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IURA NOVIT CURIA

y APLICACIN JUDICIAL
DEL DERECHO
FRANCISCO JAVIER EZQUIAGA GANUZAS
Catedrtico en Filosofa del Derecho
Universidad del Pas Vasco
IURA NOVIT CURIA
y APLICACIN JUDICIAL
DEL DERECHO
editorial
LEXNoVA
VALLADOLID
2000
La edicin, enero 2000
Este trabajo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investi-
gacin PI96/14, financiado por el Departamento de Educacin,
Universidades e Investigacin del Gobierno Vasco.
Coleccin: DERECHO PBLICO
Direccin: LUIS ORTEGA LVAREZ
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Editorial LEX NOVA, S.A.
General Solchaga, 48
47008 VALLADOLID
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47008 VALLADOLID
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ISBN: 84-8406-101-9
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quier otro medio, ni su prstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesin de uso del ejemplar, sin el
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La Editorial no asume responsabilidad alguna consecuente de la utilizacin o no invocacin de
la informacin contenida en este libro.
A Feli Ganuzas y Beni Gallastegui,
mis dos mujeres
NDICE GENERAL
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INTRODUCCIN .... ........ ............ ... ........... ................................... .................. 17
1. El aforismo iura novit curia: entre presuncin y principio jurdico 17
11. Estructura del trabajo ....................................................................... 20
CAPTULO 1
EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA EN EL PROCESO
1. EL SIGNIFICADO PROCESAL DEL PRINCIPIO JURA NOVIT CURIA ............... 23
1. La aportacin de oficio del Derecho aplicable ....... ........... .... ... 25
2. La investigacin de oficio del Derecho aplicable ..................... 28
11. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN COMO LMITE A LA INTERVENCIN
DEL PRINCIPIO JURA NOVIT CURIA... ..... ..... .... ..................... ... ..... ... ...... 31
CAPTULO 11
EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
1. LA "CONGRUENCIA" DE LAS DECISIONES JURISDICCIONALES
39
11. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA INCONGRUEN-
CIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES .... .......... .............. ........................ 41
1. El efectivo planteamiento de la cuestin .................................. 47
2. La ausencia de respuesta razonada ... .............. ....... ...... ..... ........ 48
10 rura Novit Curia y aplicacin judicial del Derecho
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111. LA CONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL ..... ....... .............. ...... ..... ........ 50
1. La pretensin del demandante .......................................... '" ..... 51
1.1. El elemento subjetivo ....................................................... 52
1.2. El petitum ......................................................................... 53
1.3. La causa petendi .............................................................. 54
2. La resistencia del demandado ................................................... 57
IV. LA CORRELACIN EN EL PROCESO PENAL ............................................ 58
CAPTULO III
EL HECHO Y EL DERECHO
1. PLANTEAMIENTO ................................................................................ 63
11. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA Y DEL SILOGISMO JUDICIAL . 65
1. La estructura de la norma jurdica. ........................ ... ............ ..... 66
2. La estructura de la decisin judicial (el silogismo normativo) .. 67
111. EL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO ....... ....... ..... .... ....... .... ......... ....... 70
l. El supuesto de hecho de la premisa normativa (las clases de
"hechos" de la quaestio iuris) ................................................... 70
2. Los tipos de hechos del supuesto de hecho .............................. 74
2.1. Los hechos determinados descriptivamente .................... 75
2.2. Los hechos determinados valorativamente ...................... 75
2.3. Los hechos determinados de modo relacional................. 77
IV. Los HECHOS DEL CASO ...................................................................... 78
V. LA SUBSUNCIN DE LOS HECHOS DEL CASO EN EL SUPUESTO DE HECHO
NORMATIVO: LA CALIFICACIN JURDICA ..................... '" ........... ...... .... 81
1. Qu fue antes: el huevo o la gallina .......................................... 81
2. La respuesta iusprocesalista ., ..... ............ .............. ...... .......... ..... 82
2.1. La subsuncin en el proceso civil . ....... ....... ... ... ..... ..... ..... 83
2.2. La subsuncin en el proceso penal......... ........ .............. ... 83
2.3. Formulacin del problema ............................................... 84
3. Un intento de aclaracin: la "construccin del caso" ............... 85
VI. QUAESTIO FACTI, QUAESTIO JURIS y JURA NOVIT CURIA... ..... ... ... ....... ........ 86
ndice General 11
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CAPTULO IV
EL DERECHO QUE EL JUEZ NO CONOCE
1. UN NUEVO LMITE AL PRINCIPIO JURA NOVIT CURIA: EL DERECHO ESCRI-
TO, INTERNO, GENERAL Y PUBLICADO ..... ..... ....... ....... ....... .... ......... ...... 89
11. EL DERECHO EXTRANJERO ................................................................. 91
1. El Derecho extranjero entre hecho y Derecho .......................... 92
1.1. El Derecho extranjero posee la consideracin procesal de
hecho ................................................................................ 92
1.2. El Derecho extranjero posee la consideracin procesal de
Derecho ............................................................................ 94
1.3. El Derecho extranjero posee una consideracin procesal
"peculiar", distinta a la de los hechos y el Derecho ........ 97
2. El Derecho extranjero como hecho ........................................... 98
2.1. La "invocacin" por las partes del Derecho extranjero ... 99
2.2. El objeto de la "acreditacin" o prueba del Derecho ex-
tranjero ...................... ..... ...... ..... ........... ........... ...... ........... 100
2.3. Los medios de prueba utilizables .................................... 101
2.4. La ausencia o insuficiencia de prueba ............................. 103
3. El Derecho extranjero como Derecho: la participacin judicial
en su averiguacin ......... ....... ... ..... ... ..................... ...... ............ ... 105
3.1. Las posibilidades de "averiguacin" ofrecidas al Juez por
el artculo 12.6 del Cdigo Civil..................................... 106
3.1.1. La ausencia de alegacin del Derecho extranjero
por las partes ....................................................... 106
3.1.2. La prueba insuficiente ......................................... 107
3.2. El iura novit curia "atenuado" ......................................... 108
111. EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ..... 110
1. El Derecho consuetudinario ...................................................... 11 O
1.1. La costumbre como fuente del Derecho sin formulacin
lingstica ............ ....... ...... ....... ... ... ...... ......... .... ..... ....... .... 111
1.2. La costumbre en el Derecho espaol..... ....... .... ..... ..... ..... 117
12 lura Novit Curia y aplicacin judicial del Derecho
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1.3. La prueba de las normas consuetudinarias ...................... 120
1.4. Jura novit curia, costumbre y normas consuetudinarias.. 124
2. Otras fuentes del Derecho cuyo conocimiento por el Juez no es
presumido ................................................................................... 125
CAPTULO V
EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO
1. PLANTEAMIENTO ................................................................................ 127
11. "EL CONOCIMIENTO ... " ..................................................................... 128
111. " ... DEL DERECHO" ........................................................................... 131
1. Las acepciones del trmino "Derecho" ..................................... 131
1.1. "Derecho" como un conjunto de textos ........................... 132
1.2. "Derecho" como un conjunto de significados ................. 132
1.3. "Derecho" como un conjunto de decisiones de los rga-
nos jurisdiccionales .................................... ... ... ..... ........... 133
2. Disposiciones y normas ............................................................ 133
IV. Los MODOS DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO ................................... 134
1. El conocimiento vulgar del Derecho ..................... ...... ..... ... ..... 134
2. El conocimiento tcnico del Derecho ... ....... .......... ................... 135
3. El conocimiento cientfico del Derecho .................................... 136
CAPTULO VI
EL CONOCIMIENTO
DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS
1. LAS CONDICIONES PARA EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES ..... 139
11. LA PUBLICACIN DE LOS DOCUMENTOS NORMATIVOS COMO MEDIO DE
CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES .............. .................................. 141
1. Finalidad y efectos de la publicacin ..................... ... ..... .......... 141
2. El rgimen de la publicacin en el sistema jurdico espaol .... 145
ndice General
2.1. El dato normativo ........................................................... ..
2.2. La publicacin como instrumento de prueba de los docu-
mentos normativos y como presupuesto del principio iura
novit curia ....................................................................... .
2.2.l. El Derecho de las Comunidades Autnomas .... .
2.2.2. Las normas de las entidades locales .................. .
2.2.3. Los documentos normativos publicados en el Bo-
letn Oficial del Estado ...................................... .
111. LAS DIFICULTADES PARA EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES .....
l. Los problemas relativos a la bsqueda de los materiales jurdi-
cos aplicables al caso en abstracto ........................................... .
1.1. La bsqueda de disposiciones normativas susceptibles de
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producir normas vlidas o aplicables ...... ....... ................. 155
1.2. La ausencia de disposiciones que, prima Jacie, contem-
plen los hechos del caso ... ..... ..... ........... ....... ............. ...... 160
2. Los problemas relativos a la seleccin y combinacin de las
concretas disposiciones aplicables al caso ...................... ..... ..... 163
2.l. Las disposiciones inaplicables .. ....................................... 164
2.l.1. Las disposiciones derogadas ............................... 164
2.l.2. Las disposiciones declaradas inconstitucionales .. 165
2.1.3. Las disposiciones inaplicables ............................ 166
2.2. La combinacin de disposiciones ......... .......... ................. 168
3. Los problemas relacionados con la publicacin de los docu-
mentos normativos ..................................... .............. ............. .... 169
3.l. La autenticidad del texto publicado ................................. 170
3.2. La vacatio legis ................................................................ 176
CAPTULO VII
EL CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS
1. SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE LAS NORMAS JURDICAS PUEDAN SER
OBJETO DE CONOCIMIENTO .................. ..... .......................... ................ 181
11. ALGUNOS MEDIOS QUE FAVORECEN EL CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS
JURDICAS (LAS SITUACIONES DE CONOCIMIENTO) ............................... 188
13
14 Iura Novit Curia y aplicacin judicial del Derecho
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1. Medios legislativos .. ....... ....... ... ................. .............. ... ... ............ 188
1.1. La tcnica de redaccin de los documentos normativos.. 190
1.2. Las definiciones legislativas ...................................... ...... 192
2. Medios jurisdiccionales ..... ..... ... ... ..... ....... ................ ... .............. 196
2.1. Definiciones legales y definiciones jurisdiccionales ....... 196
2.2. La definicin de los trminos que forman parte de las dis-
posiciones constitucionales .............................................. 197
111. ALGUNAS CONDICIONES QUE IMPIDEN EL CONOCIMIENTO DE LAS NOR-
MAS JURDICAS (LAS SITUACIONES DE DESCONOCIMIENTO) ....... ........... 202
1. Las normas implcitas ...... ........ ..... ........ .... ... ........... ... ... ............ 202
2. La derogacin tcita de normas .... ............ .............. ........ .......... 205
3. Las sentencias interpretativas .................................................... 207
CAPTULO VIII
CERTEZA JURDICA
Y CONOCIMIENTO DEL DERECHO
1. PLANTEAMIENTO................................................................................ 213
11. LA CERTEZA DEL DERECHO ................................................................ 216
1. Los diferentes sentidos de "certeza del Derecho" ... .................. 216
2. Las condiciones de la certeza........ ............................................. 220
2.1. Condiciones para la certeza del Derecho que afectan al
discurso legislativo .......... ..... ............................................ 220
2.2. Condiciones para la certeza del Derecho que afectan al
momento de su aplicacin ................. ......... ... .................. 223
111. LA IGNORANCIA DEL DERECHO ........ .................................................. 229
l. Ignorancia de disposiciones normativas e ignorancia de normas
jurdicas ..................................................................................... 229
1.1. El trmino "Derecho" en la expresin "ignorancia del
Derecho" ................... .................... ........ ........ ...... ............. 229
ndice General
1.2. El trmino "ignorancia" en la expresin "ignorancia del
Derecho" ......................................................................... .
l.3. La expresin "ignorancia del Derecho" ......................... .
2. Ignorancia e inexistencia de normas jurdicas ......................... .
2.1. Situacin de ignorancia .................................................. .
2.l.l.
2.1.2.
Ignorancia y "opacidad" del Derecho ................ .
Publicacin y vinculacin de los precedentes ju-
risprudenciales ................................................... .
2.2. Situacin de inexistencia de norma jurdica ................... .
3. Ignorantia iuris non excusat y iura novit curia ....................... .
BIBLIOGRAFA ........................................................................................... .
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INTRODUCCIN
1. EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA: ENTRE PRESUNCIN
Y PRINCIPIO JURDICO
A pesar del descrdito que, fundamentalmente con ocasin de algunos pro-
cesos recientes con evidente trascendencia poltica, sufre el poder judicial en su
conjunto y de las descalificaciones de las que han sido objeto algunas decisiones
jurisdiccionales Ce incluso algunos Jueces concretos) desde el mbito de la pol-
tica y los medios de comunicacin, pero tambin desde el mundo jurdico, nadie
ha puesto en duda que los Jueces conocen el Derecho. Por ello, cuando se criti-
can decisiones judiciales o incluso las carreras profesionales de algunos miem-
bros del poder judicial se alude, expresa o veladamente, a su falta de escrpulos,
a su sometimiento a intereses polticos y/o econmicos o a sus ansias de notorie-
dad, pero no suele cuestionarse su cualificacin profesional.
La forma tradicional con la que en el lenguaje jurdico se ha venido expre-
sando desde hace siglos esa preparacin tcnica del Juez es la mxima latina iura
novit curia. Sin embargo, en el mbito del proceso ----que es, fundamentalmente,
en el que ha sido estudiado desde las pticas del derecho procesal y del derecho
internacional privado-, ha ido incorporando un contenido muy restringido y
"tcnico" en relacin sobre todo con la innecesariedad de la prueba del material
jurdico-normativo y la no vinculacin del Juez por las alegaciones de Derecho
realizadas por las partes. Junto a ello, el conocimiento judicial del Derecho es
considerado un presupuesto necesario para que los rganos jurisdiccionales cum-
plan con la obligacin de sujetarse a la Ley al adoptar sus decisiones.
Esta rpida presentacin es probablemente suficiente para dar una idea de la
complejidad y profundidad del problema con el que se enfrenta este trabajo. Efec-
tivamente, la funcin jurisdiccional, como una actividad vinculada al Derecho
producido por los rganos titulares de los poderes legislativo y reglamentario, for-
ma parte de uno de los pilares bsicos sobre los que se asienta el Estado de De-
recho. Sin embargo, y se es el nudo central de este estudio, tal constatacin no
se ve generalmente acompaada de una reflexin acerca de las condiciones en las
que el Derecho puede ser "conocido" para que sea posible, luego, que los Jueces
18 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
se sujeten al mismo y que las decisiones de stos puedan ser objeto de control por
otros rganos jurisdiccionales superiores.
Como una primera aproximacin puede afirmarse que bajo el aforismo iura
novit curia se esconden dos usos del conocimiento judicial del Derecho diversos:
como presuncin y como principio jurdico.
En el mbito del proceso la distribucin de tareas entre las partes y el rga-
no jurisdiccional se sustenta, en buena medida, en la presuncin de que este lti-
mo conoce el Derecho aplicable al litigio, circunstancia que exime a las primeras
de alegar y probar los materiales jurdicos y que justifica, adems, que el Juez no
se encuentre vinculado a las consideraciones de Derecho que eventualmente
aqullas efecten.
No obstante su formulacin descriptiva (el Juez "conoce" el Derecho), junto
a esa funcin puramente procesal, el aforismo acta tambin como un principio
normativo, como un deber impuesto a los Jueces de resolver los litigios utilizan-
do el Derecho, es decir, de sujetarse a ste, lo que implica conocerlo (el Juez
"debe conocer" el Derecho).
Ambas funciones (como presuncin y como principio) reposan, no obstante,
en la misma condicin: que sea posible conocer el Derecho. Slo en ese caso tie-
ne sentido presumir su conocimiento por el Juez en el proceso y, sobre todo, im-
ponerlo al rgano jurisdiccional como un deber que va a ser controlado por un
Tribunal superior.
A pesar de que, como se ir viendo a lo largo de la exposicin, son muchas
y muy importantes las reflexiones que sobre el aforismo en examen han sido
realizadas, el mayor nmero de anlisis se centra ms en los casos en relacin a
los que se discute si acta o no la presuncin iura novit curia (sobre todo el de-
recho extranjero y las normas consuetudinarias) que sobre aquellos materiales
normativos acerca de los que se presume que son conocidos por el Juez. En defi-
nitiva, se discute si la norma extranjera reclamada por una norma de conflicto na-
cional o una norma consuetudinaria deben ser probadas en todo caso por quien
las alegue en un proceso o pueden ser investigadas de oficio por el Juez, pero no
se aprecia una preocupacin excesiva por el Derecho cubierto por el iura novit cu-
ria o por las normas extranjeras o consuetudinarias una vez probada su existen-
cia y contenido, es decir, una vez "conocidas" por el Juzgador. Esa escasa
atencin an se hace ms patente cuando se intenta indagar en la incidencia que
tienen en el proceso y en la funcin jurisdiccional en general las posibilidades re-
ales de conocimiento del Derecho por parte de los Jueces.
El objetivo de este estudio es avanzar precisamente en esa direccin. Puede
afirmarse, as, que el aforismo iura novit curia expresa un principio estructural o
institucional del sistema jurdico que, de modo similar a lo que suede con el pos-
Introduccin 19
tulado del legislador racional, est sustentado en una ficcin pero desempea una
importante funcin ideolgica. Ni los rganos legislativos gozan de los atributos
que se suponen del legislador racional, ni los Jueces conocen el Derecho, pero la
presuncin de aquellas propiedades y de este conocimiento cumple una impor-
tante funcin en la aplicacin del Derecho: permite, en el primer caso, la puesta
en prctica de una serie de directivas interpretativas tendentes a mantener la ima-
gen del legislador racional; y, en el caso del iura novit curia, sustentar la ficcin
de un Juez profesional y sin poder creativo que se limita a aplicar (las comparta
o no) las soluciones normativas que le proporcionan los rganos legislativos (1).
Aunque, como se indicar ms adelante, el iura novit curia se encuentra par-
cialmente formulado en disposiciones incluso de rango constitucional, es un aforis-
mo elaborado por la ciencia jurdica, es decir, con un origen (al menos en su sentido
actual) puramente dogmtico. A pesar de ello, y sin que esto suponga confundir su
doble funcin como presuncin y como principio normativo, es adecuado referirse
al aforismo como un "principio" en sentido amplio. Se tratara, del mismo modo que
el del legislador racional, de lo que ha sido denominado un principio-construccin o
una regula iuris, es decir, de una elaboracin de la ciencia jurdica que sistematiza el
ordenamiento jurdico, articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se confi-
gura como un armazn o estructura que sostiene toda la organizacin jurdica (2).
n. ESTRUCTURA DEL TRABAJO
El trabajo se divide en dos partes bastante diferenciadas. A lo largo de los
cuatro primeros Captulos se abordan las implicaciones procesales del princi-
pio, mientras que los cuatro ltimos se centran en analizar la premisa previa
(1) La literatura jurdica acerca del principio o postulado del legislador racional es bastante amplia.
Los trabajos ms significativos quizs sean los de F. OST, "L'interprtation logique et systmatique et le
postulat de rationalit du lgislateur", en F. OST y M. VAN DE KERCHOVE, L'interprtation en droit. Ap-
proche pluridisciplinaire, FUSL, Bruselas, 1978, pp. 172 Y SS.; J. LENOBLE y F. OST, Droit, mythe et rai-
son. Essai sur la drive mytho-logique de la rationalit juridique, FUSL, Bruselas, 1980, pp. 180 Y ss.; Z.
ZIEMBlNSKI, "La notion de rationalit du lgislateur", en Archives de Philosophie du Droit, 1978, pp. 180
Y ss.; L. NOWAK, "De la rationalit du lgislateur cornme lment de I'interprtation juridique", en Logi-
que et Analyse, 1969, pp. 83 Y ss.; N. BOBBIO, "Le bon lgislateur", en H. HUBIEN ed., Le raisonnement
juridique. Actes du Congrs mondial de philosophie du droit, Bruylant, Bruselas, 1971, pp. 243 Y SS.; J.
WRBLEWSKI, "A Model of Rational Law-Making", en Archiffr Rechts und Sozialphilosophie, 1979,
pp. 41 Y ss.; Y J. IGARTUA SALAVERRA, "El postulado del legislador racional (entre mtodo-Ioga y mito-
loga)", en Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 28, 1990, pp. 114 Y ss. Puede consultarse
tambin F.J. EZQUlAGA GANUZAS, "Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional", en
Isonoma, nm. 1, 1994, pp. 69 Y ss.
(2) A los "principios-construccin" se refiere J. WRBLEWSKI, "El papel de los principios del
Derecho en la teora e ideologa de la interpretacin jurdica", en J. WRBLEWSKI, "Sentido" y "he-
cho" en el Derecho, Universidad del Pas Vasco, San Sebastin, 1989, pp. 153 Y ss.; mientras que,
con idntico sentido, hablan de principios como regula iuris M. ATlENZA y J. RUlZ MANERO, Las pie-
zas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Ariel, Barcelona, 1996, p. 4.
20 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
para que el aforismo iura novit curia sea utilizable: las condiciones de cognos-
cibilidad del Derecho.
Segn este plan, se comenzar con la presentacin tradicional que del prin-
cipio suele realizarse, sobre todo desde el Derecho procesal. La indagacin per-
mitir poner al descubierto que los amplios poderes que en relacin con la
seleccin y utilizacin de los materiales jurdico-normativos se reconocen en el
seno del proceso al rgano jurisdiccional, expresados por el aforismo, se ven re-
cortados de forma significativa por los principios de contradiccin y de con-
gruencia de las decisiones jurisdiccionales con las pretensiones de las partes.
Para determinar tanto el mbito propio del iura novit curia, como los ele-
mentos introducidos en el proceso por las partes que deben ser respetados por el
Juez en virtud del principio de congruencia, ser imprescindible detenerse en el
complicado asunto de la separacin entre los materiales de hecho y de Derecho.
Como se ver, la solucin que suele darse a esta cuestin dista mucho de ser sa-
tisfactoria: ni el Juez es dueo absoluto del Derecho que interviene en el proce-
so, ni las partes controlan en exclusiva la introduccin de los hechos en ste, ni
tan siquiera en el mbito civil. La realidad parece mostrar que los hechos del caso
tal como son aportados por las partes condicionan la seleccin judicial del Dere-
ch aplicable, pero, a su vez, sta influye decisivamente en la transformacin de
los hechos empricos en hechos del caso.
Esta dicotoma entre hecho y Derecho est tambin muy presente en el tra-
tamiento procesal que reciben dos materiales jurdicos peculiares excluidos tradi-
cionalmente del mbito de actuacin de la presuncin de conocimiento judicial
del Derecho: el Derecho extranjero y el Derecho consuetudinario. La razn para
esa exclusin reside, precisamente, en su consideracin procesal de hechos. Pues
bien, independientemente de que la imposibilidad de separar ntidamente los ele-
mentos factuales y jurdicos que intervienen en el proceso y en la decisin juris-
diccional sea ya un argumento de peso para rechazar por ese nico motivo la
exclusin de las normas extranjeras y consuetudinarias del conocimiento judicial,
se intentar justificar la actuacin del iura novit curia tambin en relacin con
ellas, al menos en algunos supuestos.
Las conclusiones de este anlisis deben permitir establecer unos contornos
ms ntidos de la significacin procesal del aforismo y, en consecuencia, del pa-
pel de ste en el proceso. No obstante, la cuestin fundamental que plantea el iura
novit curia no es slo su virtualidad procesal de presuncin, sino, sobre todo, su
alcance, es decir, qu puede conocer el Juez cuando est obligado a conocer el
Derecho para poder sujetarse a l. Naturalmente, la respuesta a esta pregunta de-
pende de lo que se entienda tanto por "conocimiento", como por "Derecho", con-
ceptos ambos ampliamente controvertidos.
Introduccin
La importante distincin entre disposicin normativa y norma jurdica se
manifestar especialmente til para abordar esta cuestin. As, el conocimiento o.
al menos, la cognoscibilidad de las disposiciones va a depender fundamental-
mente de la publicacin de los documentos normativos de los que son parte, aun-
que ello no garantice automticamente obtener a partir de ellas la solucin
normativa de un caso. El conocimiento de las normas jurdicas, por su parte, plan-
tea problemas de otra naturaleza muy distinta. Si aqullas son consideradas el sig-
nificado atribuido a una disposicin normativa como consecuencia de su
interpretacin, y no es entendida esta ltima como una actividad estrictamente
cognoscitiva, puede dudarse razonablemente acerca de las posibilidades reales de
conocimiento de las normas jurdicas. El modo de intentar aclarar esta cuestin
ser diferenciar aquellas situaciones (que sern denominadas de conocimiento),
en las que, como consecuencia de ciertas decisiones legislativas o jurisdicciona-
les, puede hablarse de conocimiento de normas jurdicas, de aquellas otras (las de
desconocimiento) en las que es impropio hacerlo.
La conclusin de que en el Derecho existen algunas situaciones en las que no
puede hablarse con propiedad de conocimiento de la solucin normativa antes de
la realizacin de un cierto comportamiento, tiene una gran incidencia en uno de los
valores jurdicos fundamentales: la certeza. Al servicio de sta se encuentra el co'
nocimiento del Derecho tanto por parte de los ciudadanos en general, como por
parte de los rganos jurisdiccionales. La certeza subjetiva de los primeros requie-
re poder conocer con antelacin cules son las consecuencias jurdicas de un con-
creto comportamiento y poder prever la eventual decisin jurisdiccional sobre el
mismo, para lo cual es preciso que preexista a sta una norma jurdica que lo con-
temple y que sea aplicada por el rgano judicial. La certeza objetiva lleva a que
ste la aplique incluso a los destinatarios que la ignoren. Cuando, sin embargo, la
norma jurdica no preexiste a la decisin judicial, desaparece, por un lado, para los
destinatarios la posibilidad de preverla y el propio principio ignorantia iuris non
excusat adquiere un significado completamente nuevo; y, por otro, para los rga-
nos jurisdiccionales la posibilidad de someterse al imperio de la Ley. Cuando, a
pesar de ello, sigue mantenindose que el Juez debe conocer y conoce el Derecho,
parece evidente que el principio iura novit curia desempea una funcin de carc-
ter ideolgico tendente a ocultar esa realidad.
Antes de comenzar con el desarrollo de todas estas cuestiones debo indicar
que este libro es fruto del trabajo de investigacin que present para el concurso
a una Ctedra de Filosofa del Derecho en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad del Pas Vasco. Deseo agradecer a los miembros de la Comisin que la juz-
g sus observaciones; muy especialmente, a su Presidente Juan Igartua y a Jos
Juan Moreso, cuya atenta lectura del trabajo y sus certeras observaciones han en-
riquecido notablemente el resultado final, mientras que su benvolo juicio en re-
lacin con un estudio acerca de cuestiones de las que ambos son reconocidos
22 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
especialistas es una muestra ms de su generosidad. Ya es habitual, por otra par-
te, que un grupo interdisciplinar de profesoras y profesores de la Facultad de De-
recho leamos y discutamos los trabajos de cada uno. Gracias a ello y a mis amigas
y amigos Maggy Barrere, Edorta Cabreros, Alejandro Saiz y Juan Ignacio Ugar-
temendia he podido corregir algunos errores, mejorar la redaccin en la medida
de lo posible y obtener una valiosa informacin.
Quiero agradecer igualmente la ayuda que he recibido del profesor Michele
Taruffo, de laki Esparza y su "equipo de apoyo" de la Universitat Jaume I para
transitar por los ridos senderos del Derecho procesal, la de Beatriz Casares e Ig-
nacio Muagorri en todo lo que tocaba el Derecho penal y la de mi hermano Juan
Manuel Velzquez, el mejor gua que poda encontrar en el Derecho internacio-
nal privado y en el camino de la vida. Mi ltimo agradecimiento es para Miguel
Snchez Morn por su eficaz gestin para la publicacin de esta obra.
CAPTULO I
EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA EN EL PROCESO
1. EL SIGNIFICADO PROCESAL DEL PRINCIPIO IURA
NOVITCURIA
A pesar de que, como ya se ha advertido en la Introduccin, el princi-
pio iura novit curia expresa algo ms que una mera tcnica procesal de dis-
tribucin de tareas entre el Juez y las partes, en el mbito del proceso
desempea la importante funcin de sintetizar los poderes del Juzgador,
es decir, su mbito de competencia.
Suele afirmarse desde el Derecho procesal que para que pueda hablar-
se de proceso es necesaria la presencia de dos partes parciales (demandan-
te y demandado en el proceso civil; acusador y acusado en el penal) y de
un tercero imparcial (el Juez o Tribunal) (l). En coherencia con esta estruc-
tura, una buena parte de las Leyes procesales est dedicada a sealar los
derechos y las cargas de cada una de las posiciones y del propio rgano ju-
risdiccional. As, por un lado, la adquisicin de la condicin de parte es re-
quisito ineludible para actuar procesalmente y, por otro, el reparto de los
derechos y las cargas entre las partes, y entre stas y el Juez, puede ser
considerado posiblemente el criterio ms importante que caracteriza los
distintos tipos de procesos en cada sistema jurisdiccional e incluso uno de
los elementos ms relevantes para diferenciar unos sistemas procesales de
otros (2). Por ejemplo, una de las diferencias ms importantes entre el proce-
so civil y el penal es el mayor control que sobre el mismo tienen reconoci-
(1) Por todos, puede consultarse la exposicin de J. MONTERO ARoeA, M. ORTELLS RAMOS, J.L.
GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997,7.' ed., pp. 321 Y 322.
(2) Las consecuencias procesales de la adquisicin del status de parte pueden encontrarse en
V. MORENO CATENA, V. CORTS DOMNGUEZ y V. GIMENO SENDRA, Introduccin al Derecho Procesal,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 239 Y 240.
24 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
das las partes, en el primero, y el rgano judicial, en el segundo, mientras
que el elemento distintivo ms evidente del proceso penal acusatorio frente
al inquisitivo tiene mucho que ver con la actividad de las partes y del rga-
no decisor como pone de manifiesto FERRAJOLI (3):
"la dicotoma 'acusatorio/inquisitivo' es til para designar una doble al-
ternativa: ante todo, la que se da entre dos modelos opuestos de organizacin
judicial y, en consecuencia, entre dos figuras de Juez; y, en segundo lugar, la
que existe entre dos mtodos de averiguacin judicial igualmente contrapues-
tos y, por tanto, entre dos tipos de juicio. Precisamente, se puede llamar acu-
satorio a todo sistema procesal que concibe al Juez como un sujeto pasivo
rgidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre igua-
les iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfren-
tada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el
Juez segn su libre conviccin. A la inversa, llamar inquisitivo a todo siste-
ma procesal donde el Juez procede de oficio a la bsqueda, recoleccin y va-
loracin de las pruebas, llegndose al juicio despus de una instruccin
escrita y secreta de la que estn excluidos o, en cualquier caso, limitados la
contradiccin y los derechos de la defensa" (4).
Pues bien, el inters de analizar el aforismo iura novit curia reside en
que, como puede comprobarse, las diferencias entre el proceso civil y el pe-
nal y entre el proceso acusatorio y el inquisitivo se difuminan desde el
punto de vista del Derecho aplicable al caso. En todo tipo de procesos el
Juez es libre para decidir la norma jurdica que, a su juicio, proporciona la
solucin al litigio planteado, sin que las partes del proceso posean capaci-
dad alguna para incidir en esa decisin, debido a que el Juez conoce el
Derecho (sin perjuicio, naturalmente, de que deba argumentar las razones
por las que no asume la seleccin normativa de las partes).
Aunque frecuentemente el aforismo es tomado como un postulado que
no tiene necesidad de ser demostrado (5l, presumir que el rgano judicial
conoce el Derecho en el seno del proceso no es decir mucho si no se ana-
lizan sus implicaciones.
Un anlisis ms detallado muestra que el iura novit curia se mani-
fiesta en el proceso como una presuncin de conocimiento del Derecho
aplicable por parte del Juez, que desempea al menos dos funciones
(3) Explica de forma original y muy sugerente las principales diferencias entre el sistema "ad-
versaria/" y el inquisitivo M.R. DAMAS KA, 1 volti delta giustizia e del potere. Analisi comparatistica
del processo, trad. italiana, U Mulino, Bolonia, 1991, pp. 30 Y ss.
(4) L. FERRAJOLI, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. espaola, Trotta, Madrid,
1997,2." ed., p. 564.
(5) Cfr. G. VENTURINI, "U principio iura novit curia e le leggi straniere", en Annali di Diritto In-
ternazionale, 1951, p. 20.
El aforismo iura novit curia en el proceso
principales (6): sintetiza los poderes del Juez y expresa una regla procesal
de reparto de la actividad probatoria (la de los hechos corresponde-ra a
las partes y la del Derecho -cuando sea precisa- al rgano jurisdiccio-
iTa!). Es importante distinguir ambos aspectos, a pesar de su evidente in-
terconexin, ya que dan lugar a problemas diferentes. En definitiva, una
cosa es la presuncin de que el Juez conoce el Derecho a aplicar (y todas
las consecuencias que de ello se derivan) y otra el camino que el Juez
debe recorrer para adquirir ese conocimiento, los problemas especficos
que comporta y quin y cmo los resuelve. La primera de las funciones
del iura novit curia puede ser denominada la aportacin de oficio del
Derecho aplicable y la segunda la investigacin de oficio del Derecho
aplicable.
1. LA APORTACIN DE OFICIO DEL DERECHO APLICABLE
El proceso se configura en buena medida como una relacin triangular
entre las partes y el Juez, de tal modo que cuando un acto procesal se
acerca a uno de los ngulos se aleja de los restantes (7). Por ejemplo, si una
de las partes alega un hecho a ella le compete su prueba y no al Juez ni a
la otra parte. Simplificando un poco ese esquema, es posible simbolizar
de modo muy parecido la relacin entre las partes, de un lado, y el Juez,
de otro, de tal modo que se pueda expresar el reparto de la actividad pro-
cesal entre aqullas y ste:
JUEZ
PARTES
Pues bien, el aforismo iura novit curia se sita sobre esa lnea imagi-
naria que conecta a las partes con el rgano judicial, condicionando el
sentido de la relacin segn cual de las funciones est desempeando en
el proceso. Cuando el aforismo indica la aportacin de oficio del Derecho
aplicable sita la relacin en direccin al Juez, sealando los deberes que
le corresponden y los correlativos derechos de las partes:
(6) Las apunta parcialmente R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el proceso ci-
vil, Cedecs, Barcelona, 1997, p. 92.
(7) La figura triangular es utilizada por V. MORENO CATENA, V. CORTS DOMNGUEZ y V. GIMENO
SENDRA (Introduccin al Derecho Procesal, cit., pp. 19 Y 20) para representar el mtodo de hetero-
composicin de conflictos.
26
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
JUEZ
I
PARTES
Los deberes del Juez derivados del iura novit curia son variados. Al-
gunos de ellos de ndole general, como el sometimiento del Juez a la Ley
(art. 117.1 de la CE y arto 1 de la LOPJ), la prohibicin de non fiquet (art.
1.7 del CC) (8) o la propia obligacin de conocimiento del Derecho por
parte del Juez (9) como parte de sus deberes como profesional de la admi-
nistracin de justicia (10). Otros se refieren ms concretamente a la funcin
del Juez en el proceso, como la seleccin de las disposiciones normativas
aplicables, su interpretacin o la sub suncin de los hechos en la norma ju-
rdica.
A lo largo de la exposicin se irn analizando todos ellos, pero lo
que en este momento interesa, como ya se ha indicado, es el iura novit
curia como punto de conexin entre las partes y el Juez. Desde esa pers-
pectiva, la funcin del aforismo que en este primer punto est siendo
analizada se centra en los poderes del Juez frente a las partes en relacin
con los materiales jurdicos, mientras que en el prximo apartado se
abordarn los poderes de las partes frente al Juez en relacin tambin
con el Derecho.
(8) Ese "deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan" los Jueces
"atenindose al sistema de fuentes establecido" recogido en el art. 1.7 del Cdigo Civil, se encuen-
tra reiterado y reforzado en diversos textos legales. El art. 11.3 de la LOPJ lo vincula con el princi-
pio de tutela efectiva consagrado en el artculo 24 de la Constitucin, el art. 361 de la LEC lo
proclama categricamente y, finalmente, el art. 448 del CP prev la pena de inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a cuatro aos para el Juez "que se negase a
juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley". La
vinculacin entre la prohibicin de non liquet y el principio iura novit curia puede encontrarse, en-
tre otros, en S. PUGLIATTI, voz "Conoscenza", en Enciclopedia del diritto, tomo IX, Giuffre, Miln,
1961, p. 91.
(9) Entienden el principio iura novit curia como una obligacin del Juez de conocer el Derecho,
por ejemplo, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER Y A. MONTN REDONDO,
Derecho jurisdiccional. 1I. Proceso Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, 7." ed., p. 187; S. Pu-
GLIAlTI, "Conoscenza", cit., p. 90, y L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Il Mulino, Bolonia,
1996, p. 59. Por otra parte, la conexin entre la obligacin judicial de conocer el Derecho y el some-
timiento a la Ley la recoge A. PZZORUSSO, en la voz "[ura novit curia. Ordinamento italiano", de la
Enciclopedia Giuridica, vol. XVIII, Instituto de la Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 1.
(10) La afirmacin de que el conocimiento de las normas a aplicar es un deber profesional del
Juez corresponde a S. SENTS MELENDO, El Juez y el Derecho. [ura novit curia, EJEA, Buenos Ai-
res, 1957, p. 42. Sobre el modelo jerrquico de estructura del poder y cmo influye en la fisonoma
del proceso por medio de funcionarios profesionales que adoptan las decisiones siguiendo criterios
tcnicos, puede consultarse el anlisis de M.R. DAMASKA, [ volti delta giustizia e del potere, cit.,
pp. 49 Y ss.
El aforismo iura novit curia en el proceso 27
Desde ese punto de vista, la manifestacin ms importante del aforismo
iura novit curia en su vertiente de aportacin de oficio del Derecho aplica-
ble es la no vinculacin del Juez a las alegaciones jurdicas de las partes,
debido a que se presume que el rgano jurisdiccional conoce aqul (11).
Puede resultar sorprendente que imperando en el proceso civil el princi-
pio da mihi factum, dabo tibi ius, y en todo tipo de procesos el iura novit
curia, sea preciso advertir que el Juez no se encuentra vinculado por las
alegaciones jurdicas de las partes. Si la seleccin de los materiales jurdi-
cos aplicables a un litigio y su aplicacin estn asignadas al rgano jurisdic-
cional, las partes deberan pura y simplemente abstenerse de realizar
alegaciones sobre las mismas, limitando su actividad a las cuestiones fac-
tuales. Sin embargo, la realidad es que las partes no slo de hecho entran en
cuestiones jurdicas (12), sino que tambin 10 hacen de Derecho ya que las
propias Leyes procesales les obligan a ello. Por ejemplo, el arto 524 de la
LEC exige para el juicio ordinario de mayor cuanta que la demanda con-
tenga los "fundamentos de derecho". Sin embargo, por un lado, 'la incorpo-
racin de fundamentos jurdicos no es consustancial a toda demanda, ya
que existen procesos para los que no se exige (13) y, por otro, es opinin co-
mn entre los procesalistas que esos fundamentos no integran el objeto del
proceso ni vinculan al Juez a la hora de estimar o desestimar la pretensin,
aunque ste deber motivar el rechazo de los alegados por las partes (14).
Aparezcan o no en la demanda o en la contestacin los fundamentos
jurdicos en los que las partes sustentan su posicin, la no vinculacin del
Juez a los mismos implica, al menos, estas tres consecuencias:
(11) Sobre este aspecto del aforismo iura novit curia pueden verse las consideraciones de F.
CARNELUTTI, La prova civile, Giuffre, Miln, 1992, pp. 16 Y 17; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RA-
MOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho jurisdiccional. l. Parte General, cit., p.
326; F.J. MUoz JIMNEZ, "Actos de las partes delimitadores del objeto del proceso: demanda, contes-
tacin, rplica, dplica, escrito de ampliacin y conclusiones", en Cuadernos de Derecho Judicial,
XXIII, 1996,. pp. 180 Y ss., Y F. CARPI, V. COLESANTI y M. TARUFFO, Commentario breve al Codice di
Procedura Civile, CEDAM, Pdua, 1988,2." ed., p. 198.
(12) La excesiva tendencia de los abogados a extenderse ante el Tribunal con consideraciones ju-
rdicas ha sido tradicionalmente tenida como la razn de la aparicin del aforismo iura novit curia.
Suele sealarse que un Juez, cansado de las disquisiciones jurdicas de un abogado, le interrumpi di-
ciendo "Venite ad factum. Curia novit ius". As lo relata, citando a Augenti y a Planiol, S. SENTS
MELENDO, El Juez y el Derecho. lura novit curia, cit., p. 14. La misma ancdota es referida por C.
SAPIENZA, "11 principio iura novit curia e il problema della prova delle leggi straniere", en Rivista Tri-
mestrale di Diritto e Procedura Civile, 1961, p. 45.
(13) Por ejemplo, los arts. 720 de la LEC y 80 de la LPL no obligan a que las demandas y las
contestaciones en los juicios verbales y laborales respectivamente se funden en Derecho.
(14) Sobre la obligatoriedad o no de incorporar los fundamentos jurdicos a la demanda y a la
contestacin y su no vinculacin para el Juez puede verse J. MONTERO AROCA, La prueba en el proce-
so civil, Civitas, Madrid, 1998,2." ed., pp. 20 Y 21; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. G-
MEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. II. Proceso Civil, cit., p. 188; F.J.
MUoz JIMNEZ, "Actos de las partes delimitadores del objeto del proceso", cit., p. 180; F. CARPI, V.
COLESANTI y M. TARUFFO, Commentario breve al Codice di Procedura Civile, cit., p. 198, Y S. SENTS
MELENDO, El Juez y el Derecho. Jura novit curia, cit., p. 50.
28
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
a) Aunque las dos partes del proceso estn de acuerdo en admitir la
existencia de una norma que realmente no existe, el Juez no podr tenerla
en cuenta (15).
b) Aunque las dos partes del proceso estn de acuerdo en silenciar
la existencia de una norma que realmente existe, el Juez no podr por ello
dejar de aplicarla (16).
c) El Juez puede alterar la calificacin jurdica de los hechos efec-
tuada por las partes siempre que, como ser analizado ms adelante, ese
cambio no implique una mutacin de los elementos objetivos de la de-
manda (17).
2. LA INVESTIGACIN DE OFICIO DEL DERECHO
APLICABLE
La segunda funcin que el aforismo iura novit curia desempea en el
proceso es la que puede denominarse "investigacin de oficio del Dere-
cho aplicable". Del mismo modo que en el punto anterior se afirmaba
(15) Sealan, entre otros, esta primera consecuencia de la no vinculacin del Juez a los funda-
mentos jurdicos de las partes J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 20; J.
MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho Ju-
risdiccional. JI. Proceso Civil, cit., p. 189; S. PUOLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 90, Y F. CARNE-
LUTTI, La prova civile, cit., pp. 16 Y 17. En prximos Captulos se intentar dar argumentos slidos
acerca de la debilidad en muchos casos de las afirmaciones sobre la existencia o no de normas jur-
dicas. La existencia o no de una disposicin normativa (por simplificar, de un artculo), salvando
los problemas derivados de su entrada en vigor o de su derogacin, frecuentemente es una cuestin
susceptible de verificacin emprica. Sin embargo, la existencia de las normas, entendidas stas
como los significados atribuidos a las disposiciones como consecuencia de su interpretacin, de-
pende en gran medida de las valoraciones inherentes a esta ltima. En relacin con la cuestin que
ahora est siendo analizada, si las partes coinciden en la aplicacin al litigio del art. 1977 del CC
(que nicamente posee 1976), el Juez no slo no estar vinculado por esa fundamentacin jurdica,
sino que le resultar completamente imposible aplicar un artculo realmente inexistente. Sin em-
bargo, si ambas partes coinciden en afirmar que el litigio debe resolverse conforme a la norma ju-
rdica N, que es el significado que ellas otorgan a un determinado artculo y el Juez no lo
comparte, prevalecer la norma formulada por este ltimo a partir de la misma disposicin, ya que,
se dice, el Juez conoce el Derecho y no est vinculado por las alegaciones jurdicas de las partes,
pero no podr afirmarse que la norma jurdica afirmada por stas no existe, sino nicamente que de
las diversas normas formulables a partir de la interpretacin de una disposicin prevalece la del r-
gano judicial (del mismo modo que cuando hay discrepancias interpretativas entre los propios r-
ganos jurisdiccionales, prevalecen los significados de los jerrquicamente superiores sobre los de
los inferiores).
(16) Recalcan tambin esta segunda consecuencia de la no vinculacin del Juez a los fundamen-
tos jurdicos de las partes J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 20; J. MONTERO
AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional.
Il. Proceso Civil, cit., p. 189; S. PuOLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 90, y, F. CARNELUTTI, La prova ci-
vi/e, cit., pp. 16 Y 17. Las consideraciones que pueden realizarse sobre esta segunda implicacin son
idnticas a las efectuadas en la nota anterior.
(17) En relacin con el cambio de la calificacin jurdica de las partes puede consultarse F. CAR-
PI, V. COLESANTI Y M. TARUFFO, Commentario breve al Codice di Procedura Civile, cit., p. 194.
El aforismo iura novit curia en el proceso 29
que cuando el aforismo indica la "aportacin de oficio del Derecho apli-
cable" sita la relacin entre el Juez y las partes en direccin al primero,
cuando cumple esta segunda funcin sita la relacin en direccin a las
partes:
JUEZ

PARTES
El iura novit curia estara indicando en esta segunda funcin los po-
deres de las partes frente al Juez en relacin con los materiales jurdicos
del proceso, eximindoles de la carga de la prueba del Derecho aplicable,
tarea que, cuando la considera necesaria, es emprendida por el rgano ju-
risdiccional.
Esta posicin privilegiada de las partes en relacin con la innecesarie-
dad de la prueba del Derecho suele ser unnimemente considerada como
la manifestacin ms tpica del aforismo iura novit curia (18). Sin embargo,
es preciso advertir que esta afirmacin es correcta (salvo excepciones,
como el Derecho extranjero o el consuetudinario, que sern abordadas
ms adelante) nicamente en relacin con las partes, pero no en lo que se
refiere al rgano jurisdiccional. Por tanto, la presuncin iura novit curia
exime a las partes de la carga de probar el Derecho en el que sustentan
sus posiciones, pero no al Juez.
A pesar de que el aforismo iura novit curia es traducido y entendido
en ocasiones como un conocimiento efectivo del Derecho vigente en el
sistema jurdico de que se trate por parte del Juez, nadie parece dispuesto
a defender que ste conoce realmente todo el Derecho. Por ello, est ge-
neralizada la idea de que lo que indica el principio iura novit curia es que
para resolver cada litigio el Juez debe procurarse por s mismo el conoci-
miento de los materiales jurdicos necesarios para darle la solucin previs-
ta por el sistema jurdico (19). De cualquier modo, y a efectos del control de
la actividad jurisdiccional por los rganos superiores, lo nico relevante es
que en la motivacin de la decisin se aplique el Derecho, sin que impor-
te si lo conoce o no. Naturalmente, lo primero presupone lo segundo, pero
es importante mantener la distincin ya que con ello se aprecia mejor que
el principio iura novit curia funciona como una presuncin (iuris tantum
(18) Puede consultarse por todos R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el proce-
so civil, cit., p. 92.
(19) As opina, entre muchos otros, S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 90.
30 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
para todos los rganos jurisdiccionales y iuris el de iure para los ltimos
en la jerarqua judicial) de conocimiento del Derecho: se controla que el
Juez lo aplica porque se presume su conocimiento, sin que esta presun-
cin (como ninguna otra) requiera de prueba.
Lo que expresa el aforismo es que compete al rgano judicial la in-
vestigacin del Derecho aplicable al litigio (20) sin que importe cmo lo
hace, es decir cmo logra alcanzar el conocimiento jurdico necesario para
resolver el asunto (21). Aunque luego la cuestin ser abordada con ms de-
tenimiento, es conveniente advertir ya desde ahora que el Juez puede en-
contrarse no slo con un problema de desconocimiento del Derecho
aplicable que tenga que solucionar por sus propios medios, sino que la in-
vestigacin de la norma jurdica que resuelva el litigio puede venir exigida
por la imprevisin del legislador acerca de la hiptesis planteada (lagunas
jurdicas), por toparse con normas que otorgan al supuesto soluciones jur-
dicas contradictorias (antinomias), por surgirle dudas acerca de la incons-
titucionalidad, derogacin o entrada en vigor de una disposicin o de una
norma, etc.
Por tanto, el principio iura novit curia no excluye la prctica de la
prueba en relacin con las normas jurdicas, sino que lo que estara expre-
sando es que a stas no les son de aplicacin las reglas generales sobre la
carga de la prueba (22). Si stas la asignan a las partes en relacin con los
hechos, en virtud del principio iura novit curia la investigacin del Dere-
cho aplicable correspondera en exclusiva al Juez.
En definitiva, y para concluir este punto, puede afirmarse que en el
proceso se produce un reparto de tareas entre el Juez y las partes. Con ca-
rcter general, al primero le corresponde la investigacin del Derecho y a
las segundas la prueba de los hechos. Esta distribucin, lejos de ser con-
sustancial con la idea de proceso, se justifica exclusivamente por razones
prcticas (23). En principIO, nada impedira disear un proceso en el que el
control absoluto sobre los hechos correspondiera al Juez. Adems, como
se ver luego, en algunas ocasiones las partes deben alegar y probar el
Derecho que va a servir al Juez para resolver el litigio. Sin embargo, est
(20) Distinguen entre investigacin del Derecho, que sera la labor que debe desarrollar el rga-
no judicial, y verificacin, que sera el trmino adecuado para referirse a los hechos, J. MONtERO
AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 90.
(21) Este aspecto del principio iura novit curia lo seala J. MONTERO AROCA, La prueba en el
proceso civil, cit., p. 20.
(22) As opina, por ejemplo, A. PZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, Giuffre, Mi-
ln, 1963, p. 60.
(23) Las razones por las que es ms prctico este reparto pueden verse en C. SAPIENZA, "Il prin-
cipio iura novit curia e il problema della prova delle leggi straniere", cit., pp. 50 Y 51.
El aforismo iura novit curia en el proceso 31
generalizada la idea de que el Juez conoce mejor el Derecho y las partes
los hechos, lo que explicara la distribucin de funciones expuesta (24).
n. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN COMO LMITE
A LA INTERVENCIN DEL PRINCIPIO JURA NOVJT CURIA
El anlisis del principio iura novit curia realizado en el punto anterior
puede llevar a la conclusin de que los poderes del rgano judicial son
absolutos en relacin con el Derecho aplicable al caso o, dicho de otro
modo, que existe una presuncin absoluta de conocimiento judicial de
ste. Pues bien, a pesar de que, como se ha visto, el Juez es quien posee
el control para la seleccin de las normas jurdicas que van a ser utiliza-
das para resolver el litigio, su actividad est limitada por algunos princi-
. pios procesales de inexcusable cumplimiento para que sea respetado el
derecho de defensa de las partes.
La razn de estas limitaciones se encuentra en la configuracin del
proceso actual dentro del que ha sido denominado modelo procesal "ad-
versarial" (25), caracterizado por la contradiccin entre las posiciones de las
partes y por un reparto entre la iniciativa procesal de stas y del Juez. A
pesar de que es con la Revolucin francesa cuando se sientan las bases
para la eliminacin de los rasgos ms marcados del proceso inquisitivo (26),
el modelo adversarial no es una creacin moderna, ya que desde mucho
antes el proceso es entendido "como disputatio o competicin dilemtica
entre razones opuestas, articulada y resuelta por confirmationes y refuta-
(24) En relacin con esta cuestin es preciso mencionar la original postura de S. SATTA ("Jura
novit curia", en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1955, pp. 380 Y ss.) Para este autor
la norma jurdica no es el objeto mismo del juicio, sino un criterio del juicio que tiene por objeto la
existencia de un derecho subjetivo de la parte, como se comprueba cuando se observa que el ejercicio
de la accin pretende la afirmacin o declaracin del derecho subjetivo garantizado por una norma.
En consecuencia, la norma es un elemento constitutivo del hecho y el hecho constitutivo del derecho
resulta de una norma (cuya existencia es invocada como hecho) y del hecho concretO particular (el
cual se considera que coincide con el previsto por la norma jurdica). Por ello, desde el punto de vista
probatorio no habra diferencias entre el hecho normativo y el del caso: ambos deberan ser probados
por la parte que afirma un derecho en el proceso. Para una crtica a esta postura, C. SAPIENZA, "11
principio iura novit curia e il problema della prova delle leggi straniere", cit., pp. 50 y 51.
(25) La denominacin corresponde a M.R. DAMAS KA (l volti della giustizia e del potere, cit., pp.
30 y ss.) y engloba tanto al proceso acusatorio como al dispositivo. En definitiva, se trata de un pro-
ceso contrapuesto al inquisitivo, estructurado como una investigacin oficial en el que la mayor parte
de la actividad compete al rgano judiciaL
(26) Los pasos ms importantes al respecto fueron el decreto de la Asamblea constituyente de 8-
9 de octubre de 1789, que impuso la publicidad y la defensa del imputado en todos los grados del jui-
cio, y el Decreto de 16-19 de septiembre de 1791, que introdujo el principio acusatorio desde la fase
sumarial, instituy el jurado popular, aboli todo tipo de secreto, vincul el proceso a la oralidad y a
la inmediacin, suprimi las pruebas legales y consagr el principio de la libre conviccin del Juez.
Cfr. L. FERRAJOLl, Derecho y razn, cit., pp. 136 Y 137.
32 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
tiones" (27). La ciencia jurdica procesal greco-romana y luego la medieval
conocieron ya, por tanto, algunos de los principios que hoy caracterizan el
proceso moderno. FERRAJOLI lo expresa con estas palabras:
"Gracias a su estrecho ligamen con la retrica, la ciencia jurdica proce-
sal [ ... ] incorpora por tal va los valores democrticos y liberales, adems de
racionales y laicos, de la contraposicin entre razones opuestas como mtodo
mayutico de discusin y de investigacin, la igualdad y el derecho a la pala-
bra que excluyen verdades de autoridad y postulan la libertad y paridad de
los disputantes, la toferancia de las hiptesis y argumentaciones en conflicto,
y la relatividad y la provisionalidad de las pruebas y los juicios en el campo
de las civiles quaestiones. Estos presupuestos humanistas fueron los que die-
ron origen y alimento -aun dentro de innumerables cadas y discontinuida-
des- a la estructura acusatoria del proceso penal clsico y a la mayor parte
de las garantas procesales: la carga de la prueba a cargo del acusador y la
presuncin de inocencia hasta prueba en contrario, el contradictorio entre las
partes como mtodo de bsqueda de la verdad, la imparcialidad y la ajenidad
del Juez respecto de la contienda, la prudencia y la duda como mtodo de in-
vestigacin y estilo intelectual, los criterios de exclusin de las pruebas in-
crebles por la fuente o irrelevantes por el objeto, la libre conviccin del Juez
argumentada sin embargo iuxta alligata et probata (28)."
En definitiva, en la medida que los sistemas jurdicos incorporan el
modelo adversarial se instaura un proceso entendido como una contienda
o disputa entre dos adversarios que se desarrolla frente a un rbitro relati-
vamente pasivo cuya principal obligacin es llegar a un veredicto (29).
Naturalmente el diseo de un proceso con estas caractersticas no
slo tiene una enorme influencia sobre el tratamiento de los hechos, sino
tambin en relacin con los materiales jurdicos y el poder de disposicin
del Juez sobre los mismos, es decir, sobre lo que el principio iura novit
curia expresa. Esa influencia se manifiesta fundamentalmente en el nece-
sario equilibrio que en todo tipo de procesos debe apreciarse entre ese
principio y los de contradiccin y congruencia, que se configuran, de ese
modo, como verdaderos lmites al primero (30). Se estudiar ahora el de
contradiccin, mientras que al de congruencia est dedicado el prximo
Captulo.
(27) L. FERRAJOLI. Derecho y razn, cit., p. 137.
(28) L. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., pp. 137 Y 138.
(29) Para tener un conocimiento ms completo del sistema adversarial y sus diferencias con el
inquisitivo puede verse M.R. DAMASKA, 1 volti della giustizia e del potere, cit., pp. 30 Y ss.
(30) La presencia de los principios de contradiccin y congruencia en todo tipo de procesos es
advertida, entre otros muchos, por V. CORTS DOMNGUEZ, "La Constitucin espaola y los principios
rectores del proceso civil", en Cuadernos de Derecho Judicial, XXII, 1993, p. 149, Y J. MONTERO
ARoCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l.
Parte General, cit., p. 337.
El aforismo iura novit curia en el proceso 33
El primero de los principios procesales que limita los amplios poderes
del Juez en cuanto al control del Derecho aplicable a un litigio derivados
del principio iura novit curia es el de contradiccin, considerado un prin-
cipio estructural en todo tipo de procesos (31).
Tras la Constitucin de 1978 se ha considerado de forma unnime in-
cluido implcitamente en su arto 24, de donde se deriva, de un lado, un ver-
dadero mandato al legislador para que la regulacin del proceso se lleve a
cabo garantizando que las partes disponen "de plenas facultades para ten-
der a conformar la resolucin que debe dictar el rgano jurisdiccional" (32);
y, de otro, un elemento esencial del derecho a la defensa de las posiciones
de las partes.
Este segundo aspecto del principio de contradiccin, en el que el ob-
jeto de este estudio obliga a fijarse, es considerado, como ahora mismo se
sealaba, una exigencia del art. 24 de la CE (33l, tanto por formar parte del
ncleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la
CE) (34l, como por estar implcito en el derecho a un proceso "con todas las
garantas" (art. 24.2 de la CE) (35), Y as lo han declarado reiteradamente
tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo. Como ejem-
plo de la postura del primero pueden tomarse estas palabras:
"es elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efec-
tiva (art. 24.1 de la CE) no slo el acceso al proceso y a los recursos legal-
mente establecidos, sino tambin el adecuado ejercicio del derecho de
(31) El principio de contradiccin, junto con el de igualdad de armas, son considerados inhe-
rentes a la estructura del proceso, lo que significa "que son consustanciales a la idea misma de pro-
ceso, de tal suerte que si vienen a faltar, podr hablarse de la existencia de una frmula
autocompositiva, de un mero procedimiento, pero nunca de un proceso" (V. MORENO CATENA, V.
CORTS DOMNGUEZ y V. GIMENO SENDRA, Introduccin al Derecho Procesal, cit., p. 237). Por otro
lado, los principios comunes a todos los procesos seran el de dualidad de posiciones, el de contra-
diccin o audiencia y el de la igualdad de las partes, los cuales "parten de que el proceso es un actus
trium personarum, en el que necesariamente concurren dos partes parciales y un tercero imparcial, y
atiende a la intervencin de cada uno de esos sujetos en el proceso" (J. MONTERO AROCA, M. OR-
TELLS RAMos, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte Gene-
ral, cit., pp. 320 Y ss.)
(32) J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO.
Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., pp. 323 Y 324.
(33) Para conocer la jurisprudencia reciente sobre la cuestin puede consultarse R. YLLESCAS
MELENDO, "El principio iura novit curia y la posicin del Abogado en el proceso", en La Ley, nm.
3559, 1994, p. 3.
(34) sta es la opinin, entre otros, de J.L. GRANIZO GARCA CUENCA, "Los principios consti-
tucionales de contradiccin, audiencia y defensa en el proceso civil. En especial los actos de comu-
nicacin de las partes y el rgano judicial", en Cuadernos de Derecho Judicial, tomo XXII. 1993.
p. 161.
(35) Por todos, V. MORENO CATENA, V. CORTS DOMNGUEZ y V. GIMENO SENDRA, Introduccin
al Derecho procesal, cit., p. 238.
34 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
audiencia bilateral para que las partes puedan hacer valer sus derechos e inte-
reses. Como tambin que el principio de contradiccin en cualquiera de las
instancias es exigencia imprescindible del derecho al proceso con las garantas
debidas (art. 24.2 de la CE)" (36).
Entrando ya en el significado procesal del principio de contradiccin,
su sentido reside en que en todo proceso se cuente siempre con dos posi-
ciones enfrentadas (37), de tal modo que la satisfaccin de la pretensin de una
de las partes por el Juez debe producirse tras haber admitido y tenido en
cuenta la contradiccin del adversario o,. al menos, tras haber otorgado a
ste la posibilidad real de llevarla a cabo (38). En definitiva, el principio de
contradiccin exige que las partes sean odas en cada actuacin procesal,
ya sea realizada por el rgano jurisdiccional o por la otra parte, y se les
d la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos alegados y sobre el
Derecho aplicable (39).
Sin embargo, afirmar nicamente que el principio de contradiccin
exige la presencia de dos partes y que ambas tengan la posibilidad de ser
odas no es mucho. Para que el principio se configure como un elemento
eficaz del derecho a la defensa es preciso, adems, que el proceso respete
algunos requisitos adicionales en el momento de iniciarse y a lo largo de
su desarrollo.
A) En relacin con el inicio del proceso debe garantizarse que la
parte pasiva (demandado o acusado) sea informada del mismo y que le
sea comunicada de inmediato la pretensin; por tanto, que se le d trasla-
do de la demanda en el proceso civil o que se le comunique la imputacin
en el penal (art. 118 de la LEer) (40).
(36) STC 78/1992, de 25 de mayo (RA), f.j. 2.
(37) Lo consideran un requisito esencial al proceso V. MORENO CATENA, V. CORTS DOMNGUEZ
Y V. GIMENO SENDRA, Introduccin al Derecho Procesal, cit., p. 238.
(38) Este elemento del principio de contradiccin es resaltado, por ejemplo, por J.L. GRANIZO
GARCA CUENCA, "Los principios constitucionales de contradiccin, audiencia y defensa en el proceso
civil. En especial los actos de comunicacin de las partes y el rgano judicial", cit., p. 161.
(39) La necesidad de que las partes sean odas por exigencia del principio de contradiccin la re-
cogen E. GRASSO, "Art. 112", en E. ALLORIO dir., Commentario del Codice di Procedura Civile, 1, 2.,
VTET, Turn, 1973, p. 1263; J.L. GRANIZO GARCA CUENCA, "Los principios constitucionales de con-
tradiccin, audiencia y defensa en el proceso civil. En especial los actos de comunicacin de las par-
tes y el rgano judicial", cit., p. 161; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMos, J.L. GMEZ COLOMER
Y A. MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 325, Y R. YLLESCAS ME-
LEN DO, "El principio iura novit curia y la posicin del Abogado en el proceso", cit., p. 3.
(40) Es lo que V. MORENO CATENA, V. CORTS DOMNGUEZ Y V. GIMENO SENDRA (Introduccin al
Derecho Procesal, cit., p. 238) denominan el derecho de acceso al proceso y la adquisicin del status
de parte.
I
El aforismo iura novit curia en el proceso 35
B) En relacin con el desarrollo del proceso debe garantizarse que
en todo momento las dos partes ocupen posiciones iguales y tengan cono-
cimiento tanto de los hechos del caso como del Derecho aplicable (41):
a) La situacin de igualdad de las partes a lo largo de todo el proce-
so es requisito indispensable para que la contradiccin de posiciones sea
efectiva y debe ser garantizada por el rgano jurisdiccional en todo mo-
mento. Es misin de ste, pues, adoptar las medidas necesarias para evitar
desequilibrios y que las partes dispongan de las mismas oportunidades
para alegar y probar los hechos del caso (42).
b) Es evidente, en segundo lugar, que para que la contradiccin sea
efectiva ambas partes deben tener puntual conocimiento de todas las ale-
gaciones en relacin con los hechos realizadas por la otra parte o por el
Tribunal mismo en los procesos en los que rige el principio de investiga-
cin oficial. Para ello, en todo tipo de procesos est prevista la comunica-
cin a cada parte de los hechos alegados por la otra (o por el mismo Juez)
y de las pruebas propuestas, dndoles ocasin de pronunciarse sobre am-
bos aspectos (43). Sin embargo, es en el proceso penal en el que la refutabi-
lidad de la hiptesis acusatoria se configura como la principal condicin
epistemolgica de la prueba: ninguna prueba ser atendible sin que se
hayan activado infructuosamente todas las refutaciones y contrapruebas
posibles (44).
c) Por ltimo, las partes deben tener permanente conocimiento de
las normas jurdicas que se consideren aplicables al litigio tanto por la
otra parte como por el Juez y de las modificaciones que sobre este as-
(41) Junto a ellos, en los procesos penales y administrativos sancionadores habra que aadir
el derecho a la ltima palabra previsto en el art. 739 de la LECr: "Terminadas la acusacin y la de-
fensa, el Presidente preguntar a los procesados si tienen algo que manifestar al Tribunal. Al que
contestare afirmativamente le ser concedida la palabra." Sobre este derecho del procesado, V. Mo-
RENO CATENA, V. CORTS DOMNGUEZ y V. GIMENO SENDRA, Introduccin al Derecho Procesal, cit.,
p.240.
(42) Sobre la igualdad de posiciones en relacin con el principio de contradiccin puede consul-
tarse J.L. GRANIZO GARCA CUENCA, "Los principios constitucionales de contradiccin, audiencia y
defensa en el proceso civil. En especial los actos de comunicacin de las partes y el rgano judicial",
cit., p. 162, Y V. CORTS DOMNGUEZ, "La Constitucin espaola y los principios rectores del proceso
civil", cit., pp. 143 Y 148. En el proceso penal la igualdad entre defensa y acusacin adquiere una im-
portancia particular. Que ambas partes estn dotadas de la misma capacidad y poderes y que se admi-
ta el papel contradictor de la defensa en todo momento del procedimiento y en relacin con cualquier
acto exigen, respectivamente, la asistencia de defensor y la intervencin de ste en todos los actos
procesales (L. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 614).
(43) Por todos, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLeMR y A. MONTN
REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 326.
(44) Opina L. FERRAJOLI (Derecho y razn, cit., p. 613), de quien estn tomadas las considera-
ciones del texto sobre el proceso penal, que en la base de este mtodo est la epistemologa falsacio-
nista, que requiere, como tutela de la presuncin de inocencia, un procedimiento de investigacin
basado en el conflicto, aunque sea regulado y ritualizado, entre partes contrapuestas.
36 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
pecto se produzcan a lo largo del proceso. Dado que, como se ha dicho
ya, en virtud del principio iura novit curia el rgano judicial posee el
control del Derecho, es preciso determinar cmo se conjugan estos po-
deres del Juez con los derechos que atribuye a las partes el principio de
contradiccin.
Cuando, como suele ser frecuente, el litigio se desarrolla y es resuelto
por el rgano jurisdiccional en torno a las alegaciones jurdicas y califica-
ciones realizadas por las partes en sus escritos o por el Juez instructor en
la acusacin, no surge conflicto alguno entre los principios iura novit cu-
ria y de contradiccin, ya que todos los intervinientes en el proceso pose-
en permanente informacin acerca de los materiales de Derecho alrededor
de los cuales gira el litigio. Sin embargo, cuando el rgano judicial ejerce
los poderes que le confiere el principio iura novit curia y altera la califi-
cacin jurdica realizada por las partes o la acusacin y/o las normas con-
sideradas aplicables por aqullas, el principio de contradiccin se
convierte en un lmite para el Juez (45). Su intervencin no conlleva, sin
embargo, un recorte de la capacidad del rgano jurisdiccional para dar a
los hechos que considere probados la calificacin jurdica que estime ade-
cuada y, en consecuencia, para decidir las normas jurdicas que son apli-
cables al litigio. Pero s impone al Juez la obligacin de motivar el
rechazo de la seleccin normativa o de la calificacin jurdica efectuada
por las partes y de otorgarles la posibilidad de alegar lo que estimen o n ~
veniente si el rgano jurisdiccional formula una "tercera opinin" modifi-
cando la expresada por aqullas en relacin con el Derechci aplicable (46).
En algunos procesos, como el penal (art. 733 de la LECr);. el administrati-
vo (art. 65.2 de la LJCA) o el constitucional (art. 84 de la LOTe), el pro-
blema est previsto y se le proporcionan al rgano jurisdiccional
indicaciones ms o menos precisas sobre cmo comportarse (47). Pero aun-
(45) Sobre el principio de contradiccin como lmite a los poderes judiciales derivados del prin-
cipio iura novit curia, puede consultarse E. GRASSO, "Art. 112", cit., p. 1263, Y A. PZZORUSSO, "lura
novit curia. Ordinamento italiano", cit., p. l.
(46) Acerca de obligacin de dar a las partes ocasin de pronunciarse cuando el Juez introduce
en el proceso una norma jurdica no alegada con anterioridad, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RA-
MOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO. Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p.
326; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y A. PZZORUSSO, "lura novit cu-
ria. Ordinamento italiano", cit., p. 1, quien opina que el Juez debe reclamar la atencin de las partes
sobre el nuevo aspecto e, incluso, si la causa est a punto de ser decidida, abrir una nueva fase de dis-
cusin.
(4!J La solucin mejor articulada es seguramente la que contempla el arto 84 de la LOTC para el
proceso constituCional:
"El Tribunal, en cualquier tiempo anterior a la decisin, podr comunicar a los comparecidos en el
proceso constitucional la eventual existencia de otros motivos distintos de los alegados, con relevancia
para acordar lo procedente sobre la admisin o inadmisin y, en su caso, sobre la estimacin o deses-
timacin de la pretensin constitucional. La audiencia ser comn, por plazo no superior al de diez
das con suspensin del trmino para dictar la resolucin que procediere."
El aforismo iura novit curia en el proceso 37
que en el proceso civil (salvo las diligencias para mejor proveer del arto
342 de la LEC) y en el laboral no se contempla la eventualidad de que el
Juez formule una tercera opinin, la solucin debe ser exactamente la
misma: dar ocasin a las partes antes de la sentencia de pronunciarse so-
bre el nuevo aspecto jurdico (48).
Pero la ms exhaustiva en lo que se refiere a indicaciones al rgano judicial es la prevista para el
proceso penal por el art. 733 de la LECr:
"Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal que el hecho justiciable ha
sido calificado con manifiesto error. podr el Presidente emplear la siguiente frmula:
'Sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre las conclusiones de la acusacin y la defensa,
el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las partes cuando
fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye el delito de ... o si existe la cir-
cunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el nmero .. , del artculo ... del Cdigo pe-
nal.'
Esta facultad excepcional, de que el Tribunal usar con moderacin, no se extiende a las causas
por delitos que slo pueden perseguirse a instancia de parte, ni tampoco es aplicable a los errores que
hayan podido cometerse en los escritos de calificacin, as respecto de la apreciacin de las circuns-
tancias atenuantes y agravantes, como en cuanto a la participacin de cada uno de los procesados en
la ejecucin del delito pblico que sea materia de juicio.
Si el Fiscal o cualquiera de los defensores de las partes indicaren que no estn suficientemente
preparados para discutir la cuestin propuesta por el Presidente, se suspender la sesin hasta el da
siguiente."
(48) sta es la opinin de J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER Y A.
MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. J. Parte General, cit., p. 326.
CAPTULO 11
EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
1. LA "CONGRUENCIA" DE LAS DECISIONES
JURISDICCIONALES
El segundo lmite al principio iura novit curia que es preciso tomar en
consideracin para determinar adecuadamente los poderes del Juez en el
proceso es la congruencia entre el objeto de ste y la sentencia que lo re-
suelve.
Afirmar que las decisiones judiciales deben ser congruentes (o que no
deben ser incongruentes) parece una obviedad que viene exigida por la ra-
cionalidad que se pretende del discurso jurdico en general y del judicial
en particular. Sin embargo, son precisas algunas aclaraciones iniciales
porque los calificativos "congruente" e "incongruente;' aplicados a las de-
cisiones judiciales se emplean con distintos significados.
Un primer uso hace referencia a lo que podra denominarse la con-
gruencia (o incongruencia) interna de la sentencia, es decir, la que afecta
a su motivacin o a la relacin entre sta y el fallo. As, sera incongruen-
te en este primer sentido una decisin judicial que contenga en su motiva-
cin argumentos o razones contradictorias (1), o en la que no se aprecie una
correlacin discursiva entre los argumentos aportados en la motivacin y
(1) Un ejemplo de este tipo de incongruencia se encuentra en el caso resuelto por la STC
139/1997, de 22 de julio, f.j. 2, "constitutiva de una insuficiencia de la motivacin exigible", segn
sus palabras. Lo mismo que la STC 5/1995, de 10 de enero, que seala:
"El error notorio y patente, contenido en el argumento que sirve de soporte al pronunciamiento de
la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, supone un claro menoscabo a la efectividad
de la tutela judicial, por cuanto se produce una contradiccin, ostensible, en el propio razonamiento ju-
rdico de la sentencia. As pues, la argumentacin que se utiliza como fundamento de la decisin judi-
cial resulta claramente errnea, y es determinante de la incongruencia interna de la Sentencia."
En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias 117/1996, de 25 de junio, f.j. 4; 153/1995, de
24 de octubre, y 32/1996, de 27 de febrero.
40
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
el fallo de la sentencia (2). En el primer caso, porque es imposible determi-
nar la ratio decidendi y, en el segundo, porque la decisin carecera pura
y simplemente de motivacin al no aportarse argumento alguno que sus-
tente el fallo (3).
Un segundo uso hace referencia a lo que, por paralelismo con el ante-
rior, podra denominarse congruencia (o incongruencia) externa de la sen-
tencia. En este caso el parmetro para establecer la congruencia o
incongruencia de la decisin judicial se sita fuera de la misma, de tal
modo que esta ltima, tomada como un todo, ser o no congruente en rela-
cin con un elemento externo a la misma. Ese parmetro para determinar
la congruencia de la sentencia puede ser de dos tipos: otras decisiones del
mismo rgano jurisdiccional y los trminos del proceso que la sentencia
resuelve. El primer tipo de congruencia externa exige que un mismo Juez o
Tribunal no altere arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales y que, cuando considere que debe apartarse de sus
precedentes, ofrezca una motivacin especfica y reforzada del cambio de
criterio con intencin, adems, de que el nuevo criterio se mantenga en el
futuro. El Tribunal Constitucional lo expresa del siguiente modo:
"En reiteradas ocasiones ha expuesto este Tribunal que el principio de
igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitucin no abarca slo la igual-
dad ante la Ley, sino tambin la igualdad en la aplicacin de la Ley, lo que
implica que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido
de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el rgano
en cuestin considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer
para ello una fundamentacin suficiente y razonable (4)."
(2) Pueden consultarse al respecto las SSTC 138/1985, de 18 de octubre, y 5911997, de 18 de
marzo, f.j. 4. En esta ltima, citando a la anterior, se afirma que "el derecho a la tutela judicial efecti-
va incluye entre sus variados contenidos, el que se dicte una resolucin fundada en Derecho, y resulta
evidente que no puede reputarse como tal una Sentencia cuya fundamentacin discurre por una senda
diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla".
(3) Sobre este tipo de incongruencia y su diferencia con la derivada de la alteracin de los trmi-
nos del debate, J. IGARTUA SALAVERRA, "La motivacin de las sentencias", en Revista Vasca de Admi-
nistracin Pblica, nm. 31,1991, pp. 154 Y 155.
(4) El texto transcrito pertenece a la STC 103/1984, de 12 de noviembre. Otras sentencias que
mantienen la misma posicin son las SSTC 52/1982, de 22 de julio; 49/1983, de I de junio; 6011984,
de 16 de mayo; 6311984, de 21 de mayo; 6411984, de 21 de mayo; 78/1984, de 9 de julio; 1411993, de
18 de enero; 10011993, de 22 de marzo, y 14511997, de 15 de septiembre. Otras referencias sobre los
cambios de criterio judicial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional pueden encontrarse en
J. IGARTUA SALAVERRA, "La motivacin de las sentencias", cit., p. 155, Y F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La
argumentacin en la justicia constitucional espaola, IVAP, Oati, 1987, p. 318. En relacin con los
"giros jurisprudenciales" puede verse A. V ANWELKENHUYZEN, "La motivation des revirements de ju-
risprudence", en Ch. PERELMAN Y P. FORIERS, La motivation des dcisions de justice, Bruylant, Bruse-
las, 1978, pp. 251 Y ss.; A. LAGNEAU-DEVILLE, "Questions sociologiques a propos de l'interprtation
en droit", en L'interprtation en droit. Approche pluridisciplinaire, bajo la direccin de M. VAN DE
KERCHOVE, FUSL, Bruselas, 1978, pp. 511 Y ss., Y F. J. EZQUIAGA GANUZAS, "Los juicios de valor en la
decisin judicial", en Anuario de Filosofa del Derecho, nm. 1, 1984, p. 52. Con carcter general,
El principio de congruencia 41
Sin embargo, el tipo de congruencia relevante para el estudio del prin-
cipio iura novit curia es el segundo caso de incongruencia externa; es de-
cir, la exigencia de que no existan discordancias entre el fallo judicial y lo
debatido en el proceso. Para su anlisis se va a partir de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia de las decisiones juris-
diccionales como vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva (por
verse afectado el derecho a la defensa garantizado en el arto 24.1 de la
CE), para abordar luego sus perfiles especficos en el proceso civil y en el
penal, debido a que la congruencia adquiere en ambos una distinta inten-
sidad (5).
n. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SOBRE LA INCONGRUENCIA DE LAS DECISIONES
JUDICIALES
Desde muy temprano (6) el Tribunal Constitucional declar que el dere-
cho a la tutela judicial proclamado por el arto 24.1 de la CE incluye el de-
recho a obtener una resolucin judicial en la que se ofrezca una respuesta
la STC 116/1998, de 2 de junio, f.j. 4, resume la doctrina del Tribunal Constitucional en relacin a los
supuestos en los que es necesaria una motivacin reforzada: cuando se ven afectados otros derechos
fundamentales, cuando se trata de desvirtuar la presuncin de inocencia, en especial a la luz de prue-
bas indiciarias, cuando se atae de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento
jurdico y cuando el Juez se aparta de sus precedentes. Sin embargo, y en relacin con este ltimo su-
puesto, "cuando nos hallamos ante sentencias dictadas por magistrados diferentes que, aunque perte-
necientes a una misma Audiencia o Seccin, actan constituidos como rganos judiciales
unipersonales, no estamos ante el mismo rgano judicial a los efectos del arto 14 de la CE pues, en
otro caso, se vera afectada la independencia judicial de los Jueces y Magistrados que se reconoce en
el art. 1l7.1 de la CE y que les somete nicamente al imperio de la Ley" (STC 46/1996, de 25 de
marzo, RA, f.j. 5).
(5) Aunque no ser objeto aqu de un tratamiento especfico, debe tenerse en cuenta que el Tri-
bunal Supremo ha declarado la mayor rigurosidad con la que acta en el orden contencioso-adminis-
trativo el principio de congruencia. Por ejemplo, en la STS de 7 de mayo de 1998, Ar. 4630, se
afirma:
"el artculo 43 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Constencioso-Administrativa establece la
obligacin de juzgar dentro de los lmites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alega-
ciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposicin, siendo el principio de congruencia en el
orden jurisdiccional contencioso-administrativo ms riguroso que en el orden civil, pues mientras que
en ste la congruencia viene referida a la demanda y dems pretensiones deducidas en el pleito por
aplicacin del artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las Salas de lo Contencioso-Adminis-
trativo estn obligadas a juzgar dentro de los lmites de las pretensiones formuladas por las partes y
de las alegaciones formuladas para fundamentar el recurso y la oposicin".
(6) La primera sentencia que se ocup del problema de la incongruencia de las decisiones judi-
ciales fue la 20/1982, de 5 de mayo, ff.jj. 1,2 Y 3, y la doctrina establecida en ella ha permanecido
sustancialmente inalterada hasta la actualidad, siendo muy numerosas las decisiones del Tribunal
Constitucional que se han ocupado de esta cuestin. Para una exposicin crtica de esa jurisprudencia.
vid. l. BORRAJO INIESTA, l. DiEZ-PICAZO GIMNEZ Y G. FERNNDEZ FARRERES, El derecho a la tutela
judicial y el recurso de amparo. Una reflexin sobre la jurisprudencia constitucional, Civitas, Madrid.
1995, pp. 77 y ss.
42 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
. judicial adecuada a las cuestiones planteadas por las partes (7). De ese dere-
cho se derivara la obligacin judicial de "resolver las pretensiones de las
partes de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas" (8),
de tal modo que el incumplimiento de 'esa obligacin puede provocar in-
defensin por la vulneracin del principio de contradiccin:
"Pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de
una contradiccin, y slo en esos trminos dialcticos es justo el proceso y
justa la decisin que en l recae. Puede por esto ocurrir que al alterarse en la
sentencia los trminos del litigio la condena se produzca sin que se le haya
dado a las partes la oportunidad de defenderse sobre los nuevos trminos en
que el Tribunal coloca el asunto (9)."
El parmetro para apreciar la congruencia o incongruencia de la deci-
sin judicial es, respectivamente, la "adecuacin" (10) o "ajuste" (11) y el "de-
sajuste" (12) o "discordancia" (13) entre la parte dispositiva de la sentencia, de
un lado (14), y la cuestin planteada en el proceso, de otro. Este segundo
elemento de la comparacin para determinar si la decisin ha incurrido o
no en incongruencia es el que plantea ms problemas para su determina-
cin, ya que es el que va a fijar los contenidos que obligatoriamente debe
incorporar la sentencia para no incurrir en incongruencia. La identifica-
(7) Por todas, recientemente, las SSTC 129/1998, de 16 de junio, [j. 1; 20611998, de 26 de octu-
bre, [j. 2, Y 23011998, de 1 de diciembre, [j. 2.
(8) Entre otras muchas, SSTC 12911998, de 16 de junio, [j. 5; 10111998, de 18 de mayo;
3011998, de 11 de febrero; 17211997, de 14 de octubre; 9111995, de 19 de junio; 8811992, de 8 deju-
nio; 69/1992, de 11 de mayo; 142/1987, de 23 de julio; 177/1985, de 18 de diciembre, y 14/1984, de
3 de febrero.
(9) STC 2011982, de 5 de mayo, f.j. L Insisten en la misma idea las SSTC 6011996, de 15 de
abril; 191/1995, de 18 de diciembre; 125/1993, de 19 de abril; 44/1993, de 8 de febrero; 88/1992, de
8 de junio; 144/1991, de 1 de julio; 39/1991, de 25 de febrero; 125/1989, de 12 de julio; 228/1988, de
30 de noviembre; 156/1988, de 22 de julio, y 14/1984, de 3 de febrero. La STC 111/1997, de 3 de ju-
nio, f.j. 2, considera que tambin podra producirse en estos casos una vulneracin del principio dis-
positivo que rige el proceso civiL
(lO) Utilizan este trmino por ejemplo la STC 20/1982, de 5 de mayo, [j. 1; la STC 112/1994,
de 11 de abril, f.j. 7, Y la STC 11 1/1997, de 3 de junio, f-j. 2.
(11) Es el trmino empleado por la STC: 20/1982, de 5 de mayo, f-j. L
(12) Puede encontrarse este trmino, entre otras, en la STC 47/1997, de 11 de marzo, [j. 2, Y en
la STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2.
(13) As expresan la incongruencia la STC 191/1995, de 18 de diciembre, f.j. 3, Y la STC
60/1996, de 15 de abril, [j. 3.
(14) Por ejemplo, se habla de la parte dispositiva de la sentencia en la STC 20/1982, de 5 de
mayo, ff.jj. 1 Y 3; en la STC 112/1994, de 11 de abril, [j. 7, Y en la STC 111/1997, de 3 de junio, [j.
2, aclarando en estas dos ltimas sentencias que se refera a su fallo. En otras ocasiones esta parte de
la comparacin para apreciar la congruencia o incongruencia de la decisin judicial ha sido ms gen-
ricamente denominada por el Tribunal Constitucional como la "respuesta" del rgano jurisdiccional
(STC 47/1997, de 11 de marzo, rj. 2) o como "lo que se otorga" en la decisin judicial (STC
60/1996, de 15 de abril, rj. 3, y STC 191/1995, de 18 de diciembre, rj. 3).
El principio de congruencia -B
cin de cules son los elementos del proceso que deben ser confirmados o
contestados por el rgano jurisdiccional en su decisin es particularmente
relevante para establecer el margen que a ste le concede el principio iura
novit curia. Pues bien, junto a algunas decisiones del Tribunal Constitu-
cional bastante genricas y que no proporcionan muchas pistas para deter-
minar en relacin con qu elementos del proceso debe apreciarse la
congruencia de las sentencias (ls!, del anlisis conjunto de su doctrina sobre
el particular pueden obtenerse algunos datos de inters (16).
En primer lugar, para que la incongruencia no se produzca, la sentencia
debe dar respuesta a las pretensiones de las partes expresadas en los escritos
fundamentales del pleito (por ejemplo, en el proceso civil, en la demanda), ya
que son aqullas las que determinan el objeto del proceso, el cual se encuen-
tra delimitado por sus elementos subjetivos (las partes) y objetivos (la causa
petendi y el petitum). As, ya desde 1982 el Tribunal Constitucional afirm:
"Hay que tener en cuenta que la accin no es slo el resultado que elliti-
gante pretende obtener -lo que pide al Tribunal-, sino tambin el funda-
mento jurdico en virtud del cual pide o causa petendi. Por ello, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sealado con reiteracin que, as
como no puede la sentencia rebasar la extensin de lo pedido, segn prescribe
el clsico aforismo segn el cual en est iudex ultra petitum partium, no puede
tampoco modificar la causa de pedir y a travs de ella llevar a cabo una alte-
racin de la accin ejercitada, pues si, ejercitada una accin y producida una
defensa frente a ella, estimara el Tribunal otra accin diferente, tal sentencia
se habra dictado sin verdadera contradiccin y sin que en el punto objeto de
la resolucin hubiera existido debate ni defensa (17)."
