Guide de la finance islamique

2009

Nous sommes heureux de prsenter la premire dition de notre guide de la finance islamique en France. Ce guide est essentiellement le fruit de lexpertise des avocats de notre Groupe Finance Islamique Monde. Lobjectif de ce guide est de prsenter de faon simple et pratique les principaux produits et techniques de financement utiliss dans le secteur des services financiers islamiques. Afin de vous en faciliter la lecture, nous avons joint en annexe au prsent guide un glossaire des termes en langue arabe figurant en italique employs dans ce guide. Le march de la finance islamique a connu une croissance trs rapide ces dernires annes. Ce type de financement alternatif aura sans aucun doute dans les annes venir un rle croissant jouer dans le march mondial de la finance. Cest notamment grce la finance islamique que les gouvernements, les socits et les tablissements financiers ont aujourdhui accs aux liquidits considrables dont disposent certains pays de la rgion MENA (Moyen Orient et Afrique du Nord). En constante volution, le march de la finance islamique propose des produits de plus en plus structurs et sophistiqus. Nous esprons que ce guide vous permettra de vous familiariser avec ce secteur et les diffrents produits et solutions de financement alternatives quil offre tous les acteurs du march (musulman ou non). Nhsitez pas nous contacter si vous souhaitez discuter de toute information contenue dans cette brochure (les coordonnes de nos spcialistes figurent la fin du guide). Le groupe Finance islamique Paris

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Sommaire
Introduction La finance islamique Les sources de la Charia Le secteur de la finance islamique Les prohibitions de la Charia Lintrt (riba) Lincertitude (gharar) La spculation (maisir) Lenrichissement injuste / exploitation dloyale Financements / Investissements thiques La thsaurisation Les problmatiques de conformit avec la Charia Les comits de conformit de la Charia Les fatwa LAAOIFI (Accounting and Auditing Organisation for Islamic Institutions) Problmatique du droit applicable Les techniques de financement islamiques Les structures de financement bases sur un actif Les techniques de financements participatifs Applications de la finance islamique : quelques transactions innovantes A Paris : financement de projet intgrant une tranche islamique : une premire dans une juridiction civiliste A Duba : Villamar@theHarbour La premire mission de sukuk sans recours A Londres : les premires sries de financement par LBO conformes la Charia au Royaume-Uni Les produits de couverture Propos gnral Swap de taux de profit Les fonds dinvestissement conformes la Charia Vue densemble La structure du fonds Les objectifs dinvestissement et les investissements du fonds Les termes de linvestissement et le traitement des investisseurs Ratios financiers Dveloppements actuels Le Groupe Finance Islamique Monde dHerbert Smith Annexe : Glossaire des termes en langue arabe employs 1 1 1 1 2 2 2 2 2 3 3 4 4 5 5 5 6 6 13 17 17 19 20 21 21 21 22 22 22 23 23 23 23 25 27

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Introduction
La finance islamique
Il nexiste pas de dfinition unique de la finance islamique mais ce terme est aujourdhui largement utilis pour dsigner les activits financires et commerciales qui respectent les principes du droit et de la jurisprudence islamiques, plus communment dsigns sous le vocable Charia. Le respect de tels principes permet ainsi dinvestir et de raliser des profits en conformit avec les rgles du droit musulman. De manire gnrale, les produits et instruments financiers compatibles avec la Charia visent offrir une alternative thique viable aux outils de financement traditionnels.

Les sources de la Charia

Le mot arabe Charia signifie littralement le chemin. A travers des principes et des recommandations, la Charia dfinit un comportement acceptable dans tous les domaines de la vie des musulmans. Elle gouverne la dimension morale, thique, spirituelle et sociale de la vie prive et publique des musulmans, incluant notamment les activits conomiques et commerciales. Le terme Charia dsigne la loi islamique non codifie. Il sagit dun systme lgal bas sur lthique musulmane, quil est possible dinterprter et de dvelopper. La Charia a deux sources principales : le Coran (le texte sacr de lIslam qui rend compte du message de Dieu tel que rvl au Prophte Mohammed) et les Hadith (les corps de textes regroupant la Sunna, expressions, enseignements et actions du Prophte). Ces deux sources constituent les bases essentielles permettant de dterminer la conformit de toute action avec les rgles et la finalit de la Charia. Un rle cl est galement jou par les jurisconsultes du droit musulman (les scholars), spcialistes de la Charia, qui interprtent les principes pouvant sappliquer aux techniques de financement modernes, tout en restant fidles lesprit des sources traditionnelles du droit musulman. Dans ce but, les scholars sont parfois appels proposer une analyse et un effort de rflexion pour interprter les textes fondateurs de lIslam (lljtihad), en utilisant notamment les principes accepts du Qiyas (raisonnement par analogie) ou en se fondant sur un consensus (ljma) relatif aux normes applicables une technique de financement donne.

Le secteur de la finance islamique

Le secteur de la finance islamique sest dvelopp trs rapidement ces dernires annes. Les estimations concernant la taille de ce march varient selon les sources et se retrouvent souvent rapidement dpasses. Il nen demeure pas moins que le dveloppement fulgurant de cette industrie, ainsi que linfluence quelle exerce sur le march de la finance de faon gnrale, sont aujourdhui largement reconnus. La multiplication des institutions financires islamiques travers le monde, ainsi que le nombre croissant dtablissements bancaires conventionnels qui offrent aujourdhui des solutions de financement Charia compatibles, confirment lessor du secteur dactivit de la finance islamique. En ce qui concerne la France, les autorits viennent de franchir une tape trs importante dans le processus de reconnaissance de la finance islamique en adoptant la fin de lanne 2008 des mesures fiscales et rglementaires qui visent promouvoir cette technique de financement. Dans un contexte actuel de crise conomique et financire affectant notamment le secteur de limmobilier et compliquant sensiblement laccs aux liquidits dites conventionnelles, larrive prochaine de banques islamiques en France ne peut que susciter lintrt des investisseurs pour cette finance thique.

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Les prohibitions de la Charia

La finance islamique autorise et mme encourage les changes commerciaux et la participation dans des investissements lis lconomie dite productive ou relle. Nanmoins, tout profit doit provenir de contrats prvoyant un partage des risques, des profits et des pertes et par consquent, lIslam enseigne que largent nest quun moyen de paiement et ne peut faire en soi lobjet dun principal / unique contrat. Les contrats de financement islamique ne doivent pas aller lencontre des principes fondamentaux de la Charia. Les produits ou principes autoriss sont communment appels halal, ceux qui sont interdits sont dsigns par le terme haram. Dans le cadre de leves de fonds importantes, il nest pas rare de voir une utilisation combine des instruments de financement islamique et des instruments de financement conventionnel. Toutefois, cette approche ncessite une structuration minutieuse afin de ne pas vicier la tranche islamique du financement avec des produits rputs haram, tels que les intrts (le riba). Un certain nombre dminents scholars (jurisconsultes du droit musulman) de la Charia partagent lopinion selon laquelle, concernant les personnes physiques, la doctrine de la ncessit (la darura) peut tre invoque dans certaines circonstances prcises. En dernier recours, cette doctrine peut ventuellement permettre un musulman de scarter temporairement des rgles de la Charia et dutiliser des produits conventionnels lorsquaucune solution alternative conforme la Charia nest disponible. La Charia peut donc adopter une approche pragmatique et tolrer, dans certaines circonstances, le recours aux produits ou techniques de financement conventionnel, notamment dans le cas de la ncessit dun financement court terme. Les principales prohibitions ou restrictions de la Charia incluent :

Lintrt (riba)
Linterdiction du riba est une rgle fondamentale de lIslam. La Charia considre largent comme un simple moyen dchange. Largent ne peut par consquent, lui seul, faire lobjet dun contrat ou tre utilis comme un moyen de raliser un profit. Cette prescription interdit de percevoir tout intrt en contrepartie de la mise disposition dune somme dargent. En vertu de la Charia, la perception et la rception dintrts (fixes ou variables) sont ainsi strictement prohibes et toute obligation de verser des intrts est rpute nulle.

