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BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO

INDICE
1. ESTADO Y EL DERECHO ................................................................................................... 2 1.1

Estado ..................................................................................................................................... 2
1.2.1.1 FUENTES FORMALES DEL DERECHO ............................................................................................. 8 1.2.1.1.1. LA LEGISLACIN COMO FUENTE DEL DERECHO ......................................................................... 9 1.2.1.1.1 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO ............................................................... 9 1.2.1.1.2 LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO ..................................................................... 10 1.2.1.1.3 LA TEORA COMO FUENTE DEL DERECHO ............................................................................. 11 1.2.1.2 LA LEGISLACIN Y LOS SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS COMO FUENTES DEL DERECHO .. 11

1.2 DERECHO..................................................................................................................................... 5 1.2.1 LAS FUENTES DEL DERECHO ................................................................................................... 8

1.2.2

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO........................................................................... 13


DERECHO NATURAL.................................................................................................................... 13 DERECHO POSITIVO .................................................................................................................... 14

1.2.2.1 1.2.2.2

1.3 LA FORMACIN DEL ESTADO Y EL DERECHO ............................................................................. 15 1.3.1 PRINCIPALES PLANTEAMIENTOS DE LA PREEXISTENCIA DEL ESTADO Y EL DERECHO ......... 17
1.3.1.1 SEGN ANBAL TORRES VSQUEZ .............................................................................................. 17 1.3.1.1.1 EL QUE AFIRMA LA PRIMACA DEL ESTADO FRENTE AL DERECHO .................................... 17 1.3.1.1.2 EL QUE PROPUGNA LA PRIMACA DEL DERECHO FRENTE AL ESTADO .................................. 18 1.3.1.1.3 EL QUE DEFIENDE LA EQUIPARACIN E INCLUSO IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y ESTADO . 19 1.3.1.2 SEGN VCTOR GARCIA TOMA ................................................................................................... 20 1.3.1.2.1 LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO AL ESTADO ....................................................................... 20 1.3.1.2.2 LA SIMULTANEIDAD DE LA APARICIN DEL DERECHO Y EL ESTADO ..................................... 20

1.3.2

LA VINCULACIN DEL ESTADO AL DERECHO ........................................................................ 23


LA LIBERTAD JURDICA LIMITA EL PODER ESTATAL (PERSONALISTA) ......................................... 23 EL ESTADO SE IMPONE LMITES (TRANSPERSONALISTA) ........................................................... 24

1.3.2.1 1.3.2.2

1.4 RELACIONES .............................................................................................................................. 26 1.5 TEORA DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO SOBRE EL DERECHO ............................................... 35 1.5.1 EL CARCTER GENERAL DE LAS NORMAS JURDICAS ........................................................... 37
1.5.1.1 1.5.1.2 1.5.1.3 1.5.1.4 MANDATO (COMO NORMA JURDICA) ...................................................................................... 37 MANDATO (OCASIONAL O PARTICULAR) ................................................................................... 37 SUPERIORIDAD (AUTORIDAD) .................................................................................................... 38 EL DERECHO PROPIAMENTE HABLADO ...................................................................................... 40

1.6 TEORA QUE NIEGA EL ANTAGONISMO DEL ESTADO Y EL DERECHO ......................................... 45 1.6.1 CRTICA DE ESTA TEORA ...................................................................................................... 49 BIBLIOGRAFA........................................................................................................................... 51

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO 1. ESTADO Y EL DERECHO


1.1 ESTADO
Desde una concepcin general se sabe que el Estado es una comunidad poltica desarrollada, el cual es un ente jurdico supremo, en los sujetos sometidos a un orden jurdico establecido que nos limita y reconoce derechos. Es as tambin que el Derecho es el conjunto de leyes, preceptos y reglas al que estn sometidos los hombres en su vida social. A su vez el Estado se halla circunscrito por l.

Ral FERRERO REBAGLIATI seala que una sociedad, en cuanto y en tanto produce Derecho, se llama Estado. Este se halla circunscrito por el Derecho pero no forma parte del Derecho. Es el Estado una sociedad humana, asentada en un determinado territorio y regida por un orden jurdico. No pueden identificarse Estado y Derecho porque el segundo no agota la realidad del primero. Tampoco pueden independizarse en la vida, puesto que el derecho positivo no tiene existencia separado de la colectividad humana que lo formula, lo remodela y lo aplica... el viejo aforismo ubisocietasibuius (donde hay sociedad hay Derecho), expresa que el derecho antes que norma, es organizacin, estructura, esto es posesin de la misma sociedad en la cual se desenvuelve. Aunque unidos de modo inextricable en la realidad, Estado y Derecho son esencias distintas y separables conceptualmente1.

El Estado como organizacin humana est asentada en un determinado territorio y regido por un orden jurdico, legalmente independiente de control externo y que posee un gobierno
1

FERRERO REBAGLIATI, Ral. Ciencia Poltica, Teora del Estado y Derecho Constitucional. Novena Edicin. Editora jurdica Grijley. E.I.R.L. Lima. 2003. Pg. 183.

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organizado que crea y aplica la ley sobre todas las personas y grupos dentro de su jurisdiccin.

Para Hermann HELLER, "el Estado se nos aparece de primera intencin, como un algo, como una realidad, como un hacer humano incesantemente renovado, es que, an antes de conocerlo, vivimos dentro del Estado; su realidad nos rodea y nos absorbe; nos encontramos sumergidos dentro del mismo2, pero este

conocimiento que nos proporciona la vivencia del Estado no es suficiente para nuestro propsito, la idea que el comn de las gentes tiene acerca del Estado, es ms producto de la percepcin que de una comprensin exacta de lo que significa este ente, por ende, la finalidad de nuestro estudio consiste en rebasar los lmites del conocimiento vulgar, llegando al conocimiento total cientfico y profundo del Estado; para lograrlo es preciso elaborar su teora.

Vctor GARCA TOMA menciona que entre las nociones de Estado y Derecho existen relaciones estrechas y complejas que implican una accin recproca, al extremo de plantearse que no existe forma alguna de Estado que excluya o ignore la existencia de un orden jurdico3y considera que cuando se piensa en uno de ellos en el acto se tiene presente al otro. As es como el Estado personifica y simboliza polticamente al todo social, donde el hombre se desarrolla nace y muere.Nos dice, tambin, que es evidente que no es imaginable concebir a la sociedad poltica sin la presencia del Derecho y de su contra partida la obligacin jurdica y menciona que el Derecho puede existir sin gobierno, pero no puede haber

NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis, Cuarta Edicin. Editorial Bogot. Colombia 1991. Pg. 60. 3 GARCIA TOMA, Vctor, teora del Estado y Derecho constitucional. Tercera Edicin. E ditorial Adrus S.R.L, Arequipa-Per, 2010. pag.153.

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gobierno sin Derechodonde quiera que haya Derecho existe una organizacin poltico4.

Adems nos menciona que el Derecho no puede independizarse totalmente del Estado, ya que el ordenamiento jurdico carece de plenitud fuera del cuerpo poltico que lo elabora lo reconoce y aplica5.

Giorgio DEL VECCHIO dice que la positividad del Derecho implica grados diversos, pero solo en el Estado encuentra su ms precisa y plena expresin. Los caracteres lgicos de la imperatividad y de la coercibilidad que el anlisis descubre como implcitos en toda norma jurdica, se manifiestan y se concretan con la mayor evidencia y con la mayor eficacia en el nombre del Estado y mediante sus rganos6.

Para Hans KELSEN segn el dualismo de Derecho y Estado plantea que el Estado es una entidad distinta del Derecho a la vez que es una entidad jurdica. l es una persona y un sujeto de derechos y obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es independiente del orden jurdico7. El Estado es, pues, un orden jurdico, pero no todo orden jurdico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos rganos especializados para la creacin y aplicacin de las normas que lo constituyen. Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralizacin8.

4 5

dem. Ibdem. 6 GIORGIODELVECCHIO, teora del Estado; algunas ideas fundamentales para la elaboracin de una nueva teora del Estado, Bosch, casa editorial Urgel 51 bis Barcelona 1956, p.118. 7 KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho; Introduccin a la ciencia del Derecho. Dcimo sptima Edicin. Editorial universitaria de Buenos Aires, Argentina, julio de 1981, pg. 187 8 dem.

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1.2 DERECHO
El citado vocablo, etimolgicamente, proviene de la voz latina

DIRECTUM, que es el participio pasivo del verbo DIRIGERE, dirigir. Constituido por DI y la forma verbal RGERE, regir. Si RGERE equivale a guiar, conducir o gobernar y DI indica la continuidad de ese acto, derecho significa etimolgicamente la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar. A su vez, el termino prefijo DI procede de las races arias DH y DHR que encierra la idea de estabilidad y firmeza.9

Por otra parte, RGERE, REGO, contienen el reduplicativo RE que se desprende de la raz aria RJ, guiar o conducir. De acuerdo con esta etimologa, derecho significa tanto como ordenamiento firme, estable y permanente. Los trminos: DROIT en francs; DIRITTO en italiano; DIREITO en portugus; DRET en cataln; RET escandinavo, y RIGTH en ingls, tienen el mismo origen10. en

Para expresar la nocin contenida en la palabra castellana Derecho, los romanos emplearon el termino latino JUS. La voz Derecho tena para ellos solo un significado objetivo y se usaba para referirse a lo que se entiende como accin procesal (DIRECTA ACTIO). La palabra JUS ha dado lugar a serias e interminables discusiones: JUS proviene de justicia? O justicia es la voz derivada y JUS la primitiva? Los jurisconsultos y los polgrafos antiguos suscribieron la primera opinin. ULPIANO considera que JUS deriva de JUSTITIA. TOMS DE AQUINO, siguiendo a Isidoro, sostiene que: el Derecho se llama as (JUS) porque es justo11.

