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Jos I. Cafferata ores

La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino

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O 2000 Editores del Puerto s.r.l.


Maipu 621 2S A (1006) Buenos Aires

Telefax (54-11) 4322-4209 4394-7279


E-mail: deipuertointerlink.com.ar Diseo de tapa: Diego Grinbaum Maqueta de interior: Nani Orlando Impreso en abril del 2000 en
ARTES GRFICAS CANDIL

Nicaragua 4462 Buenos Aires Hecho el depsito de ley 11.723 ISBN 987-9120-35-3 Impreso en Argentina

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Jos I. Cafferata ores

Proceso penal y derechos humanos


La influencia de la normativa supranacional sobre derechos h u m a n o s de nivel constitucional en el proceso penal argentino

O.iff^f

CELS Centro de Estudios Legales y Sociales

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El Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) apoy la idea de este libro, brindando valiosas sugerencias de enfoque y desinteresado apoyo tcnico. Por su parte, la abogada Paula HONISCH colabor en la bsqueda, seleccin y sistematizacin de la jurisprudencia supranacional citada en esta obra.

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ndice

Abreviaturas Prlogo
Martn ABILGI

III

Introduccin 1. Un nuevo "sistema constitucional" 2. Propsito de este trabajo: una primera aproximacin 3. Derechos y garantas 3. a. Fundamentos 3. b. Funcin de las garantas 3. c. La "bilateralidad" 3. d. Judicialidad 3. e. Restricciones Captulo I 4. Garantas judiciales comunes a la vctima y al acusado 4. a. Igualdad ante los tribunales 4. b. Defensa en juicio y acceso a la justicia 4. c. La imparcialidad de los jueces Captulo II 5. El derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva 5. a. La "proteccin penal" 5. b. La sancin al culpable como derecho de la vctima 3 7 12 13 14 15 17 18

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6. Otro fundamento para las funciones estatales de procuracin y administracin de justicia penal? 7. Reparacin e indemnizacin Captulo III 8. Garantas del acusado 8. a. Garantas penales 8. b. Proyeccin procesal de las garantas penales 8. c. Las garantas procesales 9. El estado o presuncin de inocencia 9. a. Quin prueba "lo contrario"? 10. Separacin entre la funcin de acusar y las de juzgar y penar 10. a. Objetivo 10. b. Riesgo funcional de parcialidad? 1 1. El juez natural 12. Juicio previo 12. a. El "modelo alternativo" 12. b. Vigencia de todas las garantas 13. Non bis in dem 14. La defensa del imputado 14. a. Nenio huicx sitie dej'ensione 14. b. La condicin de igualdad 14. c. Defensa material y defensa tcnica 14. d. Expresiones 14. e. El defensor 14. f. Otras manifestaciones Captulo IV 15. Nuevo paradigma de procuracin y administracin de justicia penal 15. a. Modelo acusatorio 15. b. "Comn inters de justicia" o intereses contrapuestos? 15. c. El contradictorio como mtodo de conocimiento 16. La investigacin preliminar 16. a. Vigencia de los derechos y garantas en la investigacin preliminar 16. b. Limitaciones posibles

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17. El juicio oral y pblico 17. a. La acusacin 17. b. La prueba de la acusacin 17. c. Caracteres del juicio 17. d. El problema de las excepciones 18. El derecho al recurso 18. a. El concepto de recurso en el derecho argentino 18. b. Efectos de la incorporacin de la normativa supranacional (art. 75, inc. 22, CN) 18. c. Posibles alcances y contenidos del recurso del condenado 19. La privacin de libertad durante el proceso 19. a. El derecho del imputado 19. b. La prisin preventiva como cautela procesal excepcional 19. c. La extrema necesidad 19. d. Plazo razonable de duracin 19. e. Presupuestos 19. f. Control de legalidad 19. g. Cumplimiento 19. h. Indemnizacin 20. Ejecucin penal ndice de autores citados ndice de fallos citados

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Abreviaturas

CADH CN CNCP C o m i s i n EDH C o n v e n i o EDH C o m i s i n IDH Corle IDH Comit DH CPP CPPN CSJN DADDII DIDH DUDH 1IDH LOMP OC ONU PIDCP TEDH

C o n v e n c i n A m e r i c a n a s o b r e Derechos H u m a n o s Constitucin National C m a r a Nacional de Casacin Penal C o m i s i n E u r o p e a d e Derechos H u m a n o s C o n v e n i o E u r o p e o de Derechos H u m a n o s C o m i s i n I n l e r a m e r i c a n a ele Derechos H u m a n o s Corle I n t e r a m e r i c a n a de D e r e c h o s H u m a n o s Comit, de Derechos Humanos C d i g o Procesal Penal C d i g o Procesal Penal de la Nacin Corle S u p r e m a de Justicia de la Nacin Declaracin A m e r i c a n a de los Derechos y D e b e r e s del H o m b r e D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l de los d e r e c h o s h u m a n o s Declaracin Universal d e D e r e c h o s H u m a n o s I n s t i t u t o I n t e r a m e r i c a n o de Derechos H u m a n o s Ley Orgnica del M i n i s l e r i o P u b l i c o Opinin Consultiva O r g a n i z a c i n de las N a c i o n e s U n i d a s Pacto I n t e r n a c i o n a l d e D e r e c h o s Civiles y Pohlicos Tribunal E u r o p e o de Derechos H u m a n o s "El D e r e c h o " "Jurisprudencia Argentina" "La Ley"

ED JA LL

I
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Prlogo

La ya concluida dcada de los noventa nos depar importantes sorpresas en materia de aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) por los tribunales locales. Desde el clebre fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Ekmekdjian 1 en 1992 fueron varios los acontecimientos jurdicos que se sucedieron, debindose destacar entre ellos sin duda la reforma constitucional de 1994 - q u e otorg jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales, y estableci un nuevo sistema para incorporar otros con igual rango a nuestra Carta Magna por va de una mayora legislativa especial-. Claro est que estos importantes avances en materia de derecho de los derechos humanos no se dieron solamente en la Argentina. Por el contrario, puede verificarse una tendencia universal en esa direccin. El proceso que actualmente se le sigue al ex dictador chileno Augusto PINOCHET en Espaa, y que ha permitido su detencin en Gran Bretaa, es probablemente el caso paradigmtico de esta tarea de aplicar los tratados internacionales a la que muchos tribunales nacionales se han abocado - m s all de las dems cuestiones referidas a la jurisdiccin universal y al derecho penal internacional que este caso ha venido a revolucionar-.

CSJN, Ekmekdjian c/Sofovich, en JA, t. 1992-III, p. 194.

III
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prlogo

Tendencias locales e internacionales, entonces, se han complementado para provocar un nuevo orden normativo, que alcanza todas las ramas del derecho. En el caso de nuestro pas puede hablarse de u n r u m b o pionero en la regin, incluso en este marco internacional, que ha sentado durante la dcada pasada nuevas bases para la relacin entre el derecho interno y el derecho internacional. El libro que hoy publica el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) es, a la vez, un resultado de esas nuevas bases y una piedra basal de la estructura normativa que deseamos para el porvenir. Proceso penal y derechos humanos. La inflnenciii de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, es un obra que nos invita a volver a pensar el derecho procesal penal despus de la irrupcin de los tratados internacionales. La riqueza de este trabajo est encerrada en el subttulo del libro, que nos lleva directamente a la cuestin fundamental que quisiera abordar: cul es la "verdadera" influencia del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho procesal penal vernculo? No se trata aqu de resumir las posicin del autor, ya que es preferible remitir a su lectura directa, sino de, al menos por ahora, dar una primer respuesta, todava provisoria. Los aportes del D I D H en el rgimen del proceso penal suelen ser agrupados en tres categoras: - las nuevas disposiciones que se agregan a las ya previstas; - los nuevos alcances de disposiciones "viejas"; y - la formulacin de un nuevo sistema de enjuiciamiento penal que tiene como actor fundamenta] a la vctima de violaciones a los derechos humanos - q u e puede ser considerado el aporte ms importante y que es sin duda uno de los mayores mritos de esta o b r a - . Ms all de que esta clasificacin se corresponda o no con exactitud con los esquemas analticos utilizados por el autor, de la lectura de este trabajo no quedan dudas de que para CAFFERATA ORES el D I D H tiene un fundamental papel para la reform u l a c i n del proceso penal a partir del nuevo paradigma de los derechos humanos.

IV
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prlogo

En "la vereda de enfrente", aunque no se trata de antagonismos ideolgicos ni polticos, estn aquellos que relativizan el impacto de los tratados internacionales en la normativa local. Algunas objeciones ya son viejas -como, por ejemplo, las que se discutieron en la Convencin Nacional Constituyente al momento de la reforma de 1994-, pero tambin aparecen nuevos razonamientos que vuelven a poner en duda la eficacia de los instrumentos internacionales como herramientas de proteccin de los derechos humanos en el mbito interno 2 . Estas objeciones, sintticamente expuestas, sostienen uno o algunos de los siguientes argumentos: - Los tratados internacionales desde la redaccin original de la Constitucin Federal de 1853 han sido derecho interno con la mera ratificacin del Ejecutivo; por lo tanto, deban ser aplicados por los tribunales locales ms all de su rango constitucional. - Incluso, despus de la decisin de la Corte Suprema en Ekmekdjian, ya haba quedado establecida la supremaca de los tratados por sobre las leyes locales. - Por otra parte, las disposiciones de los tratados en materia procesal penal no son ms que repeticiones de las disposiciones contenidas en textos constitucionales como el argentino y, en consecuencia, su incorporacin con jerarqua constitucional no es ms que una ratificacin de las disposiciones anteriormente vigentes. - Finalmente, en relacin con el derecho internacional, la jerarqua interna de una norma internacional es irrelevante a los efectos de una eventual responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones estatales.

2 Puede leerse, por ejemplo, el muy interesante artculo de Daniel PASTOR, El llamado "impacto" de los tratados de derechos humanos en el derecho interno con especial referencia al derecho procesal penal, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", ao 5, n" 9, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 41 y siguientes.

V
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prlogo

Para quienes sostienen estas posiciones, el mayor impacto de los tratados internacionales estara, eventualmente, en el nivel de la proteccin internacional que desarrollan los organismos supranacionales, ya sea que lo hagan por la va de la resolucin de casos individuales o a travs del establecimiento de nuevos estndares que despus deben ser aplicados por los tribunales locales. Desde este punto de vista, la proteccin internacional ayudara a descubrir el verdadero alcance de las garantas previamente establecidas en la normativa local, que recin ahora los tribunales se deciden a aplicar debido al control internacional. Reconozco que simpatizo con algunas de estas posiciones, especialmente en el sentido de no buscar en el derecho internacional aquello que desde siempre pudimos encontrar en la legislacin nacional. Sin embargo, tambin es necesario acotar algunas de estas afirmaciones - o al menos evitar interpretaciones equvocas- ya que, como esta obra nos explica, el impacto de los tratados internacionales se extiende mucho ms all ce los organismos supranacionales de proteccin. Y ello debido a una serie de razones que el trabajo que me toca prologar permite justificar. La primera de estas razones se refiere a la influencia de las decisiones internacionales en la jurisprudencia local. La obra de CAFFERATA ORES recorre todas esas decisiones de organismos supranacionales que "rebotarn" en el derecho argentino a travs de su aplicacin por los tribunales locales. Este libro nos ensea cules son los estndares internacionales que ahora los tribunales locales tendran que aplicar, gracias a la proteccin internacional. En este punto, entonces, debo destacar uno de los grandes mritos del trabajo que estoy prologando: su vastsima informacin y comprensin sobre las decisiones, incluso ms recientes, de los organismos supranacionales de derechos humanos en materia de derecho procesal penal, lo que convierte sin duda a CAFFERATA ORES en uno de los mejores conocedores de los estndares internacionales vigentes En este sentido, este trabajo, al recorrer exhaustivamente los estndares internacionales, nos explica cul es ese "verdadero"

VI
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prlogo

alcance, ese nuevo - a u n q u e viejo- contenido de las garantas constitucionales que los jueces vernculos se resistan a interpretar y que ahora deben aplicar en virtud del papel de "gua" que la Corte Suprema le ha asignado a las decisiones de los organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos 3 . De esta forma, una de las aristas de la influencia del DIDH que esta obra demuestra es aquella que se "cuela" en ese dilogo entre la instancia local y la supranacional. As, la bsqueda del impacto "real" de los derechos humanos nos enfrenta inevitablemente con cuestiones tales como la posicin que se asuma en torno a la relevancia de la norma escrita. Si sostenemos, repitiendo el clebre aforismo del juez HUGHES -sobre el sistema judicial de los Estados Unidos pero igualmente aplicable al nuestro-, que "vivimos bajo una Constitucin, pero la Constitucin es lo que los jueces dicen que es", entonces las garantas locales en el proceso penal habrn cambiado a partir de la incorporacin de los tratados ya que ello provoca, en virtud de la proteccin internacional, una nueva lectura de sus contenidos y alcances. Pero la obra de CAFFERATA ORES nos enfrenta ante otra forma de ese impacto, mucho ms importante -y que, como ya he mencionado, para m es el gran mrito de esta obra. Me refiero a su conclusin de que la incorporacin del DIDH al derecho interno significa un "nuevo paradigma de procuracin y administracin de justicia penal", que el autor desarrolla explcitamente a partir del captulo IV. En este sentido, tal vez sea interesante destacar que el autor llega a esta conclusin despus de ir analizando punto por punto la influencia de los tratados en la normativa local. Cuando por primera vez le este trabajo, le pregunt a CAFFERATA ORES por qu no ubicaba ese captulo ms adelante, como un captulo introductorio, pero l me explic que se trataba, justamente, de una conclusin. Estas diferentes posiciones se explican fcil-

CSJN, Giroldi, Horacio D. y otro, en LL, t. 1995-D, p. 465.

Vil
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prlogo

mente y son a la vez muy ilustrativas: mientras CAFFERATA N O RES tiene estudios fundamentalmente en derecho penal, analiza el resultado de la incorporacin de los tratados y concluye que hay un nuevo paradigma; en sentido contrario, como mis estudios estn ms vinculados al derecho internacional de los derechos humanos, parto del nuevo paradigma que este derecho significa y analizo su impacto en las distintas ramas del derecho interno. Cualquiera sea el recorrido, el resultado es el mismo: hay un nuevo paradigma para el proceso penal a partir de la incorporacin de los tratados sobre derechos humanos. Para comprender el contenido de este nuevo paradigma hay que recurrir a los principios que estructuran el derecho internacional de los derechos humanos. Este derecho, como se lia repetido insistentemente, se ha formulado para limitar los abusos del Estado. Desde este punto de vista, puede decirse que el derecho de los derechos humanos es el derecho que aspira a proteger a las vctimas, a las personas afectadas en sus derechos por el accionar del Estado. En este marco, no se trata solamente de las garantas del imputado sino tambin de las garantas de las vctimas, especialmente en los casos de delitos cometidos por agentes del Estado o con su consentimiento o aquiescencia. Este es el punto de partida y la razn de ser del derecho internacional de los derechos humanos. CAFFERATA ORES, entonces, estudia la influencia que este derecho tiene en el proceso penal y concluye que se trata de un nuevo paradigma. Como bien se ha explicado, tradicionalmente se ha entendido que el derecho procesal penal "trata de la realizacin del derecho penal", que "sta es... una uncin sirviente del derecho procesal penal, no una funcin propia" y que, en el Estado de derecho, la otra funcin del proceso penal es "la interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio del poder penal estatal" 4 . El nuevo paradigma que presenta CAFFERATA ORES, entonces, sin alterar esos objetivos estructurales, agrega

Cf. PASTOR, El llamado "impacto" de los tratados, citado.

VIII
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prlogo

otros que se vinculan con la tutela de los derechos de las vctimas en general y con el ejercicio del poder penal contra los agentes del Estado - u n objetivo que ya estaba en el derecho penal clsico pero que adquiere nuevo significado despus de la aparicin de los Estados criminales-. Es importante resaltar un aspecto que est implcito en esta afirmacin: el concepto genrico de vctima incluye a las vctimas del sistema penal -los imputados-, a las vctimas de delitos comunes y, como ya fue expresado, especialmente a las vctimas de delitos cometidos por agentes del Estado o con su aquiescencia o consentimiento. Debo entonces concluir destacando que se es para m el gran aporte, desde su concepcin misma, de este nuevo trabajo de CAELLRATA ORES. Este libro nos explica cul es el derecho procesal penal despus de la incorporacin constitucional de los tratados sobre derechos humanos. Nos presenta el nuevo paradigma de enjuiciamiento que el DIDH dispone y propone para su aplicacin por los tribunales nacionales. Se traa, entonces, desde este punto de partida, de la posibilidad de re-crear la normativa local a la luz de las disposiciones de los tratados y los organismos internacionales -independientemente de que las disposiciones sean ms o menos similares-. Por supuesto, ello no significa promover una posicin que mire hacia el DIDH y la proteccin internacional como un nuevo talismn para la solucin de las deficiencias vernculas en la prctica cotidiana del sistema penal, que constituye sin duda una de las principales formas de violacin permanente y sistemtica de los derechos humanos en nuestro pas. En este sentido, resulta interesante rescatar aqu la posicin expuesta por Jonathan MILLER, en su presentacin oral de un libro sobre la aplicacin de los tratados en el mbito interno, quien hizo un llamado de alerta para poner lmites a nuestras expectativas en el sistema internacional. El DIDH, entonces, slo debe ser entendido como una herramienta ms, dentro de un abanico ms amplio, para impulsar los urgentes cambios que nuestro proceso penal necesita. La crisis del sistema de enjuiciamiento no se resolver mgica-

IX
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prlogo

mente por la jerarquizacin de los tratados internacionales. Tampoco por la sola sancin de nuevas leyes, independientemente de los objetivos que se pretendan alcanzar. Sin embargo, no hay duda que un actor clave para una eventual mejora de la situacin actual es el poder judicial y, en este sentido, no debe subestimarse la eventual influencia de los tratados internacionales y los organismos supranacionales de proteccin de los derechos humanos en la actuacin de nuestros todava demasiado omisivos tribunales. Antes de concluir entonces con este prlogo, permtaseme expresar mi alegra por presentar esta obra. Los motivos, como puede imaginarse, son mltiples. Entre ellos, la generosidad del autor, que con su trayectoria permite al CELS publicar esta importante obra. En segundo lugar, la satisfaccin que significa poder entregar el segundo volumen del CELS referido al derecho internacional de los derechos humanos -despus del inaugural La aplicacin de los miados sobre derechos mnanos por los tribunales locales5, que tuvimos el honor de compilar con Christian COURTIS y que incluy artculos de muchos de los ms prestigiosos juristas de nuestro pas. Con esta segunda obra, no slo continuamos el camino iniciado, sino que adems damos un salto significativo hacia una aproximacin, a la vez, ms compleja y prctica del DIDH como instrumento para la proteccin de los derechos fundamentales. Es por ello que el tercer motivo de satisfaccin al prologar esta obra es su potencial impacto: CAFFERATA ORES nos invita a recorrer el proceso penal de la mano del derecho internacional de los derechos humanos, ensea sus estndares supranacionales, y descubre su nuevo paradigma. Es una propuesta muy tentadora para todos los que estamos preocupados por lograr su verdadero impacto en nuestro sistema de enjuiciamiento penal para garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
Martn ABREG

Buenos Aires, marzo del 2000

Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.

X
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Introduccin

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El actual artculo 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional (CN) reza: "La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inh u m a n o s o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ellas reconocidos". 1. Un nuevo "sistema constitucional" A partir de esta norma, que incorpora a la Constitucin Nacional las principales declaraciones y tratados internacionales

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introduccin

sobre derechos humanos, situndolos a su mismo nivel 1 (art. 75, inc. 22, CN), puede hablarse de un nuevo "sistema constitucional" integrado ("sincronizado")2 por disposiciones de igual jerarqua "que abreva en dos fuentes: la nacional y la internacional" 3 . Aqullas "no se anulan entre s ni se neutralizan entre s, sino que se retroalimentan" formando un plexo 4

' Lo que constituye "la virtud histrica y la osada jurdica" de la reforma de 1994, dice Juan Carlos VEGA (uno de los co-redaclores del texto finalmente sancionado como arl. 75, inc. 22, que fuera impulsado
por los convencionales constituyentes CARRIO, CAFIERO y LLAMOSAS,

entre otros), La justicia en la transicin democrtica argentina, Crdoba, 1998, p. 421. "Ahora, los principios de derechos humanos de la Constitucin argentina de 1853-1860 estn sincronizados con los de los tratados de derecho internacional de Derechos Humanos vigentes...", escribe Juan TRAVIKSO, Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodolgicas, en ABREG, Martn y COURTIS, Christian (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, 1997, p. 128. Seala Germn BIDART CAMPOS que el "sistema de derechos humanos requiere completitud, y no en vano la doble fuente -interna e internacional- le provee de un contenido amplio, elstico y progresivo" (El art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional y los derechos humanos, en La aplicacin de los tratados, cit., p. 80).
4 3 2

VEGA Juan Carlos, y GRAHAM, Marisa Adriana, Jerarqua constitucio-

nal de los tratados internacionales, Buenos Aires, 1996, p. 51. BIDART CAM-

POS expresa que "en un conjunto normativo (para el caso la Constitucin 'ms' los instrumentos dotados de jerarqua constitucional) que comparte un mismo y comn orden de prelacin dentro del ordenamiento jurdico, todas las normas y todos los artculos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se lo considere en pugna con otro, sin que entre s puedan oponerse irreconciliablemente (El art. 75, inc. 22, cit., p. 86). Es que los "tratados con jerarqua constitucional deben entenderse como formando un bloque nico de legalidad cuyo objeto y fin es la protec-

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1. un nuevo "sistema constitucional"

axiolgico5 y jurdico de mxima jerarqua, al que tendr que subordinarse 6 toda la legislacin sustancial o procesal secundaria que deber ser dictada "en su consecuencia" (art. 31, CN). Adems, la paridad de nivel jurdico entre la Constitucin Nacional y esa normativa supranacional, obliga a los jueces a "no omitir" las disposiciones contenidas en esta ltima "como fuente de sus decisiones" 7 , es decir, a sentenciar tambin "en su

cin de los derechos fundamentales de los seres humanos" (CSJN, Arce, Jorge Daniell, 14/X/97). Y si a una misma situacin son aplicables la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana (Corte Inleramericana de Derechos Humanos -Corte IDH-, Opinin Consultiva OC-5, del 13/XI/85). En el mismo sentido es el proyecto de ley presentado por el diputado Guillermo H. DE SANCTIS, en la Cmara de Diputados de la Nacin (expe. D-634-200). "... la ratificacin de los tratados... tambin significa la incorporacin de aquellos principios que, vinculados con la irrestricta vigencia dlos derechos humanos, dispone el DIDH..." como el "principio pro Inmune" y "los dems criterios de interpretacin del Derecho Internacional, tales como el de interpretar de buena fe, el pacta sunl servanda y aquellos referidos a la finalidad y el objeto de los tratados", dice Martn ABREG (La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introduccin, en La aplicacin de los tratados, cit., p. 19). Es que "los instrumentos de derechos humanos conforman una unidad (globalizacin de los Derechos Humanos)", expresa Ral ZAFFARONI (Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales, en MAIER, Julio B. J. y BINDER, Alberto (comps.), El derecho penal hoy. Homenaje al Prof. David Baicjn, Buenos Aires, 1995, p. 116). "Con la nueva Constitucin deba desatarse un efecto cascada que derramara sobre la restante normativa vigente, los nuevos principios y pautas que el derecho -jerrquicamente superior- de las convenciones internacionales introduca en el plexo jurdico nacional", seala Alicia PIERINI (Los derechos humanos en la consolidacin democrtica, trabajo presentado en la London University, enero de 1998, indito).
7 Cf. PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, 1997, p. 79. 6 5

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introduccin

consecuencia" 8 . Es que, en general, cualquier Estado parte en un tratado y en especial la Argentina por el nivel constitucional de recepcin de la normativa supranacional, tiene la obligacin de adoptar las medidas legislativas 9 o de otro carcter, para hacer efectivos los derechos y garantas establecidos por aquel "plexo axiolgico jurdico", entre las que ocupan un lugar principalsimo las sentencias y decisiones judiciales 1 0 .

" P o r q u e la "obligacin de garantizar el libre y p l e n o ejercicio ele los d e r e c h o s h u m a n o s no se agola con la existencia de u n o r d e n n o r m a t i v o dirigirlo a hacer p o s i b l e el c u m p l i m i e n t o de esta obligacin, s i n o q u e c o m p o r t a la n e c e s i d a d de una conducta g u b e r n a m e n t a l q u e a s e g u r e la existencia, en la realidad, d e una eficaz garanta del libre y p l e n o ejercicio d e los d e r e c h o s h u m a n o s " (Corte 1DH, Velasqucv R o d r i g u e / , s e n t e n cia del 2 9 / V I I / 8 8 ) . Y los jueces " g o b i e r n a n " (en s e n t i d o genrico) con sus s e n t e n c i a s (en el caso concreto). "Una de las c o n s e c u e n c i a s o b l i g a d a s de la incorporacin de los Halados a l u d i d o s al texto de nuestra C o n s t i t u c i n es la n e c e s i d a d ele la a d e c u a c i n p e r m a n e n t e d e las leyes y otras n o r m a s jurdicas a lo all establecido..." lo q u e "ha s i d o r e c o n o c i d o ya por la Corle S u p r e m a de J u s ticia de la Nacin ( C S J N , E k m e k d j i a n c/Soovich, en L.L, i. 199-C, p . 547), la C o m i s i n IDH (Informe n" 5/96, Caso 10.970, 1995) v la Corte IDH ( O p i n i n C o n s u l t i v a O C - 1 3 / 9 3 del I6/V1I/93)", seala la d i p u t a d a Margarita STOLBIZFR, en el proyecto d e ley identificado c o m o Exp. D. n 761 1/98 d e la H o n o r a b l e C m a r a de D i p u t a d o s de la Nacin. La A r g e n tina ha a c e p t a d o e l a b o r a r legislacin para a s i g n a r c o m p e t e n c i a federal en casos de violacin a los d e r e c h o s h u m a n o s . Este proyecto, a d e m s , incluira una c l u s u l a q u e i m p o n d r a la o b l i g a c i n al E s t a d o de c u m p l i r las r e c o m e n d a c i o n e s d e la C o m i s i n IDH o d e lo contrario transferir el caso a la Corte IDH, a p u n t a J o s M i g u e l VIVANCO (/ ful aro del Sistema Interamericano de proteccin a los derechos humanos, Instituto I n t e r a m e r i c a n o d e D e r e c h o s H u m a n o s - I I D H - , Costa Rica).
10 " C u a n d o u n t r a t a d o . . . obliga a los E s t a d o s p a r t e s a a d o p t a r las m e d i d a s l e g i s l a t i v a s o de otro carcter q u e resulten necesarias para la efectividad d e los d e r e c h o s , hay q u e d a r p o r cierto q u e e n t r e esas m e d i d a s d e otro carcter se h a l l a n las sentencias...", expresa BIDART C A M P O S (El arl. 75, inc. 22, cit., p . 8 4 ) . T a m b i n la C S J N , E k m e k d j i a n c/Sofovich, en J A , t. 1992-III, p. 194. 9

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2. propsito de este trabajo: una primera aproximacin

Habr que prestar especial atencin a este punto para prevenir un fenmeno caracterstico de nuestro pas consistente en que "la nueva legislacin se sobreimprime a la anterior, como capas geolgicas, pero sin sintetizarse ni alcanzando a superar los efectos institucionales de la normativa suplantada, demorando varios aos para que cada cambio cuando se inicia desde sus vrtices, llegue en su aplicacin hasta la base de la p i r m i d e " " . Por el contrario, la normativa supranacional deber "impregnar" nuestra realidad legislativa y jurisprudencial y nuestras prcticas estatales en general, y las prcticas en materia de procuracin y administracin de justicia penal en particular. 2. Propsito de este trabajo: una primera aproximacin En estas reflexiones no intentaremos hacer un desarrollo de todos los principios y las disposiciones de la legislacin supranacional sobre derechos humanos relacionados con la problemtica penal. Tampoco explayarnos sobre el modo de reclamar la tutela de stos ante la jurisdiccin supranacional frente a su desconocimiento por los Estados parle. Ms modestamente procuraremos analizar -en una primera aproxim a c i n - d e qu modo deberan influir aquellos instrumentos sobre el proceso penal en la Argentina a partir de su incorporacin a nuestro mximo nivel jurdico (esto es, a la Constitu-

' Cf. PIERINI, loe. cit. Es que el nuevo sistema constitucional exige un nuevo examen de las cuestiones que regula, lo que puede llevar a nuevas posiciones sobre ellas, que pueden ser diferentes e incluso contradictorias con las adoptadas con anterioridad: tal "inconsecuencia" con la propia opinin anterior ser en realidad "consecuencia" con la nueva normativa de mximo nivel. Esta es una explicacin (otra es la aceptacin de errores propios) sobre el cambio de posicin sobre algunos temas, que hemos ido asumiendo a partir de la sancin de la reforma constitucional de 1994.

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introduccin

cin Nacional, en el inciso 22 del artculo 75), no slo a travs de sus disposiciones expresas y de los principios que los informan 1 2 , sino tambin desde la nueva perspectiva, el nuevo p u n t o de vista que proporcionan para enfocarlo: el de los derechos humanos] 3 . Para ello slo abordaremos los aspectos que nos parecen ms centrales tratando, por un lado, de demostrar cmo ha q u e d a d o conformado en la Argentina un nuevo y expreso paradigma de procuracin y administracin de justicia pena! 1 4 , de

Cf. ABRHGU, La aplicacin, cil., p. 19. Adems de las "normas que hay", el sistema de derechos "se alimenta de un plexo de principios, de valores. Je fines y de raz - o razn- histrica", seala BIDART CAMPOS (El arl. 75, tic. 22, cil., p. 80). "Histricamente, los derechos humanos se han desarrollado como una garanta del individuo -y de los grupos mas vulnerables dentro de la sociedad- en contra de la opresin del Estado. Dentro de este mismo orden de ideas, adems de sus rasgos distintivos, en cuanto derechos inherentes a todo ser humano y de vigencia universal -lo cual los distingue de otros derechos-, stos se caracterizan porque sus obligaciones correlativas recaen en los Estados y no en oros individuos, aspecto al que la doctrina se ha referido como el 'efecto vertical' de los derechos humanos; esta caracterstica de los derechos humanos, que es una de sus notas inconfundibles, de ninguna manera implica desconocer las repercusiones que las relaciones con otros individuos tienen para el goce y ejercicio de esos derechos -lo que constituye su llamado 'efecto horizontal'-, y que tambin trae consigo obligaciones especficas para los Estados, en cuanto garantes de esos mismos derechos", expresa Hctor FANDEZ LEDESMA (El Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos: aspectos Institucionales y procesales, IIDH, Costa Rica, 1996, p. 22). Hemos utilizado la siguiente bibliografa sobre derecho procesal penal: BAUMAN, Jrgen, Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1986. BELING, Ernest, Derecho procesal penal, trad. de GOLSDCHMIDT y NUEZ, Crdoba, 1943. BERTOLINO, Pedro, La vctima en el proceso penal, Buenos Aires, 1997, El debido proceso penal, La Plata, 1980. BINDER, Alberto, Introduccin al derecho procesal penal, Buenos Aires, 1996; Justicia penal y Estado de derecho, Buenos Aires, 1993; Poltica criminal. De la formulacin a la praxis, Buenos Aires,
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2. propsito de este trabajo: una primera aproximacin

nivel constitucional (vase punto 15), y cul es la influencia que ste deber tener sobre la legislacin procesal 1 5 , sobre la

1997. CAFFERATA O R E S , J o s I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, B u e n o s Aires, 1998; Introduccin al derecho procesal penal, C r d o b a , 1994; La excarcelacin, Buenos Aires, 1988; La prueba en el proceso penal, Buenos Aires, 1998; Temas de derecho procesal penal, B u e n o s Aires, 1988; Derecho Procesal Penal -Consensos y mieras ideas-, B u e n o s Aires, 1999. CLARI OLMEDO, J o r g e , Tratado de derecho procesal penal, B u e n o s Aires, 1960/68. CORVALAN, Vctor; DE OLAZBAL, J u l i o ; Ros, R a m n y VZQUEZ ROSSI, J o r g e , El anteproyecto del Cdigo Procesal Penal para Santa Fe. D ' L B O R A , Franciso J., Curso de derecho procesal penal, B u e n o s Aires, 1984. D E LA RA, F e r n a n d o , El recuso de casacin, Buenos Aires, 1968. FERRAJOIJ, Luigi, Derecho v razn, Madrid, 1995. GIMENO SENDRA, Vicente y oros, Derecho procesal, 1. II, El proceso penal. G L A R I G U A , Fabricio, Publicidad periodstica e imparcialidad, en Libertad de prensa y derecho penal, B u e n o s Aires, 1997. ILANUD, El Ministerio Pblico en Amrica Latina, Cosa Rica, 1991; El proceso penal: entre el garautismo normativo y la aplicacin inquisitorial, Cosa Rica, 1992; La defensa pblica en Amrica Latina, Cosa Rica, 1992. J O S DE CAFEERATA, Crislna, El Ministerio Pblico Fiscal, C r d o b a , 1987; El nuevo Cdigo Procesal Penal le Crdoba (Reflexiones crticas), C r d o b a , 1996; Teora general de la defensa v connotaciones en el proceso penal, C r d o b a , 1993 y 1995. MAIER, J u l i o B. J., Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1996; La Ordenanza Procesal Penal alemana, B u e n o s Aires, 1978/1982. NEZ, Ricardo, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba. Anotado; Derecho penal argentino. PASTOR, Daniel, El encarcelamiento preventivo, en El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, B u e n o s Aires, 1993. SCHMIDT, E b e r h a r d , Fundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal penal, B u e n o s Aires, 1993. SUPERTI, Hctor, Derecho procesal penal. Temas couflictivos, Rosario, 1998. SOLIMINE, Marcelo, Limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, Buenos Aires, 1996. VZQUEZ ROSSI, J o r g e , Derecho procesal penal. Sania Fe, 1998. VELEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, C r d o b a , 1982. VIVAS Gustavo, Manual de derecho procesal penal, Crdoba, 1999. ZAFFARONI, E u g e n i o Ral, Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina, B u e n o s Aires, 1984. Ya advirti la Corte S u p r e m a de Justicia d e la Nacin q u e la violacin d e un tratado i n t e r n a c i o n a l p u e d e acceder tanto por el establecim i e n t o d e n o r m a s i n t e r n a s q u e p r e s c r i b a n u n a conducta m a n i f i e s t a m e n te contraria, c u a n t o por la o m i s i n d e establecer d i s p o s i c i o n e s q u e hagan p o s i b l e su c u m p l i m i e n t o (CSJN, E k m e k d j i a n c/Sofovich, en J A , t. 1992III, p . 194).
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prctica judicial 1 6 y sobre la jurisprudencia 1 7 de los tribunales penales; y, por otro lado, procuraremos evidenciar de qu modo aquel paradigma se expresa en (o es expresin de) un conjunto de garantas judiciales de mximo nivel jurdico (art. 75, inc. 22, CN) de carcter bilateral, porque protegen genricamente (en comn) tanto a la vctima que reclama justicia ante los tribunales penales como al acusado, o bien tutelan especficamente los derechos de cada uno de ellos, segn el caso. Por cierto que en este esfuerzo trataremos de aprovechar las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, nacionales y extranjeras, sobre los aspectos que intentamos abordar. Pero acudiremos especialmente a las opiniones y decisiones de los rganos supranacionales de proteccin de los derechos humanos 1 8 , sobre todo los de nuestra regin, cuyo valor como fuente de interpretacin ha sido admitido expresamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN). Ella ha sostenido que "la 'jerarqua constitucional' de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por vo-

Ya q u e la situacin de "la a d m i n i s t r a c i n de justicia p e n a l de n u e s t r o s p a s e s , en g e n e r a l , es una fuente d e violacin sistemtica d e los m a s f u n d a m e n t a l e s d e r e c h o s h u m a n o s r e c o n o c i d o s en los textos c o n s t i t u c i o n a l e s y en los i n s t r u m e n t o s i n t e r n a c i o n a l e s " , s e g n seala A l b e r t o BOVINO (Problemas del derecho procesal penal contemporneo, B u e n o s Aires, 1998, p . 4 ) . La Corte S u p r e m a d e Justicia de la Nacin ha s o s t e n i d o q u e las " s e n t e n c i a s j u d i c i a l e s se e n c u e n t r a n e n t r e las m e d i d a s necesarias para c u m p l i r el fin del pacto" (CSJN, E k m e k d j i a n c/Sofovich, en JA, t. 1992III, p. 194).
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C. BIDART C A M P O S , El art.

75, inc. 22,

cit.,

p.

84.

Q u e , por u n l a d o , t r a t a r e m o s d e sintetizar al m x i m o para evitar t r a n s c r i p c i o n e s q u e n o se refieran e s p e c f i c a m e n t e al p u n t o q u e motiva la cita; y p o r otro, n o v a c i l a r e m o s en repetir cada vez q u e nos parezca n e cesario (aun a riesgo d e ser reiterativos), ni t a m p o c o en resaltar (tipog r f i c a m e n t e ) los c o n c e p t o s m s i m p o r t a n t e s , a u n c u a n d o n o lo estn en la r e d a c c i n o r i g i n a l .

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2. propsito de este trabajo: una primera aproximacin

luntad expresa del constituyente 'en las condiciones de su vigencia' (art. 75, inc 22, par. 2, CN), esto es, tal como efectivamente rige en el mbito supranacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin", por lo que "la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos" 19 , lo mismo que la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Comisin IDH) 20 . Acudire-

CSJN, Giroldi, Horacio D. y otro, del 7/IV/95. "Acerca de la interpretacin... de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ya antes de la reforma constitucional, en el fallo Ekmekdjian c/Sofovich, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que 'la interpretacin del Pacto debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - u n o de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica"'. CSJN, Bramajo, 12/IX/96. Es que la incorporacin de la CADH al texto constitucional implica tambin el reconocimiento de la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de aqulla (art. 75, Constitucin Nacional; arts. 62 y 64 de la C onvencin Americana, y art. 2 de la ley 23.054) seala Lino Enrique PALACIO (Las limitaciones del recurso de casacin en el proceso penal y el derecho acordado por el Pacto de San Jos de Costa Rica a la persona inculpada de delito, en LL, t. 1995-D, p. 461). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Acosta, 22/XII/98, en JA, n" 6148) ha expresado que la jurisprudencia internacional, por ms novedosa y pertinente que se repute, no podra constituir un motivo de revisin de las resoluciones judiciales, equiparable al recurso de revisin. Por nuestra parte, hemos propuesto que si la Corte IDH declara que una sentencia de condena fue dictada con violacin de los derechos reconocidos por la CADH, esta decisin quedar anulada y deber adoptarse el trmite previsto en el art. 485, Ia parte, del CPPN (que dispone para el caso de que se admita el recurso de revisin art. 479 el reenvo del proceso para la realizacin de un nuevo juicio) (Proyecto de ley D-4765-99, H.Cmara de Diputados de la Nacin, art. III.e).
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introduccin

mos, adems, a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), criterio aceptado expresamente en materia de fuentes de interpretacin normativa 2 1 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) respecto de la Convencin Americana sobre Derechos H u m a n o s (CADH) 2 2 . Tambin consultaremos las opiniones de la Comisin Europea de Derechos Humanos (Comisin EDH) 2 3 ; y no descuidaremos la diferencia de valor como fuente de interpretacin, entre las opiniones de la Comisin IDH y las de la Corte IDH 2 4 (si bien mencionaremos a ambas por expresar el comn "punto de vista" de los derechos humanos). 3. Derechos y garantas La incorporacin de la normativa supranacional a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22, CN), influye fuertemente sobre las obligaciones del Estado y los lmites a su poder penal preexistentes, a la vez que precisa mejor los alcances de los derechos y sus salvaguardas que reconoce a la vctima del delito y al sujeto penalmente perseguido. Dicho en trminos ms vulgares, muchas "cosas" no podrn ser ms como eran.

CNCP, expe. 28.100, Moreno Ocampo L. s/recusacion, J. 7.5.14, reg. n" 1050, 22/XI/96, citado por Marcelo SO.MINK (Libertad Inijo caucin y situacin procesal, Buenos Aires, 1996). Corte IDH, Schmidt, 13/XI/95, citado por SOLIMINE (Libertad bajo caucin, cit.). Lo mismo que algunas decisiones y opiniones de los organismos de las Naciones Unidas (ONU) o de los eventos por ella organizados. La discusin al respecto puede consultarse en SOLIMINE, Libertad bajo caucin, cit., p. 134. Puede tambin verse CSJN, Acosla, 22/XI1/98, en JA, n" 6148.
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3. derechos y garantas

3. a. Fundamentos

Porque "tienen como fundamento los atributos de la persona humana" y emanan de su "dignidad inherente", estos derechos son reconocidos por el sistema constitucional, que establece instituciones polticas y jurdicas que tienen "como fin principal la proteccin de los derechos esenciales del hombre" (Prembulo de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -D ADDH-), y tambin procedimientos y prohibiciones para proteger, asegurar o hacer valer su plena vigencia, para resguardarlos frente a su posible desconocimiento o violacin, y para asegurar su restauracin y reparacin, aun mediante la invalidacin o la sancin de las acciones u omisiones violatorias, provengan o no de la autoridad pblica en el ejercicio de su funcin penal. Estas garantas son de naturaleza jurdico-poltica, pues surgen de las leyes f u n d a m e n t a l e s , i m p o n e n obligaciones a cargo del Estado 2 5 y establecen lmites a su poder. Por cierto, que "el concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrtica los derechos

"Como los Estados Parles tienen la obligacin de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona, tambin tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a travs de las respectivas garantas (arl. 1.]), vale decir, de los medios dmeos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia" (Corte IDH, Opinun Consultiva OC-8/87, del 30/1/87). Ya en Fallos: 239:459, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que la sola circunstancia de la comprobacin inmediata de que una garanta constitucional ha sido violada basta para que sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias..." (CSJN, Ekmekdjian c/Sofovich, en JA, l. 1992-111, p. 194).

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y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros" 2 6 . 3. b. Funcin de las garantas Las garantas procuran asegurar que ninguna persona pueda ser privada de defender su derecho vulnerado (por el delito) y reclamar su reparacin (incluso penal) ante los tribunales de justicia, como as tambin que ninguna persona pueda ser sometida por el Estado, y en especial por los tribunales, a un procedimiento ni a una pena arbitraria ("acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho") en lo tctico o en lo jurdico, tanto p o r q u e el Estado no prob fehacientemente su participacin en un hecho definido (antes de su acaecimiento) por (a ley como delito, como porque no se respetaron los lmites impuestos por el sistema constitucional a la actividad estatal destinada a comprobarlo 2 7 y a aplicar la sancin. O sea que, en el proceso penal, las garantas se relacionan con quien ha resultado vctima de la comisin ce un delito, a quien se considera con derecho a la "tutela judicial" (arts. 1.1, 8.1 y 25, CADH) del inters (o derecho) que ha sido lesionado por el hecho criminal 2 8 , y por lo tanto con derecho a recla-

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Corte IDH, Opinin Consultiva QC-8/87, del 30/1/87.

"La justificacin de los mtodos para averiguar la verdad depende de la observancia de las reglas jurdicas que regulan cmo se incorpora vlidamenle conocimiento al proceso, de manera tal que no todos los mtodos estn permitidos y que a los autorizados se los debe practicar segn la disciplina de la ley procesal" (Comisin IDH, informe n" 1/95, caso 11.006).
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Cf. Corte IDH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VII/88.

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3. derechos y garantas

marla 2 9 ante los tribunales (art. 8.1, CADH) penales, actuando como acusador, a n exclusivo (vase apartado 5. b). Tambin se erigen como resguardo de los derechos del acusado, no slo frente a posibles resultados penales arbitrarios, sino tambin respecto del uso de m e d i o s arbitrarios para llegar a imponer una pena 3 0 . 3. c. La "bilateralidad" As, la interpretacin que los organismos regionales de proteccin de los derechos h u m a n o s han realizado de la normativa supranacional incorporada a nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) parte de la base de que "est ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad" y que la "sociedad padece por las infracciones a su orden jurdico" 3 1 , circunstancias que legitiman el "in-

" La Convencin Americana prescribe en el artculo 8.1 que toda persona tiene "derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley... para la determinacin de sus derechos y obligaciones de... cualquier... carcter". El derecho a un proceso judicial independiente e imparcial... tambin incluye el derecho a tener acceso a los tribunales, que puede ser decisivo para determinar los derechos de un individuo... como "en el caso de un proceso penal en el cual se le niega a la parte lesionada la oportunidad de acusar" (Comisin IDH, Informe n" 10/95, caso 10.580). "Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana" (Corte IDH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VII/88). Agrega ABREG que cualquier normativa procesal deber ser interpretada de modo que se "favorezca un modelo de enjuiciamiento penal ms respetuoso de los derechos humanos y los principios de un Estado de Derecho" (La sentencia, en MAIER, Julio B. J. (comp.), El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Buenos Aires, 1993, p. 200).
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Cf. Corte IDH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VII/88.

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teres del estado en resolver presuntos casos penales" 3 2 a travs del ejercicio de una "funcin pblica" 3 3 ; y que lo expuesto, tratndose "de delitos de accin pblica... perseguibles de oficio",... genera al Estado una "obligacin legal indelegable e irrenunciable de investigarlos" 3 4 ... "identificando a los responsables" e "imponindoles las sanciones pertinentes" 3 5 . Pero aquel virtual "bloque normativo-interpretativo" tambin deja perfectamente en claro otros dos conceptos. El primero es que la razn principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligacin de "garantizar el dereclio a la justicia de las vctimas"*6 a las que se reconoce la atribucin de reclamarla ante los tribunales (derecho a la tutela judicial efectiva, arts. 1.1, 8.1 y 25, CADH); y el segundo, es que "por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercitarse .S7; lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral" 3 7 . Estos conceptos son los que basan nuestras estimaciones precedentes sobre que las obligaciones estatales de respetar los derechos h u m a n o s y asegurar su plena vigencia 3 8 impuestas

32 33 34 35

Cf. Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 11.245. Cf. Corte IDH, Velasque/ Rodrigue/., sentencia del 29/VU/88. Cf. Comisin IDH, Informe n" 34/96, caso 11.228.

Cf. Comisin IDH, Informe n" 28/96, caso 11.297. Vese, tambin, la nota 1 18.
36 37 38

Cf. Comisin IDH, Informe n" 34/96, caso 1 1.228 Cf. Corte IDH, Velasque/. Rodrguez, sentencia del 29/VII/88.

La primera obligacin asumida por los Estados parte es la de respelar los derechos y libertades reconocidas en la CADH. La segunda obligacin es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la CADH a toda persona sujeta a su jurisdiccin (cf. Corte IDH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VII/88).

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3. derechos y garantas

por la normativa supranacional, se proyectan bilateralmeute en el rea de la procuracin y administracin de la justicia penal, expresndose en salvaguardas que pueden ser, o comunes para las vctimas del delito que reclaman justicia y para aquellos a quienes se les atribuye la comisin, o especficas para cada uno de ellos: todas se conocen, genricamente, como garantas. Y no obsta a esta bilatcralidad, el hecho de que en el texto de la normativa supranacional "las garantas procesales del debido proceso estn diseadas claramente en beneficio del imputado" y que su "aplicacin a los afectados por el hecho ilcito" sea un aspecto que no "fue debidamente desarrollado" 3 9 , por ejemplo por la CADH, ya que no es menos cierto que las opiniones y decisiones de los organismos regionales encargados efe velar por su aplicacin y gua aceptada para su interpretacin (vase punto 1) han evolucionado decididamente en "sentido bilateral". Basta sealar como ejemplo, que luego de entender que el papel del derecho penal es el de sancionar el delito, distinguindolo de la funcin del derecho humanitario que es la de proteger y reparar a la vctima, han ido incluyendo, posteriormente, a la sancin penal del culpable como un modo de proteccin o reparacin de la vctima del delito, a la que se le reconoce el derecho de procurar su castigo ante los tribunales penales (vase apartado 5. b). 3. d. Judicialidad Por cierto que las garantas deben ser "judiciales" lo que implica la intervencin de un rgano judicial independiente

Cf. RODRGUEZ RESCIA, Vctor Manuel, El debido proceso legal y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en "Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela", n I 10, p. 331.

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introduccin

e imparcial 4 0 , que las proporcione efectivamente^: es que nada podra minar ms el respeto y la autoridad de los jueces que su propia indiferencia frente a graves injusticias 4 2 . 3. e. Restricciones Si bien los derechos que las garantas tutelan no son absolutos 4 3 , pues estn "limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico" (art. XXVIII, DADDH) 4 4 , las restricciones que con tales propsitos establezcan las leyes 4 5 (vase apartado 16. b) que reglamenten

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Cl. Corte IDH, O p i n i n C o n s u l t i v a O C - 8 / 8 7 , del 30/1/87.

La existencia en la realidad d e una eficaz garanta del libre y p l e n o ejercicio d e los d e r e c h o s h u m a n o s es una obligacin g u b e r n a m e n t a l (Corte IDH, V e l s q u e / R o d r i g u e / , sentencia del 2 9 / V I I / 8 8 ) .
42 43

Cf. C o m i s i n IDH, Informe n" 7 4 / 9 0 , caso 9.859.