Lincertitude (gharar)
En droit musulman, les contrats contenant des lments dincertitude sont rputs nuls. Un contrat non affect par le gharar est un contrat dont tous les termes fondamentaux (tels que le prix, lobjet, lidentit des parties et les dlais dexcution) sont clairement dfinis au jour de sa conclusion. Cette rgle est rigoureusement applique par les scholars. Il est ainsi rare de prvoir des conditions suspensives portant sur les lments caractristiques du contrat dans les documents de financement islamique. Les scholars encouragent par ailleurs fortement la satisfaction de toutes les conditions pralables avant la signature du contrat.

La spculation (maisir)
Les oprations qui reposent sur de la pure spculation en vue de raliser un profit sont illicites (haram) et donc nulles en droit musulman. Ce principe ferme notamment aux investisseurs islamiques laccs au march des produits drivs en tant que source de profit titre principal et fait obstacle ce que ces derniers participent la ngociation spculative de titres de socits. Il existe cependant une nette distinction entre les oprations relevant de la pure spculation et une activit certes spculative au sens de non certaine mais accomplie de faon entrepreneuriale, qui est, elle, parfaitement licite dans la mesure o elle est au service de la cration ou de linvestissement dans une entreprise.

Lenrichissement injuste / exploitation dloyale

Les contrats aux termes desquels lune des parties exploite de faon dloyale son cocontractant ou peroit injustement un gain au dtriment de ce dernier sont galement rputs nuls. En effet, suivant les principes dicts par la Charia, un musulman ne doit gnrer de profit qu partir de transactions ou dactivits dans lesquelles il investit et la condition quil en partage les risques (cette rgle fait rfrence au principe des trois p : partage des pertes et des profits). Le partage nest pas ncessairement galitaire mais il doit tre dtermin selon une cl de rpartition convenue lavance.

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En application de cette rgle, il est ainsi formellement interdit un bailleur de fonds de raliser un profit financier rsultant des pnalits de retard payes par un dbiteur en dfaut de paiement. En revanche, il est permis (et accept par un certain nombre de scholars) un bailleur de fonds dimposer le paiement de pnalits de retard, ds lors quil sagit dune incitation un paiement rapide. Toutefois, les pnalits de retard perues par le financier ne pourront tre conserves par ce dernier que dans la mesure o elles correspondent la somme des frais quil a rellement encourus du fait du retard de paiement. Tout montant ne correspondant pas de tels frais devra tre distribu des uvres de charit.

Financements / Investissements thiques

Un financement islamique ne peut avoir pour objet un investissement dans une activit interdite par la Charia. Aucun investissement ne peut ainsi tre ralis par un financier islamique ds lors quil porte sur des produits haram ou des activits illicites telles que lalcool, larmement, la viande porcine, la pornographie ou les jeux de hasard. Lexamen de la compatibilit des investissements et des financements avec la Charia peut savrer parfois complexe (ex. : linvestissement dans un htel vendant de lalcool).

La thsaurisation
Dans la mesure o la Charia considre largent comme un simple moyen dchange sans valeur intrinsque, la thsaurisation est fortement dconseille, voire condamne. Un musulman peut accumuler de la richesse lgitimement acquise, mais il doit veiller dpenser ou investir cette richesse de faon judicieuse. Lorsquun musulman dispose dun revenu annuel suprieur un certain montant, il a lobligation den reverser une partie une catgorie dfinie de la population incluant notamment les ncessiteux. Il se conforme ainsi lobligation de paiement de la zakat, lun des cinq piliers de lIslam. Tableau rsum des principales prescriptions et encadrements en matire de finance islamique Prescriptions Equilibre des prestations et quit Principe des 3 P : Partage des Pertes et des Profits. Modalits de partage doivent tre convenues lavance mais ne sont pas ncessairement galitaires (libert contractuelle). Sanction et cas de dchance du terme uniquement en cas de faute de lemprunteur. Principe dadossement un actif tangible (asset-backing) Tout financement doit tre adoss un actif tangible Encadrements Prohibition du riba (intrt fixe ou variable) Interdiction de la rmunration du prt dargent mais rmunration possible travers les revenus effectivement gnrs par lactif financ.

Prohibition de lala (gharar) et de la spculation (maisir) Concernent les biens dont lexistence est incertaine (chose non suffisamment identifie). Autorisation de la vente livraison diffre ( vente dcouvert). Filtrages thiques Le financement doit porter sur des activits licites (halal) et la socit objet de linvestissement ne doit pas avoir un ratio dendettement trop important.

Supervision des activits de la banque islamique par un conseil religieux (Charia Board) Lexistence au sein de chaque banque dun tel organe est fortement recommande (conformit des transactions,validation dopration-type, rgles dthique, mission de fatwa, suivi et supervision).

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Les problmatiques de conformit avec la Charia

Chaque institution financire offrant des produits et services financiers islamiques dispose de ses propres procdures de dtermination de la conformit de ses produits la Charia. Le processus est le plus souvent gr en interne et varie donc dune institution une autre. Afin de certifier la conformit dun produit la Charia, un comit form de scholars procde lanalyse des documents relatifs au produit concern. Le consentement du comit prend la forme de lmission dune fatwa, cest--dire la rdaction dun avis juridique religieux. Seuls les scholars ont la capacit dmettre une fatwa. Il existe parfois dimportantes divergences dans linterprtation de la Charia qui peuvent conduire, selon les banques et les scholars, ce quune mme opration soit, dans un cas, juge compatible et, dans un autre, contraire la Charia. Les interprtations de la Charia varient suivant lorigine doctrinale des scholars, issus le plus souvent de lune des quatre principales coles de jurisprudence islamique. Les dcisions relatives la validit dune structure de financement sont ainsi prises de manire discrtionnaire par les scholars, sans ncessairement tre tenues de se conformer avec les dcisions prcdentes. Les scholars bass au Moyen Orient ou en Europe ne sont par ailleurs pas contraints de se conformer aux standards du march. Ainsi, les positions adoptes par des scholars situs en Malaisie, en Europe ou dans le Golfe sur une structure de financement donne peuvent tre divergentes. De cette libert dinterprtation laisse aux scholars rsulte notamment une insuffisance notoire dharmonisation en termes de structuration des oprations et de documentation de financement dont souffre le march de la finance islamique. La situation est toutefois diffrente sur le march malaisien o les scholars ont adopt, sous la supervision de la banque nationale de Malaisie (Bank Negara), une srie de principes dinvestissement rputs compatibles avec la Charia. Limportance et la croissance du volume des transactions ralises ces dernires annes a nanmoins conduit une rapide volution des produits financiers de base et une standardisation progressive des structures et de la documentation juridique et financire. La solidit financire des investisseurs islamiques ainsi que lintrt trs fort des banques (tant islamiques que conventionnelles) pour ce march de la finance islamique en plein essor, a incit les acteurs de ce march entreprendre une dmarche dautorgulation. LAAOIFI (Accounting and Auditing Organisation for Islamic Institutions) en est le meilleur exemple. LAAOIFI est un organisme indpendant but non lucratif, fond en 1991 par plusieurs banques centrales, en charge de dvelopper les rgles et standards en matire comptable, daudit et de gouvernance pour les institutions de finance islamique.

