caso, la
firma debe constar en el anverso, siendo optativo colocar debajo de ella, la fecha o la
palabra acepto. Tampoco es obligatorio colocar la fecha debajo de la firma en los casos de
letras giradas a tiempo vista, como se verá. Por ello, es suficiente colocar en el anverso
solamente la firma del girado como una única constancia de la aceptación. ¿Dónde debe
procederse a firmar? De acuerdo a una costumbre en el medio local, la firma se consigna en
el espacio que se indica:

Como se observa, el sitio que se elige para la firma no podía ser más incómodo.

---
TESORO GENERAL DE LA NACION
firma
---

Lo lógico seria que se firmara como se propone en seguida, en ese sitio y no en otro si se
desea alguna claridad en la literalidad de la letra; por ello, insistimos en que un nuevo
formato debería tomar en consideración estos aspectos, para facilitar el uso de la letra y
para evitar contusiones ulteriores, porque la firma, a veces, se la coloca en pleno cuerpo del
documento, lo que puede inducir a errores y problemas futuros.

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Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS....

__Bartolina Sisa Nº10___ firma su atto. YG.

__SUCRE_________________

---

-----

Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS....

__Bartolina Sisa Nº10 SUCRE___ su atto. YG.

__firma_________________

---

Admitido, entonces, que para el caso de la aceptación, es decir de su constancia en el

anverso, es suficiente la firma del girado en un sitio más o menos visible y tradicional.

Se aconseja también que, en caso de que la constancia en cuestión, sea consignada en el

reverso, es menester adicionar recién las palabras "acepto" o "vista", a los efectos de
diferenciar la aceptación de otros institutos de los que nos ocuparemos después, y que
deben consignarse precisamente en el reverso. Ello no quiere decir que dichas palabras sean
anotadas igualmente en el anverso; lo cierto es que, de manera ineludible, debe existir la
constancia escrita de la aceptación.
6. ACEPTACION POR CANTIDAD MENOR

"La aceptación debe ser incondicionada; todo lo que el girado puede hacer, es limitarla a
una parte de la suma indicada en la letra (aceptación parcial que es válida y circunscribe la
obligación asumida por el girado). Sin embargo, en cuanto a la parte no cubierta por la
aceptación, la letra está expuesta a los efectos a que se refiere el art. 50 de la Ley
Cambiaria". (Messineo, ob. cit., pág. 328). El párrafo tomado del maestro italiano
Messineo, coincide con el art. 556 del Código, porque éste expresa que "la aceptación es
incondicional, pero puede limitarse a una cantidad menor a la expresada en la letra".

Nosotros diríamos que la aceptación puede limitarse a una cantidad menor a la expresada
en la letra. No se admitirá ninguna otra condición. Aun cuando, por lo visto, no se quiera
calificar como condición aceptar una letra por una cantidad menor, es una condición,
ciertamente: la de aceptar con la condición de hacerlo por una suma menor; por eso
decimos que debiera decirse que no se aceptará ninguna otra condición, ya que ésa debe ser
la única, debiendo procederse a protestarla por el saldo.

Una letra estará aceptada cuando el girado escriba la palabra, v gr., acepto por Bs (la
cantidad menor) siguiendo su firma; esto es que se ha obligado en los límites de su propia
declaración, no admitiéndose ninguna otra condición o modalidad introducida por el girado
a la frase que señalamos o a las que la propia ley ha creado ("acepto", "vista", "visto"); toda
nueva modalidad utilizada por el girado "...equivale a negativa de aceptación, pero aquél
queda obligado conforme a los términos de la declaración que haya suscrito". Este precepto
que parece un tanto complicado ha sido visto en todas las legislaciones consultadas; implica
que si el girado ha firmado, se obliga conforme su propia declaración de aceptación, es
decir, que acepta la integralidad de la cantidad o sólo una parte como se ha dicho, pero si
utiliza otra fórmula, ésta equivale a negativa de aceptación; sin embargo, se halla reatado a
aquella obligación originaria.

7. LA OBLIGACION DE ACEPTAR

¿Está el girado obligado a aceptar la letra de cambio? No.

Los autores insisten sobre este particular en que no existe ninguna obligación por parte del
girado de aceptar la letra de cambio, porque puede haberse utilizado su nombre en forma
arbitraria sin su consentimiento o porque se encuentre constreñido a hacerlo en mérito a
otra obligación pendiente entre el girador y el eventual girado, por lo cual éste quedaría
presionado para realizar una aceptación "de favor" o "de obligación" (obligación de
obligación), quedando facultado de todas maneras, en atención a la soberanía de la
voluntad, a rechazar la aceptación. Pudiera darse el caso de que Equis debe una suma a
Zeta; por ello, Zeta obliga a aquél a aceptar una letra de cambio por la misma cantidad en
favor del beneficiario de quien está prestándose la cuantía conocida, para que Equis la
pague, liberándose Zeta (así cree) de la obligación. Ocurre, sin embargo, que el
beneficiario, lejos de exigir el pago de Equis compele a hacerlo a Zeta; éste no podrá
oponer ninguna excepción, pero tampoco podrá hacer nada contra Equis en mérito a que
éste aceptó la letra. La aceptación, como la letra de cambio o los títulos-valores en general,
es abstracta, o sea, que no existe ninguna relación causal entre girador y aceptante, dado
que cada uno de ellos ha proclamado con su firma, como girador o aceptante, su propia
promesa unilateral de pago, sin hacerla depender de otra condición, circunstancia o deuda
del aceptante con el girador, como se ha ejemplificado. En el caso citado, el librador no ha
transferido al aceptante la obligación que tenía con el acreedor, de donde se podría suponer
que al haber aceptado la letra, se subrogaría la obligación asumiendo él solo la obligación
de pagarla, por el hecho de la aceptación con la que el girador quedaba libre de
preocupación respecto del tenedor del documento. Este, como se ha dicho, no requirió el
pago al aceptante sino al librador, porque en la letra no consta que hubo una transferencia
de obligación; cada uno es obligado autónomo, manteniendo la aceptación su carácter
abstracto. Digamos, finalmente, que una vez aceptada la letra, nada puede dispensar al
aceptante de pagar si acaso a él se requiere la cancelación de la suma del crédito. Es más,
no se altera por quiebra, interdicción o muerte del girador, aun en el caso de que haya
acontecido antes de la aceptación y aun en el que el aceptante no haya recibido la provisión
de fondos respectiva (art. 557: "La obligación del aceptante no se alterará por quiebra, o
muerte del girador aún en el caso de que haya acontecido antes de la aceptación".).

8. MODOS DE VENCIMIENTO

Habíamos dicho, cuando se analizaban los requisitos (art. 541), que lo relativo al
vencimiento sería visto en un momento posterior; como acabamos de mencionar, ciertos
vencimientos respecto de la aceptación, es menester abordarlos ahora.

¿Cuándo vence una letra? Cuando se cumple el término previsto como vencimiento. A
propósito, existen cuatro modos de medir o establecer el vencimiento, sin perjuicio de los
que señalaremos luego. El primero, es a la vista:

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REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº.________ Por $b.____________
Nº 146007 ___SUCRE,DOS___de___MAYO___de_1990_
A___LA VISTA___________se servira Ud. mandar pagar

------

Como se aprecia en el gráfico, la letra ha sido emitida en fecha 2 de mayo de 1990 y tiene
como vencimiento la frase "a la vista". ¿Qué quiere decir eso? Que el tenedor puede
cobrarla en cualquier momento, en el plazo de un año. La ley, en efecto, prescribe que las
letras giradas "a la vista", deben ser presentadas para su pago dentro del año siguiente a la
fecha de la letra, o sea que el beneficiario tiene la facultad de cobrarla en el momento que él
desee dentro de dicho plazo; o en otras palabras, el vencimiento propiamente se produce en
el momento en que la letra es presentada para cobro, apareciendo, de esta manera, el plazo
vencido del que se habla y del que tienen que hacer gala los títulos con fuerza de ejecución.
El vencimiento, en consecuencia, es facultativo del tenedor; éste la hace vencer cuando así
dispone, lo que ciertamente, atenta a la característica de todo crédito que requiere de un
cierto tiempo. Frente a esta posibilidad el obligado no puede oponer excepción alguna y
verse forzado a pagar, en el marco del supuesto anterior, el día 4 de mayo de 1990, v.gr.

-----
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº.________ Por $b.____________
Nº 146007 ___SUCRE,DOS___de___MAYO___de_1990_
A___TRES MESES VISTA_________se servira Ud. mandar pagar

------

-----
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº.________ Por $b.____________
Nº 146009 ___SUCRE,DOS___de___MAYO___de_1990_
A___NOVENTA DIAS VISTA_______se servira Ud. mandar pagar

------

Puede suceder que la letra de cambio haya sido llenada respecto de los requisitos
conocidos, menos en lo atinente a la fecha de su expedición y con cláusula de vencimiento
"a la vista". El tiempo puede correr así indefinidamente, hasta que el tenedor resuelva
consignarla, caso en el que comienza el cómputo desde dicha fecha, porque así se tiene
recién una letra completa. A la inversa, una letra puede haberse girado con fecha y
consignarse después la antedicha cláusula de vencimiento, con lo que se acorta el término
para el tenedor. No obstante, el girador podrá ampliar el plazo o prohibir la presentación
antes de determinada fecha, pero dentro del plazo señalado.

Es una letra no aceptable porque no requiere de aceptación; es el único caso en que un

documento de esta clase no requiere de aceptación.

Otro modo de vencimiento:

En el espacio destinado al vencimiento, en el presente caso, puede consignar, como en el
ejemplo ut supra, noventa días vista o tres meses vista, lo que viene a ser lo mismo,
teniéndose, entonces, el vencimiento a días o meses vista, o si designamos indistintamente
los días y los meses como tiempo que en realidad son, tendremos un vencimiento a tiempo
vista que son términos sinónimos, en consecuencia, porque con ellos se denota una
determinada forma de vencimiento: a días, meses o tiempo vista.

Este modo de vencimiento tiene una particularidad: la de establecer el vencimiento desde la

fecha de la aceptación de la letra de cambio y no desde la fecha que en el ejemplo se ve y
que dice 2 de mayo. Los tres meses correrán no desde dicha fe ha sino desde aquélla en la
que el girado haya aceptado pagarla, de suerte que si ella ha sido expedida el día 2 de mayo
y aceptada el día 10 de mayo, los tres meses se computarán desde esta última consignación
gráfica. Obvio es decir que, si en el sitio de la aceptación no se ha escrito la fecha en que el
documento fue aceptado, el vencimiento hay que computarlo desde la fecha del giro (2 de
mayo, en el caso del ejemplo). No es obliqatorio. entonces, que en este modo de
vencimiento se anote la fecha de la aceptación, a menos que el girado haya establecido, por
su parte, diferentes términos -los señalados en el tema precedente de la aceptación- en cuyo
caso el cómputo debe respetarse. Se utiliza la palabra "vista" para denotar con ella que el
cómputo comienza desde el momento en que el girado ha "visto" la letra, es decir, desde el
momento en que ha procedido a aceptarla, o en otras palabras, desde el que ha podido ver el
documento en el que aparece ahora como aceptante o primer obligado cambiario.

Recuérdese que se asigna trascendencia a esta modalidad, cuando el art. 551 prescribe que
las letras giradas a días o
meses vista, es decir, a tiempo vista, deben ser presentadas para su aceptación dentro del
año que siga a la fecha de la letra (hasta el 2 de mayo de 1990).

Cabe aquí una pregunta Si el girado no acepta ni en una u otra fecha y la letra ha sido
llenada a cierto tiempo vista, ¿desde cuándo corre el cómputo? Adviértase que hemos dicho
que si el girado firma y no consigna la fecha del vencimiento, se cuenta desde el día del
giro; pero si no ha aceptado ni menos ha firmado ¿desde cuándo?

Algunas legislaciones tienen una respuesta sobre el particular: desde la fecha del protesto
por falta de aceptación, porque como se verá, existen dos clases de protesto: por falta de
pago y por falta de aceptación. Juzgamos que el legislador ha excluido esta consideración
porque no ha lugar al protesto si existe un girador responsable de la aceptación y/o del
pago.

Otro modo de vencimiento:

-----
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº.________ Por $b.____________
Nº 146009 ___SUCRE,DOS___de___MAYO___de_1990_
A__NOVENTA DIAS FECHA (O PLAZO)__se servira Ud. mandar pagar

------
Es que la ley denomina vencimiento a días o meses fecha, o en otros términos, como los
días y meses son tiempo, es lo mismo decir vencimiento a tiempo o por fecha. Nótese que,
en relación con el anterior caso, existe una diferencia: el uso de la palabra "fecha" en lugar
del término "vista". Por lo general, se utiliza esta modalidad cuando se trata de
vencimientos más o menos largos, dejándose para el segundo otros más bien cortos, aunque
no existe una razón definitivamente legal para ello.

Su particularidad radica en que el cómputo comienza desde la fecha que se observa en el

gráfico (2 de mayo) y no desde la fecha de la aceptación, pudiendo existir diferencia entre
una y otra; lo característico es el empleo de la palabra fecha en lugar de la otra conocida.
Suelen utilizarse también las siguientes locuciones: "a tres meses de la emisión de esta
letra"; "a tres meses a contar desde hoy"; "a tres meses fecha", o simplemente "a tres
meses", sin que se emplee el término "fecha" precisamente, lo que es potestativo de los
intervinientes. Puede ocurrir, en este último caso, cuando no se caracteriza el vencimiento,
que alguien pretenda modificar los términos, añadiendo la palabra "vista" y colocando una
fecha cualquiera (que dilate el vencimiento) en el sitio de la aceptación, lo que no debe
perderse de vista si se desea que la literalidad de la letra se mantenga tal cual se convino.
Resultaría sumamente fácil, en una letra girada el 2 de mayo a tiempo fecha que dijera a
tres meses solamente, sin el añadido de "fecha" o los otros términos mencionados, agregar
la palabra "vista" y escribir una fecha de aceptación muy posterior, transformando así una
letra de vencimiento a tiempo fecha por otra de vencimiento a tiempo vista. Se dirá en torno
a ello que resultaría difícil admitir esa situación, pero en Derecho, en el marco de los
supuestos, nunca está dicha la última palabra; por eso hay pleitos... felizmente!

No es procedente, por último, hacer valer la fecha de la aceptación como día desde el que
debe computarse el vencimiento, cuando la frase dice a tres meses fecha (tres meses o un
tiempo menor o mayor, hemos estado utilizando tres meses reiterativamente, sólo como vía
de ejemplo, como se habrá podido colegir); no debe perderse de vista que, en este modo de
vencimiento, se toma en consideración la fecha de la creación de la letra.

Para agotar la especie: el vencimiento a tiempo fecha se computa desde la fecha del giro y
el vencimiento a tiempo vista, desde el momento en que el aceptante observa el documento,
es decir, desde que lo firma.

El cuarto modo de vencimiento:

-----
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº.________ Por $b.____________
Nº 146007 ___SUCRE,DOS___de___MAYO___de_1990_
AL___DOS DE AGOSTO DE 1990___se servira Ud. mandar pagar
------

Es el vencimiento a fecha fija, sobre el que no hay que agregar nada más, porque es
suficiente para su comprensión, la consignación gráfica precedente.

Este es un recomendado uso en las letras.

9. OTROS MODOS DE VENCIMIENTO

Los cuatro modos de vencimiento que acabamos de señalar, corresponden a las previsiones
del art. 544 del Código, el cual ha sido redactado en varios párrafos. Después de enumerar
los modos que hemos dicho (no es propio denominar modalidades del giro de las letras,
como hace el Código, a los modos de vencimiento), en cuatro numerales, añade que "Se
considera pagadera a la vista la letra de cambio cuyo vencimiento no está indicado en su
texto o contenga formas de vencimiento distintas a las señaladas". Es decir, diferentes a las
estudiadas, pero ocurre que, a continuación, registra otros modos de vencimiento,
precisamente distintos; juzgamos que dicho párrafo transcrito, debiera consignárselo al
final del artículo, porque las formas de vencimiento que a continuación prescribe -porque
no corresponden a las precedentes- tendrían que reputarse como vencimientos a la vista.

A tenor de dicho concepto, si se hubiera determinado un vencimiento para principios,

mediados o fines de un cierto mes, dichos plazos no serán entendidos como en su
literalidad, sino que se los reputará como vencimientos en los días primero, quince y último
del mes correspondiente. De igual modo, si se hubiera insertado en el texto las expresiones
"una semana", "dos semanas" o "medio mes", esos vencimientos no deben entenderse como
tales, sino como plazos de ocho o quince días, respectivamente. En otras palabras, es mejor
no otorgar plazos que digan ambiguamente mediados de mes o una semana; lo que el
legislador desea es que se trate de vencimientos concretos, lo que es correcto.

En este Orden de ideas, se considerará a la vista un vencimiento que dijera, la Navidad, o la

feria de Cochabamba u otra semejante, v.gr.

El último párrafo del articulo en examen (544), podría ser expresado así: "La letra de
cambio girada a uno o varios meses vista o fecha, vence el día correspondiente del mes en
que debe efectuarse el pago. Si el mes no tuviera día correspondiente, vence el último día
de dicho mes". ¿Qué quiere decir esto? Con unos ejemplos aclararemos lo de la
correspondencia de los días. Una letra girada el día 10 de mayo a noventa días fecha (o
vista si la fecha de la aceptación es la misma que la del giro), vence el día 10 de agosto que
es el día correspondiente. Una letra librada el 31 de enero a un mes (fecha o vista) vence el
día 28 de febrero o el día 29, si es bisiesto; esa es la correspondencia de las fechas.

Con lo anterior hemos concluido de analizar el anverso de la letra de cambio. Con los
modos de vencimiento acabamos de concluir los requisitos extrínsecos; la letra está girada
y aceptada. Se encuentra en manos de su destinatario cual es el beneficiario. Corresponde
ahora, el examen del reverso, es decir, del endoso para seguir luego con el pago, el protesto
y las acciones cambiarias. El instituto del aval hemos de postergarlo hasta un momento
oportuno, dado que su presencia es accesoria a la letra. Proseguimos con el esquema.

10. EL ENDOSO

Ye tiene en su poder la letra de cambio que le ha sido entregada por Equis, quien es el
librador o girador de ella, Zeta aparece también en la cambial como aceptante. En otro
supuesto Ye aparece, en realidad, en todos los casos cómo beneficiario, de acuerdo con los
tres primeros gráficos de letras. Ye es el tenedor o tomador legitimado y tiene en sus manos
un documento con el que habrá de cobrar una suma de dinero -la indicada en él- en el
tiempo previsto en la cambial. Ye, sin embargo, es un comerciante o un profesional
cualquiera que, a su vez, debe dinero precisamente en la cuantía indicada en la letra a otro
sujeto residente en esta o en otra plaza. Como el crédito en su contra no tenía vencimiento
fijo, el acreedor aparece cualquier día (precisamente un día que no tiene efectivo) y procede
a cobrar el adeudo. Ye no tiene más remedio que ofrecer como pago la letra de cambio que
en su favor ha girado Equis y pide a su acreedor que se llama Carlos Importante, aceptarla
como dinero para cancelar la obligación pendiente. Importante analiza el documento;
conoce a Ye y tiene la certeza de que si recibe la cambia y no pagan los obligados Equis y
Zeta, su deudor habrá de hacerlo a su primer requerimiento. Acepta, en consecuencia, el
pago de la obligación, pero con un pago diferido, pues Importante recién podrá cobrar la
suma en la fecha del vencimiento indicada en el documento.

Concertada la operación, Ye debe endosarla de suerte que hoy 10 de mayo de 1990, aquél
procede a la suscripción pertinente; Importante podrá cobrar el importe el 2 de agosto,
porque la cambial girada el 2 de mayo dice a noventa días vista. Ye realiza un endoso
completo en el reverso de la letra, conforme el siguiente gráfico:

Páguese a la orden de
Carlos Importante

firma
Ye

Sucre, 10 de mayo de 1990

La letra se encuentra ahora en poder de Importante, quien recuerda que tiene, por su parte,
una deuda con Abelardo Pequeño, al que debe pagar en agosto. Recuerda también, la
manera tan fácil como se ha procedido precedentemente y como no desea tener cosas
pendientes, resuelve consultar a Pequeño, a quien propone cancelar la deuda con la letra
que es exhibida por Importante, para que Pequeño considere la posibilidad de recibirla
como pago. Pequeño conoce a Importante y a Equis también, y considera que no habrá
problema el día 2 de agosto, cuando resuelva cobrar la suma a cualquiera de los firmantes,
mediante la acción directa o de regreso, en su caso, de que se hablará después. Pequeño,
como Importante, acepta este pago para cobrarlo después y recibe la letra que es endosada
previamente por Importante conforme el texto siguiente:

Páguese a la orden de
Carlos Importante

firma
Ye

Sucre, 10 de mayo de 1990

Páguese a la orden de
Abelardo Pequeño

firma
Carlos Importante
Sucre, 12 de mayo de 1990

Pequeño es un próspero comerciante que suele otorgar créditos a sus clientes, recurriendo
para ello a letras de cambio. Tiene ahora en su poder a otra más de las muchas que recibe
con motivo de sus operaciones mercantiles; mal haría, sin embargo, en retenerlas hasta los
vencimientos previstos, teniéndolas guardadas en su caja fuerte. Es como si se viera en la
necesidad de guardar dinero en efectivo que, en su caso, debe circular y excitar sus
actividades comerciales en su constante búsqueda de réditos. Con la letra que Importante
acaba de endosarle, Pequeño se dirige en la fecha a su banco y, enseñando la cambial a su
banquero, pide descontarla. Este, como es de rigor y como en los casos precedentes, analiza
la cambial y, casualmente, tres de los intervinientes en aquélla, son clientes del banco,
disponiendo de cuentas corrientes de regular movimiento. El banquero acepta el descuento
y ordena a la sección correspondiente que en la fecha 12 de mayo, se proceda a entregar
efectivo por la letra de cambio que recibe el banco como descontante; para ello, la letra
debe ser endosada. El banco recurre a los habituales sellos que contienen unos textos que
dicen con letras demás o de menos, lo siguiente:
Páguese a la orden del Banco, por valor recibido, constituyéndonos codeudores solidarios y
mancomunados sometiéndonos a todos los privilegios y derechos del Banco sin necesidad
de protesto y obligándonos al pago de intereses del % anual desde el vencimiento de la
obligación, sin perjuicio de la vía ejecutiva, y de dar el respectivo aviso al aceptante, sin
responsabilidad alguna para el Banco, por la omisión de este requisito. Autorizamos
además a cargar en nuestra Cta. Cte. el valor y gastos de esta letra en caso de que sea
protestada.
Sucre,
………………………………………………………………………………………………
………………………………….

Sería práctico el uso de sellos que digan simplemente "páguese a la orden de fulano de tal",
completándose con la firma y la fecha como es usual. En el caso de la figura, es suficiente
que Pequeño consigne su firma y el banco procede seguidamente a sellar el texto que se lee
arriba. De esta manera, la letra ha sido descontada en el banco y ahí se queda hasta el 2 de
agosto, fecha en que Equis, seguramente, pagará la deuda original que nació de su relación
con Ye, a menos que el propio banco, a su turno, la descuente con otro banco y así
sucesivamente, hasta que se tenga necesidad de colocar una prolongación para seguir
efectuando endosos.

Se vio que existen un endoso completo y otro en blanco; el que hemos estado describiendo
es el endoso completo, como se habrá recordado. Puede utilizarse también el endoso en
blanco; Ye, en este caso, no habría más que colocado su firma, entregando el documento a
Importante. Este, por su parte, sin firmar, entrega a Pequeño, y éste, por último, al banco; si
bien seguramente el banquero pedirá a Pequeño endose también, apareciendo Pequeño así
como directo endosatario en lugar de importante, estando obligado a endosarla al banco.

Con el endoso en blanco ocurre que los sucesivos tenedores, después del endoso de Ye, no
aparecen en la cambia y como no existe su nombre como suscriptores de ella, no se obligan
a nada; lo que han hecho ha sido simplemente utilizar la sola firma de Ye para que prosiga
la circulación de la letra, cual si fuera al portador. Con esta modalidad, así haya pasado la
letra de cambio por diez manos, los únicos obligados son los tres del anverso; si los diez
han endosado, aparecerán sus nombres en igual número, lo que equivale a decir que se trata
de otros diez, aparte de los tres del anverso, que por haber suscrito, resultan obligados; por
eso el banquero ha pedido a Pequeño que endose, enriqueciendo con su firma el panorama
de obligados, es decir, de personas susceptibles de cobro y/o de ejecución; el banquero no
se habría contentado, tal vez, con los del anverso únicamente.

11. EL ENDOSO COMO REQUISITO PARA LA CIRCULACION

El endoso es un requisito absoluto e ineludible si se quiere que circule un título-valor a la

orden. Si no hay endoso no existe circulación en el sentido del reiterado paso de patrimonio
en patrimonio, porque, como se recordará se dijo que sólo la entrega del título al
beneficiario importa de hecho la circulación tan encarnada en los títulos-valores, pero la
circulación, tal como la imaginamos, se verificará en la medida en que existan endosos
sucesivos; cuantos más, mejor.

Al comenzar el estudio de la letra de cambio, se dijo que, a propósito de la estimación

juiciosa de Messineo, el documento servía como instrumento para procurarse crédito, como
substituto de la moneda y que constituía el principal documento utilizado en el descuento
bancario. Hemos descrito rápidamente los tres aspectos, como que, en efecto, al tomar un
ejemplo (en el anverso), Equis se ha procurado un crédito (préstamo de dinero o
mercaderías a crédito), dado que Ye ha prestado una suma de dinero. Ahí está especificada
la primera función útil de la letra de cambio; ella, sin embargo, puede quedarse en manos
del beneficiario y no salir nunca de ellas. En este caso, cumple únicamente la primera
función, como se tiene dicho y no las otras, es decir, las referentes a ser subrogado de la
moneda y a su uso para someterla al descuento bancario. En el primer caso, hablamos tan
sólo del anverso; para que se den las otras es rigurosamente cierto hacer mención del
endoso y del reverso, de manera que para que se pueda hablar de substituto de la moneda y
del descuento, la letra tiene que circular necesariamente y ser endosada, por supuesto, esto
en términos estrechos atinentes a lo que se analiza y no a otras formas de circulación
irregular (endoso en procuración, etc.).

Volviendo a lo dicho y rememorando los sucesivos ejemplos expuestos, encontramos que la

función del crédito está patente cuando Equis solicita el préstamo a Ye; la de que es
substituto de la moneda cuanto Ye e Importante, cada uno utilizan la letra de cambio para
pagar una obligación cual si fuera dinero y la del descuento cuando Pequeño no paga sino
que recibe del banco, la cantidad prevista en la cambial. La letra, en efecto, comienza a
circular legítimamente con el endoso y pasa a cumplir las funciones anotadas sólo con él;
de ahí su importancia desde esos puntos de vista: desde su circulación y desde las funciones
que las cumple, sólo si llega a circular.

Queremos, exprofesamente, crear un vinculo familiar entre el endoso y el relevante papel

de la letra de cambio, de subrogado de la moneda y de ser el principal instrumento del
descuento, incluyendo en esta parte, precisamente en ella, la consideración de esos dos
aspectos que no pueden ser pasados por alto; la substitución de la moneda y el descuento
bancario dada la identidad estructural entre ellos con el endoso.

EL PAGO

1. LA OSTENTACION

El instituto del pago requiere una consideración previa en torno a un principio que fuera
mencionado, en correlación directa con la necesidad que del titulo se tiene cuando va a
hacerse efectivo el derecho. El principio de la necesidad es uno de los elementos cardinales
encontrados en el concepto de los títulos-valores (art. 491. "Título-valor es el documento
necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el
mismo".). Por él es imprescindible que quien tenga que ejercitar el derecho, debe
necesariamente exhibir el título. Por ello se dice que es un documento de ostentación ("La
presentación... es un acto jurídico. La misma sirve para ostentar (mostrar) el documento
cambiario, a fin de procurar al deudor el conocimiento de que el mismo está en posesión
del presentador, para hacer posible, el exhibidor, la legitimación para el pago; y para poner
eventualmente en mora al deudor". Messineo, ob. cit., pág. 352)., de suerte que quien tenga
que cobrar una letra de cambio, tiene, por necesidad legal, que mostrarla; si no lo hace, no
puede aspirar a ninguna prestación, que es lo que se desprende del art. 564 ("La letra de
cambio pagadera a día fijo o días o meses fecha o vista, debe ser pagada el día de su
vencimiento. En caso de no pagarse, se la entregará al notario el tercer día hábil siguiente a
la fecha de su vencimiento para su protesto. De no indicar dirección, la letra debe
presentarse para su pago en el establecimiento o residencia del girado. La presentación de
una letra a través de un banco a la cámara de compensación equivale a la presentación para
el pago".), parágrafo segundo, con el que empieza la sección cuarta: Pago.
La ostentación sería, a tenor del segundo párrafo del citado artículo, un mandato legal
ineludible porque si la letra no hubiera indicado dirección para el pago, ella "debe
presentarse para su pago en el establecimiento o residencia del girado". La palabra "debe"
resulta conflictiva porque reata al tenedor a una carga: a la de la presentación o exhibición
del título en el lugar donde se encuentre el girado (diríamos más bien, aceptante, porque no
hay girado desde el momento en que éste aceptó pagar la obligación; de otra manera, no se
tendría que presentársela "al girado" para pago sino para aceptación; pero adviértase que
estamos en la sección referente al pago. Esta es una imprecisión del Código apreciada en
varios puntos, cuando sigue hablando del girado pese a que se convirtió en aceptante por el
hecho de la aceptación). Dicho apartado debería suprimirse porque existen otros que
contemplan ese aspecto y que son el art. 542, párrafo segundo ("Si en la letra se omite el
lugar del pago, se tendrá portal el del domicilio o residencia habitual del girado". ¡Otra vez
girado!); el art. 541-5) ("El nombre del girado, dirección y lugar de pago".), y para mayor
abundamiento, la primera parte del art. 494 ("Si se omite el lugar de cumplimiento o el de
ejercicio del derecho, se tendrá como tal el domicilio del creador del título; y si se hubiera
señalado varios lugares, entre ellos podrá elegir el tenedor. Sin embargo, cuando el título
sea representativo de mercaderías, también podrá ejercerse la acción derivada del mismo en
el lugar en que éstas deban ser entregadas...".).

Se anota, además, un enfrentamiento entre ese párrafo con el art. 541-5); éste prescribe que
entre los requisitos debe consignarse la dirección y lugar de pago sin lo cual no sería
fundado hablar de una letra de cambio. El apartado segundo en cuestión, cuestiona
precisamente ese aspecto, a menos que se trate de una permisión expresa, lo que no deja de
ser un contrasentido. En estas consideraciones referentes a lugares donde deben realizarse
ciertos actos: presentación para aceptación, para pago, protesto, etc., el Código se mortifica
un tanto induciendo a confusión con el indistinto uso de los términos: lugar, dirección,
domicilio, residencia, establecimiento, sitio. Debería uniformarse un criterio dogmático
general en torno a estas designaciones que tienen singular importancia.

Parece que este artículo se halla inspirado en algunas legislaciones extranjeras, cuya
concepción discrepa ligeramente y que exponemos comparativamente. (En plan de
comparación, transcribimos los artículos pertinentes de tres legislaciones, para poner de
relieve una omisión que se observa en la nuestra, aun cuando la tolerancia de los dos días
para el pago se la presume, ella está visiblemente consignada en aquéllas. "Decreto ley
5965/63, ratificado por Ley 16478... Capítulo VI. Del pago. Art. 40.- El portador de una
letra de cambio pagable a día fijo a cierto tiempo fecha o vista, debe presentarla para el
pago el día en el cual la letra debe pagarse o en uno de los dos días hábiles sucesivos.

"La presentación de la letra de cambio a una Cámara Compensadora, equivale a una

presentación para el pago". Ahí concluye el artículo 40 de la legislación argentina, sobre la
letra de cambio, los vales y el pagaré.

A sugerencia de varios países -más de treinta- se reunió en Ginebra, en 1930, una

Convención internacional, destinada a unificar criterios en torno a Ciertos instrumentos de
uso cada vez más extenso en el mundo de las negociaciones internacionales. Así, se
aprobaron lo que se denominaron Leyes Uniformes, una dedicada a la letra de cambio y al
pagaré y otra, al cheque, a los efectos de que, conteniendo apreciaciones de los más
destacados especialistas de la materia y en razón de la necesidad de uniformar, de alguna
manera, los alcances legales de los títulos-valores, se tuvieran a la vista preceptos básicos
para su adopción por diferentes países en sus nuevas legislaciones.

La Ley Uniforme es de consulta común y se ha internacionalizado convenientemente;

tomamos de ella el art. 38. "Cap. VI. Del pago. Art. 38.- El portador de una letra de cambio,
pagadera a día fijo o a un determinado plazo de fecha o de vista, debe presentar la letra de
cambio para el pago, sea el día en que es pagadera, sea uno de los dos días hábiles
siguientes.

"La presentación de una letra de cambio a una cámara compensadora equivale a una
presentación para el pago".

La disposición pertinente del Real Decreto Nº 1669 del 14 de diciembre de 1932 sobre la
letra de cambio, dice: "Cap. VI. Del pago. Art. 43.- El portador de una letra de cambio,
pagadera a día fijo o a cierto tiempo fecha o vista, debe presentarla para el pago en el día en
que la misma es pagadera o en uno de los dos días hábiles siguientes.

"La presentación de una letra de cambio a una Cámara de Compensación, equivale a una
presentación para el pago".).

Se ha apreciado que en los casos expuestos en el paréntesis, se habla de que el portador

debe presentar la letra para el pago, pero no dice dónde, lo cual resulta acertado, porque en
otros articulados -en el caso de Bolivia- se establece lo pertinente. Es más, la dirección y
lugar de pago deben constar de conformidad con el art. 541; lo demás resulta
especulaciones fuera de tono.

En el caso del Código de la materia, a juicio nuestro, debería consignarse únicamente que
"La letra de cambio debe ser pagada el día de su vencimiento", así lacónicamente, sin entrar
en mayores referencias para no complicar el panorama, porque cada letra de cambio tiene
un vencimiento a los efectos de su exigibilidad como obligación. El caso de las letras a la
vista, tiene su respuesta en el art. subsiguiente (565), por lo que no se hace necesario
esclarecer cuáles deben ser pagadas el día de su vencimiento, lo que resulta obvio por la
aclaración del pago de la letra a la vista, como sucede con el art, 564, del que debería
suprimirse los modos de vencimiento, la alusión al protesto y a la inexistencia de la
dirección, conservando la presentación a la cámara de compensación, que se convertiría en
parágrafo segundo, con lo que ganaría en sencillez.

De lo precedente resulta que una letra debe pagarse a su vencimiento y que, a tenor del
articulado foráneo, ella debe ser exhibida necesariamente. El apartado determina el uso del
mecanismo (la ostentación) por parte del tenedor, lo que no ocurre en la práctica, porque es
el deudor quien irá a cumplir con la prestación en el lugar de las ocupaciones principales
del tenedor y no en el suyo, aun cuando no hubiera indicado dirección. De hecho, la
ostentación debe cumplirse en la dirección del tenedor y no en la del aceptante, de suerte
que la carga corresponde al beneficiario, pero, en el lugar donde mora o en el que trabaja,
mas no en la dirección del aceptante, quien es el que debe tomar interés en el asunto, o él o
quien tenga que pagar verdaderamente; así ocurre en la práctica. Desde este punto de vista,
la legislación de la anotación 75 está bien aderezada; desde el punto de vista de una
sentencia categórica, el art. 564, parte primera, satisface las exigencias.

De lo dicho se coligen dos momentos: el de la presentación del título para pago y el del
pago propiamente dicho.

Concurriendo el obligado a la residencia del tenedor a que le exhiban la letra de cambio,

pueden suceder los siguientes hechos: que pague efectivamente; que lo haga en una
proporción determinada y que renueve por el saldo; que pague una proporción determinada
y que protesten por el saldo; que no pague nada, pero que le concedan una renovación y que
no pague nada y que protesten el documento.

Antes de analizar las alternativas propuestas, dos palabras rnás en análisis del art. 564 en
relación con las consideraciones del paréntesis donde hemos transcrito prescripciones de
tres legislaciones.

2. DOS DIAS PARA EL PAGO

En este análisis global del pago resulta indubitable que debe hacerse el día correspondiente
al vencimiento; eso está fuera de toda duda, pero, dicho pago ¿debe hacerse sólo ese día?
Las respuestas se encuentran en la legislación comparada, mas no en la nuestra. En ella se
aprecia claramente que una vez exhibida la letra de cambio, debe ser pagada ese día (el que
vence) o en uno de los dos días hábiles siguientes.

Veamos cómo está elaborado el art. 564: "La letra de cambio pagadera a día fijo o a días o
meses fecha o vista, debe ser pagada el día de su vencimiento. En caso de no pagarse, se la
entregará al notario al tercer día hábil siguiente a la fecha de su vencimiento para su
protesto.

"De no indicar dirección, la letra debe presentarse para su pago en el establecimiento o

residencia del girado.

"La presentación de una letra a través de un banco a la cámara de compensación, equivale a

la presentación para cl pago".

A lo dicho: a la demasía que sosteníamos respecto del párrafo segundo, debemos agregar
otra: la segunda parte del primer párrafo. Por lo demás, su concepción es semejante a los de
la referida anotación. Ahora bien, ¿por qué se ha omitido designar que el pago puede
hacerse también en los dos días subsiguientes, señalándose, por el contrario, su entrega al
notario el tercer día hábil siguiente? Esta segunda parte debió haberse eliminado. El
término fatal (el día tercero) para el verificativo del protesto, sin el cual no habrá lugar a la
acción ejecutiva, se encuentra especificado en el art. 570, apartado segundo ("El protesto
por falta de aceptación de una letra deberá efectuarse en los plazos fijados para su
presentación o antes de la fecha de vencimiento. El protesto por falta de pago de una letra
pagadera a fecha fija o a días o meses fecha o vista, se efectuará en el curso del tercer día
hábil siguiente a la fecha de su vencimiento".), y no había necesidad de sugerir, en otro,
nada menos que la entrega del título al notario; ella es potestativa del tenedor, quien, tal
vez, no desee hacerlo, porque no quiere o porque se ha utilizado una socorrida cláusula que
impide el protesto (cláusula sin protesto). El precepto sostiene que en caso de no pagarse,
etc., suponiendo necesariamente que al pagarse habrá de someter la letra al protesto
notarial, cuando pueden darse otras alternativas si no hay pago: la renovación, v.gr. El
laconismo acertado de la primera parte del primer parágrafo, se desvirtúa con el
desmenuzamiento de detalles inatinentes en la segunda del mismo parágrafo; si hablamos
del pago no debemos hacerlo innecesariamente del protesto, además.

Tendríamos que suponer que al ordenar el Código la entrega de la letra el tercero día, da
por sentado que en la laguna anotada pudiera ser operable la cancelación que extrañamos en
ese breve período de los dos días. Como se trata de uno de los momentos más importantes
de la letra, el más importante quien sabe, a decir de algunos, el aspecto en cuestión debería
ser consignado expresamente en el texto de la ley sustantiva, como en la legislación
comparada anexada en letra menuda, y no dejarse ello a reglamentaciones inorgánicas
legistativamente a cargo de reparticiones estatales; su falta puede dar lugar a sobresaltos.

3. COMPENSACION

La compensación es uno de los modos de extinción de las obligaciones y consiste en que

"cuando dos personas recíprocamente acreedoras y deudoras, las deudas se extinguen por
compensación" (art. 363 del Código Civil). Hemos traído a colación este precepto, para
vincularlo con el pago que, en realidad, es un modo normal de extinción de una obligación
contenida en una letra de cambio; junto al pago existen otros que son el del subtítulo, la
novación, la remisión o condonación, la confusión y de la imposibilidad sobrevenida por
causa no imputable al deudor, y porque, además, se hace una referencia a la que se produce
en una cámara de compensación. (Corresponde transcribir lo atinente a la cámara de
compensación, que encontramos en la obra de Francisco Messineo, pág. 388. "El instituto
de la compensación voluntaria, recibe, en efecto, otra peculiar aplicación en las operaciones
que se realizan en las cámaras llamadas de compensación, salvo que las relaciones son aquí
más complejas, en cuanto las compensaciones se realizan, no entre dos sujetos, como en la
compensación ordinaria, sino entre muchos sujetos (compensación acumulativa o
plurilateral), salvo que se trate siempre de débitos y créditos pecuniarios, expresados en
moneda nacional, o que nacen de (títulos-valores) al portador, o nominativos, o a la orden
(letras de cambio y cheques...).

El mecanismo práctico de tales compensaciones (que tiende a eliminar todo lo posible el

empleo de dinero contante en el cumplimiento de las obligaciones), expuesto en sus
términos más simples, es el siguiente: A es acrecdor de B por mil liras y deudor de C por
ochocientas liras; B es acreedor de C por doscientas liras y deudor de A por ochocientas
liras y de C por mil seiscientas liras; en lugar de otros tantos pagos, se opera la
compensación hasta la concurrencia de los respectivos derechos de crédito y débito, de
manera que se obtienen -en el ejemplo puesto-, los siguientes resultados: A cobrará
doscientas libras; B pagará dos mil doscientas liras; C cobrará dos mil liras. En vez de
cinco pagos, se harán tres, con evidente simplificación y con el resultado de que A y C no
desembolsarán ninguna suma, aun siendo deudores, y que B se limitará a pagar dos mil
doscientas liras, en lugar de dos mil cuatrocientas, como sería el conjunto de sus deudas.

El funcionamiento de las cámaras de compensación tiene que ver con ese modo de
extinción de obligaciones en cuanto que la compensación no la realizan los sujetos
interesados per se, sino que ella se produce por interpósita persona, que en este caso, es un
banco quien brinda así un servicio de compensación para sus clientes o para otros bancos,
operando sobre títulos de la misma especie, de manera que dichas compensaciones se
producen en base a asientos contables, estableciéndose, al final, saldos que serán ajustados
convenientemente. En atención a lo que dice el precepto, una letra puede ser presentada a
cámara de compensación para que el banco proceda a realizar la operación cargando en la
cuenta de quien la exhibe (o deposita) el importe para compensar otra obligación de éste,
con el propio banco o con diferente persona física. Se trata, además, de un mandato tácito
para que el banco proceda al ajuste de cuenta respectivo.

Por lo demás, son de aplicación en esta materia los modos mencionados que pueden
motivar la extinción de una obligación nacida de una letra de cambio.

4. PRESENTACION AL PAGO

Está dicho que el tenedor debe presentar la letra para el pago y que, conforme al imperativo
legal, tiene que hacerlo donde el aceptante se encuentre, es decir, donde él haya señalado en
la cambial. Quedó mencionado, igualmente, que en la práctica ocurre que no se toma en
cuenta la dirección que el aceptante o el girado han consignado en la letra y que es el lugar
al que debiera concurrir el beneficiario para exhibirla y obtener el cobro, sino que, por el
contrario, la exhibición debe producirse en el lugar donde se encuentre el tenedor.

Se ha hecho una práctica común que en el sitio destinado a la mención del girado, se anote
el nombre de éste, su dirección y domicilio. Se ha venido suponiendo que como el nombre
del girado se encuentra en ese sitio de la letra precisamente, debe consignarse debajo su
propia dirección, con lo que así se está designando ese lugar como sitio del pago y es a
donde debería concurrir el beneficiario en cumplimiento del precepto del Código; mas el
alcance no es ése. Si bien tiene que consignarse el lugar donde habrá de pagarse, éste no
tiene que ser la dirección de la casa donde mora el girado, como se estila, sino el del lugar
donde se encuentra, ordinariamente, el tenedor, de suerte que debajo del nombre del girado
debería anotarse, más bien, la dirección del banco, v.gr.; allí se leería, entonces lo anotado
para el caso de la figura 4,lo que resulta aclarado ahora. Para un caso más concreto, debería
escribirse el nombre del aceptante o del girador, la dirección del banco donde deba
efectuarse el pago y el domicilio, es decir, la ciudad donde opera ese banco. El suscriptor
tendrá otra dirección.

Desde el punto de vista de la práctica, tendríase que consignar, para evitar confusiones
inútiles, la dirección del tenedor, es decir, la calle y el número donde vive o tiene su
oficina, seguida del domicilio: Sucre; con la primera se despeja dudas respecto del lugar,
establecimiento, residencia; con la segunda, la ciudad o plaza de que se trate.

En otros términos, conjugando la prescripción de la ley y la práctica, hay que escribir el

nombre del aceptante y/o girador, una dirección cualquiera que puede ser la del beneficiario
o la del suscriptor y el nombre de la ciudad donde se realizará el pago que es el domicilio.

Habrá que dejar librada a la voluntad del tenedor, a quién va a presentar la cambial.

5. PAGADOR

Debe recordarse que la letra de cambio, si así se la admite, es una orden de pago; existe,
entonces, un pagador, es decir, el que tiene que realizar la acción o materialidad de pagar.
Esto, para puntualizar algo manifestado antes, debe ser tomado desde dos puntos de vista.
Desde el primero, habría que sostener que como existe un principal obligado cambiario que
es el aceptante, es él quien tendría que convertirse de aceptante en pagador al vencimiento
de la letra de cambio. Es más, Messineo (No sólo que la letra vencida debe ser pagada por
el deudor principal, sino que, para Messineo, la presentación debe realizarse también al
deudor principal "...que ordinariamente es el girado-aceptante", ob. cit., pág. 352), afirma
que "La letra vencida debe ser pagada por el deudor principal, o sea, por el girado-
aceptante, o, a elección del poseedor de la letra (acreedor), por el avalista del girado-
aceptante". Esta manifestación se encuentra demasiado constreñida a la susodicha orden de
pago; si hemos de atenernos a ella, el pagador efectivamente tiene que ser el aceptante o su
avalista o los otros, por su turno.

Desde el segundo punto de vista, a juicio nuestro, no existe un deudor principal (a menos
que en la letra de cambio figuren sólo dos intervinientes: uno, el librador y beneficiario, y
otro, el que viene a ser el único y principal obligado), pues todo el que suscribe una letra se
obliga autónomamente, dejando pequeña a la orden de pago, porque conforme ese precepto,
si habría una orden, ella no tendría un destino prefijado: el girado, sino que estaría dirigida
a todos los que la firman sin jerarquía alguna. Desde esta segunda posición, que la
consideramos más apropiada, la letra vencida debe ser pagada por cualquiera de los
suscriptores, en razón, además, de que la pretendida orden de pago se encuentra en el texto
de la letra que corresponde, como hemos dicho, a una concepción obsoleta. A mayor
abundamiento, la tal orden no se encuentra explícitamente anotada en el Código, por lo que
el pagador tiene que ser cualquiera de los intervinientes; así, en el caso de los ejemplos (de
los anversos y de los reversos), los obligados son: Ye, Equis, Zeta, Importante y Pequeño,
porque todos ellos han suscrito la letra y todos son obligados principales; ninguno más que
otro. Pero, subsiste, en definitiva, la cuestión de quién debe realmente pagar la obligación.
Ha sido dada una respuesta enmarcada en el precepto legal al margen de otras
consideraciones: como todos los suscriptores son obligados, paga cualquiera; mas, el tema
no está respondido del todo. Apelando a la sana lógica, la respuesta radica en que tiene que
pagar el que deba hacerlo, es decir el (o los) que recibió realmente el dinero en su caso -si
fue un préstamo de dinero-. Se plantea así la pregunta de ¿quién es el que tiene que pagar la
letra? Se tiene la respuesta lógica: el que tenga que pagar, pero ¿quién realmente? No
sabemos, ni nos interesa por el carácter abstracto -no causal de la letra de cambio; mientras
el que tenga que pagar no resuelva dar el primer paso en ese sentido-, en el de pagar porque
él debe hacerlo, el beneficiario tiene la opción de prescindir de su persona y elegir a otro; a
cualquiera.

En términos generales, quien debe pagar tiene que someterse a los principios de derecho
común, aun en el caso de que el pago se efectúe mediante apoderado. Si el deudor fallece,
los herederos están obligados a pagar en la proporción de las partes que les corresponden en
relación con la masa hereditaria. (Los herederos que no son solidarios, cada uno paga o
responde por lo que corresponde, de suerte que si de tres herederos, uno recibe menos de un
tercio, habrá de responder por esa medida, sin que pueda aplicarse la solidaridad ni la
igualdad, lo que parece justo. Legón, cita expresiones del maestro argentino Vélez
Sarsfield, en su ob. cit., pág. 163: "...la deuda no se divide en partes viriles, es decir, en
tantas partes cuantos sean los herederos, sino en la proporción de la parte por la cual cada
uno de los herederos representa al difunto. Se trata de una sola deuda dividida en muchas
partes, y que sólo es pagadera en porciones. Cada heredero, por lo tanto, responderá por lo
que le corresponde, ya que los herederos no están solidariamente obligados al pago de la
letra".). Es decir, que quien ha recibido la suma consignada en la cambial, es quien tiene
que pagarla, y debe hacerlo en los términos del vencimiento. Pero, en plan de redundar el
criterio anterior y en el marco de la naturaleza de la letra, quien tiene que pagar es aquel a
quien se la presente como reiterativamente sostiene nuestro Código, salvo en los casos en
los que habla del girado, pues no podría contradecirse, dado que por el hecho de aceptarla,
aquél se ha convertido en principal obligado cambiario; mas éste no es, en la práctica, el
principal sino que adquieren esa jerarquía los que la suscriben, con lo que encontramos una
apreciación más subyugante y cabal en torno al tema. El art. 497 ("El tenedor de un título-
valor tiene la obligación de exhibirlo para hacer valer el derecho consignado en el mismo.
Si el título es pagado debe ser entregado a quien lo pague salvo que el pago sea parcial o
sólo de los derechos accesorios. En este caso, se anotará el pago parcial en el título y el
tenedor extenderá por separado el recibo correspondiente. El título conservará su eficacia
por la parte no pagada".), en relación con el art. 499 ("Todo suscriptor de un título se obliga
autónomamente.."), resulta categóricamente claro porque ahí se establece que el tenedor del
título está en la obligación de exhibirlo. ¿Y a quién tiene que presentarlo? Al que tenga que
pagar o al que el beneficiario desee, pues el tenedor no podrá perder el tiempo si acaso la
exhibe al aceptante de quien sabe que no habrá de pagar por cualquier motivo. Lo hará a
aquél de quien tenga la certeza que cumplirá la obligación, sin interesarle en lo mínimo
quién sea aceptante o adquiera otra calidad, de donde, insistiendo, no existen obligados
jerárquicos; el hecho de que el aceptante se haya convertido en principal obligado, tiene
que ser redimensionado. El legislador no ha tenido más que incluirlo, por corresponder a un
antañón criterio que sostiene que la letra de cambio es una orden de pago; de ser así, no
tendríamos más que admitirlo. Pero, el propósito del Código se encarga de insinuar ideas
avanzadas cuando admite la solidaridad entre los obligados (art. 505), de donde sale a luz la
existencia de una comunidad de obligados y no de unos reatados a pagar más que otros.

El art. 505 refuerza el esquema cuando afirma que se "...puede ejercitar la acción ejecutiva
contra los obligados, o contra uno o algunos de ellos, sin perder en este caso la acción
contra los otros (el subrayado es nuestro), y sin obligación de seguir el orden de las firmas
en la letra". Lo que en buenas cuentas quiere decir que el tenedor no habrá de parar mientes
en quién sea el aceptante o el librador, haciendo abstracción, consecuentemente, de la
calidad del deudor como tal, porque lo que él busca es que le paguen su dinero y que lo
haga quien quiera el acreedor, si hasta ese momento el deudor no ha dado señales de vida.

Lo sobresaliente en la especie consiste, entonces, en que el pagador es quien tiene que

hacerlo porque es quien recibió el dinero, pudiendo asumir en la letra las diferentes
calidades de aceptante, librador o endosante; eso no importa. Si por diversos criterios
personales o por intuición o ignorancia el tenedor ha indicado que el deudor figure como
librador, así habrá de consignarse en la letra. De conformidad con el mandato legal, el
principal obligado cambiario es el aceptante, quien, en el caso, no recibió el dinero. ¿Quién
debe pagar entonces? El librador. De ello se infiere que el principal obligado cambiario no
tiene ninguna participación directa en el cumplimiento de la obligación si acaso el librador
paga, porque es quien tenía que hacerlo.

En el supuesto de que quien tenga que pagar no lo haga, no hay pago, existe seguidamente
el momento de cobro. ¿A quién se cobra? A cualquiera, de donde se establece que en caso
de que quien tenga que pagar no lo haya hecho, el pagador será aquel a quien el tenedor
elija.

6. RECEPTOR DEL PAGO

El que recibe el pago es el que tiene derecho a ello. En el anverso será el beneficiario que es
aquél a quien se ha legitimado por el hecho de ser el primer tomador o un representante
suyo, en mérito a poder especial y bastante, o en base a un endoso para el cumplimiento
específico de cobro únicamente. De esta suerte, el derecho a percibir la suma de dinero
estará acompañando al beneficiario directamente o a su representante, legitimados todos
ellos.

En el caso del reverso, el receptor del pago será el que acredite la tenencia del título por una
serie continua de endosos, caso el que adquirirá la legitimación para constituirse en
legítimo tenedor, debiendo el pagador identificar a la persona que presente el título como
último tenedor y verificar la continuidad de los endosos.

Existe la legitimación activa que corresponde al acreedor, o sea, al que acredita su derecho
mediante la serie ininterrumpida de endosos, y la legitimación pasiva que corresponde al
deudor, en cuanto queda liberado de la obligación cuando paga al legitimado activamente;
el obligado pierde su legitimación cuando paga con dolo, culpa grave o mala fe o cuando
sin verificar la continuidad aludida, haya pagado mal.

7. PAGO PARCIAL Y RENOVACION

Supuesto que la letra ha sido pagada en su integridad, toca ahora ver qué pasa cuando se
paga sólo una parte de la cantidad señalada en ella. Hay que advertir, de entrada, que
cuando una letra se encuentra vencida, el tenedor no puede oponerse, bajo ningún título ni
pretexto, a la propuesta de pago de una parte de la cantidad adeudada. Se trata aquí de una
obligación que la ley impone: la recepción de un pago parcial. En este caso, el tenedor (art.
566) anotará en el documento el importe que acaba de recibir y procederá a protestarlo (a
menos que exista la cláusula sin protesto) por el saldo.

Aun cuando el Código no hace referencia al caso, estamos frente a otra situación: a la de la
renovación. A nuestro entender, el art. 566 podría señalar: Vencida una letra, el tenedor no
podrá rehusar un pago parcial de su valor, en cuyo caso anotará en ella el importe recibido
y deberá protestaría por el saldo. Caso contrario, será renovada por el residuo.

Volvemos al insinuado campo de la renovación. Un nuevo acuerdo de partes, en efecto,

puede diferir el pago del saldo, debiendo otorgarse un nuevo plazo en lugar de proceder al
protesto por dicho saldo, o por la totalidad de la obligación si quien tiene que pagar no
puede hacerlo. Tomaremos como ejemplo, para la renovación y su sencilla manera de
proceder, el supuesto siguiente. La letra ha sido girada el día 2 de mayo de 1990 a noventa
días (vista o fecha, no importa) por Bs 100.000. Hoy es 2 de agosto y Equis no tiene o no
quiere pagar toda la obligación y propone hacerlo con la mitad. Ye acepta, a regañadientes,
diferir el pago del saldo, pero sólo por treinta días, conviniéndose en girar una nueva letra
de cambio por Bs 50.000, previo pago de intereses adelantados por el saldo por los treinta
días, si así se conviene entre partes. De esta manera, la renovación se ha producido en los
términos siguientes:

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REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº_________ Por $b.___100.000___
Nº. 423269 ___SUCRE,DOS__de___MAYO___de 1990__
A___NOVENTA DIAS VISTA____se servira Ud. mandar pagar
por esta_______de cambio a la orden de____YE________
___________________________________________
la cantida de Pesos Bolivianos___________________
_________________________________________________
Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de
A__EQUIS_______
_______________ su atto. y Y.G.
_______________ YE

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REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº_________ Por $b.___50.000___
Nº. 417862 ___SUCRE,DOS__de__AGOSTO___de 1990__
A___TREINTA DIAS VISTA___se servira Ud. mandar pagar
por esta_______de cambio a la orden de____YE________
___________________________________________
la cantida de Pesos Bolivianos___________________
_________________________________________________
Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de
A__EQUIS_______
_______________ su atto. y Y.G.
_______________ YE

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Habrá dependido de la habilidad de Equis para que Ye conceda un plazo mayor, otros tres
meses, v.gr. La letra girada por Bs 100.000, tiene que haber sido devuelta por Ye
necesariamente.

Es el caso que se da en los bancos, corrientemente. Expondremos brevemente el suceso.

Equis concurre el banco a obtener un préstamo, ofreciendo como es usual en él, la garantía
de Zeta. Formulada la solicitud, el banquero acepta otorgarle un crédito de Bs 100.000 a un
año plazo con letra de cambio. No habría problema, en consecuencia, en llenarla, hoy 2 de
mayo de 1990 con vencimiento al 2 de mayo de 1991, como modalidad a fecha fija; a un
año fecha (o 360 días fecha o doce meses fecha), como vencimiento a tiempo fecha (días o
meses fecha), o, finalmente, a un ano vista (o 360 días vista o doce meses vista), como
modo de vencimiento a tiempo (días o meses vista) vista. Por convenir a los intereses del
banco, sin embargo, y esencialmente por ajustar sus encajes, por mantener su liquidez, para
conceder nuevos créditos, por cuestiones de coyuntura social y/o política, por instrucciones
superiores, o porque el banquero adquiere, pero, fundamentalmente, por mantenerse
líquido, porque no debe perderse de vista que el banco presta dineros ajenos, los que tiene
que reponer en cualquier momento o en el que su cliente solicite, éste indica que el
préstamo de un año que se le concede, habrá de ser pagado en cuatro cuotas de Bs
250.000.- cada una. A Equis conviene obtener el préstamo para pagarlo dentro de un año en
su totalidad, pero al banquero conviene otorgarlo para que se pague en cuotas trimestrales
por los motivos eventualmente indicados, de manera que pese a los ruegos de Equis para
pagar dentro de un año, en la fecha le será desembolsado el dinero, previa entrega de la
letra de cambio debidamente llenada, con la prevención de que la primera amortización al
capital habrá de producirse el día 2 de agosto, pero ¿dónde consta tal prevención? En la
propia letra, porque ella se ha girado el día 2 de mayo de 1987, a noventa días vista (o fecha
o a fecha fija: 2 de agosto), por Bs 100.000-. Como decíamos antes, y en un paréntesis,
quien debe pagar la obligación es Equis, así él se encuentre en la letra como girador o como
aceptante, lo que es indiferente; si no lo hace tendrá que pagar Zeta, y si ninguno desea
hacerlo, el banco los ejecuta a los dos o a uno solo, conforme le convenga. Cerrado el
paréntesis, está planteado el asunto: Equis ha recibido el dinero, ha dejado en la ventanilla
del banco la letra de cambio llenada en la forma antedicha (a noventa días) y debe retornar
a realizar el primer pago (la primera cuota de Bs 25.000.-)el día 2 de agosto.

