Breve estudo sobre a atividade de incorporao imobiliria

Hyltom Pinto de Castro Filho Publicado em 02/2011. Elaborado em 01/2011.

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ASSUNTOS: DIREITO DAS COISAS INCORPORAES DIREITO IMOBILIRIO

Analisa-se quem pode ser considerado incorporador e as operaes que acabam sendo configuradas como incorporao, ainda que assim no sejam desejo dos empreendedores.

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Breves Noes. 3. Histrico da atividade de incorporao imobiliria. 4. O conceito de incorporador previsto na Lei n. 4.591/64. 5. As falhas legislativas. 6. Os sujeitos autorizados em lei a desenvolver incorporao. 7. Anlise de situaes concretas configurao ou no da atividade de incorporao. 8. Concluses.

1. Introduo A ltima dcada, especialmente a partir de sua segunda metade, tem apontado um crescimento vertiginoso do mercado imobilirio nacional, o que se deve a diversos fatores, dentre os quais podemos citar, no exaustivamente, (a) a maior oferta de crdito para o setor, tanto para o produtor, como para o prprio consumidor; (b) o crescente poder aquisitivo das famlias brasileiras; (c) uma exponencial reduo da taxa bsica de juros, adotada pelo Banco Central, sem falar (d) no desejo do governo de tentar erradicar o dficit habitacional, que apresenta patamares vergonhosos, por meio da adoo, por exemplo, do programa Minha Casa, Minha Vida. A abundante oferta de crdito no setor se deve no somente poltica monetria que exige a destinao de grande parte dos depsitos da caderneta de poupana para o mercado imobilirio, mas tambm pelo surgimento de

mecanismos jurdicos que tornaram a concesso do crdito mais segura, como por exemplo, a instituio da alienao fiduciria de bem imvel, introduzida no ordenamento pela Lei 9.514/1997. Podemos destacar, ainda, a obteno direta de crdito pelas empresas imobilirias por meio da abertura de capital (os famosos IPOs) e a crescente securitizao de recebveis do mercado, tudo isso criando um campo favorvel para a crescente oferta de produtos no mercado. O encontro de um cenrio jurdico mais seguro, empresas capitalizadas e um mercado consumidor sedento pela compra de seu primeiro imvel, gerou um panorama nunca antes visto no mercado imobilirio nacional. Mesmo cidades com menos de um milho de habitantes se tornaram verdadeiros canteiros de obra de edifcios, sejam eles comerciais ou residenciais, que, quando prontos, modificam sensivelmente a caricatura dos centros urbanos brasileiros. Figura central na cadeia produtiva do crescente mercado imobilirio o incorporador, previsto no ordenamento jurdico a partir da dcada de 60 e, portanto, muito posterior prpria configurao da atividade de incorporao que, como ser visto, preexistente edio da Lei n. 4.591/64. Portanto, o objetivo deste artigo discorrer com objetividade sobre o histrico da atividade de incorporao imobiliria, definindo com exatido quem pode ser considerado incorporador luz da legislao especfica e, principalmente, analisando as operaes que acabam sendo configuradas como incorporao, ainda que assim no fossem desejo dos empreendedores.

2. Breves noes Conforme autorizao da Lei 4.591/64 (Lei de Condomnios e Incorporaes), o incorporador pode ser uma simples pessoa fsica, profissional ou no da rea. Como ser visto em detalhes no item seguinte, a incorporao definida pela atividade e no pela qualificao do sujeito que a promove. Como o mercado imobilirio est cada dia mais complexo, e as operaes desta natureza demandam cada vez mais profissionalizao, sendo certo que a organizao em estrutura societria tem o condo de eliminar a