"Se trata d e esteras i n d i v i d u a l e s q u e el E s t a d o no p u e d e v u l n e r a r o en las q u e solo p u e d e p e n e t r a r limitadamente" (Corte IDH, O p i n i n C o n s u l t i v a O C - 6 / 8 6 , del 9/V/86).
44 B e r n a d e l t e MINVIELI.E recuerda q u e "la Corte IDH ha i n t e r p r e t a d o q u e las " r a / o n e s d e inters g e n e r a l " se refieren al "bien c o m n " c o m o " e l e m e n t o i n t e g r a n t e del o r d e n poltico del e s t a d o democrtico..." (La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el enjuiciamiento penal, en "Doctrina P e n a l " , n" 4 1 , B u e n o s Aires, 1988, p . 8 0 ) . La n o c i n de "bien c o m n " ya se e n c u e n t r a en la O p i n i n C o n s u l t i v a ti" 2, 24/1 X/82, d e la Corte IDH, 45 Ley es la " n o r m a j u r d i c a d e carcter g e n e r a l , ceida al bien com n , e m a n a d a d e los r g a n o s legislativos c o n s l i t u c i o n a l m e n l e p r e v i s tos y d e m o c r t i c a m e n t e e l e g i d o s , y e l a b o r a d a s e g n el p r o c e d i m i e n t o e s t a b l e c i d o p o r las c o n s t i t u c i o n e s de los E s t a d o s Parles p a r a la conform a c i n d e leyes" ( C o r t e IDH, O p i n i n C o n s u l t i v a O C - 6 / 8 6 , del 9/V/86).

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3. derechos y garantas

su ejercicio por razones de inters general, debern guardar directa relacin con las razones que las autorizan y no podrn alterarlos en su esencia (art. 28, CN), ni s u s p e n d e r su vigencia subrepticiamente 4 6 , sern proporcionadas al valor en riesgo q u e p r e t e n d e n tutelar y de interpretacin y aplicacin restrictiva. Es por eso que la interpretacin de aqullas d e b e ser conforme al sistema constitucional, es decir con "sujecin a la Constitucin, que i m p o n e al juez la crtica de las leyes invlidas a travs de su reinterpretacin en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad" 4 7 , e inspirada en el principio pro homiiie4i.

La Comisin IDH en el Informe n" 38/96, caso 10.506 -Argentin a - d e l 15/X/96, record que "la restriccin a los derechos humanos debe ser proporcional al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo (OC-5, citando The Sunday Time case, decisin del 24/IV/79 de la Corte Europea de Derechos Humanos)", agregando que "entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor la escala del derecho protegido (OC-5, par. 46)". Se prev, sin embargo, la suspensin expresa de las garantas cuando sea "el nico medio para atender a situaciones de emergencia pblica y preservar los valores superiores de la sociedad democrtica". Pero existen lmites para ello (art. 27.2, CADH) ya que hay algunos derechos cuya "suspensin no est permitida bajo ninguna circunstancia", como as tampoco "las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos" (Corte IDH, Opinin Consultiva OC-8/87 del 30/1/87). Cf. FERRAJOU, Luigi, El derecho como sistema de garantas, en "Revista Guatemalteca de Ciencias Penales", ao III, n" 5, Guatemala, 1994. El criterio pro homine significa que "debe acudirse a la norma ms amplia, o a la interpretacin extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria" ensea PINTO, Temas, cit., p. 81; y agrega que el principio de la interpretacin teleolgica exige "como prioritario en el caso de los derechos humanos la consideracin del objeto y fin de las normas en esta materia" (p. 84).
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introduccin

Y aun cuando se funden en una ley, las restricciones podrn considerarse arbitrarias si fueren incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltas de proporcionalidad 4 9 : "en otras palabras, la restriccin arbitraria a los derechos h u m a n o s es aquella que, aun amparndose en la ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido sustancial al Estado de Derecho" 5 0 .

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Cf. Corte IDH, Gangaran Panday, del 21/1/94.

"Lo arbitrario constituye, de esta manera, un concepto que incluye supuestos, tanto de legalidad como de ilegalidad de la restriccin. En este orden de deas, existen restricciones que pueden ser legales pero que devienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo segn los procedimientos, requisitos y condiciones formales establecidas en el ordenamiento jurdico pero que contradicen el fin ltimo de todo Estado: el reconocimiento y respeto de los derechos humanos". Cf. COMISIN ANDINA DE

JURISTAS, Proteccin de los derechos humanos: definiciones operativas, Lima, 1997, p. 39.

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Captulo I

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4. Garantas judiciales comunes a la vctima y al acusado Ya expresamos que la "bilateralidad" del sistema se manifiesta, principalmente, en la existencia de algunas garantas judiciales genricas, comunes para la vctima y el acusado: ellas son las de "igualdad ante los tribunales", "acceso a la justicia y defensa en juicio", e "imparcialidad (c independencia) de los jueces". Su equivalente proyeccin tutelar para los derechos de ambos justifica su consideracin conjunta, sin perjuicio de que luego volvamos sobre sus proyecciones especficas en relacin a cada uno, cuando nos ocupemos de la situacin de aquellos sujetos en particular (captulos II y III). 4. a. Igualdad ante los tribunales Derivado de la dignidad personal y como corolario del principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN), la legislacin supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) establece que "todas las personas son iguales ante los tribunales y las cortes de justicia" (art. 14.1, PIDCP). Ello requiere que se acuerde tanto a la vctima que reclama investigacin y juicio, como al imputado, durante el proceso penal, un trato que ser igual, cualquiera sea su condicin personal: no p u e d e haber ni privilegios ("ley privada") ni discriminacin de ninguna naturaleza, ni por ninguna razn, ni du-

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captulo i

rante el proceso, ni en la decisin final. A la vez, cualquiera que sea el sentido que sta adopte, deber ser equitativa e imparcial 5 1 y fundarse solamente en la prueba y en la ley. Esto exige que no se hagan (ni en la ley ni en la prctica) excepciones personales respecto a la formacin o a la prosecucin de las causas penales, ni a la posibilidad de intervenir en ellas, ni a su radicacin ante los tribunales; ni que se impulsen procesos por motivos exclusivamente personales 5 2 , derivados slo de quien es la persona que los impulsa, o quien es la persona contra quien se promueven. Tampoco podr admitirse un tratamiento diferencial (ni mejor ni peor) de las vctimas que reclaman penalmente, ni de los imputados, por razones econmicas 5 3 , sociales, religiosas, polticas o culturales, etctera. Por eso tambin desde esta perspectiva habr que esforzarse seriamente en revertir la tendencia implcitamente selecli-

' ' "La declaracin de culpabilidad o inocencia es igualmente equitativa siempre y cuando se respeten las garantas del procedimiento judicial. La equidad y la imparcialidad del procedimiento son los objetivos finales que debe lograr un Estado gobernado por el imperio de la ley" (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 1 1.245).
52 Slo se admiten como tolerables algunos privilegios procesales -temporarios- acordados en funcin del ejercicio de la autoridad pblica: son los que se otorgan a altos funcionarios del Poder Ejecutivo, legisladores y jueces, que no son de carcter personal y solo tienden a asegurar el regular e independente funcionamiento de los poderes del Estado, evitando interferencias entre ellos. Pero hoy se cuestiona la existencia misma de estos privilegios. Puede verse la opinin de Roberto GARGARELLA (Inmunidades parlamentarias para el poder?, en "Clarn", 5/V/99).

La provisin de auxilio jurdico estatal a los menos pudientes tiende, precisamente, a evitar desigualdades con origen en la situacin econmica. "La parte final del artculo 1.1 CADH prohibe al Estado discriminar por diversas razones, entre ellas la posicin econmica. El sentido de la expresin 'discriminacin' que menciona el artculo 24 debe ser interpretado, entonces, a la luz de lo que menciona el artculo 1.1" (Corte IDH, Opinin Consultiva OC-U/90, del 10/VIII/90).

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4. garantas judiciales comunes a la vctima y al acusado

va de la persecucin penal hacia integrantes de grupos socialmente ms vulnerables (un rea en que la discriminacin se muestra con mucha crudeza) quienes, en cambio, cuando resultan vctimas de un delito, generalmente se topan con la indiferencia estatal 5 4 . Adems, el poder, la riqueza o el prestigio no pueden "alivianar" la prueba de cargo, ni tampoco "cargar" la de descargo; ni generar favoritismos, ni tampoco severidades especiales en el trato procesal, ni en la aplicacin de la ley penal (no puede haber aplicacin analgica del castigo, ni "zonas francas de impunidad"). Tampoco esas situaciones pueden ser motivo de actitudes "justicieras" para enfatizar que no originan preferencias, pues si bien no acuerdan "ms derechos", tampoco autorizan "menos". A u n q u e simbolizando mucho ms la primera que la segunda, ambas situaciones deben considerarse comprendidas por la venda que, sobre sus ojos, tiene la imagen tradicional de la justicia. Por cierto, sern necesarias acciones positivas ("polticas activas") procurando "igualar" 5 5 . As, deber asegurarse tanto a la vctima que lo necesita para reclamar penalmente 5 6 , como

Ya el Tercer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (Estocolmo, 1965), denuncio discriminacin en el ejercicio de las facultades discrecionales para detener sospechosos en perjuicio de quienes posean menores recursos econmicos y una posicin social inferior. Y por cierto, no slo en el mbito judicial: es que los "derechos sociales" son derechos humanos cuyo fomento y proteccin es tambin responsabilidad del Estado. "Si una persona que busca la proteccin de la ley para hacer valer los derechos que la Convencin le garantiza, encuentra que su posicin econmica (en este caso, su indigencia) le impide hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada por motivo de su posicin econmica y colocada en condiciones de desigualdad ante la ley" (Corte tDH, Opinin Consultiva OC-11/90 del 10/VIII/90). "Dada la vigencia del debido proceso puede en ocasiones competer a un Estado proveer de asistencia jurdi-

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captulo i

a cualquier imputado 5 7 , el acceso igual a las posibilidades de una defensa tcnica eficaz, que deber ser provista por el Estado en caso de pobreza (respecto del imputado es una de las pocas obligaciones de hacer que se imponen expresamente al Estado, v. gr., art. 8.2.e de la CADH), y a la de gozar de una igual posibilidad de libertad durante el proceso, que no podr restringirse por falta de recursos para afrontar una fianza econmica. En el plano estrictamente normativo la igualdad de las partes en el proceso penal no tendr mejor modo de expresarse, que respetando el principio contradictorio. ste exige no slo la existencia de una imputacin del hecho delictivo cuya hiptesis origina el proceso y la oportunidad de refutarla, sino que requiere, adems, reconocer al acusador, al imputado y su defensor, iguales atribuciones 5 8 para procurar y producir pblicamente pruebas de cargo y de descargo, respectivamente; para controlar activa y personalmente y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepcin de ambas clases de elementos probatorios, y para argumentar ante los jueces que las recibieron y frente al pblico sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos

ca cuando se demuestre el carcter indispensable de sta para un acceso efectivo a los Tribunales, ya sea porque sea legalmente exigida la asistencia de letrado... ya por la complejidad del procedimiento o del caso" (CNCP, expe. 30.086, Iglesias M. s. Recurso de Queja del 25/1X/98). "... en aquellos casos en los cuales un acusado se ve obligado a defenderse a s mismo poique no puede pagar asislencia legal, podra presentarse una violacin del artculo 8 de la Convencin si se puede probar que esa circunstancia afect el debido proceso a que tiene derecho bajo dicho artculo" (Corle IDH, Opinin Consultiva OC-11/90, del 1 O/VI J1/90). Corresponde a la legislacin nacional establecer las reglas generales aplicables a las pruebas con tal que los requisilos sean los mismos para la defensa y la acusacin (Comisin EDH, Unlerpertinger, Informe del 1 l/X/84)
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4. garantas judiciales comunes a la vctima y al acusado

en la acusacin o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurdico penales de todos ellos, para tener de tal modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisin jurisdiccional que reconozca el inters que cada u n o defiende, hacindolo prevalecer sobre el del contrario. Tambin como garanta de igualdad se debe impedir al tribunal iniciar por s el proceso o el juicio (o condenar si el acusador no lo pide); se le deber privar de facultades probatorias autnomas, tanto en la investigacin preparatoria como en el juicio, y se le reservar, en este aspecto, la tarea de controlar la correccin del trmite, garantizando por igual los derechos de las partes. 4. b. Defensa en juicio y acceso a la justicia El derecho ci defensa es uno de aquellos cuyo desarrollo expreso es ms notable en el nuevo sistema constitucional (a travs de la legislacin supranacional incorporada -art. 75, inc. 22, CN). Importa, lato sensn, la posibilidad de cualquier persona de acceder a los tribunales de justicia para reclamar el reconocimiento de un derecho y demostrar el fundamento del reclamo, as como el de argumentar y demostrar la falta total o parcial de fundamento de lo reclamado en su contra. Originariamente 5 9 se manifest en la utilizacin de la fuerza fsica como forma de hacer valer los derechos subjetivos por parte de quien se deca titular de stos, frente a su violacin por otra persona. Pero la racionalizacin del instinto de conservacin a lo largo ci la historia, hace aparecer la idea de que sea un tercero distinto y ajeno a los involucrados quien debe resolver el entredicho, a pedido de quien se dice vctima, pero a la vez escuchando las razones o explicaciones de quien es sealado como victimario. Posteriormente surge el concepto de

' Cf. JOS DE CAFFERATA, Cristina del V., Teora general de la defensa y

connotaciones en el proceso penal, t. I, Crdoba, 1987, ps. 53 y siguientes.

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captulo I

que el tercero administrador de la solucin debe ser el poder pblico (nocin embrionaria de jurisdiccin), concepto que evoluciona hacia su ejercicio a travs de un departamento estatal ms o menos diferenciado y autnomo (Poder Judicial). En materia penal se va afirmando la idea de que tambin el Estado debe encargarse de defender los intereses del conjunto de la sociedad (idea embrionaria de Ministerio Fiscal), que se consideran vulnerados por el delito cometido, sea porque ste lesiona la organizacin social o la actividad del Estado, o porque afecta los derechos de cada individuo cuya proteccin se asume como un rol oficial, con la participacin de los afectados por el cielito, primero, luego sin ella, e incluso hasta contra su voluntad (fenmeno actual d e n o m i n a d o como expropiacin o confiscacin estatal del conflicto penal). El fugaz repaso histrico sirve para sealar que esta ltima idea hoy resulta francamente insostenible frente a la incorporacin constitucional de la normativa sobre derechos h u m a n o s (art. 75, inc. 22, CN) que no deja margen para la ficcin del "Estado vctima", pues entiende a la actividad judicial como un modo de proteger y reparar los derechos vulnerados por el delito 6 0 , consagrando el derecho a la "tutela judicial efectiva" (v. gr., art. 25, CADH) (vase punto 5). Paralelamente al proceso de apoderamiento estatal de las funciones de acusar y juzgar, va apareciendo y afianzndose la idea de garantizar (no slo permitir) la defensa de la persona que reclama justicia penal y la de aquella a quien se le atribuye un delito, hasta llegar finalmente a regularla, respecto a sta, como obligatoria para la validez, de cualquier juicio, incluso considerando su provisin como un deber (subsidiario) del Estado (v. gr., art. 8.2 de la CADH).

La razn principal por la que el Estado debe perseguir el delilo es la necesidad de dar cumplimiento a su obligacin de "garantizar el derecho a la justicia de las vctimas" (Comisin IDH, Informe n" 34/96, causa 11.228).

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4. garantas judiciales comunes a la vctima y al acusado

Esta evolucin se cristaliza en normas constitucionales como el art. 18, CN, que dispone que "es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos", con lo que deja claramente establecido, adems, que el juicio (es decir, el proceso -vase p u n t o 12-) es el mbito previsto para desarrollar la defensa de la persona y de los derechos. As concebida, la defensa abarca la atribucin de tener libre acceso a los tribunales para procurar y lograr el reconocimiento y la proteccin, an penal, del derecho que se afirme violado, o de poder resistir la pretensin de restriccin de derechos que implica la imposicin de una pena (y el desarrollo mismo del proceso). La reforma de la Constitucin Nacional de 1994, que impone al Estado el deber de asegurar "la eficaz prestacin de los servicios de justicia" (art. 114, m e 6) y la incorporacin de la normativa supranacional a nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) han enriquecido la discusin sobre aspectos de aqtiel "servicio", como el derecho de acceso a la justicia para todos, el concepto de una igualdad entre los contendientes que supere el plano de lo formal, la intervencin efectiva de la vctima, las exigencias sobre la defensa tcnica oficial para el imputado que no pueda o no quiera tener abogado, y el concepto de defensa idnea que abarca, incluso, aspectos extrajurdicos; tambin en relacin al asesoramiento y patrocinio o representacin gratuita de vctimas carentes de recursos econmicos 6 1 7 6 2 , la atencin, informacin y orientacin jurdicas prestada al pblico en general por integrantes de la justicia en forma permanente (de da -hbil y

61/62 i.g| p r 0 y e C ( 0 de Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, elaborado por la Comisin de Expertos reunida en Palma de Mallorca entre los aos 1990 y 1992, en su art. 42 precepta que 'las vctimas y los perjudicados por el delito tendrn derecho a ser odos y a ser asistidos por abogado, el que, en casos graves, podr ser designado de oficio" (cf. CNCP, expe. 30.086, Iglesias M. s/recurso de queja, del 25/IX/98).

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captulo i

f e r i a d o - y toda la noche) 6 3 , y la mayor p r o x i m i d a d territorial entre los tribunales y el lugar del conflicto (descentralizacin del servicio j u d i c i a l ) , entre otras. 4. c. La imparcialidad de los jueces Uno de los aportes ms significativos de la legislacin supranacional de derechos humanos incorporada a nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) sobre el proceso penal, es el n fasis que ella pone en la i m p a r c i a l i d a d del t r i b u n a l y de las personas que lo c o m p o n e n , p r i n c i p i o del que se deriva la necesidad de independencia de los jueces. El juez penal es el sujeto que integra el Poder J u d i c i a l 6 4 , por haber sido designado de acuerdo a los procedimientos constitucionales para ocupar tal cargo en un t r i b u n a l p r e v i a mente i n s t i t u i d o por la ley para juzgar una (cierta) categora de ilcitos o de personas. Ejercita el poder jurisdiccional en un proceso que conduce (con las particularidades de su competencia f u n c i o n a l ) , controlando que se respeten los derechos i n d i v i d u a l e s , d e c i d i e n d o a base de 6 5 las pruebas ofrecidas

Como presidente de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba (1984/85) impuls la creacin de la "Mesa de atencin permanente de los tribunales penales" con esas caractersticas y funciones, por acuerdo n" 1 del 29/11/84. 64 "ji Tribunal para ser verdaderamente 'independiente' del ejecutivo, debe serlo no solamente en sus funciones, sino tambin como institucin. Una independencia as representa en la prctica una garanta ms de que el tribunal actuar con justicia y objetividad y cuidar de que se baga justicia" (Comisin E D H , Campbell, Informe del 12/V/82). La generosidad de mi recordado maestro, Alfredo VELEZ M A R I CONDE se extenda al lenguaje. No olvido sus primeras observaciones: "en base a" es un galicismo; debe decirse "a base de" me ense; y slo se debe acenluar la palabra " a n " cuando se la use como sinnimo de "todava".
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4. garantas judiciales comunes a la vctima y al acusado

por el acusador y el acusado, con atencin de los argumentos de ambos sobre la existencia (o inexistencia) del hecho que se atribuye a ste y su participacin (o no) punible (o no), y actuando el derecho en el caso concreto, lo que incluir las posibilidades de absolver o condenar imponiendo una pena, y tambin la de adoptar medidas sustitutivas de sta (v. gr., suspensin del juicio a prueba) o la de contribuir a la armonizacin del conflicto (v. gr., avenimiento en los delitos contra la integridad sexual). Sus decisiones deben ser cumplidas 6 6 y no pueden ser susceptibles de revisin ni revocacin por ningn otro poder del Estado (salvo el caso de contadas excepciones de raz constitucional 6 7 -v. gr., indulto 6 8 -). La exigencia expresa de "imparcialidad" ha permitido redescubrir que su principal (y verdadera) misin no es la de investigar ni la de perseguir el delito, sino la de jnzyiir acerca de l, por lo que no se admiten (o no deben admitirse) como funciones del juez penal las de investigar de oficio, intervenir en la preparacin o formulacin de la acusacin, o procurar por su propia ni-

La "proteccin judicial no consiste solamente en el derecho que tiene toda persona a un recurso sencillo y rpido ante los jueces o tribunales competentes, sino tambin, que los Estados parles se comprometen a garantizar el aiiiipiiiicnlo, por ias autoridades competentes, de loda decisin en que se haya eslimado procedente el recurso" (art. 25) (Comisin IDH, Informe n" 52/97, caso 11.218, del 18/11/98). "Las decisiones de las Cortes no deben estar sujetas a revisin, salvo aquellos casos en que la ley concede a las autoridades la posibilidad de conmutar o mitigar la aplicacin de las penas" (Comisin IDH, Informe n" 35/96, caso 10.832, del 7/IV/98).
68 El indulto tiene reconocimiento en la normativa supranacional incorporada (art. 75, inc. 22, CN) como instrumento de reparacin del error judicial (v. gr., art. 14.6, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -PIDCP-). Sin embargo se discuten sus alcances y oportunidad, como as tambin su utilizacin para otros fines. 67

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captulo I

ciativa los datos probatorios sobre el caso a fin de obtener el conocimiento necesario para basar su decisin sobre el fundamento de aqulla (vase apartado 17. e). 4. c. 1. La normativa Si bien la imparcialidad del tribunal siempre fue considerada una garanta implcita (sin ella de poco - o n a d a - serviran todas las otras), la normativa internacional incorporada por la Constitucin Nacional a su mismo nivel (art. 75, inc. 22, CN) le ha dado carcter expreso. As, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece con claridad en su art. 8.1 que toda persona, para "la determinacin de sus derechos... de cualquier carcter" o frente a una "acusacin penal formulada contra ella" tiene derecho a un juez o Tribunal "competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley"; tiene derecho a que "para la determinacin de sus derechos... para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal" intervenga "un Tribunal independiente e imparcial", reza por su parte el art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. El requisito de independencia est actualmente expresada en el ar(. 1 14, inc. 6, de la Constitucin Nacional y la frmula utilizada por el art. 8.1 de la CADH demuestra que es tributario de la garanta de imparcialidad, y se encuentra a su mismo nivel. La formulacin de la normativa supranacional deja en claro que la garanta de imparcialidad es de carcter bilateral, pues no slo ampara al acusado penalmente, sino que tambin alcanza a cualquier persona que procure una determinacin judicial sobre sus derechos, de cualquier carcter que sean, expresin que abarca, sin duda, el derecho de la vctima a intentar y lograr -si c o r r e s p o n d e - la condena de los responsables del delito (derecho reconocido por los rganos supranacionales de proteccin de los derechos humanos) (vase p u n t o 5).

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4. garantas judiciales comunes a la vctima y al acusado

4. c. 2. Nocin La i m p a r c i a l i d a d es la c o n d i c i n de tercero desinteresado del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni tener prejuicios 6 9 a favor o en contra, ni estar i n v o l u c r a d o con los intereses del acusado ni del acusador o de la vctima, ni c o m p r o m e t i d o con sus posiciones, ni v i n c u l a d o personalmente con stos (es el "tercero en discordia"). Se manifestar en la actitud de mantener durante todo el proceso la misma neutralidad respecto de la hiptesis acusatoria que respecto de la hiptesis defensiva (sin colaborar con n i n g u n a ) hasta el m o m e n t o de elaborar la sentencia: no es casual que el t r i n g u l o con que se suele granear esta situacin, siempre sea equiltero; tampoco que la justicia se simbolice con una balanza, cuyos dos p l a t i l l o s estn a la misma distancia del fiel. O sea que el juez ser imparcial cuando tenga e c u a n i m i d a d ( i m p a r c i a l i d a d de j u i c i o ) , cuando sea indiferente (no d e t e r m i nado por s a tina cosa ms que a otra), neutral (que entre dos partes que contienden permanece sin inclinarse a n i n g u n a de ellas; que no es de uno ni de otro). Esto exige que no est v i n culado con n i n g u n a de las personas que encarnan o representan los intereses que se enfrentan en el proceso, por n i n g u n a relacin de t i p o personal que pueda i n d u c i r l o a favorecerlas,

"La imparcialidad supone que el tribunal o juez no tiene o p i n i o nes preconcebidas sobre el caso subjudice", y "se compone de elementos subjetivos y objetivos. La imparcialidad subjetiva del juez en el caso concreto se presume mientras no se pruebe lo contrario. A diferencia, la imparcialidad objetiva requiere que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantas que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso" (Comisin I D H , Informe n" 5/96, caso 10.970). Para ello habr que "tomar igualmente en cuenta consideraciones de carcter funcional y orgnico" (perspectiva objetiva) (el. T E D H , De Cubber, sentencia del 28/X/84).

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o a perjudicarlas, o genere sospecha 7 0 en tal sentido (v. gr., parentesco, enemistad); t a m b i n i m p l i c a no haber t e n i d o antes una actuacin f u n c i o n a l 7 1 con aquellos alcances (v. gr., haber actuado antes como defensor o fiscal 7 2 ), ni ejercer sus fa-

"Tocio juez, en relacin con el cual pueda hacer razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer ese caso..., si determinados factores pudieron inspirar al enjuiciado legtimas preocupaciones e inquietudes" (CNCR expe. 28.100, Moreno Ocampo L. s/recusacion, del 2 2 / X I / 9 6 ) . Debe "recusarse todo juez del que se pueda legtimamente temer una (alta de imparcialidad. Eslo se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrtica deben inspirar a los justiciables, comenzando, en el orden penal, por los acusarlos" (TEDH, De Cubber, sentencia del 28/X/84). En esla materia, incluso las apariencias pueden reveslir importancia; segn un adagio: "juslicc mus uor only be done: i mus also he seen lo he done" (TEDH, De Cubber, sentencia del 28/X/84).
7i " A u n q u e la intervencin sucesiva de un juez de instruccin y de un tribunal enjuiciador sea, por su propia naturaleza, instrumento de garanta de los intereses de los acusados, en realidad ha lesionado los derechos conferidos al demandante por el Convenio E D H , ya que el mismo magistrado ha ejercido sucesivamente las dos funciones en cuestin. En consecuencia, el demandante ha podido temer legtimamenle la existencia de prejuicios por parle del magistrado a la hora de juzgar sobre el fondo del caso" (Comisin E D H , Ben Yaacoub, Informe del 7/V/85). La exigencia de imparcialidad implica la prohibicin de "que el rgano llamado a resolver la cuestin por medio de la sentencia haya tomado parle en etapas previas del procedimiento cuando esa intervencin haya implicado algn tipo de compromiso con la imputacin o la tesis acusatoria", seala Cristian RIEGO (El sistema procesal chileno frente a las normas internacionales de derechos humanos, en Sistema jurdico y derechos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos, serie publicaciones 6, Santiago de Chile, 1996). 72 "En orden a que los tribunales puedan inspirar la confianza que es indispensable, es preciso tener en cuenta un criterio de carcter orgnico. Si una persona, despus de haber ocupado un departamento del M i n i s t e r i o Pblico cuya naturaleza es tal que deba tratar un determinado asunto en razn de sus competencias y posteriormente debe conocer

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cultades de esa manera (vase apartado 10. b). Requiere asimismo que atienda igualitariamente tanto los datos o argumentos favorables como los contrarios a los intereses sobre los que debe decidir. Procesalmente, la imparcialidad as entendida impone la necesidad de asegurar la real igualdad de posibilidades entre acusacin y defensa para que cada una pueda procurar - m e d i a n t e afirmaciones y negaciones, obtencin, ofrecimiento y control de pruebas de cargo y de descargo, y alegaciones sobre la eficacia conviccional de todas e l l a s - desequilibrar los platillos de la balanza a favor de los intereses que cada una representa o encarna.
4. c. 3. La independencia

Por cierto, que la imparcialidad, implica la independencia del Tribunal respecto de todo tipo de p o d e r 7 o presin, poltica o social (que impida o esterilice cualquier intento de desequilibrar "desde afuera del proceso" alguno de aquellos

el mismo caso como juez, los ciudadanos tienen el derecho a temer que no ofrezca las suficientes garantas de imparcialidad" (TEDH, Piersack, sentencia del l/X/82). "La efectiva independencia del Poder Judicial es un requisito imprescindible |iarri la vigencia prctica de los derechos humanos en general" (Comisin IDH, Informe n 1/95, caso 11.006). Ello exige que "el rgano de que se trata no dependa del ejecutivo ni en el cumplimiento de sus funciones, ni como institucin..." (TEDH, Campbell, sentencia del 28/VI/84). "La efectiva vigencia de las garantas (judiciales) se asienta sobre la independencia del Poder Judicial, derivada de la clsica separacin de los poderes pblicos" pues si "se busca proteger los derechos de los individuos frente a las posibles acciones del Estado, es imprescindible que uno de los rganos de ese Eslado tenga la independencia que le permita juzgar tanto las acciones del Poder Ejecutivo, como la procedencia de las leyes dictadas, y aun los juicios emitidos por sus propios integrantes" (Comisin IDH, Informe u" 1/95, caso 11.006).
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platillos). Por indepetidencia se entiende la libertad del juez para cumplir sus funciones y tomar decisiones sin interferencias74 externas75 ni de grupos de presin, ni de otros poderes del Estado. Pero ella no es un privilegio del juez sino una garanta para el ciudadano, limitada slo por la ley (cuya voluntad aqul debe actuar) y por la existencia de la prueba de los hechos o la falta o insuficiencia de ella en el proceso (lo contrario sera arbitrariedad). Que el juez deba obedecer slo a la ley, implica que no debe obedecer a nadie ms, pero tambin que debe obedecerla, sin poder recurrir a la analoga so pretexto de interpretacin, ni sustituir la prueba por su ntima conviccim, prejuicios o caprichos, estados de opinin pblica, etctera. Si la Constitucin Nacional establece que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes, ni restablecer las fenecidas (art. 109, CN), y que tampoco lo puede hacer el Poder Legislativo, como ocurrira si una ley sustrae a los jueces (apropindose de ella) "su facultad de decidir si, en el caso concreto, la conducta (pasada) del imputado se adeca o no a la prevista por la ley vigente" 7 6 , puede deducirse sin dificultad que ambas prohibiciones no slo se relacionan con una usurpacin manifiesta de funciones jurisdiccionales por parte de los poderes polticos, sino que tambin proscriben un ejercicio informal de ellas, a travs de rdenes, presiones, sugerencias, etc. La independencia de los jueces debe tambin existir respecto del propio poder al que pertenecen (Poder Judicial), pues ella pue-

"Los principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura establecen que no debe existir interferencia sobre el proceso judicial" (Comisin IDH, Informe n 35/96, caso 10.832, del 7/IV/98). "La independencia e imparcialidad de los tribunales debe asimismo evaluarse a partir de la existencia de garantas contra presiones externas al Poder Judicial" (Comisin IDH, Informe n" 1/95, caso 1 1.006). NEZ, Ricardo, Son ilimitadas las facultades del Congreso?, en "Doctrina Penal", n" 10, Buenos Aires, V987.
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de verse afectada no slo por "rdenes superiores" 7 7 sino tambin por la regulacin de los recursos slo como un medio de control jerrquico (aspecto en pugna con la normativa supranacional incorporada -art. 75, inc. 22, C N - c o m o se destaca en el p u n t o 18). Pero ella tolera la superintendencia administrativa (poder de gobernar el poder) que ejercen los mximos rganos judiciales y la auToliiiiitacin de los jueces ordinarios que, inspirada en la necesidad de brindar seguridad jurdica a los "usuarios del servicio ci justicia", implica su acatamiento voluntario de la interpretacin del derecho contenida en las decisiones de los tribunales superiores nacionales y de los organ i s m o s s u p r a n a c i o n a l e s de proteccin de los derechos humanos78. La consideracin de este aspecto (la independencia) se ve enriquecida en la actualidad por la temtica de los medios masivos de comunicacin y su influencia en la formacin de la opinin pblica del mbito social en el que el juez acta como tal, pero del que tambin forma parte como ciudadano (sobre todo respecto del fenmeno estudiado bajo el rotulo de "prejuzgamiento por los medios"). Es as que se ha sealado como cuestin actual "la tensin entre libertad de prensa y la independencia del juez para tomar sus decisiones libremente, sin menoscabo del principio de inocencia, especialmente cuando los medios de informacin se convierten en los verdaderos precursores de las sentencias condenatorias de los justiciables" 7 9 , llegndose a admitir "que una violenta campaa de

Esle puni no es "trasladable" sin ms a nuestro Ministerio Pblico Fiscal por su particular estructura jerrquica y por las funciones "polticas" asignadas a sus mximas jerarquas (v. gr., art. 33, inc. e, de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico -LOMP-, n" 24.946). Cf. CSJN, Fallos, 245:429 y sentencia en los casos Giroldi (7/IV/95) y Bramajo (12/IX/96).
79 ILANUD, El proceso penal: entre el jarantisino normativo y la aplicacin inquisitorial, Costa Rica, 1992, p. 175 78

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prensa puede perjudicar el carcter equitativo del proceso" 8 0 . Bien se ha dicho que la prensa independiente y la justicia independiente son la salvaguarda final del Estado de derecho, pero creemos que esto implica necesariamente que tambin sean independientes entre ellas (vase apartado 17. c). Si bien la raz de la independencia debe buscarse en la conciencia y en la conducta del juez, el sistema constitucional establece ciertos mecanismos tendientes a salvaguardarla, relacionados con su designacin en el cargo y la permanencia en l 8 1 . Es por eso que el sistema para el nombramiento (y ascensos) de los jueces debe relacionrselo directamente con la exigencia de independencia 8 2 . En estos citas, a la forma tradicional de designacin a travs de los poderes Ejecutivo y Legislativo, justificada polticamente como una forma de eleccin popular indirecta (v. gr., designacin por el titular del ejecutivo previo acuerdo de la legislatura o una de sus cmaras), se la ha condicionado procurando evitar el riesgo de "politizacin", mediante procedimientos que procuren asegurar la

" Comisin EDH, Bramouto, citado en "La Ley" (revista jurdica espaola), ao XVII, n" 3971. Pero aun en estos casos "debe tambin tenerse en cuenta el inters social de a informacin, que indudablemente alcan/a una mayor prevaleneia en los casos en que las personas implicadas sean personas de "relevancia pblica" que por ello despiertan "el inters de la opinin pblica y es inevitable una cierta publicidad en la prensa".
81 "Para determinar si puede considerarse independiente a un rgano -especialmente en relacin ni ejecutivo y las parles- el Tribunal ha tenido en cuenta el modo de designacin y la duracin del mndalo de los miembros, la existencia de garantas contra las presiones exteriores y sobre si hay o no apariencia de independencia" (TEDH, Campbell, sentencia de! 28/VI/84).

"En la determinacin de si un tribunal es independiente del Poder Ejecutivo debe considerarse el modo de designacin de sus miembros" (Comisin IDH, Informe n" 1/95, caso 11.006).

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igualdad de oportunidades entre los postulantes y su seleccin por idoneidad (v. gr., Constitucin de Crdoba, art. 157), incluso encargando esta ltima tarea a organismos de composicin mltiple y equilibrada, en donde estn representados rganos polticos, jueces, abogados y personas del mbito acadmico y cientfico del derecho 8 3 (v. gr., Consejo de la Magistratura, art. 114, CN) cuyo poder a veces se limita a seleccionar y proponer (con diversa fuerza vinculante segn los distintos modelos) a los poderes polticos, los candidatos a jueces. Tambin procuran resguardar la independencia de los jueces, las disposiciones constitucionales que los ponen a cubierto de presiones de los otros poderes, estableciendo la inamovilidad en el cargo que ocupan 8 4 (lo que implica tambin garanta contra traslados o cambios de cargo) mientras observen "buena conducta" 8 5 (v. gr., Constitucin Nacional, art.

Lo q u e p u e d e p r e s e n t a r otro riesgo: el corporativo, p u e s jueces y a b o g a d o s d e c i d i r n q u a b o g a d o s van a ser jueces. Cl. CAFI IRATA N O RES, J o s I., Informe i la Ccniyi'ncin Constituyente de Crdoba, en "Diario de S e s i o n e s de la C o n v e n c i n C o n s t i t u y e n t e de C r d o b a " , 1987.
84 "En t r m i n o s g e n e r a l e s , se d e b e c o n s i d e r a r la i n a m o v i l i d a d de los jueces d u r a n t e el p e r o d o d e d e s e m p e o d e su cargo, c o m o un corolario de su i n d e p e n d e n c i a y, por c o n s i g u i e n t e , c o m o una de las exigencia del art. 6 . 1 " (TEDH, C a m p b e l l , s e n t e n c i a del 28/V1/84).

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Pero esta i n a m o v i l i d a d (ci la q u e bien se lia d i c h o q u e es un "mal necesario") t i e n e lmites, p u e s si el juez d u r a n t e s u s funciones incurre en mal desempeo ( e n t e n d i d o ste c o m o un i n t o l e r a b l e a p a r t a m i e n t o d e su misin, con dao al servicio y m e n o s c a b o p b l i c o d e su i n v e s t i d u r a ) , o en indignidad d e c o m p o r t a m i e n t o p r i v a d o , o en morosidad (no p u e d e ser ni actor ni m e r o e s p e c t a d o r d e su d e m o r a ) , o en comisin de delitos, o d e m u e s t r a un desconocimiento i n e x c u s a b l e del d e r e c h o (no s i m p l e s errores de i n t e r p r e t a c i n , p u e s q u i n garantiza q u e n o sea el s u p e r i o r el e q u i v o c a d o ? ) , o e v i d e n c i a inhabilidad fsica o psquica p r o l o n g a d a s o b r e v i n i e n tes a su d e s i g n a c i n , p u e d e ser r e m o v i d o d e su cargo p o r p r o c e d i m i e n tos i n s t i t u c i o n a l e s : e n j u i c i a m i e n t o a n t e el J u r y para j u e c e s o r d i n a r i o s

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110), la intangibilidad de sus remuneraciones (hay quienes entienden que no rige en caso de disminucin por inflacin 8 6 ), y la i n m u n i d a d de arresto y de proceso mientras estn en su cargo. Tiende asimismo a resguardar la independencia de los jueces la prohibicin de realizar actividades que puedan comprometerla como, por ejemplo, la de participar activamente en poltica (v. gr., Constitucin de Crdoba, art. 156), lo que no significa apoliticidad de opinin personal. Si bien estos resguardos no aseguran de por s que cada juez sea verdaderamente independiente, permiten -como bien se ha d i c h o - que los "jueces independientes puedan desempear sin obstculos el propio deber" 8 7 .

(arl. 1 15, CN), o juicio poltico para cabezas de poder (arts. 53 y 59, CN). Los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la Judicatura de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) permiten "la recusacin de jueces por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para seguir desempeando sus funciones" (n 18). La Constitucin de Crdoba preserva la intangibilidad slo frente a "acto de autoridad" (arl. 154).
87 Cf. IPPOLITO, Franco, Independencia judicial y transicin poltica, en Justicia para todos, El Salvador, 1997. 86

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Captulo II

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5. El derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva La Convencin Americana sobre Derechos H u m a n o s incorporada a la Constitucin Nacional, y a su mismo nivel (art. 75, inc. 22) en su art. 2 5 8 8 establece en trminos generales la obligacin del Estado de proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdiccin una debida proteccin judicial 8 9 cuando alguno de sus derechos haya sido violado, siempre que este derecho les sea reconocido por la Convencin, por la Constitucin o las leyes internas del Estado 9 0 . Esta proteccin corresponder

El arl. 25 expresa: " 1 . Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier olro recurso electivo anle los ucees o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales". La Corte IDH ha derivado este derecho de la obligacin "a cargo de todo Estado Parte en la Convencin de respetar los derechos y libertades garantizados en ella y (de) garantizar su pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin (art. 1.1)" (Opinin Consultiva OC-9, del 6/X/87). Cf. Comisin IDH, Informe n 35/96, caso 10.832; Corle IDH, Opinin Consultiva OC-9, del 6/X/87.
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Cf. Comisin IDH, Informe n" 35/96, caso 10.832.

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capitulo II

"cualquiera sea el agente" 9 1 al cual pueda eventualmente atribursele la vulneracin, incluso cuando fuere un particular 9 2 ya que en este ltimo caso el Estado habr incumplido su obligacin de evitar que tal vulneracin ocurra y si luego no brinda su proteccin judicial, en cierto modo la estara auxiliando 9 3 ; porque nada hay, en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que permita afirmar que la proteccin ci los llamados "derechos humanos" - p o r q u e son esenciales del h o m b r e - est circunscripta a los ataques que provengan slo de la autoridad 9 4 . La jurisprudencia supranacional ha explicitado este concepto sealando que la proteccin judicial se manifiesta en el derecho que tiene toda persona a un "recurso" sencillo y rpi-

Se trate d e u n acto del p o d e r p b l i c o o de p e r s o n a s q u e actan p r e v a l i d a s de los p o d e r e s q u e o s t e n t a n por su carcter oficial \n fuera d e su c o m p e t e n c i a (Corte IDH, Velsquez R o d r i g u e / , sentencia del 29/VI1/88).
92 C. Corte IDH, V e l s q u e / R o d r g u e z , sentencia del 29/V11/88. La o b l i g a c i n d e garanta " a s u m i d a por los E s t a d o s les obliga a a d o p t a r todas las m e d i d a s r a z o n a b l e s q u e estn a su alcance, para i m p e d i r q u e esos d e r e c h o s sean v u l n e r a d o s por p a r t i c u l a r e s (tales c o m o d e l i n c u e n tes c o m u n e s ) o por a g e n t e s n o estatales d e violencia poltica (tales c o m o g r u p o s s u b v e r s i v o s o terroristas) o, en caso q u e esas m e d i d a s resulten i n a d e c u a d a s o insuficientes, a d o p t a r las m e d i d a s i n d i s p e n s a b l e s para p e r s e g u i r y s a n c i o n a r a los r e s p o n s a b l e s de c o n d u c t a s q u e l e s i o n e n los d e r e c h o s p r o t e g i d o s " (FANDEZ LEDESMA, El Sistema hiterameriauo, cit., p . 13 1). En u n s e n t i d o similar, VIVANCO a d v i e r t e s o b r e "la falta d e polticas a d e c u a d a s d e s e g u r i d a d c i u d a d a n a p o r p a r t e d e i n s t i t u c i o n e s policiales y d e s e g u r i d a d , q u e h a n l l e g a d o a c o n v e r t i r s e en u n o d e los m a y o r e s o b s t c u l o s para el d e s a r r o l l o y c r e c i m i e n t o d e m o c r t i c o " (El fultiro del Sistema Interamericano, cit.). 93 94

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Cf. Corte IDH, Velsquez R o d r g u e z , sentencia del 2 9 / V H / 8 8 .

"Intentar construcciones excesivamente tcnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitucin d e m o d o q u e aparezca ella a m p a r a n d o r e a l m e n t e , n o los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de ese d e r e c h o s " (CSJN, E k m e k d j i a n c/Sofovich, del 7/VII/1992).

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5. el derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva

d o 9 5 ante los jueces o tribunales competentes, que debe sustanciarse de acuerdo a las normas del debido proceso (art. 8.1, CADH) 9 6 , y q u e no se agota en el libre acceso a ese recurso ni a su desarrollo, sino que requiere que el rgano interviniente produzca una conclusin razonada sobre los mritos del reclamo, en la que establezca la procedencia o improcedencia de la pretensin jurdica que le da origen 9 7 , y tambin que se garantice "el cumplimiento, por las autoridades competentes", "de toda decisin en que se lo haya estimado procedente" 9 8 . El recurso debe ser efectivo, por lo que no alcanza su mera existencia formal, pues la efectividad exige que sea adecuado (que la funcin del recurso en el sistema de derecho interno sea idnea para proteger la situacin jurdica infringida) y eficaz (capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido) 9 9 . ste es el llamado derecho a la tutela judicial efectiva (v. gr., arts. 1.1., 8.1 y 25, CADH) q u e "comprende el derecho de acceder a los tribunales sin discriminacin alguna, el derecho de incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o resolucin motivada sobre la cuestin planteada, el de-

95 Comisin IDH, Informe n" 52/97, caso 1 1.218, del 18/11/98. El termino recurso debe enienderse en un sentido amplio y no limitado al significado que esla palabra lienen en la terminologa jurdica propia de las legislaciones procesales de los Estados (Comisin IDH, Informe n" 5/96, caso 10.970). Por recurso debe entenderse "acceder al tribunal": es sinnimo de va judicial o proceso, dice Germn BIDART CAMPOS (Tratado elemental de derecho constitucional, l. III, Buenos Aires, 1986, ps. 5 17 y 526). 96 97

Comisin IDH, caso 10.832, Informe n" 35/96

Decisin que "es el fundamento y el objeto final del derecho al recurso del art. 25, CADH (Comisin IDH, Informe n" 2/97, del 30/VIIT/97). Es lo que nosotros apodamos "derecho a la jurisdiccin",
seala BIDART CAMPOS (Tratado, i. III, cit., p. 517).
98 99

CL Comisin IDH, Informe n 35/96, caso 10.832 Cf. Comisin IDH, Informe n 35/96, caso 10.832

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captulo II

recho a obtener una sentencia de fondo sobre esa cuestin, el derecho a la utilizacin de los recursos, el derecho a que la sentencia se ejecute" 1 0 0 . De lo expuesto queda claro que la tutela judicial efectiva, tambin le corresponde a quien ha resultado menoscabado en su derecho a raz de la comisin de un delito: a la vctima. Sus alcances se analizarn a continuacin. 5. a. La "proteccin penal" Antes de la vigencia de esta normativa mucho se discuti entre nosotros sobre si la vctima de un delito tiene o no el derecho, derivado simplemente de su condicin de tal, de redamar al Estado el enjuiciamiento del autor y de lograr la aplicacin de las sanciones correspondientes previstas por la levpenal. El nuevo sistema constitucional, pero sobre todo las interpretaciones de los organismos supranacionales sobre la normativa de derechos humanos incorporada, aportan mucho a esta discusin, aproximndonos paralelamente a nociones de "proteccin penal" de la vctima, por obra de un "derecho penal protector". 5. a. 1. Posiciones clsicas Quienes postulan la respuesta afirmativa argumentan desde antao, que "segn los principios constitutivos y esenciales del derecho es preciso reconocer que, desde un punto de vista meramente abstracto, el derecho de promover querella contra el agresor y de perseguirlo ante el poder pblico hasta

Cf. VZQUEZ SOTELO, Jos Luis, Reflexiono, en tonto a la accin procesal, en Simplificacin procesal, XI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1997. La CSJN ha encontrado "coincidente" el "derecho a la jurisdiccin consagrado implcitamente en el arl. 18 de la Carla Magna" con el que reconocen los arts. 8.1, CADH, y 14.1, PIDCP (cf. CSJN, Santilln, en LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 28/IX/98).

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5. el derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva

que se obtenga su castigo, no puede admitir ni restricciones ni lmites". Este derecho es reconocido por la ley suprema que al concederlo "otorga tambin, como contenido necesario de ese derecho, el poder tutelarlo, y por eso la facultad de perseguir judicialmente a quien viole tal derecho, es una emanacin de esa ley suprema"; por lo tanto la "autoridad social s es tirnica cuando en algn caso le niega al individuo la facultad de perseguir, inclusive de manera legal, las ofensas inferidas a su propio derecho; y es tirnica, porque despoja al derecho primitivo de su contenido necesario, es decir, ci la potestad de defenderse" 1 0 1 . Afirman tambin aqullos que no hay nada ms "lgico, jurdico y moral (sobre todo moral)" que la admisin de la vctima como "querellante particular cuando el delito afecta un inters jurdico, sea patrimonial o moral". Siendo sta una cuestin directamente vinculada a los derechos y garantas personales que tienen su proteccin en la Constitucin Nacional ante el Poder Judicial, los lesionados no pueden ser privados de ellas atribuyendo exclusivamente al Ministerio Pblico el derecho de acusar, pues esto implicara cercenar una garanta sin ningn motivo jurdico ni poltico que lo justifique 1 0 2 . Concluyen sealando que los ordenamientos procesales "tienen la obligacin legal" de incluir al querellante particular en los delitos de accin pblica "por tratarse de una garanta de un derecho individual con sustentacin constitucional que afecta las relaciones del habitante de nuestro suelo con la justicia...". Por ello, la exclusin de esa posibilidad es "desacertada por ser propio de regmenes polticos distintos al nuestro, inspirado en el sistema Re-

CARRARA, Franciso, Programa de derecho criminal, Bogot, 1972, 1. II, ps. 319 y 322. Cf. BIELSA, Rafael, Estudios de derecho pblico, t. II, Buenos Aires, ps. 293-294.
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captulo II

publicano de Gobierno que repele toda idea de monopolio estatal" 1 0 5 . La respuesta negativa en Argentina puede sintetizarse en la opinin segn la cual el art. 71 del Cdigo Penal impide, respecto de los delitos de accin pblica ejercitable de oficio, la querella del ofendido. Los particulares -se seala- no pueden ser titulares del ejercicio de la accin de oficio y a los cdigos de procedimiento locales les est vedado atribuirles esta calidad l 4 . El presupuesto de esta posicin 1 0 5 consiste en la creencia de que el Cdigo Penal recepta una concepcin material de la accin penal: es "la potestad de castigar en s misma". La regulacin material de la accin penal comprende, entre otros puntos, "lo concerniente a la titularidad de su ejercicio" y a los "requisitos para su ejercicio" y corresponde, por pertenecer a la punibilidad del delito, a la rbita legislativa del Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 12, CN)" 1 0 6 . La jurisprudencia de nuestro mximo tribunal nacional comparti, en lo sustancial, esta tesitura, afirmando que "lo atinente a la obtencin de una condena criminal no es susceptible de amparo en beneficio de los particulares y con fundamento en los arts. 14, 17 y 18 de la Constitucin Nacional" 1 0 7 , porque el derecho que pueda asistir al damnificado por un delito para

GARRO, Juan Manuel, El Ministerio Fiscal y el querellante particular, en Ponencias al XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, ps. 299 y 304.
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Cf. N.EZ, Derecho penal argentino, 1. II, cil., p. 130.

