Artculo 146.- Homicidio culposo por mala prctica profesional.

La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado en el ejercicio o prctica de su profesin, ocasione la muerte de otra, ser sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco aos. Adems ser inhabilitada para el ejercicio de su profesin por un tiempo igual a la mitad de la condena. EI proceso de habilitacin para volver a ejercer la profesin, luego de cumplida la pena, ser determinado por la Ley. Para 1a determinacin de la infraccin de1 deber objetivo de cuidado se tomarn en cuenta protocolos, guas, reglamentos o normas tcnicas nacionales o internacionales a cada profesin, si existen, as como las condiciones o circunstancias particulares en que se ejerci o practic la profesin. Art. 436.- Los mdicos, boticarios, o cualquier persona que, por falta de precaucin o de cuidado, recetaren, despacharen o suministraren medicamentos que comprometan gravemente la salud, sern reprimidos con prisin de seis meses a un ao si hubieren causado enfermedad que parezca o fuere incurable, la prisin ser de uno a tres aos y en caso de haber producido la muerte, la prisin ser de tres a cinco aos.

ANTECEDENTES HISTRICOS Desde los tiempos primitivos el origen de las enfermedades no era atribuido a causas fsicas y orgnicas. Los males an del cuerpo eran producidos por el castigo de los Dioses razn por la cual quienes desempeaban el papel de mdico eran los sacerdotes, hacan de mediadores entre el divino y lo terrenal, intercediendo por la salud de sus semejantes. Si el sacerdote no lograba restablecer los quebrantos de su paciente, NO SE LE PODA IMPUTAR NINGUNA RESPONSABILIDAD. CARDONA HERNANDEZ seala que si el enfermo despus de un tratamiento continuaba afectado de sus dolencias o sufra complicaciones graves o no sanaba, lo tomaba como una maldicin de los seres vivos, entendan que los Dioses no queran realizar la curacin y por lo tanto ese enfermo tena que soportar el abandono, y el cumplimiento de esa voluntad superior. EL CDIGO DE HAMMURABI, en relacin de los mdicos estableca "Si un mdico hizo una operacin grave con el bistur de bronce y lo ha hecho morir, o bien si lo opero de una catarata en el ojo y destruy el ojo de este hombre, se cortarn sus manos" (1) Estas eran las drsticas sanciones de la pena, el mdico no solo era

susceptible de sancin amputacin de las manos - , si no que tambin estaba obligado al resarcimiento por el dao resultante de la actividad profesional por lo que deba de reemplazar con otro esclavo. En la poca ANTIGUA DE LOS EGIPCIOS reglamentaron una forma ms drstica el ejercicio mdico pena de muerte En la poca de Alejandro Magno el concepto de responsabilidad mdica es amplificado, ordenndose la crucificacin de un mdico POR HABER ABANDONADO CULPOSAMENTE A SU ENFERMO.

RESPONSABILIDAD Y MALA PRAXIS MDICA a.- Mala Praxis, su Definicin conceptual: Existir mala praxis en el rea de la salud, cuando se provoque un dao en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este dao parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional con imprudencia o negligencia, impericia en su profesin o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable.b.- Anlisis y contenido del concepto: b.1.- En primer lugar debe existir un dao constatable en el cuerpo, entendido como organismo, o en la salud, extendindose el concepto tanto a la salud fsica como a la mental, siendo sta comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden psiquitrico, psicolgico, laborales, individuales y de relacin, con incidencia en la dems personas. La amplitud del concepto, abarca no solo el dao directo al individuo, sino que por extensin, se proyecta inclusive sobre prcticamente la totalidad de las actividades del afectado. b.2.- En segundo lugar, el dao causado debe necesariamente originarse en un acto imprudente o negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento de las normas y deberes a cargo del causante del dao o apartamiento de la normativa vigente aplicable. FORMAS DE APARICIN DE LA CULPA 1.- Imprudencia; Es la falta de prudencia, cordura o moderacin. En ella hay insensatez, ligereza y precipitacin. La imprudencia viene a ser una conducta positiva que consiste en hacer ms de lo que debera hacer. Es adicionar un plus para caer en el exceso. Algunos ejemplos de imprudencia: forzar las dosis teraputicas ms all de los lmites sealados por la experiencia, ejecutar operaciones graves conel objeto de reparar lesiones insignificantes o ejecutar intervenciones quirrgicas en estado de ebriedad. (3) 2.- Negligencia; Es una modalidad de culpa que guarda sintona con una

practica mdica deficiente, con descuido y desatencin. Es hacer un menos de lo que se debera hacer. Ejemplo: cuando el cirujano luego de practicar una operacin quirrgica olvida una gasa o instrumento en el campo quirrgico. (4) 3.- Impericia; esta genricamente determinada por la insuficiencia de conocimiento para la atencin del caso, que se presume y se consideran adquiridos, por la obtencin del ttulo profesional y el ejercicio de la profesin, asimismo es la incapacidad tcnica para el ejercicio de una funcin determinada. Existe una impericia absoluta cuando se obra fuera del campo en que uno estaba autorizado por el propio ttulo acadmico. Existe impericia relativa cuando an estando autorizado por el propio ttulo profesional se revelara escasa competencia tcnica. Ejemplos de actos mdicos por impericia se presentan cuando se diagnostica un embarazo ectpico en el caso de una obstruccin intestinal o en el caso de una operacin de un diabtico sin la realizacin del riesgo quirrgico, en el que en el anlisis de orina pudiese aparecer signos de diabetes, producindose en ambos casos un desenlace fatal que podra haberse evitado con un mnimo de pericia. Podemos encontrar otros ejemplos en los famosos abortos, cuando se perfora el tero al efectuar un raspado en una paciente que luego muere por peritonitis; o en la aplicacin de anestesia raqudea en una operacin de hemorroides que ocasion una paraplejia.

RESPONSABILIDAD DEL MDICO Es la obligacin de dar cuenta ante la sociedad por las consecuencias de un hecho acto. La responsabilidad, en general, no viene a ser otra cosa que la asuncin de las consecuencias de un dao, normalmente traducidas en una estimacin econmica. Se dice que las responsabilidad es subjetiva porque su fundamento es la culpa, que es un elemento psicolgico y por lo tanto de naturaleza subjetiva, pues consiste en la intencin de daar o en el obrar con negligencia o descuido, para la teora subjetiva de la responsabilidad la culpa es especial, y sin ella no hay responsabilidad. a.- De ah que se pueda decir que en toda apreciacin de responsabilidad existen al menos tres elementos comunes: a.1.- La accin u omisin. a.2.- El dao y; a.3.- La relacin de causalidad entre ambos. Y que lo que se discuta sea el elemento de la culpa o negligencia que ha de concurrir, segn los sistemas llamados de responsabilidad subjetiva en la accin u omisin del causante, como reproche del ordenamiento jurdico a su

comportamiento, y que puede estar ausente, segn los denominados sistemas de responsabilidad objetiva, para imputar una responsabilidad. Cual sea el tenor de la obligacin viene a su vez determinado por el contenido de la relacin existente entre el mdico y el paciente, a la que vamos a referirnos ahora, ya que la vulneracin por parte del mdico de los derechos del paciente, que constituyen sus obligaciones, es causa de responsabilidad. b.- Negligencia Se trata, pues, de la omisin de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en as relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y en el cumplimiento de los deberes y misiones. Si no atenemos a su acepcin unitaria, la negligencia significa descuido en las tareas u ocupaciones, omisin o falta de preocupacin o de aplicacin en lo que se hace o debe hacerse. Dado a su captabilidad para diversas manifestaciones jurdicas, el vocablo es captado por varias ramas de derecho positivo, algunas veces lo recibe en su acepcin genrica; otras, atribuyndole una significacin ms particular y a veces enteramente precisa. Los distingos se producen en consideracin a los efectos perjudiciales para quienes incurren en ella. Esos efectos se resuelven en consideraciones jurdicas de diverso orden. As; en la esfera de derecho sustantivo, significan extincin de derechos o un determinado grado de responsabilidad; en el mbito de derecho procesal se resuelven en decaimiento o prdida de las facultades concedida por la ley ritual, que impide la prosecucin de una actividad determinada en el mbito del proceso.

LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD MDICA TERMINOLOGA Antes de analizar las distintas facetas del tema con relacin a los hechos protagonizados por los mdicos, proponemos una introduccin general, empezando por la terminologa, pues la expresin imputacin objetiva se presta a interpretaciones ambiguas: En una primera aproximacin encierra la idea de atribuir un hecho a alguien. Incluso la palabra atribuir traducira ms exactamente el sustantivo alemn Zurechnung, al que el adjetivo objetivo califica, pues el significado del primero encierra la idea delimitar, y esto es importante, porque delimitar puede entenderse, en lo que respecta al objeto de nuestro estudio, de diversas maneras: Por un lado en una actuacin individual saber si el sujeto es autor o no; y, por el otro, en una actuacin plural dirigir el ndice acusador de manera tal que cada uno asuma la atribucin conforme al rol que le ha tocado

desempear en el suceso. Quiere decir que, ante un suceso que tiene contenido penal (en el tema que estamos abordando, muerte o lesiones consecuencias de una actividad mdica) resulta preciso utilizar parmetros que permitan individualizar a quien el Derecho se lo adjudicar. Luego de los anlisis posteriores, relativos a la reunin de los dems requisitos tpicos, a la posible concurrencia de causas de justificacin, de exclusin de la responsabilidad por el hecho o de la culpabilidad, llegar el momento de poder decir, en su caso y tambin usando la forma elocuente de Carrara: "Tu lo hiciste voluntariamente". ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD PENAL MDICA: Se requiere los tres elementos para que un hecho por la mala praxis puede ser imputado a un mdico y son: Tipicidad: La Ley penal definir el hecho punible de manera inequvoca. Antijuridicidad: Para que una conducta tpica sea punible, se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el inters jurdico tutelado por la ley. Culpabilidad: Para que una conducta tpica y antijurdica sea punible debe realizarse con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. La tipicidad, pues tiene que ver con la concordancia entre la conducta descrita por la norma y la conducta realizada por el mdico acusado. Cuando la ley penal dice "el que matare a otro", "el que se apropie en provecho suyo o de un tercero, cosa mueble ajena", "el que cause a otro dao en el cuerpo o la salud", est adecuando el obrar de una persona a una norma; se dir entonces que la conducta es tpica. La antijurcidad dice en relacin al dao o peligro de un derecho, por causa de un acto humano injustificado: si alguien se apodera de un bien ajeno, con este acto vulnera el derecho de propiedad que otro tena sobre la cosa hurtada. No es permitido, por tanto, ir por ah atacando los derechos de los dems; no se permite actuar antijurdicamente. Pero, adems, para poder castigarse al responsable de estos hechos, es necesario que haya actuado con culpabilidad. Decir culpabilidad es decir representacin mental del hecho. Referibilidad psquica la llaman unos; elemento subjetivo le dicen otros, imputabilidad; en fin, es una nocin que indica que, si la persona se encuentra en ese momento en pleno uso de sus facultades mentales, debe responder por la comisin del delito porque lo previ y lo quiso o, sin quererlo, confi imprudentemente en poder evitarlo. El hecho se producir entonces como resultado de la voluntad del agente que lo ejecuta, o de la negligencia que le impide abstenerse de ejecutarlo. Si hay voluntad positivamente actuada, si se quiso el resultado, la imputacin se har a ttulo de dolo; si no funcionaron los resortes de su voluntad y obr pro descuido an sabiendo que podra ocurrir el hecho, la imputacin se har a ttulo de culpa; si quiso un resultado y se produjo otro ms grave por

imprevisin, la imputacin se har a ttulo de preterintencin. Culpabilidad: Es lo que est socialmente aceptado. A travs del desarrollo social se ha definido que, para poder permitir la interaccin de los miembros de la comunidad, deben asumirse riesgos en forma permanente. Cada sociedad ha determinado sus riesgos aceptables. Ejemplo: En Roma los gladiadores; en pases hispanos el toreo; en todo el mundo los viajes en avin. Para que la sociedad pueda funcionar deben arriesgarse los bienes jurdicos de las personas. Sin embargo, quien pone lmites a ese riesgo social es el Estado mismo, delimitando el residuo conductual que marca el riesgo permitido. Y siendo el Derecho Penal un producto social, este no puede prohibir lo que la sociedad acepta en forma abierta. Ahora: Cules son los elementos para definir lo que se encuentra permitido y lo que no lo es? Las talanqueras o lmites que marcan la desaprobacin del riesgo se pueden resumir en: utilidad social, inevitabilidad del riesgo, necesidad social y costumbre. La utilidad social hace referencia a que cada persona posee una serie de derechos que deben ser protegidos por la sociedad. Pero esta proteccin se encuentra con el lmite de la necesidad social. La utilidad social se mide al buscar el punto ptimo entre el riesgo en que se colocan los propios derechos y el beneficio que de tal riesgo en que se colocan los propios derechos y el beneficio que de tal riesgo se derive o reciba. Ejemplo, al aceptar una intervencin quirrgica por la existencia de una hernia inguinal, debe sopesarse el riesgo de la ciruga contra el riesgo de no intervenirse. Por un lado, aunque existe el peligro de muerte y complicaciones en el procedimiento quirrgico, este se lleva a cabo de manera electiva y planificada. El no aceptar este riesgo calculado puede llevar a una situacin de emergencia en la cual la misma hernia no tratada sufra un proceso de encarcelamiento y estrangulacin, con compromiso de contenido intestinal, que puede llevar no solamente a la muerte, sino a situaciones de ciruga de emergencia, cuyos riesgos de complicacin son mucho mayores que en el caso electivo. Con respecto a la inevitabilidad del riesgo, debe decirse que si la sociedad no permitiera la existencia de ningn tipo de riesgo, esa sociedad se vera detenida en el tiempo. Por ejemplo, la existencia del parque automotor ciudadano es un verdadero riesgo, y, de hecho, produce una gran cantidad de personas lesionadas y muertas en desarrollo del transito diario. El Estado ha limitado el riesgo al mximo al colocar avenidas, semforos, puentes, lmites de velocidad, patrulla de polica, etc. Sin embargo, el riesgo persiste de cualquier forma. Asimismo, los hospitales; aunque se encuentran normas de calidad, trabajadores idneos, equipo de alta sofisticacin y dems, la infeccin ronda en los lechos de los pabellones quirrgicos; el riesgo de muerte siempre est presente en las salas de ciruga; el error en los datos nunca podr evitarse en