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho. Editorial. Liborio Estrada. LimaPer 1972. pg. 3 10 Ibdem. 11 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. Edit orial. Liborio Estrada. LimaPer 1972. pg. 3.

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Al trmino latino JUS se le atribuye diversos orgenes como deriva de JOVA, JOVIS, nombre de JPITER gobernador y ordenador del universo, para otros proviene del termino JUBEO que significa mandar o de JUVO que significa ayudar a proteger o de JUMBO que significar juntar, unir o uncir. De todas las fuentes destaca un concepto comn: gobernar, ordenar, mandar, dirigir, que tambin es ayudar o proteger, puesto que tal es el fin del gobierno o del mandato, algunos autores como Litr, Kunh y Pictet han llegado hasta la raz de JUS que es YU, equivalente a vnculo, unin o ligadura a la voz vdica YOS que significa santo, puro, verdadero, celestial. De este modo, se destaca como significado de la palabra Derecho, la idea de rectitud en la conducta humana por su sometimiento a normas o a leyes.

La palabra Derecho posee mltiples acepciones, y no es posible aspirar a un concepto nico. Pues por de pronto no hay cosa que sea el Derecho, sino slo distintos contextos o universos de discurso donde esa palabra adquiere cierta significacin. Aparece, en efecto, que entre derecho como ciencia, el derecho como norma, el derecho como facultad (mi derecho) y el derecho como ideal tico de justicia (en cuyo nombre protestamos de cierta realidad dada o de la ausencia de una realidad deseada), el derecho como objeto de saber cientfico, estudia, interpreta y contribuye a la elaboracin de aquellas normas de derecho en las cuales se fundan los derechos de cada cual puede afirmar como suyos y que expresan un ideal tico de justicia.12

12

LACAMBRA y LEGAZ, Luis. Filosofa del Derecho. Editorial. Bosch, Casa Editorial, s.a. EspaaBarcelona, 1979. Pg. 253-259.

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Voluntad elevada a la categora de ley, de la clase dominante; su contenido est determinado por las condiciones materiales de la vida de esta clase, por los intereses de la misma. El Derecho se estructura como un sistema de normas, de reglas de conducta establecidas o sancionadas por el poder estatal as est respaldado y garantizado el cumplimiento a travs de la coercin del Estado que este imponga, dentro de su territorio.13

La primera cuestin que se suscita en la mente del estudiante al abordar el campo de la ciencia jurdica es, saber qu es el Derecho, problema que tambin para el jurista es complejo de resolver. No existe unidad de criterios en los juristas al conceptuar y definir al Derecho, siendo difcil encontrar unidad de criterios en cuanto a la manera de enfocar el concepto14.

Para Vctor GARCA TOMAel Estado crea, reconoce y aplica el denominado Derecho vigente, monopoliza su sancin y centraliza bajo la hegemona de la ley las diversas fuentes o formas de manifestacin del Derecho; en suma el Estado es quien otorga validez formal a las distintas expresiones del Derecho, es su firme declarante y asegurador de su cumplimiento a travs de sus rganos jurisdiccionales y coactivos15.

13

MOISEVICH ROSENTA, Mark. Diccionario filosfico. Editorial Huacharn,S.A. Nicols Dueas 666 Lima-Per, 2002.Pag. 149. 14 NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis S.A. Octava Edicin. Santa fe de Bogot-Colombia 2000. Pg. 3. 15 GARCIA TOMA, Vctor Teora del Estado y Derecho Constitucional. Editorial. Palestra . segunda Edicin. Lima Per. 2008. Pg. 27.

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1.2.1 LAS FUENTES DEL DERECHO

Tres grupos de elementos tericos son indispensables, para estudiar las fuentes del Derecho. El primero se refiere a lo que son las fuentes formales. El segundo est constituido por las peculiaridades que asumen las fuentes del Derecho en las diferentes familias del Derecho comparado, haciendo especial incidencia en los rasgos que asume nuestro sistema jurdico. El tercero es un conjunto de conocimientos introductorios sobre las funciones del Estado, en la teora de la separacin de poderes y sus consecuencias a nivel de las fuentes del derecho16.

1.2.1.1 FUENTES FORMALES DEL DERECHO

Son procedimientos a travs del cual se produce, vlidamente, normas jurdicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo tanto, la caracterstica a las de ser impuesta los

legtimamente

personas

mediante

instrumentos de coaccin del Estado.

Entre las fuentes ms relevantes tenemos: la legislacin, jurisprudencia, costumbre y la teora.

16

RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, Introduccin al Derecho. Fondo edit. De la pontfice universidad catlica del Per. Segunda reimpresin de la dcima edicin, junio 20011. Lima-Per. Pg.109.

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1.2.1.1.1. LA LEGISLACIN COMO FUENTE DEL DERECHO

Dentro de nuestro Derecho, el vocablo legislacin tiene por lo menos dos

acepciones fundamentales. En un sentido puede definirse como el conjunto de normas jurdicas de carcter general que han sido producidas por el Estado

mediante constituciones, leyes, decretos y resoluciones no judiciales. En otro sentido, el de fuente formal de Derecho, puede definirse como el conjunto de

procedimientos, formalidades escritas y principios jerrquicos mediante los cuales se crean normas jurdicas vlidas de carcter general, cuyo contenido es

expresin de voluntad de los poderes del Estado.

1.2.1.1.1 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

Jurisprudencia en sentido lato (vasto), son las resoluciones que los magistrados

judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para

solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o entre estos y la sociedad. En el lenguaje jurdico puede hablarse de una jurisprudencia; es decir, de una resolucin de los tribunales

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sobre un caso determinado o de la jurisprudencia que sera el conjunto de resoluciones de los tribunales.

Jurisprudencia

en

sentido

estricto,

se

refiere ms propiamente a las resoluciones que emite el mximo tribunal, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a l. Como en el concepto en sentido lato, aqu tambin puede hablarse de una jurisprudencia o de la jurisprudencia.

1.2.1.1.2 LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

La

costumbre de

es

una relativa

manera

de

comportarse,

antigedad,

probablemente aprendida a travs de la vida cotidiana o de la enseanza de las normas para interrelacionarnos con los dems, y que se espera, normalmente, que sea cumplida por todos. En este sentido general social, son costumbres la manera de saludarse, de comportarse en distintos ambientes como en un aula, una fiesta, una comida en torno a una mesa, etc.

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1.2.1.1.3 LA TEORA COMO FUENTE DEL DERECHO

Es el conjunto de escritos aportados al Derecho, a lo largo de toda su historia, por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurdico desde el Derecho romano que no fue el primero pero si el ms importante de la antigedad como la doctrina del emperador Justiniano en el siglo VI tiene como pilar fundamental el digesto o pandectas, y que est constituido por una recopilacin y ordenamiento de textos de los grandes juristas romanos, obra monumental para el Derecho hasta la actualidad.

1.2.1.2 LA LEGISLACIN Y LOS SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS COMO FUENTES DEL DERECHO

La legislacin no siempre fue fuente principal del Derecho y no en todos los sistemas jurdicos que reconoce el Derecho comparado tiene hegemnico lugar que nosotros le damos en nuestro sistema. Podemos distinguir tres grandes familias en lo que se conoce como el Derecho comparado: la familia del Derecho Anglo-Sajon; el conjunto de derechos fundamentales en creencias religiosas de los que resalta el Derecho Islmicos; y la familia de Derecho romano-germano.

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La familia Anglo-Sajona que comparte Gran Bretaa, Estados Unidos de Norteamrica y los estados de la comunidad britnica, entre otros, da una

importancia, inusual en nuestro sistema jurdico, a la jurisprudencia como fuente del Derecho, al punto que muchos importantes campos de la vida social estn an hoy regidos por normas que provienen de dicha fuente formal y la familia de las creencias

religiosas, dan fuerza de normas jurdicas a los textos que tienen carcter de palabra divina revelada. El Corn, y sobre todo las tradiciones de su interpretacin, gozan de tal calidad en muchos estados rabes.

La familia romana-germnica por diversas razones de tipo histrico, nuestro sistema jurdico actual pertenece a esta familia y de a all que

conceptuemos vulgarmente nuestro Derecho como basado en leyes. Por pertenecer a ella nuestro sistema tiene tres caractersticas que es preciso resaltar: la primera consiste en que la legislacin es la fuente formal ms importante tanto en nmero de normas jurdicas existe, como en la superior

jerarqua que ella ocupa frente a otras fuentes del Derecho en todos los campos de la normatividad jurdica. La segunda, consiste en que las otras fuentes del Derecho tienen cierta importancia, pero estn subordinadas a la Legislacin, marcndose as una clara distincin frente a las otras familias del Derecho, incluida la anglo-sajona, que nos es especialmente cercana por razones culturales. La

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tercera, que siendo la legislacin compuesta por normas generales y abstractas, la doctrina adquiere mucha importancia esclareciendo, precisando y concretando contenidos normativos.