responsabilizao pessoal daquele que promove a incorporao, costumeiramente quem atua como incorporador uma pessoa jurdica organizada sob uma das formas societrias autorizadas em lei. Portanto, o incorporador quem vai ao mercado buscar terrenos aptos ao desenvolvimento de empreendimentos imobilirios, usualmente, no modelo de condomnio edilcio (ou horizontal), estabelecendo com o dono do terreno a forma de aquisio deste bem imvel (observa-se ser muito comum nos dias de hoje o modelo de permuta por unidades construdas no prprio terreno). Ademais, ele quem concebe o projeto de edificao, levando-o aprovao pelas autoridades competentes, providencia o registro dos documentos necessrios perante o Oficial de Registro de Imveis, nos termos da Lei de Incorporao, empreende diretamente ou por meio de terceiros a venda das unidades e, por fim, constri ou delega a construo, sob sua superviso. Natural, ainda, que estabelea com o agente financiador da obra uma linha de crdito a ser ofertada para futuros adquirentes, em condies preestabelecidas contratualmente. Sendo assim, muito fcil afirmar que o principal fomentador da rea imobiliria e, por conseguinte, o principal fornecedor da cadeia produtiva imobiliria a sociedade empresarial incorporadora, a qual se responsabiliza pessoal e diretamente com o consumidor pela entrega da unidade imobiliria, alm claro da boa qualidade do produto. Rotineiro nos dias de hoje o incorporador se confundir com a figura do construtor, do mesmo modo que no so raras as hipteses em que as empresas incorporadoras contam com sua prpria equipe de vendas, realizando diretamente a comercializao das unidades autnomas.

3. Histrico da atividade de incorporao imobiliria Caio Mrio da Silva Pereira destaca que "o incorporador existiu antes de o direito ter cogitado dele". De forma bastante clara e concisa, o autor traa, em clssica obra sobre o tema, um esboo histrico de como as incorporaes, usualmente, se realizavam antes da legislao especfica (in Condomnio e Incorporaes. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 231-234). Do relato contido em sua obra, percebe-se que no perodo anterior edio da Lei 4.591/64, os adquirentes de unidades imobilirias de um futuro

condomnio edilcio se encontravam em situao de completo desamparo jurdico, vez que os Tribunais no conseguiam sequer identificar a atividade de incorporao ou tampouco visualizavam no ordenamento jurdico a imposio de qualquer penalidade pela m conduo de um negcio naquele modelo. Naquela poca os acontecimentos se davam, mais ou menos, da seguinte maneira: um determinado empreendedor procurava um dono de terreno que pudesse abrigar a construo de prdio coletivo, sugerindo o pagamento do imvel por meio da participao deste ltimo nas vendas das unidades imobilirias do futuro condomnio edilcio. O empreendedor, por sua vez, procurava um construtor, que lhe fornecia o projeto e o custo da obra a ser edificada, e com base em todos estes dados, colocava as unidades venda no mercado, praticando preo que pudesse remunerar todos os envolvidos. Instrumentalizado por uma mera "proposta" de compra e venda, e antes de edificar uma parede sequer, passava o empreendedor a captar recursos de seu pblico-alvo (massa de consumidores). Uma vez vendidas todas as unidades, lavrava-se a competente escritura de transmisso do domnio envolvendo o dono do terreno e os adquirentes que, em muitas das vezes, sequer conheciam o tal empreendedor. Como se v, sequer no Registro de Imveis surgia o nome do empreendedor, que era na realidade o verdadeiro incorporador. Ademais, o tal empreendedor apenas representava os adquirentes na relao contrada com o construtor, fornecedores e empreiteiros da obra, visto que os respectivos contratos eram firmados em nome dos prprios adquirentes. Este era, portanto, o esquema de desenvolvimento das incorporaes antes da Lei de Incorporaes, com algumas alteraes episdicas, podendo em alguns casos o incorporador ser o prprio dono do terreno, um condmino ou, ainda, o titular do direito de uma opo. Quando o tema comeou a ser lanado ao conhecimento dos Tribunais, o que se viu, ainda segundo Caio Mrio da Silva Pereira, foi a completa ausncia de responsabilizao dos empreendedores pela frustrao dos projetos. Em certos julgados o incorporador era equiparado figura do corretor, em outros era considerado um mero mandatrio ou gestor de negcios, sem que os adquirentes obtivessem do Judicirio uma correta resposta aos prejuzos que haviam sofrido. Posteriormente, os Tribunais passaram a melhor entender a matria, determinando a responsabilizao do incorporador pelos prejuzos causados

aos consumidores, at que a matria foi definitivamente positivada na ainda vigente Lei n. 4.591/64.