su totalidad. IMPUTACIN OBJETIVA PARA EL ACTO MDICO: Al hacer un anlisis de la figura de la imputacin objetiva y su importancia frente al acto mdico, consideramos pertinente, dejar en claro los siguientes conceptos. DE LA RELACIN DE CASUALIDAD Cuando un juez va a determinar la posible responsabilidad penal de una persona debe hacer un ejercicio mental en virtud del cual trata de determinar si la conducta de una persona fue la que produjo un determinado resultado ilcito, esto es, trata de establecer la relacin causa efecto, que existe entre una conducta y el resultado finalmente producido. Si se llega a la conclusin de que efectivamente, por ejemplo, el disparo que realiz Juan, impact en el cuerpo de Maria y si como consecuencia de ello, Mara perdi la vida, necesariamente debe concluir que Juan con su conducta ha sido la causa de la muerte de Maria, y en consecuencia es a l, a quien se le va a imputar el resultado. Por ello, lo primero que hace el funcionario judicial es determinar la relacin de causalidad entre la conducta realizada y el resultado finalmente producido. TEORAS QUE EXPLICAN LA RELACIN DE CAUSALIDAD: EN la necesidad de determinar cuando una conducta es causa de un determinado resultado, han surgido a la vida jurdica varias teoras de las cuales nos ocuparemos de dos, que por su importancia consideramos pertinente traer a colacin. Teora de la Equivalencia de condiciones Principio de la conditio sine qua non. a.- Teora de la Equivalencia de condiciones Esta parte del postulado de considerar como causa de un resultado, todas aquellas que hayan contribuido de una u otra manera a la produccin del resultado. Y como todas ellas contribuyeron a que el resultado se diera, sin excepcin se estima que todas tienen un mismo valor o un valor equivalente. Si Pedro le hurta un reloj a Mara, ser tan causa del resultado final hurto, desde la accin de Pedro, como la accin que realiz Jos cuando le vendi el reloj a Mara, o la de Juan que fue quien fabric el aparato que nos permite saber la hora. Lo anterior teniendo en cuenta que si Mara no hubiese comprado el reloj, no se lo habran robado, pero si Juan no lo hubiese fabricado, tampoco lo hubiesen vendido y mucho menos hurtado. Bajo esta ptica, esta teora amplia tanto el marco de causalidad, que termina considerando como causa del mismo, acciones que definitivamente no tienen una relacin directa con el resultado finalmente producido. An cuando la cadena causal de este ejemplo puede remontarse aun a otras pocas (bblicamente hasta Adn y Eva, con Santo Toms hasta Dios), si hiciramos aqu un arbitrario corte podramos concluir que de acuerdo con la teora de la equivalencia de condiciones, el responsable tambin sera Adn y

Eva. B.- Principio de la conditio sine qua non Aunque este postulado tiene una relacin directa con la teora de la equivalencia de condiciones, debe quedar claro que surge precisamente como una talanquera a los excesos que se producan con la misma. Es esta la razn por la cual la explicamos por fuera del marco de aquella. Este postulado, nos ensea que se debe considerar como causa que produce un resultado aquella que si mentalmente la desaparecemos, y como consecuencia de ello desaparece igualmente el resultado, debemos concluir que ella es la causa del mismo. Aunque este postulado soluciona problemas que se generaban al considerar como equivalentes todas las condiciones y causas que contribuyen a la produccin del resultado, existen casos en los cuales estos inconvenientes se siguen presentando, como en el ejemplo construido por Englisch "Un sujeto es invitado a presenciar la ejecucin de asesino de su hijo, una vez all, logra deslizarse sigilosamente hasta el patbulo y en el momento decisivo, cuando el verdugo se dispone a accionar el mortal mecanismo, lo empuja y luego suelta el mismo el dispositivo, para vengar personalmente la muerte de su hijo; en este caso es claro que si en aplicacin de la conditio sine que non suprimimos mentalmente la actuacin del padre el resultado no desaparece por cuanto el verdugo habra ejecutado al reo, lo que implica que aquel no fue causa de esa muerte, sin embargo, como el verdugo no tuvo evidentemente tiempo de desplegar su accin tampoco seria esta causa de la muerte, entonces arribamos a la curiosa conclusin de que habiendo sido ejecutado el delincuente ni el padre ni el verdugo son causa del resultado". No obstante lo anterior la teora de la equivalencia de condiciones aunada a la limitante que creo el principio de la conditio sine que non, se constituye en la mas aceptada para establecer con claridad la relacin de causalidad, pero volvemos a reiterar que por si sola la equivalencia de condiciones no solucionan el problema, siendo por ello que surge el principio ya reseado. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA DOCTRINA Teniendo en cuenta que las diversas teoras que han tratado de explicar y solucionar los problemas que se derivan de la relacin de causalidad, se han quedado frente a ciertas situaciones, surge una visn del problema, que no se queda en la simple relacin de causalidad, sino que va ms all y que conocemos como teora de la Imputacin objetiva. Esta teora se fundamenta en el denominado Principio de auto responsabilidad, en virtud del cual cada uno responde por sus propias acciones y no por las del otro, y por ello en ese sentido debemos afirmar que la esencia de la tipicidad de una conducta no es exclusivamente la causalidad, sino que adems de establecida esa relacin causal se debe hacer un juicio de imputacin objetiva. La imputacin objetiva parte de una premisa fundamental, demostrada la

causalidad, se le puede imputar al sujeto la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, cuando ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado que se concreta en la produccin del resultado tpico. En nuestro concepto para hacer el juicio de imputacin objetiva, debemos cumplir cuatro pasos. Se debe determinar cul es la causa que produjo el resultado.- Para ello nos apoyamos en la equivalencia de condiciones y en el postulado de la conditio sine que non. Una vez hemos establecido esa relacin de causalidad, debemos entrar a determinar si la accin puede considerarse como peligrosa para la produccin de un determinado resultado.- Para ello debemos hacer un anlisis de la peligrosidad de la accin desde una perspectiva ex ante, esto es, ubicndonos en el momento en que la persona realiza la conducta, es decir, si al momento en que la persona actu, de acuerdo a la regla general de experiencia se podra pensar que efectivamente la accin era peligrosa para producir el resultado. El fundamento de la imputacin objetiva, es la accin peligrosa, jurdicamente desaprobada. El carcter de peligroso de la accin lo debemos calificar ex ante, esto es, en el momento en que se realiza la accin, no cuando el resultado se produce. Si mirramos que la accin fue peligrosa porque se produjo el resultado nos estaramos ubicando en una perspectiva ex post. Si hablamos de que la accin es peligrosa, debemos sealar que peligro, es la probabilidad de un acontecimiento lesivo, concepto que es objetivo, porque se fundamenta en la experiencia, en la lgica. Por ello el carcter peligroso de la accin solo puede ser calificado por un espectador objetivo que ser el juez o el fiscal, quien de acuerdo a la lgica, las reglas de la experiencia, sus conocimientos y los que el autor de la conducta tuviera al momento de realizar la misma, podr calificarla efectivamente como peligrosa o no. La realizacin del peligro.- Adems que la accin sea peligrosa se requiere que la misma se materialice en la produccin del resultado tpico, esto es el resultado prohibido, por ello debe establecerse que el peligro creado se concrete en la produccin del resultado, si el resultado que se produce no tiene una relacin de riesgo con mi conducta a mi no se puede imputar el resultado. Si Juan que es cirujano, ingresa a operar ebrio, este a creado un riesgo, pero si Mara en la operacin muerte porque el baln de oxgeno se quedo vaca en el curso de la operacin, a Juan no se le puede imputar el resultado, porque bajo, esa ptica no existe una relacin del riesgo entre la conducta del cirujano y la modificacin del mundo exterior. La accin peligrosa tiene que estar desaprobada por el ordenamiento jurdico.- Esto implica que debe existir una contradiccin con la norma, es decir, implica que la conducta se encuadre dentro de un tipo penal determinado. Estos cuatro pasos se deben cumplir, para efectos de que a una persona se

le pueda imputar objetivamente una conducta. Frente a la imputacin objetiva la doctrina ha manifestado lo siguiente: GUNTER JAKOBS, autor en quien la defensa soporta la tesis defensiva, es uno de los mximos exponentes de la teora de la imputacin objetiva, el cual en sus estudios acadmicos, pretende que los principios de garantas demoliberales en torno a la proteccin del individuo cedan a favor de los fines del Estado. De ah que se hable de la teora de la adecuacin social. Sobre los anteriores principios fue concebida la teora de la imputacin objetiva como una forma de la imputacin jurdica. Pena, partiendo de los juicios ticos y del deber del ciudadano que busca eliminar en principio las tesis causalitas o materialistas para encontrar las causas del delito y centrarse en las teoras puramente o de contenido normativo, situacin que en la prctica no se ha cumplido a cabalidad, por cuanto sus seguidores han reconocido que para imputar un resultado necesariamente se debe partir de una causalidad mnima para luego aplicar unos patones ideados y que en todos los casos no ofrecen las mismas soluciones, para hacer el juicio de reproche de la conducta. Es as como la teora de la imputacin objetiva ha sufrido modificaciones, pues en un principio su aplicacin se ha restringido al problema de la imputacin del resultado, es decir, a la atribulidad de la lesin o la puesta en peligro del bien jurdicamente protegido; y posteriormente la doctrina la ha incluido en las formas peligrosas de comportamiento, en las que se encuentras su fundamento la produccin del resultado que ha de tener como base en la creacin de un riesgo legalmente desaprobado. CRITERIOS APLICABLES EN LA ACTIVIDAD MDICA LA DISMINUCIN DEL RIESGO La actividad natural del Mdico acorde, con el juramento hipocrtico que hicieron al momento de graduarse como profesionales de la salud, le exige enmarcar toda su actividad en aras de salvaguardar la vida de sus pacientes, esto es, mejorar sus condiciones de salud. Como el mdico acta bajo la ptica de proteger la vida y la salud de sus pacientes, a este no se le pueden imputar aquellos resultado que formalmente implican un menoscabo a la salud de ellos, cuando por el contrario su actuacin se ha encaminado a preservar la vida, y su actuacin ha implicado una disminucin del riesgo para el bien jurdico (Vida o integridad personal) integralmente considerado. Para aplicar el criterio de la disminucin del riesgo no es indispensable como acontece con el estado de necesidad, demostrar una colisin de bienes jurdicos en el estado de necesidad yo acabo con la vida de otra persona para poder salvar la vida, como en el tpico ejemplo del barco que naufraga, quedando en el mar una tabla a la cual nos aferramos dos personas, pero siendo conscientes que la misma solo resiste el peso de una, yo golpeo al otro naufrago, produciendo su muerte, con la nica finalidad de poder salvar

mi vida. Por el contrario en la disminucin del riesgo, los dos bienes jurdicos que se protegen tienen un mismo titular, pero en ellos se acta en aras de proteger el ms importante como es la vida. Por ello a Juan se le amputa la pierna, para evitar que la gangrena se propague por todo su cuerpo y le produzca la muerte. Uno de los requisitos fundamentales del estado de necesidad es la existencia de un peligro actual o inminente no evitable de ora manera. El criterio de disminucin del riesgo, por el contrario no exige esa situacin de inmediacin que caracteriza al peligro. Pedro al operar a Mara, adems de lo inicialmente programado, encuentra un proceso cancergeno en gestacin, que tiene mucho mejor pronstico si se atiene rpidamente, razn por la cual decide atacarlo inmediatamente. Pero igualmente se tiene un elemento comn, la existencia de una situacin de peligro que solo puede conjurarse mediante una lesin al bien jurdico. Este criterio, sirve para solucionar los problemas que se presentan frente a los riesgos futuros. Desde esa ptica, ser factible que un mdico acte sin el consentimiento de su paciente para evitar un riesgo. Creemos que si, en la medida que la proteccin a la salud y la vida del paciente as lo exigen. De lo anterior se desprende claramente que el mdico, que al intervenir a un paciente encuentra una situacin adicional, para la cual no haba obtenido su consentimiento, podr actuar sin este, en aras de salvaguardar la salud de su paciente. Tratamiento que se justifica en la medida que corresponde a la patologa que presenta, y que por lo dems hace aconsejable una intervencin inmediata por parte de la especialista. CREACIN O NO DE UN RIESGO JURDICAMENTE RELEVANTE Bajo este criterio, lo que mira es s la persona con su conducta ha creado o no un riesgo jurdicamente relevante para la produccin de un determinado resultado y que resulta fundamentalmente para resolver aquellos casos en los cuales adems de la causa inicial se produce una segunda que resulta determinante para la produccin del resultado. Finalmente debemos aclarar que, si la actuacin del mdico se enmarc dentro de los parmetros de la LEX ARTIS, as el resultado se hubiera igualmente producido a este no se le puede imputar el resultado, al no crear el riesgo jurdicamente desaprobado. CULPA POR ASUNCIN DEL RIESGO Este criterio nos sirve para solucionar aquellos casos, en los cuales la persona, sin tener la capacidad, la pericia, las condiciones adecuadas para realizar una determinada actividad, decide realizarla asumiendo un riesgo innecesario que se puede concretar en un resultado lesivo. En el caso del mdico podemos hablar de culpa por asuncin del riesgo, cuando decide realizar un tratamiento sin tener la capacidad adecuada para ello. Como por ejemplo sin tener la capacidad adecuada para ello. Como por ejemplo sin ser

cirujano especializado en corazn, decide someter al paciente a una intervencin de esta naturaleza, producindose la muerte del paciente. Otro tanto se puede hablar del cirujano, que sabiendo que no tiene el equipo necesario para realizar una intervencin quirrgica exitosa, decide igualmente realizarla produciendo la muerte del mismo. Y que decir, cuando, el paciente requiere de la intervencin de un especialista de otra especialidad, y el mdico decide continuar con el tratamiento, sin contar con otros conceptos, y como consecuencia de ellos el diagnstico resulta equivocado, y se somete al paciente a un tratamiento que no es el mejor conllevando consecuencias nocivas para el mismo. Igualmente se puede sealar el caso del mdico, que por pereza no solicita exmenes de laboratorio, y decide dar al paciente, medicamentos que considera adecuados pero que no solucionan su situacin patolgica, lo cual se debe a su negligencia al no haber solicitado los exmenes correspondientes, en todos estos casos existe culpa por asuncin del riesgo y en ellos se debe imputar el resultado. En ese sentido el Cdigo de tica Medica, es muy claro al sealar que: un mdico no podr someter a su paciente a tratamientos mdicos innecesarios, siendo estos los que no corresponde a la situacin clnico patolgica del mismo. LA ACELERACIN CULPOSA DE LA CAUSALIDAD Cuando el bien jurdico de la vida o la integridad personal, est irremediablemente perdido, acelerar o adelantar el resultado como consecuencia de la infraccin al deber del cuidado por parte de un mdico, implica la imputacin de ese resultado. El mdico usar los mtodos y medicamentos a su disposicin o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad y la cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no constituye motivo para que el mdico prive de asistencia a su paciente. Como estamos hablando de la vida, bien jurdico que hasta hace muy poco considerbamos como indisponible, el mdico no puede ampararse en el hecho de que el paciente como se va a morir, deja de atenderlo. La verdad es que si ese criterio fuera valido, nunca se atendera a los pacientes, porque todos tarde que temprano debemos morir. Finalmente debemos recordar, que frente a otros bienes jurdicos como el patrimonio econmico, la situacin varia sustancialmente, si se presenta un incendio que esta daando los elementos de una casa y yo con mi conducta intensifico el incendio, como el bien estaba igualmente irremediablemente perdido, lo anterior atendiendo a la naturaleza del bien en discusin. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y SU IMPORTANCIA EN EL ACTO MDICO La sociedad en la medida que ha venido avanzando, se ha desarrollado tecnolgicamente, hoy hablamos de los viajes interplanetarios, del Internet, de la comunicacin por satlite, conceptos que a principios del siglo pasado era