1.2.2 DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO


1.2.2.1 DERECHO NATURAL

El Derecho Natural se entiende aquel conjunto de principios fundamentales tales que tutelan la vida del individuo y que tienen un carcter universal, permanente e inalienable. No son creados por el hombre ni por instituciones humanas, sino por la propia naturaleza; de ah que sean reconocidos por la razn. Esta teora afirma que existe un Derecho anterior a la formacin del Estado. Tuvo su origen en el jusgentium que los romanos instauraron para darle un tratamiento ms humanitario a los pueblos conquistados, as el jusgentium responda a la nocin de un Derecho Natural reconocido como obligatorio para todos los hombres tal como ha sido planteado en el pensamiento griego por algunos filsofos como HEGEL, PLATN, ARISTTELES, y los Estoicos que siguieron a ZENN.17

El Derecho Natural es la proyeccin social del orden moral o, ms exactamente, la proyeccin del orden social de las exigencias del orden moral en cuanto a

17

NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial. Temis, Octava Edicin. Santa fe de Bogot-Colombia 2000. Pg. 8.

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la convivencia poltica social fundado en la naturaleza humana18

Esta teora se centra en los valores que se encuentran en la base del Derecho. El mensaje del tal corriente es que la naturaleza del Derecho tiene en cuenta, o debe tener en cuenta, la naturaleza del hombre, que es portador de tales ideales, valores y aspiraciones. El jus naturalismo es producto de una larga evolucin histrica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un Derecho derivado de una divinidad, a la de un Derecho deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por mtodos racionales y que adems confirman que el derecho positivo que no cumpla con tales principios no pueden calificarse Derecho19.

1.2.2.2 DERECHO POSITIVO

El positivismo es quien suministra el concepto de Derecho positivo est basado en el iuspositivismo, corriente filosfico-jurdica que considera que el nico Derecho vlido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre ha creado el Estado y en l ha constituido los poderes en los que se manifestar la soberana; el poder legislativo es quien

originariamente crea el derecho, mediante las leyes.

18

LACAMBRA Y LEGAZ, Luis. Filosofa del Derecho. Edit. Bosch, Casa Editorial, s.a. Espaa -

19

Barcelona, 1979. Pg. 291. ESPINOZA ALTAMIRANO, Jess Walter. Filosofa del Derecho. Primera Edicin.Ayacucho-Per, 2009. Pg. 283.

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El Derecho positivo es elaborado por los hombres e impuestos por ellos. Son todos aquellos mandatos expresamente aprobados promulgados por el

legislador y que estn contenidos en las leyes y dems reglas jurdicas. Se trata entonces, de disposiciones concretas, elaboradas y dictadas por el gobernante con carcter general y obligatorio. Puede decirse que el derecho positivo es la expresin jurdica del principio de la soberana. Sus normas son producto del hombre y de sus instituciones, pueden ser modificadas, sustituidas o derogadas a voluntad suya.20

1.3 LA FORMACIN DEL ESTADO Y EL DERECHO

En sentido lato o impropio, el Estado se identifica con toda unidad social polticamente organizada y ordenada. En su sentido estricto y propio, el Estado, es un modelo de organizacin poltica que se gesta en los siglos XIV-XV a travs de un proceso de concentracin del disperso y fluido orden medieval, que se caracteriza

fundamentalmente por: secularizacin, unificacin, centralizacin, determinacin territorial, institucionalizacin y legitimacin legal.

Alexandrov y otros tericos hacen mencin que el Estado y el Derecho surgieron histricamente al mismo tiempo y a consecuencia de idnticas causas, las cuales son la aparicin de la propiedad privada y divisin de la sociedad en clases antagnicas21. Donde

20

21

NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ed itorial. Temis, Octava Edicin. Santa fe de Bogot-Colombia 2000. Pg10.

N. G. Alexandrov y otros. Teora del estado y el derecho, Editorial Grijalbo, Mxico d. f. 1962. Pg. 35.

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nace el Derecho ntimamente vinculado al Estado a diferencia de otras normas que regulan las relaciones humanas22 y que a su vez las normas jurdicas son protegidas contra las infracciones mediante medidas de coercin estatal, y no solo con medidas de tipo ideolgico.

El Dr. Alberto BREA, seala que el Estado se inicia por una secularizacin del poder, alimentada por el influjo de las

convicciones del Renacimiento y por la progresiva implantacin de las ideas de la Reforma, potenciados adems por las numerosas luchas religiosas de la poca. El proceso de unificacin y centralizacin del poder poltico que se produce genera la concentracin de dos de las actividades ms importantes de dominio, como fueron la creacin y la aplicacin del Derecho y la acuacin de la moneda.

A su vez, tuvo lugar una determinacin territorial del poder poltico, puesto que, superado los vnculos de la lealtad personal tpica de la organizacin medieval, comenz a ejercerse el dominio poltico sobre todos los individuos que vivan dentro de un territorio determinado. Al mismo tiempo, comenz a intensificarse la tendencia a la institucionalizacin, de tal modo que el poder poltico fue encarnndose cada vez ms en una burocracia que estaba jerrquicamente vinculada al prncipe23.

Para Anbal TORRES VZQUEZ es importante el papel que empez ajugar el Estado y menciona que el acontecimiento ms importante fue sin duda el progresivo protagonismo que el Estado empez a asumir en el proceso de creacin y aplicacin del Derecho. El Estado, no slo intent ser el legislador supremo y nico, sino que,
22

23

Ibdem. BOREA ODRA, Alberto. Los Elementos del Estado Moderno. Tomo I. Editora Hochman S.A, 1994. Pg.321.

Lima,

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al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el mximo garante de la eficacia de sus propias leyes mediante el monopolio del ejercicio del Poder Judicial24.

1.3.1 PRINCIPALES PLANTEAMIENTOS DE LA PREEXISTENCIA DEL ESTADO Y EL DERECHO

El problema que se nos presenta consiste en saber si el Derecho es anterior al Estado, o si el Estado es anterior al Derecho. A continuacin veamos diferentes planteamientos:

1.3.1.1 SEGN ANBAL TORRES VSQUEZ

Sealatres posiciones afirmadas que se debe dilucidar con exactitud cada una de ellas, a

continuacin transcribimos su posicin:

1.3.1.1.1 EL QUE AFIRMA LA PRIMACA DEL ESTADO FRENTE AL DERECHO

Para

la

primera

posicin

terica,

la

existencia, el alcance y la vigencia del Derecho dependen directamente del

Estado, hasta el punto de que todo el ordenamiento jurdico positivo ha de ser reconducido en voluntad estatal ltima instancia a la que la lo sostiene. y la

Consecuentemente,
24

eficacia

TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Tercera Edicin, IDEMSA S.A, LIMA, 2006. Pg.312.

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existencia misma del Derecho dependen totalmente del Estado, ya que ste es el nico sujeto que, dentro de la sociedad organizada, tiene a su disposicin ese poder25.

1.3.1.1.2 EL QUE PROPUGNA LA PRIMACA DEL DERECHO FRENTE AL ESTADO

Segn

este

planteamiento

menciona

que,el Derecho es anterior al Estado, no slo desde el punto de vista cronolgico, sino tambin desde el punto de vista lgico o conceptual. En efecto, el Derecho es un principio ordenador contemporneo del hombre cuya existencia precede a la de cualquier organizacin poltica. Al Derecho le corresponde una clara prioridad frente al Estado, ya que el propio poder de dominio de ste aparece fundamentado en el Derecho, derivado del Derecho y legitimado por el Derecho26.

25

TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Tercera Edic in, IDEMSA S.A, LIMA, 2006. pg. 313. 26 TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Tercera Edicin, IDEMSA S.A, LIMA, 2006. pg.313.

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1.3.1.1.3 EL QUE DEFIENDE LA EQUIPARACIN E INCLUSO IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y ESTADO

Finalmente,

para

la

teora

de

la

equiparacin o identidad, no existe el problema de la prioridad entre el Derecho y el Estado. El Estado slo existe en la medida y en la forma en que se expresa en el Derecho. El Estado es el Derecho como actividad normativa, es la personificacin de la totalidad del ordenamiento jurdico positivo, y el Derecho es el Estado como situacin palabras normada. diferentes Se para trata de dos un

designar

mismo objeto. Si nos atenemos a la situacin actual, hemos de reconocer que resulta difcil pensar en el Estado sin pensar al mismo tiempo en el Derecho, del mismo modo que resulta difcil definir al Derecho sin hacer ningn tipo de referencia al Estado. Hoy, Derecho y Estado, son dos realidades que presentan abundantes

convergencias, tanto estructurales como funcionales. Por eso resulta razonable afirmar la estrecha y profunda correspondencia que se da entre ambos27.

27

TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Tercera Edicin, IDEMSA S.A, LIMA, 2006. pg.313.