Ms recientemente el Tribunal ha insistido en la misma idea:
"Para determinar si existe incongruencia en una resolucin judicial es
preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado
(15) Por ejemplo, hay sentencias que se refieren a "lo que solicitan las partes" (STC 60/1996, de
15 de abril, f.j. 3, y STC 19111995, de 18 de diciembre, f.j. 3) o a "la cuestin planteada en el proce-
so" (STC 47/1997, de 11 de marzo, f.j. 2).
(16) Aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta cuestin dista mucho de ser
constante y ntida. En trminos particularmente crticos se expresan 1. BORRAJO INIESTA, 1. DEZ-PICA-
ZO GIMNEZ Y G. FERNNDEZ FARRERES (El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo, cit.,
pp. 81 Y 82), quienes, tras analizar las opiniones del Tribunal sobre esta materia, indican:
"La conclusin debe considerarse desoladora. Un examen pormenorizado de la jurisprudencia
constitucional en esta materia demostrara que en ella conviven criterios muy dispares acerca de qu
omisiones y qu excesos de las sentencias vulneran el artculo 24.1 de la CE y por qu. Mixtificacin,
contradiccin y casustica son los trminos que resumen la jurisprudencia constitucional sobre la in-
congruencia."
(17) STC 20/1982, de 5 de mayo, f.j. 3.
44 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum),
de manera que la adecuacin debe extenderse tanto a la peticin como a los
hechos que la fundamentan (18)."
Resumiendo, la congruencia de la decisin exige que se contesten tan-
to el petitum (lo que se pide), como la causa petendi (los fundamentos
factuales y jurdicos que sustentan lo que se pide), pero sin que sea preci-
sa la identidad "entre los preceptos alegados por las partes y las normas
cuya aplicacin considere procedente el Juez" (19l, ni, en general, estando
vinculado ste por los razonamientos jurdicos empleados por aqullas en
virtud, precisamente, de los poderes que le confiere el principio iura novit
curia (20).
En segundo lugar, no todo contraste entre las pretensiones de las par-
tes presentadas durante el desarrollo del proceso y la decisin judicial
constituye por s mismo una lesin del art. 24.1 de la CE. Adems del
caso ahora mismo mencionado de la autonoma del Juez en relacin con
los razonamientos jurdicos, la tutela judicial efectiva se vera vulnerada
nicamente si la desviacin del fallo judicial es de tal naturaleza que su-
pone una "modificacin sustancial" del objeto procesal con la consiguien-
te indefensin y sustraccin a las partes del debate contradictorio (21).
(18) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2. En la STC 96/1999, de 31 de mayo, f.j. 5, Se reitera
que la ratio decidendi debe atenerse a la pretensin:
"Tal correspondencia debe darse no slo con el petitum de dicha pretensin, sino con su causa
petendi, elementos estructurales de aqulla y definitorios ambos de su propia identidad. Refirindonos
a la correspondencia entre esos elementos, decamos en la STC 15/1999, antes citada -fundamento
jurdico 3- que 'la adecuacin debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener,
como a los hechos que sustentan la pretensin y al fundamento jurdico que la nutre, sin que las reso-
luciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la accin ejercitada, pues se
habran dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el rgano
judicial sita el thema decidendi'''.
(19) STC 112/1994, de II de abril, f.j. 7.
(20) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2, y STC 20/1982, de 5 de mayo, f.j. 2, en la que el Tri-
bunal Constitucional declar:
"La doctrina sobre la congruencia ( ... ) es perfectamente compatible con el principio tradicional
segn el cual 'iura novit curia'. Los Tribunales no tienen necesidad, ni tampoco obligacin, de ajus-
tarse en los razonamientos jurdicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carc-
ter jurdico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurdicos distintos,
pues la tradicional regla encarnada en el aforismo 'iura novit curia' les autoriza a ello."
Declaraciones similares en relacin con el principio iura novit curia y la congruencia de las re-
soluciones judiciales pueden encontrarse en las SSTC 369/1993, de 13 de diciembre; 112/1994, de II
de abril; 172/1994, de 7 de junio; 31111994, de 21 de noviembre; 189/1995, de 18 de diciembre, y
60/1996, de 15 de abril.
(21) La exigencia de una "modificacin sustancial" del objeto procesal para que se produzca in-
congruencia es una postura relativamente reciente del Tribunal Constitucional mantenida, por ejemplo,
en la STC 11111997, de 3 de junio, f.j. 2. Inicialmente era necesaria una "completa modificacin de
los trminos en que se produjo el debate procesal" (STC 20/1982, de 5 de mayo, f.j. 1). En este senti-
do. a pesar de que en lneas generales la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incon-
El principio de congruencia
En tercer lugar, el Tribunal Constitucional ha distinguido tres tipos de
incongruencia en funcin de que la sentencia conceda, en relacin con las
pretensiones de las partes, ms, menos o cosa distinta de lo pedido (22). Son
las denominadas por el Tribunal incongruencia extra petitum, omisiva o ex
silentio y "por error", respectivamente.
a) La incongruencia extra petitum se produce cuando "el pronuncia-
miento judicial recaiga sobre un tema que no est incluido en las preten-
siones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la
posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus inte-
reses relacionados con lo decidido" (23).
b) Se incurre en incongruencia "omisiva" o ex si/en tia "cuando el
rgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a
su consideracin por las partes en momento procesal oportuno" (24).
c) La incongruencia "por error" significa la acumulacin sucesiva en
la sentencia de las dos clases anteriores de incongruencia, es decir, cuan-
do "por un error de cualquier gnero sufrido por el rgano judicial no se
resuelve sobre la pretensin formulada en la demanda o sobre el motivo
del recurso, sino que errneamente se razona sobre otra pretensin absolu-
gruencia con relevancia constitucional ha permanecido sustancialmente igual desde sus primeros
pronunciamientos hasta la actualidad, tal vez s pueda apreciarse una progresiva ampliacin de los
contornos de la congruencia y una paralela restriccin del campo de la incongruencia. El estudio
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de amparo muestra que el vicio de in-
congruencia de las decisiones judiciales es una de las causas ms alegadas para recurrir en ampa-
ro. Tal vez por esa razn, el Tribunal se haya visto compelido (como en otros temas) a matizar los
motivos para la concesin del amparo con la finalidad de que este recurso no acabe convirtindose
en una ltima instancia de casacin de cualquier decisin jurisdiccional (como se tendr ocasin
de comprobar dentro de un momento al analizar la denominada por el Tribunal incongruencia
"omisiva"). Paradigmtica de la nueva orientacin es la STC 116/1998, de 2 de junio, ff.jj. 2 y 3,
acompaada de un rotundo voto particular crtico con la postura de la mayora firmado por dos
Magistrados.
(22) Como se ver de inmediato, los tres tipos de incongruencia identificados por el Tribunal
no se corresponden con sentencias que concedan "ms" el primer tipo, "menos" el segundo y "cosa
distinta" el tercero, aunque stos hayan sido los trminos utilizados en muchas ocasiones (por ejem-
plo, STC 191/1995, de 18 de diciembre; STC 60/1996, de 15 de abril, y STC 111/1997, de 3 de ju-
nio). La tipologa toma en cuenta que la sentencia contenga pronunciamientos distintos de los
debatidos en el proceso (incongruencia extra petitum, que abarcara la concesin de "ms" o de "me-
nos"), que la sentencia deje sin contestar pretensiones de las partes presentadas en el proceso (incon-
gruencia omisiva, que incluira la concesin de "cosa distinta") y que la sentencia contenga
simultneamente los dos vicios anteriores (incongruencia por error, que implicara dejar de resolver
las pretensiones de las partes y pronunciarse sobre algo distinto). En un sentido similar, vid. 1. Bo-
RRAJO INIESTA, 1. DiEZ-PICAZO GIMNEZ Y G. FERNNDEZ FARRERES, El derecho a la tutela judicial y
el recurso de amparo, cit., p. 83.
(23) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2. En el mismo sentido, STC 311/1994, de 21 de noviem-
bre; STC 195/1995, de 18 de diciembre, y STC 60/1996, de 15 de abril.
(24) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2.
46
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
tamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo
aqulla sin respuesta" (25).
Como puede apreciarse, en realidad las clases de sentencias incon-
gruentes pueden reducirse a dos: las que se pronuncian sorpresivamente
sobre pretensiones no planteadas ni, por tanto, debatidas por las partes en
el proceso (incongruencia extra petitum), y las que omiten pronunciarse
sobre pretensiones alegadas por ellas (incongruencia "omisiva"). Indepen-
dientemente de que el primer tipo de incongruencia se presenta habitual-
mente unido al segundo, es decir, la decisin judicial resuelve cuestiones
no debatidas y, simultneamente, deja de resolver cuestiones debatidas
(sera la incongruencia "por error"), es un vicio de la sentencia mucho
menos frecuente que el segundo. Seguramente por ello, el Tribunal Cons-
titucional ha desarrollado una doctrina mucho ms completa y matizada
en relacin con la incongruencia omisiva que con la incongruencia "por
error".
Como se ha sealado hace un momento, la incongruencia omisiva se
produce cuando el rgano judicial deja sin contestar las pretensiones de
las partes sometidas a su conocimiento (26), lo que, en determinadas condi-
ciones, puede suponer una vulneracin del derecho a la tutela judicial
efectiva por "denegacin tcnica de justicia" (27). Los requisitos que el Tri-
bunal Constitucional exige para que la incongruencia omisiva ocasione la
lesin del derecho fundamental son dos: el efectivo planteamiento de la
cuestin en el proceso y la ausencia de respuesta razonada por el rgano
jurisdiccional (28).
(25) STC 11111997, de 3 de junio, f.j. 2. La denominacin de "incongruencia por error" fue uti-
lizada por primera vez por el Tribunal Constitucional en la STC 29/1987, de 6 de marzo. Tambin se
emplea el concepto expuesto en el texto en la STC 369/1993, de 13 de diciembre, y en la STC
96/1999, de 31 de mayo.
(26) Las decisiones del Tribunal Constitucional que se han pronunciado sobre la incongruencia
omisiva como no contestacin de las pretensiones de las partes son muy numerosas. Pueden consul-
tarse, por ejemplo, las sentencias siguientes: SSTC 28/1982, de 26 de mayo; 14/1984, de 3 de febrero;
177/1985, de 18 de diciembre; 142/1987, de 23 de julio; 175/1990, de 12 de noviembre; 198/1990, de
10 de noviembre; 59/1992, de 23 de abril; 69/1992, de l1 de mayo; 88/1992, de 8 de junio; 163/1992,
26 de octubre; 226/1992, de 14 de diciembre; 101/1993, de 22 de marzo; 169/1994, de 6 de junio;
95/1995, de 19 de junio; 143/1995, de 3 de octubre; 58/1996, de 15 de abril; 26/1997, de 11 de febre-
ro; 59/1997, de 18 de marzo; 94/1997, de 8 de mayo; 139/1997, de 22 de julio, y 237/1997, de 22 de
diciembre.
(27) La expresin ha sido utilizada, por ejemplo, en la STC 142/1987, de 23 de julio, yen la
STC 116/1998, de 2 de junio.
(28) Ambos requisitos han sido recordados por el Tribunal Constitucional en numerosas ocasio-
nes. Por ejemplo, SSTC 13/1987, de 5 de febrero; 28/1987, de 5 de marzo; 142/1987, de 23 de julio;
5/1990, de 18 de enero; 150/1993, de 3 de mayo; 87/1994, de 14 de marzo; 47/1997, de 11 de marzo;
172/1997, de 14 de octubre; 237/1997, de 22 de diciembre; 30/1998, de 11 de febrero; 101/1998, de
18 de mayo; 129/1998, de 16 de junio, y 53/1999, de 12 de abril.
El principio de congruencia -fi
1. EL EFECTIVO PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
Aunque resulte una obviedad, para apreciar si se produce una incon-
gruencia omisiva el Tribunal Constitucional ha recalcado reiteradamente
la necesidad de verificar si la cuestin sobre la que el rgano jurisdiccio-
nal ha guardado silencio fue efectivamente planteada en el proceso y si lo
fue en el momento procesal oportuno (29).
En relacin con la contestacin que el rgano judicial debe proporcio-
nar a las pretensiones de las partes, el Tribunal Constitucional ha realiza-
do una distincin importante:
"Se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones, adu-
cidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en
s mismas consideradas.
Respecto a las primeras, no sera necesario para la satisfaccin del de-
recho a la tutela judicial efectiva una contestacin explcita pormenorizada a
todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atencin a las circunstancias
particulares concurrentes, con una respuesta global o genrica, aunque se
omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Ms rigurosa es la
exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para
poder apreciar una respuesta tcita -y no una mera omisin- que del con-
junto de los razonamientos contenidos en la resolucin judicial pueda dedu-
cirse razonablemente no slo que el rgano judicial ha valorado la
pretensin aducida, sino, adems, los motivos fundamentadores de la res-
puesta tcita (30)."
La distincin recogida es relevante porque pone de manifiesto que
la incongruencia omisiva puede producirse tanto por dejarse sin res-
(29) Aunque desde el comienzo de su doctrina sobre la incongruencia omisiva el Tribunal Cons-
titucional ha exigido suscitar la cuestin en el momento procesal oportuno, cada vez con ms frecuen-
cia lo hace explcito. Por ejemplo, SSTC 14/1984, de 3 de febrero; 177/1985, de 18 de diciembre;
13/1987, de 5 de febrero; 28/1987, de 5 de marzo; 142/1987, de 23 de julio; 511990, de 18 de enero;
69/1992, de 11 de mayo; 88/1992, de 8 de junio; 15011993, de 3 de mayo; 169/1994, de 6 de junio;
91/1995, de 19 de junio; 56/1996, de 15 de abril; 47/1997, de 11 de marzo; 94/1997, de 8 de mayo;
11111997, de 3 de junio; 172/1997, de 3 de junio; 30/1998, de 11 de febrero; 8211998, de 20 de abril;
10 111998, de 18 de mayo; 129/1998, de 16 de junio; 20611998, de 26 de octubre; 230/1998, de 1 de
diciembre, y 53/1999, de 12 de abril.
(30) El prrafo transcrito pertenece a la STC 12911998, de 16 de junio, f.j. 5, pero en otras mu-
chas se ha realizado la distincin recogida en el texto. Por ejemplo, SSTC 95/1990, de 23 de mayo;
128/1992, de 28 de septiembre; 16911994, de 6 de junio; 91/1995, de 19 de junio; 14311995, de 3 de
octubre; 56/1996, de 15 de abril; 58/1996, de 15 de abril; 60/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de
mayo; 8611996, de 21 de mayo; 2611997, de 11 de febrero; 30/1998, de 11 de febrero; 8211998, de II
de febrero; 10 1 /1998, de 18 de mayo; 116/1998, de 2 de junio; 206/1998, de 26 de octubre, )
230/1998, de 1 de diciembre.
48 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
puesta la pretensin principal, incluso aunque no se mencione expresa-
mente en el petitum (31l, como por olvidar y omitir la contestacin a la
causa de pedir (32).
2. LA AUSENCIA DE RESPUESTA RAZONADA
El segundo elemento de la comparacin para apreciar la incongruen-
cia omisiva es comprobar si la decisin judicial guarda silencio sobre al-
guna pretensin defendida por las partes en el proceso. Sin embargo, no
todas las omisiones constituyen una infraccin del derecho a la defensa.
La incongruencia omisiva con relevancia constitucional se produce:
"Siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse
como una desestimacin tcita, cuya motivacin pueda inducirse del conjun-
to de los razonamientos contenidos en la resolucin y sin que sea necesaria
para la satisfaccin del derecho a la tutela judicial efectiva una contestacin
explcita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se adu-
cen como fundamento de una pretensin, pudiendo bastar, en atencin a las
. circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genrica,
aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (33)."
Por tanto, slo algunas omisiones producen indefensin, siendo una
ardua tarea determinar cules son esos supuestos (34). A pesar de que el Tri-
bunal Constitucional ha declarado reiteradamente que no todos los su-
puestos pueden tener una solucin unvoca, debiendo ponderarse las
circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de
la resolucin judicial lesiona el art. 24.1 de la CE (35l, es posible recons-
truir algunos criterios manejados en sus sentencias tanto para apreciar los
casos en los que la incongruencia orriisiva conduce a la indefensin, como
para determinar cundo esa indefensin no se produce (36).
(31) STC 34/1997. de 25 de febrero. f.j. 2.
(32) Entre otras, STC 142/1987, de 23 de julio, y STC 116/1998, de 2 de junio.
(33) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2.
(34) STC 56/1996, de 15 de abril, y STC 101/1998, de 18 de mayo.
(35) SSTC 175/1990, de 12 de noviembre; 198/1990, de 10 de noviembre; 88/1992, de 8 de ju-
nio; 163/1992, de 26 de octubre; 226/1992, de 14 de octubre; 101/1993, de 22 de marzo; 169/1994, de
6 de junio; 91/1995, de 19 de junio; 143/1995, de 3 de octubre; 56/1996, de 15 de abril; 58/1996, de
15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; 128/1996, de 9 de julio; 26/1997, de 11 de febrero; 39/1997, de
27 de febrero; 82/1998, de 20 de abril; 83/1998, de 20 de abril; 206/1998, de 26 de octubre, y
230/1998, de 1 de diciembre.
(36) La razn de fondo de todas estas matizaciones reside, a juicio del Tribunal Constitucional,
en que el arto 24.1 de la CE no ha constitucionalizado el arto 359 de la LEC, de tal modo que la con-
gruencia "es una categora legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribu-
nal" (STC 53/1999, de 12 de abril, f.j. 3).
El principio de congruencia .+9
En primer lugar, el tipo de incongruencia que est siendo analizado
lesiona el derecho a la defensa cuando en la decisin judicial se omite o
falta totalmente una respuesta a la cuestin planteada (37), cuando dicha
omisin se refiera a cuestiones que, de haber sido consideradas en la deci-
sin, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado (38) y, fi-
nalmente, cuando como consecuencia de la omisin sobre alguna peticin
o causa petendi, resulte imposible o especialmente dificulto'-o descubrir
las razones en que la desestimacin se basa (39).
En segundo lugar, la falta de respuesta del rgano judicial sobre algu-
na pretensin de las partes no constituye una vulneracin del derecho a la
defensa en cuatro situaciones:
1. Aunque el rgano judicial no se haya pronunciado sobre todas las
alegaciones concretas solicitadas, no se produce indefensin si en la reso-
lucin se proporciona una respuesta genrica o global a la cuestin plante-
ada (40). No es precisa, por tanto, una respuesta pormenorizada siempre que
se resuelvan las pretensiones formuladas (41).
2. Cuando la falta de respuesta pueda razonablemente interpretarse
como una desestimacin tcita (42).
3. Cuando del conjunto de razonamientos de la decisin pueda de-
ducirse la respuesta (43).
4. Cuando pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesa-
ria o imprescindible (44). El Tribunal no concreta cundo esa apreciacin es
posible aunque parece estar relacionada con la concurrencia de los casos
(37) SSTC 14/1985, de 1 de febrero; 29/1987, de 5 de marzo; 8/1989, de 23 de enero; 91/1995,
de 19 de junio, y 116/1998, de 2 de junio.
(38) SSTC 20/1982, de 5 de mayo; 125/1992, de 28 de septiembre; 56/1996, de 15 de abril;
82/1998, de 20 de abril, y 206/1998, de 26 de octubre.
(39) SSTC 195/1995, de 19 de diciembre; 56/1996, de 15 de abril, y 94/1997, de 8 de mayo.
(40) SSTC 14/1985, de I de febrero; 29/1987, de 6 de marzo; 8/1989, de 23 de enero; 139/1997,
de 22 de julio, y 116/1998, de 2 de junio.
(41) SSTC 14/1985, de I de febrero; 29/1987, de 6 de marzo, y 169/1994, de 6 de junio.
(42) SSTC 175/1990, de 12 de noviembre; 198/1990, de 10 de noviembre; 88/1992, de 8 de junio;
128/1992, de 28 de septiembre; 163/1992, de 26 de octubre; 226/1992, de 14 de diciembre; 101/1993,
de 22 de marzo; 4/1994, de 17 de enero; 169/1994, de 6 de junio; 11/1995, de 16 de enero; 91/1995, de
19 de junio; 143/1995, de 3 de octubre; 58/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; 128/1996, de
9 de julio; 26/1997, de 11 de febrero; 94/1997, de 8 de mayo; 111/1997, de 3 de junio; 139/1997, de 22
de julio; 237/1997, de 22 de diciembre; 30/1998, de 11 de febrero; 101/1998, de 18 de mayo; 206/1998,
de 26 de octubre; 230/1998, de 1 de diciembre, y 53/1999, de 12 de abril.
(43) SSTC 91/1995, de 19 de junio; 111/1997, de 3 de junio; 237/1997, de 22 de diciembre, y
82/1998, de 20 de abril.
(44) SSTC 68/1988, de 18 de abril; 95/1990, de 23 de mayo; 85/1996, de 21 de mayo; 111/1997.
de 3 de junio, y 82/1998, de 20 de abril.
50
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
anteriores. No obstante, ha indicado que "todo motivo de recurso atinente
a un derecho fundamental que se estime conculcado por la resolucin im-
pugnada debe ser resuelto expresamente" (45). En caso contrario se dara
una incongruencia "especialmente relevante" por la posicin preferente de
los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico y para pre-
servar la posicin de subsidiaridad del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional (46).
IlI. LA CONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL
En el mbito civil la exigencia de que las sentencias sean congruentes
viene establecida por el art. 359 de la LEC:
"Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas
y con las dems pretensiones deducidas oportunamente en el pleito,
haciendo las declaraciones que stas exijan, condenando o absolviendo al de-
mandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del
debate.
Cuando stos hubieran sido varios, se har con la debida separacin el
pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."
A partir de este precepto puede afirmarse que la Ley procesal civil
impone que las sentencias sean congruentes y exhaustivas, es decir, que se
atengan a las pretensiones de las partes y que resuelvan todos los puntos
debatidos en el proceso (47). Aunque los efectos de ambos tipos de vicios
de las sentencias son diferentes (dando lugar, por ejemplo, la falta de ex-
haustividad a la denominada por el Tribunal Constitucional "incongruen-
cia por omisin o ex silentio"), para el estudio de la congruencia de las
resoluciones judiciales en relacin con el principio iura novit curia y los
poderes del rgano jurisdiccional en el proceso lo relevante es determinar
hasta qu punto se encuentra vinculado el Tribunal por las pretensiones
deducidas en el pleito y por los puntos litigiosos debatidos (por expresarlo
con las palabras del art. 359 de la LEC) y, en concreto, hasta qu punto le
vinculan (y tiene, por tanto, en relacin con ellas, un deber de congruen-
cia) las alegaciones jurdicas de las partes. La respuesta a esta cuestin
(45) La cita recogida en el texto corresponde a la STC 83/1998, de 20 de abril, f.j. 3. En trmi-
nos similares se pronuncia la STC 34/1997, de 25 de febrero.
(46) Un resumen de los rasgos esenciales de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la in-
congruencia omisiva puede encontrarse recientemente en la STC 206/1998, de 2 de octubre, f.j. 2. Y
en la STC 230/1998, de l de diciembre, f.j. 2.
(47) Distingue, entre otros, entre el deber de exhaustividad y el de congruencia en el art. 359 de
la LEC, F. CORDN MORENO, "Congruencia", en Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. 1, Civitas, Madrid,
1995, p. 1456.
El principio de congruencia 51
ser la que indique los lmites que el deber de congruencia impone a los
poderes que al Juez le otorga el principio iura novit curia, por lo que pue-
de prescindirse en este momento de la distincin entre sentencias incon-
gruentes y no exhaustivas.
Con carcter general suele afirmarse por la doctrina procesalista que
~ objeto del proceso civil queda determinado por la pretensin del actor
tal cual viene formalizada en la demanda, siendo a ella a la que debe res-
ponder el Juez en su sentencia y, en consecuencia, por referencia a la cual
debe establecerse la congruencia de la resolucin judicial (48). Sin embargo,
en la medida que el art. 359 de la LEC exige al Juez decidir "todos los
puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate", para apreciar la con-
gruencia de la sentencia es imprescindible tomar en cuenta, no slo la
pretensin del demandante, sino igualmente la del demandado, expresada
en, su contestacin, porj medio de la que ejerce su resistencia frente a la
pretensin del actor (49). Ello exige analizar por separado la pretensin del
demandante y la resistencia a la misma del demandado.
l. LA PRETENSIN DEL DEMANDANTE
La pretensin consiste en una declaracin de voluntad del actor for-
malizada en la demanda, deducida ante el Juez y dirigida contra el de-
mandado, por la que se solicita al rgano jurisdiccional una sentencia para
que declare o niegue la existencia de un derecho, bien o situacin jurdica,
cree, modifique o extinga una determinada situacin o relacin jurdica, o
condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin (50).
En consecuencia, los elementos que integran la pretensin son los mismos
(48) Es opinin casi unnime de la doctrina que el objeto del proceso lo determina la pretensin
del demandante, aunque, como se ver inmediatamente, no todos los elementos de sta lo delimitan.
Puede consultarse al respecto V. CORTS DOMNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Dere-
cho Procesal Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 81; J. MONTERO AROCA, La prueba en el pro-
ceso civil, cit., p. 16, e I. TAPIA FERNNDEZ, "Demanda", en Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. n,
Civitas, Madrid, 1995, p. 2093. Parece apartarse de esta postura al afirmar que el objeto del proceso
son las pretensiones de las partes, V. BERZOSA, "Principios del proceso", en Justicia 92, nm. 3, 1992,
p.577.
(49) J: MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 16, 10 expresa sealando que la
pretensin del demandane delimita el objeto del proceso, pero los trminos del debate quedan fijados
por esa pretensin y la resistencia del demandado. En trminos similares, V. CORTS DOMNGUEZ, V.
GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 82, opinan que el objeto del
proceso lo determina la pretensin del actor, mientras que la defensa o resistencia del demandado es-
tablece el lmite mnimo de la congruencia citra petita. Puede consultarse tambin en la misma lnea
M. SERRA DOMNGUEZ, "Incongruencia civil y penal", en M. SERRA DOMNGUEZ, Estudios de Derecho
Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p. 397.
(50) La definicin es de V. CORTS DOMNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Dere-
cho Procesal Civil, cit., p. 81.
52
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
que debe contener el escrito de demanda ya que a travs de sta se comu-
nica al Juez aqulla y se inicia el proceso (51).
Los requisitos de la demanda vienen establecidos en el art. 524 de la
LEC los cuales, como se observar de inmediato, coinciden plenamente
con los elementos que suelen distinguirse en la pretensin procesal. Dice
este artculo:
"El juicio ordinario principiar por demanda, en la cual, expuestos su-
cintamente y numerados los hechos y los fundamentos de derecho, se fijar
con claridad y precisin lo que se pida, y la persona contra quien se propon-
ga la demanda (52)."
Por su parte, en relacin con los elementos de la pretensin, habitual-
mente se distingue entre los elementos subjetivos y los objetivos y, dentro
de estos ltimos, entre la causa petendi (formada por hechos y fundamen-
tos jurdicos) y el petitum (53). Dada la evidente correlacin entre los requi-
sitos exigidos por el art. 524 para la demanda y los componentes de la
pretensin del actor, estos ltimos pueden servir de gua para analizar
cules de ellos y en qu grado deben ser respetados por el Juez en su sen-
tencia, haciendo hincapi, porque el anlisis del principio iura novit curia
obliga a ello, en los materiales jurdicos.
1.1. . El elemento subjetivo
Cuando el art. 524 de la LEC establece que la demanda "fijar con
claridad y precisin ( ... ) la persona contra quien se proponga" est indi-
cando la importancia de la determinacin subjetiva del proceso. La pre-
tensin formalizada en la demanda debe dirigirse contra alguien, de tal
(51) La demanda sera el "acto exclusivo de quien inicia el proceso, continente de una preten-
sin procesal formada por los hechos determinantes del conflicto, las normas jurdicas estimadas ade-
cuadas para resolverlo y la peticin concreta que, sobre su conjuncin, se hace al Juez"
(J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho
Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 418). En el mismo sentido, I. TAPIA FERNNDEZ, "Deman-
da", cit., p. 2093, e Id., "Causa de pedir", en Enciclopedia Jurdica Bsica, voL 1, Civitas, Madrid,
1995, pp. 963 Y 964.
(52) El art. 524 de la LEC cuenta con un segundo prrafo que indica: "Tambin se expresar la
clase de accin que se ejercite cuando por ella haya de determinarse la competencia." En la actuali-
dad, y sobre todo para los fines de este estudio, puede prescindirse de este ltimo requisito de la de-
manda ya que hoy en da la competencia slo excepcionalmente depende de la clase de accin que se
ejercite.
(53) Por todos puede verse A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia ci-
vil", en AA.VV., Derecho y proceso. Estudios jurdicos en honor del Pro! A. Martnez Bernal, Uni-
versidad de Murcia, Murcia, 1980, p. 603; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., pp.
16 Y 17. Y V. CORTS DOMfNGUEZ, V. GIMENO SENDRA Y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil,
cit.. pp. 83 Y ss.
El principio de congruencia 53
modo que admitida sta quedan fijadas las partes procesales y el rgano
jurisdiccional vinculado a ellas.
Por tanto, puede hablarse de una verdadera congruencia subjetiva de
la sentencia, ya que sta no podr pronunciarse sobre personas distintas a
las fijadas por la demanda: el actor (o actores) y el demandado (o deman-
dados) (54).
1.2. El petitum
La peticin o petitum de la pretensin es la declaracin de voluntad
del actor que integra el contenido sustancial de aqulla, ya que es la con-
creta peticin de tutela jurdica que es solicitada al rgano jurisdiccional (55).
Se plasma en el suplico del escrito de demanda y a l se refiere el art. 524
de la LEC como "lo que se pida" y los arts. 1252 del CC y 162 de la LEC
como "las cosas".
Aunque lo que se pide es propiamente el reconocimiento o actuacin
de la concreta tutela jurdica a la que el actor afirma tener derecho (56),
pueden distinguirse en el petitum un objeto inmediato y otro mediato (57).
El objeto inmediato sera la peticin en sentido estricto, puesto que se tra-
ta de la solicitud de un tipo concreto de tutela jurdica; en definitiva, de
un tipo concreto de actuacin jurisdiccional: que el Juez declare la exis-
tencia de un derecho o relacin jurdica, condene al demandado al cum-
plimiento de una prestacin determinada, extinga o modifique una
relacin jurdica o, finalmente, que constituya una nueva. Por su parte, el
objeto mediato estara constituido por el derecho subjetivo, bien o inters
jurdico al que se refiere la solicitud de tutela jurisdiccional.
El petitum es el elemento fundamental de la pretensin del actor en re-
lacin con la congruencia de la sentencia ya que ni su objeto inmediato ni
mediato pueden modificarse a lo largo del proceso ni en la resolucin judi-
cial (58). En pocas palabras, la sentencia debe inexcusablemente ser con-
gruente con la peticin.
(54) Sobre el elemento subjetivo de la pretensin puede verse V. CORTS DOMNGUEZ, V. GIMENO
SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., pp. 84 Y 85, Y A. DE LA OLIVA SANTOS,
"Sobre la congruencia de la sentencia civil", cit., p. 603.
(55) ste es el concepto que del petitum proporcionan, por ejemplo, V. CORTS DOMNGUEZ, V.
GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 85, e I. TAPIA FERNNDEZ,
"Petitum", en Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. IIJ, Civitas, Madrid, 1995, p. 4882.
(56) La opinin corresponde a 1. TAPIA FERNNDEZ, "Petitum", cit., p. 4882.
(57) Sobre ambos objetos del petitum, V. CORTS DOMNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO
CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 86; 1. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p.
17, e 1. TAPIA FERNNDEZ, "Petitum", cit., p. 4882.
(58) Por todos, I. TAPIA FERNNOOZ, "Petitum", cit., p. 4884.
54 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Al efecto de determinar la incidencia del deber de congruencia de las
resoluciones judiciales en los poderes del Juez sobre los materiales jurdi-
cos del proceso expresados por el aforismo iura novf curia, es importante
tener presente que, aunque el petitum pueda tener un contenido de lo ms
variado, es preciso que alguna norma del sistema jurdico contemple en
abstracto el derecho o relacin jurdica de que se trate (59). En definitiva, el
derecho a la actividad jurisdiccional nicamente existe cuando a lo pedido
corresponde objetivamente y con arreglo a las normas jurdicas la activi-
dad solicitada (60). De lo contrario, el Tribunal rechazar la pretensin (por
ejemplo, si se presentara una demanda solicitando al rgano jurisdiccional
la condena al demandado a contraer matrimonio).
1.3. La causa petendi
El segundo elemento objetivo de la pretensin es la causa de pedir o
causa petendi, a la que, como requisito de la demanda, se refiere el art.
524 de la LEC con la expresin "hechos y fundamentos de derecho" y
otros preceptos como el "ttulo" (art. 153 de la LEC) o la "causa" (arts.
1252 del CC y 162.4 y.5 de la LEC).
La causa petendi es, en definitiva, el fundamento o razn en el que el
demandante sustenta su peticin de tutela jurdica al rgano jurisdiccional.
Es la fundamentacin, por tanto, del petitum (61). Sin embargo, y sobre todo
efectos de determinar los lmites respectivos del deber de congruencia
de la resolucin judicial y del principio iura novit curia, se plantean ml-
tiples interrogantes en relacin con esa fundamentacin ya que es una
mezcla de elementos fcticos y jurdicos (62). Est generalizada la idea de
que la causa petendi est compuesta nicamente de los hechos alegados
(59) Es la opinin, por ejemplo, de I. TAPIA FERNNDEZ, "Petitum", cit., p. 4882.
(60) Sobre el particular son de gran inters las consideraciones de J. MONTERO AROCA, M. OR-
TELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte Gene-
ral, cit., pp. 247 Y ss. (especialmente, p. 250).
(61) Esta postura es unnime entre la doctrina aunque, como se ver, a partir de aqu surgen los
desacuerdos. Por todos, vid., 1. TAPIA FERNNDEZ, "Causa de pedir", cit., p. 963, Y V. CORTS DOMN-
GUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 86.
(62) F. MARN CASTN ("Capacidad de influencia del Juez sobre el objeto del proceso y con-
gruencia de la sentencia", en Cuadernos de Derecho Judicial, XXIII, 1996, p. 512) afirma:
"El problema de hasta dnde llega la libertad del Juez en la seleccin de la norma (iura novit
curia) sin traspasar los lmites de la causa petendi como elemento configurador del objeto del proce-
so, extralimitacin que de producirse dara lugar al vicio de incongruencia, es quiz el de ms difcil
solucin de todo el Derecho Procesal Civil, hasta el punto de que probablemente nunca llegue a resol-
verse satisfactoriamente en la doctrina ni en la jurisprudencia."
El principio de congruencia 55
por el autor en la demanda (63), pero luego se advierte que deben ser hechos
jurdicamente relevantes, es decir, que coincidan con el supuesto de hecho
previsto en abstracto por una norma jurdica. Esta combinacin de funda-
mentos .. de hecho y de Derecho exige una clarificacin.
Comenzando por los fundamentos de hecho, merece la pena reprodu-
cir las siguientes palabras de V. GIMENO SENDRA, representativas de la
postura prcticamente unnime de la doctrina procesalista espaola:
"Lo decisivo, a los efectos de la individualizacin de la pretensin, son
los hechos empricos, tal y como acontecieron en la realidad o curso de la
historia o, dicho en otras palabras, el fundamento de la pretensin es el acon-
tecimiento real (el 'estado de cosas' o Sachverhalt) con el que el actor funda
su peticin o conjunto de hechos al que la norma material (Tatbestand) aso-
cia el surgimiento de los efectos jurdicos instados en la peticin, sin que
constituya, por tanto, fundamento de la pretensin los tales efectos o conse-
cuencias jurdicas pretendidas o la relacin jurdica solicitada y que se deriva
de tales hechos.
Ahora bien, no todos los hechos o acontecimientos anteriores y externos
al proceso, afirmados en la demanda, constituyen el fundamento de la preten-
sin, sino tan slo aquellos que, por ser subsumibles en las normas materia-
les que asocian los efectos pretendidos en la peticin, se erigen en el
autntico substrato fctico del objeto inmediato de la pretensin. Dicho en
otras palabras, al igual que en la sentencia, tambin en la pretensin convie-
ne diferenciar la ratio petendi de los obiter dicta: tan slo los hechos que,
por su significacin jurdica, constituyen el fundamento de la pretensin, in-
tegran el objeto del proceso (64)."
En definitiva, en la fundamentacin fctica de la demanda puede distin-
guirse la alegacin de dos tipos de hechos: los hechos constitutivos, es decir,
los jurdicamente relevantes por conformar el supuesto de hecho de la nor-
ma jurdica alegada por el actor como base de la consecuencia jurdica que
pide, y los hechos que sirven para identificar su concreta pretensin y dis-
tinguirla de otras prximas (65). Esta distincin suele ser considerada impor-
(63) Incluso se afirma con toda rotundidad: ~ 'causa' a la que alude el artculo 1252 del CC es
el conjunto de hechos en que se funda la peticin. Esta causa no son normas ni principios jurdicos, ni
argumentaciones, sino que son hechos histricos jurdicamente trascendentes, es decir, acontecimien-
.tos concretos de la vida que sirven para distingir realidades a las que se vinculan por una norma con-
secuencias jurdicas" (J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17). Vid. en el mismo
sentido 1. TAPIA FERNNDEZ, "Causa de pedir", cit., p. 963.
(641 V. CORTS DOMNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil,
cit., p. 87.
(65) La definicin de los dos tipos de hechos corresponde a J. MONTERO AROCA, La prueba en el
proceso civil, cit., p. 17. A ella acompaa el siguiente ejemplo: A) presenta una demanda frente a B)
pidiendo al Juez que declare que l, Al, es el propietario de un bien, y con ello la pretensin est in-
dividualizada, pero para que pueda ser estimada ha de alegar, adems, el hecho constitutivo de que su
ttulo de adquisicin fue un determinado contrato de compraventa.
56 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
tante porque slo el primer tipo de hechos es fundamento de la pretensin y
objeto del proceso, por lo que slo a ellos est vinculado el Juez en su deci-
sin para que sta sea congruente (66).
En resumen, el elemento fctico de la causa petendi est integrado
nicamente por los hechos alegados por el actor que coinciden cOfroel su-
puesto de hecho de la norma que le otorga el derecho subjetivo en que se
sustenta la solicitud de tutela judicial y, en consecuencia, slo a ellos se
encuentra vinculado el Juez. Por tanto, la sentencia, para ser congruente
con la pretensin, deber necesariamente pronunciarse sobre ellos.
En cuanto a los fundamentos de Derecho, en parte se confunden con
los de hecho si se concibe la causa petendi como un conjunto de hechos
puestos en relacin con una norma jurdica, es decir, calificados jurdica-
mente. Sin embargo, y del mismo modo que en el componente fctico de
la causa de pedir podan distinguirse hechos jurdicamente relevantes y
hechos accesorios, ellla fundamentacin de Derecho se mezclan tambin
elementos variados que es conveniente diferenciar: la eleccin de la nor-
-ia jurdica que va a marcar la solucin del litigio, la calificacin jurdica
de los hechos y otras alegaciones jurdicas.
No parece haber discusin en admitir que, en virtud precisamente del
principio iura novit curia, el Juez no se encuentra vinculado en absoluto
por las normas jurdicas que se invoquen en la demanda ni, en general, por
las alegaciones jurdicas que el demandado realice. En consecuencia, una
sentencia que se sustente jurdicamente en preceptos no mencionados por
el demandante o en una argumentacin distinta a la de ste, no incurrira
en incongruencia (67). Ms problemas se plantean en relacin con la califi-
cacin jurdica que el demandado realice de los hechos alegados.
En la medida que, como se acaba de decir, el elemento fctico de la
causa petendi est formado por hechos calificados jurdicamente y que s-
tos deben ser respetados por el Juez en su decisin para no incurrir en in-
congruencia, se plantea el problema de determinar si la vinculacin del
(66) Vid. sobre el particular V. CORTS DOMNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA,
Derecho Procesal Civil, cit., pp. 86 Y 119; 1. TAPIA FERNNDEZ, "Causa de pedir", cit., pp. 963 Y 964,
Y A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia civil", cit., p. 604.
(67) M. SERRA DOMNGUEZ ("Incongruencia civil 'Y penal", cit., pp. 403 Y 404) afirma rotunda-
mente que "en materia de Derecho rige el principio de absoluta libertad del Juzgador en la eleccin y
aplicacin de la norma jurdica", de tal modo que, partiendo de los hechos aportados por las partes, el
Juez puede aplicar los preceptos que estime adecuados cuando sea posible aplicar varios sin incurrir
su decisin en incongruencia, efectuando toda clase de razonamientos jurdicos aunque no coincidan
con los de las partes. En el mismo sentido V. CORTS DOMNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO
CATENA (Derecho Procesal Civil, cit., pp. 87 Y 88) estiman que el Juez puede (y debe) "examinar la
peticin y. su fundamentacin fctica desde todos los ngulos y puntos de vista jurdicos posibles y
ello con el objeto de aplicar, en su momento, tan slo aquellas normas del ordenamiento sustantivo,
que, hayan sido o no invocadas formalmente por las partes, sean las nicas reclamables a los hechos
sustanciadores de la peticin".
El principio de congruencia 57
rgano jurisdiccional es a los puros hechos histricos alegados por las
partes o tambin a su calificacin jurdica.
Ya se ha sealado que cuando el demandante proporciona en la deman-
da como apoyo de su pretensin unos hechos lo hace pensando que com-
ponen el supuesto de hecho de una concreta norma jurdica. La duda surge.
pues, en cuanto a si el Juez en su sentencia debe pronunciarse nicamente
sobre 108 hechos as calificados, o bien posee la capacidad, sin incurrir en
incongruencia, de calificar de modo diferente esos mismos hechos y resol-
ver el litigio a partir de la nueva calificacin. La jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo es contradictoria y poco clara (68l, pero la doctrina procesalista
ms reputada se decanta abiertamente por considerar que el Juez no se en-
cuentra vinculado por la calificacin jurdica del demandante, pudiendo
modificarla sin que la resolucin pueda tachar se de incongruente (69) con la
condicin, adems de no alterar los hechos y respetar el principio de con-
tradiccin, de no modificar la causa petendi (70). En el prximo Captulo se
analizar crticamente esta posicin, pero no deja de provocar cierta per-
plejidad que se afirme simultneamente que la causa petendi est com-
puesta de hechos calificados jurdicamente y que el Juez puede modificar
esa calificacin jurdica siempre que se respete la causa petendi.
2. LA RESISTENCIA DEL DEMANDADO
Como ya se indic al analizar el principio de contradiccin, el proce-
so es concebido modernamente como un debate y confrontacin entre dos
posiciones en donde resulta fundamental mantener la igualdad entre am-
bas. Por ello, la Ley de Enjuiciamiento Civil prev que, una vez presenta-
da la demanda, sea comunicada al demandado (art. 525 de la LEC) para
darle la posibilidad de contestarla (art. 530 de la LEC).
La contestacin a la demanda puede considerarse la peticin que el
demandado dirige al rgano jurisdiccional como reaccin a la pretensin
formulada contra l por el actor (71) y su contenido y requisitos son idnti-
(68) Una exposicin sinttica de las diversas corrientes jurisprudenciales en el Tribunal Supremo
puede encontrarse en 1. TAPIA FERNNDEZ, "Causa de pedir", cit., p. 965. All se ve que el mayor n-
mero de sentencias considera que la causa de pedir est constituida nicamente por los hechos
alegados, sin que la incongruencia afecte al enfoque jurdico realizado por el demandante.
(69) As se pronuncian, por ejemplo, A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la
sentencia civil", cit., pp. 606 Y 607; M. SERRA DOMNGUEZ, "Incongruencia civil y penal", cit., p.
404, Y V. CORTS DOMNGUEZ, V. GIMENO SENDRA Y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil,
cit., p. 86.
(70) La afirmacin corresponde a A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia
civil", cit., p. 607. Vid. tambin F.J. Muoz JIMNEZ, "Actos de las partes delimitadores del objeto del
proceso ... ", cit., pp. 190 Y ss.
(71) La definicin es de J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17.
58 Fraftcisco Javier Ezquiaga Ganuzas
cos a los de la demanda segn establece el art. 540 de la LEC, por lo que
le son de aplicacin las consideraciones realizadas en el punto anterior
acerca de aqulla.
De cualquier modo, es preciso advertir que, as como no hay proceso
civil sin demanda, el proceso puede continuar sin contestacin. Por ello,
suele considerarse que la contestacin a la demanda no forma parte del
objeto del proceso aunque puede ampliar los trminos del debate procesal (72).
Para ello, es preciso que el demandado no se limite a negar los hechos de
la demanda sin fundarlos, sino que se resista con una verdadera contesta-
cin. sta consistir, de modo idntico a la pretensin del actor, en la in-.
traduccin de nuevos hechos jurdicamente relevantes para su
posicin, es decir, hechos que cumplan las notas establecidas en el su-
puesto de hecho de otra norma que impide el efecto atribuido por la nor-
ma invocada por el demandante a los hechos alegados por ste. Si esa
contestacin se produce, el deber de congruencia de la resolucin judicial
abarcar tambin a esos hechos calificados jurdicamente, plantendose
exactamente las mismas dudas y problemas que con la causa petendi.
IV. LA CORRELACIN EN EL PROCESO PENAL
Aunque el principio de oficialidad confiere al rgano jurisdiccional
poderes ms amplios en el proceso penal que los que le otorga el princi-
pio dispositivo en el civil, tambin en aqul subsiste el deber de con-
gruencia de la sentencia con el objeto del proceso. No obstante, los
distintos principios que rigen uno y otro proceso provocan que la con-
gruencia en ambos asuma un contenido notoriamente diferente, hasta el
punto que, para diferenciarla, frente a la congruencia civil suele hablarse
de la correlacin penal (73).
Como es conocido, el principio acusatorio se manifiesta en la distin-
cin o diferenciacin entre Juez-instructor y Juez-decisor y, a partir de
ella, en la prohibicin de que quien juzga pueda simultneamente formu-
lar la acusacin. Una de las consecuencias de esta prohibicin es que no
pueda condenarse por hechos distintos a los que forman parte de la acusa-
cin, ni a persona distinta de la acusada. En definitiva, objeto del proceso
(72) Es la opinin de J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17. Por su
parte V. CORTS DOMNGUEZ, V. GIMEN O SENDRA y V. MORENO CATENA (Derecho Procesal Civil,
cit., pp. 139 Y ss.) afirman que la contestacin determina de forma definitiva el objeto del proceso,
pero con consecuencias parecidas a las de J. MONTERO: determina el objeto sobre el cual debe pro-
nunciarse el Juez.
(73) Sobre las diferencias entre la congruencia civil y la correlacin penal, J. MONTERO AROCA,
M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte
General, cit., p. 338.
El principio de congruencia 59
penal son unos hechos imputados a una persona determinada, objeto que
es fijado por la acusacin y que no puede ser modificado por el Juez en
su sentencia (74). Sin embargo, de modo similar a lo que suceda en el pro-
ceso civil, tambin en el penal se plantea la cuestin del margen que el
principio iura novit curia deja al Juez en relacin con la calificacin jur-
dica de los hechos realizada en la acusacin.
Para apreciar la correlacin entre la acusacin y la sentencia es preci-
so tomar en cuenta el contenido de la primera y compararlo con el de la
segunda (75). La acusacin debe indicar (aris. 650 y 790.5 de la LEer) los
hechos punibles, la calificacin legal de los mismos, determinando el deli-
to que constituyan, la participacin que en ellos haya tenido el imputado,
las circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de res-
ponsabilidad criminal y la pena que se solicita. Por su parte, la sentencia,
adems de ser exhaustiva (76), no debe rebasar los lmites fijados por la acu-
sacin y, en menor medida, por otras peticiones y alegaciones de las par-
tes (77).
A partir de aqu puede afirmarse rotundamente que la correlacin pe-
nal prohbe que pueda condenarse a personas no previamente acusadas, ni
(74) Sobre todo ello, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MON-
TN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. lII. Proceso Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997,6." ed.,
pp. 20 Y SS.; J. ALMAGRO NOSETE y J. TOM PAULE, Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal,
Trivium, Madrid, 1994,2." ed., pp. 52 Y 53, Y V. BERZOSA, "Principios del proceso", cit., pp. 578 Y ss.
Una comparacin entre los elementos que determinan el objeto del proceso civil y penal puede encon-
trarse en J. MONTERO AROCA, "El principio acusatorio. Un intento de aclaracin", en JUSTICIA 92,
nm. IV, 1992, pp. 782 Y ss.; Y la relacin del principio acusatorio con la prohibicin de indefensin
en M. ORTELLS RAMOS, "Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio de contradic-
cin. Una crtica de cambio Jurisprudencial sobre correlacin entre acusacin y sentencia", en JUSTI-
CIA 91, nm. IV, 1991, pp. 780 Y ss.
(75) Para simplificar la exposicin se va a prescindir del hecho de que las calificaciones de la
acusacin y de la defensa son primero provisionales y, tras la prctica de la prueba, definitivas.
Para apreciar la correlacin es preciso atenerse a las calificaciones definitivas (J. MONTERO AROCA,
M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER Y A. MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. IlI.
Proceso Penal, cit., pp. 327 Y ss.), pero dado que stas no pueden incorporar nuevos hechos no pre-
sentes en la provisional, ni pueden modificar el ttulo de la condena, puede prescindirse de la dis-
tincin y fijarse nicamente en la calificacin de la acusacin (V. GIMENO SENDRA, V. MORENO
CATENA Y V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal. Proceso Penal, Tirant lo Blanch, Valencia,
1993, p. 458). Sobre la modificacin por las partes de las calificaciones provisionales puede verse
M. ORTELLS RAMOS, "Principio acusatorio, poderes oficiales del Juzgador y principio de contradic-
cin", cit., pp. 787 Y ss.
(76) El art. 742 de la LECr establece que en la sentencia "se resolvern todas las cuestiones
que hayan sido objeto del juicio", y el arto 851.3 de la LECr permite el recurso de casacin cuando
no se resuelva en la sentencia "sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusacin y de-
fensa".
(77) Explcitamente esta obligacin de correlacin slo est prevista para el proceso penal abre-
viado en el arto 794.3 de la LECr, pero el art. 851.4 indirectamente la exige para todos los procesos al
admitir recurso de casacin "cuando se pene un delito ms grave que el que haya sido objeto de la
acusacin" .
60 Francisf!o Javier Ezquiaga Ganuzas
por hechos diferentes a los que figuren en la acusacin (78). Las cosas son
un poco ms complicadas en lo que se refiere a la calificacin jurdica y a
la pena pedida.
En el proceso penal ordinario (el destinado a los delitos ms graves)
la correlacin significa la prohibicin al rgano judicial de imponer una
pena superior a la solicitada por la acusacin, si esa pena corresponde a
un delito o ttulo de condena distinto y ms grave del que consta en aqu-
lla, salvo que el Tribunal haya hecho uso de la posibilidad que le otorga el
art. 733 de la LECr (art. 851.4 de la LECr). Este precepto le permite, tras
las conclusiones definitivas, advertir a las partes de que, a su juicio, ha
habido una calificacin errnea de los hechos, solicitarles su opinin y,
tras ello, imponer una pena superior aunque vare el ttulo de condena de
la acusacin (79).
Cuando no significa imposicin de una pena superior, en principio el
Tribunal es libre para subsumir los hechos probados en el tipo legal que
considere adecuado, no estando vinculado por la calificacin jurdica de
las partes. Sin embargo, con objeto de que el derecho a la defensa no re-
sulte vulnerado, el Tribunal Constitucional ha exigido que entre los deli-
tos objeto de la condena y de la acusacin exista homogeneidad, es decir,
que todos los elementos del tipo por el que se condene estn comprendi-
dos en el tipo del que se acus (80). Su doctrina est sintetizada en el si-
guiente fragmento:
"El arto 24 de la Constitucin establece, en lo que aqu interesa, un siste-
ma complejo de garantas ntimamente vinculadas entre s -principios acusa-
torio y de contradiccin y defensa y prohibicin de la indefensin- que, en el
proceso penal, se traduce en la exigencia de que, entre la acusacin y la Sen-
tencia, exista una relacin de identidad del hecho punible, de forma tal que la
condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configura-
dores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el de-
(78) Esta opinin es unnime. Por todos, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ
COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. lIl. Proceso Penal, cit., p. 23; V. GIMENO
SENDRA, V. MORENO CATENA y V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., p. 61;
J. ALMAGRO NOSETE y J. TOM PAULE, Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., p. 53, Y
V. BERZOSA, "Principios del proceso", cit., pp. 579 Y 584.
(79) Si bien el art. 851.4 de la LECr se refiere a la prohibicin de penar "por un delito ms gra-
ve que el que haya sido objeto de la acusacin", el nico modo de apreciar la gravedad de un delito es
a partir de la pena que el Cdigo Penal establece para el mismo (J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RA-
MOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. IlI. Proceso Penal, cit.,
p. 330).
(80) Sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el cambio
de calificacin jurdica, M. ORTELLS RAMOS, "Principio acusatorio, poderes oficiales del Juzgador y
principio de contradiccin ... ", cit., pp. 778 Y ss., Y V. BERZOSA, "Principios del proceso", cit., pp. 586
Y 587.
El principio de congruencia 61
bate procesal vincula al Juzgador, impidindole excederse de los trminos en
que viene formulada la acusacin o apreciar hechos o circunstancias que no
han sido objeto de consideracin de la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto.
el acusado ha tenido ocasin de defenderse, a no ser que el Tribunal sentencia-
dor los ponga de manifiesto, introducindolos en el debate por el cauce que.
al efecto, previene el arto 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, de no
hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podr calificar o pe-
nar los hechos de manera ms grave a lo pretendido por la acusacin, ni con-
denar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos se
trate de tipos penales homogneos -SSTC, entre otras, 12/1981, de 10 de
abril; 105/1983, de 23 de noviembre, y 17/1988, de 6 de febrero-o
La anterior doctrina, fundada en los principios acusatorio y de contradic-
cin y defensa y, en ltimo trmino, en la prohibicin de indefensin, obliga
a establecer que, sin la tesis previa del citado arto 733, el Tribunal sentencia-
dor no puede apreciar agravantes que no hayan sido objeto de la acusacin, y
as lo reconoce la Sala Segunda del Tribunal Supremo, siguiendo consolidada
jurisprudencia de la que cita la Sentencia de la misma Sala de 4 de noviem-
bre de 1986(81)."
En cuanto al proceso penal abreviado, el arto 794.3 de la LEer prohbe
imponer pena que exceda de las ms graves de las acusaciones y condenar
por delito distinto cuando ste conlleve una diversidad de bien jurdico
protegido o mutacin sustancial del hecho enjuiciado, cuestiones todas
ellas ampliamente problemticas y debatidas, pero sobre las que no es po-
sible ahora detenerse (82).
(81) STC 205/1989, de 11 de diciembre, f.j. 2. Ms recientemente, y continuando con la misma
doctrina, STC 161/1994, de 23 de mayo, f.j. 2.
(82) Como puede observarse la descripcin realizada en el texto es extremadamente sinttica.
Para profundizar en la cuestin, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER Y A.
MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. Uf. Proceso Penal, cit., pp. 261 Y ss.; V. GIMENO SEN
DRA, V. MORENO CATENA Y V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., pp. 65 y
459 Y ss.; J. ALMAGRO NOSETE Y J. TOM PAULE, Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal,
cit., pp. 54 Y 324 Y ss.; V. BERZOSA, "Principios del proceso", cit., pp. 585 Y ss.; M. ORTELLS RAMOS,
"Principio acusatorio, poderes oficiales del Juzgador y principio de contradiccin", cit., pp. 785 Y
ss., muy crtico con la interpretacin tradicional de las condiciones de utilizacin del art. 733 de la
LECr, y T. ARMENTA DEu, Principio acusatorio y Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 92 Y
ss., on una exposicin muy completa de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo.
CAPTULO III
EL HECHO Y EL DERECHO
1. PLANTEAMIENTO
El anlisis realizado en el Captulo anterior de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional (y, en menor medida, del Tribunal Supremo) so-
bre el deber de congruencia de las decisiones judiciales y de las particula-
ridades que sta presenta en los procesos civil y penal ha confirmado dos
aspectos importantes de la aplicacin judicial del Derecho. Ha permitido
corroborar que los poderes del Juez sobre los materiales jurdicos del pro-
ceso, expresados en el aforismo iura novit curia, no son tan amplios como
a veces se presentan, sino que tienen como lmite indisponible para el r-
gano judicial el deber de congruencia con las pretensiones de las partes.
Adems, se ha podido constatar que la distincin, tanto en el seno del
proceso como en la sentencia, entre el elemento factual y el jurdico es
muy relevante debido a que el deber de congruencia es mucho ms inten-
so en relacin con el primero que con el segundo ya que, por definicin,
el principio iura novit curia slo acta en relacin con los materiales de
Derecho. En otras palabras, salvando los matices que impone el tipo de
proceso de que se trate (civil o penal), los hechos alegados por las partes
o introducidos en el proceso por la acusacin, la defensa o el propio rga-
no judicial (cuando posee competencia para ello) y que resulten probados,
son absolutamente vinculantes para el Juez en un doble sentido: porque
slo sobre ellos podr pronunciarse en su sentencia, sin incorporar ningn
otro, y porque debe pronunciarse sobre todos ellos sin omitir ninguno.
Sin .embargo, el estudio "procesal" de la congruencia efectuado ha
puesto tambin de relieve algunos aspectos poco claros de las relaciones
que se producen en el proceso y en la sentencia entre los elementos de hecho
y los de Derecho .
. Primeramente, el proceso como tal y cada uno de los actos que se lle-
van a cabo en el mismo toman como una divisin estructural fundamental
64 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
la de los hechos, por un lado, y el Derecho, por otro: ambos elementos
deben encontrarse separados, en el proceso civil, en los escritos de de-
manda (art. 524 de la LEC), contestacin a la demanda (art. 540 de la
LEC), rplica y dplica (art. 548 de la LEC) y conclusiones (art. 670 de
la LEC), as como, en el proceso penal, en los de acusacin (art. 650 de la
LECr -para la del Fiscal- y art. 651 de la LECr -para la particular-)
y defensa (art. 652 de la LECr). En cuanto a la sentencia, tanto la que
pone fin al proceso civil (art. 372 de la LEC) como la que resuelve el pe-
nal (art. 142 de la LECr), deben separar tambin los fundamentos de hecho
y los de Derecho.
En conflicto con esa tajante separacin formal entre el hecho y el Dere-
cho, la indagacin efectuada en el anterior Captulo ha puesto de manifiesto
que ambos materiales que nutren el proceso y su resolucin frecuentemente
se entremezclan. Por mencionar nicamente el caso ms llamativo, recur-
dese que, en lneas generales, el Juez en su decisin no puede alterar la
causa petendi en el proceso civil, ni la acusacin en el proceso penal. Am-
bos escritos, determinantes para establecer el objeto del proceso, se susten-
tan en una alegacin de hechos (que debern ser sometidos a prueba, salvo
que sean notorios o admitidos por ambas partes) pero calificados jurdica-
mente. Es decir, se alegan hechos puestos en relacin con una norma jurdi-
ca cuyo supuesto de hecho, a juicio de quien los invoca, los contempla en
abstracto. El motivo de hacerlo as es que se pretende que, probada la iden-
tidad entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo, se pro-
duzca la consecuencia jurdica prevista en abstracto en esa norma para
todos los casos que entren en ese supuesto de hecho.
Junto a todo ello, parece fuera de toda duda que, en virtud precisa-
mente de los poderes del Juez expresados en el aforismo iura novit curia,
ste es completamente libre para elegir las normas jurdicas que, a su jui-
cio, sirven de gua para la resolucin del litigio, as como para efectuar el
razonamiento jurdico que estime ms adecuado, sin que en ninguno de
los dos aspectos est vinculado por lo que hayan manifestado las partes y,
en consecuencia, sin que su sentencia incurra en vicio de incongruencia.
Las dudas sobre las relaciones entre los materiales fcticos y jurdicos
a las que se haca referencia al comienzo surgen de la paradoja que supo-
ne mantener simultneamente las siguientes afirmaciones:
1. Tanto en los escritos del proceso como en la sentencia deben se-
pararse los elementos de hecho de los de Derecho.
2. Los hechos alegados y probados en el proceso vinculan al Juez y
debe limitarse a ellos en su sentencia.
3. El principio iura novit curia expresa los poderes del Juez en rela-
cin nicamente con los materiales jurdicos, no en relacin con los hechos.
El hecho y el derecho 65
4. Los hechos alegados deben ser probados para que surtan efectos
en la sentencia, mientras que el Derecho es aplicado por el Juez indepen-
dientemente de su alegacin por las partes y no requiere de prueba.
5. El Juez en su sentencia se encuentra vinculado por la causa pe-
tendi, en los asuntos civiles, y por la acusacin, en los penales.
6. La causa petendi y la acusacin estn formadas por hechos califi-
cados jurdicamente.
7. El Juez es completamente libre para seleccionar, interpretar y apli-
car las normas que considere ms adecuadas para resolver el asunto.
Esta paradoja exige una aclaracin y la identificacin de los diversos
problemas que las anteriores afirmaciones ponen de relieve. La formula-
cin de la cuestin podra ser la siguiente: teniendo en cuenta el dilogo
permanente, tanto en el proceso como en la sentencia, entre las cuestiones
de hecho y de Derecho, es posible afirmar simultneamente que el Juez
es libre para elegir los materiales jurdicos (porque iura novit curia) y que
se encuentra vinculado por los materiales fcticos? Para realizar alguna
aportacin a su resolucin puede ser provechoso identificar los problemas
diferentes que se mezclan en esta cuestin:
a) En primer lugar, parece preciso partir de la constatacin de que la
separacin procesal de los hechos y el Derecho y el distinto rgimen de
que gozan unos y otro, es tributaria de la estructura tpica de muchas nor-
mas jurdicas (supuesto de hecho y consecuencia jurdica) y de toda deci-
sin judicial (un silogismo formado por una premisa mayor jurdica, una
premisa menor factual y una conclusin que combina ambas).
b) En segundo lugar, debe abordarse el modo en que en el lenguaje
legislativo (el de las fuentes del Derecho) se habla de los hechos, es decir,
cmo se configura el supuesto de hecho normativo.
c) En tercer lugar, es conveniente tratar separadamente, en la medida
que sea posible, el supuesto de hecho del caso.
d) En cuarto lugar, debe analizarse el modo de establecer la identi-
dad entre el supuesto de hecho normativo y el del caso (la calificacin ju-
rdica de ste).
e) En quinto, y ltimo, lugar, el anlisis anterior permitir abordar
en conjunto las relaciones entre las cuestiones de hecho y las de Derecho
y la incidencia del principio iura novit curia sobre ellas.
11. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA
Y DEL SILOGISMO JUDICIAL
Est generalmente aceptado que, como se ha dicho antes, en el proce-
so es importante distinguir en todo momento entre los elementos de hecho
66 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
y los de Derecho ya que la sentencia judicial debe pronunciarse en su mo-
tivacin separadamente sobre ambos para luego, en su parte dispositiva,
ponerlos en conexin y dar al litigio una solucin ajustada a Derecho, es
decir disponer para esos hechos la consecuencia jurdica que una norma
vlida del sistema contempla para ellos. Es tambin corriente afirmar que
la sentencia posee esa estructura debido a que debe reflejar en su motiva-
cin los elementos que intervienen en la decisin judicial: un silogismo
formado por una norma jurdica como premisa mayor (el elemento jurdi-
co de la decisin), un conjunto de hechos particulares como premisa m ~
nor (el elemento fctico de la decisin) y una conclusin que asigna a
estos hechos la consecuencia jurdica prevista por la norma. Sin embargo,
esta estructura de la sentencia y de la decisin judicial no puede aislarse
de la propia estructura de la norma jurdica. sta, aunque es considerada
la premisa jurdica del silogismo judicial, est compuesta, a su vez, de un
supuesto de hecho y de la consecuencia que el Derecho prev para esa
clase de hechos. Este ltimo ser el punto de partida.
1. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA
Una norma jurdica es un enunciado que correlaciona casos con solu-
ciones (1). Por ello, prcticamente cualquier norma jurdica tiene (o puede
ser reformulada con) una estructura condicional del siguiente tipo (2):
"Si p., entonces q."
Por ejemplo, tienen una estructura tpicamente condicional las normas
expresadas por el art. 59.3 de la CE: "Si no hubiere ninguna persona a
quien corresponda la Regencia, sta ser nombrada por las Cortes Genera-
les, y se compondr de una, tres o cinco personas" y por el art. 1018 del
Ce: "Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se
(1) La definicin corresponde a C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Introduccin a la metodologa de
las ciencias jurdicas y sociales, trad. cast., Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 37. En relacin con la misma
es preciso realizar la advertencia de que, por el momento, no va a distinguirse la norma jurdica de su
formulacin lingstica (la disposicin normativa). Esta distincin, que lleva a entender por norma jur-
dica el significado atribuido a una disposicin normativa como consecuencia de su interpretacin, va a
ser determinante para establecer la posibilidad de conocimiento del Derecho que se abordar ms ade-
lante. De cualquier modo, la definicin de Alchourron y Bulygin de norma no se altera si se formula del
siguiente modo: "una norma jurdica es el significado de un enunciado que correlaciona casos con solu-
ciones". As lo hace 1.1. MORIso, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 19.
(2) Llama la atencin sobre la estructura condicional de las normas jurdicas, entre muchos
otros, R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", en Annali della Facolta di Giurisprudenza di Genova,
fasc. 1-2, 1989-1990, pp. 270 Y 271, e Id, Lefonti del diritto e l'interpretazione, Giuffre, Miln, 1993,
pp. 24-26, unque ya H. KELSEN la haba advertido, por ejemplo, en su Teora pura del Derecho, Eu-
deba, Buenos Aires, 1991,27." ed., p. 77.
El hecho y el derecho 6
-
concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas
en los artculos anteriores, se entender que acepta la herencia pura y sim-
plemente." Pero tambin el art. 138 del CP, que establece: "El que matare
a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de
diez a quince aos", y que puede ser reformulado como una condicin:
"Si alguien matare a otro, entonces ser castigado, como reo de homici-
dio, con la pena de prisin de diez a quince aos".
En definitiva, y para el fin que aqu se persigue, en cualquier norma
jurdica pueden identificarse dos elementos (3):
(a) La circunstancia o conjunto de circunstancias condicionantes; la
definicin, por tanto, de la conducta exigida, prohibida o permitida, que
suele ser conocida como el supuesto de hecho de la norma.
(b) La consecuencia jurdica prevista para la conducta definida.
Si representamos el supuesto de hecho con el smbolo "SR", la conse-
cuencia jurdica como "CJ" y la relacin de deber ser que acta en los
enunciados condicionales del tipo "si ... , entonces ... " como "-", la es-
tructura de una norma jurdica podra simbolizarse de este modo:
SR-CJ
De acuerdo con ello, la aplicacin de una norma jurdica a un caso con-
sistira en determinar si la descripcin de los hechos que componen el su-
puesto de hecho normativo se ha dado en la realidad y, verificados stos,
declarar la consecuencia jurdica prevista para ellos por la norma (4). ste es el
motivo por el que el proceso est orientado fundamentalmente a la averigua-
cin y prueba de los hechos del caso, ya que la aplicacin a los' mismos de la
consecuencia jurdica se presenta como una operacin casi automtica. Pero
estas consideraciones conducen ya a la estructura de la decisin judicial.
2. LA ESTRUCTURA DE LA DECISIN JUDICIAL
(EL SILOGISMO NORMATIVO)
Un principio estructural bsico del Estado de Derecho, con el que el
principio iura novit curia est conectado, es el que establece la vincula-
(3) Sealan ambos elementos, por ejemplo, R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione,
cit., pp. 24-26, Y A. AARNIO, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica,
trad. esp., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 106 Y 107, quien adems indica
que en una norma encontramos otros dos tipos de elementos: el proposicional (proposiciones que des-
criben los hechos y las consecuencias) y el operador dentico (elemento de deber ser, por ejemplo, de
deber hacer algo).
(4) En el mismo sentido, R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p. 271.
68
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
cin del Juez a la Ley. Esa misma preocupacin se pone de relieve en la
caracterizacin de la decisin judicial como un silogismo, lo que la redu-
cira a una simple aplicacin a los casos concretos de soluciones abstrac-
tas y generales previstas por las normas jurdicas (5).
En otras palabras, durante mucho tiempo se ha considerado que el in-
ters de presentar la decisin judicial como un razonamiento silogstico se
derivaba de la necesidad de separar las actividades de creacin y aplica-
cin del Derecho: los rganos judiciales se limitan (o deben limitarse) a
aplicar normas jurdicas no creadas por ellos, sino por los rganos legisla-
tivos (6).
Aunque son muchas y muy variadas las cuestiones que se suscitan en
relacin con la aplicacin del razonamiento silogstico a la decisin judi-
cial, puede apreciarse un consenso bastante generalizado en admitir la po-
sibilidad y la utilidad de aplicar ese esquema, aunque slo sirva para
explicar una parte del problema (7). De acuerdo, por tanto, con un punto de
vista ampliamente aceptado, la decisin judicial consistira en la realiza-
cin de un silogismo: todos los supuestos de hecho del tipo A tienen atri-
buida la consecuencia jurdica B; los hechos del caso pertenecen al tipo A;
por tanto, la consecuencia jurdica para estos hechos es B (8). Desarrollando
un poco ms este esquema, pueden identificarse las siguientes premisas:
(a) La norma jurdica'N establece que el supuesto de hecho SH tiene
atribuida la consecuencia jurdica eJ.
(5) Es importante tener presente que la expresin "decisin judicial" sufre, como tantas otras, de
ambigedad, ya que puede referirse tanto al acto de decidir, como al contenido de la decisin, Para
establecer la justificacin de ambos es preciso referirse a normas jurdicas, pero que autoricen el acto
de decidir, en el primer caso, y que de ellas se derive lgicamente el contenido de la decisin, en el
segundo. Obviamente, aqu se est utilizando la expresin en el segundo sentido (J.J. MORES 0, P.E.
NAVARRO y M,C. REDONDO, "Argumentacin jurdica, lgica y decisin judicial", en Doxa, nm. 11,
1992, p. 257).
(6) Como es conocido, sta no es una opinin unnime, habiendo adquirido una gran fuerza la
idea contraria: aunque los Jueces deben aplicar el Derecho, de hecho crean normas, por lo que la fi-
gura del silogismo no es adecuada para explicar el razonamiento judicial. ste es el debate sobre el si-
logismo judicial en el nivel descriptivo, pero pueden identificarse tambin controversias en el nivel
prescriptivo y en el de la ideologa de la aplicacin judicial del Derecho; al respecto, vid. J. WR-
BLEWSKI, Silogismo legal y racionalidad de la decisin judicial (trad. cast. del original "Legal syllo-
gism and rationality of judicial decision", publicado en Rechtstheorie, nm. 5, 1974), Centro de
Estudios de Filosofa del Derecho, Cuaderno de trabajo nm. 19, Maracaibo, 1977, pp. 12 y ss. (el as-
pecto tratado en el texto se encuentra en las pp. 15 Y 16).
(7) Cfr. C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Los lmites de la lgica y el razonamiento jurdico",
en Anlisis lgico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p, 303.
(8) Cfr. R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p. 271. Aunque, en lneas generales, la for-
mulacin del silogismo es similar en todos los autores que se han ocupado del mismo, pueden apre-
ciarse algunas diferencias (a veces relevantes) entre ellos. Para una exposicin de estas
particularidades, V. ITURRALDE, "Sobre el silogismo judicial", en Anuario de Filosofa del Derecho,
nm. 8, 1991, pp. 243 y ss.
El hecho y el derecho 69

(b) El hecho del caso HC se ha producido y pertenece a SH.
(c) El hecho HC tiene atribuida la consecuencia jurdica Cl.
, \
Si se utilizan los smbolos antes empleados para representar la estruc-
tura de la norma jurdica, el silogismo judicial podra ser expresado del si-
guiente modo:
(a) N [SH -- Cl]
(b) HC = SH
(c) HC -- Cl
A partir de este razonamiento se considera que en la decisin judicial
pueden distinguirse dos problemas: las cuestiones jurdicas o qua es tia iu-
ris, vinculadas con la premisa mayor del silogismo (es decir, con la norma
a aplicar) y las cuestiones factuales o quaestio facti, vinculadas con la
premisa menor (es decir, con los hechos del caso).
Como antes se indicaba, esta aplicacin del esquema silogstico a la
decisin judicial ha sido sometida a crticas muy severas desde diversos
frentes y algunas de ellas sern presentadas en los siguientes puntos de
este Captulo (9). Por el momento, es suficiente mencionar la relevancia de
distinguir entre el problema de la correccin lgica de la inferencia y el
de la determinacin de las premisas del silogismo. La mayora de las crti-
cas se formulan en relacin con este ltimo problema, admitindose de
forma mayoritaria la correccin de utilizar el esquema silogstico para co-
nectar la premisa normativa y la factual con la conclusin (ID).
(9) Para una exposicin sistemtica de esas crticas puede consultarse 1. WRBLEWSKI, "Silo-
gismo legal y racionalidad de la decisin judicial", cit., pp. 11 Y ss.; L. GIANFORMAGGIO, "Se la 10-
gica si applichi alle norme. In cerca del sen so di una questione", en Materiali per una storia delta
cultura giuridica, 1986, pp. 473 Y ss., Y V. ITURRALDE, "Sobre el silogismo judicial", cit., pp. 253-
261, centran sus crticas en la dificultad de aplicar la lgica al razonamiento jurdico. Por ltimo,
sobre la posibilidad de emplearla en relacin con los "casos difciles", M. ATIENZA, Las razones del
Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, 2." reimpresin, pp. 26 Y ss., Y 1.1.
MORESO, P.E. NAVARRO Y M.e. REDONDO, "Argumentacin jurdica, lgica y decisin judicial", cit.,
pp. 258 Y ss.
(10) Llaman la atencin sobre la importancia de distinguir ambos problemas M. TARUFFO, La pra-
va dei fatti giuridici. Nozioni generali, Giuffre, Miln, 1992, p. 76, Y J.J. MORES 0, P.E. NAVARRO Y
M.C. REDONDO, "Argumentacin jurdica, lgica y decisin judicial", cit., pp. 255 Y 258, quienes sea-
lan: "En cualquier inferencia, ya sea terica o prctica, es necesario distinguir cuidadosamente entre la
eleccin de un conjunto de premisas P y la derivacin de la conclusin a partir del conjunto P. La falta
de una adecuada distincin entre estos aspectos de la justificacin de una decisin puede provocar im-
portantes confusiones. Es verdad que frecuentemente surgen dificultades relativas a la seleccin de las
premisas de un argumento; pero esto no tiene ninguna incidencia en la validez de una inferencia; antes
de la eleccin de las premisas, no es posible establecer ninguna inferencia y despus de establecer las
premisas slo resta analizar la validez lgica de la inferencia. Las dificultades, epistemolgicas y psi-
colgicas, relativas a la eleccin de las premisas no afectan en manera alguna al razonamiento deducti-
vo en general y a la validez del esquema inferencial modus ponens en particular."
70 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
El silogismo proporciona nicamente una justificacin "interna" de la
decisin, es decir, de la relacin de deduccin entre las premisas y la con-
clusin (11), pero no es apto para justificar la elaboracin de las premisas (12).
Por tanto, es preciso reducir a sus correctos trminos la utilidad justifica-
toria del silogismo judicial y abordar, de forma independiente, el proble-
ma de la determinacin de las premisas. sta es la cuestin en la que va a
centrarse a partir de ahora el anlisis. ste, por razones que es de confiar
aparecern de forma ntida al concluirlo, no toma como gua la distincin
entre quaestio iuris y quaestio facti, sino que va a fijarse en cmo se de-
terminan las referencias factuales presentes tanto en la premisa mayor (el
supuesto de hecho abstracto de la norma), como en la menor (los hechos
del caso), para, a partir de ah, indagar en la sub suncin de los segundos
en el primero.
lII. EL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO
1. EL SUPUESTO DE HECHO DE LA PREMISA NORMATIVA
(LAS CLASES DE "HECHOS" DE LA QUAESTIO IURIS)
Tal como suele ser presentada la separacin tajante entre la quaestio
iuris y la quaestio facti, puede llegarse a la conclusin (errnea) de que
son dos mundos completamente separados. En otras ocasiones, como mu-
cho, suele llegar a admitirse la obviedad de que la norma jurdica tiene
influencia en la seleccin y prueba de los hechos del caso, para la califi-
cacin jurdica de stos (asunto que ser analizado en los dos prximos
puntos), pero que lleva a algunos juristas al extremo opuesto: a negar
cualquier diferencia entre los elementos fcticos y jurdicos de la decisin
(11) La distincin entre justificacin interna y justificacin externa (que sera la referida a las
propias premisas del silogismo) fue elaborada por J. WRBLEWSKI, "Justificacin de las decisiones ju-
rdicas", trad. cast., en J. WRBLEWSKI, "Sentido" y "hecho" en el Derecho, Universidad del Pas Vas-
co/Laboratorio de Sociologa Jurdica, San Sebastin, 1989, pp. 40 Y ss. Vid. igualmente, A. AARNIO,
Lo racional como razonable, cit., pp. 166 Y ss. Sobre la capacidad del silogismo judiciai para propor-
cionar una justificacin nicamente interna de las decisiones aplicativas del Derecho,
J. WRBLEwsKl,"Silogismo legal y racionalidad de la decisin judicial", cit., pp.20 y ss.; J.J. MORE-
so, P.E. NAVARRO Y M.e. REDONDO, "Argumentacin jurdica, lgica y decisin judicial", cit., pp. 257
Y ss.; R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p. 271, Y M. TARUFFO, La prova deif'?tti giuridici,
cit., p. 75.
(12) J.J. MORESO (La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit.,
pp. 38-42) ha planteado que para que la lgica deductiv,! sirva incluso para la justificacin interna de
la decisin judicial, es preciso introducir la nocin de "relevancia" de la conclusin del silogismo. En
medida que cualquier conjunto de premisas implica lgicamente un nmero infinito de consecuen-
cias, es necesario exigir que esas consecuencias sean relevantes, es decir que "exista alguna conexin
entre las premisas y la conclusin", sin que la implicacin lgica sea una conexin que asegure argu-
mentos relevantes. Y concluye: "para mostrar que un conjunto de premisas normativas y fcticas jus-
tifican una conclusin no es suficiente con que la conclusin se derive lgicamente de las premisas,
sino que tambin sta ha de ser una conclusin relevante de ese conjunto de premisas" (p. 42).
El hecho y el derecho
judicial (13). Sin embargo, algunas confusiones a las que conducen tanto la
separacin radical como la eliminacin de la diferencia entre las cuestio-
nes factuales y las jurdicas, pueden aclararse por medio de una adecuada
diseccin de los elementos presentes en el proceso y, como consecuencia
de ello, en la decisin judicial.
As, un anlisis adecuado de la quaestio iuris y de la quaestio facti
debe partir de la presencia en el debate procesal y en la decisin judicial
de dos "tipos" de referencias a hechos (14): las efectuadas a circunstancias
del mundo material por las partes procesales en sus al,gaciones; y el su-
puesto de hecho previsto por la norma jurdica que se considera aplicable
a los primeros. La primera categora de hechos son enunciados relativos a
comportamientos o actos concretos y particulares afirmando que han suce-
dido, mientras que la segunda es una definicin completa y en trminos
generales de una clase de hechos que acta como criterio de atribucin de
relevancia jurdica del primer tipo de hechos, es decir, como criterio de
seleccin de las circunstancias factuales significativas para la eventual
aplicacin de la norma jurdica.
En consecuencia, es importante tener presente, como ha mostrado el
anlisis de la estructura de la norma jurdica, que una parte de sta define
la clase de hechos a la que se atribuye la consecuencia jurdica: el supues-
to de hecho normativo. En otras palabras, las referencias a hechos no slo
estn presentes en la premisa menor del silogismo judicial, sino tambin,
aunque de modo distinto, en la premisa mayor, que, sin embargo, suele
ser considerada una premisa normativa y los problemas que plantea como
una pura quaestio iuris.
A partir de este planteamiento se entender que, para determinar la
premisa mayor del silogismo judicial en trminos suficientemente precisos
para su aplicacin a un caso concreto, es muy relevante el modo en el que
estn establecidos la conducta, el comportamiento o los actos que confor-
man el supuesto de hecho normativo, es decir, cmo se refiera la norma a
los hechos (15).
Naturalmente, los problemas de determinacin del supuesto de hecho
de la norma no son los nicos que se plantean en relacin con la premisa
(13) Advierte contra este riesgo y lo critica M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., pp. 67-
71, cuya postura, original y sugestiva, representa un ejemplar equilibrio entre las obvias relaciones en-
tre el hecho y el Derecho en el proceso y en la decisin judicial, pero sin que ello implique la
eliminacin de la autonoma de cada uno de los dos elementos.
(14) La distincin y descripcin de ambos tipos de hecho corresponde a M. TARUFFO, La prava
deifatti giuridici, cit., p. 99.
(15) Sobre el particular pueden consultarse J. WRBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", trad.
cast., en "Sentido" y "Hecho" en el Derecho, cit., pp. 193 Y ss.; M. TARUFFO, La prava deifatti giuri-
dici, cit., pp. 105 Y ss., Y T. MAZZARESE, "Dubbi epistemologici sulle nozioni di 'quaestio facti' y 'qua-
estio juris', en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, fase. 2, 1992, pp. 303 Y ss.
72 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
mayor del silogismo judicial. Aunque los dems sern analizados en otras
partes del estudio, puede avanzarse ya sintticamente que se plantean dos
problemas bsicos (16):
El primero lo constituye la propia seleccin de la disposicin normati-
va que va a conformar la premisa mayor del silogismo y de la cual va a
obtenerse la norma jurdica que sirva para proporcionar al litigio una solu-
cin ajustada a Derecho. Este problema frecuentemente se agrava por ser
precisa la seleccin de ms de una disposicin, por requerirse ms de una
norma para resolver el caso o por precisarse el concurso de ms de una
disposicin para obtener, por combinacin de las mismas, una norma frag-
mentariamente formulada por cada una de ellas (17).
El segundo se refiere a la atribucin a la disposicin (o disposiciones)
seleccionada de un significado por medio de su interpretacin, es decir, la
obtencin de la norma jurdica aplicable a partir de la disposicin normati-
va. Los problemas interpretativos pueden estar referidos a cualquiera de los
dos elementos que forman la norma (a la definicin del supuesto de hecho o
a la de las consecuencias jurdicas) o a ambos (18). Es el primero de estos
problemas (la definicin del supuesto de hecho) el que ahora interesa.
En ocasiones la sub suncin de los hechos del caso en el supuesto de
hecho abstracto de una norma jurdica (su calificacin jurdica) se presenta
como una operacin problemtica debido a las dificultades para la determi-
nacin del primer tipo de hecho (por un lado, la eleccin de sus rasgos re-
(16) Aunque los distintos problemas relacionados con las premisas del silogismo judicial irn
siendo analizados a lo largo del trabajo, pero de forma dispersa, puede realizarse el siguiente elenco
de cuestiones:
a) En relacin con la premisa mayor: la eleccin de la disposicin normativa, los problemas re-
lativos a su validez (creacin y/o modificacin) y su interpretacin.
b) En relacin con la premisa menor: si un hecho concreto ha sucedido o no.
c) En relacin con la conexin entre ambas premisas: si un hecho entra o no en el supuesto de
hecho de la norma (su subsuncin o calificacion jurdica).
Cada uno de estos problemas es precisamente lo que convierte a un caso en "difcil". Sobre stos
y cmo identificarlos, M. ATlENZA, "Para una Teora de la Argumentacin Jurdica", en Boxa, nm. 8,
1990, p. 53; N. MCCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, pp.
65 y ss.; A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., pp. 23 Y ss., Y J.J. MORESO, P.E. NAvARRO Y
M.e. REDONDO, "Argumentacin jurdica, lgica y decisin judicial", cit., pp. 258 Y 259.
(17) La dificultad aadida de una premisa mayor formada por ms de una norma la menciona
V. ITURRALDE, "Sobre el silogismo judicial", cit., p. 247. Sobre las normas obtenidas a partir de varias
disposiciones puede verse F.J. EZQUJAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por el Tribu-
nal Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 71 Y ss.
(18) Analiza exhaustivamente los tres problemas (esto es, que el alcance de la interpretacin
afecte slo a los hechos jurdicos, slo a cmo son definidas las consecuencias jurdicas o a ambas
cuestiones simultneamente) A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., pp. 108 Y ss. El problema
especfico de la indeterminacin de las consecuencias jurdicas lo aborda J. WRBLEWSKI, Silogismo
legal y racionalidad de la decisin jurdica, cit., pp. 27 Y ss.