En la fecha indicada (2 de agosto), Equis concurre al banco con los Bs 25.000.-, conforme
se había convenido verbalmente. Allí tiene que pagar esa suma, de suerte que el saldo en su
contra es ahora de Bs 75.000.-. Compra previamente en la Administración de la Renta
Interna, otra letra de cambio y procede a girarla colocando en las partes pertinentes la suma
indicada de Bs 75.000.-, que es el saldo. Paga en la ventanilla los Bs 25.000.-, entrega la
nueva letra que ha sido girada por Bs 75.000.- a otros noventa días (que recogerá a su turno,
cuando pague la segunda cuota de Bs 25.000.-) y recibe la letra original de Bs 100 000.-
(por cuerda separada el encargado ha procedido a la liquidación de intereses y a la
consignación del primer pago (primera renovación), lo que consta en el recibo respectivo).
Así, no hay constancia en el banco de la deuda de Bs 100.000.-, porque la letra original ha
sido devuelta, habiéndose entregado la nueva (la renovada) por Bs 75.000.-, de manera que
la constancia que queda en el banco es ahora (2 de agosto) de Bs 75.000.-, que es el saldo
real del crédito en contra de Equis. Ambas letras (la original y la de la renovación), han
debido de ser llenadas así:

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REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº____LETRA DE CAMBIO_ Por $b.___100.000___
Nº. 417862 ___SUCRE,DOS__de__MAYO___de 1990__
A___NOVENTA DIAS VISTA___se servira Ud. mandar pagar
por esta__UNICA__de cambio a la orden de__BANCO____
___________________________________________
la cantida de Pesos Bolivianos___________________
_________________________________________________
Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de
A__ZETA________
_______________ su atto. y Y.G.
_______________ EQUIS

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REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº____LETRA DE CAMBIO_ Por $b.___75.000___
Nº. 423271 ___SUCRE,DOS__de__AGOSTO___de 1990__
A___NOVENTA DIAS VISTA___se servira Ud. mandar pagar
por esta__UNICA__de cambio a la orden de__BANCO____
___________________________________________
la cantida de Pesos Bolivianos___________________
_________________________________________________
Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de
A__ZETA________
_______________ su atto. y Y.G.
_______________ EQUIS

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Abrimos otro paréntesis antes de proseguir con la serie de renovaciones que el caso
requiere. Puede suceder que, por las razones anotadas (liquidez, coyuntura, etc.) y cuando
Equis acude inocentemente a realizar el pago primero de tenemos descrito con la intención
de realizar la renovación girando otra letra de cambio, el banquero exige el pago no de
dicha cantidad sino de la totalidad de Bs 100.000.-, lo que puede ocasionar al pobre Equis
un agudo síndrome doloroso precordial de fatales consecuencias, porque jamás había
previsto pagar el día 2 de agosto esa suma sino sólo la convenida verbalmente de Bs
25.000.- en cuatro cuotas en el marco de un crédito a un año plazo. Equis reclama
presuroso y recibe la respuesta de que por órdenes de gerencia o del Departamento de
Fiscalización del Banco Central o de donde sea (o por liquidez, encaje, inminente
devaluación del Boliviano, etc.), debe pagar en la fecha (2 de agosto), la totalidad del
préstamo, quedando sin efecto cualesquier otro acuerdo que no sea el que está consignado
en la cambial; menos podrá argüirse el plazo de un año, porque fue verbal y en la letra de
cambio dice, de manera indubitable: Por Bs 100.000.-, a noventa días. En consecuencia,
hoy, al cabo del tercer mes y no del año, debe pagarse el dinero. Aquí encontraría uso
práctico la cláusula "por esta única letra de cambio...". Equis no tiene más remedio que
pagar, porque lo contrario implica gastos adicionales (las costas del juicio: papel,
impuestos, honorarios del profesional que inició el pleito sobre un porcentaje que los
abogados no perdonamos), que elevarían los gastos del pobre cliente del banco. Cerramos
el paréntesis dejando a Equis vivito y coleando.

El supuesto precedente no se ha producido y Equis tiene un vencimiento próximo: el día 2

de noviembre; en él debe pagar su segunda cuota realizando la similar renovación. El
proceso es el mismo que el precedente: adquiere el formulario en la Renta, paga el
impuesto, acude con él y con los Bs 25.000.- al banco y gira la letra (que ha sido
previamente firmada por Zeta) a otros noventa días por Bs. 50.000.-, la entrega al banquero,
paga la suma señalada en ventanilla y recibe la anterior letra que contiene la cantidad de Bs
75.000.-. La constancia que el banco tiene ahora es de Bs. 50.000.-, que es realmente el
saldo de la deuda de Equis, porque ha pagado hasta hoy, 2 de noviembre, Bs. 50.000.- en
dos cuotas de Bs 25.000.-. En cada pago sucesivo ha recibido la anterior letra de Bs
100.000.- y de Bs 75.000.-, respectivamente. Tiene por delante los últimos dos pagos con lo
que la obligación quedará extinguida, acudiendo a similar procedimiento hasta concluir la
obligación en el término del año previsto. Se habrá advertido que para el último pago de Bs
25.000.-, no es necesario llevar ninguna otra letra, porque ya no hay saldo, dado que en ella
se han ido consignando los saldos. A los efectos de completar el panorama de estas
renovaciones en un crédito otorgado a un año, los formatos serán así llenados:

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REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº____LETRA DE CAMBIO_ Por $b.___50.000___
Nº. 417862 __SUCRE,DOS__de__NOVIEMBRE__de 1990__
A___NOVENTA DIAS VISTA___se servira Ud. mandar pagar
por esta__UNICA__de cambio a la orden de__BANCO____
___________________________________________
la cantida de Pesos Bolivianos___________________
_________________________________________________
Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de
A__ZETA________
_______________ su atto. y Y.G.
_______________ EQUIS

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REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº____LETRA DE CAMBIO_ Por $b.___25.000___
Nº. 423270 __SUCRE,DOS__de__FEBRERO__de 1990__
A___NOVENTA DIAS VISTA___se servira Ud. mandar pagar
por esta__UNICA__de cambio a la orden de__BANCO____
___________________________________________
la cantida de Pesos Bolivianos___________________
_________________________________________________
Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de
A__EQUIS_______
_______________ su atto. y Y.G.
_______________ ZETA

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De esta manera, Equis ha pagado sin problema su préstamo en el plazo del año que el
banquero le concedió, pues, apreciando la última letra, comprenderemos que el interesado
tiene que realizar el último pago, precisamente un 2 de mayo del año siguiente al que
consiguió el crédito y esta vez lo hará sin la obligación de llevar otra letra, porque ya no
hay necesidad.

Hemos dicho que Equis pagó la obligación sin problema, pero si a la primera renovación no
hubiera tenido el dinero suficiente, ¿qué habría planteado al banquero? Renovar pagando
sólo intereses.

Prosiguiendo la secuencia de fechas de los ejemplos -destacando que, en efecto, se puede

renovar la dicha letra pagando sólo intereses- vemos que en fecha 2 de agosto Equis no
tiene disponibilidad dineraria para pagar los Bs 25.000.- previstos, concurriendo al banco a
efectos de proponer renovar la letra cancelando los intereses únicamente, lo que es aceptado
por el banquero, quien indica que la letra deberá ser renovada sólo a treinta días, de manera
que al término de los dichos treinta d[as tendrá que abonar los Bs 25.000.-, de suerte que
dentro de los términos establecidos, Equis está obligado a pagar la cuota de Bs 25.000.- el 2
de noviembre. Lo que ha ocurrido con la renovación de la letra con la que se ha pagado
sólo intereses, es que se permite al deudor diferir el pago de su cuota antes del 2 de
noviembre, de manera que la obligación global tendrá que ser cancelada hasta el día 2 de
mayo, tal como está previsto, pero constituye también una manera de dilatar el plazo del
año convenido porque -según se convenga con el acreedor- se puede renovar pagando
intereses no sólo por treinta días sino por tiempo mayor, de manera que si así conviene al
beneficiario, éste podrá conceder las renovaciones que sean menester, mientras que el
deudor pague cumplidamente los intereses; y así, sucesivamente, hasta que el tenedor
resuelva, por fin, culminar el préstamo. Esta no es la manera usual de proceder en los
bancos, los que por modalidades propias de giro de los dineros que administran, sin
embargo, no pueden conceder préstamos con vencimientos indefinidos, susceptibles de ser
renovados como acabamos de indicar.

De conformidad con lo dicho, las letras aparecen enseguida de la siguiente manera,

encontrándose arriba la letra de cambio original y abajo, aquélla con la que se ha renovado
la obligación pagando sólo intereses:

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REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº____LETRA DE CAMBIO_ Por $b.___100.000___
Nº. 423270 __SUCRE,DOS__de____MAYO____de 1990__
A___NOVENTA DIAS VISTA___se servira Ud. mandar pagar
por esta__UNICA__de cambio a la orden de__BANCO____
___________________________________________
la cantida de Pesos Bolivianos___________________
_________________________________________________
Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de
A__ZETA________
_______________ su atto. y Y.G.
_______________ EQUIS

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8. PAGO POR EL GIRADO

Persiste un hecho que requiere alguna consideración. Se ha dicho que el tenedor debe
presentar la letra del girado para aceptación, y que una vez aceptada aquél puede ser objeto
de la solicitud de pago. Ello quiere decir que, a tenor de lo expuesto, el aceptante pasa a ser
el principal obligado cambiario. Puede suceder, sin embargo, que el girado nunca haya
aceptado el documento, pero que pague no obstante. Tal vez por este motivo, por el hecho
de que el girado no aparezca jamás como aceptante, el Código se refiera a él solo con esa
calidad y no con la de aceptante como nosotros preferimos designarlo, porque no resultaría
tan necesario que la acepte si, llegado el caso, sin aceptarla pague la letra sobre lo que no
existe ninguna prohibición. Como se habrá apreciado, es el único caso en que una persona
que figura en la letra y que no la ha suscrito, puede cumplir con la obligación de pagar.
Debe colegirse que el girado sin aceptar la letra la ha pagado, planteándose la situación
referente a que aquél no haya sido requerido previamente para la aceptación, pero sí para el
pago. O bien, que la letra haya sido protestada por falta de aceptación y no obstante esa
negativa del girado de suscribirla, es decir, de convertirse en otro obligado más, ha pagado
la suma indicada en ella, de donde resulta que sin estar reatado legalmente a hacerlo,
cumple voluntariamente con la acción de pago. O que el protesto sea efectuado
simultáneamente por falta de aceptación y de pago. Lo cierto es que ello resulta facultativo,
en este caso, para el girado.

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REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº____LETRA DE CAMBIO_ Por $b.___100.000___
Nº. 423270 __SUCRE,DOS__de___AGOSTO____de 1990__
AL_DOS DE SEPTIEMBRE DE 1999_se servira Ud. mandar pagar por
esta__UNICA__de cambio a la orden de_____BANCO____
___________________________________________
la cantida de Pesos Bolivianos___________________
_________________________________________________
Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de
A__ZETA________
_______________ su atto. y Y.G.
_______________ EQUIS

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9. TERMINO PARA EL PAGO

El pago debe realizarse el día del vencimiento o en los dos días subsiguientes a él. En caso
contrario, en las letras que no sean a la vista, debe formalizarse el protesto el tercer día
hábil siguiente a la fecha del vencimiento (art. 570. "El protesto por falta de aceptación de
una letra deberá efectuarse en los plazos fijados para su presentación o antes de la fecha de
vencimiento. El protesto por falta de pago de una letra pagadera a fecha fija o a días o
meses fecha o vista, se efectuará en el curso del tercer día hábil siguiente a la fecha de su
vencimiento".). Eso se encuentra definitivamente asimilado. Parecería que, a continuación
con la letra protestada, cabría solamente la ejecución del obligado que elija el tenedor para
lo que acudiría a los tribunales.

Queda sentado, entonces, que el tenedor a quien no se ha pagado la obligación tiene en sus
manos la letra protestada y se encuentra lista para el juicio respectivo, pero el beneficiario
puede retenerla en sus manos hasta que el obligado a quien quepa el pago lo haga. Bien
pudiera ser el caso de dos intervinientes únicamente: librador y beneficiario a la vez, y el
aceptante o único obligado. Puede darse aquella circunstancia por acuerdo de partes o
porque el tenedor resuelva no iniciar el pleito postergando la oportunidad de exigir el pago
sin juicio. En caso de que el pago se produjera en los tres días que corresponden al plazo
legal, se hablará de un pago voluntario: de mediar el pleito, de un pago judicial y de
efectivizarse fuera del plazo anterior, de uno diferido.

10. PRESCRIPCION

Pero el tenedor no podrá poseer el documento en sus manos en forma indefinida, esperando
el momento en que se produzca el acto de cancelación término para el pago, en realidad, se
encuentra vigente aun cuando se trate e uno diferido hasta el momento en que el tenedor
resuelva su cobro por la vía judicial, si aquél no se ha producido. Tanto es que no puede
esperar por tiempo más o menos largo que corre el riesgo de menoscabar su derecho
utilizando para ello la vía ejecutiva -de corta duración- porque dicho derecho podría
prescribir, relegando a otra vía, la ordinaria -de larga duración- sus expectativas de cobro.
Vale decir que la oportunidad del pago diferido se encuentra supeditada al momento de la
prescripción, pues"... la acción ejecutiva directa contra el aceptante o el avalista, prescribe a
los tres años a partir del día del vencimiento de la letra". O sea, que el término del pago se
constriñe a ese plazo prescripcional.

Eso no es todo, porque "...la acción ejecutiva de regreso del tenedor, prescribe en un ano,
contando a partir de la fecha de protesto, y si fuera sin protesto, desde la fecha del
vencimiento" (arts. 589 y 590), respectivamente).

Apreciamos, en consecuencia, que la letra bien no puede pagarse sólo en los tres días o en
mérito a una orden judicial, como tenemos señalados, sino que el obrado puede hacerlo en
cualquier momento dentro de los plazos previstos para la prescripción si antes el tenedor no
ha optado por el pleito.

En otras palabras, el cobro para el caso del pago diferido, puede hacerse dentro de los tres
años, lo que será ventajoso, en todo caso, para el o los obligados y opcional para el tenedor
que podrá retener una letra protestada o sin protesto, por tres años. Este extremo sería
superado por el obligado si se acoge a la prescripción del art. 568 ("Si vencida la letra ésta
no es presentada para su cobro, el girado o cualquier obligado en ella, después de
transcurrido el plazo para el protesto, podrá depositar su importe en un banco autorizado a
la orden y riesgo del tenedor, y consignar el certificado de depósito ante autoridad judicial
con jurisdicción en el lugar del pago. El depósito judicial producirá efectos de pago".), en
vista de que por él, puede consignar la suma en el juzgado de la cuantía respectiva sólo
después del plazo para el protesto; si se hiciera antes del proceso, podría resultar adverso,
porque se consignó antes del tercer día. Es decir, que el tenedor no puede tampoco cruzarse
de brazos reteniendo la letra, esperando, posiblemente, condiciones más favorables si acaso
se ha tratado de un documento emitido y girado con cláusula de mantenimiento de valor,
v.gr. Le oferta de pago y consignación, se sujetará a las previsiones del Código Civil y de
su Procedimiento para los efectos del caso.

El subtema, introducido a propósito del pago, requiere un análisis algo prolijo.

La prescripción, regulada a partir del art. 1492 por el Código Civil, implica aplicarla en el
caso. Debemos aclarar que al referirnos a ella, estamos abordando la prescripción extintiva
o liberatoria (diferente de la adquisitiva). En mérito a su tenor, los derechos -el derecho al
cobro en este aspecto- se extinguen cuando el tenedor de la letra no ejerce el hecho del
cobro durante el término de ley. Nuestro Código, que es ley expresa y especial, la establece
en tres y un años, como se vio. fin plan de alguna claridad en el tema, al que relacionamos
con la caducidad, diremos algo en torno a aquél, para luego abordar esta última, regulada
igualmente por el Código de Comercio.

De lo dicho y transcrito podría colegirse que la prescripción tendría los dos términos
anotados simplemente. El art. 591, sin embargo, empieza diciendo: "...Las causas que
interrumpen la prescripción...", lo que nos aproxima a la interrupción precisamente (no a la
suspensión). Por ello nos preguntamos: ¿se puede prolongar sus términos? Creemos que sí,
vista la permisión que encontramos en materia civil, a la que se remite nuestro Código
cuando hace referencia a las causas que la interrumpen tomaremos un supuesto. El tenedor
retiene una letra por bastante tiempo y para evitar la prescripción, inicia el juicio ejecutivo
respectivo, antes de que ella se complete. De suerte que si, v.gr., inicia el juicio (art. 1503
Cód. Civ. "I. La prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto
de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el juez sea
incompetente. II. La prescripción se interrumpe también por cualquier otro acto que sirva
para constituir en mora al deudor".), a tenor del art. 589 ("La acción ejecutiva directa contra
el aceptante o el avalista, prescribe a los tres años del día del vencimiento de la letra".), al
término del segundo y luego desiste de él, habrá logrado interrumpirla, acogiéndose a la
prescripción del art. 1506 del Código Civil ("Por efecto de la interrupción se inicia un
nuevo período de la prescripción quedando sin efecto el transcurrido anterior mente".), de
manera que a partir de entonces comienza otro periodo prescripcional, borrando los dos
años anteriores. Sin entrar en detalles respecto del porqué del desistimiento -que podría
parecer insensato- vemos que se ha logrado ampliar el plazo de suerte que habrá que
comenzarse el cómputo de otro término trienal; el tenedor se encuentra protegido,
aparentemente, por esa disposición.

En el supuesto, a efectos del art. 591 ("Las causas que interrumpen la prescripción
respectiva de uno de los deudores cambiarios no la interrumpe respecto de los otros, salvo
el caso de firmante de un mismo acto que, por ello, resulten obligados solidariamente".), se
ha interrumpido la prescripción respecto de uno de los obligados, de aquél contra el que se
inició la acción y no contra los otros que podrán acogerse a ella si no han estado
involucrados todos los suscriptores.

Aplicando las normas del Código Civil con la permisión del art. 1º del Código de Comercio
y en sujeción de aquéllas, se ha producido la interrupción para dilatar el término de la
prescripción, lo que se encuentra regulado por ambos compilados. Así, se podría lograr no
sólo tres o uno, sino más años a efectos de elongar la prescripción, acogiéndose a las causas
previstas por ley.

Podemos afirmar, en resumen, que el término para el pago, en realidad, está relacionado
con el plazo de la prescripción, aunque más apropiado sería decir que el término para el
pago no es tanto tal como el término para el cobro. Jugando con la terminología del Código,
vemos que una letra debe ser pagada el día de su vencimiento o en los dos días siguientes,
pero puede ser cobrada en tres o un año, según sea el caso previsto para la prescripción, de
donde resulta que el instituto del pago está sujeto a un segundo término cual es el de la
prescripción (término para cobro), mientras que el primer término es el del vencimiento
propiamente (término para pago típicamente).

11. CADUCIDAD

Los derechos se pierden por prescripción o por caducidad. Se trata de dos situaciones muy
semejantes en las que el tiempo es el elemento primordial para el ejercicio de ciertos actos,
como el que nos ocupa. En ambos casos, la inactividad o inacción respecto de un derecho
puede determinar la prescripción como se vio y/o la caducidad de la que nos ocupamos
rápidamente y para lo que acudimos a la disección del art. 588 del Código.

Juzgamos que se ha tratado de un error el consignarse que "...La acción ejecutiva de regreso
del tenedor de la letra caduca…". Habría que eliminar simplemente las palabras "de
regreso" para no tornar conflictivo este encabezamiento del artículo, otorgando así una
amplitud mayor a su sentido, de suerte que con esa omisión se comprendería la caducidad
para las dos: directa y de regreso, por lo que sostenemos a continuación. La acción
ejecutiva es directa cuando se la ejercita contra el aceptante o sus avalistas y es de regreso
cuando se la direcciona contra el girador o los endosantes, en mérito al camino que han
seguido las firmas intervinientes, como se verá más adelante. Si como se lee en seguida, se
habla de la caducidad en términos de la aceptación, no puede limitarse aquélla meramente a
la de regreso, porque si hablamos de aceptante, hollamos el terreno de la acción directa;
mal podemos entonces circunscribir el alcance de la caducidad sólo para la acción ejecutiva
de regreso. Se verá enseguida, por las adiciones que realizamos, que el artículo debiera
asimilar una amplitud mayor.

Nos detenemos en el art. 588, cuyo primer numeral dice (La acción ejecutiva caduca):

1) Por o haber sido presentada la letra en tiempo oportuno para su aceptación o para su
pago.

Estamos frente a la caducidad del derecho que el beneficiario tiene para iniciar el juicio
ejecutivo.

"...Los derechos se pierden por caducidad, cuando no son ejercidos dentro del término de
perentoria observancia (el subrayado es nuestro), fijado para el efecto". Hemos transcrito la
prescripción del art. 1514 del Código Civil, poniendo de relieve, a juicio nuestro, la
primordial característica de la caducidad referente a su cumplimiento perentorio, que corre
de momento a momento y que no puede suspenderse ni prorrogarse por ningún motivo,
radicando ahí su distinción con la prescripción. ¿Cómo opera la caducidad en el numeral
supra?

Escindimos los dos aspectos que se anotan en él: la aceptación y el pago. Como bien se
recuerda, las letras giradas a la vista no necesitan aceptación; se las presenta directamente
al cobro. Las otras pueden ser presentadas para aceptación en cualquier fecha, antes del
vencimiento, a menos que el girador, si así ha indicado en el documento, señale un plazo
para ella. O sea que si el girador ha establecido una fecha para aceptación, v.gr., ella debe
producirse en ese término precisamente y no en otra fecha diferente. Si no existe esa
determinación expresa, la presentación se convierte en potestativa para el tenedor, pudiendo
pedir su aceptación en cualquier fecha, a más tardar el último día hábil anterior al del
vencimiento. Tenemos así una fecha precisa: la del vencimiento. Si no se ha logrado la
aceptación del girado en ese plazo, caduca el derecho del tenedor para lograrla,
percibiéndose así la perentoriedad del hecho: el vencimiento que corre de hora a hora y que
constituye, en este caso, una carga para el tenedor; si la cumple, su derecho caduca pero no
prescribe. Si lo ha hecho en horas después -con la comprobación pertinente- y si la acción
se ejerce contra el aceptante, éste puede oponer la excepción de caducidad contra el
tenedor, anulándose así el juicio ejecutivo directo (no de regreso que es el óbice que
encontramos en la primera parte del artículo).

La caducidad respecto del pago tiene que ser emparentada con el término examinado
precedentemente respecto a la prescripción porque, a decir del párrafo, la acción ejecutiva
caduca cuando la letra no ha sido presentada oportunamente para su pago. ¿Cuál es la
oportunidad de la presentación de ella a los efectos de la caducidad? Creemos que, en este
aspecto, la caducidad opera paralelamente con la prescripción porque mal podríamos hablar
de que el derecho a la acción ha caducado después del tercer día del vencimiento, tiempo en
el que más bien la letra ha adquirido su fuerza de ley, mediando para ello el protesto, o en
otro momento antes de la prescripción. La caducidad se tiene, inobjetablemente, a los tres o
un años, respectivamente, de donde resulta que si el término prescripcional ha sido
prolongado conforme el supuesto examinado, la caducidad se ha producido
inexorablemente, puesto que no pueden aplicarle a ésta las reglas relativas a
la prescripción. Como tenemos dicho, el pago está reatado al cobro; si éste no se produce en
los términos de tres y un años, no puede cobrarse luego, por haber operado la caducidad, ya
que, como en la prescripción, no puede estirarse el término en vista de su carácter
perentorio. No encontramos otra explicación, porque no existe definitivamente, un tiempo
oportuno para la presentación al pago; ese plazo está supeditado a la acción de cobro en los
lapsos señalados en los arts. 589 y 590 (El art. 589 ya fue transcrito, art. 590: "La acción
ejecutiva de regreso del tenedor prescribe en un año, contado a partir de la fecha de protesto
y si fuera sin protesto, desde la fecha de vencimiento".), que nos ocupan.
2) Por no haberse efectuado el protesto en los plazos establecidos por este Título, salvo lo
dispuesto en el art. 579 ("El girador o el endosante pueden por medio de la expresión "sin
protesto" o "retorno sin gastos" u otra equivalente, dispensar el tenedor de formalizar el
protesto por falta de aceptación o de pago. Aun en estas condiciones la letra de cambio es
un título que tiene fuerza ejecutiva, como señala el art. 587 ["En las letras de cambio, para
seguir la acción ejecutiva de cobro, no es necesario el reconocimiento de firmas y rúbricas
de obligado alguno, aun en el caso del girador], para el ejercicio de la acción ejecutiva de
regreso. Si tal expresión hubiera sido insertada por el girador, produce sus efectos con
relación a todos los endosantes; si hubiera sido insertada por uno de los endosantes produce
sus efectos sólo respecto de éste y de los endosantes posteriores".).

El caso se refiere al hecho de que si la letra no se protesta el tercer día, conforme el término
perentorio que la ley otorga, se produce la caducidad. El tenedor, en consecuencia, pierde el
derecho a ese acto notarial.
El hecho de la prescripción y de la caducidad, una vez cumplidas, cierra la posibilidad de la
acción ejecutiva, quedando pendiente el pago de la letra en la vía ordinaria. Las dos,
además, pueden utilizarse como acción y como excepción.

EL PROTESTO

Se ha visto que la letra de cambio puede ser pagada en los diferentes términos
mencionados; o más propiamente tendríamos que sostener que debería ser cobrada por el
tenedor en aquellos plazos. Es decir, que si quien tiene que pagar no lo hace en su
momento, el tenedor tendrá que cobrarla por sí o por interpósita persona.

Hemos de suponer que el o los obligados no lo han hecho; queda, entonces, la posibilidad
de que el tenedor cobre recurriendo para el efecto a un notario de fe pública, desistiendo de
la facultad que la ley le confiere de cobrarla personalmente. Apreciamos, en consecuencia,
que, aparte de hacerlo así, puede recurrir a otra persona, quien se encarga de asumir las
funciones de cobranza en una especie de mandato regulado por la ley, encomendando la
ejecución del acto del cobro a aquel funcionario extrajudicial quien, en sujeción a las
prescripciones de los arts. 569 ("El protesto tiene por objeto establecer, fehacientemente,
que una letra fue presentada a tiempo oportuno y que el obligado dejo total o parcialmente
de aceptarla o pagarla. Salvo disposición legal expresa, ningún otro acto puede suplir el
protesto. El protesto se practicará con la intervención de un notario de fe pública y, por su
omisión, no hay lugar a la acción ejecutiva, salvo que en la letra se hubiera expresado "sin
protesto" o "retorno sin gastos" a que se refiere el art. 579".) y sgtes. del Código, habrá de
proceder al cobro de la letra de cambio para protestar recién el documento si acaso no ha
sido cancelado.

En otras palabras, encontramos dos momentos en el marco de lo que es el instituto del

protesto: el del cobro (o el del requerimiento para la aceptación) y el del protesto
propiamente dicho. Es menester, necesariamente, establecer dichos momentos porque el
segundo no tendría que llevarse a cabo si el primero no ha sido ejecutado por el notario, o
la letra ha sido pagada, pues el protesto se formaliza sólo en el caso de que la letra no haya
sido pagada o aceptada (parcial o totalmente).

Para que la acción de cobro y/o de protesto sea efectuada, el tenedor deberá entregar
invariablemente el documento a la persona a la que se pide la realice. Pero lo hará de
diferente manera de aquélla en la que se entrega la letra a un banco para cobro, v.gr., es
decir, sin endosarla, presumiéndose una forma de mandato legal a tenor del art. 564 in fine
del primer parágrafo. ("La letra de cambio pagadera a día fijo o días o meses fecha o vista,
debe ser pagada el día de su vencimiento. En caso de no pagarse, se la entregará al notario
el tercer día hábil siguiente a la fecha de su vencimiento para su protesto. De no indicar
dirección, la letra debe presentarse para su pago en el establecimiento o residencia del
girado. La presentación de una letra a través de un banco a la cámara de compensación,
equivale a la presentación para el pago".). La entrega se producirá mediante la simple
tradición asumiendo el notario, desde ese momento, una plenaria responsabilidad en lo
atinente a los daños y perjuicios que origine por su negligencia u omisión (art. 576,
segundo parágrafo: "Si a requerimiento del notario, el girado satisface el importe de la letra
más los intereses moratorios, se suspenderá el protesto, debiendo, además, cubrirse los
derechos y gastos notariales. El notario que intervenga en el protesto es responsable de los
daños y perjuicios originados por su negligencia u omisión".).

1. REQUERIMIENTO DE COBRO

Hemos precisado la existencia de dos momentos: del cobro y del protesto. El notario se
encuentra en poder de la letra y tiene que cumplir con el primero el tercer día hábil
siguiente a la fecha del vencimiento. (En otras legislaciones [véase el anexo de la Ley
Uniforme] el protesto no se realiza el tercer día, sino en uno de los dos días hábiles
siguientes al del vencimiento. "Es decir, que, tanto la presentación de la letra al cobro como
el protesto, deben efectuarse dentro del mismo término de dos días hábiles siguientes a
aquél en que la letra debe ser pagada. El plazo para la presentación del pago y el del
protesto coinciden". Cita de Legón, ob. cit., pág. 248. Obsérvese que la presentación para el
pago [entendemos en el caso de que el requerimiento sea indistinto por el tenedor o por el
notario) puede realizarse un día y el protesto al día siguiente, lo que no sucede con nuestra
ley en la que el requerimiento de pago y el protesto [ambos como acto único] deben
efectuarse el tercer día, necesariamente. Del plazo exógeno anterior se excluyen las letras
giradas a la vista, como resulta lógico.); pero el segundo debe hacerlo el mismo día
también. El plazo para el protesto, es decir, para el segundo, en realidad, es dicho tercer día,
de donde se aprecia que ambos se encuentran uno a continuación del otro, debiendo
formalizarse el segundo inmediatamente de aquél, no pudiendo hacérselo otro día, porque
la letra resultaría perjudicada. Es más, el uno depende del otro y hasta el primero es parte
del protesto en su integralidad como acto único prescrito por ley.

Por lo dicho, el notario tiene que requerir el pago (o la aceptación) a quien deba hacerlo, es
decir, exhibir (por cuenta del titular o tenedor) el documento en una típica acción de
cobranza a propósito de lo cual puede suceder que el obligado pague (o acepte) sin ningún
problema. Si el obligado cancela (o acepta) el importe, más los intereses moratorios,
además de los gastos y derechos notariales (art. 576), el protesto se suspende. El notario
entregará la letra debidamente cancelada, así como los recibos pertinentes, si ha lugar.

Puede suceder que la persona a quien se requiera el pago no se encuentre presente en el

lugar de su residencia, caso en que el funcionario así hará constar en presencia de algún
testigo que, a su turno, certifique que efectivamente a tal día y a tal hora el obligado no
pudo ser habido en su dirección. El Código (art. 574: "Si la persona contra quien haya de
efectuarse el protesto no se encuentra presente, así lo hará constar el notario que lo
practique y la diligencia se hará en presencia de sus familiares, dependientes o del algún
vecino, no pudiendo suspenderse de ningún modo".), precisa que la diligencia de cobro,
deberá realizarse en presencia de los familiares del obligado, de sus dependientes o de
algún vecino, no pudiendo suspenderse por ningún motivo, aun en el caso de que se diga
que el obligado está ausente por algún momento únicamente. En lo atinente a la presencia
de una persona ajena que habrá de percatarse de la diligencia, el precepto deberá decir
solamente que ella podrá verificarse con la presencia de cualquier ciudadano hábil.
Sólo en el caso del segundo supuesto descrito, en que el obligado se ocultó o no quiso
pagar, podrá proseguir el acto del protesto que constará en un acta, que representará, en
realidad, el momento culminante del protesto propiamente; contendrá la precisión exacta de
la ausencia del obligado o del motivo por el cual se negó a pagar o aceptar la letra. El acto,
en consecuencia, se materializa precisamente en el momento en que el obligado no cumple
con su prestación que corresponde, en efecto, al segundo al que hicimos referencia cuando
hablábamos del protesto propiamente dicho. Pese a constituir un acto único, no podríamos,
tal vez, hablar del protesto como tal, si acaso se ha producido el primer momento: el del
requerimiento del cobro, caso en el que no habrá acta probatoria de una eventual negativa y
mal podría hablarse de protesto, puesto que se ha tratado simplemente de una acción de
cobro totalmente satisfecha por quien recibió el pedido del notario de hacerla efectiva.

El hecho de la negativa a cumplir con la obligación, constituye la médula del protesto; será
lo que el funcionario haga constar en el documento que tiene que franquear a continuación
a quien tenga interés en él para los efectos que veremos después.

2. EL ACTA DE PROTESTO

El acta de protesto es el documento que debe acompañar indefectiblemente a la letra de

cambio a la cual denominamos, ahora, letra protestada. Se trata de un documento de
especiales características estrictamente comerciales. Es un instrumento público emergente
del acta que labra el notario en su protocolo, pero que "...no requiere que se haga de
acuerdo a las formalidades del Código Civil...". Por esta razón, se ha dicho que el protesto
es un acto auténtico confeccionado por un notario y redactado en su protocolo o en su
registro especial, pero que no es escritura pública por la diferencia de formalidades que
existe entre uno y otra. "El protesto no es una escritura pública, sino un instrumento
público, con una forma especial que la ley llama "acta". Se debe en ella consignar la hora,
lo que no se exige en las escrituras (aunque no precisamente en el caso de nuestro país,
porque se consigna la hora. El paréntesis es nuestro), y puede omitirse la firma del deudor
que se niega a firmar, requisito infaltable en la escritura pública" (Legón, ob. ciL, pág.
246).

De conformidad con el art. 575, cuyo texto transcribimos enseguida, "...el protesto por falta
de aceptación o de pago, se hará en acta en la cual se exprese:

1) La reproducción literal de la letra, con su aceptación, endoso, aval y cualquier otra

indicación que ella contenga;
2) El requerimiento al girado o aceptante para aceptar o pagar la letra, con indicación de si
esa persona estuvo o no presente;
3) Los motivos de la negativa para la aceptación o el pago;
4) La firma de la persona con quien se entienda la diligencia o la indicación de la
imposibilidad para firmar o de su negativa, y
5) La indicación del lugar, fecha y hora en que se practique el protesto y la firma del
notario.
El notario debe hacer constar en la letra o en hoja adherida a ella, bajo su firma, que la letra
fue protestada por falta de aceptación o de pago, con indicación de la fecha y el número del
acta respectiva y franqueará testimonio del acta de protesto, con las formalidades legales".

3. CONSTANCIA DEL PROTESTO

En la legislación comparada se establece que el protesto debe llevarse a cabo por un notario
-como en el caso de la nuestra- mediante el acta que dicho funcionario labrará en su
protocolo. Realizaremos un rápido análisis del artículo precedente, sin tocar algunos
numerales que pueden ser objeto de desmenuzamiento en función de lo que en la práctica
ocurre con este un tanto complicado acto, para referirnos a lo que se desprende de una
interpretación del Código y de lo que la práctica nos ofrece cotidianamente.

De un elemental vistazo a la última parte del art. 575, inferimos que el notario debe labrar
el protocolo respectivo, para ofrece de él, luego, el testimonio del acta a que se hace
referencia, o bien, de un registro especial que será llevado a los efectos de una constancia
fehaciente. Es decir que el notario no tendría que remitirse únicamente a la simple
redacción del acta del protesto y entregarla al interesado con más la letra protestada, sino
que debería consignar el acta en su propio protocolo como pieza auténtica, debiendo
franquear el testimonio del acta como establece claramente el precepto y no como sucede
en la actualidad, cuando se entrega solamente un mero texto del acta, cuya copia guarda el
notario. De esta manera, su situación podría complicarse un tanto, cuando el juez u otra
persona requieran un nuevo testimonio del protocolo en el cual se ha sentado el acta, dado
que el testimonio es precisamente una constancia del protocolo que bien puede no existir.

Estimamos, entonces, que el protesto debiera estar contenido en un protocolo. Si

analizamos, además, el numeral cuarto del artículo citado, vemos que la persona contra la
que se ha formalizado el acto, tiene que firmar igualmente, pero ¿dónde ha de hacerlo?
Entendemos que tendría que estampar su firma en el protocolo y no en otra parte, menos en
el acta, porque en este caso se presentaría una situación difícilmente explicable; si no hay
protocolo y meramente un acta, no vemos cómo podría firmar el obligado en esta última. Si
acaso ha existido una imposibilidad de que suscriba o se ha ocultado manifiestamente al ver
al notario en su casa el hecho tendrá que ser consignado en el protocolo, aunque resulta más
fácil explicarlo en el acta.

Sostenemos que el protesto debería ser remitido para su constancia a un protocolo. Esto no
sucede en la práctica, de donde nos preguntamos ¿podría ser objeto de nulidad el protesto
que no conste en un protocolo? Nosotros interpretamos el texto de la ley en el sentido de la
existencia necesaria del registro notarial, cuyo testimonio franqueará el notario y como se
trata de un requisito esencial, creemos que la letra resultaría perjudicada en caso contrario.

4. LAS IRREGULARIDADES DEL ACTA DE PROTESTO

El protesto de las letras de cambio -que debería rodearse de las solemnidades prescritas- se
encuentra muy venido a menos. Es tal el aparente cuidado que debe tenerse con las letras a
los efectos de su utilización en estrados como título ejecutivo, que unos y otros, interesados
y notarios, han standarizado su realización buscando solamente la redacción de un simple
papel sellado con su sacramental "acta de protesto", sin cuidar la descripción del acto como
debería entendérselo.

Es común, en este orden de ideas, forzar la diligencia con esquemas que son reiterados
desde hace décadas y que no corresponden a la realidad. Tomemos, por ejemplo, el caso del
procedimiento que siguen los bancos.

El abogado del banco entregará al procurador de la institución, una letra para que la
proteste en tiempo hábil. Así se hará, en efecto, y se recogerá del notario el acta respectiva
para la ejecución. ¿Qué se ha consignado en el acta? Como se trata de eso precisamente, el
notario habrá comenzado diciendo que ante mí el notario fulano de tal, fue presente el
gerente del banco tal, quien me manifestó que debiera protestar la letra adjunta. ¿Qué ha
pasado en la realidad, sin embargo? El gerente del banco probablemente ni conozca al
notario ni su oficina y hasta ignore qué notario en concreto realizó la diligencia. ¿Que tal si
un escrupuloso abogado de contrario pudiera probar al juez que el gerente del banco a esa
hora y ese día no se encontraba en la ciudad o estaba manifiestamente impedido de
concurrir a la oficina notarial? Esto no es difícil. Aconsejable sería señalar la verdad de lo
ocurrido en ese primer estadio del protesto, indicando en el acta que fue el procurador y no
otro quien concurrió a pedir se formalice el protesto. Pero como el procurador no es el
titular y es apenas un simple detentador de la letra, mal puede exigir el pago como tampoco
pedir el protesto. Existe una solución legal en sentido de que el banquero endose la letra al
procurador (art. 529: "El endoso que contenga la expresión "en cobranza" o "al cobro" u
otra equivalente, no transmite la propiedad de título, pero faculta al endosatario para
presentar el documento a la aceptación, para cobrarlo judicial o extrajudicialmente, para
endosarlo en cobranza y para hacerlo protestar, en su caso. El endosatario tiene los
derechos y obligaciones de un mandatario. El mandato que confiere este endoso no termina
con la muerte o incapacidad sobrevinientes del endosante. El endosante puede revocar el
mandato contenido en el endoso. En este caso, debe poner en conocimiento del deudor la
revocatoria, cuando ésta no consta en el título o en un proceso judicial en que se pretenda
hacer efectivo dicho título. Es válido el pago que efectúa el deudor al endosatario
ignorando la revocación. En tal caso, los obligados sólo podrán obtener al tenedor del título
las excepciones que tendrían contra el endosante".), quien, en mérito a ello, se encuentra
investido de las más protesto, sino para cobrar judicial o extrajudicialmente sin mandato
adicional especial y bastante.

Los notarios suelen también anotar en el acta, que concurrieron al lugar señalado en la letra
(la dirección del girado), a efectos de requerir el pago de la obligación y que, como aquél
no se encontraba en el sitio, se dejó aviso a su dependiente. Lo máximo que los notarios
hacen es telefonear al obligado en gala de su amistad o compadrerío, mas no salen de su
oficina a practicar un elemental protesto cuyo arancel, por añadidura, no representa, tal vez,
la compensación por el hecho del tiempo empleado por el funcionario, quien tiene que salir
en busca del obligado. Lo más cómodo resulta, en consecuencia, redactar el acta de
memoria, de acuerdo a sus fórmulas antañonas sin molestias mayores. Pero ¿que tal si un
abogado acucioso prueba al juez que ese día y esa hora, el notario jamás salió de su oficina
o que el obligado no pudo materialmente moverse de su casa y que no tiene un
dependiente? Estos extremos pueden no ser difíciles de probar.

El notario piensa, seguramente, que el obligado se encuentra consciente de la realización de

su prestación y que si no lo ha hecho, sabe que la letra en cierto momento se encuentra en la
notaría, a donde debe asistir a pagar la letra dado que no lo hizo negligentemente antes. En
realidad, así debería ser, pero el hecho del protesto es un mandato legal a ser ejecutado por
el notario y cuya inobservancia perjudica a la letra, con la que no hay lugar a la acción
ejecutiva.

Como se trata de habilitaría para la vía ejecutiva, los interesados habrán de observar la
prescripción del art. 569, en sentido de que el protesto se practicará con la intervención de
un notario de fe pública a través de un acta, aun cuando este documento contenga una serie
de falsedades.

El protesto, lamentablemente para el notario, debe llevarse a cabo personalmente por él,
quien, además, tiene que concurrir a la dirección consignada en la letra, lo que significa
tiempo (y dinero); pero, la prescripción es clara, especialmente la del art. 574. Como ésta es
una carga demasiado pesada para el funcionario, éste no tiene más que recurrir a una
mentirilla como la de haber buscado al obligado y haber dejado el aviso a su dependiente,
lo que en la práctica no sucede así.

Se atenta de esta manera, a un elemental principio del notario, en sentido del merecimiento
de la confianza de terceros respecto del hecho acreditado por el notario; lo que éste
certifique en torno al hecho intervenido por él, constituye plena prueba y hace fe entre los
interesados y respecto de éstos con terceros. Por esa diligencia, en consecuencia, el juez u
otras personas, tienen que creer que el obligado fue compelido a pagar y que no lo hizo;
creer, además, lo que el acta dice, porque es el notario quien firma y no otra persona cuya
afirmación podría ser puesta en duda; la del notario, no.

Sabiendo que no sucede así, el protesto tiene por objeto establecer fehacientemente -
honradamente- que una letra fue presentada en tiempo oportuno para pago. Es decir que, el
notario, tiene que cumplir con un requisito del documento en cuanto título de ostentación,
mas no hace así. Si ese es el objeto, la función del protesto consiste en establecer la mora
del obligado, la función del protesto consiste en establecer la mora del obligado (mora
establecida extrajudicialmente). El notario acredita, en consecuencia, que la letra no se
pagó y que el obligado fue declarado moroso.

5. LA CLAUSULA "SIN PROTESTO"

Se ha incorporado en las legislaciones de casi todo el mundo, la cláusula "sin protesto", con
la que se dispensa del acto notarial que hemos referido y con la que el título mantiene su
validez de documento con fuerza ejecutiva. Consiste en insertar en la letra las frases "sin
protesto", "retorno sin gastos" u otra equivalente (art. 579). Con ella puede omitirse el
protesto que se nos muestra susceptible de perjudicar a la letra, por las imprecisiones e
irregularidades que se observan en dicha diligencia. Ello resulta superado con el empleo de
la cláusula que anotamos.

Se ha venido prescribiendo, de una manera general, el empleo de la cláusula por parte sólo
de algunas personas; esto es, del girador y del endosante, o sea que, solamente ellos pueden
consignarla (y firmarla). Creemos ver que se trata de una permisión para no levantar
protesto contra una persona determinada; como quien decir, que si la que coloca es el
girador, éste acepta la iniciación del juicio, sin que la letra sea protestada. Pero, ese vale
sólo para él, porque es quien la consignó; si el tenedor resuelve accionar contra otro
suscriptor que no sea el girador que autorizó la no realización del protesto, tendrá que
recurrir ineludiblemente al acto notarial, de donde se establece que la cláusula tiene un uso
restringido y, a tenor de la primera parte del art. 579: "El girador o el endosante pueden por
medio de la expresión "sin protesto" o "retomo sin gastos" u otra equivalente, dispensar al
tenedor de formalizar el protesto por falta de aceptación o de pago". De ello se infiere que,
solamente el girador y el endosante pueden utilizarla, dispensando con ella al tenedor de
protestar la letra por falta de aceptación o de pago. En otros términos, la cláusula vale
únicamente para la acción cambiaria de regreso y no para la directa, es decir, para accionar
contra el aceptante y sus avalistas, en cuyo caso habrá necesidad imperativa del protesto.

Nuestro Código restringe todavía más el uso de la cláusula, al señalar que ella vale sólo
para los sujetos intervinientes después de la firma, es decir, para los endosantes únicamente
(apréciese que estamos hablando de firma; aun cuando el Código no dice, debe interpretarse
el empleo de la cláusula por parte de un sujeto en concreto, de donde se deduce que aquel
que la utilice debe firmar necesariamente debajo de ella, para saberse quién realmente está
concediendo la permisión; si hubiera la cláusula sin firma, se tendría que presumir quién la
ha colocado, mas, como el Código no insinúa siquiera una eventual presunción, tiene que
admitirse la existencia de la firma del girador o del endosante. Si no hay firma -es nuestro
criterio- la cláusula se tendrá por no escrita). Pero aquí hay una leve colisión entre la
primera y tercera partes del art. En la primera se aprecia implícitamente que la cláusula
dispensa del protesto contra el girador inclusive, mientras que en la tercera: "Si tal
expresión hubiera sido insertada por el girador, produce sus efectos con relación a todos los
endosantes; si hubiera sido insertada por uno de los endosantes; produce sus efectos sólo
respecto de éste y de los endosantes posteriores". En sujeción al precepto, la expresión
tendría que aplicarse sólo a los endosantes, mas nunca al librador, lo que resulta
verdaderamente inatinente, forzándose la vigencia de una cláusula que no sirva para gran
cosa, si tenemos en cuenta que la gran mayoría de las letras no son endosadas, las que
continuarían sometidas al régimen del protesto que, como se practica, se encuentra
extramuros de la fe pública.

Lo que parecía una solución idónea a los problemas emergidos de protestos mal realizados,
al margen del descrédito que aquél implica, la cláusula "sin protesto" aparece arrinconada
con el rabo entre piernas, sin más hipotético valor que en letras endosadas y con rótulo
aparatoso sin aplicación útil, cuando no existen endosos.

6. CLAUSULA "SIN PROTESTO" DE APLICACION GENERAL

No hemos podido encontrar una explicación lógica que sustente el porqué la mención "sin
protesto" vale nada más que para unos y no para otros. La prescripción legal en tal sentido,
es común; la cláusula se aplica sólo para el regreso y a los sujetos que intervienen en él. En
algún caso hemos visto que el avalista también dispensa del protesto, mas en nuestra
legislación, se ha restringido a aquéllos, excluyendo a éste.

Si se considera que el acto de comprobación notarial de la aceptación y del pago no es

necesario por innúmeras razones, no vemos por qué la expresión no pueda ser aplicada con
carácter general a todos los intervinientes, sin explicarse que la letra que contenga la
cláusula "...es un título que tiene fuerza ejecutiva... para el ejercicio de la acción ejecutiva
de regreso". Este parágrafo tomado del Código, debiera decir simplemente que la letra que
contenga la susodicha expresión, tiene fuerza ejecutiva para las acciones ejecutivas de
opción.

La explicación, tal vez, tenga que ver con la característica de la naturaleza unilateral y
abstracta tanto de la letra cuanto de los que intervienen en ella; el girador no podría
consignar la cláusula por él y por el aceptante, éste tendría que hacerlo por sí. No debemos
perder de vista, sobre el particular, que así como existen obligados singulares, ellos
pertenecen a una comunidad que acepta el proceso judicial sin el requisito del protesto
notarial, implicando la cláusula la renuncia a un acto que muy poco tiene que ver con la
estructura jurídica de la letra; apenas es un vehículo para ratificar los hechos (que no
necesitan ratificación) escritos en la cambial.

Los párrafos segundo y tercero del art. en examen, resultan confusos. Aplicando la sana
lógica e interpretando el alcance del art., podemos deducir que quienes pueden escribir la
frase, son el girador y el endosante que autorizan la exención del protesto por falta de
aceptación o de pago, de suerte que el tenedor puede accionar indistintamente contra
aquéllos y contra el aceptante o sus avalistas, porque el girado-aceptante es el principal
obligado cambiario, y los que le garantizan son avalistas del principal obligado, porque de
otra manera, no tendría sentido habilitar la mención "sin protesto" sólo para accionar contra
librador o endosantes. De esta suerte, el librador es el único que puede dispensar la
realización del protesto contra el aceptante, porque éste (por lo menos teóricamente), es el
llamado a pagar en mérito a la propia calificación que de su prestación futura, hace la ley.
Si la frase la consigna un endosante, surte sus efectos "..,sólo respecto de éste y de los
endosantes posteriores". Si la anota el librador (obsérvese bien) produce sus efectos
respecto igualmente de él y de los posteriores suscribientes, uno de los cuales es el
aceptante. Así, el librador formaliza la dispensa por él y por el aceptante, que es un
firmante posterior a él, así como por los ulteriores intervinientes. Por ello, el tenedor tiene
un amplio panorama para accionar contra cualquiera de los firmantes sin recurrir
previamente al protesto notarial.

Tan cierto es que no se puede formalizar protesto contra el girado-aceptante, cuando la

cláusula ha sido puesta por el librador (y firmada, insistimos), que el aspecto se da por
descontado con el refuerzo que del esquema hace Raymundo Fernández (Fernández
Raymundo: Código de Comercio Comentado, tomo III, pág. 189;1948, Bs. As.), quien dice
que, la "...finalidad de la cláusula es la de evitar al girado (el subrayado es nuestro), la
presión y el descrédito de un protesto o simplemente economizar gastos por existir dudas de
la solvencia del girado o de su aceptación y pago, en razón de no tener provisión de
fondos". Esta viene a ser una aclaración respecto a la validez de las acciones ejecutivas
directa y de regreso con letras con cláusula "sin protesto", ya sea contra el aceptante y
contra el librador.

Refuerza también esta óptica, la segunda parte del art. 569, cuando prescribe que por la
omisión del protesto "...no hay lugar a la acción ejecutiva, salvo que en la letra se hubiera
expresado "sin protesto" o "retorno sin gastos" a que se refiere el art. 579". La inclusión de
la frase abre específicamente la acción ejecutiva directa o de regreso. Otra cosa es que el
mencionado art. 579 no haya sido adecuadamente formulado. Lo que se pretende con el
segundo párrafo es englobar en el primero a la acción de regreso también.

Creemos que ya no existen saldos de duda respecto de que con la letra "sin protesto", se
puede ejecutar a cualquier miembro de la comunidad de obligados, despejándose las dudas
sobre alguna restricción que pudiera insinuar el Código.

En lo que queremos enfatizar, es en que la fórmula debe ser necesariamente suscrita por
quienes la ley señala, esto es, por el girador o por un endosante. Si bien el Código o hace
mención a la circunstancia, la inserción de la cláusula puede tornarse anárquica -como
sucede en la práctica- cuando la consigna el tenedor, quien olvidó el protesto en tiempo
hábil, perjudicando así a la letra, a la que rehabilitada, sin embargo, con la mención "sin
protesto", efectuada de su puño y letra. El tenedor no está facultado a consignarla ello
pueden hacer sólo aquéllos a quienes hemos mencionado. Es decir, que se trata de una
permisión legal, por la que el librador y endosante dispensan al tenedor de formalizar el
protesto. La ley no faculta a este a hacerlo. Por eso que para su validez, tiene que darse
necesariamente la firma de uno de aquéllos.

Debería convertirse en una costumbre consignar la cláusula en un pequeño espacio del

reverso, incluida la firma de quien corresponda. Como se trata de aplicar nada más que la
firma, ella puede ser insertada -de común acuerdo aun después del término para el protesto.

En otro orden de ideas, nada prohíbe que los que dispensen la formalización del protesto,
determinen este extremo precisamente con otra cláusula que diga "con protesto". Se
obligaría así al tenedor a dicho acto y no, se correría el riesgo de inserciones caprichosas
después del término para el protesto.

7. ¿ES NECESARIO EL PROTESTO EN EL REGIMEN DE LA LETRA DE

CAMBIO?

- El protesto no cumple con las prescripciones de ley; su ejecución sigue correspondiendo a

prácticas obsoletas que no han sido adecuadas al nuevo Código de Comercio.

- El acta contiene imprecisiones que pueden perjudicar la acción, relegando a la letra a un

simple instrumento para uso en procesos ordinarios.

- No hay necesidad de establecer, en absoluto, plazos de pago adicionales. Se admite un

plazo de dos días sólo para hacer factible el protesto el tercero. La letra de cambio tiene una
fecha de vencimiento: la indicada en ella. Eso es suficiente; si no se la paga, el tenedor
sabrá cómo cobrarla o ejecutarla, sin recurrir a complicados y aparatosos mecanismos
incompatibles con la naturaleza de la letra de cambio.

- La legislación comercial ha creado un título-valor con características especiales, que

hacen de él un documento fácil y rápidamente negociable. Sus principios (necesidad,
autonomía, literalidad), son suficientes para acreditar su propia personalidad, que no poseen
los documentos en otras materias. Esta construcción es suficiente para alejarla de institutos
que pretenden emparentarse con la letra, con preceptos que no pueden tener cabida en la
moderna legislación. La letra de cambio vale por ella; por lo que es y nadie puede fisgonear
los términos de unas declaraciones voluntarias que se someten a un régimen especial.

- No necesita verificaciones de nadie; la mora se encuentra explícitamente determinada por

el vencimiento. El obligado se convierte en moroso por el sólo hecho de vencimiento. (Este
aspecto debe ser incluido en la ley).

- Un importante conjunto de documentos comerciales -propios de la materia, sobre los que

ésta no ejerce tuición respecto de sus efectos, especialmente en estrados- no puede sujetarse
a un procedimiento no siempre merecedor de confianza.

- Debe practicárselo en el lugar designado para cumplir la obligación y no en la oficina del

notario, quien no puede ignorar el carácter personal del acto.

- Por considerarlo inatinente, la ley prevé un instituto reemplazante: la cláusula "sin

protesto".

Si son más defectos y riesgos que hemos apreciado en el acto de protesto, su realización no
nos parece necesaria, amén de la peculiar estructura jurídica que tiene la letra de cambio,
cuanto los títulos-valores en general. Si la ley, además, emplea la fórmula "sin protesto",
quiere decir que aquél no es necesario. Se trata de la primera comprensión que del instituto
la propia ley hace gala, porque parecería que se inventó la letra y el legislador la dejó un
tanto postrada, porque no quería -o no entendía- el atribuirle rasgos que la perfeccionen,
dejando para el recuerdo institutos como el del protesto. La ley ha dado un paso importante
al prescribir una proscripción; pero no es suficiente; en la letra no debería utilizarse una u
otra cláusula; es suficiente legislar en sentido de que ella constituye por si, suficiente título
ejecutivo, así como los otros títulos-valores, sobre cuyo alcance legal se efectuará
igualmente, en su momento, algún rápido análisis. En otras palabras, debería prescindirse
de preceptos que incomodan el uso de un pulcro documento comercial.

8. LUGAR DEL PROTESTO

La realización del protesto está conectada con la mención del cumplimiento de la

obligación, es decir, con el lugar donde ésta ha de efectuarse. El art. 573 ("El protesto se
hará en el lugar señalado para el cumplimiento de las obligaciones o del ejercicio de los
derechos consignados en la letra".), supedita el lugar para la verificación del protesto al
señalado para el pago de la obligación, en una reiteración de la presencia del notario en el
sitio donde el obligado ha fijado para realizar su prestación, configurándose el protesto, una
vez más como un acto que implica la presencia física de aquél en un sitio que no es su
oficina, sino el que el obligado ha señalado, a menos que se haya mencionado como lugar
del protesto la oficina, en concreto, de un notario específicamente, lo que no es usual, y no
un mero documento traducido en un acta.

Si hablamos del lugar señalado para el cumplimiento de las obligaciones como el pertinente
para el protesto, tenemos que referirnos al art. 541 en su quinto numeral porque ahí se
indica el lugar donde se cumplirá la obligación. Ello supone alguna apreciación en torno al
tema con criterios adicionales a los vistos antes.

En el numeral se dice: "El nombre del girado, dirección y lugar de pago". En mérito a lo
transcrito, debe anotarse la dirección de aquél, es decir, el sitio donde vive y el lugar del
pago; vale decir que, en el documento deben anotarse dos direcciones: la del obligado y la
correspondiente al lugar donde se cumplirá la obligación. Al consignarse sólo la dirección
del obligado, como es usual se sobreentiende que ése es el lugar del pago, aun cuando
podría interpretarse que la dirección del obligado seria la susceptible a la visita del notario
para el protesto y la otra, la referente a dónde se pagará la deuda. La interpretación podría
abarcar también como la dirección del lugar de pago; nosotros, sin embargo, damos el otro
sentido a la conjunción y, en el de anotar alternativamente la dirección del girado, y otra,
respecto a dónde pagará o, simplemente, la consignación de su dirección (o la dirección que
hayan convenido con el beneficiario), donde cumplirá el hecho del pago.

Se dijo, igualmente, que desde un punto de vista práctico, el lugar del pago debería ser la
dirección del beneficiario; si el Código exige dirección y lugar de pago, estamos frente a
dos opciones para el caso concreto de la actuación notarial porque, en la interpretación del
art. 573, tendríamos dos lugares para efectivizar la obligación: la dirección del obligado y
otra para el pago, como redundantemente venimos expresando. Sucede, por el contrario, y
seguramente para facilitar las cosas, que en el sitio que venimos comentando, se anota
simplemente la propia dirección del obligado que es a donde el beneficiario tendría que
concurrir para cobrar, lo que no sucede corrientemente, como se tiene dicho. Es más,
conforme nuestra sugerencia, respecto de la composición del numeral quinto, debería
consignarse, además, el domicilio (cosa diferente de la dirección).