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1.3.1.2 SEGN VCTOR GARCIA TOMA

Sobre la preexistencia cronolgica del Derecho en relacin al Estado o viceversa considera dos posiciones. posicin: A continuacin transcribimos su

1.3.1.2.1 LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO AL ESTADO

La

existencia

misma

del

Estado

presupone la del Derecho y en la medida en que el Estado constituye una nacin organizada, su existencia se asienta en normas jurdicas que definen su territorio, su rgimen, su constitucin su estructura y funciones28.

1.3.1.2.2 LA SIMULTANEIDAD DE LA APARICIN DEL DERECHO Y EL ESTADO

El Estado nace con el Derecho y en el Derecho, y por consiguiente solo en l puede vivir es solamente el Estado donde el Derecho puede producirse; no se puede concebir que exista en otra parte ms que en l. Fuera del Estado no hay Derecho, porque este ltimo es una

28

GARCIA TOMA, Vctor, Teora Del Estado Y Derecho Constitucional, Tercera Edicin, Editorial Adrus S.R.L, Arequipa-Per, 2010. Pg.156.

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institucin eminentemente poltica; es decir, eminentemente propia del Estado29.

Como bien afirma Vctor GARCA TOMA es incuestionable que los hombres se relacionen entre s conforme a tendencias naturales de relacin coexistencial. Estas tendencias necesitan, para desarrollarse, de un orden jurdico que fije lmites ticos y permita dentro dicha de realizacin coexistencial y

marcos

deontolgicos

teleolgicos como la moral social, la justicia, la seguridad, el bienestar dicha unin e interrelacin objetivizada tiene irremediablemente que regularse,

convirtindose el derecho en la expresin reglamentada de la convivencia y la accin comn30.

GARCA

TOMA,

citado

por

Nicols

COVIELLO para el nacimiento del Derecho fue suficiente una comunidad cualquiera, una sociedad sea cual fuere. As existi Derecho en losclanes, tribus,

confederaciones de tribus y cualquier otro tipo de agrupacin humana, aunque con una elaboracin o aplicacin rudimentaria o deficiente cuando un grupo humano adquiere cierta dimensin cualitativa y se localiza de manera permanente en un
29

GARCIA TOMA, Vctor, teora del Estado y Derecho constitucional. Tercera Edicin. Editorial Adrus S.R.L, Arequipa-Per, 2010. p.156. 30 Ibdem.

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territorio, se plantea subsecuentemente la satisfaccin de determinadas necesidades surgidas de la coexistencia social, a saber.

La organizacin de la lucha comn contra las adversidades que plantean la

naturaleza y los animales; la defensa de las mujeres y los nios; la proteccin de su espacio; la acumulacin de combustibles y alimentos en suma, la organizacin para la satisfaccin de las necesidades colectivas31.

las exigencias colectivas que trascienden las necesidades y cuestiones meramente individuales generan la necesidad de un poder institucionalizado. Como es lgico, este mando establecido tiene la necesidad de adoptar decisiones; es decir, tiene que expresarse a travs de mandatos y

prohibiciones, surgiendo en consecuencia el ordenamiento jurdico estatal.

El Estado como obra creada de la realidad histrico humanas, social a de las colectividades de realizar

efectos

determinadas metas requiere hacer uso

31

GARCIA TOMA, Vctor, teora del Estado y Derecho constitucional. Tercera Edicin. Editorial Adrus S.R.L, Arequipa-Per, 2010. pg.157.

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


exclusivo y excluyente; es decir, monoplico de la normatividad jurdica32.

1.3.2 LA VINCULACIN DEL ESTADO AL DERECHO


Es evidente que en la actualidad el Derecho limita el poder del Estado, aspecto que aparece en todas las Constituciones de los pases modernos. Sin embargo debe analizarse si existe una libertad jurdica que limita el poder del Estado o, por el contrario, es ste quien se impone lmites, fijando o aceptando una teora de Derechos individuales. Al respecto encontramos dos posiciones:

1.3.2.1 LA LIBERTAD JURDICA LIMITA EL PODER ESTATAL (PERSONALISTA)

Si partimos de las teoras del Derecho Natural, las normas son universales y eternas,

consecuentemente anteceden e informan al Derecho Positivo. Esta posicin coloca al Derecho sobre el Estado y constituye su esencia fundante.

Segn las teoras de los Derechos individuales o personalistas, existen una serie de Derechos

subjetivos considerados naturales e inalienables, estableciendo una condicin humana inviolable para el poder estatal. Esta teora tiene relacin con la Teora Contractualista, en la que el hombre antes de ingresar a la sociedad se reserva un conjunto de facultades.
32

Ibdem.

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO

1.3.2.2 EL ESTADO SE IMPONE LMITES (TRANSPERSONALISTA)

Al respecto Aurelio GARCA entiende y afirma que el Estado en tanto que persona jurdica, se somete o debe someterse al Derecho, tal si fuese una persona jurdica cualquiera. Se estima que no hay razn alguna valedera para que no se subordine al orden jurdico creado por l mismo33. Pero lo esencial es saber cmo el Estado se subordina al Derecho.

JELLINEK por su parte menciona que el fenmeno de la sujecin o vinculacin del Estado al Derecho descansa en algo metajurdico acepta la

vinculacin jurdico estatal condicionando a la idea de propia voluntad o querer por razn de necesidad o conveniencia. El Estado, en virtud de su propia capacidad para dirigirse por s mismo, capacidad que depende de la propia naturaleza suya, expresada en el propio poder pblico, puede perfectamente someterse al Derecho mediante un movimiento de autolimitacin, cosa que implica una limitacin voluntaria al orden legal positivo, no obstante saber y comprender que l se haya por encima de tal orden, incluso considerarse superior a este34.

33

GARCIA, Aurelio. Ciencia del Estado, editorial casa de la cultura ecuatoriana, Quito, 1978. pg.191. 34 JELLINEK, Jorge. Teora general del Estado. Editorial. Albatros - Buenos Aires, 1954, pg. 141.

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


De acuerdo con JELLINEK, IHERING manifiesta que el Estado es la fuente del Derecho; pero los hombres no se han detenido ah, sino que han ido ms all, hasta ver en el derecho una norma, un orden, que obliga no solo a aquellos a quienes se dirige sino tambin a quien la formula: esta accin obligatoria del derecho respecto del estado se realiza por la autolimitacin sometindose l mismo a lo jurdico se coloca en una situacin de mejor obediencia por parte de sus sbditos.

Algunos

autores

estiman

que

nadie

puede

imponerse obligaciones a s mismo; la tendencia de todos es desvincularse de deberes que pueden significarles una carga en el desarrollo de sus actividades. Mucho ms el Estado, que se

caracteriza precisamente por el poder de imposicin que es inherente a su soberana, y cuando se presenta alguna dificultad a su paso, el Estado procura remover a todo trance aquella dificultad, a objeto de conseguir las finalidades que persigue en un momento dado. Si el Derecho es la dificultad que se presenta ante el poder del Estado, este no tiene el menor escrpulo en ladear o en violar tal derecho, sobre todo, si el Estado confronta la necesidad absoluta de defender la existencia o la estructura de s mismo o de la sociedad, defensa que puede tener lugar en el interior o en el exterior del propio Estado.

Al respecto menciona una teora alemana en el campo internacional abocado hacia una situacin tal, que corre grave peligro en su propia existencia,

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


dicho Estado frente al Derecho; con quien entra en conflicto, se desembaraza de ste y asume la actitud que estima necesaria a la defensa y supervivencia de s mismo. Por tal razn el Estado se halla en el ineludible trance de desconocer o hacer caso omiso a las ataduras legales o jurdicas.

En conclusin la teora de la autoeliminacin indica que es el mismo Estado quien se subordina al Derecho, como creador de las normas,

sometindose voluntariamente a stas. El aspecto ms vulnerable de esta teora transpersonalista es la temporalidad de la autolimitacin y el razonamiento inevitable es que si el Estado pudo imponerse condiciones, en cualquier momento puede apartarse de ellas.

1.4 RELACIONES

El anlisis de la vinculacin que existe entre el Derecho y el poder poltico desemboca inevitablemente en la necesidad de examinar las relaciones que hay entre el Derecho y el Estado, ya que ste es precisamente la encarnacin histrica ms representativa de la institucionalizacin del ejercicio del poder poltico.

El poder del Estado no se manifiesta en la forma de una fuerza fsica que se nos impone, sino en la forma de un sistema de normas

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


que nos obligan independientemente en nuestra conciencia que los aceptamos o negamos35.

Daro HERRERA PAULSENnos da a conocer que entre el Estado y el Derecho existen relaciones estrechas y complejas que implican una accin recproca, el Estado ejerce una influencia enorme en la formacin y aplicacin de las normas jurdicas, el Derecho a su vez seala los lmites de la accin estatal36.

Segn la Teora Marxista el Estado y Derecho

surgieron

histricamente al mismo tiempo, estas obedecen primero, a la aparicin de la propiedad privada y en segundo lugar, a la divisin de la sociedad en clases antagnicas37.