Les comits de conformit de la Charia

La plupart des banques islamiques et des banques conventionnelles disposant dune fentre islamique disposent de leur propre comit de conformit ou conseil en Charia, qui tablit de faon indpendante les conditions de validit des transactions au regard des rgles et principes de la Charia. Ce comit est un organe collgial compos au minimum de trois Charia scholars, chargs dapprouver les diffrentes oprations ou produits offerts par la banque islamique. Les scholars ont galement pour mission de vrifier la mise en uvre des fatwas. Leur indpendance par rapport aux dirigeants de la banque et leur autorit leur permettent de rejeter toute transaction juge contraire la loi islamique. Certaines institutions financires font donc preuve dune exigence particulire en ce qui concerne la qualification de leurs scholars. Ainsi, en Malaisie, tout scholar doit justifier dau moins trois annes dexprience en matire de transactions financires islamiques. Si ce type dexigence nest pas formellement appliqu en Europe et au Moyen Orient, les scholars disposent en pratique dune exprience au moins quivalente et le plus souvent bien suprieure. Le comit de conformit de la Charia examine en dtail la structure et la documentation juridique des transactions, ainsi que les caractristiques des produits qui lui sont soumis. Dans la plupart des banques, ce comit procde par ailleurs lexamen global de lactivit de ltablissement et produit des rapports annuels portant sur la compatibilit des oprations ralises. Les scholars les plus expriments sont dminentes personnalits, qui ont consacr lessentiel de leur vie active ltude du Quran et du Hadith et des autres sciences islamiques. A lheure actuelle, les scholars qui jouissent dune rputation mondiale reconnue sur le march et dont les opinions sont largement acceptes sont trs peu nombreux (sans doute moins de quinze dans le monde). Pour cette raison, ce sont souvent les mmes personnes qui sigent au sein des comits de conformit des institutions financires islamiques. En pratique, cela tend harmoniser linterprtation de la Charia entre les institutions et permet donc denvisager moyen terme une approche plus globale et plus cohrente de la Charia dans

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ce secteur dactivit. Le nombre restreint de scholars pourrait ainsi se rvler tre un gage defficacit et la garantie dune meilleure scurit juridique au profit des acteurs de ce march. Il subsiste nanmoins sans aucun doute des approches propres chaque comit de conformit de la Charia. En effet, si certains requirent une adhsion stricte aux principes religieux, dautres sont plus ouverts aux exigences du march. Plusieurs socits de conseils en Charia ont t rcemment cres afin de pallier au manque de scholars expriments.

Les fatwa
Lorsqu lissue dune procdure de contrle dune opration, le comit de conformit de la Charia consult est satisfait de la conformit de la transaction aux principes religieux, il mettra une fatwa. Lmission dune fatwa est une condition indispensable pour permettre une banque islamique de mettre en uvre toute transaction non valide au pralable par son comit de conformit. Dautres scholars peuvent se trouver en dsaccord avec la fatwa mise par un comit de conformit. Nanmoins, il est en pratique rare que les opinions dissidentes soient ouvertement exprimes. En effet, la svrit et la rigueur de lexamen en amont de lmission de la fatwa lui donnent souvent lautorit ncessaire pour ne pas tre conteste.

LAAOIFI (Accounting and Auditing Organisation for Islamic Institutions)

LAAOIFI est une organisation but non lucratif cre pour promouvoir les principes de la Charia auprs des institutions financires islamiques et des autres acteurs du secteur. LAAOIFI a tabli des standards en matire de comptabilit, daudit, de gouvernance et dthique lattention des institutions financires qui souhaitent dvelopper leur activit sur le march de la finance islamique. Lobjectif des standards publis par lAAOIFI est bien entendu de contribuer une plus grande harmonisation des produits et techniques de financement islamiques. Lautorit de lAAOIFI est de plus en plus importante, notamment depuis la publication de son avis en 2008 sur certaines structures de sukuk dont, selon lAAOIFI, prs de 75 % ne seraient pas compatibles avec la Charia.

Problmatique du droit applicable

La plupart des pays musulmans ont des systmes juridiques mixtes. Ainsi, une partie de la Charia sapplique certains aspects de la vie prive des individus, tandis que la lgislation nationale sculire gouverne lactivit commerciale. Certaines institutions rgionales et certains scholars considrent que la Charia devrait tre systmatiquement retenue par les parties pour rgir leurs relations contractuelles. Toutefois, dans la pratique, cest gnralement une autre loi (selon les juridictions, le plus souvent le droit anglais ou franais) qui est retenue. Il nest ainsi pas ncessaire que les contrats prvoient expressment la Charia comme droit applicable dans la mesure notamment o ces contrats ont en principe t pralablement valids par un comit de conformit. En pratique, il revient donc au financier islamique lui-mme de vrifier, en se rfrant son comit de conformit et aux fatwas dj mises, que telle ou telle transaction est bien compatible avec la Charia. Le choix de soumettre un contrat la Charia constituerait par ailleurs une source dincertitude pour les parties au regard de linterprtation de ce droit non codifi et ne disposant pas dun systme de prcdents jurisprudentiels.

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Les techniques de financement islamiques

Afin quun montage de financement islamique soit conforme la Charia, il est essentiel que le financier assume une partie des risques portant soit sur lactif financ, soit sur lactivit objet de linvestissement. Les techniques de financement islamique reposent donc gnralement sur le transfert dactifs sous-jacents (structures bases sur un financement dactifs) ou sur lexposition un autre risque commercial (structures bases sur un financement participatif ou de partage des risques). Limportance de la rpartition du risque dans le cadre des techniques de financement islamique illustre lune des diffrences fondamentales avec les instruments de la finance conventionnelle. En effet, alors quun financier conventionnel cherche minimiser au maximum le risque sous-jacent li une opration, il est au contraire primordial pour un financier islamique dassumer un tel risque afin dassurer la compatibilit de lopration avec la Charia. La principale difficult consiste ds lors pour les praticiens rconcilier les exigences de la Charia (ncessit de conserver une part des risques) avec laversion naturelle au risque des banques, tout en offrant au client de la banque des conditions financires intressantes. Les principaux produits et techniques de financement islamique bass sur le partage des risques et le transfert dactifs permettent de rpondre aux exigences qui viennent dtre exposes. Bien que chacune de ces structures reprsente sparment une technique de financement part entire, il est courant, afin datteindre lobjectif commercial et financier recherch, de combiner plusieurs structures dans une mme opration.

Les structures de financement bases sur un actif

Les techniques de financement bases sur un actif reposent sur le transfert de proprit dactifs sous-jacents. En rsum, le financier fait lacquisition dun actif tangible (tels quun immeuble ou des marchandises) et assume une partie du risque juridique et commercial li cet actif. La Mourabaha pure La Mourabaha est une technique de financement aux termes de laquelle un financier acquiert un actif et le revend ensuite temprament son client un prix major. En contrepartie de la mise disposition du financement, le financier peroit, moyennant un prix payable terme, un montant comprenant le cot dacquisition (cest--dire la somme paye lors de lachat de lactif) major dune marge, le plus souvent gale la somme du LIBOR (ou autre indice de march tel que lEURIBOR) et dune marge convenue entre les parties. Les modalits de paiement terme du prix de la revente, qui inclut le profit du financier, sont convenues ds lorigine entre les parties. Dans la Mourabaha classique, le client conserve lactif financ pour les besoins de son activit. Afin dviter que lopration ne sapparente un prt portant intrt et de sassurer quelle conserve les caractristiques dun contrat de vente, le financier doit conserver la proprit de lactif et assumer le risque sous-jacent (mme pour une priode courte) jusqu ce que lactif soit revendu au client. Le financier a cependant la possibilit de donner mandat son client pour lacquisition de lactif. Ce dernier peut alors conserver la possession de lactif acquis au nom et pour le compte du financier. Le profit peru par la banque islamique est considr comme licite, dans la mesure o il est rput avoir t gnr par la vente dun actif et non par la mise disposition dune somme dargent rmunre par un taux dintrt. Cette technique de financement est trs largement utilise, notamment dans le cadre de financements export, de financements immobiliers, de financements dacquisition et de financements avec effet de levier (LBO).
1 3

Banque islamique

Client (mandataire)
4

Vendeur
2

1 2

La banque dsigne son client en qualit de mandataire Acquisition des actifs - paiement comptant (directement par la banque au vendeur ou par l'intermdiaire du mandataire) Dlivrance des actifs La banque dtient la proprit des actifs mais le client en conserve la possession Transfert de proprit Paiement diffr du prix (ex. 0 90 jours)

Client (acqureur)