En el marco de estas apreciaciones, si se ha consignado a la vez la dirección propia del

obligado como lugar de pago, es ahí donde el notario tiene que concurrir y donde se
percatará de la negativa (si es el caso), para proseguir con el acto.

El Código añade en el citado art., que la diligencia se practicará en el lugar (que debe tener
una dirección especifica, porque no podemos hablar simplemente de un sitio que no puede
ser específicamente mencionado), señalando para cumplir la obligación a que se ha reatado
el obligado, o bien en el lugar"...del ejercicio de los derechos consignados en la letra". Esto
quiere decir que bien puede el beneficiario exigir otro lugar distinto a la dirección del
obligado, lo que corresponde precisamente a la posibilidad de que se anote su propia
dirección, que será la correspondiente a donde mora, tiene su oficina u otro de su
conveniencia. De esta suerte, el notario tiene tres opciones: la dirección donde mora el
obligado; otro lugar designado por éste y el que establezca el beneficiario.

No podríamos admitir el hecho de que, como indica el párrafo segundo del art. 564, la letra
deba presentarse para el pago en el establecimiento o residencia del girado si aquélla no
indica dirección. Está visto que ésta y el lugar del pago deben consignarse en el momento
de la emisión de la letra, si bien el requisito anotado puede ser escrito por el tenedor según
su propio interés en forma posterior a dicha emisión. De todas maneras, en defecto del
requisito en cuestión -hecho no admisible- el protesto habrá de verificarse en el
establecimiento o residencia que indique al notario el interesado, previa provisión del lugar
para cumplir con el requisito.

En último análisis, el protesto tiene que llevarse a cabo en el lugar donde se haya señalado
para el cumplimiento de la obligación. O bien, puede darse el caso de que se haya
consignado en la cambial una dirección para el protesto y otra para el pago; una y otra no
desvirtúan el acto. Si los girados son varios, habrá que hacerlo en el lugar del obligado
contra el que se formalice el protesto; si no es este el caso, en los diferentes lugares
indicados por cada uno de los girados.

Se habrá notado que nos hemos referido sólo al girado; la posibilidad de constreñir al pago
al girador, la veremos en el subtítulo siguiente.

9. SUJETOS INTERVINIENTES

Los sujetos del protesto son el notario y el girado, como hemos venido mencionando y en
mérito a la clara disposición que se lee en el numeral segundo del art. 575. Este art. entra en
colisión con el 585 ("El tenedor del título puede ejercitar la acción ejecutiva contra los
obligados, o contra uno o algunos de ellos, sin perder en este caso la acción contra los otros
y sin obligación de seguir el orden de las firmas en la letra. El mismo derecho tendrá todo
obligado que haya pagado la letra en contra de los firmantes anteriores".) y con otros tantas
veces citados, y que son medulares del instituto, motivo para persuadirnos de la colación
del protexto extramuros de la letra de cambio.

El art. 575 centra su atención en un solo obligado, cual es el girado o aceptante, el que es
requerido por el otro interviniente, el notario, para el pago o la aceptación y no habla de
otro u otros sujetos, porque en apoyo del art. 585, éstos pueden existir, resultando una
opción del tenedor accionar "...contra uno o algunos de ellos, sin perder, en este caso, la
acción contra los otros...", lo que quiere decir que si se trata de una letra sin cláusula "sin
protesto", el beneficiario elegirá, según su interés, no al aceptante sino al girador o
giradores o al avalista o avalistas, los que, sin embargo, no resultan mencionados para nada
en el numeral en examen; su exclusión, aparentemente, los colocaría al margen del
contenido del acta, que se refiere única y expresamente a dos intervinientes: al notario y al
girado o aceptante. El numeral cuatro podría, tal vez, consistir en un socorro de la omisión,
pero contiene un esquema que no entendemos, de manera que pasamos por alto lo atinente
al alcance de este último numeral.
Los sujetos del protesto son, en rigor, tantos cuantos el tenedor desee, es decir, cuantos
contra los que se apreste a iniciar la acción respectiva, o contra todos, en cuyo caso el acto
habrá de sumar alguna perturbación, porque si aquél pediría que el protesto se formalice
contra el aceptante, contra el librador y dos avalistas, dado que el acto debe llevarse a cabo
el tercer día, el notario tendrá que utilizar adecuadamente su tiempo, porque corre el riesgo
de perjudicar la letra si no lo hace el tercer día, como está previsto, a menos que haga
constar una imposibilidad material de efectuar protesto contra cuatro en un solo día. El
numeral resulta, de esta manera, pequeño respecto al número de sujetos del protesto, sin
olvidar de contar entre ellos, al tenedor que ordena su verificación y es quien precisa contra
quiénes habrá de realizarlo.

Preferimos o mencionar el hecho de que tendría que observarse un orden de protestos

contra unos, primero, y luego contra otros, tal cual sería el caso del aceptante o de la
persona designada para pagar por él, y así sucesivamente. No interesa en el protesto, como
acto aislado que es respecto de la letra con cuya naturaleza nada tiene que hacer, que se
observe un orden determinado, ya sea legal u opcional del tenedor, lo único que importa es
que existan sujetos contra los que se ha formalizado sin importar mayormente al acto en
cuanto tal, la calidad cambiaría sino el nombre de la persona o personas en concreto "...sin
obligación de seguir el orden de las firmas en la letra" (art. 585, primer párrafo in fine).
Como el protesto es un acto preparatorio para otro inmediato (la acción judicial), no
corresponde a él precisar las calidades de los intervinientes como negocio de efectos
jurídicos diferentes que es, respecto de la letra, sino la determinación de las personas; a
quien interesa el aspecto, es al juez.

En observancia del art. 3º de la Ley del Notariado, cuya analogía es aplicable al presente
caso, en los lugares donde no hay notario, el juez instructor o el de mínima cuantía,
asumirán la carga y aun el corregidor o una otra autoridad política, con dos testigos hábiles,
necesariamente, en estos dos últimos casos.

El numeral 2) del art. 575 debe ser modificado por la limitación en cuanto a los sujetos
intervinientes, como hemos anotado,

10. PROTESTO POR FALTA DE ACEPTACION

El protesto por falta de aceptación, consiste en poner de relieve que el girado rehusó aceptar
la letra, colocándose así al margen de las relaciones cambiarias, ya que al no hacerlo no
asume la calidad de principal obligado cambiario de relativa importancia, sin embargo.

Como se recordará, la letra puede presentarse a aceptación en los plazos prefijados, esto es
que, en las letras giradas a tiempo vista (cuyo vencimiento se computa desde la fecha de la
aceptación), una puede ser la fecha del giro y otra la de aceptación con las diversas
modalidades previstas por el art. 551 analizado anteriormente. El protesto por falta de
aceptación, tiene que llevarse a cabo en los términos fijados para presentarla a aceptación;
si se ha acordado que una letra girada el 3 de febrero será aceptada el día 20, ese será el
plazo para el protesto. En otras palabras, el notario requerirá en esa fecha la aceptación sin
otorgar ningún plazo como el que se observa para el protesto por falta de pago. Pese a la
existencia de un plazo para aceptación y consiguiente protesto, no existe un perjuicio para
el documento porque el acto se podrá llevar a cabo antes de la fecha de vencimiento, en
cualquiera de los otros modos de vencimiento.

Las letras a la vista no se protestan por falta de aceptación, lo cual resulta lógico; solamente
por falta de pago.

11. AVISO DE RECHAZO A LA ACEPTACION O AL PAGO

Parecería que está dicha la última palabra con la formalización del protesto por falta de
aceptación o de pago, a los efectos subsiguientes. La ley ha creado un medio de prevención
a los obligados por el cual éstos reciben el aviso pertinente respecto a que uno de aquéllos
no aceptó o no pagó, esto para que aguarden en su caso, la acción cambiaria del caso. Vale
decir que aquél que mandó protestar la letra "...debe dar aviso de tal circunstancia a su
endosante o al girador de la misma, cuya dirección conste en ella, dentro de los dos días
siguientes a la fecha del protesto. Cada endosante, a su vez, dentro del mismo término, debe
informar al endosante que le precede y así sucesivamente, hasta llegar al girador.

"El que omita dar aviso en los términos indicados en este artículo, no pierde la acción
ejecutiva de regreso, pero es responsable por su negligencia, si hubiera causado algún
perjuicio, sin exceder el valor de la letra" (art. 577).
ACCIONES POR FALTA DE ACEPTACION O DE PAGO

1. CUESTION PREVIA

La letra de cambio no ha sido pagada por quien tiene que hacerlo. Se encuentra en manos
del tenedor que la habilitó con el pertinente protesto o con la cláusula "sin protesto" más
vigorosa todavía. Existe la constancia notarial del requerimiento de pago o a que ella
contiene los requisitos legales debidamente observados y se encuentra lista para el
momento en que el tenedor la exhiba a los efectos de lograr el pago. Ahora es imperioso el
cumplimiento del principio de la necesidad, porque el obligado no ha hecho la intención
siquiera de concurrir a pagarla. El mecanismo se invierte un tanto; el tenedor debe
ostentarla previamente para que le paguen y no como sucede en el caso del sumiso
cumplimiento del obligado de pagar primero y exigir la devolución del documento después,
como sucede en la práctica.

Frente al cumplimiento el tenedor puede optar por una de las alternativas que tiene.
Designar apoderado para que éste la exhiba y cobre, pudiendo hacerlo en forma judicial
inclusive. Endosarla al banco (endoso anómalo) para el mismo efecto con la opción del
cobro judicial igualmente. ¡Descontarla con un banco! En este caso, el banquero consultará
previamente con el obligado remiso la posibilidad de cargar en su cuenta la obligación, para
abonar en la del tenedor el importe de la letra (incluyendo los gastos por el servicio). Esta
se trata de una modalidad especial de descuento, puesto que no se percibe un documento
con vencimiento futuro, sino de uno con vencimiento producido. En el fondo, es un
descuento, si bien no cumple exactamente los requisitos prescritos para él. Es un descuento
de "socorro" en que el banco no corre riesgo alguno, porque tiene a la vista el traspaso de
fondos que realizará de inmediato en las cuentas- respectivas de los obligados. Se puede ver
en la figura, un caso simple de compensación en el que, sin embargo, el banco puede no
abonar, necesariamente, el importe en la cuenta del tenedor, sino pagar directamente la
suma, pasando por alto el hecho de abonar en cuenta corriente o en otra que en su favor
tenga aquél, porque puede suceder que el beneficiario de la letra ni cliente sea del banco,
interesándole únicamente el cobro del documento, si bien el extremo es un tanto hipotético.
El descuento de socorro podrá proceder también en mérito a un crédito que el banco
otorgue al obligado tomando para ello los recaudos pertinentes.

La alternativa en la que nos detendremos es en la del cobro judicial, porque ya no hay otra.
Dejamos un momento lo atinente a la acción por falta de aceptación o de aceptación parcial,
de la que diremos pocas palabras más atrás.

Se busca ahora, el pago de la letra, acudiendo para ello al más eficiente medio que la ley
brinda, sin discriminar -salvo cuando sea menester- si se trata de un pago, total o parcial;
hablaremos de las acciones por falta de pago genéricamente.

2. ¿EJECUCION O CONOCIMIENTO?

Pareciera que el Código pretende imponer ineluctablemente el ejercicio de la acción

ejecutiva (art. 580): "La acción ejecutiva se puede ejercitar:

1) Por falta de aceptación o de aceptación parcial.

2) Por falta de pago o de pago parcial".

El hecho de la acción ejecutiva es facultativo del tenedor de la letra, pues puede elegir otra
vía para la acción de cobro, cual es la ordinaria, aun cuando la letra contenga la mágica
fórmula "sin protesto" o se encuentre aparejada con el obsoleto mecanismo del acta notarial
del protesto. Aun cuando constituye por sí una prueba preconstituida del más alto rigor
probatorio, el interesado puede inclinarse por un proceso de conocimiento (ordinario)
(tendrá sus motivos), el cual implica "...la amplitud de la discusión (para) que la sentencia
pase en autoridad de cosa juzgada.... imposibilitando toda discusión posterior. Siguiéndose
la vía ejecutiva, la limitación propia de la ejecución condicionará el dictado de una
sentencia que no tendrá el carácter de cosa juzgada, y podrá ser reveída en el trámite
ordinario posterior" (Legón, ob. cit., pág. 192). Se tiene, en consecuencia, lo que se
denomina el proceso cambiario que puede accionarse judicialmente por la vía ordinaria o
por la ejecutiva. En el caso de esta última, aun cuando el juez que conozca la causa, haya
ordenado el pago a tercero día, mediante el respectivo auto o dictado sentencia, declarando
probada la demanda y ratificando dicho pago, estamos frente a una resolución provisional
susceptible del embate de otro juicio al ordinarizarse el proceso en los términos previstos
por ley. Si no se ha utilizado el recurso la sentencia causará ejecutoria; en caso contrario,
está abierta la posibilidad de juicio ordinario que tiene, a su vez, los recursos franqueados
por ley en el largo, larguisimo tramo, de su ejecución que es característico en los procesos
de conocimiento.

La elección resulta superflua. El potenciamiento de la letra logrado por sus rasgos notables
que hacen de ella un perfecto título ejecutivo, nos conducirá a la alternativa más directa,
menos larga y menos apropiada a enredos procedimentales, cual es la acción ejecutiva, en
el marco de un proceso denominado también estrictamente documental, porque puede
prescindir de cualesquier otros medios de prueba, a tenor de su propia característica literal
contenida en un documento, que constituye por sí suficiente prueba.

Nuestro legislador ha considerado también este punto de vista presumiendo la elección

obvia, que resulta la vía ejecutiva. No debe perderse de vista, sin embargo, que otras
legislaciones anotan: "Art. 49.- La acción cambiaria es directa o de regreso..."; art. 46 (bis);
o más acertadamente todavía: "Art. 47.- "...El portador puede accionar contra todas estas
personas (girador, aceptante, endosante y avalista. El paréntesis es nuestro) individual o
colectivamente...". (Ley argentina, ley italiana y Ley Uniforme, respectivamente). La ley no
elige la vía como se acaba de apreciar dejando ella a consideración expresa del interesado,
lo que no sucede con nuestro Código, si bien el camino aconsejable es el prescrito por el
compilado comercial boliviano.

3. CLASIFICACION

Existen dos acciones ejecutivas (siguiendo el criterio del Código): la directa y la de regreso.
La directa que se ejercita contra el aceptante o sus avalistas, y la de regreso, cuando se la
instaura contra el girador o los endosantes (art. 581). En ambos casos, es de elección la vía
ordinaria si así se prefiere.

La prescripción es clara. Se ha hecho una división de los intervinientes en la letra en dos

grupos, acumulando en el uno al aceptante y a su avalista y, en el otro, a los demás. De ello
se infiere que quien desee ejecutar a uno de los obligados cambiarios tiene que elegir,
igualmente, a cuál va a colocar en el patíbulo, pero no es así.

El Código ha recogido algunas manifestaciones similares de legislaciones externas, que

presentan el panorama al que nos hemos referido en cuanto a la existencia de los dos tipos
de acciones, estableciéndose en aquéllas, de manera más o menos uniforme, el mismo
esquema más bien artificial, por el que se precisa una especie de dos compartimientos en
los que están aceptantes y sus avalistas en el uno, y giradores, endosantes y otros avalistas,
en el otro, susceptibles de la acción respectiva.

4. DISTINCION

Pareciera que los tratadistas y legisladores, a su turno, quisieron aplicar una nomenclatura
que implique distinguir la posibilidad de encontrar a un responsable directo de la letra y a
otros, también responsables, pero por otro camino, por el de retorno precisamente. Esto
significa, en términos de un esquema elemental, que para exista regreso es menester que se
tengan sucesivos endosantes, de manera que el último endosatario -de una serie continua-
elija a los endosantes precedentes, hasta llegar al girador para lograr el pago (sin ignorar a
los eventuales avalistas de estos últimos), sin poder franquear el muro de contención que
significa la prevalencia de dos acciones: directa y de regreso; la una específicamente contra
aceptantes y sus avalistas, y la otra contra los demás intervinientes. O sea que si el primer
tomador o el último endosatario, eligen a los unos, accionará directamente; si se inclinan
por los otros, lo harán por la de regreso.

Ese es el esquema que, a juicio nuestro, se ha adoptado para la utilización de dos sistemas
procesales, lo que viene a confundir, indudablemente, la comprensión del tema, cuando se
trata, en realidad, de una misma estructura cambiaria -respecto de una sola obligación- pero
a cargo de dos o más personas, como trataremos de explicar en el desarrollo de esta parte
del texto.

Preferimos designar a la segunda como lo que en realidad es; como de una acción de
repetición antes que de regreso, porque no se tiene que retornar por un tramo recorrido
anteladamente para volver a un punto de partida en el que se encuentra el girador. La
acción es directa contra cualquiera de los suscriptores de la letra de cambio; contra
aceptantes, giradores, avalistas, endosantes, en suma, contra todo aquel que ha intervenido
en ella, colocando su propia firma como constancia. Esa es la directa en concreto,
resultando ineficaz e innecesario prescribirla sólo para aceptantes y sus avalistas, porque el
tenedor (primer beneficiario o último endosatario), puede accionar ejecutivamente (o
mediante citación) contra el sujeto cambiarlo que desee, reposando en su propia voluntad y
en su certero criterio, el hecho de que aquel a quien elija y pida el pago, así haga de
inmediato, sin importar -como se ha redundado antes- que sea efectivamente el deudor,
pues, podrá ser otro de reconocida solvencia el escogido para el cumplimiento de la
obligación y no el real y verdadero obligado a pagar, porque puede correrse el albur de la
ineficacia de un pleito si acaso éste no tiene bienes que garanticen eventualmente el pago.

Desde nuestro punto de vista, el panorama se presenta amplio y no circunscrito a unos

pocos obligados (aceptantes y sus avalistas); englobamos, en todo caso, a los intervinientes
en general, para un solo efecto final: el pago. La acción ejecutiva directa debe entenderse
en sentido irrestricto en el marco de la comunidad de obligados que existe, sin efectuar
distingos de ninguna clase, porque se otorga a los intervinientes una sola calidad: la de
obligados. Luego se establecen las distinciones respecto del papel que asumen dentro de la
comunidad como giradores, avalistas, etc., subsistiendo, sin embargo, el carácter solidario
que globalmente han adquirido todos ellos, al margen de la específica solidaridad que en
sentido horizontal, les asigna la ley, al señalar que quienes suscriben la cambial en una
misma calidad (colibradores, coendosantes), se obligan solidariamente entre ellos (art. 505.
"Cuando dos o más personas suscriban un título-valor en una misma calidad, se obligarán
solidariamente. El pago del título por uno de los suscriptores obligados, no confiere a quien
paga, respecto a los demás que firmaron el mismo acto, sino los derechos y las acciones que
competen al deudor solidario contra los demás coobligados, sin perjuicio de las acciones
contra las otras partes".).

Se puede llegar a extremos mayores para destruir el criterio referente a que con la acción
cambiaria directa, sólo puede atentarse contra aceptantes y sus avalistas. Con ella se
engloba no sólo a éstos sino a todos porque "...El tenedor del título puede ejercitar la acción
ejecutiva contra los obligados, o contra uno o algunos de ellos, sin perder, en este caso, la
acción contra los otros y sin obligación de seguir el orden de las firmas en la letra" (art.
585). Frente a esa irrestricta facultad, no hay necesidad de clasificar las acciones en directa
y de regreso. Hay una sola acción: la directa, con la modalidad especial -que es también
directa- referente a la repetición del pago, porque "...El mismo derecho tendrá todo
obligado que haya pagado la letra en contra de los firmantes anteriores" (art. 585, segundo
párrafo).

A ello hay que sumar la estupenda estructura que presentan los títulos-valores en lo que se
considera como el fundamento obligacional que da el carácter a ellos y los enriquece
definitivamente, al punto de haberse creado una categoría jurídica de uso trascendental en
estrados o de especulación en la doctrina. La excelsitud de los títulos-valores se encuentra
en su autonomía, tanto como documento cuanto por el hecho de la voluntad de uno solo de
los suscriptores que adquiere una plenaria autonomía cual si él únicamente resultara
obligado, sin importar que existan dos o diez más; dicho suscriptor debe estar consciente,
cuando suscribe una cambial, que él y no otro (porque en mérito a su autonomía
obligacional es como si no existieran otros), será el compelido a pagar la letra (art. 499). Si,
además, el suscriptor se obliga en los términos del documento (literalidad; art. 500), se
reata a hacerlo al simple requerimiento del tenedor, conforme está contenida la convención
en la letra de cambio. El establecer distinciones implicaría peligrosamente el hecho de que
unos estén más obligados que otros o que existirían sutiles diferencias entre unos y otros,
cuando acabamos de ver que ello no es así más todavía si se diera el caso de varios,
muchísimos suscriptores, que son todos obligados por igual. De esta suerte, no hay
necesidad de clasificar en acciones directa y de regreso, como observamos en la Ley
Uniforme. El art. pertinente y que corresponde al 581 y 585 de nuestro Código, dice: "Art.
47. Todos aquéllos que han girado, aceptado, endosado o avalado una letra de cambio,
quedan obligados solidariamente hacia el portador.

El portador puede accionar contra todas estas personas, individual o colectivamente, sin
estar sujeto a observar el orden en que se han obligado.

El mismo derecho pertenece a todo firmante de una letra de cambio que la ha pagado.

La acción intentada contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun los
posteriores a aquél que ha sido perseguido en primer término".

La Ley Uniforme prefiere obviar inútiles designaciones, presentando un panorama amplio

de obligados a los efectos de la instauración de un juicio ejecutivo u ordinario, a elección.

5. CASOS PARA EL USO DE LA ACCION DE REGRESO

La legislación argentina introduce una variante en el tema, si bien mantiene el esquema de

las acciones directa y de regreso. Dice que las acciones cambiarias son las precedentemente
dichas; la directa contra el aceptante y sus avalistas, y de regreso contra todo otro obligado,
aclarando que la acción de regreso procede sólo en ciertos casos, sin generalizar los
supuestos.
El Decreto Ley 5965/63, ratificado por la Ley 16478, en su art, 47, expresa textualmente:
"...El portador puede ejercer las acciones cambiarlas de regreso contra los endosantes, el
librador y los otros obligados:
a) Al vencimiento, si el pago no se hubiera efectuado;
b) Aun antes del vencimiento:
lº Si la aceptación hubiese sido rehusada en todo o en parte;
2º En caso de concurso del girado, haya o no aceptado, o de cesación de pagos, aunque no
mediara declaración judicial, o cuando hubiese resultado infructuoso un pedido de embargo
de sus bienes;
3º En caso de concurso del librador de una letra no aceptable".

Las precedentes, son permisiones expresas, cuyo verificativo califica el regreso; o sea que
la acción de ese tipo procede sólo en esos casos y no en otros, de donde se otorga otro
carácter al sentido del término "regreso". Remos incluido el art. como una orientación
válida.

6. REGRESO CONTRA LOS GARANTES

Parece también que algunos autores, que utilizan indistintamente los términos garante o
acreedor, que hemos repudiado para adoptar una terminología cambiaria más apropiada,
con la que designamos a aquéllos como obligados o tenedores, simplemente, emplean la
designación acción de regreso para enfocar con ella la opción que tiene el acreedor
cambiario, de ejecutar a los garantes a quienes se denomina también obligados de regreso,
permitiéndose a aquél elegir el más solvente de la comunidad que puede ser un garante y no
el deudor principal, contra el que no desea estrellarse, porque sabe que no podrá sacarle ni
piedras. Se presentaría así una otra distinción mediante la cual, el deudor sería el aceptante
y los garantes, se subsumen en los términos que existen en la cambial, de manera que el
tenedor elige a cualquiera, sin consideración a que sea deudor o garante.

A decir de quienes dan a entender lo anterior, la acción directa se utiliza contra el deudor
principal y la de regreso, contra los garantes; ahí radica la distinción con la que no estamos
de acuerdo, por lo dicho atrás tantas veces.

7. ACCION DE REPETICION

El art. 583 del Código nos da, finalmente, la pauta definitiva para asimilar la acción de
regreso a una de repetición, pudiéndose prescindir del uso de aquélla por ésta, que es la
apropiada. Comienza diciendo: "(Objeto de la acción de regreso). El obligado en vía de
regreso que pague la letra, podrá exigir por medio de la acción ejecutiva:..."

La construcción de esta primera parte del art., está mal elaborada. Debiera decir: El
obligado que pague la letra, podrá exigir por medio de la acción ejecutiva, en vía de
regreso: Se comprendería mejor así el sentido del art., y se apreciaría en su justa medida
que se trata de una repetición, porque el obligado constreñido a pagar, no era el que debía
haberlo hecho, viéndose en la necesidad de repetir contra otro la acción a los efectos de
recuperar lo desembolsado para lo que comenzará el respectivo proceso contra el deudor o
contra otro de los suscriptores, para continuar así las repeticiones hasta lograr la
cancelación por parte del deudor real.

El supuesto de la repetición está indubitablemente consignado en el numeral primero del

citado art.:

"1) El reembolso de lo pagado, menos las costas a que hubiera dado lugar". La disposición
no merece mayores comentarios; el obligado que cumplió con una prestación que no era
suya, necesariamente tiene el derecho, ahora, de elegir a otro, para que le reembolse, lo que
resulta lógico mediante la repetición que la ley le faculta a iniciar, porque no era él quien
debió pagar; si lo hizo fue porque el tenedor eligió simplemente a él y no a otro. Ello no
implica que el obligado que pagó y que, supuestamente, era un endosante, tenga que iniciar
el recorrido de los sucesivos endosantes anteriores, regresando uno por uno hasta arribar al
librador que es tan responsable del pago de la letra como cualesquiera de los endosantes. O
bien, si se tratara de un primer tomador, no tendría que pensar como en una partida de
ajedrez, en elegir la directa o la de regreso; inicia la directa contra el aceptante o contra el
librador, indistintamente, sin tomar en consideración uno u otro, aspecto que, al final, no
interesa.

Debemos añadir al art., que el obligado que repite el pago, exigirá, además de lo dicho:

"2) Los intereses moratorios sobre el monto pagado, desde la fecha del pago, calculados a
la tasa legal correspondiente".

Cabe hacer notar que el obligado tiene derecho al reconocimiento de los intereses a
computarse desde la fecha en que pagó la suma y no desde la fecha del vencimiento de la
letra, que serán calculados conforme la tasa legal correspondiente. ¿Cuál es la tasa? Tiene
que pensarse en la aplicación del interés comercial bancario, en virtud de una simple
analogía por el hecho de que la utilizan los bancos, es típicamente comercial, sin
aplicación, en el presente caso, la civil. Esto constituye una deducción lógica. Si la letra,
v.gr., ha sido descontada con un banco y éste aparece como último endosatario o como
primer tomador, no habrá aplicado un interés civil, sino el vigente que corresponde a sus
específicas actividades lucrativas de aplicación en otro caso semejante entre personas
físicas, porque no debe olvidarse que los títulos-valores son instrumentos comerciales y no
civiles, susceptibles, por tanto, de que se apliquen en las operaciones realizadas con ellos,
las tasas de interés bancario, sin consideración al hecho de que se trate de una operación
civil, más aún, si se emplea una letra en la que no puede hacerse consideración alguna
respecto del origen de la emisión.

"3) Los gastos de cobranza y los demás gastos legítimos, y

"4) En su caso, las comisiones y recargos por transferencia de fondos entre la plaza en que
debía haberse pagado la letra y la plaza en que se la haga efectiva".
En suma, puede haber dos procesos, uno ejecutivo contra cualquiera de los obligados o
contra todos; si el que paga no es el que debió haberlo hecho, puede iniciar otro proceso de
regreso llamado también de repetición para hacerse reembolsar seguramente por la vía
ejecutiva, por parte de quien realmente es el que tiene que pagar.

8. OBJETO DE LA ACCION DIRECTA

Transcribimos, simplemente, el art. 582 del Código, dado que su contenido se presenta con
la debida claridad como para especular sobre él. "Mediante la acción ejecutiva, el tenedor
del título puede reclamar el pago:

1) Del importe de la letra o, en su caso, de la parte no aceptada o no pagada;

2) De los intereses moratorios o la tasa legal correspondiente, desde el día de su
vencimiento;
3) De los gastos de protesto y de los demás gastos legítimos, y
4) En su caso, de las comisiones y recargos por transferencia de fondos entre la plaza en
que debía haberse pagado la letra y la plaza en que se la haga efectiva".

9. AUSENCIA DE RECONOCIMIENTO DE FIRMAS

10. EXCEPCIONES

Presentada la letra a estrados para cobro, no esta dicha la última palabra en el sentido de
que a la intimación del juez para pagarla, el demandado cumpla estrictamente la orden;
puede oponerse a hacerlo, ejercitando -frente al derecho del demandante- un
"...contraderecho, tendiente a impugnar o anular..." aquél; o en otras expresiones más
gráficas, ingresamos en el terreno en el que se aborda un "...problema de vida o muerte para
la letra...". (Joaquín Garrigues y Chiovenda, cit. por Legón, ob. cit., pág. 229), porque,
después de lo dicho tan machaconamente, después de haber adornado las virtudes de ella y
de sostener que es un documento ideal para compeler al cumplimiento de una obligación,
¿acaso su eficacia podría quedar destruida? Si y con las excepciones de ley.

No hemos de ingresar en el estudio de las excepciones, que se las aborda en otra materia.
Nos referiremos solamente a aquéllas prescritas en concreto para las acciones cambiarias.
Valen, en lo general, las establecidas en el Derecho adjetivo común, las que no pueden ser
ignoradas en este campo. Abordamos las mencionadas en el Código de Comercio, pasando
por alto aquellas que pertenecen al Procedimiento Civil, sobre las que no podemos
detenernos.

El art. 584 asimila -con términos de más o de menos- las excepciones que se pueden oponer
en materia civil; de ahí es que en el articulado dice que sólo se pueden oponer las siguientes
excepciones (en éstas se encuentran incluidas las del compilado adjetivo):
1) No haber sido el demandado quien suscribió la letra;

Vale aquí lo dicho anteriormente; un suscriptor es demandado, pero resulta que no intervino
en el acto porque no firmó la cambial. Procede en este caso la excepción de falsedad que
habrá de tramitarse conforme al procedimiento conocido. El excepcionante no puede
asumir una obligación que existe sólo en mente del tenedor. Pero, puede darse un supuesto
cuando el demandado paga el importe. En este caso, esta asumiendo una responsabilidad
inexistente hasta ese momento. Por ese hecho pasa a ser integrante de la comunidad,
quedando facultado a la repetición del caso.

Para evitarse esta situación, el beneficiario -como tenemos dicho- esta facultado a tomar las
providencias del caso. En caso de sospecharse el supuesto, mejor será ampliar la demanda y
englobar en ella a cuantos firmantes existen, si ha lugar.

2) Falta de personería en el ejecutante o en el ejecutado o en sus representantes, por falta de

capacidad o de representación suficiente;

En el ejercicio de la personalidad jurídica todo sujeto asume personería en cualesquier acto

de su vida. Hablando de un proceso judicial una persona individual la asume por el propio
hecho de su concurrencia si acaso es capaz, esto es, si está investida de las capacidades de
goce y de ejercicio; si es así, se trata de un sujeto que puede realizar por si mismo sin
ayuda, tuición, asesoramiento ni consejo de nadie, sus actos en el marco de su capacidad
rectora. Si ésta falta, será susceptible de oposición por parte de aquél que considere que el
derecho del incapaz -por ese hecho- no es inmune a una eventual nulidad de su pretensión.
Toda persona individual con capacidad suficiente, puede ejercer personería como
demandante o demandado; el único escollo radica en la incapacidad (minoría de edad e
interdicción declarada).

Comentario aparte merece la representación a que alude el numeral. La representación se la

describe en sentido lato, es decir, en sentido de considerarse como una representación con
mandato, porque el representante puede iniciar y concluir el negocio jurídico que ejecuta
por cuenta y a nombre del que la confiere. Se trata de un mandato expreso y formal; puede
ser general para obligarse de la manera más amplia o restringido a ciertos actos aislados
solamente; cobrar letras y no aceptarlas, v.gr. En uno y otro caso, hay un mandato con
representación. Cosa diversa sería -según una corriente doctrinaria- facultar la negociación
de una letra (que implica la realización de un acto jurídico por cuenta del mandante), sin
culminar con la suscripción a cualquier título, lo que habrá de reservarse al mandante. La
representación en la que se incluye el mandato, implica terminar el negocio (cobrar o
aceptar letras, v.gr.). No hemos de extendernos sobre el particular; el tema corresponde a
otra materia. Deseamos destacar únicamente, que en aplicación de la ley comercial, la
representación tiene que otorgarse mediante poder especial que se otorgará por ante el
notario de fe pública. En el documento deberá consignarse expresamente las modalidades
de la obligación a contraerse y/o las facultades expresas para girar, aceptar, endosar letras o
para ser sujeto procesal.

La precedente es una forma de representación porque hay otras. Así, los que administran
(directores de una sociedad anónima; directores de una sociedad de responsabilidad
limitada, si el órgano existe; gestores en una comanditaria), una empresa societaria o
unipersonal o los gerentes de ellas, se reputan autorizados para suscribir genéricamente
títulos-valores, asumiendo para ello la calidad que sea menester. Es suficiente su sola
designación que constará en el contrato constitutivo, en los estatutos o en el instrumento
legal que haya emanado del órgano respectivo. Esta es una forma de mandato legal en la
que se asume una representación respecto de funciones inherentes y necesarias al giro del
negocio, dado que no podría admitirse una empresa con fines de lucro, que no participe de
actividades crediticias viables mediante letras de cambio o de otras operaciones
comerciales en las que se utilizan títulos-valores en general. Se trata de una apropiada
presunción legal. Quienes tengan que decidir habrán resuelto en la empresa restringir las
facultades de aquéllos, lo que constará en los documentos pertinentes, aun en los poderes
notariados, si acaso juzgan inconveniente para ella que ciertos administradores o gerentes
no tengan que suscribir títulos-valores, o no realizar actos determinados (art. 507).

Hay todavía otro supuesto. Si un representante se hubiera excedido en sus facultades, es

decir, que hubiera suscrito títulos sin estar autorizado para ello, responde como si hubiera
obrado en su propio interés y no lo hubiera hecho en nombre de otro, aun cuando en el acto
haga constar que lo hace en representación de tercero; si excede sus atribuciones y
contraviene a una omisión expresamente señalada, su representación no tiene validez. Es
más, si hubiera tomado a su cargo el hecho de pagar, ha pagado mal, adquiriendo, sin
embargo, el derecho de resarcirse de él.

En los casos precedentes, puede operarse la ratificación del acto en forma expresa o tácita,
lo que implica que el titular puede aprobar aquel exceso de facultades. En la emergencia
será menester que quien se excedió, logre la ratificación expresa en el título o en
documento aparte. La autorización será tácita cuando ella resulte de actos que impliquen
aceptación de lo realizado o de sus consecuencias. Sería el caso de una empresa que cargue
en la cuenta respectiva, la cuantía de una letra de cambio, v.gr.

3) Omisión de los requisitos que la letra debe contener y que la ley no supla expresamente.

En diferentes números anteriores, nos hemos referido a los requisitos, de manera que nos
remitimos a ellos.

4) La alteración del texto de la letra, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los firmantes
posteriores a la alteración;

Esta excepción merece considerarse con algún detenimiento. ¿Hemos de convenir factible -
o mejor, permisible- la alteración de una letra? Del numeral se desprende que sí. Se podría,
entonces, cambiar mediante un borrón, raspadura o tarjadura, el texto de la letra, porque
sólo así se daría el caso de alterarla, o sea, de cambiar algo en el tenor literal de ella, cuando
es común en la práctica, anularla por el contrario. No podemos otorgar otro sentido al
precepto; en su refuerzo, más bien, encontramos el art. 504, en concordancia con el numeral
en examen, que prescribe una reglamentación al acto de alterarse la letra, cuando sostiene
que, en dicho caso, los suscriptores anteriores se obligan conforme el texto original, y los
posteriores de acuerdo al alterado. Esto puede dar lugar a innumerables problemas, aun
cuando, en términos del cumplimiento de la obligación, el propio 504 establece una
solución definitiva, porque si no se puede comprobar el momento de la alteración, es decir,
la oportunidad de ella, debe presumirse que el creador del título antes, de suerte que, en
último caso, el responsable directo resulta ser el girador, lo que viene a entrabar, de alguna
manera, los efectos de unas conductas presumiblemente dolosas.

El hecho de alterarse los términos de la convención, importa un agravio a la consensualidad

del acto, aun cuando se otorgue a la cambial el más puro sentido abstracto, importando la
alteración una modificación de los términos originales para desembocar en una
desvirtuación de los requisitos formales de la letra, lo que no puede ser admitido, porque
ellos constituyen una regla esencial respecto de la pervivencia de la letra; si ha habido
modificación de sus términos, debe optarse por su anulación para evitar roces ulteriores. Si
hubiera necesidad imperiosa de modificar cuantía, vencimiento o fecha de la cambial, el
hecho debe ser anotado en texto aparte o en la propia letra, con especificación de a quiénes
correspondió la alteración, sin que melle intereses de los otros intervinientes, incluyendo la
firma de los que la convinieron. Sólo así podríamos admitir la preceptuación de los
articulados respectivos, rechazando toda posibilidad de adulteración del texto, dado que con
ello se buscaría la anulación del documento por violación de los términos originales en que
fue emitida o negociada.

5) Las fundadas en quitas o en el pago total o parcial, siempre que conste en la letra o en
documento aparte referido a la letra;

Esta es una excepción de pago que reviste dos formas: parcial y total. En el primer caso, se
cancela una parte y se protesta por el saldo para iniciar la acción por él (art. 566).
Extramuros de la excepción se puede renovar por el saldo. Deberá existir la constancia del
pago parcial en la propia letra o en documento separado, que puede hacérselo valer en
estrados. Si se trata de pago total, hay que considerar el asunto desde el punto de vista de
cancelar la obligación, oponiéndola como excepción, incluidos los gastos a que haya lugar.
Si se pagó antes y no se exhibió y devolvió la letra, se está pretendiendo un doble pago con
las emergencias propias (enriquecimiento ilícito). Aquí se justifica la exigencia de tener en
las manos del deudor que paga el susodicho documento.

Desde otro punto de vista, de oponerla con los medios de prueba que la ley brinda, si acaso
la letra no fue devuelta, pero sí pagada. Por diferentes convenciones, por otra parte, la suma
original puede ser reducida; si se pretendiese ejecutar la letra existiendo ese antecedente, la
excepción habrá de plantearla fundada en quitas, o sea, en la rebaja o disminución que se
haya hecho sobre la suma principal. La probanza está a cargo del que se benefició con la
reducción.

6) Las fundadas en la consignación del importe de la letra, conforme a ley o en el depósito

del importe hecho en los términos de este título;

Pareciera que el precepto tenga que atenderse desde dos puntos de vista: consignación y
depósito. Se trata en realidad del depósito bancario que debe efectuarse para consignar
luego, el comprobante ante el juez competente. Esto procede en el caso de que el tenedor,
vencida la letra no desea recibir el importe de ella y no -así entendemos- como depósito del
importe en el juzgado; debe efectuarse el trámite señalado en el art. 329 y sgtes. del Código
Civil, aun cuando el art. 568 del Código de Comercio establece -como ley especial que es-
que el depósito judicial producirá efectos de pago sin mayores complicaciones. Resulta lo
más cómodo, en consecuencia, a tenor de la segunda parte del numeral, depositar
simplemente el importe para que él produzca el efecto del pago.

7) Las fundadas en la cancelación judicial de la letra o en orden judicial de suspender su

pago;

Podría confundirse por el empleo del término cancelación el hecho del pago; la cancelación
consiste en la anulación judicial de la letra, de lo que habremos de ocuparnos en el próximo
subtítulo.

8) Las prescripciones o caducidad y las basadas en la falta de requisitos necesarios para el

ejercicio de la acción;

Sobre la prescripción y la caducidad, se dijo algo anteriormente; nos remitimos a ello.

El numeral formula otros requisitos de los previstos en el 3); los de éste tienen que ver con
los extrínsecos e intrínsecos. Los del 8) con otros, como la inexistencia de protesto que
anularía la fuerza ejecutiva de la letra, en contraposición a los precedentes que la anulan en
el sentido de que la letra que no los contenga, no produce los efectos de su propia
literalidad, es decir que, empañan su esencia. En cambio, el incumplimiento de los
requisitos preprocesales (protesto), no desvirtúa su carácter cambiario; su efecto es el de
anular su eficacia de título ejecutivo, sin que por ello deje de ser una letra de cambio que ha
cumplido con los requisitos propios de la naturaleza de la cambial. Es más, el precepto
concretamente: "...falta de requisitos necesarios para el ejercicio de la acción;", se refiere a
la acción ejecutiva que es de orden procesal, dejando a un lado a los otros requisitos del
numeral 3).

No se hace referencia en ningún caso, a la falta de otros requisitos fiscales, v.gr., pues el
pago de impuestos por el negocio se supone haberse efectuado en su momento; caso
contrario, es un requisito que puede ser observado aun en el proceso.

9) La incompetencia o falta de jurisdicción del juez.

Al margen de las prescripciones precedentes, cabe todavía señalar los rasgos que se
observan en la doctrina respecto a que el deudor no puede oponer excepciones fundadas en
sus relaciones personales con el o los tenedores. Se trata de excepciones inoponibles al
tenedor, por corresponder a unas relaciones ajenas al espíritu de la convención representada
en el documento, esto es, personales entre aquéllos, de donde resulta que se dan dos tipos
de relaciones entre dichos sujetos: las correspondientes a sus propias relaciones personales,
y las emergentes de sus cercanas relaciones personales, igualmente, pero atinentes a un
hecho comercial concreto; si éste hecho se encuentra regido por una codificación que es ley
especial, las excepciones sólo pueden provenir de ésta, dejando sometidas las otras a la
eventual aplicación de excepciones pertinentes a relaciones no comerciales. Debe
recordarse que la comercialidad del giro, otorgamiento, aceptación o negociación de letras
de cambio o títulos valores en general, proviene de la ley y no de la calidad de las personas
que, no siendo comerciantes, pueden utilizar letras de cambio en sus negocios en actos
personales, con lo que dicha relación se califica de comercial.

Desde otro punto de vista, se admite la oposición de excepciones causales entre obligados
directos. La inoponibilidad de excepciones fundadas en relación del portador con anteriores
tenedores del documento, tiene la finalidad de facilitar la circulación del título, y evitar
convertirlo por la acumulación de excepciones oponibles, en una verdadera caja de
sorpresas.

Entre obligados directos, aparte de ser innecesaria la inmunidad del acreedor a las
excepciones personales, es injusta, y sería una falta de equidad que el accionado no pudiera
oponer al accionante, parte en la relación de emisión o endoso, las defensas personales,
fundadas aun en motivos extraños a la relación cartular.

En mérito a la naturaleza de los títulos valores y en concreto de la letra de cambio, no es

admisible la posibilidad de un análisis de la causa entre obligados directos; son aplicables
sólo las excepciones prescritas expresamente, tanto por los códigos procesales cuanto por la
ley especial que las establece.

11. COBRO EXTRAJUDICIAL

Aparte del protesto que es una modalidad de cobro extrajudicial, la ley prescribe otras dos
(art. 586). Una letra vencida debidamente protestada (o con la cláusula "sin protesto", que
no ha sido pagada, puede ser objeto de dos procedimientos. El portador de la letra, puede:

1) Cargar en cuenta o pedir el abono del importe de la letra e intereses, comisiones y gastos
legítimos.
La descripción precedente corresponde a la aplicación de la llamada cuenta corriente
mercantil que llevan, por lo general. los comerciantes que mantienen relaciones
prolongadas por efecto de lo cual se ven en la necesidad de ejecutar el contrato
mencionado, por el que los créditos y deudas recíprocos, constituyen partidas indivisibles
de abono o de cargo en las cuentas respectivas, globalizando los ingresos y egresos, de
manera que al final de cierto tiempo, se puede establecer un saldo resultante exigible. Una
operación con letra de cambio entre ellos, pasará a ser una más de las muchas que llevan
ambos en sus relaciones comerciales, operándose compensaciones que resultan de las
propias operaciones de crédito o deuda; la letra no pagada, podrá ser compensada en la
cuenta corriente a los efectos de establecer una deuda o una acreencia ulterior. Este es un
procedimiento interno como se habrá podido apreciar.
2) Girar una nueva letra, a su cargo y a la vista, a favor de sí mismo o de un tercero, por el
valor de la letra, con intereses, comisiones y gastos legítimos.

Es el caso de lo que se denomina resaca. Si la letra vencida no ha sido pagada y está

protestada, el tenedor no tiene más remedio que la vía judicial para su cobro, con la
consiguiente pérdida de tiempo. La ley franquea al tenedor la posibilidad supra. Puede, en
efecto, girar otra letra a su favor o de tercero y negociaría para conseguir el monto que no
pudo ser pagado con la anterior. Podrá descontarla con el banco, que sería el procedimiento
más aconsejable. La situación se presenta clara si la nueva letra está suscrita por el tenedor
y uno de los anteriores suscriptores de la letra protestada. Se trata así, de una nueva letra
que será emitida con los requisitos conocidos con la indicación expresa que debe ser girada
a la vista. Si no obstante, el otro obligado no paga el descuento y lo hace el que fue tenedor,
podrá ejecutar la letra protestada. Se trata de un plazo adicional que se otorga al obligado
que incumplió el pago original. La nueva letra se rige conforme las prescripciones
conocidas; así descrita la operación, no habría motivo para denominar resaca a la nueva
letra, porque se trata de una nueva sobre la que no se podría establecer un vínculo con la
anterior, en mérito a sus caracteres estudiados.

El artículo en examen añade que, para que opere la resaca, la nueva letra debe ir
acompañada de la original, de la respectiva anotación de recibo, del acta de protesto y del
detalle de los gastos accesorios y legales, con los comprobantes necesarios, sin perjuicio de
que -a juicio nuestro- aun en el caso anterior, se consigne en la nueva letra, la palabra
"resaca". Lo dicho tiene por objeto precautelar el interés del obligado, quien no podrá ser
constreñido a pagar dos veces, porque los documentos mencionados vienen a conformar
una sola operación que suele llamarse también recambio; o sea que el conjunto de la
operación desde el vencimiento y consiguiente protesto hasta la negociación de la nueva
letra, se denomina recambio, término con el que se hace hincapié también a la diferencia de
valores que existen entre ambas letras, si consideramos que a la segunda se han añadido
intereses, comisiones y gastos, mientras que la resaca propiamente, constituye por si la
segunda letra.

Queda entendido que la resaca (o sea, la segunda letra), tiene que ser negociada con un
conjunto de documentos (los mencionados), de manera que el banco u otra persona tengan
el conocimiento pertinente de la operación, es decir, del hecho de que, para solucionar el
problema del tenedor de la primera letra, se ha librado una segunda, susceptible de
negociación.

El numeral 2) requiere algún desmenuzamiento. De él se desprenden algunas alternativas

de su giro:

a) Que el tenedor gire una letra con él como aceptante o girador;:

b) Que el tenedor sea beneficiario y/o beneficiario-librador y aceptante el obligado cíe la
primera letra. En el supuesto el documento tiene que ser endosado.
c) Que el tercero (el nuevo acreedor) sea endosatario o beneficiario con la eventual
exigencia de que se incluya en anverso o reverso, a otro u otros firmantes.

Se puede, por lo demás, negociar una letra sin los documentos aparejados, siempre que se
consigne en la cambial la palabra "resaca", lo que equivale a alertar al futuro tenedor, que
uno cíe los suscriptores de ella, es insolvente y que no pagó la primera letra; la segunda no
es más que un artificio que permite al acreedor original -ahora suscriptor de la letra-
obtener un crédito por la cuantía de la primera. Aquí se plantea el problema de descontar
una resaca, sabiendo que uno de los firmantes tiene una obligación vencida; el punto, sin
embargo, tiene una fácil solución, si el nuevo tenedor solicita más firmantes en la letra, de
suerte que le sea permitido excluir de sus perspectivas de cobro a aquel sujeto insolvente,
con lo que se tratará de una otra operación corriente que se realiza con el banco u otra
persona, dado que ahora existen las suficientes garantías. Un acreedor, en sana lógica,
jamás ejecutará la letra contra el que anteladamente ha recibido la calificación de
insolvente; si no pudo pagar la primera, menos cumplirá con la segunda; si tampoco paga
ésta, lo hará el original acreedor, emergiendo entre ambos un verdadero problema que
tendrá que ser solucionado en estrados.

La resaca puede tener aplicaciones prácticas; en ella percibimos más bien, una
proclamación decente de que el o uno de los suscriptores, no pudo pagar; para negociar la
segunda letra, se está preavisando de aquella circunstancia al nuevo tenedor, podrá tomar
las providencias aconsejables, como se dijo.

12. REPOSICION, CANCELACION Y REIVINDICACION

Es de cuidado el hecho de que una letra resulte deteriorada, destruida extraviada o robada,
porque si resulta mellada, los derechos del tenedor se restringen igualmente, cuanto se
pierden si aquélla ha sido extraviada o robada. Se deducen tres aspectos de rápido análisis:
la reposición, la cancelación y la reivindicación.

Si en un título-valor se destruyen o deterioran en parte los datos esenciales para su

identificación, el tenedor podrá pedir que le sea repuesto a su costa, inutilizando el
documento primitivo en presencia de aquéllos, previa firma en el repuesto. Si no se trata de
destruir el original, deberá cuidarse de que se inutilicen las firmas en presencia de los
intervinientes, igualmente.

Si uno de los suscriptores se negara a firmar el nuevo documento, el interesado podrá

deducir un proceso judicial en el que, presentando ambos ejemplares, se proceda a la firma
en la audiencia respectiva, previa notificación de los otros intervinientes. En caso de
desoírse a la orden judicial, de comparecencia al acto, el juez anotará la constancia de
rebeldía del signatario, pudiendo lograrse así una resolución judicial substitutiva de la firma
del suscriptor. O, en caso contrario, el suscriptor que concurra al acto y se niegue a hacerlo
nuevamente, deberá iniciar por su cuenta, una acción de nulidad en un plazo no mayor de
treinta días, que será determinarlo por el juez. En caso de no hacerlo, entendemos que la
sentencia asignará el valor respectivo a la letra, en lo que viene a ser una especie de
reconocimiento de firma, logrado judicialmente en caso de ausencia (o no) de aquél, aun
cuando no sólo se trata del reconocimiento de la firma, sino de ratificar plenariamente los
derechos del tenedor, porque es eso lo que se busca en lo principal.

Para ejecutar la reposición judicial, es menester que, con carácter previo, el emisor (o
tenedor), publique en un diario de circulación nacional, por tres veces consecutivas, el
hecho del deterioro, destrucción o pérdida del documento, incluyendo en ellas las
características necesarias para identificar a la letra motivo del trámite, indicándose
específicamente el trámite de la reposición. Deben esperarse treinta días respecto de la
fecha de la última publicación, para realizar la reposición. Esto tiene por objeto esperar la
oposición de terceros, quienes pueden presentar la letra que se presume perdida y que la
hayan adquirido de buena fe.

Cabe también advertir que, en el caso de pérdida o substracción de la letra, el tenedor queda
obligado a dar aviso oportuno al girado, para que se abstenga de pagar el título que se está
reponiendo. La falta de aviso, lo hace responsable por el valor del título que haya sido
pagado indebidamente.

El panorama se complica un tanto, porque la ley dice (art. 729), que los títulos-valores, con
carácter general, serán repuestos previa cancelación del documento primitivo ante el juez
del lugar donde deben cumplirse las obligaciones, acompañando una copia del documento o
sus datos esenciales a efectos de su identificación, con las notificaciones del caso, a los
señalados como obligados. De dicho art. se desprende que tiene que efectuarse una
publicación descriptiva del documento.

La cancelación consiste, entonces, en anular judicialmente la letra destruida, deteriorada,

extraviada o substraída.

"La cancelación es un procedimiento que el titular de un título valor extraviado o robado,

puede utilizar si no quiere o no puede seguir la vía reivindicatoria.

"La competencia territorial del juez, está señalada en el art. (729); corresponde al del lugar
donde ha de pagarse el título. Lo que no se indica es la clase de proceso en que debe
sustanciarse el caso. En el Derecho comparado... se regula como caso de jurisdicción
voluntaria. En el ordenamiento nacional, aunque no esta comprendido en la enumeración
del art. 639 del Pdto. Civ. (enumeración que no es limitativa), por su naturaleza la acción de
cancelación: declaración de un derecho no contradicho ni susceptible de contradicción por
parte de un tercero, en su concepto general, corresponde a ese tipo de proceso. Si se
produce la contestación u oposición prevista en el art. 732, la cuestión se hace contenciosa
y debe sustanciarse por la vía ordinaria (arts. 64O,l1 y 641 del Pdto. Civ.). (Carlos Morales
Guillen: Código de Comercio. Concordado y anotado. Gisbert y Cía., La Paz, Bolivia,
1981, págs. 745 y 746).

Si el interesado desistiere de reivindicar el título, esto es, de recuperarlo de determinada

persona, puede optar por hacerla cancelar judicialmente, o sea, por anularlo utilizando para
ello la vía judicial, reponiéndolo luego mediante la misma vía.

La cancelación, sin embargo, no constituye un hecho de libre y absoluta voluntad del

desposeído, porque si el título ha sido extraviado, puede encontrarse circulando legitimando
a terceros poseedores de buena fe, de donde resulta que en un futuro indeterminado, alguna
persona compruebe su derecho sobre el título que se dice extraviado o destruido o exhiba o
presente una fracción de él, mayor a :a exhibida por el solicitante. El juez determinará las
garantías que el demandante tiene que otorgar para ese extremo. En afán de precautelar
intereses de terceros, después de la publicación que debe realizarse, en el cual se espera la
aparición de un opositor a la cancelación, recién el juez dispondrá aquélla, previo otro plazo
de treinta días desde la fecha del vencimiento, lo que quiere decir que la resolución judicial
de cancelación surtirá sus efectos de anulación del documento, treinta días después del
vencimiento del documento; se trata de una prevención respecto de los terceros de buena fe.
Otorgada la garantía suficiente a criterio del juez, se suspenden los derechos conferidos por
el título y se autoriza al solicitante a realizar los actos conservatorios de tales derechos. Será
facultado por el juez a hacer valer aquellos necesarios para su ejercicio conforme el término
de su vigencia, mientras dure el proceso.

Si el título vence antes de resolverse su cancelación, la copia certificada o el testimonio de

la resolución, facultará a la persona en ella a ejercer los derechos contenidos en el título
cancelado.

Y aquí viene lo fundamental. Si al resolverse la cancelación del título éste aún no fuera
exigible, el juez ordenará a los signatarios suscribir un nuevo ejemplar a los efectos del
ejercicio de los derechos por el titular.

La letra cancelada queda desprovista de valor. Su tenedor sólo podrá exigir los daños y
perjuicios ocasionados por la cancelación y reivindicar el ejemplar expedido en
substitución del cancelado.

Suspendidos los derechos y cancelado el documento, el hecho será comunicado por el juez
a pedido de parte o conforme su criterio, a quienes sea menester, especialmente
válidamente, en realidad, desde que la sentencia ha sido ejecutoriada.

EL AVAL

1. CONCEPTO

Hemos visto cómo mientras más firmantes existan en una letra de cambio, más obligados se
tienen en ella, lo que afirma la seguridad del tenedor, en cuanto a la cobranza del término.
Esto es que los aceptantes, libradores y endosantes, pertenecen a una comunidad de
obligados respondiendo unos por otros y asumiendo autónomamente cada uno de ellos la
carga de pagar la obligación.

En un sentido figurado, parecería que se trataran de garantes solidarios y mancomunados, o,

en otros términos todavía, de codeudores, si bien cuentan con la nomenclatura especial para
su propia designación; en el fondo constituyen una garantía de cara al beneficiario.

No obstante lo anterior, la ley ha creado un régimen especial y propio del Derecho

Cambiario, estableciendo el aval como un instituto específicamente de garantía respecto de
la obligación contenida en la letra. Pero, adviértase que el aval no implica un nexo entre el
avalista y el tenedor, sino entre aquél y el avalado, que tiene que ser uno de los suscriptores,
de donde el avalista pasa a ser uno más de los firmantes, subsumiéndose en el carácter que
poseen todos en cuanto participan a través de cada una de sus calidades (aceptante, librador,
endosante), de un acto jurídico, abstracto (desvinculado de la relación causal entre avalista
y avalado o entre aceptante y librador o entre éste y beneficiario), integral, unilateral ("por
mi propia voluntad yo soy el único obligado"), que obliga en forma autónoma y personal a
los términos literales del documento. En cada uno de los casos existe una promesa formal
de pago; en el caso del avalista, igual; éste promete pagar por el avalado en la medida
exacta del avalado.

Nuestro Código, lo que es plausible, no define lo que es aval, concretándose a delínear un

concepto con una pauta general: "Art. 558. Concepto. Mediante el aval se puede garantizar
en todo o en parte el pago de una letra de cambio. Esta garantía puede otorgarla un tercero
o cualquier endosante de la letra, excepto el girador". No obstante lo dicho, el artículo
resulta preciso, porque califica el aval como una garantía.

2. SUJETOS DEL AVAL

Son dos: el avalista, o sea el que garantiza el pago de la obligación y el avalado, el obligado
que refuerza su capacidad de solventar dicho pago.

El avalista, como los demás intervinientes de la letra, debe tener capacidad cambiaria, es
decir, la suficiente para poder disponer de su patrimonio, en su caso, porque no debe
perderse de vista que ejecutado el avalista, sus bienes serán embargados y rematados; si no
tiene capacidad, el asunto se tornará conflictivo dada la nulidad del acto celebrado por un
incapaz. "Las personas capaces para contratar y obligarse conforme a la ley civil, pueden
ejercer el comercio". "Los menores emancipados o habilitados que tengan por lo menos
diez y ocho años de edad, pueden ejercer el comercio por sí mismos" (arts. 12 y 13).