4. O conceito de incorporador previsto na Lei n. 4.591/64 Nesta esteira, considerando que o incorporador j existia antes mesmo de ser previsto juridicamente, passou a ser conceituado pela atividade que exerce, de modo que, em seu art. 29, a Lei 4.591/64 prev ser incorporador "a pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que embora no efetuando a construo, compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas, em edificaes a serem construdas ou em construo sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivao de tais transaes, coordenando e levando a termo a incorporao e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preo e determinadas condies, das obras concludas". Aps criticar duramente o fato de a Lei de Incorporaes vigente conceituar incorporador, por meio de uma redao que, segundo ele, seria "longa, imprecisa e deselegante", Caio Mrio da Silva Pereira cita o conceito indireto de incorporador que inseriu no Anteprojeto de Lei apresentado na poca ao Congresso e que, segundo ele, melhor definiria tal figura: "considera-se incorporador e se sujeita aos preceitos dessa lei toda pessoa fsica ou jurdica que promova a construo para alienao total ou parcial de edificao composta de unidades autnomas, qualquer que seja a sua natureza ou destinao". A despeito de no ser um dispositivo elaborado com impecvel primor tcnico, a redao do art. 29 abarca todos os atos incutidos no complexo ato de incorporao, permitindo que qualquer operador do Direito, em especial um julgador, consiga visualizar se determinados atos empreendidos no mbito do mercado imobilirio possam ou no ser enquadrados no conceito de incorporao e, por conseguinte, sobre eles sejam aplicadas todas as demais previses contidas na legislao especfica. Outro ponto positivo do conceito expresso na Lei n. 4.591/64, inclusive em vantagem ao conceito concebido no Anteprojeto de Caio Mrio da Silva Pereira, reside no destaque dado ao ato de alienao de unidades imobilirias, considerando que a operao de incorporao , na essncia, uma operao de venda e no de promoo de construo de obra. o ato de vender

unidades futuras que caracteriza a incorporao e inclusive d incio sua vigncia e efeitos previstos em lei. Veja que o incio da redao da Lei de Incorporao no sentido de conceituar incorporador como "a pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que embora no efetuando a construo, compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno (...)", ao passo que o conceito de Caio Mrio percorre o caminho de considerar incorporador "toda pessoa fsica ou jurdica que promova a construo para alienao (...)". O destaque do conceito da lei mais acertado, pois chama ateno para o fato de ser a incorporao, efetivamente, uma operao de venda. O conceito que entendo melhor calhar para a figura do incorporador o da pessoa fsica ou jurdica que promove a atividade de venda de fraes ideais de terreno, vinculadas a unidades imobilirias autnomas, em condomnio edilcio de qualquer natureza, que seja objeto de projeto de construo, ou esteja em fase de construo, com a promessa de entrega do bem em prazo certo e ajustado. A corroborar com nosso entendimento de que a incorporao , na essncia, uma atividade de venda, est a opinio da doutrina no sentido de que "a incorporao se configura no momento em que vendida uma frao ideal do terreno com a finalidade precpua de ser atribuda a unidade autnoma do edifcio a ser construdo, ou em construo, sob regime condominial, presumindo-se a vinculao dessa venda (pargrafo nico do citado artigo) ao negcio da construo, quer exista projeto aprovado, quer ainda pendente de aprovao. Efetuando a venda da frao ideal do terreno, nesse caso, o alienante j , por lei, considerado incorporador. Portanto, nem preciso dizer no contrato de venda da frao ideal do terreno que o alienante a destinou a determinada unidade autnoma do futuro edifcio. Desde que existente um projeto, mesmo pendente de aprovao pelo Poder Pblico, presume-se que a alienao teve em vista uma incorporao imobiliria, respondente automaticamente o alienante como incorporador" (g.n. Apud FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske. Incorporaes Imobilirias. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 24).

5. As falhas legislativas O desenvolvimento da atividade de incorporao no exige qualquer qualificao especial e tampouco o registro do incorporador em qualquer rgo de controle de classe, o que revela uma grande falha da Lei de Incorporaes.