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La Mourabaha sur matires premires Egalement appele tawarrouq, le recours cette variante de la Mourabaha est ncessaire pour rpondre aux besoins en trsorerie dun client (plutt que le financement dun actif particulier). Dans le scnario le plus simple, le financier achte un actif (directement ou par lintermdiaire dun client agissant en qualit de mandataire) et revend ce mme actif son client pour un prix payable de faon diffre (comme dcrit ci-dessus). Le client (directement ou par lintermdiaire du financier agissant en qualit de mandataire) revend alors immdiatement lactif sur le mme march (au vendeur dorigine ou un tiers). Cette transaction lui procure ainsi les liquidits dont il a besoin. Un courtier est souvent utilis comme interface entre le client et le march. Concernant lactif sous-jacent, il sagit le plus souvent dune matire premire librement ngociable et conforme la Charia (frquemment le cuivre). Lor et largent ne peuvent tre utiliss dans la mesure o la Charia les considre comme des devises et non comme des matires premires. Les Mourabaha peuvent tre structures de faon similaire un crdit syndiqu. Il est galement possible de reproduire lquivalent dun crdit renouvelable au moyen dune srie de transactions de revolving Mourabaha et dun mcanisme de compensation. Dans ce cas de figure, le client prend possession de lactif au dbut de lopration, le revend pour se procurer les liquidits ncessaires, puis ralise nouveau cette mme opration la date de paiement du prix de vente de lactif, lobjectif tant que le prix pay par le client chaque chance reprsente une somme plus importante que le prix de vente de la transaction suivante. Ce rsultat est essentiellement atteint au moyen dun mcanisme de compensation.

Banque islamique

4 5 3

Client

La banque identifie et paie les matires premires (ex. : au comptant pour un prix [x]) La proprit des matires premires est transmise la banque (criture comptable) La transaction de Mourabaha intervient sous forme de vente avec paiement diffr [prix dacquisition [x] + LIBOR + marge] Le client soit (re)donne mandat la banque pour (re)vendre au comptant les matires premires sur le march soit les revend lui-mme Mise disposition des liquidits (dcaissement par la banque au titre de lopration de revente 4).

Courtiers
4

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Les techniques de financement islamiques

LIjara (crdit-bail / location-vente) Lijara est une forme de crdit-bail ou, le cas chant, de location-vente conforme la Charia qui peut tre utilise pour financer toutes sortes dactifs mobiliers ou immobiliers ainsi que pour le financement de projets dinfrastructures de longue dure. Comme dans la Mourabaha, le financier acquiert la proprit dun actif. Il ne revend cependant pas cet actif au client, mais lui donne en location, en contrepartie du versement de loyers. Lijara peut tre utilise seule ou en combinaison avec un ou plusieurs autres contrats, afin de mettre en place des structures de crdit-bail ou de location-vente plus labores (voir section financement de projet ci-dessous). Contrairement un crdit-bail conventionnel, le financier islamique est contraint dassumer une partie des risques commerciaux associs la location. Pendant toute la dure de lopration, le financier doit notamment assurer lactif, sacquitter des impts et taxes lis la dtention de la proprit de lactif et se charger de sa maintenance. En pratique, ces obligations seront souvent prises en charge par le client lui-mme, qui agit alors en qualit de mandataire, en contrepartie dune rmunration prise en compte dans le calcul du montant du loyer.

Bailleur (propritaire) /Financier

Prix dacquisition

Vendeur
Transfert de proprit

Flux de loyers

Crdit-bail/ Location-vente

Preneur

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LIjara Wa-Iktinaa Cette technique est base sur la structure ijara dcrite ci-dessus. Dans le schma de lijara wa-iktinaa cependant, le preneur, expiration de la priode de location, acquiert automatiquement la proprit de lactif. Le droit dacqurir lactif repose sur un schma de promesses dachat et de vente. La facult de lever une promesse est un lment cl du crdit-bail et de la location-vente compatibles avec la Charia. Bien que la promesse de vente soit discrtionnaire, la forme de lamortissement est telle, que le preneur a, in fine, un intrt conomique trs fort acqurir lactif. Du point de vue du financier, dans un scnario dgrad, la promesse dachat est la garantie dune sortie du financement pour la banque. En effet, lexercice cette promesse peut tre ncessaire en cas de dfaut du preneur et, en pratique, oblige ce dernier acqurir lactif. Cest uniquement dans lhypothse o le preneur ne respecte pas la promesse dachat que le financier peut reprendre possession de lactif et, le cas chant, le vendre un tiers.

Assume les obligations du bailleur (assurance, impts, etc.)

Prix dacquisition

Agent (client)

Bailleur (propritaire)/ Financier

Transfert de proprit

Vendeur/Client

Flux de loyers

Contrat de bail Promesse de vente

Promesse dachat

Client

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Les techniques de financement islamiques

LIjara Mawsufah Fi Al Dhimmah Des structures de crdit-bail anticip (forward lease) peuvent galement tre mises en place dans les oprations o il ny a que peu ou pas dactifs susceptibles dtre immdiatement utiliss dans le cadre du financement (phase de construction des actifs). Cette technique permet aux financiers dtre rmunrs (par le versement de loyers anticips) avant mme quun actif ne soit disponible la location au titre dun crdit-bail ou dune location-vente. Les financiers islamiques ont donc la possibilit de participer au financement ou au dveloppement de projets leur fournissant une rmunration pendant la priode de construction. Les loyers anticips sont pris en compte lors du calcul du montant des loyers perus pendant la phase de location. Techniquement, ces paiements doivent tre rembourss si le bailleur ne met pas les actifs la disposition de son client au jour de lachvement de la construction.

Banques islamiques participantes

Mise disposition des fonds Dlivrance des actifs

Rmunration

Socit de projet
Mise disposition des fonds

Bailleur (vhicule de financement)

Dsignation en qualit de mandataire

Socit de projet (assurances, impts, etc.)

Promesse dachat

Contrat de bail

Promesse de vente

Paiement des loyers anticips/ loyers

Socit de projet (preneur)

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LIstisnaa Cette technique est le plus souvent utilise pour le financement de projets de construction ou de dveloppement dactifs importants. La banque finance directement la construction et obtient le titre de proprit de lactif lors de lachvement de la construction. Contrairement au bai al salam (dcrit ci-dessous), cette opration ne ncessite ni le paiement intgral du prix, ni la dtermination prcise de la date de livraison. Gnralement, le financier vend terme lactif la socit sollicitant le financement ou le lui loue dans le cadre dune ijara. La combinaison de listisnaa et de lijara permet aux banques de financer la priode de construction, moyennant le paiement de loyers anticips par la socit du projet (structure de forward lease) dcrite ci-dessus. Cette technique reprsente une exception lune des rgles fondamentales de la finance islamique rappele prcdemment (certitude contractuelle) qui exige en principe que lobjet dun contrat existe au moment de la signature. Toutefois, elle est justifie par le fait quelle permet de financer la construction, sur la base de spcifications dtailles sur lactif livrer dans le futur.

$100

Financier

Contrat dacquisition

Constructeur

Transfert de proprit

$110

Contrat de vente terme ou de location

Transfert de proprit

Client

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Les techniques de financement islamiques

Le Bai al Salam Cette technique consiste payer lavance des biens prdtermins. Elle peut, par exemple, tre utilise pour financer les besoins en trsorerie dune socit. Le financier paie ainsi lintgralit du prix de lactif lavance, pour une date de livraison diffre. Afin que cette technique soit conforme la Charia, le paiement intgral de lactif doit tre effectu ds la signature du contrat et la date de livraison doit tre clairement dtermine. Un paiement intgral anticip permet souvent au financier de faire lacquisition de lactif un prix rduit. Le prix est calcul sur la base dun indice de rfrence (tel que le LIBOR) auquel sajoute une marge. Au moment de la livraison, le financier peut ainsi vendre lactif son client pour un prix plus lev ou conclure en parallle un contrat bai al salam avec un tiers (aux termes dun contrat distinct) afin de revendre lactif un prix suprieur.