Resulta criticable la segunda parte del art. 558 transcrito. Ha sido motivo de observación
por varios autores el hecho de que el aval pueda ser otorgado por cualquier endosante (o
cualquier firmante de la letra, en otras legislaciones), excepto el girador. Encontramos que
no tiene sentido que alguno de los firmantes de la letra asuma la calidad de avalista, si
tienen una anteladamente; el endosante, en el caso del tenor del art., ha asumido una al
transferirla y se ha convertido en otro obligado más de la comunidad, de donde resulta
inoficioso que adquiera adicionalmente la calidad de avalista, si bien ello no está previsto
por el Código, vale como supuesto. Ni aún en el caso de que el endosante prestara aval por
el aceptante (de donde aparecería otro obligado directo) vemos con claridad la indicación
de hacer asumir dos calidades en cuyo fondo aparece la noción de un acto que obliga a
todos. En el supuesto, el tenedor elige simplemente al endosante, como tal, para la acción
de regreso, o al aceptante como tal para la acción directa, a menos que forzando el
esquema, el tenedor imponga o desee que el endosante sea también obligado directo por
conducto del aval, que otorga por el aceptante.

El avalista es obligado solidario junto a los otros suscriptores de cara al tenedor en los
términos exactos que corresponden al avalado. Como tal y como los otros no puede en
pleito pedir al juez el embargo de los bienes del deudor real en reemplazo de los suyos, ni
basado en el supuesto exigir que la sentencia falle contra el deudor o que el auto de
intimación de pago no se dirija contra él, o tampoco podrá exigir excusión de bienes del
avalado, todo ello por la descripción que del instituto se ha efectuado en el subtítulo
anterior, porque el aval funciona con el avalista y no contra otra persona.

El avalista presta garantía respecto de todos y cada uno de los obligados al pago, a menos
que se consigne específicamente por quién se da el aval. El caso funciona aun cuando
existan varios aceptantes o libradores; si no hay una aclaración pertinente, se presume que
garantiza a todos y cada uno de los mencionados.

Puede el avalista hacer su aparición en cualquier momento de la vida de la letra, aun pocos
momentos antes del vencimiento o el que la expide. Es más, un endosatario, digamos por
caso, un segundo endosatario que no se encuentra satisfecho por la calidad de las firmas
que aparecen en la letra, puede pedir a tiempo de recibirla con aquella calidad, a otra
persona que garantice la obligación, de suerte que se incorpora a la comunidad de
precedentes firmantes, otro aceptante, otro librador o, en el mareo del instituto que nos
ocupa, un avalista que satisfaga sus expectativas y se sienta seguro dado que no conoce
muy bien a quienes antecedieron a la firma del avalista. De ello deducimos que el aval,
como tal, es accesorio respecto de la vida de la letra; estampada la firma que acredita su
presencia, su accesoriedad pasa a segundo plano, adquiriendo, desde ese momento, una
importancia trascendental cual si se tratara de la aceptación o del libramiento. O sea que, el
aval no es indispensable en la letra; ella puede nacer y circular sin el aval; es más, puede
que nunca el aval haga su aparición en la cambial y no por ello ésta ha reducido su alcance
y caracteres. Una vez que se hace realidad, se trata de una garantía firme de la más alta
jerarquía, tan igual como los otros institutos.

Apuntemos, finalmente, que si el avalista paga la obligación, adquiere los derechos

consignados en la letra para ejercerlos contra la persona garantizada y contra los que sean
responsables respecto de esta última por virtud de la letra. En otros términos, el avalista
repite contra otro obligado. No debe perderse de vista que el avalista puede ser el deudor
realmente y que los otros, aceptante y librador, en su caso, sean los garantes, porque así se
ha convenido, lo que al final no interesa gran cosa, porque partimos del hecho jurídico de
que cada firmante es un obligado directo, unipersonal, integral y absoluto.

No podríamos agregar gran cosa, respecto del avalado. En otras latitudes, la ley impone
indicar por cuál de los obligados se otorga el aval. A falta de dicha indicación, se considera
otorgado por el librador. El art. 562 de nuestro Código resbala un tanto cuando menciona
que "El aval que no mencione la persona avalada en caso de existir varios aceptantes...", se
presume que otorga aval por todos. Dice, en caso de existir varios aceptantes. ¿Y en caso de
existir varios libradores? Debiera decir simplemente, que el aval garantiza a todas y cada
una de las personas obligadas al pago, a menos que se indique por quién se otorga.

Si el aval se otorga por cualquiera de los suscriptores, puede hacérselo por un avalista, en
cuyo caso hablamos de aval de aval; el avalista resulta avalado a su turno.

3. FORMA DEL AVAL

¿Cómo debe patentizarse el aval?
Siguiendo la corta secuencia del art. 559:
a) Debe constar en el anverso de la letra. Parece que el precepto es excluyente de la
posibilidad de consignarlo en el reverso, de manera que para evitar sobresaltos, habrá que
desechar la tentación de colocarlo en el reverso, porque, además, el art. dice debe constar, y
no expresa puede constar, no existiendo la opción de hacerlo en uno u otro sitio sino
solamente en el anverso, seguramente para no impedir o interferir las firmas sucesivas que
se dan con los endosos.
b) Debe constar en la letra o en hoja adherida a ella, de manera similar como se dijo cuando
se hablaba del endoso. En mérito a ello, se puede agregar al documento una otra hoja con
las debidas precauciones, a efectos de la continuidad para anotar en la prolongación, en el
anverso de la prolongación (en el reverso pueden seguir los endosos), la respectiva
consignación del aval. La preceptuación es clara y precisa, en cuanto que el aval no puede
otorgarse en documento separado, como se permite en otras legislaciones. En este aspecto,
nuestra ley sigue las recomendaciones de la Convención de Ginebra, que no admite el aval
por separado, porque para la letra, rígidamente formal, es imprescindible que las
obligaciones inherentes a ella, se concentren en el título. Si el Código se habría inclinado
porque se otorgue indistintamente en la letra o en otro documento, no habría sentenciado
expresamente que el aval "debe constar en el anverso de la letra o en hoja adherida a
ella…"; la fórmula habría sido diferente.
c) El aval tiene que ser firmado por el avalista y constar por escrito. Se manifestará
escribiendo "por aval" u otra expresión semejante, acompañándose la firma del avalista. El
art. agrega que "La sola firma puesta en la letra, cuando no se le pueda atribuir otro
significado, se entiende por aval".

La colocación de las firmas de los intervinientes, implica la asignación de sus respectivas

calidades. No existe en nuestra letra, un sitio específicamente predeterminado para la firma
del avalista; puede hacerlo en cualquier lugar diferente de los asignados para el aceptante o
librador. En último análisis, sin embargo, las firmas de estos últimos, tienen posiciones más
o menos anárquicas pudiendo, en su caso, confundirse unas con otras, por el uso de sitios
diferentes para estampar las firmas respectivas. De allí es que deberían precisarse los
significados de las firmas, de manera de no confundir las diferentes calidades. Al tenedor,
con todo, no importa mucho ejecutar a una y otra calidad, sino en concreto a fulano de tal
que es quien tiene bienes susceptibles de embargo y/o remate; si fulano de tal es aceptante,
librador, avalista o endosante, no interesa mucho porque el beneficiario habrá analizado
previamente, a qué sujeto va a ejecutar al margen de su designación como obligado y así
calificado por el sitio de su firma en la letra.

Aclaramos este aspecto con las notas que nos proporciona el maestro Carlos Morales
Guillén, en su ob cit., pág. 603:
"Si aparece en la letra la firma del librado sin más indicación, hay aceptación; la firma de
un tenedor sin más indicación, importará endoso, y una firma sin indicación aclaratoria, de
quien no aparece antes en la letra, se reputará aval. Es lo que quiere significar el art. en la
locución cuando no se le puede atribuir otro significado".
4. NATURALEZA JURIDICA

Existe en el Derecho Civil un instituto semejante a éste que es propio de materia comercial.
Se trata, igualmente, de una garantía establecida contractualmente entre las partes, una de
las cuales se compromete a responder por las obligaciones de la otra u otras. Trataremos de
analizar semejanzas y/o distinciones entre la fianza y el aval, para determinar la naturaleza
jurídica de nuestro instituto.

1) La primera, fundamental, nos indica que la fianza es un contrato, mientras que el aval
jamás es tal cosa. El rasgo característico de aquélla radica en que ella emerge como
consecuencia de una convención bilateral, disciplinada por un contrato. El aval -se tiene
dicho- es una declaración unilateral de voluntad, fuente de una obligación adquirida
autónomamente; jamás está reatada al imperio de un contrato o a una orden judicial, que
puede declarar fiador a determinado sujeto. El aval es marginal respecto de los contratos u
órdenes judiciales.

2) La fianza debe ser expresa y no se presume. Por el contrario, se presume el aval, cuando
a una firma colocada en la letra no pueda atribuírsele otro significado.

3) "Dado el carácter autónomo del aval, la obligación del avalista es válida aun cuando la
obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma
(la obligación del avalista es válida aun cuando la del avalado sea nula por cualquier Causa.
El paréntesis corresponde a nuestro Código; art. 561, in fine). Quiere decir que la validez
del aval no depende de la validez sustancial de la obligación garantizada: sólo el eventual
vicio de forma se comunica al aval y lo invalida. Y aun en el caso de que la firma de la
persona avalada sea falsa, el avalista sigue cambiariamente obligado en virtud del principio
de autonomía de las firmas cambiarias. En otras palabras: la validez del aval depende
solamente de que en el documento se den los requisitos cambiarios para que haya letra y de
la existencia de una firma principal, eficaz o ineficaz.

4) "Todo lo contrario ocurre en la fianza. Esta no puede existir sin una obligación válida.
(La fianza no tiene eficacia sino cuando la obligación principal es legítima y válida. El
paréntesis corresponde al art. 918 del Código Civil).

Si la obligación principal no existió o es nula, será nula la fianza. Se advierte, entonces, que
la fianza depende substancialmente de la obligación principal, como así también en lo
relativo al aspecto formal. Si el obligado principal no se obligó (caso equivalente a la firma
falsa), el fiador no responde (en cambio, responde el avalista).

5) "El avalista no puede oponer las excepciones personales que el avalado hubiera podido
deducir al legitimado, que ejecuta la letra. Es una consecuencia de la autonomía de las
obligaciones. Todo lo contrario, el fiador puede oponer en su nombre personal todas las
excepciones que competan al deudor, aun contra la voluntad de éste. Puede oponer,
además, la excusión, cosa que no puede hacer el avalista, no sólo en virtud de su carácter de
obligado solidario, sino por la autonomía de su declaración cartular.

"...Se puede concluir que la naturaleza jurídica del aval es distinta a la de la fianza, y que
las reglas que el Código Civil y el Código de Comercio señalan para esta última, no puede
aplicarse al aval sino en cuanto puedan conciliarse con la naturaleza unilateral, autónoma y
abstracta del negocio cambiario que implica". (Legón, ob. cit, págs. 137 y 138).

Algunas semejanzas:

1) Fianza y aval, son garantías.

2) Son de carácter accesorio.
3) Sólo pueden ser fiadores y avalistas, quienes tienen capacidad para disponer de sus
bienes.
4) Ambos institutos pueden constituirse por una parte de la obligación. Si no se especifica
la cantidad, se presume que se garantiza el pago del importe total de la letra.
5) No pueden otorgarse por monto mayor que el consignado en el documento.
6) Se otorga fianza por el fiador y aval por el avalista.

5. EL CONTRATO DE CAMBIO

Dijimos antes que en plan de simple mención solamente, abordaríamos lo referente al

contrato de cambio, que supone el hablar de los orígenes de la letra de cambio.

Sin precisar en concreto el momento de la historia en que comienza a utilizarse la letra de

cambio en sus formas más rudimentarias, porque no existe acuerdo entre los tratadistas -y
de seguro jamás habrá consenso sobre el particular- la dificultad del transporte del dinero -
el cambio trayecticio- en remotas épocas que pueden remontarse hasta el antiguo Egipto,
hizo que se adoptara una modalidad que disminuyera el riesgo del traslado del dinero
mediante un contrato en el cual una de las partes asumía la obligación de hacer entrega a
otra, una suma de dinero en lugar distinto, viéndose precisada para dicha entrega a ordenar
a un tercero, la entrega de una cantidad determinada. Acordado el contrato, se pensó en la
necesidad de crear un instrumento paralelo ligado a aquél que constituyera, a su vez, el
mecanismo para efectivizar la orden de pago, transcribiendo en el nuevo documento el
cambio a operarse entre dos plazas. El nuevo documento vino a constituir, en efecto, la
orden de pagar a cargo de un mandatario o tercero; era una representación del contrato que
asumía una connotada función económica.

La orden de pago ejecutaba la materialidad del contrato mediante una especie de carta
misiva (carta de cambio), que revestía el carácter de documento complementario del
contrato; una especie de medio probatorio y de realización del contrato. Algunos autores
consideran que este rudimento de la letra de cambio constituye un primer periodo de su
evolución.

Apreciándose la utilidad práctica que ofrecía aquella carta de cambio, algunos comerciantes
comenzaron a utilizarla solamente a ella, como promesa de pago hasta un evento próximo
que podía ser una feria, consignándose así un vencimiento de corto plazo, comenzando
también su escisión respecto del contrato de cambio.
La introducción de la cláusula a la orden, configura el segundo período. El endoso ha
constituido, ciertamente, un hecho determinante para la vida del instituto, dado que su
aparición determinó la circulación del documento que hasta ese momento se había
mantenido estático, como el contrato que le dio origen.

La permisión de girarse letras en la misma plaza (tercer período, mediados del siglo
pasado), fue el motivo para la ruptura total entre el contrato y la letra, aun cuando la
disensión comenzó mucho antes. Si la letra comenzó a utilizarse en una sola plaza
(eliminándose la posibilidad del riesgo), no había motivo para suscribir previamente un
contrato que, en la realidad, no tiene virtualmente ninguna aplicación, en vista del nuevo
alcance de la letra. Ahí se explica la abstracción del documento en cuanto no tiene
vinculación alguna con ningún documento, es decir, que no tiene que reconocer ninguna
causa (como sucede curiosamente cuando al otorgar un avance en Cuenta o un sobregiro
que son contratos, se emite, sin sentido, una letra de cambio a la que se vincula con dicho
contrato. A la letra costó muchos siglos perfeccionar su estructura jurídica, para que en el
siglo veinte se dé un gigantesco paso atrás. Si un banco otorga un crédito, deberá elegir
entre un contrato o una letra de cambio).

6. DESCUENTO

La letra de cambio, sirve para procurarse crédito, resulta un substituto de la moneda y es el

principal instrumento del descuento bancario. Están vistos los dos primeros aspectos.
Veamos ahora en qué consiste el descuento. En este instituto participa un banco sin
perjuicio de que opere también entre otras personas. La prescripción legal, sin embargo, se
refiere expresamente a los bancos cuando dice: "...Se entiende por descuento el acuerdo en
virtud del cual el descontatario transmite a un banco la titularidad de un crédito de
vencimiento futuro y este último anticipa al primero el importe del crédito, descontando del
valor nominal los intereses por el tiempo que falta para su vencimiento.

El descontatario responderá del pago del importe nominal del título-valor en caso de no ser
pagado a su vencimiento" (art. 1324).

El concepto transcrito del Código, induce a equivocaciones porque se utiliza en él la

palabra descuento, para referirse también a la retención del porcentaje del interés, cuando
debió utilizar otro término equivalente para borrar del texto la referente a este último
aspecto, de suerte que en el concepto no se utilice una palabra que tiene dos acepciones
diferentes.

7. OPERATIVIDAD DEL DESCUENTO

Para que haya descuento bancario, es menester que preexista una letra. Recordemos lo
ocurrido atrás: Ye presta efectivamente dinero a Equis. Lo ha hecho en la fecha indicada.
Sucede, sin embargo, que olvidando sus previsiones, Ye requiere el dinero del que se ha
desprendido por dicha falta de previsión o para hacer frente a una eventualidad cualquiera.
Como tiene la letra en su mano, acude a su banco para descontarla. En otras palabras,
necesita el dinero que, por un descuido en sus previsiones, prestó a Equis. Como deben
respetarse los términos de la cambial y para no verse rechazado por Equis, a quien podría ir
a proponer el pago anticipado de la obligación. Ye resuelve ir a su banco donde propone
descontar la letra. Nótese que Ye ha prestado a tres meses y lo que relatamos sucede
cualquier día, pero antes del vencimiento, es decir, antes de los tres meses. Supongamos
que se siente atingido del dinero, al mes de la fecha en que concedió el préstamo, restando
dos meses para el pago por parte de Equis.

Según la cuantía y la calidad de los sujetos cuyos nombres aparecen en la cambial (calidad
de sujetos de crédito), el banquero por si o previo análisis de su directorio o consejo de
préstamos, resuelve aceptar el descuento y pide a Ye que endose la letra a la orden del
Banco, hecho lo cual recibe el dinero menos los intereses por el tiempo que falta para el
vencimiento.

---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº... Por $b...
Nº 243271 ...SUCRE,DOS.de...MAYO...de 1990..
A...NOVENTA DIAS VISTA...se servirá Ud mandar pagar
por esta..LETRA...de cambio a la orden de..YE....
.............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos..............
.............................................
Valor........que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....ZETA...

........... su atto. y YG
........... EQUIS
...........
---

Bajo otra mira, es el expediente al que acuden los comerciantes, cuando expenden
mercadería a crédito con letra de cambio. En el día de la operación el comerciante acude al
banco a descontarla, de suerte que es como si hubiera realizado una venta al contado. El
acucioso lector habrá notado que en uno y en otro caso, Ye y el comerciante han recargado
en el importe consignado en la letra la eventualidad de la retención por el banco, de los
intereses pertinentes, porque éste no entrega la totalidad del dinero, sino una cuantía menor,
porque retiene sus utilidades anteladamente.

Cuando llegue el momento del pago, al cabo de los tres meses previsto en el vencimiento,
Equis habrá de hacerlo directamente al banco, previo aviso de Ye en tal sentido. Si no lo
hace, el banco recurrirá al fácil expediente de transferir fondos de las cuentas que él o ellos
poseen en la institución o el de recurrir al cobro judicial contra el que elija o contra los dos,
esto en mérito a que el banco aparece como titular legitimado o, en otras palabras, como
dueño de la cambial o como titular de un crédito contra aquéllos.
El descuento de la letra en cuestión, se presenta así:
Páguese a la orden de
Banco S.A

firma
Ye
Sucre, 2 de junio de 1990

Se observa en el supuesto, la diferencia en las fechas de emisión y de endoso.

8. PRESTAMO COMO DESCUENTO

La operación que hemos señalado precedentemente puede adquirir otra modalidad cual es
la de un préstamo de dinero como descuento. El suceso puede presentarse de la siguiente
manera. Equis acude al banco (o Ye), a solicitar un préstamo de dinero. Analizada la
situación, el banquero acepta la garantía de Zeta y concede el préstamo, pero dice al
interesado (o sin manifestarle nada), que la operación se desarrollará como descuento para
lo que se llena la letra de la manera que sigue:

---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº... Por $b...
Nº 417862 ...SUCRE,DOS..de..MAYO...de 1990.
A..NOVENTA DIAS VISTA...se servirá Ud mandar pagar
por esta......de cambio a la orden de..EQUIS..
.............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos..............
.............................................
Valor........que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....ZETA...

su atto. y YG
EQUIS
---

Páguese a la orden de
Banco S.A.

Equis

Sucre 2 de junio de 1990

Emitida así, debe endosársela al banco con la frase: "Páguese a la orden del Banco",
firmando quien aparezca como beneficiario. Si por el capricho del banquero, se ha puesto a
Equis o a Zeta como beneficiario, ello no importa como se ha dicho reiteradamente. El
préstamo de dinero se presenta entonces como un descuento. Es más, si la persona
interesada no conoce estos pormenores, el encargado de la operación le dirá simplemente
que estampe su firma en el reverso, con lo que la operación está igualmente concluida,
colocando el banco el consabido sello con unas altisonantes frases criticadas anteriormente.

Esto se debe a prescripciones internas de los bancos, los que a veces se cierran en criterios
estrechos de manera que no conceden un préstamo sino es como descuento, cuando dicha
operación determina los mismos efectos si se la llenara de la siguiente manera, como se vio
antes también:

---
REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº... Por $b...
Nº 417862 ...........de.........de 1990.
A....................se servirá Ud mandar pagar
por esta......de cambio a la orden de..BANCO..
.............................................
la cantidad de Pesos Bolivianos..............
.............................................
Valor........que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS...

su atto. y YG
ZETA
---

No hay razón legal alguna, en consecuencia, para que un préstamo de dinero opere como
descuento necesariamente. Las últimas figuras mostradas, resultan seguras, igualmente,
como si esas letras fueran endosadas para aparentar un descuento.

No existe diferencia entre el descuento propiamente dicho y el préstamo como descuento.

La única que podría darse, forzando un tanto la situación, radica en la fecha del endoso,
porque en aquél existe una fecha posterior a la del giro, mientras que en la segunda
situación la fecha es la misma. La situación sería la misma si Ye descuenta la letra en igual
fecha en que prestó el dinero.

En los últimos gráficos se ha consignado exprofesamente un cambio en la posición de

Equis y Zeta. Ello no tiene ninguna trascendencia; no se ha menoscabado, en absoluto, el
derecho del beneficiario. La colocación del nombre del banco en el anverso tampoco tiene
relevancia alguna; si está en anverso o reverso como beneficiario ningún otro criterio puede
alterar su calidad.

9. DESCUENTO Y SUBROGACION

En un breve paréntesis, en el descuento existe la transferencia de la letra como en el caso de

la subrogación de la moneda, sólo que en este caso, la letra se la utiliza como substituto de
la moneda, porque se paga con ella una obligación sólo que con una prestación diferida,
funcionando de manera perfectamente semejante al descuento: Ye debe a Importante y le
paga, endosando la letra, mas Ye no ha recibido importe alguno, como en el caso del
descuento con el banco. En el caso de la subrogación, la letra es utilizada como si fuera
dinero, de suerte que Ye se libera de una obligación si bien la garantiza por el hecho de que
Equis no pague, ya no a él sino a Importante.

Si en lugar de ir al banco, Ye fuera a Importante, no a pagarle, porque no le debe suma

alguna, sino a canjearle la letra por dinero, estaríamos frente a la misma operación que la
realizada con el banco, apareciendo Importante no como un sujeto a quien se "pagó", con
una letra porque éste prestó dinero en fecha anterior, sino como descontante.

10. NATURALEZA JURIDICA DEL DESCUENT

El concepto del descuento nos brinda su propia naturaleza, cuando en el texto se lee "…y
este último anticipa al primero...". En efecto, el descuento es un anticipo típicamente si
leemos el concepto que de anticipo brinda el Código: "Art. 1318.- Concepto. Se entiende
por anticipo, el contrato por el cual un banco concede un crédito de corto plazo al
acreditado, por una parte del valor de los bienes o títulos-valores que éste le entregue en
prenda".

En los términos de la operación, ha ocurrido que el tenedor de la letra la ha descontado,

recibiendo del banco una parte del valor del título (la parte que queda después de la
retención de los intereses) y entregándole la letra que queda en su poder. Pero, obsérvese
que, en el caso del anticipo, el banco es apenas un acreedor prendario, sin haber adquirido
la titularía del bien que le ha entregado, aparentemente en prenda, cuando bien sabemos que
en el caso que nos ocupa, el endosatario -cuando se produce un endoso normal- se convierte
en auténtico titular-legitimado (dueño) del documento, con facultad legal para exigir el
cumplimiento de quien desee, pero en su calidad de titular y no meramente de tenedor
precario.

Esta posición se enfrenta con otra -al margen de muchas que existen como se comprenderá-
referente a que en el descuento operaria una compraventa, en el sentido de que el titular del
documento vende al banco una letra, de la cual pasa a ser el dueño legítimo: se ha
entregado la cosa y se ha recibido el precio.

En una conjunción de lo expresado, la letra constituye una modalidad de anticipo, por las
características de la operación, en la que, como hecho su géneris, el acreedor pasa a ser
titular del bien entregado por el acreditado, porque no debe perderse de vista que, en el caso
de un préstamo bancario como descuento, estamos frente, precisamente, a un acreedor que
tiene un acreedor que tiene un instrumento de cobro del cual es dueño.

11. CONCEPTOS
Se dijo que la letra de cambio era una orden de pago conforme los diversos criterios de los
diferentes autores consultados, y que la noción seria propuesta de diversa forma en su
momento.

Desde el punto de vista de la orden de pago la fórmula resulta pequeña si nos atenemos al
verdadero sentido de la naturaleza jurídica de la letra de cambio, tan bien planteada por
Messineo, cuanto si la confrontamos con la realidad como con los efectos que con ella se
buscan.

Es una orden de pago por la que el girador ordena precisamente al aceptante, cancelar la
suma de dinero consignada en ella. En el concepto en el que hemos utilizado la palabra
aceptante y no girado, se da por supuesto que éste ha transformado su calidad, resaltando
pura y simplemente la susodicha orden de pago. El esquema puede funcionar si el aceptante
paga. Si no lo hace la obligación recae sobre el librador, por lo que hemos sostenido que, en
realidad, el librador es una especie de segundo aceptante, es decir, de aquella persona que
proclama su decisión de pagar la letra si el aceptante primero no lo hace, de donde se
establece que en el concepto no aparece dicho lo que resulta fundamental: la subrogación
de la calidad de pagador.

Se persiste por ello, desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, que la letra no consiste
sino en la promesa del girador de pagar si el aceptante no lo hace, es decir, que se vuelve en
el hacer propio si aquél no lo hace (si no paga). Es más, la letra girada por el librador nace
aceptada por él, por el hecho de la firma que como requisito fundamental prevé la ley, lo
que falta en el caso del girado. De esta suerte, para nosotros la columna vertebral de la letra
de cambio, radica en el girador, pues él es quien asume la plenaria responsabilidad si el otro
sujeto -el girado-aceptante- no da señales de vida, ni como aceptante y menos como
pagador.

Desde el punto de vista que se analiza, en consecuencia, la letra de cambio es una orden de
pago, por la cual el librador ordena al aceptante, pagar a la orden del beneficiario la
cantidad de dinero consignada en ella. En caso de omisión, la orden retorna contra sí
mismo, persistiendo la orden de pago aun en el caso de la existencia de sucesivos
endosantes.

12. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA PROMESA UNILATERAL DE LA

VOLUNTAD

Desde nuestro punto de vista, no aceptamos a la letra como una orden de pago; ella no
necesita un concepto como el anotado, porque tiene uno excelente: "Es el documento
necesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en él", que es el
común a los títulos-valores en general, y que se aplica perfectamente al instituto que
estudiamos, sin necesidad de recurrir a esquemas demasiado caducos que la presentan
como una orden de pago a ultranza que, como hemos visto, puede no funcionar
presentándose la maltrecha orden minusválida, porque alguien (el girado) ni caso le hizo.

Si pretendiéramos, no obstante, asignarle de todas maneras, un concepto, se trataría

simplemente de una variación de aquel, en el que resaltaría la disciplina de la promesa
unilateral de la voluntad, porque la letra de cambio es eso, de conformidad con el medular
art. 499, dado que, efectivamente, aquél que la suscribe se obliga a pagarla en mérito a su
propia promesa o declaración de voluntad, fuente de obligaciones, porque por el sólo hecho
de su firma, según la ley, él y no otro, así adquiera las calidades de girador, aceptante o
endosante, es quien tiene que pagar al beneficiario, de donde las dichas calidades señaladas,
tampoco adquieren relieve ni importancia.

El continuar utilizando prefabricadas calidades como las dichas, no corresponden sino a

esquemas que, según sostenemos, debieran dar a la letra, una nueva estructura, de manera
que se constituya en un instrumento útil y, sobre todo, y esto es indispensable, que la
entiendan quienes la utilicen, lo que redundará en un uso masivo respecto de un hecho
importante -el crédito- que debe resolverse en muchas ocasiones en un acto en el que se
utilicen segundos apenas en su otorgamiento, disponiéndose un instrumento que, por
asignación de la ley, tiene una seguridad y fuerza suficientes para su oportuno valimiento.

No tiene, al final, ninguna significación la calidad de girador o aceptante, por ejemplo,

porque lo que se busca es que alguien pague o que exista una persona suficientemente
constreñida por su firma a hacerlo. Lo que importa, entonces, es que exista un pagador
quien no recibirá órdenes de terceros, sino de la propia ley y que, convencido de su calidad,
no pierda de vista que tiene que cumplir con una obligación así sea realmente un mero
garante.

Por lo dicho, la letra de cambio es un documento en el que aparecen tantos pagadores a la

orden del beneficiario, cuantos suscriptores existan.

Con esa elemental noción creemos que el panorama no se complica y aquel sujeto que
firma una letra de cambio, sabe, en consecuencia, que es quien tiene que pagar resultando
opcional para el acreedor elegir a quien él desee, en el marco de la proclamación unilateral
de la voluntad de cada uno de ellos, lo que consta efectivamente en el documento. A los
efectos de su fuerza ejecutiva, la ley, igualmente, se ocupa de prescribir los recaudos
necesarios y que los abogados conocen para que la letra constituya y definitivamente el más
exquisito instrumento de ejecución como título de tal naturaleza.

13. TITULO PARA CREDITO CON GARANTIA PERSONAL

Conviene señalar que la letra de cambio y el pagaré son los instrumentos idóneos para la
concesión de préstamos bancarios, en los que la seguridad del banco descansa sólo en la
garantía personal de quienes intervienen en la operación. El uso de la letra de cambio tiene
relación, entonces, con una modalidad de préstamo bancario, en la que no es necesario el
otorgamiento de otras garantías reales.

Aclaremos, finalmente, dos aspectos.

Cuando se expresa que alguien entregó una letra de cambio como garantía de una
obligación o que fue solicitada de una letra como garantía, se dice mal, porque ese
documento es, apenas, eso, un documento que acredita una obligación de pagar. La garantía
estará dada por la solvencia de quienes la suscribieron al título que sea, es decir; por los
bienes que aquellos posean porque la letra como tal no garantiza nada; es apenas un
vehículo que sirve para acreditar una obligación como lo es semejante un documento
privado cualquiera.

El otro aspecto tiene que ver con el ámbito procesal. Una letra de cambio es título ejecutivo
sólo si lleva adosado un acta de protesto notarial, o en su defecto la cláusula "si protesto".
En ambos casos es auténtica y legalmente un título ejecutivo; si lleva la cláusula "sin
protesto" no será necesario protestarla, como se comprenderá.

De esta suerte si lleva acta de protesto, v. vg., y tiene defectos en su llenado respecto de los
requisitos extrínsecos, para seguir con el supuesto, no es considerada como letra de cambio,
es decir, que pierde su carácter de documento mercantil porque para que adquiera tal
calidad tiene que estar escrupulosamente bien llenada, ya que si no tuviera el carácter de
documento mercantil porque perdió su naturaleza calificada por la literalidad que es
conceptualmente un elemento rector en la materia, ¿para qué se la haría protestar? Para
nada. En el marco del ejemplo, es como si se pretendería hacer protestar un documento
privado reconocido; eso no está legislado, más todavía si dicho documento llevaría en su
texto inexactitudes susceptibles de su encaramiento por su nulidad o anulidad de que pueda
ser objeto.

Una letra de cambio para ser considerada como tal debe estar bien llenada; en caso
contrario no se la considera así y pierde su calidad de instrumento comercial, aunque esté
protestada con acta de computadora y todo.

BONOS O DEBENTURES

1. NOCION PRELIMINAR

Los bonos o debentures son títulos-valores que incorporan una parte alícuota de un crédito
colectivo constituido a cargo de una sociedad o entidad emisora.

Corresponde al expediente utilizado por las sociedades para aumentar los recursos externos,
invitando a terceros a hacerles un préstamo colectivo en el cual, a cambio de no gozar de
los eventuales beneficios que les corresponderían de ser socios y haber hecho un aumento
de capital, pueden contar con una rentabilidad, en principio fija, y susceptible de mejorarse
a través de sorteos. Se trata de una operación financiera que merece una particular atención
por su importancia económica y su disciplina jurídica: la emisión de obligaciones,
operación que no modifica ni la estructura ni el capital de la sociedad, pero transforma su
patrimonio con un aumento en la disponibilidad y un recrudecimiento de las deudas, como
hace notar el maestro Carlos Morales Guillén (ob. cit., pág. 681 y sgtes., que constituyen el
marco general del tema).

2. CARACTERISTICAS

Como títulos-valores, tienen dos características principales; son títulos de participación o

corporativos en cuanto no sólo conceden el derecho al pago de una suma de dinero sino
que, en la tendencia contemporánea, facultan al tenedor para el ejercicio de derechos
distintos como participar en la asamblea de tenedores, cuando tal órgano existe o actuar a
través del representante común de los mismos y exigirle determinado comportamiento,
facultades que exceden a las derivadas simplemente de un título de contenido crediticio.

Constituyen, además, una modalidad típica de los llamados títulos-valores, que se emiten o
expiden en forma masiva, representando el total de la suma el endeudamiento previsto y
utilizando las series de manera que cada una corresponda a valores homogéneos de
emisión.

3. BONOS Y ACCIONES

Recordamos que las acciones de las sociedades anónimas son también títulos corporativos o
de participación, cuyos tenedores adquieren derechos. El accionista se liga a la suerte de la
sociedad. En eso radica precisamente, su ánimo de asociarse: aporta unos recursos para
lograr una determinada finalidad económica con la esperanza de obtener beneficios, pero
asumiendo el riesgo de soportar las pérdidas.

El tenedor de un bono u obligación es, a diferencia del accionista, un acreedor externo para
el cual el resultado económico de la sociedad es indiferente, en principio, mientras esté en
condiciones de pagarle los rendimientos ofrecidos. Esta es una obligación que soporta la
sociedad sin consideración a la circunstancia de haber obtenido utilidades o soportado
pérdidas.

Está aclarado entonces que cuando no se intenta la solución del aumento de capital, porque
no se quiere el ingreso de nuevos socios, que pueden después disputar la dirección social y
se obtiene la solución mediante un empréstito o crédito colectivo a través de la emisión de
obligaciones, que aunque de largo plazo y a pesar del inconveniente de pagar intereses,
representa la ventaja de que los tenedores debenturistas u obligacionistas no intervienen
sino de modo muy relativo en la vida de la sociedad y en una relación temporal que
desaparecerá amortizadas que sean las obligaciones.

El bono como la acción, consta de un título negociable; es indivisible y es un bien mueble.

Esa es la semejanza aparente. La diferencia en lo que atañe al derecho que representan es
esencial: la acción es el título en que se incorporan los derechos y obligaciones inherentes a
la calidad de socio; el bono es el título en que se incorporan los derechos y obligaciones del
acreedor fraccionario del empréstito colectivo concedido a la sociedad. Este concepto
básico permite distinguir entre la acción y el bono y el accionista y el debenturista, a través
de las particularidades siguientes:
a) La acción representa una parte del capital; el bono, una fracción de un crédito a cargo de
la sociedad;
b) El bono tiene preferencia respecto a la acción sobre el activo social;
c) El bono produce un interés fijo tenga o no ganancias la sociedad, mientras la acción sólo
un dividendo variable y aleatorio porque está ligado a la suerte de los negocios de la
sociedad;
d) Los debenturistas no pueden intervenir en la gestión social, salvo la intervención
mediante un representante con funciones de mero control, como veremos más adelante;
e) La amortización del bono por sorteo y a la par, como pago de una deuda es lo común; la
amortización de las acciones puede efectuarse excepcionalmente en algunas sociedades;
f) La amortización extingue la obligación o bono; la de la acción puede dejarla subsistente
como acción de disfrute, con derecho a beneficios sociales posteriores. Una noción final
establece que los bonos, como las acciones, pueden emitirse en series diferentes, pero
dentro de cada serie confieren a sus tenedores iguales derechos y pueden, igualmente,
expedirse títulos representativos de varios bonos, que como las acciones, pueden llevar
adheridos cupones con indicación del título al cual pertenece, su número, valor y fecha de
exigibilidad.

4. CLASIFICACION

De acuerdo a una primera clasificación por su ley de circulación, los bonos pueden ser
nominativos, a la orden o al portador, teniendo igual valor nominal. Pueden clasificarse
también según el sujeto emisor en comunes o privados a los emitidos por las sociedades
anónimas o de economía mixta porque son personas de derecho privado; son públicos los
que emiten el Estado y las entidades y empresas del Estado. De acuerdo a una tercera
clasificación, pueden darse bonos sin garantía y dentro de este último caso, con garantía
especial o general (flotante).

5. REOUISITOS

6. Capital suscrito íntegramente pagado

Este primer requisito parece lógico, pues no se entiende que la sociedad pretenda acudir a
terceros si a través del medio directo de obtener recursos, o sea, los aportes prometidos por
los socios, no ha podido conseguirlos. No sería tranquilizante para los terceros, comprobar
que los propios socios se encuentran en mora respecto de cumplir sus aportes de capital.

7. Colocación completa de títulos emitidos anteriormente

No puede emitirse nuevas series mientras las anteriores no estén totalmente colocadas. Si se
trata de una sociedad que no hace su primera emisión, no parece lógico exigirle la
colocación total de los títulos emitidos antes de asumir un nuevo compromiso frente a
terceros. Una explicación podrá consistir en que las condiciones de la nueva emisión por lo
que se refiere a tasa de interés o porcentaje de descuento, son más ventajosas y puede
esperarse, por tanto, una mayor demanda del público.

8. Emisión limitada al monto del capital y la reserva

Otro requisito está constituido por un límite cuantitativo establecido en relación con el
capital y las reservas de la sociedad, de manera que la emisión no exceda del total de ambos
rubros. En efecto, el valor total de la emisión o emisiones no debe exceder el monto del
capital social y reservas libres con deducción de las utilidades repartibles consignadas en el
balance practicado previamente al acto de creación, a menos que los bonos se hayan creado
para destinar su importe a la adquisición de bienes capital por la sociedad. En este caso, la
suma excedente del capital social y reservas libres puede ser hasta las tres cuartas partes del
valor de los bienes.

La excepción tiene aplicación cuando los recursos se destinen a inversiones en bienes de

capital que aumenten la capacidad instalada de la empresa y sirvan de garantía adicional
para los acreedores o cuando el empréstito esté destinado a cancelar las deudas originadas
en inversiones de dicha naturaleza, porque también en este caso, resulta un nuevo activo
que cumple idéntica función de respaldo.

9. OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD EMISORA

Estas son algunas obligaciones de la sociedad emisora:

10. Reembolsar el empréstito

La obligación fundamental es la de reembolsar las sumas recibidas de terceros, puesto que

se trata de una operación de empréstito. El reembolso se verifica al vencimiento del plazo a
través de sorteos o mediante un sistema mixto de reembolso anticipado de parte de los
títulos por sorteo y de pago del resto al finalizar el contrato.

11. Pagar la remuneración

Por tratarse de un contrato de crédito y existir una transferencia de la propiedad del dinero
de los adquirentes a la entidad emisora, ésta debe pagar una remuneración (interés) durante
el tiempo en que los recursos permanecen en su poder. Ella puede revestir dos formas: el
reconocimiento de una tasa de interés, a la cual se refiere el sistema de cupones
desprendible y la colocación de los títulos con un descuento. En este caso, al vencimiento o
al ser favorecido en el sorteo, la sociedad se obliga a pagar el valor nominal de los títulos,
de manera que el rendimiento esté constituido por la diferencia entre la suma entregada por
el adquirente y la superior que reciba el momento del reembolso.

12. Publicación de balance

La sociedad emisora deberá publicar anualmente su balance debidamente revisado por un

auditor, dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio correspondiente en un
diario de circulación nacional. Si se omite la publicación, cualquier tenedor puede exigirla
y si no se la hace dentro del mes siguiente al requerimiento, se darán por vencidos los
títulos que le correspondan.

13. Resultado del sorteo

Otra de las obligaciones que en forma expresa prescribe el Código es la referente a que los
resultados del sorteo deben publicarse en un diario de circulación nacional. En dicha
publicación, se indicará la fecha señalada para el pago que será después de los quince días
siguientes a la misma. Esto tiene su importancia sobre todo para efectos del conocimiento
de la fecha de su exigibilidad, las consecuencias de su no cobro y de la prescripción de las
acciones para el cobro, pues, si los tenedores no se hubiesen presentado a cobrar el importe
de los títulos, la sociedad deudora podrá retirar sus depósitos después de noventa días del
señalado para el pago. Respecto de la prescripción, las acciones para el cobro de los bonos
prescriben en diez años a contar de la fecha de su exigibilidad.

Una vez efectuado el sorteo y establecidos los bonos redimidos, el importe de los títulos
debe ser depositado en un banco. Efectuado el depósito, los títulos sorteados dejarán de
devengar intereses desde la fecha señalada para su cobro.

14. BONOS CONVERTIBLES EN ACCIONES

Un tipo de obligación difundido en muchos países es de los bonos convertibles, esto es,
aquellos a los que en el acto de creación se confiere el derecho de ser convertidos en
acciones. En el caso de nuestro país, la ley permite la creación de bonos que confieran a sus
tenedores el derecho de convertirlos en acciones de la sociedad.

Es un tipo de bono al cual es conexo un derecho de opción que permite al tenedor, elegir
entre el reembolso y la conversión del bono en una acción de valor nominal equivalente al
de la obligación; derecho a opción que debe ser ejercitado dentro de un plazo determinado
que no establece el Código, dejando tal aspecto en manos de la sociedad interesada.

Entre las razones que abonan esta práctica, está la que se relaciona con la desvalorización
monetaria que, por lo general, implica para cl debenturista el reembolso de una cantidad de
dinero con menor poder adquisitivo que en el momento de la suscripción y cuyos efectos
negativos pueden sortear optando por la adquisición de la acción, que viene a ser suscrita al
precio de emisión del bono, mientras que como puede ocurrir frecuentemente, el valor del
mercado de la acción en el momento del ejercicio de la opción sea superior al normal. Estos
tienen directa relación con el capital social que podrá ser aumentado en la medida en que
los bonos sean convertidos en acciones. Estos bonos obviamente, no pueden colocarse bajo
la par.

En relación con este aspecto, existe una garantía de seguridad que la ley ofrece al
inversionista, que impide se sorprenda a éste con manipulaciones que pueden responder a
propósitos especulativos. En efecto, durante el plazo en que pueda ejercitarse el derecho de
conversión, la sociedad creadora no podrá modificar las condiciones o bases para que dicha
conversión se realice.

Digamos, finalmente, que los accionistas tiene preferencia para suscribir los bonos
convertibles, pudiendo ejercitar sus preferencias durante treinta días a partir de la fecha de
aviso.

15. MECANISMO PREVIO

La decisión de emitir bonos tiene un punto de partida cual es la resolución que en forma
previa debe aprobar la junta general extraordinaria. Este es el único punto que en el Código
se encuentra una referencia respecto al tipo de sociedades que pueden emitir bonos. En
ninguna parte de su contenido se habla de que sólo las sociedades por acciones pueden
emitir este tipo de obligaciones. Es más, deja entrever en varios de los artículos, la
posibilidad de que otro tipo de sociedad emita también debentures. Como se trata de un
empréstito colectivo, juzgamos que cualquier sociedad puede colocarlas previo el
cumplimiento de las disposiciones pertinentes. Seguramente se arrojara más luces sobre el
particular cuando se reglamente el funcionamiento de la Comisión Nacional de Valores;
entretanto, puede suponerse que serían sólo las anónimas las que pueden gozar de esta
alternativa por lo que se dijo más arriba y porque la otra institución interviniente a los
efectos de autorizar la emisión de bonos es la D.S.A. que, como se sabe, sólo tiene que ver
con el funcionamiento de sociedades anónimas.

El acta de la resolución juntamente con las autorizaciones de la D.S.A. y de la C.N.V. debe

ser protocolizado en la Notaría Pública y registrada en el Registro de Comercio.
Protocolizada y registrada el acta y antes de que los debentures se emitan y sean puestos en
oferta pública, la sociedad puede desistir de la operación. Una vez cumplidos los anteriores
pasos, los títulos pueden ser ofrecidos en venta al público mediante anuncios o propaganda
que contendrán los datos pertinentes previo el cumplimiento de lo anotado en la lección de
Bolsa de Valores.

El acta al que hacemos referencia es un documento fundamental, que debe contener los
siguientes requisitos:

1. Los enunciados en precedente subtítulo referente al contenido de los bonos.

2. La inserción del balance practicado para la creación de los bonos.

3. La especificación, cuando corresponda, de las garantías constituidas.

4. En su caso, la indicación pormenorizada de los bienes a adquirirse con el importe de la

colocación de los títulos; y
5. La designación de los representantes encargados de suscribir los títulos a nombre de la
sociedad emisora.

16. TENEDORES DE BONOS

Hasta ahora se ha venido hablando preferentemente tanto de la sociedad cuanto de los

títulos. Toca hacerlo ahora de los debenturistas. Una moderna característica de la emisión
de obligaciones es la posibilidad de que los tenedores se agrupen y expresen sus opiniones,
de manera que nos ocuparemos de las asambleas y del representante de los tenedores de
bonos, pero es menester hablar también en forma previa de los derechos del debenturista.

17. DERECHOS DEL DEBENTURISTA

a) Derechos que corresponden personal e individualmente a cada uno de ellos frente a la

sociedad, algunos implícitos y otros explícitamente reglados. Así, el derecho de la entrega
del título que acredita su status de debenturista; el de cobrar intereses y amortizaciones en
las fechas de su vencimiento; el de accionar la nulidad en los casos que la ley señala.
b) Derechos que competen al debenturista en cuanto miembro de la colectividad acreedora,
como el de participar en las asambleas (distintas de las asambleas de las sociedades), emitir
su voto en ellas, el de ser representado en ellas, el de concurrir a la elección de su
representante y otros.
c) Derechos que competen al debenturista frente a la sociedad, pero que son ejercitados por
el representante común en cuanto al control y fiscalización en función de la protección de
los intereses de los acreedores.

18. DESIGNACION DEL REPRESENTANTE

No pueden actuar todos los debenturistas en conjunto respecto de sus pretensiones. Como
en las sociedades anónimas la ley ha creado un sistema de representación de los
debenturistas para lo que los adquirentes se reunirán en asamblea convocada por la
sociedad emisora a efectos de designar por simple mayoría al representante común de los
tenedores de bonos, que podrá recaer en una entidad bancaria o en una persona física,
estableciendo el monto de su remuneración (en caso de desacuerdo la fijará el juez) como la
constancia de su aceptación del cargo. El representante elegido deberá cerciorarse de la
existencia y el valor de los bienes que constituyen las garantías específicas y comprobar los
datos contables manifestados por la sociedad. Esta función nos recuerda las atribuciones de
la asamblea fundacional en la sociedad anónima que tiene un alcance definido por la ley
como en el presente caso.

El representante común actúa frente a la sociedad deudora y a terceros, como mandatario de

la agrupación.

Posteriormente a esa primera asamblea que tiene una finalidad concreta, elegir al
representante, los tenedores de bonos podrán reunirse en asamblea general cuando sean
convocados por la sociedad deudora, por el representante común o solicitado por un grupo
no menor al veinticinco por ciento del conjunto de tenedores de títulos computado por
capitales. Este aspecto no se encuentra reglamentado con detalle como sucede con las
asambleas de las sociedades anónimas. Se debe entender que la asamblea podrá congregar a
los miembros cuando sea menester considerar algún aspecto del interés colectivo y se podrá
remover libremente al representante común, quien, además, tiene que asistir con derecho a
voz a las asambleas de la sociedad deudora, debiendo ser convocado a ellas. En cuanto a los
administradores de la sociedad deudora, tienen la obligación de asistir e informar, si fueran
requeridos para ello, a la asamblea de tenedores de bonos.

Digamos finalmente que si la asamblea adopta por mayoría acuerdos que quebranten los
derechos individuales de los tenedores de bonos, la minoría disidente podrá dar por
vencidos sus títulos, lo cual puede ser grave para la entidad, lo que implica que los derechos
individuales de los tenedores no pueden ser quebrantados por ninguna resolución de los
tenedores, así éstos sean mayoría.

19. CERTIFICADO DE DEPOSITO Y BONO DE PRENDA (WARRANT)

El de los títulos-valores en general es un tema de quilates dentro del Derecho Comercial al

extremo que desde el punto de vista de la acepción "comercial", es el que le da un riguroso
carácter a la materia cuanto que se constituye en la columna vertebral de ella.

Existen títulos-valores obligacionales -letra de cambio, pagaré, v.gr.- que son abordados en
parte diferente con características esenciales, sobre cuya utilidad no existe duda alguna y
sobre cuyo mecanismo de traslación nos asombramos. Junto a éstos existen otros -útiles y
asombrosos, también-. Son los llamados representativos de mercaderías; nos ocuparemos
de uno, del denominado certificado de depósito y bono de prenda (warrant).

La costumbre y luego la ley han impuesto un ingenioso mecanismo comercial de amplio

uso. En el marco de su sencillez el evento consiste en que existen unas empresas
constituidas con el objeto de recibir en depósito diversidad de bienes muebles,
especialmente de bienes susceptibles del comercio, para entregar al titular de ellos unos
papeles que acreditan el depósito, es decir, la existencia real y legal de unos bienes y que su
poseedor puede disponer de ellos negociándolos para obtener préstamos de dinero sobre
unas mercaderías depositadas tal vez muy lejos del sitio donde se esté tramitando un crédito
con la garantía de dichas mercaderías, exhibiendo para el efecto, solamente los papeles
expedido, por la empresa. Esos papeles son una modalidad de título-valor y esas empresas
son las llamadas Almacenes Generales de Depósito.
Para encarar el subtítulo es menester analizar previamente lo que son los almacenes
generales de depósito.

20. DEL DEPOSITO EN ALMACENES GENERALES

"Se entiende por depósitos en almacenes generales el acuerdo por el cual la entidad
depositaria se compromete al almacenamiento, guarda y conservación de mercaderías o
productos mediante el pago de una remuneración por el depositante" (art. 1189).

Este primer párrafo describe claramente la relación: una persona -comerciante- deposita
bienes en un almacén general en el marco, además, de las características del depósito del
cual es una forma. Se trata de organizaciones empresariales que ofrecen a sus clientes los
suficientes recaudos para que se realicen depósitos en sus instalaciones que usualmente son
considerables por el objeto del negocio. Como emergencia de ello la empresa -unipersonal
o societaria- entrega al titular un documento que acredita la existencia del depósito y que la
empresa habrá de entregar los bienes a quien exhiba el certificado, con el que se seguirá el
trámite usual si acaso es nominativo, es decir, con el debido registro de la transferencia en
los libros de la empresa de depósito.

Esto quiere decir que si la empresa está autorizada expresamente por el Estado para emitir
dichos certificados, éstos adquieren el carácter de títulos-valores con toda la validez y
efectividad de que son capaces estos troncales documentos mercantiles. El certificado de
depósito, en consecuencia, es un título-valor creado y emitido específicamente para que
circule, es decir, para que el titular del documento pueda vender la mercadería a la que
representa, sin la necesidad de transportar materialmente el objeto de la negociación que se
encuentra adecuadamente descrito y garantizado en cuanto a su existencia por el almacén
de depósito. De esta suerte, el comerciante puede vender a terceros la mercadería
enteramente o por fracciones, correspondiendo al nuevo tenedor el trámite correspondiente
respecto de unos documentos que habrán sido endosados previamente por el tenedor
original si acaso son nominativos.

"Como consecuencia del depósito de mercaderías, los almacenes generales de depósito,

debidamente autorizados, pueden expedir certificados de depósito..." (art. 6889). Ambos
artículos tienen conexión porque el primero de los nombrados describe la relación entre las
partes, y el segundo, el efecto cual es la emisión del certificado de depósito. En ambos
casos no se ha transcrito la totalidad de los artículos, porque débese añadir algo más.

Sentado, entonces, que los almacenes generales de depósito pueden recibir mercaderías y
entregar al depositante el título que las empresas para que el documento sea objeto de
transferencia a cualquier título, corresponde añadir ahora que según el interés del
comerciante, puede solicitar al almacén que junto al dicho certificado, es decir, adherido a
él pero de tal manera que pueda ser desprendido, sea expedido igualmente un otro
documento denominado bono de prenda llamado también warrant por la operación que
importe esta característica forma de obtener crédito con específicas garantías. En otras
palabras, la empresa puede entregar al titular, si éste solicita, dos documentos: el certificado
de depósito y el bono de prenda, si bien ambos forman una unidad orgánica por el carácter
de título-valor que poseen.

"…El depósito en almacenes generales se documentará mediante la expedición de un título-

valor denominado "Certificado de Depósito", al que, si lo solicita expresamente el
depositante, se adjuntarán el formulario de Bono de Prenda, conforme determina el art.
689" (art. 1189). Este es el segundo párrafo. Complementamos ahora el dicho art. 689
copiándolo en su integridad. Como consecuencia del depósito de mercaderías, los
almacenes generales de depósito, debidamente autorizados, pueden expedir certificados de
depósito y formularios de bonos de prenda".

Nótese enseguida la utilidad práctica de este importante título-valor. Si el comerciante tiene

pensado vender la mercadería depositada, solicita el certificado de depósito. Si desea más
bien obtener un crédito con la garantía de la mercadería que está descrita en el certificado,
no tiene más que utilizar el título con el añadido bono de prenda, el cual una vez verificado
por el banco, v.gr., puede retenerlo desprendiéndolo del certificado para que éste pueda
eventualmente seguir circulando si eso se ha convenido con el acreedor. El bono de prenda
será endosado al acreedor y se pondrán a su nombre las mercaderías con facultad para que
se las pueda vender, a efectos de que con su producto se pague el crédito en los plazos y
condiciones convenidos con el titular de los bienes, quien optativamente puede pagar por su
cuenta sin la venta de la mercadería necesariamente.

El título-valor que puede ser nominativo, a la orden o al portador pueden circular conforme
su ley de circulación pero existe una norma de seguridad para todos que impone
necesariamente el registro de la transferencia. "Al realizarse la primera negociación, se
anotarán en el bono los datos relativos al crédito y se inscribirá en el certificado la
constancia de la negociación del bono" (art. 698). La institución que intervenga en la
negociación avisará, bajo su responsabilidad, al almacén creador del certificado, para que
éste anote los datos relativos al bono de prenda en los talonarios correspondientes" (art.
699). "Para disponer de las mercaderías el tenedor del certificado debe exhibir juntos dicho
título y el bono de prenda. Si éste se hubiese negociado y circulase separadamente, el
tenedor del certificado sólo podrá recoger las mercaderías si entrega al almacén el importe
del crédito prendario, para que el almacén lo mantenga a disposición del tenedor del bono"
(art. 700).

Lo singular del caso radica enseguida en que después de lo mencionado, si se hubiese

obtenido un crédito sobre la mercadería con el bono de prenda, el deudor tiene que hacer el
pago al almacén y no al acreedor que es a donde debe concurrir éste a cobrar, adquiriendo
el almacén un rol especial dentro del panorama descrito al punto que puede ejercer
facultades expresas previstas por la ley y que son: "El bono de prenda deberá presentarse
para su cobro ante el almacén correspondiente" (art. 703). "Si el deudor no hubiese hecho
provisión oportuna al almacén éste deberá poner en el bono la anotación de falta de pago.
Tal anotación surtirá los efectos de protesto" (art. 704). "Si el almacén se niega a poner la
anotación deberá hacerse el protesto en la forma prevista para las letras de cambio" (art.
705). "El tenedor del bono debidamente anotado o protestado podrá, dentro de los ocho días
que sigan a la anotación o al protesto, exigir del almacén que proceda a la subasta de los
bienes depositados" (art. 706). "El almacén subastará los bienes y su producto se aplicará al
pago en el siguiente orden:
1) Gastos de la subasta;
2) Impuestos, derechos arancelarios y otros tributos que graven las cosas depositadas;
3) Créditos que provengan del control de depósito, y
4) Crédito incorporado al bono de prenda.

El remanente se conservará por el almacén a disposición del tenedor del certificarlo de

depósito" (art. 707).

Queda establecido que el titular del certificado de depósito que ha solicitado además el
bono de prenda, puede obtener un préstamo con el bono y con la garantía del certificado,
pues este documento constituye la constancia expresa de que la mercadería existe; eso está
garantizado por el almacén. El acreedor, sin embargo, puede pedir adicionalmente otras
garantías además de los propios bienes consignados en el título-valor, adquiriendo en este
caso el garante la calidad de avalista y sometiéndose todo el que firma el bono pues puede
haber endosantes sucesivos- en un obligado cambiario más que puede verse constreñido a
pagar si el producto del remate no ha alcanzado para pagar la cuenta. "El almacén anotará
en el bono las cantidades pagadas. Por el saldo impago el tenedor tendrá acción ejecutiva
contra el tenedor del certificado que haya constituido el crédito prendario y contra los
endosantes y avalistas del bono de prenda" (art. 709).

Cuando se produce la operación descrita precedentemente se habla de warrant, pues así se

denomina el crédito otorgado al titular de unos bienes muebles quien por el carácter del
crédito, autoriza al acreedor y en este caso al almacén a vender sus bienes para pagar la
obligación. Nótese la semejanza con otro contrato semejante llamado también warrant y
que es el que opera en los créditos destinados al trabajador del campo, quien obtiene un
préstamo de un banco ofreciendo como garantía la producción del fundo sobre la que el
acreedor tiene la facultad de almacenamiento y de venta, en su caso, para cumplir con la
deuda, salvo acuerdo diferente.

21. CONTENIDO

Además de los requisitos señalados en el art. 493 (Nombre del título-valor de que se trata;
lugar y fecha de emisión o expedición; la mención del derecho consignado en el título;
lugar y fecha para el ejercicio del derecho, y firma de quien lo emite o expide), el
certificado de depósito y el bono de prenda deben contener:

1) Las palabras "Certificado de depósito" y "Bono de prenda", respectivamente;

2) Descripción pormenorizada de las mercaderías depositadas, con todos los datos
necesarios para su identificación, en su caso, de que se trata de mercaderías genéricamente
designadas;
3) La constancia de haberse constituido el depósito;
4) El plazo del depósito;
5) El monto de las prestaciones en favor del Estado o del almacén, a cuyo pago esté
supeditada la entrega de las mercaderías o las bases o tarifas para calcular el monto de
dichas prestaciones;
6) Riesgos amparados, el importe del seguro y el nombre de la compañía aseguradora.
7) El importe, tipo de interés y fecha de vencimiento del crédito que el bono de prenda se
incorpore. Este dato se anotará en el certificado al ser negociado el bono por primera vez, y
8) Los demás requisitos exigidos por los reglamentos respectivos" (art. 692). "El bono de
prenda contendrá además:
1) La indicación de haberse hecho en el certificado la anotación de la primera negociación
del bono, y
2) Las firmas del tenedor del certificado que negocie el bono por primera vez y de la
institución que haya intervenido en la negociación" (art. 694).

PAGARE

1. MARCO GENERAL

De manera harto usual se incurre en el error –grave- de denominar a un contrato privado

reconocido como pagaré. Lo dicho: error.