El hecho y el derecho 73
levantes y, por otro, su prueba) y la influencia que el diseo factual realiza-
do en el supuesto de hecho normativo tiene en la seleccin de los hechos
del caso jurdicamente relevantes (hechos del caso, se dice, son los que in-
dica el supuesto de hecho de la norma jurdica considerada aplicable). En
los prximos puntos de este mismo Captulo habr ocasin de profundizar
en estas cuestiones. Lo que en este momento interesa destacar es que en
los diversos escritos del proceso y, desde luego, en la decisin judicial po-
see una importante influencia el significado que se atribuya al enunciado
que formula el supuesto de hecho normativo.
As como parece ya generalmente aceptado que las notas que la norma
asigna al supuesto de hecho funcionan como criterio de seleccin de los
hechos del caso jurdicamente relevantes (slo interesan aquellos hechos o
aspectos de stos que estn mencionados en el supuesto de hecho), debe
afirmarse que tambin los hechos del caso tienen una importante influencia,
no slo para seleccionar la disposicin normativa que prima facie los con-
templa, sino igualmente para asignar a sta un significado adecuado' para la
ocasin, es decir, para obtener, por medio de la interpretacin de la disposi-
cin elegida, una norma jurdica apropiada para resolver el asunto debatido.
En ese sentido, puede sealarse que, del mismo modo que, en general,
las disposiciones no poseen un nico significado "propio" o "correcto", el
establecimiento del supuesto de hecho, es decir, la determinacin de las
propiedades que una clase de hechos debe poseer para que se les asignen
las especficas consecuencias jurdicas indicadas por la norma, tampoco
est realizada a priori, sino que depende, en buena medida, de los hechos
del caso, del asunto concreto que ha sido debatido en el proceso y que
debe ser resuelto por la decisin judicial (19).
Por lo tanto, la preparacin de las premisas del silogismo, la "cons-
truccin del caso", se realiza por medio de un dilogo permanente entre
los hechos del caso (que, naturalmente, algo tienen que ver en la eleccin
de la disposicin normativa considerada aplicable y en la de la norma que
es obtenida de ella) y el supuesto de hecho normativo (que condiciona los
aspectos factuales del caso jurdicamente relevantes). De esta influencia
mutua pueden destacarse, de momento, dos importantes consecuencias:
a) La decisin judicial no se limita a constatar la correspondencia
entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo (que, en reali-
dad, no existe a priori), sino que la constituye por medio de una concreta
interpretacin de la parte de la disposicin referente a los hechos y de una
seleccin de los hechos del caso relevantes jurdicamente (20).
(19) Cfr. M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., p. 76.
(20) De todo ello realiza una excelente exposicin M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit.,
pp. 77 Y ss.
74 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
b) En la medida que el supuesto de hecho establecido en la norma
jurdica aplicable funciona como criterio de seleccin de los hechos rele-
vantes para la decisin, a la hora de establecer stos es decisivo el modo
en el que est formulado el supuesto de hecho.
Desarrollando un poco ms esta ltima cuestin, parece, por tanto,
que el problema de la determinacin del supuesto de hecho normativo es
un problema semntico que depende, en buena medida aunque no slo,
del lenguaje de las fuentes del Derecho (21). Las dificultades derivadas de
esta circunstancia son, al menos, dos:
a) La primera de ellas reside en la inexistencia de una clara distin-
cin entre el lenguaje jurdico y el lenguaje ordinario.
b) La segunda dificultad, derivada de la anterior, consiste en la inevi-
table vaguedad del lenguaje de las fuentes del Derecho. Por tanto, a mayor .
claridad y precisin de los enunciados utilizados para definir el supuesto
de hecho, menor vaguedad.
En resumen, la determinacin del supuesto de hecho normativo impli-
ca la interpretacin de la disposicin seleccionada para decidir cules son
las propiedades de la clase de hechos que la norma i n o r p o r ~ como presu-
puesto de su propia aplicacin. Segn el lenguaje utilizado esta operacin
ser ms fcil o ms difcil.
2. LOS TIPOS DE HECHOS DEL SUPUESTO DE HECHp
No es posible en este momento realizar una tipologa completa y sis-
temtica de las diferentes clases de hechos que pueden formar parte de un
supuesto de hecho normativo y los problemas especficos que cada tipo
plantea (22). Sin embargo, parece precisa una breve referencia.
El lenguaje de las fuentes del Derecho puede referirse a los hechos de
tres modos distintos: descriptivo, valorativo o relacional. Los problemas de
determinacin del supuesto de hecho que plantean son muy diferentes
como puede comprobarse en la diferente verificacin de los enunciados
concernientes a su existencia (23).
(21) Para desarrollar esta idea se sigue fundamentalmente a M. TARUFFO, La prova dei fatti giu-
ridici, cit., pp. 85-9l.
(22) Una tipologa con pretensin de ser completa, tal vez la nica, es la de J. WRBLEWSKI,"Los
hechos en el Derecho", cit., pp. 193 Y ss. Sobre algunos tipos de hechos especficos son de inters las
consideraciones de M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pp. 105 Y ss. Tambin aborda la
cuestin T. MAZZARESE, "Dubbi epistemologici sulle nozioni di 'quaesto fact' y 'quaestio juris', cit.,
pp. 304 Y ss.
(23) Cfr. J. WRBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., p. 194.
El hecho y el derecho 75
2.1. Los hechos determinados descriptivamente
En ocasiones el supuesto de hecho normativo est formado por hechos
determinados descriptivamente, es decir, por un enunciado redactado en
trminos descriptivos o "factuales". Por ejemplo, el art. 582 del ce esta-
blece:
"No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros vola-
dizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia
entre la pared en que se construyan y dicha propiedad."
La verificacin de los enunciados referentes a este tipo de hechos pri-
ma Jacie empricos (24) es similar a la de cualquier otro enunciado relativo a
la existencia de un hecho del mundo fsico. En el ejemplo anterior, la ve-
rificacin de si el supuesto de hecho de la norma se ha producido o no
tiene las mismas dificultades que cualquier otra verificacin emprica.
Puede dudarse si una determinada construccin es o no una ventana, o un
balcn u otro voladizo semejante y puede dudarse incluso sobre cmo
efectuar la medicin o acerca de cundo una determinada construccin se
encuentra "sobre" la finca del vecino. Pero son todas ellas dudas en torno
a los hechos del caso. La determinacin del supuesto de hecho en s no
ofrece especiales dificultades (aunque, como ya es sabido, stas pueden
surgir precisamente al poner al supuesto de hecho en conexin con los
hechos del caso).
2.2. Los hechos determinados valorativamente
Las dificultades para determinar el supuesto de hecho son de ms impor-
tancia cuando las expresiones o trminos utilizados por el legislador para
formularlo tienen carcter valorativo. Un ejemplo de este tipo de supuesto
de hecho lo proporciona el art. 157 del CP:
"El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una le-
sin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provo-
que en el mismo una grave tara fsica o psquica, ser castigado con pena de
prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier
profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, esta-
blecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo
de dos a ocho aos."
(24) A lo que J. WRBLEWSKI denomina "hechos determinados descriptivamente" T. MAZZARESE
("Dubbi epistemologici sulle nozioni di 'quaestio jacti' e 'quaestio iuris"', cit., p. 304, nota 21) prefie-
re denominarlos "hechos prima jacie empricos" debido a que cualquier hecho, desde el momento que
es objeto de una quaestio jacti adquiere un componente valorativo "de matriz jurdica".
76 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Cuando el hecho se encuentra determinado valorativamente las complica-
ciones se doblan en relacin a los determinados descriptivamente ya que los
enunciados referentes a su existencia son complejos. En el ejemplo anterior,
para determinar el supuesto de hecho (si se ha producido un peljuicio o tara
grave al feto) es preciso llevar a cabo dos operaciones: primero, averiguar si se
ha producido algn perjuicio o tara en el feto; y segundo, apreciar si el peljui-
cio y la tara son graves. La primera verificacin es similar a la de los hechos
determinados descriptivamente, pero, junto a ella, en los que tienen carcter
valorativo es preciso llevar a cabo, en segundo lugar, un juicio de valor(25).
Las cuestiones que se suscitan en relacin con estas valoraciones son
muy numerosas y no pueden ser tratadas aqu en detalle: desde el debate en-
tre el cognotivismo o no-cognotivismo tico, hasta los tipos posibles de valo-
raciones (26). Baste con sealar que cualquier valoracin, cuando es racional,
remite a un sistema de valores que la justifica. En la medida que esos siste-
mas son diversos, pueden conducir a determinaciones diferentes del mismo
supuesto de hecho, por lo que cuando de hechos determinados valorativa-
mente se trata, el sistema de valores del Juez es una variable de fundamental
importancia (27).
La afirmacin anterior no queda desmentida por el hecho de que, en
ocasiones, como afirman ALCHOURRON y BULYGIN, la aplicacin de los
trminos valorativos a los hechos del caso no implique valoraciones por
parte del Juez (28). En opinin de estos autores cabe distinguir entre un uso
primario y un uso secundario de los trminos valorativos:
"El uso primario de tales trminos es para valorar, esto es, para formular
juicios de valor. Los juicios de valor, cualquiera que sea su naturaleza, impli-
can alguna clase de aprobacin o desaprobacin. Pero los trminos valorati-
vos tambin pueden ser usados descriptivamente en enunciados que no
expresan valoraciones (aprobacin o desaprobacin), sino proposiciones fc-
ticas, es decir, proposiciones a los efectos de que la cosa en cuestin satisfa-
ce las pautas o criterios valorativos de una cierta comunidad o grupo social.
Esto es lo que proponemos denominar uso secundario de los trminos valora-
tivos. Las proposiciones de este tipo son fcticas y no valorativas (29)."
(25) Cfr. J. WRBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., pp. 196 Y 197; M. TARUFFO, La prava
dei fatti giuridici, cit., pp. 105 Y ss., Y J. IGARTUA SALAVERRA, "La prueba de los hechos", en M.A.
BARRERE UNZUETA, A. CAMPOS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRA, Lecciones de
teora del Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 274 Y 275.
(26) Sobre ambos problemas, J. WRBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., pp. 196 Y 197;
M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., pp. 109 Y ss., Y J. IGARTUA SALAVERRA, "La prueba de
los hechos", cit., pp. 274 Y 275.
(27) La idea est tomada de M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., p. 108.
(28) La consideracin es realizada por C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Los lmites de la lgi-
ca y el razonamiento jurdico", cit., pp. 315 Y 316.
(29) Ibidem, pp. 315 Y 316.
El hecho y el derecho 77
Es cierto que para aplicar un trmino valorativo el Juez puede hacer
tericamente un uso secundario del mismo, sin realizar un juicio de valor,
limitndose a registrar las valoraciones del grupo social al que pertenece,
aunque no las comparta. Sin embargo, adems de que en la mayora de
los casos no existe acuerdo sobre estos trminos en un grupo social (son o
expresan conceptos controvertidos), nada le obliga a ello. Para la aplica-
cin de un trmino valorativo el Juez puede optar, por un lado, entre efec-
tuar un uso primario, es decir, un juicio de valor (subjetivo), o un uso
secundario; y, una vez efectuada la opcin por este ltimo, por otro lado,
entre tener en cuenta las valoraciones que se desprenden de las decisiones
de los Tribunales superiores (es decir, el uso primario realizado por stos),
las de su grupo o clase social, las de las partes del proceso, etc. En defini-
tiva, la aplicacin de los supuestos de hecho valorativamente determina-
dos implicara siempre un juicio de valor: bien porque se lleva a cabo un
uso primario de los mismos, bien porque se efecta un uso secundario y
debe optarse entre quienes defienden los valores que se van a tomar en
consideracin.
2.3. Los hechos de modo relacional
Una ltima categora de hechos, especialmente importante, es la de
aquellos que se encuentran determinados de modo relacional. Cuando en
el supuesto de hecho la norma lo determina de este modo, siempre es pre-
ciso referirse a otra norma jurdica para establecer la existencia del hecho (30).
Por ejemplo, cuando el supuesto de hecho del art. 519 del CP menciona
"la provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de
asociacin ilcita", est obligando a acudir al art. 515 del CP que indica
qu tipo de asociaciones tienen la consideracin de ilcitas. En estos ca-
sos, la determinacin del supuesto de hecho es compleja porque implica
varias operaciones. En el ejemplo anterior, ser preciso, en primer lugar
(aunque no\necesariamente en ese orden), establecer si se ha producido el
hecho de la provocacin, conspiracin o proposicin para constituir una
asociacin y, en segundo lugar, acudir al art. 515 del CP para establecer si
esa asociacin es de las mencionadas y, en consecuencia, puede ser califi-
cada de ilcita. Slo por medio de ambas operaciones queda determinado
el supuesto de hecho.
Por tanto, indirectamente los hechos determinados de modo relacional
tratan sobre hechos materiales (un supuesto de hecho no podra referirse a
otra cosa), pero directamente mencionan hechos "institucionales", es decir
hechos que crean y regulan nuevas formas de comportamiento hacindolas
(30) Sobre los mismos, J. WRBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., pp. 199 Y 200.
78 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
posibles. En definitiva, este tipo de hechos otorgan a los hechos materiales
nuevos sentidos normativos, de tal modo que no pueden ser comprendidos
ni tenidos en cuenta sin referirse a la norma que los crea o regula (31).
IV. LOS HECHOS DEL CASO
En el punto anterior, al analizar el supuesto de hecho normativo inte-
grante de la premisa mayor del silogismo judicial, se afirmaba que, en re-
lacin con ella, aunque se plantea una quaestio iuris, el modo de referirse
a los hechos tambin es relevante. Como una confirmacin del error que
supone separar radicalmente el mbito de los hechos y del Derecho en la
aplicacin judicial de ste, la afirmacin anterior debe completarse ahora
con la vista puesta en la premisa menor del silogismo (la presentada fre-
cuentemente como una cuestin meramente factual): el Derecho incide de
modo decisivo en la determinacin de los hechos del caso. Queda corro-
borada, por tanto, igualmente la coveniencia de distinguir en el proceso y
en la decisin judicial ,dos tipos de referencias a los hechos: las clases de
hechos establecidos por el supuesto de hecho normativo y los propios del
caso concreto objeto del debate procesal y, como consecuencia de ello, de
la decisin judicial. De las primeras ya se ha hablado en el punto prece-
dente; corresponde pues abordar ahora la segunda categora.
La premisa menor del silogismo judicial (identificada habitualmente
con la denominada quaestio Jacti) consiste en una afirmacin acerca de la
existencia de los hechos previstos en el supuesto de hecho de la norma ju-
rdica considerada aplicable (premisa mayor identificada habitualmente con
la quaestio iuris) (32). Por tanto, su fijacin suele considerarse un simple
problema de prueba, de comprobacin de la existencia de los hechos alega-
dos por las partes. Establecida sta se tratara nicamente de comparar los
hechos probados con los definidos en el supuesto de hecho y, si hay identi-
dad entre unos y otros, aplicarles la consecuencia jurdica prevista en la
norma jurdica seleccionada como premisa mayor del silogismo.
Sin embargo, como es sabido y puede deducirse de lo dicho hasta
ahora, la presencia del Derecho en la determinacin de los hechos del
caso es muy importante. Adems de que, como ya se ha sealado, el su-
puesto de hecho normativo condiciona los hechos jurdicamente relevan-
tes, es decir, su calificacin jurdica, no hay que olvidar dos datos de
gran trascendencia (33): por un lado, el proceso y la decisin judicial se
(31) Cfr. R. GUASTINI. "Facts in Legal Language", cit., pp. 269 Y 270.
(32) Cfr. R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p. 271.
(33) Los recalca M. TARUFFO, La prava dei fatti giuridici, cit., p. 68.
El hecho y el derecho 79
desenvuelven en un contexto "jurdico" en cuanto que estn regulados
por normas relativas, entre otros aspectos, al procedimiento probatorio:
y, por otro lado, cuando en el proceso se investiga la existencia de
hechos se hace no por curiosidad o para satisfacer ansias de conocimien-
to, sino como presupuesto para la aplicacin de una norma jurdica a un
caso y resolver un -litigio por medio de una decisin judicial ajustada a
Derecho.
Cada vez con ms frecuencia la doctrina procesalista ha ido tomando
conciencia de estos problemas y relativizando la separacin entre quaestio
facii y quaestio iuris (34). Sin embargo, la confusin a la que conduca se-
parar tajantemente ambas cuestiones sin tener en cuenta su mutua interrela-
cin corre el riesgo de reproducirse considerando ahora que los elementos
fcticos y jurdicos del proceso son inescindibles y que, en consecuencia,
la distincin entre ambos se anula (35).
La identificacin de los tipos de referencias a los hechos antes formu-
lada puede de nuevo aclarar las cosas. Si se separan adecuadamente los
hechos fsicos, materiales, del mundo emprico y los hechos del caso, es
decir, los hechos puestos en relacin con el supuesto de hecho de una nor-
ma jurdica, que es a los que se refiere la premisa menor del silgismo
normativo, se obtiene un buen punto de partida.
Es cierto que del conjunto de hechos empricos son seleccionados
para el proceso slo algunos aspectos. Precisamente aquellos que son con-
siderados por las partes jurdicamente relevantes por integrar el supuesto
de hecho de la nor!lla cuyas consecuencias jurdicas se pretenden (o no)
obtener. Desde este punto de vista, la norma es, a su vez, el
criterio de seleccin de los hechos del caso: del conjunto de hechos acae-
cidos en la realidad nicamente son incorporados al proceso los que el su-
puesto de hecho de la norma indica. Sin embargo, esa seleccin efectuada
con criterios "jurdicos" no convierte a los hechos empricos en algo dife-
rente a lo que eran. Por ejemplo, de las distintas actividades realizadas
por un acusado de asesinato el da que una persona apareci muerta por
una pualada en el corazn, el supuesto de hecho del art. 139 del CP lle-
var a seleccionar, por un lado, las que puedan tener relacin con la muer-
te violenta y, por otro, las destinadas a comprobar si hubo "alevosa",
"precio, recompensa o promesa" o "ensaamiento, aumentando deliberada
(34) Vid. al respecto V. GlMENO SENDRA, V. MORENO CATENA y V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho
Procesal. Proceso Penal, cit., p. 472, Y R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el pro-
ceso civil, cit., p. 52.
(35) Las dos posturas extremas son expuestas y criticadas por J. IGARTUA SALAVERRA, "La di-
mensin dialctica (y sus consecuencias) en la motivacin de las sentencias", en Revista Vasca de Ad-
ministracin Pblica, nm. 50, 1998, pp. 183 Y ss.
80 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
e inhumanamente el dolor del ofendido". Sin embargo, una vez seleccio-
nados todos esos hechos (y elegidos, por tanto, los hechos del caso de en-
tre el conjunto de hechos), en la determinacin de su existencia las
normas jurdicas no tienen incidencia alguna (salvo, por supuesto, las que
sealan la prohibicin de determinados medios de prueba) (36).
En definitiva, los enunciados que versan sobre los hechos fsicos son
empricamente verificables, puesto que habrn sucedido o no independien-
temente de lo que digan las normas jurdicas, mientras que los enunciados
que componen la premisa menor del silogismo normativo, la quaestio fac-
ti, implican una valoracin jurdica de los hechos seleccionados (tambin
con criterios jurdicos) y "transformados" en hechos del caso por medio
de su calificacin jurdica y su posterior sub suncin en el supuesto de he-
.cho de una norma (37).
Por tanto, la verdad material sobre la existencia de los hechos entra en
el proceso (381, por lo que su establecimiento se ve aquejado por los mis-
mos problemas que afectan al conocimiento de cualquier hecho emprico.
Al formular un enunciado sobre el mundo real se realiza siempre una do-
ble seleccin: por un lado, se elige un fragmento de la realidad y, por
otro, se presta atencin a algunos de sus aspectos. Slo tras ambos recor-
tes aparece el "hecho" (39). Naturalmente, esta circunstancia tambin se da
en el relato de los hechos objeto de un litigio jurdico.
A pesar de las consideraciones anteriores, y de la conveniencia de
separar los hechos fsicos de lo que se han denominado los "hechos del
caso", la realidad es que resulta muy difcil el anlisis autnomo de es-
tos ltimos, por la extraordinaria influencia que en su conformacin po-
see la conocida como qua es tia iuris o premisa mayor del silogismo
judicial.
(36) Sobre esta cuestin, M. T ARUFFO, La prava dei fatti giuridici, cit., pp. 81 Y ss.
(37) Sobre la distincin entre hechos brutos y hechos calificados jurdicamente, M. TARUFFO,
La prova deifatti giuridici, cit., pp. 81 Y 91. La misma distincin y con idnticas consecuencias,
aunque aplicada a los hechos brutos y a la quaestio facti puede verse en T. MAZZARESE, "Dubbi
epistemologici sulle nozioni di quaestio facti y quaestio iuris", cit., pp. 296 (nota 4) y 300 (nota
14). Una distincin similar se encuentra tambin en R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit.,
pp. 273 Y ss.
(38) Acerca de la cuestin de la verdad material y de la verdad procesal, M. TARUFFO, La prava
dei fatti giuridici, cit., pp. 3 Y ss., Y J. WRBLEWSKI,"EI problema de la as llamada verdad judicial",
en "Sentido' y "hecho" en el Derecho, cit., pp. 205 Y ss. Desde el punto de vista procesal, J. MONTE-
RO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., pp. 25-27.
(39) La exposicin de esta idea est tomada de J. IGARTUA SALAVERRA, "La prueba de los
hechos", cit., p. 272, e Id., Mrgenes y lmites en la aplicacin del Derecho, Librera Carmelo, Do-
nostia, 1992, pp. 54 Y ss. Unas consideraciones del mismo estilo son formuladas por T. MAZZARESE,
"Dubbi epistemologici sulle nozioni di quaestio facti y quaestio iuris", cit., p. 303, Y por J.1. MART-
NEZ GARCA, La imaginacin jurdica, Debate, Madrid, 1992, pp. 39 Y ss.
El hecho y el derecho
V. LA SUBSUNCIN DE LOS HECHOS DEL CASO
EN EL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO:
LA CALIFICACIN JURDICA
1. QU FUE ANTES: EL HUEVO O LA GALLINA
81
La exposicin realizada en los puntos precedentes permite concluir
que la separacin de las cuestiones factuales y jurdicas presentes en el
proceso y en la decisin judicial es equivocada, pero que tambin es una
presentacin incorrecta eliminar pura y simplemente la distincin entre
los elementos de hecho y de Derecho. Desde un punto de vista terico, no
es deseable, sin embargo, dejar las cosas en este punto. Por el contrario,
procede seguir indagando en las relaciones mutuas e intentar explicar
cmo se produce el dilogo entre unos materiales y otros ya que la con-
clusin que de ello se obtenga resulta trascendente para el estudio que se
est realizando sobre el principio iura novit curia. En la medida que ste
se refiere nicamente al Derecho, su identificacin frente a los hechos y
su influencia sobre estos ltimos permitirn avanzar un poco ms en la fi-
jacin del mbito real de actuacin del aforismo.
La 2peracin procesal y decisional en la que ms claramente se pone
~ manifiesto la interrelacin entre los hechos del caso y el supuesto de
llecho normativo es la "calificacin jurdica" de los primeros, en definitiva
su sub suncin en una norma jurdica. Esta operacin consiste en determi-
nar si los hechos del caso coinciden con los definidos en el supuesto de
hecho normativo (40). A primera vista puede pensarse que, suficientemente
determinados ambos elementos (fijados y probados los hechos del caso re-
levantes; y decidida la norma a aplicar por medio de la interpretacin de
la disposicin seleccionada) esa operacin es meramente mecnica (41). Y
es cierto que el nudo de la cuestin est compuesto por la fijacin de las
premisas del silogismo decisional, pero tambin cabe realizar algunas
consideraciones acerca de su puesta en conexin.
(40) C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN ("Los lmites de la lgica y el razonamiento jurdico", cit.,
p. 305) dan la siguiente definicin:
"El razonamiento jurdico consiste en establecer los hechos de un caso particular y subsumirlos dentro de la
hiptesis de la norma para sacar la conclusin para el caso particular de la norma ms los hechos. Por
tanto, el primer paso es la subsuncin de ciertos hechos particulares bajo los predicados contenidos en
las normas jurdicas. [ ... ] El proceso que conduce a la afirmacin de que un predicado es verdadero
de un cierto individuo, que implica que la propiedad designada por el predicado est ejemplificada en
ese individuo o que el individuo pertenece a la clase que es la extensin del predicado en cuestin es
tradicionalmente denominado en la jerga jurdica subsuncin."
(41) Aunque, por ejemplo, J. ALMAGRO NOSETE y J. TOM PAULE (Instituciones de Derecho Pro-
cesal. Proceso Penal, cit., p. 341) ya advierten, en relacin con el proceso penal: "Es el Juez el que
atendiendo slo a su conciencia determina el hecho que considera probado y aplica el precepto legal
que considera correcto. Esta operacin mental, llamada subsuncin, es la que exige una preparacin
especial del Juez y la que determina la grandeza y responsabilidad de su funcin."
82 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
La lurdica de los hechos del caso, es decir, su subsuncin en
un supuesto de puede abordarse desde de vista (42):
a) Como un
tivas: el enunciado que formula el supuesto de hecho inCiuyelos hechos
del caso? Por ejemplo,-se tratara de determinar si el abanctonoaeT-s-ser-
viCossanitarios al que se refiere el art. 196 del CP incluye la eutanasia.
b) Como un problema de los hechos del caso: los
hechos PIoQ"9:Qs iupesto Por ejem-
plo, si la eutanasia es un caso de abandono de los servicios sanitarios.
Aunque puedan parecer dos caras de la misma moneda, es muy importan-
te desde cul de los dos puntos de vista se aborde el problema de la subsun-
cin ya que el primero de ellos la convierte en una quaestio iuris (un problema
de de disposiciones normativas), mie1tiSqUeefsegundo punto
de vista la transforma en una quaestio facti (un problema de fijacin de los
hechos del caso). Tal vez la posiblliOaoaeeste doble punto de rmri-explique
la ifupreclSln con la que muy a menudo suele presentarse el modo en el que
los rganos jurisdiccionales adoptan sus decisiones y manejan los materiales
de hecho y de Derecho (43). Unas veces, se dice, el Juez parte de los hechos del
y, a partir de !!l!os, seIeccloiiia nOMajiiiidica que-los -contempla, lo que
le permite calificarlos jurdicamelte;-illientras __ elJuez
elige la norma jurdica a aplicar y luego indaga si se cumple-e su-
puest-dehecho, realizando la calificacin jurdica en cas ariatlvo. Dicho
lla.namente: qu fue primero, el huevo (los hechos) o la gallia-'(ia norma).
Para intentar poner un poco de luz en esta penumbra puede ser intere-
sante partir de la exposicin tradicional de esta cuestin en el mbito pro-
cesalista.
2. LA RESPUESTA IUSPROCESALISTA
No son demasiados los procesalistas espaoles que abordan la elabora-
cin de la sentencia en su exposicin del proceso el razonamiento llevado
a cabo por el rgano jurisdiccional para adoptar la decisin del caso. Quie-
nes acometen este estudio lo hacen bajo el epgrafe "gnesis de la senten-
(42) Cfr. R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p_ 274.
(43) C.E. ALCHOURRON y E. BULYOIN ("Los lmites de la lgica y el razonamiento jurdico", cit.,
pp_ 304 Y ss.) han introducido en esta cuestin un elemento clarificador al distinguir dos tipos de sub-
suncin en la aplicacin del Derecho: la individual y la genrica. As, para determinar si un contrato
celebrado en domingo es un contrato invlido por sacrlego (el ejemplo es el usado por Alchourron y
Bulygin, tomado, a su vez, de R. DWORKIN) sera preciso, en primer lugar, establecer si, efectivamen-
te, se ha celebrado un contrato y si fue en domingo (subsuncin individual), y, en segundo lugar, si
los contratos celebrados en domingo son sacrlegos (subsuncin genrica).
El hecho y el derecho 83
cia" y, como en tantos otros temas, la exposicin difiere para el proceso ci-
vil y para el proceso penal.
2.1. La subsuncin en el proceso civil (44)
El proceso civil se inicia con una demanda en la que se plantea una
determinada pretensin (una concreta consecuencia jurdica) sustentada en
unos hechos (mencionando o no el precepto cuya aplicacin se pretende).
La primera cuestin que el Juez debe decidir es si existe en el ordenamien-
to jurdico alguna norma que contemple el efecto jurdico pretendido (que pre-
vea la consecuencia jurdica solicitada en la demanda), ya que, de lo contrario,
la demanda estara infundada y sera intil investigar los hechos. Por tanto,
"el razonamiento lgico del Juez no puede empezar por el hecho, pues
ello significara una labor inmensa para poder llegar ms tarde a la conclu-
sin de que o bien el hecho no entra en el supuesto de hecho de la norma
como un caso concreto de sta, o que la norma tal como ha sido planteada en
la demanda no existe" (45).
En segundo lugar, el Juez debe averiguar si los hechos alegados por el
demandante como apoyo de su pretensin coinciden con el supuesto de
hecho abstracto previsto en la norma elegida. Para adoptar esta decisin el
Juez debe tener en cuenta nicamente los hechos jurdicamente "relevan-
tes", ya que lo que debe resolver es "si de un determinado hecho alegado
se deriva una determinada relacin jurdica" (46).
Por ltimo, si esa coincidencia entre hechos del caso jurdicamente
"relevantes" y supuesto de hecho normativo queda establecida, se declara-
r la consecuencia jurdica prevista por la norma.
2.2. La subsuncin en el proceso penal (47)
El juicio oral en el proceso penal se inicia con ~ acusacin dirigida
contra una persona imputndole la comisin de unos determinados hechos
coincidentes, a juicio de la parte acusadora, con un concreto tipo penal.
(44) La exposicin de este punto est basada en las obras de P. ARAGONESES, Sentencias congruentes.
Pretensin, Oposicin, Fallo, Aguilar, Madrid, 1957, pp. 198 Y ss., Y de V. CORTS DOMNGUEZ, V. GI-
MENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., pp. 252 Y ss.
(45) V. CORTS DOMNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil,
cit., p. 253.
(46) P. ARAGONESES, Sentencias congruentes, cit., p. 200.
(47) La exposicin de este punto est basada en la obra de V. GIMENO SENDRA, V. MORENO CA-
TENA y V. CORTS DOMNGUEZ Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., pp. 471 Y ss.
84 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Por ello, el rgano jurisdiccional debe realizar un doble juicio: uno "his-
trico", para determinar si los hechos objeto de la acusacin han existido
efectivamente o no, y un juicio "jurdico", para determinar si esos hechos
pueden ser calificados como penalmente ilcitos, es decir, coinciden con un
tipo penal y merecen, en consecuencia, la pena prevista para el mismo.
El Juzgador penal "tiene necesariamente que empezar su labor por el
juicio histrico, es decir, buscando la certeza de la afirmacin histrica de
los hechos" (48), aunque no es posible realizar el juicio histrico "sin acudir
a criterios normativos" (49) ya que "los hechos objeto de acusacin estn
condicionados por su ubicacin en un tipo penal" (50).
Slo una vez establecido que los hechos que fueron objeto de la"acu-
sacin se dieron en el pasado, el rgano judicial pasar a realizar el juicio
jurdico, es decir, a determinar si los hechos probados tienen o no califica-
cin posible desde el punto de vista penal. En esa operacin el Juzgador
no tiene ninguna limitacin, pudiendo calificar de modo distinto a como
lo hizo la acusacin, siempre que lo haga exclusivamente sobre los hechos
objeto de la acusacin y no se vulnere el derecho a la defensa o incluso
considerar que no constituyen delito.
2.3. Formulacin del problema
En principio, el enfoque procesalista del razonamiento judicial para
resolver un litigio parece diferir en el proceso civil y en el penal, comen-
zando por el problema jurdico y pasando luego a los hechos, en el prime-
ro, y abordando al comienzo los hechos y posteriormente su conexin con
la norma jurdica, en el segundo. Sin embargo, una inspeccin ms deteni-
da muestra que las cosas no son tan distintas en uno y otro.
En ambos tipos principales de proceso se parte de unos hechos puestos
en relacin (explcita o implcitamente) con una norma jurdica (la demanda
y la acusacin). A pesar de que el principio iura novit curia lleva a que en
ninguno de los dos casos el rgano judicial se encuentre vinculado por la ca-
lificacin jurdica de los hechos efectuada por las partes, s lo est por los
hechos alegados, los cuales condicionarn la seleccin normativa del Juez.
Pero, por otro lado, los nicos hechos que importan en el proceso son los ju-
rdicamente "relevantes", es decir, los que estn contemplados por el supues-
to de hecho de la norma jurdica elegida por el Juez para resolver el asunto.
(48) V. GIMENO SENDRA, V. MORENO CATENA y V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal. Proce-
so Penal, cit., p. 471.
(49) Ibdem, p. 472.
(50) Ibdem, pp. 471-472.
El hecho y el derecho 85
Resumiendo: los hechos alegados condicionan la eleccin de la dispo-
sicin aplicable por parte del Juez, pero esa eleccin y la norma obtenida
por medio de la interpretacin de aqulla llevar a configurar un supuesto
de hecho (un tipo penal) del que va a depender cules son los hechos del
caso (ls relevantes) y, en ltima instancia, su sub suncin o no en una
concreta norma, o en una o en otra, con lo que las consecuencias jurdicas
aplicadas variarn.
3. UN INTENTO DE ACLARACIN: LA "CONSTRUCCIN
DEL CASO"
Quizs el intento ms refinado para, si no resolver, al menos aclarar
esa mezcla sin lmites definidos entre los materiales factuales y jurdicos
que forman parte del proceso y de la decisin judicial que le pone fin, es
el de Michele T ARUFFO (51).
Para el profesor italiano la decisin judicial se elaborara a partir de
una operacin compleja que denomina la "construccin del caso" y que
desembocara en la determinacin de los hechos objeto de-aqulla, pero
no constatando la relacin entre los hechos del caso y el supuesto de
hecho normativo, sino constituyndola: el supuesto de hecho de la norma
obtenida como resultado de la interpretacin llevada a cabo por el Juez
califica jurdicamente los hechos del caso, los cuales son relevantes en re-
lacin con esa norma y en los cuales se fundamentar la decisin si resul-
tan probados en el proceso.
La "construccin del caso" para T ARUFFO consistira en una operacin
compleja en la que el Juez formula problemas y busca respuestas, proce-
diendo por grados, por hiptesis y controles en el anlisis de los
hechos, de las normas y de sus posibles conexiones. Se producira as un
"crculo" o "espiral hermenutica":
a) Desde el punto de vista de la norma jurdica: para saber si se
aplica y cundo a los hechos de un caso, es preciso determinar stos pre-
viamente, pero esa determinacin slo puede llevarse a cabo siguiendo el
supuesto de hecho normativo.
b) Desde el punto de vista de los hechos del caso: stos adquieren
significado jurdico por medio de su calificacin, es decir, ponindolos en
relacin con el supuesto de hecho de la norma, pero sta ser obtenida
tras una interpretacin guiada por los hechos del caso, condicionada por
el asunto concreto a decidir.
(51) De su obra ya citada La prova dei fatti giuridici (pp. 77 Y ss.) estn tomadas las ideas de
este epgrafe.
86 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
La influencia mutua entre los hechos del caso y el supuesto de hecho
normativo explica tambin los diferentes problemas que pueden surgir en
la operacin de sub suncin de los primeros en el segundo. A pesar de que
esas dificultades pueden tener como origen tanto la falta de informacin
sobre los hechos del caso, como la indeterminacin semntica o vaguedad
del enunciado normativo, la ignorancia sobre los primeros impide la se-
leccin de la disposicin que los contempla y, viceversa, las dudas acerca.
del significado de sta impiden la identificacin de los elementos del su-
puesto de hecho relevantes para su sub suncin en el supuesto de hecho
normativo (52).
Esta explicacin basada en la interrelacin dinmica entre los hechos
del caso y la norma jurdica tiene el mrito de poner de manifiesto algu-
nos aspectos fundamentales de la decisin judicial: por un lado, resalta
cmo de la porcin de la realidad llevada por las partes al proceso, el Juez
elige slo la jurdicamente relevante (la indicada por el supuesto de hecho
de la norma elegida como regla de solucin del litigio); por otro lado, ex-
plica por qu la determinacin de los hechos jurdicamente relevantes (los
que fijan el objeto del litigio) frecuentemente implica valoraciones. Si esa
operacin se realiza por referencia a un supuesto de hecho normativo- fru-
to de la interpretacin valorativa de una disposicin, la calificacin jurdi-
ca de esos hechos se "contaminar" tambin de juicios de valor.
VI. QUAESTIO FACTI, QUAESTIO IURIS
y IURA NOVIT CURIA
Para la concepcin tradicional del principio iura novit curia, la distin-
cin entre el elemento fctico y el elemento jurdico del proceso y de la
decisin judicial, entre quaestio facti y quaestio iuris, es de gran impor-
tancia ya que el aforismo actuara en relacin nicamente a los materiales
de Derecho, pero no en cuanto a los hechos. Ello tiene relevantes conse-
cuencias respecto a las funciones y atributos de las partes y del Juez:
a) En la eleccin y manejo de los materiales jurdicos, el Juez es au-
tnomo, no estando vinculado a las alegaciones de las partes.
b) Los materiales jurdicos aplicados en el proceso o cuya aplica-
cin es solicitada por las partes, salvo excepciones que sern tratadas en
(52) Los supuestos de falta de informacin sobre los hechos del caso son denominados por e.E.
ALCHOURRON y E. BULYGIN (Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit, p.
63) lagunas de conocimiento, mientras que cuando por la indeterminacin semntica del caso genrico
no se sabe si el hecho del caso pertenece o no a aqul, hablan de laguna de reconocimiento. Sobre la
misma cuestin, vid. J.J. MORES 0, La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitu-
cin, cit, pp. 89 Y 90, Y P.E. NAVARRO, "Sistema jurdico, casos difciles y conocimiento del Dere-
cho", en Doxa, nm. 14, 1993, p. 252.
El' hecho y el derecho 87
el prximo Captulo, no necesitan ser probados por ellas, ya que se presu-
me que el rgano jurisdiccional los conoce.
c) Los hechos alegados por las partes como fundamento de su peti-
cin, o por la acusacin como base de la niisma, deben ser probados para ser
tenidos en cuenta en la decisin y vinculan al Juez, que no puede alterarlos.
Naturalmente, cuando la separacin entre hechos y Derecho no es tan
tajante y su interrelacin es tan compleja como se ha visto, la funcin que
el principio iura novit curia desempea en el proceso debe ser replanteada.
Por ejemplo, segn se ha visto, la causa petendi en el proceso civil y
la acusacin en el penal, estn compuestas de hechos pero calificados ju-
rdicamente. Cuando se afirma que el Juez puede alterar esta ltima, pero
sin modificar los hechos del caso, no se comprende demasiado bien hasta
dnde llegan los poderes que al Juez le asigna el principio iura novit cu-
ria y dnde estn los lmites a ste.
El anlisis efectuado conduce a considerar que las atribuciones del
Juez en el proceso y en la decisin son ms amplias de lo que la presenta-
cin tradicional del principio iura novit curia muestra, ya que la funcin
propia del Juez expresada por el aforismo no se limita a la eleccin y em-
pleo de los materiales jurdicos, sino que, como consecuencia precisamen-
te de esa autonoma. en relacin con stos, se proyecta de modo muy
importante sobre los elementos de hecho. Ello no implica, sin embargo,
que el Juez sea absolutamente dueo de todos los aspectos del proceso.
Como se ha intentado mostrar, los hechos alegados por las partes ejercen,
a su vez, una innegable influenci en la seleccin de la norma jurdica
aplicable y, en consecuencia, en su transformacin en hechos "del caso"
(puestos en relacin, por tanto, con el supuesto de hecho normativo).
CAPTULO IV
EL DERECHO QUE EL JUEZ NO CONOCE
1. UN NUEVO LMITE AL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA:
EL DERECHO ESCRITO, INTERNO, GENERAL
Y PUBLICADO
Antes de analizar los problemas relativos a las posibilidades de cono-
cer el Derecho debe abordarse una cuestin tradicionalmente asociada al
principio iura novit curia: el objeto del conocimiento judicial expresado
por el aforismo. Dicho de otro modo, cul es el "Derecho" (iura) cuyo co-
nocimiento se presume conocido por el Juez.
Est generalizada la idea (sobre todo en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo) de que el principio iura novit curia nicamente tiene por objeto
el Derecho escrito, interno, general y publicado en el Boletn Oficial del
Estado. Por tanto, el Derecho no escrito (la costumbre), no interno (el De-
recho extranjero) o no general (el Derecho estatutario y el de las Comuni-
dades Autnomas), cuando no es objeto de publicacin en el Diario
oficial, no se presume que es conocido por el Juez y, para ser tenido en
cuenta por ste para la solucin de un litigio, debe ser alegado y probado
por la parte procesal que desee que surta efectos jurdicos.
Este dato obliga, una vez ms, a cuestionar el modo en el que se pre-
senta tradicionalmente el principio iura novit curia: algunos materiales ju-
rdicos que son aplicados en el proceso y en la decisin judicial no se
presumen conocidos por el rgano jurisdiccional.
Desde otro punto de vista, la postura que podra denominarse "clsi-
ca" sobre el Derecho extranjero, consuetudinario y estatutario proporciona
un argumento adicional a los ya expuestos en el Captulo anterior sobre la
dificultad de distinguir entre el hecho y el Derecho. Durante mucho tiem-
po, y an es as en la doctrina del Tribunal Supremo, estos materiales ine-
quvocamente jurdicos (por ser fuentes del Derecho, como la costumbre
-arto 1.1 del CC-, o porque son reclamadas por aqullas como regla
90 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
para la solucin de conflictos jurdicos, como el Derecho extranjero) han
tenido la consideracin procesal de "hechos", con todo lo que ello conlle-
va en cuanto a la pasividad obligada del Juez en relacin con los mismos
y la correlativa actividad necesaria de las partes.
Esta doctrina del Tribunal Supremo, matizada en algunas ocasiones y
abandonada en otras, responde a razones puramente prcticas que aconse-
jan, por economa procesal, que sean las partes las encargadas de probar
la existencia y contenido de este tipo de normas jurdicas (1), pero ha sido
fuertemente criticada por la inmensa mayora de los procesalistas e inter-
nacionalistas.
A pesar de que puedan apreciarse motivos razonables para mantener
la postura expuesta, aunque sin llegar nunca a identificar completamente
el Derecho extranjero o la costumbre con meros hechos (2), la mayora de
los autores que se han ocupado de la cuestin reclaman un cambio juris-
prudencial e, incluso, legislativo, que implique al Juez en la averiguacin
de esos materiales.
Resumiendo, quienes entienden (como el Tribunal Supremo) que el
Derecho no escrito, no interno y no general debe tener la consideracin
procesal de hecho, reconocen que son unos hechos peculiares, de carcter
"jurdico", lo que impide aplicarles en su integridad el rgimen de la
prueba de los hechos; pero quienes consideran que prima el rasgo norma-
tivo de esos materiales comprenden, a su vez, que son diferentes a las de-
ms normas jurdicas por la mayor dificultad que supone acreditar su
existencia y contenido al no ser objeto de una publicacin oficial al al-
cance del Juez (3). En relacin, por tanto, con estos peculiares materiales
jurdicos, se produce una actuacin del principio iura novit curia que po-
dra ser calificada de "parcial" (4). Por ejemplo, en cuanto al Derecho ex-
(1) A la consideracin del Derecho extranjero y consuetudinario como hecho por razones pura-
mente prcticas se refieren E. GUTIRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero
en el ttulo preliminar del Cdigo Civil", en Anuario de Derecho Internacional, n, 1975, p. 49, Y
G.A. MICHELl, "Iura novit curia", en Rivista di Diritto e Procedura Civile, 1961, p. 577.
(2) Por ejemplo, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN
REDONDO, Derecho Jurisdiccional. Vol. Il: Proceso Cicil, cit., p. 188, Y J. MONTERO AROCA, La prueba
en el proceso civil, cit., pp. 48 Y 49, entienden que el principio iura novit curia nicamente se aplica al
Derecho escrito, interno y general, pero que la prueba de esas normas slo es necesaria cuando el Juez
no la conoce por su saber privado, mientras que, en relacin con los hechos, est absolutamente prohi-
bida la intervencin de la "ciencia privada del Juez" (sobre esta ltima, tanto en relacin con los
hechos como con el Derecho, puede verse la clsica obra de F. STEIN, El conocimiento privado del
Juez, trad. esp., Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990, pp. 167 Y ss.)
(3) En relacin con esta ltima cuestin, por ejemplo R. GARCIMARTN MONTERO (El objeto de la
prueba en el proceso civil, cit., p. 93) critica la doctrina del Tribunal Supremo, pero reconoce que el
criterio de la publicacin en el Boletn Oficial del Estado para la intervencin del principio iura novit
curia otorga seguridad jurdica a las partes para saber qu deben aportar y qu se supone que 'el Juez
conoce.
(4) La expresin corresponde a G.A. MICHELl, "Iura novit curia", cit., p. 578.
El Derecho que el Juez no conoce 91
tranjero, el aforismo interviene plenamente para determinar la norma de
conflicto (5), pero no en relacin con la norma extranjera cuando es a sta
a la que aqulla remite. Por lo que se refiere a la costumbre, adems de
su consideracin de fuente del Derecho segn el art. 1.1 del CC, el prin-
cipio iura novit curia acta en cuanto a la apreciacin de las circunstan-
cias en las que puede ser utilizada como norma para la solucin del caso
(art. 1.3 del CC), pero no en lo referente a la prueba de su existencia y
contenido.
11. EL DERECHO EXTRANJERO
De los diferentes materiales jurdicos a priori no cubiertos por el prin-
cipio iura novit curia, el que ms atencin jurisprudencial y doctrinal ha
recibido es el Derecho extranjero. No es extrao si, adems de la creciente
importancia del Derecho internacional privado, se tiene en cuenta la situa-
cin peculiar que representa, tanto que los rganos jurisdiccionales de un
sistema jurdico dado apliquen normas pertenecientes a otro ordenamiento
jurdico distinto, como que, a consecuencia de ello y segn la doctrina ju-
risprudencial mayoritaria, un determinado precepto sea considerado "Dere-
cho" en el sistema jurdico en el que ha sido producido y "hecho" en otro
sistema distinto (aunque sea empleado luego como norma jurdica para la
resolucin de un conflicto).
Esta situacin "peculiar" del Derecho extranjero ha provocado inter-
minables debates doctrinales y lneas jurisprudenciales dispares que osci-
lan entre dos polos opuestos, aunque permanentemente matizados: su
identificacin procesal con los hechos o con el Derecho. El Tribunal Su-
premo se inclina hacia el polo de los hechos y la doctrina hacia el del De-
recho, pero considerando ambos que se trata tanto de unos "hechos" como
de un "Derecho" especiales.
Para una exposicin lo ms ordenada posible de la cuestin, se proce-
der, primero, a una descripcin de las posturas en cuanto a la considera-
cin procesal del Derecho extranjero como hecho o como Derecho y a los
problemas de su alegacin y prueba; y, a continuacin, se abordar el
margen de intervencin del Juez en relacin con aqul, por tra,tarse del as-
pecto ms relacionado con el principio iura novit curia y su posible ate-
nuacin en contacto con el Derecho forneo.
(5) Por un lado, el arto 12.1 del ce seala que "La calificacin para determinar la norma de con-
flicto aplicable se har siempre con arreglo a la Ley espaola" y, por otro, el arto 12.6 primer prrafo
del ce establece: "Los Tribunales y autoridades aplicarn de oficio las normas de conflicto del dere-
cho espaol".
92 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
1. EL DERECHO EXTRANJERO ENTRE HECHO Y DERECHO
Como ya se ha visto en los Captulos anteriores, la consecuencia
procesal ms ntida del aforismo iura novit curia es que el Derecho no
es objeto de prueba, puesto que el Juez lo conoce, recayendo aqulla ni-
camente en los hechos. Independientemente de las dificultades ya seala-
das para esta tajante separacin, la aplicacin del Derecho extranjero
reclamada, en ocasiones, por las normas de conflicto de todos los siste-
mas jurdicos incide de modo muy importante en las atribuciones intrn-
secas a la funcin jurisdiccional expresadas por el aforismo. En efecto, a
partir del principio iura novit curia las formas de afrontar la considera-
cin del Derecho extranjero en el seno del proceso y de la decisin judi-
cial son dos: o bien se presume que el Juez conoce tambin las normas
extranjeras por ser Derecho y estar comprendidas en el aforismo iura no-
vit curia, o bien tiene la consideracin procesal de hecho y, en conse-
cuencia, no se encuentra incluido en la presuncin de conocimiento
judicial (6).
A partir de esta alternativa, en la doctrina y en la jurisprudencia se
han aportado argumentos para defender ambas posturas. Sintticamente,
las opiniones al respecto pueden agruparse en tres categoras: a) procesal-
mente el Derecho extranjero tiene la consideracin de hecho, por lo tanto
debe ser alegado y probado por las partes; b) procesalmente el Derecho
extranjero es Derecho, por lo tanto debe ser aplicado de oficio por el Juez,
y c) procesalmente, el Derecho extranjero tiene una naturaleza peculiar,
distinta a la de los hechos y el Derecho, que exige para su aplicacin la
colaboracin entre las partes y el Juez. A continuacin se expondrn los
argumentos esgrimidos por cada una de las tres posturas.
1.1. El Derecho extranjero posee la consideracin procesal
de hecho
Los argumentos a favor de la alegacin y prueba del Derecho extran-
jero por las partes, de modo similar a lo que sucede con los hechos en el
proceso, trasladan tambin a este campo el principio dispositivo y son
fundamentalmente tres (7):
(6) Esta alternativa. desde el punto de vista del principio iura novit curia, la plantean J.C. FER-
""'''DEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENzo, Curso de Derecho Internacional Privado, Civitas, Madrid,
1996,3.' ed., pp. 417 Y 418.
(7) La exposicin de estos argumentos corresponde a M. AOUILAR BENTEZ DE Luoo, "La prueba
del Derecho extranjero ante los Tribunales espaoles", en Revista General de Derecho, octubre-no-
embre. 1989, p. 6247. De los mismos se hacen tambin eco J.e. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ
LORE"ZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 418.
El Derecho que el Juez no conoce 93
a) La naturaleza fctica del Derecho extranjero: el Derecho es un
mandato del soberano, por tanto, fuera de los lmites de la soberana slo
puede tener la consideracin de hecho (8).
b) La falta de imperatividad de las reglas de conflicto: aunque con
carcter general la norma de conflicto es imperativa, y as lo establece
tambin el arto 12.6 del ce, ese carcter puede ponerse en cuestin, en
primer lugar, si las partes no evidencian, o incluso ocultan, el elemento de
extranjera que justifica la aplicacin de aqullas y, en segundo lugar, si
las partes no realizan actividad probatoria alguna de la Ley extranjera a la
que ha remitido la norma de conflicto. En ambos casos, la imperatividad
de esta ltima puede frustrarse ya que, en ltima instancia, se posibilita
que las partes opten por la aplicacin del Derecho extranjero o de la Ley
del foro (9).
c) La dificultad prctica para el Juez de conocer el contenido del
Derecho extranjero: de todos los argumentos invocados en apoyo de su
consideracin fctica ste es, sin duda, el de ms peso. Se considera que
presumir ese conocimiento por parte del Juez sera una ficcin por la im-
posibilidad de adquirirlo y, en consecuencia, se tratara de una presuncin
irracional (10). De algn modo, en este razonamiento estaran presentes los
mismos motivos que llevan en el proceso a repartir entre las partes y el
Juez la aportacin de lo que mejor conocen: los hechos las primeras y 'el
Derecho el segundo. Por la misma lgica, si se dan materiales jurdicos
cuyo conocimiento es ms accesible para las partes que para el Juez, ser
a aqullas a las que les corresponda (11).
(8) Cfr. J.e. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Priva-
do, cit., p. 418.
(9) Sobre esta cuestin, vid. J.C. FERNNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", en Co-
mentarios al Cdigo Civil y, Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO Y S. DAZ ALA-
BART, tomo 1, vol. 2., EDERSA, Madrid, 1995,2." ed., pp. 989-993.
(10) A la dificultad prctica de conocer todo el Derecho extranjero aluden, entre otros, G.A. MI-
CHEL!, "Iura novit curia", cit., p, 577, Y G. VENTURINI, "11 principio iura novit curia e le leggi stranie-
re", cit., p. 23; mientras que la irracionalidad que supondra exigirlo la menciona E. GUTiRREZ DE
CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el ttulo preliminar del Cdigo Civil", cit..
p. 49. Por ltimo, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN RE-
DONDO, Derecho Jurisdiccional. Vol. ll: Proceso Civil, cit., p. 188 opinan gue "lo contrario significa-
ra obligar a los Jueces espaoles a conocer el Derecho de todo el mundo". Esa misma razn ha
condicionado tambin la jurisprudencia de la Corte di Cassazione italiana (G. STROZZI, "Iura novit cu-
ria. 11. Diritto internazionale privato e processuale", en Enciclopedia Giuridica, XVIII, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 2).
(JI) Este razonamiento se encuentra implcitamente en e. SAPIENZA, "11 principio iura no\'it cu-
ria e il problema della prova delle leggi straniere", cit., p, 51. Por otro lado, las dificultades prcticas
para conocer el Derecho extranjero tal vez expliquen el divorcio entre la jurisprudencia y la doctrina
sobre la cuestin, haciendo ms proclives a los Jueces a que deba alegarse y probarse por la parte que
quiera beneficiarse del mismo (Cfr. S. SATTA, "Iura novit curia", cit., p. 382).
94 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Las consecuencias procesales de adoptar esta postura son diversas (12):
a) Para que el Derecho extranjero pueda ser tenido en cuenta en la
decisin judicial, deber ser alegado y probado por alguna de las partes.
b) El Derecho extranjero, igual que los hechos en el proceso, slo
deber ser probado si es controvertido.
c) El Juez se encuentra totalmente sometido a la voluntad de las par-
tes y su capacidad para averiguar de oficio el Derecho extranjero o para
utilizar su conocimiento privado del mismo es nula.
La consideracin procesal del Derecho extranjero como hecho, a pe-
sar de que -como inmediatamente se ver- es con matices la doctrina
seguida por el Tribunal Supremo, ha sido objeto de importantes crticas,
de las que pueden destacarse las siguientes:
a) Deja en manos de las partes la aplicacin del Derecho extranjero,
lo que la convierte en facultativa, pudiendo dar lugar a situaciones de
fraude, ya que se alegar y probar o no en la medida que convenga su
aplicacin (13).
b) Puede dar lugar a la situacin paradjica de que el Juez conozca
la norma jurdica extranjera, pero no pueda aplicarla al no haber sido ale-
gada por las partes (14).
c) El Derecho extranjero acaba teniendo una consideracin cambian-
te en las distintas fases del proceso: en el momento de su alegacin y
prueba es considerado un hecho, pero para la resolucin del litigio es uti-
lizado por el Juez como norma jurdica (15).
1.2. El Derecho extranjero posee la consideracin procesal
de Derecho
Con un esquema similar al empleado en la exposicin de la posicin
anterior, pueden sintetizarse tambin los argumentos empleados en apoyo
de la consideracin procesal "jurdica" del Derecho extranjero, as como
las consecuencias a las que conduce esta opinin y las crticas que le han
sido formuladas.
(12) Cfr. R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 96 Y 97.
(13) Cfr. R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 97.
(14) La crtica la formulan, por ejemplo, S. SENTs MELENDO, El Juez y el Derecho, cit., p. 135;
F.J. GARCIMARTN ALFREZ Sobre la norma de conflicto y su aplicacin judicial. Cinco cuestiones cl-
sicas, Tecnos, Madrid, 1994, p. 38, Y R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso
Civil, cit., p. 97.
(15) sta es una de las principales objeciones a esta concepcin para R. GARCIMARTN MONTERO,
El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 98.
El Derecho que el Juez no conoce 95
Los partidarios de mantener la consideracin de Derecho de la norma
extranjera a lo largo de todo el proceso y en la decisin judicial y, conse-
cuentemente, de su aplicacin de oficio por el rgano jurisdiccional, invo-
can los siguientes argumentos (16):
a) La naturaleza jurdica del Derecho extranjero, la cual est fuera
de toda duda ya que las normas de conflicto del Captulo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil se remiten siempre "a la Ley" extranjera (17).
b) La imperatividad de la norma de conflicto, no slo cuando con-
duzca a aplicar la Ley del .foro, sino tambin cuando remite al Derecho
extranjero. La solucin propuesta permitira solucionar los resquicios que
deja el carcter imperativo de las normas de conflicto al someter la aplica-
cin del Derecho extranjero a su alegacin y prueba por las partes.
c) Las dificultades prcticas del cOflOcimiento judicial del Derecho
extranjero pueden solventarse por medio de los instrumentos internaciona-
les de auxilio judicial: hoy, con los medios de informacin de que dispone
el Juez, el argumento de la dificultad prctica ya no es admisible (18).
d) La inseguridad jurdica que puede provocar que casos idnticos
puedan ser resueltos, incluso por los mismos Jueces, en funcin de la in-
vocacin o no por las partes del Derecho extranjero (19).
e) Las situaciones de fraude de ley y de mala fe que pueden verse
favorecidas por la postura de considerar el Derecho extranjero como
hecho (20)
(16) Una exposicin general puede encontrarse en M. AGUILAR BENTEZ DE LUGO, "La prueba
del Derecho extranjero ante los Tribunales espaoles", cit, pp. 6247 Y 6248, Y en J.C. FERNNDEZ
RozAs y S. SNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit, p. 418.
(17) Cfr. E. GUTIRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el ttulo
preliminar del Cdigo Civil", cit, p. 50. Precisamente su carcter de normas jurdicas es lo que ha
sido considerado en ocasiones como la razn de que puedan ser aplicadas en un sistema jurdico di-
verso al aqul en el que fueron promulgadas; as, G. STROZZI, "Iura novit curia. 11) Diritto internazio-
nale Privato e Processuale", en Enciclopedia Giuridica, tomo XVIII, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, 1990, p. l.
(18) Al argumento hacen referencia G. STROZZI, "Iura novit curia. 11) Diritto internazionale Pri-
vato e Processuale", cit, p. 2, Y A. PIZ'ZORUSSO, "Iura novit curia. Ordinamento italiano", cit, pp. 2 Y
3. En general sobre los medios para que el Juez pueda conocer el Derecho extranjero, A. PREZ VOJ-
TURIEZ, La informacin de la Ley extranjera en el Derecho internacional privado. Correspondencia
del desarrollo de la tcnica de cooperacin internacional con la naturaleza y funcin del Derecho in-
ternacional privado, Tecnos, Madrid, 1988, passim.
(19) Advierten de este riesgo G.A. MICHELI, "Jura novit curia", cit, p. 581, Y V. CORTS Do-
MNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional. Ordenamiento espaol, Edersa, Madrid, 1981,
p.60. .
(20) Hacen referencia a este efecto "teraputico" de la aplicacin de oficio del Derecho extranje-
ro R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit, p. 99, Y V. CORTS Do-
MNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit, p. 60.
96 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
En cuanto a las consecuencias procesales de adoptar la postura de
considerar al Derecho extranjero como Derecho a todos los efectos, pue-
den destacarse las siguientes (21):
a) Habra una presuncin de conocimiento judicial del Derecho ex-
tranjero, del mismo modo que el del foro, lo que conducira a que el rga-
no jurisdiccional debera de averiguarlo si no lo conoce (22).
b) El Juez no estara sometido en su averiguacin del Derecho ex-
tranjero a los medios de prueba previstos en las Leyes, pudiendo hacer
uso de su saber privado (23).
c) Las partes estaran exentas de la carga de alegar y probar el Dere-
cho extranjero (24).
d) En definitiva, y como sntesis de las consecuencias anteriores,
considerar al Derecho extranjero como Derecho implica entender aplica-
ble, tambin en relacin con el mismo, el principio iura novit curia (25).
Por ltimo, tampoco esta posicin est exenta de crticas. Las dos
ms importantes seran las siguientes: que, desde un punto de vista prcti-
co, en ocasiones puede ser ms asequible para las partes que para el Juez
acceder a las fuentes del Derecho extranjeras, y que la intervencin de
oficio del Juez en relacin con el Derecho extranjero podra dar lugar a
una "improvisada y superficial ciencia privada" (26).
(21) Recoge las tres consecuencias expuestas R. GARCIMARTN MONTERO. El objeto de la prueba
en el Proceso Civil, cit.. p. 98.
(22) Esta opinin la mantienen, por ejemplo, G.A. MICHELI, "Iura novit curia", cit., pp. 593 Y
594; A. PIZZORUSSO, "Iura nov! curia. Ordinamento italiano", cit., p. 2; J. MONTERO AROCA, La prue-
ba en el proceso civil, cit., p. 49, Y C. SAPIENZA, "11 principio iura novit curia e il problema delJa pro-
va delle leggi straniere", cit., pp. 76 Y 77. En contra se manifiesta S. SATTA ("Iura nov! curia", cit., p.
384), para quien el Derecho extranjero es ms que la disposicin extranjera certificada, abarcando
tambin el entero ordenamiento jurdico y su interpretacin jurisprudencial, datos que ningn Juez
est en condiciones de conocer. Por ltimo, en cuanto a la diferencia entre el deber judicial de cono-
cer y de investigar el Derecho extranjero, F. STEIN, El conocimiento privado del Juez, cit., pp. 167 Y
ss., y V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 61.
(23) Recalcan esta posibilidad, J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y J.
MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ COLOMER y A. MONTN REDONDO, Derecho Juris-
diccional. Vol. II: Proceso Civil, cit., p. 189.
(24) Cfr. E. GUTIRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el ttulo
preliminar del Cdigo Civil", cit., p. 49. En contra de que se libere a las partes de esa carga se mani-
fiesta, de nuevo, S. SATTA, "Iura novit curia", cit., p. 382.
(25) En este sentido se manifiestan M. AGUILAR BENTEZ DE LUGO, "La prueba del Derecho ex-
tranjero ante los Tribnales espaoles", cit., p. 6247; J.C. FERNNDEZ RozAs y S. SNCHEZ LORENZO,
Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 419; E. GUTIRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento pro-
cesal del Derecho extranjero en el ttulo preliminar del Cdigo Civil", cit., p. 50, Y V. CORTS DOMN-
GUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 61.
(26) Ambas crticas corresponden a R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Pro-
ceso Civil, cit., p. 99.
El Derecho que el Juez no conoce
1.3. El Derecho extranjero posee una consideracin procesal
"peculiar" distinta a la de los hechos y el Derecho
97
Con objeto de hacer frente a las razones de peso a favor y en contra
de las dos posturas doctrinales expuestas, se ha abierto paso una tercera
opinin que considera que tan equivocado es identificar el Derecho extranje-
ro con los hechos del proceso (haciendo depender, por tanto, su aplicacin
de la invocacin y prueba por las partes), como equiparado totalmente con
el Derecho del foro (presumiendo, por tanto, su conocimiento por parte
del Juez o correspondiendo a ste, en todo caso, procurarse su conoci-
miento y aplicado de oficio cuando as se lo seala la norma de conflic-
to). Para esta corriente intermedia, seguida en buena medida, como se
ver, por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicacin
del Derecho extranjero exige en todo caso la colaboracin entre las partes
y el Juez para investigar su contenido (27).
Para quienes defienden esta tercera salida, se tratara de ser realistas.
Por un lado, es "absurdo" considerar al Derecho extranjero como un mero
hecho, cuando el Juez va a basar su decisin en l; pero, por otro, es "ut-
pico" equiparado totalmente con el Derecho del foro (28). El Derecho ex-
tranjero sera, por tanto, sin duda Derecho, pero un Derecho peculiar que
exigira un tratamiento procesal diferente al de los hechos y el Derecho (29).
A pesar de que se sostiene que el Derecho extranjero representara un
tertium genus entre los hechos y el Derecho (301, en realidad lo que se pro-
pugna es que procesalmente tenga, en unas ocasiones, la consideracin de
(27) Consideran esta postura como la ms adecuada, entre otros, J .A. CARRILLO SALCEDO,
"Alegacin del Derecho extranjero por las partes o aplicacin de oficio por el Juez espaol de la
norma de conflicto espaola?", en Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XIV, nm. 3,
1961, pp. 599 Y ss.; E. GUTIRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en
el ttulo preliminar del Cdigo Civil", cit., pp. 62 Y 63; R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la
prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 99 Y 100; J.e. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENZO,
Curso de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 418 Y 419, Y J.C. FERNNDEZ ROZAS, "Comenta-
fio al art. 12.6 del CC", cit., p. 995. Para una exposicin detallada de las primeras opiniones doc-
trinales en este sentido puede verse S. SENTS MELENDO, El juez y el Derecho. Iura novit curia,
cit., pp. 147 Y Ss.
(28) Ambas expresiones son utilizadas por R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en
el Proceso Civil, cit., p. lOO. S. PUGLIATTI ("Conoscenza", cit., p. 91) que considera, en relacin con
esta cuestin que la exclusin del derecho extranjero del mbito del principio iura novit curia viene
exigida por la necesidad de definir, en su extensin mxima, los lmites del ordenamiento jurdico
dentro de los cuales el Juez debe desarrollar su actividad.
(29) Cfr. J.C. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENzo, Curso de Derecho Internacional
Privado, cit., pp. 418 Y 419, Y J.C. FERNNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., p.
995.
(30) A l se refieren R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit.,
p. 99; J.C. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENzo, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p.
419, Y J.C. FERNNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., p. 995.
98 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
hecho y, en otras, sea asimilado al Derecho del foro (31). En concreto, la
colaboracin entre el Juez y las partes implicara, en primer lugar, que a
stas les corresponde en exclusiva la invocacin del Derecho extranjero
y, en segundo lugar, que, efectuada sta, si el Juez lo conoce lo debe
aplicar de oficio y, en caso contrario, indagar, tambin de oficio, su con-
tenido (32).
2. EL DERECHO EXTRANJERO COMO HECHO
Frente al intenso debate doctrinal expuesto (aunque por lo unnime de la
opinin doctrinal tal vez sera ms adecuado hablar del debate entre la doc-
trina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo), es conocido que la legisla-
cin espaola en relacin con el Derecho extranjero y, sobre todo, la postura
del Tribunal Supremo, se inclinan decididamente (con raras excepciones que
nicamente confirman la regla general) por su consideracin procesal de
hecho admitiendo, todo lo ms, la colaboracin del Juez en la averiguacin
del contenido de la norma fornea una vez invocada por las partes.
Para analizar la situacin de la cuestin en el Derecho espaol es
ineludible tomar como punto de partida el art. 12.6 del CC, el cual, intro-
ducido por la reforma del Ttulo Preliminar de 1974, no provoc ningn
giro jurisprudencial al recoger muchas de las prcticas que ya venan
siendo aplicadas por el Tribunal Supremo a pesar del silencio del Cdigo
Civil sobre esta cuestin antes de la reforma de 1974 (33). Dice este
artculo (34):
(31) Cfr. R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 99; J.C.
FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENzo, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 419, Y
J.e. FERNNDEZ RozAs, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., p. 995.
(32) ste es el reparto de tareas que proponen J.e. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENZO,
Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 419. R. GARCIMARTN MONTERO (El objeto de la
prueba en el Proceso Civil, cit., p. 100) advierte sobre el particular del peligro de caer en la arbitra-
riedad, tratando al Derecho extranjero como hecho o como Derecho en funcin de la facilidad que
tenga el Juez para averiguarlo en cada caso.
(33) Antes de la reforma de 1974 el Tribunal Supremo consideraba el Derecho extranjero como
un hecho ms del proceso que, por tanto, en todo caso deba ser invocado y probado por las partes,
sin actividad oficial alguna del rgano jurisdiccional (J.e. FERNNDEZ ROZAS, "Comentario al art. 12.6
del CC", cit., p. 1016). R. GARCIMARTN MONTERO (El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p.
100, nota 135) explica la situacin anterior a la reforma y la propia evolucin de la jurisprudencia es-
paola como una imitacin del tratamiento dado al Derecho extranjero en Francia, donde hasta me-
diados de este siglo era considerado tajantemente como hecho, pero flexibilizndose posteriormente (a
partir del famoso caso Bisbal) sobre todo en cuanto a la posibilidad de que el Juez averige por su
cuenta el Derecho extranjero. Sobre la evolucin en Francia, vid. H. BATIFFOL y P. LAGARDE, Trait de
Droit International Priv, Tomo 1, LGDJ, Pars, 1993,8.' ed., pp. 531 Y ss.
(34) Sobre los avatares de su elaboracin vid. J.C. FERNNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6
del CC", cit., pp. 983 Y ss.
El Derecho que el Juez no conoce 99
"Los Tribunales y autoridades aplicarn de oficio las normas de conflic-
to del derecho espaol.
La persona que invoque el derecho extranjero deber acreditar su conte-
nido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley espaola. Sin
embargo, para su aplicacin, el juzgador podr valerse adems de cuantos
instrumentos de aveguacin considere necesarios, dictando al efecto las
providencias oportunas."
A partir del tenor literal del artculo y de la interpretacin que ha reci-
bido por parte del Tribunal Supremo pueden identificarse cinco problemas
principales en relacin con la aplicacin del Derecho extranjero en Espa-
a: a) su "invocacin" por las partes; b) el objeto de la "acreditacin"; c)
los "medios de prueba" utilizables; d) la ausencia o insuficiencia de prue-
ba, y e) la iniciativa del Juez en la averiguacin. A este ltimo problema
se dedicar el epgrafe 2.3, comenzando inmediatamente por los restantes.
2.1. La ''invocacin'' por las partes del Derecho extranjero
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde antes de la reforma del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil hasta la actualidad, ha sido rotunda y
prcticamente unnime en considerar al Derecho extranjero en el proceso
como una cuestin de hecho que, en cuanto tal, debe ser alegada y proba-
da por la parte que pretende que se aplique (35).
El sistema espaol se ha configurado as, tras la introduccin del arto 12.6
del CC, como una solucin intermedia entre la rigidez absoluta del criterio
anglosajn (que niega al Juez cualquier capacidad para aplicar el Derecho ex-
tranjero, aunque lo conozca, si no es invocado y probado por las partes) y la
mayor flexibilidad del alemn (que permite que el Juez aplique la norma for-
nea si la conoce, incluso sin que sea probada por las partes) (36). Pero ello ha
ocasionado algunos problemas, puestos de manifiesto por la doctrina.
(35) SSTS de 6 de abril de 1979, Ar. 1276; de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537; de 15 de marzo
de 1984, Ar. 1574; de 12 de enero de 1989, Ar. 100; de 11 de mayo de 1989, Ar. 3758; de 7 de sep-
tiembre de 1990, Ar. 6855; de 10 de diciembre de 1990, Ar. 9762; de 16 de julio de 1991, Ar. 5389;
de 13 de abril de 1992, Ar. 3101; de 23 de octubre de 1992, Ar. 8280; de 15 de noviembre de 1996,
Ar. 8212, y de 3 de marzo de 1997, Ar. 1638. Para la jurisprudencia anterior a la introduccin del ac-
tual arto 12.6 del ce puede consultarse R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Pro-
ceso Civil, cit., p. 102, nota 138. Unas de las pocas excepciones a esta lnea jurisprudencial tan
homognea fueron la STS de 4 de junio de 1964, Ar. 3496, que admiti la consideracin del derecho
extranjero como "cuestin de Derecho", y la STS de 9 de noviembre de 1984, Ar. 5372, que aludi a
la no necesidad de su alegacin por las partes. El propio Tribunal Supremo es consciente de estos ais-
lados cambios de rumbo cuando en la STS de 31 de diciembre de 1994, Ar. 10245, afirma que el "cri-
terio clsico" es considerar el Derecho extranjero "como un hecho a probar" o "segn otras sentencias
estiman, como infraccin jurdica", mencionando las de 4 de junio de 1964, antes citada, y la de 30
de mayo de 1897!
(36) Brevemente expuesto, el sistema anglosajn considera, a todos los efectos, el Derecho ex-
tranjero como un hecho, por tanto: debe ser alegado pOl las partes y, aunque el Juez lo conozca, no
puede aplicarlo si no ha sido probado durante el proceso (incluso aunque ya lo haya sido en otro pro-
100 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
En concreto, se afirma gue el artculo 12.6 del ce es contradictorio
ya que, en su primer prrafo, establece la aplicacin de oficio por el Juez
de la norma de conflicto espaola, lo que implica aplicar obligatoriamente
la norma a la que aqulla remite, sea sta la del foro o extranjera, pero, en
el segundo prrafo, exige, para ser tenida en cuenta, la invocacin del De-
recho extranjero (37).
Naturalmente, esta solucin "intermedia" (por no decir contradictoria)
del art. 12.6 del ce, que implica la actuacin de oficio del Juez, pero la
necesaria intervencin de las partes, plantea la cuestin de si stas tienen
atribuida en relacin con el Derecho extranjero una autntica carga de la
prueba. De nuevo en este punto se aprecia un divorcio entre la doctrina y
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que aqulla entiende de forma
muy mayoritaria que no puede hablarse de carga de la prueba (38), pero el
Tribunal mantiene que s, pudiendo recaer incluso en ambas partes del
proceso en funcin de las circunstancias (39).
2.2. El objeto de la "acreditacin" o prueba del Derecho
extranjero
El arto 12.6 del ce establece en su segundo prrafo que quien invoque
el Derecho extranjero "deber acreditar su contenido y vigencia", exigencia
que plantea la cuestin del objeto de la acreditacin, es decir, qu debe ser
probado. El Tribunal Supremo exige acreditar los siguientes extremos (40):
ceso diferente). En cuanto al sistema alemn, los interesados deben alegar el Derecho extranjero, pero
si el Juez lo conoce debe darle aplicacin; slo en caso de desconocimiento del Juez cabe la aporta-
cin de las partes. Para una descripcin de ambos sistemas, vid. V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Pro-
cesal Civil Internacional, cit., pp. 61 Y 62, Y J.C. FERNNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del
CC", cit., pp. 1015 Y 1018.
(37) Aprecian esta contradiccin del art. 12.6 del CC, por ejemplo, R. GARCIMARTN MONTERO,
El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 103, Y V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal
Civil Internacional, cit., pp. 62 Y 63.
(38) sta es la opinin, por ejemplo, de M. AGUILAR BENTEZ DE LUGO, "La prueba del Derecho
extranjero ante los Tribunales espaoles", cit., pp. 6263-6276 (con una amplia exposicin de la juris-
prudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestin); V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho procesal Civil In-
ternacional, cit., pp. 67 Y ss.; J.e. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho
Internacional Privado, cit., p. 423, Y J.e. FERNNDEZ ROZAS, "Comentario al art. 12.6 del CC", cit.,
pp. 1020 Y 1021.
(39) Por ejemplo, en la STS de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212, puede leerse:
"aunque el derecho extranjero deben alegado y probarlo las partes que sostienen su existencia y
vigencia, es lo cierto que en el caso de autos, tras tantas vicisitudes procesales ocurridas en los dos
pases, puede llegarse a la conclusin de que la carga de la prueba pesaba sobre ambos, dadas sus
posturas antagnicas y alegaciones de normas y contranormas impeditivas del reconocimiento de los
respectivos derechos patrimoniales".
(40) Para una completa exposicin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el objeto de
la prueba del Derecho extranjero, vid. M. AGUILAR BENTEZ DE LUGO, "La prueba del Derecho extran-
jero ante los Tribunales espaoles", cit., pp. 6251-6262.
El Derecho que el Juez no conoce 101
a) Su existencia: lo que implica aportar la normativa aplicable con
"el texto literal de los preceptos", sin que sea bastante un dictamen jurdi-
co de dos abogados hecho a instancia de los recurrentes y expresamente
referido al litigio planteado, ya que aqul expone simplemente el criterio
de los abogados informantes (41).
b) Su vigencia: requisito que exige probar que la norma jurdica ex-
tranjera alegada no ha sido derogada (42), es decir, un hecho negativo, "con
las dificultades probatorias que tal prueba comporta" (43).
c) La autorizada interpretacin de la Ley extranjera: lo que significa
probar el sentido que otorgan a la disposicin invocada los Tribunales del
sistema judicial extranjero (44).
d) Su aplicabilidad al caso (45).
e) Si las normas invocadas son de Derecho material o procesa[(46).
2.3. Los medios de prueba utilizables
Cuando el arto 12.6 del CC se refiere a los "medios de prueba" utiliza-
bles para acreditar el Derecho extranjero est considerando implcitamente
a ste como una cuestin de hecho, ya que nicamente stos pueden ser
objeto de prueba (art. 565 de la LEC) (47).
En consonancia con ese diseo legal, el Tribunal Supremo ha entendi-
do tradicionalmente que todos los medios de prueba establecidos por la
legislacin espaola para los hechos eran utilizables para la acreditacin
de la existencia de las normas extranjeras, de su vigencia, de su interpre-
tacin y de su aplicacin al caso (48). No obstante, la propia naturaleza del
(41) Vase recientemente en ese sentido la STS de 4 de mayo de 1995, AL 3893.
(42) ltimamente, la prueba de la vigencia ha sido recordada por la STS de 31 de diciembre de
1994, AL 10245, y la STS de 4 de mayo de 1995, Ar. 3893.
(43) R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 113.
(44) As, SSTS de 4 de octubre de 1982, AL 5537; de 12 de enero de 1989, AL 100; de 11 de
mayo de 1989, Ar. 3758; lO de julio de 1990, Ar. 5792; de 7 de septiembre de 1990, Ar. 6855; de 16
de junio de 1991, Ar. 5389, y de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212.
(45) Entre las ms recientes, STS de 31 de diciembre de 1994, Ar. 10245.
(46) Este requisito ha sido exigido por la STS de 10 de marzo de 1993, AL 1834.
(47) Cfr. R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. lIS Y
116.
(48) Para profundizar en la admisin y requisitos por el Tribunal Supremo de los distintos medios
de prueba pueden consultarse R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil,
cit., pp. 116 Y 117; M. AOUILAR BENTEZ DE Luoo, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribu-
nales espaoles", cit., pp. 6285 y ss.; J.C. FERNNDEZ ROZAS Y S. SNCHEZ LORENZO, Curso de Dere-
cho Internacional Privado, cit., pp. 428-431, y J.e. FERNNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del
CC", cit., pp. 1023 y ss., y E. GUTIRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero
en el ttulo preliminar del Cdigo Civil", cit., pp. 63 y ss.
102 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Derecho extranjero, por un lado, conduce a la utilizacin preferente de al-
gunos medios de prueba frente a otros (por ejemplo, parecen ms adecua-
das las pruebas documental y pericial, que la testifical) (49) y, por otro,
nunca su prueba ser exactamente idntica a la de los hechos.
En relacin con esta ltima cuestin, es de inters reproducir la ms
reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo:
"Pero, entrando en [ ... ] si son exactamente aplicables a la prueba en
sentido lato del Derecho extranjero, iguales reglas que a la prueba de los
hechos, deben hacerse algunas precisiones. Aunque, en sentido genrico se
habla, en efecto, de la prueba del Derecho extranjero, criterio que responde
en Espaa a una tradicin legal que arranca de la Ley 18, Ttulo 14 de la
Partida 3.", la evolucin doctrinal y jurisprudencial nunca equipar en senti-
do estricto la prueba del Derecho extranjero con la prueba de los hechos,
pues se ha entendido que no son supuestos idnticos la justificacin o acre-
ditamiento de la norma extranjera y la prueba de los hechos. Se ha hecho
notar, en este sentido, que el iura novit curia, aun atenuado respecto del De-
recho extranjero no se excluye como principio en cuanto al conocimiento de
las normas no nacionales, si bien las partes deben cooperar con el Juez en la
busca de la norma extranjera suministrndole los medios de conocimiento, de
manera que ms que una actividad probatoria en sentido estricto se trata de
una colaboracin entre las partes y el rgano. En nuestro sistema procesal vi-
gente, tras la redaccin dada al Ttulo preliminar del Cdigo Civil por Decre-
to 1836/1974, de 31 de mayo, el artculo 12.6 deja claro: a) que la norma
extranjera se 'acredita'; b) que en su funcin aplicadora el Juzgador puede
valerse de cuantos instrumentos de averiguacin considere oportunos. El tr-
mino "acreditar" no est empleado de manera vulgar, sino en sentido tcnico,
lo cual significa que no es necesario que la verificacin o comprobacin del
contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la prue-
ba rigurosa, sino que responde a los postulados ms abiertos de la prueba de-
nominada doctrinalmente 'libre', o, en otras palabras, prueba que presupone
la libertad de medios probatorios (siempre que sean lcitos y se obtengan
por medios no prohibidos), y la libertad de valoracin o apreciacin. Si el
Juzgador, con la aportacin de las partes, no se considera suficientemente
ilustrado, debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable. En
consecuencia, los informes periciales (aparte las posibles informaciones tes-
tificales) que sirvan a este fin no tienen necesariamente que ajustarse en su
prctica a las reglas de procedimiento de estos medios de prueba, como as
resulta, tambin, del dictamen pericial atpico que regula el Convenio Euro-
peo acerca de la informacin del Derecho extranjero, de 7 junio de 1968, al
que se adhiri Espaa en 19 de noviembre de 1973 (50)."
(49) As lo constatan, por ejemplo, R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Pro-'
ceso Civil, cit., p. 117; J.C. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacio-
nal Privado, cit., p. 428; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 56, Y S. SENTS
MELENDO, El Juez y el Derecho. Iura novit curia, cit., pp. 175 Y ss.
(50) STS de 3 de marzo de 1997, Ar. 1638 (la cursiva es aadida).
El Derecho que el Juez no conoce 103
" ... el derecho extranjero tiene el tratamiento de hecho, y la afir-
macin por el Tribunal de su contenido y vigencia es una conviccin
lograda segn reglas de la sana crtica, en uso de su funcin de apre-
ciar las pruebas y su criterio debe prevalecer, salvo que sea ilgico o
absurdo" (51
1

Resumiendo la postura mantenida por el Tribunal Supremo en estas
decisiones, pueden identificarse tres reglas de tipo general sobre los me-
dios de prueba del Derecho extranjero:
a) La prueba del Derecho extranjero no puede equipararse a la de
los hechos.
b) La acreditacin del contenido y vigencia de la norma extranjera
no es necesario que se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino a las
ms abiertas de la "prueba libre" (libertad de medios probatorios y de va-
loracin o apreciacin).
c) La conviccin judicial sobre el contenido y vigencia del Derecho
extranjero se logra segn reglas de la sana crtica, en uso de la funcin del
Juez de apreciar las pruebas.
2.4. La ausencia o insuficiencia de prueba
En la medida en que tanto el art. 12.6 del ce como la jurisprudencia
del Tribunal Supremo exigen para la aplicacin de I Derecho extranjero la
prueba de su contenido y vigencia, puede plantearse la situacin de que
no se consiga llegar a conocer la norma fornea. El art. 12.6 del ce guar-
da silencio sobre esta cuestin y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
no es demasiado abundante sobre el particular, aunque con una clara incli-
nacin a considerar aplicable la Ley espaola.
En el plano doctrinal se han distinguido varias situaciones diferentes
para las que se han propuesto tambin distintas soluciones:
a) Duda sobre la aplicacin misma del Derecho extranjero: el Juez
se plantea si la norma de conflicto espaola remite o no a una norma for-
nea. En estos casos, se propone la aplicacin de la Ley del foro (52).
b) Inexistencia del Derecho extranjero: la norma de conflicto remite
a un Derecho extranjero que no existe. La solucin en estos casos no es
(51) STS de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212 (la cursiva es aadida).
(52) Cfr. E. GUTIRREZ DE CABIEDES. "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el ttnlo
preliminar del Cdigo Civil", cit., pp. 71 Y 72.
104 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
unnime, habindose propuesto tanto la aplicacin del Derecho espaol (53l,
como la desestimacin (en el fondo) de la peticin al fundarse en una nor-
ma inexistente (54).
c) Imposibilidad material de conocer el Derecho extranjero (55
J

d) Insuficiencia o ausencia de la prueba.
Estas dos ltimas situaciones merecen ser tratadas conjuntamente ya
que, aunque poseen una causa diferente (el supuesto de imposibilidad ma-
terial de prueba escapa a la actividad de las partes, mientras que s se les
puede imputar la ausencia o insuficiencia de prueba) (56l, el resultado al que
conducen es el mismo: la no acreditacin del Derecho extranjero como
exige el art. 12.6 del ce.
Cuando, por la causa que sea, el Juez considera que el Derecho ex-
tranjero no ha conseguido ser probado, se plantea el problema de la solu-
cin que debe darse al litigio. Las posibilidades son dos: desestimar la
demanda o aplicar otra norma distinta de la reclamada por la norma de
conflicto (57).
La desestimacin de la demanda que ha sido una solucin muy criti-
cada por la doctrina porque no soluciona la controversia, puede dar lugar
a consecuencias injustas e implica denegacin de justicia (58).
La aplicacin de otra norma distinta de la reclamada por la norma
de conflicto puede consistir en acudir a distintas fuentes, como "los
principios generales del Derecho comunes a los sistemas en presencia en
(53) Cfr. V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 64.