Paiement davance au comptant (avec dcote)

Prix dacquisition (plus majoration)

Vendeur
Vente de lactif (livraison diffre)

Financier
Vente de lactif (livraison diffre)

Client

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Les techniques de financements participatifs

Ces techniques reposent sur lhypothse dune prise de risque commercial par le financier. Il sagit classiquement dhypothses o le financier et son client sengagent ensemble dans un projet dont ils partagent les pertes et les profits. La Moudaraba Dans le cadre dun contrat de Moudaraba, les investisseurs (rab al maal) confient leurs fonds un grant (moudareeb), charg du placement de ces fonds. Le moudareeb et le rab al maal conviennent contractuellement des termes et conditions de la mission confie au moudareeb. En pratique, aux termes dun contrat de Moudaraba, le moudareeb acquiert la qualit dassoci du rab al maal et gre ses fonds en son nom et pour son compte. Les fonds sont alors investis dans des transactions conformes la Charia et les profits gnrs sont partags et distribus entre les investisseurs, suivant une rpartition convenue ds la signature du contrat. Cette technique est galement utilise pour mettre en place dautres structures de financement islamique syndiqu.

Contrat de Moudaraba (conclu entre les investisseurs et le gestionnaire) Apport en industrie (expertise) Apport en capital

Gestionnaire des investissements (moudareeb)

Investisseurs (rab al maal)

Rpartition de la rmunration selon une cl de rpartition convenue

Rpartition de la rmunration selon une cl de rpartition convenue

Profits gnrs
Commissions du moudareeb

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Les techniques de financement islamiques

La Mousharaka Cette technique peut tre dcrite comme lquivalent dun contrat de partenariat ou de joint-venture, selon les modalits de la forme de Mousharaka utilise. Le financier et linvestisseur concluent ensemble un accord (il sagit de la Mousharaka proprement parler), aux termes duquel ils conviennent de contribuer chacun la Mousharaka, en vue de gnrer un retour sur investissement ou de dvelopper un projet, qui gnrera des bnfices et permettra ainsi la rmunration des parties. Les contributions peuvent revtir diverses formes et lune des parties peut tre dsigne pour assurer la gestion de la Mousharaka. Les associs doivent galement convenir clairement ds le dpart des modalits de rpartition des bnfices et, le cas chant, des pertes subies. Les Mousharaka peuvent tre structures de diverses manires. Certaines structures prvoient un business plan relativement simple, tandis que dautres peuvent aller jusqu envisager la location de la participation de lun des associs lautre. Lorsque la Mousharaka est conue comme un produit revenu fixe, le financier prvoit quune promesse dachat lui soit consentie afin de lui permettre, lors de la survenance de certains vnements, de vendre ses parts un tiers un prix au moins gal au montant qui lui est d cette date. Jusqu la fin de lanne 2007, dans la grande majorit des transactions bases sur des Mousharaka, il tait courant pour un investisseur associ dagir en qualit de garant au titre de la promesse dachat. La compatibilit de telles structures au regard de la Charia a t remise en question, de telle sorte quil est actuellement de plus en plus rare davoir recours une promesse dachat dans le cadre dune transaction base sur une Mousharaka. Pour connatre les dtails dune structure alternative viable, voir ci-aprs la section Applications pratiques de la finance islamique : quelques transactions innovantes Villamar@the Harbour.

Financier
(associ) Profit Profit

Investisseur
(associ)

Parts Promesse dachat des actions Promesse de vente des actions

Parts

Mousharaka
Apport en numraire Apport en nature

Investisseur
(dbiteur)

Investisseur
(gestionnaire)

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La Mousharaka dcroissante La Mousharaka dcroissante est une variante de la Mousharaka. Il sagit dune technique aux termes de laquelle la participation du financier (sa contribution initiale dans la Mousharaka) diminue au fur et mesure que sa participation dans la Mousharaka est transfre la socit et que son investissement initial est rembours, ainsi que la rmunration ventuelle y affrente.

Financier

Promesse unilatrale dachat des parts restantes

Socit (dtient les actifs)

Contrat de cession des parts de la Mousharaka Apport en numraire Parts de Mousharaka

Apport dactifs/en numraire/en nature

Parts de Mousharaka

Mousharaka

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Les techniques de financement islamiques

Les Sukuk Les sukuk sont des instruments financiers permettant de fournir aux socits un accs aux marchs de capitaux. Ces instruments sont souvent dcrits comme lquivalent dune mission dobligations conforme la Charia prenant la forme de certificats dinvestissement reprsentant une participation des porteurs de sukuk proportionnelle dans la dtention de la proprit de lactif tangible sous-jacent. Ces instruments sont structurs de sorte pouvoir tre cots sur les marchs financiers. En pratique, ils sont utiliss en complment dautres techniques financires conformes la Charia (telles que la Mousharaka ou listisnaa) afin dobtenir une rmunration base sur la performance des actifs sous-jacents financs. Un schma simplifi dune structure de sukuk-al-ijara figure ci-dessous. Bien que certains scholars de tout premier plan aient fait publiquement part de leurs doutes concernant la conformit avec la Charia de certains sukuk rcemment mis (ces interrogations sont en partie lies aux problmatiques dans les Mousharaka de promesses dachat dcrites ci-dessus), les sukuk continuent dtre utiliss pour financer des transactions ou refinancer des oprations existantes.

Investisseurs

$$ Sukuk

Preneur et acqureur final

Location

$$

SPV mettrice
$ Terrain

Propritaire du terrain

Terrain Promesse dachat

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Applications de la finance islamique : quelques transactions innovantes

Ltude des trois exemples qui suivent prsente une slection des oprations qui ont permis au Groupe Finance Islamique Monde dHerbert Smith dutiliser certaines des techniques dcrites prcdemment, souvent dans le cadre de transactions particulirement innovantes.

A Paris : financement de projet intgrant une tranche islamique : une premire dans une juridiction civiliste
Le bureau de Paris de Herbert Smith (en coopration avec le bureau de Duba) a rcemment conseill deux banques (dont une banque islamique) dans le cadre de lun des tous premiers financements de projet intgrant une tranche islamique dans un pays dot dun systme juridique civiliste. Traditionnellement, un financement de projet financ par une banque islamique et une banque conventionnelle (financement multisource) est mis en place selon les modalits suivantes : Phase 1 : lIstisnaa (contrat dentreprise) Au titre de ce contrat, la banque islamique va effectuer des paiements successifs au profit de la socit du projet (SPV) afin de permettre cette dernire de procder la construction de lactif du projet (une usine de dessalement deau de mer, une centrale lectrique, etc.). Une fois la construction de lactif acheve, la SPV transfre la proprit de lactif au profit de la banque islamique. Phase 2 : lIjara (contrat de location-vente) Les principales caractristiques de ce contrat conclu entre le financier islamique (en qualit de bailleur) et la SPV (preneur) sont les suivantes : versement de loyers par la SPV au cours de la priode de jouissance (possibilit de payer des loyers davance pendant la priode de construction) ; engagement du financier islamique propritaire de lactif considr de transfrer la proprit de lactif lissue de la priode de location ; et engagement du client dacqurir lactif cette date. LIjara est qualifie de location-vente (et non de crdit-bail) en raison des promesses croises dachat et de vente consenties respectivement par la banque islamique et la SPV. Selon cette modalit de la location-vente, la banque islamique est assure que la proprit de lactif est transfre automatiquement en fin de contrat au locataire (contrairement au crdit-bail aux termes duquel la banque prend le risque de conserver le bien si le locataire nexerce pas loption dachat). Sans entrer dans le dtail de toutes les problmatiques rsultant dune telle structure, il est important de tenir compte des frottements fiscaux gnrs par la tranche islamique dans le cadre dun tel financement (deux, voire trois droits de mutation pourraient tre applicables, questions affrentes la dductibilit des sommes verses par la SPV, etc.). Des instructions fiscales portant sur lIstisnaa et lIjara sont actuellement en cours dtude en France pour attnuer limpact fiscal ngatif sur des financements bass sur une structure Istisnaa / Ijara.