Podemos empezar a analizar para fundamentar

la relacin que conocer

existe entre el Estado y el Derecho y se necesita

primordialmente las respuestas de las interrogantes Qu es el Estado? y tanto de Derecho, Cmo se originaron? o Siempre existi concatenados el Derecho y el Estado? o Aparecieron uno y otro en la sociedad organizada? y finalmente existe la superioridad del Derecho sobre el Estado? o viceversa, se necesita conocer su aparicin para determinar cmo se relaciona.

Vladimiro NARANJO MESAexpresa Hay Estados en los cuales las relaciones entre la comunidad poltica y los ciudadanos estn
35

TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho - Teora General del Derecho. segunda Edicin, 2001 Editorial Themis, Bogot, Colombia. Pg. 53. 36 HERRERA PAULSEN, Daro Curso de Derecho Constitucional. Editor, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Direccin Universitaria de Biblioteca y Publicaciones, 1970. Pg. 167. 37 www.catedras.fsoc.uba.ar/.../pdf/.../Marturet_Teora_Estado_marxista... (28-10-2012).

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


determinadas por el Derecho y Estado en los cuales esas relaciones estn determinadas por el poder; as mismo, hay Estados en los cuales estn determinadas por una mezcla de poder y Derecho38.

En s, existen diferentes posiciones que plantean la relacin entre el Estado y el Derecho, son estas propuestas que nos ayudan a conocer sobre la relacin que existe entre el Estado y el Derecho.

El Estado y el Derecho no han existido siempre en la sociedad, sino aparecen con el hombre de una larga evolucin, con el fin de satisfacer sus necesidades, podemos determinar que fue una evolucin compleja; el Estado en una organizacin compleja, se desarrolla igual en la sociedad, el hombre lo ha creado para satisfacer sus intereses y es producto de las contradicciones que existieron entre individuos, razn por la cual, aparece el Derecho con el fin de adecuar esa convivencia en la sociedad, porque la naturaleza del hombre es ser violento por ello debe ser siempre regulado por las normas que hay en la sociedad39.

El hombre desde el punto de vista sociolgico es individualista y colectivista para satisfacer sus necesidades dentro de la sociedad poltica, ha venido transformndose o desarrollndose a travs de su cultura hasta formar el Estado y ahora el Estado globalizado en la actualidad.

El Estado y el Derecho no han existido siempre, Vladimir I Leninmanifest que hubo tiempos en que no haba Estado, este se
38

NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial. Temis, cuarta Edicin, Bogot-Colombia, 1991. Pg. 208. 39 http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121. (28-10-2012).

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


inici en el lugar y en el instante en que surge la sociedad dividida en clases, cuando hacen su aparicin los explotadores explotados40. y

La aparicin del Estado como del Derecho est indisolublemente ligada a la aparicin de la propiedad privada y a la divisin de la sociedad en clases antagnicas, qu podemos dilucidar antes de que surgiesen las clases, antes de que surgiesen el Estado y el Derecho, exista la sociedad primitiva en donde no exista las normas ni Estado, que es evidentemente segn la teora marxista, el origen del Estado y del Derecho est sujeta a la aparicin de la propiedad privada y como de la divisin de las clases sociales antagnicas41.

Segn N.G Alexandrov y otros en realidad el Derecho est ntimamente vinculado al Estado, el Estado obliga a que se respeten las normas jurdicas poniendo en juego su aparato coercitivo, aplicando determinadas sanciones contra los infractores de estas normas; por cuanto el Estado es siempre el instrumento de opresin de una determinada clase social, resulta evidente que promulga y defiende nicamente normas que se ajustan a los interesen de la clase dominante, que defienden el orden social favorable a la clase dominante42.

En la sociedad, el Derecho se manifiesta bajo la forma de reglas de conducta, que han sido establecidas directamente por el Estado o bien sancionadas por ste como reglas obligatorias para todos y

40

LENIN, Vladimir I. OBRAS COMPLETAS. Editorial. Cartago, segunda Edicin, Buenos Aires, 1969, t. 29. Pg. 436. 41 http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121 (28-10-2012). 42 ALEXANDROV N.G. y otros, Teora del Estado y del Derecho. Editorial. Grijalbo, segunda. Edicin, Mxico, 1966. Pg. 20.

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


cuya infraccin trae consigo la aplicacin al infractor las medidas de coercin estatal; el Estado garantiza y defiende todos los bienes jurdicos de la sociedad, razn por la cual, el Derecho es creado segn la situacin que condicionan la voluntad de un grupo de poder representada por el Estado 43.

Federico Engels expresa, el Estado es ms bien un producto de la sociedad cuando llega a un grado de desarrollo determinado y est dividida por antagonismos irreconciliables que es impotente para conjurar, el Derecho surge como instrumento para que estas clases con inters econmicos no se devoren y no consuman a la sociedad en una lucha estril, se hace necesario un poder situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el bloque a mantenerlo en lmite del orden, en la cual el Estado hace cumplir las leyes a travs de las fuerzas armadas policiales y militares en situaciones anormales, que garantizan la permanencia del Estado44.

El Derecho se considera como un instrumento poderoso para controlar la sociedad, acaparndose en mayor por ciento en favor de unos cuantos, en la cual, el Estado cumple un papel de

realizacin o aplicacin del Derecho a travs de coercin, si no es cumplido por la sociedad se coacciona a travs de la fuerza (por los ejrcitos, policas y tribunales), en donde encontramos la relacin entre el Estado y el Derecho, por eso ambos existen

dependientemente, porque uno con el otro se necesitan para poder sobrevivir y para manejar o gobernar la sociedad45.

43

ALEXANDROV N.G y otros, Teora del Estado y del Derecho. Ed. Grijalbo 2 edicin, Mxico, 1966, pg. 35. 44 ENGELS F. El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado. Ed itorial. Proceso, cuarta Edicin, Mosc, 1891. Pg. 170. 45 www.catedras.fsoc.uba.ar/.../pdf/.../Marturet_Teora_Estado_marxista...(28-10-2012)

da

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO

El Estado no podra existir sin el Derecho, esto sera imposible, primero, porque el Estado presupone una actividad coordinadora de sus organismos y funcionarios que para ello, debern hallarse en determinadas relaciones de subordinacin y estas relaciones exigen como algo necesariamente objetivo su fijacin en las

correspondientes reglas obligatorias, en las normas de Derecho que regulen la marcha de los servicios; por consiguiente, la organizacin misma del mecanismo estatal deber adquirir forma en el Derecho.

Vctor GARCA TOMAexpresa, se reconocer que el Derecho no puede independizarse totalmente del Estado, ya que el

ordenamiento jurdico carece de plenitud fuera del cuerpo poltico que lo elabora, reconoce y aplica.46

Tambin manifiesta en el prrafo anterior que el derecho no puede existir slo, tampocono puede independizarse del Estado, porque el Estado es el que elabora, crea y aplica a la poblacin, es decir da uso para poder direccionar por un determinado camino, que ellos quieren, puede ser al bien comn, bienestar general, o simplemente para poder beneficiar a un grupo de personas47.

Explica

Ral FERRERO REBAGLIATTI, la esencia del Estado,

hemos visto que una sociedad, en cuanto y en tanto produce Derecho se llama Estado, este se halla circunscrito por el Derecho pero no forma parte de l, es el Estado una sociedad humana, asentada en un determinado territorio y regida por un orden jurdico; no pueden identificarse Estado y Derecho porque el segundo no

46

GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Editorial. Adrus, Tercera Edicin, Per, 2010. Pg. 154 47 dem.

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


agota la realidad del primero, tampoco puede independizarse en la vida, puesto que el Derecho Positivo no tiene existencia separada de la colectividad humana que lo formula, lo remodela y lo aplica48.

Se deduce de la anterior idea, que la sociedad humana es el que crea y aplica de acuerdo a su necesidad, se le conoce como Estado por eso hay una relacin ntima entre el Estado y el Derecho a causa de que la poblacin es el motor principal para crear su cultura en la cual surge el Derecho y el Estado, producto de la organizacin de la sociedad; el Estado cumple su misin histrica al crear el Derecho, es decir, el orden jurdico objetivo y se somete al mismo, su propio Derecho le confiere derechos y obligaciones.

Ral FERRERO REBAGLIATTIseala cmo son posibles los derechos del hombre frente al Estado, la razn cuestiona si ste precede al Derecho, es decir si la voluntad estatal genera y determina las normas, o si por el contrario, el Derecho precede al Estado y fija lmites a su mando49.

Domingo Jess ANGLAS CASTAEDAexplica: El poder del Estado no se manifiesta en la forma de una fuerza fsica que se nos impone, sino en la forma de un sistema de normas que nos obligan independientemente de que, en nuestra conciencia, las aceptemos o neguemos; entre Estado y Derecho existen relaciones estrechas y complejas que implican una accin recproca, el Estado ejerce una influencia enorme en la formacin y aplicacin de las normas jurdicas, el Derecho a su vez, seala los lmites de la accin estatal50.
48

FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Editorial. Grijalbo, octava Edicin, lima, 1998. Pg. 119. 49 Ob. CIt. 50 ANGLAS CASTAEDA, Domingo Jess. Relacin entre Estado y Derecho. Editorial. Revista, primera

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO

Marcial RUBIO CORREA dice: Contemporneamente, es imposible hablar de Derecho sin asociarlo al Estado y sus diversos rganos; el Congreso emite las leyes y el Presidente de la Repblica los aprueba, el Poder Judicial dicta resoluciones, los organismos pblicos tales como el Banco Central de Reserva producen normas sobre varios temas, por ejemplo el rgimen cambiario de la moneda o las condiciones en que se realizan las operaciones de crdito y los titulares de los peridicos estn llenos de alusiones a los Fiscales, Ministros, etc. en cada uno de estos casos, podemos apreciar que de diversas maneras los rganos del Estado estn vinculados estrechamente al Derecho y varios de ellos lo producen para todo el territorio y toda la poblacin51.