imposible si quiera que fuesen considerados. En esta misma medida el siglo XX, trajo igualmente la aviacin, los vehculos, la televisin en fin cambio las estructuras del mundo que hasta ese momento se conoc. Todos estos avances, han conllevado mejora en las condiciones de vida del hombre, pero paradjicamente han generado nuevos riesgos que deben ser asumidos por todos. Cuando hoy nos subimos a un avin, este medio de transporte nos ha acortado las distancias y ha permitido que cada da podamos desplazarnos a nuevos espacios del globo terrqueo a los que era utpico llegar en el siglo XIX, y mucho menos invirtiendo el tiempo que hoy se requiere para ello. No obstante esto, cada vez que bordamos una aeronave, estamos asumiendo el riesgo que en el transcurso del vuelo, producto de un desperfecto mecnico, de una accin imprudente o negligente del piloto, o incluso de hecho de la naturaleza, el avin caiga conllevando muy probablemente resultados fatales. Otro tanto se podra decir, cuando transitamos por las calles infestadas de vehculos de alto cilindraje, que generen altas velocidades, aumentando por lo mismo los riesgo, de quienes todos los das debemos deambular por ellas. La confianza que todos depositamos, en que cada cual va a realizar lo que corresponde, es precisamente lo que se denomina PRINCIPIO DE CONFIANZA, que fue creado por el hombre como un postulado, que permite una vida en comunidad bajo las condiciones en las que hoy se desenvuelven las sociedades modernas. De l se deriva la posibilidad de saber que frente a situaciones donde se interrelacionan un gran nmero de personas, se pueda actuar con cierta tranquilidad, porque as como los dems esperar de los dems lo mismo y ms an; cuando de esas relaciones se derivan consecuencias nocivas para la vida en sociedad "La admisin del mencionado principio de confianza, implica el previo reconocimiento de que en la vida de relacin social no todas las personas se comportan permanentemente en consonancia con los patrones de conducta vigentes, pese a lo cual todos podemos organizar nuestras actividades sobre el puesto de que los dems actuaran correctamente, lo cual significa que desde el punto de vista jurdico se permite como regla general ignorar que de acuerdo con nuestra experiencia general de la vida existen actuaciones contradas a las expectativas de comportamiento social. Si no existiera este principio difcilmente se podran determinar las posibles responsabilidades "Si no existiera ese principio de confianza, actividades como la del trfico automotor seran difcilmente realizables, pues en cada esquina deberamos contar con la posibilidad de que los dems conductores no respetaran el derecho de prioridad a los semforos, as como siempre tendramos que contar con la posibilidad de que los peatones cruzarn imprudentemente las calles; una tal exigencia desembocara en la necesidad de conducir los vehculos lentamente apenas con la velocidad suficiente para

enfrentar todas esas vicisitudes, con lo cual las ventajas que a nivel social brinda el trfico automotor habran desaparecido por completo". Sobre el mencionado PRINCIPIO DE CONFIANZA, la doctrina ha sealado lo siguiente: Sobre el principio de confianza la doctrina ha considerado que el radio de accin de la teora de la imputacin objetiva se debe extender a todas aquellas actividades en las cuales participan pluralidad de personas y por ello, la divisin del trabajo se debe entender dentro de sus respectivos limites y uno de ellos es cuando una persona dentro de la empresa no cumple a cabalidad con las funciones que le han sido asignadas, no puede posteriormente entrar a justificar su comportamiento con base en que los dems sujetos que conforman en conglomerado laboral si deben hacerlo y menos, cuando una de sus tareas sea precisamente la de verificar el cumplimiento de labores del personal que est a su cargo. Es cierto que el titular de un juzgado es el que ejercer el control entre sus subalternos conforme a los reglamentos y a la ley, pero si el Juez transgrede o no cumple con sus funciones ello no autoriza a los dems funcionarios para que desatiendan sus tareas y despus de cualquier irregularidad advertida, pueda ampararse en el principio de confianza. Es bueno aclarar, tambin por insinuacin del recurrente, que la denominada regla de la recproca confianza rige para el desenvolvimiento de actividad peligrosas por ser imprevisible en la moderna sociedad industrial tales como el trfico automotor, porque sin ellas se detiene el progreso; pero, por elemental lgica, slo tiene derecho a esperar confiadamente el cumplimiento de los dems, aquel participe que acta dentro de los reglamentos de los dems, aquel que viola como el autor del caso examinado, segn los resultado de la sugerida apreciacin integral del comportamiento peligroso. Al respecto, este principio ha permitido como y sealbamos solucionar problemas que se derivan del desarrollo de las relaciones entre las personas, como por ejemplo en materia de trnsito automotor. Si yo voy manejando por una va, y tengo la luz del semforo en verde par m y en rojo para la persona que maneja en sentido contrario, debo confiar en que puedo pasar sin el peligro de que la otra persona se pase el semforo. Si este lo hace y se produce un accidente de transito, necesariamente el resultado se le deber imputar a este. Y que decir de los casos en que mi vehculo voy por una va, donde hay un puente peatonal, y el panten en vez de pasar por encima de este, se manda de manera intempestiva a la va y ocasiona que yo lo atropelle. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y LA ACTIVIDAD MDICA El postulado ya enseado tiene una importancia capital frente al tema de la actividad media y ms an cuando esta se desarrolla a travs de lo que se denomina el trabajo en equipo. En el proceso de atencin de los pacientes, generalmente se requiere la participacin de un nmero plural de

especialistas que deben actuar en aras de mejorar las condiciones de salud del paciente. Verbigracia, en el acto de atender a una seora que va a dar a luz, intervienen desde el gineclogo, anestesilogo, pediatra, la enfermera y auxiliar de enfermera. Todos ellos cumplen una funcin especfica encaminada cada uno desde su actividad, a garantizar el nacimiento de la criatura que la madre lleva en su vientre. Otro tanto se puede decir de la atencin en un servicio de urgencias, donde se desempean desde el camillero, enfermeras, mdicos generales, mdicos especialistas, bacteriloga e incluso radilogo, todos los cuales igualmente participan en la atencin de los pacientes. En todos estos casos, podemos observar como cada profesional de la salud, esperara que los dems desde la ptica de su especialidad hagan lo que le corresponda. El cirujano, previo a la finalizacin del acto quirrgico, le solicita a la auxiliar que revise cuantas compresas fueron utilizadas y que se percate de que no quede ninguna en el cuerpo del paciente. Esta seala que todas fueron retiradas, sin verificar claramente esto, razn, por la cual se cierra la herida, quedando algunas de ellas dentro de la cavidad, las cuales producen complicaciones y lesiones graves para la salud del paciente. En este caso creemos que dando una aplicacin correcta al principio de confianza, se debe concluir que si la causa de la muerte tiene una relacin directa con la tcnica utilizada, necesariamente se debe compromete la responsabilidad del cirujano y no del anestesilogo. El principio en comento, exige que cada cual haga lo que le corresponda desde el marco de su especialidad, en consecuencia el anestesilogo debe utilizar al anestsico adecuado y en la cantidad correcta teniendo en cuenta la duracin la duracin del acto quirrgico, el tipo de paciente, debiendo cumplir con todo su proceso de atencin correspondiente con el paciente, en sus fases PRE, intra y post anestsica. Por su parte el cirujano, debe tambin hacer adecuadas valoracin pre-quirrgica, acto quirrgico y seguimiento post operatorio inmediato y tardo si es necesario. As las cosas, en el ejemplo trado a colacin y en virtud del postulando ya mencionado cada cual deben confiar, en que el otro especialista haga lo antes relatado, por lo mismo, resulta absurdo que si el cirujano decidi utilizar no adecuada, por este hecho se llame a responder al anestesilogo. EMPLEO DE CAPACIDADES AJENAS En desarrollo del mencionado principio dentro de actividades en equipo, se acude generalmente a lo que la doctrina denomina el empleo de capacidades ajenas, postulado que tiene su fundamento en la imposibilidad de dominar todos los conocimiento que se requieren para la realizacin adecuada de una determinada actividad. El cirujano sabe que para operar, necesariamente se le debe aplicar

anestesia al paciente, pero a este no se le puede exigir que sepa cual anestsico se debe utilizar, y en que dosis. Para la adecuada atencin de un enfermo se requiere, que a este se le practiquen exmenes de laboratorio. El mdico sabe cules debe ordenar, pero a este no se le puede exigir que los realice por no tener los conocimientos suficientes para ello. Para eso existe otra profesional del mismo nivel como es la bacteriloga. Y ms an debe confiar plenamente en que la informacin que se le entrega sea la correcta, porque de ella depender el camino a seguir en el diagnstico y teraputica del paciente. FALTA DE CUALIFICACIN PERSONAL En el ejercicio de la actividad mdica, necesariamente se debe contar con personal altamente calificado para cada una de las actividades. En un hospital deben existir anestesilogos, cirujanos, pediatras, ginecobstetras, radilogos, bacterilogos, enfermeras, etc, estos es, un sin nmero de especialistas que manejan de manera adecuada cada uno de los campos del saber mdico. En este caso corresponde a las directivas del centro hospitalario velar porque en el proceso de seleccin de persona se escoja a los ms idneos, " rige para ellos el principio de confianza respecto de los colaboradores que han sido integrado a su equipo de trabajo, esto no es aplicable solamente al personal auxiliar sino aun a empleados especialmente cualificados, de modo, que por ejemplo, el cirujano puede confiar en las capacidades del anestesista que ha sido contratado por el centro hospitalario donde l desempea sus funciones y a su vez el anestesista puede confiar tanto en el diagnstico del cirujano, como en el personal encargado del mantenimiento de los equipos de anestesia. No obstante lo anterior, a las personas encargadas de las seleccin del personal y de la asignacin de funciones de acuerdo con su grado de cualificacin se le recomienda efectuar peridicamente evaluaciones aleatorias que permitan mantener el grado de confiabilidad del personal empleado". Igualmente en sus consultorios particulares, les corresponde a los profesionales de la salud, contratar personal cualificado, toda vez que la falta de cualificacin de los mismos y los yernos que de ellos se derivan, no solo en virtud del principio de confianza, sino adems en el de asuncin del riesgo de contratar personal no idneo para que le colabore, y por ejemplo en la preparacin de un mdicamente la subalterna se equivoca, el resultado y sus consecuencias se le imputa a su jefe, porque aqu para este se desaparece el principio de confianza, y tendr la obligacin de revisar minuciosamente cada acto que se realice por el subalterno. DEFECTOS DE COMUNICACIN En actividades como la medicina, la comunicacin debe ser adecuada, para evitar que una orden no entendida o entendida de manera equivocada,

conlleve efectos nocivos para la salud del paciente. En se sentido ser necesario, que el mdico se cerciore que la orden fue comprendida por la enfermera, especialmente cuando estas se dan verbalmente, por ello resulta pertinente que se den por escrito y que hagan parte de la historia clnica. Existen casos en los cuales resulta difcil dejar este tipo de constancia, porque por las circunstancias en que se da la misma, esto no puede ser posible, por ejemplo cuando el cirujano le solicita a la instrumentadora un instrumento determinado y ella puede entender que es otro. En este caso debe, bsicamente, cerciorarse el mdico que la orden dada, fue entendida de manera adecuada. No obstante esto, consideramos que si por ejemplo el mdico ordena que se prepare un determinado medicamento, en virtud del principio de confianza, debe con tranquilidad esperar que la enfermera lo haga de manera adecuada. Una cosa es que la enfermera haya entendido Choln en lugar de Decholin, a que entendiendo lo cual es el medicamento que debe preparar no lo realice de manera adecuada. As las cosas al mdico no se le pueden imputar responsabilidad, por el hecho que hubiese ordenado darle al paciente un determinado medicamento que se deba elaborar bajo ciertas condiciones y la enfermera lo prepara de manera equivocada. En ese caso as el mdico directamente se lo suministrara al paciente, no se le podra imputar este resultado, porque este debe confiar plenamente en que la enfermera lo preparo de manera adecuada. LA MODERNA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA Y LA ACTIVIDAD CURATIVA Si se toma como referencia bsica el enfoque del problema por la va de la causalidad fsica, el mtodo que se asemeja al utilizado por la ciencia general del conocimiento consiste en procurar demostrar, con base en la experiencia, cul es el origen del suceso. Esto sin dejar de apuntar que acudir a la experiencia implica, por s, una limitacin, pues no siempre existen en algunos temas mdicos, antecedentes que permitan la comparacin. Siendo as, la intervencin de peritos resulta imprescindible cuando (y es el caso de la Medicina) se requieren conocimiento superiores a los que posee el hombre comn, porque la indagacin de la causalidad supone saber cules son las leyes naturales que la determinan y eso requiere estudios especializados. En materia mdica el Juez no puede pretender suplir su ignorancia con las meras aproximaciones que le puede aportar el uso de la lgica; menos con sus conocimientos, que son los propios de un profano: Cuando un juez quiere demostrar que sabe medicina, sin haber cursado la carrera, se transforma en un sujeto peligroso, por los errores que puede llegar a cometer. Lo dicho precedentemente est indicando por s que la preocupacin de este