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Applications de la finance islamique : quelques transactions innovantes

Schma contractuel simplifi dun financement de projet intgrant une tranche islamique

1.1. Avance des fonds sous forme de paiements successifs dus au titre de lIstisna

1.2. Transfert de la proprit de lactif la banque islamique (Istisna)

Phase 1. Vente
Socit de Projet (SPV) - Entrepreneur (construction) - Vendeur de lactif - Preneur bail

terme (Istisna) Phase 2. Contrat de location-vente (Ijara)

Banque islamique - Acqureur de l'actif - Bailleur

c co ont ns rat tru s d ct e ion

2.1. Mise disposition de lactif au titre de lIjara 2.2. Paiement des loyers au titre de lIjara

Constructeurs

Convention de crdit conventionnelle Remboursement du crdit + intrts

Financier Conventionnel

Convention inter-cranciers

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A Duba : Villamar@theHarbour La premire mission de sukuk sans recours

Le bureau de Duba a rcemment agi en qualit de conseil international dans le cadre du premier financement islamique de sukuk sans recours dans la rgion MENA et le premier financement de ce type dans le cadre dun projet de dveloppement immobilier. Les certificats de sukuk-al-Mousharaka mis par Villamar Sukuk Company Limited (socit immatricule aux Iles Caman) dune valeur de 190 millions de dollars ont t admis la cote de la Official List of Securities on the Dubai International Financial Exchange (aujourdhui Nasdaq Dubai). Bien que reposant sur un schma de sukuk-al-Mousharaka, la structure ninclut pas comme il tait dusage dans le march une promesse dachat mais repose sur les principes du financement de projet sans recours. La structure de lmission reprsente une tape importante dans le dveloppement du march des sukuk dans la mesure o cette structure permet leur utilisation dans des secteurs ncessitant des lourds investissements incluant des actifs tangibles tels que limmobilier, les infrastructures ou lnergie. Dans le cadre de cette mission, lquipe a structur et men son terme ce sukuk en utilisant les principes de la Mousharaka et en tenant compte des critiques souleves par lAAOIFI en 2008. LAAOIFI sinquitait en effet de la manire dont les rcentes missions de sukuk avaient t structures par lutilisation des principes de la Mousharaka. Selon elle, prs des trois quarts des missions de sukuk bases sur une Mousharaka ntaient pas conformes avec la Charia. Lopration mise en place dans le cadre du projet Villamar propose par consquent des techniques financires alternatives complexes intgrant selon un schma indit un financement sans recours dans le cadre dun sukuk. Cette transaction fournit ainsi une nouvelle structure permettant de faire appel au march de capitaux islamique afin de profiter de la forte demande de dveloppement de projets dinfrastructures, en particulier dans la rgion MENA. La structure mise en place dans le projet Villamar fournit cet gard un prcdent trs utile.

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Applications de la finance islamique : quelques transactions innovantes

A Londres : les premires sries de financement par LBO conformes la Charia au Royaume-Uni
Herbert Smith a rcemment mis en place les premires sries de financements par effet de levier ou leveraged buyouts (LBO) compatibles avec la Charia. Le Groupe Finance Islamique Monde a ainsi conseill les prteurs senior et mezzanine dans le cadre de lacquisition par Seera Bank de BWA Water Additives, une socit leader dans les solutions de traitement des eaux. Cette transaction impliquait la mise en place de financements senior et mezzanine au titre de diffrentes Mourabaha sur matires premires. Les financements senior comprenaient quatre tranches et un crdit dexploitation classique dans un financement avec effet de levier conventionnel, mais structurs de manire tre conformes aux exigences de la Charia. La convention intercranciers a soulev de nombreuses problmatiques au regard de la compatibilit par rapport la Charia qui ont ncessit des solutions innovantes, notamment en ce qui concerne la subordination de la dette mezzanine la dette senior. Un montage similaire, bas sur une structure de Mourabaha, a t utilis dans le cadre des LBO sur Downhole Products par Arcapita, Inc et Motherwell Bridge par Kuwait Finance House, dont les prteurs senior ont galement t conseills par notre Groupe Finance Islamique Monde. Lutilisation des financements Mourabaha dans le cadre de financements avec effet de levier est un phnomne nouveau au Royaume-Uni, et dont on peut sans doute prdire un dveloppement prochain en France. Les trois financements par levier mentionns ci-dessus sont particulirement innovants en ce quils ont impliqu des financements compatibles avec la Charia mis en place par des banques anglaises en vue de lacquisition de socits cibles anglaises. Ces transactions rvlent quun grand nombre dinvestisseurs islamiques sont de plus en plus intresss par lacquisition de socits ou dactifs europens et sont galement disposs faire appel au march de la dette locale. Les banques europennes recherchent, en ce qui les concerne, mettre en place des transactions attractives pour les banques et investisseurs islamiques, qui disposent actuellement de rserves de liquidits plus importantes que les acteurs europens.

Fonds propres

Investisseur
(Moyen Orient) 100%

Management
Fonds propres

Investisseur
(Iles Caman) 15% 85% Intressement du Management

Jersey SPV
Paiement diffr du prix + profit (Jersey) 100% Convention de Mourabaha Mezzanine $ 100% Nouveaux Financiers Convention de Mourabaha Senior

Instrument hybride

Fonds Mezzanine

Lux SPV
(Luxembourg) Prt / Fonds propres

UK SPV
(UK) Prix dacquisition des titres de la cible

Paiement diffr du prix + profit Financiers existants $ Remboursement dette existante

Prt

Vendeur Cible
Transfert des titres de la cible

Cible

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Les produits de couverture

Propos gnral
Les produits de couverture conventionnels ainsi que les autres transactions bases sur des produits drivs soulvent de srieuses problmatiques de conformit la Charia, notamment en raison des restrictions lies lala et la spculation dcrites dans la premire partie du prsent guide (gharar et maisir). En matire de produit de couverture, linterprtation et lapplication de la Charia varient fortement selon les scholars et les institutions financires. Cependant, un dbut de consensus semble merger lorsque la transaction sapparente plus une gestion prudente du risque qu de la spculation ; il est alors de plus en plus courant de considrer que la transaction respecte les principes de la Charia. Laugmentation de la demande et linnovation constante en la matire ont conduit au dveloppement de swaps compatibles avec la Charia, quils soient des swaps de devises ou des swaps sur profit ou rendement. Le March Financier Islamique International (International Islamic Financial Market, IIFM) ainsi que lAssociation Internationale des Swaps et Drivs (International Swaps and Derivative Association ou ISDA) travaillent actuellement sur la publication dun modle daccord standard pour les produits de couverture islamiques. Cet accord standard a pour objectif de mettre en place un accord cadre permettant aux parties deffectuer diffrentes oprations de couverture de faon assez similaire au rle jou par lISDA Master Agreement qui rgit les produits drivs conventionnels. Une premire version de lquivalent islamique est attendue trs prochainement.

Swap de taux de profit

Dans un swap de taux dintrt conventionnel, les changes des contreparties consistent en une srie de flux financiers calculs partir dun montant de rfrence (par exemple gal au montant de principal d au titre dun concours). Une partie paie un taux fixe et la seconde un taux variable (comme le LIBOR). Ainsi, cela permet la contrepartie qui paie un taux fixe de minimiser le risque daugmentation du taux. La structure et la documentation des swaps de taux de profit conformes la Charia varient aujourdhui considrablement sur le march. Typiquement, un swap implique que des contreparties changent des flux de trsorerie gnrs par des financements dactifs. Les paiements de taux fixe peuvent tre gnrs par une transaction base sur une Mourabaha sur matire premire de manire classique. Sagissant des paiements de taux variables, ils peuvent rsulter dune Mourabaha sur matire premire renouvelable. Les paiements reprsentent dans ce cadre du profit plus que des intrts dans la mesure o le but de la transaction demeure de la gestion de risque plutt que de la spculation. Les sries dchanges adosses et bases sur une mourahaba renouvelable fournissent une transparence et une scurit contractuelle permettant de connatre les montants payer lors de chaque transaction. Les paiements dus par chacune des parties chaque date de paiement sont compenss les uns par rapport aux autres dune manire identique un swap conventionnel.

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Les fonds dinvestissement conformes la Charia

Vue densemble
La structure mme du fonds dinvestissement islamique doit tre conforme la Charia. Cela implique que les objectifs dinvestissement doivent tre eux-mmes compatibles avec les principes de la Charia (linvestissement stricto sensu, les critres dinvestissement sous-jacents ainsi que les termes et conditions de ces investissements et le traitement des investisseurs). Chacun de ces points est abord ci-dessous.