Vivimos en medio del Estado y nos parece natural que as suceda (estemos o no de acuerdo con todo lo que hace y sobre todo, con cmo lo hace), el Estado cobra impuestos, regula el comercio, hace obras pblicas, mantiene el orden, emite documentos de identidad, partidas de nacimiento en fin, tenemos que vivir cotidianamente con l en muchas circunstancias, pero no siempre fue as, el Estado tal como lo conocemos ahora es producto de los ltimos siglos de existencia de la humanidad52.

Mario JUSTO LPEZexpone que el Derecho puede existir sin gobierno, pero no puede haber gobierno sin Derecho, donde haya Derecho existe una organizacin53.

Edicin, Lima, 2005. Pg. 3 51 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, Introduccin al Derecho. Editorial. Grijalbo, Segunda Edicin, Lima, 1985. Pg. 234. 52 Ob.Cit. 53 JUSTO LPEZ, Mario. Manual de Derecho Poltico. Editorial. LexisNexes, tercera. Edicin, Buenos Aires, 1984. Pg. 239.

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


Daro HERRERA PAULSENnos da a conocer que las relaciones entre el Estado y el Derecho se puede resumir en cuatro aspectos54:

El Estado crea, reconoce y aplica el denominado Derecho vigente, monopoliza su sancin y centraliza bajo la hegemona de las normas jurdicas las diversas fuentes o formas de manifestacin del Derecho; en suma, el Estado es quien otorga validez formal a sus distintas expresiones, en razn de ser su declarante y el firme asegurador de su cumplimiento a travs de sus rganos

jurisdiccionales y coactivos.

El Derecho es el medio ms eficaz de expresin del poder estatal, este ltimo acta por medio del Derecho.

El Derecho permite la regulacin de los fines, atribuciones, competencias y funciones del Estado, el cuerpo poltico requiere de presencia de este para institucionalizarse, as, a travs de la normatividad fija su organizacin poltica-administrativo, la

relacin entre gobernantes y gobernados.

El Derecho cumple el papel de legalizador de una situacin de poder, hacindole permanente y confirindole seguridad a sus determinaciones por su mediacin pasa de poder desnudo a poder juridizado, esto es energa y potencia poltica reglada y con vocacin de acatamiento razonado y respetuoso por parte del pueblo55.
54

HERRERA PAULSEN, Daro Curso de Derecho Constitucional. Editor, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Direccin Universitaria de Biblioteca y Publicaciones, 1970. Pg. 160. 55 GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Editorial. Adrus, Tercera edicin, Per, 2010. Pg. 155.

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO

Se determina que donde hay sociedad hay Derecho, el Derecho antes que norma es organizacin, estructura, sea la posicin de la misma sociedad en la cual se desenvuelve; aunque unidos de tal modo en la realidad, Estado y Derecho son esencias distintas y separables conceptualmente, pero en su aplicacin, inseparables.

As, pues, Estado sin Derecho no existira y ambos son importantsimos y fundamentales en la sociedad aunque los humanos sean seres racionales sin estos no podran vivir adecuadamente, porque son peligrosos en la especie animal, que puede destruir la naturaleza si no vive de manera organizada.

En sntesis la relacin entre el Estado y el Derecho, es indesligable, porque se dependen, si el Derecho se va, el otro se levanta para seguirlo.

1.5 TEORA DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO SOBRE EL DERECHO

Fue promulgada por el jurista ingls John AUSTIN, bajo la influencia de Thomas HOBBES Y Jeremas BENTHAM; John AUSTINdeca que el Derecho no es otra cosa que el mandato del soberano y que el Estado se encuentra por encima del Derecho y es superior a l56.

56

REBAGLIATTI, Ral. Ciencia Poltica Teora del Estado y Derecho Constitucional General .y Comparado. Editorial Grijley. Octava edicin. Lima Per, 1998. Pg. 185.

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


La situacin de los gobernantes con respecto a los gobernados es de sujecin y el soberano tiene el poder de obligar a los miembros de la sociedad a que hagan lo que le place; el poder no se halla obligado por la ley que l mismo ha establecido, dijo John AUSTIN: si estuviera limitado por la ley, ya no sera soberano, la esencia de los soberanos consiste en no ser susceptible de limitaciones jurdicas y la funcin esencial del mandato es el establecimiento de deberes esto no aparecen sino cuando un mandato es expresado57.

Para John AUSTINel poder soberano puede derogar a su antojo las leyes promulgadas por l mismo incluso aunque no las derogue, el soberano no est sujeto a cumplirlas bajo ninguna sancin legal o poltica;el Derecho Constitucional frente al soberano, son meras reglas de moralidad positiva, en consecuencia un acto del soberano que viola la constitucin puede ser calificado de inconstitucional, pero como no es una infraccin del derecho en sentido estricto, no puede ser calificado de antijurdico o ilegal58.

Deca Thomas HOBBES: el poder soberano no est obligado por la ley que el mismo establece, afirma que el soberano, ya sea una asamblea o un hombre, no est sujeto a las leyes civiles, ya que teniendo poder para hacer y revocar las leyes, puede, cuando guste librarse de esa sujecin derogando esas leyes que le estorban y haciendo otras nuevas; por consiguiente era libre desde antes59.

Deca Jeremas BENTHAM: no puede decirse que las autoridades del cuerpo supremo, a menos que est limitada por alguna convencin expresa, tenga lmites determinados y ciertos; no hay
57 58

59

Ob. Cit. NARANJO MESA, Vladimiro, Teora Constitucional E Instituciones Polticas. Editorial Temis. 4ta. Ed. Bogota Colombia 1991. Pg. 206.

Ob. Cit.

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


acto que no pueda hacer: hablar de alguna cosa suya como legal o nula, labrar de que exceda su autoridad, su poder, su derecho, por habitual que sea, es un abuso de las palabras (un fragmento sobre gobierno), as pues, estar el poder obligado por la ley que el mismo establece, no sera soberano, ya que la esencia de la soberana consiste en no ser susceptible de limitaciones jurdicas60. Para explicarlo mejor, John AUSTINtrat estos puntos en su Teora de Derecho y Sociedad que son los siguientes61:

1.5.1 EL CARCTER GENERAL DE LAS NORMAS JURDICAS


Su mandato es una norma o regla jurdica slo si ordena una clase de actos, John AUSTINdistingue dos clases de mandatos:

1.5.1.1 MANDATO (COMO NORMA JURDICA)

Cuando obliga actos u omisiones de una clase, ejemplo: que el sirviente se levante siempre a cierta hora, hasta nuevas rdenes.

1.5.1.2 MANDATO (OCASIONAL O PARTICULAR)

Cuando obliga un acto u omisin especfica, ejemplo: que el sirviente vaya al pueblo y traiga cierto elemento del mercado. en tal sentido una norma jurdica es general, no porque se dirija a una clase de personas, sino porque ordena una clase de
60 61

Ob. Cit. www.htp/Teora del Derecho Jhon Austin glosas.mht. (10-10-2012).

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


actos o comportamientos. Reformul John AUSTINsu definicin de esta manera: una norma jurdica es un mandato que obliga a una o varias personas, pero, a diferencia o en oposicin a los mandatos ocasionales o particulares, una norma jurdica es un mandato que obliga generalmente, actos u omisiones de cierta clase62.

1.5.1.3 SUPERIORIDAD (AUTORIDAD)

John AUSTINprocede a dar otro paso en la determinacin de su objeto ciertamente muchas personas que se encuentran (o cree que as es), en situacin de exigir obediencia de otra est en posibilidad de emitir mandatos generales (que ordena una clase de comportamientos), a una o varias personas es claro que el Derecho no es una rapsodia de mandatos provenientes de cualquier persona para distinguir normas o reglas jurdicas de otros mandatos generales, analiza la relacin de dominio del mandato que implica tratar de encontrar un criterio diferenciador y explica, es formal observar que el mandato presupone una relacin de dominio63.

En efecto obligar a otros a comportarse de conformidad con el deseo de uno equivale a tener un dominio sobre ellos este dominio sobre ellos implica la idea de subordinacin sobre esto John

AUSTINexplica: las disposiciones jurdicas y dems


62

Ob.Cit FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Ciencia Poltica, Teora del Estado y Derecho Constitucional General .y Comparado.Ob. Cit. Pg. 519.
63

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


mandatos, se deca que proviene de los superiores y que vincula en es obligar a los inferiores; sinnimo la de

superioridad

frecuentemente

precedencia o excelencia, hablamos de superior en rango, en bienestar en virtud pero tomando en el sentido que aqu se hace mencin, el trmino superioridad significa poder, el poder de afectar a otros con un mal o un dao y de forzarlos, mediante el medio de este dao a conformar su conducta a los deseos de uno64.