(54) Cfr. E. GUTIRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el ttulo
preliminar del Cdigo Civil", cit., p. 72.
(55) Sobre los distintos tipos de imposibilidad material de conocimiento del derecho extranjero,
vid. M. AGUILAR BENTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extranjero", en Justicia 89,
nm. 1, 1989, pp. 75-81.
(56) Sobre la importancia de la distincin de los dos casos, vid. M. AGUILAR BENTEZ DE LUGO,
"La ausencia de prueba del Derecho extranjero", cit., pp. 74 Y ss.
(57) Cabra una tercera solucin terica: negarse a dictar sentencia, pero, como es conocido, el
Juez incurrira en un delito tipificado en el arto 448 del CP y vulnerara los arts. 1.7 del CC (deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan), 1l.3 de la LOPJ (deber de resol-
ver siempre sobre las pretensiones que se les formulen) y 361 de la LEC (prohibicin, bajo ningn
pretexto, de negar la resolucin de las cuestiones discutidas en el pleito). Sobre esta posibilidad, vid.
V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 64.
(58) As se manifiestan V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p.
64, Y F.J. GARCIMARTN ALFREZ Sobre la norma de conflicto y su aplicacin judicial, cit., p. 68.
Los argumentos a favor de esta posicin y las crticas que le pueden ser formuladas son expues-
tos por M. AGUILAR BENTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extranjero", cit., pp.
81-88.
El Derecho que el Juez no conoce 105
el litigio" o el ordenamiento jurdico ms prximo (59l, pero en la prctica
supone aplicar la Ley del foro. sta es la solucin ms adecuada a juicio
de la mayora de la doctrina (60) y la seguida por el Tribunal Supremo,
salvo contadas excepciones en las que se consider adecuada la desesti-
macin de la demanda (61). Sin embargo, es exigencia doctrinal comn
que la Ley del foro nicamente se aplique cuando el Juez tenga la certi-
dumbre de que la imposibilidad de conocer el Derecho extranjero no se
debe a la negligencia o mala fe de las partes, para lo que deber poner
todos los medios a su alcance para confirmar la imposibilidad de ese co-
nocimiento (62).
3. EL DERECHO EXTRANJERO COMO DERECHO:
LA PARTICIPACIN JUDICIAL EN SU AVERIGUACIN
Como antes se ha visto, a pesar de que, segn jurisprudencia constan-
te del Tribunal Supremo, la aplicacin judicial del Derecho extranjero
pasa necesariamente por su invocacin y prueba en el proceso por la parte
que est interesada en ella, el art. 12.6 del CC concede al rgano jurisdic-
cionalla posibilidad de "valerse adems de cuantos instrumentos de averi-
guacin considere necesarios". Esta previsin plantea problemas de
diversa ndole relacionados con las condiciones en las que puede ejercerse
esa averiguacin de oficio que inciden, de modo muy relevante, en el re-
parto de funciones entre el Juez y las partes en relacin con el Derecho
extranjero y, por lo tanto, en los poderes judiciales sobre ste. Formulado
el asunto desde el punto de vista que interesa para este estudio, se trata de
determinar si el Derecho extranjero se encuentra incluido en el principio
iura novit curia o si, por el contrario, escapa a los poderes del Juez expre-
sados por el aforismo.
(59) V. CORTS DOMNGUEZ (Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 65) se muestra radi-
calmente en contra de cualquiera de estas soluciones, optando en todos los casos por la aplicacin del
Derecho interno. Sobre estas soluciones puede consultarse J.C. FERNNDEZ ROZAS, "Comentario al arto
12.6 del CC", cit., pp. 997 Y ss. Para conocer los argumentos que suelen invocarse a favor de cada
una de estas soluciones y las crticas que suscitan, as como su consideracin en el Derecho compara-
do, vid. la exposicin de M. AGUILAR BENTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extran-
jero", cit., pp. 121-127.
(60) As, V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., pp. 65 Y 66.
(61) Recientemente el Tribunal Supremo ha seguido manteniendo la doctrina tradicional sobre el
particular y ha vuelto a declarar en la STS de 23 de marzo de 1994, Ar. 2167, que "la doctrina de esta
Sala es la de que cuando el derecho extranjero aplicable no haya quedado probado con seguridad en
el pleito, ha de aplicarse para resolver el litigio el derecho interno". Sobre la jurisprudencia mayorita-
ria del Tribunal Supremo y las escasas excepciones a la misma, M. AGUILAR BENTEZ DE LUGO, "La
ausencia de prueba del Derecho extranjero", cit., pp. 138 Y 139, Y J.C. FERNNDEZ ROZAS y S. SN-
CHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 422.
(62) Cfr. J.e. FERNNDEZ ROZAS, "Comentario al art. 12.6 del CC", cit., p. 1002, Y V. CORTS
DOMNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 66.
106 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Para intentar desentraar esta cuestin se comenzar exponiendo el al-
cance de la previsin del art. 12.6 del ce, para pasar luego a analizar su
incidencia' sobre el principio iura novit curia.
3.1. Las posibilidades de "averiguacin" ofrecidas al Juez
por el arte 12.6 del Cdigo Civil
Para determinar hasta dnde llegan los poderes de averiguaclOn del
Derecho extranjero permitidos al Juez por el art. 12.6 del ce es preciso
distinguir dos circunstancias: a) la ausencia de alegacin de la norma fo-
rnea por las partes, y b) que la alegacin se haya producido, pero su
prueba sea insuficiente a juicio del rgano jurisdiccional.
3.1.1. La ausencia de alegacin del Derecho extranjero
por las partes
De forma muy mayoritaria la doctrina ha considerado que el principio
iura novit curia acta incluso cuando las partes omiten en sus escritos y
alegaciones cualquier invocacin del Derecho extranjero. Por ello, se
mantiene que cuando las normas de conflicto remiten a una norma for-
nea, el Juez debe aplicarla de oficio. Puede suceder que la conozca como
consecuencia de su "saber privado", situacin en la que podr (63) o, inclu-
so, deber hacer uso del mismo (64). De lo contrario, deber procurarse su
conocimiento en cada caso por s mismo, sin depender de la actividad de
las partes al respecto (65).
Sin embargo, la posicin expuesta no deja de ser una opinin doctri-
nal que no encuentra demasiado apoyo ni en los trminos utilizados por el
arto 12.6 del ce, ni en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exigen
para que el Juez acte, en todo caso, la previa alegacin del Derecho ex-
tranjero por las partes del proceso (66).
(63) Lo presenta como facultativo S. SENTS MELENDo, El juez y el Derecho. Iura novit curia,
cit., p. 160.
(64) Es planteado como una obligacin por R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba
en el Proceso Civil, cit., p. 106; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y E.
GUTIRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el ttulo preliminar del C-
digo Civil", cit., p. 62.
(65) Es la opinin de E. GUTIRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en
el ttulo preliminar del Cdigo Civil", cit., p. 50; C. SAPIENZA, "11 principio iura novf curia e il proble-
ma della prova delle leggi straniere", cit., p. 64, Y G.A. MICHELI, "Jura novit curia", cit., pp. 600 Y ss. A
pesar de que esta posibilidad la consideran vedada por el arto 12.6 del CC, la proponen como deseable
J.e. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 434, Y
J.e. FERNNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., p. 1031.
(66) En el mismo sentido, J.e. FERNNDEZ RozAs y S. SNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho In-
ternacional Privado, cit., p. 432.
El Derecho que el Juez no conoce 107
3.1.2. La prueba insuficiente
Puede suceder tambin que las partes hayan procedido a la invocacin
del Derecho extranjero, pero el rgano jurisdiccional considere que la
prueba aportada sobre su contenido y vigencia no es suficiente, es decir,
que no haya sido adecuadamente acreditado.
Ante ello es cuando, sin duda, el Juez puede investigar por sus pro-
pios medios para suplir esa deficiente actividad probatoria de las partes.
Un supuesto claro en el que estos poderes de investigacin judicial son
extremadamente tiles es cuando, en lugar de estar provocada la insufi-
ciencia de la prueba por la pasividad de las partes, lo est por la excesiva
actividad probatoria de stas, de tal modo que el Juez se encuentre con la
alegacin y prueba de normas extranjeras contradictorias. Como en la si-
guiente decisin:
"La infraccin del artculo 340 [de la LEC] no se ha producido porque,
como dice reiteradsima jurisprudencia, la facultad concedida por el precepto
al Tribunal de acordar para mejor proveer diligencias de prueba, como actos
de instruccin realizados por el propio rgano jurisdiccional para lograr su
conviccin sobre la materia del proceso, es ajena al impulso procesal de par-
te y al principio dispositivo (vid. SSTS 20 de julio de 1993, 19 de octubre de
1992). Deben efectivamente, como pone de manifiesto el recurrente, utilizar-
se con moderacin y nunca para suplir deficiencias de las partes, pero en el
caso de autos en donde se litiga sobre la sucesin de un ciudadano de los Es-
tados Unidos de Norteamrica, en el que ambas partes alegan la existencia de
unas normas legales contradictorias, con documentos que no lograron llevar
al Tribunal a la conviccin de su contenido y vigencia, que son como todo el
derecho extranjero, cuestiones de hecho (vid. Sentencia de 23 de octubre de
1992) sobre las cuales ha de formar criterio para cumplir con la indeclinable
obligacin de fallar (artculo 1.7 del Cdigo Civil), no es contrario a los
principios que rige el artculo 340, hacer uso de las facultades que confiere,
mxime cuando el propio artculo 12.6 del Cdigo Civil dice que 'el juzga-
dor podr valerse adems de cuantos instrumentos de averiguacin considere
necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas'.
Oportuna fue la providencia en la que con apoyo en el citado precepto,
solicita de la Embajada de los Estados Unidos, y de la Secretara General
Tcnica del Ministerio de Justicia Espaol, informe sobre las normas de de-
recho internacional privado o de conflicto aplicables en el Estado de Mary-
land en materia de sucesiones (67)."
Sin embargo, apoyndose en el tenor literal del art. 12.6 del CC (que
dice que el Juez podr valerse "adems" de cuantos instrumentos de ave-
(67) STS de 15 de noviembre de 1996. Ar. 8212.
108 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
riguacin considere necesarios), el Tribunal Supremo ha entendido sin ex-
cepcin que esa posibilidad es una mera facultad del Juez y en absoluto
una obligacin, que nicamente pesa sobre las partes (68).
El instrumento procesal que el Tribunal Supremo ha considerado ade-
cuado para ejercer las posibilidades ofrecidas al Juez por el art. 12.6 del
CC son las diligencias para mejor proveer previstas por el art. 340 de la
LEC (69). Este medio ha sido considerado correcto por la doctrina ya que,
en primer lugar, la amplitud de medidas que autoriza permite al Juez com-
probar la certeza del Derecho extranjero por cualquier medio, adems por-
que debe ser utilizada tras la fase probatoria (tras la actividad probatoria,
por tanto, de las partes) y, por ltimo, garantiza que la intervencin judi-
cial de oficio slo se producir tras la alegacin del Derecho extranjero
por las partes (70).
3.2. El iura novit curia "atenuado"
La doctrina del Tribunal Supremo sobre la participacin judicial en la
investigacin del derecho extranjero prevista por el art. 12.6 del CC puede
resumirse en tres puntos:
a) La alegacin del Derecho extranjero por las partes es inexcusable
para poder ser aplicado por el Juez en su decisin.
b) La actividad probatoria del Derecho extranjero es una obligacin
de las partes.
c) Si el resultado de la actividad probatoria de las partes es juzgado
insuficiente por el Juez, ste puede, si as lo estima conveniente, utilizar
las diligencias para mejor proveer como instrumento para averiguar por su
cuenta la norma extranjera a aplicar.
Tanto la regulacin del art. 12.6 del CC, como la interpretacin que
de la misma ha llevado a cabo el Tribunal Supremo, han sido objeto de
constantes crticas, proponindose su reforma en tres aspectos:
(68) Por ejemplo. en las SSTS de 9 de noviembre de 1984. Ar. 5372; de 10 de marzo de 1993,
Ar. 1834, y de 3 de marzo de 1997, Ar. 1638. Cfr. J.C. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENZO,
Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 433, Y por R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de
la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 104.
(69) ltimamente, en la STS de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212, antes reproducida.
(70) El razonamiento corresponde a V. CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacio-
nal, cit., pp. 73 Y 74. En el mismo sentido, vid. J.C. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENZO, Curso
de Derecho Internacional Privado, cit., p. 433.
El Derecho que el Juez no conoce 109
a) Cuando las normas de conflicto remitan al Derecho extranjero,
debe recaer sobre el Juez la obligacin de investigarlo, aunque las partes
guarden silencio sobre el mismo (71).
b) Cuando, por los motivos que sean, las partes estn en mejor dis-
posicin que el Juez para averiguar el Derecho extranjero, debe permitirse
la colaboracin de stas con el Juez, sin que ello signifique una obliga-
cin de hacerlo (72).
c) Mientras no se reforme el arto 12.6 del CC sera deseable que el
Juez haga uso habitual de la facultad que ste le ofrece para evitar, por un
lado, que la parte a la que no le convenga el Derecho extranjero consiga
que no se aplique por medio de su pasividad probatoria y, por otro, el ab-
surdo que supone que, conociendo el Juez la norma fornea aplicable, no
pueda hacerlo por la ausencia o insuficiencia de prueba de las partes (73).
El delicado equilibrio que, como se ha intentado exponer, existe entre la
necesaria actividad de las partes en relacin con el Derecho extranjero y la
facultad del Juez de intervenir en su investigacin, explica que la actuacin
del principio iura novit curia sobre aqul no sea del todo clara. Por un lado,
dentro del contenido tradicional del aforismo se incluyen todos los elemen-
tos jurdicos del proceso, pero ya se ha visto que el Derecho extranjero, que
es unnimemente considerado "Derecho", como no poda ser de otro modo,
escapa en buena medida de los poderes judiciales, no estando cubierto por la
presuncin de conocimiento judicial. Por otro lado, no deja de ser una con-
tradiccin que el principio iura novit curia acte plenamente en el momento
de aplicar la norma de conflicto espaola, en relacin con la cual el Juez es
soberano, pero si sta le remite como Derecho para la decisin del litigio a
una norma jurdica extranjera, la presuncin deja de actuar, el conocimiento
judicial se detiene y el impulso procesal es casi exclusivo de las partes, de
las cuales va a depender, en buena medida, que la utilizacin del Derecho
extranjero se lleve a cabo o no para adoptar la decisin judicial.
Tal vez todo ello ha llevado recientemente al Tribunal Supremo a
hablar de un iura novit curia "atenuado" en relacin con el Derecho ex-
tranjero (74). No excluye completamente su intervencin, pero tampoco ac-
tuara del mismo modo que cuando se trata del Derecho interno.
(71) La propuesta la realizan, entre otros, J.C. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENZO, Curso
de Derecho Internacional Privado, cit., p. 434, Y J.C. FERNNDEZ ROZAS, "Comentario al art. 12.6 del
CC", cit., p. J031. R. GARCIMARTN MONTERO (El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 107)
entiende que sa sera la solucin ms correcta ya que, por un lado, el Derecho extranjero es Derecho
y, por otro, porque el Juez posee en la actualidad ms medios oficiales de acceder a su conocimiento
que las partes.
(72) Cfr. R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. J08.
(73) Cfr. R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. J05.
(74) En la STS de 3 de marzo de 1997, Ar. 1638, cuyos prrafos ms importantes han sido re-
producidos en el punto 2.3. de este mismo Captulo.
110 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
El iura novit curia "atenuado" respecto del Derecho extranjero implica-
ra, en opinin del Tribunal Supremo, en primer lugar, la actuacin del prin-
cipio en cuanto al conocimiento de las normas no nacionales y, en segundo
lugar, el deber de cooperacin de las partes con el Juez en la bsqueda de la
norma extranjera, suministrndole los medios para su conocimiento.
A primera vista pudiera parecer que la intervencin del aforismo iura
novit curia tambin en relacin al Derecho extranjero es una apuesta a favor
de su aplicacin de oficio por el Juez. Sin embargo, no es as, ya que el Tri-
bunal Supremo sigue exigiendo la previa introduccin del elemento jurdico
extranjero en el proceso por las partes y su prueba a cargo de stas. En defi-
nitiva, el iura novit curia (entendido como actuacin de oficio del Juez en la
investigacin de la norma aplicable) actuara nicamente en una segunda
fase del proceso: tras la alegacin y prueba de la norma extranjera por las
partes y si el Juez no se considera suficientemente ilustrado por aqulla.
Junto a ello, el Tribunal Supremo entiende que el principio iura novit
curia "atenuado" tendra influencia en la prueba del Derecho extranjero.
A su juicio, no debe hablarse de una fase probatoria en relacin con el
mismo, sino de un procedimiento de acreditacin que implica la colabora-
cin de las partes con el Juez, la flexibilidad de los medios de prueba em-
pleados y su libre valoracin judicial.
A la vista de esta argumentacin, parece que la invocacin del principio
iura novit curia en relacin con el Derecho extranjero tiene una finalidad
meramente retrica, ya que su intervencin es casi tan "atenuada" como en
la prueba de cualquier hecho invocado por las partes en el proceso (75).
IIl. EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y OTRAS FUENTES
DEL DERECHO
1. EL DERECHO CONSUETUDINARIO
El segundo material jurdico que, segn una opinin (ms jurispruden-
cial que doctrinal) generalizada escapa a la presuncin de conocimiento
judicial expresada por el aforismo iura novit curia es la costumbre. La si-
tuacin de sta en relacin con el principio que es objeto de este trabajo
es aun ms paradjica que la del Derecho extranjero, ya que, a diferencia
de ste, la costumbre est incluida entre las fuentes del Derecho del orde-
namiento jurdico espaol (art. 1.1 del CC).
(75) Vid. un comentario a esta Sentencia del Tribunal Supremo en trminos similares a los recogi-
dos en el texto en J. MASEDA RODRGUEZ, "Contrato de transporte martimo: ley extranjera aplicable y
principio de iura novit curia 'atenuado"', en La Ley, nm. 4508, 26 de marzo de 1998, pp. 1-5.
El Derecho que el Juez no conoce 111
Si, segn el concepto ms difundido, fuente del Derecho son los "ac-
tos y hechos que producen, o que son idneos para producir, derecho" (76l,
y si la costumbre es una fuente del Derecho, no se entiende demasiado
bien la razn por la cual la presuncin de conocimiento judicial del Dere-
cho no abarca a ese tipo concreto de fuente, exigindose que sea probada
para poder ser aplicada.
Naturalmente, ese diferente trato a la costumbre como fuente del De-
recho tiene mucho que ver con su carcter subsidiario en relacin con las
fuentes del Derecho producidas por actos de rganos legislativos (las que
el Cdigo Civil denomina genricamente "ley") y con el hecho de que es
la nica fuente del Derecho que no utiliza un soporte lingstico para for-
mular las normas jurdicas por ella producidas, lo que impide su publica-
cin y dificulta su conocimiento (77). Pero la costumbre suscita algunos
problemas ms en relacin con el mbito de actuacin del principio iura
novit curia, que es preciso abordar.
La realizacin de un anlisis mnimamente detallado de la costumbre
como fuente del Derecho y de las particularidades que presenta su aplica-
cin judicial, excedera ampliamente los objetivos de este estudio (78). Para
mantenerlo, por tanto, dentro de unos lmites razonables es suficiente hacer
referencia, en primer lugar, a las particularidades ms sobresalientes de
esta fuente, a su consideracin legal, doctrinal y jurisprudencial en el De-
recho espaol, a los problemas de su prueba y, por ltimo, a sus relacio-
nes con el principio iura novit curia (79).
1.1. La costumbre como fuente del Derecho sin formulacin
lingstica
Se entiende tradicionalmente por costumbre jurdica un comportamien-
to social constante y repetido de modo uniforme durante largo tiempo (de-
nominado "usus"), acompaado por la conviccin de estar cumpliendo una
(76) La definicin corresponde a R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit.,
p. 1.
(77) Vid., en ese sentido, S. PUGLlATTI, "Conoscenza", cit., p. 91, Y l.A. SANTAMARA PASTOR,
Fundamentos de Derecho Administrativo, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1988, p.
336.
(78) Sin ningn nimo de exhaustividad, son especialmente interesantes los trabajos sobre la
costumbre de R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 255 Y ss.; A. PIZZORUSSO,
Delle fonti del diritto, ZanichellilIl Foro italiano, Bolonia/Roma, 1977, pp. 352 Y ss.; N. BOBBIO,
"Consuetudine. Teoria generale", en Enciclopedia del Diritto, vol. IX, Miln, 1962, pp. 426 Y ss., Y J.
BETEGN, M. GASCN, l.R. DE PRAMO Y L. PRIETO, Lecciones de Teora del Derecho, McGraw-HiIl,
Madrid, 1997, pp. 307 Y ss.
(79) Una interesante aportacin al concepto de costumbre desde el punto de vista analtico es la
de B. CELANO, "Consuetudine, convenzioni", en Analisi e Diritto, 1995, pp. 35-88.
112 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
norma jurdica (denominada "opinio") (80). As conceptualizada, la costum-
bre consta de dos elementos:
a) Un elemento "material" (el "usus"), consistente en un comporta-
miento repetido, general, uniforme, constante, frecuente y pblico (81): la re-
peticin indica que no es suficiente con un comportamiento aislado, sino
que se precisan una serie de actuaciones espontneas durante un perodo de
tiempo ms o menos largo (82); la generalidad se refiere al mbito de operati-
vidad de la costumbre, aunque sta pueda darse con carcter general en un
territorio ms o menos amplio (83); la uniformidad implica que la repeticin
del comportamiento se adapte a una misma regla seguida por una generali-
dad de personas (84); la constancia representa la continuidad de la conducta,
sin que se aprecien interrupciones de importancia (85); la frecuencia seala
que los comportamientos no aparezcan aisladamente, y, finalmente, la pu-
blicidad consiste en que los actos realizados resulten cognoscibles por los
dems miembros del grupo social (86).
(80) Cfr. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 258. Desde una perspectiva
ms novedosa, puede considerarse tambin que la costumbre va acompaada de una "expectativa de re-
ciprocidad", es decir, q ~ quien se comporta conforme a la costumbre espera de los dems miembros
del grupo social, y tcitamente se lo exige, una conducta como la suya (Cfr. G. LAzzARo, "Reciprocita
e consuetudine", en La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali (Studi dedica ti a Nor-
berto Bobbio), a cura di U. SCARPELLI, Edizioni di Comunita, Miln, 1983. pp. 231 Y ss.)
(81) Los rasgos del elemento "material" de la costumbre los enumera y desarrolla A. PIZZORUSSO,
Dellefonti del diritto, cit., pp. 355-358. Vid. igualmente S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 63.
(82) Frente a la postura de G. FERRARI, que se muestra contrario a exigir la repeticin para que
pueda hablarse de costumbre, A. PIZZORUSSO (Delle fonti del diritto, cit., p. 357) entiende que tal re-
quisito no es ilgico y lo compara con el procedimiento de elaboracin requerido para las fuentes del
Derecho que surgen de rganos legislativos. Por su parte, S. PUGLIATTI ("Conoscenza", cit., p. 63) en-
tiende que, a pesar de que desde un plano abstractamente lgico, una vez identificado el comporta-
miento tpico, carece de significado la simple repeticin o sucesin del mismo, el hecho de que el
comportamiento de un sujeto se uniforme con el 'de otro, sin ponerse previamente de acuerdo, y que,
sucesivamente, otros sujetos se comporten de modo uniforme y constante, no carece de significado.
Por ltimo, J.A. SANTAMARA PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., p. 336) seala
que "decidir cundo una repeticin de actos o conductas da lugar a una costumbre es tan convencional
como determinar cuntos granos de arena son precisos para formar un montn".
(83) Suele distinguirse, en relacin con el mbito territorial, entre costumbres generales y loca-
les. En el Derecho espaol, antes de la reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil del ao 1974,
su art. 6.2 se refera a la "costumbre local". pero el actual art. 1.3 ha eliminado esa mencin, por lo
que se entiende que ha sido ampliado el mbito geogrfico en el que es admisible la costumbre. Sin
embargo, R. GARCIMARTN MONTERO (El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 121) conside-
ra que la costumbre habr de ser siempre "del lugar", independientemente de que "adems pueda
aplicarse o no aplicarse dentro de un mbito geogrfico mayor".
(84) Cfr. N. BOBBJO, "Consuetudine. Teoria generale". cit., p. 428, Y S. PUGLIATTI. "Conoscenza",
cit., p. 63.
(85) Cfr. S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p.63.
(86) J.A. SANTAMARA PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., pp. 336 Y 337)
habla de una doble naturaleza de este primer elemento de la costumbre: su reiteracin, con los requi-
sitos de generalidad, uniformidad, continuidad y/o frecuencia y publicidad, y un factor temporal, es
decir, la prolongacin del comportamiento durante un cierto perodo de tiempo. Aade, adems. que
aunque habitualmente esa duracin no se cuantifica, hay sistemas en los que s se dan algunas indica-
ciones al respecto. Por ejemplo, en el common law se requiere que la costumbre sea inmemorial, en-
tendiendo por talla anterior a 1189, primer ao del reinado de Ricardo 1.
. El Derecho que el Juez no conoce 113
b) U n elemento "psicolgico" (la "opinio"), consistente en la creencia
o actitud de estar observando una norma jurdica, en definitiva de estar cum-
pliendo un deber jurdico (87). Este elemento, considerado tradicionalmente
muy importante para poder distinguir las costumbres que dan lugar a normas
jurdicas de las que producen normas sociales, ha sido objeto de duras crti-
cas por el Crculo vicioso al que conduce: si para poder estar ante una cos-
tumbre productora de normas jurdicas es preciso que quien la lleva a cabo
sea consciente de la obligacin jurdica de realizarlo, resulta que el compor-
tamiento sera, simultneamente, un acto de aplicacin de una norma y un
acto que contribuye a la formacin de esa misma norma (88). Por ello, se ha
propuesto incluso su eliminacin como requisito para la costumbre (89).
El carcter subsidiario que la costumbre tiene asignado en relacin con
las fuentes del Derecho con origen en un rgano legislativo, explica que, a
la hora de distinguir los diferentes tipos, se haga por referencia a la Ley (90).
Se habla as de costumbre secundum legem, praeter legem y contra legem.
a) La costumbre secundum legem: es la que acta conforme con la Ley
en el sentido que sta (o en general una disposicin perteneciente a una
fuente del Derecho escrita) hace expreso reenvo a ella (91). Aunque el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil no la menciona expresamente, algunos preceptos
(87) Acerca de las diversas denominaciones de este elemento de la costumbre, vid. S. PUGLIATTI,
"Conoscenza", cit., p. 63. Por otro lado, para una sucinta exposicin de las principales construcciones
tericas sobre este elemento de la costumbre, vid. l.A. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de Derecho
Administrativo, cit., p. 337.
(88) La crtica fue formulada inicialmente por N. BOBElO en su clsica obra La consuetudine
come fatto normativo, Cedam, Padova, 1942, p. 53. Discrepa de esta opinin y rebate los argumentos
de Bobbio, A. PIZZORUSSO, Delle fonti del Diritto, cit., pp. 359 Y 360. Sobre la postura de Bobbio,
vid. tambin las interesantes observaciones de G. LAZZARO, "Reciprocita e consuetudine", cit., pp. 232
Y 233, Y S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., pp. 63 Y 64.
(89) Por todos, N. B08810 La consuetudine come fatto normativo, cit., p. 55. Sin llegar a una
conclusin tan radical, S. PUGLIATTI ("Conoscenza", cit., p. 64) propone la siguiente solucin: el com-
portamiento (consciente y voluntario), repetido uniforme y constantemente en el tiempo, conduce a la
formacin de la costumbre; mientras que la opinio iuris conduce a la formulacin de la norma (con-
suetudinaria), es decir, a su averiguacin y a su definicin.
(90) Sobre los diferentes tipos de relacin, desde un punto de vista terico, entre Ley y costum-
bre, vid. l. BETEGN, M. GASCN, l.R. DE PRAMO y L. PRIETO, Lecciones de Teora de.l Derecho, cit.,
p. 327, y, desde un punto de vista histrico, l.A. SANTAMARA PASTOR (Fundamentos de Derecho Ad-
ministrativo, cit., pp. 338 y 339, e Id., Principios de Derecho Administrativo, vol. 1, Centro de Estu-
dios Ramn Areces, 1998, 2." ed., p. 140), quien relata cmo la costumbre ha tenido un rango
superior a la Ley en el Derecho romano clsico y en el common law ingls, un rango igual a la ley en
el Derecho cannico, a partir de la Decretal Quum tanto de Gregorio IX y, desde los inicios del rgi-
men constitucional en el continente europeo, un rango inferior a la Ley.
(91) Sobre la misma, vid. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 259, Y J.
BETEGN, M. GASCN, l.R. DE PRAMO y L. PRIETO, Lecciones de Teora del Derecho, cit., p. 332. Es-
tos ltimos rebaten los intentos de asimilar la costumbre secundum legem con los usos meramente in-
terpretativos. A este ltimo tipo pertenecera, por remisin expresa del Cdigo Civil, su art. 1287 en
relacin con la interpretacin de los contratos.
114
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
en materia, sobre todo, de servidumbres, compraventa o arrendamientos, se
remiten a las "costumbres" o "usos" "del lugar", "de la tierra" o "del pue-
blo" (92). Debido a la necesidad de esa previa remisin, la costumbre secun-
dum legem no existe sin ella y asume la eficacia de la norma reenviante (93),
por ello, sta puede fijar lmites al uso de la costumbre que debern ser res-
petados para que la misma sea admisible (94).
b) La costumbre praeter legem: sera la que acta en materias no re-
guladas por normas jurdicas provenientes de fuentes del Derecho escritas,
por lo que es el nico tipo de costumbre que puede ser considerado una
fuente del Derecho autnoma (95) y, efectivamente, es a la que se refieren los
artculos 1.1 y 1.3 del ce al mencionarla entre las fuentes del Derecho (96).
En definitiva, y como se analizar con ms detalle dentro de un momento,
la costumbre praeter legem puede intervenir en caso de una laguna en las
disposiciones normativas pertenecientes a fuentes del Derecho escritas o,
sin necesidad de laguna, cuando stas remiten expresamente a ella (97).
c) La costumbre contra legem: es la que opera contra la Ley, es decir,
que de ella surgen normas que entran en contradiccin con las atribuidas a
disposiciones pertenecientes a fuentes del Derecho escritas. Estn prohibi-
das por el art. 1.3 del ce (que slo autoriza la aplicacin de la costumbre
"en defecto de Ley") y por el arto 2.2 del ce (que establece que las leyes
slo se derogan por otras posteriores).
Tras esta tipologa de la costumbre, importante, como luego se ver,
para diseccionar la actuacin del principio iura novit curia en relacin
(92) Son ejemplos de este tipo de costumbre los arts. 1520, 1555, 1574 Y 1578, todos ellos del Ce.
(93) Cfr. A. PZZORUSSO, Delle fonti del diritto, cit., p. 369.
(94) Por ejemplo, el art. 1695 del CC establece:
"Cuando no se haya estipulado el modo de administrar, se observarn las reglas siguientes:
2. Cada socio puede servirse de las cosas que componen el fondo social, segn costumbre de la
tierra, con tal que no lo haga contra el inters de la sociedad, o de tal modo que impida el uso a que
tienen derecho sus compaeros."
Como puede observarse, el artculo remite a la "costumbre de la tierra", pero le fija unos lmites,
de tal modo que cualquier costumbre que implicara un uso de los bienes prohibido por el arto 1695,
no sera admisible, a pesar de la remisin explcita a la misma.
(95) Cfr. A. PZZORUSSO, Delle fonti del diritto, cit., p. 368.
(96) Aunque, independientemente de la mencin general del art. 1.3 del CC ("La costumbre slo
regir en defecto de ley aplicable"), son frecuentes las reiteraciones en relacin a supuestos concretos
en otros artculos del mismo Cdigo. Por ejemplo, el art. 570 autoriza la aplicacin de la costumbre
del lugar, en defecto de "ordenanzas y reglamentos del ramo".
(97) Del mismo modo que la costumbre praeter legem implica otorgar a un supuesto una regula-
cin en defecto de ley que la contemple, en el Cdigo Civil puede encontrarse algn caso que podra
denominarse "regulacin praeter consuetudinem", ya que prev 10 contrario: una regulacin expresa
en una disposicin a aplicar en defecto de costumbre. Un ejemplo puede encontrarse en el arto 591 del
CC que remite para fijar la distancia entre las plantaciones de rboles y las fincas ajenas a la costum-
bre del lugar "yen su defecto, a la de dos metros de la lnea divisoria de las heredades ... ".
El Derecho que el Juez no conoce 115
con cada una de ellas, es preciso abordar la razn por la que se excluye,
tradicionalmente, el Derecho de origen consuetudinario del mbito de ac-
tuacin del aforismo que est siendo objeto de estudio, exigindose, para-
lelamente, su prueba para poder ser aplicado judicialmente.
El motivo que suele aducirse es que la costumbre carece de formulacin
lingstica (98), circunstancia que impide una publicacin oficial del mismo
tipo de la que son objeto las fuentes del Derecho escritas (99) y que, en conse-
cuencia, dificulta su conocimiento por el Juez y hace conveniente que sea
probada para ser aplicada (100). Esta explicacin merece algn comentario.
Partiendo de la distincin entre fuente del Derecho, como la categora
normativa utilizada para producir normas jurdicas; disposicin normativa,
como los enunciados lingsticos utilizados por las autoridades normativas en
su labor de produccin de Derecho, y norma jurdica, como el significado
atribuido a esos enunciados como consecuencia de su interpretacin, puede
aclararse un poco ms la peculiar situacin del Derecho consuetudinario (l0l).
(98) Otras razones que suelen invocarse es que la costumbre puede variar de un lugar a otro y
puede regir slo en un mbito territorial restringido (Cfr. S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 91).
(99) Como es sabido, existen recopilaciones escritas de costumbres, en algunos sistemas jurdi-
cos incluso con carcter oficial (por ejemplo, las prev el arto 9 de las Preleggi del CC italiano), pero
no proporcionan ms que una presuncin iuris tantum de la existencia de la costumbre. Por tanto, la
principal diferencia procesal entre las fuentes escritas y publicadas y la costumbre es que, las prime-
ras, son probadas por medio exclusivamente de su publicacin en el Diario oficial, mientras que la
prueba de la costumbre es libre, pudindose acudir a medios de prueba variados. Cuando no se admite
la investigacin oficial de la costumbre por e! Juez, la segunda diferencia sera la carga de la prueba
que, en las fuentes escritas internas, corresponde al rgano judicial, mientras que en la costumbre est
atribuida a las partes. Sobre esta cuestin, vid. A. PIZZORUSSO, Delle fonti del diritto, cit., p. 373, e
Id., La pubblicazione degli atti normativi, cit., p. 60.
(lOO) sta es la razn sealada por N. ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, "La prueba del Derecho con-
suetudinario", en Estudios de Derecho Procesal, Editorial Gngora, Madrid, 1934, pp. 431 Y 432:
"En principio, si el Juez est obligado a conocer el Derecho, tan Derecho es la costumbre como la
ley; en la prctica, no obstante, si el Tribunal no conoce una ley, puede cerciorarse de su existencia y de
su contenido de un modo inequvoco y sin necesidad del auxilio de nadie, con slo acudir al texto impre-
so en que est recogida, en tanto que la costumbre puede desconocerla por completo y carecer, adems,
de elementos de juicio para formarse idea por s de la existencia de la regla consuetudinaria debatida."
Cfr., en el mismo sentido, R. GARCIMARTN MONTERo, El objeto de la prueba en el Proceso Civil,
cit., p. 119. En contra de esa posicin se manifiesta tajantemente S. SENTS MELENDO (El Juez y el
Derecho. Iura novit curia, cit., pp. 215-219), para quien el Juez tiene el deber de conocer y aplicar el
Derecho consuetudinario. stas son sus vehementes palabras (pp. 216 Y 217):
"Es admisible que el pueblo conozca y viva el derecho consuetudinario y que el encargado de
aplicarlo permanezca indiferente al mismo y haya que enserselo en cada ocasin? Y, aun tratndose
de usos tcnicos, en particular de usos del comercio, puede admitirse que el Juez comercial desco-
nozca lo que para las partes es norma de su actuacin diaria? El Juez debe conocer y estudiar el dere-
cho consuetudinario, lo mismo que el articulado en cdigos, leyes y reglamentos."
(101) Para profundizar en esa distincin y aclarar algunos de los conceptos que van a ser utiliza-
dos en el texto, puede consultarse F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por
el Tribunal Constitucional, cit., Captulo n, e Id., "Las fuentes de! Derecho", en M.A. BARRRE UN-
ZUETA, A. CAMPOS RUBlO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS Y J. IGARTUA SALAVERRA, Lecciones de Teora del
Derecho, cit., pp. 186 Y ss.
116 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Es habitual, como ya se ha dicho, afirmar que uno de los rasgos peculia-
res de las normas consuetudinarias es que carecen de formulacin lingstica,
es decir, de disposicin. Seran las nicas normas jurdicas sin disposicin.
Ello no impide, naturalmente, que las normas consuetudinarias sean "formu-
lables" lingsticamente. Es ms, su aplicacin judicial sera imposible (o, al
menos, inconstitucional) sin que fuera formulada por el Juez en la motivacin
de la decisin (102). Pues bien, aunque en el caso de la costumbre slo se cuente
con esa enunciacin ex post necesaria para su aplicacin, y no se pueda por
tanto utilizar en relacin con ella la til distincin entre disposicin y nonna,
s puede ser clarificador tomar conciencia de la distincin entre la costumbre
como fuente del Derecho y la costumbre como nonna.
Cuando se utiliza el trmino costumbre como fuente del Derecho se est
haciendo referencia a una concreta categora normativa creada por las denomi-
nadas "normas sobre la produccin de fuentes del Derecho" (103). En el caso de
la costumbre esas normas estaran expresadas en los arts. 1.1 Y 1.3 del CC, los
cuales, como sucede tambin con las fuentes escritas, crean la concreta catego-
ra normativa, establecen requisitos y procedimientos para su produccin y fi-
jan el rgimen jurdico de todas las normas que sean producidas empleando
esa concreta categora normativa, en concreto sus relaciones con las normas
producidas por medio de otras fuentes del Derecho distintas. As, el arto 1.1 del
CC crea la fuente "costumbre" (por lo tanto, esa categora puede vlidamente
ser utilizada para producir normas jurdicas en el sistema jurdico espaol) y el
arto 1.3 del CC seala la posicin que ocupan en el sistema de fuentes del De-
recho todas las normas consuetudinarias: supeditadas a la "ley", pero prevale-
ciendo frente a los principios generales del Derecho (art. 1.4 del CC) (104).
(102) El art. 120.3 de la CE exige que las sentencias sean siempre motivadas. En el supuesto de
que fuera posible la utilizacin mental por el Juez de una norma consuetudinaria como criterio nor-
mativo para la resolucin de un caso sin que quedara reflejo de la misma en la motivacin, estara-
mos, sin duda, ante una ausencia de motivacin al carecer de apoyo normativo (sobre la irrelevancia a
efectos de controlar la motivacin de la sentencia del proceso psicolgico seguido por el Juez para al-
canzar la decisin, vid. J. IGARTUA SALAVERRA, "La motivacin de las sentencias", en Revista Vasca
de Administracin Pblica, nm. 31, 1991, pp. 145-148; Id. "La dimensin dialctica (y sus conse-
cuencias) en la motivacin de las sentencias", en Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 50,
1998, pp. 179 Y ss.) Por tanto, cuando el Juez emplea una norma consuetudinaria como pauta jurdica
para la resolucin de un caso, deber formularla en el fundamento de la sentencia. Sobre la expresin
lingstica de la costumbre, vid. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 260.
(103) Sobre este tipo de normas y sus relaciones con las "fuentes del Derecho sobre la produc-
cin jurdica", las "disposiciones sobre la produccin jurdica", las "normas sobre la produccin jur-
dica", las "normas sobre la produccin de disposiciones" y las "normas sobre la produccin de
normas", vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por el Tribunal Constitu-
cional, cit., pp. 121 Y ss. (para las normas sobre la produccin de fuentes del Derecho, especialmente
pp. 131 Y ss.)
(104) Cuando el art. I del CC seala que la costumbre slo regir "en defecto de ley" y que los
principios generales del Derecho se aplicarn "en defecto de ley o costumbre", lo que en realidad est
indicando es que, en caso de conflicto entre la ley y la costumgre sta cede, y que en caso de conflic-
to entre la costumbre y los principios, prevalece la primera. Esa es la nica explicacin racional ya
que, en concreto en la relacin entre ley y costumbre, el legislador no tiene medio de evitar que surja
una norma consuetudinaria contra legem.
El Derecho que el Juez no conoce 117
Cuando, en segundo lugar, se usa el trmino costumbre como norma ju-
rdica se est haciendo referencia a las concretas pautas de comportamiento
producidas por medio de la fuente del Derecho "costumbre". Para evitar
confusiones terminolgicas se reservar la palabra "costumbre" para la
fuente y la expresin "norma consuetudinaria" para la norma. Siguiendo
esta convencin, podra decirse que la costumbre produce normas consuetu-
dinarias. Tambin en relacin con estas ltimas el arto 1.3 del CC establece
requisitos: que no sean contrarias a la moral o al orden pblico y que resul-
ten probadas. Las dos primeras condiciones materiales, adems de ser
prohibiciones que afectan a las normas consuetudinarias, pueden ser consi-
deradas igualmente normas sobre la produccin de la fuente del Derecho
"costumbre", ya que esta categora normativa no podr ser utilizada para
producir normas jurdicas vlidas si son consideradas contrarias a la moral
o al orden pblico. Pero la exigencia de la prueba debe ser considerada una
norma sobre la produccin de normas consuetudinarias, ya que establece
un requisito que afecta nicamente a stas y no a la costumbre como fuente.
En definitiva, lo que debe ser probado es la norma consuetudinaria, pero no
la costumbre, ya que esta ltima est sin duda incluida en la presuncin de
conocimiento judicial expresada por el principio ura novit curia.
1.2. La costumbre en el Derecho espaol
Antes de continuar con el razonamiento emprendido en el punto ante-
rior y con los problemas relativos a la prueba de las normas consuetudina-
rias, parece necesario efectuar una breve descripcin de la regulacin
legal de la costumbre en el sistema jurdico espaol y de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo en relacin con la misma (l05).
Como ya se ha dicho, el Cdigo Civil, adems de incluir a la costum-
bre entre las "fuentes del ordenamiento jurdico espaol" (art. 1.1), pro-
clama en su art. 1.3:
"La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no
sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una decla-
racin de voluntad tendrn la consideracin de costumbre."
(105) La exposicin va a estar centrada en la regulacin de la costumbre en el Cdigo Civil. ya
que, por los motivos que luego se vern, interesa su reconocimiento como fuente del Derecho. No
obstante, para conocer su utilidad en el Derecho pblico en general y en el Derecho Administrativo en
concreto, vid. P.J. GONZLEZ TREVIJANO, La costumbre en Derecho Constitucional, Congreso de los
Diputados, Madrid, 1989; E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administra-
tivo, cit., pp. 66-70, y J.A. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., pp.
339-345; e Id., Principios de Derecho Administrativo, cit., pp. 139-144.
118 FranciscoJavier Ezquiaga Ganuzas
El Tribunal Supremo ha realizado una interpretacin restrictiva del
artculo estrechamente apegada al texto del mismo. As, en primer lugar, en-
tiende la costumbre del modo ms tradicional, compuesta de usus y opinio:
"La existencia de situaciones fcticas constanteS dimanantes de actos uni-
formes a travs de un perodo de tiempo suficiente para calificar su perma-
nencia, con conviccin de que la observancia reiterada de una determinada
norma en esos actos obedece a una razn de Derecho (opinio iuris), o sea,
con alcance de racionalidad jurdica, y no que pudiera provenir de meros
usos, que solamente pueden ser generadores de eficacia jurdica cuando por
va de ley son consolidados al respecto (106)."
En segundo lugar, el Tribunal ha recalcado reiteradamente que el C-
digo Civil exige la inexistencia de ley aplicable, lo que le ha llevado a re-
chazar la aplicacin de la costumbre cuando la materia contaba con
regulacin legal (107).
Pero el elemento del art. 1.3 del CC que ms atencin ha suscitado en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la doctrina, y tambin el ms
relevante en relacin con la aplicacin del principio iura novit curia a las
normas consuetudinarias, es el problema de su alegacin y prueba.
La doctrina del Tribunal Supremo es "reiterada y uniforme" en consi-
derar la costumbre como una cuestin de hecho (108l, lo que explica que, en
lo que se refiere a la alegacin y prueba, aplique, prcticamente sin mati-
ces, el rgimen procesal de los hechos. As, exige, no slo que la costum-
bre deba probarse (109), sino que lo sea "suficientemente" (110) y, adems, "por
quien la alega" (111). Por ltimo, para apreciar su existencia el Tribunal Su-
premo requiere que se alegue y pruebe "con relacin de sus circunstancias,
alcance y dems preciso para deducir las consecuencias pretendidas" (112).
Esta doctrina tan estricta del Tribunal Supremo ha sido objeto de di-
versas crticas en relacin, fundamentalmente, a la necesidad de alegacin
de la norma consuetudinaria por las partes y a la iniciativa del rgano ju-
dicial en la prueba de su existencia.
(106) STS de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537.
(107) Por ejemplo, en la STS de 2 de abril de 1993, Ar. 2985, y en la STC de 14 de mayo de
1981, Ar. 2050, en la que apela a la posicin jerrquica de la costumbre en el sistema espaol de las
fuentes del Derecho (arts. 1.1 y 1.3 del CC) para rechazar su aplicacin cuando existe ley reguladora
de la cuestin de que se trate.
(108) As, en la STS de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537, y en la STS de 30 de junio de 1980,
Ar. 2417.
(109) Por ejemplo, en la STS de 24 de junio de 1995, Ar. 4984.
(110) STS de 28 de junio de 1982, Ar. 3446, y STS de 2 de abril de 1993, Ar. 2985.
(111) STS de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537, y STS de 16 de noviembre de 1994, AL 8837.
(112) STS de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537.
El Derecho que el Juez no conoce 119
El Cdigo Civil guarda silencio sobre ambas cuestiones (l13), lo que ha pro-
vocado que las posturas doctrinales sean bastante dispares. S hay acuerdo en
considerar que la prueba de las normas consuetudinarias no es precisa cuando
sean notorias (114) o cuando el Juez las conozca, bien como consecuencia de su
saber privado, bien por ya haber sido probadas en una decisin anterior (lIS).
Pero las discrepancias emergen en los casos de desconocimiento del Juez.
Por un lado, ante el silencio del Cdigo Civil, se debate si es impres-
cindible la alegacin de la norma consuetudinaria por alguna de las partes
o puede aplicarla de oficio el Juez. Como se recordar, en relacin con el
Derecho extranjero el art. 12.6 del CC estableca la aplicacin de oficio
de la norma de conflicto, mandato que era considerado un buen argumen-
to para mantener la aplicacin tambin de oficio de la norma extranjera a
la que aqulla remitiese. Al no existir en relacin con las normas consue-
tudinarias un precepto del mismo tenor, se opina que la introduccin en el
proceso de stas debe realizarse siempre por las partes (116).
Por otro lado, y una vez alegada la norma consuetudinaria, se discre-
pa en torno a la intensidad con la que el rgano judicial puede intervenir
para su prueba. En general, la doctrina es favorable a la iniciativa judi-
cial, aunque se debate entre la obligacin de investigacin de oficio, por
medio de las diligencias para mejor proveer (l17), y el carcter facultativo
de la intervencin judicial (lIS), segn el cual, si las partes no proponen
(113) La iniciativa del Juez s est prevista, en cambio, en la Compilacin del Derecho Civil de
Aragn, cuyo arto 2.2 establece: "Los tribunales apreciarn la vigencia de la costumbre a virtud de su
propio conocimiento y de las pruebas aportadas por los litigantes". Cfr. R. GARCIMARTN MONTERO, El
objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 123, nota 193.
(114) Por todos, vid. R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit.,
p. 120, Y S. SENTS MELENDO, El juez y el Derecho. Jura novit curia, cit., p. 227, que seala: "la cos-
tumbre se forma espontneamente por el mismo pueblo. Qu de particular tiene que sea notoria? Y
el Juez forma parte del pueblo".
(115) Sobre la innecesariedad de prueba cuando el Juez conoce la norma consuetudinaria, vid. R.
GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 123 Y 124, Y J. MONTERO
AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, quien opina que en este caso, ante la inutilidad de la
prueba, el Juez debera rechazar su prctica si las partes la proponen. En relacin con la costumbre re-
conocida en sentencias anteriores, N. ALCAL-ZAMORA y CASTILLO ("La prueba del Derecho consue-
tudinario", cit., pp. 434 Y 435) opina que bastara a las partes invocar las sentencias pertinentes,
correspondiendo, incluso, a la parte no interesada en la aplicacin de la costumbre probar su desuso.
(116) El razonamiento pertenece a R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Pro-
ceso Civil, cit., p. 121. Ms favorable a la toma en consideracin de oficio por el Juez de la norma
consuetudinaria parece mostrarse J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, y, so-
bre todo, S. SENTS MELENDO, El juez y el Derecho. Jura novit curia, cit., pp. 218 Y 219, para quien el
Juez tiene el deber de conocer y aplicar el Derecho consuetudinario.
(117) Es la opinin de J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49.
(118) Cfr. R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 123 Y
124, Y N. ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, "La prueba del Derecho consuetudinario", cit., p. 440. Radi-
calmente en contra de esta opinin se manifiesta S. SENTS MELENDO, El juez y el Derecho. Jura novit
curia, cit., p. 219.
120 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
prctica probatoria alguna, el Juez podr ignorar por completo la norma
consuetudinaria (119).
1.3. La prueba de las normas consuetudinarias
Expuesta la postura doctrinal y jurisprudencial sobre la regulacin de
la costumbre en el Cdigo Civil, parece conveniente intentar aclarar algu-
nas cuestiones relacionadas con la prueba de las normas consuetudinarias
teniendo en cuenta las diferentes situaciones en las que el Juez puede acu-
dir a ellas como pauta jurdica para la resolucin de un litigio.
En primer lugar, es preciso advertir que el objeto de la prueba est
constituido por normas y no por disposiciones. En todos los dems supues-
tos de necesidad de prueba del Derecho (incluido el Derecho extranjero) lo
que debe ser probado, al menos como primer paso, es la existencia de dis-
posiciones normativas (aunque, en un segundo momento, se exija la prueba
de las normas por ellas formuladas, como sucede con el Derecho extranje-
ro al precisarse tambin la prueba de su contenido e interpretacin, pero
sta se realizar a partir de las disposiciones). Esta circunstancia plantea
problemas muy delicados en relacin a las diferentes posibilidades de co-
nocimiento de las disposiciones normativas y de las normas jurdicas, que
sern abordados inmediatamente en los prximos Captulos.
No obstante, es preciso indicar ya que, cuando el art. 1.3 del CC re-
quiere la inexistencia de ley aplicable para la intervencin de la costum-
bre, est presentando esta comprobacin como una simple cuestin de
observacin, de verificacin emprica. Olvidan, sin embargo, tanto el le-
gislador como el Tribunal Supremo, que no es posible comparar la exis-
tencia de disposiciones (la "ley") con la de normas (consuetudinarias, en
este caso), ya que son entidades heterogneas: textos sin significado, y
significados sin texto. Para que esa comparacin sea posible, es decir,
para determinar si existe o no ley aplicable al caso, debe investigarse la
presencia en el sistema jurdico de alguna disposicin a la que pueda atri-
buirse una norma que regule la materia objeto del litigio. Naturalmente, la
posibilidad de aplicar la costumbre va a depender del significado que se
otorgue a la disposicin normativa, de la norma que se considere que ex-
presa. De sta va a depender, en definitiva, que el Juez considere que
existe o no existe ley aplicable, sin que sea necesario recordar el potencial
componente valorativo de toda operacin interpretativa.
En segundo lugar, tambin puede aclarar el requisito de la prueba de
la norma consuetudinaria distinguir entre los diferentes usos que de sta
(119) Cfr. R. GARCIMARTN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit.,
p.124.
El Derecho que el Juez no conoce 121
pueden realizarse judicialmente. En la medida que la intervencin de la
costumbre no siempre es igual, tampoco es idntica siempre la distribu-
cin de funciones entre el Juez y las partes del proceso en cuanto a la in-
troduccin y prueba de las normas consuetudinarias. Conviene diferenciar,
al respecto, la costumbre secundum legem de la praeter legem, las dos
nicas habitualmente admitidas.
a) La costumbre secundum legem
Recurdese que esta modalidad implica la remisin expresa de una
disposicin normativa a las normas consuetudinarias. Por tanto, la situa-
cin que se produce es idntica a la de aplicacin del Derecho extranjero.
La relacin que se establece entre la disposicin remitente a las normas
consuetudinarias y stas, es similar a la que puede apreciarse entre la nor-
ma de conflicto y el Derecho extranjero cuando es reclamado por aqulla.
En definitiva, una norma jurdica atribuida a una disposicin perteneciente
a una fuente del Derecho escrita y publicada obliga, para determinar las
consecuencias jurdicas de un supuesto de hecho, a acudir a una norma ju-
rdica (consuetudinaria) producida por medio de otra fuente no escrita (la
costumbre). Existe, en conclusin, un mandato explcito al Juez para acu-
dir a la norma consuetudinaria, por lo que debera investigarla y aplicarla
de oficio, aun sin alegacin ni actividad probatoria alguna de las partes.
Por ejemplo, cuando el art. 1578 del CC establece que los deberes y
obligaciones de los arrendatarios de predios rsticos entrante y saliente se fi-
jarn "con arreglo a la costumbre del pueblo", est imponiendo al Juez tener
en cuenta sta para apreciar si alguno de ellos ha actuado antijurdicamente.
b) La costumbre praeter legem
Como ya se indic ms arriba, esta modalidad interviene "en defecto
de ley aplicable", es decir, cuando se aprecia la existencia de una laguna
en el Derecho escrito: de las disposiciones que componen el Derecho es-
crito del sistema jurdico no puede obtenerse ninguna norma jurdica que
contemple la situacin objeto del litigio. Para simplificar, este tipo de la-
guna ser denominada "laguna legal".
Pues bien, tampoco todos los casos de costumbre praeter legem son
idnticos, debiendo distinguirse segn que las partes invoquen una norma
consuetudinaria en el proceso como fundamento de su pretensin o que
guarden silencio en relacin con la misma.
l. En este ltimo caso (no alegacin de parte de la norma consuetu-
dinaria), an pueden separarse dos situaciones:
122 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
1.1. El Juez considera que una norma atribuible a una disposicin per-
teneciente a una fuente del Derecho escrita regula la materia objeto delliti-
gio: sa ser la norma aplicable, independientemente de que pueda
afirmarse la existencia de una norma consuetudinaria en relacin con esa
materia, ya que sta en ningn caso podr ser aplicada al existir una regula-
cin legal.
1.2. El Juez considera que no existe en el sistema ninguna norma
atribuible a una disposicin que regule expresamente la cuestin objeto
del litigio. Es decir, detecta una laguna legal. Como, a pesar de ello,
debe resolver necesariamente el asunto (por la prohibicin de non tiquet
imperante en nuestro sistema jurdico), el Juez tendr dos alternativas:
evitar la laguna por medio de tcnicas interpretativas o proclamarla y re-
solverla.
1.2.1. Dado que la existencia de una laguna legal es una cuestin
opinable que depende, en buena medida, de la subjetividad del Juez pre-
sente en la atribucin de significados a las disposiciones normativas, la
aparicin de una laguna (salvo, quizs, casos extremos) es evitable por
medio de la interpretacin extensiva de alguna de las disposiciones del
sistema (ampliando el significado de una disposicin hasta incluir el su-
puesto prima facie no regulado) o por medio de su interpretacin a con-
trario (de la no inclusin de un caso en el supuesto de hecho previsto se
deriva que la consecuencia prevista para ste no es aplicable al primero,
lo que implica darle una regulacin jurdica) (120). Por tanto, si el Juez opta
por esta va la existencia de una norma consuetudinaria a priori aplicable
al litigio es irrelevante.
1.2.2. Si el Juez opta por proclamar la laguna y resolverla, deber
utilizar alguno de los instrumentos que el sistema jurdico pone a su dis-
posicin con ese fin, pero sin que pueda afirmarse la existencia de directi-
vas explcitas que le orienten en esa eleccin. Por tanto, es libre y debe
ser adoptada en cada caso. Los instrumentos utilizables para ese fin, ade-
ms de la analoga, el argumento a contrario o el argumento a fortiori,
que implican resolver la laguna por medio de normas obtenidas a partir de
(otras) disposiciones del sistema (121), son la costumbre o los principios ge-
nerales del Derecho.
(120) Acerca de estas cuestiones, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su con-
trol por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 104 Y ss., e Id. "El sistema jurdico", en M.A. BARRRE
UNZUETA, A. CAMPOS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRA, Lecciones de teora
del Derecho, cit., pp. 174 Y ss.
(121) Para corroborar esta afirmacin puede consultarse F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin
jurdica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 107 Y ss., e Id. "El sistema jurdico", en
M.A. BARRRE UNZUETA, A. CAMPOS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRA, Lec-
ciones de teora del Derecho, cit., pp. 176 Y ss.
El Derecho que el Juez no conoce 123
1.2.2.1. Si opta por la costumbre como fuente del Derecho subsidia-
ria de las fuentes escritas y publicadas que permite resolver las lagunas de
stas, independientemente de las alegaciones de las partes, el Juez deber
investigar de oficio la existencia de una norma consuetudinaria que resuel-
va el litigio para no incurrir en non liquet.
1.2.2.2. Si opta por los principios generales del Derecho, en la medida
que como fuente del Derecho slo pueden aplicarse "en defecto de ley o
costumbre" (art. 1.4 del CC), el Juez no podr tericamente contentarse con
la proclamacin de lo que antes se ha denominado una "laguna legal", sino
que deber tambin comprobar la existencia de una "laguna consuetudina-
ria", es decir, la no regulacin por ninguna norma consuetudinaria del asun-
to que pretende resolver por medio de los principios, lo que le obligar a
investigar, tambin de oficio e independientemente de las alegaciones de las
partes, la costumbre.
2. En segundo lugar, si las partes alegan una norma consuetudina-
ria y solicitan su aplicacin, el Juez deber, antes incluso de autorizar o
emprnder por s mismo cualquier actividad de prueba en relacin con
la misma, comprobar si existe o no en el sistema alguna disposicin de
la que pueda recabarse una norma jurdica que contemple el objeto del
litigio.
2.1. Si el Juez aprecia que esa norma existe y que no se da, en con-
secuencia, una laguna legal, deber rechazar la pretensin de las partes de
que se aplique una norma consuetudinaria, independientemente del pro-
blema de su prueba.
2.2. Si el Juez entiende que las fuentes del Derecho escritas no contie-
nen ninguna disposicin de la que pueda obtenerse una norma aplicable al
caso, el primer requisito para la aplicacin de la norma consuetudinaria se
habr cumplido, por lo que pasar al primer plano el problema de su prueba.
2.2.1. Si las partes consiguen probar suficientemente, a juicio del
Juez, la existencia de la norma consuetudinaria deber aplicarla al asunto
y adoptar su decisin con ella como fundamento jurdico.
2.2.2. Si las partes no consiguen probarla suficientemente, el Juez
tendr ante s dos nuevas alternativas:
2.2.2.1. Investigar por su cuenta la existencia de la norma consuetu-
dinaria alegada u otra distinta, por medio de las diligencias para mejor
proveer. De nuevo ser una investigacin de oficio que puede partir, o no,
de las alegaciones de las partes.
124 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
2.2.2.1.1. Si el resultado de su investigacin oficial es positivo, el
Juez habr encontrado una norma (consuetudinaria) que le permita adop-
tar su decisin utilizando las fuentes del Derecho permitidas por el sis-
tema.
2.2.2.1.2. Si el resultado de su investigacin oficial es negativo, es
decir, si no consigue encontrar y probar suficientemente una norma con-
suetudinaria adecuada para ser aplicada al caso que debe resolver, el Juez
deber utilizar otros medios.
2.2.2.2. Si las partes no consiguen probar suficientemente la norma
consuetudinaria, la segunda alternativa con la que cuenta el Juez (por la
que puede optar desde el comienzo o como consecuencia del fracaso de
su investigacin oficial para encontrarla y probarla) es solucionar la lagu-
na por algn otro medio de los antes sealados, con la salvedad que ahora
podr, sin ms trmites, intentar resolver el asunto por medio de los prin-
cipios generales del Derecho.
1.4. Jura novit curia, costumbre y normas consuetudinarias
El anlisis realizado en las pginas anteriores ha pretendido demostrar
que tanto quienes consideran que el principio ura novit curia no acta en
relacin con la costumbre (por tratarse de una fuente del Derecho no es-
crita y, por tanto, sin publicacin oficial), como quienes entienden que las
normas consuetudinarias tambin estn cubiertas por la presuncin de co-
nocimiento expresada por el aforismo (por tratarse, al fin y al cabo, de
normas jurdicas), presentan la cuestin de modo parcial.
En relacin con la costumbre como fuente del Derecho el principio
ura novit curia acta plenamente en lo que se refiere a la presuncin de
conocimiento judicial de la existencia de esa fuente, sus requisitos de uti-
lizacin y la posicin Qerrquica) que las normas (consuetudinarias) que
sean producidas por medio de esa categora normativa ocupan en el siste-
ma jurdico. La razn es que las normas sobre la produccin de fuentes
del Derecho relativas a la costumbre provienen de la interpretacin de dis-
posiciones pertenecientes a fuentes del Derecho escritas y publicadas en
el Boletn Oficial del Estado (las de los arts. 1.1 y 1.3 del CC), en rela-
cin a las cuales nadie duda de la plena operatividad del principio iura
novit curia.
En relacin con las normas consuetudinarias, el aforismo acta de
modo desigual en los diferentes supuestos que han sido analizados, aunque
con una presencia superior a la que sugiere un estudio ms superficial.
1. En la costumbre secundum legem la intervencin del iura novit
curia es plena.
El Derecho que el Juez no conoce 125
2. En la costumbre praeter legem el aforismo acta o no dependien-
do de los diferentes supuestos que han sido identificados:
a) El principio iura novit curia juega totalmente y, en consecuencia,
el Juez opera de oficio en relacin con las normas consuetudinarias, bien
para aplicarlas o para no aplicarlas, cuando no ha habido alegacin por
las partes de las mismas, pero hay ley aplicable [1.1.], o no hay ley apli-
cable pero el Juez evita la laguna [1.2.1.], o la proclama pero solucionn-
dola por medio de la costumbre [1.2.2.1.] o de los principios generales del
Derecho [1.2.2.2.]; o cuando las partes la han alegado, pero hay ley apli-
cable [2.1.], o no hay ley aplicable pero las partes no prueban la norma
consuetudinaria y el Juez la investiga de oficio [2.2.2.1.] y la encuentra
[2.2.2.1.1.]
b) Por el contrario, el principio iura novit curia no acta y, en con-
secuencia, no se presume el conocimiento judicial de la norma consuetu-
dinaria, dependiendo para aplicarla de la iniciativa de las partes, en tres
casos: cuando no ha habido alegacin por las partes, el Juez proclama una
laguna legal y la resuelve por algn instrumento que no sea la costumbre
o los principios generales del Derecho [1.2.2.]; cuando las partes han ale-
gado una norma consuetudinaria, el Juez proclama una laguna legal y las
partes consiguen probarla suficientemente [2.2.]; o, sin conseguirlo, el
Juez decide resolver la laguna por otros medios que no sea la costumbre
[2.2.2.2.]
2. OTRAS FUENTES DEL DERECHO CUYO CONOCIMIENTO
POR EL JUEZ NO ES PRESUMIDO
Como ha quedado expuesto en las pginas anteriores, la razn por la
que la prctica jurisprudencial admite con muchas matizaciones, o simple-
mente niega, la aplicacin del principio iura novit curia a materiales ine-
quvocamente jurdicos (por poderse fundar una decisin judicial
exclusivamente en ellos) es meramente prctica. Se considera que, al no
estar publicados en el Boletn Oficial del Estado, su conocimiento es ms
difcil para los Jueces, lo que aconseja no presumirlo y que sea precisa su
alegacin y prueba por las partes procesales interesadas en su aplicacin.
Atendida esa razn no es de extraar, por tanto, que la misma cues-
tin se plantee en relacin con otras normas jurdicas producidas por me-
dio de fuentes del Derecho internas no sometidas a publicacin en el
Boletn Oficial del Estado, a pesar de ser fuentes escritas, es decir, forma-
das por disposiciones.
La duda se plantea en torno a si el principio iura novit curia acta en
relacin, sobre todo, al llamado Derecho estatutario (bsicamente en cuan-
126 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
to a las ordenanzas municipales) y a las fuentes del Derecho autonmicas
(leyes y reglamentos de las Comunidades Autnomas).
En la medida que la nica razn para eventualmente excluir la aplica-
cin del principio iura novit curia a estas fuentes y exigir su aportacin y
prueba por la parte interesada, es el hecho de no estar publicadas en el
Boletn Oficial, el lugar apropiado para abordar esta cuestin es el Captu-
lo en el que se analice la incidencia de la publicacin en la actuacin o no
del aforismo. Se remite, pues, al lector a ese momento (Captulo VI).
CAPTULO V
EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO
1. PLANTEAMIENTO
En los Captulos anteriores han sido presentadas las manifestaciones
procesales ms relevantes del principio iura novit curia. Como all se ha vis-
to, el aforismo es, en buena medida, un instrumento de reparto de las cargas
respectivas de las partes y del Juez en el seno del proceso. No obstante, ya
se advirti desde el comienzo que era algo ms que eso. La funcin procesal
del principio iura novit curia (dicho llanamente, que el Juez se encargue de
los materiales jurdicos) depende, en ltima instancia, de que sea posible el
conocimiento del Derecho por el Juez. Con ello se consigue expresar, por un
lado, que el rgano jurisdiccional cuenta con normas preexistentes al acto de
aplicacin concreto que le permiten adoptar la decisin indicndole el senti-
do de sta, normas que le son proporcionadas por las autoridades normativas
titulares de la funcin legislativa; y, por otro, que el Juez debe someterse,
para adoptar su decisin, a esas normas jurdicas.
Naturalmente el deber judicial de sujecin al Derecho (o de someti-
miento "nicamente al imperio de la ley", como indica el art. 117.1 de la
CE) depende, para ser cumplido y exigido, de que sea posible conocerlo,
cuestin altamente problemtica.
La locucin "conocimiento del Derecho" (u otras con ella relacionadas
como "conocer el Derecho" o "los jueces conocen el Derecho") no tiene
un significado unvoco porque no lo tienen ni el trmino "conocimiento" ni
el trmino "Derecho". Parece conveniente, por tanto, comenzar este Cap-
tulo indagando sobre los diferentes significados de ambas palabras y, como
consecuencia de ellos, de la expresin en su conjunto. Esa investigacin
aconseja distinguir netamente entre los problemas relacionados con el co-
nocimiento de las disposiciones normativas (Captulo VI) y los que tienen
que ver con el de las normas jurdicas (Captulo VII). Slo tras ese anlisis
diferenciado podr contestarse a la pregunta acerca de las posibilidades re-
128 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
ales de conocimiento del Derecho y su conexin con la certeza del Dere-
cho como uno de sus valores (Captulo VIII).
II. "EL CONOCIMIENTO ... "
Existen tantos significados del trmino conocimiento como teoras
epistemolgicas. Naturalmente, una exposicin, siquiera superficial, de las
mismas excedera con creces los lmites de este trabajo, por lo que se de-
dicar este apartado a plantear simplemente algunas cuestiones concretas
" con la mirada puesJa en el objeto sobre el que se proyecta el conocimien-
to: el Derecho. No se va a proporcionar, por tanto, una definicin de "co-
nocimiento", sino nicamente una serie de reflexiones sobre el mismo, y
slo en la medida que sean tiles para el discurso posterior (1).
Con el fin, por consiguiente, de abordar concretamente el estudio del
conocimiento del Derecho, hay que tener presente que bajo el trmino
"conocimient" se esconden dos significados distintos que es importante
diferenciar (2): el conocimiento como actividad y el conocimiento como
producto o efecto. El primer uso est referido al proceso por medio del
cual se adquiere el conocimiento de un determinado objeto, incluyendo
sus modalidades, presupuestos epistemolgicos, mtodos, etc., mientras
que el segundo atiende al resultado de esa actividad. En relacin con el
Derecho, en consecuencia, es posible distinguir igualmente entre un co-
nocimiento jurdico como actividad y un conocimiento jurdico como re-
sultado.
Esta ltima distincin puede ser de utilidad para aclarar algunas con-
fusiones que se aprecian en ocasiones en relacin con el principio ura
novit curia. Concretndola an ms, es oportuno separar tambin el cono-
cimiento judicial del Derecho como actividad y el conocimiento judicial
del Derecho como producto, para expresar que son dos cosas diferentes
los pasos que debe dar el Juez para procurarse el conocimiento de los ma-
teriales jurdicos y el resultado de ese conocimiento. Como ste en el caso
del Juez no se persigue por un simple afn de incrementar su saber, sino
para dictar una decisin en un litigio, en principio el producto de ese co-
nocimiento ser una norma jurdica que contemple la situacin debatida
procesalmente.
(1) Un planteamiento similar puede encontrarse en R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del di-
ritto"', en Il Foro italiano, 1987, V, p. 377. Sobre los problemas del conocimiento en relacin con el
Derecho, pueden consultarse en su conjunto los trabajos de V. VILLA, Conoscenza giuridica e concet-
to di diritto positivo. Lezioni di filosofia del diritto, Giappichelli, Turn, 1993, y S. PUGLIATTI, "Co-
noscenza", en Enciclopedia del diritto, tomo IX, 1961, pp. 45 Y ss.
(2) La distincin la realiza V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., p.
9. En el mismo sentido, vid. S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 46.
El conocimiento del Derecho 129
Cuando se afirma, por tanto, que el Juez conoce el Derecho (iura no-
vit curia), bajo la apariencia de una descripcin se estn imponiendo en
realidad dos deberes a los rganos jurisdiccionales:
a) En primer lugar, que el Juez debe procurarse, por los medios que
considere ms adecuados, el conocimiento-producto de los materiales jur-
dicos necesarios para resolver el litigio por medio de una decisin ajusta-
da a Derecho. En esta primera situacin se est usando el aforismo iura
novit curia como una obligacin de conocimiento-actividad: no importa
si, antes de adoptar la decisin del caso, el Juez conoca o no las normas
jurdicas que le van a permitir dictarla, pero es un deber del Juez (intrn-
seco a la funcin'jurisdiccional) poner los medios para alcanzar ese cono-
cimiento-producto. En coherencia con la distincin efectuada al principio,
podra denominarse a este primer sentido del conocimiento judicial del
Derecho "iura novit curia como actividad".
b) En segundo lugar, se puede estar queriendo indicar que el Juez debe
resolver los asuntos de los que conozca por medio de las normas jurdicas
que le proporcionan las fuentes del Derecho del sistema, lo que le exige tener
de ellas un conocimiento-producto. En esta segunda situacin se est usando
el aforismo iura novit curia como una obligacin de conocimiento-producto,
por lo que su uso podra denominarse "iura novit curia como producto".
Aunque las dificultades referentes a las exigencias del conocimiento
como producto tienen una innegable influencia en el propio proceso de
adquisicin del conocimiento, existen algunos problemas que afectan a
ste especficamente.
La actividad cognoscitiva es diferente segn tenga por objeto entida-
des o fenmenos empricos y observables o mensajes lingsticos (3). Cuan-
do lo que se trata de conocer son estos ltimos (como sucede en los
procesos de aplicacin del Derecho), es importante diferenciar las dificul-
tades que en la comunicacin puede introducir el emisor del mensaje de
las que pueden aparecer como consecuencia del receptor del mismo (4).
En todo proceso de comunicacin pueden identificarse tres elementos:
un sujeto emisor, un sujeto receptor y un soporte (5). El emisor transmite
un mensaje, empleando un soporte concreto, con la finalidad de que sea
conocido (recibido y comprendido) por el receptor.
(3) Ambos objetos dan lugar a definiciones de distinto tipo: reales, en el primer caso, y nomina-
les en el segundo. Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., p. 13.
(4) La importancia de la distincin la seala A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normati-
vi, cit., pp, 8 Y 9.
(5) Para la exposicin de este asunto se sigue a R. GUIBOURG, Deber y saber. Apuntes epistemo-
lgicos para el anlisis del derecho y la moral, Fontamara, Mxico D.F., 1997, pp. 119 Y ss.
/
130 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
La emisin del mensaje exige su codificacin en dos sentidos: prime-
ro, en un sentido intelectual, para traducir as ideas a un lenguaje determi-
nado y, segundo, por los signos que son empleados (la voz o la escritura).
La recepcin del mensaje requiere el mismo procedimiento pero en senti-
do inverso: primero, leer el mensaje utilizando el mismo cdigo empleado
para su codificacin y, segundo, comprenderlo, lo que requiere el
conocimiento del lenguaje utilizado. En definitiva, la comunicacin y el co-
nocimiento del mensaje por el destinatario slo se produce cuando tanto
la tarea de codificacin, como la de descodificacin se han realizado
correctamente, lo que exige, para empezar, que el cdigo y el lenguaje
utilizados por el emisor y por el receptor sean los mismos.
Sin embargo, tanto en la labor de codificacin como en la de descodi-
ficacin puede haber errores (los llamados por la teora de la comunica-
cin "ruidos"), que tengan como consecuencia que el mensaje no sea
conocido por el destinatario. Bien porque ste no consigue descodificarlo,
bien porque lo descodifica con criterios diferentes a los empleados por el
emisor, por lo que comprende un mensaje diferente. Tanto en un caso
como en otro, la consecuencia es que el receptor no consigue "conocer" el
mensaje emitido.
El hecho de que el conocimiento sea siempre individual, tiene dos
consecuencias (6): primero, que cuando el mensaje emitido tiene como des-
tinatarios un grupo amplio y heterogneo de personas, en circunstancias
subjetivas muy variadas, pueda ser comprendido de modos muy diversos;
pero, adems, que el conocimiento como producto slo pueda alcanzarse
con la colaboracin de cada uno de los destinatarios.
Como consecuencia de todo ello, pueden surgir problemas en el conoci-
miento como actividad derivados de defectos en la emisin del mensaje o
en la recepcin del mismo. Cuando el emisor ha cumplido adecuadamente
su labor codificadora, no se produce, consiguientemente, el conocimiento
del mensaje por parte del receptor de un modo automtico. S puede afir-
marse, sin embargo, que esas condiciones determinan la cognoscibilidad Gel
mensaje lingstico, su posibilidad de conocimiento por parte del receptor,
pero la actividad de ste (comenzando por su voluntariedad) es necesaria
para que el conocimiento como producto se alcance de modo efectivo.
Trasladando esas ideas al conocimiento que tiene como objeto el De-
recho, la funcin de emisin la cumpliran los diferentes rganos normati-
vos, el mensaje estara formado por las disposiciones normativas y el
receptor sera, en el supuesto que est siendo estudiado en este trabajo, el
Juez. Cuando una autoridad normativa desea dictar una norma jurdica la
(6) El carcter individual del conocimiento ha sido estudiado por S. PUGLIATTI. La trascrizione.
Vol. 1, Tomo l. La pubblicitii in genera/e, Giuffre, Miln, 1957, pp. 7 Y ss.
El conocimiento del Derecho 131
codifica en forma de disposicin, la cual es recibida por el Juez y desco-
dificada (interpretada) para conocer la norma emanada. Desde el momento
en el que la disposicin normativa es publicada en el Diario Oficial co-
rrespondiente se dan en principio las condiciones de cognoscibilidad por
parte de los destinatarios (en concreto por parte de los Jueces).
Este proceso, tan sumaria y simplificadamente descrito, es muy comple-
jo y, en buena medida, los prximos Captulos van a estar dedicados a
analizar los "ruidos" del proceso de comunicacin jurdica, es decir, los pro-
blemas de emisin y/o de recepcin que pueden dificultar (e incluso impe-
dir) el conocimiento del Derecho. Como dentro de un momento se ver, para
comprender ste adecuadamente es bsico diferenciar entre el conocimiento
de las disposiciones y el de las normas jurdicas. Pues bien, puede afirmarse
utilizando las nociones. antes expuestas que los problemas relativos a los ma-
teriales lingsticos tienen como causa principal los defectos en la emisin
(relacionados por tanto con la tcnica legislativa), mientras que los referentes
a las normas jurdicas surgiran en el momento de la recepCIn.
Una ltima consecuencia relevante para el desarrollo posterior es que,
de ser cierta la descripcin del proceso efectuada, hablar de "conocimiento"
implica la previa existencia de un mensaje externo al receptor e indepen-
diente de l, que es susceptible de ser conocido. Dicho en relacin con el
Derecho, el conocimiento de ste implicara la previa existencia de una nor-
ma jurdica, transmitida por medio de una o ms disposiciones normativas,
que existe con independencia de la actividad interpretativa del Juez, pero
que puede ser conocida por ste por medio de la interpretacin de las dispo-
siciones o de la consulta de otros documentos de origen jurisprudencial.
lII. " .. DEL DERECHO"
La expresin "conocimiento del Derecho" es polismica, no nica-
mente por los problemas ya expuestos que aporta el trmino "conocimien-
to", sino tambin por los que surgen como consecuencia, a su vez, de la
polisemia del trmino "Derecho".
1. LAS ACEPCIONES DEL TRMINO "DERECHO"
Aunque, tanto en general como en la expresin "conocimiento del De-
recho", este ltimo trmino es entendido en casi todos los casos COffi&Un
conjunto de "normas", debido a los diferentes significados que se atribuyen,
a su vez, a esta palabra, pueden identificarse tres acepciones principales de
"Derecho" (y de "norma") (7).
(7) Para la exposicin de estas tres acepciones se sigue a R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza
del diritto"', cit., pp. 377 Y ss.
,
132 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
1.1. "Derecho" como un conjunto de textos
En primer lugar, es frecuente utilizar el trmino "Derecho" para de-
signar un conjunto de textos o documentos normativos, reservndose el de
"norma" para referirse, tanto a los enunciados pertenecientes a esos docu-
mentos, como al resultado de la actividad interpretativa.
Para esta concepcin, muy difundida en nuestra cultura jurdica, el
objeto de la interpretacin son, por tanto, las normas, ya que no tiene en
cuenta (o no considera relevante) la distincin entre un texto y su signifi-
cado, entre la disposicin y la norma. La razn reside en la opinin de
que entre el lenguaje y su significado existira una relacin biunvoca, de
tal modo que cada enunciado elaborado por el legislador expresara una
sola norma que el Juez debe descubrir por medio de la interpretacin. A
partir de esta postura, en consecuencia, las autoridades normativas pro-
mulgan normas, cabe hablar de interpretacin "correcta" o "falsa", cuando
una "norma" es clara no precisa ser interpretada, etc. (8).
En coherencia con ese planteamiento, quienes utilizan el trmino De-
recho en esta primera acepcin entienden por "conocimiento del Derecho"
el acceso a los textos redactados por las diferentes autoridades normati-
vas, ya que en ellos se encuentran implcitos los significados que el intr-
prete debe descubrir.
1.2. "Derecho" como un conjunto de significados
La segunda acepcin de "Derecho" utiliza el trmino para designar el
conjunto de los significados normativos de los textos o documentos redac-
tados por las diferentes autoridades normativas, reservndose el de "nor-
ma" para cada uno de esos significados atribuidos a los enunciados
promulgados por los rganos legislativos por medio de su interpretacin.
Para esta concepcin, por tanto, el objeto de la interpretacin son las
disposiciones normativas, mientras que las normas seran el resultado o el
producto de la misma. La teora de la interpretacin que suele acompaar
a esta acepcin del trmino "Derecho" tiene en cuenta que en el paso de
(8) Esta posicin sobre el Derecho, la norma y la interpretacin ha sido objeto de importantes y
demoledoras crticas por parte de toda la moderna teora de la interpretacin, aunque sin que hayan
tenido una influencia real en el planteamiento de la mayora de los autores (no tericos o filsofos del
Derecho) y Jueces, que siguen aferrados a la concepcin "tradicional". Es frecuente, incluso, que se
recoja la distincin entre disposicin y norma, y que se manifieste la incorreccin de adjetivar la in-
terpretacin como correcta o falsa, pero, tras ello, se contine con un desarrollo de la materia de que
se trate que prescinde completamente de esas declaraciones iniciales. Esta primera concepcin del De-
recho y la norma ha sido, entre otros, especialmente criticada con gran brillantez por G. TARELLO,
L'interpretazione delta legge, Giuffre, Miln, 1980.
El conocimiento del Derecho 133
la disposicin a la norma (en la actividad interpretativa) intervienen facto-
res valQrativos y subjetivos del intrprete que otorgan a los procesos inter-
pretativos un (ms o menos alto, segn las diferentes variantes) carcter
creativo que impide hablar de significados correctos o falsos ya que stos
no preexisten a la actividad interpretativa.
Quienes as opinan, consideran que el conocimiento del Derecho exi-
ge diferenciar el de las disposiciones y el de las normas, siendo ms sen-
cillo el primero, por medio de los instrumentos oficiales de publicidad de
los documentos normativos, que el segundo.
1.3. "Derecho;' como un conjunto de decisiones de los rganos
jurisdiccionales
Por ltimo, en algunas culturas jurdicas y desde algunas concepcio-
nes tericas (fundamentalmente el realismo jurdico) se identifica el Dere-
cho con el conjunto de las decisiones adoptadas por los rganos
jurisdiccionales. Las normas jurdicas sern consideradas la generaliza-
cin ex post de los criterios que se desprenden de las motivaciones conte-
nidas en las decisiones que resuelven casos individuales.
Para esta concepcin el objeto de la interpretacin seran las propias
decisiones, aunque, por ello, la norma ser considerada un producto de la
aplicacin ms que de la interpretacin (9).
Se adivinar fcilmente que, desde esta posicin, el conocimiento del
Derecho pasa necesariamente por el de las decisiones jurisdiccionales.
2. DISPOSICIONES Y NORMAS
La posicin que se adopta en este trabajo est ms cerca de la segun-
da de las acepciones del trmino "Derecho" que de cualquiera de las otras
dos. Por ello, su desarrollo est estructurado en torno a la distincin entre
disposicin y norma y los diferentes problemas que plantea el conoci-
miento de ambos materiales jurdicos (10). Cuando se habla, por tanto, de
"conocimiento del Derecho" debe abordarse el conocimiento de las dispo-
siciones y el de las normas como dos problemas diferentes. Debido a que
en los sistemas jurdicos de la familia romano-germnica las decisiones
jurisdiccionales no tienen la consideracin de fuente del Derecho "for-
(9) Cir. R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., p. 378.
(10) Para una exposicin ms detallada de las diferencias y relaciones entre las disposiciones
normativas y las normas jurdicas, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control
por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 41 Y ss., Y la bibliografa all citada.
134 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
mal", durante mucho tiempo se ha mantenido que el conocimiento de las
mismas no es preciso para el del Derecho, pero no es as, como ya se re-
conoce de modo muy mayoritario. Como se ver ms adelante, por un
lado, las decisiones de algunos rganos jurisdiccionales determinan, en
buena medida, cules son las normas de un sistema jurdico (Captulo
VII) y, por otro, la certeza jurdica (la previsibilidad de las decisiones ju-
risdiccionales) como el valor fundamental al servicio del cual acta la
obligacin judicial de conocimiento del Derecho exige tomar en cuenta
los previos pronunciamientos jurisdiccionales (Captulo VIII).
IV. LOS MODOS DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO
Para concluir este Captulo, y antes de pasar a las cuestiones ahora
mismo anunciadas, es preciso realizar una breve mencin a los diferentes
modos de conocimiento del Derecho, por tanto, de las disposiciones, las
normas jurdicas y las decisiones jurisdiccionales: un conocimiento vulgar
del Derecho, un conocimiento tcnico y un conocimiento cientfico.
1. EL CONOCIMIENTO VULGAR DEL DERECHO
Este primer tipo de conocimiento sobre el Derecho puede ser definido
como la percepcin general de lo jurdico que poseen los miembros de
una sociedad (11), las informaciones bsicas que resultan imprescindibles
para orientar sus comportamientos, justificarlos por su conformidad con
las normas jurdicas o criticarlos por su disconformidad con ellas (12).
Este tipo de conocimiento es imprescindible para el funcionamiento del
Derecho en una sociedad ya que es presupuesto de su aceptacin. Sin el co-
nocimiento por parte de la mayora de los miembros de una sociedad, al
menos, de las normas jurdicas principales de un sistema jurdico, de las
funciones legislativa, ejecutiva y judicial y de los sujetos u rganos que
ejercen estas ltimas, el Derecho no funcionara (13). Sin embargo, los siste-
mas jurdicos modernos no se contentan con exigir a los ciudadanos ese co-
nocimiento mnimo, sino que la aplicacin de las normas jurdias se lleva a
cabo presumiendo que todas ellas son conocidas por todos los miembros de
la sociedad (ignoran tia iuris non excusat y nemo censatur ignorare ius).