Sin embargo, es bueno recordar que el Cdigo Civil entendi y entiende que la vctima de un delito puede tener "accin criminal" (art. 1096) "para acusar y pedir el castigo" (art. 842) de los "responsables del hecho deduciendo querella criminal" (art. 3982 bis) independienlemenle de la accin civil destinada a lograr la "indemnizacin del dao causado por el delito" (art. 1096).
106 107

Cf. NEZ, Derecho penal argentino, l. II, cit., p. 128. CSJN, Fallos: 252:193.

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5. el derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva

concurrir con el Ministerio Fiscal al ejercicio de la accin pblica "no guarda relacin directa e inmediata con el art. 18 de ]a Constitucin Nacional" 1 0 8 , ya que la garanta de defensa en juicio supone "la existencia de derechos de los interesados de cuya elucidacin se trate" 1 0 9 . De all que no siendo la facultad reconocida por la ley a los particulares de hacerse parte querellante en los delitos de accin pblica "un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil, sino una mera concesin legal susceptible de suprimirse en todo tiempo" 1 1 0 , "su exclusin no compromete principio constitucional alguno" 1 1 1 . Y para mejor comprensin se expres que "muy otra, por lo dems, es la situacin que plantea el ejercicio de la accin penal privada (art. 73, Cdigo Penal). En tal caso el acusador particular es evidentemente el titular no slo de la accin procesal sino tambin del derecho sustancial que le acuerda la ley de fondo", por lo "que el privarle sin justa razn del derecho de accin afecta la garanta de la defensa en juicio" 1 1 2 .
5. a. 2. Evolucin de la jurisprudencia local

Sin embargo y ms recientemente parece insinuarse un cambio de orientacin de esta lnea jurisprudencial. As la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti que el pedido de condena realizado por el querellante por un delito de accin pblica es idneo para habilitar al tribunal de juicio para que dicte una sentencia condenatoria - a u n q u e el fiscal hubiere pedido la absolucin- fundando esta decisin en el "derecho a la jurisdiccin consagrado implcitamente en el

10s 109 110 111 112

CSJN, Fallos: 143: 8. CSJN, Sanmarlino, Virgilio, 7/V/51. CSJN, Fallos: 243: 5. CSJN, Fallos: 252:193.

CSJN, Fallos: 199:617, y dictamen del Procurador en la causa Sanmartino, citado precedentemente

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captulo II

art. 18 de la Carta Magna" cuyo alcance encuentra "coincidente con el q u e reconocen los arts. 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos" 1 1 3 . Sobre este fallo sealamos q u e el alto tribunal pareca "haber interpretado (...), a u n q u e implcitamente, q u e el derecho del afectado est incorporado de algn modo en el bien jurdicamente protegido por la norma penal, razn por la q u e reconoce (no tan implcitamente) que es tambin un derecho del ofendido 'de carne y hueso' obtener la aplicacin de la pena prevista en la ley para el caso de vulneracin de aquel bien jurdico abstracto, d e recho q u e se le reconoce slo a l por su condicin de tal, es decir, por haber sido lesionado en su inters o en su derecho concreto (y no a cualquier persona, lo que sera un caso de 'accin popular' en donde el ciudadano representa el inters general, no su propio derecho)". El fallo nos dio pie para conjeturar 1 1 4 q u e la Corte as lo decidi porque quizs compartiera una muy interesante corriente de pensamiento (en la q u e nos sentimos expresados) que postula q u e el derecho penal tiene por fin la tutela (subsidiaria) de los intereses generales de la sociedad (v. gr., art. 120 CN) penalmente simbolizados en los "bienes jurdicos", pero q u e tambin debe tutelar los intereses concretos de la vctima, y en condiciones de igualdad, ya q u e el delito no es slo una lesin a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal (v. gr., "la" propiedad), sino q u e es tambin una lesin al derecho concreto del ofendido (v. gr., "su" p r o p i e d a d ) 1 1 5 .

CSJN, Santilln, en LL, Suplemento de Jurisprudencia Pend, del 28/IX/98.


114

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Cf. CAFFERATA ORES, Jos I., Se termin el "monopolio" del Minis-

terio Pblico fiscal sobre la accin penal?, en LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 28/IX/98. Y a partir de esta idea aadimos que el derecho a la tutela jurdica de la persona de la vctima, de nivel constitucional (art. 25, CADH; arl.
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S. el derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva

5. a. 3. El impacto de la opinin de los organismos supranacionales Sin embargo, nuestra opinin resulta tmida si se la coteja con la constelacin de informes y decisiones de los organismos regionales de proteccin de los derechos h u m a n o s (tambin incorporados a nuestra Constitucin por la redaccin del art. 75, inc. 22). Es preciso aceptar que en algunos casos sus conclusiones parecen ms semejantes a las de la j u r i s p r u d e n cia local restrictiva, como cuando sostienen que "en los sistemas que lo autorizan, el acceso a la jurisdiccin de la vctima de un delito deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal" 1 1 6 , o cuando expresan que en los sistemas en los que "la vctima tiene el derecho de presentar

75, inc. 22, CN) exige no solo no dejar sin la proteccin jurdico-penal a su derecho afectado por el delito, sino adems que se prioricen sus intereses (entre los que se encuentra el de volver a estar en la situacin que estaba antes de la comisin del delito) por sobre el inters estatal en la imposicin de la pena, en lodos aquellos casos en que eslo sea social y jurdicamente tolerable (v. gr., delitos que slo afectan intereses disponibles por su titular). Ello lleva implcita la aceptacin de que, para una mejor proteccin de la vctima, el derecho penal puede cumplir otra funcin social adems de la puramente punitiva, proporcionando nuevas alternativas de solucin al conflicto humano que subyace en la mayora de los delitos (cf. CAFFERATA ORES, Jos I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Buenos Aires, 1998, p. 69). Pero no lodos piensan as: "El directamente afectado por el delito puede tener, en algn caso, intereses distintos a los de la sociedad y puede llegar a admitir compensaciones extrajudiciales que resultan inaceptables para el inters general, empeado en hacer cumplir la ley, y en desterrar la impunidad. Sostener lo contrario podra representar un inaceptable intento de 'privatizar' la justicia penal; y un retorno a pocas pretritas, con ademanes de postmodernidad", expres el Tribunal Oral Criminal n" 7, Fallo n" 94.703 del 24 de abril de 1996. Creemos, sin embargo, que todava no se ha discutido a fondo el tema a partir del art. 75, inc. 22, CN.
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Cf. Comisin IDH, Informe n" 29/92, caso 10.029 y otros (1993).

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captulo M

cargos en una accin penal", ella (la vctima) tiene el derecho fundamental de acudir a los tribunales; o cuando en otros casos condicionan este derecho al previo reconocimiento por la ley procesal de la atribucin de impulsar el proceso penal y llevarlo adelante 1 1 7 . Pero no puede dejar de sealarse cmo la jurisprudencia supranacional de la regin avanza luego extraordinariamente sobre estos conceptos al afirmar categricamente que, "cuando la violacin de los derechos humanos sea el resultado de un hecho tipificado penalmente, la vctima tiene derecho de obtener del Estado una investigacin judicial q u e se realice "seriamente con los medios a su alcance ... a fin de identificar a los responsables, [y] de imponerles las sanciones pertinentes..." 1 1 8 . A este derecho se lo deriva del "derecho a la tutela judicial efectiva" previsto en el art. 25 de la CADH 1 1 9 (y expuesto en el punto 5).
5. b. La sancin al culpable como derecho de la vctima

Pero el avance de este pensamiento es todava ms profundo, pues los organismos regionales de proteccin de los derechos humanos han producido adems un conjunto de opiniones y decisiones q u e proporcionan un amplio margen para

' ' CC. Comisin IDH, Informe n" 34/96, casos 11.228 y otros (1997).

Cf. Comisin IDH, Informe n" 5/96, caso 10.970 (1996). Sean los responsables agentes pblicos o particulares (Corte IDH, Velasquez Rodrigue/, 29/VII/88).
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FANDEZ LEDES.MA expresa que "la negligencia en la prevencin

del delito y en el castigo del delincuente constituye una violacin de las obligaciones que el Estado ha asumido en materia de derechos humanos, debiendo garantizar el derecho de toda persona a vivir sin el temor de verse expuesta a la violencia criminal, y debiendo evitar -por todos los medios a su alcance- la impunidad de tales actos" (El Sistema luteramericano, cit., p. 24).

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5. el derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva

rediscutir el papel de la administracin de la justicia penal y hasta el fundamento del propio derecho penal, pues permiten inferir que consideran al derecho a la tutela judicial efectiva de la vctima del delito "como la base insustituible de legitimacin del ejercicio del poder punitivo" 1 2 0 . Es as que en aquel mbito supranacional se ha expresado que la razn principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligacin de "garantizar el derecho a la justicia de las vctimas..." 1 2 1 , entendiendo a la persecucin penal (cuando alguno de los derechos de stas haya sido violado), como un corolario necesario del dcrec 10 de todo individuo a obtener una investigacin judicial a cargo de mi tribunal competente, imparcial e independiente en la que se establezca la existencia o no de la violacin de su derecho, se identifique "a los responsables" y se les imponga "las sanciones pertinentes"l22. O sea que, en este entendimiento, el fundamento de la persecucin penal pblica radica, al menos en parte, en que el delito lesion el derecho de una persona cuya proteccin requiere que el ilcito sea verificado por el Estado y en su caso penado con arreglo a la ley. Estos conceptos perecen influidos por la idea de que el derecho penal debe ser un "derecho protector" que, si para algo sirve, es para "prevenir daos y al suceder los daos, en devolverles a las personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos, a travs de un "remedio institucional redignificante" como es "la condena penal lograda mediante la participacin del ofendido en el proceso" 1 2 3 .

120 As lo h e m o s s o s t e n i d o en CAFFERATA O R E S , Cuestiones actuales, cit., p . 3 4 2 . 121 122


123

Cf. C o m i s i n I D H , I n f o r m e n 3 4 / 9 6 , casos 11.228 y otros. Cf. C o m i s i n I D H , I n f o r m e n 5/96, caso 10.970.


Cf. MALAMUD G O T I , J a i m e , p r l o g o , en BOVINO, Problemas, cil.

Agrega este autor q u e la i m p o s i c i n d e la p e n a r e m e d i a la h u m i l l a c i n a

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captulo II

Esta novedosa concepcin lleva a pensar en un Ministerio Fiscal ubicado "del lado" de la vctima, tanto ayudndola cuando (o para que) sta se constituya en querellante, como cuando ella no quiera (o tenga dificultades para) asumir esa condicin, cumpliendo una funcin de representante de ella, sea que haya sido perjudicada en su condicin de persona individual (v. gr., delito contra la integridad corporal, libertad, etc.), sea que lo haya sido en su condicin de ciudadano integrante de la sociedad (v. gr., delito contra la salud pblica, a la administracin pblica, etc.). Tambin determinar que el concepto de accin o de persecucin penal pblica sea observado especialmente para controlar que sus fines no se "autonomicen" 1 2 4 de los del conjunto de los ciudadanos, ni se desentiendan de la vctima. E influir en cualquier caso sobre el concepto de exclusividad del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la accin (persecucin) penal pblica, pues esta actividad oficial si bien no puede hoy ser obstaculizada o condicionada por los ofendidos ms all que lo que el Cdigo Penal Argentino consiente (arts. 71 y 72) 1 2 5 , s puede ser compartida por ellos (v. gr., querella de accin pblica) e incluso desarrollada en forma autnoma, en los casos en que aquella autoridad no inicie la persecucin o la concluya en sentido desincriminador 1 2 6 .

la que fue sometida la vctima por el delito, restableciendo en ella su dignidad, el "respeto por s misma y su confianza" en que las instituciones valoran sus ideales y protegen sus propios planes de vida -y los ajenosde la interferencia de terceros (cf. unidad, castigo y confianza, indito). Cf. BINDER, Alberto, Poltica criminal: de la formulacin a la praxis, Buenos Aires, 1997, ps. 161 y siguientes. Aspecto que hemos propuesto sea modificado, tal como lo dejamos expuesto en la nota 115. Cf. CAFFERATA ORES, Jos I, Derecho procesal penal -consensos y nuevas deas-, Buenos Aires, 1999, ps. 66 y 67. "Si deslegitimamos al particular de su rol de eventual querellante, estamos vulnerando no slo nuestra constitucin, sino a la vez los tratados internacionales" sostuvo
126 125 124

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6. procuracin y administracin de justicia penal

6. Otro fundamento para las funciones estatales de procuracin y administracin de justicia penal? Nos parece, entonces, q u e la "constitucionalizacin" de la legislacin supranacional sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN) proporciona material que obliga a una nueva y seria reflexin sobre la relacin entre la vctima del delito y la procuracin y administracin de la justicia penal en la Argentina. Sobre todo cuando los organismos regionales encargados de su interpretacin (vase punto 2) han expresado que como consecuencia de su obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos consagrados por la legislacin supranacional "a toda persona sujeta a su jurisdiccin", el Estado tiene el deber jurdico de "investigar seriamente con los medios a su alcance... las violaciones que se hayan cometido... a fin de identificar a los responsables" e "imponerles las sanciones pertinentes" 1 2 7 ; por lo que, "tratndose de delitos de accin pblica... perseguibles de oficio, el Estado tiene la obligacin legal indelegable e irrenunciable de investigarlos, promoviendo e impulsando, las distintas etapas procesales" 1 2 8 , lo que constituye un "deber jurdico propio" y no "una simple cuestin de intereses particulares que dependa de la iniciativa pro-

Germn BIDAKT CAMPOS (La legitimacin del querellante, en ED, l. 143-937).

Se haba preguntado antes el mismo autor: "Como podra delenderse la vctima de un delito de accin pblica si por la inaccin del fiscal no pudiera incitar ella el proceso penal para la reparacin del dao que le ha sido inferido, sea este dao patrimonial o no?" y continua: "la amputacin gravsima de este derecho de defensa, y la indefensin total en cine quedara la vctima del delito de accin pblica cuando fallara la acusacin fiscal, nos proporciona un criterio 'estndar' de rango constitucional que nos parece muy difcil de desplazar o negar con alegatos de cualquier ndole".
127 128

Cf. Corte IDH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VII/88.

Cf. Comisin IDH, Informe n 34/96, caso 11.228; Comisin IDH, Informe n" 25/98, del 7/V/I998.

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captulo II

cesal de la vctima... o de la aportacin privada de elementos probatorios" 1 2 9 . Ello "exige que los Estados observen un grado de diligencia razonable en la determinacin de los hechos" 1 3 0 actuando con "los medios existentes a su alcance", e intenten arribar "a una decisin" 1 3 1 , "identificando a los responsables" e "imponindoles las sanciones pertinentes" 1 3 2 . La jurisprudencia supranacional de la regin tambin ha precisado que si bien la de investigar "es una obligacin demedio o comportamiento, que no es incumplida por el solo hecho de que no produzca un resultado satisfactorio... debe emprenderse t o n seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa 1 3 3 y desarrollarse en forma completa, independiente e imparcial 1 3 4 . Ms precisamente esta obligacin requiere que los "rganos competentes" impulsen "con la debida diligencia el proceso penal, y que sus rganos jurisdiccionales competentes juzguen de manera pronta e imparcial, sancionando en su oportunidad y de acuerdo a la gravedad del delito cometido y las leyes aplicables" 1 3 5 a los responsables.

129 130 131 132 133

Cl. Corle IDH, Velsque/ Rodrigue/, semencia del 29/VI1/88. Cl. Comisin IDH, Informe n" 28/96, caso 1 1.297. Cl. Comisin IDH, Informe n" 5/96, caso 10.970. Cf. Comisin IDH, Informe n" 28/96, caso 1 1.297.

Cf. Corle IDH, Velsquez Rodrigue/, sentencia del 29/VII/88. Cuando el Estado haya cumplido con su obligacin de investigar diligentemente, el hecho de que la investigacin no produ/.ca un resultado positivo o que la decisin no resulte favorable al peticionario, no demuestra per se que ste no ha tenido acceso a un recurso (cf. Comisin IDH, Informe n" 5/96, caso 10.970). Cf. Comisin IDH, Informe n 10/95, caso 10.580 (1996). No rene tales requisitos, concluye, la investigacin dirigida por los "rganos potencia I mente implicados".
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Cf. Comisin IDH, Informe n" 24/98, del 7/IV/98.

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7. reparacin e indemnizacin

7. Reparacin e indemnizacin Tambin tienen influencia en el sistema de procuracin y administracin de la justicia penal, los derechos a la reparacin e indemnizacin de la vctima que contempla la normativa supranacional constitucionalizada (art. 75, inc. 22, CN; art. 63.1, CADH), que han permitido a los rganos regionales de proteccin de los derechos humanos sealar que para garantizar plenamente los derechos reconocidos por la Convencin, no es suficiente que el gobierno emprenda una investigacin y trate de sancionar a los culpables, sino que es necesario, adems, que toda esta actividad del gobierno culmine con la reparacin a la parte lesionada 1 3 6 . El derecho de la vctima a obtener una reparacin ha sido entendido lato sensii como la plena retribucin (rcstitntio in iiiteqnini), que incluye el restablecimiento de la situacin anterior, la reparacin de las consecuencias que la infraccin produjo y tambin el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo el dao moral 1 5 7 . Se ha incluido dentro de la reparacin propiamente dicha "la continuacin de los procedimientos judiciales para la averiguacin" de la infraccin demandada (en el caso, desapari-

Cf. Corte IDH, Caballero Delgado y Saniana, semencia del 8/XII/95. Cf. Corte IDH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VII/88. Si "se ha producido una violacin de los derechos humanos protegidos por la Convencin, debe disponerse, con base en el artculo 63.1 de la misma, la reparacin de las consecuencias de la medida o siluacion que ha configurado la violacin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parle lesionada" (Corte IDH, Caballero Delgado y Santana, sentencia del 8/XII/95). La CSJN, por su parte, no admite la puesta en libertad del condenado por sentencia firme como "reparacin o compensacin" por violacin al derecho a la libertad o de oros derechos y garantas por no tener ello apoyo jurdico nacional y/o internacional" (Acosta, 22/XII/98, en JA, n 6148).
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captulo II

ciones forzadas 1 3 8 ) i n c l u s o a u n q u e no p u e d a n aplicarse sanciones penales y slo se d i r i j a n a develar lo o c u r r i d o ("derecho a la v e r d a d " ) 1 3 9 ; la declaracin p b l i c a de la reprobacin de a q u e l l a prctica; la r e i v i n d i c a c i n de la m e m o r i a de la vct i m a y otras s i m i l a r e s 1 4 0 . Pero se ha aclarado que, en sentido estricto, m e d i d a s de esta clase f o r m a r a n parte de la reparac i n de las consecuencias de la situacin v i o l a t o r i a de los derechos o libertades y no de las i n d e m n i z a c i o n e s a tenor del art c u l o 63.1 de la C A D H . En c a m b i o , la expresin "justa i n d e m n i z a c i n " que u t i l i z a el artculo 63.1 de la C A D H , por referirse a una parle de la reparacin y d i r i g i r s e a la "parte l e s i o n a d a " 1 4 1 es compensato-

C. Corle I D H , Caballero Delgado y Sanlana, semencia del 8/XII/95. La p o s i b i l i d a d de que la justicia penal procure la "obtencin de la verdad" sabiendo de antemano que por razones legales no podra i m ponerse una pena, ha sido justificada, entre nosotros sealndose que es el "primer paso al reconocimiento de la d i g n i d a d humana (arts. I y 2 de la C A D H , y 2 del PIDCP)", expresin del "imperativo etico de ser solidarios con las vctimas", que exige buscar "las alternativas i n s t i t u cionales ms adecuadas para paliar o d i s m i n u i r su sufrimiento" y "atender en forma eficaz a la necesidad" de sus familiares "de hacer un duelo", a la par de "colaborar en la reelaboracin social de un conflicto de enorme trascendencia tica e institucional" (cf. dictamen del Procurador General de la Nacin, causa n" 450, del 8/V/97. Propone incorporar expresamente esta p o s i b i l i d a d al CPPN la diputada Elisa CARRIO (expe. D-97, n" 6799). Vase, tambin, MNDEZ, Juan E., Derecho a la verdad (rente a las graves violaciones a los derechos humanos, en la aplicacin de los tratados, cit., p. 5 17. Cf. Corte I D H , Velsquez Rodrguez, sentencia sobre reparaciones del 2 1 / V I I / 1 9 8 9 .
141 A u n q u e algunos tribunales internos, "en particular los angloamericanos, fijan indemnizaciones cuyos valores tienen propsitos ejemplarizantes o disuasivos, este p r i n c i p i o no es aplicable en el estado actual del Derecho internacional", seala la Corte I D H , Velsquez. Rodrguez, sentencia sentencia sobre reparaciones del 2 1 / V I I / 8 9 . 140 139

1 <s

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7. reparacin e indemnizacin

ria, no sancionatoria. A nuestro parecer, esta disposicin y su interpretacin por la jurisprudencia supranacional de la regin, proporcionan un importante respaldo al ejercicio de la accin civil resarcitoria en el proceso penal, pues as habr una mayor proteccin a la vctima, pues ser el Estado (y no la vctima) quien tendr a su cargo la investigacin sobre la existencia del hecho y la individualizacin de sus partcipes, de la que ella se aprovechar 1 4 2 (lo que pone en crisis algunas tendencias a suprimirlo que han aparecido en los ltimos tiempos).

Si el Estado se encarga de probar el acaecimiento de la violacin a su derecho y la participacin del responsable, la vctima slo tendr que probar la existencia y extensin del dao que sufri. Si en cambio, se la obliga en lodo caso a accionar en sede civil, tendra a su cargo probar tambin aquellos extremos, para lo que se encuentra en mucho peores condiciones que el Estado.

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Captulo III

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8. Garantas del acusado La normativa supranacional incorporada a la Constitucin por el art. 75, inc. 22, hace expresas, ratifica y ampla los alcances de muchas de las garantas acordadas exclusivamente al acusado, que antes ya estaban contenidas o se deducan (garantas implcitas o no enumeradas) de la Constitucin Nacional. A u n q u e tradicionalmente se las ha distinguido entre garantas penales y garantas procesales, desde aquella nueva perspectiva se acrecienta la tendencia a considerarlas como un todo, agrupadas por su comn finalidad de limitar el poder penal del Estado 1 4 3 . Es que ambas clases funcionan como directivas o prohibiciones hacia el Estado, indicndole - e n s n t e s i s - cundo y cmo (o sea, bajo qu condiciones) podr condenar a una persona a cumplir una pena, y cundo y cmo no podr hacerlo. Adems, como el derecho penal slo vive (podramos decir que se encarna) m e d i a n t e la actuacin judicial, las garantas procesales se combinan con las penales, influyndose recprocamente y estableciendo unas

"... en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal" (Corte IDH, Opinin Consultiva OC-6/86, del 9/III/86).

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captulo III

los alcances y contenidos de las otras, para el ms pleno efecto garantizador de cada una y del conjunto. 8. a. Garantas penales El nuevo sistema constitucional argentino (vase punto 1), por su ideologa y en sus disposiciones expresas, consagra las siguientes garantas penales, a saber: legalidad, nicamente la ley, es decir un acto emanado del Poder Legislativo, democrticamente elegido, y no de los otros poderes, de alcance general y abstracto, puede definir qu accin u omisin de una persona es punible como delito, estableciendo a la vez la pena que le corresponder al infractor; reserva, slo podr aplicarse pena a quien incurra en la conducta descripta por la ley como delito (con sus notas de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad), nunca otras no atrapadas por aquella descripcin (todo lo que no est penalmente incriminado, estar penalmente permitido), ni con una especie o cantidad diferente de pena que la prevista ("reserva" que excluye la posibilidad de aplicacin analgica de la ley penal); ley previa, slo podr reprimirse una conducta humana si se encuentra descripta por la ley como punible, antes de su acaecimiento y slo con la pena prevista en ese momento; irretroactividad, no podr invocarse para reprimir esa conducta una ley posterior a su ocurrencia, sea porque recin la tipifique como delictiva, o sea porque le asigne una sancin ms grave (s podr aplicarse retroactivamente la ley penal ms benigna). Estas garantas se sintetizan en la conocida mxima nulhim crimen aulla poena sine proevia legepoenali, expresamente receptado en el actual sistema constitucional (art. 18, CN; art. 9, CADH; art. 15, PIDCP). Como precisiones de lo expuesto, se admite en forma generalizada que slo pueden conminarse como punibles comportamientos (no pensamientos, ni condiciones o situaciones personales: se pena por lo que se hace o se deja de hacer, no por lo que se es, se cree o se piensa), que deben ser actual o potencialmente dainos para algn bien susceptible de ser protegido

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8. garantas del acusado

por el derecho (nunca aquellos que "de ningn modo ofenden al orden o a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero", art. 19, CN) y culpables, es decir, cometidos u omitidos con conciencia y voluntad (por dolo o culpa del autor): no hay responsabilidad penal objetiva. Adems, la descripcin legal de las conductas punibles tendr que reunir la mxima precisin, y debe ser posible verificar en el proceso su acaecimiento (acciones) o inexistencia (omisiones) a travs de la prueba. Con relacin a la pena, tambin existen disposiciones garantizadoras. Entre nosotros no puede existir la pena de confiscacin de bienes (art. 17, CN), ni de muerte 1 4 4 (art. 4.3, CADH), ni tampoco alguna que sea cruel, inhumana o degradante (art. 5.2, CADH) infamante o inusitada (art. XXVI, DADDH), lo que exige un estricto control de la ejecucin de otras, que no deberan serlo, como la de prisin, para que en la prctica no asuman tales caractersticas (vase punto 20). Es tambin una garanta el principio de proporcionalidad de la pena (en relacin con el dao o peligro ocasionados) y que no pueda trascender la persona del delincuente (art. 5.3, CADH).
8. b. Proyeccin procesal de las garantas penales

Los principios de reserva y legalidad penal (millun crimen sirte proevia kye) se proyectan sobre la persecucin penal, condicionando su iniciacin y subsistencia a que se plantee la hiptesis de un hecho que, al momento de su presunta comisin, se encuentre caracterizado como delictivo por la ley sustantiva. Deben funcionar as como una garanta, no ya frente al "momento final" de imposicin de la pena en la sentencia, si-

En Argentina slo est prevista para delitos militares. Hemos compartido con la diputada Margarita STOLBIZER un proyecto para su derogacin del Cdigo de Justicia Militar (expte. 7611/98, de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin).

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no frente al inicio de la persecucin penal, y durante su desenvolvimiento posterior, erigindose en obstculos insalvables respecto a cualquier investigacin sobre una persona que no est fundada en la supuesta infraccin a una norma penal 1 4 5 . Quedar as tambin delimitada la rbita legalmente posible de la actuacin investigativa oficial y la actividad probatoria de los intervinientes, que no slo no podr versar sobre hechos que no sean delictivos, sino que adems deber circunscribirse slo a stos y a sus circunstancias jurdicamente relevantes: transponer tales lmites con la investigacin estatal, comprometer la zona de libertad e intimidad del investigado, preservada por el art. 19 de la Constitucin Nacional. Consecuentemente, los actos de iniciacin del proceso debern sealar expresamente cul es el delito que se incrimina, es decir el encuadramiento del hecho atribuido en una figura penal determinada (argumento de los arts. 8.2.b, CADH, y 14.3.a, PIDCP): vulneran aquellos principios en su proyeccin procesal los cdigos que restringen esta exigencia al caso de que "sea posible", pues si no se puede calificar jurdicamente como delito -ni siquiera provisoriamente- la conducta atribuida, no podr iniciarse la persecucin penal; tambin los vulneran los que disponen que al imputado se le reciba declaracin sin informarle el ttulo del delito que se le imputa. Vase apartado 14. b. El sometimiento formal de una persona al proceso (que puede incluso determinar medidas de coercin en su contra)

Si "el acusado tiene el derecho de ser informado no solamenle ele la causa de la acusacin, es decir, de los hechos materiales mantenidos contra l que constituyen la base de su inculpacin, sino tambin de la naturaleza de la acusacin, es decir, de la calificacin jurdica de estos hechos materiales" (Comisin EDH, Colozza y Rubinar, Informe del 5/V/83), esto significa que no podra' iniciarse proceso alguno sin que exista un reproche penal concreto. Es que la acusacin tiene que estar fundada en derecho, seal el TEDH, Delcorut, 17/1/70.

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8. garantas del acusado

tendr requisitos aadidos. Ser necesario, no slo la posibilidad de encuadrar la conducta en una figura penal, sino adems que pueda pensarse, fundadamente (es decir, basndose en pruebas) que su participacin en el hecho tpico es tambin antijurdica, culpable y punible, para evitar que la afectacin al derecho al honor de aqulla (por la connotacin estigmatizante que tiene el sometimiento a un proceso penal -vase apartado 9. a. 3-) y la situacin de "innegable restriccin de la libertad" 1 4 6 que el proceso conlleva, configuren limitaciones arbitrarias a los derechos tutelados por el sistema constitucional. Complementariamente deber garantizarse que si luego de iniciada la actividad procesal se advierte que el hecho no existi, o no fue cometido por el imputado, o no es punible por no encuadrar en una figura penal, o por existir causas de justificacin, inculpabilidad, inimputabilidad o excusas absolutorias, habr que cerrar (hacer cesar) el proceso a favor de aqul, en forma definitiva (es el sobreseimiento de la legislacin argentina). Y si se mira lo expuesto desde el pimo de vista de la vctima del delito que quiere intervenir como acusador, es claro que si concurren aquellas condiciones (y no estas ltimas), tendr derecho a que el proceso avance y concluya con arreglo a la ley 1 4 7 .

CSJN, Fallos: 212:188. Arinque en la normativa supranacionnl la sospecha de culpabilidad slo se exige expresamente frente a la privacin de libertad preventiva, tambin es exigible respecto a cualquier sometimiento a proceso sin prisin; si slo la sospecha creciente (es decir aumentada en relacin a la originariamente existente) justificar la prisin preventiva (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 11.245), es obvio que aquella legislacin, da por sentada la existencia de una sospecha originara (antes de crecer) que es condicin necesaria de cualquier imputacin.
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Puede verse Comisin IDH, Informe n 5/96, caso 10.970.

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captulo ni

8. c. Las garantas procesales Ya hemos sealado que el sujeto a quien se le atribuye participacin en un hecho delictivo, es decir, el imputado - d e n o minado "acusado" (art. 14, PIDCP) o "inculpado" (art. 8, CADH) en la normativa supranacional-, es reconocido por el nuevo sistema constitucional (Constitucin Nacional y declaraciones y tratados internacionales incorporados a su mismo nivel -art. 75, inc. 22, CN-) como titular de atributos que emanan de su condicin de persona humana, la que se valoriza en su dignidad (prembulo de la CADH): de all que se le reconozcan derechos como (al y se los proteja aun durante el proceso penal. Pero aqul le confiere adems otros derechos y garantas (mnimas 1 4 8 ) especiales en virtud de su particular condicin de penalmente perseguido, procurando asegurarle un "juicio justo". Esta concepcin debe tener como reflejo (muchas veces no lo tiene en la prctica) una (irme actitud de todos los poderes del Estado 149 en el marco de sus respectivas competencias, tendiente a evitar durante el curso de proceso cualquier afectacin a los derechos del imputado que no pueden ser restringidos bajo ningn concepto (v. gr., la integridad fsica) y a minimizar razonablemente 1 5 0 la restriccin de

"Durante el trmite del proceso toda persona liene derecho a que se respeten ciertas garantas mnimas. La enumeracin contenida en esla clausula ha sido interpretada tomo una nmina de garantas mnimas no taxativas. De este modo, se ha considerado que existen otras garantas reconocidas en el derecho interno de los Estados que, si bien no estn incluidas explcitamente en el texto de la CADH, igualmente se encuentran amparadas por el contenido amplio del inciso I del artculo 8 de la Convencin" (Comisin IDH, rnforme n 1/95, caso I 1.006).
149 Pues es deber del Estado organizar el aparato gubernamental para que proteja los derechos humanos (Corte IDH, Opinin Consultiva OC-6/86, del 9/111/86). 150 "El inters del Estado en resolver presuntos casos penales no puede contravenir la restriccin razonable de los derechos fundamentales de una persona" (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 11.245).

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9. el estado o presuncin de inocencia

aquellos que s p u e d a n verse limitados por razones procesales, a la medida de lo estrictamente imprescindible, limitaciones que siempre sern de aplicacin e interpretacin restrictiva 1 5 1 (vase apartado 12. a). Es que si bien la hiptesis fundada de que una persona p u d o haber participado en un delito, autoriza la iniciacin de la persecucin penal en su contra, esto no implica que con motivo de la iniciacin o durante el desarrollo de esta actividad estatal, aquella persona no conserve la titularidad de todos sus atributos y derechos propios de su condicin de tal. A u n q u e las necesidades del proceso penal pueden implicar la restriccin de algunos (nunca de otros, v. gr., integridad fsica), esta posibilidad debe reducirse a lo estrictamente indispensable 1 5 2 para satisfacerlas razonablemente. Es de la dignidad inherente a su condicin ci persona que emanan todos los derechos y sus garantas acordados al imputado que se analizan a continuacin. 9. El estado o presuncin de inocencia El principio de inocencia y muchas de sus derivaciones, hoy tienen expreso nivel constitucional a travs de la recepcin de la legislacin supranacional sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN). Por respeto a su dignidad personal, al imputado se le reconoce durante la sustanciacin del proceso, y hasta que se dicte una sentencia de condena, un estado ju-

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Cf. TEDH, Silver. sentencia del 25/111/83.

152 i.gi ejercicio de la funcin pblica tiene unos lmites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Eslado... Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede penetrar limitadamente (Corle fDH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/V11/88. Vase, tambin, Comisin IDH, Informe n 12/96, caso 11.245).

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captulo III

rdico de no culpabilidad respecto del delito que se le atribuye (que tambin se denomina "principio de inocencia" o "derecho a la presuncin de inocencia"). La incorporacin de estas disposiciones tiene dos efectos principales; por un lado, el de la introduccin expresa en el derecho positivo argentino de mxima jerarqua del principio de inocencia, el que hasta entonces slo poda deducirse de la Constitucin Nacional (si nadie puede ser penado sin juicio previo, antes de que ste termine debe ser tratado como "no penable"); por otro lado, el de una formulacin sumamente precisa ci su contenido garantizado]", al punto de que bien puede enunciarse diciendo que todo acusado es inocente (ari. XXVI, DADDH) mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8.2, CADH), lo que ocurrir slo cuando "se pruebe" (art. 14.2, PIDCP) que "es c u l p a b l e " 1 " (art. XXVI, DADDH), en las condiciones que se establecen. Quizs el principal impacto de la normativa supranacional sea el de dejar sentado, expresamente, como se debe hacer para establecer la "no inocencia": habr que probar la culpabilidad (art. 14.2, PIDCP) 1 5 4 ms all de cualquier duda razonable (vanse apartados 9. a. 1 y 17. b. 3), "conforme a la ley y en juicio pblico

"El principio de la presuncin de inocencia se refiere al 'acusado' y pretende protegerle contra un veredicto de culpabilidad sin que se haya probado sta conforme a la ley" (Comisin EDH, Lu/, Englerl y Nlkenbockho, Informe del 18/X/85).
154 "El articulo 8.2 CADH obliga a los Estados a recopilar el maierial incriminatorio en contra del acusado de un cargo criminal, con el propsito de 'establecer su culpabilidad'" (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 11.245). "El requisito de un "proceso justo" presupone que cualquier declaracin de culpabilidad por un Tribunal se apoye en pruebas suficientemente propuestas en debida forma. Lo dicho es consecuencia tambin del derecho a la presuncin de inocencia establecido en el art. 6.2 del Convenio" (Comisin EDH, Unterpertinger, Informe del II/X/84).

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9. el estado o presuncin de inocencia

en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa" (art. 11.1, Declaracin Universal de Derechos Humanos -DUDH-). Puede entonces decirse que, "culpabilidad no probada" e "inocencia acreditada" son expresiones jurdicamente equivalentes en cuanto a sus efectos (aun cuando alguna jurisprudencia o ciertas leyes no reconozcan esta indiscutible equivalencia -vase apartado 19. h - ) . Este principio significa que no se podr penar como culpable (ni mucho menos se podr tratar como tal durante el proceso penal) 1 5 5 a quien no se le haya probado previamente su culpabilidad en una sentencia firme dictada luego de un proceso regular y legal; que si la accin es pblica, esa prueba deben procurarla con esfuerzo y seriedad 1 5 6 , no los jueces, sino los-rganos estatales encargados de la preparacin, formulacin y sostenimiento de la acusacin (vase apartado 9. a); que el imputado no tiene - n i , por lo tanto, se le puede impon e r - la carga de probar su inocencia 1 5 7 (ni de las circunstan-

"Se viola la presuncin de inocencia si una resolucin judicial, sin probarse previa y legalmente que el procesado es culpable, refleja el parecer de que efectivamente lo es" (Comisin EDH, Lut/, Englert y Nlkenbockhoff, Informe del 18/12/85). Si a pesar de que "ninguna sentencia judicial se ha dictado estableciendo legalmente su culpabilidad por los hechos" atribuidos al acusado fue "tratado como si dicha responsabilidad se hubiese establecido", ello es incompatible con el trato que merece una persona inocente en una sociedad democrtica" (Comisin IDH, Informe n" 35/96, caso 10.832, 7/IV/98). La obligacin estatal de realizar un esfuerzo serio en tal sentido es destacada por la Corte IDH, en el caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VII/88. "En el procedimiento penal, el omis probandi de la inocencia no le corresponde al imputado; por el contrario, es el Estado quien tiene la carga de demostrar la culpabilidad del procesado...". El imputado "no tiene necesidad de probar su inocencia, construida de antemano por la presuncin que lo ampara, sino que, quien condena debe construir completamente esa posicin, arribando a la certeza sobre la comisin de un hecho punible" (Comisin IDH, Informe n" 5/96, caso 10.970). Es por
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captulo III

cias eximentes o atenuantes de su responsabilidad penal que pueda invocar); y que si la acusacin no se prueba fehacientemente por obra del Estado, el acusado debe ser a b s u e l t o ' 5 8 . Pero el principio de inocencia no es incompatible con las presunciones judiciales de culpabilidad que se exigen para el avance del proceso penal con sentido incriminador i 5 9 (v. gr., auto de elevacin a juicio), en la medida en que aqullas no se quieran utilizar para la imposicin de sanciones anticipadas disfrazadas de coercin procesal (vase punto 19). Tampoco tiene ninguna connotacin tica, pues slo consiste en una situacin legal de no culpabilidad que el orden jurdico estatuye a favor de quien es imputado de un delito y en relacin a ese delito, hasta tanto se pruebe lo contrario. El principio de inocencia tiene varias derivaciones y repercusiones que se analizan a continuacin. 9. a. Quin prueba "lo contrario"? La prueba de la culpabilidad del acusado (lo contrario de la inocencia) estar a cargo del acusador. Por lo tanto, en caso de delitos de accin pblica, ser responsabilidad de los r-

esto que slo a la defensa del imputado le est reservado "el excepcional privilegio de poder triunfar sin pruebas en el proceso penal" (NCZ, Ricardo, Cdigo Procesal Penal de Crdoba (Anotado), Crdoba, 1978, p. 193). "Lo esencial es que el juez que entienda en la causa... condene una vez que haya adquirido la certeza o conviccin de responsabilidad penal y que, desde luego, descarte toda duda razonable de inocencia" (Comisin 1DH, Informe n" 5/96, caso 10.970). La existencia de un "ambiente de creciente sospecha contra una persona en el curso del proceso criminal no es per se contraria al principio de presuncin de inocencia. Tampoco lo es el hecho que esta sospecha creciente justifique la adopcin de medidas cautelares, como la prisin preventiva, sobre la persona del sospechoso" (Comisin IDH, Informe n 12/96, caso 11.245).
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9. el estado o presuncin de inocencia

ganos estatales encargados de la persecucin penal 1 6 0 (polica, Ministerio Pblico Fiscal), no de los jueces (aunque la mayora de las leyes procesales argentinas tambin se la asignan incorrectamente a stos, afectando su imparcialidad funcional (vase apartado 10. b ) . Es que la "responsabilidad probatoria conducente a la determinacin de la responsabilidad del inculpado, corresponde al Ministerio Pblico", pues debe estar fuera de debate que corresponda "a la acusacin la demostracin de la posicin que haga procedente la aplicacin de la sancin punitiva" 1 6 1 : "al estar la inocencia asistida por el postulado de su presuncin hasta prueba en contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aqulla, form u l a n d o la acusacin" 1 6 2 . Ello no excluye, por cierto, el derecho del imputado a acreditar su inocencia mediante la introduccin de pruebas de descargo, ni tampoco autoriza a los rganos pblicos a pasarlas por alto, ni mucho menos a ocultarlas, como tampoco a investigar sin objetividad, o slo segn el sentido de sus sospechas. La culpabilidad slo se podr tener legalmente por acreditada cuando pueda ser inducida de datos probatorios objetivos16*.

"La carga de la prueba, en el contexto de un proceso penal, incumbe al Ministerio Pblico..." (Comisin EDH, Austria c/Italia, Informe del 30/111/63). En el proceso pena! debe incluirse "la actividad fiscal en la recopilacin de la evidencia incriminatoria..." (Comisin IDH, Informe n" 35/96, caso 10.832, del 7/IV/98). Cf. VZQUEZ Rossi, Jorge, Curso de derecho procesal penal, Santa Fe, 1985, ps. 329-331. En el mismo sentido BINDER, Alberto, Justicia penal y Estado de derecho, Buenos Aires, 1993, p. 39. Cf. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Madrid, 1995, ps. 606 y 611. Tambin ILANUD postula que "la carga material de la prueba sobre la comisin de un delito debe atribuirse a las partes acusadoras" (El proceso penal, cit., p. 186). "La prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la nica que puede legtimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizar163 162 161

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captulo lli

nunca deducida de presunciones que se pretendan inferir de la negativa expresa del imputado a colaborar con el proceso, o de su silencio, o de explicaciones insuficientes o mentirosas, o de otras situaciones similares 1 6 4 . Es por esto que el principio de inocencia ser vulnerado tanto por una sentencia condenatoria dictada sin la evidente y probada concurrencia de los extremos objetivos y subjetivos de la imputacin, como tambin por la aplicacin de figuras penales que repriman comportamientos inocuos (que no causan dao ni aparejan peligro a ningn bien jurdico) slo porque ellos permitan presumir la comisin (no probada) de un delito, o su futura comisin (delitos de sospecha), o que pongan implcita o expresamente en cabeza del acusado la carga de probar su inocencia 1 6 5 . Por cierto q u e para condenar no ser suficiente que los rganos de la persecucin penal hayan hecho el mximo de los esfuerzos para procurar aquellas pruebas de cargo, si estos esfuerzos no fueron coronados por el xito y la culpabilidad no pudo ser acreditada (podra decirse que se trata no de una obligacin de medio sino de una "obligacin de resultado"). En este caso el acusado deber ser absuelto: /';; cnbio pro ITO I>6 (vanse apartados 9. a. 1 y 17. b).

se, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos" (Corte 1DH, Velsque/. Rodrguez, sentencia del 29/VI1/88).
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Cf. voto de CAFFERATA ORES en el Superior Tribunal de Justicia

de Crdoba, Flores, sentencia n" 40, del 27/XII/84. El Estatuto de Roma, Corte Penal Internacional (ONU, 17/VI1/98) dispone que el imputado tendr derecho "a que no se invierta la carga de la prueba ni le sea impuesta la carga de presentar contra pruebas" (art. 67.1. inc. i). Sin embargo, la Convencin Inieramericana contra la Corrupcin (aprobada por ley n 24.759), impone al funcionario acusado de enriquecimiento ilcito la carga de explicar razonablemente su incremento patrimonial (art. XI) para no incurrir en ese delito. 166 " p a r a establecer la responsabilidad penal de un imputado, el Eslado debe probar su culpabilidad mas all de toda duda razonable" (Comisin IDH, Informe n 5/96, caso 10.970).
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9. el estado o presuncin de inocencia

9. a. 1. In dubio pro reo La duda -para ser beneficiosa- deber recaer sobre aspectos fcticos 1 6 7 (fsicos o psquicos) relacionados a la imputacin. Se referir especialmente a la materialidad del delito, a sus circunstancias jurdicamente relevantes, a la participacin culpable del imputado y a la existencia de causas de justificacin, inculpabilidad, inimputabilidad o excusas absolutorias que pudieran haberse planteado en el proceso. La influencia del principio /;/ dubio pro reo se extiende, con distintos pero progresivos alcances, durante todo el curso del proceso penal; pero su mxima eficacia se mostrar en oportunidad de elaborarse la sentencia definitiva, posterior al debate oral y pblico, pues - c o m o ya sealamos- slo la certeza positiva sobre la culpabilidad permitir condenar al imputado. La improbabilidad, la duda stricto sensii y aun la probabilidad (positiva) determinarn su absolucin. Es en este momento donde impera con total amplitud el principio /;; dubio pro reo, pues atrapa la totalidad de las hiptesis posibles de duda como estados intelectuales cxchiyacs de la certeza (vase, especialmente, apartado 17. b. 3). Es que el /';/ dubio pro reo es hoy, por obra de la normativa supranacional, una garata de literal estirpe constitucional por ser de la esencia (pues es la contracara) del principio de inocencia (art. 8.2, CADH; art. 14.2, PIDCP; art. 75, inc. 22, CN), que exige expresamente, para que se pueda dictar una sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad (art. 14.2, PIDCP) plenamente, es decir, ms all de cualquier duda razonable 1 6 8 . Y este ltimo aspecto de tal exigencia es evidenciado

La Constitucin de Crdoba expresamente dispone que "en caso de duda sobre cuestiones de hecho debe estarse a lo ms favorable al imputado" (art. 41).
168 Quien condena debe arribar "a la certeza sobre la comisin de un hecho punible" (Comisin IDH, Informe n" 5/96, caso 10.970). Lo

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por la propia normativa supranacional porque, si para revisar una sentencia de condena a favor del condenado requiere hechos "plenamente probatorios" (art. 14.6, PIDCP) de la comisin de un error judicial sobre su culpabilidad, es claro que la misma fuerza conviccional ("plena prueba") es la que exigir para admitir como probada su culpa; sera absurdo pensar que para declarar "mal probada" la culpa hubiese ms exigencias que para admitirla como "bien probada" (o sea para tener por acreditado el error hubiese ms exigencias que para tener por acreditada la verdad).
9. a. 2. Naturaleza cautelar del encarcelamiento procesal

Ya sealamos que el principio de inocencia que asiste al imputado durante el proceso impide la afectacin de cualquiera de sus derechos, incluso (o en especial) el de su libertad ambulatoria (art. 7.1 y 3, CADH) a ttulo de pena anticipada por el delito que se le atribuye, antes de que adquiera firmeza (por no haber sido recurrida, o si lo fue, por haber sido confirmada) una sentencia condenatoria en su contra que declare su culpabilidad. Por tal motivo, la privacin de libertad durante el proceso slo encontrar excepcional legitimacin ("no debe ser la regla general", dispone el art. 9.3 del PIDCP) en cuanto medida cautelar, cuando existiendo suficientes pruebas de culpabilidad (que muestren como probable la imposicin de una condena cuyo justo dictado se quiere tutelar), ella sea imprescindible (mxima necesidad) 1 6 9 - y por tanto no sustituible por

"esencial es que el juez que entienda en la causa... condene una vez que haya adquirido la certeza o conviccin de responsabilidad penal y que, desde luego, descarte loda duda razonable de inocencia" (Comisin IDH, Informe n" 5/96, caso 10.970). Cf. Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, Aguirre, sentencia 56 del ll/XII/97.
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9. el estado o presuncin de inocencia

ninguna otra de similar eficacia pero menos severa-, para neutralizar el peligro grave (por lo serio y por lo probable) de q u e el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar algn acto de la investigacin, impedir con su luga la substanciacin completa del proceso (no hay entre nosotros juicio en rebelda), o eludir el cumplimiento de la pena que se le p u e d a imponer. Si este peligro no concurriera en el caso concreto, el encarcelamiento no ser "preventivo" sino que adquirir una ilegal naturaleza punitiva. Para mantener su condicin puramente cautelar, el encierro procesal slo puede durar un tiempo limitado 1 7 0 : el imprescindible para tramitar y concluir el proceso en el que se lo ha dispuesto bajo el nico argumento y con el nico propsito de protegerlo de aquel peligro. Ms all deber cesar, aun cuando la sentencia cine procura cautelar no se haya dictado en ese lapso: es el derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad (art. 9.3, PIDCP; art. 7.5, CADH). O sea que tanto la imposicin procesalmente innecesaria del encarcelamiento, como su prolongacin ms all de lo razonable, lo desnaturalizarn transformndolo en una ilegal pena anticipada, contraria al principio de inocencia 1 7 1 (vase apartado 19. d). El carcter excepcional de las restricciones a la libertad frente al principio de inocencia imposibilita interpretar las normas que las autorizan ms all de lo que literalmente expresan (interpretacin restrictiva) 1 7 2 , ni atrapar en su contexto otras situaciones de hecho no contempladas expresamente

"La presuncin de inocencia se (orna cada ve/, ms vacia y finalmente se convierte en una burla cuando la detencin previa al juicio es excesivamente prolongada" (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 11.245). "Aumenta el riesgo de que se invierta el sentido de la presuncin de inocencia cuando la detencin previa es de duracin no razonable" (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 11.245).
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Cf. TEDH, Silver, del 25/111/83; CSJN, Fallos: 316:442.