De esta forma el poder significa la posibilidad de forzar a que otros hagan algo en virtud del medio al castigo que se aplicara si rehusaran as, dijo John AUSTINque Dios es superior al hombre, puesto que su poder de afectarnos con dolor y de forzarnos a cumplir con su voluntad es indisoluble e irresistible, en un sentido ms limitado el soberano seria el superior del ciudadano.

Seal tambinquien cree que puede obligar a otro a conformarse a sus deseos es superior a la parte que se encuentra expuesto al mal inminente, es el inferior aparece entonces, as , que el termino superioridad (al igual que los trminos deber y sancin), se encuentran implicados por el termino mandato, puesto que superioridad es el poder de exigir (por fuerza), el sometimiento de un deseo y la expresin de un deseo, conjuntamente con el poder y el propsito
64

de ejecutarlo;

decir que las

PORRUA PEREZ, Francisco. Teora del Estado. Editorial Porra Av. Repblica Argentina , Primera edicin, Mxico. 2005. Pg. 25.

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


disposiciones jurdicas (laws) emanan de los

superiores o que los inferiores se encuentran obligados a obedecerlos es, en ambos casos una mera tautologa65.

1.5.1.4 EL DERECHO PROPIAMENTE HABLADO

Partiendo de las nociones de superioridad e inferioridad, JOHN AUSTINdistingui entre

mandatos generales y normas jurdicas atendiendo su origen, su positividad las normas jurdicas se llaman positivas porque son establecidas por una instancia especial (superiores polticos a inferiores polticos), es su fuente el criterio decisivo para distinguir una norma jurdica, en este caso el superior poltico (el soberano); ninguna disposicin, mandato, regla, es norma jurdica positiva si no es emitida por el soberano de la comunidad poltica66.

AUSTIN, plantea que Toda norma jurdica positiva o toda norma estrictamente, as la da y es un mandato directo o indirecto del soberano,

emitindola en su carcter de superior poltico; es decir, un mandato directo e indirecto de un soberano dirigido a las personas en estado de sujecin con respecto a su autor67.

65

JHON AUSTIN. Lecture en jurisprudence. Cuarta edicin, 1870. Editada por Campbell Volumen 1. Pg. 201. 66 www.htp/Teora del Derecho John Austin glosas.mht. (10-10-2012) 67 Ob.Cit.

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


En tanto, la norma jurdica tiene una fuente y se diferencia de otras reglas positivas (o de otros mandatos) en razn de que su fuente es el soberano de la comunidad poltica; ninguna disposicin, ningn mandato, ninguna regla, es norma jurdica positiva si no es emitida (o consentida) por un soberano.

La soberanaComo hemos podido observar el concepto de norma jurdica, as como el concepto de sociedad poltica independientemente, estn

condicionados por el concepto de soberano, John AUSTINdijo: Toda norma jurdica positiva o toda norma simple estrictamente as llamada es

establecida por una persona soberano o por un cuerpo soberano de personas dirigido a un miembro o miembros de la sociedad poltica independiente dentro de la cual tal persona o cuerpo de personas es soberana o suprema68.

El concepto de soberano se revela as necesario para explicar la existencia de cualquier Derecho, para cada sistema jurdico existe uno y slo un soberano; el soberano es por definicin, la fuente del orden jurdico de una determinada comunidad poltica independiente, el creador exclusivo del Derecho de la comunidad69.

68

JHON AUSTIN. Lecture en Jurisprudence. Cuarta edicin, 1870. editada por Campbell Volumen 1. Pg. 265. 69 ROLANDO TAMAYO Y SALMORAN, JOHN AUSTIN. pdf (10-10-2012).

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


La soberana del Rey es la summapotestas, que muestra la mxima autoridad sobre la tierra por encima de todos los hombres, el ejercicio de este supremo poder es una muestra de la consistencia y fuerza del Rey para subordinar a todos los grupos sociales y sbditos que habitan la tierra, mismo que representa el poder de Dios, este ser trascendental es el depositario ltimo del poder que ejerce el soberano de tal suerte que el supremo poder al que aludi JeanBODIN es uno que desciende del reino celestial (Dios) hacia el reino terrenal (Soberano), donde es aplicado a los sbditos, quienes se ven en la imperiosa necesidad de cumplir, de lo contrario, la sancin surge de acuerdo con el juicio del monarca, ese poder soberano de Jean BODIN es

materializado por las leyes que el rey crea con el objeto de buscar obediencia para dirigir el reino70.

La teora que coloca al Derecho por encima del Estado se ha desarrollado especialmente dentro de la teora iusnaturalista71. En la Edad Media por mucho tiempo se sostena que las normas fundamentales del Derecho

provenan de una fuente divina y deban por lo tanto ser consideradas como obligatorias para el poder temporal del Estado, en los siglos XVII y XVIII eminentes filsofos como Hugo GROCIO, John LOCKE y Samuel PUFFENDORFdefendieron la opinin de que existan normas eternas del Derecho
70

http://www.cem.itesm.mx/derecho/sitioobservatorio/info/islas/38_A_Guide/16-La-Repblica-JeanBodin.pdf (28-10-2012). 71 NARANJO MESA, Vladimiro, Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis, cuarta Edicion. Bogota Colombia 1991. Pg. 207.

BASES TERICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO


y justicia, superiores a los gobernantes de los Estados y obligatorias para ellos en nuestro siglo se sostiene entre otros, la teora de que el Estado se encuentra sujeto a la autoridad del Derecho72.

Hugo KRABBE sostuvo, la idea moderna del Estado reconoce la autoridad impersonal del Derecho como poder gobernante de la vida social humana, no es la voluntad del soberano, sino la conviccin jurdica del pueblo, es la nica fuente de todo Derecho o cuando haya cambiado el sentido jurdico del pueblo, pierde su fuerza obligatoria73; democrticos sin que embargo, se los

procedimientos

practican

actualmente en los Estados modernos son una garanta de que el sentimiento jurdico de la comunidad, expresado en el voto de la mayora se impondr siempre74. As, para Hugo KRABBE,la humanidad en su continuo avance eliminar

finalmente los ltimos vestigios de soberana estatal en la vida internacional, logrando con ello la victoria de la soberana del Derecho (la moderna idea del Estado)75.

Len

DUGUITatac

igualmente

al

concepto

tradicional de la soberana estatal, supone la existencia de una regla jurdica suprema que est por encima del poder del Estado y limita el poder de sus funcionarios; el contenido de esta regla jurdica
72 73

Ibd. Pg. 207. KRABBE, The Moderm Idea of the State. Trad. Ingl. Sabine y Shepard (1929), pp. 7, 74. Citado por NARANJO MESA, Vladimiro. Ob. Cit. Pg. 207. 74 BODENHEIMER, Edgar Teora del Derecho, Editorial Fondo Cultural Econmica, segunda. Edicin. Mxico, 1964. Pg 77. 75 KRABBE, Ob. Cit, pp 11, 174 Citado por NARANJO MESA, Vladimiro. Ob. cit. Pg. 207

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est determinada social por que los postulados de la las solidaridad comprende

todas

medidas que son necesarias para asegurar la continuidad de los servicios pblicos ofrecidos por el Estado76.

Al igual que muchos otros autores, Len DUGUIT, dijo que la actividad estatal aumentar en el futuro y paralelamente mermar el poder del gobierno porque estar limitada por la regla jurdica 77. Actualmente, Derecho, el Estado est que esta limitado por el limitacin es

aclarando

consentida por l mismo y en cierta forma querida por l, es decir, de una autolimitacin porque considera que en ello est en juego su propio inters, esta autolimitacin subjetiva, terminologa clsica por cierto inexacta78.

Andr HAURIOUsostuvo que el Estado se obliga a obedecer reglas jurdicas dispuestas por l mismo, levanta obstculos en el camino de su

independencia; en trminos jurdicos, esta actitud es calificable como una autolimitacin objetiva, vale decir que es un esfuerzo que el Estado realiza para someterse al Derecho79.

76 77

NARANJO MESA, Vladimiro en ob. Cit. Pg. 207. DUGUIT, Len, Les Transformations du DroitPublic, trad. Ingl. H y F. Laski, Law in the ModermState (1919), pg. 51. ( trad Espaola de A. Jan, Madrid, 1913.) Citado por BODENHEIMER, Edgar. Ob. Cit Pg. 77. 78 http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121 (28-10-2012). 79 HAURIOU, Andr. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas.Barcelona-Espaa. Ediciones Ariel. 1983. Pg.18.

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El Constitucionalismo sostiene, que el poder del Estado debe estar sujeto y limitado por el Derecho, es decir, la actividad de los gobernantes debe estar regulada jurdicamente, al cual denomina Estado de Derecho80.