Desse modo, qualquer um pode se aventurar em mercado de grande complexidade e que tem se tornado atrativo para empreendedores das mais diversas reas, que, no mais das vezes, sequer conhecem conceitos bsicos ligados ao tema da incorporao. No se est aqui a defender uma censura livre iniciativa prevista no art. 170 da Constituio Federal, mas a verdade que a previso legal de prvia capacitao do incorporador, bem como a existncia de um rgo de controle e fiscalizao especfico de tal atividade, teria sido de grande valia. Afinal, trata-se de atividade que permite a captao de poupana popular, por meio da assuno da obrigao de entrega de produto ainda inexistente que, no mais das vezes, no passa de unidade imobiliria concebida em projeto de construo aprovado perante a Prefeitura local. Embora a Lei de Incorporaes preveja em seu art. 32 a necessidade de ser levada a arquivo uma gama extensa de documentos no Registro de Imveis, que ao menos indicam a iniciativa do incorporador de levar a efeito a edificao, no h qualquer garantia de que o incorporador v mesmo direcionar os recursos captados da massa de consumidores no desenvolvimento da obra objeto de projeto j aprovado. Previso interessante seria a da vinculao dos valores levantados pelo incorporador junto massa de adquirentes, em conta corrente aberta para tal finalidade, e sua liberao de acordo com o avano no estgio das obras. Este controle da destinao dos valores recebidos pelo incorporador diretamente na construo somente existe com a instituio do Patrimnio de Afetao, introduzido pela Lei 10.931/2004, cujo art. 31-A determina que uma vez institudo este regime, "o terreno e as acesses objeto de incorporao imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-o apartados do patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado consecuo da incorporao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes". Ocorre que o legislador determinou ser uma mera faculdade e no obrigao - do incorporador a submisso da incorporao ao regime de afetao, perdendo-se grande oportunidade de transformar a atividade de incorporao algo muito mais seguro sob o ponto de vista do consumidor. Do mesmo modo, em relao capacidade financeira do incorporador, existe apenas a exigncia na letra "o" do art. 32 da Lei, de ser apresentado "atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crdito que opere no Pais h mais de 5 (cinco) anos". Quem milita na rea h tempo,

sabe que se trata de documento de fcil obteno em qualquer instituio financeira com a qual se mantm contrato de abertura de conta corrente. Ou seja, a verdade que a compra de imvel na planta por meio do regime de incorporao, no pode ser considerada uma operao 100 % (cem por cento) segura, demandando do consumidor algumas medidas de precauo, especialmente no que tange busca de informaes acerca da capacidade financeira do incorporador, se ele costuma respeitar os prazos assumidos com seus clientes e, ainda, se as suas obras so entregues com a qualidade prometida.

6. Os sujeitos autorizados em lei a desenvolver incorporao J foi dito que a incorporao caracterizada por sua atividade e no pela qualificao daquele que a empreende. De toda forma, a Lei n. 4.591/64 determina em seu art. 31 que, somente podem promover a iniciativa de uma incorporao, as seguintes pessoas: (i) o proprietrio do terreno; (ii) o promitente comprador; (iii) o promitente cessionrio; (iv) o construtor e, por fim, (v) o corretor de imveis. Em que pese o art. 31 no elencar o (vi) promitente permutante do terreno como uma das pessoas autorizadas a promover incorporao, a leitura de outros dispositivos constantes da prpria Lei n. 4.591/64 indicam o contrrio. O caput do art. 39 determina a juntada de certos documentos "nas incorporaes em que a aquisio do terreno se der com pagamento total ou parcial em unidades a serem construdas (...)". Trata o dispositivo em questo do incorporador que adquire o terreno por meio da permuta em unidades presentes no futuro condomnio edilcio, operao esta que, muito provavelmente, seja a mais adotada na aquisio de terrenos nos dias atuais. A operao de permuta de grande vantagem para o incorporador, pois dispensa o desembolso de vultosos valores, evitando-se impacto no fluxo de caixa do empreendimento e, no mais das vezes, permite at mesmo o desenvolvimento das obras sem a contrao de financiamento bancrio. Para o proprietrio do terreno, exatamente por lanar mo da contraprestao do incorporador para o futuro, o valor da venda acaba sendo extremamente atraente. O promitente comprador do terreno, o cessionrio comprador e o permutante somente esto autorizados a incorporar se nos seus respectivos instrumentos, firmados em carter de irrevogabilidade e irretratabilidade,