La structure du fonds
En vue de mettre en place un fonds dinvestissement islamique, il est indispensable de sassurer que la structure, la gestion et les investissements raliss par ce fonds sont eux-mmes compatibles avec la Charia. Ainsi, un fonds dinvestissement conforme la Charia doit tre mis en place et gr soit sur la base dune Moudaraba (dcrite prcdemment), soit dans le cadre dun accord de wakala (galement dcrit ci-dessous). Dans le cadre dun accord de wakala (contrat de mandat), la personne ou lentit charge de raliser les investissements (le wakil) agit en qualit de mandataire pour le compte du fonds dinvestissement et, indirectement, des investisseurs. Comme dans le cadre dune Moudaraba, le wakil investit les fonds de linvestisseur pour le compte de ce dernier. Le wakil peut alors tre rmunr sur la base dhonoraires fixes ou selon un montant index sur les performances des fonds investis, ou bien galement selon un systme alliant ces deux modalits de rmunration. Le contrat de gestion dactifs, quil soit conclu sous la forme dune wakala ou dune Moudaraba, doit en principe faire mention de lobligation du gestionnaire dexcuter ses fonctions en faisant preuve de prcautions commerciales raisonnables. Le gestionnaire doit galement et tout moment agir dans lintrt du fonds quil reprsente. Dans le cadre de lorganisation de la structure dun fonds dinvestissement conforme la Charia, un comit de conformit est en principe dsign. La rputation des scholars joue un rle prpondrant dans le choix de leur dsignation. Par exemple, les investisseurs dune certaine rgion peuvent tre plus enclins investir dans un fonds dont ils connaissent les membres du comit de conformit. De mme, en raison de la possible divergence entre les opinions des scholars un niveau rgional, et parfois mme international, il nest pas inhabituel de dsigner, au sein dun comit, des scholars dont les opinions relatives linvestissement vis sont connues, ou dont linfluence sur le march cibl est importante. Le travail du comit de conformit de la Charia consiste principalement vrifier et analyser la structure du fonds et le rle du gestionnaire dactifs, mais galement procder lexamen des documents du fonds et des termes et conditions du prospectus, ainsi qu la dtermination des critres dinvestissement appropris. Le rle des scholars peut les conduire mettre des fatwas, donner des conseils sur la purification des profits jugs haram, examiner les investissements, rdiger le rapport annuel des aspects Charia ou encore prparer des comptes-rendus destins aux investisseurs.

Investisseurs
(Rab el maal) 1. Souscription de parts du fonds par les investisseurs

4. Part des profits et des pertes

Fonds dInvestissement
2. Rmunration (commission de gestion et de performance)

Comit de Charia*

*Comit de Charia examine la structure du fonds et les investissements raliss

3. Apport de savoir-faire

Socit de gestion
(moudareeb)

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Les objectifs dinvestissement et les investissements du fonds

Comme indiqu prcdemment, le comit de conformit de la Charia est responsable de la dfinition des critres dinvestissement relatifs aux investissements effectus par le fonds. En rgle gnrale, les entreprises qui exercent leurs activits dans des secteurs haram ne sont pas considres comme des investissements acceptables pour un fonds islamique. Cependant, le comit de chaque fonds dinvestissement reste bien entendu libre dmettre sa propre opinion concernant la compatibilit ou non de lactivit de telles entreprises avec les principes de la Charia.

Les termes de linvestissement et le traitement des investisseurs

Les principes de la Charia imposent lgalit de traitement entre tous les investisseurs. Selon certains scholars, un traitement gal des investisseurs au sein dun fonds dinvestissement ne peut tre effectif que sil est propos chaque investisseur dacqurir les mmes catgories de parts (ce qui permet ainsi chacun dtre titulaire des mmes droits). Toutefois, cette analyse nest pas universellement accepte et certains scholars soutiennent que lmission, par une mme socit, de plusieurs formes dactions donnant lieu des droits diffrents est conforme la Charia. Ds lors les investisseurs, malgr lhtrognit de leur portefeuille de titres, doivent tre traits sur un mme pied dgalit. Il est nanmoins acquis que chaque investisseur doit recevoir un traitement galitaire, notamment en termes de dividendes, de retour sur investissement, de prix de souscription, de remboursement du prix de rachat et de droit de vote.

Ratios financiers
Afin de dterminer si une socit objet dun investissement est compatible avec la Charia, les scholars examinent les ressources financires partir desquelles cette socit tire ses revenus. Comme mentionn prcdemment, les transactions gnratrices dintrts sont prohibes par la Charia. Cependant, dans la mesure o toute socit est, dune manire ou dune autre, endette, il est gnralement considr quun certain ratio dendettement est acceptable. Sur la base dune pratique de march et dune fatwa contemporaine mise par le Charia Board du Dow Jones, il est admis que le ratio dettes/fonds propres dune socit ne peut excder 33%. Le principe mme de lintrt tant haram, il ne devrait pas tre permis quune socit objet dun financement islamique ou non dtienne des titres susceptibles de produire des intrts. En dpit de cela, il est gnralement admis quune socit puisse investir jusqu un tiers de sa valeur de march dans des titres portant intrts. Il est par ailleurs acquis que les investissements portant sur des produits drivs (oprations terme et options) sont prohibs dans la mesure o de tels instruments comportent intrinsquement des aspects spculatifs et sont par consquent considrs comme comportant un lment de gharar. Suivant ce mme raisonnement, la vente dcouvert est elle aussi incompatible avec les principes de la Charia.

Dveloppements actuels
Une grande varit de fonds structurs islamiques se sont dvelopps sous des formes trs diverses et dans de nombreuses juridictions. Dans de nombreux cas, les fonds islamiques sont mis en place paralllement des fonds conventionnels prexistants, qui investissent dans une gamme plus large dactifs. Une telle structure permet aux gestionnaires la flexibilit dexploiter les opportunits existantes dans diffrents secteurs de march. Si les investisseurs islamiques sont toujours la recherche dopportunits dinvestissements conformes la Charia, les structures en place tendent elles naturellement vers plus de diversification et de sophistication.

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Largement reconnu dans le domaine de la finance islamique, conseillant aussi bien sur dimportantes missions de sukuk que sur des financements de projet denvergure au sein du Moyen-Orient et lextrieur de cette rgion.*
Legal 500 2008

* citation traduite de langlais

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Le Groupe Finance Islamique Monde dHerbert Smith

Notre groupe

Le Groupe Finance Islamique Monde dHerbert Smith rassemble un grand nombre davocats spcialiss, issus du rseau mondial dHerbert Smith. Ces derniers travaillent en troite coopration afin de fournir une assistance juridique du plus haut niveau dans tous les domaines de la finance islamique.
Nos quipes travaillent rgulirement sur des transactions complexes et de tout premier plan, aussi bien au Moyen-Orient quen Europe ou en Afrique. Herbert Smith figure parmi les principaux cabinets davocats internationaux dans le secteur de la finance islamique. Les membres de notre Groupe Finance Islamique Monde travaillent dans chacun de nos bureaux dAbu Dhabi, Duba, Hong Kong, Singapour, Djeddah**, Londres, Moscou et Paris. Nos quipes ont t rcompenses plusieurs reprises pour leur implication sur des transactions pionnires et continuent de travailler activement auprs des banques islamiques, institutions financires (publiques ou prives), sponsors, gouvernements et entreprises. Nos spcialistes cherchent en permanence dvelopper des produits et services innovants, contribuant ainsi de faon positive au renforcement et la sophistication de la finance islamique, en veillant constamment, grce nos trs bonnes relations avec les scholars les plus rputs, se conformer la Charia.