Conforme la propia ley los títulos-valores, en general, son documentos unilaterales que
contienen declaraciones voluntarias de cumplir una obligación. En el marco de la plenaria
autonomía del consentimiento y como fuente de obligaciones, la declaración que una
persona realice en un título-valor posee una eficacia jurídica que importa, además, el relevo
de ciertos requisitos como el reconocimiento de firma y rúbrica en el antedicho documento
privado reconocido, amén del carácter troncal referente a la circulación del título, de
manera que quien suscribió un título-valor se obliga a cumplirlo. "Todo suscriptor de un
título-valor se obliga autónomamente..." (art. 499), ante quien resulte poseedor legitimado
del documento. "Título-valor es el documento necesario para legitimar el ejercicio del
derecho literal y autónomo consignado en el mismo..." (art. 491).

Es el menos utilizado cuando en realidad tendría que ser el más porque se trata de un
documento inequívoco que acredita un préstamo de dinero, dado que los otros títulos-
valores pueden constituir la constancia de hechos diferentes pero obligacionales también.
Ni siquiera la letra de cambio -pese a su valor exaltado y preciso que como título-valor
tiene-, constituye un documento que acredite específicamente un préstamo de dinero, pues
puede contener -y de hecho contiene- el ofrecimiento del pago de una suma de dinero que
puede no corresponder a un préstamo de dinero fatalmente. El pagaré, por el contrario, es
necesariamente un documento que acredita un préstamo de dinero al punto que quien lo
suscribe como obligado se llama deudor efectivamente lo que no sucede en la letra de
cambio en la que si se tratara de un documento utilizado para prestar dinero, las partes que
intervienen no reciben el nombre de deudor y no se sabe -tampoco hay necesidad- quién es
el que tiene esa calidad. En el pagaré quien suscríbelo es el deudor y no hay otras
designaciones respecto de las partes que intervienen en el documento, lo que se encuentra
ratificado, además por la frase usualmente empleada en el pagaré que dice "debo y pagaré",
poniéndose de relieve así que fulano de tal debe dinero y que tiene que pagar.
2. PARTES INTERVINIENTES

Partiendo del supuesto de que son dos las personas, el acreedor y el deudor, la una, como se
tiene dicho, es la receptora de la promesa unilateral del deudor de pagarle lo que debe; la
otra es quien emite la declaración unilateral de hacerlo en los términos del documento
suscrito.

En el marco de una digresión necesaria para ubicar comportamientos de las partes y de

encontrar un sitio esmerado para el pagaré, debe decirse que se trata de un documento al
que la ley -un tanto a la fuerza- emparenta con la letra de cambio, si bien dicho parentesco
es medular el pagaré debiera merecer un tratamiento legal específico porque corresponde a
una categoría jurídica determinada y constreñidamente a un acto: al préstamo de dinero.

Cuando el Código de Comercio señala que "El suscriptor de un pagaré tiene la calidad de
aceptante de una letra de cambio" (art. 596), está introduciéndose en un terreno deleznable
y repudiado por nosotros porque -recordando simplemente- el aceptante jamás es el
principal obligado cambiario, es simplemente, un obligado cambiario pero no el principal
en razón a que todo el que firma un título-valor es un obligado autónomo, de manera que
resultaría absurdo en una letra ejecutar al aceptante -porque la ley califica a éste como a
principal obligado (art. 550)- si acaso no tiene bienes que respalden un embargo. Ese
esquema obsoleto no sirve para nada en la práctica, lo que señala la necesidad de remozar
el Código con el uso de nuevos conceptos actualizados, respecto de trascendentales títulos-
valores que prestan servicios de lo más relevantes no sólo a los comerciantes o industriales,
sino a cualquier persona que tenga interés y necesidad de disponer de un documento de
fácil negociabilidad, por su característica aptitud circulatoria.

Es otro error pretender adosar el pagaré a la legislación de la letra de cambio si bien ambos
son títulos-valores a los que inclusive puede aplicarse comúnmente nuestro concepto
respecto de la letra de cambio: es un documento en el que existen tantos pagadores a la
orden del beneficiario cuantas personas lo hayan suscrito. Error porque el pagaré es un
instituto creado esencialmenle para acreditar préstamos de dinero. Si el suscriptor de un
pagaré es el que tiene que abonar el dinero resulta insulso, estéril, inoficioso y absurdo
aplicarle la calidad de aceptante.

Uno, entonces, es el acreedor y otro u otros los deudores. Hay un tercero más; es el avalista,
o garante bajo la terminología civil, quien se encuentra sujeto a las previsiones respectivas
relativas al instituto del aval, sin perderse de vista que "El aval es siempre solidario y el
avalista queda obligado en los términos que corresponderían formalmente al avalado, y su
obligación es válida aun cuando la de este último sea nula por cualquier causa" (art. 561).

3. CONTENIDO DEL PAGARE

En estricta relación con lo precedente encontramos que el art. 592 prescribe las cláusulas
que el pagaré debe contener, y que son en lo atinente a las partes:

"3) El nombre de la persona a cuya orden debe hacerse el pago;

6) La firma del suscriptor o deudor".
Prescribe también:
"1) La mención de ser pagaré, inserta en el texto del documento;
2) La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero;

(Esta es una cláusula de rigor jurídico que importa, ante todo, la obligación que asume el
suscriptor de pagar dinero en los términos convenidos).

Fecha de vencimiento o la forma de determinarla y el lugar de pago;

(Hay que hacer una escisión del numeral. En primer lugar el documento pagaré -como uno
de los requisitos fundamentales que debe consignar uno que contenga una obligación- tiene
que llevar la fecha de vencimiento para efectos de cobro o el modo de determinar esa fecha.
Este es un requisito sacrosanto como sabemos de manera que no es necesario entrar en
consideraciones mayores, si nunca hemos de perder el sentido del art. 491, párrafo primero,
del Pdto. Civil en cuanto a los requisitos que deben contener los documentos que tengan
fuerza ejecutiva, uno de los cuales prescribe expresamente "el plazo vencido".

En conexión con la fecha de vencimiento, puédese consignar en el documento que el

suscriptor pagará el préstamo de dinero en una fecha determinada que es lo recomendable;
ese es el vencimiento a fecha fija como sucede en la letra de cambio, o podrá escribirse a
treinta días o a tres meses. El hecho de anotarse simplemente eso, treinta días o tres meses,
importa un vencimiento a tiempo fecha que quiere decir que el cómputo comienza desde la
fecha de suscripción del pagaré. Aparte de la forma de determinar el vencimiento no existe
otro modo de precisarlo. Es decir, que no existe vencimiento a tiempo vista o a la vista
porque en el pagaré nadie acepta hacerlo. En otras palabras, pese a la repudiada y censurada
prescripción que dice que "El suscriptor de un pagaré tiene la calidad de aceptante de una
letra de cambio", y a que "El pagaré para producir efectos no necesita de aceptación
alguna" (art. 597), en el pagaré no tiene porqué haber una persona que se asemeje siquiera
al aceptante de la letra de cambio. En el pagaré el suscriptor o deudor es quien se obliga
autónomamente a hacerlo sin el auxilio oficioso e ineficaz de la calidad de aceptante. Los
dos arts. transcritos no tienen porque ser insertados en el texto de la ley; están demás.

Cuando en el Código se expresa que "El pagaré se puede otorgar:

1) A días o meses fecha;
2) A fecha fija" (art. 593), se está haciendo referencia a que como no existe el instituto de la
aceptación, no es necesario perfeccionarlo con vencimiento a tiempo vista o a la vista, con
los cuales el aceptante tiene relación como se vio anteriormente. No hemos de añadir más
sobre el particular.

El lugar de pago, como una precisión característica de los títulos-valores, puede estar sujeto
al interés de las partes de manera que si el pagaré se ha otorgado en una ciudad y no se
consigna cosa diferente, el pago debe hacerse en ella, en el lugar que sabe y conoce el
acreedor. El término "lugar de pago" es genérico y no implica las precisiones vistas en la
letra de cambio, sin perjuicio que las partes si así convienen, consignen que el pago se hará
en la casa de una u otra, o en la oficina de un notario de fe pública o en ciudad distinta aun,
La ley quiere que la fecha de vencimiento y el lugar de pago se encuentren perfectamente
señalados ante la perspectiva más corriente, referente a que el pagaré puede circular
mediante endoso. Una determinación así clara facilitaría esa posibilidad al saberse un lugar
prefijado para el pago".
5) Lugar y fecha de suscripción del documento, y
6) La firma del suscriptor o deudor".

4. EL FORMATO

No es necesario absolutamente la preexistencia de un formato exclusivo o emitido

serialmente. El pagaré puede ser elaborado por cualquier persona con el texto que mejor se
ajuste a sus intereses, sin la omisión de los requisitos señalados por el art. 592 y que hemos
transcrito en el subtítulo anterior. Es usual, sin embargo, que los bancos v.gr., elaboren
formatos a ser llenados simplemente como cualquier otro contrato de los que utilizan
aquellas entidades, algunas de las que llaman pagaré al documento privado reconocido.

Es un perfecto título ejecutivo conforme la prescripción del art. 487-3) del Pdto. Civil,
porque el pagaré recibe del Código de Comercio el calificativo expreso de título ejecutivo,
previo el protesto llevado a cabo por el notario de fe pública.

Un detalle de relieve consiste en que el pagaré tiene que ser fatal y necesariamente
protestado por ante el notario de fe pública, no cupiendo para él la permisión observada en
la letra de cambio en la que es permitida la cláusula "sin protesto", en el pagaré esta
actuación notarial tiene que ser rigurosamente observada el tercer día como se sabe, porque
el documento requiere de un acto formal de este tipo prescrito por la ley que en la práctica
es un acto de cobro a cargo del notario. "El pagaré debe ser protestado por falta de pago de
acuerdo con las normas dictadas para las letras de cambio. Llenado este requisito, tiene
fuerza ejecutiva contra los obligados y avalistas, sin necesidad de reconocimiento de
firmas" (art. 598).

Reiterando, en consecuencia, que no es necesaria la existencia de un formato preestablecido

como el de la letra de cambio, ya que puede verterse en el pagaré lo que las partes acuerdan
libremente, es admitido por la ley el hecho de la anotación de intereses lo que resulta lógico
porque la declaración unilateral de voluntad expresada en el pagaré a cargo del suscriptor,
corresponde a un préstamo de dinero y no a otra cosa, siendo por tanto, legal, admisible y
recomendable la inserción de la cláusula respectiva, lo que no está prescrito en el caso de la
letra de cambio porque este documento puede tener genéricamente una obligación de
diverso tipo, en cuyo caso no sería admisible consignar intereses, salvo pacto contrario en
cuyo caso es perfectamente atendible el interés de anotar un recargo sobre el monto
expresado. Sobre este particular y en lo tocante a la letra de cambio, la ley no prevé nada en
atención al razonamiento precedente, pero en el pagaré la cláusula de intereses es casi
forzosa porque enmarca el documento un específico préstamo de dinero.
5. PAGARE NULO Y SALVEDADES

El Código ha reunido en un solo art. dos aspectos sobre los que diremos algo, comparando
necesariamente la prescripción con la similar respecto de la letra de cambio, meramente con
el afán de asimilar mejor las características del pagaré.

El pagaré es un documento a la orden. "3) El nombre de la persona a cuya orden debe

hacerse el pago". Debe por ello anotarse el nombre del acreedor o el nombre de la persona
que éste desea a quien se efectúe el pago. Cuando la ley dice que "Es nulo el pagaré
otorgado al portador o en blanco...", ya más allá de la simple prescripción atinente a la letra
de cambio cuyo art. 543 expresa: "La letra girada al portador no produce efectos de letra de
cambio". Esto quiere decir que una cambial en la que se ha escrito "páguese a la orden del
portador" no produce efectos de letra de cambio, sino otros comunes a diferentes
documentos no comerciales cuya eficacia -por la omisión de nombre que importa la frase
"al portador"- será resuelta en un proceso ordinario seguramente.

Analícese el alcance de los dos preceptos. En el caso de la letra de cambio este documento
continúa vigente a efectos de acreditarse por todos los medios de prueba, la constancia de la
obligación en favor de determinada persona, o sea que la letra es útil para aclarar hechos y
para hacerlos valer en la propia letra pero como documento civil, nunca como título-valor.
El pagaré en el que se haya consignado "al portador", en cambio, es nulo; no sirve en
ninguna vía ni como principio de prueba. No existe, en suma, y conste que la nulidad no
hay que tramitarla judicialmente. Es nulo por imperio expreso de la ley.

Hay que desbrozar un tanto el sentido del término "o en blanco". Es nulo igualmente el
pagaré otorgado en blanco. Pero ¿a qué blanqueamiento se refiere el Código? ¿A la
inexistencia de un nombre -lo que importaría como en la letra la circulación del documento
en el que el último tenedor consigne su nombre- o a que el suscriptor de él entregue al
acreedor el documento con su sola firma? Dejamos el asunto para la contienda judicial. Esa
imprecisión del Código tiende a eso, a los pleitos. No obstante, recuérdese el medular art.
495 citado anteriormente y que volvemos a transcribir con la intención de que sea
aprehendido finalmente. "Si en el título se dejan espacios en blanco no esenciales a su
naturaleza, cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos antes de presentar el título para
ejercer el derecho que en él se consigne, siempre que no se altere el acuerdo entre el
creador y el primer tomador".

Las salvedades ahora.

"Es nulo... Igualmente el expedido con la omisión de los requisitos señalados en el art. 592,
excepto en los casos siguientes:

1) Si el pagaré no menciona forma o fecha de vencimiento se considera pagadero a su

presentación;
(Este numeral es desconcertante e impertinente. Tiene relación con los arts. 596 y 597
transcritos antes y que están demás en el Código. Si en el pagaré no se necesita aceptación
no puede haber aceptante. Como no se admiten aceptación ni aceptante, en consecuencia, el
art. 593 tiene cierta lógica cuando prescribe que no habrá vencimiento a la vista o a tiempo
vista, porque no hay aceptación, y ahora nos encontramos con un numeral desquiciado que
admite un vencimiento a la vista, es decir, "a su presentación". Es desconcertante.

El numeral apunta también a considerar cómo en la materia no es necesario observar

siempre el art. 491 del Pdto. Civil, porque aquí puede haber un documento sin vencimiento
con fuerza ejecutiva, no obstante, lo que fortalece el alcance del art. 487-3) del mismo
compilado, en sentido que para que un documento mercantil tenga fuerza ejecutiva, debe
ser así calificado por el Código de Comercio. Este numeral es un ejemplo).
2) Si no se indica lugar de pago se entiende como tal el de su expedición y, al mismo
tiempo se presume el domicilio del deudor".
(El numeral apunta a presumir que los domicilios del acreedor y del deudor corresponden a
la ciudad donde el pagaré ha sido expedido).

Cuando nos ocupamos de los títulos-valores en general su belleza documental-jurídica nos

asombra. Cuando hablamos del pagaré, nos sacamos el sombrero además. Qué lástima que
no se lo comprenda y que no se lo utilice en su adecuado marco en las corrientes
operaciones de préstamo de dinero entre cualesquier personas.

CONTABILIDAD

1. MARCO GENERAL

Sólo mediante una contabilidad cuidadosa y detallada, pueden los comerciantes establecer
los costos de producción, los precios de venta, las utilidades y conocer en cualquier
instante, la situación económica de su empresa, haciéndoles posible tomar las providencias
convenientes para el mejor éxito de la explotación.

Fuera del Derecho Comercial, cabe observar que la existencia de una contabilidad ordenada
es impuesta a los comerciantes y a veces a personas o entidades no comerciales pero que
desarrollan complejas e importantes actividades en negocios civiles, con propósitos
puramente fiscales. La implantación en la mayoría de los países civilizados de los
impuestos a los réditos, a las ganancias eventuales o extraordinarias, etc., ha traído como
consecuencia que los contribuyentes deben justificar ante el fisco, las alternativas de su
estado patrimonial a los fines de poder determinar el monto del impuesto aplicable y para
esto nada mejor que examinar el estado financiero del contribuyente sobre la base de sus
libros. Finalmente, el Estado interviene cada vez más en el desenvolvimiento económico de
las instituciones más o menos importantes, con propósitos, mejor o peor entendidos, según
los casos, de protección de los intereses generales.

En nuestro país "Todo comerciante está en la obligación de llevar una contabilidad

adecuada a la naturaleza, importancia y organización de la empresa, sobre una base
uniforme que permita demostrar la situación de sus negocios y una justificación clara de
todos y cada uno de los actos y operaciones sujetos a contabilización, debiendo además
conservar en buen estado los libros, documentos y correspondencia que los respalden" (art.
36). Sin embargo, los comerciantes individuales que negocian por menor, cuyo volumen de
operaciones y capital empleado en sus actividades comerciales no alcance a los mínimos
exigidos por disposiciones legales sobre la materia, cumplen la obligación registrando
diariamente un resumen de las compras y ventas al contado y un detalle de las que hagan al
crédito, incluyendo los cobros y pagos realizados con tal motivo.

2. JUSTIFICACION

La obligación de llevar libros de contabilidad se justifica desde un triple punto de vista:

1. Por el interés del propio comerciante que los lleva, porque así puede conocer en todo
momento, su propio estado financiero y orientar en consecuencia, su gestión mercantil.
2. Por el interés a quién contrata con él, porque en dichos libros puede apoyar sus propias
defensas.
3. Por el interés general del comercio y de la sociedad, ya fuera porque en caso de quiebra,
se podrá, sobre la base de los libros, reconstruir la conducta comercial del fallido,
garantizando los derechos de los acreedores y descubriendo los fraudes y las operaciones
desleales, ya porque interesa al público en general el estado patrimonial de ciertas entidades
que operan con capitales de pequeños ahorristas que intervienen en ella invirtiendo sus
fondos, ya porque el Estado quiere llevar control del resultado de la explotación de las
empresas con propósitos fiscales.

La necesidad de llevar cuenta y razón de las operaciones, aparece por lo tanto, impuesta por
la propia lógica de las cosas, y la forma más adecuada y eficaz de llevar esa cuenta y razón
es mantener una contabilidad debidamente ordenada y organizada.

Sea cual fuera el método empleado, la contabilidad del comerciante debe reflejar en forma
clara, verídica y todo lo exacta posible, su situación patrimonial y financiera, así como la
evaluación de sus negocios. Sólo de esta manera la contabilidad será un instrumento útil y
eficaz de administración y fiscalización de la empresa, y una manifestación de la rectitud y
buena fe del comerciante en sus relaciones con los terceros.

3. CLASES DE LIBROS

Del texto legal se desprende que existen libros obligatorios y facultativos. Los primeros son
los libros diario, mayor y de inventarios y balances. Los segundos son aquellos libros y
registros que el comerciante estime convenientes para lograr mayor orden y claridad,
obtener información y ejercer control. Estos últimos tienen la calidad de auxiliares y no
están sujetos a las formalidades que se exigen para los otros y que veremos enseguida,
aunque podrán ser legalizados para servir de medio de prueba como los libros obligatorios.

4. FORMALIDADES EXTRINSECAS
Los libros obligatorios están sometidos a determinadas formalidades extrínsecas que
podemos considerar desde dos puntos de vista:

a) Los libros deben estar encuadernados y foliados; deben ser llevados antes de su
utilización, a un Notario de Fe Pública para que incluya en el primer folio de cada uno, acta
sobre la aplicación que se le dará, con indicación del nombre de aquel a quien pertenezca y
el número de folios que contenga, fechada y firmada por el Notario interviniente,
estampando, además, en todas las hojas, el sello de la notaría que lo autorice y cumpliendo
los requisitos fiscales establecidos. La encuadernación y la foliatura tratan de impedir la
substitución de hojas y la consiguiente posibilidad de fraudes.
b) Las modernas técnicas contables, han hecho que se utilicen cada vez con mayor
amplitud, sistemas de mecanización y de hojas movibles empleados por empresas que
requieren de mayor diligencia y rapidez en el registro de sus operaciones. Por ello, nuestra
legislación admite los asientos y anotaciones que se efectúen por cualquier medio mecánico
o electrónico sobre hojas removibles o tarjetas que, posteriormente deben ser
encuadernadas, correlativamente para formar los libros obligatorios que serán legalizados,
siempre que faciliten el conocimiento de las operaciones y sirvan de prueba clara, completa
y fidedigna.

El procedimiento que no corresponde al sistema tradicional dicho en el inciso a), tiene que
ser autorizado por el Registro de Comercio, a pedido del interesado, requiriendo resolución
fundada sobre la base del dictamen de peritos, del cual podrá prescindirse en caso de existir
antecedentes de utilización respecto al procedimiento propuesto.

5. FORMALIDADES INTRINSECAS

Las formalidades intrínsecas, relativas al modo de llevar los libros, son:

a) Deben ser llevados en idioma español. Los asientos contables deben ser efectuados
obligatoriamente en castellano, expresando sus valores en moneda nacional. Sin embargo,
para fines de orden interno, la ley autoriza el uso de un idioma distinto y expresar sus
valores en moneda extranjera.
b) Los asientos deben efectuarse en el orden en que se vayan realizando las operaciones del
comerciante. En efecto, la ley prohíbe alterar el orden progresivo de fechas de las
operaciones. Esta exigencia es aplicable a todos los libros ya se asienten las operaciones
por día, ya por otros periodos más largos. Lo que la ley exige es la expresión del
desenvolvimiento cronológico de la gestión mercantil, prohibiéndose por eso alterar en los
asientos, el orden progresivo de las fechas.
c) Las partidas han de sucederse unas a otras sin dejar espacios en blanco ni huecos o
espacios que permitan intercalaciones o adiciones.
d) Se prohíbe hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas. Todas las equivocaciones y
omisiones que se cometan se salvarán por medio de un nuevo asiento hecho en la fecha en
que se advierta la omisión o el error.
e) Se prohibe tachar asiento alguno en todo o parte. En el caso de que equivocadamente se
hubiese hecho un asiento que no corresponda, el asiento se corregirá, como en el supuesto
anterior, mediante un contraasiento.
f) Se prohibe arrancar hojas, alterar el orden de foliación o mutilar las hojas de los libros
alterando la encuadernación o foliación.

De una manera general, la ley señala que cualquier error se salvará con un nuevo asiento en
la fecha en que se advierta, explicando con claridad su concepto.

La infracción a los preceptos anteriormente señalados constituye una irregularidad en la

forma de llevar los libros. En tal caso, éstos perderán su fuerza probatoria en juicio a favor
del comerciante que los lleva fuera de la presunción de culpa o de fraude a los efectos de la
acción penal del caso.

6. PERSONAS AUTORIZADAS PARA LLEVAR LA CONTABILIDAD

No es preciso que el comerciante lleve personalmente los libros. Ello será imposible en una
empresa de activo tráfico o en una sociedad comercial. Por consiguiente, podrá encargar la
teneduría de libros a otras personas, sin necesidad de poder expreso, pues la ley presume la
autorización y, en tal caso, los asientos hechos por los encargados de llevar los libros
producen los mismos efectos que si hubiesen sido realizados por el principal. El precepto
en análisis establece que las personas encargadas de llevar los libros son los contadores
legalmente habilitados a quienes se aplicarán las normas reglamentarias sobre
responsabilidades, régimen de actuación, remuneración y la guarda de la reserva de la
contabilidad sin perjuicio de la responsabilidad del comerciante a quien prestan servicios.

7. LIBROS DIARIO Y MAYOR

Son dos libros diferentes. Los autores enseñan que ha de anotarse en el libro diario, día por
día (de ahí su nombre) las operaciones singulares realizadas (cobros, pagos, envíos,
cantidades empleadas en caja y las extraídas por el comerciante para sus gastos) y en el
orden en que se hayan verificado. En efecto, en este libro se registran día por día y en orden
progresivo (léase sucesivo) las operaciones realizadas por la empresa, de tal modo que cada
partida exprese claramente la cuenta o cuentas deudoras y acreedoras, con una glosa clara y
precisa de tales operaciones y sus importes, con indicación de las personas que intervengan
y los documentos que las respalden.

Otra cosa es el libro mayor. Del libro diario se trasladan al mayor, en el mismo orden
progresivo de fechas, las referencias e importes deudores o acreedores de cada una de la
cuentas afectadas con la operación, para mantener los saldos por cuentas individuales.

El libro mayor no es otra cosa que una sistematización de los asientos del diario, y en el que
por debe y haber, se abren una serie de cuentas particulares, a las que se transcriben por
orden riguroso de fechas los asientos del diario referentes a ellas. Se ve así que el orden
cronológico tiene relación con el libro mayor y si se quiere aplicar el concepto al diario, ese
orden tendría que referirse al momento, a la hora o al minuto, ya que sus asientos deben
hacerse en el orden en que se hayan verificado.

Como se dijo anteriormente, el comerciante puede llevar libros auxiliares con las mismas
formalidades si acaso desea probar ciertas circunstancias de su negocio en su favor. En
estos casos, los auxiliares se considera que forman parte integrante del diario.
Consecuentemente, es válida la anotación conjunta de los totales de las operaciones por
períodos no superiores al mes, siempre que su detalle aparezca en otros libros, o registros
auxiliares de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate pasando a ser parte
integrante del diario.

8. INVENTARIOS Y BALANCES

Ambos conceptos no son sinónimos si bien están íntimamente vinculados. Por inventario se
entiende la descripción detallada del activo y el pasivo de una persona o entidad, es decir, el
recuento de los bienes y derechos de que es titular y de las deudas y obligaciones que
gravan su patrimonio, con la estimación de sus respectivos valores. Como la elaboración de
los inventarios corresponde a la técnica contable que no es objeto de la materia, señalemos
solamente que un inventario puede responder a diversas finalidades: a) Inventario de
constitución de una empresa;
b) Inventario de cesión de ella; c) De liquidación o quiebra; y d) Inventario periódico o de
ejercicio. Se da el nombre de ejercicio a cada uno de los períodos generalmente
establecidos por ley y que suele ser de un año a cuyo final debe compilarse el inventario y
balance de una empresa.

9. BALANCE

El balance es una relación ordenada, un cuadro sintético, resumen del inventario, en el que
se expresa el estado económico de una empresa y resultados de su explotación en un
momento determinado. Representa un equilibrio de valores entre el activo y el pasivo.

El inventario es una operación previa necesaria para la formación del balance. Este último
se distingue del primero en que:

a) El balance agrupa las cuentas por categorías, en tanto que el inventario de su detalle. Por
ejemplo: el inventario describe el nombre de cada deudor, así como el monto de su deuda y
en su caso, la fecha de su vencimiento, en tanto que el balance agrupa a todos ellos bajo un
rubro común de "deudores varios" y expresa el monto global de dichas deudas.
b) En tanto que el balance por lo común y en una medida que varía según las legislaciones,
es un documento destinado a la publicidad, el inventario queda reservado para la empresa
ya que su divulgación podría afectar el secreto de sus negocios.

Al comenzar sus negocios, el comerciante debe abrir el libro con un inventario consistente
en la descripción exacta del dinero, bienes, muebles y raíces, créditos y cualquier otra
especie de valores que formen su capital al tiempo de empezar su giro. La exigencia se
explica ya que el comerciante debe saber con precisión, al comenzar sus negocios, con qué
elementos cuenta y qué deudas o cargas gravan su patrimonio.

Este inventario es el que, en términos contables, suele denominarse inventario de

constitución o de apertura.

Posteriormente, durante la vida de la empresa, cada año, al finalizar el ejercicio comercial,

habrá que levantar un nuevo inventario para determinar la situación patrimonial con
referencia a ese momento. Esas son las bases generales para la elaboración global del
balance.

10. PRINCIPIOS

Los principios fundamentales en que debe reposar un balance son los siguientes:

a) Claridad

El balance debe ser claro, de modo que permita conocer rápida y fácilmente la situación del
comerciante. La claridad es un requisito legal impuesto a toda la contabilidad en general y
al cuadro de ganancias y pérdidas en especial. No significa esto que el balance habrá de
hacerse en forma que permita ser entendido por cualquier lego, puesto que ello sería
imposible; pero, es necesario que su aplicación responda a las normas contables usuales en
nuestros rubros que permita ser entendido por una persona medianamente versada en el
tráfico comercial.

b) Veracidad y Exactitud

El balance debe ser veraz y exacto; esto es que no debe falsear ni ocultar ninguna
circunstancia referente a la situación patrimonial de la empresa y debe expresar con la
mayor aproximación posible los valores que integran el activo y el pasivo. Los requisitos de
veracidad y exactitud son exigidos en toda estructura contable. El balance interesa no
solamente al comerciante que lo practica, porque le permite conocer la cantidad y magnitud
económica jurídica de su patrimonio y le ofrece una guía y orientación para el desarrollo de
sus futuras actividades, sino también a todos los socios (en caso de sociedades), inclusive a
los que no intervienen en la administración social pero tienen derecho a fiscalizarla, a los
acreedores y a toda la comunidad.
b) Uniformidad de los criterios de valoración. Si bien el balance se refiere a un ejercicio
determinado, es de gran utilidad e interés el poder estudiar comparativamente varios
balances de ejercicios sucesivos de una misma empresa, como medio de establecer el
proceso de evaluación, ya sea favorable o desfavorable de su explotación. Pero ese estudio
solamente es posible si todos los balances se compilan de conformidad con un plan
uniforme con los mismos rubros, las mismas cuentas y los mismos criterios de valoración.

Las partidas del balance deben valorarse siguiendo criterios objetivos que garanticen los
intereses sociales y de terceros, de acuerdo con los principios que exige una ordenada y
prudente gestión económica. La ley dice que adoptado un criterio de valoración, tiene que
mantenerse, no pudiendo ser alterado sin causa justificada. Debe indicarse además en los
balances e inventarios, o en hoja separada, el método de determinación del costo y otro
valor aplicado, es decir, que se debe tener en cuenta también el precio de venta, el valor de
reposición o substitución, el valor de renovación, de amortización o el valor nominal.

11. ESPECIES DE BALANCES

En la técnica contable, se conocen varias especies de balances: balances de comprobación o

de números, que suelen practicar mensualmente para verificar si la suma de las cantidades
deudoras anotadas en el libro mayor coincide con la de las cantidades acreedoras del mismo
libro, y si ambas concuerdan, a su vez, con las sumas del diario.

Balances Preparatorios. Que comprenden las operaciones anotadas durante el ejercicio,

pero antes de anotar los asientos de regularización.

Balances generales de cuentas. Son los balances de comprobación de sumas y saldos de las
cuentas del mayor, incluyendo los asientos de regularización. Existen también balances de
inventario o balances de ejercicio o generales.

12. CONTENIDO

Los inventarios y balances están contenidos en un libro de contabilidad. El libro se abre con
el inventario y balances iniciales y, según el ejercicio anual o semestral, contendrá el
inventario final y el balance general, incluyendo la cuenta de resultados. Estos estados
financieros serán elaborados, según la clase de actividad de que se trate, con criterio
contable uniforme que permita conocer de manera clara, completa y veraz, la situación del
patrimonio y las utilidades obtenidas o las pérdidas sufridas durante el ejercicio.

El estado de resultados refleja los conceptos por los cuales se hubieran obtenido beneficios
y los gastos o pérdidas que deberán deducirse para determinar las ganancias o pérdidas
netas del ejercicio y para distinguir en éste los resultados corrientes propios de la
explotación de los originados en las operaciones de carácter extraordinario.

13. ARCHIVO DE CORRESPONDENCIA

La ley impone al comerciante, la obligación de llevar libros de contabilidad con los que
deben observarse las formalidades y detalles que hemos apuntado y por los motivos
expuestos igualmente. Pero, al margen de la elaboración de aquellos que es gradual en la
medida del desenvolvimiento de los negocios, el comerciante desarrolla también diversas
relaciones tanto con sus proveedores como con sus clientes y/o sus dependientes, que se
patentizan en una suerte diversa de documentos especialmente epistolares. El legislador ha
creído conveniente por las mismas razones que se justifica llevar libros de contabilidad,
disponer que la correspondencia del comerciante, en relación con el giro de sus actividades,
se lleve utilizando cualquier medio que asegure la exactitud y duración de la copia. De esta
manera, se puede reconstruir también las relaciones temporales que aquél tiene y que desde
el punto de vista legal pueden tener contundencia en su momento, si bien se presume el
orden y exactitud en la correspondencia como una muestra de eficiencia y seriedad de una
empresa en el aspecto interno sobre el cual no tiene mayor control.

Esta obligación legal no se refiere solamente a las copias de la correspondencia expedida,

sino también a conservar la correspondencia que reciba en relación con sus actividades
comerciales con anotación de la fecha de recepción, contestación o nota de no haberse dado
respuesta.

La prescripción legal va un poco más allá. Como se sabe, los asientos contables son la
consecuencia de los variados documentos que, con motivo de las relaciones internas o
externas del negocio, se han dado y que en el aspecto financiero-contable tienen su
contraparte en los libros de los que hemos hablado. La ley añade que el comerciante debe
conservar archivados y ordenados los documentos que respalden los asientos en sus libros
de contabilidad, de manera que se facilite su verificación en cualquier momento.

Pareciera que la ley en estos aspectos se ocupa hasta de aspectos eminentemente internos,
impartiendo normas de mera organización de oficina; y así es como bien sabemos, los
documentos constituyen en materia procedimental las modalidades más relevantes en el
marco de las pruebas que la ley franquea a los litigantes. En la vasta gama de ellos, los
documentos privados constituyen un principio de prueba que no puede ser desechado, por
lo que la prescripción tiene su razón de ser. Por ello, añade también que si los libros están
formados por hojas removibles o tarjetas, éstas tienen que ser numeradas y conservarse
archivadas para su posterior encuadernación Se legisla hasta su encuadernación.

14. CONSERVACION DE LIBROS Y PAPELES DE COMERCIO

En conexión con el subtítulo anterior, no sólo que hay que llevar libros y precautelar otros
documentos, sino que la ley impone igualmente la obligación de conservarlos cuando
menos por cinco años, contados desde el cierre de aquéllos o desde la fecha del último
asiento, documento o comprobante, salvo que disposiciones legales especiales establezcan
otro período para cierto tipo de documentos. Transcurrido el tiempo, sin embargo, el
comerciante no puede disponer por sí solo de la documentación y destruirla, por ejemplo; el
Estado, sobre este particular, extiende su control más ampliamente dado que al término del
plazo señalado debe darse aviso al Registro de Comercio para la verificación del caso y
autorización para destruir el bagaje de documentos acumulados durante la vida del negocio.

Al cese de las actividades de la empresa, consecuentemente, el comerciante tiene que poner

a buen recaudo la papelería, hasta el cumplimiento del plazo señalado. ¿Y si fallece? Si
fallece y se liquida la empresa, la obligación recae sobre sus herederos, así como sobre los
liquidadores si acaso se trata de la disolución de una sociedad comercial, los que podrán
depositar los documentos en un banco en custodia debidamente detalladas por los cinco
años de la prescripción.

Digamos finalmente, que los comerciantes pueden conservar sus documentos y

correspondencia en general mediante sistemas de microfilm, copias fotográficas,
fotostáticas y otros similares, en tanto cumplan con los requisitos legales exigidos para el
efecto.

Ya que estamos en el terreno de los plazos, digamos también que los comerciantes deben
presentar el balance y demás estados financieros a las autoridades señaladas por ley y a los
organismos de dirección y control internos y si los hay, en los plazos señalados por las
respectivas disposiciones bajo su propia responsabilidad o la de sus representantes legales.
Además, en las sociedades por acciones, los síndicos pueden examinarlos en un plazo de
quince días para presentar su informe a la junta.

Como se vio en su momento, las juntas ordinarias de las sociedades anónimas deben
reunirse dentro de los tres meses siguientes al cierre de la gestión económica, debiendo
considerarse en ella el balance y los demás estados de resultados, lo que implica que existe
igualmente un término para conocimiento de los socios del balance y de la información
económica pertinente. Pero, además, en los plazos que señala la legislación tributaria, los
comerciantes deben presentar sus libros para los efectos del pago de impuestos.

15. EXHIBICION DE LOS LIBROS

El examen de los libros ha de limitarse exclusivamente a los asuntos que tengan relación
con la demanda. Como garantía, la ley exige que el conocimiento y exhibición se efectúe en
el establecimiento del comerciante o en el lugar donde se encuentren los libros,
correspondencia o documentos, en su presencia o de la persona que comisione al efecto, sin
poder exigir su traslado.

El sentido que nuestra legislación da a la exhibición de libros es amplio, pues no establece

dicho examen sólo en juicio aun cuando la exhibición sólo puede disponerse a instancia de
parte cuando la persona tenga un interés legítimo o responsabilidad en el asunto en que
proceda la exhibición y sólo de oficio o a pedido de parte en los casos de sucesión, cesación
de pagos, quiebras y liquidación. Este último aspecto significa una limitación porque la
entrega deja al comerciante a merced de su contrario, que puede hacer cualquier
investigación y descubrir los secretos de aquél y de sus clientes.

En caso de que el comerciante, pese a la orden legal para la exhibición oculta algunos de
ellos o impide su examen, será apremiado.

16. PRUEBA ENTRE COMERCIANTES

Los libros y papeles comerciales llevados con los requisitos legales, constituyen plena
prueba en las controversias comerciales que los comerciantes debatan entre sí, judicial o
extrajudicialmente. Quien los utilice como prueba no sólo estará a lo favorable, sino
también a lo que resulte en contra suya.
Los libros de los comerciantes hacen fe en su perjuicio, porque se considera que sus
asientos implican una confesión a la cual no puede menos que atribuirle fe. Mas, quien
quiera obtener provecho de ellos, no puede desechar su contenido en lo que éste le
perjudique, por aplicación de los principios de indivisibilidad de la confesión.

Sin embargo, la eficacia probatoria de los libros comerciales, está subordinada a que si en
un litigio una de las partes presenta libros llenados con los requisitos señalados por ley y la
otra sin ellos, se resolverá conforme a los de la parte que los lleve en forma, mientras no se
presente plena prueba que destruya o desvirtúe su contenido. En caso de que los libros de
ambas partes no se sujetaran a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos
y sólo se tomarán en cuenta las demás pruebas aportadas al litigio.

Un supuesto que no debe pasarse por alto es el referente a un litigio entre un comerciante
con otro que no lo es, caso en el que los libros sólo constituirán un principio de prueba que,
como se sabe, requerirá de otros medios probatorios. La necesidad de que en este caso se
exija confirmación de otros medios legales, particularmente para el comerciante, se apoya
en el principio de que nadie puede crearse un título o medio de prueba en provecho propio.

17. DOBLE CONTABILIDAD

¿Es lícito llevar una doble contabilidad? No hay ley que prohiba llevar dos sistemas de
contabilidad. A donde pretende llegar el subtítulo es al fraude en que se puede incurrir si se
lleva una doble contabilidad con dicho depósito. ¿Y cuándo hay doble contabilidad
fraudulenta? Cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los que registra en
forma diferente, las mismas operaciones, cuando tiene distintos comprobantes sobre los
mismos actos o cuando se asientan parcialmente las operaciones.

En el supuesto anterior, existe fraude y el comerciante puede ser pasible a sanciones

penales, amén de los delitos tributarios.

El tema presente ha sido extractado de la obra "Derecho Comercial Argentino", de Rodolfo

Fontanarrosa, parte general, tomo primero. Víctor de Zavalía, editor, 1977, con el correlato
respectivo de nuestro Código de Comercio.

SEGUROS

1. INTRODUCCION

Por la limitación de sus facultades, el ser humano siente la necesidad de protección de su

persona, de los suyos y de sus bienes, contra las consecuencias económicas resultantes de
los riesgos que necesariamente, fatalmente le amenazan. El riesgo proviene de una
incertidumbre respecto a los sucesos futuros. No se puede pensar en suprimir los riesgos
que acompañan a la vida del hombre destruyendo su patrimonio y su esperanza, frustrando
sus previsiones; el hombre no sólo puede ponerse a cubierto de las consecuencias
económicas de esos riesgos que al realizarse, toman el nombre de siniestro.

El acontecimiento futuro que caracteriza el riesgo puede ser de dos clases: incierto, es decir,
ignorándose cuándo es susceptible de ocurrir o no; y cierto, o sea que ha de suceder
necesariamente, pero en tiempo indeterminado, es decir, ignorándose cuándo. Ejemplo del
primer caso es el incendio de una casa, el accidente de una persona; del segundo, lo es,
típicamente, la muerte de un ser.

La conducta del hombre, ante la ineludible presencia de estos múltiples riesgos, solamente
podía ser bien de indiferencia, de inactividad, de confiarse inconscientemente al azar para
que el evento dañoso no se produzca o sobrevenga tardíamente, o bien procediendo a
acumular los ahorros precisos para paliar las necesidades que en el futuro han de
presentarse.

Era preciso crear una institución jurídica capaz de poner al hombre a cubierto de los riesgos
que por todos conceptos le amenazan cada día, con el mínimo sacrificio económico posible,
y así la humanidad, lentamente, con el progreso de la civilización, ha inventado,
desarrollado y perfeccionado el seguro.

El seguro es la institución de previsión por excelencia de la protección de las necesidades y

consecuencias dañosas de estos riesgos por el que no se evitan, pero a través suyo se
reparan los perjuicios patrimoniales derivados del siniestro.

Es, por tanto, un medio de compensación pecuniaria de los siniestros a los cuales, de esta
suerte, disciplina. Su aplicación es tan vasta como el campo de la actividad humana. El
seguro es, en fin, el único medio que tiene la vida humana para librarse de la tiranía del
azar. Asegurarse no significa evitar una pérdida, sino garantizar su indemnización.

Tal es el preámbulo del maestro español Luis Benítez de Lugo Reymundo en su obra
Tratado de Seguros, de quien tomamos los conceptos y enfoques que siguen, así como las
prescripciones del Código de Comercio.

2. ASPECTOS ECONOMICO, MATEMATICO, JURIDICO Y ADMINISTRATIVO

DEL SEGURO

La institución del seguro ofrece, a nuestro juicio, un cuádruple aspecto que obliga a su
examen desde tantos ángulos, importantes todos, e imprescindibles en su conjunto para
admitir hoy su existencia. Son los siguientes:

1. Económico, en cuanto ha de descansar necesariamente sobre una mutualidad de riesgos y

personas.
2. Matemático, por ser la ciencia actuarial y estadística la que ha de determinar cuáles son
los riesgos técnicamente asegurables y, en consecuencia, cuál la cotización de los mismos.
3. Jurídico, por dar necesariamente a las formas contractuales que le regulan los derechos y
obligaciones de las partes.
4. Administrativo, por estar reglamentado el ejercicio del comercio de seguro por el Estado
en garantía de asegurados y aseguradores.

3. CONCEPTO

Por el contrato de seguro, el asegurador se obliga a indemnizar un daño o a cumplir la

prestación convenida al producirse la eventualidad prevista y el asegurado o tomador, a
pagar la prima.

Este que es el contrato de seguro comercial, corresponde a un régimen distinto respecto del
seguro social que se rige por ley especial.

De acuerdo al concepto transcrito del Código, existen dos partes intervinientes: el

asegurador, o sea, la persona jurídica que asume los riesgos comprendidos en el contrato.
Es una empresa organizada bajo la forma de sociedad anónima, debidamente autorizada, y
el asegurado. En el seguro de daños, asegurado es la persona titular del interés cuyos
riesgos toma a su cargo el asegurador, en todo o en parte. En el seguro de personas, es la
persona física que esta expuesta al riesgo cubierto por el seguro. Para el riesgo de muerte
del asegurado, se designa uno o más beneficiarios.

Puede haber un otro sujeto que es el tomador del seguro. Este no es sino la persona que por
cuenta y a nombre de un tercero, contrata con el asegurador, la cobertura de los riesgos.
Ocurre esto cuando una persona contrata, por ejemplo, un seguro de vida para otra que
asume el carácter de asegurado. Si hubiera contratado para sí, resultaría siendo tomador y
beneficiario a la vez.

El contrato dé seguro surte efectos desde el momento de su celebración, es decir, que los
deberes y derechos de las partes comienzan desde que ha sido acordado, siendo necesario
para su perfeccionamiento, sólo el consentimiento de aquellas.

4. RIESGO

Es el suceso incierto capaz de producir una pérdida o daño económico, y que en caso de
ocurrir y estar asegurado, hace exigible la obligación del asegurador. Los hechos inciertos o
los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y no son objeto del contrato de seguro.

El de muerte es un riesgo asegurable respecto al tiempo en que pueda ocurrir.

El precepto ocurre a establecer algo que es fundamental en el seguro: el riesgo. Tiene

relación con la incertidumbre respecto de los hechos, que nos rodean y ninguna con la
voluntad del asegurado; así el incendio de una casa o las lesiones en un accidente, son
hechos inciertos sobre los cuales no existe la certeza de su realización como hecho cierto.
El riesgo, además, no está vinculado con la voluntad del sujeto interesado, ya que éste no
puede provocar conscientemente un siniestro. Por ello se dice que el riesgo es permanente
sobre las personas y cosas, pero es incierto.
Según la dimensión de las empresas aseguradoras, algunas pueden cubrir todos los riesgos a
que están expuestas las personas y las cosas, mientras que otras pueden cubrir sólo algunos.
Existen entidades aseguradoras que se ocupan específicamente de proteger ciertos riesgos
únicamente, no de todos. Es más, la propia ley impone restricciones en el caso del seguro
de daños (de cosas), por ejemplo, cuando dice que quedan excluidos, salvo pacto contrario,
los daños causados por hechos de guerra internacional o civil, así como erupciones
volcánicas, temblores de tierra y otras convulsiones geológicas de la naturaleza, así como
los riesgos nucleares.

5. AGRAVACION DEL RIESGO

El riesgo puede mantenerse como tal mientras no concurran hechos propios del asegurado o
ajenos a su voluntad, es decir, que el asegurado, mientras le sea posible, está obligado a
mantener el estado del riesgo y no agravarlo. En otras palabras, si ha contratado un seguro
de accidentes personales por prestar servicios en una empresa de transportes y luego pasa a
trabajar en otra de explosivos, está agravando el riesgo por un hecho propio. La agravación
del riesgo por causa ajena a su voluntad, tiene relación con hechos más bien de fuerza
mayor que concurran a aumentar la frecuencia o calidad del riesgo.

Si se produce la agravación del riesgo, el asegurado está obligado a comunicar al

asegurador, por escrito, las agravaciones sustanciales del riesgo, dentro de los ocho días
siguientes al momento en que se los conozca. El efecto inmediato de ello consiste en que si
se ha omitido la comunicación de esos hechos, cesan en el futuro las obligaciones del
asegurador, correspondiéndole probar la agravación del riesgo.

Otro efecto es el relativo a que el asegurador puede rescindir el contrato o exigir el reajuste
a que haya lugar en el importe de la prima, dentro de los quince días siguientes. Y a la
inversa, si disminuye el riesgo de tal modo que puedan pactarse condiciones menos
gravosas para el asegurado, éste podrá pedir la reducción de la prima por los períodos
posteriores.

En el caso de una rescisión de contrato, la vigencia del seguro no se suspende sino ocho
días después de la fecha en que el asegurador comunique su decisión de hacerlo. Pero si el
asegurador conoció la agravación y no comunicó en el plazo predicho su decisión de
rescindir el contrato o de incrementar el precio de la prima, pierde ese derecho.

Podemos hablar también de la agravación substancial, es decir aquella atinente a la

naturaleza o substancia del riesgo, de suerte que el asegurador no hubiera celebrado el
contrato o lo hubiera hecho bajo condiciones distintas, sino hubiera sido víctima de un
error. En este caso, compete a él dejarlo sin efecto o condicionar las cláusulas del contrato.

6. SINIESTRO
Si el riesgo consiste en una eventualidad, el siniestro es la realización del riesgo, es la
materialización del hecho previsto en el contrato.

Es importantísima su realización respecto del contrato. Si el siniestro se inicia dentro de la

vigencia del seguro y continúa después de vencido el plazo, el asegurador responde de la
indemnización; pero si el siniestro se inició antes y continúa después de la asunción del
riesgo por el asegurador, éste no responde por el siniestro. Se dirá algo más sobre el
particular cuando se aborde lo relativo a la póliza de seguro.

El siniestro es el efecto más importante del contrato. Las partes tienen que probarlo para
que se proceda al abono de la indemnización en favor del beneficiario. Una vez producido,
corresponde al asegurador, probar los hechos y circunstancias que pudieran liberarlo, en
todo o en parte, de su responsabilidad. Entretanto no acredite lo contrario, la ley presume
que el siniestro se ha verificado fortuitamente. A su turno, al asegurado o beneficiario
incumbe también probarlo así como los daños emergentes. Pero en todo caso es más
importante para la empresa establecer lo fortuito del siniestro a efectos de su
responsabilidad.

7. AVISO DEL SINIESTRO

Existen ciertas obligaciones para el asegurado o beneficiario. Una es la de avisar a la

empresa tan pronto y a más tardar dentro de los tres días de tener conocimiento del
siniestro, salvo fuerza mayor o impedimento justificado, con excepción de algunos seguros
específicos que se mencionarán más adelante. El término señalado por la ley no es, sin
embargo, absoluto, pues si en el contrato se ha convenido entre las partes ampliarlo rige
éste, pero en ningún caso podrá ser reducido. Esto sin perjuicio de que aquella tome
conocimiento directo por cualquier medio tanto del momento del siniestro cuanto de los
efectos posteriores. Tal sería el caso de que al tener conocimiento de un incendio, por
ejemplo, la empresa intervenga en el salvamento lo que quiere decir que aquí no es
menester el aviso por el conocimiento directo del hecho por parte de la compañía.

El asegurador no puede invocar retardación u omisión del aviso por parte del asegurado
cuando dentro del plazo indicado, la empresa o sus agentes intervengan en el salvamento o
comprobación del siniestro al tener conocimiento de él por cualquier medio.

Otra obligación del asegurado es la referente a evitar, en la medida de sus posibilidades, la

extensión y propagación del siniestro, así como a proporcionar los medios de salvamento de
las cosas aseguradas, y a observar oportunamente las instrucciones del asegurador dentro de
lo materialmente razonable. Si como efecto de dichas instrucciones el asegurado incurre en
gastos, serán reembolsados por el asegurador, siempre que sean justificables.

Si el asegurado no ha dado el aviso que se menciona en el primer caso, el asegurador puede

liberarse de sus obligaciones. Es de presumir, en el segundo, que la empresa podrá
demandar para ella, eventuales daños y perjuicios que el cliente hubiera ocasionado por no
evitar la propagación del siniestro, por ejemplo, cuando bien pudo hacerlo poniendo en
ejecución las recomendaciones de la compañía que no la observó en su momento.
Otra obligación consiste en facilitar a requerimiento del asegurador, las informaciones
sobre los hechos y circunstancias del siniestro, a suministrar las evidencias conducentes a la
determinación de la causa, identidad de las personas o intereses asegurados y cuantía de los
daños, así como permitir las indagaciones pertinentes necesarias a tal objeto.

8. INDEMNIZACION

La indemnización es la prestación del asegurador al producirse el hecho previsto en el

contrato. Producido el siniestro, emerge para aquel, la obligación de indemnizar o de
efectuar la prestación convenida. Puede consistir en lo siguiente:

1. El pago de los daños de cosa o cosas determinadas, como en los seguros de incendio.
2. La reparación del perjuicio sufrido por el patrimonio (seguro patrimonial).
3. La compensación por la pérdida de un lucro esperado;
4. La suma establecida en los seguros de previsión para satisfacer una posible necesidad
económica.

Por lo general, la indemnización es una suma de dinero previamente fijada en los seguros
de previsión, o que compensa las pérdidas sufridas en el caso de los seguros de
indemnización. Puede adoptar la forma de constitución de una renta en favor del asegurado,
como ocurre en los seguros de vida y en los seguros de carácter social. Además, el
asegurador puede comprometerse, no a pagar una suma o a constituir una renta, sino a
tomar a su cargo los trabajos o reparaciones necesarios para dejar las cosas aseguradas en
las condiciones en que se hallaban antes del siniestro, como en el caso del seguro de
automóviles. Puede consistir asimismo, en la prestación de ciertos servicios al asegurado;
en el caso de enfermedad por ejemplo, los servicios médicos y suministro de
medicamentos. Por eso, nuestro Código establece que al producirse el siniestro, da origen a
la obligación del asegurador de indemnizar o efectuar la prestación convenida.

9. TERMINO PARA EL PAGO

No existe una obligación inmediata para el asegurador respecto al pago de la indemnización

una vez producido el siniestro. Como se habrá apreciado, existe un proceso, muchas veces
complicado, en el que debe acopiarse la información pertinente para que la empresa, en su
caso, deslinde su responsabilidad si aquel no se ha producido fortuitamente, es decir, si en
su ejecución ha intervenido maliciosamente la mano del interesado. La ley permite a la
empresa requerir pruebas que puedan ser proporcionadas razonablemente por el asegurado
o beneficiario.

Una vez establecido el derecho del asegurador y el monto de la indemnización, el

asegurador debe pagar su obligación según el contrato, dentro de los sesenta días
siguientes, en el seguro de daños y dentro de los quince días posteriores al aviso del
siniestro, en los seguros de vida.

Cumplidos los plazos, el asegurador incurre en mora automáticamente si no ha procedido al

pago de la indemnización, lo que tiene importancia para la iniciación del juicio pertinente
en el que se pedirá el cumplimiento de la obligación reclamada.

10. PERDIDA DEL DERECHO A LA INDEMNIZACION

La ley precautela también los intereses de la empresa aseguradora al establecer los casos en
los cuales el interesado pierde el derecho a la indemnización o a la prestación cuando:

1. Provoque dolosamente el siniestro, su extensión o propagación.

2. Oculte o altere, maliciosamente, en la verificación del siniestro, los hechos o
circunstancias requeridos por la empresa.
3. Recurra a pruebas falsas con el ánimo de obtener un beneficio ilícito. En cualquiera de
estos casos, el asegurado pierde además el derecho a la devolución de las primas, sin
perjuicio de las sanciones penales.

11. INDEMNIZACION EN EL SEGURO DE COSAS

El asegurado no debe obtener ganancias en virtud del contrato de seguro. Como máximo
debe ser indemnizado con el valor íntegro de las cosas destruidas y por el perjuicio que
presenten las cosas averiadas.

Esto quiere decir que el seguro de daños tiene carácter indemnizatorio solamente y no
constituye para el asegurado una fuente de lucro. En tal sentido, el asegurador se obliga a
resarcir, conforme el contrato, los daños sufridos en el siniestro, sin comprender el lucro
cesante o daño emergente, salvo la existencia de un acuerdo expreso en tal sentido, lo cual
por supuesto encarece la prima.

Una derivación de lo anterior es el caso de una persona que asegura su galería de cuadros.
Estos cuadros no se destinan a la venta; el dueño estima su valor, la compañía acepta tal
estimación y en caso de siniestro, la toma como base para determinar la indemnización. Es
decir, que la suma fijada en el contrato, es aceptada para determinar el monto de la
indemnización.

12. PRIMA

13. SU DETERMINACION

La prima es el precio de los riesgos que toma a su cargo el asegurador o sea, la prestación
del asegurado por las obligaciones que asume el asegurador en virtud de estos riesgos. Es
obligación del asegurado pagar la prima conforme a lo convenido, presumiéndose que son
anuales a falta de estipulación expresa con excepción de los seguros de transporte.

La prima es proporcional a los riesgos. Se la determina en los distintos seguros, mediante la

estadística y el grado de probabilidad de los siniestros o hechos previstos en el contrato,
tomando al efecto períodos de tiempo suficientemente largos para lograr exactitud en las
conclusiones. Se establece así la relación entre las entidades aseguradora y los daños, y se
obtiene una cifra que se aplica a todos los seguros de la misma naturaleza. Si se trata de
averiguar, por ejemplo, cuántos incendios se producen por año en un ramo de comercio
determinado y qué importancia tiene por término medio los daños en relación al total de los
seguros, habrá que tener estadísticas correspondientes a cierto número de años, no serían
suficientes uno o dos años.

De acuerdo con ello, las compañías cobran en los seguros de incendio, siguiendo el mismo
ejemplo, sobre la suma aseguradas un tanto por mil variable según el ramo de comercio y
otras circunstancias que pueden agravar los riesgos.

En los seguros de daños, el riesgo es constante. En los seguros de vida, en cambio, el riesgo
aumenta con el transcurso de tiempo, pero se establece una prima uniforme durante todo el
plazo del contrato, lo cual origina la constitución de las llamadas reservas matemáticas
porque la prima en los primeros años es mayor que la que corresponde a la edad del
asegurado.

14. PRIMA NETA Y PRIMA BRUTA

Se llama prima pura o prima neta a la que se fija de acuerdo con la naturaleza e importancia
de los riesgos, por medio de cálculos basados en estadísticas sobre frecuencia de los hechos
previstos y la importancia de los daños sobre la probable duración de la vida en las distintas
edades del hombre, según la clase del seguro.

Desde el punto de vista teórico, el conjunto de las primas puras debe ser equivalente a los
desembolsos que el asegurador ha de efectuar para responder al conjunto de los siniestros o
hechos previstos en los respectivos contratos.

Se agrega a la prima neta un suplemento por recargos para cubrir los gastos de propaganda,
comisiones y administración, fondos de reserva y utilidades para los accionistas, y se forma
así la prima cargada o de tarifa comercial o bruta, que es la que se tiene en cuenta al realizar
los contratos de seguros. Por otra parte, la expresada en la póliza debe incluir todos los
derechos, recargos o cualquier otro concepto relacionado con el seguro o su obtención, es
decir, que en este acápite, nuestro Código hace referencia a la prima bruta, salvo que los
impuestos estén a cargo del asegurado. Ningún asegurado o intermediario podrá cargar o
cobrar remuneraciones o compensaciones sobre la prima indicada en la póliza.

La prima se establece de acuerdo entre el asegurado y el asegurador; pero la corriente es

que cada compañía tenga su tarifa formada mediante los respectivos cálculos. La fijación de
las tarifas se halla vinculada a un interés público por lo cual se justifica la fiscalización del
Estado a través de la Superintendencia de Seguros.

15. PAGO DE LA PRIMA

La prima debe pagarse por adelantado al principio de cada período establecido en el

contrato. Así establecen las pólizas y la ley. La prima es debida desde el momento de la
celebración del contrato, pero no es exigible sino con la entrega de la póliza o certificado
provisional de cobertura. Las primas sucesivas se pagarán al comienzo de cada período,
salvo que se estipule otra forma de pago.

Esta exigencia se debe en parte a la necesidad de que la compañía se encuentre siempre en

condiciones de hacer frente a los riesgos y a todas las eventualidades posibles, en los
límites de su capacidad financiera. Además, si no se cobraran las pólizas en esta forma, las
compañías se verían en serias dificultades para el efectivo cobro de pequeñas sumas
después de haber transcurrido el plazo del contrato y de haber ocurrido, por consiguiente,
los riesgos. Aparte de ser sumamente difícil el cobro de estas pequeñas sumas, éstas
resultarían absorbidas en muchos casos por los gastos del juicio respectivo.