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como merecedoras de tales medidas restrictivas. Slo si fuera en beneficio del imputado (pro-homne) se podr aplicar al caso una norma que no lo regule expresamente ni se pueda pensar que fue intencin del legislador captarlo.
9. a. 3. Resguardo del buen nombre y honor

La experiencia ensea que el derecho de la persona al buen nombre y honor, hoy expresamente reconocido y garantizado por la incorporacin de la normativa supranacional a nuestra Constitucin (honra y reputacin, expresa el art. 17.1, P1DCP; honor y dignidad reza el art. 1 1.1, CADH) es el que ms irreparablemente resulta afectado por su sometimiento al proceso penal, que sigue (como hace siglos) cumpliendo en los hechos con una funcin infamante, que segn el nuevo sistema constitucional ni siquiera es admisible respecto de la pena (art. XXVI, DADDH). Tal perjuicio deriva del conocimiento pblico de la imputacin, y se ve sensiblemente agravado con la imposicin de medidas restrictivas a su libertad. El principio de inocencia requiere que los rganos estatales no ocasionen esta vulneracin, ni la favorezcan 173 ; para ello, ser preciso CILIO las leyes y las prcticas judiciales procuren restringir al mnimo la posibilidad de que la reputacin del imputado sea afectada ms all de lo que resulte una consecuencia inevitable de actos o decisiones adoptadas para garantizar el desarrollo normal del proceso. El requisito bsico que debe respetarse, en este sentido, ser el de preservar a las personas de arbitrarios sometimientos a proceso, estableciendo determinadas exigencias que lo tornen razonable, relacionadas fundamentalmente con la concurrencia de cierto caudal de pruebas de culpabilidad (vase apartado 8. b. y sus notas al pie). Adems, habr que evitar la privacin de

Cf. Corte IDH, Opinin Consultiva OC-6/86, del 9/I1I/86. Ello no obsia, por cierto, la libre actividad de la prensa.

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su libertad si ella no fuere absolutamente indispensable (vase apartado 9. a. 2) pues, en la realidad, nada afecta ms la reputacin de una persona que su prisin durante el proceso, sobre todo cuando nuestra inquisitiva tradicin cultural le asigna (equivocadamente) a esta situacin meramente preventiva de "daos procesales", la funcin de una pena por la comisin de un delito; y -lo que es mucho peor- cuando existen operadores del sistema de justicia penal que (abusivamente) tambin lo hacen. Si el encarcelamiento preventivo lucre imprescindible, deber practicarse del modo que perjudique lo menos posible la reputacin del afectado, evitando innecesarias severidades o procedimientos espectaculares, y se har efectivo en establecimientos diferentes a los de los penados.
9. a. 4. Trmino mximo de duracin del proceso

La puesta en tela de juicio del estado de inocencia por obra de la persecucin penal, no puede durar ms all de cierto trmino entre su inicio 1 7 4 y su culminacin 1 7 5 , porque la persistencia temporal del proceso, sin que se arribe a una decisin definitiva, implicar un desconocimiento prctico del principio de inocencia, ya que si "se dedica un perodo de tiempo ilimitado a la resolucin de una cuestin criminal, se asumi-

"En materia penal, el 'plazo razonable' del arl. 6.1 CEDH, comienza en el instante que una persona se encuentra 'acusada'; puede tratarsede una fecha anterior al inicio del proceso como concretamente la (echa del arresto, de la inculpacin o de la apertura de investigaciones preliminares" (TEDH, Eckle, sentencia del 1 5/VI1/1982). "En cuanto al//;/ del 'plazo'... el perodo regulado por el art. 6.1 CEDH, cubre el total del procedimiento a examen, comprendidos los procedimientos de apelacin" (TEDH, Eckle, sentencia del 15/X/82), ya que "el proceso penal constituye un todo y debe terminar, normalmente, por una resolucin ejecutoria" (TEDH, Monnel y Morris, sentencia del 2/III/87), pues an en "caso de condena no ha sido 'decidido' el 'fundamento de una acusacin en materia penal' en el sentido del art. 6.1 CEDH, en tanto y en cuanto la pena no se encuentre determinada definitivamente" (TEDH, Eckle, sentencia del 15/VII/82).
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r de manera implcita que el Estado siempre enjuicia a culpables, y en consecuencia, carecera de importancia el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad" 1 7 6 . De all que se reconozca el derecho del imputado a ser juzgado "sin dilaciones indebidas" (art. 14.3.c, PIDCP) 1 7 7 ; o sea el derecho a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad, "ponga trmino de una vez y para siempre, del modo ms rpido posible, a la situacin de inc e r t i d u m b r e ' 7 8 y de innegable restriccin de la libertad" que importa su sometimiento al proceso penal 1 7 9 , que lo hace "pa-

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Cl. C o m i s i n IDH, Informe n" 2/97, del 1 1/1I/97.

' ' "Todas las jases del proceso d e b e n c e l e b r a r s e sin dilacin i n d e b i d a " ha i n t e r p r e t a d o el C o m i t de DH de la ONU, s e a l o la Cmara Federal de A p e l a c i o n e s C r i m i n a l y Correccional de la Capital Federal, Sala I, causa n" 29.796, del 2 5 / I X / 9 8 . La C o n s t i t u c i n de la Provincia de C r d o b a e s t a b l e c e q u e "todo proceso d e b e concluir en un lapso razonable" (art. 59 iiifine). Al informar s o b r e esta d i s p o s i c i n en la C o n v e n c i n C o n s t i t u y e n t e d e C r d o b a s e a l a m o s q u e la d i s p o s i c i n " t i e n d e a evitar d e m o r a s injustificadas en la tramitacin de los juicios, q u e t e r m i n e n e c h a n d o por tierra con el resto d e las g a r a n t a s p r o c e s a l e s . . . " : ella "deriva de la n e c e s i d a d d e s e g u r i d a d j u r d i c a " ("Diario d e S e s i o n e s d e la C o n v e n c i n C o n s t i t u y e n t e de C r d o b a " ) . Vase t a m b i n a BALCARCI-, F a b i n , l.a duracin razonable del proceso, en " C u a d e r n o s del D e p a r t a m e n to de Derecho Procesal", n" 1, C r d o b a (UNC), 1996, p. 81 A diferencia del "art. 5.3 CEDH q u e se refiere s o l a m e n t e a los q u e estn en p r i s i n p r e v e n t i v a , el plazo r a z o n a b l e p r e v i s t o en el art. 6 C E D H " t i e n e p o r objeto " p r o t e g e r l e s contra la excesiva l e n t i t u d del p r o c e d i m i e n t o : en m a t e r i a p u n i t i v a , e s p e c i a l m e n t e , . . . evitar q u e la incerlid u m b r e del i n c u l p a d o s o b r e su situacin se m a n t e n g a d e m a s i a d o tiemp o " (TEDH, S t g m l l e r , sentencia del 107X1/69). Cl. C S J N , Fallos 2 1 2 : 1 8 8 . El d e r e c h o es a q u e el proceso concluya, n o a q u e c o n t i n e hasta q u e se p r u e b e la p r o c e d e n c i a o i m p r o c e d e n cia d e la a c u s a c i n , p u e s n o hay un " d e r e c h o a b s o l u t o a ser c o n d e n a d o o a b s u e l l o " . E n c o n s e c u e n c i a , u n a r e s o l u c i n d a n d o p o r c o n c l u i d o un p r o c e d i m i e n t o p e n a l p o r r a z o n e s d e e c o n o m a procesal o de otra n a t u raleza, n o violar en p r i n c i p i o n i n g n p r e c e p t o del C o n v e n i o E D H (Com i s i n E D H , Lutz, E n g l e r t y N o l k e n b o c k h o f f , Informe del 18/X/85).
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decer fsica y moralmente", p e n d i e n d o 1 8 0 sobre l como una p e r m a n e n t e espada de Damocles, no p o r q u e haya d e l i n q u i d o , sino para saber si ha d e l i n q u i d o o no lo ha h e c h o 1 8 1 . Este derecho existe aun cuando el acusado se encuentre en (o haya recuperado su) libertad 1 8 2 . Se han sentado como criterios para determinar si un proceso judicial ha sido desarrollado en un plazo razonable, la evaluacin de las circunstancias especficas del caso en cuestin,

180 "rSta disposicin tiene por objeto, en materia penal, que los acusados no permanezcan durante un tiempo muy largo bajo la implicacin de una acusacin y que se decida sobre su fundamento" (TEDH, Wemhoff, sentencia del 27/VI/68). 181 "Puede ocurrir que el plazo haya transcurrido respecto de imputados con resolucin de falta de mrito (art. 309 del CPPN). En tal caso... corresponde, al subsistir la imposibilidad de la prueba de culpabilidad y agolados los pla/os razonables, consolidar el estado tic inocencia, as como los derechos y garantas... y, sobreseer, que es la decisin que mejor se conforma... con la tutela efectiva de derechos esenciales de contenido universal" (CNCP, Furguielle, del 27/V/96). La Cmara Federal de Apelaciones Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, hizo lugar a una excepcin de falta de accin y orden el sobreseimiento de los imputados fre/ite a la violacin de esta garanta (causa 29.796, del 25/IX/98). La razonabilidad del plazo no debe limitarse a la proteccin de la libertad de la persona sometida a proceso, sino como una garanta totalizante que tutela el principio de inocencia, se encuentre la persona detenida o no... pues no slo es irrazonable prorrogar la detencin cautelar de un procesado ms all de un determinado tiempo..., sino que tambin lo es avalar procedimientos que hayan superado con creces, aquellos dispuestos para su conclusin (art. 7, inc. 5 de la CADH); (CNCP, Furguielle del 27/V/96). Es que "no se concebira que se hubiera permitido a las autoridades judiciales la facultad, mediante puesta en libertad de los acusados, de proseguir los procedimientos ms all de una duracin razonable, lo que, por otra parte, estara en contradiccin formal con la disposicin del art. 6.1 CEDH" (TEDH, Wemhoff, sentencia del 27/VI/68).
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teniendo en cuenta tres aspectos bsicos, a saber: 1) la conducta (del acusado); 2) la conducta del tribunal, y 3) la complejidad del caso 1 8 3 . Pero al respecto se ha sealado que el derecho en cuestin no puede ser desconocido por el uso regular 1 8 4 q u e aqul pueda haber hecho de sus facultades procesales, p u e s si se "rehusa a cooperar con la investigacin" o "utiliza los remedios procesales previstos en la ley, puede estar simplemente ejerciendo sus derechos" 1 8 5 ; tampoco polla sobrecarga de trabajo de los tribunales que deben sustanciar el proceso. Por esto es que no tendrn importancia decisiva "ciertos argumentos como... si es suficiente el nmero de jueces de instruccin q u e hay" en un Estado, o "si el sistema de reparto de los casos no puede evitar que algunos jueces estn demasiado ocupados y no puedan despachar con la debida rapidez los expedientes q u e les hayan correspondido" 1 8 6 . Puede tambin hablarse de un trmino mnimo de duracin: el necesario para el desarrollo de la investigacin, para

Cf. Comisin IDH, Informe n" 52/97, caso 11.218, del 18/11/98; TEDH, Foli, sentencia del 107X11/82; Corle IDH, Genie Lacayo, del 29/1/97. Esle aspecto es espinoso pues el acusado tiene derecho a utilizar lodos los cursos de accin que le concede la ley. Pero s "lejos de contribuir a la aceleracin de la marcha del procedimiento", los acusados "multiplicaron los incidentes -concretamente la utilizacin sistemtica de las recusaciones- de naturaleza retardatoria y que ciertamente podan hacer pensar en una obstruccin deliberada" aqul comportamiento "constituye un hecho objetivo no imputable al Estado que debe considerarse para" saber si un "procedimiento ha sobrepasado o no el plazo razonable" (TEDH, Eckle, sentencia del I5/VII/82). Pero la justificacin del plazo transcurrido invocando este exceso debe ser excepcional, advierte RODRGUEZ RESCIA (El debido proceso, cit., p . 338).
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Cf, Comisin IDH, Informe n" 2/97, del 1 l/II/97.

Cf. TEDH, Stgmller, sentencia del 107X11/69, en relacin con el art. 6.1, Comisin EDH.

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el eficaz ejercicio de la defensa 1 8 7 , y para una decisin serena y ponderada de los jueces 1 8 8 alejada temporalmente del estrpito causado por la comisin del delito. Trmino mximo y m n i m o procuran evitar q u e el tiempo provoque injusticias, por decisiones tardas o prematuras.
9. a. 5. Revisin de la sentencia firme

Existe hoy expreso reconocimiento en el nuevo sistema constitucional (art. 75, inc. 22, CN) del derecho de quien considere que ha sido injustamente condenado en un proceso penal, porque la conviccin sobre su culpabilidad no fue obtenida del modo que exige la normativa correspondiente, a intentar que se revise la sentencia en su favor, aun cuando se encuentre firme (art. 14.6, PIDCP). La autoridad de cosa juzgada slo podr ceder cuando haya sido lograda a consecuencia de un error judicial en perjuicio del condenado. Parecera que en este caso, el principio de inocencia tuviese una eficacia ultra-activa.
9. a. 6. Indemnizacin por el error judicial

Tambin se relaciona con el principio de inocencia el derecho (hoy de expreso nivel constitucional, art. 75, inc. 22, CN) de quien ha sido condenado en virtud de un error judicial (doloso o culposo) - e s decir, equivocadamente declarado culpablea ser indemnizado por los daos sufridos por la sentencia in-

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Cf. Corte IDH, Loayza Tamayo, recordado por RODRGUEZ RESCIA,

quien seala que "un proceso sumansimo, ms que representar una suerte de celeridad, constituye una clara violacin al debido proceso, por carecer el imputado del tiempo y los medios para preparar su defensa" (El debido proceso, cit., p. 348). Alfredo VLEZ MARTCONDE advierte que la celeridad no debe convertirse en una precipitacin que podra ser fuente de error o injusticia (Derecho procesal penal, t. II, Crdoba, 1982, p . 28).
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justamente dictada (art. 14.6, PIDCP). El mismo derecho debe reconocerse en aquellos casos de evidente improcedencia de la detencin o prisin preventiva, cuando a pesar de no corresponder o no ser necesarias, estas medidas fueron igualmente aplicadas durante el curso del proceso (art. 9.5, PIDCP), o ste termin por sobreseimiento o absolucin (art. 9.1, PIDCP) (vase apartado 19. h). El resarcimiento deber ser afrontado, en principio, por el Estado, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera recaer sobre los funcionarios judiciales actuantes en caso de prevaricato, cohecho, negligencia, etctera.
9. a. 7. Principio de inocencia y derecho de defensa

El principio de inocencia se relaciona ntimamente con el derecho de defensa, pues proporciona a ste su verdadero sentido y contenido. Si aqul no existiera, o existiera uno contrario (presuncin de culpabilidad) podra tambin existir derecho a la defensa, slo que en estos supuestos la defensa consistira en garantizarle al imputado la "oportunidad de probar su inocencia" (concepto de mucha difusin en la opinin vulgar), con la consecuencia de que si as no lo lograra, la condena sera poco menos que inevitable. En cambio, si a aqul sujeto se le reconoce un estado jurdico de inocencia, que no debe construir ni probar, sino que debe ser destruido por la prueba de cargo aportada por los rganos de persecucin penal del Estado, el sentido de su defensa ser otro: controlar el modo en que se pretende probar su culpabilidad, intentar acreditar, si as lo prefiere, su inocencia, o circunstancias atenuantes de su responsabilidad penal, o sencillamente no hacer nada. Tanto en la hiptesis de que no existiera el principio de inocencia, como en la hiptesis de que si exista, la defensa implicar resistencia frente a la pretensin penal: pero slo en esta ltima podr ser eficaz siendo pasiva.

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9. el estado o presuncin de inocencia

9. a. 8. Prohibicin de obligar a declarar y actuar contra s mismo Porque durante el proceso el imputado goza de un estado jurdico de inocencia y nada debe probar, es que nadie puede intentar obligarlo a colaborar con la investigacin del delito que se le atribuye (art. 18, CN): es el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a confesarse o declararse culpable (art. 8.2.g., CADH; art. 14.3.g, PIDCP). Por eso es que aqul no podr ser inducido, engaado, constreido o violentado a declarar ni a producir pruebas en contra de su voluntad (exclusin de coaccin de cualquier naturaleza, art. 8.2.g, CADH) pues el sistema constitucional as se lo garantiza. Ello implica la exclusin de la coaccin directa y tambin la "inherente" a ciertas condiciones o circunstancias (v. gr., la derivada de la atmsfera de intimidacin del lugar en donde se encuentra detenido y se le recibe declaracin, etc.). Consecuentemente, la declaracin del imputado debe ser considerada un medio para su defensa y no un medio de prueba. Como derivacin de la prohibicin de obligar al imputado a declarar contra s mismo, se proscribe igualmente imponerle su intervencin activa como rgano de prueba (v. gr., en una reconstruccin del hecho, en un careo etc.). Su negativa a declarar o a actuar no podrn utilizarse para perjudicarlo 1 8 9 , pues si as fuera, en lugar de ser modos de defenderse, seran modos de inculparse (derecho al comportamiento procesal pasivo). O sea que no se podr utilizar como presuncin de culpabilidad en su contra, que el imputado se abstenga de de-

189 El acusado tiene derecho a "no ser obligado a declarar contra s mismo, ni a declararse culpable y a guardar silencio sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia" reza el art. 67.1.a del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ONU, 17/VII/98). En realidad una persona no tiene la obligacin de cooperar activamente con las autoridades judiciales en relacin con su proceso penal (cf. TEDH, Eckle, sentencia del 5/VII/82).

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clarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerza su defensa, o que se niegue a actuar como rgano de prueba. Tampoco podr utilizarse en su contra lo dicho o hecho por aqul en cualquier acto practicado con violacin de tales disposiciones (regla de exclusin). Slo cuando el imputado acte como objeto de prueba (lo que no significa, por cierto, que sea objeto del proceso) podr ser obligado a participar en el respectivo acto procesal (v. gr., en una inspeccin pericial de su cuerpo). 9. a. 9. La reserva de la intimidad El derecho a la intimidad, en sus diferentes expresiones, es otro de los reconocidos expresamente por el sistema constitucional a partir del art. 75, inc. 22, CN como una emanacin de la dignidad personal del imputado. Abarca todo aspecto de la vida privada de un individuo que ste quiera preservar del conocimiento e intrusin de los dems, protegindolo de injerencias ilegales o arbitrarias (art. 11.2, CADH; art. 17.1, P1DCP). Si bien puede verse restringido por el desarrollo del proceso penal, ello slo podr ocurrir bajo ciertas condiciones que aquella legislacin superior exige (fundamentalmente una ley que establezca los casos en que se autoriza -art. 30, CADH-, y que lo ordene un juez). Los datos obtenidos en violacin de cualquier manifestacin de esta garanta no podrn ser utilizados como prueba 1 9 0 . Se ha considerado especialmente al domicilio como una proyeccin espacial del mbito de intimidad de la persona, lo que ha determinado el reconocimiento general de su inviolabilidad y la exclusin de posibles injerencias arbitrarias en l (art. 18, CN; art. 11.2, CADH; art. 17.1, P1DCP). Adems de operar como una garanta del derecho a la privacidad, es una garanta del debido proceso en tanto establece un lmite legal

Cf. Comisin IDH, Informe n 1/95, caso 11.006.

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9. el estado o presuncin de inocencia

a la recoleccin de la prueba incriminatoria de un individuo imputado de un delito 1 9 1 . Si bien se podr autorizar su registro y allanamiento, ser necesario una prolija regulacin por ley de las razones de su procedencia (art. 18, CN), el que ser dispuesto slo por un juez competente mediante orden motivada y previa al acto, escrita y determinada, y no reemplazable por ningn otro medio, ni siquiera por el consentimiento del interesado (pues la experiencia demostr que la anuencia se sola arrancar ex post jacto). La garanta excluye no slo la intromisin fsica, sino tambin la realizada a distancia (v. gr., a travs de escuchas electrnicas), o el acceso al domicilio mediante engao (v. gr., autoridad de la investigacin que disimula su condicin de tal). La intimidad de la persona tambin es resguardada mediante el establecimiento de la inviolabilidad de su correspondencia y papeles privados (art. 18, CN; art. 11.2, CADH; art. 17.1, P1DCP), lo que debe extenderse a las otras formas de comunicacin interpersonal, como las telefnicas^92, telegrficas, telefax, correo electrnico, etc. Las limitaciones debern emanar de disposiciones concretas de las leyes (arl. 30, CADH), respetuosas del sistema constitucional, que circunscriban la rbita en que pueden aplicarse durante el proceso penal 1 9 3 , y de interpretacin restrictiva 1 9 4 . Con relacin a la libre circulacin e inviolabilidad de la correspondencia, sus limitaciones debe-

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Cf. Comisin IDH, Informe n" 1/95, caso 1 1.006.

"Las comunicaciones telefnicas estn incluidas en los conceptos de 'vida privada' y de 'correspondencia'" (TEDH, Malones, sentencia del 2/VIII/84). Sobre la necesidad y las implicancias de las interceptaciones de correspondencia e intervencin de comunicaciones como medio de prevenir el terrorismo, se expidi el TEDH, en el caso Klass, sentencia del 6/IX/78.
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Cf. TEDH, Silver, sentencia del 25/111/83.

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rn permitirse slo cuando siendo dirigida al imputado 1 9 5 , o remitida por ste, su interceptacin sea til para el descubrimiento de la verdad de la acusacin, salvo de que se trate de cartas o documentos que se enven a los defensores para el desempeo de su cargo (que por su finalidad, deben considerarse como una prolongacin del secreto profesional) 1 9 6 . Respecto de las comunicaciones telefnicas, telegrficas o similares 1 9 7 (telefax, correo electrnico, etc.), como su intervencin sigilosa en principio "no es deseable ni lcita en una sociedad democrtica" 198 , tendr que restringirse a aquellos casos en que sea imprescindible^99 para la investigacin. Slo podr admitirse

No [Hiede e x t e n d e r s e la i n t e r c e p t a c i n a la c o r r e s p o n d e n c i a e m i tida por q u i e n e s n o son c o n c r e t a m e n t e s o s p e c h a d o s de la comisin del delito. 196 " | d e r e c h o a un a b o g a d o defensor incluye el d e r e c h o a s o s t e n e r c o n s u l l a s con el a b o g a d o sin vigilancia por p a r l e d e las a u t o r i d a d e s . . . por c o r r e s p o n d e n c i a " (TEDH, S c h o h e m b e r g , sentencia del 2 0 / V I / 8 8 ) . En n u e s t r o Informe a la C o n v e n c i n C o n s t i t u y e n t e de C r d o b a e x p r e s a m o s q u e "las n u e v a s formas d e c o m u n i c a c i n merecen idntica tutela q u e la c o r r e s p o n d e n c i a epistolar por ser a m p l i a c i n del m b i t o de la i n t i m i d a d p e r s o n a l " ("Diario d e S e s i o n e s d e la C o n v e n c i n C o n s t i t u y e n t e d e C r d o b a " ) . Por eso t a m p o c o p o d r n d i s p o n e r s e i n t r u s i o n e s oficiales (ni p r i v a d a s ) s o b r e telfonos, telefax o correos electrnicos de pers o n a s ajenas al d e l i t o q u e se investiga, ni s i q u i e r a por su relacin (no s o s p e c h a d a d e delictiva) con el i n v e s t i g a d o .
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195

Cf. T E D H , M a l o n e , sentencia del 2/VI1I/84.

Q u e n o es lo m i s m o q u e "necesario", " a d m i s i b l e " , " n o r m a l " , "til", " r a z o n a b l e " u " o p o r t u n o " (TEDH, Silver, sentencia del del 2 5 / i 11/83). "El a u m e n t o de la d e l i n c u e n c i a , en especial d e la o r g a n i z a da, la creciente h a b i l i d a d d e los d e l i n c u e n t e s y la facilidad y r a p i d e z d e s u s m o v i m i e n t o s " p u e d e n hacer i n d i s p e n s a b l e s las e s c u c h a s telefnicas para i n v e s t i g a r y c o m b a t i r el d e l i t o . Sin e m b a r g o , el ejercicio d e s e m e j a n t e s facultades crea, por su naturaleza secreta, el riesgo de a b u s o s , fciles de c o m e t e r en casos i n d i v i d u a l e s y p r o p i c i o s a c o n s e c u e n c i a s perj u d i c i a l e s para el c o n j u n t o d e la sociedad (cf. T E D H , M a l o n e s , sentencia del 2/VI1I/84).

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9. el estado o presuncin de inocencia

previa orden judicial (y bajo estricto control judicial de su ejecucin 2 0 0 ) y con relacin a las comunicaciones del sospechoso, quedando excluida la posibilidad de interferir las de ste con su defensor 2 0 1 (o las que mantenga con cualquiera en el marco del secreto profesional, v. gr., no podr grabarse lo que expresa a un sacerdote en el confesionario). El reconocimiento del derecho a la intimidad abarca tambin el de evitar injerencias abusivas en la vida familiar, incluso por la actividad del Estado (art. 11.2, CADH; art. 17.1, PTDCP), que puedan importar un resquebrajamiento de su cohesin interna 2 0 2 . Esto se proyectar en la actividad procesal y justificar condicionar e incluso impedir actos imputativos o probatorios que, aun cuando pudieran ser de suma relevancia para lograr el castigo del delito, por provenir de parientes directos del imputado, puedan poner en peligro la unidad de su familia (v. gr., prohibicin de denunciar; facultad de abstenerse de declarar como testigo). En todos estos supuestos, el Estado preferir hasta la frustracin de su potestad represiva (por prescindir de esos datos), antes que lograr su efectivizacin a riesgo de la destruccin de la unin de la familia del presunto culpable. El derecho a la intimidad exige tambin que las confidencias o revelaciones realizadas a otras personas por razones propias

"Sin que la vigilancia secreta no se acompae de un control adecuado, el derecho garantizado por el art. 8 CEDH desaparecer completamente"... por lo que es "deseable que el control sea confiado a un juez..." (TEDH, Klass y otros, sentencia del 6/IX/78).
201

200

Cf. Comisin EDH, Campbell, Informe del 12/V/82.

202 "T| d e r echo que tiene una persona a negarse a declarar en los juicios en que est implicado un pariente cercano pretende evitar que se encuentre aqulla ante el dilema de perjudicar con lo que diga a un miembro de su familia o de incurrir en perjurio. Por consiguiente, dicho derecho se basa en el respeto a la vida familiar protegido por el art. 8 del Convenio EDH" (Comisin EDH, Unterpertinger, Informe del ll/X/84).

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captulo (II

de su oficio, profesin o estado religioso, sean mantenidas en la reserva en que se produjeron, incluso respecto del proceso penal. En este sentido se suele reconocer que debern abstenerse de declarar como testigos sobre los hechos de los que se hubieren enterado en razn del propio estado 2 0 3 , oficio o profesin, los ministros de un culto admitido, abogados, escribanos, mdicos, farmacuticos, parteras, etc., salvo que sean autorizadas por el interesado en que se guarde el secreto (aunque esto ltimo se discute respecto del sacerdote o ministro de otros cultos admiticios). Y en relacin a aquellos depositarios de las confidencias protegidas, se les prohibe denunciar los delitos que puedan conocer a travs de ellas, cuando tal conocimiento se encuentre, por la ley, amparado por el secreto. 10. Separacin entre la funcin de acusar y las de juzgar y penar La legislacin supranacional sobre derechos humanos incorporada a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22) establece con claridad, que toda persona frente a una "acusacin penal formulada contra ella", tiene derecho a ser "juzgada sin dilaciones indebidas" por un juez o tribunal "competente, independiente e imparcial" (art. 8.1, CADH; art. 14.c, PIDCP). Tiene derecho a que "el examen de cualquier acusaciom contra ella en materia penal" sea realizado por "un tribunal independiente e imparcial" (art. 10, DUDH), "competente" y "establecido con anterioridad por la ley" (art. 8.1, CADH; art. 15.1, PIDCP) (vase apartado 4. c. 1). Queda as establecida la independencia entre las actividades de acusar, por un lado, y de juzgar y penar, por otro. Si bien no hay en la normativa supranacional una clara referencia sobre la titularidad de la actividad acusatoria, pare-

Acepta restricciones a la prueba por el secreto profesional, la Comisin EDH, Unterpertineger, Informe del l l / X / 8 9 .

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10. la funcin de acusar y las de juzgar y penar

ciera que ella supone que es principalmente estatal (a estar por las garantas que se establecen frente a actos de investigacin o coercin -v. gr., arts. 5, 6 y 7, CADH). Pero de la consagracin del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25, CADH) y del derecho de defensa en juicio (art. 18, CN) se desprende que ella p u e d e tambin ser no slo impulsada, sino tambin desarrollada por la vctima del delito (vase punto 5). Armonizando aquella normativa con el artculo 120 de la Constitucin Argentina (de 1994), que instituye al Ministerio Pblico Fiscal como encargado oficia! de la acusacin, y como consecuencia bsica del mtodo de enjuiciamiento penal adoptado, puede decirse que para el nuevo sistema constitucional la actividad acusatoria (tambin denominada "procuracin de justicia" o de persecucin penal) es una (uncin generalmente estatal (salvo las excepciones de delitos de accin privada o el derecho de querella de la vctima de un delito de accin pblica) a cargo del Ministerio Pblico Fiscal. A su vez, la de juzgar y penar (tambin llamada "administracin de justicia") es otra funcin estatal independiente, provocada por aqulla, pero de naturaleza diferente 2 0 4 , a cargo de tribunales imparciales del Poder Judicial (entre los que hay que incluir tambin al jurado popular). Porque para imponer la sancin que las normas penales autorizan, la Consti-

La Constitucin Nacional ya aceptaba antes de 1994 esla diferenciacin conceptual. En el campo de la responsabilidad poltica, pone la acusacin a cargo de la Cmara de Diputados ("solo ella ejerce el derecho de acusar...", art. 53, CN) y el juzgamiento de los acusados a cargo de la Cmara de Senadores ("al Senado corresponde juzgar... a los acusados...", art. 59, CN). Lo mismo ocurre ahora en materia de remocin de jueces inferiores: el Consejo de la Magistratura acusa y el Jurado de Enjuiciamiento juzga (arts. 114, inc. 56, y 115, CN). En el rea de la responsabilidad penal comn, la Constitucin establece la secuencia diferenciada de "acusacin, juicio y castigo" (arts. 60 y 115), exigiendo slo la existencia de la primera, sin "reparar en el carcter pblico o privado de quien la formula o prosiga", ha entendido la CSJN (Fallos: 143:10).

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captulo III

tuicin Nacional (art. 18, CN) exige un "juicio", en el que se respetar la dignidad y se garantizar la defensa del acusado, y que llevar adelante un "juez natural" nico que podr "juzgar" y "penar" (lo que implica que no podr a la vez. acusar), integrante de los Tribunales federales o provinciales, segn corresponda (arts. 18 y 75, inc. 12, CN). 10. a. Objetivo Es as que la tajante diferenciacin que el nuevo sistema constitucional nacional establece entre acusacin, de un lado, y su juzgamiento o examen por un juez, de otro, permite ratificar la vigencia de un modelo acusatorio de enjuiciamiento penal, al que ahora se le agrega, expresamente, un componente que le es connatural, antes implcito en el art. 18, CN: la imparcialidad de quien debe examinar y decidir sobre la acusacin, es decir, del juez, o tribunal, orientada a la "plena igualdad" (art. 8.2, CADH) procesal entre acusador y acusado como presupuesto de la defensa de ste y garanta de aqul cuando acte como tal la vctima del delito (vase punto 5 y nota 227). La existencia de la actividad de acusacin y su separacin de la actividad de juzgamiento es imprescindible para salvaguardar la imparcialidad del juez, que es prenda de la igualdad entre acusador y acusado, y est en la base del derecho de defensa (nadie puede defenderse sin que exista una acusacin). Puede as decirse que no slo no es posible penar sin juicio previo, sino que tampoco es posible penar sin acusacin previa a ese juicio, y tambin, por cierto, sin previa defensa (vase apartado 14. a). Queda entonces claro que se ha abandonado el paradigma inquisitivo - q u e receptan en alto grado los cdigos procesales penales "mixtos" vigentes en nuestro p a s - que instituye o favorece un tipo de juez ms o menos "multiforme" 2 0 5 que acu-

205 Cf. FLORIN, Eugenio, Elementos de derecho procesal penal, Barcelona, 1934, p. 62.

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10. la funcin de acusar y las de juzgar y penar

sa, juzga y hasta defiende, simultneamente, distinguiendo, en cambio, las funciones de acusar, defender y juzgar, separndolas en su desenvolvimiento prctico y distribuyndolas entre distintos sujetos a quienes asigna la responsabilidad de ejercitarlas: acusador (Ministerio Pblico Fiscal o querellante), tribunal, y acusado y defensor (aun oficial), esquema que est basado en la exigencia de igualdad plena (art. 8.2, CADH; art. 14.3, PIDCP) de posibilidades entre el primero y el tercero para procurar el triunfo de sus respectivos intereses, y coronado con la imparcialidad impuesta al segundo (art. 8.1, CADH; art. 14.1, P1CDP) la que le impide representar o adoptar como propio cualquiera de los intereses en pugna (vase punto 15). 10. b. Riesgo funcional de parcialidad? A pesar de la clara separacin, tanto orgnica, como funcional estatuida por el nuevo sistema constitucional entre la acusacin, por un lacio, y el juzgamiento y el castigo del delito, por otro, la mayora de los cdigos procesales argentinos (tanto los pocos que quedan de tipo "escrito" como los de tipo "mixto" de enjuiciamiento penal) acuerdan a los tribunales (que deberan slo juzgar) tareas acusatorias propias de la persecucin penal, a u n q u e - o b v i a m e n t e - no las califican como tales (vase punto 15). Este aspecto, que puede denunciarse como un riesgo funcional para la imparcialidad, est relacionado con la actitud que las leyes le asignan o permiten al tribunal frente a los intereses en conflicto sometidos a su decisin. Consiste en dejar la investigacin preliminar -como regla general- totalmente en manos de un juez y en acordar generosas atribuciones probatorias autnomas al tribunal del juicio, con prescindencia de la voluntad del acusador o ciel acusado (y aun en contra de ellas). Creemos que la imparcialidad de cualquier juez o tribunal se ver en riesgo cuando se le permita (o se le imponga la obligacin de) investigar para procurar el fundamento de la

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captulo ni

acusacin (v. gr., la instruccin jurisdiccional) u ordenar o receptar por propia iniciativa pruebas enderezadas a resolver luego sobre aqulla en forma definitiva (v. gr., incorporacin de oficio tie nuevas pruebas al juicio). Para evitar que as ocurra se deber excluir a los jueces de la tarea de procurar por s (ex officio) las pruebas que les proporcionen conocimiento sobre los hechos de la acusacin sobre la que debern luego decidir. Porque "en las causas criminales, los jueces deben limitarse a decidir las cuestiones planteadas por la acusacin y la defensa, sin convertirse jams en acusadores" 2 0 6 (vase apartado 17. e). 1 1 . El juez natural La Constitucin Nacional establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales ni sacado de los "jueces" designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, CN). La legislacin supranacional incorporada a nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) coincide en general con el derecho a ser "juzgado" por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (v. gr., art. 8.1, CADH; art. 15.1, P1DCP): es el principio del "juez natural" que funciona como un instrumento necesario de la imparcialidad, y como una garanta frente a la posible arbitrariedad de la actuacin del poder penal del Estado en perjuicio del acusado, que podra facilitarse mediante la asignacin posterior al momento del acaecimiento del hecho que se le imputa, de un juez especialmente designado, no para juzgarlo imparcialmente (es decir, libre de mandatos polticos, de prejuicios o de presiones sobre el caso), sino para perjudicarlo (si fuera para beneficiarlo, se violara el principio de igualdad ante los tribunales, art. 14.1, PIDCP).

206 Dictamen del Procurador General de la Nacin, Dr. Jos Benjamn MATIENZO, en Fallos: 135:31, de la CSJN .

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11. el juez natural

Al establecer que los individuos deben ser "juzgados" por "jueces", se deja claramente establecido que slo tienen "jurisdiccin" para llevar adelante el "juicio previo" y aplicar el Cdigo Penal, los tribunales federales o provinciales que integran el Poder Judicial (art. 75, inc. 12, CN). Si no se tratara de un juez o tribunal del Poder Judicial, cualquier autoridad que pretenda "ejercer funciones judiciales", configurar una "comisin especial" prohibida por el art. 18 de la Constitucin Nacional. Por cierto que son tribunales del Poder Judicial los jurados previstos por los arts. 118 y 75, incs. 11 y 24, de la Constitucin Nacional (que a nuestro parecer deberan ser integrados por jueces tcnicos y ciudadanos comunes - m o d e l o "escabinado"-, e intervenir a pedido del acusado). Pero no cualquier tribunal judicial dar satisfaccin al principio de juez natural. Para lograrlo deber adems haber sitio creado por una ley, dictada antes del hecho de la causa, de modo que su capacidad para entender en ese caso, derive de que (ese caso) sea uno de los que, de modo general y abstracto, esa ley (anterior) dispone que deba ser juzgado por ese tribunal. Es la nocin de "competencia" del juez a la que se refieren los pactos internacionales (art. 8.1, CADH) y que segn lo establece el actual sistema constitucional ser rretroacliva (ari. 18, CN) 2 0 7 . El principio garantiza que nadie ser juzgado (en ninguna instancia) por organismos jurisdiccionales creados para intervenir especialmente en (la investigacin o) el juzgamiento del delito que se le imputa, o respecto de su persona en particular, despus de que la presunta infraccin haya sido cometida; prohibe as los tribunales ex post Jacto, designados especialmente para el caso (ad hoc). Hace tambin a la esencia del principio de juez natural que el caso permanezca bajo su rbita, que no sea sustrado de su competencia por una ley posterior.

Cf. M A I E R , Julio B. J., Derecho procesal penal, t. I, Buenos Aires, 1996, p. 767.

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captulo III

1 2 . Juicio previo El nuevo sistema constitucional no slo establece como l i mitacin subjetiva al poder estatal " q u i n " puede aplicar una pena a un ciudadano (un juez del Poder J u d i c i a l , " n a t u r a l " , " i m p a r c i a l " e independiente) sino que estatuye tambin el "cmo": "nadie podr ser penado sin juicio previo f u n d a d o en ley anterior al hecho del proceso" reza el art. 18 de la Constitucin Nacional, lo que importa la consagracin del proceso como condicin i n e l u d i b l e para la realizacin del derecho penal (art. 14.1 y 3.e, PIDCP). Adems la incorporacin con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN) de la normativa supranacional sobre derechos humanos consagra el derecho a "ser jnzijdo" (art. 8.5, C A D H ; art. 14.3.C, PIDCP; art. X X V I , C A D D H ) , dejando t a m b i n claro que el juicio es el nico modo de "sustanciar" (art. 14.1, PIDCP; art. 10, D U D H ) y "examinar" Lina acusacin contra una persona por la comisin de un delito. Resulta as evidente el efecto poltico garantizador que tiene esta exigencia pues constituye una insuperable l i m i t a c i n objetiva al poder penal estatal, con sentido de proteccin al i n d i v i d u o frente a la posible (temible y frecuente) arbitrariedad del Estado: le i m p o n e a ste el respeto de una forma que, en su desarrollo a travs del t i e m p o , constituir el lapso de " m x i m a concentracin de la fuerza protectora de las garant a s " 2 0 8 del i n d i v i d u o ante el intento oficial de restringir sus derechos como sancin por u n d e l i t o . Por cierto que la garanta de " j u i c i o p r e v i o " significa, no slo que el j u i c i o debe preceder i n e v i t a b l e m e n t e a la pena, sino que - a d e m s - no puede imponerse una pena por fuera del j u i c i o , ni el proceso puede configurar una pena en s mismo, sea por la utilizacin de la p r i s i n p r e v e n t i v a como sancin anticipada, sea por su repercusin social estigmatizante, etctera.

Cf. BINDER, A l b e r t o , Introduccin al derecho procesal penal, Aires, 1993, p . 115.

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Buenos

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12. juicio previo

La opinin ms corriente entiende que la garanta de "juicio previo" equivale a "proceso previo", concebido ste como una "entidad jurdica prefijada" 209 reglamentaria de la Constitucin (y consecuente con ella) cuya completa tramitacin ser imprescindible para poder aplicar una pena al acusado de la comisin de un delito. Esta construccin legal (es decir, hecha por ley), dispondr en forma previa, abstracta y obligatoria para cualquier caso futuro, cules son los actos que deben cumplirse en su desarrollo, quines podrn ser sus protagonistas, qu formas debern observar y en qu orden debern cumplirse, todo lo cual ser inalterable por los funcionarios y particulares actuantes: es el proceso regular y legal (dteprocess oflaw) que debe necesariamente preceder a la sentencia condenatoria (que por cierto, lo integra) y se completa con las instancias recursivas 2 1 0 .
12. a. El "modelo alternativo"

Sin embargo se ha denunciado que por factores "ideolgicos", "doctrinales", "culturales" y "econmicos" en muchos pases (bien podramos incluir al nuestro) se utiliza "un modelo alternativo" de juicio penal, que "muy poco tiene que ver con el Estado de Derecho. En este modelo se responde a la demanda pblica para seguridad por medio de detener a alguien, no importa si es culpable o no, encarcelarle durante meses o aos sin juicio previo y efectivamente sin ningn derecho, siempre en condiciones por las cuales el Estado paga menos de lo mnimo necesario para mantener condiciones humanas; para finalmente, en la mayora de los casos, dejarle

209 210

Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cit., p. 28.

"La cabal observancia del principio del debido proceso abarca todas las etapas subsiguientes de apelacin o revisin ante los tribunales superiores..." (Comisin IDH, Informe n" 74/90, caso 9.859).

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captulo ni

en libertad, o bien absuelto, o bien condenado pero ya lo suficientemente castigado antes del juicio". Este modelo "efectivamente evade casi la totalidad de los derechos humanos en materia penal. En l no hay real debido proceso legal, ni derecho a defensa, ni mucho menos presuncin de inocencia, ni respeto para el principio de la legalidad. Este modelo sustituyente sirve para castigar, pero no para respetar los Derechos. Es como un desvo, una carretera de circunvalacin, que ni siquiera toca a la capital de los Derechos Humanos" 2 1 1 . Se trata de un modelo "fctico" que, soslayando o desnaturalizando (en su interpretacin o modos de aplicacin) disposiciones constitucionales o legales que tienen un expreso sentido y contenido opuestos a su vigencia, ha logrado sobrevivirlas sobre la base de una deformacin cultural acerca de la garanta de juicio previo, que se predica y es retroalimentada f>or operadores jurdicos (y comentaristas varios) como un modo de disfrazar su propia ineptitud para lograr un funcionamiento eficaz del sistema penal, en el marco que proporciona el Estado de derecho. Como en todo o en parte es una realidad en muchos lugares, mencionamos a este "modelo alternativo" no tanto con fines didcticos, sino para advertir sobre su condicin de verdadero "contramodelo" prctico del juicio previo concebido como garanta individual. 12. b. Vigencia de todas las garantas Lo precedentemente expuesto deja claro que no cualquier procedimiento judicial dar satisfaccin a la garanta del juicio previo, sino que sta exige la plena vigencia en su desarrollo

Es el diagnstico de CASSEL, Douglas, El derecho internacional de los derechos humanos y la prisin preventiva, en "Revista del Instituto Inieramericano de Derechos Humanos", n" 21, IIDH, San Jos, 1995.

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12. juicio previo

de todas las dems garantas212 acordadas al acusado (v. gr., presuncin de inocencia, defensa, etc.). Esto requiere tambin y por imperio de la normativa supranacional y la Constitucin Nacional (desarrollada en este captulo), que durante la tramitacin de todo el proceso el imputado pueda intervenir efectivamente en l, conocer y refutar la imputacin, ofrecer pruebas de descargo, controlar la produccin de stas y las de cargo, y alegar sobre su eficacia conviccional, en plena igualdad con el acusador, en cualquier fase, pero especialmente en el juicio oral y pblico; y tambin optar por no hacerlo, sin que esa actitud pasiva pueda ser tomada como una presuncin en su contra; que la sentencia de condena slo se pueda fundamentar razonadamente en las pruebas aportadas por los acusadores y recibidas con el control de la defensa 2 1 3 , que muestren con evidencia la culpabilidad del acusado en un hecho tipificado como delito antes de su comisin; que despus de finalizado que sea, por absolucin o condena, no pueda provocarse uno nuevo por la misma imputacin; y que el fallo sea recurrible. Por cierto que la vctima, en el papel de acusador (exclusivo o conjunto) tambin tiene derecho a provocar y a participar del juicio previo, en las condiciones aqu establecidas 2 1 1 .

"Las garantas deben ser... judiciales" (Corte IDH, Opinin Consultiva OC-8/87, del 30/1/87).
213 "Nadie puede ser juzgado sino en virtud de un proceso que incluya tanto la actividad fiscal en la recopilacin de evidencia incriminaroa y la actividad de la defensa en la refutacin de dicha evidencia" (Comisin IDH, Informe n" 35/96, caso 10.832, del 7/V/98).

2 l2

"Los Estados... estn obligados a brindar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violaciones de derechos humanos (art. 25), recursos que deben sustanciarse de acuerdo a las normas del debido proceso (art. 8.1) (Comisin IDH, Informe n 1/97, caso 10.258, del 18/11/98).

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captulo III

13. Non bis in idem La normativa supranacional sobre derechos humanos incorporada al nuevo sistema constitucional (art. 75, inc. 22, CN) recepta expresamente (antes se deduca como garanta no enumerada) el principio non bis in idem. Si bien en ella se lo formula como la prohibicin de someter al inculpado absuelto o condenado por sentencia firme a un nuevo juicio o a una nueva pena por los mismo hechos (art. 8.4, CADH; art. 14.7, PIDCP, a u n q u e usa el trmino "delito") 2 1 '' tambin podra enuncirselo diciendo que ninguna persona puede ser perseguida penalmente (y por cierto, tampoco juzgada ni penada) ms de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporneamente pendiente ms de una persecucin penal con relacin al mismo hecho delictivo. Este lmite al poder penal del Estado consiste, entonces, en que su ejercicio en un caso concreto se puede procurar slo una rcz 216 . Non bis in idem significa que nadie puede ser condenado por el mismo hecho delictivo por el que ya fue sobresedo 2 1 7 o ab-

' ^ ni artculo 8 de la Convencin Americana en su inciso 4 consagra la garanta del non bis in Jan al establecer que "el inculpado absuclto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos". Del anlisis de la letra del mencionado artculo surge que los elementos constitutivos del principio, bajo la Convencin, son: 1) el imputado debe haber sido absuello; 2) la absolucin debe haber sido el resultado de una sentencia firme, y 3) el nuevo juicio debe estar fundado en los mismos hechos que motivaron la substanciacin de la primera accin" (Comisin IDH, Informe n" 1/95, caso 1 1.006). Cl. BINDER, Introduccin, cil., p. 163. La garanta se mantiene "aun a la luz del surgimiento de nuevas e incontrastables pruebas de cargo" expresa RODRGUEZ RESCIA (El debido proceso, cit., p. 368). "La expresin 'sentencia firme' en el marco del artculo 8 inciso 4 no debe interpretarse restrictivamente, es decir limitada al significado que se le atribuya en el derecho interno de los Estados. En este contexto, 'sentencia' debe interpretarse como todo acto procesal de contenido
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13. non bis in dem

suelto 2 1 8 , ni tampoco ver agravada, por u n a nueva condena, otra anteriormente impuesta por su c o m i s i n ; y ni siquiera ser expuesto al riesgo de que cualquiera d e estas hiptesis ocurra mediante una nueva persecucin p e n a l 2 1 9 . Con las palabras "persecucin penal" se comprende t G d a actividad oficial (policial, fiscal, e incluso jurisdiccional, a u n q u e sta n u n ca deba ser persecutoria) o privada (querella) tendiente a atribuir a una persona participacin en u n n e c r i o delictivo. Slo podr hablarse de segunda persecucin, si la primera se est desarrollando, o ha concluido por s o b r e s e i m i e n t o o sentencia (condenatoria o absolutoria). Para que el principio non bis in dem sea aplicable, ser necesario que la segunda (o posterior) persecucin penal se refiera al mismo hecho que fue objeto de la primera. El concepto de identidad de hecho implica, a estos efectos, la existencia de una triple identidad: identidad de persona (ideni personam), identidad de objeto (idem re), c identidad de causa de persecucin (idem cansa petendi). Si alguna de ellas falla, no regir el principio.

tpicamente jurisdiccional y 'sentencia firme' como aquella expresin del ejercicio de la jurisdiccin que adquiera las cualidades de inmutabilidad e inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada" (Comisin IDH Informe n" 1/95, caso 1 1.006).
218 "La Convencin Americana ni establecer 'imputado absuelto' implica aquella persona que luego de haber sido i n i p u t a t ^ a f ) e u n c i t .i 1() ncl sido declarada exenta de responsabilidad, ya sea porque la absolucin se produzca por haberse demostrado su inocencia, por no haberse probado su culpabilidad o por haberse determinado ] a ( a ] t a e tipificacin de los hechos denunciados" (Comisin IDH, Informe n" 1/95 caso 11.006).

Cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, cit., p. ^ o i . "La Comisin entiende que la proteccin consagrada en el artculo 8 inciso 4 se extiende implcitamente a casos en los cuales la reapertura de una causa produce los efectos de rever cuestiones de hecho y de derecho pasadas en autoridad de cosa juzgada" (Comisin IDH, Informe n" 1/95, caso 11.006)

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captulo III

dem personam significa que esta garanta slo puede invocarla la misma persona fsica que ya fuera objeto de una primera persecucin. El requisito del idem re se refiere a la identidad entre el contenido/art/co esencial (mismo hecho, art. 8.4, CADH) de la primera persecucin penal con el de la nueva (sucesiva o simultnea). Si ella existe, rige el principio, aun cuando en la posterior persecucin se afirmen nuevas circunstancias, o un modo diferente de participacin, o se pretenda una calificacin legal distinta. La idem cansa petendi es sinnimo de identidad de pretensin ejercitada, que no existir si la posterior persecucin basada en el mismo hecho, contiene una pretensin de naturaleza jurdica no penal (v. gr., la indemnizacin del dao civil causado por el delito; investigacin slo de la "verdad histrica" 2 2 0 ). Aqulla tambin requiere que las pretensiones penales ejercitadas sucesiva o simultneamente, sean idnticas en sus alcances jurdico-procesales, es decir, iguales en su capacidad de provocar una consideracin del mismo hecho que les da fundamento a ambas, bajo todos sus posibles encuadramientos penales, por parte de los tribunales que deban intervenir en ambos casos. 14. La defensa del imputado Seguramente el desarrollo expreso ms detallado de garantas constitucionales derivado de la incorporacin de la normativa supranacional sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN) es el relacionado con el derecho de defensa del acusado (art. 8.1 y 2, CADH; art. 14.1, P1DCP; art. XXVI, DADDH;

La iniciacin de investigaciones sobre violaciones a los derechos humanos que ya fueron objeto de procesos concluidos en su aspecto penal, al solo efecto de establecer la verdad histrica de lo ocurrido, no afecta el principio de non bis in idem, si no implica riesgo de persecucin penal. Cf. Procurador General de la Nacin, causa 450, del 8/V/97.