(11) Cfr. l.A. GARCA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho. O de cmo construir el
objeto jurdico", en Doxa, nm. 11, 1992, p. 200, quien denomina a este tipo de conocimiento "impli-
cacin vivencial ordinaria".
(12) Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 265 Y 266.
(13) Sobre esta cuestin son originales y de inters las consideraciones de J.A. GARCA AMADO,
"Sobre los modos de conocer el derecho. O de cmo construir el objeto jurdico", cit., pp. 200 Y ss., Y
de V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 265 Y ss.
El conocimiento del Derecho 135
Esta presuncin, casi incondicionada, de conocimiento del Derecho
por parte de los ciudadanos est estrechamente relacionada con la certeza
en la aplicacin del Derecho, por lo que ser analizada en ese Captulo,
despus, adems, de haber estudiado las diferentes dificultades que surgen
del conocimiento de las disposiciones y de las normas. No obstante, pare-
ce necesario hacer ya un par de consideraciones. Si bien es cierto que el
conocimiento del Derecho es condicin necesaria para su efectividad, en
la medida que, como se ver de inmediato, el conocimiento de las normas
jurdicas (como significados atribuidos a las disposiciones) slo puede lle-
varse a cabo, al menos en algunos casos, despus de realizado un compor-
tamiento y sometido ste a un Tribunal, presumirlo casi sin excepciones
parece una medida excesivamente rigurosa. En relacin con la misma
cuestin, parece incluso ms rigurosa la exigencia de conocimiento que
pesa sobre los ciudadanos en general, que la requerida a los Jueces y ex-
presada en el aforismo iura novit curia, ya que el "desconocimiento" de
una norma por parte de los primeros puede acarrear la aplicacin de una
sancin (incluso penal), mientras que en la misma situacin un Juez (en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, obviamente) la nica consecuencia
que tendr, y no siempre, es la modificacin de la decisin adoptada por
parte de un rgano jurisdiccional de rango jerrquico ms elevado.
El conocimiento vulgar del Derecho, por ltimo, es un conocimiento,
fundamentalmente, ms de normas que de disposiciones o de decisiones
jurisdiccionales. En la mayora de las ocasiones los ciudadanos conocen,
aunque sea en lneas generales, las pautas de comportamiento ms impor-
tantes establecidas por el sistema jurdico en el que estn inmersos, pero
sin haber tenido acceso a las disposiciones de las que han sido considera-
das expresin. Este efecto se consigue, sobre todo, debido a que los me-
dios de comunicacin y las campaas oficiales de informacin a los
ciudadanos transmiten esa "cultura jurdica vulgar".
2. EL CONOCIMIENTO TCNICO DEL DERECHO
El conocimiento tcnico o profesional (14) sera el conjunto de informa-
ciones y creencias sobre el Derecho positivo propio de los operadores ju-
rdicos, es decir, de aqullos para los que el conocimiento del Derecho es
directamente funcional para el desempeo de una actividad prctica, bien
sea pblica o institucional (como la de los funcionarios o, en general, de
los rganos del Estado), bien privada (como la de los abogados) (15).
(14) Que coincidira con la "implicacin operativa o prctica" de l.A. GARCA AMADO, "Sobre
los modos de conocer el derecho", cit., p. 201.
(15) La definicin es de V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., p. 271.
136 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Aunque es preciso tener presente que el mero hecho de hablar de un
tipo de conocimiento "tcnico" del Derecho oculta la inevitable dimensin
creativa de todo discurso jurdico (16l, no es una clase de conocimiento ho-
mogneo. As, el del funcionario pblico es ms "ejecutivo", acercndose
desde ese punto de vista al conocimiento vulgar, mientras que el de los
rganos jurisdiccionales es ms "creativo" y se acerca al cientfico o teri-
co, a pesar de que el objetivo de ste no sea la resolucin de litigios con-
cretos. Efectivamente, el conocimiento judicial del Derecho exige en
ocasiones (y, por lo tanto, depende de) adoptar opciones tericas para re-
solver problemas prejudiciales como la propia existencia de las normas
(su validez) (17).
El conocimiento tcnico exige tener en cuenta tanto las disposiciones
y las normas, como, sobre todo, las decisiones jurisdiccionales. Por un
lado, estas ltimas, cuando estn adoptadas por los rganos jurisdicciona-
les de rango jerrquico ms elevado, son la fuente de informacin funda-
mental acerca de las normas jurdicas; y, por otro, para cualquier operador
jurdico no jurisdiccional conocer los criterios de los rganos aplicadores
del Derecho es muy importante dado que van a ser stos los que, en lti-
ma instancia, podrn controlar las aplicaciones del Derecho por ellos
efectuadas. Pero tambin para los rganos jurisdiccionales es, si no for-
malmente (18), al menos s de hecho, conveniente tener en cuenta la juris-
prudencia de los Tribunales ms elevados ya que, por el concurso de los
recursos a una instancia superior, su decisin puede acabar ante ellos.
3. EL CONOCIMIENTO CIENTFICO DEL DERECHO
Se tratara de un conocimiento supuestamente no dirigido "a pronun-
ciar el derecho, sino a pronunciarse sobre el derecho" (19). Puede afirmarse
que este tipo de conocimiento sobre el Derecho es previo a cualquier otro
y, desde ese punto de vista, desempea en relacin con ellos una funcin
normativa (aunque en sentido dbil) ya que pone a su disposicin concep-
tos y categoras tericas de carcter general (20).
(16) Desarrolla a fondo esta idea J.A. GARCA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho",
cit., pp. 193 Y ss. (en relacin con el conocimiento operativo, p. 201).
(17) Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 270-273.
(18) Como se ver ms adelante, las decisiones interpretativas del Tribunal Constitucional son inclu-
so fonnalmente vinculantes para todos los Jueces y Tribunales, segn establece el arto 5.1 de la LOPJ:
"La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y princi-
pios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dic-
tadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos."
(19) J.A.GARCA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho", cit., p. 201.
(20) Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., p. 273.
El conocimiento del Derecho 137
A pesar de que el conocimiento cientfico del Derecho suele ser presen-
tado como un acercamiento al mismo completamente desvinculado de los
dos tipos anteriores y de la prctica jurdica (sta sera el objeto de estudio
de la ciencia jurdica), el Derecho vivo o aplicado se encuentra ampliamen-
te influenciado por esta ltima. En realidad, sera una simplificacin ideol-
gica afirmar que el conocimiento cientfico tiene por objeto el conocimiento
tcnico del Derecho y que una parte de ste conforma el conocimiento vul-
gar. Es cierto que el conocimiento cientfico debe tener en cuenta la prctica
del Derecho, pero no es menos cierto que sta se encuentra condicionada en
buena medida por el primero y que, por tanto, la conjuncin de ambos es la
que puede ser percibida parcialmente por los ciudadanos y pasar a formar
parte de su cultura jurdica "vulgar" (21).
Naturalmente, las anteriores consideraciones conducen a la conclusin
de que slo parcialmente puede hablarse de un "conocimiento" tcnico o
cientfico del Derecho, ya que tanto la actividad terica como prctica crea-
ran el Derecho, sin que, al menos parte de ste, preexistiera a la actuacin
de los cientficos y de los operadores jurdicos (sobre todo jurisdiccionales).
Adems, aunque la legislacin sea presentada frecuentemente como el prin-
cipal factor de cambios jurdicos, y la labor dogmtica como puramente
descriptiva, lo cierto es que sta desempea una importante funcin norma-
tiva, no slo porque algunas de sus propuestas para cambiar el sistema son
aceptadas y llevadas a la prctica por las autoridades normativas, sino, ade-
ms, porque adecuan o ajustan el sistema a las exigencias racionales de ple-
nitud y coherencia (22).
(21) Sobre todo ello puede encontrarse un excelente desarrollo en J.A. GARCA AMADO, "Sobre
los modos de conocer el derecho", cit., pp. 202 Y ss.
(22) Vid. al respecto E. BULYGIN, "Dogmtica jurdica y sistematizacin del Derecho", en C.E.
ALCHOURRON y E. BULYGIN, Anlisis lgico y Derecho, CEC, Madrid, 1991, pp. 477 Y 478, quien
aade:
"Adems, los dogmticos jurdicos suelen no realizar su funcin normativa en forma abierta; tra-
tan de disfrazarla por medio de diversos recursos tericos. Esto es un tributo a la ideologa poltica,
conforme a la cual slo el parlamento (como representante del pueblo) puede cambiar el derecho; ni
el Juez, ni mucho menos el terico del derecho, deben invadir la esfera propia de la legislacin. Pero
en la prctica jurdica las cosas son distintas. A fin de adecuar el sistema a las exigencias de comple-
titud, coherencia y justicia, los dogmticos jurdicos lo modifican, presentando sus propuestas como si
fueran consecuencias directas del sistema mismo."
CAPTULO VI
EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES
NORMATIVAS
1. LAS CONDICIONES PARA EL CONOCIMIENTO
DE LAS DISPOSICIONES
Aunque las decisiones jurisdiccionales deben consIstir en la aplica-
cin al caso sometido al Juez de normas jurdicas, puesto que slo ellas
indican el modo de resolver el litigio, la fuerte vinculacin de los rganos
jurisdiccionales a las fuentes del Derecho autorizadas en el sistema jurdi-
co de que se trate les obliga, en la mayora de los casos (1), a referir la nor-
ma jurdica aplicada a alguna disposicin normativa perteneciente a un
documento normativo promulgado utilizando alguna de esas fuentes. Na-
turalmente, esa necesaria conexin de los fundamentos jurdicos de la de-
cisin judicial' con alguna disposicin perteneciente al sistema, exige
como premisa previa el conocimiento de stas por el Juez.
En la prctica totalidad de los sistemas jurdicos modernos el conoci-
miento o, al menos, la cognoscibilidad de las disposiciones por parte de
los rganos jurisdiccionales (aunque no slo de ellos) se facilita por me-
dio de la necesaria publicacin de los documentos normativos que las
contienen, publicacin que forma parte del procedimiento normativo de la
mayora de las fuentes del Derecho.
(1) Como ya se vio en Captulos anteriores, la nica excepcin estara representada en el sistema
jurdico espaol por las normas consuetudinarias, las cuales, por definicin, carecen de disposicin.
Una cuestin ampliamente debatida, fuera de este caso, es la posibilidad de que los Jueces apliquen
normas sin disposicin (las denominadas normas "implcitas"). El asunto ser abordado en el prximo
Captulo, pero es preciso sealar ya que parece extremadamente difcil pensar en una norma que est
completamente desvinculada de una o ms disposiciones del sistema. Admitirlo sera tanto como au-
torizar al Juez a resolver asuntos sin utilizar las fuentes del Derecho creadas por las normas sobre la
produccin jurdica. Sobre el particular, F.J. EZQUlAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control
por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 10 1 Y ss.
140 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
En definitiva, segn el planteamiento anterior, hablar del conocimiento
de las disposiciones normativas es hablar de su publicacin, ya que, en
principio, efectuada sta correctamente se hace posible el conocimiento de
las mismas. Sin embargo, puede cuestionarse si es posible conocer un texto
sin otorgarle prima Jade algn significado y, por tanto, si es adecuado se-
parar el conocimiento de las disposiciones del de las normas (2).
Efectivamente, la propia identificacin de unos signos lingsticos
como un enunciado en general y como una disposicin normativa en con-
creto exige otorgarles un significado, ya que, por un lado, slo puede
hablarse de enunciado en relacin con expresiones lingsticas completas
dotadas de, al menos, un significado y, por otro, de disposicin en rela-
cin con enunciados de los que, al menos uno de sus significados, es una
norma jurdica (3). Sin embargo, parece conveniente mantener la distincin
y tratar separadamente el conocimiento de las disposiciones y de las nor-
mas, por un par de razones.
En primer lugar, cabe la posibilidad de conocer textos y, por tanto, re-
conocerlos, saberlos escribir y repetirlos, sin conocer su significado, es de-
cir, sin poderlos comprender(4). As, muchas personas que no hablan ingls
conocen la expresin "Rolling Stones" pero desconocen su significado (5).
En segundo lugar, si bien entre el conocimiento de la disposicin y el
de la norma se establece una estrecha conexin, en el desarrollo de la ex-
posicin se ver que algunas dificultades para el conocimiento proceden
exclusivamente del texto.
En conclusin, la relacin entre las disposiciones, su publicacin y las
normas jurdicas, puede reconstruirse en los tres puntos siguientes (6):
a) Para llegar a conocer las disposiciones es condicin necesaria,
aunque no suficiente, su publicacin.
b) El conocimiento de las disposiciones es condicin necesaria, aun-
que no suficiente, para el conocimiento de las normas.
(2) La cuestin la plantea R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., pp. 380 Y 381.
(3) Sobre el concepto de enunciado, vid. R. GUASTINI, "Disposizione vs. norma", en Giurispru-
denza costituzionale, 1989, p. 4.
(4) Puede ayudar a comprender esta circunstancia la tipologa propuesta por J. WRBLEWSKI
(Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Civitas, Madrid, 1985, pp. 21-23) para la
interpretacin. La que l denomina "interpretacin sensu largissimo" consiste precisamente en la com-
prensin de un objeto en tanto que fenmeno cultural (reconocer, por ejemplo, que la especial forma
de una piedra no es resultado de la naturaleza sino del trabajo humano, o que unos determinados sig-
nos son un lenguaje), mientras que la "interpretacin sensu largo" significa comprensin de cualquier
signo lingstico. Antes de proceder a sta es preciso reconocer, por medio de la interpretacin ms
amplia, que un signo es lingstico.
(5) En el mismo sentido, R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., p. 381.
(6) Cfr. R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., p. 381.
El conocimiento de las disposiciones normativas 141
c) Por consiguiente, la publicacin de los documentos normati-
vos, aunque no sea condicin suficiente para el conocimiento de las
disposiciones ni, en consecuencia, de las normas, es una condicin ne-
cesaria.
n. LA PUBLICACIN DE LOS DOCUMENTOS NORMATIVOS
COMO MEDIO DE CONOCIMIENTO
DE LAS DISPOSICIONES
1. FINALIDAD Y EFECTOS DE LA PUBLICACIN
Como es sabido, las diferentes autoridades normativas de un sistema
jurdico (es decir, las personas u rganos que tienen atribuida por las
normas del sistema la competencia para producir normas jurdicas) no
promulgan disposiciones aisladas, sino que las agrupan en documentos
normativos. Sin embargo, las normas que otorgan competencias normati-
vas no lo hacen "en blanco", dando libertad absoluta a los rganos le-
gislativos, sino que les obligan a utilizar unas categoras normativas
especficas denominadas fuentes del Derecho. Cada una de ellas, a su
vez, tiene marcados unos requisitos establecidos por un tipo de normas
sobre la produccin jurdica que podran denominarse "normas sobre la
produccin de fuentes del Derecho". Adems de requisitos relativos al
autor de cada fuente o a la materia que debe (o no debe) regularse por
medio de cada categora normativa, esas metanormas fijan el procedi-
miento de su elaboracin (7).
De entre los diferentes requisitos procedimentales propios de cada
fuente del Derecho, interesa en este momento fijarse en la publicacin,
exigida para todos los documentos normativos, es decir, para las fuentes
del Derecho que utilizan la forma escrita (en principio, todas menos la
costumbre).
Como puede observarse, el enfoque que de la publicacin se est rea-
lizando la considera como un elemento del proceso de produccin del do-
cumento normativo y, por tanto, como un requisito que viene exigido por
la fuente del Derecho utilizada que condiciona la validez de aqul y, con-
secuentemente, de todas las disposiciones que lo componen (y, natural-
mente, de todas las normas que sean atribuidas a stas como consecuencia
(7) Acerca de la distincin entre las fuentes del Derecho, los documentos normativos, las
disposiciones y las normas, as como de los diferentes tipos de normas sobre la produccin jur-
dica y, entre ellas, respecto de las normas sobre la produccin de fuentes del Derecho, vid. F.J.
EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pas-
sim.
142 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
de su interpretacin) (8). De esta toma de postura se derivan dos resultados
importantes:
a) En primer lugar, slo puede hablarse de disposicin normativa (es
decir, un enunciado slo ser susceptible de expresar normas jurdicas)
cuando el documento del que forma parte haya sido publicado y haya en-
trado en vigor.
b) En segundo lugar, slo puede hablarse de norma jurdica para re-
ferirse al significado atribuido, por medio de la interpretacin, a una dis-
posicin que forme parte de un documento normativo publicado (al menos
cuando, como sucede en todos los casos excepto la costumbre, las normas
sobre la produccin de fuentes del Derecho lo exigen) (9).
Centrados, por tanto, en la publicacin necesaria, es decir, en aquella
que produce efectos jurdicos como la propia existencia y entrada en
vigor del documento normativo (l0l, se tratara de determinar hasta qu
punto esos efectos estn ligados al efectivo conocimiento de las disposi-
ciones.
Frecuentemente ha sido considerado que la publicacin de los docu-
mentos normativos tena por finalidad difundir su conocimiento. Ya se ha
advertido en el Captulo anterior, por contra, que tal efecto material del co-
(8) La naturaleza del acto de publicacin de los documentos normativos es una ardua cuestin
que no puede ser abordada aqu con el detalle que merecera. No obstante, es preciso hacer mencin de
la existencia de dos posturas claramente diferenciadas al respecto: la que considera la publicacin
como una condicin de eficacia del documento (sus disposiciones y las normas a stas atribuidas) y la
que la considera una condicin de validez. Quienes mantienen la primera posicin se fijan en el ca-
rcter meramente material de la publicacin, sin influencia en el contenido del documento objeto de
la misma, mientras que quienes la entienden como un elemento necesario para la validez del docu-
mento normativo aluden a que es un requisito exigido por las normas sobre la produccin de las fuen-
tes del Derecho. Para conocer los argumentos en favor de la publicacin como requisito de eficacia
pueden consultarse J. RODRGUEZ-ZAPATA, Sancin, promulgacin y publicacin de las leyes, Tecnos,
Madrid, 1987, pp. 163-166, Y J.J. SOLOZABAL ECHAVARRA, La sancin y promulgacin de la ley en la
monarqua parlamentaria, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 159 Y ss. Son favorables, por el contrario, a
considerarla un requisito de validez, P. BIGLINO CAMPOS, La publicacin de la ley, Tecnos, Madrid,
1993, pp. 59 Y ss.; I. DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema dejuentes, Ariel, Barcelona, 1989, la
reimpresin de la 2
a
ed., pp. 100 Y 111; L.M. DiEZ-PICAZO, La derogacin de las leyes, Civitas, Ma-
drid, 1990, pp. 176 Y ss.; E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrati-
vo, tomo 1, Civitas, Madrid, 1997, 8
a
ed., pp. 109-112, Y J.A. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de
Derecho administrativo, cit, p. 363. En relacin con este debate son interesantes las consideraciones
de A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 80 Y ss.
(9) En el mismo sentido, R. GUASTlNI, Le jonti del diritto e {'interpretazione, cit., p. 3.
(10) La distincin entre publicacin necesaria, la que produce efectos jurdicos, y publicacin
noticial, la que persigue dar a conocer los documentos normativos a los ciudadanos en general, co-
rresponde a A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 65 Y ss. En el mismo senti-
do, A. D' ATENA, La pubblicazione delle jont; normative. l. Introduzione storica e premesse generali,
Cedam, Pdua, 1974, pp. 13 Y ss.
El conocimiento de las disposiciones normativas 143
nocimiento como producto slo puede producirse individualmente y, nece-
sariamente, con la colaboracin del interesado, de tal modo que la incapaci-
dad natural de ste o su carencia de medios culturales la impide (11). Por tal
motivo, desde algunos sectores doctrinales (y, en buena medida, sa es la
concepcin que, como luego se ver, inspira buena parte de la regulacin
legal de la publicacin y sus efectos, incluida la espaola) se ha propuesto
sustituir ese objetivo inalcanzable por la presuncin de conocimiento de los
documentos normativos (y de las normas jurdicas atribuidas a las disposi-
ciones que los componen, pero este aspecto se tratar en el siguiente Cap-
tulo). Sin embargo, esta posicin reposa en una tautologa, ya que, por un
lado, la finalidad de la publicacin es difundir el conocimiento de los docu-
mentos normativos, pero, por otro, stos despliegan su eficacia aunque ese
resultado no se alcance (12).
Por todo ello, lo mximo que se puede afirmar es que la publicacin
ofrece una doble garanta:
a) En primer lugar, es garanta de la existencia de unos textos, pre-
sentados como documentos normativos (es decir, cuya interpretacin es
susceptible de producir normas jurdicas), con la presuncin de que se co-
rresponden, en principio (13), con los aprobados por la autoridad normativa
correspondiente (14).
b) En segundo lugar, es garanta de la cognoscibilidad de esos tex-
tos por parte de sus destinatarios. Slo ofreciendo la posibilidad de cono-
cer los documentos normativos pueden justificarse algunas obligaciones
y presunciones que, en relacin al conocimiento del Derecho, son asig-
(11) Sobre esta cuestin, vid., A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 17.
(12) El razonamiento corresponde a A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit.,
p.21.
(13) Como se ver en el prximo punto de este mismo Captulo, ambas cuestiones (si un texto
publicado en el Diario Oficial es o no un documento normativo de un cierto tipo, y si el texto publi-
cado se corresponde o no con el aprobado por la autoridad normativa correspondiente) son suscepti-
bles de ocasionar dificultades en los procesos de aplicacin judicial del Derecho. En funcin del
rgano juridiccional de que se trate y del tipo de documento normativo afectado, aqul poseer mayo-
res o menores competencias para proceder a controlar esos dos aspectos, pero ambos son fiscalizables
por algn rgano jurisdiccional. Vid., sobre el particular, J.A. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de
Derecho administrativo, cit., pp. 365 Y 366.
(14) Cfr. A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 37. En opinin de P. BI-
GUNO CAMPOS (La publicacin de la ley, cit., p. 26), una de las garantas que ofrece la publicacin
es objetiva del propio ordenamiento, consistente en "fijar, de forma autntica y permanente, el conte-
nido de la propia norma. Constituye, por tanto, una forma de asegurar el principio de certeza del De-
recho". Como se est tratando de mostrar, al menos partiendo de la distincin entre disposicin y
norma, la publicacin no determina en modo alguno el contenido de las normas, salvo, claro est, en
la medida que fija el texto que va a ser objeto de interpretacin para producirlas. De cualquier modo,
tambin en este caso se puede apreciar la conveniencia de distinguir claramente los textos jurdicos y
sus significados.
144 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
nadas, de distinto modo, a los poderes pblicos, a los rganos jurisdic-
cionales en concreto y a los ciudadanos en general (15). En primer lugar,
la publicacin posibilita la sujecin de los poderes pblicos "a la Cons-
titucin y al resto del ordenamiento jurdico" (art. 9.1 de la CE) y, espe-
cficamente, el sometimiento de los Jueces "al imperio de la ley" (art.
117.1 de la CE). Es obvio que, en relacin con estos ltimos, el conoci-
miento judicial del Derecho expresado por el aforismo iura novit curia
es la premisa necesaria (aunque no suficiente) para exigirles su someti-
miento al mismo y su aplicacin de oficio desde el momento de su pu-
blicacin (16).
En segundo lugar, la publicidad es garanta de la cognoscibilidad de
las disposiciones normativas por parte de los ciudadanos en general, los
cuales no slo se encuentran genricamente sometidos tambin a la Cons-
titucin y al resto del ordenamiento jurdico (art. 9.1 de la CE), sino que,
adems, su ignorancia no les excusa de su cumplimiento (art. 6.1 del CC).
Aunque el tratamiento del principio ignoran tia iuris non excusat (o su
equivalente nemo censetur ignorare legem) se reserva para un poco ms
adelante, es preciso aclarar, a propsito de la publicacin de los documen-
tos normativos, que sta no es una necesidad lgica absoluta para exigir el
cumplimiento del Derecho por los ciudadanos aunque no lo conozcan. En
la medida que, como ya ha sido expuesto, la publicacin no tiene (al me-
nos con carcter general) efectos materiales, es decir, no produce por s
misma el conocimiento de los documentos normativos por parte de los
ciudadanos, es claro que no existe una conexin necesaria entre publica-
cin y obligacin de cumplimiento del Derecho, puesto que ste es reque-
rido aun sin que su conocimiento efectivo se haya producido. Sin
embargo, s que la publicacin puede ser considerada una justificacin tico-
poltica de la imposicin de observar el Derecho y de que su desconoci-
(15) Conectan la garanta de la cognoscibilidad del Derecho con la presuncin de su conoci-
miento, G. GROTTANELLI DE' SANT!, "Art. 73-74", en Laformazione delle leggi. Tomo l, l, Art. 70-74,
Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, Zanichelli/Il Foro italiano, Bolonia/Roma,
1985, pp. 228 Y 229; A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., pp. 9 Y ss.; A. PIZZO-
RUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 72 Y ss., Y P. BIGLINO CAMPOS, La publicacin
de la ley, cit., pp. 26 Y 27.
(16) Resaltan la exigencia de publicacin de los documentos normativos como requisito para que
acte el principio iura novit curia, por ejemplo, E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ, Curso de
Derecho administrativo, cit., pp. 110 Y 111; G. GROTTANELLI DE' SANT!, "Art. 73-74", cit., p. 229, Y P.
BIGLINO CAMPOS, La publicacin de la ley, cit., p. 23. El propio Tribunal Constitucional ha conectado
en diversas ocasiones publicidad y iura novit curia. Por todas, vanse la STC 151/1994, de 23 de
mayo, f.j. 2, en la que anuda la publicacin en el Boletn Oficial correspondiente a la "mxima efica-
cia" del principio iura novit curia, y la STC 120/1998, de 15 de junio, f.j. 6, en la que relaciona el
aforismo con la publicacin en un diario oficial, al producirse desde entonces su conocimiento o cog-
noscibilidad. Esta circunstancia ha llevado incluso a A. AARNIO (La racional como razonable, cit., p.
122) a identificar, desde este punto de vista, las fuentes de informacin del intrprete con las fuentes
del Derecho.
El conocimiento de las disposiciones normativas 145
miento tenga consecuencias perjudiciales (17): el Estado puede eXIgIr el
cumplimiento de las normas ya que hace posible su cognoscibilidad por
medio de la publicacin de los documentos normativos (18).
2. EL RGIMEN DE LA PUBLICACIN EN EL SISTEMA
JURDICO ESPAOL
Analizados en el punto anterior algunos problemas generales relacio-
nados con la publicacin de los documentos normativos y de las disposi-
ciones que los componen, parece oportuno detenerse un momento en su
regulacin en el sistema jurdico espaol, haciendo especial hincapi en
su incidencia en el principio iura novit curia.
2.1. El dato normativo
La Constitucin Espaola es especialmente escueta en relacin con el
modo de dar a conocer el resultado de los procesos legislativos. Aunque
su art. 9.3 proclama solemnemente que la Constitucin garantiza "la pu-
blicidad de las normas", a lo largo del texto no se prodigan demasiado
medidas concretas que hagan efectiva esa garanta. Slo en relacin con
las leyes (art. 91) y con los tratados internacionales (art. 96.1) existe una
previsin expresa de publicacin (19).
El punto de partida general es, pues, el art. 9.3 de la CE, el cual, a pe-
sar de referirse genricamente a la "publicidad" de las "normas", ha sido
interpretado unnimemente por la doctrina y la jurisprudencia como una
exigencia de publicacin de los documentos normativos (20).
Por su parte los arts. 91 y 96.1 nicamente mencionan la necesaria
publicacin de leyes y tratados internacionales, pero sin indicar a quin
corresponde realizarla, ni dnde. En relacin con la primera cuestin, pa-
(17) En el mismo sentido, pero referido al principio de publicidad en general, vid. E. GARZN
VALDS, "Acerca de los conceptos de publicidad, opinin pblica, opinin de la mayora y sus rela-
ciones recprocas", en Doxa, nm. 14, 1993, p. 82.
(18) Sobre todas estas cuestiones, vid. A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit.,
pp. 2 Y 3.
(19) Adems de en estos dos casos, la Constitucin se refiere a su propia publicacin en el Bole-
tn Oficial del Estado (Disposicin Final) y a la de las sentencias del Tribunal Constitucional en el
mismo Diario (art. 164.1).
(20) Vid., en este sentido, por todos, P. BIGLlNO CAMPOS, La publicacin de la ley, cit., p. 28,
Y J.A. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, cit., p. 364. Sobre la dife-
rencia entre publicidad y publicacin A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli aui normative, cit.,
pp. 19 Y ss.; S. PUGLlATTl, La trascrizione, cit., pp. 359 Y ss., Y P. BIGLlNO CAMPOS, lbidem, pp. 21
Y ss.
146 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
rece resuelta a favor de considerar la publicacin como una competencia
reglada del poder ejecutivo (el Gobierno central o los autonmicos) (2!),
aunque, constitucionalmente, nada impedira que, por ejemplo, las propias
Cortes Generales se encargaran de la publicacin de sus leyes (22). El lugar
donde debe procederse a la publicacin requiere un poco ms de atencin.
La Constitucin impone la publicacin de leyes y tratados internacio-
nales (e, indirectamente, por medio del principio general de publicidad
normativa del arto 9.3 la de los dems documentos normativos), pero nada
dice sobre cmo debe procederse a la misma. Parece generalmente acepta-
do que la "publicacin" exige la insercin de los documentos normativos
en un peridico oficial (aunque ya podra plantearse como una hiptesis
muy verosmil su incorporacin a una base de datos electrnica), pero no
se precisa en cul. La cuestin no es balad ya que, como se vio en la prime-
ra parte del trabajo y se tendr ocasin de volver inmediatamente, el he-
cho de la publicacin de los documentos normativos precisamente en el
Boletn Oficial del Estado es el criterio determinante para la actuacin del
principio iura novit curia. El Juez debe conocer, segn una larga tradicin
jurisprudencial, y, en consecuencia, las partes del proceso estn exentas de
la carga de su alegacin y prueba, slo el Derecho publicado en el Boletn
Oficial del Estado, con el aadido actualmente de aquella parte del Dere-
cho comunitario que nicamente se publica en el Diario Oficial de la Co-
munidad Europea. El conocimiento judicial del resto (Derecho extranjero,
normas consuetudinarias, documentos normativos de las Comunidades
Autnomas, de los Territorios Histricos y de las entidades locales) no es
presumido.
Este silencio constitucional sobre aspectos tan importantes de la pu-
blicacin de los documentos normativos, adems de provocar diversas cr-
ticas (23), ha sido compensado con una regulacin infraconstitucional y, en
algunos casos, preconstitucional. As, sigue siendo ineludible acudir al arto
2.1 del CC, el cual, adems de mencionar expresamente el Boletn Oficial
del Estado, es el precepto de referencia para fijar el momento de entrada
(21) Por todos, J. RODRGUEZ-ZAPATA, Sancin, promulgacin y publicacin de las leyes, cit., pp.
154y 155.
(22) En ese sentido, P. BIGLlNO CAMPOS, La publicacin de la ley, cit., p. 35. De hecho, una pu-
blicacin de ese tipo tiene lugar en alguna de las series del Boletn Oficial de las Cortes Generales,
Congreso de los Diputados. En la que son publicados los proyectos y proposiciones de ley, el ltimo
nmero con el que se cierra una determinada iniciativa legislativa contiene el texto finalmente votado
por el Congreso.
(23) Por todos, vid. las que formulan en relacin con los dos aspectos mencionados en el texto
J. RODRGUEZ-ZAPATA, Sancin, promulgacin y publicacin de las leyes, cit., pp. 156 Y ss., Y P. BI-
GLlNO CAMPOS, La publicacin de la ley, cit., pp. 31 Y ss. La parquedad del texto constitucional espa-
ol no es exclusiva de ste. En Italia surgen dudas parecidas como pone de manifiesto A. D' ATENA,
"La c.d. 'doppia pubblicazione' delle leggi", en Giurisprudenza costituzionale, fasc. 8-10, l.' parte,
1980, pp. 1292 Y ss.
El conocimiento de las disposiciones normativas 147
en vigor de las leyes cuando en stas no se dispone otra cosa (veinte das
desde la publicacin) (24).
Por lo dems, buena parte de la regulacin de la publicacin de los
documentos normativos estatales se halla recogida en el Real Decreto
1511/1986, de 6 de junio, de ordenacin del Diario Oficial del Estado (25).
En cuanto a los reglamentos (sean estatales, autonmicos o locales), el
art. 52.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn exige que sean publicados en
el Diario Oficial que corresponda para que produzcan efectos jurdicos (26).
2.2. La publicacin como instrumento de prueba de los
documentos normativos y como presupuesto del principio
iura novit curia
Ya se ha indicado con anterioridad que es opmlOn doctrinal y, sobre
todo, jurisprudencial generalizada que la actuacin del principio iura novit
curia y el deber de conocimiento judicial del Derecho que expresa, estn
supeditados no slo a la publicacin de los documentos normativos, sino a
su publicacin concretamente en el Boletn Oficial del Estado. Esta concep-
cin, sustentada en una rigurosa nocin de la seguridad jurdica y propia de
tiempos con un desarrollo de los medios de informacin muy inferior al ac-
tual, resulta, adems, completamente inadecuada, por un lado, a la estructu-
ra estatal descentralizada polticamente que instaura la Constitucin de
1978 y, por otro, a la reforma introducida a partir de 1981 en relacin con
la publicacin de las ordenanzas de las entidades locales. En la situacin
actual, carece de justificacin limitar la actuacin del principio iura novit
curia en cuanto a los documentos normativos de las Comunidades Autno-
mas y de las entidades locales.
Parece adecuado, por tanto, que la misma presuncin en cuanto a la
existencia y a la autenticidad del texto de la que gozan las disposiciones
cubiertas por el aforismo se extienda sin lmites a todos los documentos
(24) Un comentario de este artculo en relacin con la Constitucin puede encontrarse en P. SAL-
VADOR CODERCH, "Comentario al art. 2", en Comentario del Cdigo Civil, dirigido por C. Paz-Ares
Rodrguez, L. Dez-Picazo Ponce de Len, R. Bercovitz y P. Salvador Coderch, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1993, pp. 13 Y 14. Para una comparacin entre las reformas introducidas en esta materia por
el Ttulo Preliminar de 1974 y la anterior regulacin, vid. L. DEZ-PICAZO, "Artculo 2", en Comenta-
rios a las reformas del Cdigo Civil. El nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo y la Ley de 2 de mayo de
1975, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1977, pp. 143 Y 144.
(25) Un anlisis crtico del mismo, reclamando una regulacin por medio de Ley, en
J. RODRGUEZ-ZAPATA, Sancin, promulgacin y publicacin de las leyes, cit., pp. 170 Y ss.
(26) Sobre la misma, vid. E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ, Curso de Derecho admi-
nistrativo, cit., p. 185; J.A. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, cit., p.
364, e Id., Principios de Derecho Administrativo, cit., p. 334.
148
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
nonnativos publicado en un Diario Oficial (sea el Boletn Oficial del Esta-
do, el de la Comunidad Europea, el de una Comunidad Autnoma o el de
una Provincia). Sin embargo, tal ampliacin no implicara la eliminacin
en todo caso de la prueba de los materiales jurdicos en el proceso que, en
ciertas ocasiones, puede ser necesaria, pero precisamente el principio iura
novit curia conducir a que sea el rgano jurisdiccional el que la lleve a
cabo de oficio, independientemente de la actividad de las partes. Convie-
ne, pues, analizar sucesivamente el problema de la aplicacin del aforismo
iura novit curia a los documentos normativos de las Comunidades Aut-
nomas, a los de las entidades locales y, por ltimo, en qu situaciones
puede estar requerida la prueba de documentos normativos publicados in-
cluso en el Boletn Oficial del Estado ..
2.2.1. El Derecho de las Comunidades Autnomas
Dado que las normas jurdicas atribuidas a disposiciones pertenecien-
tes a documentos normativos producidos utilizando fuentes del Derecho
que tienen a las autoridades normativas autonmicas como autor son parte
del ordenamiento jurdico espaol, estn afectadas por el mandato de pu-
blicidad establecido por el art. 9.3 de la CE (27). Slo de ese modo queda
garantizada la sujecin de los poderes pblicos tambin a esta parte del
ordenamiento (art. 9.1 de la CE).
Naturalmente, son los propios Estatutos de Autonoma los que esta-
blecen el rgimen de publicacin de sus fuentes del Derecho (28l, previn-
dose, en la mayora de los casos, nicamente para las leyes (29). Donde s
(27) No hay duda de que, cuando el arto 147.1 de la CE reconoce a los Estatutos de Autonoma
como parte del ordenamiento jurdico, est, indirectamente, proclamando la pertenencia a ste de to-
das las normas producidas utilizando fuentes del Derecho creadas y reguladas por los Estatutos.
(28) Las divergencias entre los diferentes Estatutos se refieren, sobre todo, a la frmula utilizada
para ordenar la publicacin y al plazo de entrada en vigor de las leyes. En cuanto a la primera cues-
tin, todos los Estatutos utilizan una de estas expresiones: "ordenar la publicacin" (utilizada por
primera vez por el art. 27.5 del Estatuto del Pas Vasco), "dispondr la publicacin" (iniciada por el
art. 33.2 del de Catalua) o las leyes sern "publicadas" (incorporada por el art. 13.2 del Estatuto de
Galicia). En cuanto a la fecha de entrada en vigor, en todos ellos la fecha de referencia es la de publi-
cacin en el Boletn o Diario oficial de la Comunidad Autnoma, establecindose en algunos de ellos
un perodo de vacatio idntico al del Cdigo Civil, nada en otros y en el arto 40 del Estatuto de la Co-
munidad Autnoma de Madrid (tras la reforma efectuada por la Ley Orgnica 5/1998, de 7 de julio)
al da siguiente de la publicacin en el Boletn Oficial de la Comunidad de Madrid, salvo que la Ley
disponga otra cosa.
(29) Los pocos Estatutos que contemplan la publicacin de los reglamentos autonmicos la pre-
vn en todo caso en el Boletn o Diario autonmico, aunque algunos la prevn tambin en el del Es-
tado, en funcin de lo que "disponga la correspondiente norma estatal" (art. 17.4 del Estatuto de la
Comunidad Valenciana; art. 35 del de las Islas Baleares, tras la reforma efectuada por la Ley Orgni-
ca 3/1999, de 8 de enero), o "en su caso" (como el art. 40.2 del Estatuto de Madrid en la redaccin
dada por la Ley Orgnica 5/1998, de 7 de julio). Por ltimo, el Estatuto de Catalua (art. 37.4) se re-
mite a lo que disponga una ley de las Cortes Generales. Sin embargo, J.A. SANTAMARA PASTOR (Fun-
El conocimiento de las disposiciones normativas 149
hay unanimidad entre los Estatutos de Autonoma es en contemplar la do-
ble publicacin en el Boletn o Diario Oficial de la Comunidad Autnoma
y en el Boletn Oficial del Estado, aunque estableciendo como publicacin
relevante a todos los efectos la realizada en el medio autonmico.
Esta publicacin doble, pero necesaria la realizada en el Boletn auto-
nmico y meramente noticial la del Boletn Oficial del Estado, por ser la
primera la que hace surgir los efectos jurdicos (30l, plantea diversas cues-
tiones en relacin con el principio iura novit curia.
No slo los propios Estatutos de Autonoma han supeditado la produc-
cin de efectos jurdicos de los documentos normativos que utilizan fuentes
del Derecho autonmicas a su publicacin nicamente en el Boletn de la
Comunidad Autnoma, sino que el propio Tribunal Constitucional lo ha con-
firmado en diversas resoluciones con afirmaciones tan rotundas como sta:
"Son los propios Estatutos de Autonoma [ ... ] los que otorgan a la publi-
cacin autonmica carcter constitutivo de la ley o de perfeccin de su efica-
cia, fijando el momento de su entrada en vigor. As, en el mbito de cada
Comunidad su 'Diario Oficial' asume una posicin que marca el punto de
partida de todos los efectos jurdicos de la norma legal, mientras que la se-
gunda publicacin en el 'BOE' tiene unos efectos simplemente instrumenta-
les o para reforzar la publicidad material (31)."
Sin embargo, esa claridad acerca de los efectos jurdicos de la publi-
cacin en el Boletn Oficial de las Comunidades Autnomas se disipa en
cuanto al alcance del principio iura novit curia en relacin con los docu-
mentos normativos publicados nicamente en ellos. La realidad es que, a
pesar de las previsiones estatutarias, y por distintos motivos, no todos
ellos (ni siquiera todas las leyes) son publicados en el Boletn Oficial del
Estado o, cuando lo son, la publicacin tiene lugar con un considerable
retraso en relacin con la autonmica. Esta circunstancia plantea el pro-
blema de determinar si los concretos efectos expresados por el aforismo
iura novit curia en relacin con el conocimiento judicial de oficio del De-
damentos de Derecho administrativo, cit., pp. 364 Y 365) denuncia que, como consecuencia, en parte,
de la falta de colaboracin de algunas Comunidades Autnomas, el Boletn Oficial del Estado slo
publica los reglamentos autonmicos "de modo espordico y al azar".
(30) Para la distincin entre ambas publicaciones, vid. A. PZZORUSSO, La pubblicazione degli
atti normativi, cit., pp. 65 Y ss. La situacin en Italia, en relacin a las leyes regionales, es muy pare-
cida a la espaola (Ibidem, pp. 165-169).
(31) ATC 168/1994, de 10 de mayo. En otras resoluciones ha reiterado la misma idea. As, en el
ATC 579/1989, de 28 de noviembre, ha sealado que son los propios Estatutos, en cuanto normas in-
tegrantes del bloque de constitucionalidad, los que "otorgan a la publicacin autonmica carcter
constitutivo de la ley o de perfeccin de su eficacia (segn la posicin que se adopte sobre esta discu-
tida cuestin), fijando el momento de su entrada en vigor".
150 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
recho aplicable, surgen a partir de la publicacin en el Diario de la Comu-
nidad Autnoma.
La solucin dada a la cuestin por la jurisprudencia constitucional y
por buena parte de la doctrina es considerar que el principio iura novit cu-
ria acta plenamente en relacin con los Jueces radicados en la Comuni-
dad Autnoma a la que corresponda el documento normativo publicado
nicamente en el Diario Oficial de aqulla, pero no para los rganos juris-
diccionales ubicados en un territorio diferente. El Tribunal Constitucional
lo expresa del siguiente modo:
"la propia estructura del Estado obliga a valorar bajo nuevos criterios el
esquema de publicacin de las normas. Disponiendo las Comunidades Aut-
nomas de facultades propias de regulacin, en el mbito reconocido en la
Constitucin y en sus respectivos Estatutos de Autonoma, ha de afirmarse
que los diarios oficiales autonmicos satisfacen esta exigencia de publicidad
de las normas, sirviendo a idnticos fines, y desplegando, respecto de las
normas sujetas a ellos, la mxima eficacia al principio iura novit curia, cuan-
do menos, para los rganos judiciales cuya competencia no excede del mbi-
to territorial de aqullos" (32).
En el plano doctrinal, Eduardo GARCA DE ENTERRA Y Toms Ramn
FERNNDEZ insisten en la misma idea:
"Parece claro, sin embargo, que esta ltima publicacin (en el Boletn
Oficial del Estado) no slo asegura el general conocimiento de dichas Leyes
(autonmicas), propio de normas que forman 'parte integrante del ordena-
miento jurdico' del Estado (art. 147.1 de la Constitucin), sino que parece
imprescindible para que pueda producirse el efecto iura novit curia, esto es,
que los Jueces y Tribunales del Estado las conozcan y las apliquen de oficio
aun sin necesidad de ser invocadas en el proceso; en defecto de esa publica-
cin, la Ley autonmica ser, por supuesto, vigente y eficaz, pero su existen-
ciay contenido deber ser objeto de prueba para poder ser aplicada, tcnica
comn en todas las normas autonmicas (33)."
Esta postura, aparentemente difana, del Tribunal Constitucional, ha
sido contradicha, sin embargo, en otras decisiones. As, por un lado, ha de-
clarado con carcter general (no en relacin especficamente a las disposi-
(32) STC 151/1994, de 23 de mayo, f.j. 2.
(33) E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit., p. 111.
En sentido similar se manifiestan S. Muoz MACHADO, Derecho Pblico de las Comunidades Autno-
mas, vol. 1, Civitas, Madrid, 1982, p. 395; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GMEZ Co-
LOMER Y A. MONTN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. 11, Proceso Civil, cit., p. 188; J. MONTERO
AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 50, y, ms moderadamente, R. GARCIMARTN MONTERO,
El objeto de la prueba en el proceso civil, cit., p. 93.
El conocimiento de las disposiciones normativas 151
ciones autonmicas) que, precisamente en virtud del principio iura novit
curia, las disposiciones no publicadas en el Boletn Oficial del Estado no
son de obligada aplicacin de oficio por los rganos judiciales, debiendo
acreditarse su contenido de conformidad con las reglas de la prueba cuan-
do sea controvertido entre las partes (34). Pero, por otro, tambin con un al-
cance general, ha indicado que "tanto en los procesos ordinarios como en
los constitucionales, la prueba debe versar sobre los hechos, por lo que no
es pertinente probar normas cualquiera que sea su rango o naturaleza" (35).
Aplicando esta doctrina a los documentos normativos autonmicos
publicados nicamente en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma,
su aplicacin por un rgano jurisdiccional radicado fuera del territorio de
aqulla estara supeditado a su alegacin y eventual prueba por las partes,
aunque al tratarse, sin duda, de normas jurdicas la prueba de stas no se-
ra "pertinente".
Para resolver esta aparente contradiccin puede ser provechoso aplicar
una distincin a la que ya se hizo mencin en la primera parte del trabajo
en relacin con el Derecho extranjero y consuetudinario: la alegacin de
una disposicin, por un lado, y su prueba, por otro. En relacin con la
alegacin, en el caso que est siendo objeto de anlisis, de disposiciones
autonmicas no publicadas en el Boletn Oficial del Estado ante un Juez
perteneciente a otra Comunidad Autnoma, aunque la facilidad de infor-
macin permitiera su aplicacin de oficio por el rgano jurisdiccional,
puede ser lgico que sea requerida a la parte a la que interese que sean te-
nidas en cuenta. Lo que parece absolutamente injustificado es que sea exi-
gida a las partes la prueba de las disposiciones autonmicas alegadas
teniendo en cuenta que han sido publicadas en un Boletn Oficial de fcil
acceso para cualquier Juez (36).
2.2.2. Las normas de las entidades locales
Consideraciones idnticas a las realizadas en relacin con los docu-
mentos normativos autonmicos pueden formularse sobre los que provie-
nen de las entidades locales, dado que son similares los problemas que
suscitan en relacin con el principio iura novit curia.
(34) STC 150/1994, de 23 de mayo, f.j. 6.
(35) ATC 200/1985, de 14 de marzo. f.j. 1, Y STC 120/1998, de 15 de junio, f,j, 6.
(36) Resulta paradjico que el Tribunal Constitucional exija la prueba de las disposiciones auto-
nmicas alegadas ante un rgano judicial externo a la Comunidad Autnoma que las ha dictado, cuan-
do la publicacin en el Boletn autonmico es considerada suficiente a efectos del cmputo del plazo
para interponer el recurso de inconstitucionalidad. Estima el Tribunal al respecto que no parece exce-
siva carga para los parlamentarios la lectura de los diarios oficiales de las Comunidades Autnomas
(ATC 579/1989, de 28 de noviembre, y ATC 168/1994, de 10 de mayo).
152 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
En primer lugar, como la autonoma que la Constitucin reconoce a
los Municipios en sus arts. 137 y 140 conlleva indudablemente el ejerci-
cio de potestades normativas (37), las disposiciones reglamentarias que sean
aprobadas en uso de esa potestad se vern afectadas por la exigencia de
"publicidad de las normas" impuesta por el art. 9.3 de la CE.
En segundo lugar, el art. 70.2 de la Ley de Rgimen Local exige la
publicacin ntegra de las Ordenanzas en el Boletn Oficial de la Provin-
cia, sin que entren en vigor hasta entonces (38). Al no producirse, por tanto,
su publicacin en el Boletn Oficial del Estado se ha planteado, del mis-
mo modo que en el caso anterior, su no cobertura por el principio iura no-
vit curia, de tal modo que "el Juez o Tribunal de que se trate en cada caso
no est obligado a conocerlos [los reglamentos de las entidades locales]
[ ... ] lo que obliga, en consecuencia, a probar su existencia y contenido
ante el propio Tribunal en el que se invocan" (39).
Por los mismos motivos expuestos en el punto anterior en relacin con
los documentos normativos autonmicos, parece ms adecuado al rgimen
de publicacin general de los reglamentos locales instaurado por la Ley de
Rgimen Local que tanto la alegacin de los mismos, como, sobre todo, su
prueba, se realice de oficio por el propio rgano jurisdiccional, es decir, que
la aplicacin tambin a este caso del principio iura novit curia sea plena (40).
2.2.3. Los documentos normativos publicados en el Boletn Oficial
del Estado
Para finalizar este apartado es preciso hacer una breve referencia a los do-
cumentos normativos publicados en el Boletn Oficial del Estado, de general
difusin, por tanto, e incluidos, sin ningn gnero de dudas en el principio
iura novit curia: el Juez los conoce y debe aplicarlos, independientemente de
las alegaciones al respecto de las partes y sin que deban ser probados (41).
(37) As lo reconoce explcitamente el art. 4 de la Ley de Rgimen Local al otorgar potestad re-
glamentaria a los Municipios, las Provincias y las Islas. Vid., por todos, recientemente, L. PAREJO AL-
FONSO, La potestad normativa local, Marcial Pons/Diputaci de Barcel<;ma, Barcelona, 1998, en
particular pp. 41 Y ss.
(38) La situacin antes de la Ley de Rgimen Local era de inexistencia de publicacin formal, al
no obligarla ninguna norma. Vid., al respecto, l.A. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de Derecho ad-
ministrativo, cit., p. 365, e Id., Principios de Derecho Administrativo, cit., p. 334.
(39) E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit., p. 208.
(40) Algn paso en esta lnea ha dado el Tribunal Constitucional al considerar que las Ordenan-
zas Municipales estaban incluidas en el principio iura novit curia. Vid. en este sentido la STC
110/1995, de 4 de julio, f.j. 6.
(41) Vid., por todas, la STC 120/1998, de 15 de junio, f.j. 6, donde se indica que las "normas es-
critas" "no necesitan demostracin alguna en virtud del principio iura novit curia, puesto que stas ya
son conocidas o cognoscibles a travs de la publicacin en un diario oficial".
El conocimiento de las disposiciones normativas 153
Como ya se ha indicado repetidamente, la limitacin del aforismo en
relacin con el Derecho extranjero aplicable por los Jueces espaoles en
virtud de su reclamacin por la norma de conflicto, las normas consuetu-
dinarias, los documentos normativos de las Comunidades Autnomas pu-
blicados slo en su Boletn Oficial y los reglamentos de las entidades
locales, se debe en todos estos casos al mismo motivo: su no publicacin
en el Boletn Oficial del Estado. Independientemente de que la insercin
de un documento normativo en ste no es garanta de su conocimiento por
parte del Juez, s que garantiza su cognoscibilidad y, sobre todo, facilita a
ste un medio de prueba privilegiado acerca de la existencia y el conteni-
do de lo all publicado.
Ello no implica, sin embargo, que no pueda surgir la necesidad de
probar en un proceso aspectos relacionados con la existencia, vigencia,
aplicabilidad o validez de disposiciones normativas publicadas en el Bo-
letn Oficial del Estado, como su entrada en vigor, su (no) derogacin y
otros aspectos similares. Como antes se indicaba, el hecho de su publica-
cin en el rgano oficial de difusin estatal es un buen instrumento de
prueba de algunas de esas cuestiones, pero no impide que puedan surgir
dudas acerca de su validez, de la autenticidad del texto publicado, etc. En
realidad, cuando se considera plenamente aplicable el principio iura novit
curia a los documentos publicados en el Boletn Oficial del Estado, lo
que se est indicando es que ser el Juez de oficio el que deba asumir la
carga de la prueba sobre estas cuestiones, aunque las partes guarden si-
lencio sobre las mismas (42). A estas dificultades que pueden surgir en re-
lacin con las disposiciones normativas y que no son solucionadas por su
publicacin (sino, en ocasiones, producidas por ella), se dedicar el pr-
ximo apartado (43).
(42) Acerca de todo ello son de extraordinario inters las consideraciones de A. PZZORUSSO en
sus trabajos La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 59 Y ss.; Fonti del diritto, cit., pp. 87 Y 88,
Y "Iura novit curia. 1) Ordinamento italiano", cit., p. 1. Pueden consultarse tambin F. STEIN, El co-
nocimiento privado del juez, cit., pp. 167 Y ss.; G. MICHELl, "Iura novit curia", cit., pp. 593 Y ss., Y C.
SAPlENZA, "11 principio 'iura novit curia' e el problema della legge straniera", cit., pp. 68 Y ss., que
propone, para estos casos, un "peritaje jurdico".
(43) En relacin con esta cuestin el Derecho comunitario plantea problemas especficos. Los re-
glamentos slo se publican en el Diario Oficial de la Comunidad Europea, habiendo incluso declarado
el Tribunal de Justicia contrario al Derecho comunitario la prctica estatal consistente en repetir su
publicacin en los Boletines nacionales. Lo mismo sucede con las directivas que, si se transponen en
tiempo y de conformidad con el Derecho comunitario, no plantean dificultades aadidas ya que ser
la ley o el reglamento estatal el aplicable y tanto uno como otro habrn sido publicados en el Boletn
Oficial del Estado, pero puede suceder tambin que, por aplicacin de algunos principios de relacin
entre el Derecho comunitario y el estatal definidos por el Tribunal de Justicia, el Juez interno se vea
obligado a acudir directamente al texto publicado en el Diario comunitario. Acerca de la publicacin
del Derecho comunitario puede consultarse R. ALONSO GARCA, Derecho comunitario: sistemas cons-
titucional y administrativo de la Comunidad Europea, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid,
1994, pp. 218-221.
154 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
IlI. LAS DIFICULTADES PARA EL CONOCIMIENTO
DE LAS DISPOSICIONES
En el proceso seguido por un rgano jurisdiccional para identificar la
norma jurdica en la que pueda sustentar su decisin de un litigio concre-
to, pueden distinguirse dos grandes momentos: la bsqueda y seleccin de
los materiales normativos (sobre todo disposiciones) en los que va a apo-
yarse jurdicamente la decisin; y la produccin de las normas jurdicas
que van a indicar las consecuencias que para el Derecho tienen los hechos
del caso, obtenidas por interpretacin de esos materiales normativos pre-
viamente seleccionados (44). Aunque la distincin entre ambos momentos es
frecuentemente artificial (debido a que, por ejemplo, la seleccin de las
disposiciones normativas relevantes para el caso implica siempre otorgar-
les un significado prima Jacie (45l, o porque es posible que el Juez elabore,
en primer lugar, la norma jurdica que desea aplicar al caso y busque, lue-
go, una disposicin de la cual esa norma pueda considerarse un significa-
do (46)), idealmente al menos s pueden recibir un tratamiento separado al
ser tambin diferentes los problemas de cada momento. Al primero de
ellos va a estar dedicado este apartado, abordndose la fase de elaboracin
de las normas jurdicas en el prximo Captulo.
Como ya se ha advertido anteriormente, los problemas relacionados
con la identificacin, seleccin y publicacin de las disposiciones norma-
tivas son altamente relevantes en la decisin judicial ya que aqullas de-
ben ser utilizadas (salvo excepciones como las normas consuetudinarias)
para elaborar las normas jurdicas que van a permitir al Juez adoptar su
decisin del litigio. Para que sta pueda decirse que ha sido pronunciada
correctamente (segn el criterio de los dems rganos jurisdiccionales
competentes para controlarla) deber estar fundamentada en normas jur-
dicas vlidas lo que implica, necesaria aunque no nicamente, que las dispo-
siciones de las que son consideradas significados sean igualmente vlidas.
Adems, en buena medida, el control sobre la fundamentacin jurdica de
las decisiones judiciales se efecta teniendo en cuenta las disposiciones
utilizadas, siendo ms complejo el control sobre la "correccin" de la in-
terpretacin realizada, es decir, sobre las normas que son consideradas
significados de aquellas disposiciones.
Pues bien, en relacin con el conocimiento de las disposiciones nor-
mativas pueden detectarse tres fuentes de problemas: los relativos a la
(44) Para distinguir ambos momentos, A. PIZZORUSSO (Fonti del diritto, cit., pp. 19 Y ss. Y 57)
denomina "Derecho terico" a los materiales jurdicos seleccionados y "Derecho viviente" a las nor-
mas elaboradas por medio de la interpretacin de los mismos.
(45) Llama la atencin sobre esta cuestin, R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''',
cit., pp. 380 Y 381.
(46) Cfr. A. PIZZORUSSO, Fonti del diritto, cit., p. 89.
El conocimiento de las disposiciones normativas 155
bsqueda de los materiales jurdicos aplicables al caso en abstracto; los
relativos a la seleccin, individualizacin y combinacin de las concretas
disposiciones aplicables al caso, y los derivados del acto de publicacin
de los documentos normativos a los que pertenecen las disposiciones apli-
cables.
1. LOS PROBLEMAS RELATIVOS A LA BSQUEDA
DE LOS MATERIALES JURDICOS APLICABLES
AL CASO EN ABSTRACTO
Al menos desde un punto de vista terico del proceso de aplicacin
judicial del Derecho, la primera tarea con la que debe enfrentarse el Juez
es la de buscar los materiales jurdicos susceptibles en abstracto de ser
utilizados para la elaboracin de una decisin para el caso planteado. Hay
que recordar, al respecto, que el necesario conocimiento judicial de esos
materiales no se efecta como un ejercicio intelectual o por meras ansias
de saber, sino con el objetivo de dar una solucin al litigio, lo que, indu-
dablemente, condiciona la actividad de bsqueda.
No cabe duda de que, a pesar de su carcter no necesario ni vinculante
para el Juez, las alegaciones de las partes en relacin con la aplicabilidad al
pleito de disposiciones (o, eventualmente, de normas consuetudinarias) con-
cretas puede ser una gua orientativa, pero, en principio, el rgano jurisdic-
cional debera recorrer todas las disposiciones del sistema jurdico con
objeto de encontrar aquella (o aquellas) que contemple en su supuesto de
hecho los hechos del caso alegados y probados por las partes.
Esa bsqueda est orientada a encontrar disposiciones susceptibles de
producir normas vlidas o aplicables (las nicas en las que puede susten-
tarse jurdicamente la decisin), lo que implica un control del Juez sobre
las primeras que variar dependiendo del rgano jurisdiccional y de la
fuente del Derecho utilizada por el documento normativo de que se trate,
y en la misma pueden surgir diferentes dificultades derivadas, sobre todo,
del fracaso en la bsqueda, es decir, de la ausencia de una disposicin
que, al menos prima Jade, contemple los hechos del caso que debe ser re-
suelto. Se analizarn ambas cuestiones por separado.
1.1. La bsqueda de disposiciones normativas susceptibles de
producir normas vlidas o aplicables
Tanto los individuos (al menos los justiciables) como los rganos ju-
risdiccionales, cuando se interesan por conocer la regulacin jurdica de
una determinada materia o, lo que es lo mismo, las consecuencias jurdi-
cas que el Derecho prev para unos determinados hechos, lo hacen por-
156 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
que el asunto les interesa. Esta obvie dad es, no obstante, importante re-
saltarla sobre todo en relacin con los Jueces y Tribunales puesto que s-
tos estn obligados a identificar las normas jurdicas aplicables a un
supuesto concreto para poder resolverlo aplicando normas generales y
justificar su decisin por medio de normas aplicables a los hechos del
caso (47).
Para obtener esas normas el Juez deber, como ya se ha dicho, revi-
sar las disposiciones normativas del sistema y seleccionar, de entre ellas,
aquellas que pueden ser interpretadas prima Jacie como normas jurdicas
que contemplan en su supuesto de hecho genricamente el caso indivi-
dual que el Juez debe resolver. Sin embargo, no basta con ello. El rgano
jurisdiccional deber controlar que esas disposiciones sean susceptibles
de producir normas jurdicas vlidas y/o aplicables al caso. La distincin
entre ambos predicados de las normas jurdicas provoca, en primer lugar,
que una disposicin pueda ser considerada vlida (es decir, susceptible
de producir normas vlidas), pero sin embargo no sea considerada aplica-
ble a los hechos del caso (o mejor, no lo sean las normas producidas a
partir de ella) porque, por ejemplo, en el momento de adoptar la decisin
(o mejor, en el momento al que el Juez debe referir su decisin (48) se en-
contraba durante el perodo de vacatio legis o haba sido suspendida su
aplicacin por normas producidas por otras disposiciones del sistema
competentes para hacerlo. En segundo lugar, pueqe suceder que el Juez
tenga la obligacin de aplicar normas invlidas por estar obtenidas de
disposiciones pertenecientes a documentos normativos no elaborados de
acuerdo con las normas que regulan la produccin de fuentes del Dere-
cho del sistema jurdico de que se trate. Sera el caso, por ejemplo, de la
aplicacin de (normas obtenidas por interpretacin de) disposiciones ya
derogadas pero que mantienen su ultraactividad, o de (normas obtenidas
(47) Cfr. J.1. MORES O, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin,
cit., p. 152. La distincin propuesta por este autor entre la validez de las normas (entendida como su
pertenencia a un sistema jurdico) y su aplicabilidad (entendida como la obligacin judicial de apli-
carlas, independientemente de su validez), que ser de gran utilidad en el prximo Captulo en el mo-
mento de analizar las dificultades para el conocimiento de las normas jurdicas, no va a ser tenida en
cuenta en este apartado ms que tangencialmente. Posiblemente tenga tambin alguna incidencia en
relacin con las disposiciones (algn caso ser analizado en el texto), pero tanto la validez como, so-
bre todo, la aplicabilidad son cualidades predicables de las normas jurdicas y no de las disposiciones.
Cuando son asignadas a stas en realidad se est haciendo referencia a (todas) las normas jurdicas
atribuibles a ellas. As, cuando se afirma que una disposicin ha perdido su validez lo que se est in-
dicando es que no pueden obtenerse de ella normas vlidas; y cuando se afirma que una disposicin
es inaplicable se est diciendo que un Juez est obligado a no utilizar como fundamento jurdico de
una decisin alguna norma obtenida por interpretacin de esa disposicin.
(48) En el momento de adoptar una decisin judicial puede haber finalizado la vacatio legis de
un documento normativo, pero, sin embargo, haber sucedido los hechos del caso a resolver durante
ese perodo durante el que estaba suspendida su aplicabilidad, dando lugar, al menos en algunas situa-
ciones, a la no aplicacin del mismo. Todo depender de lo que indiquen las normas que regulan la
eficacia temporal de las disposiciones normativas en cuanto a su retro o ultraactividad.
El conocimiento de las disposiciones normativas 157
por interpretacin de) disposiciones extranjeras a las que remiten las nor-
mas de conflicto del sistema (49).
Ambas situaciones (no aplicabilidad de disposiciones vlidas y aplica-
bilidad de disposiciones no vlidas) pueden complicar la labor judicial de
conocimiento y bsqueda de los materiales jurdicos para resolver un caso
ya que, segn parece a primera vista, no le bastara con indagar entre las
disposiciones pertenecientes a documentos normativos en cuya elabora-
cin se hayan respetado los requisitos que para la fuente del Derecho de
que se trate establecen las normas sobre la produccin jurdica. De ese
conjunto el Juez debera eliminar las disposiciones (cuya interpretacin d
lugar a normas) no aplicables al caso y aadir las disposiciones no perte-
necientes a fuentes del Derecho del sistema, pero que resulten aplicables.
En realidad, la situacin no es tan compleja debido a que el Juez cuenta
en todos estos casos con una norma jurdica vlida y aplicable que le
orienta en su bsqueda y le facilita el conocimiento de las disposiciones
de las que (por medio de su interpretacin) deber obtener las normas ju-
rdicas que le permitan adoptar una decisin que resuelva el caso: las nor-
mas que regulan la eficacia temporal de las dems normas, las normas que
permiten suspender la aplicabilidad de otras normas, las normas, genera-
les o especficas de un documento normativo, que sealan su entrada en
vigor, las normas de conflicto, etc. Gracias a ellas, al Juez le es suficiente
con conocer (o indagar) las disposiciones del sistema pertenecientes a do-
cumentos normativos elaborados utilizando alguna de las fuentes del De-
recho establecidas por las normas sobre la produccin jurdica del sistema
y conforme a los requisitos por stas establecidos (50).
Aunque tambin los problemas de la aplicabilidad de las disposicio-
nes sern tratados en prximos puntos (los de las normas lo sern en el si-
guiente Captulo), ahora se trata de analizar los relativos a su validez.
La cuestin puede plantearse en los siguientes trminos: si el Juez tie-
ne la obligacin de (conocer para) aplicar normas jurdicas vlidas, puesto
(49) Acerca de todas estas cuestiones, J.J. MORESO, La indeterminacin del derecho y la in-
terpretacin de la Constitucin, cit., pp. 151-164, Y J.J. MORESO y P.E. NAVARRO, "The Reception
of Norms, and Open Legal Systems", en S.L. PAULSON y B. LITSCHENSKI PAULSON eds., Normati-
vity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Clarendom Press, Oxford, 1998, pp.
273 Y ss.
(50) Como ya se vio (y se volver sobre ello), este esquema no parece aplicable automticamen-
te a la costumbre en la medida que las normas consuetudinarias carecen de disposicin que las formu-
le. Sin embargo, en relacin con el conocimiento del Juez de los materiales jurdicos utilizables para
elaborar su decisin y su bsqueda, s son aplicables a las normas consuetudinarias las consideracio-
nes realizadas en el texto a propsito de las disposiciones. En definitiva, la propia consideracin de la"
costumbre como fuente del Derecho y la posibilidad de utilizar normas consuetudinarias como pauta
para la decisin judicial de un caso, dependen de normas obtenidas por interpretacin de disposicio-
nes pertenecientes a documentos normativos (por ejemplo, los arts. 1.1 y 1.3 del CC y todos aquellos
otros que remiten expresamente a la costumbre).
158 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
que slo en ellas puede fundamentar jurdicamente su decisin, cmo
puede saber que la concreta norma seleccionada es vlida? No se va a en-
trar ahora, por supuesto, en el arduo y debatido problema de la validez.
Para el discurso que se est llevando a cabo basta con tener en cuenta que
una norma es vlida cuando pertenece a un sistema jurdico (y que, por
serlo, es primafacie aplicable por los Jueces). Ahora bien, a pesar de que
una norma a primera vista considerada vlida puede resultar finalmente
invlida (por resultar antinmica, por ejemplo, con otra norma vlida del
sistema de superior nivel jerrquico), una condicin sine qua non para
considerar vlida una norma jurdica es que haya sido obtenida por inter-
pretacin de una disposicin perteneciente a un documento normativo ela-
borado utilizando una de las fuentes del Derecho creadas por las normas
sobre la produccin jurdica del sistema y respetando los requisitos esta-
blecidos por stas para esa concreta categora normativa.
Debido a ello, el rgano jurisdiccional deber efectuar un control so-
bre el proceso de produccin de las disposiciones que prima facie regulan
el caso individual que debe resolver por medio de su decisin. Para saber,
por tanto, si una norma jurdica es vlida deber, antes que nada, determi-
nar si el enunciado del cual esa norma es significado es una disposicin
normativa, para lo cual deber pertenecer a un documento elaborado res-
petando los requisitos exigidos por las normas sobre la produccin jurdi-
ca para la fuente del Derecho utilizada (51).
Ese control va a depender, por un lado, del rgano jurisdiccional de que
se trate y, por otro, de la fuente del Derecho objeto del mismo. As, aunque
cualquier rgano integrante del poder judicial debe controlar la constitucio-
nalidad de las leyes posteriores a la Constitucin, slo el Tribunal Constitu-
cional tiene atribuida la competencia para declarar su invalidez (52), pero
(51) De entre las diferentes normas sobre la produccin jurdica. hay algunas (que pueden ser
denominadas "normas sobre la produccin de fuentes del Derecho") que, adems de proporcionar una
definicin de cada tipo de fuente e indicar su rgimen jurdico, establecen los requisitos que debe
cumplir cualquier documento normativo que desee ser producido utilizando cada una de esas categor-
as normativas. Estos requisitos estn referidos a la autoridad normativa competente para producir cada
tipo de fuente del Derecho, al procedimiento para su elaboracin y a las materias objeto de regula-
cin. Sobre todos ellos vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por el Tribu-
nal Constitucional, cit. pp. 131 Y ss.; R. GUASTlNI, Le fonti del dirito e l'interpretazione, cit., pp. 29 Y
ss., y A. CALSAMIGLlA, "Geografa de las normas de competencia", en Doxa, nm. 15-16, vol. n,
1994, pp. 757 Y ss.
(52) Como es sabido, cualquier Juez puede inaplicar leyes preconstitucionales cuando las con-
sidere derogadas por la Constitucin, y puede, tambin, presentar ante el Tribunal Constitucional
una cuestin de inconstitucionalidad. Esta doble posibilidad ha sido expresamente admitida por el
Tribunal Constitucional desde sus comienzos, si bien recientemente se ha resquebrajado la unanimi-
dad al respecto y, as, a la STC 73/1996, de 30 de abril, el Magistrado CRUZ VILLALN formula un
voto particular disidente, al que se adhieren los Magistrados JIMNEZ DE PARGA Y DELGADO BARRIO,
en el que se pone de manifiesto que las razones que aconsejaron en su momento otorgar esta doble
posibilidad, ahora ya slo procederan para los casos de constitucionalidad dudosa y no para
El conocimiento de las disposiciones normativas 159
cualquier Juez o Tribunal puede realizar un control de legalidad y de consti-
tucionalidad de los reglamentos e inaplicarlos, aunque la expulsin de stos
del sistema jurdico est encomendada en exclusiva a algunos Tribunales
dependiendo del reglamento de que se trate (el Tribunal Supremo para los
reglamentos emanados del Consejo de Ministros, los Tribunales Superiores
de Justicia de las Comunidades Autnomas para los de los ejecutivos de s-
tas, etc.)
El conocimiento, por tanto, de las disposiciones susceptibles de propor-
cionar normas jurdicas vlidas estar condicionado por las competencias
del rgano jurisdiccional para efectuar ese control, pero en todos los casos
conduce al mismo resultado: de las disposiciones a priori utilizables para
resolver un caso, el Juez debe eliminar aquellas que no lo superen. Dicho
de otro modo, el conocimiento judicial del Derecho no slo implica conocer
las disposiciones susceptibles de proporcionar normas jurdicas vlidas y
aplicarlas al caso, sino, adems, distinguirlas de las no idneas para ese fin.
Antes de finalizar este punto, dos ltimas observaciones. Anteriormente
se ha afirmado que, desde un punto de vista ideal, el Juez ante un caso indi-
vidual que le ha sido sometido, debera buscar entre todas las disposiciones
que conforman su sistema jurdico aquellas que contemplan genricamente
en sus supuestos de hecho los hechos del caso. Sin embargo, la indagacin
judicial del Derecho aplicable al asunto nunca implica el repaso completo
de las disposiciones normativas publicadas, sino que est limitada por sus
conocimientos previos sobre la materia, por las alegaciones jurdicas de las
partes, por la jurisdiccin a la que el Juez pertenezca, etc. (53). En la mayora
de los casos, esta "preseleccin" o "acotamiento" de la materia conduce a
resultados adecuados, pero no es descartable que en ocasiones conlleve una
limitacin a priori de las fuentes del conocimiento judicial que puede inci-
dir en la decisin final que se adopte sobre el caso individual.
La segunda observacin, a la que al comienzo se haca referencia pero
que no conviene olvidar, es que cualquier seleccin de disposiciones sus-
ceptibles de proporcionar normas jurdicas vlidas y aplicables al caso im-
plica una interpretacin, aunque sea para asignarles un significado prima
Jacie, de aqullas. Sin esa comprensin "provisional" no es posible deter-
minar ni si puede dar lugar a normas vlidas, ni si es aplicable al caso,
por lo que puede afirmarse que el conocimiento de las disposiciones nun-
ca es independiente del de sus significados (54).
aqullas en las que el rgano jurisdiccional proponente parta de su conviccin de inconstitucionalidad.
Sin embargo, para las leyes posconstitucionales, tal posibilidad no existe, reteniendo el Tribunal
Constitucional el monopolio de la inaplicacin por razones de inconstitucionalidad.
(53) Vid., sobre el particular, R. GUASTlNI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 383.
(54) Esta circunstancia la recuerda R. GUASTlNI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 383.
160 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Finalmente, y a la vista de lo expuesto, puede considerarse que para
hacer frente a las dificultades aludidas y favorecer la cognoscibilidad judi-
cial de las disposiciones normativas, es importante: a) que su nmero sea
el imprescindible (55); b) que las que formulan normas sobre una misma
materia no se encuentren dispersas en documentos normativos de lo ms
variado (56); c) que la publicacin de los documentos normativos sea riguro-
sa; d) que la regulacin de una materia sea lo ms estable en el tiempo
posible, y e) que las normas sobre la produccin de fuentes del Derecho
sean lo ms exhaustivas posibles.
1.2. La ausencia de disposiciones que, prima Jacie, contemplen
los hechos del caso
En esta primera fase de la actividad judicial de conocimiento de las
disposiciones normativas, y adems de las dificultades de tipo general ya
apuntadas, el principal problema que puede surgir es que la indagacin
del Juez finalice sin encontrar disposicin alguna que prima Jacie contem-
ple en su supuesto de hecho los hechos del caso a resolver.
Puede suceder que no se encuentre esa disposicin, pero s alguna que
exprese una norma que remita para dar solucin al asunto a una norma
consuetudinaria o extranjera (con los problemas de alegacin y prueba ya
estudiados), pero en esta situacin el rgano jurisdiccional cuenta, al me-
nos, con una norma expresada por una disposicin existente en el sistema
jurdico que le indica el camino a seguir para elaborar su decisin. Ahora
se trata de ver, sin embargo, qu sucede cuando los textos elaborados por
las diferentes autoridades normativas de una organizacin jurdica guardan
silencio total sobre una determinada situacin.
Una buena forma de denominar el caso anterior es el de lagunas tex-
tuales, para diferenciarlas de las conocidas como lagunas normativas (57). Si
(55) Los riesgos de la "legislacin motorizada" han sido destacados, por ejemplo, por E. GARCA
DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit., pp. 70 Y 71. Sobre la inciden-
cia que este fenmeno puede tener en la seguridad jurdica, vid. tambin J.L. PALMA FERNNDEZ, La
seguridad jurdica ante la abundancia de normas, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 1997, sobre todo pp. 75 Y ss.
(56) Para evitar las denominadas "normas intrusas". Cfr. , R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza
del diritto"', cit., p. 383.
(57) En este momento puede prescindirse de los otros dos tipos de lagunas identificados por C.E.
ALCHOURRON y E. BULYGIN (Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit.,
pp. 61 Y ss.): las lagunas de conocimiento y las de reconocimiento. Las primeras estn originadas por
la falta de informacin acerca de los hechos del caso, de tal modo que, por no conocerse adecuada-
mente sus propiedades, no se sabe si pertenecen o no a un caso genrico; las segundas estn origina-
das por la indeterminacin semntica o vaguedad de los conceptos que caracterizan un caso genrico,
de tal modo que no se sabe si el caso individual pertenece o no al caso genrico. Aunque el
El conocimiento de las disposiciones normativas 161
estas ltimas se producen, segn la clsica definicin de ALCHOURRON y
BULYGIN, cuando un determinado caso genrico de un determinado univer-
so de casos no est correlacionado con solucin maximal normativa algu-
na (581, las que podran calificarse como lagunas textuales implicaran que
un determinado caso genrico no se encuentra incluido en el supuesto de
hecho de ninguna norma formulada prima Jacie por ninguna disposicin
del sistema. Dicho ms sencillamente, no hay disposicin alguna que pri-
ma Jacie contemple un caso genrico. Puede suceder, por supuesto, que en
un concreto proceso de aplicacin judicial del Derecho inicialmente se
ponga de manifiesto una laguna textual, pero no una laguna normativa de-
bido a que, por medio de la interpretacin de alguna disposicin del siste-
ma, se pueda obtener una norma que otorgue solucin al caso individual.
En la medida que la solucin de los casos individuales exige la aplicacin
de normas jurdicas, lo verdaderamente relevante es la aparicin de lagunas
normativas, pero en coherencia con la distincin que est siendo utilizada
merece la pena fijarse en la situacin de ausencia de disposicin (59).
La aparicin de una laguna es tambin un problema importante en re-
lacin con el conocimiento de las disposiciones normativas. Recurdese
que cuando se afirma que el Juez debe conocer el Derecho (iura novit cu-
ria), en realidad se le est imponiendo la obligacin de utilizar los textos
producidos por las autoridades normativas reconocidas en el sistema para
obtener las normas con las que justificar jurdicamente su decisin. De ah
punto de vista que interesa para este trabajo es el de la aplicacin judicial del Derecho, es decir, la co-
nexin de casos individuales con casos genricos, no son este tipo de lagunas las que ahora deben ser
tomadas en consideracin, sino las denominadas por ALCHOURRON y BULYGIN lagunas normativas, es
decir, las que tienen que ver con la ausencia de solucin normativa para un caso genrico. Sobre todos
estos tipos de lagunas y el problema de la verdad de los enunciados que expresan proposiciones a
ellos referidos, vid. J.J. MORESO, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitu-
cin, cit., pp. 88 Y ss.
(58) C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y
sociales, cit., p. 49.
(59) Como antes se ha indicado, C. ALCHOURRON y E. BULYGIN distinguen las lagunas de conoci-
miento y de reconocimiento, de un lado, y las lagunas normativas, de otro, fijndose, entre otros ele-
mentos, en que las primeras se suscitan al conectar casos individuales con casos genricos, mientras
que las segundas tienen en cuenta aisladamente la falta de solucin normativa para estos ltimos. Con
palabras de J.1. MORESO (La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit.,
p. 90), el de las lagunas normativas no se trata "de un problema de aplicacin de normas generales a
casos individuales sino de una cuestin de ndole conceptual: la ausencia de solucin normativa para
algn caso genrico". A pesar de que la distincin es muy clarificadora, parece posible pensar en la
posibilidad de que una laguna normativa surja en un concreto acto de aplicacin, al buscar la solucin
normativa para un caso individual, ponindose de manifiesto entonces que el caso genrico al que per-
tenece el del litigio no se encuentra contemplado. En esas condiciones tambin se tratara de un pro-
blema de aplicacin de normas generales a casos individuales. La diferencia estara en que cuando
surge una laguna de conocimiento o de reconocimiento se cuenta, en todo caso, con una norma que
contempla en su supuesto de hecho genricamente un caso, pero se desconoce si los hechos del caso
pueden ser subsumidos en aqul (bien por falta de informacin acerca de stos, o por indeterminacin
de los trminos legales), mientras que en la laguna normativa se carece de cualquier supuesto de he-
cho referente a los hechos del caso.
162 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
que, como se tendr ocasin de ver en el ltimo Captulo, el conocimiento
del Derecho puede ser considerado un requisito necesario para el efectivo
sometimiento del Juez al mismo (arts. 11 7.1 de la CE y 1 de la LO P 1) y
cumplir as el mandato de resolver los asuntos atenindose al sistema de
fuentes establecido (art. 1.7 del CC). La cuestin que procede contestar
ahora es cmo puede el Juez "atenerse" al sistema de las fuentes del De-
recho cuando ste no proporciona disposicin alguna que contemple el su-
puesto planteado.
En esta situacin, a pesar de los instrumentos de los que el Juez dis-
pone para solucionar la laguna, es difcil afirmar que la decisin va a ser
adoptada como fruto del conocimiento obtenido por medio de las disposi-
ciones del sistema. Veamos por qu.
El resultado del proceso de conocimiento judicial de las disposicio-
nes, cuando stas contemplan el supuesto que debe ser resuelto, sera un
enunciado judicial del siguiente tipo (60):
El: "El sistema jurdico contiene una disposicin D que, interpretada
prima Jade, expresa una norma N que contempla en su supuesto de hecho
los hechos del caso."
Para establecer la verdad de la proposicin expresada por este enun-
ciado habr que ver si, efectivamente, el sistema jurdico contiene esa dis-
posicin D (aunque, naturalmente, los mayores problemas para el Juez
suelen proceder no de la existencia de la disposicin sino de la norma que
expresa, pero esta cuestin ser abordada en el prximo Captulo).
Cuando el Juez detecta la existencia de lo que ha sido denominado una
laguna textual, el enunciado judicial ser exactamente el contrario a El:
E
2
: "El sistema jurdico no contiene una disposicin D que, interpretada
prima Jade, exprese una norma N que contemple en su supuesto de hecho
los hechos del caso."
Del mismo modo que en la situacin anterior, la verdad de la proposi-
cin expresada por este enunciado quedar establecida si, efectivamente,
en el sistema jurdico no existe una disposicin como D. La importancia
en este caso de determinar la verdad del enunciado E2 es que la misma se
(60) Para la redaccin de las siguientes ideas se van a aplicar nociones sobre los enunciados jur-
dicos, las proposiciones que expresan y sus condiciones de verdad elaboradas por J.J. MORESO (La in-
determinacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit., pp. 75 Y ss.) Un enunciado
jurdico sera un enunciado que habla sobre lo que las normas jurdicas establecen y expresa proposi-
ciones jurdicas. Un enunciado judicial sera, entonces, un enunciado jurdico pronunciado por un r-
gano jurisdiccional. La verdad de unos y otros depende de la "existencia de una norma" que
efectivamente establezca lo afirmado en el enunciado.
El conocimiento de las disposiciones normativas 163
constituye en el requisito previo para la utilizacin de los instrumentos
para la solucin de la laguna. Es decir, slo si E2 es verdadero podrn
usarse esos instrumentos.
Naturalmente, como puede suceder al menos en algunos casos tanto
de lagunas normativas como textuales, el Juez puede tener la opcin de no
proclamar el silencio por medio de la interpretacin (extensiva o a contra-
rio) de alguna disposicin existente aunque no contemple prima jacie en
su supuesto de hecho, los hechos del caso (61). El enunciado judicial pro-
nunciado sera entonces el siguiente:
E
3
: "El sistema jurdico contiene una disposicin D que puede ser inter-
pretada como expresin de una norma (implcita) N que contempla en su su-
puesto de hecho los hechos del caso."
La diferencia entre este enunciado y los dos anteriores es que la pro-
posicin normativa que expresa carece de valor de verdad al no contarse
en el sistema jurdico con una disposicin que expresamente contemple
una solucin normativa (62). En definitiva, la decisin judicial ser adoptada
no como resultado de un proceso cognitivo, sino creativo (63).
2. LOS PROBLEMAS RELATIVOS A LA SELECCIN
Y COMBINACIN DE LAS CONCRETAS DISPOSICIONES
APLICABLES AL CASO
Este primer momento, al menos idealmente distinguible, del proceso
de conocimiento de los materiales lingsticos necesarios para obtener a
partir de los mismos las normas jurdicas que indican las consecuencias
jurdicas de un caso, puede darse por concluido con la "preseleccin" de
un conjunto de disposiciones que, en su significado prima jacie, parecen a
(61) Una explicacin sobre esta posibilidad puede verse en F.J. EZQUlAGA GANUZAS, La produc-
cin jurdica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 104 Y ss.
(62) Vid., J.1. MORESO, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin,
cit., p. 91.
(63) Como se analizar en el prximo Captulo, toda actividad interpretativa tiene un carcter
creativo ms o menos marcado, pero, al mismo tiempo, siempre tiene en cuenta las disposiciones nor-
mativas, aunque el significado se aleje ms o menos de ellas. En definitiva, el objeto de la interpreta-
cin jurdica son las disposiciones normativas por lo que stas indudablemente influyen. ~ la
produccin judicial de normas. Sin embargo, toda interpretacin judicial implica unatr'ansfcirmacin
del objeto de la interpretacin (de las disposiciones), la cual puede consistir en aadir nuevos signifi-
cados a los atribuidos hasta ese momento a una disposicin (creacin de normas en sentido dbil), o
en producir normas jurdicas consideradas implcitamente expresadas por una disposicin (creacin en
sentido fuerte). Pues bien, el caso analizado en el texto pertenecera a esta ltima situacin. Algunas
ideas aqu expuestas estn tomadas de V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo,
cit., pp. 223 Y 224.
164 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
priori susceptibles de proporcionar las normas aplicables. Sin embargo,
sera aventurado afirmar que ya se "conoce" la solucin jurdica para el
caso e incluso las disposiciones utilizables para obtener aqulla.
Para el conocimiento de stas todava es necesario superar varios obs-
tculos con un doble origen: las disposiciones que resultan inaplicables
por distintos motivos y la combinacin de disposiciones.
2.1. Las disposiciones inaplicables
El conjunto de documentos normativos objeto de la indagacin judicial
para conocer las disposiciones prima Jacie utilizables para resolver el caso,
coincide con los textos publicados en el Diario Oficial correspondiente.