Para asegurar el cobro de la prima, se establece en las pólizas que los efectos del contrato
quedarán en suspenso respecto a las obligaciones del asegurador mientras la prima no haya
sido pagada. Sin embargo, nuestra ley señala que en los seguros de daños, si la entrega de la
póliza o certificado provisional de cobertura se la hace sin la percepción de la prima, se
presume la concesión de un crédito por su importe en favor del asegurado, y si el pago de la
prima es parcial, se presume el otorgamiento de crédito por el saldo.

El cumplimiento en el pago de la prima dentro de los plazos fijados, no suspende la

vigencia del contrato, sino ocho días después que el asegurador notifique este hecho por
escrito al asegurado con su decisión de rescindir el mismo. La notificación debe ser
personal por carta certificada dirigida al último domicilio indicado por el asegurado. Toda
cláusula que libere al asegurador de la notificación escrita es nula.

Suspendida la vigencia de la póliza, el asegurador tiene derecho a la prima correspondiente

al período corrido, calculada conforme a la tarifa para seguros a corto plazo.

16. LUGAR DE PAGO

La prima debe ser pagada en el domicilio del asegurador. Es esta también una condición
establecida en todas las pólizas en las cuales debe constar expresamente este detalle.

No responde a una mera comodidad del asegurador; tiende a evitar las dificultades que se
presentarían si el asegurador tuviera que probar que concurrió al domicilio del asegurado a
gestionar el cobro y que el asegurado se negó a efectuarlo.

La liquidación de los seguros se complicaría demasiado, perjudicando la economía de este

contrato.
No obstante, no incurre en mora el asegurado, si el lugar del pago o el domicilio del
asegurador han sido cambiados sin su conocimiento.

17. FORMACION DEL CONTRATO

Para la formación del contrato se requiere de actos preliminares que conducen al contrato
de seguro propiamente, porque la propuesta o solicitud del seguro formulada por una de las
partes, por sí sola, no prueba su existencia mientras no exista la aceptación de la otra. Los
actos anteriores a la celebración del contrato son los siguientes: la persona que quiere
contratar un seguro recurre a la empresa aseguradora, a su representante o a un agente o
corredor de seguros. Obtiene un formulario de propuesta de seguro que tienen impreso las
compañías para tales efectos; llena los claros correspondientes estableciendo las
condiciones exigidas, firma la solicitud y la entrega a la compañía o al representante, agente
o corredor. La compañía o el representante, si aceptan el contrato, entregan la póliza
firmada y el recibo de la prima que debe ser pagada por el asegurador. El contrato debe
celebrarse necesariamente por escrito, admitiéndose el principio de prueba por escrito.

18. PROPUESTA DE SEGURO

La propuesta de seguro se formula generalmente contestando la interrogación hecha por la

empresa sobre todas las condiciones o particularidades del contrato que a ella interesa
conocer, la interrogación tiene por objeto, en el seguro sobre cosas, establecer la naturaleza
de las cosas y el riesgo a que están expuestas, a fin de que la compañía pueda resolver o
rechazar el seguro y también fijar la prima, que varía de acuerdo con la gravedad del riesgo.
En el seguro de vida, la compañía aseguradora para aceptar el seguro y fijar la prima, debe
conocer la edad del asegurado y demás condiciones que influyen sobre los riesgos, como
así también debe conocer la clase de seguro y los beneficios o privilegios que el asegurado
desee figuren en el contrato, de acuerdo con los ofrecimientos que al respecto hacen las
compañías.

19. EFECTOS DE LA PROPUESTA

La propuesta no impone obligación alguna del asegurado por el mero hecho de haberla
formulado, ni tampoco a la compañía por el hecho de recibirla. La compañía debe
pronunciarse en un tiempo prudencial puesto que el asegurado contrae hasta cierto punto la
obligación moral de contratar el seguro con esa compañía y no podría exigírsele que espere
por un tiempo indeterminado. La forma práctica de conciliar los intereses del asegurado y
del asegurador podría ser fijar un plazo dentro del cual debiera mantenerse la propuesta y el
asegurador estuviera obligado a dar su contestación celebrando el contrato. La propuesta
que sirve de base para la redacción de la póliza queda en poder de la compañía, y es de gran
importancia sobre todo en cuanto a la posible reticencia del asegurado. No debemos olvidar
que forma parte del contrato de seguro la propuesta firmada por el asegurado, en la que
consta sus declaraciones sobre el estado del riesgo.

20. RETICENCIA

La ley impone al asegurado, la obligación al hacer la propuesta de seguro, de expresar con

exactitud todas las circunstancias que puedan influir para que la compañía forme opinión
sobre los riesgos.

Vivante ha dado una fórmula que es bastante precisa a este respecto: el asegurado debe
decir exactamente lo que dice y debe decir todo lo que sabe. En cuanto a lo primero, si el
asegurado incurre en inexactitudes, la declaración es errónea; en cuanto a lo segundo,
incurre en falsedad el asegurado que no dice todo lo que sabe.

La reticencia o inexactitud en las declaraciones del asegurado sobre los hechos y

circunstancias que, conocidos por el asegurador, le hubieran inducido a no aceptar el
contrato o a estipular condiciones distintas, hacen anulable el contrato.

21. POLIZA

La póliza de seguro es el documento que acredita la celebración del contrato. Suele

llamársele también contrato de seguro, si bien no es el único que puede probarlo, sí existen
otros documentos que constituyen lo que la ley llama principio de prueba por escrito (la
propuesta, por ejemplo). Se extiende en dos ejemplares que deben ser firmados por las
partes entregándose el original al interesado. Debe redactarse en castellano, en forma clara
y fácilmente legible. Existen tantas clases de pólizas cuantas sean las operaciones que
realizan las empresas: pólizas de seguro contra incendio, de transporte, de accidentes, de
automotores, etc.

22. CONTENIDO

Además de las condiciones generales de todo contrato, debe contener:

1. Denominación y domicilio del asegurador.

2. Nombre del asegurado y, en su caso, del beneficiario. (Como se dijo antes, uno puede ser
el asegurado y otro el beneficiario. Existe beneficiario, cuando la empresa debe cumplir una
prestación en favor de tercero, sin perder de vista al tomador. Una persona contrata un
seguro de transporte aéreo porque viajará al extranjero. Ese es el asegurado. Si el avión cae,
beneficiario o beneficiarios serán aquellos a quienes la empresa debe pagar. Tomador será
aquel ajeno que pagó la prima y el seguro para el viajero, designando a otro u otros como
beneficiarios aún cuando el tomador puede serlo).
3. Identificación clara y precisa del interés asegurado, o de la persona o personas
aseguradas.
4. Indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento del seguro o modo de
determinar unas y otras. (Por el modo cómo está redactado el precepto, tendría relación con
la posibilidad de que una persona tome varios seguros sobre un mismo riesgo y el mismo
interés. En ese caso, debe avisar a cada uno de los aseguradores la existencia de los otros
seguros. Si tal fuera el suceso y si el cliente hubiera contratado de buena fe, los
aseguradores, en el caso de verificarse el siniestro previsto, responderán proporcionalmente
al monto de su contrato. Si alguno pagara en exceso, podrá pedir a los otros, la restitución
de la cuantía pagada demás. Tiene suma importancia también la precisión aún de la hora en
que se contrata.
5. Suma asegurada o modo de precisarla.
6. Riesgos a cargo del asegurador.
7. Prima o modo de determinaría y su forma de pago.
(La institución del seguro comercial que es del que nos ocupamos es estrictamente
lucrativo, ya que las empresas que se dedican a esta actividad, si bien cumplen una función
social, su finalidad es especulativa, diferente en este aspecto del seguro social que, además,
es obligatorio para los dependientes de una actividad pública o privada. La prima, en
realidad, constituye el monto del negocio de la empresa. Las utilidades de ella entran en
directa relación con la cantidad de primas que perciba y en relación inversa con la
frecuencia de los siniestros, de ahí porque algunas se ven en aprietos cuando las
eventualidades se hacen realidad de manera harto frecuente. Como se trata de una típica
actividad fiduciaria, las primas concurrirán a formar los montos de las indemnizaciones, lo
que no es de satisfacción de la empresa).
8. Fecha y lugar donde se celebra el contrato; y
9. Las demás cláusulas de acuerdo con las disposiciones de la ley y las especiales y
particulares acordadas por los contratantes. Los anexos que se suscriban para modificar,
complementar, renovar o rehabilitar el contrato, deben indicar la identidad precisa de la
póliza de la cual forman parte, bajo responsabilidad del asegurador.

23. CLASES DE POLIZAS

Hay dos clases: las simples u ordinarias y las flotantes. Estas últimas, llamadas también
generales, consisten en contratarlas dejando pendiente la determinación de los intereses a
asegurarse, es decir, de las cosas que merecerán cobertura, debiendo hacérselo en su
momento.

En la póliza flotante, se protege contra cierto riesgo o contra varios con la condición a
establecerse en el contrato, qué bienes van a ser asegurados. Un comerciante que toma una
póliza flotante contra incendio respecto de todas sus mercaderías, determinará luego sólo
qué cosas va a proteger, pero entretanto las ha asegurado globalmente.

Desde otro punto de vista, existen sólo pólizas nominativas y exepcionalmente al portador
en el caso de seguros de transporte en general (recuérdese que en el comercio internacional,
los documentos que amparan las mercaderías entre los que se encuentran la póliza de
seguro, pueden ser transferidos a terceros. Por eso se admiten pólizas al portador en el
transporte). El hecho de emitirse títulos nominativos implica restricción para que ellos
puedan circular, aún cuando la póliza de seguro no es título-valor.

En caso de el tenedor del original de la póliza desee transferirla a otra persona, tiene que
comunicar el hecho al asegurador, el que aceptará o la negará.

EL SEGURO DE DAÑOS

1. INTRODUCCION

Nuestra legislación establece dos grandes categorías del seguro: el seguro de daños y el
seguro de personas, comprendiendo en este último capítulo los correspondientes al seguro
de vida, al seguro de accidentes personales y al seguro de vida en grupo. Siguiendo la
cronología del Código de Comercio, abordaremos en primer lugar, los que corresponden al
seguro de incendio, seguro de transportes, seguro de responsabilidad civil, seguros en la
agricultura, seguro de especies animales, seguro de crédito a las exportaciones, que son los
seguros de daños.

EL SEGURO DE DAÑOS EN GENERAL

El seguro de daños tiene como objeto trasladar, en todo o en parte, los efectos dañosos que
determinados acontecimientos o eventos futuros pueden producir en el patrimonio de un
sujeto al patrimonio de otros, a cambio del pago de una prima. Otros autores rotulan este
tipo de seguros como de bienes o de cosas, aún cuando tal expresión ha sido criticada
porque los seguros de patrimonios que ellos deben incluir, no se refieren exactamente a
bienes en el sentido vulgar de la palabra, sino a un conjunto de derechos y obligaciones
dimanentes de un individuo. Por nuestra parte, nos inclinamos por la denominación expresa
de seguro de daños, como nuestro Código, debiendo ser su concepto más amplio y genérico
al comprender el seguro de cosas y el seguro de responsabilidad en sus distintos aspectos,
ya que tanto para unas como para otras formas de seguro, la obligación del asegurador tiene
como límite extremo el daño causado al asegurado por la realización del riesgo en función
de la suma asegurada. Jurídicamente esta distinción se traduce en la existencia de un
principio que domina en los seguros de daños, cual es la indemnización del daño efectivo.
Puede ser objeto del seguro de daños, cualquier riesgo que directa o indirectamente, afecte
a los bienes o al patrimonio de una persona, siempre que no exista interés asegurable,
manifestado en el deseo de que el siniestro no ocurra, al tener esta persona, un interés
económico lícito. El interés asegurable debe ser susceptible de estimación en dinero.

2. RIESGOS EXCLUIDOS

Existe lo que se denomina vicio propio, que no es sino el germen de destrucción o deterioro
que llevan en sí las cosas por su propia naturaleza o destino, cualquiera sea su calidad. El
vicio propio no comprendido en los riesgos a cargo del asegurador a menos que se
convenga lo contrario, en cuyo caso la prima habrá de ser mayor.

Están excluidos también, salvo pacto en contrario, los daños causados por hechos de guerra
internacional o civil, así como erupciones volcánicas, temblores de tierra y otras
convulsiones geológicas de la naturaleza y los riesgos nucleares.

3. CARACTER INDEMNIZATORIO

Como en el seguro se tiene una mutualidad de intereses en la que participan de buena fe las
partes contractuales, no puede concebirse que alguna de ellas pretenda con la
indemnización proveerse de utilidades especiales una vez producido el siniestro. Por eso la
ley dice que el seguro de daños tiene carácter indemnizatorio y no puede constituir una
fuente de lucro. Por ello, el asegurador se obliga a resarcir, conforme al contrato, los daños
sufridos en el siniestro, sin comprender el lucro cesante o daño emergente, salvo la
existencia de acuerdo expreso al efecto.

Como el precepto habla de lucro cesante y daño emergente, tomaremos un ejemplo ofrecido
por Carlos Morales Guillén, en el que se incluye otro término: el provecho esperado. Un
industrial que asegura su fábrica contra incendio, sufre por causa de éste deterioros en su
maquinaria por valor de Bs 1.000.000.- que le impide cumplir contratos en ejecución que le
hubieran producido una ganancia de Bs 100.000.- y, además, le ha inhabilitado de concluir
nuevos compromisos durante el tiempo de la reparación y reposición de la maquinaria
utilizada por el incendio, que le significa una pérdida de beneficios calculada en otros Bs
100.000.-. En este ejemplo, el primer importe corresponde al daño emergente, el segundo al
lucro cesante y el tercero, al provecho esperado.

De conformidad con el artículo, el lucro cesante o el daño emergente, pueden ser objeto del
seguro, si así se ha establecido en el contrato.

4. REDUCCION DE LA SUMA ASEGURADA

Dejamos sentado que el asegurador responde hasta el límite de la suma asegurada.

De una manera general, dado que después se indicará alguna excepción, la indemnización,
el caso de siniestro, se hará teniendo en cuenta el valor real de los bienes asegurados en el
momento de ocurrir el siniestro y solamente hasta el monto de los daños sufridos. Veamos
algunos casos sobre el particular.

Si el valor de los bienes asegurados sufre una disminución substancial, el asegurado puede
obtener una reducción de la suma asegurada y el asegurador devolverá la prima
proporcional al exceso por el periodo no transcurrido del seguro. La reducción no puede
efectuarse después de ocurrido un siniestro total.

Otro. En caso de siniestro parcial, la suma asegurada quedará reducida en el mismo importe
de la indemnización pagada. El asegurado puede mantener completo el seguro original con
el pago de una prima proporcional al monto de la indemnización recibida y al plazo
restante. En los seguros de riesgos múltiples o combinados bajo una misma póliza y con
primas independientes para cada interés, se debe tomar cada riesgo con exención de los
demás.
Otro. Infraseguro. Si la suma asegurada es inferior al valor real del bien, el asegurador
indemnizará sólo en la proporción que resulte de ambos valores, quedando a cargo del
propio asegurado, la proporción del daño no asegurado. No obstante, en los contratos
denominados "a primer riesgo", las partes pueden estipular que el asegurado no soportará
ninguna proporción o parte del daño, salvo los daños que excedan de la suma asegurada.

Otro más. Sobreseguro. Si al tiempo del siniestro la suma asegurada excede el valor real de
los bienes asegurados, el asegurador responderá solamente por los daños efectivamente
sufridos.

5. SEGURO DE INCENDIO

Garrigues define el incendio como abrasamiento o combustión de una cosa en condiciones

anormales, sea porque esa cosa no estaba destinada a ser objeto de fuego, sea porque se
queme fuera del lugar o tiempo previstos. Más concretamente es definido como destrucción
total o parcial de una cosa por la acción del fuego, que comienza por la combustión. Otros
autores sostienen que la acción del fuego debe manifestarse por abrasamiento, combustión
o carbonización del objeto destruido o deteriorado.

Para que haya incendio es preciso que concurran tres circunstancias: que el fuego haya
causado un daño apreciable, que la combustión no haya sido provocada ni promovida con
el fin determinado de producir el calor o de ser utilizada para un uso cualquiera, y que el
objeto dañado por el fuego no afecta al riesgo de incendio, pero sí cuando el fuego haga
presa en los depósitos en que se guarda.

Estas circunstancias caracterizan el incendio, cuya significación jurídica es necesario

definir para que se distingan las causas que harán nacer el derecho a la indemnización de
aquellas otras que no puedan dar lugar a ella.

No debe confundirse la acción del fuego con la del calor, pues cualquiera que sea la
intensidad del daño que éste produzca, no revestirá las proporciones de un incendio, que
debe ser necesariamente de un suceso imprevisto, de un verdadero siniestro y no el de un
mero resultado del uso habitual y regular del fuego. A los efectos del contrato de seguros,
no podrá reputarse incendio los desgastes ocasionados por el simple exceso de calor que
proceda de los aparatos del alumbramiento o de la calefacción, mientras no se propagan al
edificio o a los objetos del mobiliario; ni la destrucción de un objeto caído en la chimenea,
la chispa desprendida que causa daño a los vestidos, porque aunque tales deterioros
procedan de la acción del fuego, son, ciertamente, consecuencias naturales y ordinarias del
uso del alumbrado o calefacción y no cabe estimar que presenten los caracteres de los
daños que sufren del incendio. Si el calor y el humo son consecuencias inmediatas del
fuego, el asegurador contrae la obligación de indemnizar los daños materiales causados
además, por la acción directa del fuego.

Las explosiones de gas o de aparatos de vapor no son incendios, por cuanto el fuego no es
la causa inmediata del siniestro, y antes, al contrario, si se producen por causas bien
distintas, como el roce, el choque, la descomposición espontánea o el exceso de tensión. Sin
embargo, si las partes han convenido la indemnización cuando se da este fenómeno,
proceda la misma dentro de esta categoría de seguro. Por eso nuestro Código dice
claramente que en este riesgo (el del incendio), quedan cubiertos además los daños
causados por el rayo o explosión que sea efecto de incendio, así como los ocasionados por
explosión cuando se haya pactado en este sentido.

Agrega nuestro Código que están igualados a los daños causados directamente por el fuego,
los daños que se considera consecuencia del incendio, aunque provenga del incendio de
edificios inmediatos, por ejemplo, los deterioros producidos por el agua u otros medios
utilizados para contener el fuego, las destrucciones o demoliciones efectuadas con el mismo
propósito.

Es esencial que la destrucción se produzca por acción del fuego como consecuencia del
mismo. De modo que si, por ejemplo, la acción del calor destruye cuadros u objetos de
valor, por haber sido estos colocados cerca de una cañería, de una estufa, etc., el seguro de
incendios no cubre los daños porque es la acción del calor en este momento o en este caso y
no la del fuego, la que produce el deterioro. Pero si producido el incendio quedan las cosas
destruidas por la acción del calor, el seguro cubre los daños. Así expresa claramente nuestra
ley; el asegurador en el seguro de incendio no responde de los demás ocasionados por la
sola acción del calor o del humo, si no existe incendio o principio de incendio. Salvo pacto
en contrario, tampoco cubre los daños del incendio que pudiera ocurrir causa de
combustión espontánea.

6. VALOR DE LA INDEMNIZACION

Producido el siniestro, es preciso, por parte del asegurador, cumplir con la obligación
contraída, es decir, pagar la indemnización tomando en cuenta las siguientes normas:

1. Para los edificios, su valor al tiempo del siniestro, salvo que se convenga su
reconstrucción o refacción.
2. Para los muebles, objetos de uso corriente, instrumentos de trabajo, herramientas y
máquinas, su valor al tiempo del siniestro. No obstante, podrá convenirse que la
indemnización se la haga sobre su valor de reposición a nuevo.
3. Para las mercaderías producidas por el propio asegurado, de acuerdo al costo de
producción; para las otras mercaderías, su precio de adquisición. En todo caso, no podrán
ser superiores al precio de venta en plaza, en el día del siniestro.

7. SEGURO DE TRANSPORTE

El seguro de transporte tiene por objeto garantizar al asegurado contra los daños
pecuniarios que pudieran ser acusados a una cosa de su pertenencia en el curso de su
transporte, bien a los objetos transportados en caso de traslado o viaje por vía fluvial,
férrea, terrestre, aérea o marítima. Los accidentes o daños que puedan sobrevenir a las
personas transportadas, pertenecen a los seguros de responsabilidad civil en cuanto es
imputable a la empresa transportista, por lo que bajo este rótulo del seguro de transporte,
solamente nos referimos a las cosas y no a las personas.

El seguro de transporte comprende todos los riesgos inherentes al transporte. El asegurador

no responde por el daño originado en la naturaleza intrínseca de la mercadería, vicio propio,
merma natural y aquellos expresamente excluidos en la póliza, a no ser que los daños
provengan de demora u otras consecuencias directas de un riesgo cubierto. Comprende,
además, todos los gastos necesarios para el salvamento de las cosas aseguradas. En el
seguro de transporte son asumidos generalmente por el asegurador toda clase de riesgos
como tempestades, huracanes, ciclones, incendios, robo, descarrilamientos, hundimientos,
vuelcos, encalladuras, etc. y hechos de terceros provocadores del siniestro.

8. CONTENIDO DE LA POLIZA

Además de los requisitos indispensables a toda póliza de seguro, la de transporte debe

consignar: 1. El nombre del transportador y su domicilio. 2. El medio y forma de
transporte. 3. Los lugares de recibo y entrega de los bienes asegurados. 4. La calidad
específica de los objetos asegurados; y 5. El número de bultos y marcas en su caso.

Como se dijo antes, la póliza o el certificado de seguro de transporte, pueden ser

nominativos, a la orden o al portador, en contraposición a las otras que sólo pueden ser
nominativas. Si en este seguro se emitieran pólizas nominativas, no es necesario el
consentimiento del asegurador para su transferencia, ni el asegurado está obligado a
notificar la enajenación de las mercaderías y objetos asegurados.

9. RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR

La contratación de un seguro tiene por objeto, transferir la posibilidad del riesgo al

asegurador. En el transporte esto es importante porque los riesgos y la eventualidad del
siniestro competen al asegurador. Su responsabilidad comienza desde el momento en que
las mercaderías u objetos asegurados quedan en poder del asegurador o de sus
dependientes, y concluye con la entrega al destinatario, salvo pacto distinto, lo que en
buenas cuentas significa que los riesgos los asume el asegurador desde el momento en que
la mercadería le es entregada, al margen del hecho de la suscripción de la póliza. Si el
contrato está perfeccionado, sus efectos, sin embargo, se dan con la entrega de la cosa al
asegurador. El asegurador, correlativamente, tiene derecho a la prima estipulada desde el
momento en que los riesgos empiezan a correr por su cuenta. Es más, una vez que los
riesgos del transporte se encuentran a su cargo el asegurador no puede rescindir el contrato.

10. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

En el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los

daños sufridos como consecuencia de determinada responsabilidad en que incurra frente a
un tercero. La indemnización puede hacerla pagando al tercero damnificado, por cuenta del
asegurado, las sumas a que éste se halle obligado hasta el límite del monto asegurado.
Se trata de una modalidad de seguro en la que el daño se produce directamente en el
patrimonio de un tercero por consecuencia de la conducta involuntaria del tomador del
seguro. Indirectamente recae sobre el patrimonio del asegurado al nacer para éste la
obligación de reparar el daño.

11. PRINCIPALES SEGUROS DE RESPONSABILIDAD

Son los siguientes:

Seguro de responsabilidad Civil individual.-

Cubre al asegurado contra las reparaciones civiles a las que pueda ser obligado en razón de
accidentes corporales causados por él a terceras personas. Quedan exceptuados de este
seguro los accidentes provocados intencionalmente por el asegurado, los sobrevenidos a
miembros de la familia del asegurado, a sus asociados, encargados o empleados y los
causados por el ejercicio de determinada industria.

Seguro de responsabilidad civil profesional.-

Cubre el riesgo derivado del ejercicio de una profesión que lleva en sí riesgos especiales
para un tercero. Tales son, por ejemplo, el seguro de responsabilidad de los médicos,
cirujanos, dentistas, farmacéuticos, hoteleros, etc.

Seguro de responsabilidad Civil del transportista.-

Cubre la responsabilidad civil contraída por el conductor respecto de la persona o de la cosa
transportada y con ocasión del transporte. Puede resultar también de la infracción o
violación del contrato de transporte, en cuyo caso se tratará de una responsabilidad,
contractual, bien de una culpa extracontractual, derivada de un transporte benévolo o
gratuito.

Seguro de responsabilidad Civil de automotores.-

Es el más generalizado y que garantiza al propietario de un vehículo contra las
consecuencias de accidentes corporales o materiales sufridos por los terceros y debido a la
falta personal del propietario o de los conductores de éste.

Con independencia de los daños materiales que el automovilista puede causar a terceros,
existen los daños que se pueden causar a él mismo o a su automóvil. Esas facetas que
abarca el seguro de automotores en general, son las siguientes:

1. Daños por accidente al automovilista.

2. Incendio del vehículo.
3. Robo del vehículo.
4. Daños causados al motorizado por choque o colisión.
5. Daños causados por choque a propiedad ajena (responsabilidad por daños).
6. Daños causados por choque o accidente a terceros (responsabilidad civil).

Es preciso tener en cuenta la clasificación que los aseguradores hacen de los vehículos y
que generalmente es de pasajeros, comerciales, taxis, otros servicios públicos y transporte
de mercaderías, para cada uno de los cuales rige la correspondiente tarifa.

12. SEGUROS EN LA AGRICULTURA

En la explotación agrícola se pueden asegurar las cosechas y otros procesos vegetativos de

todos o algunos de los productos, contra determinados riesgos tales como incendio, granizo,
helada, sequía, exceso de humedad, inundación, plagas y otros similares. Esta cobertura
puede limitarse también a los daños sufridos por el asegurado en una determinada etapa o
momento de la explotación agrícola. Siguiendo la ilación de Morales Guillén, este seguro
puede contratarlo quien quiera tenga un interés legítimo en los productos del suelo: el
propietario, el colono, el usufructuario, el acreedor hipotecario o el anticresista. Por regla
general, para que el seguro surta sus efectos es necesario que los productos del suelo estén
sembrados y hayan nacido. Depende también del riesgo para aplicar lo relativo al
aseguramiento en determinada etapa o momento de la explotación; pues, si el seguro es
contra el granizo y se perdieren los productos por otras causas antes de la germinación, el
granizo en esta etapa no daría ningún derecho al resarcimiento. La posibilidad de asegurar
una etapa determinada de la explotación agrícola, incluye los productos separados o
cosechados, pero siempre que estén aún sobre el terreno; fuera de él pueden estar
asegurados en depósitos generales o en transportes, por ejemplo, pero entonces no se trata
de un seguro en la agricultura, sino de otro diverso de daños.

13. ESTIMACION PARCIAL DE LOS DAÑOS

La estimación de los daños pueden realizarse mediante peritaje. La valuación se hará

tomando en cuenta el valor de los frutos y productos al tiempo de la cosecha como si no
hubiera habido siniestro, y el valor de éstos después del daño; la diferencia entre ambos
valores constituirá el monto indemnizable. El riesgo asegurado en esta especie, es un
fenómeno natural y aunque como en todo seguro de daños es un contrato indemnizatorio,
típicamente es un seguro de lucro cesante o de provecho esperado, pero no de daño
emergente. El valor indemnizable no representa el de los daños realmente producidos en el
momento del siniestro, sino el valor que los bienes destruidos hubieran representado al ser
cosechados, si el siniestro no hubiera acaecido. No se paga el valor que la cosa destruida
tenía en el momento de acontecer el siniestro sino la diferencia entre el valor de la cosecha
recogida, cuando alguna queda, y el valor normal de la que se habría recogido de no ocurrir
el siniestro. Por eso, esta especie de seguro, particularmente la de granizo, como seguro de
lucro cesante o de provechos esperados, se aparta de las reglas estrictas del seguro de
daños: si la cosecha estaba colocada (vendida o comprometida en venta), puede decirse que
este contrato es de lucro cesante; si no lo estaba, puede afirmarse que se trata de un seguro
de provecho esperado. Para efectos de liquidación del daño, se podrá postergaría hasta la
época de la cosecha.

14. AVISO DEL SINIESTRO

El aviso del siniestro se dará al asegurador en el término de tres días, si no existe un plazo
mayor. Si se omite el aviso con el fin de impedir la comprobación del siniestro que, como
se sabe es una facultad del asegurador, éste puede liberarse de su obligación de pagar.

15. SEGURO DE ESPECIES ANIMALES

Dice el Código que cualquier riesgo que afecte la vida o salud de los animales, puede ser
objeto de contrato de seguro. Ello significa que puede asegurarse aún aquellos que se
encuentran cautivos en un zoológico, por ejemplo. Tiene aplicación, sobre todo, en especies
de ganado y otras de valor apreciable o de otras que sin ser de raza o pedigree, pueden ser
objeto de cobertura. La decisión corresponde, naturalmente, a su titular o a otro que tenga
interés en asegurar así sea a un humilde gato. Se excluyen del seguro, salvo pacto diverso,
los daños ocurridos durante su transporte, carga y descarga, ni los causados por incendio,
rayo y explosión o terremoto. Se puede contratar por la muerte del animal o por los daños
causados por enfermedad o por incapacidad total o permanente. El seguro de animales de
raza se puede contratar a valor admitido, es decir a un valor fijado en una suma
determinada.

Consignada la cláusula "valor admitido" se estima que éste corresponde al valor del animal
en el momento del percance.

16. OBLIGACIONES DEL ASEGURADO

Es obligación del asegurado, en caso de enfermedad o accidente, recurrir a la asistencia de

un veterinario o, en su defecto, de un práctico en la materia. La culpa grave del asegurado
por falta de cuidado o de asistencia veterinaria o maltrato del animal, da lugar a que pierda
su derecho a la indemnización. Constituye obligación también, dentro de las veinticuatro
horas de conocido el hecho si no se acuerda un plazo mayor, dar aviso de la muerte del
animal y de cualquier enfermedad o accidente que sufra como consecuencia de un hecho
comprendido o no en el riesgo cubierto.

17. MUERTE O INCAPACIDAD

El asegurador está obligado a pagar la indemnización aún cuando la muerte o incapacidad

del animal se produce hasta un mes después de terminada la vigencia del contrato, por
causa de una enfermedad o lesión iniciada u ocurrida durante a vigencia del contrato.

18. SEGURO DE CREDITO

No consiste sino en que el deudor contrata un seguro por el crédito que le otorga su
acreedor, quien adquiere la calidad de beneficiario, mientras que el deudor es el tomador
del seguro.

En este caso, el asegurador se obliga a pagar al acreedor una indemnización por las
pérdidas netas definitivas que sufra como consecuencia de la insolvencia de su o de sus
deudores.

19. SEGURO DE CREDITO A LAS EXPORTACIONES

Constituye una modalidad del anterior. Tiene por objeto cubrir los riesgos a que estén
sometidas las operaciones de crédito, resultantes de las exportaciones de mercaderías o
productos, garantizando a los exportadores y a las entidades que participen en su
financiamiento. Es un seguro de protección a exportador. Comprende los riesgos
comerciales, los riesgos políticos y los riesgos catastróficos. Se considera riesgo comercial
la insolvencia del importador extranjero de mercaderías o servicios para cubrir total o
parcialmente los créditos que obtuvo para tales operaciones. Son riesgos políticos o
extraordinarios, los que determinan la falta de pago o los créditos concedidos al importador
que, como consecuencia de medidas de gobierno, se impongan en su país restricciones
legales, regulaciones cambiarias, monetarias, de carácter general, así como las resultantes
de estado de guerra civil o internacional o acontecimientos similares.

20. SEGUROS DE PERSONAS. AMBITO

El contrato de seguros sobre las personas puede comprender cualquiera de los riesgos que
afectan la existencia, integridad corporal o salud del asegurado. Puede definirse, siguiendo
a Fernández, como el contrato en cuya virtud el asegurador se obliga, contra pago de una
prima por el asegurado, a abonar a éste o a un tercero beneficiario, una suma de dinero o
una renta, en una fecha convenida si determinada persona -que puede ser el mismo
contratante o un tercero- vive aún (seguro en caso de vida) o al ocurrir su fallecimiento
(seguro en caso de muerte). Siguiendo la inspiración de Morales Guillén, el seguro de que
trata el epígrafe abarca dos grupos de riesgos: los que afectan a la persona del asegurado en
su existencia y los que conciernen a su integridad personal, salud o vigor vital, es decir, los
seguros de vida propiamente dichos y los de accidentes y enfermedad.

21. NOMENCLATURA

Asegurado es aquel sobre cuya vida se calcula el riesgo; asegurador la entidad del ramo que
asume la obligación de pagar el seguro; estipulante quien se obliga a pagar la prima y es a
menudo el asegurado; beneficiario el que ha de cobrar el capital asegurado. Quien contrata
con el asegurador es el asegurado; en el contrato sobre la vida de un tercero, recibe el
nombre de estipulante aunque algunos le llaman también asegurado, lo que no deja de ser
correcto porque quien asegura su interés es quien celebra el contrato. Lo que no
corresponde en rigor, es llamar asegurado al tercero sobre cuya vida toma un seguro el
estipulante a su favor o al de un beneficiario; sin embargo, es corriente que se lo llame así.
En el seguro sobre la vida propia, que es la forma más corriente, las partes son el
asegurador y el asegurado; la suma asegurada puede corresponder a un tercero, es nulo si
no existe el consentimiento previo del asegurado antes de su celebración. Igualmente es
nulo el contrato de seguro para el caso de muerte de un menor de edad que no haya
cumplido los catorce años o de persona sujeta a interdicción, salvo que sea por una suma
que no exceda los gastos funerarios. El asegurador deberá restituir las primas, en su caso.
La no coincidencia entre contratante o estipulante y asegurado se da en el párrafo anterior.
El tercero asegurado, en principio, no es parte en el contrato porque el obligado a pagar las
primas es el estipulante. En el párrafo precedente se da lo expuesto en el subtítulo.

22. CLASIFICACION

Se distinguen:

1. Los seguros comunes de vida.- que comprenden los siguientes subgrupos:

a) Seguros de vida entera.- El seguro rige hasta que ocurre el fallecimiento, sin limitación
alguna en el tiempo.
b) Seguro ordinario de vida. - En éste se pagan las primas mientras el asegurado vive y su
muerte pone fin a esa obligación y hace nacer el derecho al cobro de la indemnización.
c) Seguro de pagos limitados.- El seguro rige hasta que ocurra el fallecimiento, pero las
primas se pagan durante un tiempo limitado que se ha pactado, hasta que el asegurado
cumpla determinada edad (60 años, por ejemplo) o durante determinado número de años
(durante 15 años a partir del contrato, por ejemplo).
d) Con prima única.- Aquí la prima se paga íntegramente y de antemano, lo que da derecho
a la indemnización si ocurre la muerte o si se cumple cierta edad.
e) De vida mancomunado (llamado también sobre dos o más personas).- Se pacta el pago
de la suma asegurada al morir la primera de dos o más personas aseguradas. Se llama
también póliza en conjunto y/o seguro recíproco cuando, en efecto, mediante un mismo
contrato se aseguran en forma recíproca una o varias personas en beneficio de la otra u
otras. Tiene su variante en la llamada póliza del último sobreviviente cuando el pago se
pacta (para un beneficiario que no es ninguno de los asegurados) a la muerte del último de
los asegurados. Este seguro suelen contratar, por lo general, los esposos. También los
miembros de sociedades comerciales por una suma equivalente al capital aportado, para
que al fallecimiento de uno de los socios, los herederos de éste reciban la suma asegurada
por intermedio de la sociedad, como devolución del capital, mientras los socios
sobrevivientes continúan con la sociedad, repartiéndose el capital del fallecido.
f) Seguros dotales.- En ellos, el asegurador paga la suma asegurada si la muerte del
asegurado ocurre durante cierto período, llamado dotal, o, si muere al cumplirse un plazo
previamente convenido. Por ejemplo: seguro dotal de 15 años, Bs 100.000.-, debe pagarse
la prima convenida durante esos 15 años; si el asegurado muere antes de que pase ese
tiempo, se paga la suma asegurada (al beneficiario); sino muere, ella se paga al asegurado
al cumplirse los 15 años. Es una combinación de seguro temporal para caso de muerte y del
seguro para caso de vida. Tiene, según las prácticas de cada régimen de seguros, diversas
variantes: dotal mancomunado, dotal con dividendos o sin ellos.
g) Seguros temporales.- Se paga la indemnización si la muerte del asegurado ocurre dentro
de cierto tiempo, dos o tres años, por ejemplo, o hasta cierta edad. No ha de confundirse
con el de pagos limitados. Admiten diversas combinaciones: temporal convertible, temporal
convertible automáticamente, temporal renovable según el asegurado tenga opción a pedir
su continuación como ordinario de vida, o que ésta conversión se deba efectuar según lo
pactado como resultado automático del vencimiento del seguro temporal o se haya
acordado su renovabilidad por un plazo igual al del contrato original.

2. Los seguros de renta.- Al producirse el riesgo en la vida del asegurado, obligan al

asegurador a pagar a aquél, periódicamente, una pensión en los plazos convenidos. Sus
variantes son: de renta inmediata, que se paga inmediatamente después de establecido el
contrato, y de renta diferida, en el que el pago se hace efectivo después que transcurre
cierto plazo. Otras modalidades: pensiones de reintegro, que dan derecho a los herederos
del beneficiario a cobrarlas hasta que el total pagado alcance la suma asegurada, o en
efectivo, que supone el pago en una sola vez de la diferencia entre la cantidad de rentas
pagadas y la que se contrató. Rentas vitalicias, que duran tanto como la vida del
beneficiario. Rentas temporales, abonables durante un tiempo determinado en el contrato.

3. Los seguros especiales.- o combinados.- Suponen diversidad de planes de seguro que son
variantes o combinaciones de los explicados. Caben todas las combinaciones posibles:
seguros de vida con pago de rentas, seguros de renta familiar, de protección familiar, etc.

23. SEGUROS DE ACCIDENTES PERSONALES

Sometido el hombre a las contingencias del desarrollo de la industria y de las diversas

actividades contemporáneas, es lógico que recurra al seguro privado para protegerse de los
innúmeros riesgos que pueden traducirse en lesiones de diverso tipo.

Cualquier persona que desee la protección del seguro puede contratarlo en previsión de
ulteriores accidentes y bajo las diversas modalidades relacionadas con un específico
trabajo. Contratado el seguro, subsiste para el asegurado la obligación de comunicar a la
empresa los cambios de trabajo o actividad que agraven notoriamente el riesgo, siempre
que ello se especifique en la póliza. Así como en cuanto le sea posible, de impedir o reducir
las consecuencias del siniestro, observando las instrucciones del asegurador en cuanto sean
razonables.

Aún cuando los seguros de accidentes personales tiene mayor aplicación en el campo de la
Seguridad Social, ello no obsta para que cualquier persona pueda acudir, por su cuenta, a
contratar un seguro, más todavía si no se encuentra protegida por el seguro social. De
conformidad con las prescripciones del Código de esta última materia, los riesgos
profesionales (accidentes personales), comprenden los accidentes del trabajo y las
enfermedades profesionales, entendiéndose por accidente de trabajo toda lesión orgánica o
trastorno funcional producido por la acción súbita y violenta de una causa externa, con
ocasión o como consecuencia del trabajo y que determine disminución o pérdida de la
capacidad de trabajo y de ganancia o muerte del asegurado. Por enfermedad profesional se
entiende a todo estado patológico producido por consecuencia del trabajo, que determine la
disminución o pérdida de capacidad de trabajo y de ganancia o muerte del asegurado y que
sea provocada por la acción de agentes nocivos. En el ámbito de la seguridad social, que
puede ser aplicable al seguro privado aún cuando no es usual, en caso de accidentes
personales, el asegurado tiene derecho:

a) A la necesaria asistencia médica y dental, quirúrgica y hospitalaria y al suministro de los

medicamentos y otros medios terapéuticos que requiera su estado;
b) A la provisión, reparación y renovación normales de los aparatos de prótesis y ortopedia,
cuyo uso se estime necesario por causa de lesión; y
c) Al tratamiento adecuado para su recuperación y readaptación profesionales.

24. ACCIDENTES EXCLUIDOS

De acuerdo a la legislación comparada, pueden quedar excluidos del seguro los accidentes
que sufra el asegurado en estado de embriaguez, de perturbación mental, por contravención
a leyes u ordenanzas públicas y otras causas semejantes. Se excluyen también a personas
menores de diez y ocho años y mayores de sesenta años. Sin embargo, los seguros existen
anteriormente en el último caso, podrán ser prolongados hasta cumplir el asegurado una
edad mayor, según se haya convenido. A los imposibilitados como los ciegos, sordos,
epilépticos y otros afectados de enfermedades o defectos graves.

Se excluyen, igualmente, los daños que el asegurado se produzca voluntariamente o que

provoque el accidente dolosamente o si se accidentara o perdiera la vida como actor de
hechos criminales.

25. SEGUROS DE VIDA EN GRUPO

Esta forma de seguro tiene aplicación mayor en el seguro social, sin perjuicio de que los
interesados puedan acogerse al seguro comercial cuyas primas son más elevadas que las
cotizaciones vigentes en aquél. Ha surgido como consecuencia del desarrollo de la industria
y el comercio. Consiste en asegurar bajo una póliza o varias personas en lugar de expedir
pólizas individuales, emitiéndose sólo certificados que acreditan el seguro. La noción que
nos brinda el Código de Comercio, señala que el seguro de vida en grupo, es un contrato
que cubre el riesgo de muerte, accidentes o incapacidad de un número de personas
integrantes de una comunidad homogénea, refiriéndose en este último aspecto a la póliza
que pueden contratar a los trabajadores de una empresa, por ejemplo. Se conoce también
con el nombre de seguro de grupo.

26. OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR

Contratada la póliza común y en caso de producirse los eventos previstos en el contrato que
pueden ser limitados solamente, el asegurador asume sus respectivas obligaciones. A los
efectos de orientar simplemente el tema, el seguro social se obliga a realizar las
prestaciones a su cargo que consisten globalmente en seguros de enfermedad, maternidad,
por accidentes no profesionales, de invalidez y de vejez para el caso del seguro de vida.
Para los derecho-habientes, se instituyen rentas de viudedad, de orfandad y de padres y
hermanos con sus modalidades de indemnizaciones pagaderas en una sola vez o bajo la
forma de rentas como hemos mencionado, al margen de los subsidios patrimonial,
prefamiliar, de lactancia, familiar, de natalidad y de sepelio.
Esas prestaciones pueden correr a cargo del seguro comercial también, siempre y cuando el
seguro comercial las ofrezca en el ámbito de sus actividades lo cual no es corriente. Como
se dijo, pueden contratarse todas o algunas de las prestaciones únicamente.

CONCURSO PREVENTIVO Y QUIEBRA

1. GENERALIDADES

El tema tiene su correspondencia en materia civil: los concursos necesario y voluntario.

El concurso preventivo y la quiebra, son dos institutos diferentes pero conexos. El primero
constituye un modo de prevenir la quiebra acudiendo para ello a un mecanismo voluntario
por el que se logra la moratoria de las obligaciones del comerciante, y el segundo es un
proceso administrativo-judicial que busca liquidar el patrimonio del quebrado para
beneficiar a los acreedores.

El concurso preventivo puede concluir de diversas formas que se indican luego, una de las
cuales consiste en que, incumplidos los plazos de pago, prosigue el trámite de quiebra. Esta,
por su parte, puede iniciarse sin concurso previo.

En ambos casos, se tiene lo que se denomina genéricamente con la frase cesación de pagos.
Para que proceda tanto el concurso preventivo como la quiebra, tiene que presumirse el
estado de cesación de pagos. Para ello, deben concurrir cualquiera de los siguientes hechos:

1. Incumplimiento en el pago de una o más obligaciones líquidas y exigibles.

2. Ausencia u ocultación del deudor o, en su caso, de los administradores y representantes
de la sociedad, sin dejar personero investido de facultades con medios suficientes para
cumplir las obligaciones.
3. Clausura o cierre, sin previo aviso por más de cinco días hábiles, del negocio o
administración donde el deudor o sociedad desarrollaban sus actividades.
4. Venta de mercaderías o bienes ostensiblemente inferiores a los de mercado u ocultación
de los mismos.
5. Cesión de bienes en perjuicio de sus acreedores.
6. Revocación judicial de actos realizados en fraude de acreedores.
7. Recurrir a cualquier medio ruinoso o fraudulento para obtener recursos o eludir el
cumplimiento de sus obligaciones.
8. Inexistencia o insuficiencia de bienes sobre los cuales se puede trabar embargo.
9. Petición de concurso preventivo cuando éste no proceda o cuando, concedido, no se
llegue a ningún convenio con los acreedores.
10. Incumplimiento de un anterior convenio preventivo.

Como las precedentes son presunciones, corresponderá exhibir prueba documental que
permita al comerciante, de manera fehaciente y directa, demostrar que puede hacer frente a
sus obligaciones líquidas y exigibles, y que el o los hechos anteriores fueron meramente
circunstanciales

2. CONCURSO PREVENTIVO

Por el contrario, frente a la realidad de una de aquellos, cualquier comerciante matriculado

o sociedad comercial legalmente constituida que se encuentre en estado de cesación de
pagos, podrá solicitar al juez de partido en lo civil (no existen jueces comerciales en
Bolivia), la apertura del procedimiento de concurso preventivo que viabilice la celebración
de un convenio con sus acreedores.

Como acaba de mencionarse, el concurso preventivo puede ser el paso previo a la quiebra o
el destinado a evitarla. Está sujeto a un procedimiento que señalamos someramente.

3. PROCEDIMIENTO

El deudor que se acoja al concurso preventivo, deberá hacerlo dentro del décimo día de
conocido o que debió conocer su estado de cesación de pagos, siempre que no se haya
declarado la quiebra, mediante una solicitud formulada al juez en la que pedirá la apertura
del procedimiento y que contendrá la proposición del convenio preventivo, es decir, la
propuesta referente a las alternativas que se mencionan luego a los efectos de arribar a una
transacción amigable con los acreedores. En la solicitud al juez se explicará también las
causas del desequilibrio económico con indicación de la fecha en que se produjo la
cesación de pagos, y la afirmación de decir la verdad respecto de antecedentes que sobre
similar situación anterior le hubiera correspondido.

En la proposición del convenio preventivo, se ofrecerán las siguientes alternativas de

arreglo:

"1. La simple espera, la remisión de parte de las deudas o ambas, o el pago escalonado de
ellas.
2. La constitución de sociedad con los acreedores ordinarios, en la cual éstos tendrán
calidad de socios o accionistas.
3. La reorganización de la sociedad deudora.
4. La cesión de bienes a los acreedores o su enajenación a terceros. En el primer caso,
previa correcta valuación de aquellos aspectos respecto a la cuantía de la obligación. En el
segundo, podrá procederse, en su caso, al remate de los activos de la empresa para formar
el monto del pago.
5. La administración de los bienes y negocios por un tercero o la continuación por el propio
deudor bajo el control y vigilancia de un síndico y, en su caso, de un interventor designado
libremente por los acreedores y que puede ser uno de éstos.
6. Cualquier otra forma que asegure el pago de las obligaciones del deudor o regule las
relaciones de éste con sus acreedores" (art. 1503).

La propuesta del convenio preventivo será objeto de análisis por parte de los acreedores
convocados por el juez.

4. DOCUMENTOS QUE DEBEN PRESENTARSE

A la solicitud de apertura del concurso preventivo, se acompañarán los siguientes

documentos:

"1. Balance general de los negocios, cuenta de resultados, inventarios y demás estados
financieros, certificados por un profesional habilitado.
2. Detalle de sus bienes, derechos y obligaciones, con indicación precisa de su
composición, criterio seguido para su valuación, ubicación y gravámenes de los bienes,
nombres y domicilios de todos los acreedores y deudores; naturaleza y monto de las deudas
y créditos pendientes,
3. Copia de los balances generales, cuenta de resultados y demás estados financieros de las
cinco últimas gestiones, con sus certificados respectivos.
4. Certificado que acredite la inscripción en el Registro de Comercio. En caso de
sociedades, se deberá acompañar testimonio de la escritura constitutiva, de sus
modificaciones y estatutos, así corno la constancia de su inscripción respectiva.
5. Relación de los procesos en curso contra el deudor o promovidos por él, y
6. Si se trata de sociedades cuyos socios responden ilimitadamente de las deudas sociales,
una nómina de ellos, con indicación de sus direcciones" (art. 1501).

5. FACULTAD DEL JUEZ

Cumplidos los requisitos anteriores y presentada la solicitud al juez, éste dictará lo que en
procedimiento judicial se llama auto dentro de los tres días siguientes a la presentación del
memorial, admitiendo o negando por no ser procedente la solicitud del procedimiento de
concurso preventivo.

En caso de admitirse el procedimiento, el juez que conozca la causa, oficiará a otros en los
que se estén ventilando juicios ejecutivos contra el deudor a efectos de suspenderlos y
radicarlos, o sea, trasladarlos al juzgado donde se instaura el procedimiento. No puede, sin
embargo, suspenderse los juicios que contra el deudor ejecuten aquellos a quienes se ha
garantizado una obligación con garantía hipotecaria o prendaria, cuyos juicios prosiguen
porque son acreedores preferidos diferentes de los ordinarios. Prosiguen también
normalmente los pleitos familiares y/o laborales contra el deudor porque los oponentes en
éstos últimos constituyen igualmente acreedores privilegiados.

6. CONTENIDO DE LA RESOLUCION

El auto o resolución como también se llama (existen varias clases de resoluciones

judiciales: providencias, decretos, autos, autos de vista y autos supremos, entre otros),
contendrá lo siguiente:
"1. Convocatoria a junta general de acreedores que decidirá sobre la propuesta del deudor
conforme una o varias de las alternativas señaladas antes, especificándose el lugar, día y
hora para su verificativo. Esta reunión deberá celebrarse dentro de los cincuenta días
siguientes a la fecha del auto de admisión del procedimiento.
2. Publicación de edictos, en un órgano de prensa de amplia circulación nacional y en uno
de circulación regular en el lugar del domicilio del deudor, silo hubiera, por tres veces con
intervalos mínimos de cinco días, salvo disposición especial para determinados casos.
3. Fijación de una fecha que no excederá de diez días, para que los acreedores presenten sus
solicitudes de reconocimiento de créditos.
4. Prohibición al peticionante, o en su caso a los socios ilimitadamente responsables, de
disponer o gravar los bienes del negocio, salvo autorización del juez.
5. Nombramiento del síndico que puede recaer en entidades bancarias, abogados,
licenciados en economía, auditoría, administración de empresas o contadores con título en
provisión nacional y por lo menos con cinco años de ejercicio profesional. En la resolución
se fijarán provisionalmente son honorarios y las formas de pago, según los servicios a
prestarse y la importancia de la empresa.
6. Orden para que el deudor constituya en un plazo no mayor a cinco días, un depósito
judicial por el importe que el juez estime necesario para cubrir los gastos de
correspondencia, publicaciones y otros necesarios; y
7. Orden de inscripción del auto en los registros correspondientes" (art. 1506).

Otra facultad del juez consiste en declarar la quiebra si los libros de contabilidad,
documentos y demás papeles no hubieran sido puestos a su disposición, y en prohibir al
deudor y en su caso, a los administradores o socios de responsabilidad ilimitada viajar al
exterior sin su autorización a menos que se disponga una medida precautoria.

7. CONTINUACION DE LA GESTION ADMINISTRATIVA

Durante el procedimiento, el deudor, comerciante individual o sociedad, conservará la

administración de sus bienes y continuará las operaciones ordinarias de la empresa, bajo el
control y vigilancia del síndico. No podrá, sin embargo, disponer los bienes a título
gratuito, constituir nuevas garantías, celebrar otros convenios relacionados con sus
obligaciones y, en general, no podrá alterar la situación de los acreedores anteriores a la
presentación de la solicitud de convenio, ni hacer reformas o fusiones, cuando se trate de
sociedades, debiendo pedir autorización al juez cuando dichos actos resulten necesarios y
urgentes para el desarrollo de las actividades del negocio o cuando excedan de la
administración ordinaria del giro comercial.

Si pese a la prohibición legal anterior, el deudor realiza alguno de esos actos, la ley los
considera ineficaces, es decir, virtualmente inexistentes, sin que sea necesario que alguno
de los acreedores solicite la revocatoria de lo realizado por aquél.

Pueden darse también los casos referentes a que el deudor realice algún acto en perjuicio
evidente de los acreedores, obstaculice la labor del síndico, omita los requerimientos de
información de éste o del juez o que incurra en falsedad, en ellos el juez podrá separarlo de
la administración de los bienes y negocios, nombrando un reemplazante, quien actuará
dentro de las limitaciones y prohibiciones que debía observar el deudor.

Como estamos hablando de obligaciones pendientes del deudor, cabe preguntarse cuál es el
tratamiento de los intereses que devengan aquéllas. El hecho de la presentación de la
solicitud del concurso preventivo, produce automáticamente la suspensión del cómputo de
intereses que devengue todo crédito anterior a la presentación de la solicitud, lo que quiere
decir que el deudor no puede reconocer, por mandato legal, los intereses a computarse
desde la fecha de presentación de la solicitud, excepto de aquellas obligaciones
garantizadas con prenda o hipoteca.

8. CONSTITUCION DE LA JUNTA

En cumplimiento del auto admisorio antedicho, se constituye la junta en la que cada parte
acreditará su identidad y representación. Es misión del juez presidiría y orientar las
deliberaciones hasta llegar al momento del voto una vez que el asunto ha sido
suficientemente debatido.

La alternativa propuesta por el deudor será aprobada con las tres cuartas partes del quórum.
Si la propuesta consistiera en el pago (íntegro de los créditos en un plazo no mayor de un
año, se aprobará por el voto de la simple mayoría de acreedores que representen mayoría
del capital computable. Si no se acepta esta proposición de pago, la o las alternativas
propuestas, se declarará la quiebra.

En caso de que el deudor en mérito a haber mejorado la fortuna de la empresa, demuestra

su capacidad de pago, oídos el síndico y el interventor si hubiera, el juez podrá declarar
concluido el procedimiento. Esta situación, sin embargo, debe darse antes de la reunión de
la junta de acreedores.

9. HOMOLOGACION E IMPUGNACION

Partiendo del supuesto que se ha arribado a un convenio en mérito a la propuesta del

deudor, habiendo sido aceptada la proposición, corresponde al juez, homologar, es decir,
dar el sello legal al acuerdo sostenido en el acta suscrita por el deudor y acreedores,
debiendo ser firmada por aquél y el secretario del juzgado. La homologación constará en
resolución expresa.

Algunos acreedores, sin embargo, pueden impugnar el convenio dentro de los diez días
siguientes a la finalización de la junta, sea porque no están de acuerdo con el texto
presentado dentro de término para la aprobación de sus créditos. Si la impugnación es
declarada procedente, el juez declarará la quiebra; en caso contrario, homologará el
convenio.

10. EFECTOS DE LA HOMOLOGACION

¿Cuál es el principal efecto? El cumplimiento del acuerdo al que se haya arribado y que
consta en el convenio, se trate de constituir una sociedad con los acreedores, de transferirles
los bienes u otro, par ejemplo. De esta suerte, deudor y acreedores, quedan reatados a los
términos aprobados y homologados. El síndico se limitará en lo sucesivo, a vigilar el fiel
cumplimiento del convenio en su ejecución, informando al juez su desarrollo en las fechas
que éste fije.

Si en el convenio se hubiera determinado que el deudor mantenga o recupere, según el

caso, 18 administración de sus bienes y negocios, se observará lo prescrito anteriormente.

Cumplidos los términos del convenio preventivo, el juez habrá de declararlo concluido
definitivamente mediante la resolución respectiva. En caso de incumplimiento del deudor,
sea total o parcialmente, declarará el estado de quiebra, adoptando las medidas de
protección respecto a los intereses de los acreedores. Puede darse también el hecho de que
el deudor, en ejecución del convenio, realice actos dolosas o fraudulentos para exagerar el
pasivo, reconocer o aparentar privilegios inexistentes y ocultar o exagerar el activo, en cuyo
cae, el convenio será declarado nulo a solicitud de cualquier acreedor dentro del año a partir
del auto que lo haya homologado. Nulo el convenio, procede la declaración de quiebra.

De una manera general, por el hecho de la nulidad del convenio, los acreedores recuperan
los derechos que tenían antes de la apertura del concurso. Los pagos a cuenta recibidos en
cumplimiento del convenio se consolidan en su favor quedando subsistente su derecho para
cobrar el saldo.

11. QUIEBRA

La quiebra puede ser efecto del procedimiento del concurso preventivo, como se vio, o
podrá instaurarse sin convenio previo. Insolvente el deudor, su quiebra puede ser solicitada
al juez de partido en lo civil por uno o varios de los acreedores, del propio deudor o de
oficio por el juez en los casos previstos por ley.

Se trata de un otro procedimiento que busca la declaratoria de quiebra de un comerciante.

12. SOLICITUD

La quiebra puede o no ser declarada por el juez. Presentada la solicitud por el o los
interesados, quienes acreditan suficientemente su calidad de acreedores, demostrando la
validez y exigibilidad de sus créditos, así como la cesación de pagos de aquél,
entendiéndose por tal la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o
por cualquiera de las presunciones señaladas con motivo del concurso preventivo, el juez
correrá en traslado al deudor para que conteste la demanda dentro de los tres días de su
notificación, y abrirá un término común de prueba no mayor de quince días, en el que las
partes acreditarán lo que sea menester.

Transcurrido el plazo, el juez resolverá sin otro trámite, admitiendo o rechazando el pedido
de declaratoria de quiebra.
El procedimiento se amplía a todas las empresas o actividades de las que el comerciante sea
titular, aun cuando la cesación de pagos se refiera a una de ella solamente. La liquidación
de cada empresa se mantendrá separada y los remanentes obtenidos en alguna de ellas
puede ser distribuido entre los acreedores de las otras.

13. CONTENIDO DEL AUTO DECLARATIVO DE QUIEBRA

Probada la cesación de pagos, mediante auto, el juez declara la quiebra del comerciante, el
que pierde a partir de la fecha del auto, la administración y la libre disposición de los bienes
de que es titular, estén o no referidos al ejercicio del comercio, inclusive de los que pudiera
adquirir a cualquier título, mientras no obtenga su rehabilitación.