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14. la defensa del imputado

art. 10, DUDH), aunque la sinttica formulacin general de la Constitucin Nacional parece insuperable: "es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos", reza el art. 18. No hay defensa del imputado, ni siquiera genricamente considerada, ajena a la idea de resistencia a cualquier pretensin de restriccin de sus derechos que las leyes puedan autorizar como consecuencia de la comisin de un delito, o de la realizacin del proceso penal. Tal resistencia podr ser activa o pasiva, y comprende la posibilidad de reclamar la vigencia de las otras garantas (de imparcialidad, juez natural, juicio previo, etc.). Sobre la influencia del principio de inocencia sobre el derecho de defensa (vase apartado 9. a. 7). Abarca, entonces, la atribucin de intentar evitar o resistir jurdicamente cualquier acto que, con motivo del proceso o so pretexto de su desarrollo, pueda afectar o afecte sus derechos individuales fuera de los casos y de los lmites que el sistema constitucional autoriza: es que si el "juicio" (proceso) es el mbito para la defensa de la persona y de los derechos, no puede ser, en cambio, ocasin para su desconocimiento o violacin, debiendo por tanto evitarse o enmendarse cualquier afectacin que no se encuentre expresamente permitida por la ley y adems exigida por la necesidad, a la dignidad personal del imputado o a su libertad, honra, intimidad, propiedad, etc. Por cierto que este derecho es reconocido no slo durante el juicio oral y pblico (no sera til semejante reduccin de su alcance) sino durante todo el proceso (sumario policial, investigacin preparatoria, recursos, ejecucin) 2 2 '. Especficamente la de-

221 "La cabal observancia del principio del debido proceso abarca todas las etapas..." (Comisin IDH, Informe n" 74/90, caso 9.859, citado por SOLIMINE, Libertad bajo caucin, cit.). La falta de asesoramiento jurdico durante el perodo de investigacin podra menoscabar seriamente el derecho a defenderse (cf. Comisin IDH, Informe anual 1985/6). El derecho a recurrir la sentencia de condena ha sido considerado como integrante de la defensa en juicio, porque es "la oportunidad de defenderse contra una sentencia adversa" (Comisin IDH, Informe n 55/97, del 18/XI/97)

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captulo M I

tensa del imputado consiste en el derecho de intervenir en el proceso ("hallarse presente", art. 14.3.d, PIDCP) y en la posibilidad que se le debe acordar de conocer y de contradecir la imputacin (v. gr., art. 8.2.g, CADH) proporcionando libremente, si lo prefiere, su versin sobre el hecho delictivo que se le atribuye, la que tiene que ser objeto de consideracin y de aceptacin o rechazo expreso por parte de los jueces. Tal versin puede consistir en la negativa de la existencia del delito que se le imputa o de su participacin (aspectos que, con contradiccin o sin ella, tendrn que ser probadas por el acusador), o slo en la invocacin de circunstancias que atenen o excluyan su responsabilidad penal (cuya inexistencia tambin deber acreditar el acusador). Consiste tambin en la posibilidad de ofrecer pruebas de descargo (v. gr., arl. 8.2., CADH), controlar el ingreso de stas y las de cargo (art. 14.3.e, PIDCP) y aloyar sobre el mrito de todas ellas para demostrar la carencia total o parcial de fundamento de la pretensin tic penarlo por razones tcticas (v. gr., falta de pruebas suficientes) o jurdicas, de fondo (v. gr., atipicidad del delito) o de forma (v. gr., nulidad de la acusacin), e interponer recursos (v. gr., art. 8.2.h, CADH; arts. 9.4 y 14.5, PIDCP) Integra esta posibilidad de resistencia, el derecho irrenunciable (art. 8.2.e, CADH) del imputado de contar con un abogado que lo asista y represente desde el punto de vista legal. Ya sealamos que es tambin parte del derecho de defensa, el no defenderse, es decir, el no desarrollar ninguna de aquellas actividades, sin que esa posibilidad u omisin pueda ser considerada una presuncin de culpabilidad en su contra 2 2 2 : si as no se estableciere, la posibilidad de no actuar, en vez de ser un modo de defenderse, sera una forma de inculparse.

Cf. Estatuto de Roma, Corte Penal Internacional, art. 67.1.y (ONU, 17/VII/98).

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14. la defensa del imputado

14. a. Nemo iudex sine defensione El derecho de defensa no slo es una emanacin de la dignidad personal del imputado, sino, adems, un requisito indispensable para asegurar (a l y a la sociedad) el desarrollo de un proceso respetuoso de la escala de valores del Estado de derecho 2 2 3 . Por eso, el sistema constitucional (Constitucin Nacional y normativa supranacional incorporada a ella -art. 75, inc. 22-) asegura todas sus manifestaciones (la material y la tcnica) desde el primer momento de la persecucin penal y en cada una de las etapas procesales. Slo podrn tolerarse restricciones de origen legal y de carcter reglamentario y a condicin de que no lo afecten en su esencia, porque es un componente insustituible del juicio previo (proceso) y un lmite infranqueable a la b s q u e d a de la verdad sobre la acusacin de un delito, que slo puede obtenerse legtimamente con el inexcusable resguardo de la defensa del i m p u t a d o 2 2 4 . O sea que el ejercicio vlido de la jurisdiccin, con el mismo rigor que requiere de la acusacin, requiere de la defensa, p o r q u e necesita de ambas para legitimarse: Nomo ndex sino defensione225. 14. b. La condicin de igualdad Un aspecto significativo de la normativa supranacional que integra el nuevo sistema constitucional exige que la de-

223 g n u n a sociedad democrtica los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros" (Corle IDH, Opinin Consultiva OC8/87, del 30/1/87).
224

Cf. Corte IDH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VI1/88.

225 "Nadie puede ser juzgado sino en virtud de un proceso que incluya tanto la actividad fiscal en la recopilacin de evidencia incriminatoria y la actividad de la defensa en la refutacin de dicha evidencia" (Comisin IDH, Informe n 35/96, caso 10.832, del 7/IV/98).

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captulo III

fensa del i m p u t a d o se desarrolle en condiciones de "plena igualdad" (v. gr., art. 8.2, CADH; art. 14.3, PIDCP.) con la acusacin, lo que se grfica con la alocucin "paridad de armas" 2 2 6 . Esto ocurrir cuando aqul tenga, no slo en teora sino tambin en la prctica, las mismas posibilidades (reales) 2 2 7 que el acusador para influir en las decisiones de los jueces 2 2 8 sobre el caso, lo que depender de los siguientes aspectos.
14. b. 1. Recursos humanos y materiales

Desde el punto de vista de los recursos, sera hipcrita hablar hoy de una plena igualdad entre el Estado en papel de acusador y un ciudadano comn acusado 2 2 9 (incluso en la hiptesis que integre una organizacin delictiva). El deber de auxilio de la polica, el uso de la fuerza pblica, la colaboracin obligatoria de todas las reparticiones estatales, la coercin personal y real, la cooperacin interprovincial e internacional, la utilizacin legtima de medios de informacin clandestinos (v. gr., intervenciones telefnicas) entre muchos

Cuando la acusacin est a cargo de la vctima, o esla participa en ella de alguna manera, la "plena igualdad" debe analizarse tambin desde su pimo de vista. Si bien este no parece el sentido originario de la garanta, bien puede as interpretarse en virtud de los principios prolectores de aqulla que inspiran la legislacin supranacional y sus disposiciones expresas (vase punto 5). El principio de igualdad de medios, inherente al concepto de justicia es "solamente un aspecto de! concepto ms amplio del proceso justo' en materia penal" (TEDH, Monnel y Morris, sentencia del 2/III/87). La posibilidad de presentar "todos los medios de defensa pertinentes y como consecuencia de ello la de influir en la resolucin del proceso" es expresamente reconocida por el CEDH, Informe del 21/VII/84.
229 228 227

Cf. MAIER,"Derechoprocesal penal, t. ]., cit., p. 578.

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14. la defensa del imputado

otros, son herramientas a las que regularmente puede acudir el acusador pblico, y de las que carece cualquier imputado. En este aspecto la igualdad se procura poniendo al servicio de la actividad de la defensa la mayor cantidad posible de esos medios ("concesin al inculpado... de los medios adecuados para la preparacin de su defensa...", reza el art. 8.2.c, CADH; art. 14.3.b, PIDCP), especialmente en materia de investigacin, siempre que aqulla lo solicite. Pero el hecho de que el defensor no pueda ordenar, por s, actividades estatales de investigacin o requerir informaciones con fuerza vinculante (salvo algunos casos excepcionales previstos por leyes que regulan la profesin de abogado) es un enorme impedimento para la "plena igualdad" con el acusador, ya que nadie puede desconocer la diferencia (para nada sutil) que existe entre mandar y pedir. ste es un aspecto en el que la legislacin procesal debe avanzar decididamente para dar cumplimiento a la normativa supranacional, hoy de nivel constitucional 2 3 0 (art. 75, inc. 22, CN), que enfatiza en esta condicin como correlato necesario del modelo acusatorio de proceso penal que recepta, y del papel de los jueces en l.

230 p a r a disminuir este desequilibrio se ha pensado en reconocer el derecho de la defensa a que se le asignen investigadores oficiales que acten bajo su directiva y que le permitan a aqulla conocer el contenido de la prueba antes de ofrecerla como tal (descartando, por cierto las desfavorables), seala Javier LLOBKT RODRGUEZ (Codito Procesal Penal, Costa Rica, 1998, p. 84). Se ha sugerido, por otra parte, la creacin de un "Ministerio Pblico de la Defensa" que "no debera sustituir al defensor de confianza, sino que habra de situarse junto a l como rgano complementario, subsidiario y subordinado a la estrategia defensiva de ste. En cuanto dolado de los mismos poderes que la acusacin pblica sobre la polica judicial y habilitado para la recoleccin de contrapruebas, garantizara una efectiva paridad entre la funcin pblica de la prueba y la no menos pblica de refutacin". Cf. FERRAJOLI, Derecho, cit., ps. 583-584.

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captulo ni

14. b. 2. Nivelacin jurdica? Pareciera que la desigualdad fctica existente entre el Estado en funcin de acusador y el ciudadano en situacin de acusado se procura nivelar jurdicamente -a favor de s t e - con el principio de inocencia 2 3 1 , con la responsabilidad impuesta a aqul de probar la acusacin 2 3 2 , con la exclusin de toda exigencia al imputado sobre la prueba de su inculpabilidad 2 3 3 , y con la imposibilidad de los jueces de condenarlo si el acusador no logr acreditar ciertamente su responsabilidad sobre la base de las pruebas por l aportadas 2 3 4 . Persiguen tambin la igualdad, el carcter de irrenunciable acordado a la defensa tcnica (art. 8.2.e, CADH) y la obligacin subsidiaria del Estado de brindarla a su costa 2 3 5 (art. 8.2.e, CADH). Desde otra ptica, puede tambin considerarse que el criterio de objetividad que debe presidir la actuacin de los rganos encargados de la persecucin penal (el Ministerio Pbli-

"El principio de inocencia construye una presuncin en favor del acusado de un delito, segn el cual ste es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una sentencia (irme. De este modo, para establecer la responsabilidad penal de un imputado, el Estado debe probar su culpabilidad mas all de toda duda razonable" (Comisin fDH, Informe n" 5/96, caso 10.970).
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231

En este sentido, BINDER, Justicia penal, cit., p. 155.

"En el procedimiento penal, el oiiusprobain de la inocencia no le corresponde al imputado; por el contrario, es el Estado quien tiene la carga de demostrar la culpabilidad del procesado" (Comisin IDH, Informe n" 5/96, caso 10.970).
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Cf. Comisin IDH, Informe n 5/96, caso 10.970.

"El artculo 8.2 de la Convencin ADH establece que toda persona inculpada de delito tiene... el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s-mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley" (Comisin IDH, Informe n" 28/96, caso 11.297).

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14. la defensa del imputado

co Fiscal y la polica), que los obliga a no ocultar 2 3 6 ni desatender la prueba de descargo, a requerir el sobreseimiento o la absolucin del imputado, y a recurrir en su favor cuando todas estas actitudes por derecho correspondan, tiende tambin a favorecer la condicin de igualdad. Pero la propiedad "equilibrante" de esta regla se debilita frente a la atribucin que la mayora de los cdigos reconocen a los jueces -incluso los del juicio- de disponer la incorporacin de pruebas de cargo, incluso no ofrecidas por (y aun contra la voluntad del) acusador (vase p u n t o 10). Sin duda que la paridad de atribuciones procesales entre el acusador pblico (y privado) y el imputado es la manifestacin legal ms perceptible de la igualdad. Su expresin acabada se encuentra en la etapa del juicio (y tambin en la de los recursos), no as en la etapa previa a la acusacin porque tratndose de delitos de accin pblica aqullos tienen atribuciones desparejas (tanto cuando el fiscal tiene a su cargo la investigacin preparatoria, como si se tratara de instruccin judicial) en orden al secreto de perodos procesales (v. gr., actuaciones secretas para el defensor hasta la declaracin del imputado, pero no para el fiscal) o actos en particular (v. gr., la realizacin de un allanamiento domiciliario que no se comunica previamente a la defensa y s al fiscal) (vase apartado 16. b). Es evidente, de acuerdo a todo lo dicho, que la condicin de igualdad parece ms una aspiracin ideal que una realidad fcilmente alcanzable. Pero este diagnstico slo debe servir para esforzarnos en hacerla efectiva, sobre todo (rente al nuevo modelo constitucional de proceso que impide a los tribunales intervenir en la actividad probatoria.

C(. Comisin EDH (Informe n" 7138/75) en donde se reconoce el derecho del acusado a tener acceso a la informacin obrante en poder del fiscal que le sea til para ayudarle a ganar el caso o reducir la pena.

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captulo MI

14. c. Defensa material y defensa tcnica La normativa supranacional sobre derechos humanos distingue los dos aspectos tradicionalmente reconocidos por nuestra legislacin procesal de la actividad defensiva: el material y el tcnico (v. gr., art. 8.2, CADH; art. 14.3, P1DCP). La defensa material consiste en la actividad que el imputado puede desenvolver personalmente hacindose or, declarando (verbalmente o por escrito 2 3 7 ) en descargo o aclaracin de los hechos que se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas, y participando (segn el caso) en los actos probatorios y conclusivos, o bien abstenindose de realizar cualquiera de estas actividades. El correcto ejercicio ci ella exige su intervencin efectiva en el proceso, y presupone SLI conocimiento de la imputacin La defensa del imputado se integra tambin con la actividad desarrollada por un abogado, que lo aconsejar, elaborar la estrategia defensiva y propondr pruebas, controlar y participar en su produccin y en las de cargo que ofrezca el acusador, argumentar sobre su eficacia conviccional, discutir el encuadramiento jurdico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sancin que se le pretenda imponer, y podr recurrir en su inters: es lo que se conoce como defensa tcnica. 14. d. Expresiones Clsicamente se ha entendido que la defensa del imputado est integrada por diferentes expresiones que se desarrollan a continuacin, relacionadas con su intervencin en el proceso y su posibilidad de audiencia. La defensa presupone el derecho del imputado de intervenir personalmente en su caso, de "hallarse presente en el proce-

El art. 353 bis del CPPN (ley 24.826) dispone que el imputado podr presentarse ante el fiscal "aun por escrito, aclarando los hechos..,".

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14. la defensa del imputado

so" 2 3 8 (art. 14.3.d, PIDCP). Por eso, si bien la investigacin preliminar p u e d e comenzar a desarrollarse en ausencia de aqul (lo contrario imposibilitara su individualizacin y la posible recoleccin de las pruebas), no podr producirse la acusacin, ni realizarse el juicio oral y pblico si esa ausencia se mantiene. Se ha dicho que esta prohibicin tiene como fundamento la necesidad de verificar "de cuerpo presente" si el imputado tiene capacidad para intervenir en el proceso 2 3 9 y est en condiciones de ejercer las facultades que le acuerda la ley. Este derecho de "hallarse presente en el proceso" puede entenderse como un respaldo de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) a la prohibicin del juicio en rebelda 2 4 0 . El derecho a "ser odo" (art. 8.1, CADH; art. 14.1, PIDCP) 2 4 1 , como elemento esencial de la defensa del imputado, admite la formulacin de preguntas como las que siguen: sobre qu ser odo?; cmo se entera y cundo, de aquello sobre lo que puede ser odo?; de qu forma y bajo qu condiciones deber ser odo?; quin deber orlo y cmo? Las respuestas a estos interrogantes precisarn el contenido de este concepto.

238 "| d e r e c i 1 ( ) ( i e estar presente en la audiencia es, singularmente en materia penal, un elemento esencial de la nocin de proceso justo. Informacin, presencia y defensa se encuentran consecuentemente en una relacin de continuidad lgica y necesaria" (Comisin EDH, Coloz/a y Rubinar, Informe del 5/V/83).
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Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I., cit., p. 595.

El Comit de Derechos Humanos (Comit DH) considera en principio inadmisible todas las condenas in absentia, aunque admite excepciones (comunicacin! n" 16/77, Monguya). La Comisin EDH (Colozza y Rubinar, Informe del 5/V/83) seal que "la garanta de un proceso justo es una garanta de carcter absoluto... ninguna consideracin de oportunidad o de eficacia puede entraar una disminucin del derecho a ser escuchado y de los derechos concretos de la defensa...".
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captulo III

La a t r i b u c i n a una persona de una accin u o m i s i n que la ley penal r e p r i m e como d e l i t o , es lo que se conoce como acusacin (art. 8 . 1 , C A D H ) , cargo (art. 7.4, C A D H ) o imputacin (vase apartado 16. a). Sobre ella debe permitirse al i m p u t a do ser odo, p o r q u e es contra lo que deber defenderse. Si bien los requisitos Tcticos y j u r d i c o s que debe reunir la i m putacin van creciendo a lo largo del proceso, el ncleo central de la conducta a t r i b u i d a deber mantenerse idntico del p r i n c i p i o hasta el f i n . Esta i d e n t i d a d (congruencia) es bsica para el eficaz ejercicio de la defensa, p o r q u e de poco servira ser odo sobre una i m p u t a c i n que con posterioridad puede ser mutada en su esencia y convertirse, por tanto, en otra d i ferente (vase apartado 14. f ) . Para que el i m p u t a d o pueda defenderse de la i m p u t a c i n , debe conocerla en todos sus elementos relevantes, de m o d o que quede excluida cualquier sorpresa. El acto por el que se le informa de ella se suele d e n o m i n a r intimacin. Esta debe ser previa a c u a l q u i e r declaracin que se le pueda recibir, comprensible (sencillamente expuesta, y si no entiende el i d i o m a se le proveer de un intrprete, establecen los arts. 8.2.a, C A D H , y 14.3.a, del PIDCP) y detallada, con explicacin de las causas de la acusacin, es decir, los hechos que le dan base y las pruebas existentes (y su c o n t e n i d o ) 2 4 2 y su naturaleza, o sea, su en-

242 "Sin mencionar necesariamente los elementos de prueba sbrelos que se funda la acusacin, la informacin proporcionada por esla disposicin debe contener los elementos aptos para que el acusado pueda preparar su defensa" (Comisin E D H , Coloz/a y Rubinar, Informe del 5/V/83). Esta limitacin ha sido superada por las leyes procesales argentinas que exigen la informacin detallada sobre la prueba, yendo ms all de las garantas mnimas previstas por el art. 8.2. de la C A D H . Pero estos avances se encuentran tambin amparados por el contenido a m p l i o del inciso 1 del artculo 8 de la C A D H (cf. Comisin 1DH, Informe n 1/95, caso 11.006).

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14. la defensa del imputado

cuadramiento legal 2 4 3 (art. 8.2.b, CADH; art. 14.3.a, PIDCP). Las leyes procesales exigen que sea realizada por la autoridad judicial que debe recibir la declaracin del imputado, de modo previo a ella, tanto durante la investigacin preparatoria como en el juicio oral y pblico. Y cuan previa debe ser la intimacin respecto de la declaracin?: entre ambas deber tambin transcurrir el "tiempo" adecuado (art. 8.1.c, CADH) para la preparacin de la defensa, aspecto no desarrollado especialmente entre nosotros. El derecho a ser odo (audiencia) se canaliza principalmente a travs de la llamada "declaracin del imputado" (indagatoria), acto predispuesto por las leyes procesales para que aqul decida libremente si prefiere ejercer su defensa material guardando silencio (art. 18, CN; art. 8.2.g, CADH) o a travs de manifestaciones verbales en descargo o aclaracin del hecho que se le atribuye y que se le ha hecho conocer previamente junio con las pruebas existentes en su contra, en forma detallada, y con el encuadramiento legal recado, porque slo as podr defenderse integralmente. Si el imputado ejerce su defensa guardando silencio, esta actitud no podr ser utilizada como presuncin en su contra (manifestacin del derecho al comportamiento procesal pasivo), aspecto del que deber ser informado debidamente por la autoridad judicial responsable del acto (v. gr., art. 18, CN; art. 8.2, CADH). Si el imputado optara por declarar, expondr libremente (lo que estime conveniente) en descargo o aclaracin de los hechos, p u d i e n d o proponer aquellos elementos probatorios que estime tiles a su defensa, que el r-

"El acusado tiene ei derecho de ser informado no solamente de la causa de la acusacin, es decir, de los hechos materiales mantenidos contra l que constituyen la base de su inculpacin, sino tambin de la naturaleza de la acusacin, es decir, de la calificacin jurdica de estos hechos materiales" (Comisin EDH, Colo/./a y Rubinar, Informe del 5/V/83).

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captulo ni

gano judicial deber procurar incorporar; y podr hacerlo cuantas veces lo crea conveniente. La legislacin supranacional institucionalizada (art. 75, inc. 22, CN), enfatiza sobre el concepto de imparcialidad del tribunal que debe or al acusado (v. gr., art. 10, DUDH), que se orienta a asegurar la igualdad procesal entre ste y su acusador, y es considerada un presupuesto de la defensa: debe ser odo iiHparcialmetite (con justicia, dice el art. 10, DUDH) (vase apartado 4. c). 14. e. El defensor Ciertamente, la defensa (por la exigencia de igualdad) implica tambin la equivalencia de conocimientos jurdicos entre acusador y acusado, lo que requiere que ste cuente con un abogado que lo asista y represente desde el puni de vista legal, para no encontrarse en la situacin de "quien no sabe hablar la lengua que necesita para hacerse entender". Por esto, se reconoce al imputado el derecho irremiuciahle (art. 8.2.d y e, CADH) 2 4 4 a hacerse defender por un abogado de su confianza y eleccin 2 4 5 , que a modo de "guardin parcial del Estado de Derecho" 2 4 6 , es decir, del Estado no arbiira-

"Cuando el inculpado no quiere o no puede hacer su defensa personalmente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su eleccin. Pero en los casos en los cuales no se defiende a s mismo o lio nombra defensor dentro del plazo establecido por la ley, liene el derecho de que el Estado le proporcione uno, que ser remunerado o no segn lo establezca la legislacin interna" (Corte 1DH, Opinin Consultiva OC-11/90, del 10/Vni/90). Vase, sin embargo, la nota 259. La normativa supranacional acepta la autodefensa tcnica (derecho de defenderse personalmente, art. 8.2.d, CADH) en la medida en que se garantice la "plena igualdad con el acusador" (art. 8.2, CADH) Lo acepta la Corte IDH, Opinin Consultiva OC-1 1/90, del 10/VHI/90, pero slo si la legislacin interna lo permite. Cf. GELSI BIDART, Adolfo, Proposiciones acerca del abogado hoy, en Hacia ana justicia ms efectiva, XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal.
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14. la defensa del imputado

rio, acte como un protector de su inters 2 4 7 , i n t e g r a n d o 2 4 8 su personalidad jurdica. Este derecho d e b e ser reconocido efectivamente desde el primer m o m e n t o de la persecucin pen a l 2 4 9 , aun durante la actuacin que le cupiera a la polica 2 5 0 , p u e s es d o n d e suele ser ms necesario. Deber garantizarse, irrestrictamente, la libre y privada comunicacin (art. 8.2.d, C A D H ) 2 5 ' personal, telefnica y epistolar entre i m p u t a d o y defensor (aun si se aceptara la incomunicacin, p o r q u e sta se autoriza en proteccin de la prueba, no en d e s m e d r o de la asistencia tcnica), y la reserva1''1 de las

"La defensa de un acusado... en modo alguno puede servir de base para atribuir maliciosamente y sin fundamento alguno... una vinculacin del abogado defensor con actividades ilcitas que... se le imputen a su patrocinado" (Comisin IDH, Informe n" 27/94, caso 1 1.084). "En un procedimiento penal, el abogado defensor nunca sustituye totalmente al acusado" (Comisin EDH, Colo/./.a y Rubinar, Informe del 5/V/83). La Constitucin de Crdoba establece que "todo imputado tiene derecho a la defensa tcnica, aun a cargo del Estado, desde el primer momento de la persecucin penal" (arl. 40). Cf. Comisin IDH, Informe anual 1985/6. La Comisin EDH seal que un contacto privilegiado antes del comienzo del procedimiento puede ser tan importante como otro posterior a su iniciacin (cf. Campbell, Informe del 17/V/82) .
251 "Las entrevistas de un abogado con su cliente, con ocasin de un procedimiento, proyectado o pendiente, disfrutan de una proteccin especial que permite al cliente informar de todo a su letrado sin el temor de perjudicarse en el posible procedimiento" (Comisin EDH, Campbell, Informe del 12/V/82). Sin embargo se dijo que "razones de seguridad podran justificar algunas restricciones en las visitas de los abogados de los presos" (TEDH, Campbell, sentencia del 28/V1/84). 252 "El abogado defensor no puede desempear convenientemente sus tareas si no est autorizado para entrevistarse sin testigos con su cliente. Como consecuencia de ello, y en principio, no es compatible con el derecho a la asistencia efectiva de un abogado, garantizada por el art. 6.3.C del Convenio EDH, someter los contactos entre el abogado y el acusado al control del Tribunal" (Comisin EDH, Can, Informe 12/V1I/84). 250 249 248

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captulo ni

confidencias 2 5 3 q u e en ella se trasmitan. Se permitir al primero contar con el asesoramiento, consejo 2 5 4 y asistencia profesional del s e g u n d o , q u e no deber ser retaceado en n i n g n m o m e n t o del proceso (an si estuviere incomunicado) 2 5 5 , en especial antes de y durante la tramitacin de cualquier acto que requiera la intervencin personal de aqul (v. gr., su declaracin) 2 5 6 . Se permitir al abogado la posibilidad de elabo-

"Si el ahogado no puede entrevistarse con su cliente ms que en presencia de un funcionario del tribunal, el acusado encontrar dificultades para expresarse libremente 'vis a vis' con su abogado sobre los hechos que han dado lugar a la acusacin penal, porque temer que sus declaraciones puedan ser utilizadas o tramitadas para ser utilizadas contra l por el funcionario que las escucha. En estas condiciones ser por ejemplo difcil discutir con el acusado sobre si es oportuno en su caso hacer uso del derecho a permanecer callado o aconsejarle declarar. El abogado tendr dificultades para formular quejas relativas a su detencin porque podr tener represalias si las expresa en presencia de un funcionario del tribunal. A este respecto, importa poco saber si sus temores son o no (lindados" (Comisin EDH, Can, Informe del 12/V1I/84). La Comisin EDH, reconoce expresamente que el abogado puede "discutir con el acusado sobre si es oportuno en sti caso hacer uso del derecho a permanecer callado o aconsejarle declarar" (Comisin EDH, Can, Informe 12/VII/84 ).
255

2,3

254

Sobre incomunicacin, cf. RODRGUEZ RESCIA, El debido proceso.

cil., p. 350. La incomunicacin es una medida excepcional para asegurar los resultados de una investigacin... y slo puede aplicarse si es decretada de acuerdo con las condiciones establecidas de antemano por la ley (cf. Corte JDH, Surez Rosero, del 12/XI/97). Pero no creemos que pueda extenderse al defensor, porque slo protege la prueba de su posible alteracin por terceros, incitados por el acusado. Si se cree que el defensor propuesto se prestar a esta ilegalidad, habr que designar a otro, pero no privar al acusado de asistencia y consejo jurdico. La Comisin IDH seala que se debe "permitir al abogado defensor estar presente cuando el imputado formule una declaracin, sea interrogado, o firme una declaracin (Informe anual 1983). La Constitucin de Crdoba establece que "carece de todo valor probatorio la declaracin del imputado prestada sin la presencia de su defensor" (art. 40).
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14. la defensa del Imputado

rar j u n t o a su cliente la estrategia de la defensa 2 5 7 y se asegurar su libre actuacin como representante y vocero del imputado ante los tribunales, p u d i e n d o reclamar por cualquiera de sus derechos, ofrecer pruebas y representar a ste en la actividad probatoria, alegar en su nombre para contrarrestar y discutir los fundamentos fcticos y jurdicos de la acusacin, y recurrir las resoluciones que lo perjudiquen. 14. e. 1. Provisin por el Estado La exigencia de igualdad con el acusador requiere que la defensa tcnica sea proporcionada por el Estado25* en caso deque por desinters o indigencia (y aun en contra de su voluntad, v. gr., renuncia expresa a designar abogado) el imputado no haya propuesto un defensor particular (art. 8.2.e, CADH; art. 14.3.d, PIDCP). Esto exigir la prestacin de un servicio jurdico gratuito para aqul, por parte de funcionarios estatales letrados, rentados por el gobierno, o por parte de instituciones (universidades, colegios de abogados) que reciban una retribucin oficial por brindarlo 2 5 9 . Y esta obligacin de hacer impuesta al Estado debe ser motivo de especial atencin y cumplida con particular preocupacin, frente al nuevo modelo procesal acusatorio, que impide a los jueces intervenir en la actividad probatoria.

-" ".La entrevista del abogado con su cliente puede consistir en la exposicin de los hechos en que se basa la queja (imputacin), se pueden tambin abordar cuestiones que se refieren, por ejemplo, a la tctica que se proyecta seguir en la continuacin del caso, y que el cliente puede, con pleno derecho, desear que se mantengan secretas" (Comisin EDH, Campbell, Informe del 12/V/82).
258 259

Cf. Corte IDH, Opinin Consultiva OC-11/90, del 10/X/90.

ste ser el nico modo de salvaguardar razonablemente su eficacia, pues el servicio jurdico ad honorem ha demostrado ser ineficaz, en la gran mayora de los casos.

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captulo MI

14. e. 2. Eficacia de la defensa

tcnica

Sin embargo, la mera existencia de defensor suele ser insuficiente por s sola para asegurar la pretendida "paridad de armas", pues slo proporciona una posibilidad formal de igualdad no siempre expresada como tal en la realidad. Por el contrario, tal paridad requerir una actividad, profesional diligente y eficaz del defensor: se ha llegado al extremo de pensar, si as no ocurriera, en un abandono implcito de la defensa 2 6 0 , con la posibilidad de sustitucin del abogado y la eventual nulidad de los actos procesales cumplidos. Tratndose de defensa oficial, la eficacia requerir que entre el imputado y el defensor exista una relacin de confianza (lo ideal sera que aqul pudiera elegir a su letrado), y que ste sea seleccionado para su funcin en atencin a su idoneidad, condicin que tratndose de funcionarios estables, deber ser mantenida en el tiempo a travs de un razonable proceso de actualizacin. Pero la defensa oficial slo ser eficaz, si se brinda despojada de todo atisbo burocrtico 2 6 1 , si el defensor pblico toma verdadera conciencia de su rol y lo asume con vocacin y entusiasmo (e incluso, con espritu de sacrificio). Las autoridades debern adoptar medidas positivas para que as ocurra 2 6 2 , garantizando adems que el nmero de abogados

260

Cf. MINVIELLE, La Convencin, citado.

"El avt. 6.3.C, CEDH, habla de 'asistencia; y no de 'designacin'. Y ello porque la segunda no garantiza por s misma la electividad de la primera, pues el abogado de oficio puede morir, caer gravemente enfermo, lener un impedimento permanente o eludir sus deberes. Si han sido advertidos de ello, las autoridades han de sustituirlo u obligarle a cumplir su obligacin". De lo contrario" la asistencia letrada gratuita estara amenazada de convertirse en una palabra vaca en ms de una ocasin" (TEDH, Schiesser, sentencia del 4/XII/79). "Ciertamente, no cabe imputar a un Estado la responsabilidad de todo incumplimiento realizado por un abogado de oficio, pero en las circunstancias del supuesto incumba a las autoridades... competentes actuar de manera tendiente a garantizar al demandante (el acusado) el
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14. la defensa del imputado

estatales sea suficiente para atender todos los casos que los requieran (para cumplir as con la obligacin impuesta por el art. 8.2.d y e, CADH), sobre todo frente a la acentuacin del modelo acusatorio reflejado en el nuevo paradigma procesal (vase p u n t o 15). La defensa deber tambin integrarse con la posibilidad de asistencia estatal en materias que no sean de carcter legal. Abarcar no slo cuestiones tcnicas, sino incluso, la colaboracin para la investigacin que fuere necesaria para el acceso a fuentes de prueba (concesin de "medios" para la defensa, art. 8.2.C, CADH).
14. f. Otras manifestaciones

Puede mencionarse tambin como derivacin de la garanta de defensa al principio de "congruencia" 2 6 3 . ste exige la identidad del hecho delictivo por el que se dicta la sentencia, con el contenido en la acusacin y con el intimado al imputado al recibrsele declaracin; entre todos ellos debe existir una correlacin fctica esencial, en todas las etapas del proceso. Tambin es parte del derecho de defensa el obtener una decisin jurisdiccional motivada sobre la causa, que le ponga fin decidiendo el caso. Sobre todo si se trata de una sentencia condenatoria, parece claro que al ciudadano que se lo condena se le debe explicar 2 6 4 a base de qu se lo hace: si la legisla-

ejercicio electivo del derecho que ellas haban reconocido. Les caban dos soluciones: sustituir al letrado... o, llegado el caso, obligarle a cumplir su tarea. Ellas eligieron una tercera, la pasividad, cuando el respeto al Convenio exiga por su parte la adopcin de medida positivas" (TEDH, Schiesser, sentencia del 4/XII/79).
263

Cf. CAFFERATA ORES, Derecho procesa!, cit., p. 105.

La sentencia definitiva debe ser "resultado racional de un juicio justo" (Comisin IDH, Informe n" 55/97, del 18/XI/97). Por su parte, RODRGUEZ RESCIA, deriva el derecho de defensa "el derecho a la motivacin o fundamentacin debida de toda resolucin procesal" (El debido proceso, cit., p. 341). La nueva ley de "tica en la funcin pblica", obli-

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captulo MI

cin supranacional exige razones para la detencin 2 6 5 de una persona, que deben serle informadas al llevarse a cabo (art. 7.4, CADH) con ms "razn" ambas exigencias sern aplicables en relacin al fallo definitivo. La fundamentacin tambin se exige (al menos entre nosotros) para garantizar la posibilidad de recurrir, q u e implica la de atacar las conclusiones a q u e arriban los tribunales, discutiendo sus fundamentos, lo que hace imprescindible q u e stos se exterioricen, que se expresen, pues slo as se podr conocerlos y por tanto criticarlos: la motivacin de las resoluciones de los jueces, entonces, hace no slo a la publicidad de los actos de gobierno que exige la publicidad de la decisin y de sus "por qu", sino tambin al derecho de defensa (el derecho al recurso) del imputado 2 6 6 . La motivacin debe ser legal (fundada en pruebas vlidas), tvraz (no podr "fabricar" ni distorsionar los datos probatorios), especfica (debe existir una motivacin para cada conclusin) y arreglada a las reglas de la sana crtica racional (principios de la lgica, las ciencias y la experiencia comn). Por cierto que integra el derecho de defensa del imputado la posibilidad de recurrir contra las resoluciones jurisdiccionales q u e les sean desfavorables 2 6 7 , en especial, la sentencia condenatoria (art. 8.2.h, CADH), lo que ha obligado a replantear el contenido y los alcances del recurso de casacin (vase punto 18).

ga a quienes la ejercen a "fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones..." (art. 2, inc. e, ley n" 25188).
265

Esto "genera la obligacin para quienes ejecutan la medida de

informar cules son los motivos que la justifican" (COMISIN ANDINA, De-

finiciones, cil., p 108). 266 g e t r a t a c j e | a em[ca forma de acceder a las razones del fallo para poder recurrir contra l con eficacia (cf. Comit DH, Currie, comunicacin 377/89). "El debido proceso legal carecera de eficacia sin el derecho a la defensa en juicio y la oportunidad de defenderse contra una sentencia adversa" (Comisin IDH, Informe n 55/97, del 18/XI/97).
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15. Nuevo paradigma de procuracin y administracin de justicia penal Lo expuesto hasta aqu nos permite concluir en la existencia de un nuevo paradigma2^ de procuracin y administracin de justicia penal en la Argentina, fruto de la incorporacin a la Constitucin Nacional de los principales pactos y declaraciones internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22) y de los principios que los informan. Esta normativa supranacional y su interpretacin por los organismos regionales encargados de su aplicacin (vase punto 2), no slo ha acrecentado el catlogo de las garantas procesales expresas ya existentes, con un sentido bilateral (vase apartado 3. c), sino que ha enfatizado sobre su carcter general, acentuando la importancia que, tanto internacionalmente como dentro de nuestro mismo territorio se le atribuye a un sistema judicial que las priorice, y que proteja el inters de la vctima (y su derecho a reclamar y obtener justicia, considerado la "razn principal" de la persecucin penal, vase apartado 3.c) pero sin "confiscarlo" en nombre de un "inters estatal" (que gene-

268 p u e c [ e verse lo q u e dice TRAVIESO, LOS nuevos paradigmas, cit., ps. 127 y s i g u i e n t e s .

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captulo IV

ra la ficcin del "Estado vctima"), y no est dispuesto a cumplir el objetivo de castigar el delito por cualquier medio o a cualquier costo (vase p u n t o 3). El nuevo paradigma est "diseado" sobre la base del equilibrio entre el monopolio del uso del poder penal y la fuerza por parte del Estado, y las herramientas acordadas al ciudadano para requerir la intervencin estatal en proteccin o restauracin de sus derechos vulnerados por el delito, o para resistir o limitar aquel poder, o prevenirse o defenderse de sus excesos. A la par que rescata un papel central para la vctima, amparando su actuacin como acusador en el derecho a la tutela judicial electiva expresamente previsto en la normativa stipranacional (v. gr., arts. 1.1, 8.1 y 25, CADH) reconociendo a la lesin a su derecho o inters concreto como la base primera e insustituible del ejercicio del poder punitivo estatal (vase apartado 5. b), tambin perfecciona y hace expresos los derechos acordados al penalmente perseguido y sus garantas. 15. a. Modelo acusatorio En lo estrictamente procedimental, este paradigma se proyecta en un modelo acusatorio269 del proceso penal pues, como se p u e d e ver, la incorporacin a la Constitucin Nacional, y a su mismo nivel, de los ms importantes instrumentos y tratados supranacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN) ha dejado este punto esencial afuera no slo del campo de la interpretacin jurdica sino tambin del campo de la libre reglamentacin procesal, habindose convertido en texto expreso, indiscutible, inalterable y obligatorio para la legislacin infraconstitucional (vase p u n t o 10). El modelo procesal del nuevo sistema constitucional (vase punto 1) parte de la base de la acusacin (arts. 60 y 115,

Puede consultarse FERRER, Carlos e IRIARTE, Ricardo M., El principio acusatorio en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal de Crdoba, en Estudio sobre el nuevo Cdigo Procesal Penal de Crdoba, Crdoba, 1993.

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15. nuevo paradigma de procuracin y administracin

CN; art. 8.1, CADH), la que segn su significado idiomtico no slo consiste en imputar un delito, exponer cargos contra una persona, sino tambin -como la define el Diccionario de la Lengua E s p a o l a - "exponer las pruebas de los mismos", "demostrar en un pleito la culpabilidad del procesado, mediante pruebas acusatorias". Pero la normativa supranacional avanza en definiciones al establecer que dicha acusacin debe ser objeto de "substanciacin" (art. 8.1, CADH; art. 14.1, PIDCP), es decir conducida "por la va procesal adecuada, hasta ponerla en estado de sentencia" que dictar un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (art. 8.1, CADH; art. 15.1, PIDCP). ste, luego de or pblicamente (art. 8.1, CADH; art. 14.1, PIDCP) al acusado y habindole asegurado el respeto a su dignidad personal y a sus derechos, su plena igualdad con el acusador, y todas las garantas necesarias para su defensa (arts. 10 y 11.1, DUDH) lo juzgar (art. 14.3.C, PIDCP). Juzgar es deliberar acerca de la culpabilidad del acusado y sentenciar lo procedente (dice el Diccionario de la Lengua) sobre la base de las pruebas de cargo y de descargo aportadas en el juicio 2 7 0 , de las que habla el art.14.3.e, PIDCP; y slo si as encuentra culpable a aqul (alocucin usada por el art. 59, CN, y por el art. 14.5, del PIDCP) resolver (art. 1 16, CN) aplicarle el Cdigo Penal (art. 75, inc. 12, CN) imponindole la sancin que corresponda (arts. 18, 65 y 115, CN). Consecuentemente en este nuevo modelo ("nuevo" en lo literal pues no lo es en una interpretacin constitucional correcta anterior, slo que hoy es "expreso") la (uncin de perseguir y acusar deber ser diferente e independiente de la funcin dejuzgar y punir, correspondiendo, por tanto, poner a cada una

270 "N a de puede ser juzgado sino en virtud de un proceso que incluya tanto la actividad del fiscal en la recopilacin de evidencia incriminaloria y la actividad de la defensa en la refutacin de dicha evidencia" (Comisin IDH, Informe n 35/96, del 7/V/98).

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captulo IV

de ellas a cargo de sujetos diferenciados y autnomos entre s (vase punto 10); por la misma razn la funcin de juzgar no podr, en resguardo de su imparcialidad y de la igualdad de las partes, colaborar con cualquiera de stas. Y a partir de la base de la existencia de intereses opuestos en el proceso (el del acusador y el del acusado), que se enfrentan entre s, acordar la responsabilidad de sostenerlos y acreditarlos slo a quines los representan o encarnan (nunca a quienes deben resolver sobre ellos) y por consiguiente aceptar que se procure la verdad procesal que dar base a la solucin jurdica del caso, a travs de la confrontacin de tales intereses. 15. b. "Comn inters de justicia" o intereses contrapuestos? Y es precisamente en estos ltimos aspectos en donde se puede advertir con mayor claridad el grado de infraccin en que se encuentran la gran mayora de los cdigos procesales "mixtos" de nuestro pas frente a las exigencias del nuevo sistema constitucional (enriquecido por la normativa supranacional incorporada), pues en aquellos el "triunfo de la verdad" como objetivo principal del proceso, requiere la contribucin - r e s p e t a n d o ciertas diferencias formales pero sin distincin sustancial de roles- de todos los rganos pblicos intervinientes (principalmente los j u e c e s - i n c l u i d o s los del juicio-). El vano esfuerzo por disimular el innegable enrentamiento de intereses contrapuestos entre acusacin y defensa nsito en cualquier proceso, bajo el eufemismo de un "comn inters de justicia", se ha hecho extensivo incluso hacia el propio acusado, llegndose a decir que "existe tan poco conflicto de intereses entre el imputado y el Ministerio Pblico, como entre el enfermo y el mdico que le quiere suministrar una medicina" 2 7 1 . Esta particular "eufemstica" se traduce en un mtodo de averiguacin de la verdad procesal de carcter

Frase d e CARNEI.UTTI, recogida p o r VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cit., p . 80.

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15. nuevo paradigma de procuracin y administracin

unilateral, que procura alcanzarla no a travs de la actividad de las partes, sino mediante la investigacin oficiosa y eminentemente autorreflexiva de un rgano jurisdiccional, a quien en todas las etapas del proceso (incluso en el juicio) se considera el principa] responsable de descubrirla: el juez o tribunal de juicio inquisidor, "historiador", que averigua (instruye) y produce pruebas "autnomamente", se "controla" a s mismo para no excederse en sus atribuciones, saca conclusiones y toma decisiones a base de los resultados de su propia investigacin, todo a la vez. Cuando mucho se permite que lo ayude la "dialctica de las partes", cuyos derechos debe simultneamente garantizar, incluso frente a s mismo 2 7 2 . Este ficticio "inters comn de justicia" es conceptualmente incompatible con el modelo procesal del nuevo sistema constitucional, pues ste concibe "ontolgicamente" al proceso (cualquier proceso) como un mtodo para que se reflejen dos intereses contrapuestos y as poder resolver sobre ellos: el inters del acusador, sea el Estado (que se ha "apropiado" del inters de la vctima, convirtindolo por "abstraccin", en el "inters general de la sociedad" -vase apartado 5. b-) o sea la vctima (constituido en querellante) en lograr que se castigue la conducta delictiva que le atribuye a un ciudadano (inters que puede ser fundado, o no serlo), que se enfrenta naturalmente con el inters (fundado o infundado) del acusado de no ser sometido a la pena 2 7 3 , y (el siempre fundado) de no

272 '<rs a | g ( ) absurdo exigir al inquirente estar ya de un lado, ya del otro, y con ambas armas luchar contra si mismo, dirigiendo la disputa como arbitro", expresa ZACHARAS, citado por Eberhard SCHMIDT (Losfundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal penal, Buenos Aires, 1993, p. 66). La jurisprudencia supranacional hace referencia permanente a la actividad del "fiscal y la defensa" en el proceso, vase, por ejemplo, Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 11.245; o Informe n" 35/96, del 7/V/98.
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serlo de cualquier modo o a cualquier precio 2 7 4 . Tal contraposicin de intereses (inherente al proceso) no se desvanece ante el argumento de que el Ministerio Pblico Fiscal representa slo un inters de "justicia", que no siempre ser contrario al acusado 2 7 5 , ni tampoco se empaa p o r q u e en algunos casos el acusado no resista o consienta la imputacin, pues tal supuesto (bastante infrecuente, por cierto, si no existiera alguna presin ilegal o no le reportara alguna ventaja legal, v. gr., juicio abreviado) no ser ms que una excepcin a la resistencia que aqul presenta, por regla general, en la inmensa mayora de los casos. Para dar solucin a este enfrentamiento dispone que un tercero, un juez totalmente ajeno a esos intereses, tanto porque no le son propios (como s lo es el del imputado, e incluso el del querellante) como porque no los debe representar (como lo hace el Ministerio Pblico Fiscal) ser el encargado de establecer cul de los intereses enfrentados debe prevalecer sobre el otro, por ser el que resulta justificado segn el derecho (constitucional, sustantivo y procesal), que estatuye sobre cuestiones tcticas (v. gr., exigencia de certeza fundada en le-

_74 " p o r graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno" (Corte 1DH, Velsque/ Rodrigue/, sentencia del 29/7/88). Porque esa afirmacin no es totalmente cierta. Es que si el fiscal puso en marcha una investigacin contra una persona, o la acusa por la comisin de un delito, indudablemente est expresando un inters represivo que es opuesto al inters de autoproteccin de los derechos de aquella persona; y si bien el fiscal puede concluir a favor del imputado (v. gr., requerimiento de absolucin), lo cierto es que comenz en su contra. O sea, que el asunto se origin y se desarroll con contraposicin de intereses entre imputado y fiscal, aunque haya finalizado sin ella. Otra cosa es que el fiscal deba actuar con objetividad y lealtad en la representacin del inters represivo (vanse apartados 9. a. y 14. b. 2).
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15. nuevo paradigma de procuracin y administracin

gtimas pruebas de cargo para tener por acreditado un hecho delictivo) 2 7 6 y legales (v. gr., tipicidad del hecho, causas de justificacin, etc.). 15. c. El contradictorio como mtodo de conocimiento El reconocimiento de la existencia de intereses contrapuestos entre la acusacin y la defensa, y la aceptacin de la confrontacin entre ellos como mtodo de tratamiento judicial de los casos penales, deriva naturalmente en un esquema de funcionamiento procesal al que se identifica como contradictorio, que apuntala la imparcialidad de los jueces. Su regla principal de funcionamiento es que el triunfo de un inters sobre otro queda librado a la responsabilidad de quienes lo representan (v. gr., Ministerio Pblico Fiscal) o encarnan (v. gr., el imputado en las condiciones sealadas en el captulo III), careciendo el tribunal de cualquier co-responsabilidad al respecto, pues slo debe garantizar que stos tengan iguales posibilidades para lograrlo, lo que implica principalmente que el "triunfo" del inters que representa el acusador ser de su exclusiva responsabilidad, quedando por ello a su cargo la prueba de la culpabilidad del acusado (vanse apartados 9. a y 17. b. 1). Sobre la situacin del acusado, vase el captulo III (en especial los puntos 9 y 14 y la nota 308). En este modelo de proceso el tribunal no podr procurar por s las pruebas de las que inferir su convencimiento, sino que se las deber procurar el acusador y -si as lo q u i e r e - el

"La responsabilidad del juez reside en construir la responsabilidad penal de un imputado a partir de la valoracin de los elementos de prueba con los que cuenta" (Comisin IDH, Informe n" 5/96, caso 10.970), pudiendo condenar recin "cuando haya adquirido la certeza... de responsabilidad penal" (Comisin fDH, Informe n" 5/96, caso 10.970), lo que requiere "elementos de conviccin contundentes" (Comisin IDH, Informe n 2/97, del 11/111/97).