orden est centrada en los delitos de resultado material y es por eso que posmodernos criterios de imputacin objetiva fueron utilizados inicialmente con la conviccin de que servan exclusivamente para resolver de mejor manera los problemas relacionados con esos hechos; en especial los culposos. Como que alguna doctrina sigui opinando que los hallazgos realmente importantes se reducen el descubrimiento y la elaboracin detallada de los conceptos violacin al cuidado y relacin de antiuridicidad. Precisamente son estos aportes los que aprovecharemos en orden al tema de este relato, porque analizar si es acertado extender los conceptos a los delitos dolosos, sobrepasara sus lmites. Pero sin perjuicio del propsito de ceir nuestra exposicin a los sucesos culposos provenientes de la actividad mdica; excluyendo de esta forma las conductas dolosas, de todas maneras hay que sealar la existencia de algunos modelos, que resultan esclarecedores de ciertos enfoques dogmticos que procuran abarcar la totalidad de los hechos: Asi Jakobs acepte que los problemas de causalidad afectan en la prctica slo a los delitos de resultado en sentido estricto, pero a su vez El distingue entre la imputacin objetiva del comportamiento y la imputacin objetiva del resultado con lo que aparecen separados los dos aspectos del tema. De esa manera se establecen dos niveles en la teora de la imputacin objetiva; el segundo corresponde a la del resultado. En este, como lo seala Frisch, han de seguirse las reglas generales y comprobarse que existe una relacin normativa entre la conducta tpica y el resultado que le est conectado causalmente. Parece claro que no es posible desprenderse totalmente de la observacin de lo que ocurre en el terreno exclusivamente fctico, y por eso consideramos que la relacin de causalidad es el umbral elemental del que hay que partir, aunque no sea suficiente para la atribucin del resultado. Un pensamiento doctrinario ms extremo es el que afirma la necesidad de desembarazarse de la bsqueda, a veces infructuosa, de la constatacin de la causalidad natural (si se examina el dogma de la causalidad se advierte su contenido metafsico) porque muchas veces en la prctica se prescinde de la misma o bien se advierte la imposibilidad de su constatacin, como en el caso de un curso causal no verificable que se da frecuentemente en los procesos, a los que se llama genricamente como casos de mala praxis mdica. Por lo tanto, se piensa que sera preferible acudir directamente al aspecto normativo de la imputacin objetiva. CRITERIOS PARA FORMULAR LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO Focalizando nuestro inters en la imputacin objetiva del resultado, los criterios para formularla comienzan a aplicarse luego de comprobada la causalidad natural. A nuestro juicio este paso es necesario, pese a lo

imprecisa que puede resultar la idea causalidad natural, y la insuficiencia que del empleo de ella deriva. Sin embargo, siempre se debe proceder as en casos de posible mala praxis mdica, para ir paulatinamente penetrando en el arcano de saber si en el agravamiento de la salud del enfermo o en su muerte ha influido una conducta profesional penalmente cuestionable. El paso siguiente consistir en examinar, siguiendo una pauta formulada tempranamente por Jescheck, si el autor ha creado un peligro, jurdicamente desaprobado, para la produccin del resultado. En este sentido, y en la materia mdica, nunca se olvida que el individuo enfermo corre peligro y que intentar curarlo tambin asumir el riesgo de que la intervencin no resulte exitosa o produzca consecuencias nocivas anexas. Finalmente, para que pueda atribuirse objetivamente el resultado habr que probar que l materializa el mismo peligro, jurdicamente desaprobado, que la accin gener. Ambos extremos: la creacin del riesgo y la concrecin de l son deducidos, por la moderna teora de la imputacin objetiva, del fin de proteccin de la norma penal. Porque est solo prohbe acciones que creen para el bien jurdico un riesgo mayor que el autorizado, as como la produccin de un resultado que se hubiera podido evitar. En la materia mdica esto es muy claro: La norma penal no veda (y esto es obvio) la intervencin del profesional en favor del enfermo. La norma penal tampoco proscribe que se asuman riesgos (porque ellos son insitos a todo hacer u omitir del mdico, enfrentado a la enfermedad de su paciente). La norma penal no prohbe que se produzca cualquier resultado infausto; por el contrario, parte de la evidencia de que es muy probable que l acontezca (pues ello es acorde con la naturaleza de las cosas). La normal penal solamente quiere impedir que de la actuacin mdica se derive una consecuencia que el profesional hubiese podido evitar. A partir de lo expuesto derivan criterios que permiten eliminar del inters penal comportamientos mdicos irrelevantes para esta rama del Derecho. Adems, es dable utilizar lo que sugiera el estudio del mbito de competencia de la vctima, el principio de confianza y la prohibicin de regreso, temas que, obviamente, en razn del tiempo disponible, no es posible incluir en este relato. LA CREACIN DE UN RIESGO JURIDICAMENTE DESAPROBADO: Ocupa el centro de la teora de la imputacin objetiva la nocin riesgo, lo que es coherente con el sustrato sociolgico que nutre el funcionalismo: La sociedad y su expresin institucionalizada que es el Estado, permite, consiente y auspicia ciertas conductas (como las del arte de curar) que generan riesgo; esto es, la contingencia o proximidad de un dao. Las permite, porque resulta imposible (y ms bien absurda la pretensin) de

impedirlas todas, siendo que prcticamente cualquier comportamiento humano conlleva peligro. Las consiente en la medida en que los beneficios que generan son superiores a los perjuicios. Es lo mismo que decir: en la serie estadstica la efectiva concrecin de un dao es infrecuente y su entidad mnima. La Medicina se puede invocar como el ejemplo ideal, pues los fracasos luctuosos o gravemente desgraciados, constituyen una proporcin pequea dentro del universo de las prcticas que cotidianamente se realizan en todos los lugares de la Tierra con finalidad curativa. Incluso algunas actividades mdicas, ms comprometidas que las ordinarias, son apoyadas por entender que la finalidad que persiguen es til y el llegar a realizarla ser un progreso. Si no fuese as, si en todos los casos se exigiese obrar estrictamente sobre seguro, ello inhibir el avance cientfico. Siendo lo anterior exacto, para que la convivencia sin embargo sea armnica se hace necesario que la posibilidad de generar peligro tenga lmites. La tarea de establecerlos corresponde a la misma sociedad y ella expresa sus decisiones por medio del legislador. Queda deslindado as, formalmente y con la mera aproximacin conceptual que ello representa, el campo de riesgo que la sociedad acepta de aquel que corresponde al peligro que jurdicamente desaprueba. Dentro del mbito abarcado pro la norma, y a los efectos de formular la imputacin objetiva, juega el Risikoprinzip formulado temporalmente por Roxin y desarrollado luego como una teora del incremento del riesgo. La idea riesgo permitido alude a todas las acciones peligrosas que, no obstante serlo, pueden ser emprendidas teniendo en cuenta su utilidad social. Podemos coincidir con Bacigalupo explicando que riesgo permitido es el lmite de la autorizacin jurdica para actuar en forma socialmente riesgosa. Siempre que se respete el cuidado exigible por la convivencia, la realizacin de acciones riesgosas permitidas excluye la tipicidad del hecho imprudente, aunque condicionen como escribe Mir Puig- uno de los resultados que la ley menciona. Esas acciones peligrosas, que observan las normas de diligencia, no entran en el terreno de la ilicitud penal. Welzel haba planteado la idea adecuacin social, lo que permita completar el tipo legal de los delitos culposos contemplando hechos adecuados a los requerimientos del medio que, por serlo, quedan excluidos de la prohibicin. En este sentido se entendi que la adecuacin social era una clusula general para englobar las acciones que se pueden realizar libremente. Sin embargo, el planteo resultaba ambiguo y, por lo mismo, sujeto a crticas; cuestionamientos que procura superar la teora del riesgo permitido. No obstante, debe reconocerse que no se ha logrado una precisin mayor; y lo mismo ocurre con el uso de otros conceptos. Junto a la expresin riesgo permitido aparece la otra: elevacin o incremento del riesgo; y no se corresponden directamente en alguna doctrina, porque el primer concepto juega su papel definiendo los lmites de la tipicidad y la otra hace a la imputacin objetiva.

Es claro que esta forma de entender el problema no es compartida por la generalidad, y asi Jakobs considera que es la imputacin objetiva la que se excluye en los supuestos de riesgo permitido. Aunque en otra parte, sobre la ubicacin dogmtica del riesgo permitido, apunta que sobrepasar el riesgo permitido es un requisito positivo del injusto; lo que no deja claro cual es en definitiva su criterio, aunque creemos que es acertado lo segundo. De todas maneras nuestro esfuerzo de la doctrina est orientado a descubrir un parmetro objetivo y firme, que permita eludir la necesidad de imaginar (labor que de por si es fuente de resultados imprecisos) cul habra sido el comportamiento ideal, en nuestro caso el del buen mdico. A la imagen ideal acudi el mismo Welzel, cuando ense que para delimitar las fronteras del riesgo moderado sirve el modelo del hombre "Inteligente" y seal que en la jurisprudencia alemana, relativa al trnsito, aparece constantemente la mencin del conductor "consciente de su responsabilidad", "esmerada" y "cuidadosa". En este orden de consideraciones normativas, necesariamente el principio del riesgo est ligado al del fin de proteccin de la norma, por lo que la autonoma del primero ha sido puesta en entredicho. Pero es cierto que las relaciones se establecen teniendo en consideracin que la creacin de un riesgo no permitido y la realizacin de ese riesgo en el resultado, tienen que ser considerados dentro de los alcances del tipo del ilcito. En el desarrollo posterior del funcionalismo, el riesgo permitido se desvincula de la ponderacin de intereses parra definirse como el estado normal de interaccin; la lnea que marca el status quo vigente, aqul que permite las libertades de actuacin: Cada uno de los integrantes del grupo se encuentra en posicin de garante, de manera que el peligro que genera, o el que incrementa, determina una situacin de dependencia personal de la defraudacin de expectativas respecto del que la ha causado. Como puede advertirse, esta lnea argumental es especialmente valiosa en orden a la actuacin mdica. En opinin de Wolter el concepto riesgo se encuentra en el campo de la imputacin objetiva previa al tipo del ilcito, pues expone- no se afectan todava ni la norma jurdico-penal de conducta ni la devaloracin. El autor debe crear, bien con conocimiento, bien de manera subjetivamente reconocible, un riesgo no permitido dentro del alcance del tipo. No se requieren referentes de dolo o de imprudencia. El autor no tiene que conocer la elevacin del riesgo, porque esta se refiere solo al tipo objetivo del ilcito y, por tanto, al mbito de la norma de Valoracin. El tipo objetivo del ilcito presupondra conforme al criterio de Wolter- un Standard mnimo objetivo de imputacin de una accin socialmente inadecuada. Aparte, la formulacin de Wolter obliga a dar dos pass: En el primero, aparece que no es necesario que el autor conozca que est elevando el riesgo; en el

segundo resulta que el conocimiento que tenga (o la posibilidad del mismo) determinarn si se est ante una conducta dolosa o culposa. Ms bien el planteo correcto sera este: Si el principio de la elevacin del riesgo es esencial para la imputacin objetiva, aqul juega dentro del tipo: lo que se le adjudica al sujeto es la realizacin de una conducta; no cualquiera sino una conducta tpica. Al revs: si no puede formularse la imputacin objetiva no es que no exista la conducta enjuiciada; lo que ocurre es que no rene los requisitos tpicos. Esa atipicidad resulta de la ausencia de una conexin valorativa entre la actividad del sujeto y las exigencias legales. En la obra que hemos citado Wolter dice tambin: "El riesgo no permitido realmente creado dentro del alcance del tipo penal debe ser objetivamente elevado en comparacin con el peligro derivado de una conducta alternativa hipottica y adecuada a derecho". Y con respecto a esto tambin tenemos que formular otra objecin, pues sigue utilizndose, aunque empleando otras palabras, el mtodo que consiste en parangonar la conducta real con la ideal; pero cmo se construye esta, con base en qu pautas valorativas, contina siendo el problema mayor de la imprudencia. En el ejercicio del arte de curar tenemos la actuacin real, lo que hizo un profesional de carne y hueso; con nombre, apellido, historia. Lo que hubiese hecho el buen mdico requerira construir con la imaginacin ese personaje del que, obviamente, no se conoce el rostro, no se sabe a donde ni cmo habra obtenido su saber y su habilidad. Al mdico de carne y hueso, sujeto de un proceso penal, le resultar de una crueldad inusitada que se lo compare con un personaje que solo tiene existencia en la cabeza del juez y, por tanto no podr cuestionar. El logro ms significativo de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX consiste en haber demostrado que la imputacin objetiva del resultado se establece sobre bases valorativas; que no es suficiente que la accin haya causado (empleando la palabra en sentido naturalista) el resultado previsto por la ley, parar adjudicar el hecho. Lo contrario contraro significara el mantenimiento de una forma residual de responsabilidad objetiva. As, aunque por lo general cuando el autor ha producido por imprudencia un resultado de los previstos por la ley, ello mismo significa que cre un determinado riesgo, que se tradujo en el efecto. Pero pueden concurrir excepciones, como cuando se ha generado riesgo que razones normativas no desaprueban, tal como apunta Hirsch. Llevadas las ideas precedentes a la actuacin mdica resulta lcito intervenir quirrgicamente con urgencia, parra salvar la vida del paciente, an sabiendo los profesionales que la operacin entraa peligro y es previsible un resultado infausto porque ella no se realiza en condiciones ideales. No se nos escapa que en el ejemplo dado aparecen problemas sistemticos,