En el auto se individualiza al deudor y a los acreedores y en su caso, a los socios

ilimitadamente responsables. Contendrá:

"1. El nombramiento del síndico y la determinación de la caución que debe otorgar;

2. Prohibición al quebrado para ejercer los derechos de disposición y administración de los

bienes. Ella se anotará en los registros correspondientes;
3. Potestativamente, la detención del quebrado, o en su caso, orden de cursar las
comunicaciones, necesarias para asegurar el cumplimiento del art. 1587 (La declaratoria de
quiebra produce los efectos civiles y penal de arreglo para el quebrado, quien no podrá
abandonar el lugar del juicio sin autorización del juez, si no se adopta otra medida
precautorial.
4. Orden a terceros para que entreguen al síndico, los bienes del quebrado, adoptando las
medidas necesarias para hacerlas efectivas;
5. Orden al quebrado para que entregue al sindico inmediatamente los libros de
contabilidad obligatorios y voluntarios, así como los documentos y demás papeles,
intimándolo para que de cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1501, si no lo hubiera hecho
hasta entonces;
6. Orden al correo, telégrafos y análogos para que entreguen al síndico todos la
correspondencia y comunicaciones dirigidas al quebrado;
7. La prohibición a los deudores del quebrado de hacerle pago o entregarle bienes
directamente, con apercibimiento de doble pago en su caso;
8. Intimación al quebrado para que, dentro de veinticuatro horas, constituya domicilio
procesal en el lugar de tramitación del juicio, con apercibimiento de tenerlo por constituido
en los estrados judiciales;
9. La fijación de una fecha límite para que los acreedores presenten sus peticiones de
reconocimiento de créditos y los documentos que acrediten sus derechos. Aquélla no será
mayor de treinta días después de la publicación del último edicto; y
10. La convocatoria a la primera junta de acreedores para considerar y votar el convenio
resolutivo cuando sea propuesto por el deudor o para conocer el informe del síndico, la cual
se celebrará dentro de los diez días siguientes del plazo conferido a los acreedores en el
inciso anterior fijándose el lugar, día y hora, con apercibimiento de realizarse válidamente
cualquiera sea el número de acreedores concurrentes" (art. 1591).
Corno se habrá apreciado, el listado precedente nos ofrece un panorama procedimental al
que debe sujetarse la quiebra, con bastante semejanza al del concurso preventivo, sólo que
sus efectos son notablemente más drásticos. No incidiremos, por ello, en los detalles
pertinentes, sino que continuaremos abordando otros aspectos conexos más destacados
únicamente.

14. EXTINCION DEL PROCEDIMIENTO

El procedimiento de la declaratoria de quiebra puede ser suspendido únicamente por el

respectivo pago que realice el deudor. En caso de hacerlo así, la ley prescribe que puede
pagar depositando en el juzgado (mediante consignación) el importe de la totalidad de las
obligaciones cuyo incumplimiento dio lugar al caso, más una suma adicional para cubrir los
gastos a que el procedimiento haya dado lugar.

Según el mismo precepto; el pago puede realizarlo únicamente dentro de los cinco días de
su notificación con el auto declarativo de quiebra, lo que quiere decir que si el deudor
financiara la totalidad de las obligaciones y ofreciera pagar después de los cinco días, la
perspectiva no surtirá efecto alguno. Pero silo hiciera dentro de aquel término con fondos
propios o que la solicitud de la declaratoria de quiebra hubiera sido simplemente una falsa
alarma por parte de los acreedores, procediendo a pagar el deudor la totalidad de las
obligaciones, y al no existir causa justificada para pedir la quiebra de un presunto
insolvente, los acreedores a su turno, son responsables de los daños y perjuicios causados al
deudor en la cuantía que el juez señale.

Cumplidas las obligaciones dentro de término, las cosas volverán al estado que tenían antes
del procedimiento. Este, en realidad, no constituye sino un requerimiento de pago del juez,
porque notificado el deudor con el auto, tiene la facultad de pagar dentro de cinco días; si lo
hace, el auto debe ser revocado. En caso contrario, el proceso continúa.

15. CONTRALORES

Para el verificativo de la quiebra en cuanto procedimiento judicial y en cuantos actos de

administración del patrimonio a realizarse para el pago de los créditos, la ley ha previsto,
como se ha precisado anteriormente la existencia de uno o varios síndicos según el volumen
de la empresa y de la administración, cuyas funciones se han ido señalando paulatinamente
al margen de otras de las que no nos ocupamos porque estamos dando apenas una vista de
conjunto a estos procesos judiciales cuyo estudio corresponde, más bien, a estudiantes de
Abogacía.

Como en el trámite de quiebra, se mueven intereses notables de personas que

eventualmente pretenden lograr más ventajas respecto de otras, la sindicatura, conocida de
nosotros, resulte, quien sabe ineficaz. Para evitar problemas en lo atinente a
susceptibilidades y para efectos de la tranquilidad de quienes pululan alrededor del caído, la
ley ha previsto la existencia de la intervención destinada a vigilar la administración de la
quiebra y la actuación del síndico, la que se hace realidad mediante los denominados
interventores que pueden ser de uno a cinco, cuyos nombramientos recaerán entre los
acreedores necesariamente. Así, hay dos tipos de control: los síndicos que pueden ser
ajenos y los interventores que son los acreedores especialmente designados para cumplir
esa función. Sus funciones están precisadas por la ley.

16. JUNTA GENERAL DE ACREEDORES

La junta general podrá celebrarse cuantas veces sea necesario según estime el juez o
cuantas las soliciten el quebrado, los acreedores o el síndico. Pueden haber juntas ordinarias
y extraordinarias. En ellas se abordarán los aspectos pertinentes al desarrollo del
procedimiento y a la consideración de las relaciones que se van dando entre las partes
intervinientes, así como en relación con terceros.

La primera junta convocada por el juez, conforme se anunció antes, tratará, entre otros, los
siguientes asuntos:

1. Conocimiento del informe del síndico acerca de la quiebra.

2. Designación entre sus miembros a los interventores titulares y suplentes.
3. La posibilidad de asignar una suma mensual para la subsistencia del quebrado y de su
familia, a título de alimentos necesarios mientras dure el juicio, con cargo a la masa, y
4. Análisis de la liquidación de los bienes de la quiebra o por el contrario, la continuación
de la explotación de la empresa.

17. INCAUTACION DE LOS BIENES

Dictado el auto declarativo de quiebra, se tiene enseguida un brutal despojo de los bienes
del deudor, impidiéndose en absoluto su acceso a las dependencias que hasta hace poco
estaban a su cargo, para lo que se procede a precintar las puertas interiores y exteriores de
los locales y oficinas del fallido, Y no sólo que se procede a la incautación de los bienes,
documentos y papeles del quebrado, sino que dicha incautación abarca los bienes de aquél
que se encuentren en poder de terceros, siendo facultad del juez ordenar al síndico la venta
de los productos de inminente deterioro o descomposición, así como la realización de
varios actos en relación con actividades bancarias y otras que impliquen créditos en favor
del fallido.

Respecto de la contabilidad, la ley dice que en cada uno de los libros, se pondrá, después
del último asiento, una nota en la cual conste el número de hojas utilizadas hasta la fecha de
la diligencia, inutilizando los espacios en blanco existentes entre asientos.

Los precintos serán levantados una vez que el síndico se haya hecho cargo de la masa de la
quiebra.
18. CONVENIO RESOLUTORIO

A tenor de la ley, el auto declarativo de quiebra debe ser publicado por edicto durante tres
días consecutivos en un órgano de prensa de similar manera como se expuso a propósito del
concurso preventivo. Traemos a colación esta formalidad legal porque a contar veinte días
después de la última publicación, el quebrado puede presentar una proposición de convenio
que si es aceptada, seguirá el trámite señalado para el concurso preventivo.

Como es lógico, no puede haber una segunda proposición. Es decir, que si anteriormente no
funcionó una primera dándose lugar a la declaratoria de quiebra, no puede darse una
segunda proposición sobre un hecho fracasado anteriormente.

La proposición es la última alternativa para evitar la ejecución del procedimiento de

quiebra. La otra consiste en el pago total de las obligaciones como se vio.

Si no se ha presentado por parte del deudor una proposición de convenio resolutorio, o ésta
no ha sido aceptada por los acreedores, o bien que éstos no hayan dispuesto la continuación
de la empresa, procede el subsiguiente paso que consiste en la enajenación de los bienes de
la masa.

19. REALIZACION DE LOS BIENES

La realización de los bienes implica su venta. La enajenación de ellos deberá hacerse

conforme el siguiente orden de preferencia previa tasación:
1. Enajenación de la empresa como una unidad económica.
2. Enajenación en conjunto de los bienes que integren una empresa o una sucursal
susceptible de explotación unitaria.
3. Enajenación total o parcial de las existencias de la empresa; y
4. Enajenación aislada o singular de los diversos bienes integrantes de la empresa, si no
fuera posible lo anterior, sin perjuicio de que se opte por una combinación de las formas
señaladas.

La ley prevé el hecho (le que los trabajadores de la empresa resuelvan constituir una
sociedad comercial o una cooperativa decidiendo también su adquisición. De ser así tienen
preferencia respecto de otros compradores pero en igualdad de condiciones.

20. RECONOCIMIENTO DE CREDITOS y SENTENCIA DE GRADOS Y

PREFERIDOS

Encaramos dos aspectos fundamentales en la quiebra: la venta de los bienes y el pago de los
acreedores con el producto de aquélla. No nos detendremos en el mecanismo de la venta en
el que globalmente se dan dos situaciones: la venta mediante subasta y remate o la venta
directa previa autorización del juez según la naturaleza, reducido valor o el fracaso de
alguna otra forma de enajenación. Digamos algo respecto del pago de los créditos que es el
objeto final del procedimiento. La declaratoria de quiebra se ha solicitado, en realidad, para
pagar a quienes la empresa adeuda.

Existe una cuestión previa. ¿A quiénes hay que pagar? A los acreedores; la pregunta parece
tonta, pero no es así, porque debe establecerse, conforme a ley, a quiénes debe pagarse
primero. En otras palabras, preguntamos ¿cuáles son los acreedores más importantes?
¿Acaso existe una gradación y preferencia de acreedores? Así es. De ahí el subtítulo.

Los acreedores en su conjunto, han debido presentar al juez, la solicitud de reconocimiento

de créditos conforme se ha visto en el numeral 9) del convenio del auto declarativo de
quiebra, con documentos anexos que acrediten. Lo que el juez hace enseguida es reconocer
los créditos porque los interesados han debido acreditarlos fehacientemente. Ese
reconocimiento judicial es fundamental porque con él, con la facultad que la ley brinda al
juzgador, éste admite la verosimilitud del pedido del acreedor. Si no hiciera así el acreedor
que no acredite su derecho, así jure y rejure, no tendrá acceso a la distribución de los
dineros que como pago se efectuará después.

El reconocimiento del que hablamos consta en lo que se denomina sentencia que es una
forma de resolución. En ella el juez habrá establecido también el grado y preferencia de los
acreedores, de manera que en base a ese criterio judicial, se procederá a pagar los créditos
en el orden y preferencia que el juez señale. Por supuesto que, como éste puede
equivocarse, la ley brinda, igualmente, a los interesados, los caminos para hacer prevalecer
sus derechos, apelando de la sentencia, es decir, ocurriendo al juzgador superior para que
resuelva lo que presuntamente constituye un error por parte del juez inferior.

En mérito a la ley existen dos clases genéricas de acreedores: extraordinarios, privilegiados

o preferidos y ordinarios. Al margen del estudio de lo que se llama privilegios, como
garantía patrimonial de los derechos, y que no nos corresponde, entre los primeros tenemos
-sin que implique grados porque ellos se aplican según cada caso- los gastos judiciales,
salarios, beneficios sociales, retribuciones en los contratos de obra por el año vencido y lo
devengado por el año en curso, los derechos de autor debidos a los escritores, compositores
y artistas por los últimos doce meses, hipotecas legal, judicial o voluntaria, la pignoración,
la anticresis, tenedores de bonos y otras modalidades. Los acreedores ordinarios son los
demás.

21. PAGO A LOS ACREEDORES

Para efectos del pago, el síndico debe elaborar un proyecto para el caso. En base a él si no
existen observaciones, se procederá al pago con el producto de la realización del activo en
forma directa sin necesidad de trámite alguno.

Pueden efectuarse pagos parciales provisionales cuando se hayan realizado bienes por un
valor estimado superior al cincuenta por ciento del total del activo o cuando el juez ordene
previendo las reservas necesarias para atender los gastos de administración pendientes de
pago. En uno y otro caso, si el crédito consta en documento o en títulos-valores, el
secretario dejará constancia del pago en el propio documento.
Hasta aquí todo ha marchado impecablemente. El procedimiento, sin embargo, puede ser
objeto de dilaciones que determinen una duración kilométrica por los intereses puestos en
juego. Existe el dinero suficiente para pagar a los acreedores, incluida una reserva para
ulteriores gastos legales. Pero ¿qué pasa cuando el activo resulta insuficiente?

Si la masa de la quiebra resulta insuficiente para pagar el total de las deudas, se hará la
distribución a prorrata dentro de la preferencia establecida. La suspensión del
procedimiento
por falta o insuficiencia del activo importa presunción de fraude, en cuyo caso el juez
ordenará la detención del fallido, si goza de libertad provisional y su remisión al juzgado de
turno en lo penal para la instrucción del sumario, salvo que la quiebra se califique de
fortuita.

La situación resulta conflictiva para el deudor porque, aparte de la sanción correspondiente,

el deudor no puede adquirir nuevos bienes porque en caso contrario, si los activos no
hubiesen alcanzado para el pago de las obligaciones, se reabre el proceso y comprobándose
la existencia de aquéllos, se proseguirá con el proceso.

Esta solicitud debe corresponder a cualquier acreedor dentro de los dos años siguientes de
la clausura del proceso por falta o insuficiencia de activos.

22. CLASES DE QUIEBRA

No hacemos más que transcribir la parte pertinente del Código en relación con el subtítulo
dada la claridad de la casuística expuesta.

Quiebra fortuita.- Es fortuita cuando el comerciante hubiere sufrido la disminución de sus

bienes debido a infortunios causales inevitables y no imputables al fallido, al extremo de
cesar en sus pagos.

Quiebra culpable.- Es culpable cuando el comerciante hubiera realizado actos que

provocaron, facilitaron o agravaron el estado de cesación de pagos, debido a que
provocaron, facilitaron o agravaron el estado de cesación de pagos, debido a negligencia,
imprudencia o descuido en el manejo de sus negocios.

Corresponden a esta clase, entre otros, los comerciantes que:

1. Se alcen con todo o parte de sus bienes o hagan abandono sin justa causa de sus
negocios;
2. Destruyan, oculten, o hagan desaparecer total parcialmente sus bienes;
3. Simulen deudas, gastos o pérdidas inexistentes;
4. Omitan en sus balances y estados de resultados cantidades de dinero, bienes y valores o
muestren una situación falsa, aumentando indebidamente su pasivo o disminuyendo su
activo;
5. Adquieran cualquier especie de bienes, poniéndolos a nombre de terceros para eludir sus
obligaciones;
6. Favorezcan, con posterioridad a la fecha de retroacción, a algún acreedor, haciéndole
pagos, dación en pago o concediéndole garantías o preferencias indebidas que éste no
tuviera derecho a obtener;
7. Enajenen en forma persistente mercaderías o bienes a precios por debajo de su costo
dentro del año anterior a la declaración de quiebra y cuyo precio adeudara en todo o parte;
8. No lleven los libros de contabilidad y de registro obligatorios, o los alteren, falsifiquen o
destruyan de modo que resulte imposible establecer la verdadera situación económica;
9. Consuman o apliquen en sus negocios propios, fondos o efectos que tenían en comisión,
administración, consignación, depósito o como agentes de retención, u oculten del curso de
los mismos por cualquier espacio de tiempo;
10. Gozando de libertad provisional y siendo llamados por el juez, no se presenten sin
causa justificada;
11. Reciban después de declarada la quiebra. dinero, efectos o bienes contraviniendo
órdenes del juez;
12. Distribuyan o paguen dividendos ficticios de la sociedad fallida, con conocimiento de
su ilegitimidad;
13. Se nieguen a dar las explicaciones que se les solicite sobre la situación patrimonial, o
darlas en forma falsa.

Es también fraudulenta la quiebra de los agentes, comisionistas o corredores de comercio,

cuando se pruebe que hicieron por su cuenta, en nombre propio o ajeno algún negocio o
acto distinto al de su actividad habitual incluso cuando la causa de la quiebra no sea origen
de tales negocios o actos.

En el caso de sociedades, la conducta individual tanto de cada uno de los directores,

administradores, gerentes, fundadores o liquidadores, como de los representantes,
apoderados, síndicos, incluido el síndico de la quiebra deberá ser calificada según los
supuestos de las clases de quiebra expuestas atendiendo a su propia actuación, para efectos
de la aplicación de la sanción penal.

23. CALIFICACION DE LA QUIEBRA

Paralelamente al procedimiento de la quiebra, se ventila otro referente al establecimiento de

la clase de quiebra a la que ella corresponde. Esto busca, en su caso, la sanción del deudor
al margen del doloroso proceso al que éste se encuentra sometido en la vía civil, porque la
sanción corresponderá a la vía penal.

El Código regula el procedimiento al que debe ceñirse el juez para calificar la quiebra.
Digamos sobre el particular que el juez de la causa tan conocido de nosotros debe señalar a
cuál de las clases corresponde la quiebra a su cargo. Si la calificara como fortuita, de estar
detenido, el deudor será puesto en libertad de inmediato, aun cuando se apelara de la
resolución.

Para el caso de que el juez la calificara como culpable o fraudulenta el fallido deja de
percibir la asignación que con cargo a la masa, se le hubiera acordado a título de alimentos
necesarios. En estos dos últimos casos, se hará conocer el asunto al juez en lo penal para
que, en su momento, determine la sanción penal contra el quebrado y sus cómplices.

24. REHABILITACION

No obstante lo dicho, el quebrado puede rehabilitarse. A los comerciantes, sociedades y

socios con responsabilidad ilimitada, que hubieran pagado en su totalidad las sumas
adeudadas, intereses y gastos o demostraren que sus acreedores les hubieran hecho
remisión de sus deudas o que unánimemente consintieron en su rehabilitación, ésta les será
otorgada por el juez, sin otro requisito.

En los casos concretos, el quebrado fortuito será rehabilitado una vez que demuestre haber
pagado sus obligaciones o a quien sus acreedores unánimemente le hubieran hecho
remisión de sus deudas aceptando su rehabilitación.

Para que proceda la solicitud de rehabilitación del deudor que hubiere incurrido en quiebra
culpable, será necesario:

1. Acreditar el cumplimiento de la pena impuesta o rebaja de ella de acuerdo con el Código

Penal.
2. Justificar el pago íntegro de sus deudas, costas y gastos o que sus acreedores le hayan
hecho remisión de sus créditos o que todos ellos estén de acuerdo con su rehabilitación; y
3. Que hubieren transcurrido tres anos contados desde la fecha del auto declarativo de
quiebra.

El quebrado fraudulento no podrá rehabilitarse sino después de cinco años desde la fecha
del cumplimiento de las condenas penales y de haber pagado todas sus obligaciones.

En los convenios preventivos y de quiebra de bancos, entidades de crédito, seguros y otras

empresas de servicio público, interviene el órgano administrativo de fiscalización del
Estado. Por ello decíamos en el concepto que la quiebra es un procedimiento judicial
administrativo, al referirnos a estos últimos casos en los que participan, además, el
departamento de fiscalización del Banco Central, Superintendencia de Seguros y, en el caso
de las del sector público, el órgano administrativo que haya concedido el servicio público.

DERECHO COMERCIAL

1. NOCION

Vistos en conjunto los institutos regulados por el Código de Comercio y por otras
disposiciones, corresponde ahora decir brevemente en qué consiste el Derecho Comercial.

La palabra Derecho implica la existencia de un conjunto de normas y reglas procesales que

impone el Estado para lograr el bien común.

La palabra comercio denota la intermediación entre la oferta y la demanda.

El Derecho Comercial es, entonces, el conjunto de normas que regula el cambio de bienes
que se realiza mediante la intermediación de un tercero.

Esta noción, sin embargo, es equívoca porque el Derecho Comercial, en cuanto Derecho es,
efectivamente, un conjunto normativo, pero en cuanto comercio no se limita meramente a
regular el intercambio de mercaderías o servicios, sino que abarca mucho más.

La palabra comercio resulta un tanto conflictiva. Desde un punto de vista económico, el

comercio es, ciertamente, un fenómeno de intermediación, donde existe un sujeto que
media entre el productor y el consumidor; ahí está el comercio.

Desde el punto de vista jurídico, la palabra comercio denota algo más. El legislador ha
querido englobar en ese término no sólo la intermediación como elemento económico, sino
otros con eficacia jurídica que no son intercambio propiamente. Baste recordar que el
Derecho Comercial disciplina el giro de letras de cambio o la constitución de una sociedad
comercial que debe realizarse mediante una escritura pública, por ejemplo. Estos dos
supuestos, como se ha visto en su momento, no son mediación entre la oferta y la demanda;
en el caso de la letra de cambio, es más, los intervinientes pueden no ser comerciantes, pero
por el hecho de intervenir en un instituto regulado por el Código de Comercio se someten a
él.

Por lo dicho, el Derecho Comercial disciplina tanto la actividad comercial cuanto otros
actos conexos a ella.

Se habrá percibido que se ha excluido del texto del análisis del comercio al menudeo para
encarar, más bien, el referente a la actividad empresarial, lo que resalta, igualmente, en el
listado de los actos de comercio que se ofrece al final, por lo que algunos tratadistas
sostienen que su denominación está mal aplicada ya que no debería llamarse Derecho
Comercial sino Derecho Empresarial por el carácter que asume en cuanto estudio de las
actividades de las empresas del sector privado.

En el ámbito de la controversia, otros prefieren llamar a la materia Derecho de los Actos de

Comercio, prescindiendo del uso del vocablo comercio que, como se tiene dicho, implica
jurídicamente el comercio propiamente y otros actos conexos con él. En economía, en
consecuencia, el comercio tiene una acepción más restringida, en tanto que en derecho
abarca otros aspectos adicionales.

2. CONTINENTE DEL DERECHO COMERCIAL

El Derecho Comercial tiene un contenido. En el presente trabajo se ha analizado en gran

porcentaje el contenido de la materia y se ha buscado, exprofesamente, esbozarlo primero
para luego decir algo respecto del Derecho Comercial, alterando la estructura tradicional de
las disciplinas que se estudian ofreciendo al final, recién, un panorama general de lo que es
el Derecho Comercial entendiendo que será más aprehendible por el lector el sentido de la
materia.

Se ha conocido de manera básica el contenido del Derecho Comercial. Este se encuentra

contenido, a su vez, en diversos compilados de la especialidad. La actividad comercial se
encuentra disciplinada en la cimera de las leyes que es la Constitución Política del Estado.
Luego se encuentra en el Código de Comercio que ha sido nuestra base. Hemos de seguir
encontrando la materia en otras disposiciones que reciben el nombre de preceptos
reglamentarios y que son entre otros, el Reglamento del Registro de Comercio y Sociedades
por Acciones, Ley de Entidades Aseguradoras y aún la obsoleta Ley General de Bancos.
Estos últimos compilados tienen por objeto reglamentar los diversos capítulos y secciones
del Código de Comercio, el cual, como todos los hechos jurídicos codificados, se ocupa de
aspectos generales sin entrar en detalles. Seguimos encontrándola en las convenciones de
los particulares (el contrato es ley entre partes) que se sujetan a las disposiciones del
Código. Así, la transferencia de la acción de una sociedad anónima, o el depósito en
almacenes generales, son otros tantos hechos en los que encontramos el Derecho
Comercial.

Debemos finalizar, por ello, que la materia no se encuentra únicamente en el Código de

Comercio, sino en otras disposiciones como las citadas como ejemplo.

Una próxima edición del texto contendrá la totalidad de los institutos de la materia.

3. CONCEPTO DE COMERCIANTE

Comerciante es la persona habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial,

con fines de lucro. No tiene mayor relevancia, sin embargo, la designación legal de quién
sea comerciante. Lo que importa es establecer o identificar lo que se denomina acto de
comercio, de suerte que quien realiza uno o varios actos, adquiere la calidad de
comerciante. Ello quiere decir que la calificación de comerciante, no puede ser atribuida a
una persona que aun cuando así se manifieste, no realice actos de comercio.

Nótese, no obstante, que dicha calidad la adquirirá quien los realice habitualmente con fines
de especulación. No es comerciante aquel que los ejecuta eventualmente buscando lucro, o
aquel que sin buscar utilidades los realice en forma habitual.

Pueden ser comerciantes: 1) Las personas naturales con capacidad para contratar y
obligarse (los menores emancipados o habilitados judicialmente que tengan por lo menos
18 años, pueden ejercer el comercio por si mismos), y 2) Las personas jurídicas constituidas
en sociedades comerciales. Las sociedades comerciales con domicilio en el exterior y
establecidas con sujeción a sus leyes, quedan sometidas a las disposiciones de nuestro
Código y demás leyes relativas para operar válidamente en Bolivia.
4. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES

La ley dice que son sus obligaciones:

"1. Matricularse en el Registro de Comercio.

2. Inscribir en dicho Registro, todos aquellos actos, contratos y documentos sobre los
cuales la ley exige esa formalidad.
3. Comunicar a la autoridad competente, en su caso, la cesación de pagos por las
obligaciones contraídas, en los plazos señalados por ley.
4. Llevar la contabilidad de sus negocios en la forma prescrita por ley.
5. Cumplir con las obligaciones tributarias.
6. Conservar sus libros, documentos y demás papeles relacionados con sus negocios por el
tiempo que señale la ley.
7. Abstenerse a realizar actos que signifiquen competencia desleal; y
8. Las demás señaladas por ley" (art. 25).

5. REGISTRO DE COMERCIO

El Registro de Comercio es el órgano técnico, legal y administrativo de fe pública, con

jurisdicción nacional dependiente del Ministerio de Hacienda y desarrollo Económico,
Secretaria Nacional de Industria y Comercio, encargado de otorgar personalidad jurídica
con la matriculación que habilita el ejercicio legal del comercio a todas las personas
naturales y jurídicas, y de inscribir los actos y contratos sujetos a registro conforme las
previsiones del Código.

6. ACTOS Y CONTRATOS SUJETOS A INSCRIPCION

De manera ejemplificativa, únicamente porque el listado es considerable, los siguientes son

algunos de los actos y contratos que deben inscribirse en el Registro de Comercio:

"1. El régimen que rija las relaciones de los cónyuges y, en su caso, la liquidación de la
sociedad conyugal por divorcio o separación de bienes cuando el marido y la mujer, o
alguno de ellos, sean comerciantes.
2. Las emancipaciones o las habilitaciones que, conforme a ley, se otorguen a los menores
para ejercer el comercio.
3. Las resoluciones o sentencias que impongan a los comerciantes la prohibición del
ejercicio del comercio; la interdicción contra comerciantes pronunciada judicialmente, los
convenios preventivos; la declaración de quiebra y el nombramiento de liquidadores o
síndicos; la posesión de cargos públicos que inhabilite el ejercicio del comercio y, en
general, las incapacidades e inhabilitaciones previstas por ley.
4. Los contratos de constitución de sociedades mercantiles, sus modificaciones y prórrogas,
así como la disolución, transformación o fusión de las mismas.
5. Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique, sustituya o revoque la facultad de
administración general o especial, de bienes o negocios del comerciante.
6. La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales o agencias y los actos que
modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o de su administración;
7. Los gravámenes y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación está sujeta
a registro comercial;
8. La aprobación, adiciones y reformas estatutarias y en su caso, las reglamentaciones;
9. La designación de representantes legales y liquidadores y su remoción en el caso de
liquidación de sociedades;
10. Las fianzas de los directores, administradores, síndicos y todos los obligados a
prestarlas, así como su cancelación; y
11. Los demás actos y documentos previstos por ley" (art. 29).

7. ACTOS Y OPERACIONES DE COMERCIO

A los efectos de la apreciación final de la materia, son actos y operaciones de comercio,

entre otros:
"1. La compra de mercaderías o bienes muebles destinados a su venta en el mismo estado o
después de alguna transformación y la subsecuente enajenación de ellos, así como su
permuta;
2. La adquisición o alquiler de maquinaria en general o implementos para alquilarlos o
subalquilarlos y el alquiler o subalquiler de los mismos;
3. La compraventa de una empresa mercantil o establecimiento comercial o la enajenación
de acciones, cuotas o partes de interés del fondo social;
4. La recepción de dinero en préstamo o mutuo con garantía o sin ella, para proporcionarlo
en préstamo a interés y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente préstamos
de dinero a interés;
5. La compra o permuta de títulos-valores públicos o privados, con el ánimo de negociarlos
y el giro, otorgamiento, aceptación o negociación de los mismos;
6. Las operaciones de bolsa, de rematadores, el corretaje, las comisiones y la representación
o agencias de firmas nacionales o extranjeras;
7. Las fianzas, avales y otras garantías otorgadas en actos y operaciones mercantiles;
8. La actividad empresarial de las entidades que medien habitualmente entre la oferta y la
demanda pública de recursos financieros, así como las operaciones y servicios de
intermediación de las mismas, y el cambio de monedas;
9. La actividad empresarial de entidades de seguros a prima o mutuos, sobre daños
patrimoniales y de personas;
10. La actividad industrial dedicada a la fabricación de bienes mediante la transformación
de materias primas, adquiridas o de propia producción;
11. La actividad empresarial de transporte de personas o cosas a título oneroso, cualquiera
sea la vía o medio utilizado; así como la del ramo de comunicaciones;
12. La actividad empresarial de depósito de mercaderías y bienes, así como de suministros;
13. La actividad empresarial de hoteles, pensiones, residenciales, restaurantes, bares, cafés,
espectáculos públicos y otros establecimientos semejantes;
14. La actividad empresarial de publicación de periódicos, editoriales, tipografías,
fotografías, multicopias, librerías, noticias, informaciones y propaganda;
15. La actividad empresarial de sanatorios, clínicas, farmacias y otras similares, incluyendo
las funerarias;
16. La actividad empresarial de construcciones y edificaciones en general, comprendiendo
las dedicadas a montajes, instalaciones y otros;
17. La actividad empresarial dedicada a la industria extractiva, así como al
aprovechamiento y explotación de recursos naturales renovables y no renovables.
18. La actividad empresarial de promoción de negocios o de su administración;
19. Las empresas privadas de educación y enseñanza organizadas con fines de lucro;
20. Las actividades bancarias;
21. Los demás actos y contratos regulados por el Código" (art. 6).

8. ACTOS NO COMERCIALES

Para establecer las diferencias del caso, el Código enseña cuáles son los actos civiles,
diferentes de los comerciales, por su naturaleza. Los no comerciales, como se comprende,
están sujetos a otro régimen.

Son los siguientes:

"1. La producción y negociación que hacen directamente los agricultores, ganaderos,

avicultores y otros similares de los frutos y productos de sus cosechas, ganados, aves, a
menos que tal producción y negociación constituya, por sí misma, una actividad
empresarial;
2. La prestación directa de servicios por los profesionales, así como la creación científica o
artística y su enajenación por su autor;
3. Los trabajos u oficios manuales o de servicio de los artesanos, obreros y otros,
establecidos sin condición de empresarios y cuya subsistencia depende del producto de
aquéllos;
4. Las pensiones familiares atendidas personalmente por su propietario, cuando éste realice
esa actividad como un medio de subsistencia;
5. La adquisición de frutos, mercaderías y otros bienes con destino al consumo o uso del
adquirente o del ofrecimiento ocasional de cualquier excedente; y
6. La adquisición y disposición de bienes inmuebles salvo la ejercida por empresas
dedicadas habitualmente a ese giro" (art. 8).

9. COMPETENCIA DESLEAL

La libertad de comercio está constitucionalmente garantizada como toda actividad lícita en

el marco legal de su ejercicio. La competencia desleal implica una conducta comercial
deshonesta o reprochable en perjuicio de otros comerciantes. Un autor en expresión
apropiada, dice que es un golpe bajo que merece castigo, aunque haya sido dado por
impericia y sin mala intención o no haya producido daño. Envuelve una noción contraria a
la honestidad, corrección, buenas costumbres y buena fe. Es lo contrario al juego limpio
que debe manifestarse también en la competencia justa y permitida que es el comercio.

10. ELEMENTOS

Pueden determinarse los elementos constitutivos de la noción de competencia desleal de la

siguiente manera:
a) Un acto de competencia, que supone un vínculo entre el acto realizado y las clientelas
del autor y de la víctima dedicados a industria o comercio de la misma o similar naturaleza,
porque no puede darse competencia desleal, por ejemplo, entre un banco y un comerciante
de vinos. La denigración, en este último caso, aunque acto desleal incorrecto, no supone
competencia desleal, sino que tiende a otra finalidad y tiene otro tratamiento legal.
b) Una conducta incorrecta del autor del acto, tipificada por la deslealtad que es lo que
califica tal competencia, contraria a los usos honestos o que acusa un abuso en el ejercicio
del derecho.

11. CLASIFICACION

En base a los actos mencionados en el subtítulo siguiente, existe una adecuación de ellos
respecto de la siguiente clasificación:

Medios de confusión, los de los incs. 1, 2 y 4 que se indican abajo.

Medios de denigración, los de los incs. 3 y 5.
Medios de desorganización general del mercado, como el inc. 7.

12. ACTOS QUE CONSTITUYEN COMPETENCIA DESLEAL

Se considera autor de actos de competencia desleal, al comerciante que:

"1. Viole las disposiciones que protegen el nombre comercial, marcas de fábrica, Patentes
de invención, avisos, muestras, secretos y otras de igual naturaleza;
2. Se sirva de nombres supuestos, deforme los conocimientos o adopte signos distintivos
que se confundan con los productos, actividades o propaganda de otros competidores;
3. Utilice medios o sistemas tendentes a desacreditar los productos o servicios de un
competidor o los altere con el propósito de engañar;
4. Utilice una denominación de origen o imite y aproveche las cualidades de los productos
ajenos en beneficio propio;
5. Emplee ponderaciones o exageraciones cuyo uso pueda inducir a errores en el público;
6. Soborne a los empleados de otra empresa para que ahuyenten a la clientela o ejerza
maquinaciones para privar de los técnicos o empleados de confianza de sus competidores;
7. Utilice medios o sistemas dolosos destinados a desorganizar el mercado comercial; y
8. Efectúe cualquier otro procedimiento, en detrimento de otros empresarios, que sea
contrario a la ley y las buenas costumbres" (art. 69).

El empleo de marcas, contraseñas, leyendas, envases, dibujos o indicaciones que pudieran

inducir al público a confusión acerca de la calidad, procedencia o cantidad de los objetos
que se ofrecen o se venden, constituyen delito sancionado por el Código Penal.

En este terreno, como en otros, el Derecho Comercial cede terreno al Derecho Penal,
debiendo encargarse éste de la sanción pertinente de los que incurran en el delito de
competencia desleal.

Anotemos, además, que las mercaderías producidas en el país, deben llevar la leyenda
"Hecho en Bolivia", sin perjuicio de expresar lo mismo en otros idiomas.

13. ACCION DE LOS PERJUDICADOS

"Los perjudicados pueden acudir al juez competente, en la vía sumaria, para que ordene:
1 La abstención del acto denunciado y la destrucción de los medios materiales empleados; y
2. La rectificación pública en caso de afirmaciones inexactas o falsas.

El perjudicado podrá además demandar el pago de perjuicios ocasionados e igualmente el

otorgamiento de garantías que señale el juez para responder de los actos de competencia
desleal.

Si tales actos causaran perjuicios a un grupo de comerciantes, la acción puede ejercitarse

personalmente o por la Cámara correspondiente" (art. 70).

En caso de incumplimiento a la resolución judicial que ordene la cesión de los actos de

competencia desleal, dentro del término señalado por el juez, hace incurrir al comerciante
culpable en desacato (desacato dice el Código, lo cual es una incorrección; más
propiamente debía aplicarse la sanción por resistencia a la autoridad y/o desobediencia a la
autoridad, previstos por el Código Penal) sujeto a multa que puede ser del dos por mil al
diez por mil de su capital, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el Código Penal.

Ley Nº 1488 LEY DE BANCOS Y ENTIDADES FINANCIERAS 14 de abril 1993

JAIME PAZ ZAMORA Presidente Constitucional de la República

Por cuanto el Honorable Congreso Nacional, ha sancionado la siguiente Ley:

EL H. CONGRESO NACIONAL

D E C R E T A:

TITULO PRELIMINAR CAPITULO I DE LAS DEFINICIONES

Artículo 1º.- Para efectos de la presente Ley, se usarán las siguientes definiciones, siendo
las mismas de carácter indicativo y no limitativo:

Agencia:
Oficina urbana o provincial autorizada para realizar intermediación financiera y que
funcionalmente depende de una sucursal o directamente de su oficina central.

Agencia Internacional:
Oficina urbana de una entidad financiera nacional autorizada, localizada en el exterior del
país, dependiente de una sucursal internacional o directamente de su oficina central.
Almacén General de Depósito:
Entidad con especialización en el almacenaje, guarda y conservación transitoria de bienes o
mercaderías ajenas; autorizada para emitir certificados de depósito y bonos de prenda o
garantía.

Arrendamiento Financiero:
Contrato entre una entidad financiera autorizada y una persona natural o jurídica, mediante
el cual la primera adquiere bienes muebles y/o inmuebles, previamente seleccionados por la
última y los entrega a ésta en arrendamiento, con la promesa unilateral de venta al
vencimiento del contrato.

Autoridad Fiscalizadora:
Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras.

Banco:
Entidad financiera autorizada, de origen nacional o extranjero, dedicada habitualmente a
realizar operaciones de intermediación y a prestar servicios financieros al público en el
marco de la presente Ley, tanto en el territorio nacional como en el exterior del país.

Banco Departamental:
Entidad financiera, de origen nacional o extranjero, autorizada para realizar determinadas
operaciones de intermediación financiera y a prestar servicios financieros al público en una
circunscripción departamental, en el marco de la presente Ley.

Casa de Cambios:
Entidad autorizada exclusivamente para realizar operaciones de compra-venta de moneda
extranjera, tanto billetes, monedas como cheques y a realizar negociaciones mediante las
cuales ceden a un tercero fondos que poseen en un punto distinto al lugar donde se efectúa
la negociación.

Cooperativa de Ahorro y Crédito:

Asociación autorizada para la captación de recursos del público en forma de depósitos y
para otorgar créditos sólo a sus socios.

Cooperativa de vivienda:
Asociación especializada, autorizada para recibir depósitos de sus socios, obtener
préstamos de terceros y otorgar créditos de vivienda sólo a sus socios.

Crédito:
Activo de riesgo, incluyendo contingentes, asumido por una entidad financiera autorizada
con un prestatario.

Entidad Financiera:
Persona jurídica radicada en el país, cuyo objeto social está referido al campo de la
intermediación y de los servicios financieros.
Entidad Financiera Bancaria:
Entidad autorizada para operar como banco o como banco departamental.

Entidad Financiera No Bancaria:

Entidad autorizada, distinta a una entidad financiera bancaria.

Entidad Financiera Matriz:

Entidad autorizada que posee más del cincuenta por ciento del capital social de otra entidad
financiera denominada filial.

Factoraje:
Sistema que consiste en la transferencia de deudas exigibles de clientes a una entidad
financiera, la misma que anticipa un tanto por ciento sobre éstas y se ocupa de cobrarlas,
sin posibilidad de responsabilizar al vendedor por operaciones fallidas.

Filial:
Entidad financiera autorizada cuyo capital social es, en más del cincuenta por ciento,
propiedad de otra entidad financiera denominada entidad financiera matriz.

Intermediación Financiera:
Actividad habitual realizada sólo por una entidad financiera autorizada, consistente en la
mediación entre la oferta y demanda de recursos financieros prestables.

Mercado de Capitales:
Mercado en el que se transan fondos a mediano y a largo plazo, con instrumentos
representados por acciones, bonos, obligaciones, créditos y deuda pública y privada.

Mercado Financiero:
Mercado en el que se transan recursos financieros prestables.

Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda:

Asociación especializada en operaciones de ahorro y crédito para vivienda, en favor de sus
asociados.

Obligación Subordinada:
Todo activo o pasivo cuya disposición o liquidación absoluta está sujeta al cumplimiento de
una condición futura.

Oficina Central:
Oficina en la que cumple actividades la autoridad superior de una entidad financiera y en la
que se consolidan todas sus operaciones.

Oficina de Representación:
Oficina promotora de negocios autorizada por la Superintendencia, que representa a una
entidad financiera constituida y radicada en el exterior del país.

Organismo No Gubernamental (ONG), Institución para el Desarrollo Social y Fundaciones:

Asociación civil sin fines de lucro, que otorga créditos reembolsables o no, a determinados
sectores socioeconómicos con recursos donados o propios.

Reporto:
Operación realizada por una entidad financiera autorizada que para el caso se denomina
reportador, consistente en la compra de títulos-valores a un determinado precio de otra
persona llamada reportado, bajo el compromiso de revender al reportado dichos títulos-
valores u otros de la misma especie, en un plazo convenido contra el reembolso del precio
original, más un premio que beneficia al reportador.

Sistema Bancario:
Conjunto de entidades financieras bancarias autorizadas por la Superintendencia.

Sistema Financiero:
Conjunto de entidades financieras autorizadas por la Superintendencia.

Sociedad Administradora de Recursos de Terceros:

Entidad especializada en administrar recursos de terceros, en la organización de grupos
prestatarios y en la adjudicación de dichos fondos bajo el sistema de sorteo, directamente u
otra modalidad autorizada por la Superintendencia.

Sucursal:
Oficina perteneciente a una entidad financiera autorizada, sometida a la autoridad
administrativa y dependencia organizacional de su Oficina Central.

Sucursal de Banco Extranjero:

Oficina autorizada, perteneciente a una entidad financiera constituida y radicada en el
exterior, sometida a la autoridad administrativa y dependencia organizacional de su Oficina
Central.

Sucursal Internacional:
Oficina localizada en el exterior y fiscalizada por la Superintendencia, sometida a la
autoridad administrativa y dependencia organizacional de su Oficina Central.

Todo concepto que no se encuentre en las definiciones anteriores y que adicionalmente,

esté reconocido por la jurisprudencia, la doctrina y los usos o prácticas financieras
nacionales y/o internacionales, tendrá plena validez para los efectos de la aplicación de la
presente Ley.

TITULO PRIMERO CAPITULO I AMBITO DE LA LEY

Artículo 2º.- Quedan comprendidas dentro del campo de aplicación de la presente Ley, las
actividades de intermediación financiera y de servicios auxiliares financieros.

Artículo 3º.- Son actividades de intermediación financiera y de servicios auxiliares del

sistema financiero, las siguientes:
1. Recibir dinero de personas naturales o jurídicas como depósitos, préstamos o mutuos, o
bajo otra modalidad para su colocación conjunta con el capital de la entidad financiera, en
créditos o en inversiones del propio giro.
2. Emitir, descontar o negociar títulos-valores y otros documentos representativos de
obligaciones.
3. Prestar servicios de depósito en almacenes generales de depósito.
4. Emitir cheques de viajero y tarjetas de crédito.
5. Realizar operaciones de compra-venta y cambio de monedas.
6. Efectuar fideicomisos y mandatos de intermediación financiera; administrar fondos de
terceros; operar cámaras de compensación y prestar caución y fianza bancaria.
7. Realizar operaciones de arrendamiento financiero y factoraje, si estas actividades las
efectúan entidades de intermediación financiera.
8. Valuar las entidades del sistema financiero.

Artículo 4º.- Las actividades de intermediación financiera y de servicios auxiliares

financieros señalados en el artículo anterior, serán realizadas por las entidades financieras
autorizadas por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, en adelante
denominada "Superintendencia".

La Superintendencia y el Banco Central de Bolivia, incorporarán al campo de aplicación de

la presente Ley a otras entidades existentes o por crearse que realicen, con carácter habitual
actividades de intermediación financiera o de servicios auxiliares financieros, que no se
encuentran comprendidas por esta Ley.

Artículo 5º.- Ninguna persona, natural o jurídica, podrá realizar habitualmente en el

territorio de la República, actividades propias de las entidades de intermediación financiera
y de servicios auxiliares financieros descritas en la presente Ley incluidos los actos de
comercio tipificados por los numerales 4, 5, 8, 12 y 20 del artículo 6º del Código de
Comercio, sin previa autorización de constitución y funcionamiento otorgados por la
Superintendencia, con las formalidades establecidas en esta Ley.

Artículo 6º.- Las entidades financieras no bancarias y las de servicios auxiliares financieros,
definidas en esta Ley, que tengan como objeto la captación de recursos del público o que
deseen habilitarse como instituciones de intermediación de recursos del Estado, aun cuando
no persigan fines de lucro, que para su constitución y obtención de personería jurídica,
estén normadas por sus leyes o disposiciones legales especiales, aplicarán dichas normas,
sólo en lo concerniente a su constitución, estructura orgánica y administración. La
autorización de funcionamiento, fiscalización, control e inspección de sus actividades y
operaciones, son de competencia privativa de la Superintendencia, conforme a lo
establecido en la presente Ley.

Artículo 7º.- Toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera domiciliada o no en el

país, que no cumpla los requisitos y formalidades relativas a la organización y
funcionamiento de las entidades de intermediación financiera y de servicios auxiliares
financieros previstos en esta Ley que da prohibida de efectuar avisos, publicaciones y poner
en circulación papeles, escritos o impresos, cuyos términos induzcan a suponer que cuentan
con autorización legal para realizar las actividades reservadas por esta Ley a las referidas
entidades financieras. En igual forma, ninguna persona natural o jurídica, podrá utilizar en
su razón social, en idioma español u otro idioma, términos que puedan inducir al público a
confundirla con las entidades financieras legalmente autorizadas.

Artículo 8º.- La Superintendencia de oficio o a denuncia pública presentada ante la

Superintendencia, previa comprobación, conminará a la persona o entidad que infrinja el
presente Título a poner término a dichas actividades. De persistir la infracción, la
Superintendencia dispondrá mediante resolución administrativa la clausura de sus locales
con la facultad de requerir directamente el apoyo de la fuerza pública, elevando
antecedentes al Ministerio Público para el enjuiciamiento de sus personeros o
representantes legales.

TITULO SEGUNDO ENTIDADES FINANCIERAS BANCARIAS CAPITULO I

CONSTITUCION

Artículo 9º.- Con excepción del Banco Central de Bolivia, las entidades financieras
bancarias, se constituirán como sociedades anónimas, debiendo su escritura de constitución
social y estatutos, ceñirse a las disposiciones de la presente ley y al Código de Comercio en
lo conducente. Las acciones de las entidades financieras bancarias serán nominativas y
ordinarias.

Artículo 10º.- No podrán desempeñarse como fundadores de entidades financieras

bancarias:

1. Los inhabilitados, por ministerio de la Ley, para ejercer el comercio.

2. Los que tengan auto de procesamiento o sentencia condenatoria por la comisión de
delitos comunes.
3. Los deudores en mora al sistema financiero que tengan créditos en ejecución o créditos
castigados.
4. Los que hubieran sido declarados, conforme a procedimientos legales, culpables de
delitos económicos en funciones públicas, contra el orden financiero o en la administración
de entidades financieras.
5. Los responsables de quiebras, por culpa o dolo, en sociedades en general y entidades del
sistema financiero.
6. Los que hubieren sido inhabilitados para ser titulares de cuentas corrientes.
7. Los Representantes Nacionales, los Concejales Municipales y los servidores públicos en
general.
8. Los directores o administradores de las entidades financieras del Estado, incluyendo el
Banco Central de Bolivia.

Artículo 11º.- Para obtener la autorización de constitución, los fundadores, integrados por
personas naturales y/o jurídicas, no podrán ser menos de cinco (5).

Los requisitos mínimos que deben presentar a la Superintendencia, son los siguientes:
1. Estudio de factibilidad económico-financiera.
2. Proyectos de escritura de constitución de sociedad anónima y estatutos.
3. Certificado policial de antecedentes personales, para personas naturales.
4. Certificado de solvencia fiscal y declaración patrimonial de los fundadores.
5. Nómina de fundadores, indicando profesión, nacionalidad y demás datos de
identificación cuando se trate de personas naturales y en caso de personas jurídicas,
documentos públicos de constitución social, inscripción en el Registro de Comercio,
balance auditado de la última gestión y nómina de su directorio u órgano de dirección
equivalente. En caso de que los accionistas fundadores sean personas jurídicas constituidas
en el exterior, deberán sujetarse a lo dispuesto por el artículo 293 y artículos 413 al 423 del
Código de Comercio y disposiciones reglamentarias, en lo conducente.
6. Contratos individuales de suscripción de acciones de los fundadores.
7. Certificado de depósito como garantía de seriedad, a la orden de la Superintendencia, por
un monto equivalente al diez por ciento (10%) del capital mínimo requerido. Si dentro de
los doscientos setenta (270) días, improrrogables, de presentada la solicitud, no se
perfecciona la constitución y funcionamiento de la entidad financiera bancaria, por causas
atribuibles a los fundadores, la Superintendencia, devolverá el Depósito de Garantía y sus
intereses menos el diez por ciento (10%) del total de capital e intereses monto que será
transferido al Tesoro General de la Nación.
8. La forma de presentación de los requisitos anteriores será establecida por la
Superintendencia, mediante reglamento expreso.

Artículo 12º.- Presentada la solicitud de acuerdo a los artículos precedentes, la

Superintendencia la publicará, por cuenta de los fundadores, por tres (3) días consecutivos
en un diario de circulación nacional a objeto de que en el plazo de quince (15) días,
contados a partir de la fecha de la última publicación, cualquier persona interesada pueda
objetar la organización de la nueva entidad financiera bancaria. Las objeciones deberán ser
fundadas en pruebas concretas y fehacientes y serán puestas en conocimiento de los
fundadores, quienes en el plazo de quince (15) días deberán salvarlas ante la
Superintendencia.

Artículo 13º.- Al evaluar y calificar la solicitud de permiso de constitución, la

Superintendencia, tomará en cuenta el proyecto y los antecedentes de los fundadores,
respecto a su solvencia e idoneidad en la actividad financiera. La Superintendencia podrá
aprobar o rechazar la solicitud mediante resolución fundada.

Artículo 14º.- Satisfechos los requerimientos señalados en los artículos anteriores, la

Superintendencia, en el término de sesenta (60) días, otorgará el permiso de constitución,
facultando a los fundadores a efectuar las acciones legales pertinentes. Los fundadores
publicarán en un diario de circulación nacional la Resolución de permiso de Constitución.

Artículo 15º.- El permiso de Constitución, tendrá validez de ciento ochenta (180) días,
dentro de los cuales, los fundadores deberán cumplir con las siguientes formalidades:

1. Suscripción y pago del cien por ciento (100%) del capital mínimo.
2. Comprobante de depósito del capital pagado en el Banco Central de Bolivia.
3. Presentación de nómina y currículum de accionistas, directores y funcionarios a nivel
gerencial.
4. Protocolizar los documentos de constitución y estatutos ante Notario de Fe Pública.
5. Inscripción en el Registro de Comercio.
6. Presentación de manuales operativos.
7. Señalar local apropiado.

Artículo 16º.- Una vez suscrito y pagado en efectivo el total del capital mínimo, habilitado
el local para el funcionamiento de la entidad financiera bancaria, conformado el directorio y
el plantel gerencial, el Directorio comunicará a la Superintendencia su decisión de iniciar
operaciones con el público.

El Superintendente, ordenará las inspecciones que considere pertinentes. Concluidas las

inspecciones, el Superintendente de Bancos postergará o concederá la licencia de
funcionamiento, con las restricciones operativas que considere prudentes, fijando fecha
para el inicio de sus operaciones. La licencia de funcionamiento será publicada durante tres
(3) días consecutivos en un diario de circulación nacional por cuenta de la entidad
financiera bancaria.

Artículo 17º.- Los bancos constituidos en el extranjero que soliciten autorización para la
instalación de una Sucursal en el país, deberán cumplir con las previsiones de los artículos
11 al 17 de la presente Ley en lo conducente. La Superintendencia para otorgar la licencia
de funcionamiento, requerirá la presentación de los siguientes documentos:

1. Autorización conferida al banco extranjero por la autoridad que corresponda o del órgano
fiscalizador del país de origen.
2. Ejemplar legalizado de sus documentos de constitución social y estatutos.
3. Acta o resolución de Directorio o de un órgano de decisión equivalente del banco
extranjero, autorizando expresamente la apertura e instalación de la Sucursal en Bolivia.
4. Asignación y radicatoria en el país, del capital mínimo requerido para un banco nacional
mediante depósito en el Banco Central de Bolivia.
5. Balance y estados financieros auditados del banco extranjero, correspondientes a la
última gestión.
6. Cumplimiento de los demás requisitos exigidos a los bancos nacionales, en lo
conducente.

Los bancos extranjeros que operen en Bolivia, por intermedio de Sucursales, previo
cumplimiento a lo señalado en el Libro I, Título III, Capítulo XII del Código de Comercio
en lo conducente, gozarán de los mismos derechos y privilegios y se regirán por las mismas
leyes, normas y reglamentos aplicados a los bancos nacionales. Ningún banco extranjero
que opere en Bolivia podrá, en caso alguno, invocar derechos de nacionalidad extranjera en
lo concerniente a sus negocios y operaciones en el país. Cualquier controversia que se
suscite, será resuelta, en derecho, por los tribunales bolivianos.

Artículo 18º.- Los bancos constituidos en el extranjero, podrán abrir agencias en Bolivia,
las que sólo efectuarán dentro del país, operaciones activas y de servicios financieros
auxiliares, autorizadas por la Superintendencia.
Asimismo, podrán realizar operaciones pasivas y contingentes sin limitación de ninguna
naturaleza si los efectos de éstas se producen fuera del país.

Las agencias de bancos extranjeros, podrán realizar operaciones pasivas con personas no
residentes en el país.

Para obtener la correspondiente autorización de funcionamiento de la agencia, el banco

extranjero, deberá cumplir con los requisitos exigidos a las sucursales de bancos
extranjeros, con excepción de radicar el capital en el país.

Artículo 19º.- Las oficinas de representación, previa autorización de la Superintendencia,

sólo efectuarán en el país actividades de promoción de servicios financieros y de negocios.

Artículo 20º.- Toda sucursal, agencia u oficina de representación de bancos extranjeros que
opere en Bolivia, tendrá representante legal con poder suficiente.

CAPITULO II CAPITAL Y RESERVAS

Artículo 21º.- El monto del capital pagado mínimo de los bancos, con excepción del Banco
Central de Bolivia, se fija en moneda nacional por una cantidad equivalente a dos millones
(2.000.000,00) de derechos especiales de giro (DEGs).

El capital pagado mínimo de los bancos departamentales se fija en moneda nacional, por
una cantidad equivalente a trescientos sesenta mil (360.000,00) derechos especiales de giro.

En ningún momento el capital de una entidad financiera bancaria será inferior al mínimo
legal establecido.

Si se estableciera un banco con un capital suscrito y no pagado mayor al mínimo, el

excedente entre ambos deberá ser pagado en el plazo de un año.

Artículo 22º.- Los aportes de capital sólo podrán hacerse en efectivo. Toda suscripción
nueva de acciones de capital en una entidad financiera bancaria o de servicios financieros,
deberá ser pagada dentro el plazo máximo de un año, computable a partir de la fecha del
contrato de suscripción de acciones.

Artículo 23º.- Para reducir el capital de una entidad financiera bancaria, el cual no podrá ser
inferior al mínimo legal, se requerirá autorización de la Superintendencia.

El aumento del capital de una entidad financiera bancaria, capitalizando utilidades y

reservas patrimoniales, deberá informarse a la Superintendencia a objeto de que el órgano
fiscalizador expida la autorización de modificación de la escritura social.

El aumento de capital con aportes de nuevos y/o antiguos accionistas requerirá la

autorización previa de la Superintendencia.
Artículo 24º.- Toda transferencia de acciones de una entidad financiera bancaria deberá ser
comunicada a la Superintendencia para su anotación en el registro respectivo. Si a través de
dicha transferencia, un accionista llegare a poseer el cinco por ciento (5%) o más del capital
de una entidad financiera bancaria, el accionista deberá cumplir adicionalmente los incisos
3 y 4 del artículo 11 de la presente Ley.

Los accionistas fundadores, requieren de autorización de la Superintendencia para transferir

sus acciones antes de tres (3) años de concedida la licencia de funcionamiento.

Toda transferencia de acciones que importe infracción a lo establecido en los párrafos

precedentes, es ineficaz de conformidad al artículo 821 del Código de Comercio.

Artículo 25º.- Las Sucursales de bancos extranjeros que operen en el país, no podrán hacer
publicidad en forma alguna sobre la cuantía del capital y reservas de su oficina central, pero
podrán hacerlo respecto a la cuantía del capital y reservas asignados a la sucursal que
funciona en la República de Bolivia.

Artículo 26º.- Toda entidad financiera bancaria para cubrir eventuales perdidas, debe
constituir un fondo denominado Reserva Legal hasta que éste alcance el cincuenta por
ciento (50%) de su capital pagado. Para formar dicha reserva, el banco destinará, por lo
menos, el diez por ciento (10%) de sus utilidades líquidas anuales. Las entidades
financieras bancarias podrán formar otros fondos de reserva.

Artículo 27º.- La junta ordinaria de accionistas de una entidad financiera bancaria, a

propuesta de su directorio, al término de cada ejercicio anual, podrá acordar, la distribución
de dividendos o la reinversión de utilidades provenientes de las utilidades líquidas anuales
certificadas por auditores externos, deducida previamente la correspondiente a la reserva
legal. Los bancos no podrán repartir dividendos anticipados o provisorios. Tampoco podrán
repartirse dividendos, si con su reparto dejaren de cumplir las relaciones legales
establecidas en la presente Ley

CAPITULO III ADMINISTRACION

Artículo 28º.- La administración de las entidades financieras bancarias, se sujetará a las

disposiciones de la presente Ley, del Código de Comercio, de las disposiciones legales
relativas a la materia y a sus estatutos.

Artículo 29º.- Cada acción ordinaria conferirá derecho a un voto en las juntas de
accionistas, pero ninguna persona podrá votar por más del veinte por ciento (20%) del
capital pagado de una entidad financiera bancaria, ya sea por acciones propias o por
poderes otorgados a su favor, ni por combinación de estos dos medios.

Artículo 30º.- El número de miembros del Directorio, no podrá ser menor de cinco (5) ni
mayor de diez (10).

Artículo 31º.- Toda elección de director y síndico realizada por una asamblea ordinaria de
accionistas o la designación del gerente, administrador o apoderado general realizada de
acuerdo con los estatutos de la sociedad, deberá ser puesta en conocimiento de la
Superintendencia. dentro de los diez (10) días de producida. El ejercicio de tales funciones
requiere de caución calificada por la Superintendencia. Los directores y síndicos
caucionarán el equivalente a veinticuatro (24) meses del sueldo total más alto pagado y los
gerentes, administradores y apoderados generales, el equivalente a veinticuatro (24) meses
de sus sueldos totales.