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captulo IV

acusado; n o se admite la posibilidad de un tribunal que se convenza (o no lo logre) por obra de su autoreflexion, sino que exige q u e sea convencido (o no) por obra (y no slo con el auxilio) de la iniciativa probatoria y la dialctica argumentativa de aqullos; no admite un "monlogo" unilateral del juez con la prueba para buscar la verdad, sino que quiere que se procure lograrla por "va de sntesis" 2 7 7 . El modelo contradictorio pretende que el "conocimiento" cierto que se exige al tribunal para poder "decidir" (art. 116, CN) la imposicin de una pena, no sea fruto de su propia indagacin, sino que, por obra de la confrontacin de los intereses de acusador y acusado, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra-argumentos, surja como la "centella q u e brota del choque entre dos espadas" 2 7 8 , entendiendo q u e no se puede agotar toda la "plenitud, policroma y fecundidad del m u n d o " - d e l que el caso penal es una expresin dramtica-, "sino bajo la forma mental de la contradiccin" 2 7 9 (vase apartado 17. c. 3). 16. La investigacin preliminar Si bien en la normativa supranacional no hay ninguna referencia expresa a la investigacin penal preparatoria de la acusacin (como s la hay sobre el juicio y el recurso) es indudable que aqulla da por sentada la existencia de esta lase del procedimiento. Las normas sobre la detencin ("toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formu-

MITTERMAIER, C. J. A., Tratado de la prueba en materia criminal, Madrid, 1916, p. 28.


278

277

Cita de NIETZCHE realizada por FOUCAULT, Michel, La verdad y las

formas jurdicas, p. 32.


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Frase de RADBRUCH, Gustavo, Aforismos jurdicos, Crdoba, 1987.

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16. la investigacin preliminar

lados contra ella", d e b i e n d o "ser llevada ante un juez" "a fin de que este decida sobre la legalidad de su... detencin... y ordene su libertad" si fuera ilegal, art. 7, incs. 4, 5 y 6, CADH) y prisin preventiva ("la prisin preventiva de las personas que deban ser juzgadas no debe ser la regla general..." art. 9.3, PIDCP); la diferenciacin entre proceso y juicio, admitiendo que ste es una parte de aqul (derecho de ser "juzgada... o ser puesta en libertad", sin perjuicio de que contine "el proceso", art. 7.5, CADH; durante "el proceso" la persona imputada tendr , entre otros, el derecho "a ser juzgada" sin dilaciones..., art. 14.3, PIDCP); la distincin entre "procesados" y "condenados" (art. 10.1.a, PTDCP) entre varias otras disposiciones, as lo evidencian. La jurisprudencia supranacional tambin reconoce la existencia de esta etapa preparatoria, cuando seala, por ejemplo, que "tratndose ... de delitos de accin pblica, esto es, perseguibles de oficio, el Estado tiene la obligacin legal, indelegable e irrenunciable, de investigarlos" y la de "promover e impulsar las distintas etapas procesales" 2 8 "; o cuando entiende que el Ministerio Pblico Fiscal tiene como funciones las "de realizar las investigaciones preliminares, decidir si la persecucin debe mantenerse, sostener la acusacin y el procesamiento ante los tribunales" ... y la "de acordar la detencin de toda persona sobre la que pesen indicios racionales de criminalidad" 2 8 1 ; o cuando enfatiza en la obligacin "de cooperacin de las fuerzas de seguridad con las investigaciones del fiscal civil" 2 8 2 ; o cuando acepta que se distingan "en el procedimiento penal las fases del sumario preparatorio y del sumario en la audiencia" 2 8 3 . Asimismo ha expresado que las dis-

280 281 282 283

Cf. Comisin IDH, Informe n" 25/98, 7/1V/98. Cf. Comisin EDH, Skoogstrm, Informe del I5/VI/83. Cf. Comisin IDH, Informe n 35/96, caso 11.233, 19/11/98. Cf. Comisin EDH, Ben Yaacoub, Informe del 7/V/85.

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captulo IV

posiciones relacionadas con la preparacin de la defensa "pueden aplicarse tanto al proceso mismo, como a una fase anterior del m i s m o " 2 8 4 . 16. a. Vigencia de los derechos y garantas en la investigacin preliminar Y con la misma claridad surge que, como los derechos y garantas reconocidos al imputado tienen vigencia "durante el proceso" (art. 8.2, CADH; art. 14.3 PIDCP), tambin la tendrn durante la parte del proceso que no es el juicio pblico 2 8 5 ; es decir, durante la fase -en que seguramente su observancia es ms necesaria- que los cociigos procesales penales argentinos regulan como investigacin penal preparatoria (v. gr., CPP Crdoba) o instruccin (v. gr., CPPN), al igual que lo hacen las leyes de enjuiciamiento criminal de la mayora de los pases del m u n d o , en regulaciones largamente pre-exis-

284 28

Cf. Comisin EDH, Can, Informe del 12/V1I/84.

' Si bien varios gobiernos han discutido en el pasado la aplicabilidad del Convenio Europeo de Derechos Humanos a la instruccin preparatoria, "ninguna respuesta general se ha dado a esta cuestin, pero la Comisin EDH ha declarado que su aplicacin no podra ser descarlada categricamente y sin excepcin a este estadio al menos si, en ra/on a la organizacin particular del procedimiento, la instruccin preparatoria es de una importancia crucial en el contexto del conjunto del procedimiento" (Comisin EDH, Can, Informe n 12/V11/84). Se admite que estas consideraciones "se aplican en forma particular en el procedimiento ante las jurisdicciones que deciden sobre el fondo del asunto" (Comisin EDH, Calo/./.o, Informe del 5/V/83), admitindose que tambin lo son ante "las jurisdicciones" que no deciden sobre el fondo del asunto, es decir, las preparatorias de la acusacin. Nos parece que la alocucin "importancia crucial" se refiere a las pruebas recibidas en la investigacin preliminar que puedan dar base a la sentencia definitiva.

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tentes 2 8 6 a la n o r m a t i v a supranacional, que no las puede haber ignorado al m o m e n t o de su p r o d u c c i n . Adems la referencia a la "acusacin" que realiza el art. 8 . 1 , C A D H no tiene el estricto significado tcnico-procesal aceptado entre nosotros, que l i m i t a ese concepto a la (acusacin) que da base al j u i c i o oral y p b l i c o (vase apartado 17. a), lo que podra hacer pensar que aquellos derechos y sus garantas slo rigen en esta l t i m a etapa y no en la anterior destinada a prepararla. Por el contrario, y en una acepcin mucho ms a m p l i a , la j u risprudencia supranacional entiende a la acusacin como "la notificacin oficial, emanante de la autoridad competente, del reproche 2 ' 8 7 por haber cometido una infraccin p e n a l " , la que puede producirse incluso en "una fecha anterior al inicio del proceso, como concretamente la fecha del arresto, de la i n c u l pacin o de la apertura de investigaciones p r e l i m i n a r e s . . . " 2 8 8 . Es que si "en la etapa investigad va, al m o m e n t o de recopilar la p r u e b a . . . " es donde "especialmente"... se presentan " m a y o -

Seala Tilomas B I T R C L N T H A L que el artculo 8 de la CADH " i n cluye los derechos garantizados tradicionalmenle por la ley interna de muchos pases" (Convenein Inieramericaua sobre Derechos Humanos y justicia penal, en " I L A N U D al da", Boletn del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, ao 3, n" 7, abril 1980, San Jos Costa Rica, p. 53).
287 "Reproche" debe entenderse -a nuestro entender- como "cargos formulados" (art. 7.4, C A D H ) , como la " i n t i m a c i n " en el sentido de los cdigos argentinos (v. gr., CPPN, art. 298).

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Cf. T E D H , Eckle, sentencia 15/VII/82. "Tanto la Convencin Americana (art. 8.2.b.) como el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (Art. 14.3.a) hablan de acusacin; no obstante estimamos que el contexto y el sentido de las normas, por ejemplo la exigencia de que sta se realice 'sin demora', permiten comprender que no se trata de acusacin en el sentido utilizado en nuestro Cdigo de Procedimiento Penal, sino en el de formulacin de cargos", seala RIEGO (El sistema procesal, cil., p. 269).

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res violaciones a los derechos fundamentales" 2 8 9 , ninguna d u d a puede caber sobre la vigencia de la normativa supranacional que comentamos durante su transcurso. 16. b. Limitaciones posibles Esto evidencia q u e la cuestin ms delicada de abordar estar relacionada con las limitaciones que, a estos derechos y garantas reconocidos para todo el proceso, los cdigos procesales puedan establecer para esta parte (del proceso) o sea para la investigacin preparatoria de la acusacin (tambin llamada instruccin), especialmente para discernir si ellas (o cuales de ellas) pudieran considerarse toleradas por la normativa supranacional. A estos fines habr q u e recordar aqu (lo dicho en el apartado 3. e) que si bien "el goce y ejercicio" de algunos de estos derechos pueden ser limitados por "los derechos de los dems, por la seguridad de todos, y por las justas exigencias del bien comn en una sociedad democrtica" tales restricciones deben ser de origen legal, o sea "conforme a las leyes 2 9 0 q u e se dicten por razones de inters general y

*-"' RODRIGUE;/ RESCIA, El debido proceso, cit., p. 342. Y por supuesto que

estos derechos y garantas deben tambin regir en las investigaciones policiales que, por regla general, preceden en Argentina a la formal iniciacin del proceso: la experiencia indica que es en estos momentos donde la efectiva proteccin de los derechos humanos resulla imprescindible. La exigencia de una ley en sentido formal "apunta a subrayar el papel del parlamento en la defensa de los derechos humanos" seala Mnica PINTO (Temas, cit., p. 95). Es que en esta institucin "se expresa la pluralidad y libertad poltica de un pas, lo cual obliga a que en el momento de establecer las restricciones exista cierto grado de consenso"
(COMISIN ANDINA DE JURISTAS, Proteccin, cit., p. 38). Esta exigencia tam290

bin responde a que "el individuo debe poder, en principio, a la vista de la ley, tener una razonable certeza sobre los casos en que un rgano pblico puede intervenir en el ejercicio de los derechos protegidos" (Comisin EDH, Malones, Informe del 17/XII/82).

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tienen que aplicarse para el propsito respecto del cual han sido establecidas" (art. 30 y 32, inc. 2, CADH); debern adems ser proporcionales al valor en riesgo que procuran proteger, de interpretacin y aplicacin restrictiva 291 y arregladas a los valores que dan contenido al Estado de derecho y al respeto por los derechos h u m a n o s . Ser entonces dentro de este marco que habr que analizar las normas que restringen la publicidad de las actuaciones en general, invocando que ello es "necesario para preservar los intereses de la justicia" (art. 8.5, CADH) 2 9 2 , o que autorizan el posible secreto de parte de ellas respecto de la defensa 2 9 3 , o permiten la exclusin de la presencia del imputado en ciertos actos de recepcin posible de pruebas 2 9 4 , o limitan de cualquier otro modo el control del defensor sobre la realizacin de actos procesales, y decidir si tales normas procesales encuadran o no encuadran en la autorizacin limitativa de las disposiciones supranacionales 2 9 5 . Pero sobre todo habr que poner atencin en aquellas normas que estatuyan sobre el xalor probatorio que actos practicados con semejantes restricciones

291 292

cr. TEDH, Silvcr, semencia del 25/111/83.

El inters de "la justicia" no es el "inters del acusado" en el lxico de la jurisprudencia supranacional; ms bien es el opuesto. Vase, por ejemplo, Comisin 1DH, Informe n" 35/96, caso 10.832, del 7/IV/98. Porque "el peligro de la arbitrariedad aparece especialmente cuando las facultades de la administracin se utilizan secretamente" (TEDH, Malone, sentencia del 2/VIII/84). "La persona, objeto de diligencias, debe en consecuencia ser puesta en disposicin, si as lo desea, de lomar parte en la audiencia, as como de defenderse en el procedimiento en el curso del cual se decidir sobre la fundamentacin de las acusaciones dirigidas contra ella" (Comisin EDH, Colozza y Rubinar, Informe del 5/V/83). La Comisin EDH parece no tener observaciones al hecho de que "la instruccin preparatoria" revista "un carcter secreto y no contradictorio" lo que la distingue... de la jurisdiccin enjuiciado" (Comisin EDH, Ben Yaacoub, Informe del 7/V/85).
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p u e d a n tener para fundar directamente una sentencia de condena, a pesar de no haber sido recibidos en el juicio oral y pblico 2 9 6 , lo que traslada la resolucin del problema que nos ocupa a esta ltima etapa (vase apartado 17. d). Por otra parte, ser de suma utilidad tener presente que si bien es en la "fase oral del debate" d o n d e la participacin del imputado adquiere mayor vigencia, "ello no quiere decir que durante la etapa procesal preparatoria anterior a la fase oral no deba tambin... ejercer una activa participacin Cisca lizadora, especialmente para vigilar el respeto a las garantas procesales, con mayor razn si... se encuentra detenido..." 2 9 7 . Sin duda el acusado tendr durante esta etapa las atribuciones de "informacin" 2 9 8 , "presencia" 2 9 9 , "defensa" material y de provisin de defensa tcnica (desarrolladas en el punto 14), como tambin las de "control de la regularidad de toda medida tomada durante la instruccin,... identificacin y presentacin de todo medio de prueba en el estadio primario del proceso en el que todava es posible la bsqueda de elementos pertinentes nuevos y en el que los testigos tienen su recuerdos recientes, y... asistencia ... en relacin a perjuicios even-

" Sera un caso de "importancia crucial" al que se refiere la Comisin EDH, Can, Informe del 12/VII/84. Cf. RoDRiGi nz RHSCIA, til debido proceso, cil. No se alcanzan "los estndares de un juicio justo" si se limita la facultad del defensor de "intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso" (Corte IDH, Loayza Tamayo, sentencia del 17/1X/97) La persona "objeto de diligencias penales promovidas por el Ministerio Fiscal, debe conocer la existencia de tales diligencias" (Comisin EDH, Colozza y Rubinar, Informe del 5/V/83); debe tener "acceso a loda la informacin pertinente en poder del fiscal que pueda ayudarle a ganar su caso o reducir la pena" (Comisin EDH, Informe n" 7138/75, del 5/VII/77).
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Cf. Comisin EDH, Colozza y Rubinar, Informe del 5/V/83.

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tuales ocasionados por su detencin... (justificacin, duracin y condiciones)" 3 0 0 . 17. El juicio oral y pblico Por obra de la normativa supranacional incorporada (art. 75, inc. 22, CN), el nuevo sistema constitucional deja establecido que el juicio sobre la acusacin debe realizarse en forma oral, pblica y contradictoria, con inmediacin entre todos los sujetos (pblicos y privados) que en l acten, ante un tribunal judicial (tcnico o de jurado) competente, independiente e imparcial, que garantizar la igualdad procesal entre la acusacin (incluso cuando la vctima acte como acusador) y la defensa del acusado y decidir equitativamente sobre el fund a m e n t o de aqulla. El modelo as diseado exige la identidad fsica de los jueces e implica la concentracin temporal de los actos del juicio (continuidad). 17. a. La acusacin Si bien como ya advertimos (vase apartado 16. a) el termino "acusacin" no tiene en la normativa supranacional solamente el sentido tcnico procesal que a continuacin desarrollaremos, por cierto que lo incluye. De tal modo hoy puede afirmarse que es letra expresa e indiscutible de mximo nivel jurdico que la liase del juicio no puede ser otra que la acusacin, es decir la atribucin - f u n d a d a - 3 0 1 a una persona debidamente individualizada, de alguna forma de participacin (autor, co-autor, cmplice, instigador) en un hecho delictivo,

300

Cf. Comisin EDH, Can, Informe del 12/VII/84.

301 La expresin 'bienonde', que se halla en el texto en francs del arl. 6.1 Comisin EDH, se refiere no slo a que la acusacin es( bien fundada en los hechos, sino a que lo sea en derecho" (TEDH, Delcourl, del 17/1/70).

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y el pedido de que sea sometida a juicio oral y pblico, para que en su transcurso el acusador intente probar su responsabilidad penal y, si lo logra, el tribunal (porque as lo acepte) le imponga la sancin prevista por la ley; sta es la acusacin stricto sensu. Ella es hoy una exigencia expresa de nuestro sistema constitucional, pues por un lado, ya la Constitucin Nacional estableca la secuencia de "acusacin, juicio y castigo" (arts. 60 y 115, CN); y por otro, los instrumentos supranacionales incorporados a su mismo nivel (art. 75, inc. 22, CN) hacen expresa referencia a ella como presupuesto del juicio (art. 8.1, CADH; art. 10, DUDH; art. 14.1, PIDCP; art. XXVI, DADDH) (vase puntos 4 y 10). Sea que la exigencia de acusacin previa persiga asegurar la defensa del acusado, que slo conociendo de qu se lo acusa podr defenderse adecuadamente 3 0 2 en el juicio (a la ve/ que el tribunal no podr condenarlo por un hecho distinto ai contenido en la acusacin), sea que aquella exigencia procure ms bien posibilitar la condicin de "tercero" del tribunal, garantizando as su imparcialidad 3 0 3 , lo cierto es que, en su funcionamiento prctico, al satisfacer ambos extremos (defensa; imparcialidad) constituye una condicin sinc qua non de un juicio equitativo.
17. b. La prueba de la acusacin

La verificacin de los hechos contenidos en la hiptesis acusatoria debe procurarse mediante el intento de su recons-

C(. BOVINO, quien seala que "resultara posible garantizar el derecho de deensa, en un grado aceptable an si ignorramos el principio acusatorio", como por ejemplo, si se permitiera que la acusacin la formulara el juez de instruccin (Problemas, cit., p. 13). Cf. LVAREZ, Alejandro, El principio acusatorio:flarantade imparcialidad, en "Nueva Doctrina Penal", Buenos Aires, 1996/B, p. 413.
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truccin conceptual en el juicio. El medio ms seguro de lograrlo de un modo comprobable y demostrable, es el de valerse de los rastros o huellas que tales hechos pudieran haber dejado en cosas (v. gr., daos) o personas (v. gr., percepciones visuales) y de los resultados de experimentaciones (v. gr., pericias) o razonamientos (v. gr., indicios) sobre aqullos: esto es lo que vulgarmente se conoce como prueba 3 0 4 . Es importante resallar que la afiliacin de la normativa supranacional incorporada al paradigma acusatorio (ratificatorio del delineado por la Constitucin Nacional de 1853) tiene un fuerte impacto sobre el tema probatorio, pues ste se encuentra ntimamente vinculado con la ciase de modelo de proceso penal que se acepte. Si ste est influido por el conocido como "inquisitivo", la prueba tendra una importancia relativa, pues como el ideario poltico autoritario que lo sustenta parte de la base de la culpabilidad del imputado generada por la apariencia o sospecha de ella (la culpabilidad) que funda la imputacin o que la imputacin ocasiona (en realidad ms lo segundo que lo primero), el proceso se legitima como un castigo inmediato en s mismo, especialmente a travs de la estigmatizacin que la imputacin genera, o de la prisin preventiva utilizada como pena anticipada: donde para condenar bastan simples presunciones o meras sospechas, poco importa la prueba. Si, en cambio, el modelo es del tipo acusatorio, como el que estatuye nuestro actual sistema constitucional, al partir de un estado (o presuncin) de inocencia del acusado, la prueba cobra relevancia sustancial pues es la nica forma le-

Estos conceptos pueden encontrarse -aunque en otro contexloen la siguiente cita: "La prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la nica que puede legtimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos" (Corte 1DH, Velsquez Rodrguez, sentencia del 29/VII/88).

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galmente autorizada para destruirlo: no se admite otro modo de acreditar la culpabilidad (vase p u n t o 9). 17. b. 1. Responsabilidad probatoria Ya hemos sealado que la prueba de los hechos contenidos en la acusacin corresponde al acusador, es decir, al fiscal en los delitos de accin pblica, porque siendo l quien niega la inocencia establecida por el orden jurdico, ser l quien deber asumir la responsabilidad, incluso frente a la vctima (vase apartado 5. b), de suministrar la prueba de la culpabilidad (vase apartado 9, a). Sin embargo la mayora de las leyes procesales argentinas 3 0 5 , acuerdan a los jueces del juicio la atribucin de incorporar, por s y de oficio, pruebas que no fueron oportunamente ofrecidas por las partes cuando crean que son significativas para el descubrimiento de la verdad (de la acusacin 3 0 6 , pues la inocencia no debe probarse; se presume; arl. 14.3, PDCP). Esta atribucin pone en riesgo la necesaria imparcialidad del tribunal de juicio, pues le acuerda dos funciones que deben ejercerse separadamente para salvaguarda de aquella condicin: la de ordenar la produccin de pruebas por estimarlas tiles al descubrimiento de la verdad sobre los hechos

No ocurre as en el CPP de Crdoba; vase MONTERO, Jorge R. y oros, Videncia del principio acusatorio en la actividad probatoria durante el juicio comn, en Estudio sobre el nievo Codicio Procesal Penal de Crdoba, Crdoba, 1993. Aunque no sepa dnde lo va a llevar la prueba que dispone incorporar de oficio -lo que no es frecuente- "el mero hecho de que por esa prueba se pueda condenar, e incluso absolver, coloca al juez en una situacin de ayuda a uno o a otro de los intereses que se enfrentan en ese juicio". Cf. BovriMO, Alberto, El dbale, en MAIER, Julio B. J. (cornp.), El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Buenos Aires, 1993, ps. 167 y siguientes.
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de la acusacin (investigar) 3 0 7 , y tambin la de valorar luego su eficacia conviccional al respecto (juzgar). Permitir (o imponer) a los jueces la co-responsabilidad de probar los hechos afirmados por el acusador importa confundir su papel con el de ste, hacindolos casi co-acusadores, situacin que no puede seriamente considerarse exenta de graves - a u n q u e no muy reconocidos- peligros para su imparcialidad, que consiste precisamente, en ser tercero, en no ser parte, ni estar comprometido con los intereses de ninguna de ellas. La imagen de la balanza cuyos dos platillos estn equilibrados y a la misma distancia del fiel con que se simboliza la actividad de los jueces, implica - p o r lo m e n o s - que no sean ellos, sino otros, los que discutan, quienes pongan las pesas para desequilibrarla en uno u otro sentido (vanse apartados 4. c y 10. b) 3 0 8 . Una excelente salvaguarda de la imparcialidad ser establecer en las leyes procesales, como regla general, que el acusador, incluso si fuere pblico, sea el responsable de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos de la imputacin delictiva. Esta recepcin legislativa del modelo procesal que impone la normativa supranacional incorporada (art. 75, inc. 22, CN) implicar para el acusador pblico (fiscal) que acta ante el tribunal de juicio, una

' En contra RODRGUEZ RESCIA, quien acepta que el juez, pueda ordenar la prueba "necesaria para mejor proveer" o para "mejor resolver" derivado de su "deber de investigar" la "verdad objetiva" (7 debido proceso, cil., p. 361). 308 p e r o s j bien se mira, la figura de la balanza con platillos equilibrados no se corresponde con el inicio de un proceso penal, ya que en virtud del "peso" del principio de inocencia, la balanza estar totalmente desequilibrada a favor del acusado. Revertir totalmente esta posicin, con el "peso" de la prueba de cargo que aporte durante el juicio, ser el nico modo que tendr el acusador de lograr una condena. Por cierto que el acusado podr reforzar su posicin, o neutralizar el "peso" de la prueba de cargo, incorporando pruebas a su favor.

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actuacin mucho ms protagnica que la que hoy tiene casi invariablemente asignada por los cdigos procesales argentinos (que reducen su actuacin concreta a la de un simple partenaire), y mucho ms acorde con su funcin. Concentrar en el Ministerio Pblico Fiscal la iniciativa probatoria, ser slo una ratificacin de sus atribuciones, que son de ejercicio obligatorio; y no debe perderse de vista que, aun as, sigue siendo el Estado el responsable de producir el descubrimiento de la verdad sobre la acusacin. 17. b. 2. Legitimidad de la prueba A u n q u e no hubiera reglamentacin expresa en el derecho interno, la tutela de las garantas individuales reconocidas por el sistema constitucional (art. 18 y 75, inc. 22) exigir que cualquier dato probatorio que se obtenga en violacin de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la conviccin del juez. Este importante aspecto no ha sido siempre bien advertido, pues frente a la importancia conviccional de la prueba ilegtimamente obtenida, a veces se ha olvidado que la justicia no puede aprovecharse de ningn acto contrario a la ley sin incurrir en una contradiccin fundamental 9 . En principio, la tacha de ilegalidad deber alcanzar no slo a las pruebas que constituyen en s mismas la violacin ci

La CSJN, en la causa Montenegro (en JLL, t. I988-D, p. 225), descalific la confesin obtenida por medio de apremios ilegales, argumentado que "compromete la buena administracin de justicia el pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilcito". La jurisprudencia supranacional ha dicho que si se real i/a el "allanamiento de un domicilio incumpliendo con los procedimientos constitucionales apropiados, tal garanta impide que la prueba obtenida sea valorada en una decisin judicial posterior. De este modo, en la prctica opera como una regla de exclusin de la evidencia obtenida legalmente" (Comisin IDH, Informe n 1/95, caso 11.006): la "legalidad de la prueba" es una exigencia del debido proceso (cf. Comisin IDH, Informe n" 55/97, del 18/XI/97).

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la garanta constitucional -v. gr., la confesin obligada-, sino tambin a las que sean su consecuencia inmediata -v. gr., el secuestro del cuerpo del delito del lugar indicado en la confesin forzada-, siempre que stas no se las hubiese podido obtener igualmente sin la vulneracin de aqulla}10. Lo contrario importara una interpretacin restrictiva del mbito de actuacin de las garantas de nivel constitucional que alterara su esencia, pues se las reducira a los casos de quebrantamienlo palmario y evidente, y se las privara de operatividad en las hiptesis de vulneracin larvada o encubierta, legitimando, as el fruto de su violacin. Tambin las fuentes extraprocesales de conocimiento o informacin (v. gr., denuncia annima, "informes de inteligencia") que pueden llegar a dar origen a una investigacin policial o judicial, d e b e n reunir las mismas exigencias de legitimidad requeridas para las pruebas que se pretendan utilizar en el proceso. Aprovechar la ilegalidad para iniciar la persecucin del delito es tan inadmisible como aprovechar la ilegalidad para intentar probar su comisin. Sea ex ante o </.\ post al inicio de la investigacin, la ilegalidad sigue siendo tal3".
17. b. 3. "Plena prueba"

La normativa supranacional incorporada dispone de modo expreso que la nica forma de establecer legalmente (art. 8.2 CADH) la culpabilidad de un acusado es que se pruebe que es culpable*12 (art. 14.2 PIDCP, art. 11.1 DUDH, art. XXVI

310 Vase la redaccin de la Constitucin de la Provincia de Crdoba, art. 41.

Cf. CAFFERATA ORES, Jos I., La prueba en el proceso penal, Buenos Aires, ]998, p. 21. Vase tambin RIEGO, El sistema procesal, cit., p. 305. "El artculo 8.2 CADH obliga a los Estados a recopilar el material mcriminatorio en contra del acusado de un cargo criminal, con el
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DADDH). Si, como ya sealamos, para revisar una sentencia de condena (a favor del condenado), se exigen hechos "plenamente probatorios" (art. 14.6, PIDCP) de la comisin de un error judicial sobre la culpabilidad del condenado, es claro que la misma fuerza conviccional (plena conviccin) 3 1 3 es la que se exige para admitir como probada su culpa, porque sera absurdo pensar que para declarar "mal probada" la culpa hubiese ms exigencias que para admitirla como "bien probada", sobre tocio frente al principio ci inocencia (vanse apartados 9. a y siguientes); o sea que la conviccin de culpabilidad necesaria para condenar, nicamente [Hiede inducirse de legtimos datos probatorios 3 1 4 legalmente incorporados al juicio. Es que son las pruebas, no los jueces, las que condenan; sta es la garanta 3 1 5 . Porque la exigencia de la prueba, como fundamento insustituible de la destruccin de la presuncin o del estado de inocencia de que goza el ciudadano acusado, es su mayor salvaguarda frente a la arbitrariedad punitiva (vase apartado 17. f). Sobre quien recae la responsabilidad probatoria (vase apartados 17. b. 1 y 9. a).

propsito de "establecer su culpabilidad" (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 1 1.245). "El requisito de un 'proceso justo' presupone que cualquier declaracin de culpabilidad por un Tribunal se apoye en pruebas suficientemente propuestas en debida forma. Lo dicho es consecuencia tambin del derecho a la presuncin de inocencia establecida en el art. 6.2. del Convenio" (Comisin EDH, UtUerpertin^er, Informe del I I/X/84).
313 Lo "esencial es que el juez que entienda en la causa... condene una vez que haya adquirido la certeza o conviccin de responsabilidad penal y que, desde luego, descarte toda duda razonable de inocencia" (Comisin IDH, Informe n" 5/96, caso 10.970).

Para "establecer la responsabilidad penal de un imputado, el Estado debe probar su culpabilidad..." (Comisin IDH, Informe n" 5/96, caso 10.970), lo que requiere "elementos de conviccin contundentes" (Comisin IDH, Informe n 2/97, del 11/111/97).
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Cf. NEZ, Cdigo Procesal Penal de Crdoba, cit., p. 193.

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17. el juicio oral y pblico

Por cierto que esta prueba (la exigida para poder dictar una condena) deber ser la recibida en el juicio oral y pblico, con inmediacin y plena vigencia del contradictorio de acusador y acusado y de la identidad fsica del juzgador (vase apartado 17. c), no p u d i e n d o acordarse tal eficacia a la recibida durante la investigacin preliminar, salvo los contados casos de excepcin que puedan admitirse (vase apartado 17. d). 17. b. 4. La "conviccin fundada" como requisito de la condena Queda as claro que slo la conviccin firme (certeza) y fundada (por induccin) en pruebas de cargo sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, permitir que se dicte una sentencia de condena que le aplique a ste la pena prevista por la ley, pues slo as babr quedado destruido el principio de inocencia (vase punto 9). O sea que tal certeza ser apta para punir, slo cuando se asiente en legtimas pruebas de cargo que permitan inducirla y explicarla racionalmente (motivacin), no p u d i e n d o , por lo tanto, derivar de prejuicios, valoraciones, ficciones de culpabilidad, puros actos de voluntad, simples impresiones de los jueces, "sentimientos personales", ni siquiera de "convicciones ntimas", ni mucho menos estados de opinin pblica. Por el contrario, aquella certeza de los jueces deber (y slo podr) ser el fruto de una consideracin racional de datos objetivos exteriores a su espritu que justifique y explique de qu forma se arrib a la conviccin de culpabilidad. Para condenar, entonces, ser necesario que la acusacin haya sido confirmada por un conjunto de pruebas de cargo concordantes con ella, no desvirtuada por ninguna prueba de descargo, y que adems descarten la posibilidad de alguna conclusin diferente 3 1 6 .

Voto de CAFFERATA ORES en el Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, Flores, sentencia n 40, del 27/XIT/84.

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captulo IV

Ya hemos sealado que las pruebas a que hacemos referencia no slo debern ser legtimamente obtenidas, sino que adems debern haber sido legalmente incorporadas 3 1 7 al juicio con resguardo de la inmediacin, contradiccin, publicidad e identidad fsica de los jueces. En caso contrario no podrn ser consideradas ni utilizadas vlidamente como tales para dictar sentencia (regla de exclusin). 17. c. Caracteres del juicio El juicio debe realizarse en forma oral y pblica, contradictoria y continua y con vigencia plena de la inmediacin y de la identidad fsica de los jueces: stos son los caracteres que impone, sin espacio para otras interpretaciones ni para legislaciones procesales contrarias, el nuevo sistema constitucional a partir de la incorporacin constitucional de la normativa supranacional sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN). As se desprende de la consagracin del derecho del acusado a ser odo ("percibido por los sonidos" de sus palabras pronunciadas de viva voz) pblicamente por el tribunal que lo juzga, y el de aqul y su defensor a obtener la comparecencia de testigos de cargo y de descargo, peritos, u "otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos" y a interrogarlos en las mismas condiciones (tanto si son ci cargo, como de descargo) (arts. 8.2.f, CADH; 14.3.e, PIDCP). De suma utilidad resulta recordar aqu que interpretando una disposicin similar de la Constitucin de los Estados Unidos que consagra el derecho del acusado a ser confrontado con los testigos de cargo, la Corte Suprema de ese pas ha sealado que el propsito de esta ltima regla es triple. Primero, permitirle al acusado o a su defensor repreguntar a los testigos de cargo, pues mediante la repregunta tiene la posibilidad de descalificarlos y

Cf. Comisin IDH, Informe n" 1/95, caso 1 1.006.

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17. el juicio oral y pblico

desacreditarlos, mostrando que no estn diciendo la verdad o que lo que estn atestiguando, a u n q u e ellos crean que es la verdad de lo que han percibido, no ha sido lo que realmente han podido percibir en el marco de las circunstancias fcticas por ellos mismos descriptas. Segundo, permitir que el acusado pueda ver al testigo de cargo frente a frente y hacerle sentir la presin psicolgica y personal de que si su testimonio es mentira, est ayudando a que se lo condene por un delito que no ha cometido y que el testigo sabe que no ha cometido. Tercero, presentar los lestimonios delante del juez de los hechos, quien en definitiva debe evaluar el valor y la credibilidad de cada testimonio 3 1 8 . Queda as claro que aquel derecho (de "confrontacin" o de "re-pregunta") supone y procura garantizar la contradiccin, la inmediacin y la identidad fsica del juzgador, como caracteres del juicio penal. 17. c. 1. Oralidad Si bien la idea de oralidad implica que toda la actividad procesal del juicio (o mejor dicho, la fase conocida en las leyes argentinas como debate), es decir la produccin de las pruebas, las instancias y alegaciones de las partes, y las decisiones de mero trmite del tribunal, se desarrollen de viva voz, en realidad ella (la oralidad) potencia adems interactivamente las virtudes individuales y combinadas de la publicidad, la inmediacin, el contradictorio y la identidad fsica del juzgador, integrndolas en una unidad de funcionamiento en la realidad, que slo puede separarse conceptualmente. 17. c. 2. Inmediacin La inmediacin es la actuacin conjunta y el contacto personal, directo y permanente durante el juicio, del tribunal, las

Suprema Corle de los Estados Unidos, Pointer vs. Texas 380, US, sentencia del 400, 1965; Idaho vs. Wrighl 497 US 805, 1990; y Bruton vs. United States 391 US 123, 1968.

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captulo IV

partes y defensores entre s, y con el imputado 3 1 9 y los rganos, fuentes y medios de prueba; es decir, entre los portavoces de los intereses en juego, los elementos que van a dar base a la sentencia, y quien debe dictarla decidiendo sobre aquellos intereses y en base a estos elementos. Este carcter se entiende imprescindible para que la solucin del caso sea equitativa. 17. c. 3. Contradictorio La exigencia del contradictorio es derivacin necesaria del principio de plena igualdad entre acusador y acusado 3 2 0 en orden a sus atribuciones procesales, que favorece la mayor imparcialidad de los jueces. Ya sealamos (vase apartado 4. a) que aqulla requiere reconocer al acusador (fiscal o vctima querellante) y al imputado y a su defensor la igual atribucin de producir pruebas de cargo y de descargo, respectivamente y establece la prohibicin de que el tribunal de juicio las produzca "de oficio"; la igual facultad de todos ellos de controlar el ingreso al proceso de ambas clases de elementos probato-

Es el derecho de "hallarse presente" (arl. 14.3 d, P1DCP), de "ser llevado" ante un juez (arl. 7.5, CADH; arl. 9.3, PIDCP) y a ser "odo" personalmente por l (arl. 8.1, CADH; arl. 14.1, PIDCP). "En cualquier caso, el derecho de estar presente en la audiencia es, para un acusado... un aspecto fundamental del derecho a un proceso justo" (Comisin EDH, Colo/za y Rubinar, Informe del 5/V/83). Corresponde a la legislacin nacional establecer las reglas generales aplicables a las pruebas con tal que los requisitos "sean los mismos para la defensa y la acusacin",..; de all que no se incumpla con el Convenio EDH "si la legislacin nacional excluye, con carcter general, la prctica ante los tribunales de determinadas pruebas (por ejemplo, la impresin en cinta magntica, la de fama pblica, etc.), o si las somete a determinadas restricciones o condiciones (como las afectadas por el secreto profesional, las declaraciones de personas con inmunidad parlamentaria, etc.) o cuando concede a determinados parientes prximos del acusado el derecho de negarse a testificar ante los tribunales" (TEDH, Sutler, del 22/11/84).
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rios 3 2 1 ; y la misma posibilidad de argumentar sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a la acreditacin - o n o - de la existencia y circunstancias de los hechos contenidos en la acusacin y las consecuencias jurdico penales de stos. Esto determinar que el conocimiento que los jueces necesitan para sentenciar sea proporcionado por la prueba ofrecida por el acusador (y si as lo quiere, por el acusado) y por el contraste argumental de puntos de vista naturalmente contrapuestos, que aportarn la riqueza de enfoques enfrentados y diversos sobre el fundamento de la acusacin o de las defensas planteadas (vase apartado 15. c).
17. c. 4. Publicidad

La publicidad del juicio 3 2 2 (en realidad es del debate) est regulada como la posibilidad de que cualquier persona pue-

Es contrario a las exigencias d e r i v a d a s del CEDH la c o n d e n a de un a c u s a d o s o b r e la base de testimonios annimos, e n l e n d i e n d o por Mies las d e c l a r a c i o n e s de p e r s o n a s cuya i d e n t i d a d es d e s c o n o c i d a por el t r i b u n a l , por la defensa, o por a m b o s , p u e s ello c o n d u c e a una restriccin de los d e r e c h o s de defensa al i m p o s i b i l i t a r la contradiccin ante el r g a n o judicial e n c a r g a d o de decidir s o b r e la inocencia o c u l p a b i l i d a d (cf. TEDFI, K o s t o s v s k i , del 20/X1/89): c r e e m o s aplicable esta descalificacin a n u e s tros "testigos de i d e n t i d a d reservada". Si ni el " m a g i s t r a d o ni las jurisdicciones enjuiciadoras p u d i e r o n o q u i s i e r o n or al a g e n t e infiltrado y p r o c e d e r a una confrontacin d e s t i n a d a a c o m p a r a r las declaraciones d e ste con las alegaciones del ' a c u s a d o ' y a d e m s , ni este l t i m o ni su a b o g a d o t u v i e r o n en n i n g n m o m e n t o del p r o c e d i m i e n t o ocasin de interrogarlo y arrojar d u d a s s o b r e su c r e d i b i l i d a d . . . los d e r e c h o s d e la defensa sufrieron limitaciones tales q u e el a c u s a d o no se beneficio de un proceso e q u i t a t i v o . H u b o p u e s , infraccin del prrafo 3.d del arl. 6 en relacin con el prr. 1 del C E D H " (TEDH, Ludi, sentencia del 15/VI/92): esta j u r i s p r u d e n c i a es a p l i c a b l e a n u e s t r o "agente e n c u b i e r t o " y t a m b i n al "para-encubierto" (llamado "informante"). 322 "] 0 D j e t 0 y a finalidad del art. 6 . 1 , C E D H es garantizar un p r o ceso j u s t o m e d i a n t e , e n t r e otros r e q u i s i t o s , la p u b l i c i d a d de la a u d i e n cia y del p r o n u n c i a m i e n t o del fallo" ( C o m i s i n E D H , Colozza, del 5/V/83).

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da presenciar su desarrollo total, y conocer el contenido de las p r u e b a s y las razones de las partes, y luego enterarse de los fundamentos d e la sentencia (toda sentencia en materia penal... ser pblica 3 2 3 , reza el art. 14.1, PIDCP) 3 2 4 . Esta caracterstica, derivada de la exigencia de publicidad de los actos de gobierno, propio del sistema republicano, hoy tiene expresa vigencia gracias a la normativa supranacional incorporada al nuevo sistema constitucional (v. gr., art. 14.1, PIDCP: "ser odo pblicamente"; DADDH, art. 26: "ser odo en forma... pblica"). Ella permite el control popular sobre la administracin de justicia, neutraliza posibles arbitrariedades judiciales 3 2 5 y es una coraza para los jueces frente a eventuales pre-

No se deben interpretar literalmente las palabras "dictadas o pronunciadas pblicamente". En cada caso, se debe apreciar la forma de publicacin del "fallo", prevista por el derecho interno del Estado deque se trata, a la vista de las especialidades del procedimiento en cuestin y teniendo en cuenta la finalidad del art. 6, CEDH, en este aspecto: permitir la fiscalizacin del Poder Judicial por el pblico para garantizar el derecho a un procedimiento justo (cf. TEDH, Campbell, sentencia del 28/V1/84). El art. 6.1, CEDH, por los trminos que utiliza en su segundo prrafo -la sentencia debe ser pronunciada pblicamente- hace suponer que ordena que el fallo se lea en voz alia... A primera vista, el arl. 6.1 del Convenio Europeo parece pues ms estricto que el art. 14.1 del Pacto Internacional de 1966 sobre los derechos civiles u polticos, a cuyo tenor el fallo 'ser pblico', sliall be made pitblic (es decir, ser hecho pblico)" (TEDH, Sutter, sentencia del 22/11/84). La publicidad es necesaria como freno a un poder del que es muy fcil abusar, seala Jeremy BENTHAM (Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aires, 1959, t. I, p. 143). Un problema relativo a la exigencia de publicidad lo constituyen los llamados "tribunales sin rostro" donde predomina "el secreto de la actividad jurisdiccional, por cuanto en la generalidad de los casos, los jueces y fiscales se identifican con cdigos, y las audiencias se realizan en salas equipadas de tal manera que no es posible que el procesado y su abogado vean a los magistrados, quienes se comunican con stos por medio de micrfonos que distorsionan la voz. En algunos casos los jueces y los funcionarios de estos tribunales,
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siones de los otros poderes d e l Estado, o de g r u p o s polticos o sociales, c o n t r i b u y e n d o as a la transparencia de la a d m i n i s tracin de j u s t i c i a y a la confianza en el Poder J u d i c i a l 3 2 6 . El acceso de la prensa al lugar de realizacin del debate, que p e r m i t e conocer lo que en l ocurre a u n considerable n mero de c i u d a d a n o s , es en la a c t u a l i d a d y por i m p e r i o de la n o r m a t i v a supranacional incorporada, u n derecho de jerarqua c o n s t i t u c i o n a l (art. 14.1, PIDCP, y 75, inc. 22, CN) que integra el concepto de p u b l i c i d a d y lo enriquece en relacin a su concepcin histrica. Entre nosotros hoy la discusin parece acotada tan solo a la p o s i b i l i d a d de p e r m i t i r o no el i n g r e so de m i c r f o n o s para r a d i o d i f u s i n o de cmaras de t e l e v i sin al recinto de la sala de audiencias d u r a n t e el transcurso del debate, para t r a n s m i t i r l o "en v i v o y en d i r e c t o " 3 2 7 ( p o s i -

e incluso los abogados defensores, estn encapuchados y solo el acusado y el abogado pueden asistir al juicio" (COMISIN A N D I N A , Proteccin, cit., p. 158). A simple vista esto parece violalorio de la normativa supranacional (v. gr., art. 14.1, PIDCP) que slo permite restringir la " p u b l i cidad popular" ("la prensa y el pblico...") pero nunca respecto del acusado. ' 2 > "La publicidad en el procedimiento de los rganos judiciales, a que se refiere el art. 6 . 1 , CEDH, protege a los justiciables contra una justicia secreta que escapase de la fiscalizacin del pblico; y constituye tambin uno de los medios que contribuyen a mantener la confianza en los tribunales de justicia en todas las instancias. La p u b l i c i d a d , por la transparencia que proporciona a la administracin de justicia, ayuda a alcanzar el objeto del art. 6.1, C E D H : el proceso justo, cuya garanta se encuentra entre los principios de loda sociedad democrlica en el sentido del Convenio" (TEDH, Sutter, sentencia del 22/11/84). Algunos tribunales argentinos han entendido que resulla "suficiente la presencia en la sala de audiencias de la prensa escrita... y del p b l i c o en general" para tener "por perfectamente cumplida la necesaria publicidad que es regla y principio fundamental de esta etapa del proceso" sin necesidad de que ingresen "mquinas fotogrficas, grabadores, cmaras de televisin y todo otro elemento apto para el registro o reproduccin auditiva o visual del debate" (Tribunal Oral en lo C r i m i 327

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bilidad que nos parece no slo aceptable, sino conveniente, a u n q u e deber evitarse la transformacin del juicio en un reality show). La publicidad del juicio hoy slo admite ciertas limitaciones expresas (para el pblico: para las partes no hay lmites) 3 2 8 : la exclusin de la totalidad o parte de su desarrollo del pblico y de la prensa, por razones de moral, orden o seguridad pblicos, o cuando la publicidad pueda afectar la vida privada de las partes, o cuando sea "estrictamente" necesaria para salvaguardar los intereses de la justicia (art. 14.1, P1DCP) (vase apartado 17. d).

nal n" 17, causa 234, del 18/11/97). Sin e m b a r g o , la Corle (le Justicia de C a t a m a r c a , en el c o n o c i d o caso Morales (aillo n" 53 del 30/VI/96) acept la televisacin en directo del d e b a t e , con c m a r a s oficiales i n s t a l a d a s en la sala d e a u d i e n c i a s . Por su parte, el S u p e r i o r Tribunal de Justicia d e C r d o b a ha a u t o r i z a d o la instalacin oficial de una cmara d e televisin fija en la sala d e a u d i e n c i a s y la t r a n s m i s i n de las i m g e n e s del d b a l e q u e ella recoja, en m o n i t o r e s q u e se e n c u e n t r a n en una h a b i t a cin c o n t i g u a , i m g e n e s q u e p u e d e n ser l i b r e m e n t e r e t r a n s m i t i d a s por los m e d i o s p e r i o d s t i c o s a u d i o v i s u a l e s ( A c u e r d o R e g l a m e n t a r i o n" 3 3 1 . Serie "A" del l l / I X / 9 6 ) . P u e d e verse FRASCAROI.I.I, Mara S u s a n a , (.//'IIICII. castigo v televisin, en La simplificacin procesal, XI E n c u e n t r o P a n a m e ricano de D e r e c h o Procesal, B u e n o s Aires, 1997, p . 4 4 3 . Por n u e s t r a [jarle, en el Proyecto d e ley s o b r e Bases uniformes para la procuracin y administracin de la justicia penal en la Argentina, q u e p r e s e n t a m o s en la Cmara de D i p u t a d o s d e la Nacin (expe, n" 1581-D, 1/4/98), h e m o s p r o p u e s t o q u e "para informar al p b l i c o de lo q u e suceda en el d e b a t e las e m p r e s a s d e p r e n s a , r a d i o d i f u s i n o t e l e v i s i n , o p e r i o d i s t a s profesionales, p o d r n instalar en la sala d e a u d i e n c i a s a p a r a t o s d e g r a b a c i n , fotografa r a d i o d i f u s i n , filmacin, t r a n s m i s i n d e i m g e n e s , u oros" (art. 60). " T e n i e n d o en c u e n t a los t r m i n o s del art. 17 CEDH, y la i m p o r tancia del p r i n c i p i o d e p u b l i c i d a d no es p o s i b l e c o n s i d e r a r q u e esle p r i n c i p i o est s o m e t i d o a una limitacin implcita..." (TEDH, C a m p b e l l , s e n t e n c i a del 2 8 / V I / 8 4 ) .
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17. el juicio oral y pblico

17. c. 5. Identidad fsica del juez El principio de identidad fsica del juez exige que sea el mismo tribunal (es decir compuesto por las mismas personas) que escuch la acusacin y la defensa material del acusado, que recibi personalmente las pruebas y escuch las razones de las partes, el que inmediatamente despus dicte la sentencia que defina el juicio. Slo as tendrn sentido los derechos del acusado a "ser odo" y a interrogar a los testigos de cargo o a otras personas que puedan echar luz sobre los hechos, ya que ese juez es quien deber evaluar "el valor y la credibilidad" de cada declaracin (vase apartado 17. c). 17. c. 6. Continuidad La concentracin (o continuidad) requiere la mayor aproximacin temporal posible entre los momentos en que se planlean las hiptesis de la acusacin y la defensa, se recibe la prueba, se argumenta sobre su resultado y se dicta la sentencia. Apunta a favorecer un mejor conocimiento y recuerdo de los datos probatorios y de los argumentos de los contendientes, y a evitar soluciones de continuidad entre el inicio del juicio y el dictado del fallo que comprometeran la vigencia plena de los otros caracteres (v. gr., la dispersin temporal de la atencin general afectara los fines ci la publicidad; intervalos frecuentes o prolongados podran comprometer la inmediacin, etc.). 17. d. El problema de las excepciones Sin duda que uno de los principales problemas del juicio penal en la actualidad, es el de las llamadas "excepciones a la oralidad" que, en realidad afectan, a todos los otros caracteres. Un testimonio recibido en la investigacin preparatoria y slo "ledo" en el juicio, vulnera la publicidad, pues el pblico no ve ni oye al testigo; tambin la inmediacin, pues ni el acusador, ni la defensa, ni los jueces tienen contacto directo con l; tambin el contradictorio, pues las partes no pueden preguntar ni repreguntar; y tambin la identidad fsica del

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juez, pues quien recibi originariamente el testimonio, no es el juez que deber dictar la sentencia que utilizar esos dichos como prueba. Lo ms correcto frente al nuevo modelo constitucional de juicio, ser que ninguna prueba recogida durante la etapa preparatoria (las llamadas pruebas "indirectas") pueda dar base a la sentencia sin ser "reproducida" (en verdad debe ser "producida" pues la anterior es slo un papel, un acia) en el juicio oral y pblico, ante los jueces que deben dictar el fallo (es la llamada prueba "directa") y con plena vigencia del contradictorio entre acusacin y defensa. Pero, en general, se acepta como necesario tolerar algunas excepciones 3 2 9 (autorizacin de pruebas "indirectas"). Un caso admitido es el de la "contradiccin anticipada", es decir, la participacin (o posibilidad real de participacin) del acusador y la defensa en la recepcin de la prueba dispuesta durante la investigacin preliminar cuando aqulla fuere irreproducible (v. gr., autopsia) o

'~ Si bien los elementos probatorios deben presentarse delante del acusado en audiencia pblica con el fin de que exista dbale contradictorio, de ello no resulla que la declaracin de un testigo deba realizarse siempre en la sala y en pblico para que pueda servir como prueba: la utilizacin de ese modo de unas declaraciones que se remontan a la lase de instruccin preparatoria no colisiona en s misma con los par. 3.d y 1 del arl. 6, CEDH, sin perjuicio del respeto debido a los derechos de la defensa. Por regla general, stos exigen que se conceda al acusado ocasin adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio de cargo e interrogar a su autor ya sea en el momento de la declaracin o con posterioridad (TEDH, Delta, sentencia del 19/XII/90). Pero a nuestro parecer, esta jurisprudencia es excesivamente tolrame. La exigencia del contradictorio respecto de la defensa se satisface siempre que en "algn momento del procedimiento" haya tenido oportunidad "til y efectiva" para "controlar la prueba" aunque "no haya sido en la etapa de vista de causa", seal el TEDH, Bnish vs. Austria, del 6/V/85, segn recuerda Luis M. GARCA (El principio de igualdad de armas y los nuevos requerimientos, en "Prudentia luris", n" 50, Buenos Aires, 1999, p. 83.