porque se habra producido una elevacin del riesgo, ms all del permitido, al no contar los profesionales con los elementos y ayuda normales par ese tipo de intervencin; as habran actuado de manera descuidada. Pero sera posible que el hecho tpico quedase justificado por aplicacin de las reglas del estado de necesidad. Respecto de este ltimo instituto, se apartara del objeto de nuestra investigacin hacer un desarrollo pormenorizado de l y nos limitamos a afirmar lo siguiente: El estado de necesidad es el control posterior a la determinacin de tipicidad de una conducta que, siendo prevista por la ley como delito, no vulnera sin embargo las normas fundamentales; aquellas que tienen una relevancia superior a las contingentes de la legislacin a las contingentes de la legislacin penal ordinaria. As en el anlisis global de si una accin mdica es lcita o no, tendramos una primera criba que dejara fuera (por atpicas) las conductas que se mantienen dentro de la zona del riesgo permitido. Pasaran solamente aquellas que han excedido ese lmite, al genera un peligro intolerable. La segunda criba apartara las que, no obstante adecuarse al tipo, fueron concretadas con el fin de evitar un mal mayor y dejara pasar las restantes. La lnea que marca la frontera de la libertad para realizar acciones riesgosas est definida, en algunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el dao; y es as porque existen determinados mbitos en los que el permiso genrico para emprender una actividad de ese tipo requiere la aceptacin del peligro por parte de quien puede sufrir las consecuencias. Coincidimos con Calcio Meli en que en estos casos riesgo permitido y consentimiento son congruentes: en la actuacin mdica el primero supone el acuerdo, de modo que el suceso aparece constituido pro un comportamiento conjunto. Obviamente debe tenerse en cuenta tambin la relacin con el principio de confianza pues habr riesgo permitido, para quien emprende una actividad mdica riesgosa, si tiene la legtima expectativa de que, quien acepta la posibilidad de sufrir un dao, se comportar a su vez conforme a lo que normalmente es dado esperar. Por ejemplo: Que el enfermo, en los momentos en que se halle bajo la vigilancia directa del facultativo seguir, sin embargo, las indicaciones que ste le haya impartido. MBITO DE PROTECCIN DE LA NORMA: En los delitos imprudentes que se atribuyan a los mdicos es necesario que el resultado (lesiones muerte del paciente) se haya producido como consecuencia de la infraccin del deber de cuidado del profesional y que el efecto sea de uno de los que procuraba evitar la norma respectiva. Expresada otra vez la idea. No es suficiente que la consecuencia haya acontecido por inobservancia del cuidado objetivamente debido par que se de el tipo de injusto: es preciso adems que la secuela sea de aquellas que la norma procuraba no aconteciese. La teora del fin de proteccin de la norma sostiene que solo pueden

imputarse al autor aquellas consecuencias de su obrar descuidado, que debieron haberse evitado, segn el sentido y la finalidad de la norma de cuidado infringida. Los estudios relativos al tema tienden, as como lo hacen otros que encara la doctrina moderna, a elaborar criterios que remplacen el mtodo tradicional consistente en comparar la conducta real con una hipottica. Lo que hay que confrontar, como lo consigna Serrano Gonzlez de Murillo acertadamente, es la infraccin del deber de obrar cuidadosamente con la nica alternativa posible: la omisin de esa accin prohibida. Con el concepto fin de proteccin de la norma, as como los dems que utiliza la teora de la imputacin objetiva (incremento del riesgo, principio de confianza, etc.) se procura fijar los alcances del tipo penal. Sobre todo son tiles para restringir la responsabilidad penal por imprudencia, pues la problemtica de la imputacin en la esfera del injusto no se reduce tampoco a la mera comprobacin de si la lesin de un bien jurdico es consecuencia del peligro creado por el autor, porque todo ello est teido de valoracin. Y esta referida a que intereses apreciados procuran proteger las normas. A su vez los preceptos, entendidos estos en un sentido global, determinan, en su caso, la ilicitud global del hecho (si no concurren causas de justificacin) y finalmente la culpabilidad del autor, pues esta consistir en el reproche que se le puede formular p0or no haber adecuado, pudiendo hacerlo, su conducta a lo que est mandado. En este ltimo sentido se debe tener en cuenta que la razn primera de la norma penal consiste en preparar mentalmente a los destinatarios para que se comporten de determinada manera: realizando algunas acciones y abstenindose de otras. Por lo mismo, en el tipo tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripcin de la conducta que se quiere motivar. En el delito imprudente, en la medida en que la norma puede inhibir el comportamiento negligente mediante la amenaza del mal que representa la pena, la indicacin del deber de cuidado integra la tipicidad. La actitud de no haberse comportado cuidadosamente, pudiendo haberlo hecho, le podr luego de comprobado aquello, ser reprochada al sujeto. Los conceptos bsicos que utiliza la moderna Teora de la Imputacin objetiva son apenas generalidades y porque no se les ha dado aun un desarrollo mas preciso, la doctrina los analiza, los reelabora y no arriba aun a acuerdos conclusivos. Sin embargo, sobre la elaboracin de estas nociones sobre imputacin objetiva del resultado, para llegar finalmente a la imputacin objetiva del comportamiento; y aun ms, hasta conseguir una teora general de la imputacin objetiva, que abarque el contenido del injusto, es posible hacer las siguientes consideraciones generales: La nocin de riesgo o peligro jurdicamente desaprobado es decisiva y por

ello interesa saber como se determina. Para que un hecho le sea imputable a una persona se requiere que aqul represente un riesgo objetivo para los bienes que el Derecho protege y un apartamiento del rol que, para el correcto funcionamiento de la sociedad, cada uno tiene asignado. En este ltimo sentido, y en el terreno de la actividad curativa, se pretende averiguar si el resultado producido cae dentro de la esfera jurdica de responsabilidad del mdico, circunscrita conforme a los principios de autonoma y divisin de trabajo, entre otros. Persiguiendo la finalidad de decidir que riesgos son relevantes, cules pueden ser tolerados y cuales no, se deben tener en cuenta las finalidades poltico-criminales que corresponde atribuir al sistema del delito. Es un juicio de carcter objetivo, sobre elementos de esa misma condicin, pero que tambin tiene en cuenta los conocimientos y la actitud del sujeto sobre su propia conducta, engarzado ello con los requerimientos que supone el funcionamiento del grupo social. Ahora, quienes van mas all de las ideas que impuso Welzel, dedican sus esfuerzos a analizar el comportamiento del hombre, teniendo en cuenta el estadio del desarrollo alcanzado por la sociedad concreta a la que pertenezca, en la que cada cual tiene que realizar las actividades que le estn permitidas y abstenerse de las prohibidas, de tal manera el Derecho valoriza el cumplimiento o no de las expectativas de comportamiento social: Si el individuo quien tiene que garantizar que se desempeara conforme al papel que tiene asignado ( y el mdico es un personaje paradigmtico para ilustrar la explicacin) defrauda a la sociedad, puede su conducta ingresar al mbito de lo penalmente prohibido. Esto no significa, y resulta imposible resaltarlo, que los integrantes del grupo sean como juguetes mecnicos sometidos a reglas que anulen la personalidad de cada uno. Por el contrario, explica Jakobs que ese propsito de impedir la defraudacin a las expectativas no es un objetivo absoluto, ya que no se pueden evitar todas las frustraciones a las esperanzas de conseguir un funcionamiento regulado, pues cuantas mas defraudaciones se eviten, mas se reduce el arsenal de modos de conducta posible, hasta quedar los estereotipos sin peligro, estandarizados. Aparte conviene aclarar que esta manera de entender la incidencia del comportamiento social, de ningn modo significa poner en crisis el principio de legalidad, pues no resultara aceptable, para ningn Estado de Derecho, que tal cosa ocurriese. Pero es dentro del amplio espectro de posibilidades que se desprenden de la descripcin legal de la conducta como delictiva, donde tienen que funcionar las reglas de imputacin objetiva, teniendo en cuenta-adems de lo expuesto-que esas reglas deben ser dotado de contenido, atendiendo tal como lo propugna Rudolphi a los fines que el Derecho penal persigue, dndoles un sentido funcional.

c.- Elementos constitutivos. 1. Preexistencia de una vida humana cierta. Extincin de vida humana. Que el actor no haya previsto el resultado letal, no obstante que pudo y debi evitarlo. Relacin de causalidad entre el acto de imprevisin y la muerte del sujeto pasivo. No seda el dolo, la responsabilidad se da a ttulo de culpa (consciente o inconsciente) o negligencia. d.- Bien jurdico protegido La ley protege en este tipo penal la vida humana independiente. Es evidente que la vida humana como un valor supremo dentro de la escala de bienes jurdicos deba ser objeto de proteccin de comportamiento que signifique su vulneracin efectiva. e.- Sujeto pasivo.Puede ser cualquier persona, basta que tenga vida. Los sujetos pueden ser varias personas. f.- Sujeto activo Puede ser cualquier persona capaz. Pero es el caso, que el profesional medico no es cualquier persona, por que en razn a su profesin, su conducta esta regida a mayor responsabilidad en tanto que su actividad profesional lo obliga a realizar sus acciones con mayor previsin, diligencia y se acreciente el deber del cuidado. El delito resultado de la inobservancia de reglas tcnicas de su profesin, dando lugar a que se produzca la muerte de una persona por falta de previsin. Eliminacin de la pena de inhabilitacin en los delitos de homicidio y lesiones culposas cometidos por negligencia medica

LA REPARACIN CIVIL La reparacin civil, es la satisfaccin, indemnizacin, el arreglo de daos. a.- En el derecho civil: Este resarcimiento se denomina indemnizacin de daos y perjuicios; que consiste en exigir el pago por estos conceptos cuando no se ha cumplido o no se ha ejecutado la prestacin o cuando hay mora. b.- En el derecho penal Este trmino se utiliza para diferenciarlo de la pena con la que es castigo el sujeto a quien es inherente la responsabilidad, la reparacin civil es el resarcimiento del perjuicio irrogado a la vctima originado de un delito. La ltima consecuencia del delito no es tan solo la pena, sino la obligacin de

reparar en lo posible losadnos y los perjuicios causados a los que se llama reparacin civil. DECLARACIN DE LA ASOCIACIN MDICA MUNDIAL SOBRE LA NEGLIGENCIA MDICA. En algunos pases, existe un aumento de las demandas por negligencia mdica y las asociaciones mdicas nacionales buscan los medios para hacer frente a este problema. En otros pases, las demandas por negligencia mdica son raras, pero las asociaciones mdicas nacionales de dichos pases deben estar alertas frente a los problemas y consecuencias que puede producir un aumento de las demandas contra mdicos. En esta declaracin, la Asociacin Mdica Mundial desea informar a las asociaciones mdicas nacionales sobre algunos de los hechos y problemas relacionados con las demandas por negligencia mdica. Las leyes y los sistemas jurdicos en cada pas, como las tradiciones sociales y condiciones econmicas, influirn en la aplicacin de ciertos elementos de esta declaracin para cada asociacin mdica nacional. Sin embargo, la Asociacin Mdica Mundial estima que esta declaracin debe ser de inters para todas las asociaciones mdicas nacionales. El aumento de demandas por negligencia mdica puede ser el resultado, en parte, de una o ms de las siguientes circunstancias. El progreso en los conocimientos mdicos y de la tecnologa mdica permite que los mdicos logren proezas que eran imposibles en el pasado, pero estos logros implican nuevos riesgos que pueden ser graves en varios casos. La obligacin impuesta a los mdicos de limitar los costos de la atencin mdica. La confusin entre el derecho a la atencin, que es accesible, y el derecho a lograr y mantener la salud, que no se puede garantizar. El papel perjudicial que a menudo representa la prensa, al incitar la desconfianza en los mdicos y cuestionar su capacidad, conocimientos, conducta y control del paciente y al sugerir a stos que presenten reclamos contra los mdicos. Las consecuencias indirectas del desarrollo de una medicina defensiva, producidas por el aumento del nmero de demandas. Se debe hacer una distincin entre la negligencia mdica y el accidente durante la atencin mdica y el tratamiento, sin que haya responsabilidad del mdico. La negligencia mdica comprende la falla del mdico a la conformidad de las normas de la atencin para el tratamiento de la condicin del paciente, o falta de conocimiento, o negligencia al proporcionar la atencin del paciente, que es la causa directa de un accidente al paciente. Un accidente producido durante un tratamiento mdico, que no se pudo prever y que no fue el resultado de falta de conocimiento por parte del mdico tratante, es un accidente desafortunado del cual el mdico no es responsable.

La indemnizacin de los pacientes vctimas de accidente mdico puede ser determinada hasta el punto que no existan leyes nacionales que prohban esto, por sistemas diferentes si se trata de una negligencia mdica o de un accidente desafortunado que ocurre durante la atencin mdica y el tratamiento. En el caso de un accidente desafortunado sin responsabilidad del mdico, la sociedad debe determinar si se debe indemnizar al paciente por el accidente y si es as, el origen de los fondos para cancelar dicha indemnizacin. Las condiciones econmicas del pas determinarn si existen dichos fondos de solidaridad para indemnizar al paciente, sin estar a expensas del mdico. Las leyes de cada nacin deben prever los procedimientos necesarios a fin de establecer la responsabilidad de las demandas por negligencia mdica y determinar la cantidad de la indemnizacin del paciente, en los casos en que se compruebe la negligencia. Las asociaciones mdicas nacionales deben considerar algunas o todas de las siguientes actividades, a fin de proporcionar un tratamiento equitativo y justo a pacientes y mdicos. Para el pblico, campaas de informacin sobre los riesgos inherentes a ciertos tratamientos mdicos y ciruga avanzados; para los profesionales, programas de formacin sobre la necesidad de obtener un consentimiento informado de los pacientes sobre dichos tratamientos y ciruga. Campaas de sensibilidad pblica para mostrar los problemas en medicina y la prestacin de atencin mdica, segn la estricta necesidad del control de los costos. Campaas generales de educacin de la salud en el colegio y los lugares de reunin social. Elevacin del nivel y de la calidad de educacin mdica para todos los mdicos, incluyendo el mejoramiento de la formacin clnica. Crear y participar en programas destinados a los mdicos encargados de mejorar la calidad de la atencin mdica y de los tratamientos. Implementar una poltica apropiada de formacin para mdicos que tienen conocimientos insuficientes, incluyendo una poltica de limitacin del ejercicio profesional hasta que dichas insuficiencias sean corregidas. Informar al pblico y al gobierno sobre el peligro del desarrollo de diferentes formas de medicina defensiva (aumento de atencin o al contrario, abstencin de mdicos o incluso desinters de parte de mdicos jvenes por ciertas especialidades a alto riesgo). Informar al pblico sobre la posibilidad de accidentes durante un tratamiento mdico, que son imprevisibles y no son responsabilidad del mdico. Solicitar proteccin legal para los mdicos cuando los pacientes sufren accidentes que no son resultado de negligencia mdica. Participar en la creacin de leyes y procedimientos aplicables a las demandas por negligencia mdica.