Ral FERREROnos dice hay varias teoras que admiten que el Derecho precede cronolgicamente al Estado; se encuentran entre estas teoras, en primer lugar, las diversas corrientes de tendencia Jusnaturalista, resulta lgico en efecto, que si el Derecho es universal, eterno e inherente a la naturaleza humana no puede ser producto del Estado ni posterior a l, pero han existido autores no enrolados en la mencionada tendencia y que, sin embargo, sustentan tambin la tesis de la prioridad cronolgica del la Derecho, existencia el de mismo Hans

KELSENadmite

comunidades

jurdicas primitivas pre-estatales, en las que este Derecho no alcanzo un grado tal de centralizacin que permita identificarlo como Estado81.

1.6 TEORA QUE NIEGA EL ANTAGONISMO DEL ESTADO Y EL DERECHO

Esta tercera teora niega la validez del antagonismo entre las dos soberanas, teora que fue sustentada principalmente por Pal VINOGRADOFF,
80

BENTLEYy

HansKELSEN,

entre

otros.

FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Ciencia Poltica. Editorial Universo S.A. Lima -Per, 1975. Pg. 189. 81 FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Ciencia Poltica, Teora del Estado y Derecho Constitucional General .y Comparado. Editorial Grijley. Octava edicin. Lima Per, 1998. Pg. 185.

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Continuacin explicaremos cada uno de los argumentos que nos dan a conocer estos juristas.

La opinin de Pal VINOGRADOFF: Estado y Derecho son dos aspectos de la misma cosa, el Derecho es la regulacin de la sociedad considerada como el conjunto de sus normas; el Estado es la organizacin de la sociedad considerada como el instrumento personal responsable de su organizacin; concluye que es tan intil discutir quien est por encima o por debajo, como sera discutir si el contenido es superior a la forma o al contrario82.

Una opinin semejante es la que sostuvo BENTLEY: El Derecho acompaa al gobierno en cada pulgada de su camino, no son cosas diferentes sino una sola y misma cosa, no podemos ver el Derecho como una resultante del gobierno, tenemos ms bien que decir que s el gobierno el mismo fenmeno slo visto desde otro ngulo, cuando hablamos del gobierno subrayamos la influencia, la presin que se ejerce por un grupo sobre otro, cuando hablamos de Derecho no pensemos en la influencia o en la presin en cuanto proceso, sino en el status de las actividades, dando por supuesto que las presiones han logrado llegar a una conclusin o un equilibrio83.

La

opinin de Hans KELSEN: Estado y Derecho no son

propiamente dos aspectos de una misma cosa, sino que son fenmenos totalmente idnticos, todo acto del Estado es a la vez acto jurdico, toda definicin del Estado es a la vez una definicin del Derecho; para HansKELSEN no hay diferencia entre el sistema de gobierno que adopte un Estado sea autoritario o sea democrtico,
82

VINOGRADOFF, Pal. The juridical nature of the State en sus Collected papers (1928).360, citado por BODENHEIMER. Ob. Cit. Pg. 75. 83 BENTLEY. The process of Government (1908).Pg. 272 citado por BODENHEIMER. Ob. Cit. Pg. 76.

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todo Estado es un Estado de Derecho, el poder d el Estado es la suma total de normas coactivas vlidas en una sociedad determinada84.

El profesor Hans KELSEN: el Estado y el Derecho son lo mismo; en la concepcin tradicional, se define al Estado como una agrupacin humana fija sobre un territorio y sometida a un orden jurdico determinado; pero, observndolo ms de cerca, lo que constituye el Estado es justamente la reglamentacin, el orden jurdico al que se someten los hombres en sus relaciones reciprocas, el Estado no es en realidad ms que un sistema de reglas, un orden de normas, el conjunto de reglas jurdicas aplicables a un grupo humano determinado sobre un territorio dado85.

De la misma forma para Hans KELSEN, la oposicin entre Estado y Derecho es una falsa oposicin, el Estado es un orden jurdico; aunque no todo orden Jurdico, sino el que ha alcanzado cierto grado de centralizacin as considerado, como un orden jurdico; el Estado no es algo distinto del Derecho, sino el Derecho mismo es la personificacin metafrica del orden jurdico total, as formulada la cuestin, est disuelto el dualismo entre Estado y Derecho, el problema de las relaciones entre ambos desaparece, ya que en lugar de uno y otro slo existe identidad86.

Tal es as que en un sistema tal, en el que la individualidad del Estado se disuelve en una coleccin de normas jurdicas, no se plantea el problema de las relaciones del Estado y el Derecho; existe

84

NARANJO MESA, Vladimiro. Teora del Estado y Derecho Constitucional . Editorial. TEMIS. S.A. Bogota Colombia 1991.Pg. 207. 85 HAURIOU, Andr. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Barcelona-Espaa. Ediciones Ariel. 1983. Pg.507. 86 HANS KELSEN. La Teora Pura del Derecho. Editorial. Tribuna Abierta. Per, 2007. Pg. 38.

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identidad entre los dos trminos, el poder del Estado no es ms que la validez del orden jurdico, del mismo modo que la coercin no es ms que la eficacia.

KELSEN, el Estado es un orden coactivo de la conducta humana, hay una conexin real interior entre Estado y Derecho, pues sostiene que bajo ambas denominaciones existe un mismo objeto lo que llamamos poder del Estado que es la suma de normas coactivas vlidas en una sociedad determinada y no otra cosa es el Derecho87.

Esta concepcin no admite sino la norma positiva y despoja al Derecho de todo lo que no sea puramente jurdico, como lo poltico, lo justo o lo tico, niega que tras del sistema de normas haya un Estado que lo dicta; sostuvo que la personalidad de Estado es una ficcin proveniente de haber atribuido a un ente imaginario y existente tras del Derecho88.

Tambin entiende KELSEN que la Teora del Estado es la Teora del Orden Estatal, la existencia de este orden consiste en la validez que posee objetivamente, es por tanto, Teora del Derecho Objetivo no de un Derecho Subjetivo o de algn sujeto de derecho en particular; es decir, de una persona; el dualismo de Estado y Derecho lo resuelve, Hans KELSEN,epistemolgicamente, como resultado de un error: haber personificado la unidad del sistema jurdico y luego, haber hipostatizado tal personificacin de manera que lo que era un simple medio auxiliar de pensamiento (o sea la

87

FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Ciencia Poltica. Editorial Universo S.A. Lima-Per 1975. Pg.198. 88 HANS KELSEN. La Teora Pura del Derecho. Edit. Tribuna Abierta. Per, 2007. Pg. 15.

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expresin de la unidad de un objeto o sistema), queda convertido en un objeto autnomo89.

1.6.1 CRTICA DE ESTA TEORA

Aunque pueda parecer seductora, la identificacin del Estado y el Derecho en que desemboca el profesor Hans KELSEN, con una aparente lgica, no puede obtenerse ms, que una mutilacin arbitraria del concepto de Estado y del concepto de Derecho; dada la interpretacin parcial de los dos sistemas, es posible sin duda llegar a una especie de coincidencia mediante la eliminacin de lo que desborde por uno y otro lado, pero esta coincidencia es artificial y parece mejor mantener la complejidad de lo real que proceder a una simplificacin tan arbitraria90.

En primer lugar y por lo que se refiere al Estado, no parece que fuera de la agrupacin humana y del territorio, todo se reduzca en este fenmeno poltico y social a una pura reglamentacin al lado e incluso por encima de las reglas jurdicas, que no son para l ms que medios, y los fines del Estado donde quedan.

Ante todo, el Estado es en su realidad compleja , una empresa humana sostenida por consentimientos, la empresa del gobierno de una nacin mediante el establecimiento de
89

JUSTO LOPEZ, Mario. Introduccin a los Estudios Polticos. segunda Edicin. Buenos AiresArgentina.1983.Pg.522.
90

HAURIOU, Andr. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Barcelona-Espaa. Ediciones Ariel. 1983. Pg.508.

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una cosa pblica que proteja los comportamientos, iniciativas y actividades privadas, es decir, la creacin de un medio colectivo en el que sea posible el juego y desarrollo de la actividades privadas, sin duda, esta especie de protectorado se obtiene en gran parte gracias a la reglamentacin, pero Quin no percibe que aqu, como en otros casos, la idea domina sobre la otra y que de mil golpes de cincel no se obtiene necesariamente una estatua?91.

Con la formacin de los Estados antiguos, en pocas en que slo existan clanes o tribus las relaciones de grupo a grupo se fueron estableciendo lentamente con ocasin de

matrimonios, de delitos cometidos fuera del grupo o de intercambios econmicos, relaciones que despus de la fusin de las organizaciones anteriores en el Estado se han convertido en la base del Derecho comn, por otra parte, el fenmeno de la formacin consuetudinaria del Derecho, subsistente an en la actualidad e incluso en pases en que el ordenamiento no parece hacer ninguna concesin a la costumbre, revela la sociabilidad y no depende en todo caso de la organizacin estatal.

Identificar el Derecho y el Orden Estatal significa pues, an ahora, mutilar arbitrariamente un concepto, sacrificar sin razn todo lo que en el Derecho no se desprende de la organizacin social92.

91 92

FERRERO COSTA, Ral. Teora del Estado. Editorial San Marcos.Lima-Per.2003. Pg.505. HAURIOU, Andr. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Barcelona -Espaa. Ediciones Ariel. 1983. Pg.509.

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