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17. ei juicio oral y pblico

presumiblemente no fuese posible realizarla en el juicio (v. gr., testigo gravemente enfermo, o que viaja al exterior), o existiere el peligro de que sea enturbiada (v. gr., testigo que podra ser amenazado). Muy excepcionalmente podr aceptarse la utilizacin de prueba imprescindible realizada en aquella etapa aun sin la "contradiccin anticipada", cuando su reproduccin en el juicio sea materialmente imposible por estrictas razones de emergencia no previsibles 3 3 0 (v. gr., testigo que falleci) 3 3 1 . Estos son los nicos criterios admisibles para justificar las excepciones (admisin de pruebas "indirectas") 3 3 2

Razones de "fuer/a mayor", dice ABRM:,r, La sentencia, cil., p. 206; " a b s o l u t a i m p o s i b i l i d a d m a t e r i a l . . . " , dice RODRKK>F/ RS< I A, El debida proceso, cil., p. 353. ' ste es "un caso b a s t a n t e d i s c u t i b l e q u e solo p u e d e a t e m p e r a r s e m e d i a n t e una rigurosa valoracin del d i c h o en la sentencia y la estricta aplicacin de la n o r m a . Se ha preferido sacrificar la i n m e d i a c i n para no p e r d e r u n t e s t i m o n i o q u e p o d r a ser m u y til para el d e s c u b r i m i e n t o d e la v e r d a d " , expresa J o r g e CLARIA OLMKDO (''catado de derecha procesal penal, i. VI, B u e n o s Aires, 1960/68, p . 246). S e g u r a m e n t e por este m o t i v o a l g u n o s cdigos procesales m s m o d e r n o s no lo autorizan (v. gr., CPP de Costa Rica, aris. 2 7 6 y 334); p e r o en A r g e n t i n a se acepta sin m a y o r e s d i s c u s i o n e s . As se ha d i c h o q u e t e n i e n d o en cuenta la e x t r a o r d i n a r i a situacin del "fallecimiento d e a m b o s testigos n o existe objecin a l g u n a a la i n c o r p o r a c i n al d e b a t e por lectura de los a l u d i d o s t e s t i m o n i o s , q u e p o r lo d e m s han o b s e r v a d o las f o r m a l i d a d e s d e la instruccin, ya q u e ellos fueron e v a l u a d o s por los m a g i s t r a d o s s e n t e n c i a n t e s de conformid a d con las reglas d e la sana crtica y en a r m o n a con los d e m s e l e m e n tos conviclivos t i l e s " (CNCP, Sala III, 17/111/97, S u , J o s Mara, cit a d o por PALAZZI, P a b l o y A M A D E O , Sergio, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, B u e n o s Aires, 1999). "La C o m i s i n ha c o n o c i d o a n t e r i o r m e n t e en varias o c a s i o n e s d e casos en q u e p o r u n o s ti otros m o t i v o s ( s e g u r i d a d , i n m u n i d a d p a r l a m e n t a r i a , e l e ) el T r i b u n a l n o c o n t con p r u e b a s directas, es decir, con p r u e b a s p r a c t i c a d a s en forma i n m e d i a t a a n t e l en a u d i e n c i a s p b l i c a s . En tales casos, la C o m i s i n c o n s i d e r a d m i s i b l e , a efectos del C o n v e n i o ,
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que funcionarn como restricciones a los derechos y atribuciones reconocidos a los protagonistas del juicio penal, fundadas en las "necesidades de la justicia" y deben ser interpretados restrictivamente para evitar que en lugar de "oral" el juicio se transforme en la parodia de un juicio "ledo", violatorio de todas las dems exigencias constitucionales que hoy son letra expresa por obra de la legislacin supranacional incorporada (art. 75, inc. 22, CN). Hay que advertir, sin embargo, que las leyes procesales argentinas (y las prcticas tribunalicias) contienen muchas ms excepciones (v. gr., incorporacin por su lectura de la declaracin prestada en la investigacin preliminar por un testigo que se contradice al declarar en el juicio 3 3 3 ; o de declaraciones prestadas por escrito por ciertos funcionarios 3 3 4 , ele.) que son un fiel reflejo de la cultura judicial predominante, que acuerda ms valor a la investigacin preliminar (sobre todo si se trata de una "instruccin jurisdiccional") que al juicio, considerando que aqulla, gracias a las restricciones que admite al control de la defensa y a la inferioridad de condiciones en que coloca a sta frente a la acusacin, es ms idnea para el descubrimiento de la verdad: se trata ciertamente de un "resabio inquisitivo". Y hay que sealar que alguna jurispru-

que se hiciera uso de pruebas indireclas, aunque advirtiendo que no fueron las nicas de que dispuso el Tribunal" (Comisin EDH, Unlerpertinger, Informe del ll/X/84). Aqu tambin nos parece poco preciso el criterio de "tolerancia" a las pruebas indireclas. Advirtase que en este supuesto la leclura del acia en la que consta la declaracin prestada anteriormente por el testigo no se limita a ser utilizada como medio de sealar su contradiccin con la que se vierte en el debate, sino que se incorpora a l como prueba, aunque no haya existido control de la defensa al momento de su recepcin. Cf. RAZNOVICH, Leonardo J., Radiografa del proceso civil argentino, Buenos Aires, 1998.
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18. el derecho al recurso

dencia supranacional es excesivamente tolerante con estos excesos 3 3 5 . 18. El derecho al recurso En materia de recursos, la incorporacin de la normativa supranacional, al acordar jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN) al derecho al recurso del condenado (derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, art. 8.2.h, CADH; derecho que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, art. 14.5, PIDCP), exige reexaminar varias cuestiones. Entre ellas, pueden mencionarse las siguientes: si los recursos solo deben concederse a favor del condenado o tambin puede admitirse el recurso del acusador contra la sentencia absolutoria; si en caso de condena el acceso al recurso del condenado puede restringirse por criterios objetivos (v. gr., autorizarlo slo si la pena es superior a cierto monto); si el recurso de casacin al menos en su construccin tradicional, es suficiente para satisfacer la garanta acordada al condenado tic recurrir contra la sentencia condenatoria (art. 8.2.h, CADH; art. 14.5, PIDCP); y los alcances de las condiciones formales de interposicin (lelos recursos, entre otras. 18. a. El concepto de recurso en el derecho argentino En la concepcin tradicional del recurso en el derecho procesal penal argentino, se parte de la indiscutible lase de que es posible que las resoluciones jurisdiccionales sean equivocadas (en los hechos o en el derecho) y por ende ocasionen un

Por ejemplo, TEDH, Delta, del 19/XII/90; Comisin EDH, Unterpertinger, Informe del ll/X/84.

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perjuicio indebido a los afectados. Tal posibilidad, que deriva de la falibilidad propia de la condicin humana de los jueces, revela la necesidad de permitir un reexamen y eventual correccin de sus decisiones, para evitar la consolidacin de la injusticia: esto se viabiliza a travs de los recursos. Ellos son as concebidos como vas procesales que se otorgan al imputado, al acusador (Ministerio Pblico Fiscal o querellante) y a las partes civiles, para intentar la correccin de decisiones jurisdiccionales que por ser de algn modo contrarias al derecho (constitucional, sustantivo o procesal que tambin estatuye sobre cuestiones tcticas y probatorias) 3 3 6 , ocasionan perjuicio a los intereses que encarnan o representan. Procuran la revisin por parte de un rgano jurisdiccional distinto del que las dict (de superior jerarqua orgnica), de resoluciones que se denuncian como errneas 3 3 7 (viciarlas por equivocadas), procurando que el tribunal del recurso las descalifique por ser tales y las sustituya total o parcialmente por otras, que resuelvan sobre lo mismo, pero en forma opuesta o diferenle (revocacin o modificacin); o que, sin sustituirlas, slo las

"Las causas para una posible revisin judicial son la 'ilegalidad', la 'irracionalidad' y la 'irregularidad procesal'. La 'ilegalidad' es la aplicacin errnea o indebida del derecho que regula la facultad de resolver y, en especial, la infraccin o el incumplimiento de las normas legales aplicables; la 'irracionalidad' se refiere a una resolucin que prescinda basta tal extremo de la lgica o de los principio morales generalmente admitidos que ninguna persona razonable las habra tomado despus de considerar la cuestin; la 'irregularidad procesal' consiste en el incumplimiento de los preceptos procesales, en la denegacin de la justicia natural o en una injusticia procesal" (TEDH, VVeeks, sentencia del 2/III/87). ' "La oportunidad de recvtrrir a una segunda instancia en el proceso penal refuerza la proteccin en contra del error judicial" (Comisin DH, Informe n" 55/97, del 18/XI/97).
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18. el derecho al recurso

deje sin efecto (anulacin), lo que tratndose de la sentencia definitiva posterior al juicio, determinar generalmente el inmediato envo (reenvo) a otro tribunal de la misma competencia y jerarqua del que dict la anulada, para que -previo realizar otro juicio (generalmente slo el d e b a t e ) - dicte una nueva sentencia. El recurso se concibe, as, como un medio de control de la correccin fctica y jurdica (o slo jurdica, segn el tipo de recurso) de las resoluciones jurisdiccionales, acordado con sentido "bilateral", es decir, tanto al acusador como al acusado, y con un sentido de equidad. 18. b. Efectos de la incorporacin de la normativa supranacional (art. 75, inc. 22, CN) Sin embargo, los pactos internacionales de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) como la CADH (art. 8.2.H) y el PIDCP (art. 14.5) slo parecen tener en mira que no haya injusticia en contra del condenado 3 3 8 , regulando el recurso como una garanta procesal a su favor frente a la sentencia condenatoria 3 3 9 y tambin contra otras decisiones jurisdiccionales

338 " i j n a S p e c i ( ) esencial derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona, o cuando ese gravamen afecte los derechos o libertades fundamentales, como es la libertad personal" (Comisin IDH, Informe n" 55/97, del 18/XI/97). "El recurso contra la sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a la persona afectada por un fallo desfavorable de impugnar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestin. Esta revisin en s tiene como objetivo el control del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley, a los preceptos de garanta y de la aplicacin correcta de la ley penal" (Comisin IDH, Informe n" 55/97, 18/XI/97).
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importantes como la prisin preventiva 3 4 0 (art. 7.6, CADH; art. 9.4, PIDCP), sobre todo por su frecuente desnaturalizacin punitiva (adelanto de pena; pena informal, etc.) en nuestra regin (vase apartado 19. b). 18. b. 1. Respaldo Esto significa, en primer lugar, un fuerte respaldo a la normativa procesal vigente 3 4 1 que procura acentuar este carcter de garanta del acusado, como la que consagra el "efecto suspensivo", consistente en que para evitar que la posible injusticia contra aqul emanada de la resolucin recurrida se comience a consolidar durante el trmite del recurso, se suspender (no se cumplir) la ejecucin de lo resuelto por ella durante el plazo acordado para impugnar, y si esto ocurre, la suspensin durar el tiempo que exija la sustanciacin del recurso. Lo mismo ocurre con la rgida prohibicin dirigida al tribunal de alzada de modificar la resolucin impugnada en perjuicio del imputado, cuando hubiera sido recurrida solamente por ste, o en su inters, sin que haya recurso acusatorio; es la que se conoce como prohibicin de la rcfornuitio in pcius, cuyo fundamento reposa en la necesidad de garantizar al imputado la libertad de recurrir (o quizs sea ms grfico hablar de "tranquilidad" para recurrir), que slo existir cuando sepa que el recurso que intenta nunca podr perjudicarlo ms

340 g] derecho previsto en el art. 8.2, CADH, "requiere la disponibilidad de un recurso que al menos permita la revisin legal, por un tribunal superior... de lodos los autos procesales importantes. Dicha revisin resulla especialmente relevante respecto a las resoluciones que puedan causar indefensin o dao irreparable por la sentencia deliniliva..." (Comisin 1DH, Informe n" 55/97, del 18/XI/97). Puede consultarse AYN, Manuel, Recursos en materia penal, Crdoba, 1985.
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18. el derecho al recurso

que la propia sentencia recurrida (prohibicin que alcanza al tribunal del reenvo en caso de que el recurso del acusado hubiese provocado la nulidad de una sentencia dictada luego del juicio oral y pblico, pues la nueva sentencia que se dicte no podr causarle mayor gravamen que la anulada). Tambin podr considerarse comprendida en esta concepcin garantista del recurso, el llamado "efecto extensivo" consistente en que, si se acoge favorablemente la impugnacin interpuesta por un imputado, este efecto benfico se extiende al coimputado que no recurri, salvo que se sustente en razones exclusivamente personales del recurrente (v. gr., inimputabilidad), lo que obedece a razones de equidad y coherencia jurdica que se veran comprometidas si por la mera omisin de recurrir, se consolidase para el no recurrente la situacin de injusticia (comn a ambos) que el coimputado logr corregir mediante su recurso. Igualmente sucede con la excepcin que se reconoce a la regla que impide al tribunal del recurso reexaminar ningn aspecto de la resolucin impugnada que no haya sido objeto de agravio por parte del recurrente (tiintum devlutum cuantum apellatum), cuando transponer ese lmite produzca consecuencias beneficiosas para el imputado, tanto si el recurso fue intentado en favor de ste, como si lo fue en su contra. 18. b. 2. Recurso acusatorio? El hecho de que la normativa supranacional slo se refiera al recurso como derecho del acusado (v. gr., recursos contra la prisin preventiva, art. 7.6, CADH; art. 9.4, PIDCP; contra el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, art. 8.2.h, CADH y art. 14.5, PIDCP) plantea el interrogante sobre si los cdigos procesales penales pueden tambin admitir recursos a favor del acusador, es decir, en contra del acusado, especialmente cuando se trate de una sentencia absolutoria. Las respuestas no son coincidentes. Desde el constitucionalismo existen opiniones favorables a esta ltima posibilidad, argumentndose que "si de lo que se

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trata es de arribar a fallos justos, tanto se perjudica a la justicia en una sentencia de primera instancia por una condena arbitraria, como por una absolucin o sobreseimiento improcedente" 3 4 2 . La opinin contraria viene desde el procesalismo penal, uno de cuyos mximos exponentes argentinos considera que "la garanta de las convenciones establecen un derecho al recurso slo para el condenado -y no para otras personas, menos aun para rganos estatales", y ni siquiera a favor del "acusador privado" (vctima del delito) "admitido en el procedimiento". Adems considera que la admisin del recurso del acusador contra la sentencia absolutoria, sera violatorio del principio non bis in cfenr343. No nos resulta fcil fijar una posicin definitiva sobre esta controversia. Es que si por imperio de la normativa supranacional de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25, CADH) 3 4 4 ,

SAGES, Nstor, IM instancia judicial plural en la Constitucin argenliua y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, en LL, i. 1988-E-III, p. 160. Para D ' L B O R A , Francisco, el q u e r e l l a n t e d e b e t e n e r d e r e c h o al recurso "con ajuste a la i g u a l d a d a n t e la ley r e c o n o c i d o p o r el art. 16 de la CN, en c u a n t o p r o t e g e la actuacin d e las p a r t e s en el p r o c e s o " {Cdigo Procesal Penal de la Nacin, B u e n o s Aires, 1996, p. 564). El E s t a t u t o de R o m a , Corte Penal I n t e r n a c i o n a l (ONU, 17/VII/98) autoriza el recurso a c u s a t o r i o contra la s e n t e n c i a a b s o l u t o r i a (art. 8 1 , inc. l . c ) . CC. M A I E R , J u l i o B. J., El recurso contra la sentencia de condena Una garanta procesal?, en " C u a d e r n o s del D e p a r t a m e n t o d e D e r e c h o Penal y C r i m i n o l o g a " , n" 1, C r d o b a (UNC), 1995, p s . 152 y 153. En igual s e n t i d o , BOVINO, A l b e r t o , Temas de derecho procesal guatemalteco, G u a t e m a l a , 1996, p . 2 6 2 . 344 " g | d e r e c h o a la tutela judicial efectiva y a la no i n d e f e n s i n exige q u e t o d a s las p a r t e s del p r o c e s o p e n a l t e n g a n las m i s m a s p o s i b i l i d a d e s d e recurrir, y p o r lo tanlo, q u e una vez c r e a d o el recurso en n u e s t r o o r d e n a m i e n t o j u r d i c o , tal garanta procesal ha d e estar a d i s p o s i c i n d e t o d a s las p a r t e s " ( S u p r e m o T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l d e E s p a a , 2 7 / 8 5 , del 26/11/85, c i t a d o p o r PALAZZI y A M A D E O , Cdigo Procesal Penal, c i t a d o ) .
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la razn principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de cumplir con su obligacin de "garantizar el derecho a la justicia de las vctimas" 3 4 5 y a stas adems se les reconoce el derecho de que un tribunal competente, imparcial e independiente establezca la existencia de la violacin de su derecho (por obra del delito) e imponga "las sanciones pertinentes" a "los responsables" 3 4 6 , no parece sencillo admitir que los cdigos procesales penales priven de la posibilidad de interponer recursos a la vctima constituida en el proceso como acusador (incluso a la posibilidad de hacerlo en inters de sta, por el Ministerio Pblico Fiscal), al menos frente a la hiptesis extrema de sentencias que configuren a su respecto una denegacin manifiesta de la "justicia" a la que tiene derecho (v. gr., parcialidad evidente de los jueces; arbitrariedad absoluta de la sentencia absolutoria). Frente a la normativa supranacional y a su interpretacin por los organismos regionales de proteccin de los derechos humanos, quizs se pudiera pensar en estos supuestos como fundamento (y a la vez como lmite) de la "bilateralidad" del recurso (vanse apartado 5. b y p u n t o 6). Adems, para sostener que el recurso del acusador contra la absolucin vulnera la garanta del non bis iu dem, habra que interpretar que la alocucin "sentencia firme" (usada por el art. 8.4, CADH, como condicin del funcionamiento de esta garanta), no est haciendo referencia a una sentencia absolutoria que fue susceptible de recursos y que luego adquiri firmeza por la no interposicin de ninguno, o por el fracaso del interpuesto. Esta interpretacin parece dbil, pues "hablar" de sentencia firme constituye una clara referencia a una sentencia que, o bien era susceptible de ser recurrida y no lo

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Cf. Comisin IDH, Informe n" 34/96, casos 11.228 y oros. Cf. Comisin IDH, Informe n" 5/96, caso 10.970.

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fue, y por ello " q u e d " firme, o bien pese a ser recurrida, result "confirmada" por el tribunal del recurso. Posiblemente por compartir estas ideas se haya sostenido que aquella garanta implica que "el imputado debe haber sido absuelto" y que "la absolucin debe haber sido el resultado de una sentencia firme" 3 4 7 ; y que por firme se entiende a la sentencia que "adquiere la cualidad de inmutabilidad e inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada" 3 4 8 .
18. c. Posibles alcances y contenidos del recurso del condenado

Otra cuestin central para resolver a la luz de la legislacin supranacional hoy de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN), es el alcance y contenido del derecho al recurso 3 4 9 acordado al condenado contra la sentencia del condena; es decir, establecer si debe ser amplio, abarcando por lano las cuestiones lcticas y tambin las jurdicas sobre las que ella resuelve (concepto de doble instancia propiamente dicho), o restringido slo a eslas ltimas. En la legislacin procesal argentina (en su interpretacin tradicional) segn sea el recurso que se acepte contra la decisin condenatoria, se posibilitar un reexamen de la eficacia conviccional de las pruebas en que se fundaron las conclusio-

347 34S

Cf. Comisin IDH, Informe n" 1/95, caso 1 1.006.

La proleccin consagrada en ei artculo 8, inciso 4 (de la CADH), "se extiende implcitamente a casos en los cuales la reapertura de una causa produce los efectos de rever cuestiones de hecho y de derecho pasadas en autoridad de cosa juzgada" (Comisin IDH, Informe n" 1/95, caso 11.006). Puede consultarse a HAIRABEDIAN, Maximiliano, El derecho al recurso en los pactos internacionales, en "Cuadernos del Departamento de Derecho Procesal", n 3, Crdoba, 1998, p. 151.
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18. el derecho al recurso

nes de hecho a que arrib la resolucin cuestionada, y tambin el contralor de la observancia en ella del derecho constitucional, procesal o sustantivo -nota tpica del recurso de apelacin-, o slo este ltimo tipo de control jurdico -nota tpica del recurso de casacin-. Mediante el recurso de apelacin que se acuerda contra las sentencias condenatorias dictadas en procedimientos escritos (v. gr., CPP Santa Fe, art. 420) el tribunal del recurso puede valorar de otra forma las pruebas en que se fundaron las conclusiones de hecho a que se lleg en la decisin recurrida (v. gr., que el imputado particip en el delito), y modificar total o parcialmente estas conclusiones, sustituyndolas por otras diferentes (v. gr., que no participo), p u d i e n d o incluso transformar la condena (que se revoca) en absolucin. En cambio, el recurso de casacin que se concede contra la sentencia definitiva dictada despus del juicio pblico y oral de instancia nica, caracterstico de la legislacin argentina (v. gr., CPPN), parte de la base de la imposibilidad de modificar ("intangibilidad") los hechos lijados por el tribunal que la dict, porque no acepta la posibilidad de re-valorar las pruebas en que se los fund, limitando el control (y eventual correccin) sobre el fallo a la verificacin del exacto encuadramiento de aquellos hechos en el derecho sustantivo (calificacin legal), o al respeto de normas constitucionales o procesales esenciales (generalmente de raz constitucional) que rigen el procedimiento previo al dictado del fallo (v. gr., existencia de acusacin previa), o su estructura interna (v. gr., obligacin de motivar), cuya inobservancia podr generar su nulidad. 18. c. 1. La "doble instancia" En general se coincide en que el alcance del derecho al recurso acordado por la normativa supranacional equivale a la "garanta de la doble instancia" 3 5 0 . Pero no hay acuerdo sobre

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CSJN, Giroldi, en LL, t. 1995-D, p. 465.

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el contenido de esta alocucin, sobre todo frente a la mayora de los cdigos procesales penales argentinos que adoptan el juicio oral y pblico de nica instancia como procedimiento previo (imprescindible) al dictado de la sentencia condenatoria. Si bien casi nadie se atreve a sostener abiertamente que "doble instancia" implique que las sentencias condenatorias dictadas por tribunales de juicio oral puedan ser a p e l a d a s 3 5 ' (como si lo pueden ser las del juicio escrito), o que mediante el recurso de casacin se pueda revalorar libremente la prueba sobre los hechos fijados en el fallo condenatorio, permitiendo as al tribunal de alzada concluir de otro modo sobre la culpabilidad del acusado, y consecuentemente absolverlo directamente por insuficiencia probatoria, lo cierto es que desde la jurisprudencia se realizan interpretaciones y desde la doctrina se formulan propuestas de muy diversos alcances, pero que tienen como base comn el entendimiento de que el recurso de casacin tradicional, se que ha sido reiteradamente adjetivado como "ce estricto rigor formal" y que respeta a rajatabla la "soberana" del tribunal sentenciador en orden a las cuestiones fcticas resueltas "intangiblemente" por la sentencia de condena, no salvaguarda el derecho al recurso con los alcances consagrados por la legislacin supranacional.
18. c. 2. El recurso de casacin

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin a la par que declar que el recurso extraordinario de inconstitucionalidad (previsto en la ley n 48) no satisface por s solo las exigen-

351 Algunos s lo hacen. Por ejemplo, BIDART CAMPOS entiende que el Pacto de San Jos de Costa Rica "enfoca una va de apelacin amplia, sobre los hechos y el derecho, en la que quepa revocar el tratamiento integral de la decisin inferior impugnada recursivamente" (La doble instancia en el proceso penal: la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Je San Jos de Cosa Rica, en ED, t. 118, p. 887).

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18. el derecho al recurso

cias supranacionales para asegurar la "garanta de doble instancia", seal como la "forma ms adecuada de satisfacerlo" al "recurso de casacin" 3 5 2 . Esta definicin resuelve slo parcialmente la cuestin bajo estudio, pues no hay dudas sobre que debe formar parte del derecho al recurso del condenado el de lograr un contralor por parte del tribunal de alzada, de la observancia del derecho en la produccin de la sentencia, tal como lo autoriza la actual regulacin del recurso de casacin en Argentina; pero no responde a la pregunta sobre si hasla esta posibilidad para satisfacer la garanta supranacional bajo estudio. Para una mejor comprensin de la cuestin ser til repasar los alcances de este "control jurdico" (derecho constitucional, sustantivo y procesal) del recurso de casacin, porque ellos ilustrarn tambin sobre sus imites, ya que este ltimo aspecto es el que genera el debate.
18. c. 2. 1. El "control jurdico"

Las normas constitucionales o procesales cuyo respeto en la sentencia puede controlarse a travs del recurso de casacin, son aquellas cuya inobservancia debe acarrear, por relacionarse con las "formas sustanciales" del juicio (es decir, con las garantas), alguna sancin procesal, especialmente la nulidad. Estos casos de vicio /;; procedeudo pueden referirse a los sujetos del proceso (v. gr., sentencia dictada por un tribunal incompetente), o a su actuacin (v. gr., realizacin secreta del debate), o a la omisin o defectuosa realizacin de actos que son presupuestos de la sentencia (v. gr., acusacin nula), o a la violacin de normas relacionadas con la deliberacin (en

CSJN, Giroldi, en LL, t. I995-D, p. 465. As lo entendi mucho antes Bernadetle MINVIELLE (La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Paci de San Jos de Costa Rica) y el enjuiciamiento penal, en "Doct ri na Penal" (Buenos Aires, n" 41, 1988, p. 103).

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especial, las de la m o t i v a c i n ) , confeccin o lectura de ella, o a la falta de correlacin (congruencia) entre los hechos que el f a l l o establece como ocurridos con los que fueron objeto de la acusacin. Respecto de la m o t i v a c i n , el recurso de casacin podr cuestionar que hay ausencia total de f u n d a m e n t o s (v. gr., se resuelve as p o r q u e s, sin invocar prueba alguna - h i p t e s i s de g a b i n e t e - ) , o que los datos a d m i t i d o s como probatorios no pueden ser considerados tales - n o son p r u e b a s - por su incapacidad o (alta de i d o n e i d a d para generar conocimiento (v. gr., la " v i s i n " de una pitonisa), o que la undamentacin es aparente (v. gr., el fallo no se basa en pruebas sino en o p i n i o nes o valoraciones), incongruente (v. gr., la prueba que se i n voca en sustento de una conclusin no tiene relacin con ella), falsa (v. gr., la conclusin se f u n d a en una inexacta reproduccin de los dichos del testigo), global (v. gr., no se especifica en qu prueba se fundamenta cada conclusin), o que es contradictoria (v. gr., el m i s m o hecho es afirmado y negado, simultneamente en distintas partes de la misma resolucin). Tambin podr recurrirse p o r q u e la fundamentacin es ilegal por valerse de pruebas ilegtimamente obtenidas (v. gr., confesin arrancada por medio de apremios) o ilegalmente incorporadas al debate (v. gr., lectura de un t e s t i m o n i o r e c i b i do en la investigacin preparatoria fuera de los casos taxativamente autorizados), o no se respetan en ella los p r i n c i p i o s tic la recta razn, es decir, las normas de la lgica ( c o n s t i t u i das por las leyes fundamentales de la coherencia y la d e r i v a c i n , y por los p r i n c i p i o s lgicos de i d e n t i d a d , de no contrad i c c i n , de tercero e x c l u i d o y de razn suficiente), o los p r i n c i p i o s incontrastables de las ciencias, o las mximas de la experiencia c o m n (constituida por conocimientos vulgares i n d i s c u t i b l e s por su raz cientfica, v. gr., inercia, gravedad). La verificacin, por parte del t r i b u n a l del recurso, de la v i o l a c i n a disposiciones constitucionales o procesales, slo podr tener como consecuencia la anulacin de la resolucin i m p u g n a d a y el reenvo del proceso a otro t r i b u n a l de sentencia para que, luego de u n nuevo j u i c i o , dicte una nueva senten-

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cia (libre de aquellos vicios). En estas hiptesis, entonces, el tribunal de casacin no p u e d e resolver de otro modo sobre el fondo del caso: no puede ni revocar ni reformar; slo puede anular. La inobservancia de normas del derecho sustantivo en la sentencia puede consistir en no aplicar al caso una norma vigente (v. gr., por declararla inconstitucional), o en errneas interpretaciones de la ley penal (v. gr., equivocada conceptual zacin de lo que es el dolo), o errneas valoraciones jurdicas de los hechos que se tuvieron por acreditados en aqulla, que pueden manifestarse como errores en la subsuncion legal, en forma individual (v. gr., se califica como robo un hecho que es hurto) o en su relacin con otros (v. gr., se declara la existencia de concurso real cuando se trata de un delito continuado), si bien todos terminan expresndose como errores de aplicacin de la ley penal. En estas hiptesis, el tribunal de alzada puede entrar sobre el fondo del asunto, y revocar o reformar (casar) la sentencia bajo recurso, sustituyndola total o parcialmente por una nueva en sus aspectos jurdicos sustantivos que, respetando los hechos fijados en aqulla, decida ("re-decida") el caso conforme al derecho, aplicndolo correctamente. Resulta as indiscutible que lodos estos aspectos que abarca el recurso de casacin en su regulacin legal e interpretacin jurisprudencial tradicional, deben ser parte del contenido del derecho al recurso acordado por la normativa supranacional al condenado contra la sentencia que lo conden. Pero ello, como ya anticipamos, no zanja la discusin sobre si este derecho se aijota slo en la posible revisin de aquellos aspectos 3 5 3 .

La CNCP, Sala II cree que es suficiente, pues el acceso a la doble instancia no se encuentra vedado, sino "tan slo limitado a los supuestos de revisin jurdica sustancial y formal" (caso Santorsola, 15/IV/98).

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18. c. 2. 2. Pretendidos avances No parecen (o no quieren) transponer los lmites tradicionales del recurso de casacin (o sea, su acotamiento a medio de control meramente jurdico de la sentencia) algunos condicionamientos requeridos por decisiones jurisprudenciales del mximo nivel supranacional y argentino. Tal es el caso de la Comisin IDH 3 5 4 que consider que por ser el recurso de casacin "una institucin jurdica que... permite la revisin legal por un tribunal superior del fallo y de todos los aclos procesales importantes, incluso de la legalidad de la produccin de la prueba, constituye, en principio, un instrumento efectivo para poner en prctica el derecho reconocido por el art. 8.2.h, de la Convencin... en tanto no se lo regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso". Y tambin es el caso de la CSJN que seal la necesidad "en ese campo -en el del recurso de c a s a c i n - d e un margen ms amplio para el examen de las posibles arbitrariedades" 3 5 5 , examen que se destaca como la nica va para revisar "las cuestiones de hecho y prueba que dan fundamento a una sentencia condenatoria" 3 5 6 . Las ideas transcriptas precedentemente muestran -a poco que se las e x a m i n e - que las exigencias y propuestas en ellas incluidas no transponen los lmites del "control jurdico" ele la sentencia condenatoria, pues la nica relacionada con el exa-

Cf. Comisin IDH, Informe n" 24/92, del 2/X/92; d. Comisin IDH, Informe n 55/97, del 18/XI/97. CSJN, Tabarez, del 17/111/98, en "Semanario Jurdico", n" 1214, Crdoba, 1998.
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CNCP, Sala II, Santorsola, del 15/IV/98.

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men de "las cuestiones de hecho y prueba", se enfoca slo como un control de la posible "arbitrariedad" de la (undamentacin, que tambin es un caso de control jurdico relacionado con la observancia de exigencias constitucionales y procesales sobre la acimision y valoracin de la prueba (reglas de la sana crtica racional), de las que depende la validez o la nulidad del fallo condenatorio.
18. c. 2. 3. Basta con acotar la "soberana11 del tribunal del juicio sobre los hechos?

Por nuestra parte pensamos que tanto el texto de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arl. 14.5), al consagrar el derecho del condenado a recurrir ante un tribunal superior el fallo condenatorio y la pen^ que se le haya impuesto, ponen en scriii crisis la idea de que el recurso de casacin, no slo en su regulacin (e interpretacin) tradicional de mero control jurdico de la sentencia (vase apartado 18. c. 2. 1), sino incluso incorporando a su objeto las ampliaciones sealadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sea suficiente para garantizar plenamente aquel derecho (vase apartado 18. c. 2. 2). As lo creemos pues para cualquiera de estas posiciones siempre estar vedada la posibilidad de controlar mediante el recurso de casacin el "error de hecho", o sea que la sentencia haya aceptado como verdadera la participacin culpable del condenado en un delito a u n q u e esto sea falso (es decir, que tenga por verdadero lo falso) 3 5 7 o no exista la contudencia

357 Si el hecho fijado es falso la aplicacin del derecho sustantivo podr ser "verdadera"? Por esto es que se ha reflexionado que "la errnea determinacin del hecho determinar una errnea aplicacin de la ley... 'de modo' que el tribunal de casacin no debe ser ajeno a esle pro-

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probatoria legalmente exigida (vase apartados 17. b. 3 y 17. b. 4), mediante la prohibicin de re-analizar la eficacia conviccional que el tribunal de juicio haya asignado a los elementos probatorios en que apoy sus conclusiones sobre la existencia de los hechos que dio por probados. Es decir, an con aquellos agregados, seguir en pie la prohibicin de intentar demostrar que una equivocada merituacin de las pruebas ha llevado a que estas conclusiones facticas sean falsas o estn insuficientemente probadas, bajo el argumento de la imposibilidad de inmediacin entre el tribunal del recurso que tendra que re-analizar la eficacia conviccional de las pruebas que utiliz el tribunal del juicio en sustento de la sentencia, con estas mismas pruebas, contacto que s existi, en cambio, entre estos dos ltimos -tribunal del juicio y pruebas del deb a t e 3 5 8 - . Esto ha llevado a decir a la doctrina y jurispruden-

blema en los recursos por infraccin de la ley..." (BACIOALITO, Enrique,


'resuncin de inocencia, in dubio pro reo v recurso de casacin, en La iiiipinjnciciii de los hechos prohados en la casacin penal y oros estudios, B u e n o s Aires, 1994, p. 51).

Es bueno aclarar que esta argumentacin no tiene valor absoluto (y es falsa en orden a la inmediacin con la prueba documental). Si bien es de peso, tambin es relativa, al punto que casi lodos los cdigos que aplican frreamente el recurso de casacin con esta limilacin, la soslayan en varios otros supuestos. As, por ejemplo, admiten que la sentencia bajo recurso se funde en testimonios recibidos en la investigacin preliminar incorporndolos al debate por su lectura; o permiten que el tribunal de casacin que revoca parcialmente la sentencia a favor del tripulado (v. gr., admitiendo una calificacin legal ms benigna), grade la nueva sancin que corresponda basndose en las pruebas contenidas en el expediente o reseadas en el acta del debate o en la sentencia, pero nunca recibidas directa e inmediatamente por l. Incluso autorizan al tribunal que hace lugar a un recurso de revisin (que se admite slo para demostrar que el hecho no existi, o que el condenado no lo cometi, o que falta totalmente la prueba en que se bas la condena) a dictar directamente una nueva sentencia a pesar de que no intervino en el debate originario que dio base a la condena revisada.

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cia tradicional que el tribunal que dicta la sentencia en el modelo de juicio oral y pblico de nica instancia es "soberan o " 3 5 9 en la fijacin de los hechos y en la valoracin de la prueba, aspectos q u e por lo tanto escapan a la posibilidad de control y revisin por medio del recurso de casacin (lo q u e entraa la paradoja de que, si contienen errores, lo harn "soberano de la falsedad"). Y no nos parece sencillo aceptar sin ms que semejante "soberana" del tribunal del juicio sobre un extremo esencial del fallo condenatorio, como es la declaracin de la existencia del hecho delictivo y la participacin en l del acusado (casi el "dedo ndice de Dios": t lias sido), sea compatible con el derecho a recurrido ante un tribunal superior garantizado por la referida normativa supranacional 3 6 0 . Ya la doctrina procura acotar esta "soberana", como condicin para admitir la eficacia del recurso de casacin a tales fines. As se propone como requisito general que sea "interpre-

Cf. CNCP, Sala lili, Sandes, del 12/V/95; la decisin del tribunal de juicio sobre los hechos es "soberana" expresa VKIFZ MARICONDF (Derecho procesal penal, 1. II, cit., p. 159). Antes de la incorporacin de la normativa supranacional sobre derechos humanos a la Constitucin Nacional (cirl. 75, inc. 22) participamos de esta posicin. Pero nuestras reflexiones intentan clarificar el problema que hoy se presenta frente a los arts. 8.2.h, CADH, y 14.5, PIDCP. Vase nota 1 1.
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Ver, por ejemplo, CNCP, Sala II, Lobato, del 14/3/95. Por su par-

te, RODRGUEZ RESCIA expresa que la "afirmacin usual de que el juez de

la causa es soberano en la apreciacin y valoracin de la prueba, resulta claramente violatoria del derecho del imputado al debido proceso..." (El debido proceso, cit.). En el mismo sentido se ha expedido la Sala Constitucional de la Corte de Costa Rica (voto 1729-92, del l/VH/92). Pero nos parece que, en ambos casos, la crtica no va ms all de sealar la necesidad de controlar la arbitrariedad -vicio de razonamiento- de las conclusiones fcticas, sin abarcar los defectos de apreciacin sobre la eficacia conviccional de las pruebas.

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tado... con criterio suficientemente flexible" 3 6 '; o se subordina concretamente su aptitud para satisfacer las exigencias de la normativa supranacional sobre el recurso contra la condena, a "una ampliacin significativa de su objeto", consistente en la incorporacin de todos los motivos que "autorizan el derevisin", o a la posibilidad de incorporar hechos nuevos o elementos de prueba nuevos, conocidos despus de la audiencia del debate e, incluso, a la posibilidad de demostrar "la falsa percepcin sustancial por parte del tribunal de aqullos valorados por la sentencia, que tornen rrito el fallo"; o que ste "contiene un grueso error de apreciacin de los hechos" que "lo alejan de la realidad del acontecimiento juzgado" 3 6 2 ; o se requiere que el "tribunal de casacin tenga potestades para anular o corregir ... los errores graves de hecho" en la apreciacin "de las pruebas", como sera el atribuirles "iw\ contenido inexacto" o "desdear el verdadero" 5 o \
18. c. 2. 4. Lmite de las propuestas de ampliacin

A nuestro parecer la cuestin que discutimos no alcanza a quedar solucionada slo con la exigencia del control "tic legalidad en la produccin de la prueba" o el "respeto a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso", o el examen de posibles arbitrariedades pues, como ya advertimos, todos estos aspectos se encuentran actualmente contemplados en la regulacin legal del recurso de casacin en la Argentina (y en su clsica interpretacin doctrinaria y jurisprudencial). Tampoco la soluciona totalmente - a u n q u e sera un buen avance- la "ampliacin de su objeto" a (a "falsa percepcin sustancial" de las pruebas, o a la

PALACIO, Las limitaciones, cil., p . 4 6 1 . M A I E R , El recuno, cit., p . 187. RODRGUEZ RESCIA, El debido proceso, cit., p s . 365 y 3 6 3 .

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posibilidad de incorporar pruebas nuevas conocidas despus de dictada la condena, p u e s todas estas propuestas no enfrentan un punto central: el contralor sobre si el fallo condenatorio se fundament en un caudal probatorio idneo por su contundencia para sustentar fehacientemente la conviccin judicial sobre la participacin del condenado en el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo as (por ser el nico modo constitucionalmente admitido) el principio de inocencia que asista a ste por imperio expreso de la normativa supranacional. Es decir, todas aquellas propuestas eluden la posibilidad de controlar el respeto o la violacin, en la sentencia condenatoria, del principio /'// dnbio pro reo.
18. c. 2. 5. El control del in clubio pro reo

Hasta ahora se ha sostenido pacficamente que el ;'/; dnbio pro reo es un precepto de carcter procesal, que funciona en el rea de la valoracin de la prueba (de incumbencia exclusiva de los tribunales de juicio), por lo que, en general, su observancia en la sentencia ha escapado del control del recurso de casacin. Pero es preciso interrogarse sobre si una garanta boy de expresa estirpe constitucional (vase apartado 9. a. 1) puede ser irremediablemente reducida, sin desnaturalizarla en su funcionamiento prctico, a una mera regla de auloliiniiacin del tribunal del juicio (slo librada a su cumplimiento voluntario), a una suerte de "'obligacin natural" a cuyo "acreedor" (el acusado) se le niega accin -en verdad, se le niega un recurso (todo recurso)- para exigir su cumplimiento, sobre todo cuando tambin hoy el acceso a ese recurso es, expresamente, otro derecho de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN)iM.

Son interesantes las observaciones de Maximiliano RUSCONI (Cuestiones de imputacin y responsabilidad cu el derecho penal moderno, Buenos Aires, 1997, p. 139). Por cierto que no nos parece suficiente que la ob-

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La nueva reflexin que proponemos (frente a la nueva y expresa normativa de mxima jerarqua) debe versar sobre la hiptesis de que en el fallo condenatorio el tribunal de sentencia no admita expresamente en la motivacin que dud (si lo admitiera hara caer la condena por una violacin a la Constitucin y a la ley procesal reconocida por el mismo fallo), ni pueda invocarse la violacin en la motivacin de la sentencia

servancia del aludido principio pueda ser "indirectamente" verificado en la casacin mediante el control de la motivacin de la semencia, en particular, el control de la observancia del principio lgico llamado "de ra/on suficiente", que por requerir la condena certeza sobre los hechos dla acusacin como condicin de su dictado, implica que las pruebas en las que se basen las conclusiones tcticas sobre la culpabilidad a que se arriba en tal sentencia, slo puedan dar fundaiueulo a estas conclusiones, v no (i oirs; o, expresado de otro modo, que ellas deriven necesariamente de los elementos probatorios invocados en su sustento" (voto de CATI I:UATA NOKFS en el Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, en la causa Flores, sentencia 40, del 27/XII/84). Como si as no ocurre la motivacin violar el principio lgico de razn suficiente, y podra determinar la nulidad de la sentencia (si se refiere a elementos probatorios de valor decisivo), es posible que por esta va se controle -indirectamente- algn aspecto de la garanta del /;; dubio pro reo. La misma va indirecta es la que incluye como supuesto de violacin de la regla de la sana crtica "la valoracin burda, craso error, de la prueba" (voto 6323-95 de la Sala Constitucional de Costa Rica, citada por LLOBET RODRGUEZ (Cdicjo Procesa/Penal, ct., p. 746). El mismo modo "indirecto" de control de la observancia del principio /'// dubio pro reo por el tribunal de casacin, proponen quienes incluyen en la competencia funcional de ste el control de la arbitrariedad en la determinacin de los hechos, "cuando la valoracin de la prueba fue absurda, a pesar de que la irracionalidad no surja de la sentencia" (BOVINO, Tenias, cil.), o por su "injusticia noloria" (CPP de Guatemala); o cuando alertan sobre que "la errnea determinacin del hecho...", determinar la "errnea aplicacin de la ley" (BACIGALUPO, Presuncin de inocencia, cit.J. Pueden verse los avances que propone Mximo LANGER (El principio in dubio pro reo y su control en casacin, en "Nueva Doctrina Penal", Buenos Aires, 1998/A, ps. 215 y ss). Tambin Mariano SILVESTRONI (La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de casacin, en "Nueva Doctrina Penal", 1998/B, Buenos Aires, p. 601).

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de las reglas de la sana crtica, pero que el condenado pretenda directamente demostrar en su recurso de casacin que aqul debi haber dudado porque as lo impona la insuficiencia conviccional (falta de contundencia) de la prueba del debate, y que por no haberlo hecho (por no dudar) su condena es violatoria de la garanta supranacional de presuncin de inocencia (art. 8.2, CADH; art. 14.2, PIDCP) que exige que su culpabilidad se pruebe ms all de cualquier duda razonable. Tradicionalmente se dijo a este respecto que "si el tribunal de mrito no ha expresado su duda, la casacin no puede deducirla" 3 6 5 , posicin que se funda en que el tribunal del recurso, por no haber tenido inmediacin con las pruebas, no p u e d e valorar su eficacia conviccional, y por tamo tampoco puede establecer si el tribunal del juicio debi o no debi dudar. Pero tambin es posible afirmar que no siempre ser necesaria la inmediacin (o, dicho en otras palabras, siempre existir la posibilidad de que no sea necesaria inmediacin alguna) para que el tribunal que entiende en el recurso de casacin advierta (aprehenda) mediante una simple lectura de los argumentos del recurrente y de los fundamentos de la sentencia de condena (y otras piezas documentales, v. gr., el acta del debate), una evidente insuficiencia conviccional (falta de contundencia) de la prueba de cargo, que debi haber llevado a dudara] juez sentenciante; o sea que aquel tribunal perciba una violacin manifiesta, patente, a "simple vista", dirase que "flagrante" (que provoca un shock de conciencia), del principio ;'/; dubio pro reo en el fallo condenatorio bajo control casatorio. Creemos que en este supuesto, semejante estado espiritual (o intelectual) del juez de casacin no puede carecer de todo efecto en relacin al recurso intentado, si se pretende que ste funcione como una verdadera garanta. Es cierto que, en tal caso, no se podra pensar en la revocacin de la senten-

NEZ, Codicio Procesal Penal de Crdoba, cit., p. 383.

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ca y el dictado directo de otra, p o r q u e ello exigira una completa revalorizacin de la prueba, para lo que .sv'sera necesaria la inmediacin. Pero nos parece q u e tal situacin al menos deber permitir la anulacin del fallo condenatorio por violacin de n o r m a s constitucionales y procesales que imponen a los tribunales de juicio la observancia del principio /;; dubio pro reo ("contracara" del principio de inocencia 3 6 6 . Esta solucin facilitar que el recurso de casacin pueda dar una ms cabal satisfaccin al recurso contra la sentencia de condena previsto en la normativa supranacionl (arl. 8.2, CADH; art. 14.5, P1DCP), de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN), sin afectar las bases esenciales del juicio oral y pblico de instancia nica, como son la inmediacin, la identidad fsica del juzgador, el contradictorio de las partes, etctera 3 6 7 .

' 6 6 Esta posicin puede hacerse realidad en decisiones judiciales sin necesidad de ninguna reforma legislativa, pues el mndalo de resolver a favor del acusado en caso de duda sobre cuestiones de hecho, es una garanta de nivel constitucional (en ciertos casos "textual", como en la Constitucin de Crdoba, art. 41) y la "sola circunstancia de la comprobacin inmediata de que una garanta constitucional lia sido violada basta para que sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias..." (CSJN, Ekmekdjian c/Solovich, en JA, t. 1992-111, p. 194).
367 Esta propuesta descubre nuestra creencia de que la exigencia legal de contacto directo (inmediacin) con la prueba se justifica plenamente frente a los jueces que deben valorarla para dictar una sentencia que decida sobre si los hechos de la acusacin han sido o no probados en el debate, pero puede no tener los mismos alcances respecto de los jueces del recurso, siempre que a stos slo se les requiera controlar lo que bien podra denominarse "la sensatez global" de la conviccin sobre la culpabilidad, fruto de aquella valoracin probatoria, con la nica consecuencia posible de anular la sentencia y reenviar el caso a otro tribu-

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18. el derecho al recurso

18. c. 3. Anticipaciones

jurisprudenciales

Quizs todas estas propuestas ya estn siendo anticipadas por alguna jurisprudencia. Al menos as parece admitirlo un autorizado analista de nuestra realidad judicial, cuando expresa que la casacin penal, planteada en un proceso oral de "instancia nica" se ha "f'lexibilizado" para "adecuarla" a una especie de "doble instancia" con un contenido que cada vez se acerca ms al de un recurso de apelacin, con posibilidad para el control casaforio de "entrar a la cuestin de hecho" y "reexaminar pruebas", y donde la existencia de vicios /'// iroccdcudo o /'// udiamd como motivos de casacin, se van esfumando paulatinamente 3 6 8 . 18. c. 4. Otros aspectos Al margen de esta discusin, la jurisprudencia nacional y supranacional ha dado algunos oros pasos tendientes a precisar el alcance del derecho al recurso. Quizs el ms concreto haya sitio la declaracin de inconstilucionalidad de los llamados "lmites objetivos" al recurso, que vedan la casacin en razn ele I "exiguo" monto de la pena 5 6 9 , reconociendo el de-

nal de juicio a fin de que, luego de un nuevo debate oral y publico y en contado directo con la prueba, ste dicte una nueva sentencia. V tambin deja claro que nuestra opinin sera contraria si a la mera tarea de control precedentemente reseada se le pretendiera aadir, en esta hiptesis, otra tarea: la de dictar una nueva sentencia sobre los hechos de la causa, "rc-decidieudo"a base de una revaloracin de la prueba, sobre lo ya resuelto, pero en sentido total o parcialmente diferente u opuesto. Advirtase que este plus, para el que s consideramos imprescindible la inmediacin, no es parte de esla propuesta. C. ORTIZ PELLEGRINT, Miguel ngel, Constitucin y "nueva"casacin en Crdoba, en "Semanario Jurdico", Crdoba, t. 80-1999-A, p. 177, quien en su condicin de Fiscal General de la Provincia de Crdoba, interviene en los recursos de casacin.
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CSJN, Giroldi, Fallos: 318:514.