Oponerse firmemente a demandas poco serias y a cobros por contingencia de parte de los abogados. Explorar procedimientos innovativos para tratar las demandas por negligencia mdica, como acuerdos entre las partes, en lugar de un proceso judicial. Promover la idea de que los mdicos se aseguren contra demandas por negligencia mdica, cancelando el seguro el mismo mdico o el empleador si el mdico est empleado. Participar en las decisiones relacionadas a la posibilidad de otorgar la indemnizacin, de pacientes vctimas de accidentes sin negligencia mdica durante el tratamiento. BIBLIOGRAFA 1 .- Aristteles Etica a Nicomaco, versin, introduccin y notas : JAVIER FERNANDEZ AGUADO. Instituto de Humanidades. Angel Hayala. Biblioteca de Management CIE Dossat. Madrid. 2 .- Bustamente, C., 1985 Etica, Medicina y Sociedad. Diseo grfico integral.Lima. 3 .- Doctor Moiss Ponce Malaver, Revista Mdica Internacional.. 4 .- Gunter Jakobs. La Culpa y El funcionalismo Penal en Alemania. 5 .- Frish Wolgang, tipo penal e imputacin objetiva, colex, Madrid 1995 pgina 66. 6 .- Jeschek, Derecho Penal Funcionalista, Alemania Universidad de Berlin. 7 .- Cancio Melia, Manuel, La exclusin de la tipicidad por la responsabilidad de la victima imputacin a la victima. 8 .- Gimbernat Ordeig, Enrique, infraccin al deber de diligencia y fin de la norma en los delitos culposos, en Revistas de la circulacin, Madrid 1965 pgina 593. 9 .- Struensse Eberhard, atribucin objetiva e imprudencia, traducido por Jos Luis Serrano, Gonzles de Murillo, en CPC, Edersa, Madrid. 10 .- Reyes Alvarado, Yesid, Fundamentos tericos de la imputacin objetiva en cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, ao III, nmeros 4 5 Ad Hoc Buenos Aires. 11 .- Alfredo Achaval, La responsabilidad Mdica, Tratado de Medicina. 12 .- Dr. Moiss Ponce Malaver, Director de la Division Centrral de Examenes Mdico Legales.

[MALA PRAXIS MDICA Existir mala praxis en el rea de la salud, cuando se provoque un dao en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este dao parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional con imprudencia o negligencia, impericia en su profesin o arte de

curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable. * En primer lugar debe existir un dao constatable en el cuerpo, entendido como organismo, o en la salud, extendindose el concepto tanto a la salud fsica como a la mental, siendo sta comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden psiquitrico, psicolgico, laborales, individuales y de relacin, con incidencia en la dems personas. La amplitud del concepto, abarca no solo el dao directo al individuo, sino que por extensin, se proyecta inclusive sobre prcticamente la totalidad de las actividades del afectado. * En segundo lugar, el dao causado debe necesariamente originarse en un acto imprudente o negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento de las normas y deberes a cargo del causante del dao o apartamiento de la normativa vigente aplicable. Si bien es cierto que el contrato de prestaciones mdicas es de forma libre o no formal14, tambin es realidad que por lo general es de tracto sucesivo. Precisamente, el desarrollo de la vida de dicho contrato se refleja en un documento que se ir completando a lo largo del proceso de atencin mdica, y como tal servir para identificar en un futuro la calidad de dichos servicios, y muy particularmente se convertir en una herramienta probatoria de singular importancia a la hora de determinar responsabilidades civiles, penales o administrativas. Para dar una adecuada prestacin de servicios, sirviendo como gua a los profesionales. Es as que el carcter de tracto sucesivo de la prestacin mdica, cuando sea necesaria su reanudacin, bastar con una consulta rpida a la historia clnica, al contenerse en ella todos los datos de inters del paciente. En definitiva, la historia clnica, adems de constituir un importante complemento del deber de informar, posee un indudable carcter instrumental respecto a la prestacin de asistencia mdica.15 15 BUERES, ALBERTO J., Responsabilidad civil de los mdicos, t. 1 p. 162, Ed. Hammurabi, 2 ed., 1992. Como bien aclara el profesor Bueres, ello es sin perjuicio de las exigencias que la ley establezca en determinadas circunstancias para la prueba del mismo. 89. La autonoma del paciente, abandonando las viejas formas paternalistas, exige la realizacin de una medicina documentada, y es precisamente la historia clnica, la mejor instrumentacin del actuar profesional. Es por ello que se ha afirmado que en ntima relacin con el deber de informar, y plasmar en un documento de gran trascendencia a efectos probatorios, puesto que en l se refleja todo lo relativo a la enfermedad del paciente.16 la relacin ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual17. Fernndez Costales Menciona que esta documentacin ha sido considerada

por como Absolutamente necesaria, en desarrollo en el contrato de servicios mdicos, ya que proporciona una mayor seriedad y seguridad cientfica, evitando posibles negligencias de accin u omisin. Esta documentacin debe realizarse desde el mismo momento del contacto personal del mdico y del paciente18 En base a ello, se ha dicho que el carcter completo y permanente de la historia clnica de un paciente es en, la medicina moderna una condicin de calidad de los cuidados mdicos o de la correcta asistencia facultativa. Ghersi menciona que la secuencias mdicas en la vida del paciente por su trascendencia para juzgar la responsabilidad por daos producidos en el enfermo, y sobre todo para darnos la clave en la relacin de causalidad19. Adorn ha manifestado Resulta de inters recordar que indudablemente, la instrumentacin de las distintas secuencias mdicas en la vida del paciente es de una importancia trascendente para juzgar la responsabilidad de daos producidos al enfermo, ya que puede darnos la clave de la mencionada relacin de causalidad. De all por tanto el valor que tiene en esta materia la denominada historia clnica20. Como se ha visto hasta aqu, la jurisprudencia, en lneas generales, ha considerado que una historia clnica irregular, mal confeccionada, o lisa y llanamente la inexistencia de historia clnica importa un serio y grave indicio para tener por acreditada la negligencia profesional. 16 AMELIA SNCHEZ GMEZ Contrato de Servicios Mdicos y Contrato de Servicios Hospitalarios Edit. Tecnos, Madrid 1998, pg. 17 AMELIA SNCHEZ GMEZ Contrato de Servicios Mdicos y Contrato de Servicios Hospitalarios Edit. Tecnos, Madrid 1998, pg. 89. 18 AMELIA SNCHEZ GMEZ Contrato de Servicios mdicos y contrato de servicios hospitalarios Edit. Tecnos, Madrid 1998, pg. 89. 19 Diccionario terminolgico de Ciencias Mdicas Ed. Salvat S.A. Dcima edicin 1968 Barcelona. 20 FERNANDEZ COSTALES, JAVIER, El contrato de servicios mdicos, p. 196, Ed. Civitas, Madrid, 1988. De esta manera y a travs de la prueba de presunciones, esa historia clnica insuficiente se constituye en un indicio ms que deber ser tenido en cuenta por el tribunal a la hora de analizar las conductas de los profesionales. Pero claro est, una simple falta en la documentacin que venimos analizando no puede constituirse en prueba suficiente para tener por acreditada la culpa mdica, y mucho menos la relacin causal que es elemento de la responsabilidad distinto al factor de atribucin. Debe insistirse en esto ltimo. No se puede confundir relacin causal con culpabilidad; ambos son presupuestos distintos del deber de responder. En materia de responsabilidad civil mdica, muchas veces se incurre en esta confusin. Ello tal vez obedece al hecho de que ambos presupuestos generalmente van estrechamente unidos.

En este sentido el Tribunal Supremo Espaol, no faltan ocasiones en que la constatacin del nexo causal y de la culpa van tan estrechamente engarzadas que su delimitacin se convierte en una labor muy complicada. Precisamente como consecuencia se ha confundido la relacin de causalidad con la culpa, llegando a fundamentar sus fallos en una falta de negligencia cuando en realidad lo que ocurra es que no se daba el nexo causal entre el acto mdico y el dao. Tal vez esto suceda porque como bien seala Gonzlez Morn, la jurisprudencia pone ms nfasis en el descubrimiento de la conducta culposa del agente que en establecer el nexo de causalidad.21 21 CALIXTO DAZ REGAN GARCA ALCAL El Rgimen de la Prueba en la Responsabilidad Civil Mdica Edit. Aranzadi, Pamplona 1996, pg. 250. IMPRUDENCIA Es realizar un acto con ligereza, sin las adecuadas precauciones; es decir, es la carencia de templanza o moderacin. O tambin, la conducta contraria a la que el buen sentido aconseja, emprender actos inusitados fuera de lo corriente, hacer ms de lo debido; eso implica una conducta peligrosa. Es la violacin activa de las normas de cuidado o cautela que establece la prudencia, actuando sin cordura, moderacin, discernimiento, sensatez o buen juicio. En el sentido estricto se identifica con el conocimiento prctico y por lo tanto idneo y apto para la realizacin del acto mdico con experiencia, comprensin del caso y claridad. Dentro del amplio concepto de la imprudencia, en sus vertientes civil y penal, es la mdica una de las que ofrece especial inters por el cmulo de problemas que sugiere e intereses a que afecta. Si ya el concepto de imprudencia es complejo en el campo del derecho, que decir cuando a ello se une la problemtica de la ciencia mdica, donde aqul va a incidir de manera tan importante. Derecho y Medicina son, sin duda, dos de las ciencias ms antiguas, casi tanto como el hombre, pues si este necesit de la medicina en su ansia de supervivencia, tambin precis del Derecho para arbitrar la convivencia. Lo anterior nos ha servido coloquialmente de introduccin hacia la problemtica jurdica de la imprudencia, donde trataremos de precisar su concepto en general para ms tarde adentramos en la especfica cuestin de la imprudencia profesional, y concretamente la mdica. No es fcil dar un concepto de culpa, y la cuestin se complica ms cuando las manifestaciones de aquella son diversas, pues ya en principio, siguiendo el criterio legal, habremos de distinguir entre culpa civil y culpa penal. La culpa en realidad no es una figura que podamos considerar un delito tpico o un hecho civil ilcito sin ms. En realidad viene a ser una manifestacin de la culpabilidad responsable en contraposicin a la forma dolosa. Si el dolo lo podemos calificar de intencionalidad directa, la culpa queda reservada para aquellos resultados que el agente no tena intencin de causar, pero que se

producen por su falta de diligencia o previsibilidad. La posicin clsica considera la culpa como la omisin de la diligencia exigible al agente. Esa falta de diligencia viene a ser la nota distintiva de la culpa, donde sus elementos esenciales seran la previsibilidad y la medida de la diligencia exigible. CASTAN define en sentido estricto la culpa o impericia como, "la omisin de la diligencia exigible en las relaciones sociales, mediante cuya aplicacin podra haberse evitado un resultado contrario a derecho y no querido"22. Para que haya negligencia basta con que el resultado haya sido previsto como posible o hubiese tenido que ser previsto. Pero frente a esa teora espiritualista de la responsabilidad, se ha alzado modernamente la concepcin de la responsabilidad objetiva, en la que se sustituye el punto de vista interno de la culpabilidad por el punto de vista externo de la simple causalidad. As se llega tambin a la denominada teora del riesgo, segn la cual, el que hace nacer para otro un riesgo debe responder del dao que causa, aunque no medie culpa de su parte. Se habla entonces de una culpa social o culpa sin culpabilidad23. Esta culpa social atiende a las consecuencias nocivas de una conducta y prescinde en gran medida de la diligencia del responsable, los derechos subjetivos, mientras que el ilcito civil tiene una proyeccin mucho ms amplia. Como consecuencia de ello la culpa civil exige una ilicitud mnima, basta una culpa levsima para responder, mientras que la culpa penal exige una mayor gravedad. Seala SANTOS BRIZ "es en la dimensin del sentimiento de reprobacin donde se halla el ndice de la culpa penal"24. Para CASTAN la penal lleva consigo un atentado que afecta al inters social y pblico o, lo que es igual, una violacin en la esfera penal (actos punibles), mientras que la civil tan slo contiene una violacin de la ley civil. Ejemplos: * Transfundir sangre sin establecer el grupo sanguneo, HIV, VDRL, hepatitis, etc. * Dejar gasa o instrumental en la cavidad abdominal. * Realizar un acto innecesario (histerectoma abdominal con apendicetoma profilctica). * Transmitir enfermedades contagiosas, por el mdico o el instrumental (TBC, sfilis, SIDA). * Hacer operaciones o amputaciones con diagnstico de cncer con slo el examen clnico. 22 J.CASTAAN TOBEAS.- Derecho Civil , Comn y Foral. Tomo I-Volumen 11. 23 JOSE LUIS ALBACAR LOPEZ.- Cdigo Civil. Doctrina y Jurisprudencia. 24 JAIME SANTOS BRIZ.- Cdigo Civil. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo VI.

Las conductas imprudentes, a diferencia de las dolosas, no buscan los resultados daosos producidos, sino que no siguen el cuidado necesario y debido para evitar esas consecuencias previsibles. Si bien se han utilizado distintas denominaciones para fijar diversos conceptos de imprudencia, ella apunta a una misma idea: una conducta activa o pasiva descuidada, que falta al cuidado debido. Desde su definicin, la imprudencia parece no tener que ver con la tipicidad solamente, pues faltar a un deber de cuidado implica infringir una norma de cuidado. Se determina como un concepto normativo que se vincula con lo antijurdico o injusto. Afecta una norma jurdica, pero no quiere decir que no tenga relacin con la tipicidad, describe supuestos imprudentes en abstracto y la tipicidad tambin supone valoraciones a la hora de atribuir conductas al tipo, solo que a nivel general. 25 La separacin de niveles de enjuiciamiento solo procede si se acepta la distincin entre tipicidad y antijuridicidad. Por eso conviene primero precisar lo injusto penal y la relacin entre esas categoras (tipicidad y antijuridicidad), para luego revisar cundo una conducta falta al cuidado debido y puede imputarse penalmente. Para ello, se requiere definir previamente la nocin de injusto que se toma como base de anlisis. A partir de all se examinarn las dificultades de imputacin del comportamiento y del resultado injusto. No es fcil establecer una falta al cuidado debido y cuando se determina no siempre cabe hacer responsable al mdico que realiza esa conducta "peligrosa" si el resultado daoso se produce por un comportamiento ajeno a su intervencin y posteriormente se sume la conducta inadecuada o indebida, solo importa determinar las conductas por las que se ha de responder, sino tambin por qu resultados. 25 FRISCH, WOLF GANG (2009). "Lo fascinante, lo acertado y lo problemtico de la teora de la imputacin objetiva del resultado" Causalidad, riesgo e imputacin. Hammurabi, pp. 345-381. NEGLIGENCIA. La naturaleza de la negligencia, consiste en el mal provocado por el mdico en el ejercicio de su profesin, cuando es involuntario, se considera culposo, puesto que no ha existido la intencin de cometerlo, siempre va dirigida en contra de la persona humana, si la intencin es herir, provocar el sufrimiento con dao psicolgico y/o fsico para negociar la supresin del mal por la maldad pretendida. La Medicina presume un compromiso de medios, por lo tanto, el error mdico debe ser separado del resultado adverso cuando el mdico emple todos los recursos disponibles sin obtener el xito esperado o an, diferencindolo del accidente imprevisto. Lo que asusta en el llamado error mdico es la dramtica inversin de expectativa de quien va en procurar el bien y alcanza el mal. 26