Como se recordar, es en relacin principalmente con stos cuando acta
el principio iura novit curia. Sin embargo, no todas las disposiciones perte-
necientes a documentos normativos publicados son susceptibles de propor-
cionar normas jurdicas en las cuales pueda fundamentarse una decisin
judicial. Por lo tanto, del conjunto de disposiciones "preseleccionadas" es
preciso eliminar las que se encuentren en esta ltima situacin, la cual
puede derivar de tres circunstancias: que una disposicin haya sido deroga-
da, declarada inconstitucional o declarada inaplicable por una norma del
sistema competente para ello o por un rgano jurisdiccional.
2.1.1. Las disposiciones derogadas
En primer lugar, puede suceder que alguna de las disposiciones
"halladas" por el Juez como consecuencia de su bsqueda no sea utiliza-
ble como material lingstico a partir del cual obtener normas aplicables,
por haber sido derogada (64).
Como es conocido, suele hablarse de dos tipos de derogacin, la ex-
presa y la tcita, implicando la primera de ellas que una autoridad norma-
tiva competente para ello ha producido una disposicin derogatoria
explcita que identifica (nombrndolas) las disposiciones afectadas; mien-
tras que la tcita produce efectos derogatorios pero sin una explcita dis-
posicin que identifique el objeto de aqullos (65). No suele ser frecuente
(54) El supuesto lo menciona y lo analiza R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"',
cit., p. 384.
(65) Para una exposicin ms detallada, vid. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione,
cit., pp. 291 Y ss.; L.M. DEZ-PICAZO, La derogacin de las leyes, cit., pp. 107 Y ss. Y 285 Y ss.; 1.
AGUIL REGL, "Derogacin, rechazo y sistema jurdico", en Doxa, nm. 11, 1992, pp. 263 Y ss., Y v.
ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema jurdico. Cuestiones relativas a la aplicacin de la ley,
Tecnos, Madrid, 1989, pp. 122-124.
El conocimiento de las disposiciones normativas 165
tener en cuenta en relacin con la derogacin la distincin entre disposi-
cin y norma, cuando tiene gran relevancia (66).
En principio, la derogacin expresa tiene por objeto disposiciones,
mientras que la derogacin tcita afecta a las normas jurdicas. Lo nico
que puede mencionar explcitamente el primer tipo de derogacin son dis-
posiciones, siendo irrelevante el significado que a stas sea atribuido ya
que el efecto consiste, precisamente, en una prohibicin dirigida a los r-
ganos jurisdiccionales de obtener de la disposicin afectada ningn tipo de
norma. La derogacin tcita, sin embargo, no afecta a disposiciones, sino a
las normas obtenidas de la interpretacin de estas que sean consideradas
incompatibles con las obtenidas de disposiciones posteriores de igualo su-
perior rango jerrquico. Depende, por tanto, de la interpretacin (67).
En consecuencia, y en relacin con el conocimiento judicial de las dis-
posiciones utilizables para adoptar la decisin, no se suscitan especiales difi-
cultades derivadas de la derogacin de aqullas, ya que hay una informacin
expresa al Juez de la inidoneidad de obtener normas jurdicas a partir de las
disposiciones afectadas. La nica situacin un poco ms compleja sera la
producida por la aplicabilidad al caso de disposiciones derogadas como con-
secuencia de haberse producido ste con anterioridad a la entrada en vigor
de la disposicin derogatoria y establecerlo as alguna norma del sistema (68).
2.1.2. Las disposiciones declaradas inconstitucionales
Una situacin en parte parecida a la anterior puede surgir cuando el r-
gano jurisdiccional de control de la constitucionalidad (en Espaa el Tribu-
(66) Una excepcin son R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 294 Y 295,
Y J. AGUIL REGL, "Derogacin, rechazo y sistema jurdico", cit., pp. 278 Y 279. Vid. tambin, F.J.
EZQUIAGA GANUZAS, "El Derecho como ordenamiento jurdico", en M.A. BARRRE UNZUETA, A. CAM-
POS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRA, Lecciones de teora del Derecho, cit.,
pp. 160-162.
(67) Cfr. J. AGUIL REGL, "Derogacin, rechazo y sistema jurdico", cit., pp. 266 Y ss. Y
278-279.
(68) Para explicar, adems de otras cuestiones, la utilizacin de disposiciones derogadas en rela-
cin con situaciones surgidas con anterioridad, es de enorme utilidad la distincin entre orden jurdico
y sistema jurdico, ya que permite entender la aplicabilidad de disposiciones que pertenecen a un sis-
tema jurdico que ya no est en vigor, con la condicin de que ste pertenezca, a su vez, al mismo or-
den jurdico que el nuevo sistema. Acerca de la distincin, vid. C. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "La
concepcin expresiva de las normas"; Id., "Sobre el concepto de orden jurdico", ambos en C. AL-
CHOURRON Y E. BULYGIN, Anlisis lgico y Derecho, CEC, Madrid, 1991, pp. 121 Y ss. Y 393 y ss.,
respectivamente; 1.1. MOREso y P. NAVARRO, Orden jurdico y sistema jurdico. Una investigacin so-
bre la identidad y la dinmica de los sistemas jurdicos, CEC, Madrid, 1993; Id., "Sorne Remarks on
the Notions of Legal Order and Legal System", en Ratio Juris, nm. 6, 1993, pp. 48-63; 1.1. MORES O,
La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit., pp. 145 Y ss.; Id., Normas
jurdicas y estructura del Derecho, Fontamara, Mxico D.F., 1997, pp. 13 y ss., Y R. CARACCIOLO,
Sistema jurdico. Problemas actuales, CEC, Madrid, 1988.
166 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
nal Constitucional) anula una disposicin por su incompatibilidad con la
Constitucin (o con el denominado "bloque de constitucionalidad"). Los
efectos hacia el futuro son idnticos a la derogacin, ya que la disposicin
afectada no podr volver a ser utilizada para obtener de ella normas jurdi-
cas vlidas y aplicables, pero difieren hacia el pasado, ya que, como se
acaba de sealar, la derogacin permite continuar utilizando la disposicin
en relacin con casos anteriores, mientras que la declaracin de inconstitu-
cionalidad implica la anulacin y expulsin del sistema jurdico de la dis-
posicin objeto de la misma, sin que pueda ser utilizada en ningn caso (69).
De los numerosos problemas que plantea esta cuestin, interesa ahora
simplemente dejar constancia de que, por un lado, ningn rgano jurisdic-
cional podr obtener normas jurdicas vlidas y aplicables a partir de dis-
posiciones declaradas inconstitucionales, y, por otro, que el conocimiento
de las disposiciones utilizables no es independiente del de la jurispruden-
cia constitucional (70). La publicacin, por tanto, de sta (como exige el art.
164.1 de la CE) es una condicin tan necesaria como la de los documen-
tos normativos para la actuacin del principio iura novit curia (71).
2.1.3. Las disposiciones inaplicables
Finalmente, del conjunto de disposiciones seleccionadas como primer
paso para conocer la solucin jurdica de un caso, es preciso eliminar
(69) Sobre los diferentes efectos de la derogacin y de la declaracin de inconstitucionalidad de
las disposiciones, vid. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 300 Y 301; E. AJA
(ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Arie!, Barce-
lona, 1998 (con abundante informacin sobre las variedades de pronunciamientos de los Tribunales
Constitucionales europeos), y F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por el Tri-
bunal Constitucional, cit., pp. 239 Y ss., donde puede comprobarse que la afirmacin recogida en el
texto debe ser matizada en algunos casos en los que el Tribunal Constitucional ha limitado los efectos
de la inconstitucionalidad, incluso sin que lleve aparejada la nulidad de la disposicin. Puede verse, por
ejemplo, recientemente, la STC 195/1998, de I de octubre, f.j. 5, que, aun declarando la inconstitucio-
nalidad de la Ley de la Comunidad Autnoma de Cantabria que declara Reserva Natural a las Maris-
mas de Santoa y Noja, no la anula inmediatamente, difiriendo la nulidad al momento en que la
Comunidad Autnoma vuelva a proteger ese espacio natural por medio de "alguna de las figuras pre-
vistas legalmente", debido a los graves perjuicios a los recursos naturales que podran producirse.
(70) En el mismo sentido, R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., p. 384.
(71) De similar manera a la exigencia de publicacin de las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal -que prevn tanto el art. 164.1 de la CE como el arto 38.1 de la LOTC (si bien, curiosamente, se
admite una diferencia entre ambas disposiciones, ya que la primera establece el valor de cosa juzgada
"a partir del da siguiente a su publicacin" y la segunda lo hace "desde la fecha de su publica-
cin")-, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa establece la exigen-
cia de publicacin de las sentencias firmes que anulen una disposicin general ("que tendr efectos
generales desde el da en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo peridico ofi-
cial en que lo hubiera sido la disposicin anulada", segn el arto 72.2 de la LJCA; vid., asimismo, el
art. 126.2). Consideraciones idnticas pueden efectuarse en relacin con las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a los efectos
de lo establecido en el arto 10.2 de la CE en ambos casos, aunque no slo en cuanto a los mismos por
lo que se refiere al Tribunal de Luxemburgo.
El conocimiento de las disposiciones normativas 167
aquellas que, aun expresando normas vlidas, no resultan de aplicacin al
caso concreto. En la mayora de las ocasiones esta circunstancia afectar a
las normas jurdicas y no a las disposiciones. Por ejemplo, cuando actan
los criterios para la solucin de antinomias, las cuales, por definicin, ni-
camente pueden producirse entre normas, en ocasiones se produce la ina-
plicacin (sin su derogacin) de una de ellas en favor de otra. El caso ms
tpico es el de la utilizacin del criterio de la especialidad, el cual despla-
za a la norma general en favor de la ms especial, pero sin derogarla con
carcter general, sino nicamente para el caso especial. Sin embargo, esta
situacin se produce tambin cuando acta el criterio de la prevalencia
previsto en el art. 149.3 de la CE para resolver antinomias entre normas
competentes de una Comunidad Autnoma y del Estado (esta ltima des-
plaza a la autonmica, pero no la deroga ni la anula), y en algunos su-
puestos del criterio de la competencia (en concreto, cuando la norma
incompetente es estatal pero slo en relacin con alguna Comunidad Au-
tnoma y no para las dems, de tal modo que resulta inaplicable en esa
Comunidad, pero aplicable en las otras) (72). Sin embargo, hay un par de
casos en los que la inaplicabilidad afecta a las disposiciones como tales.
El primero de ellos sera el de los documentos normativos (y, consi-
guientemente, el de las disposiciones que lo componen) cuya entrada en
vigor est sometida a vacatio legis, durante la duracin de sta, pero este
caso ser analizado en el siguiente punto relativo a las dificultades deriva-
das de la publicacin.
El segundo supuesto de inaplicabilidad de normas vlidas como con-
secuencia de que lo son las disposiciones que las formulan se produce
cuando se han ejercido por la autoridad que corresponda las previsiones
normativas de suspensin de la aplicabilidad de otras disposiciones. Por
ejemplo, cuando se suspenden derechos constitucionales en los estados de
excepcin o de sitio con carcter general (art. 55.1 de la CE), o para la in-
vestigacin de bandas armadas o terroristas con carcter individual (art.
55.2 de la CE), cuando se invoca el art. 161.2 de la CE con motivo de la
impugnacin de una disposicin autonmica ante el Tribunal Constitucio-
nal por el Gobierno del Estado o, parcialmente, cuando se suspende caute-
larmente la vigencia de una disposicin reglamentaria contra la que se ha
interpuesto recurso contencioso-administrativo (art. 129 LJCA) (73). En to-
(72) Para un desarrollo de estas ideas, vid. EJ. EZQUIAGA GANUZAS, "El sistema jurdico", cit.,
pp. 154 Y ss. La interesante distincin de J.J. MORESO (La indeterminacin del derecho y la interpre-
tacin de la Constitucin, cit., pp. 151 Y ss.) entre aplicabilidad y validez de las normas (que muestra
la posibilidad de inaplicacin de normas vlidas y la aplicabilidad de normas invlidas), a la que ya se
ha hecho mencin, es tambin particularmente til para explicar estos casos.
(73) Es preciso aadir a los supuestos mencionados en el texto las posibilidades de suspensin
cautelar de las disposiciones comunitarias, ampliadas por el Tribunal de Justicia hasta lmites amplsi-
mos que incluyen a los Jueces nacionales frente a leyes de sus propios parlamentos. En efecto, en sen-
168 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
dos estos casos, del conjunto de disposiciones inicialmente utilizables
para determinar la regulacin de una materia, deben eliminarse aquellas
que sean inaplicables por estar suspendidas (74).
2.2. La combinacin de disposiciones
La segunda fuente de dificultades en relacin con las disposiciones
"preseleccionadas" por el Juez tiene que ver con la frecuente necesidad de
combinar dos o ms disposiciones para obtener la norma o normas que
den solucin jurdica al caso o dos o ms artculos o apartados para
"construir" la disposicin a partir de la cual obtener la norma. El proble-
ma de la norma como significado de dos o ms disposiciones, ser anali-
zado en el prximo Captulo, pero la posibilidad de reelaboracin de
disposiciones debe ser abordada ahora.
El hecho de que los documentos normativos estn organizados en
artculos y stos, a su vez, en apartados, plantea la cuestin de cules son
las relaciones entre ellos y las disposiciones (75). Una disposicin es un enun-
ciado, es decir, una expresin lingstica gramaticalmente completa entre
cuyos significados hay, al menos, una norma (76). Puede surgir, por tanto, la
duda de si las disposiciones coinciden con las "frases" completas identifica-
bles en los documentos normativos o deben "construirse" a partir de ellas.
La diferencia es importante puesto que, en el primer caso, el objeto de la
dos Autos del Presidente del Tribunal (de 10 de octubre de 1989 y de 28 de junio de 1990) dictados
en uso de las competencias que le reconoce el arto 84.2 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal
de Justicia, se acord la suspensin cautelar de dos leyes de los Parlamentos del Reino Unido y de
Alemania con motivo de los procesos planteados por la Comisin europea contra esos Estados, ale-
gando la "apariencia de buen derecho en el recurso de la Comisin". Pero junto a esa doctrina, en la
sentencia Factortame (de 19 de junio de 1990) el Tribunal de Justicia entendi que tambin los Jueces
nacionales (cuando actan corno Jueces ordinarios de Derecho comunitario) pueden acordar la sus-
pensin cautelar de leyes de sus Parlamentos en plena aplicacin, cuando consideren que son contra-
rias al Derecho comunitario. Acerca de esta autntica "revolucin" pueden consultarse las interesantes
observaciones de E. GARCA DE ENTERRA, La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunita-
rio Europeo y proceso contencioso-administrativo espaol, Civitas, Madrid, 1995, 2.' ed. ampliada,
pp. 93 y ss.
(74) Cfr. J.J. MORESO, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin,
cit., p. 154.
(75) Ya en 1947 N. PREZ SERRANO alertaba sobre los problemas causados por lo que denomina
la "arquitectura interna de la ley", propugnando artculos o prrafos breves, cada uno de los cuales
"enuncie una regla, prevea una hiptesis, contenga un mandato", sin que "una inmoderada preocupa-
cin de sistemtica" entorpezca por la multiplicacin de subdivisiones o se engloben "en artculo ni-
co, y por tanto adiposo, reglas o preceptos que deben ir separados y corno esculpidos para que no se
dificulte su aplicacin" ("El estilo de las leyes", recogido ahora en sus Escritos de Derecho Poltico,
torno 1, lEAL, Madrid, 1984, pp. 240 Y 241).
(76) Sobre el concepto de disposicin (o enunciado normativo), vid. R. GUASTINI, "Disposizione
vs. norma", cit., p. 4, Y F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por el Tribunal
Constitucional, cit., pp. 19 Y 41 Y ss.
El conocimiento de las disposiciones normativas 169
interpretacin para obtener las normas es un material lingstico "en bruto"
proporcionado por una autoridad normativa, mientras que en el segundo
caso la actividad interpretativa versa sobre un material lingstico "construi-
do" por el intrprete, al cual, posteriormente, se le asigna un significado.
No puede entrarse ahora a analizar esta cuestin, pero dejando cons-
tancia de la misma se aprecia que, tambin por esta va, puede estar condi-
cionado el conocimiento de las disposiciones. Si se aceptara que la
construccin de la disposicin a partir de los enunciados redactados por
las autoridades normativas no constituye una interpretacin de los mis-
mos, sino que es una operacin previa a (y necesaria para) la interpreta-
cin, el conocimiento de las disposiciones se dificultara enormemente, ya
que la publicacin de los documentos normativos no sera suficiente para
hacerlas cognoscibles (77).
3. LOS PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA PUBLICACIN
DE LOS DOCUMENTOS NORMATIVOS
Aunque es evidente que la publicacin de los documentos normativos
en el Diario o Boletn Oficial correspondiente es una condicin necesaria
(aunque no suficiente) para la cognoscibilidad de las disposiciones norma-
tivas y, en consecuencia, para poder sostenerse el principio iura novit cu-
ria, algunas dificultades en el conocimiento de aqullas tienen su origen
precisamente en el instituto publicitaro. Adems, obviamente, de la au-
sencia de publicacin cuando sta se encuentra prescrita por las normas
sobre la produccin de la fuente del Derecho utilizada (78l, los problemas
(77) Este concepto de disposicin, distinto al que se est manejando en el trabajo, se encuentra
en V. CRISAFULLI ("Disposizione (e norma)", en Enciclopedia del diritto, tomo XIII, 1964, pp. 195 Y
ss.), para quien slo los enunciados que expresan normas pueden ser calificados de disposiciones. Por
tal motivo, si un enunciado por s mismo no expresa ninguna norma, deber combinarse con otros
enunciados para construir la disposicin (una postura similar en la doctrina espaola es mantenida por
F. BALAGUER CALLEJN, Fuentes del Derecho, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 114 Y 115, nota 105).
La crtica que puede formularse a esta opinin es que para saber si un enunciado expresa una norma o
no es preciso interpretarlo, y, adems, que la reconstruccin de una disposicin a partir de varios
enunciados implica, igualmente, la interpretacin de stos. En realidad, la construccin de la disposi-
cin encubre la formulacin de una norma por medio de la interpretacin de varias disposiciones, por
lo que si se desea denominar "disposicin" al resultado de esa combinacin, deber advertirse de que
se trata de una disposicin "apcrifa", puesto que no respeta la redaccin dada al texto por su autor
(cfr. R. GUASTINI, "Disposizione vs. norma", cit., pp. 7 y 8, Y F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin
jurdica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 46-48).
(78) La postura que se adopte en relacin con la naturaleza de la publicacin necesaria (como
condicin de validez o de eficacia) va a condicionar las consecuencias de su ausencia. De cualquier
modo, incluso quienes mantienen esta ltima opinin, entienden que el documento normativo no pu-
blicado es ineficaz, no est cubierto por el principio iura novit curia, ni puede ser exigido su cum-
plimiento a los ciudadanos. No siempre, sin embargo, ha sido as en el Derecho espaol, donde se
han producido casos de ausencia de publicacin e incluso intentos de otorgar eficacia a leyes y regla-
mentos sin haber cumplido ese trmite. Vid. sobre la cuestin J. RODRGUEZ-ZAPATA, Sancin, pro-
170 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
conectados con la publicacin de los documentos normativos son dos: los
referentes a la autenticidad del texto difundido, incluidos los causados por
los errores en la publicacin, y los derivados del plazo de vacatio legis
que suele establecerse a partir de sta.
3.1. La autenticidad del texto publicado
Despus de lo dicho en relacin con la publicacin, se entender fcil-
mente la trascendencia de sta para el conocimiento de las disposiciones y
la actuacin del principio iura novit curia en cuanto a estas ltimas. Qui-
zs los efectos ms claros pueden apreciarse en las graves consecuencias
que se derivan de la ausencia de publicacin (inexistencia de la disposicin
o, para algunos, al menos, su ineficacia) y por la presuncin de autentici-
dad del texto publicado en el Boletn Oficial del Estado o, en su caso, en
los Diarios Oficiales (79). Sin embargo, y una vez reproducido el texto en s-
mulgacin y publicacin de las leyes, cit., p. 156; E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNNDEZ, Curso
de Derecho Administrativo, cit., pp. 109-112, para las leyes, y 185-186, para los reglamentos, donde
proporciona algunos ejemplos de leyes no publicadas durante el franquismo; 1. BERMEJO VERA, La pu-
blicacin de la norma jurdica, INAP, Madrid, 1977, pp. 22-24 Y 131 Y ss., donde expone y critica al-
guna jurisprudencia de Tribunal Supremo anterior a la Constitucin en la que se otorga eficacia
individual a reglamentos no publicados pero s comunicados a los interesados; 1.M. BOQUERA OLlVER,
"La publicacin de disposiciones generales", en Revista de Administracin Pblica, nm. 31, 1960,
pp. 89-91, quien niega, ya en esa poca, cualquier eficacia a las disposiciones generales no publica-
das, y R. HERNNDEZ MARN, El Derecho como dogma, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 17 y 18, quien ba-
sndose en un trabajo de R. LAPUENTE ("Resea de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la
promulgacin y publicacin de normas (1940-1975)", en Anales de derecho, 1978, pp. 83-97), con-
cluye que la Administracin espaola ha considerado jurdicas y ha aplicado disposiciones del Conse-
jo de Ministros no publicadas en el Diario oficial. Analizan en profundidad todo lo relacionado con la
ausencia de publicacin, A. PZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 171 y 172, Y
P. BIGLlNO CAMPOS, La publicacin de la ley, cit., pp. 102 y ss.
(79) Esta presuncin de autenticidad es, en opinin de E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNN-
DEZ (Curso de Derecho Administrativo, cit., p. 111), indestructible por los destinatarios e, incluso, por
los rganos judiciales:
"Esta fehaciencia de la publicacin oficial impide que los destinatarios de la Ley objeto de la mis-
ma puedan discutir su existencia y contenido en base a otras posibles fuentes de conocimiento. Hay,
pues, algo ms, bastante ms que una mera divulgacin o informacin condicionante de la eficacia de
la norma. Es, pues, legtimo en este sentido calificar la publicacin oficial como acto constitutivo. El
cumplimiento de las formalidades internas (interna corporis acta) para que la Ley se haya producido
como tal (procedimiento legislativo, votaciones y, en su caso, qurum parlamentario, etc.) y el conte-
nido exactamente aprobado no son controlables por los destinatarios de la misma, ni aun por los Tri-
bunales (aunque s puedan serlo eventualmente por el Tribunal Constitucional, como veremos). Slo,
pues, en principio, los externa corporis pueden ser apreciados por destinatarios, agentes, rganos y
Tribunales yesos requisitos externos son: el hecho de la publicacin como tal Ley, declarada como tal
yen la frmula promulgatoria antes aludida, la firma del Rey (o, en su caso, del Presidente de la Co-
munidad Autnoma de que se trate) y el refrendo (vid. art. 64)."
Esta postura ha sido criticada por P. BIGLlNO CAMPOS (La publicacin de la ley, cit., p. 160) Y por
1.A. SANTAMARA PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., p. 366), quien afirma:
"Esta tesis no es acertada, en cuanto mezcla supuestos que no poseen homogeneidad alguna. Es
cierto, en primer lugar, que los Tribunales no pueden controlar los interna corporis de las leyes (pro-
El conocimiento de las disposiciones normativas 171
tos, pueden surgir otras dificultades, consecuencia directa de la publica-
cin, con efectos similares a su ausencia o no, dependiendo de su mayor o
menor incidencia sobre la cognoscibilidad de las disposiciones afectadas.
Estos problemas pueden tener su causa en circunstancias variadas,
como, por ejemplo, el retraso en la publicacin (80); pero, por su incidencia
en el conocimiento de las disposiciones, el que merece ser analizado con
algn detalle es el relativo a la reproduccin de un texto errneo. Con su
florido estilo, N. PREZ SERRANO lo expresaba as(81):
"Una errata en un poema o en cualquier composicin literaria, desluce.
Una equivocacin en materia de noticias puede ocasionar preocupacin y hasta
estrago. Un error de redaccin en un contrato perturba su ulterior ejecucin y
acaso origina quebranto para alguno de los estipulantes. Pero el dao sube de
punto cuando la errata, la equivocacin o el error aparece en una ley inserta en
publicacin oficial, ya que los intrpretes del texto, al aplicarlo, y los goberna-
dos, al cumplirlo, se ven abocados a grave yerro, que puede determinar sancin
en ocasiones. Y la misma naturaleza, solemne, de las disposiciones legales, as
como la presuncin de legitimidad que milita en favor de lo impreso en tales
publicaciones exigen que no se induzca a ese yerro al lector de buena fe."
A la hora de referirse a los errores en la publicacin es necesario distin-
guir aquellos que provienen directamente de sta, de los que tienen su ori-
gen en otros momentos previos del proceso legislativo (82); por ejemplo, los
cometidos por la propia autoridad normativa autora del documento, al apro-
cedimiento legislativo); pero s pueden hacerlo respecto de los reglamentos (y lo hacen habitualmente.
anulando normas que, por ejemplo, se dictaron sin el preceptivo dictamen del Consejo de Estado).
Pero el texto de ~ ley no es, en modo alguno, un interna corporis, sino su consecuencia: el que la pu-
blicacin sea un requisito necesario para la validez de las normas no significa que sea el decisivo. Ley
es lo que las Cmaras legislativas realmente aprueban, y el Rey sanciona, no lo que el tipgrafo del
Boletn Oficial hace o decide. Y, de la misma manera que el Juez est obligado a indagar cul sea la
norma vigente para aplicarla, es tambin su deber indagar el contenido autntico de la voluntad legis-
lativa, en el caso de que existan fundadas sospechas de una discrepancia entre sta y lo publicado. El
texto reproducido en el Boletn Oficial goza, pues, de una presuncin de autenticidad; pero slo de
una presuncin iuris tantum, que puede y debe destruirse siempre que -y slo si- quepa contraste
con un texto de igual fiabilidad (p. ej., en las leyes, el publicado finalmente en el Boletn Oficial de
las Cmaras)."
(80) Sobre los problemas ocasionados por el retraso en la publicacin de los documentos norma-
tivos, vid., A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 181 y ss.; P. BIGLINO CAM-
POS, La publicacin de la ley, cit., pp. 173 y ss., y N. PREZ SERRANO, "El estilo de las leyes", cit., p.
230, con algunos ejemplos de retraso.
(81) N. PREZ SERRANO, "Las erratas en las leyes", en sus Escritos de Derecho poltico, tomo n,
lEAL, Madrid, 1984, pp. 842 y 843.
(82) Una curioso ejemplo lo proporciona N. PREZ SERRANO ("Las erratas en las leyes", cit., pp.
844 y 845), utilizando la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1956 y comparando el
texto publicado como dictamen de la Comisin de Justicia en el Boletn Oficial de las Cortes Espao-
las, el del Boletn Oficial del Estado, y el de la Biblioteca Oficial Legislativa, detectando hasta dieci-
siete discrepancias.
172 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
bar un texto distinto al debatido (831, o, en el caso de las leyes de las Cortes
Generales, los producidos en el trmite de sancin y promulgacin, al ser
presentado al Rey un texto diferente al aprobado por el Parlamento (84). En
estos casos, la publicacin es correcta al haberse reproducido exactamente
el texto remitido, siendo ste el equivocado.
Por tanto, los errores en la publicacin se circunscriben a la difusin
en el Diario Oficial de un texto no coincidente con el remitido al mismo
por la autoridad normativa autora de aqul (85). No obstante, incluso en es-
tos casos, suele distinguirse entre los simples errores materiales, que no
requieren ni tan siquiera correccin por no plantear dudas ni alterar el
sentido de las disposiciones publicadas, y los que s lo hacen, que son, en
principio, los realmente relevantes y los que merecen atencin (86).
(83) Esta situacin no es meramente terica, sino que se ha producido, incluso recientemente, en el
Derecho espaol, como relata P, PREZ TREMPS ("La legitimacin de los ejecutivos autonmicos para im-
pugnar leyes de su Comunidad Autnoma: crnica de un precepto perdido", en Actualidad Jurdica Aran-
zadi, nm. 305, de 31 de julio de 1997, pp. 4 Y ss.) en relacin con el arto 32 de la LaTC. El texto de ste
aprobado por ambas Cmaras de las Cortes Generales contena un tercer apartado reconociendo legitima-
cin a los Gobiernos de las Comunidades Autnomas para impugnar disposiciones emanadas por las pro-
pias asambleas legislativas, pero un error en la votacin de las enmiendas ocasion que ese apartado
desapareciera del dictamen del pleno del Congreso que public el Boletn Oficial de las Cortes Generales
y, como consecuencia de ello, no fue sometido a sancin, promulgacin y publicacin. Hay unanimidad
en la doctrina acerca de que este tipo de errores exige la aprobacin por la autoridad normativa de que se
trate de un nuevo documento del mismo rango para salvarlos, y as lo exige el Real Decreto 1511/1986,
de 6 de junio, de ordenacin del Diario Oficial del Estado en su arto 19.2. Vid., al respecto, P. BIGLINO
CAMPOS, La publicacin de la ley, cit., pp. 146 y 147, y J. RODRGUEZ-ZAPATA, Sancin, promulgacin y
publicacin de las leyes, cit., p. 175. Como puede imaginarse, sobre todo cuando el error no es excesiva-
mente importante, la autoridad normativa causante del error puede tener la tentacin de achacar el fallo a
la publicacin y salvarlo por una simple correccin de errores. Algn ejemplo puede encontrarse en N.
PREZ SERRANO ("Las erratas en las leyes", cit., pp. 849-851) que resalta cmo por comodidad del autor
del texto se endosan culpas y responsabilidades "al sufrido tipgrafo".
(84) Vid. N. PREZ SERRANO, "Las erratas en las leyes", cit., pp. 849 y ss., y P. BIGLINO CAMPOS,
La publicacin de la ley, cit., pp. 139-140, nota 53, donde advierte que no es fcil, en el sistema es-
paol, determinar si la causa del error procede del Boletn Oficial del Estado o de la sancin y pro-
mulgacin, ya que las mismas galeradas que se utilizan para la reproduccin del texto en el BOE
sirven tambin para imprimir el papel de canto dorado donde figura el texto autntico de la ley y que
es refrendado por el Presidente del Gobierno y sancionado y promulgado por el Rey.
(85) En el mbito de la potestad normativa del Gobierno, la preocupacin por la correcta publi-
cacin de sus acuerdos se ha plasmado en el art. 9.1.e) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno, que atribuye al Secretariado de ste (integrado en el Ministerio de la Presidencia segn el
art. 9.2) la misin de "velar por la correcta y fiel publicacin de las disposiciones y normas emanadas
del Gobierno que deban insertarse en el 'Boletn Oficial del Estado'''.
(86) Esta distincin est implcita en el arto 19 del Real Decreto 1511/1986, ya citado, al indicar
que nicamente es necesario rectificar los errores que supongan una alteracin o modificacin del sen-
tido de las disposiciones publicadas, o puedan suscitar dudas al respecto. En relacin con esta cuestin,
P. BIGLINO CAMPOS (La publicacin de la ley, cit., pp. 141 y 142) considera que es de aplicacin la dis-
tincin entre disposiciones y normas, de tal modo que la correccin nicamente sera precisa cuando el
error afecta a las normas, pero no a las disposiciones. Es de imaginar que la autora se refiere a que la
rectificacin no es necesaria cuando la discrepancia lingstica no afecta al significado o, a pesar de
ello, cuando ste es fcilmente identificable, ya que, por un lado, objeto de publicacin son, en todo
caso, las disposiciones; y, por otro, nadie puede prever a priori la incidencia que un cambio lingstico,
incluso mnimo, puede tener en el significado que a la disposicin se le otorgue (la norma que de ella
se obtenga) en un acto concreto de aplicacin. Estas circunstancias aconsejaran la correccin de cual-
quier discrepancia entre el texto publicado y el aprobado por la autoridad normativa.
El conocimiento de las disposiciones normativas 173
Al menos en este ltimo caso (87), los efectos de la publicacin errnea al-
canzan tanto a la disposicin autntica, como a la equivocadamente difundida,
ya que implica la eficacia de normas obtenidas por interpretacin de unos
enunciados no elaborados conforme al procedimiento establecido por las nor-
mas sobre la produccin jurdica para el tipo de fuente del Derecho de que se
trate (por lo tanto, de normas invlidas) y, al mismo tiempo, la invalidez de
las normas que pudieran obtenerse de las disposiciones aprobadas por la
autoridad normativa, al no haberse llevado a cabo su publicacin (88). En conse-
cuencia, cualquier operador jurdico, y muy en concreto los rganos jurisdic-
cionales, pueden llegar a aplicar normas invlidas (las obtenidas de las dispo-
siciones errneas) o a desconocer disposiciones aprobadas por las autoridades
normativas (pero no publicadas correctamente), de tal modo que la difusin
en el Boletn Oficial, en lugar de facilitar la cognoscibilidad de las disposicio-
nes y la actuacin del principio iura novit curia, las estara entorpeciendo.
La forma tpica de reparar estos graves efectos es la tcnica de la "co-
rreccin de errores" publicada en el mismo Diario Oficial que difundi el
texto equivocado. Este modo de salvar el error, aunque sirve para acabar con
la aplicabilidad de las disposiciones incorrectas y para finalizar el procedi-
miento de elaboracin de las no publicadas (89l, no est exento de problemas.
La primera de las cuestiones que se suscitan es quin debe ser el autor
de la correccin. Con carcter general, hay buenos argumentos para justi-
ficar que sea el autor del documento normativo el encargado de efectuar
la rectificacin (90l, pero en sistemas como el espaol, en los que es siem-
pre el poder ejecutivo el encargado de proceder a la publicacin, parece
apropiado que tambin ste pueda realizarla de oficio una vez advertida (91),
(87) Puesto que la distincin entre errores que afectan al significado y los que no afectan es bas-
tante discutible. Vid., al respecto, la nota anterior.
(88) Cfr. P. BIGLINO CAMPOS, La publicacin de la ley, cit., p. 143.
(89) As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en su STC 76/1991, de II de abril, f.j. 1, al
indicar, en relacin con un conflicto de competencia contra el Reglamento General sobre Produccin
de Semillas y Plantas de Vivero (Real Decreto 646/1986, de 21 de marzo), lo siguiente:
"en el conflicto de competencias registrado con el nmero 838/1986, el representante del Ejecuti-
vo vasco recurri, entre otros extremos, la nueva redaccin dada al epgrafe A-4 del apartado 2 del
artculo 5 del Reglamento citado, basando esta impugnacin exclusivamente en que se atribuan deter-
minadas facultades al Instituto Nacional de Semillas y Plantas de Vivero. Sin embargo, una posterior
correccin de errores del Real Decreto 646/1986, publicada en el "Boletn Oficial del Estado" de l de
julio, hizo desaparecer la referencia al mencionado Instituto. Con independencia de la valoracin que
pueda hacerse de esta correccin de errores desde el punto de vista de la tcnica normativa, como
consecuencia de la misma, y a pesar del silencio del Abogado del Gobierno vasco al respecto, debe
entenderse que el conflicto en este punto ha quedado privado de contenido".
(90) As lo considera, por ejemplo, N. PREZ SERRANO, "Las erratas de las leyes", cit., p. 862.
(91) sta es la solucin adoptada por el arto 19.1 del Decreto 151111986, que establece que la
correccin puede realizarla por s mismo el Boletn Oficial del Estado o a instancia del Departamento
u organismo interesado. Los Decretos reguladores d los Boletines oficiales de las Comunidades Au-
tnomas siguen esa misma tendencia: as, por ejemplo, el art. 12 del Decreto 296/1988, de 23 de no-
viembre, por el que se regula el Boletn Oficial del Pas Vasco.
174 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
a pesar de las posibilidades que esta solucin ofrece de aprovechar la
correccin de errores para alterar un texto autntico correctamente pu-
blicado (92).
El segundo problema relacionado con las correcciones de errores es el
de su eficacia temporal. Con carcter general, el texto corregido sustituye
al errado siendo el adecuado para, a partir del mismo, obtener las normas
que regulen situaciones anteriores a la correccin cuando no se hayan
agotado (93), pero el hecho de la publicacin es tan importante a los efectos
del conocimiento de las disposiciones, que las normas producidas a partir
de las difundidas incorrectamente son plenamente eficaces en relacin con
los efectos ya producidos, mientras que slo a partir de la rectificacin
comienzan a producir efectos las autnticas. Por ello, parece excesivo so-
meter a estas ltimas al plazo de vacatio, a contar desde la fecha de publi-
cacin de la correccin, establecido por el documento normativo afectado
o aplicable con carcter general (94).
Un problema importante que plantean los errores en la publicacin de
los documentos normativos es que no sean salvados por medio de la co-
rrespondiente correccin y que sean apreciados por un rgano jurisdiccio-
nal. Las posibilidades de ste son varias (95): instar, como un rgano ms a
los que se refiere el art. 19.1 del Real Decreto 1511/1986, de 6 de junio,
al prupio Boletn para que proceda a efectuar la correccin \96" realizar una
(92) Algunos ejemplos de manipulacin pueden encontrarse en A. NIETO, "La autenticidad de las
normas escritas", en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 16, 1978, pp. 5 Y ss. Por su
parte J.A. SANTAMARA PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., p. 366) menciona el
caso, irrelevante en cuanto a sus efectos pero significativo por afectar a la Constitucin de 1978, del
apartado segundo de la Disposicin derogatoria de la CE, que, en el texto aprobado por las Cmaras
se refera al "Real Decreto" de 25 de octubre de 1839, mientras que en el Boletn Oficial del Estado
apareci publicado como la "Ley" de 25 de octubre de 1839. Que no se trat de un error, sino de una
rectificacin deliberada, se demuestra porque la alternativa entre una denominacin u otra fue debati-
da en el Senado. Sobre la cuestin, vid. tambin P. BIGLINO CAMPOS, La publicacin de la ley, cit., pp.
148 Y 149, quien, en estos casos, propugna la invalidez de la rectificacin. Por ltimo, N. PREZ SE-
RRANO ("Las erratas de las leyes", cit., pp. 846 Y ss.) las califica de "erratas apcrifas, impuras, y que
en el fondo de la operacin late un poso execrable y repugnante por la deslealtad con que se acta: no
son casos de errata, sino de felona". Otros tipos mencionados por este autor son las que denomina
erratas "sarcsticas" y erratas "vengadoras".
(93) Cfr. A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., p. 189, Y P. BIGLINO CAM-
POS, La publicacin de la ley, cit., p. 156.
(94) Opina que la vacatio legis debe ser respetada tambin cuando hay correccin de errores A.
PIZZORUSSO, La pubblicazione degli aui normativi, cit., p. 178. Buenos argumentos contra esta solu-
cin son los ofrecidos por P. BIGLINO CAMPOS, La publicacin de la ley, cit.. p. 153.
(95) Aunque hay opiniones, como la antes recogida de E. GARCA DE ENTERRA Y T.R. FERNN-
DEZ (Curso de Derecho Administrativo, cit., p. III l. que mantienen que los destinatarios. incluidos los
Jueces, carecen de cualquier posibilidad para cuestionar la existencia y contenido de un documento
normativo publicado en el Boletn Oficial del Estado. siendo el Tribunal Constitucional el nico rga-
no que podra intervenir.
(96) Cfr. P. BIGLINO CAMPOS, La publicacin de la ley, cit., p. 160.
El conocimiento de las disposiciones normativas 175
"interpretacin correctora" cuando sea posible (97), o plantear una cuestin
de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Presentada la cuestin y resuelta por el Tribunal, el efecto de su sen-
tencia, caso de ser estimativa, ser, sin duda, la expulsin del sistema jur-
dico de la disposicin errnea, pero no est tan claro qu sucede con la
disposicin autntica. En principio, parece que sta no puede desplegar
ningn efecto hasta que sea publicada en sustitucin de la equivocada,
pero se ha planteado la posibilidad de que la propia sentencia del Tribunal
Constitucional declare el texto autntico, dndose por cumplido el trmite
de publicacin de la rectificacin al gozar las decisiones del Tribunal de
difusin en el Boletn Oficial del Estado (98). Esta ltima solucin, a pesar
de las crticas que puede suscitar por la intromisin del Tribunal Constitu-
cional en tareas que corresponden a las autoridades normativas, no es des-
cabellada si se tiene en cuenta que aqul ya interviene (ms all de su
terica condicin de legislador negativo) en otros casos en la "redaccin"
de disposiciones, alterando la realizada por su autor, en ejercicio de su
funcin de control de la constitucionalidad (99).
Para finalizar este punto es preciso realizar una breve referencia a los
problemas que pueden surgir en relacin con la autenticidad de las dispo-
siciones como consecuencia de la doble publicacin de stas. Como es co-
nocido, esta circunstancia se produce, en el sistema jurdico espaol, en
dos casos: en el de las leyes de las Comunidades Autnomas publicadas
en sus respectivos Boletines Oficiales y en el del Estado, y en las Comu-
nidades que prevn la publicacin de los documentos normativos en dos
lenguas oficiales.
El primer caso no plantea dificultades adicionales a las ya indicadas ya
que en todos los casos existe una previsin normativa especfica que indica
como texto autntico, en caso de discrepancias, el publicado en el Boletn Ofi-
cial autonmico (excepto, como ya se ha sealado en su momento, en el Esta-
tuto de La Rioja). Sin embargo, aunque no problemas de Derecho, s pueden
darse de hecho. Si el motivo para esta doble publicacin es el general conoci-
miento de las leyes autonmicas en todo el Estado, los ciudadanos y, sobre
(97) As lo indica, con apoyo en alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo, l. RODRGUEZ-ZA-
PATA, La sancin, promulgacin y publicacin de las leyes, cit., p. 173.
(98) La propuesta la realiza P. BIGLlNO CAMPOS, La publicacin de la ley, cit., p. 172. En contra
se muestra A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., p. 190.
(99) Esto es lo que, de hecho, realiza el Tribunal Constitucional en las denominadas sentencias
"aditivas" y "sustitutivas", en las que, eliminando algn trmino de la disposicin ampla o cambia los
supuestos regulados. Estas sentencias, por tanto, ms que versar sobre normas, como en general suce-
de con las sentencias interpretativas, tienen por objeto la produccin de disposiciones. Acerca de las
mismas, vid. F.l. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por el Tribunal Constitu-
cional, cit., pp. 265 Y ss.
176 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
todo, los Jueces que confen en la presuncin de autenticidad que proporciona
el BOE pueden adquirir un conocimiento equivocado de las disposiciones au-
tonmicas, por lo que sera deseable que se insertara, tambin en estos casos,
la correspondiente correccin de errores en el Boletn Oficial del Estado (100).
La segunda situacin s ofrece ms dificultades ya que, en aquellas Co-
munidades Autnomas dotadas de dos lenguas oficiales, la publicacin de
los documentos normativos se efecta en ambas, gozando las dos versiones
del carcter de oficiales y autnticas. Es sta una cuestin enormemente
compleja que no puede ser analizada aqu con el detalle que_ merece (l01),
pero s es preciso realizar una breve referencia por su incidencia en el cono-
cimiento del Derecho.
Cuando la voluntad normativa de un rgano o autoridad es publicada
en dos lenguas lo que se difunde, en realidad, son dos documentos norma-
tivos distintos compuestos de disposiciones diferentes. En principio, am-
bos conjuntos de disposiciones pretenden expresar las mismas normas
jurdicas, pero algunas circunstancias, en parte ya mencionadas, pueden
entorpecer ese proceso de comunicacin. En primer lugar, la autoridad
normativa normalmente discute, redacta y aprueba uno de los documentos
en una de las versiones lingsticas, siendo fruto el segundo de una tra-
duccin efectuada por profesionales, lo que puede provocar que las dispo-
siciones en distintas lenguas expresen diferentes normas. Pero es que, en
segundo lugar, incluso aunque el autor de los dos documentos normativos
en diferentes lenguas sea el mismo, nada excluye que la labor de descodi-
ficacin del "mensaje normativo" incorporado en ambos conjuntos de dis-
posiciones d lugar a normas jurdicas diferentes.
3.2. La vacatio legis
Un ltimo elemento que es preciso tomar en consideracin en relacin
con la publicacin de los documentos normativos y la consiguiente cognosci-
(lOO) El Real Decreto 489/1997, de 14 de abril, sobre publicacin de las Leyes en las lenguas
cooficiales de las Comunidades Autnomas (BOE de 17 de abril), ha supuesto la posibilidad de que
se produzca la situacin contraria a la descrita. Al preverse que, por medio de un Convenio, las leyes
y otras fuentes con rango de ley de las Cortes Generales puedan ser publicadas en las diferentes len-
guas oficiales de las Comunidades Autnomas tambin en el BOE o en el Boletn propio de stas,
cabe que puedan surgir divergencias entre las versiones lingsticas. El problema tampoco ofrece du-
das jurdicas, puesto que el art. 1.1 remite todos los efectos propios de la publicacin a la realizada en
castellano en el BOE, pero, del mismo modo que antes, las dudas pueden surgir de hecho en relacin
con el conocimiento efectivo de las disposiciones, con la circunstancia aadida de que en este caso se
est trabajando con dos textos (o ms) en distintas lenguas. Las mismas razones antes mencionadas
aconsejaran, tambin aqu, la insercin de la correspondiente correccin de errores en el Boletn en el
que se efecte la "segunda" publicacin.
(101) Vid. sobre la cuestin F.J. EZQUIAGA GANUZAS, "Algunas cuestiones sobre multilingismo e
interpretacin jurdica", en AA.VV., Jornadas sobre el rgimen jurdico del euskara, IVAP, Oati,
1990, pp. 355 Y ss.
El conocimiento de las disposiciones normativas 177
bilidad de las disposiciones que los componen es la institucin de la vacatio
legis, es decir, del perodo que transcurre entre la difusin del documento en
el Boletn Oficial y su entrada en vigor. Por un lado, es un instrumento que
favorece la cognoscibilidad previa de las disposiciones normativas, pero, por
otro, implica la existencia en (o la pertenencia a) el sistema jurdico de enun-
ciados susceptibles de producir normas vlidas, pero inaplicables por el mo-
mento (hasta que finalice el plazo de vacatio) (102).
Como se mostr en las pginas dedicadas a la publicacin de los do-
cumentos normativos, sta desempea dos funciones principales, aunque
estrechamente conectadas entre s y con el principio iura novit curia (J03):
posibilitar la cognoscibilidad de las disposiciones (cuestin ya tratada) y
constituir el momento de referencia para su entrada en vigor (cuestin que
corresponde abordar ahora) (104).
El plazo que puede mediar entre la publicacin y la entrada en vigor es
variable (e incluso inexistente), pero sta slo es determinable en relacin
con el momento de la completa difusin del documento normativo en el
Boletn Oficial (105). As, puede establecerse un plazo general de vacatio legis
a partir de la publicacin y/o permitirse que cada documento fije el momen-
to de su entrada en vigor; en este ltimo caso caben todas las posibilidades
imaginables (106): que se produzca el mismo da de la publicacin (1071, al da
(102) Cfr. J.J. MORES 0, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin,
cit., pp. 147, 154 Y 160.
(103) Esta conexin es resaltada por G. GROTTANELLI DE' SANT!, "Art. 73-74", cit., p. 232.
(104) Entre otros muchos, resaltan esta funcin de la publicacin A. PZZORUSSO, La pubblicazione
degli atti normativi, cit., p. 74, Y J.A. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo,
cit., p. 365. En el sistema britnico la situacin es distinta por cuanto no existe una vinculacin necesa-
ria entre publicacin y entrada en vigor de los documentos normativos. Una exposicin de la publica-
cin en Gran Bretaa, comparndola con la solucin en los ordenamientos de civil law puede
consultarse en A. PZZORUSSO, "ls it in Force? Appunti per la comparazione dei modi di entrata in vigore
degli atti normativi in Gran Bretagna e in Italia", en Giurisprudenza costituzionale, 1997, pp. 4155 Y ss.
(105) Cfr. A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 13.
(106) Algunos ejemplos de diferentes entradas en vigor en el Derecho espaol pueden encontrar-
se en J. BETEGN, M. GASCN, J.R. DE PRAMO Y L. PRIETO, Lecciones de teora del Derecho, cit., pp.
254 Y 255.
(107) Un caso inslito en el Derecho espaol lo constitua el art. 41.1 del Estatuto de la Comu-
nidad Autnoma de Madrid antes de la reforma efectuada por la Ley Orgnica 5/1998, de 7 de julio,
que estableca, con carcter general, la entrada en vigor de las leyes "el da de su publicacin". Inde-
pendientemente de la incidencia negativa que esta inmediatez puede ocasionar para la cognoscibili-
dad de los documentos normativos, puede plantear problemas en cuanto al concreto momento de la
entrada en vigor, sobre todo con los acontecimientos ocurridos el mismo da de la publicacin (se
aplicara, por ejemplo, una ley a hechos sucedidos a la l de la maana de ese da?); cfr., al respecto,
A. PZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, it., pp. 106 Y 107. Por otro lado, y en rela-
cin con el sistema jurdico espaol, hay que tener en cuenta que el art. 5.1 del CC seala como fr-
mula supletoria para el cmputo de los plazos, cuando ste comience en un da determinado, que
empezar el da siguiente. Hay que considerar que cuando un documento normativo indica que en-
trar en vigor el mismo da de la publicacin debe entenderse al da siguiente? Seguramente
178 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
siguiente, que se seale expresamente una fecha concreta (lOS), que se remita
a cuando lo decida otro rgano (por ejemplo, el Gobierno) o en un plazo
superior o inferior al fijado con carcter general y supletorio. La regulacin
espaola admite todas estas posibilidades, ya que el arto 2.1 del CC, por un
lado, establece el plazo subsidiario y general de veinte das desde la com-
pleta publicacin en el Boletn Oficial del Estado, pero, por otro, admite
que los documentos normativos dispongan otra cosa (109).
La vaca tia legis puede ser definida como el lapso de tiempo que
transcurre entre la publicacin de un documento normativo y su entrada
en vigor(lIO). Por ello, son dos las situaciones que es preciso tomar en con-
sideracin: qu sucede durante el perodo de vaca ta y qu sucede al fina-
lizar la misma.
Comenzando por la segunda, y salvo algunos matices relacionados con
la publicacin como condicin de validez o de eficacia de las normas (111),
parece claro que una vez transcurrida la vaca tia, el documento normativo
entra en vigor y es eficaz (112), lo que implica que slo a partir de ese mo-
mento debern ser observadas por los destinatarios las normas que estn
formuladas por las disposiciones que lo componen y slo desde entonces
los Jueces tendrn la obligacin de aplicarlas (113). De algn modo, slo una
no, pero este tipo de problemas podran evitarse eliminando, salvo casos de extraordinaria y urgente
necesidad, la entrada en vigor el mismo da de la publicacin. Sobre el cmputo de los plazos para la
vacatio legis, vid., P. SALVADOR CODERCH, "Comentario al art. 2.1 del CC", en Comentario del Cdigo
Civil, tomo 1, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 14.
(108) En estos casos en los que la autoridad normativa autora del documento fija una fecha con-
creta de entrada en vigor (con da, mes y ao), el principal problema que se plantea es que el plazo
efectivo de vacatio va a depender enteramente de la diligencia del rgano (normalmente administrati-
vo) encargado de la publicacin. Cuanto ms se retrase sta desde la remisin del texto, menor ser el
plazo hasta la entrada en vigor. Sobre esta cuestin, A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti nor-
mativi, cit., pp. 107 Y 108.
(109) Alude al carcter subsidiario y general (para todo tipo de documento normativo) del art.
2.1 del CC, P. SALVADOR CODERCH, "Comentario al art. 2.1 del CC", cit., p. 14. Para una comparacin
con la regulacin de la vacatio antes de la reforma del Ttulo Preliminar, vid. L. DiEZ-PICAZO, "Co-
mentario al art. 2", en AA.VV., Comentarios a las reformas del Cdigo Civil. El nuevo Ttulo Preli-
minar del Cdigo y la Ley de 2 de mayo de 1975, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1977, p. 144.
(110) La definicin corresponde a R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p.
129.
(JII) Una exposicin de las distintas opiniones sobre el momento de entrada en vigor de las le-
yes pueden consultarse en L.M. DiEZ-PICAZO, La derogacin de las leyes, cit., pp. 173 Y ss.
(ll2) Aunque desde la publicacin sus disposiciones expresan normas vlidas, como se ha en-
cargado de confirmar el Tribunal Constitucional al entrar a controlar la constitucionalidad de leyes pu-
blicadas pero que no estaban en vigor (STC 15011990, de 4 de octubre). Un comentario sobre esta
decisin puede verse en P. BIGLlNO CAMPOS, La publicacin de la ley, cit., pp. 87 Y ss. Sobre las dife-
rencias entre entrada en vigor, eficacia y aplicabilidad de disposiciones y normas, vid. R. T ARCHI,
"Sui talune necessarie distinzioni in tema di efficacia degli atti normativi nel tempo", en JI foro italia-
no, 1987, pp. 419 Y 420.
(lB) Cfr. R. GUASTINI, Lefonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 128.
El conocimiento de las disposiciones normativas 179
vez finalizado el plazo de la vacatio legis comienza a actuar el principio
iura novit curia y no antes (114).
La situacin que se produce, en segundo lugar, durante el perodo de
vacatio legis, es peculiar ya que las disposiciones sometidas a la misma
pertenecen al sistema jurdico (las normas que de ellas puedan obtenerse
son, por tanto, normas vlidas), pero, sin embargo, no son todava utiliza-
bles para, a partir de ellas, producir normas jurdicas aplicables. En defi-
nitiva, los rganos jurisdiccionales tienen la obligacin de no aplicar las
normas formuladas por disposiciones contenidas en documentos normati-
vos sometidos a vacatio legis (115). No obstante, sta conlleva siempre la
aplicacin de, al menos, una norma vlida del sistema: bien la que esta-
blece con carcter subsidiario y general el plazo de vacatio para los docu-
mentos normativos que no establezcan otra cosa (art. 2.1 del CC), bien la
formulada por la disposicin del documento que seala la vacatio legis a
la que va a estar sometida ste (116).
Por ltimo, la presunta finalidad que se asigna a la vacatio legis de
posibilitar la cognoscibilidad previa de las disposiciones antes de que co-
miencen a producir efectos (117) ha sido sometida a crticas en dos direccio-
nes. Por un lado, se ha resaltado cmo el plazo general (sea de veinte das
como en Espaa o de quince como en Italia) es insuficiente para generar
el conocimiento de las disposiciones si no va acompaado de instrumen-
tos que potencien la eficacia de los sistemas publicitarios (118). Por otro
lado, esa finalidad queda desfigurada por la gran cantidad de excepciones
(114) Es la opinin, entre otros, de P. SALVADOR CODERCH, "Comentario al art. 2.1 del CC", cit.,
p.14.
(115) Cfr. 1.1. MORESO, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin,
cit., p. 147.
(116) sta es la opinin de J.1. MORESO, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de
la Constitucin, cit., p. 154, Y M. AINIS, L'entrata in vigore delle leggi. Erosione e crisi d'una garan-
zia costituzionale: la vacatia legis, Cedam, Pdua, 1986, pp. 12 Y ss. Para A. PIZZORUSSO (La pubbli-
cazione degli atti normativi, cit., p. 104) cabe otra explicacin sin necesidad de acudir a la entrada en
vigor de la disposicin que establece la clusula de vacatio legis. Para este autor en la modificacin
de los trminos de la vacatio hay que ver un efecto preliminar "(diferente del constituido por la entra-
da en vigor de las normas), que el acto normativo determina como un hecho jurdico simple, indepen-
dientemente del perfeccionamiento del supuesto de hecho complejo. Este efecto preliminar (no
normativo, sino concreto y particular) consiste precisamente en la modificacin del trmino en rela-
cin con el especfico supuesto de hecho complejo del que el acto en cuestin forma parte".
(ll7) Por todos, vid. G. GROTTANELLI DE' SANT!, "Art. 73-74", cit., pp. 228, 229 Y 232.
(118) Este tipo de consideraciones pueden encontrarse en M. AINIS, L'entrata in vigore delle
leggi, cit., pp. 187 Y ss.; Id., "Dalla produzione alla diffusione della regola: la conoscenza delle fonti
normative tra vecchi equivoci e nuovi modelli", en /lforo italiano, 1987, p. 414, Y en A. PIZZORUSSO,
La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 214 Y 215, donde propone algunas medidas para asegu-
rar la cognoscibilidad de las disposiciones. Por ltimo, P. PERLINGIERI (Codice Civile annotato con la
dottrina e la giurisprudenza. Libro Primo, Ed. Scientifiche Italiane/Zanichelli, Npoles, 1991, pp. 59
Y ss.) proporciona algunos casos en apoyo de las crticas recogidas.
180 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
que sufre en los sistemas jurdicos modernos la regla general de la vacato
como consecuencia de la urgencia o de la cantidad de documentos norma-
tivos que tienen como nicos destinatarios a rganos legislativos o
ejecutivos, para los que carece de sentido la institucin entendida, al me-
nos, en su sentido tradicional (119).
(119) Para un anlisis detallado de estas excepciones, M. AINIS, L'entrata in vigore delle leggi,
cit., pp. 33 Y ss., e Id., "Dalla produzione alla diffn;ione della rego1a: la conoscenza delle fonti nor-
mative tra vecchi equivoci e nuovi modelli", cit., p. 415.
CAPTULO VII
EL CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS
1. SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE LAS NORMAS
JURDICAS PUEDAN SER OBJETO DE CONOCIMIENTO
Teniendo en cuenta el concepto de norma jurdica que est siendo uti-
lizado, se entender fcilmente que el conocimiento de las disposiciones
normativas sea una condicin necesaria para el de las normas jurdicas,
pero no sea una condicin suficiente. No cabe duda de que el principio
iura novit curia hace referencia al conocimiento judicial de las disposicio-
nes (o formulaciones normativas), pero no se para ah. Lo que sirve para
solucionar casos, es decir, para atribuirles consecuencias normativas, son
las normas jurdicas y no las disposiciones que las formulan. Por ello, la
presuncin de conocimiento judicial y el principio de la sujecin del Juez
a la ley expresadas por el aforismo iura novit curia estn referidos, sobre
todo, a las normas jurdicas. En definitiva, siendo factible el conocimiento
de las disposiciones como consecuencia, sobre todo, de la publicacin de
los documentos normativos en los Boletines Oficiales, se trata de analizar
la posibilidad de conocimiento de las normas expresadas por aqullas.
Las autoridades normativas (es decir, los rganos a los que las normas
sobre la produccin de normas otorgan competencias normativas) en el
ejercicio de su funcin pretenden influir en el comportamiento de los des-
tinatarios de tal modo que stos lo adecen a lo prescrito por aqullas.
Por tanto, lo que cualquier rgano con competencias normativas hace es
emitir normas. Sin embargo, el nico modo que tienen para comunicar a
los ciudadanos, a las dems autoridades normativas, a los rganos de la
Administracin y a los Jueces y Tribunales sus normas es por medio del
lenguaje. Con la finalidad de que el "mensaje normativo" sea conocido
por sus destinatarios -o, al menos, por los rganos jurisdiccionales (ya
que, como se ver luego, que los ciudadanos desconozcan las normas jur-
dicas no es obstculo para que los Jueces las apliquen y los individuos se
182 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
vean afectados por sus consecuencias)-, las autoridades normativas utili-
zan el lenguaje vulgar, es decir, emplean ste para expresar las normas ju-
rdicas que desean producir (1).
En la medida en que las normas jurdicas estn formuladas en un len-
guaje, el conocimiento de los enunciados redactados por las autoridades nor-
mativas es una condicin previa para su conocimiento, pero no lo asegura
automticamente. Todo depende de cul sea la relacin que se establece en-
tre las normas jurdicas y el lenguaje utilizado para expresarlas (las denomi-
nadas disposiciones, enunciados o formulaciones normativas). Simplificando
bastante una cuestin extremadamente compleja, pueden identificarse dos
concepciones principales sobre la relacin entre el lenguaje y las normas.
La primera de estas posturas mantiene que entre las normas jurdicas y
su formulacin lingstica hay upa identidad total. Cada enunciado elabora-
do por las autoridades normativas expresa una norma y cada norma es ex-
presada por un nico enunciado. Desde este punto de vista, el conocimiento
de las normas se obtendra sin ms trmites por medio del conocimiento de
los enunciados que las expresan, de tal modo que stos pueden ser denomi-
nados directamente "normas" sin problemas. En cuanto a la actividad inter-
pretativa, tendra, en primer lugar, como objeto las mismas normas y por
finalidad "descubrir" el significado intrnseco de stas, objetivo que, la ma-
yora de las ocasiones, se alcanza con la simple lectura de los enunciados
aunque, en otros casos, debido a que las autoridades normativas utilizan ex-
presiones ambiguas o poco claras es precisa una interpretacin que saque a
la luz la norma oculta en el enunciado.
La segunda postura mantiene que las normas son el significado de los
enunciados redactados por las autoridades normativas. Estos enunciados,
denominados frecuentemente disposiciones normativas, seran utilizados
por stas para indicar los comportamientos prohibidos, obligatorios o per-
mitidos. Para esta concepcin, el conocimiento de las normas jurdicas
exigira la interpretacin de (la atribucin de un significado a) las disposi-
ciones, ya que cada una de ellas puede expresar ms de una norma y cada
una de stas puede estar expresada por varias disposiciones (2).
Como se habr percibido con la breve descripcin de las dos posturas
sobre la relacin entre el lenguaje y las normas, es esta segunda la que se
(1) Acerca de este proceso puede consultarse P.E. NAVARRO. "Sistema jurdico. casos difciles y
conocimiento del Derecho". en Doxa. nm. 14, 1993, p. 243.
(2) Las combinaciones posibles entre disposiciones y normas seran incluso ms: una disposicin
puede ser expresin de varias normas conjuntamente o alternativamente, varias disposiciones pueden
ser expresin de normas idnticas, varias disposiciones conjuntamente pueden expresar una norma y,
finalmente, se plantea la posibilidad de que se den normas carentes de disposicin que las formule.
Sobre todas estas variantes, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por el
Tribunal Constitucional, cit., pp. 51 Y ss.
El conocimiento de las normas jurdicas 183
mantiene en este trabajo (3), opcin que tiene importantes consecuencias en
cuanto al conocimiento del Derecho. En efecto, identificar los enunciados
redactados por las autoridades normativas con las normas jurdicas simpli-
fica enormemente el conocimiento de stas, ya que, divulgadas por medio
de la publicacin las disposiciones, estara garantizado el conocimiento
tambin de las normas. Sin embargo, las modernas teoras de la interpre-
tacin han mostrado que esa identificacin, al menos en algunos casos, es
incorrecta. Parece ms adecuado, por tanto, distinguir las formulaciones
normativas (las disposiciones) de sus significados (las normas) y el cono-
cimiento de cada una de ellas, aunque ello implique la introduccin de
una serie de dificultades adicionales a las ya expuestas para el simple co-
nocimiento de los documentos normativos.
En concreto, desde la postura por la que se ha optado parece imposible
conocer las normas jurdicas ya que stas no preexisten a la interpretacin de
las disposiciones. Si el conocimiento implica una relacin entre un sujeto y
un objeto recprocamente independientes, este objeto conocido debe preexis-
tir al sujeto conocedor y a su actividad cognoscitiva, por lo que parece pru-
dente dudar de que las normas jurdicas (entendidas como el significado de
las disposiciones) puedan constituir un posible objeto de conocimiento (4).
Sin embargo, esta conclusin contrasta con una opinin bastante gene-
ralizada entre los juristas que est en la base de algunos principios estruc-
turales que rigen el funcionamiento de los sistemas jurdicos y, en cierta
medida, con el modo real de comportarse de los operadores jurdicos.
Por un lado, el propio principio de la separacin de poderes, la distin-
cin entre la funcin legislativa y la jurisdiccional, la obligacin de someti-
miento del Juez a la ley, la idea de aplicacin del Derecho y, por supuesto,
el aforismo iura novit curia, pueden mantenerse nicamente con la condi-
cin de que estn adecuadamente separadas la creacin de normas y su apli-
cacin, requiriendo necesariamente est:rltima tarea el conocimiento de las
(3) Una variante de esta concepcin es la de considerar que las normas jurdicas son "oraciones
significativas". sta es la postura de E. BULYGIN en "Dogmtica jurdica y sistematizacin del Dere-
cho" (cit., pp. 466 Y ss. Y 472 Y ss.) donde indica que es conveniente definir una norma "como una
oracin significativa, esto es, como una formulacin de norma ms su significado, y no como un sig-
nificado nicamente. Pues formulaciones lgicamente equivalentes pueden resultar diferentes en im-
portantes aspectos" (p. 476). La propuesta va acompaada de una explicacin, ciertamente
convincente, de esta redefinicin de norma; pero, adems de que en muchos otros trabajos Bulygin y
Alchourron manejan un concepto de norma similar al presentado en el texto (por ejemplo, en e.E.
ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas",cit., pp. 441 Y ss.), el propio Bulygin afirma
que en cuanto a la identificacin de las normas (es decir, en el paso de las fuentes del Derecho a las
normas jurdicas o interpretacin) no hay grandes diferencias entre una teora que dice que las normas
son significados y otra que afirma que son oraciones significativas ("Dogmtica jurdica y sistemati-
zacin del Derecho", cit., p. 469).
(4) El razonamiento expuesto corresponde a R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto".
cit., p. 381.
184 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
primeras por parte (no tanto de los ciudadanos, sino) de los rganos (juris-
diccionales) encargados de llevarla a cabo.
La realidad es que, no slo se afirma habitualmente que es posible el co-
nocimiento de las normas jurdicas, sino que los rganos jurisdiccionales con
mucha frecuencia utilizan para adoptar sus decisiones las mismas normas, los
ciudadanos adecuan sus comportamientos en general a normas jurdicas (e,
incluso, muchos de ellos conocen un buen nmero de stas) y las utilizan
como apoyo de sus derechos y pretensiones (invocando artculos contenidos
en documentos normativos). En definitiva, los procesos de comunicacin jur-
dica funcionan razonablemente bien y las autoridades normativas consiguen
en muchas ocasiones transmitir adecuadamente sus intenciones normativas (5).
Estas ltimas consideraciones no obstan para que, en algunas ocasio-
nes, esos problemas de comunicacin aparezcan. Es relativamente frecuen-
te que no se sepa (o surjan dudas sobre) el significado de un enunciado
redactado por una autoridad normativa, que los Jueces asignen a aqullos
sentidos "no queridos" por stas, que rganos jurisdiccionales distintos (e
incluso los mismos en momentos diferentes) apliquen normas jurdicas dis-
tintas invocando las mismas disposiciones, que con el paso del tiempo
cambie la norma atribuida a una disposicin sin que la redaccin de sta se
modifique, que se detecten en el sistema jurdico normas que otorgan a un
mismo supuesto de hecho soluciones incompatibles, etc.
Resumiendo: parece que en la aplicacin del Derecho hay "casos fci-
les" en los que la identificacin de las normas jurdicas no plantea problemas
a quienes van a utilizarlas y "casos difciles" en los que esa operacin se
complica por diversas causas. Puede afirmarse, si el razonamiento anterior es
correcto, que hay situaciones en las que el conocimiento de las normas jur-
dicas es posible y otras en las que no lo es. Ello obliga a separar ambos ca-
sos y a indagar cul es el motivo para que se produzca esa dualidad.
Una advertencia muy importante que es preciso realizar desde ahora
es que no existen los casos fciles o difciles en abstracto. Esta afirmacin
se comprende mejor si se tiene en cuenta que en cualquier problema jur-
dico (es decir, cuando se desea conocer cul es la solucin normativa para
una concreta situacin) estn presentes dos tipos de casos: el caso genri-
co contemplado en el supuesto de hecho normativo y el caso individual
del cual quiere conocerse su solucin normativa (6). La razn de que la so-
(5) Cfr. R. GUASTlNI. "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 381.
(6) La distincin fue elaborada por e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Introduccin a la metodolo-
ga de las ciencias jurdicas y sociales, cit., pp. 57 Y ss. Para una clasificacin de los casos (en senti-
do amplio y estricto), vid. P.E. NAVARRO, "Sistema jurdico, casos difciles y conocimiento del
Derecho", cit., pp. 250 Y ss. Sobre la relevancia de la distincin entre casos genricos y casos indivi-
duales en relacin con las lagunas, vid. J.1. MORESO, La indeterminacin del derecho y la interpreta-
cin de la Constitucin, cit., pp. 88 Y ss.
El conocimiento de las normas jurdicas 185
lucin de un caso individual se manifieste como difcil puede residir tanto
en l como en el caso genrico. Los primeros son problemas, sobre todo,
de subsuncin del caso individual en el caso genrico (por desconoci-
miento de datos del primero o acerca de si pertenece o no al caso genri-
co), mientras que los relacionados con este ltimo estn conectados, en
buena medida, con el lenguaje utilizado por la autoridad normativa al re-
dactar las disposiciones. Las dificultades relativas a los casos individuales
ya han sido analizadas, por lo que procede ahora centrarse en las que sur-
gen con los casos genricos.
Cualquier caso genrico puede, en un acto concreto de aplicacin o
para un operador jurdico determinado, aparecer como fcil o difcil (7).
Aunque en ocasiones se mantenga que son precisamente los casos difciles
los que exigen una mayor esfuerzo interpretativo, para apreciar la dificul-
tad es imprescindible la previa interpretacin de las disposiciones (8). Cuan-
do un rgano jurisdiccional, por ejemplo, desea conocer la solucin
normativa para un caso individual que le ha sido planteado puede encon-
trarse ante dos situaciones: que el significado prima Jade de una disposi-
cin le proporcione una norma jurdica satisfactoria para resolver el
asunto, ya que el caso individual es una clase del caso genrico previsto en
el supuesto de hecho de esa norma (situacin de claridad); o que le surjan
dudas en relacin a cul es la solucin normativa para ese caso individual
(situacin de duda). En esta ltima circunstancia, la interpretacin no es
nicamente el modo de solucionar la duda, sino tambin el requisito previo
para que sta se manifieste. Segn la teora de la interpretacin del triste-
mente desaparecido profesor Jerzy WRBLEWSKI, las fuentes de la situacin
de duda en los procesos de atribucin de significado a las disposiciones, es
decir, las fuentes de dificultades para conocer las normas jurdicas son tres:
el contexto lingstico, el sistmico y el funcional (9).
En ocasiones, puede ser el mismo lenguaje utilizado por las autorida-
des normativas el que origine dudas sobre cul es la norma que una dispo-
(7) Una correcta distincin entre la existencia de casos difciles y la dificultad (subjetiva) para
decidir casos es efectuada por P.E. NAVARRO, "Sistema jurdico, casos difciles y conocimiento del De-
recho", cit., pp. 254 Y ss.
(8) Cfr. P.E. NAVARRO, "Sistema jurdico, casos difciles y conocimiento del Derecho", cit.,
p.258.
(9) Son muchos los trabajos en los que J. WRBLEWSKI ha desarrollado su teora de la interpreta-
cin y ha caracterizado los tres contextos generadores de dudas. En castellano pueden consultarse
Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Civitas, Madrid, 1985, pp. 49 Y ss.; Y va-
rios de los trabajos recopilados en "Sentido" y "hecho" en el Derecho, cit. Con el mismo enfoque
puede verse tambin J. IGARTUA SALAVERRA, Teora Analtica del Derecho. La interpretacin de la
Ley, IVAP, Oati, 1994, pp. 55 Y ss.; Id., Mrgenes y lmites en la aplicacin del Derecho, Librera
Carmelo, Donostia, 1992, pp. 42 Y ss., e Id., "La interpretacin de la Ley", en M.A. BARRRE UNZUE-
TA, A. CAMPOS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRA, Lecciones de teora del De-
recho, cit., pp. 230 y ss.
186 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
sicin expresa. Al utilizarse para redactar stas el lenguaje vulgar, las in-
determinaciones del mismo se trasladan a las formulaciones normativas.
Es importante, de cualquier modo, resaltar que no existen trminos o ex-
presiones que estn a salvo de estos problemas lingsticos, teniendo en
cuenta la "textura abierta" del lenguaje (10).
Tambin, y aunque la identificacin de la norma jurdica no se vea di-
ficultada por problemas lingsticos, o aunque stos hayan sido ya resuel-
tos por medio de la interpretacin, si la norma jurdica obtenida otorga al
caso individual una solucin normativa incompatible con la formulada por
otra disposicin, pueden surgir dudas acerca de cul es la solucin norma-
tiva que debe darse al caso.
Por ltimo, puede suceder que no surjan dudas lingsticas ni sistmi-
cas, pero la norma jurdica prima facie formulada por una disposicin no
sea considerada satisfactoria por diversos motivos, como, por ejemplo, por
conducir a consecuencias injustas a juicio del operador jurdico de que se
trate. En estos casos, tal vez surja en ste la duda de si sa es la norma
expresada por la disposicin.
Este rpido repaso a los problemas interpretativos y de conocimiento
de las normas jurdicas es suficiente para justificar la afirmacin antes
realizada de la necesidad de distinguir entre casos "fciles", "claros" o
"de rutina" y casos "difciles" (lt). Aunque no existe un consenso generali-
zado acerca de cundo puede hablarse de unos u otros, puede sealarse
que un caso difcil puede estar provocado por la indeterminacin del len-
guaje usado para redactar las disposiciones, porque se pone de manifiesto
(lO) Cfr. H.L.A. HART, El concepto de Derecho, trad. esp., Editora Nacional, Mxico D.F., 1980,
2." ed., captulo VII; A. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, trad. esp., Eudeba, Buenos Aires, 1970,
captulo 4; G. TARELLO, L'interpretazione della legge, Giuffre, Miln, 1980, captulo 3; C.S. NINO, In-
troduccin al anlisis del Derecho, Ariel, Barcelona, 1984, 2." ed., pp. 251 Y SS.; R. GUASTINI, Le fon-
ti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 348 Y ss., Y V. ITURRALDE, Lenguaje legal y sistema jurdico,
cit., pp. 31 Y ss.
(11) De un modo u otro otorgan relevancia a la distincin A. AARNIO, Lo racional como razona-
ble, cit., pp. 23 Y ss.; J. WRBLEWSKI en las obras antes citadas, y R. GUASTINI, "In tema di 'conos-
cenza del diritto"', cit., pp. 381 Y 382. M. ATIENZA ("Los lmites de la interpretacin constitucional.
De nuevo sobre los casos trgicos", en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autno-
ma de Madrid, nm. 1, 1997, pp. 251 Y ss.) aade, junto a ellos, los casos "intermedios" y los casos
"trgicos". Los primeros se caracterizaran, segn BARAK, "por el hecho de que, en el anlisis final, el
Juez no tiene discrecin para decidir. Desde esta perspectiva, son casos fciles: lo que los sita aparte
de los casos fciles es slo que en los casos intermedios ambas partes parecen tener un argumento ju-
rdico legtimo que apoya su posicin. Se necesita un acto consciente de interpretacin antes de que el
Juez pueda concluir que el problema (argument) es realmente infundado y que slo hay una solucin
jurdica. Cualquier jurista que pertenezca a la comunidad jurdica de que hemos hablado llegar a esta
conclusin --de que slo hay una solucin jurdica-, de manera que si el Juez fuera a decidir de otra
forma, la reaccin de la comunidad sera que ha cometido un error". Casos "trgicos", por su parte,
seran "aquellos que no tienen ninguna respuesta correcta y que, por lo tanto, plantean a los Jueces no
el problema de cmo decidir ante una serie de alternativas (o sea, cmo ejercer su discrecin), sino
qu camino tomar frente a un dilema".
El conocimiento de las normas jurdicas 187
una antinomia o una laguna o porque el operador jurdico no comparte la
solucin normativa; sus consecuencias sern que no cabe en relacin a
ellos hablar de solucin correcta; su solucin puede requerir sopesar las
disposiciones en conflicto, utilizar los principios o acudir a juicios mora-
les; y el conocimiento de las normas que los resuelven no es posible ya
que stas no preexisten, sino que deben ser "construidas". Por su parte,
podr hablarse de casos fciles cuando la disposicin es unvoca en su
significado, ste es consistente y satisfactorio para el operador jurdico,
por lo que habr consenso en que sa es la solucin normativa correcta;
en definitiva, ser posible conocer cul es la norma jurdica que ofrece la
solucin normativa de un caso (12).
Como consecuencia de las circunstancias descritas, puede afirmarse
que hay situaciones en las que es posible el conocimiento de las normas
jurdicas debido a que existe un significado previo de la disposicin que
puede ser descubierto, bien porque se dan las circunstancias antes mencio-
nadas (significado unvoco, consistente y satisfactorio), bien porque, a pe-
sar de no darse, una autoridad legislativa o jurisdiccional competente para
ello ha decidido ya un significado (situaciones de conocimiento) y otras
en las que es inadecuado hablar de conocimiento de normas jurdicas
puesto que se carece de un significado preexistente que pueda ser conoci-
do, siendo necesaria la adjudicacin (total o parcial) de un nuevo signifi-
cado a una disposicin para poder dar una solucin al caso planteado
(situaciones de desconocimiento) (13).
Aunque, naturalmente, las situaciones de claridad coinciden, por un
lado, generalmente con las de conocimiento y, por otro, las de duda con las
de desconocimiento, no existe entre ambas parejas una identidad total. Si
bien la situacin de duda tendr su causa probablemente en una situacin
de desconocimiento, cuando aqulla est relacionada con una valoracin ne-
gativa de la solucin normativa (contexto funcional) puede estarse ante una
situacin de conocimiento, pero de la que el operador jurdico quiere "es-
capar". Por otro lado, puede haber situaciones de duda que no desembo-
quen necesariamente en una situacin de desconocimiento, al poderse
descubrir una solucin normativa que previamente ha sido decidida con ca-
rcter general por una autoridad competente para ello.
(12) En la caracterizacin anterior de los casos fciles y difciles se ha llevado a cabo una re-
construccin libre de la realizada por P.E. NAVARRO, "Sistema jurdico, casos difciles y conocimiento
del Derecho", cit., pp. 252-254. Para una crtica a la caracterizacin de los casos difciles efectuada
por Navarro, vid. M. ATlENZA, "Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los ca-
sos trgicos", cit., p. 248. En concreto, Atienza discrepa de que pueda incluirse como nota caracteri-
zadora de este tipo de casos la inexistencia de una respuesta correcta, por ser un asunto discutido.
Recuerda, por ejemplo, la postura de R. DWORKIN, para quien, tanto en los casos fciles como en los
difciles, existe una nica respuesta correcta.
(13) Cfr. E. BULYGIN, "Dogmtica jurdica y sistematizacin del Derecho", cit., pp. 470 Y 471.
188
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Ello se debe a que los operadores jurdicos, y muy en concreto los rga-
nos jurisdiccionales, deben tener en cuenta algunos instrumentos utilizados
tanto por las autoridades normativas como por los rganos jurisdiccionales
que, en unos casos, favorecen el conocimiento de las normas y, en otros, lo
entorpecen. Puede hablarse, as, de medios para favorecer el conocimiento
de las normas jurdicas y de medios que lo dificultan. A ellos estn dedica-
dos los dos prximos epgrafes.
n. ALGUNOS MEDIOS QUE FAVORECEN
EL CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS
(LAS SITUACIONES DE CONOCIMIENTO)
Como se ha intentado mostrar en el epgrafe anterior, ningn sistema jur-
dico puede garantizar completamente el conocimiento de las normas jurdicas
debido, fundamentalmente, a los componentes valorativos que acompaan a
la solucin de casos para los que sta no est preestablecida. Sin embargo,
como tambin ya se ha indicado, existen medios que pueden mejorar la cog-
noscibilidad de las normas jurdicas. Algunos de ellos estn a disposicin de
las autoridades normativas y otros de ciertos rganos jurisdiccionales.
1. MEDIOS LEGISLATIVOS
En primer lugar, las autoridades normativas encargadas de redactar los do-
cumentos normativos pueden utilizar algunas tcnicas dirigidas a favorecer el
conocimiento de las normas jurdicas por parte de los destinatarios en general
y de los rganos jurisdiccionales en concreto: para empezar, la utilizacin de
un lenguaje lo ms preciso posible, pero tambin las definiciones legislativas.
Ninguna de estas tcnicas asegura el conocimiento de las normas jurdi-
cas debido a los problemas que su uso plantea y, todava menos, determinan o
condicionan completamente el modo en el que los rganos jurisdiccionales
van a entender las disposiciones (es decir, las normas que van a considerar
formuladas por stas). Es importante resaltar que se abordan en este punto al-
gunos instrumentos que favorecen el conocimiento de las normas jurdicas, lo
que implica, como ya tantas veces se ha sealado, que stas ltimas son inde-
pendientes a la actividad cognoscitiva y preexisten a sta. El Juez, sin embar-
go, puede optar por dirigir su actividad interpretativa a "descubrir" la norma
jurdica que la autoridad normativa quiso formular por medio de una determi-
nada disposicin (lo que a veces lograr y a veces no), o por asignarle un sig-
nificado nuevo, es decir, considerar expresada por una disposicin una norma
que no tiene por qu corresponderse con la intencin de su autor(14
l
.
(14) Cfr. E. BULYGIN, "Dogmtica jurdica y sistematizacin del Derecho", cit., pp. 470 Y 471, Y
V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 221 Y ss.
El conocimiento de las normas jurdicas 189
Es preciso tener presente, en consecuencia, que lo que va a ser anali-
zado en este punto y en el siguiente son los mecanismos o circunstancias
que favorecen o dificultan el conocimiento de las normas jurdicas, es de-
cir, de los mensajes normativos transmitidos por las autoridades normati-
vas por medio de las disposiciones que redactan. Otro problema distinto
es si, en los casos en los que ese conocimiento es posible, el Juez aplica
la norma "descubierta" u otra distinta (15). Esta ltima cuestin tiene que
ver con el sometimiento del Juez a la ley (y, en general, a los mandatos
del legislador) y el control que puede ejercerse sobre el mismo, pero tam-
bin con la ideologa interpretativa que se profese.
Es habitual distinguir entre los juristas dos formas de interpretacin o
dos actitudes en relacin con los objetivos de la misma: la interpretacin
subjetiva, consistente en descubrir la intencin o voluntad del autor de la
disposicin objeto de interpretacin (de la autoridad normativa), y la in-
terpretacin objetiva, consistente en determinar el sentido "objetivo" de
las disposiciones, es decir, el significado de stas con independencia de lo
que su autor quiso decir(l6). Buena parte de las teoras normativas sobre la
interpretacin que se han elaborado a lo largo de la historia pueden carac-
terizarse en buena medida por su actitud en relacin con esta dicotoma: si
la interpretacin debe ser objetiva o debe ser subjetiva. Sin embargo, la
distincin es insostenible ya que no cabe hablar de un sentido "objetivo"
de las palabras (17l, sino, en todo caso, del uso comn de las mismas en un
contexto determinado.
Por tanto, la alternativa debera reformularse en estos trminos: la in-
terpretacin debe descubrir la intencin del autor del texto o debe asignar
a ste el sentido que se otorga a los trminos en el lenguaje comn. Sin
embargo, incluso esta nueva forma de presentar las actitudes acerca de la
interpretacin es inadecuada ya que, generalmente, las autoridades norma-
tivas utilizan el lenguaje en su sentido vulgar para asegurarse de que van a
ser comprendidas las normas jurdicas que desea expresar. Adems, cuan-
do se aparta de ese uso comn del lenguaje suele advertirlo para que, de
nuevo, su mensaje normativo sea comprendido y se ser, por tanto, el
significado que la expresin tiene. En consecuencia, es ms adecuado dis-
(15) Dicen en relacin con esta cuestin C.E. ALCHOURRON y E. BULYGlN, "Definiciones y nor-
mas", cit., p. 443: "Desde luego, el receptor del mensaje puede asignarle al texto un significado pro-
pio, ms o menos arbitrario, pero esto no puede describirse como un procedimiento para descubrir el
sentido, que es lo que interesa."
(16) Una buena descripcin de las teoras subjetivas y los diferentes grados de intensidad con los
que reclaman acudir para la interpretacin a la intencin del autor del texto objeto de interpretacin,
puede encontrarse en J.J. MORESO, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitu-
cin, cit., pp. 223 Y ss.
(17) El razonamiento pertenece a e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit.,
pp. 443 Y 444.
190 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
tinguir entre una interpretacin cognoscitiva y una interpretacin modifi-
catoria para describir las actitudes en relacin con la asignacin de signi-
ficados a las disposiciones normativas (18). La primera consistira en
descubrir la intencin del legislador (por medio del significado vulgar del
lenguaje o del especfico atribuido por aqul a un trmino o expresin),
mientras que la segunda tendra por finalidad modificar la norma formula-
da por la autoridad normativa y "eludir, dejar de lado, o sabotear la polti-
ca del derecho perseguida por los rganos legislativos, sustituyndola por
la poltica del derecho del intrprete" (19). Naturalmente que no siempre es
posible proceder a una interpretacin cognoscitiva y descubrir la norma
expresada por la autoridad normativa, en cuyo caso el intrprete deber
proceder a una atribucin de significado a la disposicin por otros medios.
En esta situacin, al no ser posible conocer la norma jurdica (por haber
fracasado la investigacin de la voluntad de la autoridad normativa o por-
que sta no existe) la interpretacin se convierte en una actividad discre-
cional (20).
En conclusin, y tomando en consideracin nicamente la interpreta-
cin cognoscitiva, el conocimiento de las normas jurdicas lo facilitan una
adecuada tcnica de redaccin de los documentos normativos y las defini-
ciones legislativas.