Nos services
Le Groupe Finance Islamique Monde dHerbert Smith a pris part la mise en place et au dveloppement dun grand nombre de structures de financement particulirement innovantes, notamment en matire de sukuk et de mourahaba. Avec louverture dun bureau Abu Dhabi en juin 2008 et la conclusion dun partenariat avec lAssociation Professionnelle Al Ghazzawi, un des cabinets majeurs en Arabie Saoudite et en droit de la Charia, notre pratique finance islamique contribue linternationalisation de cette discipline en trs rapide volution. Nous avons en particulier conseill la premire structure islamique de financement de projet Hong Kong et venons de conseiller les banques sur un dossier similaire en Tunisie. Nous avons conseill des financiers islamiques sur des structures de financement immobilires complexes en France. Nous avons conseill la Royal Bank of Scotland sur trois oprations pionnires de LBO islamiques qui dmontrent lattrait grandissant des bailleurs de fonds du Moyen-Orient pour des investissements en Europe et, de faon croissante, en Afrique du Nord et en Afrique subsaharienne. Nous avons galement t les conseils sur la structuration du sukuk Villamar. Il sagit du premier sukuk sans recours effectu dans la rgion MENA dans le cadre dun projet de dveloppement immobilier. Nos quipes figurent parmi les meilleurs spcialistes en matire de structuration de fonds dinvestissement conformes la Charia. Nous avons ainsi conseill la mise en place dimportants fonds dinvestissement conformes la Charia au Moyen-Orient et en Afrique du Nord. Nous comptons notamment parmi nos clients Millenium France Corporation, Investcorp et Global Investment House. Dans ce cadre, nous avons notamment conseill Millenium Finance Corporation dans le cadre de la mise en place du premier hedge fund conforme la Charia.

** cabinet associ Herbert Smith

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Le Groupe Finance Islamique Monde dHerbert Smith

Nous avons reu en 2008 le prix du financement tunisien de lanne, en tant que Conseil de la Banque Islamique de Dveloppement (BID) et la Banque Europenne dInvestissement (BEI) dans le cadre du financement multi sources consenti Tunisian Indian Fertilizers (Tifert S.A.) pour la construction dune usine dacide phosphorique La Skhira, en Tunisie. Ce projet, dun montant de 500 millions US$, a impliqu la mise en place dune tranche islamique selon un schma innovant, constituant certainement le premier financement mis en place en Afrique du Nord envisageant lutilisation de structures conformes la Charia, couples un financement conventionnel de grande envergure.

Tunisia Deal of the Year Islamic Finance News Awards 2008

Debt and Equity-linked Deal of the Year (Villamar Sukuk) IFLR Middle East Award 2008

Sources appreciate that the client-oriented team always manages to find a trade-off that pleases both sides Chambers Global 2008, chapitre France

Herbert Smith LLPs finance practice is going from strength to strength Legal 500 EMEA 2008, chapitre France

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Annexe : Glossaire des termes en langue arabe employs

Bai al Salam : contrat de vente prvoyant le paiement lavance de marchandises livres ultrieurement. Le contrat nest valable au regard de la Charia que si le paiement a t effectu intgralement la date de signature du contrat et si la date de livraison ait t clairement dtermine dans le contrat. Charia : la loi islamique non codifie telle quextraite des sources sacres (le Coran et la Sunna). Coran : livre sacr de lIslam qui rassemble les rvlations faites par Dieu au Prophte Mohammed. Premire source, en importance, de la loi islamique. Darura : doctrine de la ncessit en droit musulman. Fatwa : avis juridique mis par un jurisconsulte (scholar) sur la base de la Charia. Gharar : une des trois interdictions fondamentales en finance islamique (avec la Riba et le Maisir). On peut traduire ce terme arabe par lala ou lincertitude. Le gharar se manifeste lorsque lobjet dun contrat est ambigu, incertain ou dpend dvnements futurs dont la ralisation est alatoire et totalement en dehors du contrle des parties. Un contrat dont lobjet constitue un vnement incertain sera considr non conforme aux principes de la finance islamique. Le contrat dassurance commerciale (voiture, habitation, etc.) est par exemple jug illicite par les savants musulmans. Hadith : rcit rapportant une parole ou un acte du Prophte Mohammed. Halal : terme employ pour qualifier tout ce qui est licite, permis et autoris. Haram : terme employ pour qualifier tout ce qui est interdit et illicite. Ijara : contrat de crdit-bail ou de location-vente aux termes duquel une partie achte un bien et le loue lautre partie en contrepartie dun loyer priodique prdtermin contractuellement. Ijara Wa-Iktinaa : une variante dIjara aux termes de laquelle le preneur, lexpiration de la priode de location, acquiert automatiquement la proprit de lactif par le jeu de promesses dachat et de vente. Ijara Mawsufah Fi Al Dhimmah ou forward lease : une autre variante dIjara qui prvoit le paiement de loyers anticips par le preneur avant que lactif ait t mis la disposition de ce dernier. Permet la rmunration du financier pendant la phase de construction de lactif. Ijtihad : du point de vue juridique, dsigne leffort dun scholar dans linterprtation ou la rinterprtation des sources de la loi islamique, dans les cas o des directives claires et explicites manant du Coran ou de la Sunna font dfaut. Istisnaa : contrat dentreprise dun bien construire/fabriquer avec le plus souvent paiement progressif du prix au fur et mesure que le bien est construit/fabriqu. Contrairement au bai al salam, listisnaa ne ncessite ni le paiement intgral du prix, ni la dtermination prcise de la date de livraison. Ijma : consensus des savants du droit musulman sur une question donne. Lijma est une des sources du droit musulman. Maisir : une des trois interdictions fondamentales en finance islamique (avec la Riba et le Gharar) qui interdit de raliser des oprations qui reposent sur de la pure spculation (cest--dire les oprations ralises en vue de faire un profit sans crer de richesse par le travail). Sont ainsi notamment interdits, sur la base de ce principe, les jeux de hasard. Moudaraba : Proche dune socit en commandite. Partenariat dans lequel une partie (rab-al-maal) procde un apport en capital, tandis que lautre partie (moudareeb) fait un apport en industrie (un savoir-faire, une expertise, etc.). Les bnfices sont partags selon une cl de rpartition prvue dans le contrat mais les pertes ventuelles sont entirement supportes par le rab-al-maal (linvestisseur). Mourabaha : contrat de vente dun actif comprenant une marge clairement convenue entre les parties. Dans le cadre dun financement bas sur la Mourabaha, le financier acquiert un actif et le revend ensuite son client un prix major et payable terme.

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Annexe : Glossaire des termes en langue arabe employs

Mousharaka : forme de partenariat aux termes duquel des parties conviennent de mettre en commun des fonds pour financer le dveloppement dun projet ou la ralisation dun investissement. Les bnfices sont rpartis suivant les modalits prvues au contrat et les ventuelles pertes sont la charge de chaque associ proportionnellement sa contribution. Qiyas : raisonnement par analogie. Riba : intrt, taux dintrt (fixe ou variable). Parfois assimil ( tort) lusure. Lune des trois interdictions fondamentales de la finance islamique (avec le Gharar et le Maisir). Scholars : jurisconsultes du droit musulman, spcialistes de la Charia. Sukuk : instruments qui sont souvent dcrits comme lquivalent dune mission dobligations conforme la Charia. Prennent la forme de certificats dinvestissement reprsentant une participation des porteurs de sukuk proportionnelle dans la dtention de la proprit des actifs tangibles sous-jacents et permettant dobtenir une rmunration base sur la performance des actifs sous-jacents financs. Sunna : tradition islamique tire de lexemple de la vie du Prophte Mohammed. Deuxime source, en importance, de la loi islamique, aprs le Coran. Tawarrouq : terme employ pour dsigner une variante de la Mourabaha dans laquelle le client revend immdiatement lactif (gnralement, de la matire premire) quil a acquis auprs du financier. Utilis notamment dans le cadre de financement des besoins en trsorerie. Wakala : contrat de mandat aux termes duquel une partie (wakil) est charge de raliser des investissements pour le compte de lautre partie en contrepartie dune rmunration fixe ou indexe sur les rsultats. Zakat : terme dsignant lobligation faite chaque musulman disposant dun patrimoine net suprieur un certain montant de verser une partie de sa richesse des uvres caritatives ou certaines catgories de personnes dsignes (ncessiteux, orphelins, etc.).

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