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recho del condenado a recurrir contra cualquier sentencia condenatoria. Se consider as a tales lmites como violatorios de la normativa supranacional 3 7 0 . Tambin existen definiciones acerca de la necesidad de privilegiar el derecho efectivo a recurrir (derecho al "desarrollo del recurso") frente a los requisitos formales de interposicin del recurso. Nos hemos quejado antes 3 7 1 de la actitud de algunos tribunales ad-quem (especialmente de casacin) que no ejercitan acabadamente su misin de controlar las resoluciones que se intentan someter a su reexamen, sobrevaluando la importancia de la inobservancia de ciertos aspectos formales en la interposicin de los recursos. Sealamos entonces que es preciso evitar este exceso, pues si bien es cierto que los recursos deben observar condiciones formales en su presentacin, no lo es menos que con ellos se procura corregir las injusticias que puedan derivarse de la inobservancia de disposiciones constitucionales, procesales y sustantivas, relacionadas con la solucin del caso. Este ltimo aspecto -concluimos- debe razonablemente prevalecer sobre el primero (sobre lodo cuando se trata del imputado), pues es conveniente no dejarse encantar por la simetra de las formas 3 7 2 si se pretende sinceramente, a travs del ejercicio de esta instancia de la potestail jurisdiccional, contribuir con el "afianzamiento de la justicia" en relacin al caso concreto. Probablemente por esto es que se ha

La Comisin IDH declar la existencia de violacin al arl. 8.2 de la CADH en dichos casos (Comisin IDH, Informe n" 24/92, del 2/X/92). Voto de CAFFERATA ORES en el Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, en la causa Gmez, del 5/XI/84. Por ejemplo el "tribunal de casacin, considerando los valores en juego, debe hacer abstraccin del nomen juris dado para promover su interposicin y atender a la sustancia real del planteo, a su trascendencia y procedibildad" (CNCP, Fallo n" 96.527, del 4/XI/97, Ada 18521880).
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19. la privacin de libertad durante el proceso

sealado que las exigencias formales de admisibilidad de los recursos deben interpretarse de la forma que sea ms "favorable para su admisin y substanciacin" 3 7 3 . 19. La privacin de libertad durante el proceso La legislacin supranacional incorporada a nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) tambin influye sobre la cuestin de la coercin personal del imputado durante todo el desarrollo del proceso penal (desde la investigacin preliminar hasta el trmite de los recursos), especialmente sobre la detencin y la prisin preventiva. Si bien no puede discutirse que aqulla tolera expresamente tales manifestaciones del encarcelamiento procesal, esto slo aparentemente resulta paradjico 3 7 4 , pues de las explcitas disposiciones de la CADH (art. 7), la DUDH (art. 9), la DADDH (art. XXV) y el P1DCP (art. 9) se d e s p r e n d e el reconocimiento al derecho a la libertad a m b u latoria; se precisa que ste slo podr ser restringido excepcionalmente (no ser la regla general) 3 7 5 nicamente por las

"El derecho al acceso a los recursos legalmente establecidos forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva. Dicho derecho impone a los jueces y tribunales que en el control de los requisitos formales que condicionan la vlida interposicin de los mismos, utilicen criterios interpretativos que sean favorables a dicho acceso, evitando incurrir en el rigor formalista de limitarse a una aplicacin automtica y literal de los preceptos legales que conduzca a negar el recurso por una irregularidad formal subsanable, sin dar oportunidad al interesado de la posibilidad de proceder a su subsanacin" (STC, S. 91/94, del 21/111/94). "La incorporacin de los tratados internacionales ha aliviado bastante la tarea de los juristas, que ya no tendrn que valerse de ningn argumento para decir que es posible jurdicamente el dictado de la prisin preventiva", ironiza Claudia PEREYRA (Pactos sobre derechos humanos y proceso penal, Crdoba, 1998, p. 33). 375 "Puesto que no es la regla, la ley (constituciones o leyes infraconstitucionales) debe prever anticipadamente los casos y las formas en
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causas y en las condiciones fijadas de a n t e m a n o (preexistentes) por las constituciones o por las leyes 3 7 6 dictadas en su consecuencia, y en los casos y bajo las formas o procedimientos prescriptos en ellas, fuera de los cuales la detencin o prisin preventiva sern descalificadas por ilegales, y an por "arbitrarias" 3 7 7 (dando lugar a indemnizaciones); que c u a n d o estas privaciones de libertad se ordenen legtimamente, d e b e rn ejecutarse con el respeto d e b i d o a la dignidad inherente a la persona h u m a n a (aspecto que en la prctica todava sigue siendo una mera aspiracin); y que no podrn exceder un tiempo razonable de duracin. Quien fuese detenido tendr derecho a ser informado de las causas de su delencion y a ser notificado sin demora de la acusacin (los cargos formulados en su contra): de ello se deduce que si no hay imputacin de

que la privacin de la libertad anies de la semencia sea procedente" (Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, Aguirre, sentencia n" 56, del I l/XII/97). Ya en 1764, BECCARIA sealaba que la "captura" previa a la sentencia, no podr quedar librada al arbitrio de los jueces sino que la ley deba disponer sobre ella (el. De los delitos y de las penas, Colombia, 1994, p. 1 1), "El trmino arbitrario no es sinnimo de ilegal; denota un concepto amplio. Una detencin acorde con la ley puede ser arbitraria" (Comisin IDH, Informe n" 35/96, caso 10.832, del 7/IV/98). Resultan arbitrarias las detenciones o encarcelamientos por casos o mtodos que "aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad" (Corle IDH, Gangaran Panday, del 21/I//94). "Lo 'arbitrario' constituye, de esla manera, un concepto ms amplio, que incluye supuestos tanto de legalidad como de ilegalidad de la detencin. En este orden de ideas, existen detenciones que pueden ser legales pero que devienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo segn los procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas en el ordenamiento jurdico pero contradicen el fin ltimo de todo Estado: el reconocimiento y respeto de los derechos
humanos" (COMISIN ANDINA, Proteccin, cit., p. 106).
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un delito (acusacin; cargos) no puede haber detencin (ser ilegal), como as tampoco si no existen pruebas de su comisin (ser arbitraria), y siempre que la medida de coercin sea procesalmente indispensable (pues si no lo fuese tambin sera arbitraria) (vase apartado 19. e). 19. a. El derecho del imputado Es as que el nuevo sistema constitucional, conformado por la Constitucin y la normativa supranacional incorporada a ella a su mismo nivel (art. 75, inc. 22, CN), reconoce el derecho de la persona imputada de un delito a permanecer en libertad durante el proceso, pues la Constitucin Nacional, en su artculo 14, le garantiza el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional, lo mismo que el P1DCP, art. 9. 1, y la CADH, art. 7, establecen ms expresamente. Tal derecho es permanente pues lo acompaa (podramos decir) en todos los momentos de su existencia, incluso mientras se desarrolla el "juicio previo". Y esto ltimo es as porque en virtud del principio de inocencia (art. 18, CN, a contrario seitsn y expresamente los tris. 8.2, CADH, y 14.2, PIDCP) que se reconoce a favor del imputado, ste debe ser tratado como tal durante todo el proceso, lo que significa no slo la prohibicin de restringirlo en sus derechos a ttulo explcito ele pena antes de la sentencia de condena (poslerior al juicio), sino tambin (y quizs principalmente) la prohibicin de pretender castigarlo informal o anticipadamente con medidas de coercin procesal antes de su dictado (el del fallo condenalorio). Y como el principio de inocencia, no es slo "presuncin de no culpabilidad", sino tambin "presuncin de no peli]rosidad"^1& tampoco ser legtimo aplicar cautelas procesales para neutralizar la posibilidad de reiteracin delictiva, posi-

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Cf. F E R R A J O U , Derecho, cit., p . 5 5 3 .

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bilidad que es el fundamento de las medidas de seguridad 3 7 9 (v. gr., la reclusin por tiempo indeterminado, art. 52, CP). A u n q u e si bien el sistema constitucional admite que, como pena por la comisin de un delito, se le restrinja a un individ u o la libertad por l reconocida y garantizada, pone como condicin que la decisin en tal sentido sea precedida por un juicio cuya decisin final (sentencia de condena) as lo disponga: nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art, 18, CN, que tambin hace referencia a las crceles en una implcita referencia a las penas tic encierro). La cuestin, en principio, se mueve slo entre dos extremos: libertad sin lmites o su restriccin por obra de la pena. Y como esta sancin slo se concibe despus del juicio previo, durante la tramitacin de ste ser operativo el derecho a la libertad ambulatoria. Esto permite afirmar que el estenio normal (por as llamarlo) de una persona sometida a proceso, antes de ser condenada a prisin, es el que le permita su libre locomocin (art. 14, CN). Lo dicho sirve para fundamentar por qu la privacin de libertad procesal ser excepcional, es decir, por qu no podr "ser la regla general", como dispone el PIDCP, art. 9.3.

-^ Sin embargo, y equivocadamente a nuestro juicio, se han aceptado, criterios absolutamente ajenos a los textos supranacionales, para justificar la prisin preventiva, como "el peligro de reincidencia o comisin de nuevos delitos por parte del detenido" o "la amenaza de disturbios del orden pblico que la liberacin del acusado podra ocasionar" (Comisin IDH, Informe n" 2/97), confusin que tambin se advierte en la afirmacin, slo aparentemente limitativa, sobre que "la privacin de libertad previa a la sentencia no debe basarse vnicamente" (es decir, que podra tambin basarse) "en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable desde el punto de vista social" (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 11.245). Vase CAFFERATA ORES, Jos I., La excarcelacin, Buenos Aires, 1998, t. 1., ps. 30 y siguientes.

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19. b. La prisin preventiva como cautela procesal excepcional Tratando de darle contenido a esta "excepcionalidad" hemos s e a l a d o 3 8 0 q u e la finalidad constitucional de "afianzar la justicia" (prembulo de la CN) hacia la q u e se orienta el "juicio previo", requiere q u e no se impida ni se obstaculice su realizacin, que sus conclusiones se asienten sobre la verdad, y q u e se cumpla realmente lo q u e en l se resuelva. Si el imp u t a d o que fuera culpable, abusando de su derecho a la libertad, pudiera impedir la condena falseando las p r u e b a s 3 8 ' , o no

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C. CAFFERATA ORES, La excarcelacin, cil., 1. I, ps. 4 y siguientes.

Si bien no hay referencia alguna en la normativa supranacional al peligro de entorpecimiento de la investigacin como razn de la prisin preventiva, la jurisprudencia supranacional la ha aceptado, sin mayores disquisiciones, quizs porque la entiende como un modo de asegurar la comparecencia y aseguramiento del acusado "en cualquier otro momento de las diligencias procesales" (art. 9.3, PIDCP), que siendo de contenido probatorio, pudieran verse frustradas si aqul permaneciera en libertad (v. gr., un caso sera el riesgo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados por el acusado, siempre que las autoridades judiciales demuestren que existen motivos fundados para temer esas amenazas; pero terminados los interrogatorios, la privacin de libertad deber cesar -Comisin IDH, Informe n" 2/97-). Alberto BINDER considera que esta causal no tiene asidero (Introduccin al derecho, cil., p. 199). Parece pensar lo mismo Alberto BOVINO (Problemas, cil., p. 181). La jurisprudencia supranacional ha sostenido que si bien "la complejidad de un caso puede justificar la prisin preventiva... no es legtimo invocar las 'necesidades de la investigacin' de manera general y abstracta para justificar la prisin preventiva. Dicha justificacin debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigacin ser impedido por la liberacin del acusado (Comisin IDH, Informe n" 2/97, del I1/III/97). La Corte IDH seal que no se puede "restringir la libertad del detenido ms all del lmite estrictamente necesario para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de la investigacin (Corte IDH, Surez Rosero, I2/XI/97).

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compareciendo al proceso (no hay juicio penal en rebelda) 3 8 2 o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer, fugando luego del fallo, la justicia, lejos de ser afianzada, sera burlada. Es slo para evitar tales peligros que se autoriza el "arresto" del sospechoso (arts. 18 y 69, CN), su detencin (art. 7, CADH), su prisin preventiva (art. 9.3, P1DCP). La privacin de la libertad durante el proceso penal - q u e slo se debe poner en manos de rganos judiciales 3 8 5 (nica "autoridad competente" en el "juicio previo")- resulta as una medida cautelar1'*4 excepcional 3 8 5 dirigida a neutralizar los peligros graves (por lo serios y lo probables) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de su finalidad de afianzar la justicia. Esta conclusin que slo era una interpretacin (correcta) de la Constitucin Nacional antes de la incorporacin de la normativa supranacional sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN), hoy es un texto constitucional expreso: el encarcelamiento durante el proceso "no debe ser la regla general" y slo tiende a asegurar "la

Es el derecho de "hallarse prsenle en el proceso" consagrado por el arl. 14.3.d, PIDCR La normativa supranacional tolera la detencin por autoridad administrativa, pero impone su control judicial, acordando al detenido el derecho a lograr que un juez verifique sin demora la legalidad de la detencin y ordene la libertad si fuere ilegal (el. PIDCP, arl. 9; CADH, arl. 7). En Argentina parecemos ms exigentes pues, al menos en la letra de las leyes, la aprehensin policial se autoriza por razones de urgencia. "La prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva" (Corte IDH, Surez Rosero, del 12/XI/97). "Se Irata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detencin preventiva en lo que se refiere al derecho a la presuncin de inocencia y las garantas de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa" (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 1 1.245).
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comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo" (art. 9.3, PIDCP). A u n q u e hasta ahora el propsito cautelar constituye la mejor justificacin esgrimida a su favor 386 , se sigue discutiendo si es suficiente argumento frente al principio de inocencia 3 8 7 , cuyo origen histrico fue precisamente el de evitar que la prisin preventiva fuese utilizada como pena (v. yr.. Declaracin ele los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, art. 9): existen incluso autorizadas opiniones que sostienen que "toda la coaccin procesal (incluyendo la prisin y la detencin preventiva) tiene carcter penal, y que la misma y el principio ele inocencia son, en definitiva, incompatibles" 5 8 8 . Para

> 8 " Me tifian/o en esla c o n c e p c i n "pi'ocesalisia" del e n c a r c c l a m i e n lo p r e v e n t i v o , p o r q u e creo q u e es el mensaje ms c o m p r e n s i b l e d e resistencia frente a una cullura jurdica autoritaria, q u e lo c o n c i b e c o m o un g e s t o p u n i t i v o e j e m p l a r e i n m e d i a t o f u n d a d o en la mera sospecha o, c o m o m u c h o , en la ntima conviccin de los funcionarios judiciales sobre la p a r t i c i p a c i n del i m p u t a d o en un delito; cultura en la q u e b a s t a n te t i e n e q u e ver la d e f o r m a d a p e r c e p c i n (o conviccin) de q u e la instruccin (investigacin penal p r e p a r a t o r i a ) es la parte central del p r o c e s o , q u e el juicio es una etapa cuasi-decorativa, y q u e la sentencia definitiva c u a n d o llega (en lo q u e no hay d e m a s i a d o inters) llega "tarde, mal o n u n c a " (cf. CAFFERATA O R E S , Cuestiones actala, cil., p. I 92. 387 ,-, l ( ) ( ] o s | o s casos do privacin d e libertad d e b e n t o m a r s e en c o n s i d e r a c i n los p r i n c i p i o s u n i v e r s a l e s de p r e s u n c i n d e inocencia y de r e s p e t o de la libertad i n d i v i d u a l " ( C o m i s i n IDH, Informe n" 2 / 9 7 , del l l / I M / 9 7 ) . Cf. ZAFFARONI, E u g e n i o , p r l o g o del libro El derecho a la libertad en el proceso penal, de DOMNGUEZ, VIRGOLINI y ANNICHIARICO ( B u e n o s Aires, 1984). RIF.GO seala q u e las " m e d i d a s de coercin procesal s u e l e n c o n s tituir, en su conjunto, una b u e n a parle del total d e la p u n i c i n utilizada p o r el E s t a d o en el control de la c r i m i n a l i d a d " (El sistema procesal, eit., p . 312), f e n m e n o p r o p i o del " m o d e l o a l t e r n a t i v o " d e proceso penal defin i d o por CASSEI, (El derecho internacional, c i t a d o ) .
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amortiguar estas crticas se enfatiza tambin en la interpretacin (y aplicacin) restrictiva de la coercin personal del imputado durante el proceso 3 8 9 , y en el carcter irretroactivo de las normas que la autorizan (slo por las causas y en los casos fijados de antemano por "leyes preexistentes", art. 7.2, CADH; art. 9.1, PIDCP). 19. c. La extrema necesidad Por cierto hay que enfatizar que si la extrema necesidad de evitar riesgos para aquellos objetivos (los del art. 9.3 del PIDCP) es la nica razn que puede invocarse para justificar la detencin o la prisin preventiva, si no existen tales riesgos, o existiendo pueden neutralizarse de otra forma 3 9 0 , por ejemplo, mediante las garantas 3 9 1 a que hace referencia el art. 9.3, PIDCP, tales medidas carecern de justificacin fren-

389 T E D H , Silver, 25/111/83, "Las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso y antes de la sentencia definitiva, son de interpretacin y aplicacin restrictiva..." (CSJN, Fallos: 316:942). "En tales circunstancias el Estado puede perfectamente adoptar otro tipo de medidas cautelares para asegurar la comparecencia del inculpado, que no signifiquen mayor restriccin de su libertad personal" (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 11.245). "La finalidad de la garanta es asegurar la comparencia del acusado en el juicio y no la reparacin del perjuicio causado. Su cuanta, por tanto, debe considerarse principalmente en relacin al interesado, a sus medios de vida, a sus lazos con quienes pueden afianzarle y, en resumen, a la confianza que se tenga en que la perspectiva de prdida o de ejecucin de la garanta, en el supuesto de no comparecer en el juicio, ser freno bastante para eliminar cualquier idea de fuga" (TEDH, Neumeister, sentencia del 27/VI/68).
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te al sistema constitucional 3 9 2 . Es q u e la privacin de libertad procesal slo p u e d e autorizarse c u a n d o sea Imprescindible, y por lo tanto, no snstitnible por n i n g u n a otra m e d i d a de similar eficacia pero menos gravosa. El criterio de necesidad influye tanto en la imposicin como en el m a n t e n i m i e n t o de la m e d i d a de coercin. En cuanto aqulla desaparezca, por desaparicin de las razones que la determinaron (v. gr., la prisin preventiva dura el t i e m p o previsto como pena mxima para el delito i m p u t a d o - e j e m p l o extremo-), o por su atenuacin (v. gr., la disminucin de la amenaza penal por el transcurso del tiempo de encierro) 3 9 3 , la prisin preventiva deber cesar o ser sustituida por otra medida ms leve 3 9 4 .

"Dado que la excarcelacin procede como garanta constitucional y no como simple concesin de la ley formal, las normas procesales en la materia dictadas por el Congreso de la Nacin son inmediatamente reglamentarias del art. 18 de la Constitucin Nacional" (CNCP, Fallo n" 96.527, del 4/XI/97). "El efecto de amenaza que para el detenido representa la futura sentencia disminuye si la detencin contina, acrecentndose la conviccin de aqul de haber servido ya una parte de la pena" (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 11.245). Y "se debe tener tambin en cuenta que el peligro de luga disminuye necesariamente a medida que transcurre el tiempo de la detencin, porque el ahorro probable de la duracin de la prisin preventiva para el cumplimiento de la pena de privacin de la libertad que el interesado presume que se le imponga, le presentar esta hiptesis como menos terrible y atenuar la tentacin de huir" (TEDH, Neumeister, sentencia del 27/V1/68).
394 Cuando "el mantenimiento de la detencin no est motivado ms que por el temor de que el acusado evite mediante la huida su comparencia ulterior ante la jurisdiccin, la puesta en libertad del acusado debe ser concedida si es posible obtener de l garantas que aseguren su comparencia" (TEDH, Wemhoff, sentencia del 27/VI/68). 393

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19. d. Plazo razonable de duracin

Adems, la situacin de privacin de libertad del imputado, no slo exige que su caso se atienda con prioridad 3 9 5 , sino que no podr exceder un trmino razonable para llegar a pronunciar una sentencia a salvo de los riesgos que puedan obstaculizar su dictado o falsear su base probatoria (riesgos que dieron base a su imposicin), para as evitar que por su excesiva duracin se convierta en una pena anticipada, afectando gravemente el derecho de defensa del acusado y el principio de inocencia establecido a su favor. Es el derecho a ser juzgado en nn tiempo razonable o ser puesto en libertad (arl. 7.5, CADH; 9.3, PIDCP) 3 9 6 . Es por esto que desde nuestro punto de vista (que no parece ser compartido por la jurisprudencia supranacional), se impone la limitacin de su duracin por el mero transcurso de ciertos plazos que deben ser fijados por la ley procesal 3 9 7 (y

i95 Q C c o n f o r m i d a d "con lo e s t a b l e c i d o en los m e n l o s 7.5 y 8.2 d e la C o n v e n c i n ADH, una p e r s o n a a c u s a d a , que esla d e t e n i d a , tiene d e recho a <|ue las a u t o r i d a d e s p e r t i n e n t e s le d e n p r i o r i d a d a su caso y agilicen su t r a m i t a c i n sin i m p e d i r q u e el fiscal y la defensa d e s e m p e e n s u s funciones con la a t e n c i n d e b i d a " ( C o m i s i n 1011, Informe n" 12/96, caso 11.245). ' "Este lmite de t i e m p o tiene c o m o objetivo proteger al a c u s a d o en lo (ue se refiere a su d e r e c h o bsico de libertad p e r s o n a l , as c o m o su seg u r i d a d personal l e n t e a la p o s i b i l i d a d d e q u e sea objeto de un riesgo d e p r o c e d i m i e n t o injustificado" (Comisin IDH, Informe n" 12/96, caso 1 1.245). "Este carcter r a z o n a b l e del m a n t e n i m i e n t o de la d e t e n c i n d e un a c u s a d o d e b e a p r e c i a r s e en cada caso s i g u i e n d o las c i r c u n s t a n c i a s d e la causa. Las c i r c u n s t a n c i a s s u s c e p t i b l e s d e ser t e n i d a s en c o n s i d e r a c i n s o n d e una e x t r e m a v a r i e d a d . De ello se d e d u c e , en la apreciacin del carcter r a z o n a b l e d e u n a d e t e n c i n , la p o s i b i l i d a d de g r a n d e s divergencias de o p i n i n " (TEDH, Wemholf, s e n t e n c i a del 27/V1/68). V a r i a n d o
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con independencia de la subsistencia de las causas - r i e s g o s que la motivaron) considerados razonables para concluir el proceso con el resguardo de los fines que la medida de coercin tutela. La autorizacin del encarcelamiento procesal y su limitacin temporal, son dos caras de la misma moneda: la primera implica la segunda; la autorizacin se corresponde con la limitacin. La jurisprudencia supranacional ha sostenido como fundamento de la ra/.onabilidad del plazo mximo de duracin, que al sobrepasar la prisin preventiva el lmite que ste impone "aumenta el riesgo de que se invierta el sentido de la presuncin de inocencia", la que "se torna cada vez ms vaca y finalmente se convierte en una burla", no solo por que se est "privando de la libertad a una persona todava inocente, castigo severo que legtimamente se impone a los que han sido condenados, sino por su consecuencia natural de sospecha indefinida y continua" 5 9 *. Aade que otra "consecuencia grave de una detencin preventiva prolongada es que puede afectar el derecho a la defensa porque, en algunos casos, aumenta la dificultad del acusado para organizar su delensa... aumentan los lmites de riesgos aceptables que se calculan en la capacidad del acusado para presentar pruebas y contra-ar-

posiciones anteriores la Comisin IDH sealo la posibilidad "de t|uc se establezca una norma que determine un plazo general mas alia del cual la detencin sea considerada legtima prima facic, independientemente del delito que se impule al acusado o de la complejidad del caso", aclarando tambin que la duracin de la prisin preventiva podr no ser razonable, an antes del vencimiento del plazo (Comisin IDH, Informe n" 2/96). Si tal limiLacin legal no existiera, la Corle IDH ha sostenido que se deben tomar en cuenta "tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales" (Corte IDH, Surez Rosero, del I2/XI/97).
398

Cf. Comisin IDH, Informe n" 12/96. caso 11.245.

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capitulo IV

gumentos", "disminuye la posibilidad de convocar testigos y se debilitan dichos contra-argumentos" 3 9 9 . Tambin advierte (en realidad denuncia) que "aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifique la prolongada duracin de la prisin preventiva, a u n q u e los elementos de conviccin no sean contundentes" 4 0 0 . Y para que no queden d u d a s establece que la limitacin temporal est establecida, no en el inters de la justicia, sino en el inters del acusado401. 19. e. Presupuestos Tal como est diseada expresamente en el nuevo sistema constitucional, la coercin personal del imputado (medida cautelar) presupone la existencia de pruebas de cargo en su contra de la comisin de un delito (fumus boui inris) y adems, la existencia del grave peligro eme, si no se impone la coercin, aqul frustre algunos de los fines del proceso (pcrictiliini mora): stos son los requisitos de cualquier medida cautelar (v. gr., el embargo), sobre los que conviene enfatizar, precisamente para resaltar que sta es la verdadera naturaleza de la coercin procesal, y son los que en verdad evitarn que sea ilegal o arbitraria. La jurisprudencia supranacional ratifica la lnea de los cdigos procesales que reglamentan estos aspectos exigiendo su concurrencia simultnea (no basta con uno de ellos; deben verificarse los dos). En cuanto a lo primero (fhnius boui inris), se establece en general como presupuesto de la coer-

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Comisin 1DH, Informe n" 12/96, caso 1 1.245.

400 "Existe en este tipo de casos una especie de presin sobre el magistrado que evala las pruebas y aplica la ley, en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situacin de hecho que est sufriendo el procesado privado de su libertad" (Comisin [DH, Informe n" 2/97, del 11/III/97).
401

Cf. Comisin IDH, Informe n" 35/96, caso 10.832, del 7/IV/98.

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cin, la necesidad de pruebas sobre el acaecimiento del hecho delictuoso y la participacin punible del i m p u t a d o 4 0 2 , porque slo la existencia (y consistencia) de aqullas mostrar como posible la condena, cuyo justo dictado es precisamente lo que las medidas de coercin procuran asegurar (es la aparente existencia del "derecho de punir" del Estado). Por cierto que mientras ms fuerte sea la restriccin que importan o mayor sea la extensin en el tiempo de la privacin de libertad, mayor ser la entidad probatoria que se requerir. La jurisprudencia supranacional ha sostenido que como "la efectividad de las garantas judiciales debe ser mayor a medida que transcurre el tiempo de duracin de la prisin preventiva" 4 0 3 , la sola sospecha "resulta insuficiente para justificar la continuacin de la privacin de libertad, por lo que los magistrados actuantes deben producir otros elementos adicionales para otorgar validez a la detencin luego de transcurrido un cierto lmite de tiempo" 4 0 4 . Estas exigencias tienen por fin, como ya se dijo, evitar la utilizacin arbitraria de las atribuciones coercitivas de los tribunales, que no se justifican sino como un modo de cautelar el cumplimiento de una pena que slo las

"La detencin de una persona slo puede justificarse si existe sospecha de que haya participado en la comisin de una conducta contraria a bienes jurdicos estimados como socialmente valiosos en una sociedad democrtica" (Comisin IDH, Informe n" 35/96, caso 10.832, del 7/IV/98). "Ciertamente, el apartado l.c) CEDH autoriza el arresto y la detencin de una persona para su puesta a disposicin de la autoridad judicial competente por la mera existencia de 'razonables sospechas' de que el individuo arrestado 'ha cometido una infraccin" (TEDH, Stgmller, sentencia del 10/XI/69).
403 404

402

Cf. Comisin IDH, Informe n" 2/97, del ll/IIT/97. Cf. Comisin IDH, Informe n" 2/97, del 11/III/97.

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captulo IV

pruebas

pueden

hacer avizorar

como de p r o b a b l e

imposi-

c i n 4 0 5 (v. gr., art. 9 . 1 , P I D C P ) . Respecto a lo segundo (periaihmt mora) los cdigos procesales i n d i v i d u a l i z a n las hiptesis en las que consideran que habr riesgos para los fines del proceso si la coercin no se d i s p o n e tempestivamente, a la vez que i n s t i t u y e n y minian las m e d i d a s coercitivas encaminadas a n e u t r a l i z a r l o s , las que tienen d i f e r e n t e i n t e n s i d a d , deben ser p r o p o r c i o n a l e s a la gravedad del p e l i g r o y deben haber sido lijadas "de a n t e m a n o " polla ley preexistente (art. 7.2, C A D H ) . Para dar por existentes los riesgos procesales (no deben p r e s u m i r s e sino que debern ser d e m o s t r a d o s ) 4 0 6 que j u s t i f i c a n aquellas restricciones, se c o n s u l t a n tanto pautas objetivas (vinculadas a la gravedad de la p o s i b l e pena a i m p o n e r 4 0 7 y a las m o d a l i d a d e s de ejecucin

^ La detencin sera arbitraria si fuese dictada en ausencia de pruebas que sustenten suficientcmenle la existencia del hecho y la participacin del imputado (el. Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, A m u rre, sentencia n" 56, del 11/XI1/97). La Comisin IDH ha dicho que "si los magistrados que entienden en una causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe sulicienle evidencia de una eventual intencin de luga u ocultamienlo la prisin se vuelve injustificada" (Informe n" 2/97). Esta exigencia debe abarcar tambin a las leyes procesales que no podrn consagrar delitos inexcarcelables (Corte IDH) ni consagrar presunciones inrc el le iure en tal sentido (Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, Aguirre, sentencia n" 56, del I I IX 11/97). sta es la llamada "prohibicin de exceso". Cf. HASSKMI : R, VVinfried, Crticas al derecho penal hoy, Buenos Aires, 1995, p. 121. Se ha denunciado sin embargo que, "la existencia de un sentido de proporcionalidad entre la sentencia y el encarcelamiento previo es, para todos los efectos, una justificacin para la pena anticipada, lo cual es una violacin del principio de presuncin de inocencia consagrado en la Convencin" (Comisin I D H , informe n" 12/96, caso 11.245). Pero lo inverso, es decir, la falla de "proporcionalidad" con el peligro de "dao j u r d i c o " ser un caso de arbitrariedad.
407 406

4l)

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- v . gr., que no sea posible su ejecucin c o n d i c i o n a l - ) , como subjetivas (relacionadas a la personalidad del i m p u t a d o ) . En tal sentido la j u r i s p r u d e n c i a supranacional ha expresado que "la seriedad del d e l i t o y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la pos i b i l i d a d de que el procesado intente fugarse para e l u d i r la accin de la j u s t i c i a " , pero aclarando que esta "presuncin no puede basarse nicamente en esa consideracin, pues hay otras consideraciones posibles. stas se refieren especialmente al carcter del interesado, a su m o r a l i d a d , a su d o m i c i l i o , profesin, recursos, lazos familiares y de cualquier naturaleza... que pueden c o n f i r m a r que existe peligro de fuga o bien que no se justifica la detencin p r o v i s i o n a l " . Tambin hay que tener en cuenta "el inters del i n d i v i d u o que ha d e l i n q u i do en rehabilitarse y reinsertarse en la sociedad..., para la cual deben sopesarse elementos tales como la conduela posterior del i n d i v i d u o frente a las consecuencias de su delito, el n i m o o celo reparatorio de los perjuicios ocasionados con el i l c i t o , el inters del i n c u l p a d o en incorporar patitas de conducta socialmente aceptables, el entorno social y f a m i l i a r de aqul y sus posibilidades de r e h a b i l i t a c i n " 1 0 8 . 19. f. Control de legalidad La normativa supranacional prev el control j u d i c i a l 4 0 9 de la p r i v a c i n de libertad (v. gr., art. 7.6, C A D H ; art. 9.4,

408 409

Comisin I D H , Informe n" 12/96, caso 1 1.245.

La normativa supranacional asegura el control de legalidad de la privacin de libertad "por parte de una autoridad judicial distinta a la que orden la medida" (Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, causa Aguirre, sentencia n" 56, del 1 l / X I I / 9 7 ) . Cl. VLEZ, Vctor Mara, La situacin del aprehendido en el art. 278 del Cdigo Procesal Penal, "Cuadernos del Departamento de Derecho Procesal", n" I, Crdoba, 1996.

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PIDCP), lo que implica que el detenido sea "llevado ante un juez, sin demora" (art. 7.5, CADH; art. 9.3, PiDCP) 4 1 0 obligacin que no p u e d e evitarse "con fines de investigacin" 4 1 1 ; aquel tendr derecho a avisar de su situacin y el lugar en que se encuentra 4 1 2 , no pudindose restringir su comunicacin con el " m u n d o exterior" salvo cuando expresamente se encuentre autorizado por ley 4 1 3 , pero nunca respecto al defensor. Dicho control abarcar que aquella restriccin "slo se realice en las situaciones previstas" 4 1 4 , y exigir al juez que oiga por s mismo al detenido 4 1 5 , que examine las circunstancias favorables y adversas a la detencin y que decida mediante criterios ajustados a derecho si existen motivos que justifican la detencin y ordene la puesta en libertad si no existen tales razones. La legalidad de la medida de coercin no "se determina solamente segn el derecho interno, sino tambin a la vista "de los textos de normativa supranacional...", de los principios generales que los informan y "de la

La Comisin IDH califica de "excesivamente dilatado" un trmino de siete das para la presentacin ante el juez (Informe sobre Cuba, 1983) El CPP ele Crdoba exige que la presentacin no exceda de seis horas (arl. 278).
41 ! 412

410

Cf. RIEGO, El sistema procesal, cil., p. 288.

Cl. Conjunto de Principios para la Proleccin de todas las Personas Sometidas a Cualquier forma de Detencin o Prisin, ONU, Doc. A/43/49, 1988. El CPP de Crdoba dispone que cualquier persona que tenga relacin de parentesco o amistad con el detenido podr presentarse ante el juez, proponerle un defensor y requerir su inmediato comparendo (arts. 1 18 y 278). La incomunicacin es una medida excepcional para asegurar los resultados de una investigacin y slo puede aplicarse si es decretada de acuerdo con las condiciones establecidas de antemano por la ley {cf. Corte IDH, Surez Rosero, del 12/XI/97).
414 415 413

Cf. Comisin EDH, McGoff, Informe del 15/VI1/83. Cf. Comisin EDH, McGoff, Informe del I5/V1I/83.

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19. la privacin de libertad durante el proceso

finalidad de las restricciones que permiten" 4 1 6 . El rgano de control "no debe poseer meras facultades consultivas, sino tambin la competencia para resolver sobre la legalidad de la prisin y ordenar la puesta en libertad si fuera ilegal" 4 1 7 . 19. g. Cumplimiento Por imperio de disposiciones del sistema constitucional (arts. 18 y 75, inc. 22, CN), la prisin preventiva debe ejecutarse con pleno respeto por la dignidad h u m a n a 4 1 8 lo que exige su control judicial /;/ s///419, pues si las penas no pueden ser crueles, inhumanas o degradantes (art. 5.2, CADH) mucho menos podr serlo la medida que slo procura cautelar su imposicin; y como derivacin del principio de inocencia debeser cumplida en establecimientos diferentes a los de penados (art. 10.2.a, PIDCP), sin que pueda imponrseles a los afectados obligaciones especiales (v. gr., trabajo obligatorio) (art. 6, CADH).

416 417 418

Cf. TEDH, Weeks, semencia del 2/III/87. Cf. TEDH, Weeks, sentencia del 2/II1/87.

"El aislamiento prolongado y la incomunicacin coactiva... representan, por s mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psquica y moral de la persona y del derecho de lodo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, lo que constituye ... violacin a la disposicin del art. 5 de la Convencin que reconoce el derecho a la integridad personal" (Corte IDH, Godnez Cruz, sentencia del 20/1/89; similares conceptos ha vertido en la causa Surez Rosero del 15/XI/97). Siendo presidente de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba reimpuls un sistema de visitas peridicas a las-crceles de encausados para verificar "las condiciones de alojamiento de los detenidos" e informarles sobre "el estado y la marcha del proceso", a cargo de los magistrados que estaban interviniendo en ellos y bajo la supervisin del Tribunal Superior (acuerdo reglamentario n" 2, del 29/2/84).
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19. h. Indemnizacin En v i r t u d de la incorporacin de la a l u d i d a normativa supranacional a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22) act u a l m e n t e se consagra el derecho "efectivo" de quien haya sid o ilegalmente d e t e n i d o o preso, a obtener reparacin 4 2 0 (art. 9.5, PIDCP), lo que comprender la i n d e m n i z a c i n 4 2 1 de los daos ocasionados por el encarcelamiento p r e v e n t i v o en los supuestos de sobreseimiento o absolucin (incluso dictados por duda) o de arbitrariedad j u d i c i a l 4 2 2 (por falta de la necesidad concreta prevista en el art. 9.5, PICCP), reparacin tambin a d m i t i d a para el caso de revisin de condenas (art. 10, C A D H ; art. 14.6, PIDCP). Si hoy no se indemniza la prisin preventiva de quien resulla sobresedo o absuello, es solo p o r q u e inconscientemente se la considera i\ta justa contrapartida de la sospecha (menor o mayor) que p e r m i t i el avance del p r o c e d i m i e n t o , lo que es jurdicamente i n a d m i s i b l e , p o r q u e si el i m p u t a d o era inocente antes de la sentencia y sig u i sindolo despus de ella, qu otra justilicacmn que no sea aqulla podr intentarse (o inventarse) para negarle la reparacin de tan grave dao que el Estado le ha ocasionado?

' No parece ser igual en Europa ya que "cuando queda firme la absolucin del atusado o se desiste de las acluaciones, el Convenio no garantiza n i n g n derecho a una indemnizacin por la prisin provisional decretada con arreglo a derecho" (Comisin E D H , Lu/.. Entilen y Nlkenbockhof, Informe del 18/X/85).
42 ' La Constitucin de la provincia de Crdoba de 1987 (arl. 42). como su Cdigo Procesal Penal de 1991 (arl. 300) establecen la posible indemnizacin de la prisin preventiva en caso de sobrcscimienlo o absolucin. Puede verse mi Informe a la Convencin Constituyente de Crdoba en "Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente de Crdoba".

42(

- 2 Decisin "arbitraria" es la "contraria a la justicia, a la razn o a las leyes, dictada solo por la voluntad o el capricho" segn el Diccionario de la Lengua Espaola. Tambin lo ser por su falta de proporcionalidad (cf. Corle I D H , Gangaran Panday, sentencia del 21/1/94).

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20. ejecucin penal

Quiz ste sea el p u n t o en d o n d e se advierte con mayor c l a r i dad la i n q u i s i t i v a concepcin d o m i n a n t e sobre que la p r i s i n p r e v e n t i v a es una "pena por la sospecha"*2*, concepcin que no por e x t e n d i d a - y muchas veces h i p c r i t a m e n t e e s c o n d i d a - ser t o l e r a b l e frente al p r i n c i p i o de i n o c e n c i a 4 2 4 .

2 0 . Ejecucin penal La i n f l u e n c i a de la n o r m a t i v a supranacional sobre derechos h u m a n o s incorporada a n i v e l c o n s t i t u c i o n a l (arl. 75, inc. 22, CN) se extiende a la etapa procesal de ejecucin de sentencia (pues rige " d u r a n t e el proceso" art. 8.2, C A D H ; a r l . 14.3, P I D C P ) , especialmente cuando se trate de penas p r i v a tivas de la l i b e r t a d 4 2 ' ' ; su mayor impacto es la de incorporar

~ Esa es la idea que subyace en el nuevo Cdigo Procesal Penal de Costa Rica (art. 271) que dispone la indemni/acion a cargo del lisiado para quien ha sido sometido a prisin preventiva "y luego es sobresedo o absuello, con pleno demostracin de inocencia". La distincin entre el absuello por duda y el absuello con plena demostracin de culpab i l i d a d es "totalmente violatoria de la presuncin de inocencia" dice, con toda ra/on, LI.OBHT RODRGUTZ (G'Jyi> /Yaces,?/ Pemil, cit., p. 584). Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nocin no admiti la i n d e m n i zacin de la prisin preventiva de quien luego resulto favorecido por una sentencia de absolucin, porque sta no descalifico la "medida cautelar" adoptada sobre la base "de semiplena prueba o indicios vehementes" (CSJN, Balda, en LL, del 25/4/90). La admiten solo en caso de "inocencia maniliesla" o sea, cuando la prisin preventiva ha sido dictada "a raz de un error palmario o inexcusable", los vocales FAYT, BI:I t.i'sio y
PFTRACH!.

No nos parece tampoco razn suficiente para el rechazo que el absuello deba ser sujeto pasivo de "una carga general ele contribucin al logro del objetivo de afianzar la justicia", como soslieue el vocal BOSSERT en el a l u d i d o caso Balda (en LL, del 24/IV/90). ^ " . . . loda persona privada de su libertad tiene derecho a v i v i r en condiciones de detencin compatibles con su dignidad personal..." (Corte I D H , Neira Alegra, del 19/1/95).
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captulo IV

e x p r e s a m e n t e a los derechos de los c o n d e n a d o s la "garanta judicial", p u e s "la justicia no p u e d e detenerse en las puertas de las crceles" 4 2 6 . Esto i m p o n e "la intervencin de un rgan o judicial i n d e p e n d i e n t e e imparcial" 4 2 7 , sobre todo c u a n d o se trate de la p e n a de prisin o reclusin, p r o c u r a n d o a travs de la intervencin de los jueces, garantizar el derecho del pen a d o de "recibir un tratamiento h u m a n o d u r a n t e la privacin d e libertad" (art. XXV, DADDH), respetuoso de la "dignidad inherente al ser h u m a n o " (art. 10.1, PIDCP). Y porque no se p u e d e admitir la t o r t u r a 4 2 8 ni penas "crueles", "inhuman a s " 4 2 9 o "degradantes" (art. 5, DUDH), un juez debe controlar y asegurar que no tenga semejantes caractersticas la ejecucin 4 3 0 de las que se admitan legalmente (ni que tampoco

426 "M a( jj autoriza, en los casos correspondientes, a que se deje a los presos sin la proteccin del art. 6 CEDH" (TEDH, Campbell, sentencia del 28/VI/84). 427 p u e s " ] a s garantas deben ser... jinHiinlcs..." (Corle IDH, Opinin Consultiva OC-8/87, del 30/1/87).
428 Tortura es la "aplicacin intencional" a una persona de "sufrimientos tsicos o mentales con cualquier fin", segn el arl. 2 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Pero no se considerarn torturas, los dolores o sufrimientos que sean consecuencia, nicamente, de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a estas (art. 1.1 in fine).

Existe ya jurisprudencia en el pas, fundada en la normativa supranacional, que ha hecho cesar por este motivo la prisin de condenados afectados de HIV (v. gr., TOC Federal de Mar del Plata, Monteverde, del 25/1V/96). Tomando en cuenta la dura crtica de Michel FOUCAULT: "Todas las violencias y arbitrariedades son posibles en la prisin, aunque la ley diga lo contrario, porque la sociedad no slo tolera, sino que exige, que al delincuente se lo haga sufrir" (diario "Clarn", Suplemento Zona, 26/5/1999). En ella o en casi todas ellas "domina la intencin primordial: que constituyan lugares infernales... que impere, sin agotarse nunca, el llanto y crujir de dientes... con variaciones mayores o menores", denuncia Sergio GARCA RAMREZ (Itinerario ce la pena, Crdoba, 1999, ps. 37-38).
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20. ejecucin penal

las tenga el rgimen disciplinario inherente a las privativas de libertad) 4 3 1 . Adems, segn la normativa supranacional, la pena (entendida como "medida represiva" 4 3 2 , como "un castigo" 4 3 3 por el delito) o ms bien, su ejecucin, tiene por fin esencial la reforma y la "readaptacin social" del condenado (art. 5.6, CADH; art. 10.3, PIDCP). Sea que ello implique intentar "neutralizar los factores negativos de su personalidad para lograr su readaptacin a la vida social" 4 3 4 , o bien "ofrecerle medios para obtener un grado mayor de propia dignidad, una mejor aptitud para resolver sus conflictos que pueda incidir en una conducta futura de abstencin delictiva" 4 3 5 , o quizs "permitirle la posibilidad de abandonar el rol que motiv su seleccin criminalizante, salindose del estereotipo selectivo del poder punitivo, reduciendo as su nivel de vulnerabilidad frente a ste" 4 3 6 , lo cierto es que la autoridad judicial a cargo

431 "En el mbito penitenciario hay razones de hecho y polticas que justifican un rgimen disciplinario especial; por ejemplo, consideraciones de seguridad y orden, necesidad de reprimir a la mala conducta de los presos con toda la rigidez, posible, la existencia de sanciones a la medida de las que los tribunales ordinarios no pueden disponer, y el deseo de las autoridades penitenciarias de tener cara alia para asegurar la disciplina en sus establecimientos" (TEDH, Campbell, del 25/VI/84).

El Tribunal EDH ha entendido que la privacin de libertad puede imponerse como medida represiva (cf. TEDH, Campbell, sentencia del 28/VI/84). "La prisin se impone como un castigo por el hecho inmutable de que la persona enjuiciada ha sido declarada culpable de un delito" (Comisin EDH, Weeks, Informe del 7/XII/84). Severo castigo que se impone a los que han sido condenados, dice, al pasar, la Comisin IDH (Informe n" 12/96, 11.245).
434 435 433

432

MARCHIORI, Hilda, Institucin penitenciaria, Crdoba, 1985.

BUSTOS RAMREZ, Juan, Poltica criminal y Estado de derecho, en "Ciencias Penales", Costa Rica, ao 8, n 12.
436

ZAFFARONI, Eugenio, Los objetivos del sistema penitenciario, citado.

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captulo IV

de la ejecucin de la pena, ahora por disposiciones de nivel constitucional, no puede desentenderse del logro de uno de los objetivos declamados de sta: procurar que el penado (por convencimiento y no por escarmiento) no cometa nuevos delitos (objetivo en el que adems coinciden con diferentes argumentos, motivaciones y procedimientos, casi todas las teoras al respecto) 4 3 7 . Es que si la teora sobre el fin de la pena debe quedar siempre referida al fin del derecho penal, y ste procura principalmente la proteccin de bienes jurdicos, amenazando con la pena su vulneracin, para evitar que esta vulneracin ocurra, su imposicin concreta y su ejecucin, deben perseguir un similar propsito preventivo: evitar que vuelvan a ocurrir esas vulneraciones a bienes jurdicamente protegidos, al menos por obra del penado. Lo expuesto necesariamente traer aparejada la extensin, al mbito de la ejecucin, de la vigencia de los derechos reconocidos al condenado en las etapas procesales anteriores'*** a su condena, como el de contar con un defensor, el in dubio pro interno, etc., derechos que, como lo asisten durante lodo el proceso (art. 8.2 , CADH), tambin tendrn vigencia durante la ejecucin (que es una etapa del proceso) y debern ser judicialmente garantizados.

'*- ' No obstante hay quienes denuncian -no sin argumentos- que el tratamiento (y los beneficios que conlleva para atenuar el rigor de la ejecucin penal, o anticipar su cesacin) es slo una lien amienta para mantener la disciplina en las crceles (a los internos "les conviene" portarse bien all dentro, para poder disfrutar de los beneficios inherentes a su buen comportamiento). C. SAI.T, Marcos, Comentarios a la nueva ley de ejecucin de la pena privativa de libertad, en "Nueva Doctrina Penal", Buenos Aires, 1996/B, ps.
661 y ss.; y RIVERA BEIRAS, Iaki y SALT, Marcos, /.as derechos fundamenta45fi

les de los reclusos. Espaa v Argentina, Buenos Aires, 1999.

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ndice de fallos citados

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y situacin procesal.

Corle IDH, Caballero Delgado y Sanlana, sentencia del 8/X1I/95. Corte IDH, Genie Lacayo, sentencia del 29/1/97. Corle IDH, Loay/.a Tamayo, sentencia del 17/IX/97. Corle IDH, Surez Rosero, sentencia del 12/XI/97. Corle IDH, OC-2, Efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arls. 74 y 75), del 24/IX/82, Ser. A, n 2 (1982). Corle IDH, OC-6/86, La expresin "leyes" en el artculo 30 de la CADH, del 9/III/86, Ser. A, n 6 (1982). Corte IDH, OC-8/87, El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (arls. 27.2, 25.1 y 7.6 CADH), del 30/1/87, Ser. A, n" 8 (1987). Corte IDH, OC-11/90, Excepciones al agotamiento de los recursos nternos (art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, CADH, del 10/VIII/90, Ser. A, n" 1 1 (1990). Corte IDH, OC-13/93, Ciertas atribuciones de la Comisin Interameri-

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ndice de fallos citados

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ndice de fallos citados

TEDH, TEDH, TEDH, TEDH, TEDH, TEDH, TEDH, TEDH, TEDH, TEDH, TEDH,

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