El resultado daoso, a su vez, es visible, inmediato en la mayora de los casos, irreparable casi siempre y revestido de sufrimiento singular para la naturaleza humana. Muchos otros errores, de otras profesiones, pasan desapercibidos. Menos los errores de los mdicos. Es el descuido, omisin o falta de aplicacin o diligencia, en la ejecucin de un acto mdico. Es decir, es la carencia de atencin durante el ejercicio mdico. Puede configurar un defecto o una omisin o un hacer menos, dejar de hacer o hacer lo que no se debe. Es no guardar la precaucin necesaria o tener indiferencia por el acto que se realiza. La negligencia es sinnimo de descuido y omisin. Es la forma pasiva de la imprudencia y comprenden el olvido de las precauciones impuestas por la prudencia, cuya observacin hubiera prevenido el dao. Mejorar la prctica de la medicina para prevenir el error mdico y proporcionar relaciones sanas entre los profesionales de la salud, a travs de la resolucin de los conflictos entre los pacientes o sus familiares y el personal prestador del servicio de salud, con eficiencia y satisfaccin de los usuarios y actuando con imparcialidad, objetividad, gratuidad, confidencialidad y respeto. 26 FERNNDEZ HIERRO, JOSE MANUEL. Responsabilidad civil mdicosanitaria. Aranzadi, 1983. 272 p.; 24 Influir en la mejora de la prctica de la medicina pblica y privada en el Estado de Sonora y ser un factor de confianza entre los prestadores de servicios de salud, los usuarios y la comunidad. La imprudencia y la negligencia suelen ser la misma. * Indicar o recetar medicamentos (imprudencia) sin haber realizado previamente la prueba de sensibilidad (negligencia). * Realizar intervenciones quirrgicas y dejar alguna pieza de instrumental (imprudencia) y no sacarlos (negligencia). * Hacer un legrado uterino (imprudencia) sin vigilar el estado de la paciente, ni dar aviso al familiar o persona responsable (negligencia), y autorizar el alta si "se siente mejor" constituyndola en juez (Mdico) de su propio estado (imprudencia). LA INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS Y PROCEDIMIENTOS Es una forma de accin culposa que se configura cuando, existiendo una exigencia u orden verbal o escrita, dispuesta con fines de prevencin de un dao y ordenado por un superior responsable, el subalterno no le da cumplimiento, generando un dao al paciente. Puede circunscribirse a la esfera administrativa si no ocasiona dao al paciente. Ejemplos: * No realizar previos examen mdico insuficiente * No verificar que no all ingerido sustancias txicas. * No controlar al paciente en el post-operatorio. * No advertir efectos colaterales de un determinado tratamiento. * No informar al paciente o familiares sobre su enfermedad o pronstico.

* Abandonar al enfermo (guardia, emergencia o huelga). * No controlar con regularidad y a cortos intervalos, la temperatura de la incubadora, el respirador artificial, etc. * Negarse a atender a un paciente en caso de emergencia. * Atender un parto sin control del estado del feto. * Olvidar el retiro de gasas o instrumental en intervenciones quirrgicas. * No indicar las pruebas de sensibilidad. * No dejar constancia escrita sobre autorizaciones, alergias, interconsultas, exmenes auxiliares solicitados, tratamiento instituido. * No atender al paciente (huelga). * No concurrir a un llamado. * Falta de aplicacin de sueros o vacunas, ulteriores a heridas contaminadas.ETC Se considera tambin los riesgos que provienen, unas veces de su propio ejercicio, riesgos conscientemente asumidos por quienes se someten a ellos, y otras veces, de reacciones anormales e imprevistas del propio paciente que, en el estado actual de la ciencia, aunque pudieran preverse son difcilmente evitables. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y en pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulta de las consecuencias posibles de los hechos. No hay delito si el dao o la muerte se producen por culpa de la propia vctima o de terceros. Donde se han adoptado todas las precauciones, no se puede reprochar penalmente negligencia, no obstante el resultado daoso. si prueba la negligencia, producir una presuncin judicial de culpa, contra el mdico o hospital se liberar si demuestra que actu con diligencia. Ya que el recurso de las presunciones hominis no importa una derogacin del rgimen de la carga de la prueba, pues es el actor quien debe poner los datos fcticos para que los magistrados, basados en el criterio de probabilidad, extraigan por deduccin emprica una culpa de manera indirecta27. Errar es humano, y la actuacin del mdico no est exenta de ello, pero tambin es humano la capacidad de previsin, el actuar con conciencia y el ofrecer el mnimo cuidado y respeto al asumir la proteccin y manejo de la vida de las personas, por ello la responsabilidad recae directamente sobre el profesional de la salud, pero compromete tambin el actuar de la sociedad como un todo28. As como el deber cientfico del mdico no le debe apartar de su deber humano, el derecho del paciente de resolver su necesidad, no le exime de sus deberes en el auto cuidado y la corresponsabilidad, constituyndose esta interaccin constituye uno de los principales pilares del actual sistema de salud colombiano. . 27 Daniel Roque y otros c/ Hospital Britnico y otros s/ daos y perjuicios, American Jornal Infeccin Control, 2003, pg.291-295 VAZQUEZ FARREYRA, R. Un criterio justo en materia de responsabilidad civil

mdica hospitalario. Responsabilidad Civil, 2002 pg. 350 y sigtes RESPONSABILIDAD PENAL DEL MDICO La comisin por parte de los profesionales mdico de delitos o faltas genera una personal responsabilidad penal del profesional y si de sta se derivan daos tambin la responsabilidad civil por tanto su obligacin indemnizatoria; es decir que la ejecucin de un hecho descrito por el Cdigo Penal como delito o falta obliga a quien lo realiza a la reparacin de los daos y perjuicios causados en la comisin de ese delito o falta.57 La responsabilidad penal es una responsabilidad personal y ello implica que la sancin (condena) penal prevista solamente puede ser cumplida por la persona que de forma directa es autor del delito o la falta. Por tanto el mdico responder de la sancin penal y su entidad aseguradora si tuviera concertada una pliza de responsabilidad civil) afrontar el pago de la indemnizacin por las lesiones ocasionadas. Surge cuando una persona, en contravencin a las normas que describen las conductas delictivas, comete en forma dolosa o culposa alguno de los ilcitos previstos por dichos ordenamientos, los delitos referentes al ejercicio profesional de la medicina se encuentran establecidos en los distintos cdigos penales de la Repblica, en la Ley General de Salud, as como en diversos ordenamientos referentes al ejercicio profesional. Cabe sealar que la reparacin del dao en materia penal tiene el carcter de pena pblica y se exige de oficio por el Ministerio Pblico. Los afectados pueden aportar las pruebas para demostrar la procedencia y el monto la indemnizacin. Finalmente, debe sealarse que cuando se exija el dao en la va penal, la indemnizacin ser fijada por los jueces atendiendo a las pruebas obtenidas en el proceso y, de igual forma, con base en lo establecido por la Ley Federal de Trabajo. Se genera esta responsabilidad del profesional mdico que ocasiona el dao cuando su accin u omisin est tipificada en el Cdigo penal como constitutiva de un delito o de una falta. 57J. Cuello; J. Serrano Derecho penal parte general, fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin de. 2a ed. (alemana). Madrid: Marcial Pons. 58 La imputacin objetiva en el Derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc. . CULPA MDICA Es una infraccin a una obligacin preexistente fijada por Ley o por un contrato, entendiendo por culpa como la voluntad omisin de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. A esta teora se le han formulado diversas crticas, lo que no implica que no se reconozca que el concepto de previsibilidad juega un papel de importancia en la culpa, sino tan solo que ese elemento no puede considerarse como suficiente para servirle de fundamento, dado que en otras razones, aun

siendo previsible el resultado, puede no darse la culpa, si el sujeto ha actuado con la debida diligencia y prudencia.59 Dolo: Hay intencin deliberada, es decir, cuando la previsin del resultado como seguro, no detiene al autor. Culpa: Falta necesariamente la intencin de daar, pero hay una negligencia, desidia, impericia, falta de precaucin o de diligencia, descuido o imprudencia, que produce perjuicio a otro o que frustra el incumplimiento de una obligacin, y debe ser imputada a quien la causa. Caso Fortuito: Los hechos son extraos al hombre, ocurren por azar, es decir, es una consecuencia extraordinaria o excepcional de la accin. El mdico no ha previsto el resultado porque ste no era previsible, por lo tanto no puede serle imputado. Tipos de culpa Culpa Inconsciente: Es la falta de previsin de un resultado tpicamente antijurdico, que pudo y debi haberse previsto al actuar (ha obrado con negligencia o imprudencia pero no imaginndose el resultado delictuoso de su accin). Culpa Consciente: Es la previsin de un resultado tpicamente antijurdico pero que se confa evitar, obrando en consecuencia (es decir, prev el resultado de su acto pero confa en que no ha de producirse; la esperanza de que el hecho no ocurrir, la diferencia del DOLO). Culpa Profesional: Es cuando se han contravenido las reglas propias de una actividad, o sea hubo falta de idoneidad, imprudencia o negligencia. Culpa Mdica: Viene a ser como una negligencia que ocurre con todos sus conocimientos de su profesin 59 Manuel Canso Meli. Mendoza: Qu protege el Derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma Traduccin de Ediciones Jurdicas Cuyo Imprudencia: Es realizar un acto con ligereza y sin precaucin y conducta contraria del buen sentido actuando sin considerar las normas de cuidado. Negligencia: Descuido u omisin durante el ejercicio medico es decir hacer lo que no se debe sin guardar la precaucin necesaria INOBSERVANCIA DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS Es la accin culposa cuando existe una orden verbal o escrita para la prevencin de un dao, ordenado por un superior responsable y no es cumplida causando un dao al paciente 60 JESCHECK, H-H; WEIGEND, T. (2002) Tratado de Derecho penal. Parte general. Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete. 5a ed. Granada: Comares

El mdico, el error y la culpa. Este punto surge inspirado en el captulo del "Error Mdico", que contiene el libro de la Responsabilidad Civil del Mdico porque su autor,

el Dr. Achval (31), en una encendida defensa al mdico (como son todas sus obras), hace una diferencia entre la falta y el error. Parte este autor de una cita de Jean Penneau, que afirma que "...la falta es el error de conducta que no habra cometido un individuo colocado en la misma situacin objetiva que el autor del dao", afirmando a continuacin que "...el error por s mismo no es una falta". A continuacin sostiene que "...transformar el error en culpa", exige el empleo de modelos de comportamiento para comparar, lo que no es otra cosa que el mtodo subjetivo de atribucin al que antes hicimos alusin. Ahora bien, para nosotros el mdico debe responder por su falta y por su error, aunque esto implique mayor exigencia y rigor en la sancin a la falta que al error, pero, ocurre que de ambos se desprende un dao que el paciente no tena porque sufrir. De las expresiones de este autor se podra deducir que la falta es un trmino que est usado en sentido lato, es decir, comprendiendo a la culpa con sus tres desagradables y clsicos rostros que ya mencionamos de negligencia, impericia e inobservancia de reglamentos y deberes, mientras el error sera en trmino instrumentado para indicar un accionar que est fuera de la conciencia del profesional, es ms, de las expresiones del autor citado podra interpretar que el error es inherente al hombre. Ahora bien, nosotros hemos hecho referencia al error y a lo que el derecho considera exculpable y creemos que esta cuestin que plantea el Dr. Achval (31), hoy por hoy, solo puede resolverse en los trminos que impone el derecho ya que la normativa al respecto proporciona el marco en el que debe insertarse los hechos de la vida real relacionados con el error. En virtud de esto diremos que la falibilidad humana crea los lmites que el hombre conoce y de los cuales podramos predicar que son los lmites de la ciencia, sobre los que no hay cuestionamientos jurdicos. Los lmites de la ciencia (que son los lmites del conocimiento humano) estn precedidos por una zona ms o menos extensa de discusin y conjeturas cuya existencia tambin respeta el derecho ya que el no puede hacer imputaciones de conductas sobre las que no puede imponerse un reproche.

Imprudencia Implica una forma de accin temeraria por sus eventuales efectos negativos, esto es, daoso. Tiene que ver con circunstancias de tiempo oportunidad- y situacin, esto es, fuera de la oportunidad que corresponde generalmente anticipada- y sin que se tomen en debida cuenta los otros factores que participan, activa o pasivamente, en la

realizacin del hecho que protagoniza la accin del sujeto. La medicina es una ciencia que, en virtud de los conocimientos que logra por su vertiente investigativa, fija las pautas con las que se debe manejar el facultativo para llevar a cabo la atencin del paciente. Cuando la medicina establece una indicacin quirrgica para atender determinada patologa, es porque muchos estudios previos de siglos en algunos casos- y la experiencia sufrida cuando esta indicacin no se cumpli, as lo indican. No realizar la intervencin as aconsejada, sera una omisin sobre la que nos extenderemos ms adelante-, pero realizar la ciruga sin estudiar al paciente en cuanto a su estado, enfermedades concomitantes o carencias nutritivas o metablicas, idiosincrasias, pueden convertir el acto quirrgico curativo en una accin francamente daosa que puede llegar al bito del paciente. En este caso, la imprudencia asienta en no advertir que la ciruga, de por s, es un traumatismo que, si bien resuelve una patologa concreta, provoca en el paciente una serie de situaciones que exigen una respuesta del organismo y si ste no est en condiciones de resistir el esfuerzo, el paciente puede fallecer o quedar con una secuela-, todo lo cual se pudo evitar con esos estudios previos y el aporte necesario para ayudar a ese organismo. O sea que la imprudencia consiste en un actuar que no toma en cuenta todas las consecuencias del acto que se lleva a cabo porque omite indagar sobre el estado general del paciente sobre el que se pretende actuar mdicamente. Pero tambin debe mencionarse que, para la realizacin de un determinado acto mdico, la ciencia indica qu elementos debe emplear el mdico en dicha realizacin y cuando se inicia el acto, sin haber comprobado la existencia de todos los elementos que la ciencia indica 451 como necesarios, tambin estamos frente a un accionar imprudente ya que, estos instrumentos estn indicados por la ciencia mdica, precisamente, para resolver los contratiempos que se puedan encontrar durante la realizacin del acto. Si bien es cierto, en muchos casos se podr discutir que la cuestin depende de la escuela que se siga, tambin es cierto que hay un comn denominador sobre el cual no difieren las escuelas porque son elementales como por ejemplo no controlar el funcionamiento del aspirador o no asegurarse que el mismo est a la mano del cirujano, as cuando la hemorragia es grande no permite ver el origen para ocluir el vaso que sangra y el paciente ingresa a un riesgo extremo del cual muchas veces no retorn. O sea que el obrar imprudente no toma todas las previsiones y no mide consecuencias de manera adecuada; estos dos elementos no pueden