1.1. La tcnica de redaccin de los documentos normativos
Aunque no hay tcnica legislativa que sea capaz de eliminar las ambi-
gedades de las disposiciones normativas, sobre todo porque muchas de
stas provienen del uso del lenguaje vulgar, en la redaccin de los docu-
mentos normativos pueden tenerse en cuenta algunas reglas que favorecen
la transmisin del mensaje normativo y, consiguientemente, el conoci-
(\8) La terminologa ha sido propuesta por C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Definiciones y
normas", cit., p. 444.
(\9) R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 368. En el mismo sentido, e.E.
ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit., p. 444.
(20) Para e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN ("Definiciones y normas", cit., p. 444) en estos casos
"el lmite entre la interpretacin cognoscitiva y la modificatoria se torna borroso". Sin embargo, al
menos en algunos casos, el fracaso de la interpretacin cognoscitiva es debido a que simplemente no
hay norma jurdica que conocer (por ejemplo, porque la autoridad normativa es un rgano colegiado y
se ha logrado un consenso slo sobre un texto, pero no sobre la norma que ste expresa). Entonces,
no hay nada que modificar, siendo la actividad del intrprete completamente creativa. J.1. MORESO (La
indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit., pp. 225 y ss.) ha selecciona-
do cuatro problemas principales con los que debe enfrentarse la interpretacin que se plantea como
objetivo descubrir la intencin del autor de la disposicin: a) quines son los autores cuyas intencio-
nes son relevantes; b) qu intenciones son relevantes; c) hasta qu punto deben ser tomadas en cuenta
circunstancias contrafcticas al establecer las intenciones relevantes, y d) el nivel de abstraccin con
el que las intenciones de las autoridades normativas deben describirse.
El conocimiento de las normas jurdicas 191
miento de las normas jurdicas expresadas por las autoridades normativas
por medio de las disposiciones.
En la medida en que lo que interesa para el discurso que se est reali-
zando en este trabajo es la posibilidad de conocer las normas jurdicas
formuladas en las disposiciones normativas, es decir, la identificacin de
aqullas por medio de la interpretacin de stas, es suficiente fijarse en
los problemas de ambigedad, ya que la vaguedad, aunque es un grave
problema para la decisin de casos individuales, no interviene en el cono-
cimiento de las normas jurdicas (21).
Como no es posible realizar ahora un estudio detallado de los proble-
mas de ambigedad que afectan al lenguaje vulgar, ser suficiente con re-
saltar algunos datos de inters (22).
El significado de una disposicin (es decir, la norma jurdica que ex-
presa) depende tanto del significado de los trminos que la componen
como de su estructura gramatical. De ambos elementos pueden surgir los
problemas de ambigedad, por lo que es til distinguir entre una ambi-
gedad semntica (la que afecta a los trminos aisladamente considera-
dos) y una ambigedad sintctica (la proveniente de la estructura del
enunciado o de la interpretacin conjunta de los trminos).
La causa ms frecuente de ambigedad semntica es la polisemia de
algunos trminos, la cual puede estar originada por la simple utilizacin
del mismo trmino con significados distintos (por ejemplo, "ley" en el art.
1.1 del CC puede estar referido a esa concreta fuente del Derecho de pro-
duccin parlamentaria -ley en sentido formal- o a cualquier fuente es-
crita -ley en sentido material-), para referirse tanto a un proceso como
a su resultado (por ejemplo, "interpretacin" o "conocimiento"), por tener
un significado vulgar y otro tecnificado (por ejemplo, "mueble"), etc.
Aunque en muchas ocasiones la ambigedad semntica desaparece al
poner en relacin un trmino con otros (por ejemplo, la ambigedad de
"ley" en el enunciado "las leyes del Parlamento Vasco" o de "interpreta-
cin" en "la actividad de interpretacin" se disipa), en otras aparece o se
(21) Un presupuesto del clsico problema de la ambigedad de muchos trminos es la polisemia:
una palabra posee distintos significados (por ejemplo, "banco" o "gato"), pero los problemas de va-
guedad aparecen slo una vez que ha sido individualizado uno de los significados posibles. Por ejem-
plo, una vez decidido que el trmino "banco" ha sido utilizado en el sentido de asiento alargado,
pueden surgir dudas acerca de la largura que un asiento debe tener para ser denominado "banco" (va-
guedad intensional) o acerca de si un concreto objeto es un banco o no (vaguedad extensional). Vid.,
en el mismo sentido, C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit., p. 443, Y C.E.
ALCHOURRON, "Systematization and Change in the Science of Law", en Rechtstheorie, Beiheft 10,
1986, p. l75.
(22) Un estudio sistemtico sobre esta cuestin puede consultarse en V. ITURRALDE SESMA, Len-
guaje legal y sistema jurdico, cit., pp. 29 Y ss., de donde se han tomado muchas ideas para el desa-
rrollo de este punto.
192 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
incrementa. Por ejemplo, los trminos "Tribunales" y "ordinarios" que,
aisladamente considerados pueden sufrir de una ambigedad semntica
mayor o menor, unidos y en el contexto del art. 53.2 de la CE plantean la
duda de si se refieren a todos los Tribunales excepto a los militares (por
ser una jurisdiccin especial) o a todos ellos (incluidos estos ltimos) ex-
cepto el Tribunal Constitucional (por no estar integrado en el poder judi-
cial) (23).
La ambigedad sintctica puede estar ocasionada por el uso de la con-
juncin "y", de la disyuncin "o", de cuantificadores (todos, slo), de re-
lativos (las personas que ... ), de pronombres demostrativos, relativos y
posesivos (el cual, el mismo, aqul) o de modificaciones, excepciones o
condiciones (24).
Como se deca al comienzo, salvo en los lenguajes formalizados, es
muy difcil eliminar completamente la ambigedad del lenguaje, pero una
adecuada tcnica legislativa y una cuidadosa redaccin de las disposicio-
nes puede reducirla de tal modo que la norma jurdica sea transmitida ms
difanamente y su conocimiento se vea favorecido.
1.2. Las definiciones legislativas
Si puede decirse que, al menos en algunos casos, el conocimiento de
las normas jurdicas es posible, es debido en gran medida a que las autori-
dades normativas respetan (yen la medida en que lo hagan) al redactar las
disposiciones dos reglas tcnicas a las que ya se ha hecho anteriormente
mencin (25): a) el sentido con el que son usados los trminos coincide,
como regla, con el sentido con el que son utilizados en el lenguaje comn
o natural, y b) cuando un trmino es usado con un significado diferente al
que se le asigna en el lenguaje comn, las autoridades normativas lo ad-
vierten. La forma ms habitual de advertir de ese significado novedoso es
formulando una definicin legislativa.
Ambas reglas tienen por finalidad permitir que los destinatarios en-
tiendan el lenguaje utilizado para redactar las disposiciones y, como con-
secuencia de ello, conozcan las normas producidas por las autoridades
(23) Tal fue el caso con el que tuvo que enfrentarse el Tribunal Constitucional y que resolvi
(aunque sin unanimidad en su seno) en la Sentencia 113/1995, de 6 de julio, Cl.
(24) Para un desarrollo de todos estos casos, vid. A. ROSS, Sobre el Derecho y la justicia, cit.,
pp. 119 Y ss.; V. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema jurdico, cit., pp. 36 Y 37, Y J. IGARTUA
SALAVERRA, Teora analtica del Derecho, cit., pp. 60 Y ss.
(25) Cfr. C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit., pp. 446 Y 447. Ellos
aluden al carcter "tcnico" de estas reglas debido a que no vienen impuestas por ninguna norma,
sino que son una condicin para que el lenguaje utilizado por las autoridades normativas sea com-
prendido por sus destinatarios.
El conocimiento de las normas jurdicas 193
normativas. Por ello, incluso cuando stas se apartan del sentido vulgar de
los trminos y redactan una definicin deben (tcnicamente) seguir respe-
tando la primera de las reglas indicada y utilizar el sentido comn de los
trminos para no incurrir en un crculo sin fin de definicin de los trmi-
nos empleados en las definiciones.
Si las anteriores consideraciones son correctas se comprender fcil-
mente que las definiciones legislativas son siempre estipulativas, ya que, o
bien transforman el significado usual de los trminos atribuyndoles otro
diferente ms restringido o amplio que aqul, o bien proporcionan el sig-
nificado de un trmino nuevo no utilizado en el lenguaje vulgar (26). Por
ejemplo, la definicin de "tesoro" del arto 352 del CC restringe su signifi-
cado vulgar, la de "inmuebles" del art. 334 del CC lo ampla y la de "en-
fiteusis" del art. 1605 del mismo Cdigo da significado a un trmino no
perteneciente al lenguaje comn.
Aunque es discutido qu tipo de regla o de norma sean las definicio-
nes, existe un consenso bastante generalizado acerca de que la funcin
principal que desempean, al menos algunas de ellas, es permitir identifi-
car las normas jurdicas expresadas por las disposiciones que utilizan los
trminos definidos (27).
(26) Sobre los diferentes tipos de definiciones, vid. V. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y s s ~
majurdico, cit., pp. 41 Y 42.
(27) Hace pocos aos se produjo una cierta polmica centrada, sobre todo, en las reglas o noflllaS
que confieren poderes (las normas de competencia) pero que incide en las definiciones legislati\a;.,
e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN (principalmente en "Definiciones y normas", cit., pp. 449 Y 461-46-"_
conjuntamente; y bajo la firma nicamente de E. BULYGIN en "Sobre las normas de competencia", er.
Anlisis lgico y Derecho, cit., pp. 493 Y ss.; Y en "Sobre la regla de reconocimiento", en Anlisis l..
gico y Derecho, cit., pp. 383 Y ss.) Y D. MENDONt;:A, J.J. MORESO y P. NAVARRO (conjuntamente en -In-
torno alle norme di competenza", en Analisi e Diritto, 1995, pp. 226 Y 227, Y en J.1. MORESO. [.;
indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit., pp. 19 Y ss.) sostienen que el:
el Derecho pueden encontrarse dos tipos de enunciados principales que expresan (su significado son
dos tipos de normas: los que regulan comportamientos prescribindolos, prohibindolos o penniti1JOO.-
los (llamados prescripciones y sus significados normas de conducta, reglas de mandato, normas regula-
tivas o simplemente normas); y los que definen conceptos o explicitan el significado de trminO""
utilizados en otros enunciados (llamadas definiciones y sus significados reglas conceptuales o constitu-
tivas). Dentro de este segundo tipo estaran las normas que confieren poderes y las reglas semnticas
que definen el significado de trminos. Por otro lado, M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO (primero en -su-
lle regole che conferiscono poteri", en Analisi e Diritto, 1994, pp. 55 Y ss.; y, contestando las crticas
de D. MENDONt;:A, J.J. MORESO y P.E. NAVARRO formuladas en el trabajo antes citado, en "Ad\eI"Sm
Pompeyanos. A proposito di alcune critiche alla nostra concezione delle regole che conferiscono poIIe-
ri", en Analisi e Diritto, 1995, pp. 237 y ss.; y luego en Las piezas del Derecho. Teora de los enunckl-
dos jurdicos, Ariel, Barcelona, 1996, pp. 45 y ss.) consideran ms adecuado separar las definiciooe-;
de las reglas que confieren poderes. Para el estudio que aqu se est llevando a cabo de las definiciooe-;
legislativas puede prescindirse de tomar postura en la polmica ya que, en lo que interesa, no hay prc-
ticamente diferencias entre ellas, puesto que desde ambas posiciones se admite que en el Derecho se
formulan enunciados que tienen por finalidad precisar el significado de tnninos usados en otros enun-
ciados por lo que, en definitiva, sirven para identificar las normas jurdicas que stos expresan y. consi-
guientemente para conocerlas. Para algunos se tratar de enunciados que formulan un tipo especfico
de normas (las definiciones), mientras que para otros sern una subclase de las reglas conceptuales for-
muladas por esos enunciados denominados definiciones.
194 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Esta funcin de las definiciones legislativas, ligada a la identificacin
de las normas jurdicas, permite entender mejor la distinta obligatoriedad
que en cuanto a su uso tienen los destinatarios en general y los Jueces en
concreto (28). Para los primeros, no existira una obligacin especfica de
usar las definiciones, del mismo modo que tampoco existe la genrica de
obedecer las leyes, ya que sera superflua. En relacin con ellos se tratara
de una regla tcnica que les permitira identificar las normas jurdicas
como paso necesario para poderlas cumplir. Para los Jueces, sin embargo,
existira una verdadera obligacin jurdica de entender los trminos defini-
dos del modo sealado en la definicin derivada de su deber de justificar
las decisiones en normas jurdicas; en tanto que las definiciones sirven
para identificar stas, su uso es obligado.
Sin embargo, la obligada utilizacin de las definiciones legislativas
por parte de los Jueces no est exenta de dificultades que pueden incidir
negativamente en la finalidad por aqullas perseguida de facilitar el cono-
cimiento de las normas jurdicas expresadas por las autoridades normati-
vas en las disposiciones que redactan.
En primer lugar, la finalidad de las definiciones legislativas se ve frustra-
da cuando las propias autoridades normativas no las respetan y utilizan los
mismos trminos en su significado vulgar y en el asignado en la definicin (29).
Otra fuente de dificultades proviene de la indeterminacin del alcance
de las definiciones, puesto que pueden limitarse al uso de un trmino en un
caso concreto ("muebles" o "inmuebles" en casos de transmisin de propie-
dad o posesin por medio de venta, legado o donacin, segn el arto 347 del
CC), slo en un documento normativo (por ejemplo, para el uso de un tr-
mino slo en una ley concreta), en todo un sector del Derecho (por ejemplo,
el Derecho civil) o en cualquier documento normativo del sistema (30).
En tercer lugar, el hecho de que las definiciones legislativas estn formu-
ladas en disposiciones pertenecientes a un concreto documento normativo
(28) La distincin la realizan C.E. ALcHouRRoN y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit., pp.
449 Y ss. Una exposicin de las posturas en cuanto a la vinculatoriedad de las definiciones legislativas
puede verse en V. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema jurdico, cit., pp. 58-60, aunque en la
actualidad es absolutamente mayoritaria la opinin de que los Jueces tienen la obligacin jurdica de
entender los trminos definidos en el sentido indicado en la definicin. Pueden verse al respecto las
consideraciones de A. BELVEDERE, Il problema della definizione nel codice civile, Giuffre, Miln,
1977, pp. 31 Y ss.; G. TARELLO, L'interpretazione della legge, Giuffr, Miln, 1980, pp. 179 Y ss.; U.
SCARPELLI, "La definizione nel diritto", en Diritto e analisi del linguaggio, a cura di U. Scarpelli, Di
Comunitit, Miln, 1976, pp. 194 Y ss., Y A.A. MARTINO, Le definizione legislative, Giappichelli, Turn,
1975, pp. 97 Y ss.
(29) En estos casos, decaera la obligacin judicial de utilizarlas, en opinin de c.E. ALcHou-
RRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit., p. 453.
(30) Cfr. F.J. EZQUlAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por el Tribunal Constitu-
cional, cit., pp. 175 Y 176.
El conocimiento de las normas jurdicas 195
plantea dos problemas adicionales. Por un lado, los propios trminos emplea-
dos en la definicin no estn a salvo de sufrir de ambigedad por lo que cabe
la posibilidad de que el mismo trmino definido sea comprendido de dos mo-
dos diferentes dando lugar, a su vez, a que la disposicin que lo contenga sea
considerada expresin, por esa causa, de dos normas jurdicas diversas. Por
otro lado, el documento normativo que contiene una disposicin "definitoria"
habr sido producido utilizando alguna de las fuentes del Derecho existentes
en el sistema en virtud de las normas sobre la produccin jurdica, por lo
que esa disposicin (o mejor, su significado) tendr el status jurdico propio
de esa concreta categora normativa y, entre otras propiedades, un rango jerr-
quico y un mbito competencial determinados. Debido a ello, una definicin
nicamente podr imponer el significado que debe atribuirse a un trmino
usado en disposiciones pertenecientes a documentos normativos de rango je-
rrquico inferior o idntico (si es cronolgicamente anterior) al que contiene
la disposicin definitoria y que pertenezcan al mismo mbito competencial (31).
As ha sido afirmado indirectamente por el Tribunal Constitucional a
propsito de la distribucin de competencias entre el Estado y las Comuni-
dades Autnomas. Poseyendo el primero competencia para regular una mate-
ria, es admisible la utilizacin de las definiciones legislativas para
establecer el alcance y los lmites de esa competencia cuando del bloque
de constitucionalidad puedan realizarse diversas interpretaciones, aunque
esa va no puede ser aprovechada para alterar el sistema de distribucin de
competencias, ya sea porque las definiciones "resulten completamente arti-
ficiales, no respetando la imagen que de los distintos conceptos existe en la
conciencia social, ya sea porque a tales conceptos se anuden consecuencias
no queridas por el constituyente" (32). Adems, el mismo Tribunal Constitu-
cional afirm desde muy temprano que las Cortes Generales tienen prohi-
bido promulgar leyes meramente interpretativas de la Constitucin (33).
En cuarto y ltimo lugar, cuando, como es frecuente, la definicin le-
gislativa es promulgada cronolgicamente despus de la disposicin inter-
(31) Aunque puede afirmarse que la definicin es en todo caso superior jerrquicamente desde
un punto de vista lgico a la disposicin definida (cfr. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpreta-
zione, cit., p. 41). En general, sobre los dos problemas apuntados en el texto, vid. F.J. EZQUIAGA GA-
NUZAS, La produccin jurdica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 175 Y ss. En
concreto sobre las disposiciones interpretativas de disposiciones jerrquicamente superiores, vid. A.
PIZZORUSSO, Fonti del diritto, cit., pp. 118 Y ss.
(32) STC 40/1998, de 19 de febrero, f.j. 6.
(33) En la STC 76/1983, de 5 de agosto, f.j. 4 (y reiterado con posterioridad en la STC
214/1989, de 21 de diciembre, IR, f.j. 5; STC 227/1989, de 29 de noviembre, IR, f.j. 3; STC
149/1991, de 4 de julio, IR, f.j. 2.B, Y STC 40/1998, de 19 de febrero, IR, f.j. 6). Cfr. F. SAINZ MORE-
NO, "Control parlamentario sobre el ejercicio de la funcin jurisdiccional", en AA.VV., VI Jornadas
de Derecho Parlamentario. Problemas actuales del control parlamentario, Congreso de los Diputa-
dos, Madrid, 1997, p. 60, Y S. Muoz MACHADO, La reserva de jurisdiccin, La Ley, Madrid, 1989,
pp. 70 Y 71.
196 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
pretada, lo habitual es que posea efectos retroactivos que inciden, a poste-
riori, en las normas pertenecientes al sistema jurdico. Los motivos por
los que una autoridad normativa decide promulgar una definicin de un
trmino pueden ser variados. Quizs el ms habitual es, como se ha dicho,
que se est haciendo un uso del mismo que se aparta del significado que
posee en el lenguaje comn, pero tambin en ocasiones lo que se desea es
corregir el significado que se estaba asignando a un trmino por los ope-
radores jurdicos, sobre todo por los judiciales. En estos casos, para los
que tambin son apropiadas las denominadas "leyes interpretativas", una
de cuyas caractersticas es precisamente su carcter retroactivo (34), la defi-
nicin va a tener el efecto de introducir nuevas normas jurdicas en el sis-
tema, de expulsar alguna existente o ambos conjuntamente. En efecto, la
norma jurdica identificada por medio de la definicin va a ser, en este su-
puesto, distinta de la que hasta ese momento se consideraba expresada por
la disposicin que contiene el trmino definido, por lo que el sistema jur-
dico habr cambiado (35).
2. MEDIOS JURISDICCIONALES
2.1. Definiciones legales y definiciones jurisdiccionales
El principio de la separacin de poderes y la distribucin de funciones
que implica entre las autoridades normativas (funcin legislativa) y los r-
ganos jurisdiccionales (funcin jurisdiccional) justifica plenamente que las
primeras utilicen la tcnica de las definiciones legislativas para advertir del
significado con el que estn utilizando un trmino y facilitar la identifica-
cin y conocimiento de las normas jurdicas que dictan en ejercicio de esa
funcin normativa. Sin embargo, el poder definitorio de los trminos em-
pleados en las disposiciones normativas no es exclusivo de sus autores,
sino que, en ocasiones, est compartido con los rganos jurisdiccionales.
No se trata ahora de que estos ltimos no sigan las definiciones elaboradas
(34) Aunque hay notables diferencias entre las definiciones legislativas y las leyes interpretati-
vas (sobre todo su alcance -ms general el de las primeras y restringido a un documento normativo
el de las segundas- y el carcter retroactivo de las ltimas), ambos instrumentos poseen por finali-
dad atribuir significados a trminos o expresiones para facilitar la identificacin de las normas jur-
dicas expresadas por las disposiciones definidas. El problema al que se hace referencia est presente,
por tanto, en los dos. Sobre las leyes interpretativas puede verse F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produc-
cin jurdica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 172 Y ss.; A. PZZORUSSO, Fonti del
diritto, cit., pp. 114 Y ss.; G. TARELLO, L'interpretazione della legge, cit., pp. 241 Y SS., Y J. IGARTUA
SALAVERRA, Mrgenes y lmites en la aplicacin del Derecho, cit., pp. 97 Y 98. Resalta su escaso
uso en el Derecho espaol l.A. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, cit.,
pp. 401 Y 402.
(35) Un apunte sobre este efecto puede verse en F.l. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica
y su control sobre el Tribunal Constitucional, cit., p. 174.
El conocimiento de las normas jurdicas 197
por las autoridades normativas y asignen a los trminos definidos un signi-
ficado diferente al indicado en aqullas, lo que es, evidentemente, posible.
sino de la atribucin a (o la delegacin en) los rganos jurisdiccionales del
poder de decidir el significado de las disposiciones normativas.
Es evidente que, en ltima instancia, los rganos jurisdiccionales tienen
siempre el poder de decidir las normas jurdicas que expresan las disposicio-
nes normativas, puesto que son los encargados de aplicarlas. Para ello, como
es sabido, el Juez tiene dos caminos: intentar, siempre que sea posible, iden-
tificar (descubrir) las normas promulgadas por las autoridades normativas o
asignar a las disposiciones un significado nuevo e independiente del que les
haba sido atribuido por sus autores. Como en este trabajo interesa la prime-
ra de las situaciones, es decir, las condiciones en las que es posible conocer
las normas jurdicas, es preciso fijarse en los casos en los que los rganos
jurisdiccionales tienen atribuido explcitamente el poder de definir los trmi-
nos usados por las autoridades normativas en sus disposiciones. Otra situa-
cin distinta se produce cuando ese poder es ejercido subrepticiamente y
bajo la apariencia de aplicar normas jurdicas proporcionadas por los rga-
nos legislativos stas se crean utilizando a las disposiciones como meros ins-
trumentos para justificar la decisin tomada. Estas normas no es posible
conocerlas porque no preexisten a la actividad cognoscitiva y sern analiza-
das al abordar lo que se ha denominado "situacin de desconocimiento" (36).
Aunque esa atribucin explcita del poder definitorio a los rganos ju-
risdiccionales la llevan a cabo siempre las autoridades normativas (por
medio de una ley y, frecuentemente, en la propia Constitucin), se produ-
ce una verdadera distribucin de los poderes definitorios (o semiticos en
general) entre legisladores y Jueces (37). En el sistema jurdico espaol la
definicin de los trminos utilizados en disposiciones legales o reglamen-
tarias corresponde a las autoridades normativas, pero la de los que figuran
en las disposiciones constitucionales est asignada a un rgano jurisdic-
cional: el Tribunal Constitucional.
2.2. La definicin de los trminos que forman parte
de las disposiciones constitucionales
Que la Constitucin es un documento normativo y una fuente del De-
recho distinto/a a los/as dems, es una obviedad. Las razones son muchas
(36) La distincin entre la atribucin explcita y la subrepticia del poder definitorio a los rganos
jurisdiccionales la lleva a cabo M. lOR!, "Definizioni giuridiche e pragmatica", en Analisi e Diritto,
1995, pp. 141 Y ss.
(37) Cfr. M. lOR!, "Definizioni giuridiche e pragmatica", cit., p. 141, que toma en consideracin,
adems, el poder definitorio de la doctrina.
198 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
y variadas: desde su rango jerrquico, hasta que, por expresar sus disposi-
ciones las normas sobre la produccin jurdica ms importantes, es ella la
que crea las dems fuentes del Derecho y, en ltima instancia, la que per-
mite identificar un orden jurdico y distinguirlo de los dems (38).
Esas peculiaridades hacen que, no slo la elaboracin de la Constitu-
cin sea notoriamente distinta y con un procedimiento ms complejo y
consensuado (exigindose mayoras muy cualificadas e, incluso, la opinin
favorable de la mayora de los ciudadanos), sino que, adems, su reforma
est sometida, cuando la Constitucin es rgida, a importantes lmites. Que
el procedimiento de reforma deba ser tan prolijo y consensuado poltica-
mente como la propia elaboracin es coherente. Lo que ya no es explicable
en simples trminos de coherencia es que en ocasiones se mantenga que
algunos contenidos constitucionales son inmodificables o, ms moderada-
mente como hace la Constitucin Espaola, que la reforma de algunas de
sus partes est sometida a un trmite especialmente agravado.
Una buena explicacin de esta "paradoja de la democracia" (segn la
cual cada generacin desea ser libre de atar a su sucesora, sin estar atada
a sus predecesoras) (39) es el mecanismo del precompromiso: los autores de
la Constitucin deciden "atarse a s mismos" para evitar (o dificultar) la
adopcin en el futuro de decisiones que alteren una decisin actual consi-
derada especialmente valiosa (40).
Esta digresin era necesario realizarla ya que el precompromiso puede
ser tambin una buena explicacin a la atribucin de poderes definitorios
de los trminos constitucionales al Tribunal Constitucional. Las autorida-
des normativas "ordinarias" (el poder constituido) tienen atadas las manos
(38) Vid., sobre esta cuestin, las consideraciones de M. ATlENZA, "Los lmites de la interpreta-
cin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos", cit., pp. 245 Y 246. Acerca de los problemas
que plantea la identificacin de un orden jurdico, vid., E. BULYGIN, "Algunas consideraciones acerca
de los sistemas jurdicos", en Doxa, nm. 9, 1991, pp. 262 Y ss.; C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN,
"Sobre el concepto de orden jurdico", en Anlisis lgico y Derecho, CEC, Madrid, 1991, pp. 393 Y
ss.; J.J. MORESO y P.E. NAVARRO, "Sorne Remarks on the Notions of Legal Order and Legal System",
en Ratio Iuris, 1993, pp. 48 Y ss.; Id., Orden jurdico y sistema jurdico, cit., pp. 47 Y ss.; J.J. MORE-
SO, Normas jurdicas y estructura del Derecho, cit., pp. 13 Y SS., e Id., La indeterminacin del dere-
cho y la interpretacin de la Constitucin, cit., pp. 145 Y ss.
(39) Cfr. J.J. MORESO, La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin,
cit., pp. 165-167.
(40) J.J. MORES (La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit.,
pp. 165-167) recoge la analoga de J. ELSTER entre este precompromiso y la solucin adoptada por
Ulises para poder escuchar el canto de las sirenas sin dejarse arrastrar por l: hacer que sus marineros
lo ataran al mstil de la nave y que stos se taponaran los odos con cera. Dice ELSTER:
"Ulises no era completamente racional, pues un ser racional no habra tenido que apelar a este
recurso; tampoco era, sencillamente, el pasivo e irracional vehculo de sus cambiantes caprichos y de-
seos, pues era capaz de alcanzar por medios indirectos el mismo fin que una persona racional habra
podido alcanzar de manera directa. Su situacin -ser dbil, y saberlo- seala la necesidad de una
teora de la racionalidad imperfecta que casi ha sido olvidada por filsofos y cientficos sociales."
El conocimiento de las normas jurdicas 199
para decidir con carcter general las normas jurdicas que expresan las
disposiciones constitucionales. Naturalmente que el ejercicio de la funcin
legislativa exige la interpretacin de la Constitucin (bien para desarrollar
previsiones en ella contenidas, bien para no elaborar normas incompati-
bles con las constitucionales), pero hay un sometimiento expreso del po-
der legislativo al veredicto del rgano de control de la constitucionalidad.
La actividad de ste requiere, en consecuencia, la identificacin de las
normas que las disposiciones constitucionales expresan.
En esa labor de identificacin el rgano de control de la constitucionali-
dad se encontrar, como cualquier otro Tribunal, con casos fciles ("porque
no existe indeterminacin una vez asignado el significado y porque en la
asignacin del significado las convenciones son suficientemente slidas para
no arrojar dudas sobre el significado que ese texto constitucional tiene" (41)) y
con casos difciles (por problemas de laguna, antinomia, sub suncin genri-
ca, sub suncin individual o de determinacin del significado de la disposi-
cin enjuiciada o de la disposicin constitucional (42)). En los primeros, el
Tribunal estar, en principio, en condiciones de conocer la norma jurdica
expresada por la disposicin constitucional y sa ser la utilizada como
parmetro para establecer la conformidad o no con la Constitucin de la dis-
posicin sometida a control. En los casos difciles, por el contrario, el cono-
cimiento de la norma constitucional es imposible debido a que sta no
preexiste a la actividad interpretativa, por lo que el rgano de control de la
constitucionalidad decidir discrecionalmente la norma jurdica expresada
por la disposicin constitucional, siendo su actividad, por tanto, no cognosci-
tiva sino creativa (43).
La importancia de las definiciones jurisdiccionales de las disposicio-
nes constitucionales realizadas por los rganos de control de la constitu-
cionalidad es todava mayor en aquellos sistemas, como el espaol, en los
que las decisiones interpretativas de stos se imponen a todos los poderes
pblicos, incluidos todos los dems rganos jurisdiccionales. Cuando esas
definiciones son adoptadas en relacin con casos difciles, la actividad
creativa de normas jurdicas es equivalente a la de las autoridades norma-
tivas, con la consecuencia de que el conocimiento de las normas jurdicas
del sistema requerir, no slo la consulta de las disposiciones y de las de-
finiciones legislativas, sino tambin de las sentencias del rgano de con-
trol de la constitucionalidad. Por ello, la publicacin de stas se convierte
(41) 1.J. MORESO, La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit.,
p.235.
(42) 1.1. MORESO, La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit.,
p.235.
(43) Cfr. 1.1. MORESO, La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin,
cit., p. 235.
200 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
en una condicin necesaria para el conocimiento de algunas de las nor-
mas, similar a la de las disposiciones normativas para otras.
En el sistema jurdico espaol, el Tribunal Constitucional no slo es
el "intrprete supremo de la Constitucin" (art. 1.1 de la LOTC), sino que
todos los Jueces y Tribunales estn obligados a entender "los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos" (art. 5.1 de la LOPJ) (44). Los significados que, por
tanto, decida asignar el Tribunal a las disposiciones constitucionales vin-
culan a todos los dems rganos jurisdiccionales, que debern entenderlas
del modo que aqul indique (45).
En cuanto a la incidencia de esta situacin para el conocimiento de las
normas constitucionales, por un lado el arto 164.1 de la CE ordena la publi-
cacin de las sentencias del Tribunal Constitucional en el Boletn Oficial
del Estado, lo que garantiza su cognoscibilidad (46), pero esa publicacin no
resuelve problemas similares a los que afectan a las definiciones legislati-
vas, como las dudas en torno a la interpretacin llevada a cabo por el Tri-
bunal Constitucional (es decir, sobre la norma jurdica creada) al tener que
expresarse ste en su sentencia por medio de enunciados (47l, o los cambios
(44) Adems, el Tribunal Constitucional es el nico rgano jurisdiccional que puede hacerlo, ya
que, para preservar la independencia judicial, el art. 12.3 de la LOPJ establece: "Tampoco podrn los
Jueces y Tribunales, rganos de gobierno de los mismos o el Consejo General del Poder Judicial dic-
tar instrucciones de carcter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicacin o inter-
pretacin del ordenamiento jurdico que lleven a cabo en el ejercicio de su funcin jurisdiccional."
(45) ste no es un tema pacfico en la doctrina espaola, donde se discute si todas las senten-
cias del Tribunal Constitucional son vinculantes para los rganos judiciales, o nicamente las que
declaren la in constitucionalidad. Vid. sobre el particular, J. JIMNEZ CAMPO, "Qu hacer con la ley
inconstitucional", en Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, La sentencia sobre la
constitucionalidad de la ley, Tribunal Constitucional y CEC, Madrid, 1997, p. 31, L. LPEZ GUERRA,
"Jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin constitucional", en G. RUIZ-RICO ed., La aplicacin jurisdic-
cional de la constitucin, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pp. 43 Y ss.; V. ITURRALDE, "Las decisio-
nes judiciales como fuente del Derecho en los sistemas de civillaw: el caso espaol", en Anuario de
Filosofa del Derecho, tomo XII, 1995, pp. 414 Y ss.; 1. DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema
de fuentes, cit., pp. 284 Y ss.; J.A. XIOL, "El precedente judicial en nuestro Derecho, una creacin
del Tribunal Constitucional", en Poder Judicial, nm. 3, 1986, pp. 36 y ss.; F. RUBIO LLORENTE, "La
jurisdiccin constitucional como forma de creacin de Derecho", en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, nm. 22, 1988, pp. 32 Y ss.; X. PIBERNAT, "La sentencia constitucional como fuente
del Derecho", en Revista de Derecho Poltico, nm. 24, 1987, pp. 59 Y ss., Y F. CAAMAO, AJ. G-
MEZ MONTORO, M. MEDINA Y J.L. REQUEJO, Jurisdiccin y procesos constitucionales, McGraw-Hill,
Madrid, 1997, p. 151.
(46) La publicacin de las sentencias del Tribunal Constitucional puede considerarse, por tanto,
como un caso de publicacin "necesaria", segn la terminologa acuada por A. PIZZORUSSO (La pub-
blicazione degli atti normativi, cit., p. 162). Sobre la publicacin de las sentencias y lo que l deno-
mina la "vida jurisprudencial" de los documentos normativos, vid. A. D' ATENA, La pubblicazione
delle fonti normative, cit., p. 35.
(47) En ocasiones puede no ser fcil conocer la norma jurdica pronunciada por el Tribunal
Constitucional ya que, en su sentencia, deber redactar un enunciado interpretativo de la disposicin
constitucional que, como todos, puede ser, a su vez, susceptible de suscitar dudas acerca de su signifi-
El conocimiento de las normas jurdicas 201
jurisprudenciales. Por todo ello, favorece la cognoscibilidad de las normas
jurdicas producidas por el Tribunal Constitucional una jurisprudencia esta-
ble, no sujeta a cambios. En caso contrario, cuando sin tocar las disposi-
ciones se modifican las normas jurdicas que expresan, el conocimiento de
las normas se entorpece (48).
En materia de derechos fundamentales la situacin es an ms com-
plicada como consecuencia de lo establecido por el art. 10.2 de la CE.
Como es conocido, en virtud de la interpretacin efectuada de esta dispo-
sicin por el Tribunal Constitucional, las decisiones del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-
ropeas sobre esta materia vinculan incluso al propio rgano espaol de
cado (Vid. al respecto F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin normativa y su control por el Tribunal
Constitucional, cit., p. 225). Precisamente por ello, la posibilidad de solicitar al Tribunal Constitucio-
nalla aclaracin de las sentencias est prevista en el arto 93.1 de la LOTC. A travs de distintos Autos
el Tribunal ha perfilado el alcance de esta posibilidad: "La aclaracin del fallo de una Sentencia ha de
efectuarse a partir de los fundamentos jurdicos que le preceden y que constituyen su motivacin y
justificacin" (ATC 100/1984, de 16 de febrero, f.j. 1, Y ATC 309/1987, de 12 de marzo, f.j. 3); "La
facultad de aclaracin no autoriza a este Tribunal a variar o modificar sus Sentencias, pero s [ ... ] a
aclarar algn concepto oscuro o a suplir cualquier omisin que contenga" (ATC 93/1989, de 20 de fe-
brero, f.j. 1; ATC 431/1989, de 25 de julio, y ATC 210/1990, de 18 de mayo); y "en ningn caso pue-
de confundirse con un recurso contra las mismas [Sentencias]" (ATC 115/1989, de 24 de febrero).
Otros Autos que aplican esta doctrina y deniegan la aclaracin son ATC 462/1989, de 19 de septiem-
bre, f.j. 2, Y ATC 25/1990, de 16 de enero, ff.jj. I Y 2. En relacin con la jurisdiccin ordinaria, el art.
267.1 de la LOPJ tambin autoriza "aclarar algn concepto oscuro o suplir cualquier opinin que con-
tengan [las sentencias y autos definitivos]" (en un sentido idntico se pronuncia el art. 363 de la LEC
para los procesos civiles). Sobre la interpretacin que el Tribunal Constitucional ha realizado de esta
previsin, vid. SSTC 23/1994, de 27 de enero; 19/1995, de 24 de enero, y 82/1995, de 5 de junio. Con
carcter general, en la STC 79/1993, de I de marzo, f.j. 2, se declar: "la interpretacin de los 'pro-
pios trminos' del fallo que se ejecuta corresponde en principio al rgano judicial competente para
velar por su ejecucin. De ah que slo pueda ser revisada en este proceso cuando dicha interpretacin
sea irrazonable o arbitraria. La interpretacin de la Sentencia, como tal, es, por ello, un problema de
legalidad ordinaria sin trascendencia constitucional, en cuanto que es al rgano judicial a quien com-
pete determinar el alcance que procede atribuir a la cosa juzgada segn los trminos en que sta se
produce. Slo cuando esa interpretacin se hace de forma manifiestamente irracional o arbitraria, en
trminos incongruentes con los que se expresa el propio fallo, es cuando la incompatibilidad entre el
fallo de la Sentencia y el Auto que lo ejecuta adquiere dimensin constitucional, aparte de su correc-
cin en va judicial". Sobre las aclaraciones de sentencias, ver E. CaBREROS MENDAZONA, Sobre el
error en la aplicacin judicial del Derecho, trabajo indito pendiente de publicacin, pp. 127 Y ss.
(48) Vid. en el mismo sentido R. GUASTlNI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 383. So-
bre el peligro que para el conocimiento de las normas jurdicas supone, por ejemplo, la interpretacin
evolutiva, vid. A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 36. Por citar slo un caso
(recogido por M. GASCN, "La justicia constitucional: entre legislacin y jurisdiccin", en Revista Es-
paola de Derecho Constitucional, nm. 41, 1994, pp. 84 y 85), la STC 222/1992, de 11 de diciem-
bre, declar inconstitucional por discriminatorio que quienes hubieran vivido marital mente con un
arrendatario fallecido no tuvieran la posibilidad de subrogarse en los derechos y obligaciones del
arrendamiento. Pero anteriormente, en la STC 184/1990, de 15 de noviembre, haba declarado confor-
me con la Constitucin por no discriminatorio que la pensin de viudedad no se extendiera a las unio-
nes de hecho. Sobre los tipos de "giros jurisprudenciales" y el incremento de motivacin que exigen,
ver respectivamente, J. IGARTUA SALAVERRA, Mrgenes y lmites en la aplicacin del Derecho, cit., p.
135; e Id., "La motivacin de las sentencias", cit., p. 155, Y A. DE ASIS ROIG, Jueces y normas. La de-
cisin judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 266.
202
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
control de la constitucionalidad a la hora de establecer el significado de
los derechos fundamentales garantizados en la Constitucin. Por ello, la
publicacin de las sentencias de esos Tribunales es tan importante (o aun
ms en materia de derechos) que las del propio Tribunal Constitucional
para el conocimiento de las normas.
La utilizacin de esas definiciones jurisprudenciales por parte del Juez
espaol (incluido el Tribunal Constitucional) no est exenta, sin embargo,
de problemas especficos que inciden de lleno en el principio iura novit
curia. Debido a que las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos nicamente son publicadas en francs e ingls y las del Tribunal
de Luxemburgo (as como el Derecho derivado) anteriores al ingreso de
Espaa en las Comunidades no lo estn en castellano, el conocimiento ju-
dicial de las normas que tengan en ellas su origen se complica enorme-
mente y puede dar lugar a discrepancias importantes (49).
IlI. ALGUNAS CONDICIONES QUE IMPIDEN EL
CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS
(LAS SITUACIONES DE DESCONOCIMIENTO)
En las situaciones que, en el epgrafe anterior, han sido denominadas
"de conocimiento" se ha visto que el mismo est bastante lejos de garanti-
zarse en algunas circunstancias. Pues bien, adems de ellas pueden encon-
trarse en cualquier sistema jurdico casos cuya solucin exige la creacin
de normas por los rganos jurisdiccionales lo que, no slo dificulta, sino
que impide su conocimiento previo e independiente a la actividad interpre-
tativa. En la medida que la solucin normativa no puede obtenerse (al me-
nos directamente) de las disposiciones emanadas por las autoridades
normativas, estas situaciones pueden calificarse como de desconocimiento.
Los rganos jurisdiccionales se encuentran frente a una situacin de des-
conocimiento por lo menos en tres casos. En primer lugar, cuando el asunto
es resuelto por medio de una norma implcita, en segundo lugar, al apreciar
la derogacin tcita de una norma y, por ltimo, cuando es utilizada la tcni-
ca de las sentencias interpretativas, sobre todo en su vertiente manipulativa.
1. LAS NORMAS IMPLCITAS
En el lenguaje de los juristas puede encontrarse utilizada la expresin
"norma implcita" al menos en tres sentidos:
(49) Vase, al respecto, la STC 45/1996, de 25 de marzo, en la que la aplicacin de disposicio-
nes comunitarias no traducidas al castellano por parte de los Jueces espaoles es considerada una
cuestin de legalidad ordinaria.
El conocimiento de las normas jurdicas 203
a) En primer lugar, como normas derivadas de las normas expresas
o explcitas. Si estas ltimas son las imputables a una especfica disposi-
cin como su significado segn una concreta interpretacin (50), las normas
implcitas seran sus consecuencias lgicas. Un sistema normativo estara
integrado, segn la ya clsica nocin de ALCHOURRON y BULYGIN, por tan-
to, tambin por todas las consecuencias lgicas de las normas que lo com-
ponen (Sl).
b) En segundo lugar, suele utilizarse la expresin norma implcita
para referirse a las normas inexpresas, es decir, las que no pueden ser re-
conocidas como el significado de una precisa disposicin redactada por
una autoridad normativa, sino de una combinacin de disposiciones (o
partes de disposiciones) (52).
c) En tercer lugar, se habla de normas implcitas, que para diferen-
ciarlas de las "derivadas" y de las "inexpresas" podran denominarse "nor-
mas implcitas en sentido estricto", para referirse a las proporcionadas por
los diferentes instrumentos para la solucin de lagunas normativas.
El punto de vista desde el que interesa abordar los diferentes tipos de
normas implcitas es el de la creatividad. Dicho de otro modo, se trata de
ver si estas normas son producidas (aunque sea indirectamente) por las
autoridades normativas o por el contrario tienen un origen diferente. Ello
obliga a determinar la relacin que cada uno de los tres tipos tiene con las
disposiciones normativas, ya que ste es el instrumento lingstico tpico
por medio del cual las autoridades normativas formulan sus normas y el
que posibilita su cognoscibilidad. Pues bien, desde la perspectiva sealada
puede afirmarse, en primer lugar, que las normas derivadas, cuando real-
mente son consecuencias lgicas de normas explcitas no se diferencian
de stas. As, cuando una autoridad normativa formula una norma jurdica
por medio de una disposicin, hay que entender formuladas, igualmente,
todas sus consecuencias lgicas como una exigencia de la racionalidad
que es presumible de la funcin legislativa.
Desde el punto de vista de la creatividad la conclusin es, en principio,
diferente en cuanto a las normas inexpresas y a las implcitas en sentido
estricto. Teniendo en cuenta lo dicho para las normas derivadas, podra
afirmarse que la creacin no legislativa de una norma jurdica se produce
cuando el contenido de sta es distinto al de cualquier otra norma del mis-
(50) Esta definicin de norma expresa la formula R. GUASTlNI, "In tema di 'conoscenza del dirit-
to"', cit., p. 385.
(51) Cfr. e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdi-
cas y sociales, cit., pp. 92 Y ss.
(52) Cfr. R. GUASTlNI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 385.
204 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
mo sistema jurdico o al de sus consecuencias lgicas (53). Pues bien, las dos
normas que estn siendo analizadas son "nuevas" y "diferentes" a las im-
putables directamente a las autoridades normativas por distintas causas.
Las normas inexpresas, en primer lugar, porque, al menos algunas de
ellas, no son el significado de ninguna concreta disposicin, sino el resul-
tado de interpretar conjuntamente varias disposiciones. Resulta evidente
que en algunas ocasiones la norma jurdica obtenida como consecuencia
de combinar varias disposiciones responde a un plan preconcebido por la
autoridad normativa (por ejemplo, cuando las disposiciones combinadas
pertenecen a dos apartados de un mismo artculo) (54). Pero, en otras, la
norma obtenida es completamente nueva y resultado exclusivamente de
una actividad interpretativa "creativa" y no meramente cognoscitiva, aun-
que sea presentada como tal. Este tipo de normas inexpresas se asemeja
bastante con las normas implcitas en sentido estricto.
La situacin de creacin de nuevas normas est mucho ms clara desde
el principio en relacin con estas ltimas, esto es, las implcitas en sentido
estricto. Si se tiene en cuenta que se trata de las normas que sirven para so-
lucionar las lagunas normativas debe reconocerse que son normas "creadas"
por el intrprete, que no existan antes de la actividad de ste: tanto la ana-
loga, como los principios jurdicos, el argumento a fortiori o el a contra-
rio, dan lugar a la produccin de normas jurdicas nuevas que regulan casos
genricos cuya solucin normativa no se encuentra prevista (55).
De los mltiples problemas relacionados con las normas implcitas en
sentido estricto (y con las normas inexpresas a ellas asimilables) interesa
(53) Esta definicin de "creacin de normas" corresponde a E. BULYGIN, "Sentencia judicial y crea-
cin de Derecho", en C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Anlisis lgico y Derecho, cit., p. 360.
(54) Una tipologa de las combinaciones de disposiciones para obtener una norma, puede consul-
tarse en F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por el Tribunal Constitucional,
cit., pp. 71 Y ss.
(55) Sobre cmo funcionan estos argumentos vid., en general, F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La pro-
duccinjurdica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 107 Y ss.; Id., La argumentacin
en la justicia constitucional espaola, cit., Captulos 1, n, IV y v.; R. GUASTINI, Le fonti del diritto e
l'interpretazione, cit., pp. 359 Y ss., Y G. TARELLO, L'interpretazione della legge, cit., pp. 341 Y ss.
Sobre la analoga en concreto, M. ATIENZA, Sobre la analoga en el Derecho. Ensayo de anlisis de
un razonamiento jurdico, Civitas, Madrid, 1986, y M.J. FALCN Y TELLA, El argumento analgico en
el Derecho, CivitaslFacultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1991, y C.E. AL-
CHOURRON, "Los argumentos jurdicos afortiori y a pari", en C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Anli-
sis lgico y Derecho, cit., pp. 3 Y ss. En relacin con las normas implcitas que produce el argumento
a contrario, vid. G. SILVESTRI, "Le sentenze normative della Corte Costituzionale", en AA.VV., Scritti
su la Giustizia Costituzionale in onore di V. Crisafulli, vol. 1, Cedam, Pdua, 1985, p. 769. Por lti-
mo, acerca de los diferentes tipos de principios jurdicos pueden consultarse J. WRBLEWSKI, "El pa-
pel de los principios del derecho en la teora e ideologa de la interpretacin jurdica", en J.
WRBLEWSKI, "Sentido" y "hecho" en el Derecho, cit., pp. 153 Y ss.; J. IGARTUA SALAVERRA, "Sobre
"principios" y "positivismo legalista", en Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 14, 1986,
pp. 31 Y ss., Y A.E. PREZ LUo, "Los principios generales del Derecho: un mito jurdico?", en Re-
vista de Estudios Polticos, nm. 98, 1997, pp. 9 Y ss.
El conocimiento de las normas jurdicas 205
resaltar ahora slo un par de cuestiones. Por un lado, que al estar produci-
das con ocasin de una laguna normativa no pueden ser objeto de conoci-
miento al no preexistir a la actividad interpretativa. Por otro, que, a pesar
de ello, no son normas completamente desconectadas de las disposiciones
redactadas por las autoridades normativas ya que, en todo caso, son pre-
sentadas como significados atribuidos a aqullas.
En relacin con la primera cuestin, tanto las normas inexpresas como
las implcitas en sentido estricto son creadas por el intrprete como conse-
cuencia de una falta de previsin expresa de las autoridades normativas
sobre un caso genrico. Sin embargo, en las primeras esa imprevisin no
es sacada a la luz, no es reconocida la presencia de una laguna normativa
y la solucin proporcionada por la norma inexpresa es atribuida al legisla-
dor y no presentada como una creacin interpretativa, mientras que en las
segundas se reconoce el vaco normativo y la autorizacin al Juez para
producir la norma implcita.
La conexin de las normas implcitas con las disposiciones normativas,
incluso en casos de laguna normativa, es una forma de mantener la diferen-
cia entre la funcin legislativa y la funcin jurisdiccional. Ambas son crea-
doras de normas jurdicas, incluso generales, pero la jurisdiccional exige el
apoyo de una disposicin elaborada por una autoridad normativa (56).
2. LA DEROGACIN TCITA DE NORMAS
Al analizar los problemas conectados con el conocimiento de las dispo-
siciones, se haca mencin a la relativa poca incidencia de la derogacin ex-
presa de stas para su conocimiento (57). Dado que la disposicin derogatoria
menciona expresamente la disposicin derogada, no slo es fcil identificar
sta, sino que podra afirmarse que esta modalidad derogatoria favorece el
conocimiento de las disposiciones al reducir el nmero de stas (58).
Cuando el efecto derogatorio se quiere conseguir, por el contrario, sin
indicar concretamente las disposiciones afectadas sino con una frmula ge-
nrica propia de las denominadas derogaciones tcitas ("Quedan derogadas
cuantas disposiciones de igual o inferior rango jerrquico se opongan a lo
establecido en la presente ley", por ejemplo), las dificultades que se origi-
nan para el conocimiento de las normas son importantes.
(56) Sobre la diferencia entre la creacin de normas jurdicas propia de la funcin legislativa y la
que se produce en la jurisdiccional, vid. E. BULYGIN, "Sentencia judicial y creacin de derecho", cit.,
pp. 362 Y ss., Y R. GUASTINI, 11 giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Giappichelli, Tu-
rn, 1995, pp. 11 Y ss.
(57) Vid. el punto 111.2.1.1. del Captulo VI y la bibliografa all citada.
(58) Cfr. R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 385.
206 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
La razn, ya avanzada en el Captulo anterior, reside en que la dero-
gacin expresa tiene por objeto disposiciones, mientras que la tcita afecta
a las normas jurdicas que resultan de aqullas. Por tanto, as como en el
primer caso el significado que sea atribuido a las disposiciones afectadas
es irrelevante para el efecto derogatorio, cuando de la derogacin tcita se
trata es preciso interpretar para determinar si las normas expresadas por
una disposicin son incompatibles con las formuladas por las disposicio-
nes pertenecientes al documento normativo que contiene la disposicin
derogatoria tcita. Dicho de otro modo: mientras que la derogacin expre-
sa implica una prohibicin dirigida a los rganos jurisdiccionales de obtener
de la disposicin afectada cualquier norma, la derogacin tcita implica la
prohibicin de utilizar normas que sean incompatibles con las expresadas
por las disposiciones del documento normativo que contiene la deroga-
cin. Naturalmente es posible, y de hecho muy frecuente, que todos los
significados de una disposicin (es decir, todas las normas que expresa)
sean considerados incompatibles y, por tanto, todas las normas derogadas,
pero an y todo el efecto es muy distinto al de la derogacin expresa ya
que, incluso en ese caso, nada impide que un rgano jurisdiccional en un
momento dado otorgue a la disposicin afectada un nuevo significado que
permita obtener una norma compatible (59).
Puede afirmarse, no obstante, que las derogaciones tcitas que habi-
tualmente son insertadas al final de los documentos normativos son dispo-
siciones superfluas que no aaden nada a las consecuencias derivadas de
las reglas que ordenan las normas del sistema jurdico. Si se tiene en
cuenta que ste no es un simple conjunto de normas, sino un conjunto or-
denado (60), se comprender que el efecto de las derogaciones tcitas con-
siste en recordar la aplicacin de las reglas que establecen esa ordenacin.
La derogacin slo tendr efectos en la medida en que los criterios que
estructuran el sistema lo establezcan. Por ejemplo, una norma slo ser
capaz de derogar a otra si es jerrquicamente superior o si posee el mismo
rango pero es posterior en el tiempo.
En cuanto a la incidencia que las disposiciones derogatorias tcitas
tienen en relacin con el conocimiento de las normas jurdicas, la mayor
dificultad reside en la incapacidad de la autoridad normativa que las re-
dacta (y de cualquier otro operador jurdico) para prever las normas que
van a resultar derogadas como consecuencia de la promulgacin de un
nuevo documento normativo. Ello puede ocasionar que diferentes rganos
jurisdiccionales discrepen acerca de cules son las normas que componen
(59) Por ejemplo, por medio de la combinacin de la disposicin todas cuyas normas se conside-
ran derogadas, con una nueva disposicin posterior a la derogatoria.
(60) Define el sistema jurdico como un conjunto ordenado de normas E. BULYGIN, "Dogmtica
jurdica y sistematizacin del Derecho", cit., p. 479.
El conocimiento de las normas jurdicas 207
el sistema jurdico, en funcin del significado que otorguen a las disposi-
ciones contenidas en el documento normativo que contiene la disposicin
derogatoria tcita.
3. LAS SENTENCIAS INTERPRETATIVAS
Un pronunciamiento frecuente de los rganos de control de constitu-
cionalidad son las conocidas como sentencias interpretativas. Merece la
pena detenerse un momento en ellas debido a que su influencia en el cono-
cimiento de las normas jurdicas que componen el sistema es importante.
Aunque la prctica del Tribunal Constitucional espaol, por ejemplo, de-
muestra que cabe un pronunciamiento interpretativo tanto en las sentencias
que estiman el recurso como en las que lo rechazan, todas las sentencias in-
terpretativas consisten en la declaracin de conformidad con la Constitucin
de las disposiciones impugnadas y de alguna de las normas por stas expre-
sadas, y la simultnea declaracin de inconstitucionalidad de otra u otras de
las normas atribuible s a esas mismas disposiciones. En definitiva, la senten-
cia interpretativa siempre implica la introduccin en el sistema jurdico de
alguna norma y la simultnea expulsin de ste de alguna otra (61).
Desde muy temprano el Tribunal Constitucional entendi que senten-
cias interpretativas son "aquellas que rechazan una demanda de inconsti-
tucionalidad o, lo que es lo mismo, declaran la constitucionalidad de un
precepto impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el
Tribunal Constitucional considera como adecuado a la Constitucin, o no
se interprete en el sentido (o sentidos) que considera inadecuados" (62). Sin
embargo, en lo que respecta al conocimiento de las normas jurdicas inte-
resa distinguir las sentencias interpretativas (estimen o desestimen el re-
curso) que declaran una norma inconstitucional, de las que (estimen o
desestimen el recurso) declaran la norma conforme con la Constitucin (63).
(61) Sobre esta cuestin vid. El EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por el
Tribunal Constitucional, cit., pp. 254 Y ss., Y M. GASCN ABELLN, "La justicia constitucional: entre le-
gislacin y jurisdiccin", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 41, 1994, pp. 70 Y 71.
(62) STC 5/1981, de 13 de febrero, f.j. 6. Son muchas las sentencias posteriores que han confir-
mado este concepto. Por ejemplo, en la STC 341/1993, de 18 de noviembre, f.j. 2, se vuelve a insistir
en que "el fundamento de todo pronunciamiento interpretativo est en el principio de conservacin de
la Ley y en la exigencia de su interpretacin conforme a la Constitucin". Para ampliar la concepcin
del Tribunal Constitucional sobre las sentencias interpretativas, vid. EJ. EZQUIAGA GANUZAS, La argu-
mentacin en la justicia constitucional espaola, cit., pp. 111 Y ss., e Id., "Diez aos de fallos consti-
tucionales", en Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 31,1991, pp. 124 Y ss.
(63) Sobre el carcter intercambiable de los pronunciamientos (estimatorio o desestimatorio del
recurso) en las sentencias interpretativas, vid. EJ. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su
control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 256 Y ss.; F. RUBiO LLORENTE, "La jurisdiccin const;-
tucional como forma de creacin de Derecho", en Revista espaola de Derecho Constitucional, nm.
22, 1988, pp. 30 Y ss., Y X. PIBERNAT, "La sentencia constitucional como fuente del Derecho", en Re-
vista de Derecho Poltico, nm. 24, 1987, p. 81.
208 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Cuando el pronunciamiento interpretativo declara una norma inconstitu-
cional, es decir, uno de los significados posibles de la disposicin sometida
a control, est imponiendo a los rganos jurisdiccionales (y, en general, a
todos) la prohibicin de utilizar la norma mencionada, pero la sentencia no
condiciona las dems interpretaciones que puedan realizarse de la disposi-
cin enjuiciada, ya que sta, como en toda otra sentencia interpretativa, no
es expulsada del sistema jurdico. La dificultad que en cuanto al conoci-
miento de las normas plantea este tipo de pronunciamientos interpretativos
es que, al no ser declarada inconstitucional la disposicin, sino slo uno de
sus significados, resulta imprescindible para los rganos jurisdiccionales te-
ner en cuenta las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional de
este tipo para conocer las normas jurdicas prima Jacie expresadas por una
disposicin normativa pero no utilizables vlidamente para fundamentar una
decisin.
Cuando el pronunciamiento interpretativo declara la norma confor-
me con la Constitucin est indicando el nico sentido de la disposicin
compatible con la misma, por lo que est imponiendo a los rganos ju-
risdiccionales (y a todos) la obligacin de entender expresada por ella la
norma que el Tribunal seala en su decisin y, simultneamente, la
prohibicin de considerar formulada en ella ninguna otra norma. Publi-
cadas las sentencias del rgano de control de la constitucionalidad, este
tipo de decisiones interpretativas favorecen el conocimiento de las nor-
mas jurdicas al depurar de la disposicin enjuiciada algunos de sus sig-
nificados posibles.
El problema comn que presentan todas las sentencias interpretati-
vas, de cualquier modo, es que hasta la intervencin del Tribunal Cons-
titucional no es posible conocer las normas inutilizables, en un caso, o
las nicas que deben aplicarse, en el otro. Puede suceder, por supuesto,
que el Tribunal no haga ms que confirmar, bien el significado que la
autoridad normativa haba querido expresar con la disposicin, bien el
que le vena siendo atribuido mayoritariamente, pero puede acaecer
igualmente que se le considere expresin de una norma completamente
nueva. No se olvide que las sentencias interpretativas son un instrumen-
to al servicio del principio de conservacin de las normas que se concre-
ta en la directiva interpretativa segn la cual, siempre que sea posible,
debe atribuirse a las disposiciones un significado que la haga.compatible
con la Constitucin y que evite su expulsin del sistema jurdico (64). El
seguimiento de esta regla de identificacin de las normas jurdicas pue-
de conducir a "forzar" el significado de las formulaciones normativas
(64) Sobre el uso del principio por el Tribunal Constitucional, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La
argumentacin en la justicia constitucional espaola, cit., pp. 105 Y ss.
El conocimiento de las normas jurdicas 209
hasta entenderlas como expresin de normas de pura creacin jurispru-
dencial (65).
Esta circunstancia se da en su grado mximo en las denominadas sen-
tencias manipulativas (66). stas podran definirse como aquellas sentencias
interpretativas que no se pronuncian simplemente acerca de la conformi-
dad o no con la Constitucin de las normas que pueden extraerse de una
disposicin sometida al control de constitucionalidad, sino que, junto a
ello (o para ello), el Tribunal Constitucional produce una nueva norma,
que no es el resultado de la interpretacin de la disposicin enjuiciada,
sino que, a juicio del Tribunal, viene impuesta por la Constitucin para
conservar la validez de la disposicin, aunque finalmente esa norma nueva
es presentada como un significado de la disposicin impugnada. Las sen-
tencias manipulativas pueden ser de dos tipos: aditivas y sustitutivas, en
funcin de que la conformidad con la Constitucin exija, a juicio del Tri-
bunal, aadir una norma como significado de la disposicin enjuiciada o
sustituir una por otra (67).
La principal diferencia entre este tipo de sentencias y las interpretati-
vas es que en stas el Tribunal Constitucional restringe el margen inter-
pretativo (prohibiendo obtener de la disposicin la norma que el Tribunal
indica) o lo elimina (obligando a entender expresada por la disposicin
nicamente la norma que el Tribunal indica), pero siempre en relacin a
significados posibles del enunciado. Cuando de las sentencias manipulati-
vas se trata, la norma aadida como significado de la disposicin (bien sin
(65) J. JIMNEZ CAMPO ("Sobre los lmites del control de constitucionalidad de la ley", en E. AJA
ed., Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Ariel, Barce-
lona, 1998, pp. 183 Y 189-193) ha destacado que para que las sentencias interpretativas sean inobjeta-
bIes es preciso que "la interpretacin realizaqa merezca tal nombre". En cuanto a la interpretacin
conforme con la Constitucin, advierte que no deben superarse tres lmites: que no signifique la desfi-
guracin y manipulacin de los enunciados legales, que no suponga una ruptura con el significado
constante que la jurisprudencia ordinaria haya dado a la disposicin y que, con carcter general, no se
vea afectada la seguridad jurdica.
(66) En general sobre las mismas, vid. M. GASCN, "La justicia constitucional: entre legislacin
y jurisdiccin", cit., pp. 71 Y ss.; A. PIZZORUSSO, "Las sentencias 'manipulativas' del tribunal consti-
tucional italiano", en AA.VV., El Tribunal Constitucional, vol. 1, IEF, Madrid, 1981, pp. 275 Y ss.; G.
ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bolonia, 1988 (2.
a
ed.), pp. 296 Y ss., Y F. CAA-
MAO DOMNGUEZ, A.J. GMEZ MONTORO, M. MEDINA GUERRERO Y J.L. REQUEJO PAGS, Jurisdiccin
y procesos constitucionales, cit., p. 76.
(67) Sobre las sentencias aditivas y sustitutivas vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccinjur-
dica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 266 Y ss.; R. GUASTINI, "Fragments of a
Theory of Legal Sources", en Ratio Juris, vol. 9, nm. 4, 1996, pp. 383. En cuanto a su uso por el
Tribunal Constitucional espaol para remediar omisiones del legislador constitucionalmente obligadas,
puede consultarse M. GMEZ PUENTE, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de con-
trol, McGraw-HiIl, Madrid, 1997, pp. 86 y ss.; I. VILLAVERDE MENNDEZ, La inconstitucionalidadpor
omisin, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 190 Y ss., Y J.J. FERNNDEZ RODRGUEZ, La inconstitucio-
nalidad por omisin. Teora general. Derecho Comparado. El caso espaol, Civitas, Madrid, 1998.
210 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
ms o bien eliminando simultneamente otro de los significados posibles)
no es obtenida de ella, sino de la Constitucin. En definitiva, se est hacien-
do decir a la disposicin lo que no dice. En esas condiciones, la actividad
del Tribunal Constitucional es completamente creativa y la norma produ-
cida es imposible de conocer antes de su pronunciamiento ya que simple-
mente no exista.
La creatividad en las sentencias manipulativas es tan intensa que puede
afirmarse, incluso, que no se limita a la produccin de una nueva norma,
sino que por medio de ellas se elabora una nueva disposicin normativa, lo
que incidira en la publicacin de los documeritos normativos como ins-
trumento para la cognoscibilidad de las disposiciones y condicin necesa-
ria para la de las normas jurdicas. Tal vez el anlisis de un caso reciente
de sentencia manipulativa permita comprender mejor cuanto se acaba de
decir (68).
En la STC 166/1998, de 15 de julio, se resolvi una cuestin de in-
constitucionalidad planteada por la Seccin Segunda de la Audiencia Pro-
vincial de Burgos en relacin, entre otros, con el art. 154.2 de la Ley
38/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, que
dispona:
"2. Los Tribunales, Jueces y autoridades administrativas no podrn des-
pachar mandamientos de ejecucin ni dictar providencias de embargo contra
los derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda local ni exi-
gir fianzas, depsitos y cauciones a las Entidades locales."
El problema se suscitaba ya que una Corporacin municipal haba
sido condenada al pago de una cantidad lquida como indemnizacin de
los daos y perjuicios causados a una entidad mercantil, pero para la eje-
cucin de la sentencia el Tribunal se encontraba con el escollo del art.
154.2 (la inembargabilidad de los bienes locales en general). En concreto,
la Seccin que suscit la cuestin entenda que el derecho a la tutela judi-
cial efectiva (art. 24.1 de la CE) se concreta en el cumplimiento del fallo
judicial, pues, de lo contrario, la sentencia firme se convertira para quien
la obtuvo a su favor en una mera e ineficaz declaracin formal, y que la
inembargabilidad de los bienes de las Entidades locales, establecida por el
art. 154.2 de la LHL, obstaculizaba el ejercicio del derecho constitucional.
El pleno del Tribunal Constitucional, con una amplia argumentacin,
consider que era fundamental para resolver la cuestin distinguir entre
los bienes de dominio pblico y los patrimoniales, ya que la inembargabi-
(68) Otros ejemplos de sentencias manipulativas aditivas y sustitutivas, as como una tipologa
ms detallada, pueden consultarse en F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por
el Tribunal Constitucional, cit., pp. 266 Y ss.
El conocimiento de las normas jurdicas 211
lidad slo est justificada en relacin con los primeros. En atencin a esa
diferenciacin, decidi declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inci-
so "y bienes en general" del art. 154.2 de la LHL, "en la medida en que
no excluye de la inembargabilidad los bienes patrimoniales no afectados a
un uso o servicio pblico", con el siguiente razonamiento (f.j. 15):
"En definitiva, hemos de llegar a la conclusin de que [ ... ] si el ente lo-
cal deudor persistiera en el incumplimiento de su obligacin de satisfacer la
deuda de cantidad lquida judicialmente declarada, el privilegio de inembar-
gabilidad de los 'bienes en general' de las Entidades locales que consagra el
arto 154.2 de la L.H.L., en la medida en que comprende no slo los bienes
demaniales y comunales sino tambin los bienes patrimoniales pertenecientes
a las Entidades locales que no se hallan materialmente afectados a un uso o
servicio pblico, no resulta conforme con el derecho a la tutela judicial efec-
tiva que el arto 24.1 de la CE garantiza a todos, en su vertiente de derecho
subjetivo a la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes.
En estos trminos, procede declarar la inconstitucionalidad y nulidad del
inciso 'y bienes en general' del art. 154.2 de la LHL con el alcance anterior-
mente reseado, sin perjuicio de que el legislador introduzca en dicho pre-
cepto las determinaciones precisas que se derivan de este pronunciamiento."
Aunque, aparentemente, el Tribunal se limita a anular por inconstitu-
cional un fragmento del artculo y, consiguientemente, todas las normas
que tuvieran su sustento en l, en realidad hace algo ms. La precisin
efectuada en el fallo de la sentencia ("en la medida en que no excluye de
la inembargabilidad los bienes patrimoniales") es equivalente a la produc-
cin de una nueva norma e, incluso, de una nueva disposicin, ya que, a
partir de la decisin del Tribunal Constitucional, el arto 154.2 de la LHL
queda en la prctica redactado del siguiente modo:
"2. Los Tribunales, Jueces y autoridades administrativas no podrn
despachar mandamientos de ejecucin ni dictar providencias de embargo
contra los derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda local,
excepto los bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio pblico, ni
exigir fianzas, depsitos y cauciones a las Entidades locales."
Como puede apreciarse, si cualquier decisin jurisdiccional conlleva
la produccin de normas obtenidas a partir de disposiciones o un pronun-
ciamiento sobre normas y si ya ese poder creador es mucho ms patente
en el caso de las sentencias interpretativas, cuando de una sentencia mani-
pulativa se trata la labor creativa del Tribunal Constitucional es todava
mayor, ya que la norma producida para mantener dentro del ordenamiento
tanto a la disposicin, como a la norma que es significado de la misma, es
una adicin, sustraccin o sustitucin de los supuestos regulados inicial-
mente por la disposicin. Es verdad que sta no se ve formalmente altera-
da en sus trminos, pero el efecto es el mismo que si el Tribunal hubiera
212 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
aadido a la disposicin una frase o un trmino, labor que slo debe co-
rresponder al legislador (69).
En definitiva, es posible afirmar que por medio de las sentencias mani-
pulativas el Tribunal Constitucional, a partir de una norma, crea una dispo-
sicin nueva, cuando su labor debera limitarse a la creacin de normas a
partir de las disposiciones que le proporciona el legislador (70). Se invierte, por
tanto, el sentido de la relacin poder legislativo-poder judicial (71). Como es
fcil de comprender, antes de que se produzca el pronunciamiento del Tri-
bunal es completamente imposible conocer la norma jurdica que la dispo-
sicin expresa, porque es la sentencia constitucional la que la ha
producido, pero no como un significado del texto elaborado por el legisla-
dor (lo que sucede en todas las sentencias interpretativas), sino como una
exigencia constitucional que es aadida a las normas atribuible s a la dispo-
sicin cuestionada.
(69) En parecido trminos se pronuncia M. GASCN, "La justicia constitucional: entre legislacin
y jurisdiccin", cit., p. 71.
(70) Frente a estos excesos se ha propuesto la "autorrestriccin en el enjuiciamiento constitucio-
nal de la ley" que, en lo que ahora interesa, implica "el empeo legtimo por subsanar las imprevisio-
nes o exclusiones inconstitucionales del legislador [no 1 debe realizarse sin reparar en el remedio
complementario que a tal efecto puede, en ocasiones, venir dado por la integracin judicial del Dere-
cho" (J. JIMNEZ CAMPO, "Qu hacer con la ley inconstitucional", cit., p. 22).
(71) En el mismo sentido crtico, F. RUBIO LLORENTE, "La jurisdiccin constitucional como for-
ma de creacin de Derecho", cit., p. 38, Y M. GASCN, "La justicia constitucional: entre legislacin y
jurisdiccin", cit., p. 72.
CAPTULO VIII
CERTEZA JURDICA y CONOCIMIENTO
DEL DERECHO
1. PLANTEAMIENTO
A lo largo de los Captulos anteriores se ha pretendido justificar la rele-
vancia de la distincin entre el conocimiento de las disposiciones y el de las
normas jurdicas. El acceso a las primeras es posible gracias a la necesaria
publicacin de los documentos normativos, la cual, aunque no garantiza su
automtico conocimiento por parte de los destinatarios y de los rganos ju-
risdiccionales, s permite, al menos, su cognoscibilidad. El conocimiento de
las normas jurdicas entendidas como los significados atribuidos a las dispo-
siciones por medio de su interpretacin, por contra, no slo no queda garan-
tizado en todos los casos con la publicacin de los documentos normativos,
sino que sta no asegura siquiera la cognoscibilidad de las normas jurdicas,
aunque s pueda ser considerada una condicin necesaria para posibilitarla.
Al analizar en el Captulo VI las diversas cuestiones relacionadas con
la publicacin de los documentos normativos se abord sta como la lti-
ma fase del procedimiento de elaboracin de las fuentes del Derecho que,
cuando viene exigida por las normas sobre la produccin de estas ltimas,
debe ser considerada como una condicin de validez de las normas jurdi-
cas que se obtengan de las disposiciones pertenecientes al documento nor-
mativo de que se trate.
Ambas consideraciones llevan a concluir que la publicacin de los do-
cumentos normativos cumple simultneamente dos funciones: una de no-
toriedad y otra de certeza (1), implicando la primera la difusin de los
(1) La distincin corresponde a A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., pp.
159 Y ss. Por su parte, A. PZZORUSSO (La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 65 Y ss.) ya
haba distinguido ambas funciones al diferenciar entre los efectos materiales de la publicacin, di-
214 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
textos aprobados por las autoridades normativas, lo que posibilita su cog-
noscibilidad por los destinatarios, y justificando la segunda la produccin
de los efectos jurdicos que son anudados a la publicacin (entrada en vi-
gor y presuncin de conocimiento).
A pesar de su estrecha conexin, ambas funciones deben ser escrupu-
losamente separadas. En cualquier sistema jurdico pueden encontrarse su-
puestos de publicacin de documentos normativos que nicamente poseen
una funcin de notoriedad: por ejemplo, la refundicin de textos legales
prevista en el art. 82.5 de la CE (2) o la publicacin de las leyes de las Cor-
tes Generales en las lenguas de las Comunidades Autnomas (3). La situa-
cin ms frecuente, sin embargo, es que se persigan ambas funciones
simultneamente. As, cuando en el procedimiento de elaboracin de los
documentos normativos que utilizan una determinada fuente del Derecho
est prevista su publicacin necesaria, se pretende tanto posibilitar su cog-
noscibilidad (funcin de notoriedad), como fijar el momento de la entrada
en vigor de las normas que sean atribuidas a las disposiciones que los
componen (funcin de certeza). No obstante, en estos casos (que son
prcticamente todos, excepto la costumbre) la funcin predominante es
claramente la de certeza como demuestra que el porcentaje de textos jur-
dicos publicados que son conocidos por los ciudadanos e, incluso, por los
profesionales del Derecho, es muy pequeo y que los efectos jurdicos
propios de la publicacin se producen independientemente de que la fun-
cin de notoriedad efectivamente se produzca, es decir, de que los textos
hayan sido efectivamente conocidos.
Se asiste as a una situacin paradjica que merece ser analizada.
Desde la poca de la codificacin la certeza ha sido considerada un valor
rigidos a propiciar un mayor conocimiento de las normas jurdicas por parte de los ciudadanos, y sus
efectos jurdicos, siendo el ms importante de ellos la entrada en vigor de las normas que se obtengan
de los textos publicados. Por ello, el ilustre constitucionalista italiano distingue entre la publicacin
noticia/, que nicamente posee efectos materiales, y la publicacin necesaria, que sera la que deter-
mina la entrada en vigor de las normas.
(2) Establece este artculo que "La autorizacin (al Gobierno) para refundir textos legales deter-
minar el mbito normativo a que se refiere el contenido de la delegacin, especificando si se circuns-
cribe a la mera formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los
textos legales que han de ser refundidos". En el primer supuesto de refundicin ("mera formulacin
de un texto nico"), al menos tericamente, la labor del Gobierno se limitara a recopilar textos dis-
persos en uno slo, pero sin introducir nuevas normas jurdicas en el sistema ni expulsar ninguna. Su
trabajo tendra por objeto nicamente las disposiciones, pero sin tocar las normas jurdicas que stas
formulan.
(3) Este tipo de publicacin, previsto en el Real Decreto 489/1997, de 14 de abril, sobre publica-
cin de las Leyes en las lenguas cooficiales de las Comunidades Autnomas, carece de efectos jurdi-
cos. Su funcin meramente noticial viene claramente establecida en el prembulo ("parece
aconsejable difundir y extender el conocimiento de la legislacin del Estado mediante la utilizacin
de aquellas otras lenguas que tambin tienen el carcter de oficiales en las diferentes Comunidades
Autnomas") y, sobre todo, en el art. 1.1 que difanamente advierte que la plena eficacia de los textos
se produce con la publicacin en castellano en el Boletn Oficial del Estado.
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 215
jurdico fundamental, consustancial al Derecho mismo (4l, que se realiza
sobre todo por medio de la publicacin de los documentos normativos. La
difusin de stos, al posibilitar su cognoscibilidad por parte de los desti-
natarios, es un medio para acabar con la incertidumbre generada por la ig-
norancia a la que conduce el secreto (certeza subjetiva), pero, al mismo
tiempo, ofrece una justificacin poltico-legislativa para presumir el cono-
cimiento de las normas jurdicas por los ciudadanos y privar de relevancia
jurdica al desconocimiento de las mismas (certeza objetiva) (S).
Como puede apreciarse, la certeza se ve favorecida por la publicacin
al posibilitar la cognoscibilidad de los documentos normativos por parte de
los destinatarios, pero, al mismo tiempo, la certeza justifica tambin que el
efectivo conocimiento de aqullos sea considerado irrelevante para que
desplieguen efectos jurdicos y sea exigido el cumplimiento de las normas
que expresan. Todo parece indicar que, como se desarrollar en el prximo
punto, en las afirmaciones anteriores se estn empleando dos nociones di-
ferentes de certeza: una subjetiva, propia de los ciudadanos, que consistira
en la posibilidad de conocer las normas jurdicas, adecuar su comporta-
miento a las mismas y prever las consecuencias jurdicas de sus actos; y
otra objetiva, propia del sistema jurdico como tal, que permite a todos los
destinatarios, pero muy especialmente a los rganos legislativos y jurispru-
denciales, conocer con seguridad el momento de entrada en vigor de las
normas jurdicas y, especficamente a los rganos encargados de la aplica-
cin del Derecho, exigir su cumplimiento a todos los ciudadanos con inde-
pendencia de su conocimiento de las mismas.
Junto a estas dos funciones de la publicacin, y adelantando algo so-
bre lo que luego se volver, la propia funcin de certeza del Derecho va
ms all (y, al menos en parte, es independiente) de la difusin de los do-
cumentos normativos, pudiendo ser entendida, como se ha visto, de dos
modos: como la posibilidad de prever las consecuencias que para el Dere-
cho tiene un determinado comportamiento, previsin que exige el conoci-
miento de ste, y como exigencia del cumplimiento de lo prescrito por las
normas jurdicas incluso cuando se ignoran o, dicho ms precisamente,
como exigencia de que los rganos jurisdiccionales apliquen a cualquier
destinatario las consecuencias jurdicas previstas para una clase de com-
portamiento, aunque aqul las desconozca, lo que igualmente requiere su
conocimiento por el rgano jurisdiccional.
Al abordar, en consecuencia, el problema del conocimiento del Derecho
desde la perspectiva de la certeza, se aprecia la importancia de distinguir
(4) Cfr. s. PUGLIATTI, La trascrizione, cit., pp. 231 Y 232.
(5) Sobre la certeza como justificacin poltico-legislativa de la publicacin de los documentos
normativos, vid. A. PIZZORUSSO, La publicazione degli atti normativi, cit., p. 55.
216 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
entre los destinatarios en general y los rganos aplicadores del Derecho: el
conocimiento del Derecho por parte de los primeros es el medio necesario
para la certeza subjetiva, mientras que el de los segundos lo es para la certe-
za objetiva, privilegiando claramente los sistemas jurdicos contemporneos
esta ltima lo que conduce a hacerla prevalecer sobre la certeza subjetiva,
es decir, incluso en los supuestos de incumplimiento por desconocimiento.
Para concluir el trabajo, van a abordarse las relaciones entre conocimien-
to del Derecho y certeza desde la perspectiva, tanto del ciudadano, como de
los rganos jurisdiccionales. Como ya se ha advertido, para los primeros es
conveniente conocer el Derecho con el fin de poder prever las consecuencias
jurdicas de sus comportamientos, pero para los rganos jurisdiccionales ese
conocimiento se plantea como una exigencia de la funcin que desempean y
que les obliga a someterse a las normas jurdicas promulgadas por las autori-
dades normativas. La previsibilidad de las consecuencias jurdicas de un com-
portamiento no es, sin embargo, independiente del comportamiento de los
Jueces ya que depende de la cognoscibilidad de las normas jurdicas, pero,
cuando ese conocimiento es posible, tambin de que los rganos jurisdiccio-
nales dicten una decisin conforme con esas normas.
n. LA CERTEZA DEL DERECHO
Aunque la certeza no es un hecho o valor especficamente jurdico, en
el campo del Derecho adquiere unos rasgos peculiares (6). La mayor difi-
cultad que plantea su estudio en este mbito estriba, como en tantas otras
ocasiones, en la pluralidad de significados atribuidos a las expresiones
"certeza del Derecho" o "certeza jurdica". Por tal motivo, se impone en
primer lugar reconstruir los diferentes sentidos asignados a tales expresio-
nes para poder, a continuacin, analizar las condiciones que una organiza-
cin jurdica debe cumplir para la efectiva realizacin de la certeza.
1. LOS DIFERENTES SENTIDOS DE "CERTEZA DEL DERECHO"
La primera conclusin que se extrae del anlisis de los diferentes signifi-
cados con los que es utilizada la expresin "certeza del Derecho" es que
cuando se menciona se estn abordando problemas de muy distinto tipo. Por
resumirlos, se plantean tanto problemas tericos como prcticos (7). Los prime-
(6) Una amplia clasificacin de los tipos de certeza puede encontrarse en S. PUGLIATTI, "Conos-
cenza", en Enciclopedia del Diritto, vol. IX, 1961, pp. 52 Y 53, donde distingue entre la certeza psi-
colgica, la lgica, la histrica, la moral, la metafsica y la jurdica.
(7) La distincin y el desarrollo que se hace en el texto corresponden a P. COMANDUCCI, "Aarnio
ed il problema della certezza del diritto", en Analisi e diritto, 1994, p. 112.
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 217
ros pueden ser, a su vez, tanto epistemolgicos (es posible conocer el Dere-
cho de modo cierto?, cmo puede lograrse ese conocimiento?), como meto-
dolgicos (es posible prever las decisiones judiciales?, cmo pueden
preverse?) y ontolgicos (qu es el Derecho?, qu se conoce cuando se conoce
el Derecho?) Los problemas prcticos tienen que ver con la efectiva realiza-
cin de la aspiracin de certeza que, de modo muy mayoritario, est difundi-
da entre los ciudadanos de las sociedades occidentales contemporneas.
Como podr comprenderse, en el marco de un estudio sobre el aforis-
mo iura novit curia no es posible efectuar un anlisis detallado de todos
estos aspectos. Baste para la finalidad aqu perseguida resaltar que la cer-
teza del Derecho puede ser tomada como un valor y como un hecho, refi-
rindose la primera aproximacin a un objetivo de poltica del Derecho,
ms o menos presente en cada organizacin jurdica en funcin de cmo
se articule con otros valores jurdicamente relevantes (por ejemplo, con el
de la justicia) (81, y a su efectiva satisfaccin la segunda, es decir, como la
posibilidad real de prever las decisiones jurisdiccionales (9). En definitiva,
y a salvo de las matizaciones que inmediatamente se harn, vuelve a sur-
gir la distincin anteriormente trazada entre un sentido subjetivo y un sen-
tido objetivo de la certeza del Derecho, ya que el primero de ellos se fija
en la cognoscibilidad del Derecho y la correlativa posibilidad efectiva de
prever las decisiones jurisdiccionales, atendiendo el segundo a un valor
propio del Derecho que debe ser protegido, incluso frente a la certeza
subjetiva a la que aspiran los destinatarios de las normas jurdicas.
Confundir ambos planos (subjetiv%bjetivo o factual/valorativo) im-
plica manejar entidades heterogneas y tomar por nico lo que en realidad
son dos aspectos diferentes (lO). Pues bien, el aspecto objetivo de la certeza
del Derecho, es decir, entendida sta como un valor propio del sistema ju-
rdico como tal, habr ocasin de analizarlo en el prximo epgrafe al
confrontarlo con los supuestos de ignorancia del Derecho, en definitiva,
con el lado subjetivo de la certeza. Corresponde ahora, por tanto, profun-
dizar en este ltimo.
Para continuar la indagacin por ese camino es conveniente realizar
una distincin ms. En la certeza del Derecho como aspiracin subjetiva
(8) Sobre las tensiones entre seguridad jurdica y justicia en los sistemas jurdicos contempor-
neos, vid. A.E. PREZ LUo, La seguridad jurdica, Ariel, Barcelona, 1991, pp. 68 Y ss.
(9) Los dos planos (fctico y valorativo) se distinguen por L. GIANFORMAGGIO, "Certezza del di-
ritto", en Digesto, UTET, Turn, 1988, IV ed., pp. 5 Y 6.
(ID) Una crtica similar es formulada por A.E. PREZ LUo (La seguridad jurdica, cit., pp. 68 Y
69) a la postura de Radbruch de considerar antinmica la relacin entre justicia y seguridad. A juicio
de PREZ LUo este autor estara tomando la justicia como valor, mientras la seguridad como dato
fctico derivado de la positividad del Derecho, lo que impedira la comparacin. Por ello propone to-
mar la seguridad tambin como un valor jurdico y analizar, a partir de ah, las tensiones que surgen
entre ella y el valor de justicia.
218 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
de los ciudadanos de las sociedades contemporneas pueden identificarse
dos aspectos: uno formal y otro substancial (11). El aspecto formal consiste
en la previsibilidad de las decisiones, en la cognoscibilidad del Derecho,
mientras que el aspecto substancial consiste, a su vez, en dos elementos:
"Primero, toda decisin genuinamente jurdica tiene que estar en concor-
dancia con el derecho vlido. sta es una precondicin mnima de una deci-
sin jurdica. Pero aun as, las normas jurdicas no son completamente
autnomas con respecto a las otras normas de la sociedad. Ellas reciben, al
menos en parte, su propio contenido de las normas morales y de otras normas
sociales. En cierto modo, las normas jurdicas y las otras normas actan inter-
conectadamente. Tomemos un ejemplo: en un cierto sector, la ley exige que
todos los individuos sean tratados sobre una base de igualdad. En tanto tal, el
texto de la ley no ofrece ninguna respuesta a la pregunta acerca de qu es la
igualdad. Por lo tanto, el contenido de la ley depende de la interpretacin y
sta, a su vez, requiere que se tomen en cuenta normas no jurdicas referidas a
la igualdad. En este caso, la certeza jurdica contiene, a ms de la eliminacin
de la arbitrariedad, dos aspectos: la decisin tiene que ser conforme a derecho
y estar en concordancia con otras normas sociales no jurdicas (12)."