CAPITULO IV OPERACIONES

Artículo 32º.- No podrán ser directores o síndicos de entidades financieras bancarias las
personas que incurran en las prohibiciones del articulo 10 de la presente Ley, artículo 310
del Código de Comercio, excepto el numeral 3 y asimismo:

1. Los ministros y subsecretarios del Poder Ejecutivo, los directores y gerentes generales de
las entidades financieras del Estado, el Superintendente e Intendente de Bancos, hasta un
año después de haber cesado en sus funciones.
2. Los directores, síndicos o gerentes de otras instituciones del sistema financiero nacional,
salvo autorización de la Superintendencia.
3. Los cónyuges y las personas con parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad, según el cómputo civil. La Superintendencia podrá conceder dispensa a no más de
dos (2) personas así emparentadas en un directorio.

Artículo 33º.- No más de dos personas con parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad o de afinidad, según el cómputo civil y con aprobación de su Directorio y
con aviso a la Superintendencia, podrán ser empleados de las entidades financieras
bancarias.

Es incompatible el cargo de Director o Síndico con el de empleado de la misma entidad

financiera bancaria.

Artículo 34º.- Los gerentes, subgerentes o apoderados generales de una institución

financiera bancaria no podrán desempeñar el cargo de director de otra sociedad anónima.

Artículo 35º.- Las entidades financieras bancarias están facultadas para realizar operaciones
pasivas, activas, contingentes y de servicios financieros, tanto en moneda nacional como en
moneda extranjera.

Artículo 36º.- Para efectos de esta Ley, las operaciones activas de las entidades financieras
bancarias, en lo relativo al plazo serán:

1. Operaciones de corto plazo, no mayores a un (1) año.

2. Operaciones de mediano plazo entre un año (1) como mínimo y cinco (5) años como
máximo.
3. Operaciones de largo plazo, mayores a cinco (5) años.
Artículo 37º.- Para efectos de esta Ley, las operaciones pasivas de las entidades financieras
bancarias, en lo relativo al plazo serán:

1. A la vista, cualquier clase de pasivos cuyo pago puede ser requerido a simple pedido del
titular con la presentación del documento respectivo.
2. A plazo, depósitos de cualquier denominación cuyo pago puede ser requerido en un
plazo mayor o igual a treinta (30) días.
3. Los depósitos en caja de ahorros, son depósitos de dinero con plazo indeterminado,
sujetos al reglamento de cada banco y que serán aprobados por la Superintendencia.

Artículo 38º.- Las entidades financieras bancarias están facultadas a efectuar las siguientes
operaciones pasivas:

1. Recibir depósitos de dinero en cuentas de ahorro en cuenta corriente, a la vista y a plazo,

2. Emitir y colocar acciones de nueva emisión.
3. Emitir y colocar cédulas hipotecarias.
4. Emitir y colocar bonos bancarios, convertibles o no en acciones ordinarias.
5. Contraer obligaciones subordinadas.
6. Contraer créditos u obligaciones con el Banco Central de Bolivia, entidades bancarias y
financieras del país y del extranjero.
7. Aceptar letras giradas a plazo contra sí mismos cuyos vencimientos no excedan de ciento
ochenta (180) días contados desde la fecha de aceptación y que provengan de operaciones
de comercio internas o externas, de bienes y/o servicios.
8. Emitir cheques de viajero y tarjetas de crédito.
9. Celebrar contratos a futuro de compraventa de monedas extranjeras.
10. Las demás operaciones pasivas de índole bancaria o financiera, incorporadas en el
artículo 3 de esta Ley y del Título VII, Libro III del Código de Comercio.

Artículo 39º.- Las entidades financieras bancarias están autorizadas a efectuar las siguientes
operaciones activas, contingentes y de servicios, con las limitaciones de la presente Ley:

1. Otorgar créditos y efectuar préstamos a corto, mediano y largo plazo, con garantías
personales, hipotecarias, prendarias o combinadas.
2. Descontar y/o negociar títulos-valores u otros documentos de obligaciones de comercio,
cuyo vencimiento no exceda de un año.
3. Otorgar avales, fianzas y otras garantías.
4. Abrir, avisar, confirmar y negociar cartas de crédito, a la vista o a plazo.
5. Recibir letras de cambio u otros electos en cobranza, así como efectuar operaciones de
cobranza, pagos y transferencias.
6. Realizar giros y emitir órdenes de pago exigibles en el país o en el extranjero.
7. Realizar operaciones de cambio y compra-venta de monedas.
8. Comprar, conservar y vender monedas y barras de oro, plata y metales preciosos, así
como certificados de tenencia de dichos metales.
9. Comprar, conservar y vender por cuenta propia, valores, registrados en la Comisión
Nacional de Valores.
10. Comprar, conservar y vender por cuenta propia, documentos representativos de
obligaciones cotizadas en bolsa, emitidas por entidades financieras.
11. Comprar y vender por cuenta propia documentos mercantiles.
12. Actuar como intermediario por cuenta de sus clientes en la suscripción, colocación y
compra-venta de títulos valores, previa consignación de fondos.
13. Alquilar cajas de seguridad.
14. Ejercer comisiones de confianza y operaciones de fideicomiso.
15. Adquirir y vender bienes inmuebles para ser utilizados por la entidad bancaria en
actividades propias del giro.
16. Operar con tarjetas de crédito y cheques de viajero.
17. Celebrar contratos de arrendamiento financiero.
18. Servir de agente financiero para las inversiones o préstamos en el país, de recursos
provenientes del exterior.
19. Efectuar operaciones de factoraje.
20. Efectuar operaciones de reporto.
21. Invertir en el capital de empresas de servicios financieros y empresas de seguros.
22. Sindicarse con otros bancos o entidades financieras para otorgar créditos o garantías.
23. Mantener saldos en bancos corresponsales del exterior.
24. Administrar fondos mutuos para realizar inversiones por cuenta de terceros, sujeta a
reglamentación.
25. Otras autorizadas en forma conjunta por el Banco Central de Bolivia y la
Superintendencia, que no contravengan las leyes y disposiciones legales de la República.

Las entidades financieras bancarias podrán desarrollar las actividades mencionadas en los
numerales 7, 8, 9,10,16,17, 18, 19 y 20, directamente o mediante sociedades de propiedad
mayoritaria del banco. Las actividades mencionadas en los numerales 12 y 24 deberán
realizarse mediante sociedades de propiedad mayoritaria del banco.

Artículo 40º.- Los bancos departamentales podrán efectuar las operaciones pasivas
señaladas en el artículo 38º excepto el numeral 8 y las operaciones activas, contingentes y
de servicios enumeradas en el artículo 39º de esta Ley, excepto el numeral 4 y el numeral 6
limitado a sólo operaciones en el país.

Artículo 41º.- Una entidad financiera bancaria podrá adquirir la propiedad total de otra
similar para su fusión o absorción, previa autorización de la Superintendencia, conforme a
esta Ley y al Código de Comercio.

Artículo 42º.- Las entidades financieras cobrarán y pagarán intereses en sus operaciones
activas y pasivas, bajo el sistema de tasas fijas o variables. Las entidades financieras, no
podrán modificar unilateralmente los términos, tasas de interés y condiciones pactadas en
los contratos de crédito.

CAPITULO V LIMITACIONES Y PROHIBICIONES

Artículo 43º.- Las entidades financieras bancarias podrán realizar inversiones en el exterior
para la constitución de bancos, sucursales o agencias; dichas inversiones no excederán del
cuarenta por ciento (40%) de su patrimonio neto.
Artículo 44º.- Una entidad financiera bancaria, no podrá conceder o mantener créditos a un
prestatario o grupo prestatario, vinculados o no, por más del veinte por ciento (20%) de su
patrimonio neto; se exceptúan los préstamos subordinados, en favor de entidades
financieras con deficiencia patrimonial hasta el 40% de su patrimonio neto, con
autorización expresa de la Superintendencia.

Artículo 45º.- Una entidad financiera podrá conceder créditos a un prestatario o grupo
prestatario hasta el cinco por ciento (5%) de su patrimonio neto, salvo que los créditos estén
debidamente garantizados según reglamentación. Estos créditos no podrán exceder dos
veces el patrimonio de la entidad financiera bancaria.

En ningún caso, el riesgo de la entidad financiera excederá el patrimonio neto del

prestatario.

Artículo 46º.- El total de los créditos otorgados a prestatarios o grupos prestatarios

vinculados a una entidad financiera bancaria, no podrá exceder el patrimonio neto de la
entidad financiera bancaria.

Artículo 47º.- En todo momento las entidades financieras bancarias deberán mantener un
patrimonio neto equivalente a por lo menos el ocho por ciento (8%) del total de sus activos
y contingentes, ponderados en función a sus riesgos. Los coeficientes de ponderación serán
determinados, con aviso previo al Banco Central de Bolivia, mediante reglamento de la
Superintendencia, que no podrá ser modificado en un plazo menor a 5 años.

La Superintendencia verificará la solvencia de los bancos extranjeros que otorguen las

garantías.

Artículo 48º.- Para el cálculo de la relación enunciada en el artículo anterior, la

Superintendencia considerará como parte del patrimonio neto y hasta un porcentaje no
mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital pagado, la suma de las obligaciones
siguientes:

1. Bonos bancarios convertibles obligatoriamente en acciones ordinarias a su vencimiento.

Estos bonos no podrán emitirse a un plazo mayor a ocho (8) años y,
2. Obligaciones subordinadas a los pasivos de la entidad financiera bancaria por un período
no menor a cinco (5) años.

Artículo 49º.- Se consideran operaciones de crédito a un grupo prestatario, las concedidas

por una entidad financiera bancaria a:

1. Un grupo familiar constituido por una persona, su cónyuge, sus padres o sus hijos
vinculados económicamente a empresas en las cuales dichas personas poseen
individualmente o en conjunto el cincuenta por ciento (50%) o más de su capital o derecho
de voto en las Juntas Generales de Accionistas u órganos de dirección.
2. Personas jurídicas en las cuales el grupo familiar señalado en el numeral 1) precedente,
poseen el cincuenta por ciento (50%) o más del capital pagado o del derecho a voto en las
juntas generales de accionistas u órganos de dirección de la empresa sujeto de crédito o
aquellas personas jurídicas en las que, las anteriormente señaladas, a su vez posean el
cincuenta por ciento (50%) o más de capital pagado o del derecho al voto en las juntas
generales de accionistas u órganos de dirección.
3. Un grupo de personas naturales y jurídicas relacionadas entre sí por una de las
circunstancias señaladas en el inciso anterior.
4. Un grupo de personas naturales o jurídicas en las que, la solvencia económica y su
capacidad de generación de fondos, depende de manera determinante de alguno de sus
componentes.

Artículo 50º.- Se considerarán operaciones de crédito vinculadas a una entidad financiera

bancaria, cualesquiera de las siguientes situaciones:

1. Haber concedido créditos a prestatarios o grupos prestatarios que controlen o posean el

diez por ciento (10%) o más del capital de la entidad financiera bancaria.
2. Haber concedido créditos a prestatarios o grupos prestatarios en los cuales uno o más
directores o síndicos de la entidad financiera bancaria participan en más del cincuenta por
ciento (50%) de la propiedad, dirección o gestión del prestatario o grupo prestatario.
3. Haber concedido créditos a sociedades en las cuales por lo menos la tercera parte de sus
directores sean accionistas, síndicos y empleados de la entidad financiera bancaria.
4. Haber concedido créditos a prestatarios sin evaluación crediticia previa.

Artículo 51º.- Las entidades financieras bancarias sólo podrán invertir en acciones de
sociedades anónimas de seguros y servicios financieros, las que a su vez no podrán invertir
en acciones de la entidad financiera bancaria que realizó la inversión. Estas inversiones
serán consolidadas en la entidad inversora para cálculos de solvencia.

Artículo 52º.- El monto total de las inversiones que realice una entidad financiera bancaria,
en activos fijos, en sus agencias o sucursales y en acciones de sociedades de seguros y
servicios financieros, no excederán el patrimonio neto de la entidad financiera bancaria.

Artículo 53º.- Una entidad financiera bancaria podrá recibir créditos de otras entidades
financieras, establecidas en el país, hasta una vez su patrimonio neto.

Artículo 54º.- Las entidades financieras bancarias no podrán:

1. Realizar operaciones con garantía de sus propias acciones.

2. Conceder créditos con el objeto de que su producto sea destinado, utilizando cualquier
medio, a la adquisición de acciones del propio banco.
3. Realizar operaciones con prestatarios o grupos prestatarios vinculados, en condiciones
evidentemente más favorables que aquellas que rigen para terceros de la misma categoría.
4. Realizar operaciones de crédito con sus administradores y/o con prestatarios o grupos
prestatarios, vinculados a ellos; excepto a sus empleados no ejecutivos, en cuyo caso el
total de dichas operaciones no podrá exceder el uno y medio por ciento (1.5%) del
patrimonio neto de la entidad financiera bancaria, ni individualmente el diez por ciento
(10%) de dicho límite.
5. Dar fianzas o garantías o de algún otro modo respaldar obligaciones de dinero o mutuo
entre terceros.
6. Dar en garantía los bienes de su activo fijo.
7. Ser socios ni accionistas de empresas no financieras.

Artículo 55º.- Una entidad financiera bancaria no podrá contratar auditores externos, peritos
tasadores, evaluadores de riesgo, gerentes o empleados que sean cónyuges o parientes entre
sí hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo grado de afinidad, según el cómputo
civil, excepto lo dispuesto en el artículo 33º de la presente Ley.

Artículo 56º.- En ningún caso una entidad financiera bancaria, en funciones de

corresponsalía, podrá efectuar operaciones propias de una sucursal bancaria.

Artículo 57º.- Los bienes que pasen a ser de propiedad de una entidad financiera, como
consecuencia de las acciones judiciales o extrajudiciales que ejerciere para obtener la
recuperación de sus créditos, deberán ser vendidos en el plazo de (1) un año tratándose de
bienes muebles y de hasta (2) dos años para inmuebles, desde la fecha de adjudicación.

Las entidades financieras bancarias previsionarán el veinte por ciento (20%) anual del valor
de los bienes adjudicados no vendidos después de vencidos los plazos señalados.

Las entidades financieras no podrán incorporar, sin previa autorización de la

Superintendencia, como bienes de uso, los bienes adjudicados.

TITULO TERCERO EMPRESAS DE SERVICIOS FINANCIEROS

CAPITULO I CAMPO DE APLICACION

Artículo 58º.- Las sociedades que realizan actividades de servicios financieros

complementarias y/o auxiliares de las entidades financieras vinculadas mediante
participación patrimonial a éstas, quedan sometidas al ámbito de aplicación de la presente
Ley.

CAPITULO II ARRENDAMIENTO FINANCIERO

Artículo 59º.- Las empresas de arrendamiento financiero están autorizadas a realizar los
siguientes actos y operaciones:

1. Suscribir contratos de arrendamiento financiero.

2. Adquirir bienes muebles o inmuebles.
3. Emitir bonos o títulos-valor representativos de obligaciones.
4. Adquirir bienes del futuro arrendatario con el compromiso de darlos a éste en
arrendamiento financiero.
5. Adquirir inmuebles destinados a sus oficinas.
6. Descontar, dar en prenda o pignorar los derechos provenientes de los contratos de
arrendamiento financiero.
7. Obtener financiamiento de proveedores o entidades financieras nacionales o extranjeras,
destinados a las operaciones de arrendamiento financiero.

Artículo 60º.- Las empresas de arrendamiento financiero no podrán:

1. Realizar operaciones con garantía de sus propias acciones.

2. Participar en el capital accionario de empresas, con las que realiza contratos de
arrendamiento financiero.
3. Recibir depósitos de dinero en cualquier modalidad.
4. Otorgar avales, cauciones, cartas-fianza, cartas de crédito o cualquier otra garantía.
5. Otorgar créditos cuya naturaleza difiera al de una operación de arrendamiento financiero.
6. Realizar otras operaciones que no le estén expresamente autorizadas.

Artículo 61º.- Las operaciones de arrendamiento financiero sólo podrán efectuarse sobre
bienes tangibles y no sobre acciones y/o derechos de éstos, salvo el caso de inmuebles
sujetos al régimen de propiedad horizontal.

Artículo 62º.- Las operaciones de arrendamiento financiero sobre inmuebles, no estarán

sometidas a las disposiciones legales sobre arrendamiento civil o inquilinato.

CAPITULO III FACTORAJE

rtículo 63º.- Las empresas de factoraje podrán realizar las siguientes operaciones de
acuerdo a las normas de la Sección V Capítulo VIII, Título II, Libro II del Código de
Comercio:

1. Adquisición de facturas cambiarias de bienes y servicios, cuyo vencimiento es a corto

plazo.
2. Adquisición de facturas cambiarias de bienes y servicios prestados a crédito a corto,
mediano o largo plazo siempre que las mismas no estén vencidas o en mora.
3. Compra de facturas cambiarias sin derecho a devolución.
4. Compra de facturas cambiarias con derecho a devolución y restitución y/o compensación
por otras u otras facturas cambiarias vigentes.

CAPITULO IV ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO

Artículo 64º.- Los almacenes generales de depósito, se hallen o no vinculados

patrimonialmente a una entidad financiera, se regularán por la presente Ley y el Código de
Comercio, pudiendo realizar las siguientes operaciones y servicios:

1. Almacenamiento, conservación y custodia de cualquier mercadería o producto de

propiedad de terceros, en almacenes propios o arrendados, de conformidad al Código de
Comercio.
2. Operar recintos aduaneros, previo cumplimiento de los requisitos de ley.
3. Emitir certificados de depósito y bonos de prenda, de conformidad al Código de
Comercio.
4. Emitir bonos u obligaciones con garantías especificas.
5. Empacar, ensacar o fraccionar y ejecutar cualesquiera otras actividades dirigidas a la
conservación de las mercaderías y productos depositados, a solicitud del depositante y con
el consentimiento del acreedor prendario.
6. Comprar bienes inmuebles destinados a su objeto social.
7. Obtener financiamiento para compra, mejora o ampliación de sus instalaciones.

Artículo 65º.- Los almacenes generales de depósito no podrán realizar las siguientes
operaciones:

1. Expedir certificados de depósito de mercaderías que hubiesen sido previamente

embargadas judicialmente.
2. Comprometer sus bienes en asuntos distintos a su objeto social.
3. Adquirir los bienes recibidos en prenda.
4. Otorgar créditos bajo cualquier modalidad.
5. Dedicarse a la comercialización de mercaderías y productos.
6. Realizar operaciones de intermediación financiera.

Artículo 66º.- El capital mínimo pagado de los almacenes generales de depósito será igual
al diez por ciento (10%) del capital mínimo requerido a los bancos.

Artículo 67º.- La Superintendencia queda encargada de la reglamentación del

establecimiento del Depósito en Almacenes Generales a que hace referencia el artículo
1204 del Código de Comercio.

Artículo 68º.- Los almacenes generales de depósito en todo aquello que no este establecido
en el presente Capítulo, se regirán en lo conducente, por el Código de Comercio y por el
Título Segundo de la presente Ley excepto los Capítulos IV y V.

TITULO IV ENTIDADES FINANCIERAS NO BANCARIAS

Artículo 69º.- Las entidades financieras no bancarias, públicas, privadas o mixtas, que
capten dineros del público o
intermedien recursos del Estado, de origen interno o externo y que realicen operaciones de
colocación de estos recursos, se regirán de acuerdo al artículo 6º de la presente Ley.

CAPITULO I COOPERATIVAS DE AHORRO Y CREDITO

Artículo 70º.- Las cooperativas de ahorro y crédito que sólo realicen operaciones de
intermediación financiera, de ahorro y crédito entre sus socios de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 6º y 69º, quedan excluidas de la presente Ley.

Las cooperativas de ahorro y crédito comprendidas en los artículos 6º y 69º de la presente

Ley, podrán realizar operaciones a nivel nacional, excepto los numerales 3, 4, 7 y 8 del
artículo 3º y los numerales 8 y 9 del artículo 38º precedente. Dicha excepción alcanza a los
numerales 4 y 6 sólo en lo referente a operaciones con el exterior del país, a los numerales
16,19, 20, 21 y 24 del artículo 39º de esta Ley. La captación de dinero en cuenta corriente
será autorizado, en cada caso, por la Superintendencia.

Las operaciones activas de intermediación financiera, sólo podrán ser realizadas con sus
socios; las operaciones pasivas serán realizadas con sus socios, el público y con entidades
financieras, nacionales o extranjeras.

Artículo 71º.- El capital pagado mínimo con el que se formará el fondo social de una
cooperativa de ahorro y crédito, deberá ser constituido en moneda nacional por un
equivalente a cinco mil (5.000) derechos especiales de giro.

En ningún caso, su patrimonio neto será menor al ocho por ciento (8%) del total de los
activos de riesgo, de conformidad al artículo 47.

Artículo 72º.- Las cooperativas de ahorro y crédito no podrán distribuir dividendos o

excedentes, ni pagar intereses a los pasivos, ni prestar otros servicios financieros o realizar
inversiones en servicios complementarios, si existen pérdidas acumuladas y no disponen de
un patrimonio neto adecuado para cumplir con la segunda parte del artículo anterior.

Artículo 73º.- Las cooperativas de ahorro y crédito podrán prestar servicios

complementarios, previa autorización de la Superintendencia, sólo en el caso de que las
inversiones para dichos servicios no excedan el cinco por ciento (5%) del total de sus
activos.

CAPITULO II MUTUALES DE AHORRO Y PRESTAMO PARA VIVIENDA

Artículo 74º.- Las mutuales de ahorro y préstamo para la vivienda son entidades privadas
sin fines de lucro que intermedian recursos financieros, destinados a la vivienda.

Artículo 75º.- Para la formación del fondo mutual, las asociaciones mutuales, constituirán
un capital mínimo en moneda nacional, equivalente a cien mil (100.000) derechos
especiales de giro.

Artículo 76º.- El patrimonio neto del sistema mutual de ahorro y préstamo para la vivienda,
respecto a sus activos de riesgo se regulará por el artículo 47º de la presente Ley.

En caso de pérdida o disminución del Fondo mutual (patrimonio neto), su reposición se

sujetara a las normas establecidas en la presente Ley, para las demás entidades de
intermediación financiera.
Artículo 77º.- Las mutuales de ahorro y préstamo para la vivienda, pueden realizar las
operaciones pasivas y activas establecidas en la presente Ley, excepto los numerales 8 y 9
del artículo 38º y los numerales 4 y 6 en lo referente a giros y órdenes de pago al exterior
del país, 16,19, 20, 21, 23 y 24 del artículo 39º de esta Ley. Tampoco podrán realizar las
operaciones previstas en los numerales 3, 4, 7 y 8 del artículo 3 de la presente Ley. El
recibo de dinero en cuenta corriente será autorizado, en cada caso, por la Superintendencia.

Artículo 78º.- Los créditos de las mutuales de ahorro y préstamo para la vivienda, estarán
dirigidos a la compra de terrenos y construcción de viviendas, a la compra de viviendas
individuales o en propiedad horizontal, a la construcción de proyectos habitacionales
condominios y edificios multifamiliares, financiamiento de contratos anticréticos,
equipamiento de viviendas, perfeccionamiento de sucesiones hereditarias y otros derechos
sobre propiedades inmuebles dedicados a la vivienda, así como también a créditos para la
construcción y equipamiento de talleres de trabajo artesanal anexos a la vivienda.

Artículo 79º.- La constitución, formación, organización y administración del sistema de

ahorro y préstamo para la vivienda, se regula de acuerdo al artículo 6 y otras disposiciones
de la presente Ley.

Artículo 80º.- Las mutuales del sistema de ahorro y préstamo para la vivienda para cambiar
su naturaleza jurídica deberán previamente liquidar su patrimonio.

CAPITULO III OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS NO BANCARIAS

Artículo 81º.- Otras entidades financieras no bancarias como:

1. Todos los fondos, incluidas unidades crediticias, de intermediación, inversión, desarrollo,

fomento y otros creados por el Estado.
2. Fondos financieros privados.
3. Instituciones privadas para desarrollo social u organizaciones no gubernamentales.
4. Cajas de préstamo prendario.

Las que, en caso de encontrarse comprendidas dentro de lo establecido en el artículo 69

anterior, se regirán por la presente Ley y su reglamentación.

TITULO QUINTO CAPITULO I

ENCAJE LEGAL
Artículo 82º.- Toda entidad de intermediación financiera del país, con excepción del ente
emisor, mantendrá diariamente un encaje legal de sus pasivos con el público, depositado en
el Banco Central de Bolivia. El encaje legal mínimo para depósitos a la vista será del diez
por ciento (10%) y para depósitos a plazo hasta de un año cuatro por ciento (4%). Los
depósitos a más de un año estarán exentos de encaje legal.

El Directorio del Banco Central de Bolivia, como administrador del encaje legal, podrá fijar
encajes adicionales. Asimismo, deberá fijar los encajes para los depósitos del sector
público.

Artículo 83º.- La Superintendencia se encargará del control y supervisión del encaje legal
diario, estando facultada para reglamentar la forma de su cómputo.

Artículo 84º.- Si alguna entidad de intermediación financiera deja de constituir el encaje

legal requerido, el Superintendente impondrá una multa del dos por ciento (2%) de la
deficiencia promedio, incurrida en el período de dos semanas, o un porcentaje equivalente
al doble del promedio de su tasa activa de los treinta (30) días precedentes al inicio de la
deficiencia, dividida entre veintiséis (26); la que sea mayor. Si la deficiencia continúa, se
impondrá el doble de la multa establecida anteriormente, por cada periodo sucesivo de dos
semanas.

La Superintendencia, podrá suspender la aplicación de multas por desencaje por causa de

fuerza mayor verificada por ella.

Artículo 85º.- El encaje legal constituido y los depósitos no patrimoniales efectuados en el

Banco Central de Bolivia, no estarán sujetos a ningún tipo de embargos o retenciones
judiciales, emergentes de litigios entre personas naturales o jurídicas.

El Banco Central de Bolivia podrá debitar del encaje legal los préstamos de liquidez no
pagados a su vencimiento.

Los encajes adicionales, establecidos por el ente emisor, podrán ser constituidos en
instrumentos financieros bursátiles de renta fija, calificados y aceptados por el Banco
Central de Bolivia.

TITULO SEXTO CAPITULO I

SECRETO BANCARIO

Artículo 86º.- Las operaciones bancarias en general estarán sujetas al secreto bancario. No
podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular o a la
persona que lo representa legalmente.

Artículo 87º.- El secreto bancario será levantado únicamente:

1. Mediante orden judicial motivada, expedida por un juez competente dentro de un
proceso formal y de manera expresa, por intermedio de la Superintendencia.
2. Para emitir los informes ordenados por los jueces a la Superintendencia en proceso
judicial y en cumplimiento de las funciones que le asigna la ley
3. Para emitir los informes solicitados por la administración tributaria sobre un responsable
determinado, que se encuentre en curso de una verificación impositiva y siempre que el
mismo haya sido requerido formal y previamente; dichos informes serán tramitados por
intermedio de la Superintendencia.
4. Dentro de las informaciones que intercambian las entidades bancarias y financieras entre
sí, de acuerdo a reciprocidad y prácticas bancarias.
5. Para emitir los informes de carácter general que sean requeridos por el Banco Central de
Bolivia.

Artículo 88º.- Quedan obligados a guardar secreto de los asuntos y operaciones del sistema
financiero y sus clientes, que lleguen a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones, los
directores, síndicos, gerentes y suplentes de:

1. Entidades de intermediación financiera.

2. Banco Central de Bolivia.
3. Empresas de auditoría externa.
4. Empresas valuadoras de riesgo.
5, Empresas vinculadas de entidades financieras.

Artículo 89º.- El Superintendente y los empleados de la Superintendencia, aun después de

cesar en sus funciones, están prohibidos de dar a conocer información relacionada con los
documentos, informes u operaciones de las instituciones financieras o de personas
relacionadas con el sistema financiero. El funcionario o empleado que infrinja esta
prohibición, será destituido de su cargo, sin perjuicio de las responsabilidades civil o penal
que correspondan.

Artículo 90º.- La Superintendencia dará la siguiente información:

1. La relación de cuentas corrientes cerradas por giro de cheques sin provisión de fondos.
2. La relación de deudores en ejecución del sistema financiero.
3. Informaciones estadísticas de carácter no personalizada sobre las entidades financieras.

TITULO SEPTIMO CAPITULO I

ACTIVIDAD FINANCIERA ILEGAL

Artículo 91º.- Ninguna persona natural o jurídica podrá realizar en forma habitual
operaciones propias de los bancos y entidades financieras no bancarias, sin autorización
previa de la Superintendencia, aquellas realizadas en contravención a lo dispuesto por este
artículo serán nulas de pleno derecho.

TITULO OCTAVO CONTROL, INSPECCIONES y SANCIONES

CAPITULO I CONTROL E INSPECCIONES

Artículo 92º.- La Superintendencia efectuará el control de las actividades de las entidades

financieras con arreglo a la presente ley y normas reglamentarias.

Artículo 93º.- La Superintendencia requerirá de cada entidad financiera informes

relacionados a su situación y a sus operaciones, señalando el contenido y el plazo de
presentación de dichos informes.

Artículo 94º.- Las entidades financieras presentarán a la Superintendencia, una vez, al año,
sus estados financieros elaborados conforme a normas de contabilidad generalmente
aceptadas, con dictamen de auditoría externa.

Artículo 95º.- La Superintendencia podrá requerir a las entidades financieras informes y

estados contables con el contenido y periodicidad que considere adecuados.

Artículo 96º.- Las entidades financieras publicarán sus estados financieros al 30 de junio y
al 31 de diciembre de cada año en un diario de circulación nacional.

Artículo 97º.- Las entidades financieras no serán objeto de fiscalización o supervisión

suplementario o concurrente por autoridades de carácter nacional, departamental, municipal
o universitaria.

Artículo 98º.- Las entidades financieras conservarán los libros y documentos referentes a
sus operaciones, microfilmados o no, por un período no menor a diez (10) años, desde la
fecha del último asiento contable.

CAPITULO II CONTRAVENCIONES, INFRACCIONES Y SANCIONES

Artículo 99º.- Cuando las entidades financieras, sus directores, síndicos, gerentes y
empleados contravengan las disposiciones de esta ley o las normas reglamentarias se harán
pasibles a la imposición de las siguientes sanciones administrativas:

1. Amonestación.
2. Multa a la entidad financiera hasta el tres (3%) por ciento del capital mínimo.
3. Prohibición temporal para realizar determinadas operaciones u operar determinadas
secciones.
4. Cancelación de la autorización de funcionamiento, conforme a lo prescrito en esta ley.
5. Multas personales a directores, síndicos, miembros del consejo de administración,
gerentes y empleados; de acuerdo a la gravedad de la falta, hasta por cinco (5) veces la
remuneración mensual del infractor. En el caso de directores, síndicos y miembros del
Consejo de Administración u órgano equivalente que sólo perciban dieta, la multa no podrá
exceder de diez (10) veces dicho monto. Estas sanciones serán aplicadas a la entidad, quien
deberá repetir contra la persona sancionada.

6. Suspensión de las actividades de directores, síndicos, gerentes, administradores y

apoderados generales. La suspensión puede ser temporal o permanente. En el primer caso
deberá estar respaldada por resolución expresa de la Superintendencia debidamente
fundamentada. En el segundo caso, se aplicará cuando exista resolución o auto judicial
ejecutoriada; el o los sancionados permanecerán suspendidos de sus actividades, durante la
substanciación de los recursos que les franquea la Ley contra el fallo de suspensión.

Estas sanciones serán aplicadas por el Superintendente sin perjuicio de las demás sanciones
establecidas por ley y la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar.

Artículo 100º.- Los auditores externos, peritos tasadores y evaluadores de entidades

financieras, que incumplan la presente Ley, serán sancionados por el Superintendente con
la suspensión temporal o la cancelación de su registro en la Superintendencia previo
proceso administrativo.

Artículo 101º.- La amonestación será escrita. Recaerá sobre faltas, infracciones u omisiones
leves a los reglamentos, estatutos, normas y políticas internas instrucciones y circulares de
la Superintendencia, incurridas por negligencia o imprudencia no imputables a los
representantes legales, apoderados y empleados de la entidad, que no causen daño o
perjuicio económico a la entidad financiera ni a sus clientes y se enmienden o regularicen.
La reincidencia en la infracción será sancionada con multa.

Artículo 102º.- Las multas, establecidas en los numerales 2 y 5 del artículo 99, serán
aplicables a la institución financiera como persona jurídica, cuando las infracciones u
omisiones beneficien a la entidad financiera en cualesquiera forma; serán aplicados a
directores, síndicos, miembros de Consejos de Administración, apoderados, gerentes y
empleados, según el grado de su responsabilidad. La sanción se aplicará por actos y hechos
cometidos por negligencia o imprudencia imputables al funcionario y que pudieron o
debieron evitarse.

Artículo 103º.- La cancelación de la autorización de funcionamiento como sanción se

adoptará sólo cuando la entidad financiera infractora, se encuentre en liquidación forzosa.

Artículo 104º.- Cuando la infracción hubiese producido un beneficio económico a la

entidad a sus accionistas, directores y/o administradores; la Superintendencia,
independientemente de la sanción administrativa que imponga, dispondrá con carácter
preventivo la custodia del beneficio en tanto se substancien los recursos legales que
pudiesen interponerse. La Superintendencia dispondrá la entrega de dichos beneficios, de
acuerdo a la decisión judicial de los recursos legales interpuestos.

Artículo 105º.- Las resoluciones administrativas de la Superintendencia sólo admitirán lo

siguiente:

1. Por la vía administrativa:

a) Recurso de Revisión ante la misma autoridad.
b) Recurso de Apelación ante el Ministro de Finanzas.
2. Por la vía judicial:
a) Recurso Directo de Nulidad, con sujección al Procedimiento Civil.

La elección de una de las vías mencionadas, excluye a la otra y la interposición de los

respectivos recursos, no suspende los efectos de las resoluciones impugnadas. La entidad o
persona sancionada pecuniariamente, para interponer el recurso de apelación señalado
anteriormente depositará el cien por ciento (100%) de la multa impuesta, a nombre de la
Superintendencia.

Artículo 106º.- El recurso de revisión contra las Resoluciones Administrativas de la

Superintendencia deberá ser planteado en el plazo de cinco (5) días. La Superintendencia
resolverá dicho recurso en el plazo de ocho (8) días.

El plazo para la apelación ante el Ministro de Finanzas es de cinco (5) días, de la

correspondiente resolución negativa. El Ministro de Finanzas deberá pronunciarse dentro
del plazo de quince (15) días.
Artículo 107º.- La entidad financiera, informará documentadamente, bajo responsabilidad,
a la Superintendencia dentro de los diez (10) días calendario posteriores al conocimiento de
todo hecho delictivo cometido en la entidad por sus funcionarios o por terceros así como
cuando se sancione a directores, síndicos, gerentes o empleados por hechos delictivos.

Artículo 108º.- El director, síndico, administrador, gerente, apoderado o empleado

administrador o miembro del Consejo de Administración de una entidad financiera, que con
conocimiento ejecute o permita que se realicen operaciones prohibidas o no autorizadas por
esta Ley o que infrinjan las disposiciones especiales que regulan a las entidades de
intermediación financiera, conforme lo señalan los artículos 321 y 323 del Código de
Comercio, serán solidaria e ilimitadamente responsables frente a la entidad, sin perjuicio de
que, en caso de dolo, la Superintendencia, eleve obrados al Ministerio Público para su
procesamiento judicial.

Artículo 109º.- El Superintendente, antes de la aplicación de una sanción, deberá notificar

el cargo correspondiente a la institución o presunto infractor otorgándole un plazo no
menor de dos (2) ni mayor de siete (7) días para efectuar su descargo o explicación
pertinente.

Artículo 110º.- Las sanciones impuestas por el Superintendente serán puestas en

conocimiento del Directorio u órgano equivalente de la entidad financiera. El Presidente de
la entidad sancionada deberá informar a la Junta General de Accionistas u órgano
equivalente sobre todas las sanciones impuestas.

Artículo 111º.- Las multas que en aplicación a la presente imponga la Superintendencia,

constituirán ingresos para el Tesoro General de la Nación.
TITULO NOVENO REGULARIZACION DE ENTIDADES FINANCIERAS CON
DEFICIENCIA PATRIMONIAL

CAPITULO I REGULARIZACION DE ENTIDADES FINANCIERAS

Artículo 112º.- Cuando una entidad financiera no cumpla con lo dispuesto en el artículo 47
de la presente Ley, depositará en el Banco Central de Bolivia, todo incremento de sus
pasivos y disminución de activos.

Artículo 113º.- Cuando una entidad financiera pierda hasta el cincuenta por ciento (50%) de
su patrimonio neto, la Superintendencia instruirá la contabilización de las pérdidas contra
capital y reservas, debiendo aplicarse las normas del Código de Comercio. En el término
improrrogable de 24 horas de expedida la instrucción de la Superintendencia el Directorio
convocará a junta extraordinaria de accionistas, la que deberá efectuarse en un plazo
máximo de quince días (15) subsiguientes a la primera convocatoria a la Junta, para acordar
el suficiente aumento de capital, el que deberá ser necesariamente pagado en un plazo no
mayor a ciento ochenta (180) días, computables a partir de la resolución de la asamblea.

Artículo 114º.- Si los accionistas de una entidad financiera no repusieran el capital de

acuerdo al artículo anterior, el Directorio queda facultado para proponer:

1. A los acreedores de la entidad financiera capitalizar parte o la totalidad de sus acreencias

convirtiéndolas en acciones ordinarias.
2. A una o más entidades financieras, con autorización de la Superintendencia, que le
otorgue un préstamo subordinado, que será considerado como patrimonio en la entidad
receptora. El préstamo subordinado deberá ser pagado con aumento de capital. Si dicho
préstamo no es pagado en el plazo estipulado en el contrato, se convertirá obligatoriamente
en acciones a nombre del prestamista, por ministerio de esta Ley.
En ningún caso el valor nominal de las acciones suscritas o del préstamo subordinado,
podrán representar más del cuarenta por ciento (40/%) del capital y reservas de la
institución prestamista.

Artículo 115º.- Las entidades financieras cuyo préstamo subordinado se encuentre

convertido en acciones de la entidad receptora, deberán vender dichas acciones a
inversionistas no relacionados con su propiedad o administración dentro del plazo de un (1)
año contado desde la fecha en que se convirtieron en acciones. Vencido este plazo, si no se
han vendido las acciones, deberán propiciar la fusión con la entidad receptora dentro de los
noventa (90) días siguientes, según las normas del Código de Comercio.

Si las acciones pertenecen a más de una entidad financiera, la fusión e incorporación se

podrá hacer con la entidad financiera que haya tomado la mayor participación, pudiendo
adquirir el resto de las acciones a las demás entidades financieras.

CAPITULO II LIQUIDACION VOLUNTARIA, FUSION Y TRANSFORMACION

Artículo 116º.- Si una entidad financiera solvente desea poner término a sus actividades,
puede ser liquidada voluntariamente por representantes designados por la junta general de
accionistas o los órganos equivalentes, con autorización previa de la Superintendencia
cumpliendo las disposiciones del Código de Comercio.

La autorización de la liquidación voluntaria que expida la Superintendencia será publicada

en un diario de circulación nacional.

Artículo 117º.- La liquidación o fusión de entidades financieras del Estado, será resuelta
por el Poder Ejecutivo con dictamen motivado de la Superintendencia ante el Ministerio de
Finanzas.

Artículo 118º.- La Superintendencia con acuerdo del Banco Central de Bolivia autorizará la
fusión de entidades financieras, de acuerdo a las previsiones del Código de Comercio.

Artículo 119º.- Las entidades financieras no bancarias, excepto las entidades sin fines de
lucro podrán transformarse en entidades financieras bancarias, previa autorización de la
Superintendencia debiendo cumplir con los requisitos establecidos en la presente Ley para
la organización y el funcionamiento de una entidad financiera bancaria.

Los bancos departamentales podrán transformarse en bancos o ampliar el ámbito territorial

de su actividad debiendo cumplir con las condiciones establecidas en la presente Ley previa
autorización de la Superintendencia y de conformidad a reglamentación expresa de ésta.

CAPITULO III LIQUIDACION FORZOSA

Artículo 120.- La Superintendencia con opinión favorable del Banco Central de Bolivia
procederá a tomar posesión de la entidad con el objeto de disponer su liquidación forzosa,
cuando una entidad financiera incurra en una o más de las siguientes causales:

1. Cuando no se hubiere regularizado la situación patrimonial de acuerdo a los artículos

112º, 113º y 114º.
2. Cesación de pagos conforme a las prescripciones del Código de Comercio.
3. Reducción de su capital pagado y reservas a menos del cincuenta por ciento (50%).

Artículo 121º.- Cuando el activo de una entidad financiera en liquidación forzosa, no sea
suficiente para cubrir todas sus obligaciones, la Superintendencia dispondrá el pago de las
acciones suscritas que estuvieren pendientes de pago. Si con el pago de dichas
suscripciones, el activo continuare insuficiente, la Superintendencia podrá solicitar a un
Juez de Partido la apertura del proceso de quiebra, con sujeción al Código de Comercio.
Artículo 122º.- El Superintendente asumirá las funciones de liquidador y síndico con las
facultades que le señala la presente Ley y el Código de Comercio en lo conducente. Para
ello podrá:

1. Delegar esta función en liquidadores como representantes suyos y con los poderes que
les confiera para que pro. cesen la liquidación.
2. Contratar abogados, auditores financieros contadores, profesionales y empleados que
considere necesarios, dependientes todos de la entidad financiera en liquidación.
3. Mantener en funciones temporales a los empleados de la entidad financiera en
liquidación que considere necesarios.
Artículo 123º.- La publicación de la resolución de liquidación forzosa, suspenderá
automáticamente las funciones y atribuciones de los directores, síndicos, administradores,
gerentes y apoderados generales, quedando sin efecto los poderes y las facultades de
administración que se les hubiere otorgado y con la consiguiente prohibición de realizar
actos de disposición o administración de bienes de la entidad financiera.

Artículo 124º.- La Superintendencia procederá al cierre de la entidad y notificará

públicamente sobre la suspensión y prohibiciones de las atribuciones de los directores y
administradores de la entidad financiera en liquidación.

Publicada la notificación, nadie podrá hacer pagos, adelantos, compensaciones o asumir

obligaciones por cuenta de dicha entidad financiera en liquidación con los fondos, bienes o
valores pertenecientes a ésta que tuviese en su poder.

Artículo 125º.- La Superintendencia asumirá la personería jurídica de la institución en

liquidación para todos los efectos legales, sin restricción alguna.

Artículo 126º.- Ninguna sentencia judicial o resolución administrativa que se dicte después
de publicada la resolución de liquidación, podrá constituir gravamen especial sobre parte o
la totalidad del activo de la entidad en liquidación. No se darán curso a acciones judiciales
o administrativas que se entablen con posterioridad, ni se decretarán embargos o medidas
precautorias por obligaciones contraídas con anterioridad a la resolución de liquidación y
mientras tal situación se mantenga en vigor.

Las autoridades administrativas y judiciales, suspenderán la tramitación de las acciones

respectivas y, de oficio, harán conocer a la Superintendencia antecedentes sobre las
demandas o acciones iniciadas para ser acumuladas al proceso general de la liquidación.

Los procesos con sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, pronunciadas con
anterioridad a la fecha de la resolución de liquidación, ingresarán en la distribución de la
masa liquidatoria como acreencias concúrsales directamente aceptadas.

Artículo 127º.- Por electo de la liquidación forzosa, las obligaciones de la entidad en

liquidación se consideran de plazo vencido y dejarán de devengar intereses, exceptuándose
las obligaciones con garantías reales, las que continuarán devengando intereses hasta donde
alcance el valor de realización de la respectiva garantía.
Artículo 128º.- La entidad financiera en liquidación, suspenderá el pago de sus obligaciones
con sus acreedores, excepto la devolución de las obligaciones extraconcursales a que se
refieren los artículos 1386, 1410 y 1611 del Código de Comercio y los derechos de los
depositantes hasta el uno por mil del patrimonio neto de la entidad financiera. Para cubrir
estas devoluciones, el Banco Central de Bolivia, podrá subrogarse los derechos de los
mencionados acreedores.

Artículo 129º.- Los créditos a plazo determinado otorgados por la entidad financiera que
ingresen en proceso de liquidación, mantendrán los plazos y condiciones pactadas
originalmente. La Superintendencia queda facultada para transferir estos créditos a terceros,
con o sin el consentimiento del deudor o efectuar arreglos transnacionales para su pago.

Artículo 130º.- La Superintendencia notificará públicamente a todos los que tengan en su

poder bienes o valores de la entidad financiera en liquidación para su devolución en el
plazo de treinta (30) días a partir de la notificación pública. Vencido el plazo señalado sin
haberse devuelto los bienes o valores requeridos se iniciarán las acciones judiciales o
administrativas pertinentes.

Artículo 131º.- Con intervención de Notario de Fe Pública, se levantará inventario de

activos y pasivos, de los libros, archivos, correspondencia y todos los documentos de la
entidad en liquidación. Se conservará una copia de los inventarios en la Superintendencia,
otra copia se archivará en la oficina de la liquidación y una tercera en el registro del Notario
de Fe Pública.

Las personas con legítimo interés, podrán obtener de la Superintendencia información de

los inventarios a que hace referencia el presente artículo.

Artículo 132º.- La Superintendencia notificará públicamente para que todo propietario de

bienes o valores dejados en custodía, fideicomiso, cobranza o depósito retire sus bienes
dentro de ciento ochenta (180) días, a partir de la notificación pública.

Vencido este plazo, el Superintendente autorizará la apertura e inventariación del contenido

de cualquier caja de seguridad, bóveda o cofre con participación de un Notario de Fe
Pública.

Artículo 133º.- La Superintendencia notificará públicamente para que toda persona que
tenga acreencias contra la entidad financiera en liquidación, inscriba su acreencia con la
documentación probatoria suficiente, dentro de los noventa (90) días posteriores a la fecha
de la notificación pública y en el lugar señalado en la misma.

Los derechos de los acreedores que se presenten después del plazo señalado, se harán valer
en la vía ordinaria.

Artículo 134º.- La Superintendencia, dentro de los noventa (90) días de presentada la

solicitud, aprobará o rechazará las acreencias reclamadas, notificando públicamente sus
determinaciones.
Artículo 135º.- La nómina de acreencias aprobadas con las respectivas resoluciones
previamente protocolizada, será remitida al Juez de la liquidación para que determine las
prelaciones que correspondan conforme a ley.

Artículo 136º.- El titular de una acreencia rechazada, podrá en el plazo de quince (15) días
de la notificación pública, interponer recurso de revisión ante el juez de la liquidación,
acompañando prueba instrumental respaldatoria del reclamo, salvando otros mejores
derechos. Este procedimiento no interfiere ni suspende el proceso de liquidación.

Artículo 137º.- La Superintendencia dispondrá de los bienes y derechos para cubrir las
acreencias aceptadas de acuerdo a la resolución judicial de grados y preferidos.

Artículo 138º.- La Superintendencia publicará por cuenta de la entidad en liquidación, dos

(2) veces al año, estados financieros que informen sobre la situación de ésta.

Artículo 139º.- Si después de pagadas las acreencias conforme a los artículos anteriores,
quedaren recursos económicos o valores del activo, deberán pagarse intereses sobre el
capital de las acreencias extraconcursales y luego sobre las concúrsales, desde la fecha en
que se dispuso la liquidación hasta la fecha del pago de tales acreencias. La tasa de interés
aplicable será la pasiva promedio de los cuatro (4) bancos con las mayores captaciones en
el sistema o la tasa más aproximada a ésta que le permita dicho activo.

Artículo 140º.- La Superintendencia elaborará un Balance de Liquidación y convocará a la

Junta de Accionistas de la entidad financiera en liquidación para la distribución de
remanentes, si hubieran, y para declarar extinguida la personalidad jurídica de la entidad en
liquidación, con aprobación de un Juez de Partido en lo Civil.

TITULO DECIMO DEL BANCO CENTRAL DE BOLIVIA

CAPITULO I OBJETIVOS Y FUNCIONES

Artículo 141º.- El Banco Central de Bolivia, es una institución de derecho público y de

duración indefinida. Se rige por las disposiciones de la presente Ley, su Ley Orgánica,
Estatutos y Reglamentos.

Artículo 142º.- Son objetivos del Banco Central de Bolivia:

1. Mantener la estabilidad interna y externa de la moneda y el normal funcionamiento de

los pagos internos y externos.
2. Preservar un sistema de intermediación financiera estable y competitivo.

Artículo 143º.- Como única autoridad monetaria del país y órgano rector del sistema de
captación e intermediación financiera, tendrá las siguientes facultades:
1. Ejercer el monopolio de la emisión de billetes y monedas en el país, de su puesta en
circulación, retiro y destrucción.
2. Dictar las normas reglamentarias relativas al sistema de captación de recursos e
intermediación financiera del país, asegurando las condiciones de competencia y eficiencia
al interior del mismo.
3. Proponer y acordar conjuntamente con los organismos pertinentes del Poder Ejecutivo,
las políticas monetaria, bancaria, crediticia y cambiaría.
4. Ejecutar en forma autónoma las políticas mencionadas en el numeral 3 precedente,
pudiendo negar crédito fiscal cuando éste exceda los límites establecidos en el programa
monetario.
5. Administrar la deuda externa del país, efectuando los pagos por cuenta del Estado.
6. Otorgar redescuentos y créditos de liquidez al sistema financiero, dentro de los límites
del programa monetario.
7. Administrar las reservas monetarias internacionales.
8. Captar recursos externos, y realizar operaciones de mercado abierto.

Artículo 144º.- El Banco Central de Bolivia, elaborará anualmente el programa monetario

en coordinación con el Ministerio de Finanzas, el mismo que será ejecutado por el Banco
Central de Bolivia en forma autónoma.

Artículo 145º.- Realizará funciones de asesor económico, banquero y agente financiero del
Estado y de banquero de las entidades de intermediación financiera del país.

Artículo 146º.- Velará por los derechos, obligaciones y prerrogativas que corresponden a
Bolivia ante organismos internacionales de financiamiento e integración económica.

Artículo 147º.- Las reservas y recursos internacionales que administra el Banco Central de
Bolivia, por ningún concepto, podrán ser objeto de embargos judiciales, retenciones,
depósitos judiciales, emergentes de litigios.

Artículo 148º.- El Presidente del Banco Central de Bolivia, será designado por el Presidente
de la República, por un período de seis (6) años, de una terna aprobada por dos tercios (2/3)
de votos de la H. Cámara de Diputados.

Artículo 149º.- El Directorio del Banco Central de Bolivia, integrado por cinco (5)
miembros, será designado por el Presidente de la República, por un período de cinco (5)
años, de ternas aprobadas por dos tercios (2/3) de votos de la H. Cámara de Diputados. La
Ley Orgánica del Banco Central de Bolivia, establecerá la forma y períodos de renovación
de los Directores.

Artículo 150º.- El Directorio y el Presidente del Banco Central de Bolivia son responsables
ante el Poder Legislativo. El proyecto de presupuesto anual del Banco Central de Bolivia
será incorporado, sin modificación, por el Ministerio de Finanzas al proyecto de
Presupuesto General de la Nación para su consideración por el H. Congreso Nacional.

Artículo 151º.- Las funciones y atribuciones del Banco Central de Bolivia, sólo podrán ser
modificadas mediante Ley de la República.

CAPITULO II DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y ENTIDADES

FINANCIERAS

Artículo 152º.- La Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras es una institución

de derecho público y de duración indefinida. Se rige por las disposiciones de la presente
Ley, su Ley Orgánica, estatutos y reglamentos.

Artículo 153º.- La Superintendencia, órgano rector del sistema de control de toda captación
de recursos del público y de intermediación financiera del país, incluyendo el Banco
Central de Bolivia, tendrá los siguientes objetivos:

1. Mantener un sistema financiero sano y eficiente.

2. Velar por la solvencia del sistema de intermediación financiera.

Artículo 154º.- Son atribuciones de la Superintendencia:

1. Vigilar el cumplimiento de las normas de intermediación financiera.
2. Normar el sistema de control interno y externo de toda intermediación financiera.
3. Ejercer y supervisar el control interno y externo, exigiendo el cumplimiento de las
disposiciones legales, normas técnicas y reglamentarias, a todas las entidades públicas,
privadas y mixtas, que realicen en el territorio de la República intermediación entre la
oferta y la demanda de recursos financieros prestables.
4. Supervisar a las personas naturales o jurídicas que efectúen actividades auxiliares de la
intermediación financiera.
5. Opinar sobre la eficacia de las normas y reglamentos dictados por el Banco Central de
Bolivia, para el funcionamiento de los sistemas de captación e intermediación financiera.
6. Incorporar al ámbito de su competencia, de acuerdo con el Banco Central de Bolivia, a
otras personas o entidades que realicen actividades de intermediación financiera.
7. Elaborar y aprobar los reglamentos de las normas de control y supervisión sobre las
actividades de intermediación financiera.
8. Establecer sistemas preventivos de control y vigilancia.
9. Controlar el cumplimiento de las normas sobre encaje legal y liquidez en el sistema
financiero.
10. Imponer sanciones administrativas a las entidades bajo su control, cuando éstas
infrinjan las disposiciones legales.
11. Disponer la intervención para liquidación forzosa o quiebra de las entidades financieras.

Para el cumplimiento de las atribuciones, conferidas en la presente Ley, la

Superintendencia deberá determinar los criterios de clasificación y evaluación de activos y
sus previsiones. Asimismo, deberán operarla Central de Información de Riesgos, definir los
requerimientos mínimos de información institucional y reglamentar la aplicación de
sanciones, dentro del marco de la presente Ley.

Artículo 155º.- La jurisdicción administrativa de la Superintendencia es de carácter

nacional. Su competencia en lo concerniente a la aplicación de la presente Ley es privativa
e indelegable. El domicilio de la Superintendencia es la sede de gobierno.

Artículo 156º.- El Superintendente será designado por el Presidente de la República por un

período de seis (6) años, de una terna propuesta por la H. Cámara de Senadores, aprobada
por dos tercios de votos.

Artículo 157º.- Conforme a la Constitución Política del Estado, el Superintendente goza de

Caso de Corte.

Artículo 158º.- El Superintendente es responsable ante el Poder Legislativo.

Presentará, antes del 30 de junio de cada año, la memoria anual del sistema financiero
correspondiente al ejercicio anterior, a los Poderes del Estado.

Artículo 159º.- El proyecto de presupuesto anual de la Superintendencia será incorporado,

sin modificación, por el Ministerio de Finanzas al proyecto de Presupuesto General de la
Nación para su consideración por el H. Congreso Nacional. El presupuesto anual de la
Superintendencia será cubierto por las entidades sujetas a su competencia, incluido el
Banco Central de Bolivia, mediante acuotaciones en un monto anual no superior al medio
por mil para el Banco Central de Bolivia y el uno por mil (1/oo) para las demás entidades
financieras, aplicable sobre el total de sus activos y operaciones contingentes.

La Superintendencia no recibirá soporte económico del Tesoro General de la Nación.

Artículo 160º.- Las funciones y atribuciones de la Superintendencia sólo podrán ser

modificadas mediante Ley de la República.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Artículo 161º.- Las entidades financieras, sujetas a las disposiciones de la presente Ley,
adecuarán sus estatutos y demás documentos de constitución, en lo que sea conducente a
las disposiciones de esta Ley, en el término de un año a partir de la fecha de su publicación.

Artículo 162º.- Las entidades financieras, cuyo capital pagado sea inferior al mínimo
requerido, para efectos de lo establecido en el artículo 47º de la presente Ley, completarán
dicho capital en el plazo de seis (6) meses a partir de la publicación de esta Ley, en dos (2)
cuotas trimestrales proporcionales a la diferencia.

Artículo 163º.- El Banco Central de Bolivia adecuará gradualmente el régimen de encaje

legal, establecido en la presente Ley, en un plazo no mayor a un (1) año.

Artículo 164º.- Hasta la aprobación de las leyes de mercado de valores y de seguros y

reaseguros, la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, supervisará las
actividades de la Comisión Nacional de Valores y de la Superintendencia de Seguros y
Reaseguros, proporcionándoles, además, apoyo técnico y administrativo. El Poder
Ejecutivo deberá reglamentar la presente disposición en un lapso no mayor de treinta (30)
días.

DISPOSICIONES FINALES

Artículo 165º.- La Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, establecida en el

artículo 152, reemplaza, para todos los fines legales, a la Superintendencia de Bancos,
creada por la Ley General de Bancos de 1928.

Todos los actos y resoluciones de la Superintendencia de Bancos, hasta que asuma las
funciones, atribuciones y la nueva denominación de Superintendencia de Bancos y
Entidades Financieras, establecidas en la presente Ley, se efectuarán con plena facultad y
validez legal.

Artículo 166º.- La presente Ley es de aplicación preferente, para la regulación de las

actividades de las instituciones y entidades financieras que se encuentran sometidas a su
campo de aplicación.

Artículo 167º.- Para todos los fines legales, la "autoridad administrativa de control y de
fiscalización competente" a que se refiere el Código de Comercio, es la Superintendencia.

Artículo 168º.- Quedan abrogadas:

1. La Ley General de Bancos de 11 de julio de 1928;

2. El Decreto de 15 de enero de 1931 sobre Almacenes Generales de Depósito; y
3. El Decreto Supremo No. 22734 de 28 de febrero de 1991, referente a Casas Bancarias.

Artículo 169º.- Queda derogado el artículo 25º de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 y el
artículo 26º del Decreto Supremo 23261 de 15 de septiembre de 1992 y todas las
disposiciones legales contrarias a la presente Ley.

Pase al Poder Ejecutivo para fines constitucionales.

Es dada en la sala de sesiones del Honorable Congreso Nacional, al primer día del mes de
abril de mil novecientos noventa y tres años.

H. Guillermo Fortún Suárez

PRESIDENTE
HONORABLE SENADO NACIONAL

H. Elena Calderón de Zuleta

SENADOR SECRETARIO

H. Wálter Villagra Romay

DIPUTADO SECRETARIO
H. Tito Hoz de Vila
PRESIDENTE
HONORABLE CAMARA DE DIPUTADOS a. i.

H. Carlos Farah Aquim

SENADOR SECRETARIO

H. Wálter Alarcón Rojas

DIPUTADO SECRETARIO

Por tanto, la promulgo para que se tenga y cumpla como Ley de la República. Palacio de
Gobierno de la ciudad de La Paz, a los catorce días del mes de abril de mil novecientos
noventa y tres años.

FDO. JAIME PAZ ZAMORA

PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA

Fdo. Juan Pablo Zegarra Arana

MINISTRO DE FINANZAS