contiver expressa clusula de imisso na posse do terreno e autorizao do proprietrio vendedor para demolir e iniciar a construo, instrumentos estes que devero estar devidamente registrados na matrcula do bem. Mas no s. Necessria, ainda, que no haja vedao alienao do bem em fraes ideais (Lei n. 4.591/64; art. 32, alnea "a"). O corretor e o construtor, por sua vez, somente podero incorporar se estiverem munidos de procurao, por instrumento pblico, outorgada pelo proprietrio do terreno, ou promitente comprador do mesmo, ou seu cessionrio.
7. Anlise de situaes concretas configurao ou no da atividade de incorporao Feitas estas explanaes at ento, interessante destacar algumas situaes em que a incorporao se configura, mesmo que o empreendedor no tenha, inicialmente, perseguido todas as etapas que a legislao especfica determina. Isso porque no podemos esquecer que, conforme bem advertido por Caio Mrio da Silva Pereira, "toda pessoa fsica ou jurdica, independentemente da sua anterior profisso, torna-se incorporador pelo fato de exercer, em carter permanente ou eventual, uma certa atividade que consiste em promover a construo de edificao dividida em unidades autnomas" (Condomnio e Incorporaes. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 248). Imaginemos a hiptese em que um proprietrio de terreno resolva construir um edifcio de apartamentos, prevendo alienar as unidades autnomas apenas ao trmino das obras. Ocorre que, em determinado estgio da construo, percebe que o investimento a ser aportado ser muito maior do que o previsto inicialmente, decidindo, assim, comercializar as unidades anteriormente obteno do habite-se, com a finalidade de "fazer caixa" e poder concluir o empreendimento. Uma vez consumada a venda do primeiro imvel colocado venda, caracterizada est a incorporao, sendo passvel a aplicao de todas as disposies da Lei 4.591/64, incluindo as sanes criminais pela ausncia de registro da incorporao. O entendimento acima encontra amparo nas lies de Caio Mrio da Silva Pereira, para quem "a qualidade de incorporador estende-se ao proprietrio ou adquirente do terreno, que promova a edificao destinada utilizao condominial, uma vez que exponha as unidades, total ou parcialmente venda, antes da concluso das obras (...) Quem constri para si mesmo, ainda que seja edifcio de apartamentos, no incorporador. Nele se converte, porm, desde o momento em que exponha venda as unidades vinculadas frao ideal, antes da concluso do edifcio" (ob. cit., p. 249). Portanto, o divisor de guas est exatamente na concluso da edificao (obteno do "habite-se"). A partir da qualquer venda a ser realizada no pode ser considerada um ato atinente atividade de incorporao. E assim o , exatamente porque o legislador quis prevenir a captao de poupana popular sob a falsa promessa de entrega de produto ainda inexistente ou em fase de concluso. Outras situaes, porm, no podem ser consideradas modalidades de incorporao, tais como aquelas em que um grupo de pessoas adquire determinado terreno, em condomnio, empreendendo a construo de edifcio sob a gesto de um tcnico. Para Melhim Namem Chalhub "a construo grupal no se converte em incorporao s pelo fato de se verificar, no curso das obras, alienao ocasional da frao ideal de terreno e da construo por um dos participantes" (Apud FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske. Incorporaes

Imobilirias. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 14). Tem razo o doutrinador citado, na medida em que o que existe na espcie co-propriedade (condomnio tpico do Cdigo Civil) e no condomnio especial da Lei n. 4.591/64, sendo certo que a alienao de quota do terreno e, consequentemente, de parte do edifcio a ser construdo. Do mesmo modo, a alienao do imvel como um todo, ainda que pendente o processo de edificao, no incorporao, posto no se tratar de venda de partes isoladas destinadas constituio de futuras propriedades autnomas. 8. Concluses Estas so em linhas gerais, portanto, os critrios de caracterizao da atividade de incorporao, sendo interessante destacar o fato de o incorporador se constituir por sua atividade e no por sua formao ou inscrio em determinado rgo de classe. Isso significa, em minha viso, que a compra de imvel na planta no um negcio 100% (cem por cento) seguro, exigindo do consumidor cautelas redobradas para no incorrer em prejuzos irreparveis. Dentre estas cautelas esto, no exaustivamente, uma forte pesquisa sobre a regularidade jurdica e capacidade financeira do incorporador, caso no se trate de uma daquelas tradicionais companhias atuantes no mercado h dcadas. Interessante, ainda, uma pesquisa sobre a existncia de obras anteriores do incorporador, se elas foram entregues no prazo acordado e, principalmente, se o material empregado foi de boa qualidade. Esta insegurana decorrente, como visto acima, das falhas apontadas na Lei de Incorporao, relativas ausncia de rgo regulador da atividade, ausncia de obrigatoriedade de inscrio e de capacitao mnima do incorporador, sem falar na inexistncia de norma que obrigue a vinculao dos recursos captados dos consumidores obra a ser empreendida. - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske. Incorporaes Imobilirias. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Condomnio e Incorporaes. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): FILHO, Hyltom Pinto de Castro. Breve estudo sobre a atividade de incorporao imobiliria. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2790, 20 fev. 2011 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/18539>. Acesso em: 17 set. 2013.