A partir de estos dos aspectos pueden identificarse un sentido estricto
de la certeza del Derecho, que tendra en cuenta su aspecto formal y la
conformidad con el Derecho de las decisiones judiciales, y un sentido am-
plio, que se fijara, adems, en la justicia de las normas jurdicas (con pa-
labras de AARNIO, en la concordancia de las decisiones con otras normas
sociales no jurdicas) (13).
Debido a las limitaciones impuestas por el objeto principal de estudio
de este trabajo, pero tambin por las dificultades que entraa tener en cuen-
ta la justicia de las normas jurdicas aplicadas en las decisiones jurisdiccio-
nales como un elemento de la certeza (14l, se va a manejar en lo sucesivo un
concepto estricto. Sobre el aspecto substancial de ste (la conformidad con
el Derecho de las decisiones judiciales) se formularn algunas consideracio-
(11) La distincin entre los dos aspectos de la certeza del Derecho corresponde a A. AARNIO, Lo
racional como razonable, cit., p. 27. Una exposicin ms sistemtica de la postura de Aarnio puede
consultarse en P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della certezza del diritto", cit., p. ll3.
(12) A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., p. 27.
(13) Para ambos conceptos, elaborados a partir de las consideraciones de Aarnio sobre la certeza
jurdica, vid. P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della certezza del diritto", cit., p. ll2.
(14) Como ya se ha indicado, para A. AARNIO (Lo racional como razonable, cit., pp. 27 Y 28) la
certeza exige, adems de que el Derecho sea cognoscible, conocido y aplicado fielmente en la prcti-
ca, que sea conforme a criterios de justicia. Esta postura ha sido certeramente criticada por P. COMAN-
DUCCI ("Aarnio ed il problema della certezza del diritto", cit., pp. 114 Y ss.) al afirmar que la justicia
de las decisiones no puede preverse por dos razones: porque los ciudadanos difieren sobre qu es jus-
to y porque no siempre tienen la expectativa de que en el juicio se aplique el Derecho justo, sino el
que ms conviene a sus intereses. Una posicin similar a la de Aarnio es defendida por L. GIANFOR-
MAGGIO ("Certezza del Diritto", cit., p. 9) cuando incluye como condicin de la certeza la aceptabili-
dad social de la decisin o, lo que es lo mismo, al "sentido de justicia".
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 219
nes al final del captulo. Ahora se comenzar por lo que se ha denominado
el aspecto formal de la certeza del Derecho.
En el entendimiento de los individuos, pero tambin en el de los juris-
tas, la certeza del Derecho se identifica con la posibilidad de prever las con-
secuencias jurdicas tanto de sus comportamientos como de los dems (15).
Para ello se considera imprescindible "conocer" lo que el Derecho estable-
ce. Sin embargo, el conocimiento "abstracto" de las disposiciones normati-
vas obtenido por medio de su publicacin en los Diarios oficiales no es
suficiente por diversas causas ya expuestas. En primer lugar, porque el com-
portamiento cuyas consecuencias jurdicas pretenden preverse puede no es-
tar regulado expresamente, en segundo lugar, porque pueden encontrarse
consecuencias jurdicas contradictorias, pero, sobre todo, porque esas con-
secuencias, en ltima instancia, van a tener que ser declaradas por un rga-
no jurisdiccional. Como es sabido, la opcin que desde el comienzo de este
trabajo se ha realizado por considerar la norma jurdica como el resultado
de la interpretacin de las disposiciones normativas (de los textos redacta-
dos por las autoridades normativas) hace que la verdadera certeza sobre
cul es la norma que regula un determinado comportamiento slo pueda al-
canzarse una vez que el rgano jurisdiccional se haya pronunciado.
En definitiva, la certeza a la que conduce el conocimiento del Derecho
se obtiene fundamentalmente por medio de la previsibilidad de las decisio-
nes judiciales. Dicho de modo ms preciso, las consecuencias jurdicas de
los comportamientos propios y de los dems slo se logra cuando es posi-
ble conocer de antemano las normas que los jueces aplican para la resolu-
cin de un caso, es decir, los significados que otorgan a las disposiciones
normativas publicadas (16).
Llegados a este punto, la cuestin que corresponde contestar es si las
decisiones jurisdiccionales son previsibles, es decir, si es posible conocer
con antelacin cul ser la norma jurdica aplicada para determinar las
consecuencias que para el Derecho tiene un comportamiento. Para ello es
preciso, en primer lugar, que la norma jurdica sea cognoscible, lo que,
como ya se ha intentado exponer, no sucede en todos los casos, y, en se-
gundo lugar, que, en ltima instancia, el rgano jurisdiccional aplique la
norma conocida, lo que tampoco siempre sucede.
Ambas condiciones son diversas, pero las dos deben estar presentes
para que un Derecho sea cierto. Que son cosas distintas lo muestra que
(15) sta es la concepcin de la certeza del Derecho que late en la obra ya clsica de F. LPEZ
DE OATE, La certeza del Derecho, trad. esp., Ed. Jurd. Europa-Amrica, Buenos Aires, 1953, pp. 73
y ss.
(16) Vid., en el mismo sentido, P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della certezza del dirit-
to", cit., p. 114.
220 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
quepan decisiones judiciales previsibles, pero no conformes con las nor-
mas jurdicas que regulan el caso (por ejemplo, porque un concreto Tribu-
nal dicta sus decisiones siempre a favor de la Administracin). Por tanto,
puede suceder que sean cognoscibles y conocidas las consecuencias jur-
dicas de un comportamiento, pero que la decisin judicial no sea previsi-
ble (o que falle la previsin) debido a que en sta no han sido aplicadas
las normas conocidas (17). De cualquier modo, el concurso de ambas condi-
ciones es imprescindible.
2. LAS CONDICIONES DE LA CERTEZA
Como se ha pretendido demostrar en los Captulos anteriores, parece in-
dudable que en la prctica de cualquier sistema jurdico contemporneo hay
casos en los que pueden ser conocidas las normas jurdicas (los que suelen
denominarse casos fciles) y otros en los que no (los llamados casos difci-
les). No es sencillo establecer cules son las condiciones para que estemos
en presencia de uno u otro tipo de asunto, sobre todo porque no es una dis-
tincin que pueda realizarse en abstracto, pero s pueden enumerarse algunas
circunstancias que favorecen la cognoscibilidad de las normas jurdicas y,
consiguientemente, la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales.
Algunas de esas condiciones se refieren al proceso de produccin nor-
mativa, es decir, inciden o dependen del discurso legislativo, mientras que
otras deben estar presentes en el momento de la aplicacin del Derecho
por parte de los rganos jurisdiccionales.
2.1. Condiciones para la certeza del Derecho que afectan
al discurso legislativo
Como se ha podido apreciar en la exposicin anteriormente efectuada,
la certeza, entendida como previsibilidad de las consecuencias jurdicas de
los comportamientos, depende, en buena medida, de la posibilidad de pre-
ver las decisiones jurisdiccionales (puesto que son stas las que, en ltima
instancia, indican la norma jurdica aplicable al supuesto), pero para la ela-
boracin de aqullas posee una gran importancia el modo en el que estn
formuladas las disposiciones normativas. En definitiva, la certeza se alcan-
za cuando las decisiones judiciales son predecibles, pero es condicin para
ello que stas apliquen normas jurdicas obtenidas de las disposiciones ela-
boradas por las autoridades normativas, lo que exige su conocimiento. Por
todo ello, no es indiferente para la certeza del Derecho el modo en el que
se desarrolla la funcin legislativa.
(17) Las consideraciones anteriores corresponden a P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della
certezza del diritto", cit., p. 113, nota 5.
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 221
Quizs la principal meta-condicin de la certeza en el plano legislativo
sea que las diferentes autoridades normativas se comporten de un modo ra-
cional. El profesor Manuel ATIENZA ha diseccionado perfectamente los cin-
co niveles en los que se descompone la racionalidad legislativa, de los que
interesa destacar ahora los que l denomina la racionalidad lingstica y la
racionalidad jurdico-formal (18).
La racionalidad lingstica de la legislacin toma en consideracin que
la produccin normativa es, entre otras cosas, un proceso de comunicacin
en el que participan un emisor (la autoridad normativa), un receptor (los des-
tinatarios) y un mensaje que se cruza entre ambos. Para que ese proceso sea
eficaz, es decir, para que el mensaje normativo llegue de forma ntida a los
destinatarios, es importante el modo en el que es formulado por su autor(l9).
(18) Los otros tres niveles estaran constituidos por la racionalidad pragmtica (adecuacin de la
conducta de los ciudadanos a lo prescrito), la teleolgica (que los fines sociales perseguidos se alcan-
cen) y la tica (que los valores presupuestos por las conductas prescritas y por los fines de las leyes
sean susceptibles de justificacin tica). Sobre todos ellos, vid. M. ATIENZA, Contribucin a una
teora de la legislacin, Civitas, Madrid, 1997, cap. n. El motivo de prescindir de estos tres niveles de
la racionalidad legislativa reside en que el estudio de sta se enmarca aqu en el anlisis de la certeza
del Derecho como previsibilidad, lo que permite no tomarlos en consideracin. No obstante, es preci-
so advertir de la influencia que estos niveles de racionalidad de la legislacin tienen en la certeza y en
el conocimiento del Derecho. Por ejemplo, una legislacin que no cumpla la racionalidad pragmtica,
es decir, que no sea cumplida, que carezca de efectividad, puede tal vez permitir que las normas que
promulga sean conocidas, pero ese conocimiento no llevar aparejada la previsibilidad de las conse-
cuencias jurdicas de un comportamiento ya que la regulacin legal se incumple. Por su parte, una le-
gislacin carente de racionalidad teleolgica (por no utilizar los medios idneos para alcanzar los
fines sociales perseguidos) o tica (por falta de legitimacin tica de su autor, porque el comporta-
miento prescrito es inmoral o porque persigue fines ilegtimos) estar ms expuesta a que, tanto los
ciudadanos, como los rganos aplicadores la incumplan. En el caso de estos ltimos, puede conducir a
que, aunque pueda alcanzarse el conocimiento de las normas jurdicas promulgadas, las disposiciones
normativas sean interpretadas de un modo diferente hasta obtener normas que presupongan valores
ticamente justificados, resintindose la certeza en favor de la justicia.
(19) Un excelente ejemplo de la afirmacin anterior lo proporciona la reciente Comunicacin de
la Comisin de las Comunidades Europeas de 27 de mayo de 1998 [COM(l998) 345 final], titulada
"Legislar menos para actuar mejor: los hechos", en la que se manifiesta la necesidad de legislar de
manera selectiva, ms clara, ms simple y ms accesible, con el objetivo, entre otros, de conseguir
una mejor percepcin de Europa por el ciudadano. En relacin con la calidad de redaccin, se consi-
dera que "la legislacin comunitaria debe formularse de manera clara y sin ambigedades, de forma
coherente y segn principios uniformes de presentacin y tcnica legislativa", sobre todo teniendo en
cuenta las diferencias de interpretacin que puede ocasionar el multilingismo (cada ao la Comisin
traduce 30.000 pginas de documentos en todas las lenguas comunitarias). Muestra de la importancia
que la Comisin concede a este objetivo es la declaracin 39 aneja al acta final del Tratado de Ams-
terdam, en la que se invitaba a las instituciones a adoptar directrices comunes en materia de calidad
de redaccin y a seguirlas en el marco de las distintas etapas del proceso de toma de decisiones. En
cuanto a la simplificacin, es tomada como un objetivo a alcanzar por la complejidad natural del sis-
tema comunitario por las diferencias de cultura jurdica y el carcter tcnico de las materias. Se propone,
igualmente, avanzar en la codificacin (a pesar de las dificultades provocadas por el multilingismo y
la constante evolucin de las normas), en la consolidacin (aunque posea una funcin meramente in-
formativa y no modifique el ordenamiento comunitario) y en la refundicin (para garantizar una clari-
dad permanente de la legislacin). Como medidas para mejorar el acceso a la informacin se propone
la Comisin optimizar el uso de las nuevas tecnologas con objeto de informar a los ciudadanos acer-
ca de sus derechos.
222
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Por ello, para mejorar el acto de comunicacin y hacer ms fluido el mensa-
je normativo, deben tomarse algunas medidas (20).
Las ms importantes, junto a las directrices generales de tcnica legis-
lativa, tienen que ver con la redaccin de las disposiciones normativas con
rigor y precisin (eliminacin de los defectos sintcticos y de las oscuri-
dades semnticas, reduccin, en lo posible, de la utilizacin de trminos
valorativos o uso adecuado de las definiciones legislativas), y con una re-
gulacin adecuada y una prctica cuidadosa de la difusin de los docu-
mentos normativos elaborados (21).
La racionalidad jurdico-formal, por su parte, toma en cuenta que el
producto legislativo se integra en un conjunto sistemtico, lo que exige
evitar las lagunas, redundancias y contradiccciones (22). Parece innegable
que la efectiva realizacin sobre todo de estas dos ltimas exigencias se
ve dificultada por una actividad normativa excesiva, hasta el punto que
podra afirmarse que el nmero de disposiciones elaboradas por las distin-
tas autoridades normativas de un sistema jurdico est en relacin inversa-
mente proporcional a la coherencia y consistencia de ste: cuantas ms
disposiciones, menos certeza (23).
Este fenmeno, que aqueja a todos los sistemas jurdicos contempor-
neos y ha sido denominado como la "hipertrofia de la ley" (24) o "legislacin
motorizada" (25l, es el peligro ms serio que se cierne sobre la cognoscibili-
(20) Para conocer cmo acta la racionalidad lingstica de la legislacin, vid. M. ATIENZA, Con-
tribucin a una teora de la legislacin, cit., pp. 28 Y ss.
(21) De este tipo de medidas se hacen eco L. GIANFORMAGGIO, "Certezza del Diritto", cit., p. 9;
M. AINIS, L'entrata in vigore delle leggi, cit., p. 193, Y M. ATIENZA, Contribucin a una teora de la
legislacin, cit., pp. 29 Y 30. Sobre las definiciones legislativas como un medio para favorecer la cer-
teza desde el plano legislativo, vid. P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della certezza del diritto",
cit., p. 1I2.
(22) Han puesto de manifiesto la amenaza que para la certeza suponen estos defectos legislati-
vos, entre otros, P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della certezza del diritto", cit., p. 112; L.
GIANFORMAGGIO, "Certezza del Diritto", cit., p. 5, Y M. ATIENZA, Contribucin a una teora de la le-
gislacin, cit., pp. 32 Y ss.
(23) Sobre la diferencia entre coherencia y consistencia vid. N. MACCORMICK, Legal Reasoning
and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, caps. IV y V. Por otro lado, en la Comunicacin de
la Comisin Europea "Legislar menos para actuar mejor: los hechos", antes citada, se critica que los
Estados miembros sigan siendo los principales productores de legislacin, concluyendo: "es funda-
mental que los Estados miembros tambin se comprometan en acciones complementarias de reduccin
de la masa legislativa, al objeto de alcanzar plenamente el objetivo de reduccin perseguido a escala
comunitaria" .
(24) El nmero de autores que han llamado la atencin sobre el fenmeno es muy amplio. Por to-
dos, vid. F. LPEZ DE OATE, La certeza del Derecho, cit., p. 98; M. AINlS, L'entrata in vigore delle leg-
gi, cit., p. 192; L. PRIETO SANCHS, Ley, principios, derechos, Instituto de Derechos Humanos
"Bartolom de las Casas"lDykinson, Madrid, 1998, pp. 17 y ss.; A.E. PREZ LUo, El desbordamiento
de las fuentes del Derecho, Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p.
80, y J.L. PALMA FERNNDEZ, La seguridad jurdica ante la abundancia de normas, cit., passim.
(25) En expresin de C. Schmitt popularizada entre nosotros por E. GARCA ENTERRA Y T.R.
FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, tomo 1, cit., pp. 70 y 71.
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho
223
dad (no ya de las normas jurdicas, sino incluso) de las disposiciones nor-
mativas y, en consecuencia, sobre la certeza del Derecho (26). No slo reduce
la eficacia de la publicacin de los documentos normativos, ya que su efec-
tivo conocimiento, incluso para los especialistas, se reduce a una pequea
parte de los que componen el ordenamiento jurdico (27), sino que, junto a
otros mltiples factores que no pueden ser ni tan siquiera mencionados
aqu, ha tenido tambin como consecuencia la negacin terica del valor de
la ley o su decadencia (28).
De cualquier modo, la intervencin estatal en sectores hasta ahora
abandonados a la autonoma privada, la descentralizacin poltica o la acti-
vidad normativa de las organizaciones internacionales y supranacionales,
hacen inevitable el incremento de las normas jurdicas y el peligro de con-
tradicciones y redundancias. Lo que ante este panorama parece insostenible
es continuar manteniendo la ficcin de la certeza (subjetiva) del Derecho y,
sobre todo, del conocimiento de las normas por parte de los ciudadanos,
sin conceder casi relevancia jurdica a su ignorancia. Aunque inmediata-
mente se volver sobre esta cuestin, es preciso advertir que el equilibrio
entre la certeza subjetiva (previsibilidad por parte de los ciudadanos de las
consecuencias jurdicas de los comportamientos) y la objetiva (aplicacin
de las consecuencias jurdicas previstas para los comportamientos de los
ciudadanos independientemente del conocimiento que stos posean de
aqullas) depende de una eleccin poltica graduable (29).
2.2. Condiciones para la certeza del Derecho que afectan
al momento de su aplicacin
Las condiciones de la certeza mencionadas en el punto anterior tienen
que ver con la actividad de los rganos legislativos y el producto de la
misma, que no es otro que las disposiciones normativas que componen los
(26) Sobre la incidencia de la cuestin en el principio iura novit curia, J.R. CAPELLA (Fruta
prohibida, Trotta, Madrid, 1998, p. 209) seala expresivamente:
"El principio jurdico caracterstico de la modernidad segn el cual el Juez conoce el derecho,
principio que actuaba como supuesto de la actividad jurisdiccional -por 10 que las partes podan des-
cargarse de traer a colacin ante los rganos jurisdiccionales toda la normativa aplicable-, y que era
adems una proposicin muy probablemente verdadera acerca de la realidad, se vuelve crecientemente
inverosmil cuando se habla del derecho del estado intervencionista. Aunque el principio sigue jurdi-
camente en vigor, ya no puede darse por descontado que sea un principio realista."
(27) Vid. M. AINIS, L'entrata in vigore delle leggi, cit., p. 193.
(28) Alude a la negacin terica del valor de la ley A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti
normativi, cit., p. 193. Sobre el valor de la ley a lo largo de la historia y las distintas corrientes sobre
la misma, as como sobre las causas de su decadencia, es de inters la exposicin que realiza L. PRIE-
TO SANCHS, Ley, principios, derechos, cit., pp. 5 Y ss.
(29) En el mismo sentido, C. LUZZATI, "Vaghezza, interpretazione, e certezza del diritto", en
Analisi e Diritto, 1990, p. 171.
224 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
documentos por ellos elaborados. Como ya se ha indicado repetidamente,
el conocimiento (o al menos la cognoscibilidad) de esos textos es una
condicin necesaria para el del Derecho, pero no suficiente. Es necesaria,
ya que cualquier norma jurdica que sea invocada (tanto por un ciudadano
como por un rgano jurisdiccional en una decisin) deber ser referida a
una disposicin normativa, pero no es suficiente porque las normas son
fruto de la interpretacin de stas, por lo que su conocimiento en muchas
ocasiones no la precede, sino que es consecuencia de ella.
Aunque la inmensa mayora de los actos de aplicacin del Derecho no
se realizan judicialmente, son los rganos jurisdiccionales los que en ltima
instancia deciden cules son las normas jurdicas formuladas por las dispo-
siciones normativas para cada caso. Por ello, incluso para cualquier acto de
aplicacin del Derecho en la vida ordinaria, es importante conocer el crite-
rio de los rganos jurisdiccionales, para poder prever las consecuencias jur-
dicas que se derivaran de un comportamiento si es sometido a aqullos.
En conclusin, conocer el Derecho exige conocer tanto las disposicio-
nes normativas elaboradas por los rganos legislativos, como las normas
jurdicas que los rganos jurisdiccionales consideran que formulan. La po-
sibilidad de prever una decisin jurisdiccional, por consiguiente, depende
tambin de algunas condiciones en ese mbito.
Una advertencia que con carcter previo es preciso realizar es que cuan-
do se alude a la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales se puede
estar haciendo referencia a dos situaciones diversas (30): a la posibilidad de
prever el comportamiento efectivo de un rgano jurisdiccional concreto,
ante un caso determinado; o a la posibilidad de conocer con antelacin
cmo debe ser decidido un caso determinado por cualquier rgano jurisdic-
cional. Aunque la certeza subjetiva o individual slo se alcanzara si fuera
posible el primer tipo de prediccin (ya que lo que a un individuo le intere-
sa sobre todo conocer son las consecuencias jurdicas que un comporta-
miento concreto, propio o ajeno, tienen), buscarla sera como pretender
encontrar un mito que slo existe en la imaginacin. Por ello, parece ms
adecuado centrarse en la posibilidad de conocer cmo debera ser la deci-
sin jurisdiccional de cada supuesto de hecho, con independencia de que
luego una concreta decisin confirme o no la previsin.
Esta posicin parece, al menos a primera vista, ms provechosa que,
por ejemplo, la de Ross, para quien la ciencia jurdica lo que formulara
son predicciones sobre las normas que los Jueces aplicarn en el futuro (31).
(30) Cfr. L. GIANFORMAGGIO, "Certezza del diritto", cit., pp. 6 Y 7.
(31) Cfr. A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, trad. cast., Eudeba, Buenos Aires, 1963, passim.
Para una crtica sobre la funcin predictiva de la ciencia jurdica en Ross, vid., A. AARNIO, Lo racio-
nal como razonable, cit., pp. 221 Y ss., Y E. BULYGIN, "El concepto de vigencia en Alf Ross", en C.E.
ALCHOURRON y E. BULYGIN, Anlisis lgico y Derecho, cit., pp. 344 Y ss.
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 225
El enfoque propuesto permite valorar la correccin o incorreccin de las
decisiones judiciales. En lugar de ser stas el criterio de verificacin em-
prica de los enunciados de la ciencia jurdica, si fuera posible conocer el
modo en el que debe ser resuelto cada caso, se obtendra un criterio para
establecer la correccin de las decisiones jurisdiccionales.
Una concepcin similar es la que subyace en las propuestas de asimi-
lar certeza con controlabilidad de las decisiones de los rganos aplicado-
res (32). Quienes as opinan entienden que el valor especficamente jurdico
de la certeza no es la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales, ni
el conocimiento de las normas jurdicas, sino la controlabilidad de las pri-
meras (33). Ese control ira dirigido a averiguar si la decisin se ha obtenido
por medio de un procedimiento racional, es decir, si el Juez ha respetado
las reglas sobre la argumentacin jurdica.
Este control, al que han dedicado sus esfuerzos las teoras sobre la ar-
gumentacin jurdica contemporneas, es muy importante para establecer
la correccin de la actividad decisoria, pero slo ayuda parcialmente a va-
lorar el resultado de esa actividad, es decir, la decisin como talo, ms en
concreto, si las normas utilizadas en ella son o no correctas, siendo este
resultado lo verdaderamente relevante para la certeza. En otras palabras, si
las reglas sobre la argumentacin jurdica racional condujeran a una nica
solucin para cada caso, ese control metodolgico podra ser idneo para
asegurar la certeza, ya que el rgano jurisdiccional encargado de controlar
la correccin de las decisiones de los tribunales inferiores reparara el
"error". No obstante, las modernas teoras de la argumentacin jurdica
han mostrado que utilizando correctamente las reglas sobre el razona-
miento pueden obtenerse diferentes decisiones impecables desde ese pun-
to de vista. Por ese motivo, la controlabilidad de la decisin nicamente
desde el punto de vista argumentativo aporta bastante poco a la previsibi-
lidad de las decisiones, a la certeza del Derecho y, en definitiva, al cono-
cimiento de ste, al menos en relacin con los casos considerados
difciles.
Tngase en cuenta, adems, que la controlabilidad de las decisiones
jurisdiccionales slo sera un instrumento til para la certeza del Derecho
si permitiera discernir las que son correctas (es decir, las que han aplicado
las normas jurdicas previstas para el supuesto de hecho juzgado), de las
que no lo son, de tal modo que el rgano de control pudiera sustituir la
equivocada por la conforme con el Derecho (es decir, por la prevista).
Como se ha intentado demostrar en las pginas precedentes, las disposi-
(32) Una postura representativa de esta opinin es la de L. GIANFORMAGGIO, "Certezza del dirit-
to", cit., pp. 4 Y 8 Y ss.
(33) lbidem, p. 8.
226 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
ciones normativas dictadas por los diferentes rganos legislativos no son
suficientes por s solas para poder conocer las normas jurdicas aplicables
a un caso, para poder prever el sentido de la decisin jurisdiccional que
debera adoptarse en ese caso y, en consecuencia, para contar con un cri-
terio que permita establecer su correccin. En la medida en que, como
tambin se ha sealado ya, son precisamente los rganos jurisdiccionales
los encargados en ltima instancia de fijar las normas jurdicas que las
disposiciones expresan, un posible camino para prever cul puede ser la
decisin en un caso sera indagar cmo han sido resueltos casos anteriores
similares.
Es posible, naturalmente, sobre todo en sistemas en los que no hay
vinculacin obligatoria a los precedentes, que el rgano jurisdiccional no
adopte una decisin conforme con los mismos, pero es probable que si es
recurrida ante los Tribunales superiores, stos apliquen los mismos crite-
rios utilizados anteriormente, es decir, las mismas normas jurdicas. De
hecho, los juristas actan as. No slo los abogados por pragmatismo, sino
tambin los dogmticos como criterio de verificacin de las tesis sosteni-
das, tienen en cuenta la jurisprudencia de los tribunales ms importantes,
adems de estar, precisamente, considerada la infraccin de jurisprudencia
como una de las causas de casacin ante el Tribunal Supremo. Desde este
punto de vista, conocer el Derecho implicara, en buena medida, conocer
las decisiones de los rganos jurisdiccionales que resuelven en ltima ins-
tancia los recursos, y la certeza del Derecho requerira poder prever esas
mismas decisiones (o mejor, las normas jurdicas aplicadas en ellas).
Hay muchas ocasiones en las que la indagacin jurisprudencial es un
camino seguro para prever una decisin futura ya que los Jueces y tribu-
nales frecuentemente aplican las mismas normas jurdicas que los tribuna-
les superiores. Sin embargo, hay otras ocasiones en las que eso no es as.
Un primer supuesto sera cuando debe ser resuelto un asunto completa-
mente nuevo. Si es un caso no previsto por las autoridades normativas (es
decir, si de ninguna de las disposiciones puede obtenerse una norma jurdi-
ca en vigor que contemple la situacin), la decisin judicial ser inevita-
blemente imprevisible y la incertidumbre de los interesados ser absoluta.
En definitiva, como se seal en los Captulos anteriores, las consecuencias
jurdicas de ese comportamiento no pueden ser conocidas con antelacin
simplemente porque antes de la intervencin jurisdiccional no hay norma
jurdica que lo contemple. Pero, incluso aunque no sea una situacin de la-
guna normativa (es decir, aunque exista en el sistema una disposicin que,
prima Jacie, formula una norma jurdica que prev un supuesto de hecho),
mientras los tribunales superiores no se hayan pronunciado, el Juez que en
primera instancia deba resolver el asunto carece de cualquier directiva sobre
la norma jurdica que aquella disposicin, a su juicio, expresa, por lo que,
al menos en algunos casos, tambin su decisin ser muy difcil de prever.
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 227
La situacin puede complicarse an ms si, como consecuencia, por ejem-
plo, de una reforma legislativa, diferentes tribunales de primera instancia
comienzan a pronunciarse de forma contradictoria sobre las normas jurdi-
cas que expresan las mismas disposiciones. Hasta que, por ejemplo en Es-
paa, no se produce el pronunciamiento del Tribunal Supremo o, en su
caso, del Tribunal Constitucional, diferentes Jueces pueden aplicar normas
jurdicas distintas a partir de las mismas disposiciones (34).
Una segunda situacin que se aleja de la certeza al no ser posible pre-
ver el comportamiento futuro de los rganos jurisdiccionales se produce
cuando los tribunales superiores carecen de una opinin clara y estable
sobre un asunto, es decir, ha recado sobre el mismo una jurisprudencia
vacilante que no permite conocer un criterio difano sobre la norma jur-
dica que debe considerarse expresada por una cierta disposicin.
En tercer lugar, incluso cuando se cuenta con una jurisprudencia cons-
tante, la previsin del comportamiento futuro de los rganos jurisdiccio-
nales no est exenta de riesgos, ni la incertidumbre completamente
eliminada. Por un lado, los casos que se toman en cuenta como base para
identificar las normas jurdicas en ellos aplicadas y formular la prediccin
a partir de las mismas, se presentan siempre en forma lingstica, por lo
que un mismo grupo de decisiones puede ser interpretado de diferentes
modos, es decir, puede ser considerado expresin de normas jurdicas dis-
tintas. Por otro, adems, habitualmente los casos estn basados en hechos
muy complicados, por lo que encontrar una regularidad en ellos exige una
simplificacin para identificar algunas caractersticas relevantes que haga
posible agruparlos (35). Dicho de otro modo, obtener la norma jurdica apli-
cada en un conjunto de casos similares es una operacin interpretativa
muy parecida a la de obtenerla a partir de las disposiciones normativas,
por lo que pueden ponerse de manifiesto los mismos problemas que en
cualquier otra actividad interpretativa.
Por ltimo, es preciso tener en cuenta que los criterios de los tribuna-
les superiores no son inmutables y se dan, con relativa frecuencia, "giros"
jurisprudenciales que llevan a modificar decisiones de los rganos juris-
diccionales inferiores adoptadas aplicando normas jurdicas obtenidas de
una anterior lnea jurisprudencial constante. Como resulta imposible pre-
ver cundo puede llevarse a cabo el cambio, la certeza desaparece.
(34) Un ejemplo reciente lo ofreca en el sistema jurdico espaol el anterior Cdigo Penal, entre
otros temas, en relacin con la "insumisin", acerca de la que recay gran cantidad de sentencias di-
ferentes sobre los mismos hechos con la gravedad, adems, de que, en aquel momento, no caba en
esta materia posibilidad de recurso ante el Tribunal Supremo, por lo que estaba cerrado el camino a la
unificacin de doctrina.
(35) Estas circunstancias son expuestas y desarrolladas por A. AARNIO, Lo racional como razo-
nable, cit., pp. 219 y ss.
228
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
No obstante estas dificultades, no cualquier decisin de un rgano ju-
risdiccional (superior o inferior) es admisible o igualmente correcta. Pre-
cisamente por la importancia de aqullas para la certeza del Derecho, para
predecir las consecuencias jurdicas de los comportamientos, en definitiva,
para conocer el Derecho, deben extremarse los requisitos de "calidad" de
los pronunciamientos jurisdiccionales y, de entre ellos, el de la racionali-
dad de la decisin, es decir, que en ella se respeten las reglas de la argu-
mentacin jurdica (36). Esta exigencia no va a garantizar la previsibilidad
de la decisin judicial en supuestos como los mencionados anteriormente,
pero s permite, al menos, reducir la arbitrariedad, respetar la' igualdad en
la aplicacin del Derecho y que cualquier cambio de criterio deba ser su-
ficientemente justificado.
Como ya se ha indicado, el control de la racionalidad de las decisio-
nes jurisdiccionales no garantiza en todos los casos la certeza del Dere-
cho, ya que para poder prever un pronunciamiento futuro es condicin
indispensable que la jurisprudencia de los tribunales superiores sea cons-
tante y que stos no cambien de criterio. Slo de ese modo, si un rgano
jurisdiccional inferior no se acomoda a aqulla (es decir, no dicta la deci-
sin prevista) el rgano de control la sustituir por otra que aplique el cri-
terio asentado.
En conclusin, en los casos mencionados el Derecho slo es cognosci-
ble a posteriori, es decir, una vez que los rganos jurisdiccionales superio-
res se han pronunciado, y lo es, nicamente, en relacin con los casos ya
resueltos por ellos, ya que el estudio jurisprudencial slo permite conocer
las normas jurdicas que han sido aplicadas hasta entonces, pero no (al me-
nos, no en todos los casos) las que van a ser aplicadas en el futuro. sta es
una conclusin importante en relacin con el tratamiento que recibe la ig-
norancia en los sistemas jurdicos de la familia romano-germnica. Si la si-
tuacin es como ha sido descrita, debera aceptarse que la ignorancia del
Derecho no excuse de las consecuencias jurdicas por ste establecidas ni-
camente cuando exista un criterio difano sobre el asunto por parte de los
tribunales superiores y stos no lo modifiquen. Para reforzar esta conclu-
sin podra incluso pensarse en la posibilidad, ciertamente delicada por el
freno que podra representar para la evolutividad de la jurisprudencia, de
que la del Tribunal Supremo gozase (al menos en algunos casos tasados)
de la misma vinculacin para los dems rganos jurisdiccionales que la del
Tribunal Constitucional cuando interpreta la Constitucin. En todos los de-
ms casos, al menos en el mbito penal y administrativo sancionador, por
tanto, cuando se adopta un nuevo criterio, en la medida que se est apli-
cando una norma jurdica completamente nueva, la inevitable ignorancia de
(36) efr. L. GIANFORMAGGlO, "Certezza del diritto", cit., p. 8.
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 229
la misma debera excusar, o al menos mitigar, las consecuencias jurdicas
sobre el procesado (37).
lII. LA IGNORANCIA DEL DERECHO
Las consideraciones anteriores permiten abordar desde una nueva pers-
pectiva el problema de la ignorancia del Derecho. La distincin entre dis-
posicin normativa y norma jurdica, que se ha mostrado particularmente
relevante para comprender mejor las condiciones de conocimiento del De-
recho, debe igualmente ser tenida en cuenta para afrontar los efectos jurdi-
cos de su ignorancia. Adems, la distincin aludida permite diferenciar los
supuestos de ignorancia de los que no lo son, por no existir, antes del pro-
nunciamiento jurisdiccional, norma alguna que regule el comportamiento
de que se trate. Por ltimo, y sta es la razn para analizar esta cuestin
aunque sea brevemente, el estudio de los efectos de la ignorancia del Dere-
cho por parte de los destinatarios puede proporcionar algunos datos de in-
ters para comprender mejor el aforismo iura novit curia.
1. IGNORANCIA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS
E IGNORANCIA DE NORMAS JURDICAS
La expresin "ignorancia del Derecho" no posee un significado unvo-
co, de idntico modo a lo que suceda con su conocimiento, porque no lo
tienen ni el trmino "Derecho", ni el trmino "ignorancia".
1.1. El trmino "Derecho" en la expresin "ignorancia
del Derecho"
En primer lugar, en la frase "ignorancia del Derecho" este ltimo tr-
mino puede estar siendo utilizado, como se viene insistiendo a lo largo
del trabajo, como un conjunto de textos redactados por las autoridades
normativas (Derecho como conjunto de "disposiciones") o como los signi-
ficados de esos textos obtenidos como consecuencia de su interpretacin
(Derecho como conjunto de "normas jurdicas").
Aunque desde el comienzo de este estudio se ha insistido reiteradamente
en lo conveniente que resulta diferenciar entre los textos (las disposiciones)
y sus significados (las normas jurdicas), ello no implica necesariamente que
(37) En el mbito civil la situacin es ms complicada ya que hay dos partes procesales y. por lo
tanto, dos intereses en juego. Naturalmente, ninguna de ellas ha tenido conocimiento de la norma an-
tes de que el Tribunal se pronuncie, pero previsiblemente la decisin satisfar las pretensiones de uno
de ellos, lo que exigira ponderar en cada caso los perjuicios para una y otra de las partes implicadas.
230 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
todos los significados de todas las disposiciones sean controvertidos (aunque
potencialmente todos lo sean). Si as fuera, la prctica del Derecho sera impo-
sible. Afortunadamente, son muchas las disposiciones normativas que no plan-
tean dudas sobre su significado, es decir, sobre la norma jurdica que expresan.
Esta situacin no difumina la distincin entre disposicin y norma, sino que
toma como significado satisfactorio el obtenido de la simple lectura del texto
(su significado primafacie). En definitiva, hay situaciones en las que, desde la
publicacin de una disposicin, se alcanza un consenso mayoritario entre los
operadores jurdicos acerca de la norma jurdica que expresa (38). Hay otras
ocasiones, sin embargo, en las que, desde el momento de su publicacin o en
un momento posterior, una disposicin plantea dudas acerca de su significado.
Se discrepa entre los operadores jurdicos sobre cul es la norma jurdica que
esa disposicin expresa. En prcticamente todos los sistemas jurdicos est
prevista una organizacin jerarquizada de la judicatura con un ltimo y nico
rgano jurisdiccional que zanja la cuestin por tener otorgada la ltima palabra
en cuanto a la interpretacin de las disposiciones (es decir, que posee la com-
petencia de decidir en ltima instancia la norma jurdica que expresa una dis-
posicin) (39). Cuando se produce esta situacin, la consulta de las decisiones
jurisdiccionales (por lo menos de estos Tribunales superiores) es imprescindi-
ble para conocer las normas jurdicas que (stos han decidido que) las disposi-
ciones controvertidas expresan. En esa medida, por consiguiente, las
decisiones jurisdiccionales son un material de conocimiento del Derecho tan
relevante e imprescindible como las decisiones legislativas expresadas por me-
dio de las disposiciones normativas (40).
(38) Ese consenso siempre es provisional, ya que, en cualquier momento, puede surgir la conve-
niencia de atribuir a la misma disposicin un significado diferente. Bien porque cambian las necesida-
des normativas (por ejemplo, al plantearse ante los tribunales un caso nuevo no regulado), bien como
consecuencia de sus relaciones lgicas con normas obtenidas de la interpretacin de nuevas disposi-
ciones (por ejemplo, por entrar en contradiccin "sobrevenida" con una norma que hasta ese momento
no haba sido formulada). De cualquier modo, parece evidente que hay ocasiones en las que existe un
uso lingstico firme sobre el significado de las disposiciones. En estos casos, el Juez lo que hace es
utilizar una definicin informativa que ser verdadera o falsa en relacin a las convenciones lingsti-
cas existentes. Por tanto, la actividad judicial consistir en descubrir una regla semntica existente,
mientras que en los dems casos el Juez debe formular una definicin estipulativa, consistiendo su ac-
tividad en decidir el significado de una disposicin. Vid., al respecto, C.E. ALCHOURRON y E. BULv-
GIN, "Los lmites de la lgica y el razonamiento jurdico", cit., p. 307.
(39) En muchos sistemas jurdicos, por ejemplo, el espaol, junto a ese ltimo Tribunal que diri-
me finalmente las disputas interpretativas est previsto otro rgano jurisdiccional que tiene atribuido
en exclusiva el control de constitucionalidad de las leyes. Ello provoca que, en ocasiones, sea este l-
timo rgano el que pronuncia la palabra final sobre cuestiones interpretativas. Por ello, y salvo que se
indique lo contrario, cuando se haga referencia en lo sucesivo al Tribunal superior de la organizacin
jurisdiccional se estar mencionando indistintamente a uno u otro.
(40) En el mismo sentido, R. GUASTINI ("In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 384) indica:
"Cmo reducir las dudas interpretativas? Obviamente: indagando cul es el 'derecho vivo', es decir,
investigando cmo ha sido interpretada anteriormente la disposicin de que se trate por parte de los rga-
nos aplicadores. Por tanto, en rigor, el conocimiento de las normas no es algo diferente de la consulta em-
prica de la praxis jurisprudencial y administrativa, por lo menos la que sea consolidada y dominante."
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 231
En definitiva, y al menos en lo que se refiere al problema de la igno-
rancia del Derecho, cuando se habla de ste deben distinguirse tres tipos
de materiales jurdicos:
a) las disposiciones normativas, es decir, los enunciados redactados
por los rganos legislativos;
b) las normas jurdicas que son el significado prima jacie de las dis-
posiciones normativas y sobre los cuales hay un amplio consenso actual, y,
c) las normas jurdicas que son el significado (prima jacie o no) de-
cidido por las decisiones del Tribunal superior de la organizacin jurisdic-
cional (41).
1.2. El trmino "ignorancia" en la expresin "ignorancia
del Derecho"
En segundo lugar, el trmino "ignorancia" tampoco posee un signifi-
cado unvoco (42); pero, al menos en el contexto de la frase "ignorancia del
Derecho", hace referencia en todos los casos al desconocimiento de un
objeto que preexiste al sujeto ignorante y que ste debera conocer(43). Na-
turalmente, puede hablarse de ignorancia del Derecho futuro, es decir, de
las disposiciones que las autoridades normativas van a producir dentro de
un tiempo o de las normas jurdicas que van a formular, a partir de ellas,
los rganos jurisdiccionales en sus decisiones, pero ese desconocimiento
carece de cualquier trascendencia jurdica actual.
En definitiva, cuando en el mbito del Derecho se alude a la ignoran-
cia se presume que ste debera ser conocido y que existe con anterioridad
al momento en el que va a ser aplicado.
(41) En relacin con las normas jurdicas de uno u otro tipo es preciso realizar una aclaracin.
Cuando el Tribunal superior decide cul es la norma jurdica que expresa una disposicin, no tiene
por qu estar rechazando el significado prima jacie de sta para optar por otro obtenido por medio de
cualquier otro mtodo de interpretacin. Puede suceder que sea aqul el adoptado. La diferencia, por
tanto, entre un tipo y otro de normas jurdicas reside, no en que en un caso se opte por el significado
prima jacie y no en el otro, sino en que en el primer caso existe un consenso generalizado acerca de
que el significado proporcionado por la mera lectura de la disposicin es satisfactorio (al menos, hasta
ese momento), mientras que en el segundo el significado debe ser decidido por un rgano jurisdiccio-
nal ante las discrepancias en torno al mismo, aunque nada impide que finalmente opte ste por el sig-
nificado prima jacie.
(42) Por dar un ejemplo, pueden consultarse las diferencias entre "ignorancia" (divergencia entre
una realidad objetiva dada y su representacin subjetiva) y "error" (ausencia de representacin de la
realidad dada) que realiza D. PULITANO, "Ignoranza. Diritto penal e", en Enciclopedia del diritto, tomo
XX, 1970, p. 24.
(43) La situacin es paralela a la del "conocimiento" del Derecho. Sobre ste formula unas con-
sideraciones muy parecidas a las realizadas en el texto en relacin con la "ignorancia" R. GUASTlNI,
"In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 38l.
232 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
1.3. La expresin "ignorancia del Derecho"
Combinando ahora las consideraciones efectuadas anteriormente pue-
den intentarse reconstruir los diferentes significados que encierra la expre-
sin "ignorancia del Derecho".
En primer lugar, puede estar indicando la ignorancia de disposiciones
normativas. Es decir, un individuo desconoce que las autoridades normati-
vas han redactado un determinado texto cuyo significado expresa una nor-
ma jurdica.
En segundo lugar, puede estar indicando la ignorancia de normas jurdi-
cas que son mayoritariamente consideradas los significados prima Jacie de
esas disposiciones. Como en este caso la vinculacin entre texto y significa-
do es completa (porque no se duda que el significado proporcionado por la
mera lectura del texto es la norma jurdica que la disposicin expresa), si el
enunciado es conocido puede afirmarse que lo es tambin la norma jurdica.
La situacin inversa no es, sin embargo, siempre tan clara. Puede suceder, y
de hecho sucede con frecuencia, que los destinatarios de las normas jurdicas
conozcan stas, es decir, las consecuencias jurdicas de algunos comporta-
mientos, pero ignoren completamente las disposiciones que las sustentan.
En tercer, y ltimo, lugar, la expresin "ignorancia del Derecho" pue-
de estar indicando el desconocimiento de las normas jurdicas expresadas
por las decisiones jurisdiccionales. Es decir, se ignora que existe una ju-
risprudencia constante y estable del Tribunal superior que ha decidido la
norma jurdica que est formulada por una concreta disposicin, indepen-
dientemente de que se conozca o no esta ltima (44).
En definitiva, podra concluirse que los nicos materiales jurdicos que
materialmente pueden ignorarse son las disposiciones normativas y las de-
cisiones de los Tribunales superiores que fijan los significados de stas.
Sin embargo, lo que gua el comportamiento de los individuos y lo que in-
dica a los rganos jurisdiccionales el sentido en el que deben resolver los
casos que se les presenten no son ni los textos (las disposiciones), ni las
decisiones concretas que han solucionado casos anteriores (los cuales ya
estn resueltos). Lo que es verdaderamente importante conocer son las nor-
mas jurdicas expresadas por las disposiciones o por la jurisprudencia del
Tribunal superior, y, por ello, su ignorancia es lo que tiene relevancia jur-
dica. Dicho de otro modo. Aunque el conocimiento de las disposiciones y
de la jurisprudencia sea un medio para el conocimiento de las normas jur-
(44) Como puede comprobarse, en la exposicin realizada en el texto est permanentemente pre-
sente la trascendental distincin entre la ignorancia (o el conocimiento) de la existencia de una dispo-
sicin y la ignorancia (o el conocimiento) de su contenido, es decir, de su significado, en definitiva,
de la norma jurdica que expresa. Sobre la misma, vid. A. D' ATENA, "Ignoranza. Diritto costituziona-
le", en Enciclopedia del diritto, tomo XX, 1970, pp. 19 Y 20.
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 233
dicas que expresan, son cuestiones diversas. Parece posible, por un lado,
tener noticia de las primeras, pero ignorar las normas jurdicas que son
atribuidas a ellas, y, por otro, conocer una norma jurdica, pero ignorar el
soporte legislativo o jurisprudencial del que proviene.
2. IGNORANCIA E INEXISTENCIA DE NORMAS JURDICAS
A pesar de la conclusin alcanzada en el apartado anterior (el conoci-
miento o la ignorancia de las normas jurdicas es independiente del de las
disposiciones normativas o del de la jurisprudencia que las expresan), si
se considera la norma como el significado atribuido a una disposicin por
medio de la interpretacin de sta realizada, en ltima instancia, por el
Tribunal superior, puede dudarse de si cabe hablar con rigor de la igno-
rancia de las normas jurdicas.
La respuesta a este interrogante exige diferenciar los casos de verdadera
ignorancia de aquellos que no lo son, distincin que habitualmente no se realiza
y que provoca conclusiones paradjicas como la expuesta. En definitiva, hay
ocasiones en las que es adecuado hablar de ignorancia y otras en las que no.
Perteneceran a la primera categora las situaciones en las que se al-
canza un consenso generalizado acerca de que la norma jurdica que una
disposicin normativa expresa coincide con su significado prima facie y
aqullas en las que existe una jurisprudencia clara y estable del Tribunal
superior acerca de la norma jurdica que una disposicin expresa.
No habra posibilidad de ignorar, por el contrario, las normas jurdicas
atribuidas a disposiciones en relacin con las que no existe consenso acer-
ca de su significado, sin que exista tampoco una jurisprudencia constante,
ya que la norma jurdica, en esas circunstancias, no ha sido formulada con
anterioridad al pronunciamiento jurisdiccional.
En coherencia con ese planteamiento, el problema de la ignorancia
del Derecho debe abordarse separando claramente ambas situaciones que
podran ser denominadas, respectivamente, de ignorancia y de inexisten-
cia de normas jurdicas.
2.1. Situacin de ignorancia
Un individuo se encuentra en la situacin de ignorancia cuando des-
conoce la existencia de una disposicin normativa o una norma jurdica,
pero son cognoscibles, es decir, ha tenido la posibilidad de conocerlas.
Los requisitos para que una disposicin o una norma jurdica sean cog-
noscibles son dos: primero, como ya se ha indicado, que preexistan al mo-
mento en el que su desconocimiento adquiere relevancia; y, segundo, que
tanto el autor del mensaje normativo (el rgano legislativo o, en su caso,
234 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
el jurisdiccional), como su destinatario, presten su colaboracin para que
el proceso de comunicacin sea posible. Del primero de los requisitos ya
se ha hablado, por lo que es suficiente centrarse ahora en el segundo.
La produccin normativa (bien por medio de la redaccin de disposicio-
nes, bien por medio de la jurisprudencia) es un proceso de comunicacin en
el que participan un emisor, que transmite el mensaje, y un receptor, que es
su destinatario, siendo necesaria la colaboracin de ambos para que este lti-
mo adquiera conocimiento de lo transmitido (45). El emisor, en primer lugar,
debe difundir adecuadamente el mensaje que desea comunicar. Por tanto, las
autoridades normativas, en el caso de las disposiciones, tienen la carga de re-
dactarlas lo mejor posible y de publicar correctamente los documentos nor-
mativos que las contienen (46); y los rganos jurisdiccionales, en el caso de las
normas jurdicas producidas jurisprudencialmente, tienen la carga de expre-
sarlas lo ms claramente posible y de publicar las decisiones que las formu-
lan. El receptor, en segundo lugar, debe estar en condiciones de comprender
el mensaje transmitido por el emisor, lo que exige tener la posibilidad real de
acceder a la informacin e, incluso, una cierta cultura jurdica general (47).
A partir de estos presupuestos, la regulacin en cada sistema jurdico
de los efectos de la ignorancia exige buscar el equilibrio entre la certeza
objetiva del propio sistema (que requiere no dejar en manos de los desti-
natarios la aplicacin de las normas jurdicas y no hacerla depender en
cada caso de una incierta prueba de la ignorancia (48)) y la certeza subjetiva
(que impone que la difusin de las disposiciones normativas y de la juris-
prudencia no sea un mero trmite) (49).
(45) Cfr. A. PIZZORUSSO, Delle fonti del diritto, cit., pp. 82 Y 83.
(46) Vid., sobre el particular, A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 195
Y 196.
(47) Sobre algunos intentos propuestos por juristas de finales del siglo pasado para erradicar o,
al menos, reducir los efectos de la ignorancia del Derecho (por ejemplo, introducir enseanzas jurdi-
cas en las escuelas, imponer al Juez la obligacin de instruir a las partes o asignar a la prensa la tarea
de divulgar la legislacin y a los maestros la explicacin de sus contenidos), puede consultarse C.M.
CRCOVA, La opacidad del derecho, Trotta, Madrid, 1998, pp. 24 Y ss. (en concreto, p. 26).
(48) Acerca de la funcin probatoria del principio de que la ignorancia no excusa del cumpli-
miento de las normas, vid. D. PULITANO, "Ignoranza. Diritto penale", cit., p. 27.
(49) Cfr. M. AINIS, L'entrata in vigore delle leggi, cit., p. 198. Ese difcil equilibrio es apuntado
tambin por A.E. PREZ Luo (La seguridad jurdica, cit., pp. 77 Y 78):
"El sentido de la ignorancia del Derecho en la sociedad democrtica no es otro que el de garantizar
los principios de validez y eficacia del Derecho. Esa garanta requiere la sujecin general de los poderes
pblicos y de todos los ciudadanos al ordenamiento jurdico y, consiguientemente, la igualdad de todos
los ciudadanos ante la ley. La funcin de la ignorancia del Derecho en el Estado de Derecho es la de
asegurar que la validez y la eficacia general de las normas no se hallar supeditada a pretextos de su
desconocimiento por parte de los destinatarios obligados por ellas. La ignorancia del Derecho no supone
una amenaza para el status personal de los ciudadanos, sino una clusula de seguridad jurdica implcita
en el sistema axiolgico legitimador del Estado de Derecho. Ya que el entero sistema de garantas jur-
dicas y polticas que comporta este tipo de organizacin poltica quedara vaco de no existir la certi-
dumbre cvica del cumplimiento, sin privilegios o exenciones injustificadas, de la legalidad.
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 235
Aunque el lado hacia el que se incline la balanza va a depender en
cada sistema jurdico de decisiones de poltica legislativa, es posible efec-
tuar algunas propuestas al hilo de las consideraciones realizadas anterior-
mente (50).
2.1.1. Ignorancia y "opacidad" del Derecho
En primer lugar, parece importante distinguir, dotndolas de un dife-
rente tratamiento jurdico, entre las verdaderas situaciones de ignorancia y
las que han sido denominadas con acierto "de opacidad" (51).
Parece ya generalmente aceptado que el fundamento del tratamiento
que la ignorancia recibe en el Derecho no reside en una incondicionada
obligacin de conocimiento del mismo por parte de todos los ciudadanos,
sino en la necesidad de garantizar la validez y eficacia de las normas jur-
dicas sin que su aplicacin dependa de circunstancias subjetivas de desco-
nocimiento (52). Aunque, por tanto, ya nadie parezca dispuesto a creer que
la ignorantia iuris implique una obligacin de conocimiento del Derecho
por parte de los ciudadanos y ni siquiera una presuncin de que todos lo
conocen (53), sera muy difcil que el Derecho fl,lllcionara y cumpliera ade-
cuadamente su funcin de control social si no existiera en la mayora de
los miembros de la sociedad un cierto grado de conocimiento de lo que
las normas jurdicas establecen. Ello es posible gracias a diversos factores
que no son fciles de identificar, pero entre los que pueden sealarse la
difusa formacin jurdica que inevitablemente acompaa a la educacin,
Pero, al propio tiempo, el estado social y democrtico de Derecho, en cuanto entraa no slo un
orden de garantas formales sino un sistema de valores materiales, no puede permanecer insensible a
las circunstancias subjetivas que inciden en el cumplimiento del Derecho."
(50) Sobre la dependencia de la regulacin jurdica de la ignorancia de las formas polticas, vid.
A.E. PREZ LUo, La seguridad jurdica, cit., pp. 76 Y ss. Por su parte, en relacin con esta cuestin
A. PIZZORUSSO (La pubblicazione degli aui normativi, cit., p. 67) afirma:
"la publicacin constituye una explicacin poltico-legislativa de la obligatoriedad de las normas
jurdicas, ya que una vez que el Estado se ha encargado de colocar a los ciudadanos en cOndiciones
-de conocer el derecho, puede pretender el cumplimiento incondicionado ms racionalmente, pero para
una explicacin lgico-jurdica del principio ignorantia iuris non excusat es suficiente acudir al prin-
cipio por el que quien dicta una norma jurdica dispone de un arbitrio formalmente ilimitado para de-
terminar los lmites de su aplicabilidad".
En general, sobre el fundamento del principio puede verse A.E. CAMMARATA, "Sul fondamento del
principio 'ignorantia iuris non excusa!''', en A.E. CAMMARATA, Formalismo e sapere giuridico. Studi,
Giuffre, Miln, 1963, pp. 233 Y ss., Y H.F. CORRAL TALCIANI, De la ignorancia de la ley. El principio
de su inexcusabilidad, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1987, pp. 191 Y ss.
(51) La denominacin corresponde a C.M. CRCOVA, La opacidad del derecho, cit. Sobre la im-
portancia de distinguir entre la ignorancia y la opacidad, vid. las pp. 38 Y ss.
(52) Vid., por todos, A.E. PREZ LUo, La seguridad jurdica, cit., pp. 76 Y 77.
(53) "[ ... ] por la notoria imposibilidad material que supondra lo primero y la evidente falsedad
de la segunda" (A.E. PREZ LUo, La seguridad jurdica, cit., p. 77).
236
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
la atencin que el Derecho cada vez con ms intensidad recibe en los me-
dios de comunicacin y en el cine, las campaas informativas oficiales y,
sobre todo, la frecuente coincidencia de contenidos entre las normas jur-
dicas y los valores y concepciones morales mayoritarios que se produce
(o debera producirse) en los sistemas democrticos (54). Como consecuen-
cia de todo ello, una buena parte de la sociedad posee lo que podra deno-
minarse una cultura jurdica general que, en la mayora de las ocasiones,
es suficiente para comportarse como un ciudadano respetuoso del Derecho
sin verse permanentemente amenazado por la aplicacin de normas jurdi-
cas que se desconocen.
Aunque la situacin descrita alcanza a una buen nmero de ciudadanos
en los pases desarrollados, no es preciso extenderse demasiado para adver-
tir de la presencia en nuestras sociedades de colectivos importantes que, en
buena medida y por distintas causas, viven al margen de la cultura y los
valores mayoritarios. El caso seguramente ms claro es el de los extranje-
ros. Cada vez con ms frecuencia e intensidad las sociedades europeas son
multiculturales y multirraciales, lo que origina la coexistencia de educacio-
nes, valores e, incluso, de tradiciones jurdicas diversas. Estos amplios gru-
pos, por un lado, en muchas ocasiones han recibido en sus pases de origen
(o, incluso, en el de destino) una educacin sustentada en valores diferen-
tes y, por otro, son frecuentemente marginados del ambiente social mayori-
tario. Ello ocasiona que vivan al margen de ste y que los mecanismos de
penetracin de lo jurdico no sean eficaces en relacin con ellos, de tal
modo que estos grupos carecen de esa cultura jurdica general necesaria
para adecuar sus comportamientos al Derecho. No se trata en estos casos
de ignorancia, sino de "opacidad", es decir, de incapacidad de acceder a
los instrumentos de difusin de las normas jurdicas, suficientes para los
dems ciudadanos.
La regulacin de los efectos jurdicos de la ignorancia debe tener pre-
sente esta situacin y abordarla. As, si la mayora de los sistemas jurdi-
cos europeos reconocen la posibilidad de la existencia de circunstancias
(54) Esta ltima circunstancia es fundamental a la hora de afrontar el problema del conocimiento
y la ignorancia del Derecho para A.E. PREZ Luo (La seguridad jurdica, cit., pp. 76 Y 77). Para l
en el Estado social y democrtico de Derecho, en la medida que se hace real y efectiva la soberana
popular por medio de la participacin democrtica en la elaboracin y aplicacin de la legislacin, se
hace posible que sta exprese una voluntad cvica emprica y tangible. La autenticidad democrtica de
las fuentes de la legislacin contribuira a garantizar, a su juicio, que al menos sus expresiones ms
importantes responden a valores socialmente compartidos. Concluye Prez Luo indicando que habra
una relacin directa entre participacin democrtica en la formacin de la ley y su conocimiento, as
como entre la elaboracin autocrtica y su ignorancia. Una fundamentacin similar del principio ig-
norantia iuris non excusat fue sealada por algunos de los tericos ms relevantes del sistema jurdico
de common law. As, por ejemplo, para BLACKSTONE el fundamento residira en la presencia de todos
los ciudadanos en el Parlamento por medio de sus representantes, y para SALMOND en que el conteni-
do de las normas jurdicas a menudo est en armona con la moral (cfr. A. D' ATENA, "Ignoranza. Di-
ritto costituzionale", cit., p. 14).
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 237
en las que, con carcter individual y siempre de modo restrictivo, la igno-
rancia debe excluir la responsabilidad criminal (error de prohibicin inven-
cible) (55) o tener algn tipo de efectos en el mbito civil (error de derecho) '56',
por los mismos motivos deberan tenerse en cuenta, con carcter general,
las situaciones de opacidad. Lo contrario sera extender la ficcin o la
presuncin del conocimiento del Derecho o, al menos, su cognoscibilidad,
hasta un punto que rebasara ampliamente los lmites del Estado democr-
tico de Derecho para entrar en los del Estado totalitario y policial que ele-
(55) En el Derecho penal espaol los efectos de la ignorancia estn regulados en el arto 14 del
vigente CP:
"l. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabi-
lidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera ven-
cible, la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, im-
pedir su apreciacin.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la pena inferior en uno o dos grados."
Con base en este artculo la doctrina distingue entre el error de tipo (el referente al hecho consti-
tutivo de infraccin penal) y el error de prohibicin (referente a la ilicitud del hecho constitutivo de
infraccin penal) contemplado en el prrafo tercero. Dentro de este ltimo se prevn dos modalida-
des con diferentes efectos: el error de prohibicin invencible (exclusin plena del conocimiento so-
bre el carcter antijurdico del hecho en cuanto elemento integrante de la culpabilidad, que determina
la exclusin de responsabilidad criminal) y el error de prohibicin vencible (disminucin de la cul-
pabilidad para quienes mantienen la teora de la culpabilidad, de imprudencia para los defensores de
la teora del dolo o de imprudencia iuris para otros autores, que provoca la atenuacin de la pena en
uno o dos grados). No es en absoluto fcil determinar, por un lado, cundo se produce el error de
prohibicin y, por otro, cuando se est ante un error vencible o invencible. Sobre la primera cuestin
existe una opinin muy generalizada acerca de que el conocimiento de la antijuricidad que excluira
el error de prohibicin no es preciso que est referido al contenido exacto del precepto, sino al pro-
pio del profano sobre el carcter antijurdico o no de una conducta, siendo necesario, en todo caso,
tener en cuenta las circuntancias personales del autor. En cuanto al modo de distinguir entre el error
invencible y vencible, en los casos normales es suficiente para excluir el primero y apreciar el se-
gundo que el sujeto hubiera podido salir de su error con la reflexin e informacin que cualquier in-
dividuo en sus circunstancias poda haber realizado y obtenido. Para una ampliacin de lo expuesto,
vid. F. MORALES PRATS, "Artculo 14", en G. QUINTERO OLIVARES, director, y J.M. VALLE Murz, co-
ordinador, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 100 Y ss., Y F. Mu-
oz CONDE Y M. GARCA ARN, Derecho Penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, 3."
ed., pp. 427 Y ss., obras de las que se ha obtenido la informacin recogida en esta nota. Vid. igual-
mente las interesantes consideraciones sobre el error de prohibicin de A.E. PREZ LUo, La seguri-
dad jurdica, cit., pp. 79-82.
(56) En el mbito civil la ignorancia y los efectos del error estn regulados en el art. 6.1 del Ce:
"La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.
El error de derecho producir nicamente aquellos efectos que las leyes determinen."
Segn este artculo, aunque la regla general es la irrelevancia de efectos jurdicos de la ignorancia,
se contempla la posibilidad de que la ignorancia o falso conocimiento de la norma, en cuanto a su
existencia, contenido, interpretacin o aplicacin al caso concreto, siempre que el que invoque el error
se haya decidido a actuar como consecuencia de aquella ignorancia o falso conocimiento, puede pri-
var de eficacia a actos jurdicos realizados teniendo en cuenta como presupuesto ese desconocimiento.
Cfr. A. GULLN BALLESTEROS, "Artculo 6", en Comentario del Cdigo Civil, Tomo 1, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1993, p. 33, Y E. LALAGUNA, "Artculo 6", en Comentarios a las reformas del Cdi-
go Civil. El nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo y la Ley de 2 de mayo de 1975, vol. 1, Tecnos, Ma-
drid, 1977, pp. 277 Y ss.
238 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
va a valor supremo y casi nico un cierto entendimiento de la seguridad
jurdica.
Aunque sera deseable una expresa previsin legal de las situaciones
"de opacidad", distinguindolas de las de ignorancia, la regulacin habitual
de sta ofrece, sin ms trmites legislativos, mecanismos adecuados para
tener en cuenta aqullas. En el mbito civil, sera de aplicacin la actual fi-
gura del error de derecho y en el campo penal sobre todo, las situaciones
de opacidad encajaran perfectamente en el error de prohibicin invencible.
Pinsese, en relacin con este ltimo instrumento, que para no incurrir en
error la jurisprudencia y la doctrina penalista considera suficiente saber
que el hecho est jurdicamente prohibido y "que es contrario a las normas
ms elementales que rigen la convivencia" (57). Cuando alguien, por su con-
dicin social, vive al margen de esas normas, se encuentra en una situacin
en la que podra incluso presumirse el desconocimiento de la antijuricidad.
La diferencia, por tanto, entre el error de prohibicin invencible en los ca-
sos de ignorancia y en los de opacidad residira en que los primeros tienen
en cuenta las circunstancias personales del autor, mientras que los segun-
dos atenderan a sus circunstancias sociales (58).
2.1.2. Publicacin y vinculacin de los precedentes
jurisprudencia les
La segunda propuesta que en relacin con la regulacin de la ignoran-
cia puede formularse se deriva coherentemente de la postura que ha sido
expuesta en las pginas anteriores. Si el conocimiento de las normas jur-
dicas depende, en los casos indicados, del hecho de tener adecuada noticia
de las lneas jurisprudenciales constantes que las han formulado, la difu-
sin de las decisiones jurisdiccionales de los Tribunales superiores ad-
quiere, a estos efectos, la misma importancia que la de los documentos
normativos. Ello aconsejara estudiar seriamente la introduccin, tambin
en los sistemas jurdicos de tradicin romano-germnica, de reformas le-
(57) F. MUoz CONDE y M. GARCA ARN, Derecho Penal. Parte general, cit., p. 428.
(58) Algunos autores han percibido la necesidad de contemplar entre los supuestos que daran lu-
gar al error de prohibicin invencible las situaciones que en el texto han sido denominadas "de opaci-
dad". Vanse, por ejemplo, las siguientes palabras de F. Muoz CONDE y M. GARCA ARN, Derecho
Penal. Parte general, cit., p. 428:
"Una vez ms hay que recurrir aqu a la concepcin de la funcin motivadora de la norma penal,
como una funcin de comunicacin y participacin que culmina el proceso de socializacin del indi-
viduo. Slo en la medida en que se d la internalizacin de los mandatos normativos y el proceso de
socializacin no se encuentre alterado (analfabetismo, sub cultura, etc.) podr plantearse el tema del
conocimiento de la antijuricidad. En una sociedad en la que coexisten distintos sistemas de valores
hay que admitir que haya individuos que, aun pudiendo, tericamente, conocer la ilicitud de su hacer,
no se planteen siquiera este problema cuando ese hacer es normal en el grupo social concreto al que
pertenecen."
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 239
gales que reconocieran formalmente el papel que de hecho juegan los pre-
cedentes jurisprudenciales en los mismos, incluyndolos entre las fuentes
del Derecho.
Sin pretender efectuar ni tan siquiera un apunte de los contenidos que
podra tener esta importante reforma, s parece pertinente sealar que, al
menos, deberan contemplarse las siguientes cuestiones:
a) En primer lugar, las decisiones interpretativas que fijaran con al-
cance general el significado que debera atribuirse a una concreta disposi-
cin, sera conveniente que identificaran claramente la norma jurdica que
formulan, separndola de otras consideraciones no interpretativas y de las
relativas al caso particular resuelto.
b) En segundo lugar, debera establecerse la publicacin necesaria
de esas normas jurdicas de origen jurisprudencial en el Boletn Oficial
del Estado, sometindolas, incluso, a un perodo de vacatio similar al de
los documentos normativos.
c) En tercer lugar, y cumplidas las dos condiciones anteriores, sera
posible establecer la vinculacin de esas decisiones interpretativas para to-
dos los ciudadanos y poderes pblicos (incluidos los dems rganos juris-
diccionales, salvo el de control de constitucionalidad cuando est implicada
una cuestin con relevancia constitucional), del mismo modo que est pre-
vista para las del Tribunal Constitucional en el arto 5.1 de la LOPJ.
2.2. Situacin de inexistencia de norma jurdica
En los casos analizados hasta aqu puede hablarse con propiedad de
"ignorancia" (o, eventualmente, de "opacidad") puesto que en el momento
en el que quieren saberse las consecuencias jurdicas de un comportamien-
to existe una norma jurdica que lo indica (bien formulada en una disposi-
cin normativa, bien por la jurisprudencia constante del Tribunal superior).
Como ya se ha advertido anteriormente, hay situaciones, sin embargo,
en las que no se cuenta con esa informacin, es decir, en las que de la dis-
posicin que prima Jade contempla un comportamiento pueden obtenerse
normas jurdicas diferentes, sin que se cuente con una jurisprudencia esta-
ble que determine cul de ellas debe ser aplicada. En muchos de estos ca-
sos (al menos en todos los que finalizan ante un Tribunal) es preciso
aguardar hasta que el pronunciamiento jurisdiccional se produce para co-
nocer cul es la norma jurdica aplicada. Como esta ltima es determinada
por la decisin (puesto que, al no preexistir a la misma, tampoco el rga-
no jurisdiccional cuenta con directivas que le guen) es impropio incluir
estas situaciones entre las de ignorancia, ya que, hasta que la resolucin
es adoptada no hay nada que conocer o ignorar.
240 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
El gran problema que plantean este tipo, relativamente frecuente, de
casos es que, al ser referida siempre la norma jurdica as producida a una
disposicin normativa del sistema, considerndose que es "la" norma que
sta expresa, se procede a su aplicacin retroactiva al caso que ha dado
lugar al proceso. Ello ocasiona, en la prctica, la vulneracin del principio
de legalidad lo que resulta especialmente grave en el mbito penal. Quizs
el caso en el que ms claramente se aprecie sea el de las reformas legisla-
tivas.
Desde que es publicado un documento normativo hasta que se produce
un pronunciamiento sobre alguna de sus disposiciones por parte de los Tri-
bunales superiores (Supremo o Constitucional), las opiniones doctrinales
sobre las mismas comienzan a producirse (incluso durante el perodo de
vacatio legis) y los dems rganos jurisdiccionales comienzan a aplicar las
normas que consideran formuladas por aquellas disposiciones. Con cierta
frecuencia (y sobre todo en relacin con determinados preceptos) las opi-
niones doctrinales y jurisprudenciales no son coincidentes. De ese modo, y
hasta que se produce el pronunciamiento interpretativo que definitivamente
fija la norma jurdica que una disposicin expresa, el ciudadano, el jurista
prctico o terico y hasta los propios rganos jurisdiccionales pueden en-
contrarse ante una pluralidad de normas diferentes atribuidas todas ellas a
la misma disposicin y que regulan el mismo comportamiento. Cualquiera
de ellos que pretenda conocer las consecuencias jurdicas de ste para ade-
cuar a ellas su actuacin deber elegir entre las opciones posibles, desco-
nociendo hasta que se pronuncie el ltimo Tribunal si su eleccin ha sido
acertada. En definitiva, el ciudadano que ha pretendido comportarse con-
forme establecen las normas jurdicas o el rgano jurisdiccional que ha tenido
la intencin de sujetarse a ellas, pueden, a posteriori, haberlas incumplido.
La diferencia entre uno y otro reside en las distintas consecuencias que se
derivan de esa inobservancia con efectos retroactivos: para el Juez se limi-
tarn a que su sentencia ser modificada, pero al ciudadano se le aplicar
con carcter retroactivo la "nueva" norma exponindose, en el caso ms
grave, a una sancin penal.
Utilizar en estos casos el recurso al error de prohibicin invencible o
al error de derecho sera inadecuado porque no es posible conocer ni ig-
norar con antelacin la norma jurdica, pero al menos permitira reparar la
injusticia que supone aplicar en tales supuestos las radicales consecuen-
cias de la inexcusabilidad de la ignorancia. Que no se trata de situaciones
asimilables a las de ignorancia se comprueba fijndose en los requisitos
exigidos para tener en cuenta los errores de prohibicin y de derecho.
Como se ha indicado ms atrs, para la apreciacin de stos un elemento
fundamental es la deficiente formacin cultural del sujeto. Sin embargo,
cuando la norma jurdica no preexiste sino que es producida por va juris-
prudencial en el momento de juzgar los hechos a los que va a ser aplica-
da, la preparacin jurdica no slo es indiferente, sino que incluso puede
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 241
ser contraproducente al permitir al experto avanzar significados de dispo-
siciones controvertidas que luego no sean confirmadas por los Tribunales
superiores (59).
Si no es fcil abordar adecuadamente el tratamiento jurdico de la ig-
norancia y de la opacidad para equilibrar todos los intereses en juego, to-
dava lo es menos la situacin de inexistencia de norma jurdica. En
coherencia, de cualquier modo, con las propuestas efectuadas para aqu-
llas en el punto anterior, tambin en este caso se manifiesta la importancia
de difundir las decisiones jurisdiccionales por medio, al menos, de su pu-
blicacin en el Boletn Oficial del Estado (60).
Por otro lado, y siempre con la condicin de que las decisiones inter-
pretativas adoptadas sean vinculantes, estos pronunciamientos deberan te-
ner eficacia nicamente hacia el futuro, sin que la norma jurdica que
formulan deba ser, al menos automticamente, aplicada a los hechos que
han dado lugar al proceso. Lo contrario implicara su aplicacin retroacti-
va ya que, una cosa es que la publicacin asegure la cognoscibilidad de la
existencia de una disposicin, y otra diferente que sea posible conocer su
contenido, es decir, la norma jurdica que expresa (61).
3. IGNORANTIA IURIS NON EXCUSAT
y IURA NOVIT CURIA
Aunque a primera vista parezca que el principio iura novit curia nada
tiene que ver con el de la inexcusabilidad de la ignorancia, por estar refe-
rido el primero a los Jueces y el segundo a los ciudadanos, la conexin
entre ambos es muy estrecha.
En primer lugar, puede afirmarse que el mantenimiento del principio
ignorantia iuris non excusat es posible slo en cuanto existe el iura novit
curia. Este ltimo puede ser considerado, en consecuencia, una condicin
de aplicabilidad del primero.
Aunque, como hace el art. 6.1 del CC, sea frecuente afirmar que la ig-
norancia de las normas jurdicas no excusa de su cumplimiento, la realidad
es que la observancia de una norma que se desconoce es absolutamente
(59) Ya adverta al respecto F. LPEZ DE OATE (La certeza del derecho, cit., p. 99) que hasta el
experto tendra que temer el principio ignorantia iuris non excusat.
(60) Vanse, al respecto las propuestas de M. AINIS en L'entrata in vigore delle leggi, cit., p.
199, e Id., "Dalla produzione alla diffusione della regola: la conoscenza delle fonti normative tra Yec-
chi e nuovi modelli", en Il foro italiano, 1987, p. 414.
(61) Sobre la distincin entre la existencia de la disposicin y su contenido, vid. A. D'ATENA,
"Ignoranza. Diritto costituzionale", cit., p. 20. Una distincin muy similar es la que entre conocer y
comprender realiza C.M. CRcavA, La opacidad del derecho, cit., pp. 38 y ss.
242 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
imposible (salvo por casualidad) (62). Por ello, el principio se ha transforma-
do de un (imposible) deber para los ciudadanos de cumplir incluso las nor-
mas que ignora, en una presuncin de conocimiento del Derecho (63l, igual
que lo es el principio iura novit curia (64). La nica diferencia entre ambas
presunciones, adems obviamente de estar referida la primera a los ciuda-
danos en general y a los Jueces la segunda, reside en que la del conoci-
miento judicial del Derecho se dirige bsicamente a las partes del proceso
(eximindoles de alegar y probar el Derecho aplicable), mientras que la
presuncin de conocimiento del Derecho por los ciudadanos es una norma
secundaria dirigida a los rganos jurisdiccionales (65). Se trata, endefinitiva,
de un mandato que tiene a stos como destinatarios imponindoles el deber
de aplicar las normas jurdicas tambin a quienes las ignoren, mandato
que, para poder ser cumplido, exige su conocimiento por parte de los Jue-
ces (66). Tal vez un ejemplo ayude a comprenderlo mejor.
La norma primaria o de conducta que prohbe matar a otro formulada
por el arto 138 del CP no podra ser obedecida por un ciudadano que la ig-
norara, pero tampoco podra ser cumplida la correlativa norma secundaria
que obliga a castigar el homicidio con una pena de prisin de diez a quin-
ce aos, si fuera desconocida por el Juez. Sin embargo, la observancia de
ambas normas es independiente. El principio ignorantia iuris non excusat
nicamente requiere la aplicacin de la norma secundaria por los rganos
de aplicacin, estableciendo precisamente la irrelevancia del desconoci-
miento de la norma primaria (67).
En virtud de las consideraciones expuestas es posible sealar que la
efectividad de las normas primarias, incluso en los casos de ignorancia
(62) Constatan la imposibilidad de cumplimiento de las normas jurdicas que se ignoran, entre
otros, A. PIZZORUSSO, Delle jonti del diritto, cit., p. 82, R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del di-
ritto"', cit., pp. 380 Y 381, nota 15; Id., Lejonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 130; M. AINIS,
L'entrata in vigore delle leggi, cit., p. 197, Y B. PASTORE, "Certezza, linguaggio legislativo e atteg-
giamenti interpretativi. A proposito di un saggio di Lucio Pegoraro", en Rivista di Diritto Civile,
1989, p. 517.
(63) Sobre el paso del principio a la presuncin, vid. A. D' ATENA, "Ignoranza. Diritto costituzio-
nale", cit., p. 15.
(64) Recalca el carcter de presuncin de ambos principios R. DECOTTIGNIES, Les prsomptions
en droit priv, LGDJ, Pars, 1950, pp. 48 Y 49.
(65) Acerca de las reglas primarias y secundarias, vid. H.L.A. HART, El concepto de derecho,
trad. cast., Editora Nacional, Mxico D.F., 1961,2." ed., captulos V y VI.
(66) Sobre las presunciones como normas secundarias dirigidas a los rganos de aplicacin del
Derecho, vid. R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., pp. 380 Y 381, nota 15, y V. FE-
RRERES COMELLA, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Polticos y Constituciona-
les, Madrid, 1997, pp. 150 Y ss.
(67) Cjr. R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., pp. 380 Y 381, nota 15. Algo si-
milar indica M. ATIENZA (Contribucin a una teora de la legislacin, cit., p. 29) cuando, a propsito
de la racionalidad lingstica, seala que el destinatario del mensaje normativo puede no ser el desti-
natario formal de la norma.
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 243
por los ciudadanos, depende del efectivo conocimiento del Derecho por
parte de los rganos jurisdiccionales. El problema reside en que stos no
disponen, aparte de su preparacin profesional que variar de unos a
otros, de un procedimiento propio para adquirir el conocimiento del Dere-
cho que les permita saber la respuesta preestablecida por el sistema en
aquellos casos en los que los ciudadanos carecen de cualquier norma jur-
dica que gue su conducta. Por tanto, cuando se trata de resolver asuntos
para los que no preexiste una norma, los rganos jurisdiccionales no pue-
den conocer la solucin normativa, por lo que su decisin no puede ser
calificada como un acto de aplicacin de normas jurdicas y la actividad
jurisdiccional deja de ser una funcin sometida a la legislativa.
La conclusin anterior, referida nicamente como ya tantas veces se
ha recalcado a las situaciones de inexistencia de una norma jurdica previa
que regule los hechos del caso (no por imprevisin de las autoridades nor-
mativas, sino por no estar fijada con carcter general la norma que una
disposicin expresa), choca frontalmente con un requisito bsico del Esta-
do de Derecho: la separacin, por un lado, entre la funcin legislativa y la
funcin jurisdiccional; y la subordinacin, por otro, de la actividad juris-
diccional a la legislativa (68). En la Constitucin Espaola esa especial si-
tuacin institucional del Juez est reflejada en el arto 117.1 cuando afirma
que los Jueces y Magistrados se encuentran "sometidos nicamente al im-
perio de la ley" (69). No es, por supuesto, sta la ocasin idnea para em-
prender un anlisis detallado de las implicaciones de ese sometimiento
judicial, que superara con creces los lmites del trabajo (70). Baste con indi-
car que el principio iura novit curia, es decir, el conocimiento judicial del
Derecho, es presupuesto de su aplicacin y del sometimiento al mismo de
los rganos jurisdiccionales: slo conociendo una norma jurdica puede
utilizarse para basar en ella una resolucin jurisdiccional y para que sta
sea "conforme" con la ley. Pues bien, cuando esa norma no preexiste a la
(68) Cfr. R. GUASTINI, "Art. 101", en Commentario della Costituzione. Gli organi ausiliari. La
Magistratura. Tomo 1, Zanichelli/II Foro Italiano, Bolonia/Roma, 1994, p. 169.
(69) El art. 117.1 debe ser entendido conjuntamente con e19.1 de la CE, que sujeta a la Consti-
tucin y al resto del ordenamiento jurdico a los ciudadanos y a los poderes pblico, con el 9.3 de la
CE, que garantiza el principio de legalidad y la interdiccin de la arbitrariedad de estos ltimos, con
el art. 1 de la LOPJ, que establece el sometimiento de los Jueces y Magistrados "nicamente a la
Constitucin y al imperio de la ley", y con el arto 1.7 del CC, que les impone el "deber inexcusable de
resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido". So-
bre el sentido del art. 117.1 y sus relaciones con el 9.1, vid. L.M. DiEZ-PICAZO, Rgimen constitucio-
nal del Poder Judicial, Civitas, Madrid, 1991, pp. 111 Y ss., e I. DE OTTO, "La sujecin del Juez al
ordenamiento jurdico", en 1. DE OTTO, Estudios sobre el poder judicial, Ministerio de Justicia, Ma-
drid, 1989, pp. 67 y ss.
(70) Para un estudio sistemtico del sometimiento judicial a la ley puede consultarse R. GUASTI
NI, "Art. 101", cit., pp. 140 Y ss.; Id. Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Giappiche-
lIi, Turn, 1995, pp. 100 Y ss., e Id., "Legalita (Principio di)", en Digesto, IV edizione, vol. X Civile,
UTET, Turn, 1994, pp. 3 y ss.
244 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
resolucin, sta no puede estar basada en (ni ser conforme con) ella, por
lo que hablar en estos casos de "sujecin" del Juez al Derecho es mante-
ner una ficcin que reposa en la consideracin de la interpretacin como
una actividad cognoscitiva en todos los casos y del juez como la boca que
pronuncia las palabras de la ley.
Esta conclusin no debe conducir, sin embargo, a abandonar en esas
circunstancias cualquier intento de controlar la actividad jurisdiccional y re-
signarse al gobierno de los Jueces. Como ya advirti hace ms de treinta
aos Elas DAz, el Estado de Derecho es el imperio de la ley como expre-
sin de la voluntad popular. En ese origen democrtico se sustenta el deber
de sumisin o subordinacin a ella de todos los poderes del Estado, inclui-
do el jurisdiccional (71). Por ello, en lugar de seguir repitiendo acrticamente
la ficcin del sometimiento judicial al Derecho, parece ms provechoso para
el propio Estado de Derecho distinguir entre aquellas situaciones de conoci-
miento, que permiten el sometimiento de los rganos jurisdiccionales a las
normas jurdicas, de las de desconocimiento, en las que es imposible, arti-
culando controles de distinto tipo. En el primer caso, el control por parte de
los Tribunales superiores sobre la efectiva aplicacin de las normas jurdi-
'cas exige no limitarse a verificar el sometimiento "nicamente al imperio de
la ley", sino tambin a la Constitucin, a la interpretacin que de ella reali-
ce el Tribunal Constitucional (art. 5.1 de la LOPJ) y a las normas de rango
infraconstitucional formuladas con carcter general por el rgano de control
de la constitucionalidad y por el Tribunal Supremo. En las situaciones de
desconocimiento el control no podr ser ms que argumentativo, versando
sobre la racionalidad (incluida la coherencia y la suficiencia) de la motiva-
cin. Dicho de otro modo, cuando el rgano jurisdiccional carece de norma
jurdica a la que someterse, no es completamente libre para producirla. En
primer lugar, debe mencionar en su motivacin alguna disposicin normati-
va en vigor, exigencia que es controlable por los rganos superiores; y en
segundo lugar, debe obtener a partir de ella la norma pero por medio de una
argumentacin racional, motivacin que es igualmente controlable. Puede
suceder despus, naturalmente, que el Tribunal revisor de la decisin cam-
bie la norma jurdica formulada correctamente por el Juez por otra tambin
obtenida de una disposicin normativa por medio de una argumentacin ra-
cional. sta ser, desde luego, la que prevalezca, pero no por desconoci-
(71) E. DAZ, Estado de Derecho y sociedad democrtica, Taurus, Madrid, 1998, 9." ed. En el
prlogo a esta ltima edicin (pp. 11 Y 12) sigue insistiendo en la misma idea. En relacin con ella,
aunque separando imperio de la ley y principio democrtico, vid. F. LAPORTA, "Imperio de la Ley. Re-
flexiones sobre un punto de partida de Elas Daz", en Doxa, nm. 15-16, vol. 1, 1994, pp. 133 Y ss.
En contra de esta ltima postura y reinterpretando el sentido clsico del imperio de la ley a la luz de
los factores que han conducido a la denominada "crisis de la ley", vid. L.L. HIERRO, "El imperio de la
ley y la crisis de la ley", en Doxa, nm. 19, 1996, pp. 287 Y ss. En el mismo sentido, M. GASCN
ABELLN, "El imperio de la ley. Motivos para el desencanto", en Jueces para la democracia, nm. 32,
1998, pp. 25 y ss.
Certeza jurdica y conocimiento del Derecho 245
miento del Juez, sino por la organizacin jerrquica de la judicatura, en de-
finitiva, por razones muy parecidas a las que llevan a que prevalezcan las
normas jurdicas atribuidas a las fuentes del Derecho ms altas jerrquica-
mente y ms recientes temporalmente, frente a las inferiores y anteriores en
el tiempo. Cuando una autoridad normativa dicta una norma vlida (enten-
diendo ahora por tal simplemente la elaborada respetando las normas sobre
la produccin jurdica y conforme con las normas superiores en cuanto a su
contenido), pero otra autoridad superior dicta con posterioridad otra norma
incompatible con la primera, sta pierde su validez pero exclusivamente
como consecuencia de un efecto sobrevenido del principio de la jerarqua
del sistema jurdico. Del mismo mo