separarse en lo que a la atencin del paciente se refiere. Las previsiones comprenden las circunstancias del paciente, de las cosas que deben emplearse y de la situacin del propio facultativo que acta. De esas previsiones pueden inferirse muchas consecuencias, pero muchas otras nos entrega la propia ciencia mdica en su teora y en la experiencia de los maestros que lo relatan en sus trabajos cientficos y en sus distintas conferencias y ponencias. As podemos decir que el obrar mdico imprudente, por s mismo, implica para el paciente un riesgo de generar complicaciones que lleguen a configurar un dao, un perjuicio, cuya magnitud depender de la situacin de que se trate, y su carcter le da pi al reproche que se hace a esta accin cuando se hacen evidentes sus consecuencias en cuanto a dao se refiere. Chaia (46) cita un fallo muy elocuente de la Cm. Acusacin Crdoba, 4/7/88 C, de R., N. E.; donde se dijo: Si la profesional mdica interviniente inyect a la paciente anestesia peridural sin contar con el instrumental adecuado para afrontar una complicacin proveniente de ella. Negligencia Se califica de negligente un tipo de accionar opuesto al accionar diligente, No slo est dada por la demora, sino que el accionar de la persona se caracteriza por la falta de celo, sin prestar la debida atencin en las 452 maniobras que se realizan; todo esto implica que no se prevea antecedentes ni consecuentes y en esto se emparenta con la imprudencia. El negligente es el que no se concentra en su hacer, en el beneficio que debe obtenerse de su accionar, sino que lo hace porque est obligado a ello, o porque piensa en la ganancia que puede obtener o porque tiene que cubrir las apariencias para no perder su puesto. En el caso del mdico, es muy evidente el accionar negligente cuando se comprueba que los pacientes esperan por dems en la sala de espera de los servicios de guardia para ser entrevistados por el profesional. Se han dado casos de personas que en esas salas se quejan de un dolor intenso y su queja no es escuchada de inmediato, sino al cabo de un rato prolongado; incluso hay relatos verdicos por supuesto- de pacientes que han sufrido el paro cardaco en la sala de espera despus de 15 o 20 minutos de espera. Tambin la negligencia se pone de manifiesto cuando se estn haciendo maniobras quirrgicas o ginecolgicas mientras se sostiene una animada conversacin con un colega sobre un tema que nada tiene que ver con lo que se est haciendo; esta distraccin bien puede producir un olvido de una maniobra o de una observacin o de un oblito o comprobar alguna medicin. Tanto la imprudencia como la negligencia, tienen una base importante en

la confianza del profesional en su destreza, lo que lo lleva a distraerse con el peligro de omitir lo debe hacerse o hacerse de otra manera lo que debe hacerse de una manera determinada; Ej., en la peritonizacin del lecho de la vescula biliar, al realizar los puntos de abajo posteriores o profundosse han descripto casos de comprender en el punto el heptico derecho con las consecuencias tremendas conocidas.

DE LAS PRUEBAS EN PARTICULAR Autopsia. Es una prueba que se puede emplear tanto en el mbito civil como penal; por ser ms frecuente que las muertes imprevistas sean patrimonio de denuncias penales, es que la autopsia es un acto mdico que se da con mayor frecuencia dentro de este mbito. En el mbito penal, las denuncias a los mdicos estn comprendidas en los artculos 84 y 94 del CP, ambos referidos a los delitos culposos; lo ms impactante al espritu es la muerte y entonces por la denuncia penal se canalizan la inmensa mayora de los procesos, ante la posibilidad de la existencia del homicidio culposo. Es por todo lo antes dicho que, ante la muerte, lo primero que se dispone es la autopsia, que como sabemos, es un acto mdico probatorio de singular importancia porque pone en evidencia, casi siempre, la causa de muerte, otras veces permite inferirla de otro hallazgo, descubre una patologa que no tuvo una manifestacin clnica o bien que se confunda con la clnica de otra patologa concomitante, etc. En este sentido, hay mdicos forenses que prefieren realizar la autopsia teniendo a la vista la historia clnica del occiso o, al menos, la mayor cantidad de antecedentes que pudieran recogerse; otros, por el contrario, sostienen que la autopsia debe llevarse a cabo de tal forma que ninguna informacin predisponga en un sentido u otro el criterio interpretativo del forense. Nosotros sostenemos que la cuestin pasa por otro lado; se trata de ser sumamente objetivo en la realizacin de dicha autopsia, registrando los hallazgos con mtodo, con un orden previamente establecido, de tal forma que todo lo encontrado, quede bien inspeccionado, descripto y debidamente registrado; esto implica que debe realizarse con maniobras 469 precisas, suaves y prolijas e ir documentando fotogrficamente o filmando- cada paso de acto.

La descripcin de cada paso y de lo que se encuentre debe ser minuciosa, debe explicar lo que se propone el mdico con cada maniobra y, luego de realizada sta, debe explicar lo que se encuentra porque la foto, sin esa explicacin detallada, no le es al hombre de leyes lo til que se pretende, y menos considerando que son los hombres de leyes los que por ocupar el cargo de juez, emiten la sentencia. De la misma manera, las muestras que se toman para examen toxicolgico, bacteriolgico o anatomopatolgico deben describirse muy detalladamente, as como el envase en que se colocan, exigindose la respectiva foto o filmacin del material antes y despus de envasado, como una manera de iniciar una cadena de custodia de prueba. Por todos estos motivos es que en estos casos, se busca que participen los peritos controladores de parte- como una forma de darle al acto mayor consenso para que sea una prueba slida, recordando que las pruebas, si bien pueden ser presentadas por las partes, ingresan al proceso y no a la situacin de la parte, a tal punto que muchas veces, una vez ingresada, puede llegar a perjudicar a la parte que la present. Esas muestras, sern procesadas por los especialistas que correspondan y sus resultados ingresarn a la causa para darle al juez y a las partes mayor informacin. Esto implica que esas muestras son objeto de prueba y por lo tanto deben ser trasladadas bajo una estricta cadena de custodia; esto es muy importante a tener en cuenta, especialmente por los que denominamos peritos de parte, como una derivacin del acto pero que al ser realizadas por los especialistas, adquieren entidad propia. Conviene, antes de progresar, aclarar que hablamos de una autopsia judicial y que es totalmente distinta a la autopsia clnica. Esta ltima se realiza cuando no hay un diagnstico como causa de muerte y se busca responder los interrogantes con un afn cientfico, esto es, para despus hacer una reunin, especialmente con los profesionales intervinientes y discutir el caso a la luz de lo que se pudo esclarecer con los hallazgos encontrados en el acto autpsico. La tcnica de esta autopsia es diferente a la forense porque retira los rganos nobles del cuerpo y los coloca en recipientes en los cuales se remiten para los estudios que se considere, mientras que en la autopsia forense, slo se extraen fragmentos de dichos rganos y los mismos son reintegrados al cuerpo para que todo siga la evolucin post morten de rigor. 470 Conviene aclarar que la autopsia clnica es un acto mdico y como tal, est nomenclada y tiene fijada la cantidad de galenos que le corresponden al especialista que la realiza en el nomenclador de INOS. La autopsia forense tambin es un acto mdico del mbito de la medicina legal, pero no por eso es menos mdico ni menos cientfico que el otro y

por esto, tambin debe realizarse con una tcnica dada por la ciencia mdica, que necesita de la destreza adecuada para no destruir las lesiones que implican las pruebas necesarias para que el proceso penal llegue a establecer la verdad que se busca. Tambin debe dejarse sentado que en este tipo de autopsia, como en todo acto mdico, hay una responsabilidad que debe asumirse cuando as corresponda; supongamos una muerte rpida que carece de diagnstico etiolgico y en la autopsia no se encuentran signos importantes como por ejemplo embolia o edema pulmonar o derrame cerebral y sin ms se declara que no se encuentra la causa de muerte, perdindose as la oportunidad de comprobar cosas que despus, por la misma descomposicin cadavrica sern muy difciles o casi imposible de poner en evidencia. Coincidimos con Machado Schiaffino (47) que la autopsia es nica porque el proceso de descomposicin de los tejidos es inexorable y constante lo que implica que por esa descomposicin se pierde hasta la estructura de los tejidos, de tal forma que la segunda autopsia, adems de encontrar mayor destruccin tisular, se realiza esto es importante aunque difcil de confesar- en peores condiciones porque el olor de la descomposicin irrita tanto que muchas veces no permite pensar con claridad. Aqu podemos decir que, si se omitieron investigar otros lugares como por ejemplo el lecho de las coronarias en las muertes sbitas o repentinas, o el lecho de la arteria pulmonar y la vascularizacin del pulmn cuando se sospecha una embolia pulmonar, esto tambin encaja en la calificacin de mala praxis mdica la autopsia es un acto mdico-, porque la omisin raya en la negligencia. Sostenemos que, si bien este contralor en la realizacin del acto, sera uno de los cometidos del perito de parte, tambin es cierto que en la prctica, la discusin que se generare entre el perito de parte y el perito oficial, generara una situacin complicada, que slo podra ser salvada por un dispositivo foto o filmacin- de respaldo y, si se contare con la presencia del juez en el acto, sera l quien definira los pasos a seguir. Esta discrepancia entre ambos peritos, debe manifestarse con el mximo respeto, emplear las palabras precisas para dejar bien en claro la postura del discrepante, explicitar correctamente el motivo de la discrepancia, cuidando de no levantar el tono de la vos, porque, de ltima, todo se 471 reflejar en el informe que elabore cada uno, razn por la que aconsejamos un dispositivo de imagen como respaldo. Es de la mayor exigencia que este difcil momento se atraviese con el mayor rigor tico, por respecto al extinto, al profesional con el que se discrepa, a la persona del propio discrepante y a su conciencia, a la ciencia mdica que con cada acto mdico se pretende honrar y, por ltimo, a

quienes nos contratan. Incluso conviene presentar los argumentos con calma, haciendo uso de la mayor racionalidad posible para que el juez pueda razonar en tranquilidad y comprender lo que se le trata de explicar porque, slo as, podr tomar una decisin adecuada. Este dispositivo foto, filmacin- debe ser dirigido por el mdico que est realizando la autopsia, ya que l despus, probablemente, deber exponer explicativamente en la audiencia de vista de la causa o en el plenario, lo que hizo y lo que encontr, todo lo cual indica que slo l puede dirigir la captacin de las imgenes que despus le servirn de fundamento a sus aseveraciones. Hay que recordar que los peritos, adems del informe escrito que presentan, que puede ser personal de cada uno o en conjunto cuando no hay discrepancia, suelen ser llamados a prestar declaracin testimonial para aclarar dudas que el tribunal y los letrados de las partes desean aclarar, de donde siempre conviene tener bien documentado lo que se hizo. Nada obsta a que los peritos controladores levanten sus propias fotos o filmaciones para mejor proveer a su gestin, e incluso luego estas sean comparadas con las que mand levantar el perito oficial. Aqu y en este particular, lo que abunda no daa. Almada Goyenechea (48) tiene un trabajo que ha titulado Tcnicas de Autopsias donde, luego de describir la bioseguridad de la sala de autopsias y el instrumental requerido para la misma, nos menciona las diferentes tcnicas de autopsias, desde la de Morgagni en 1761; Rokitansky 1842; Gohn 1890; Virchow 1893; Letulle 1900, hasta Mata 1945. Conviene decir que todas estas tcnicas son muy bien elaboradas y todas permiten realizar un acto adecuado y preciso pero, como muchas cuestiones de la medicina, siempre hay una que el forense ha practicado ms y es la que le resulta ms familiar; en ese caso conviene no presentar objeciones en el afn de que el acto sea armnico y prolijo. Sin entrar en los detalles de esta obra, queremos enfatizar nuestra coincidencia en el sentido de que antes de comenzar el acto propiamente 472 dicho, es altamente conveniente radiografiar el cuerpo y en algunos casos realizar los estudios del diagnstico por imgenes, tales como ecografa y TAC, Sin dejar de reconocer que la cantidad de detalles que hay que contemplar en la autopsia es, verdaderamente, tan abundante, que podra afirmarse que es altamente improbable tener en cuenta a todos, es decir que siempre se usa realizar una suerte de seleccin segn la causa de la muerte y otras circunstancias, razn de ms para aseverar que conviene abundar en el

asiento documental de los hallazgos y de los lugares que se exploran por si algo pas inadvertido. Tambin coincidimos en que en la investigacin del crneo y del SNC, la tcnica ms recomendada como afirma la autora- es la de Lecha Marzo. Tambin el Dr. Vzquez Fanego (49) tiene una obra sobre las autopsias que contiene un captulo especial destinado a la exhumacin y otro a los embalsamamientos. Con estas citas queremos significar que es un acto mdico que est pautado y que por lo tanto, no puede ser ejecutado de cualquier forma, lo que lo hace factible de supervisin y crtica; que tambin tiene sus lmites en cuanto a su capacidad aclaratoria o demostrativa; hay cuestiones que la autopsia, por s misma, no aclara y necesita inexorablemente del apoyo del microscopio. Documental Es una prueba que se denomina as porque est referida a los documentos que por s mismos pueden arrojar luz sobre los hechos controvertidos. Puede presentarse junto con la demanda o presentarse despus cuando no se posee el documento y hay que conseguirlo de otro lugar. Un documento, segn Garrone (39), es todo objeto susceptible de representar una manifestacin del pensamiento, de tal forma que documentos son, no slo aquellos que soportan una escritura, sino tambin los que soportan planillas, mapas, etc. Nuestro CC utiliza las expresiones de documentos e instrumentos como equivalentes de documentos escritos y separa lo que considera instrumentos privados, para los que slo exige la firma de los pblicos que cumplen, adems otros requisitos y sus efectos hacen plena fe, mientras no sea demostrada su falsedad, mientras los privados requieren el reconocimiento de quien los produce. 473 Tanto el certificado mdico como el informe de cualquier estudio, el recibo que el mdico extiende al cobrar sus honorarios, el acta de una junta mdica, la ficha que se confecciona en el consultorio, la planilla de derivacin del placiente y la propia historia clnica son documentos y en los primeros, para ser vlidos se exige la firma del facultativo que lo otorga como una manera de manifestar una responsabilidad en la identidad del informante; en el caso de la historia clnica, su complejidad implica que contiene varias manifestaciones; podra decirse que est compuesta de varios documentos y cada uno de estos debe contener la firma de quien lo produce, mas la fecha y la hora. Luego, el certificado como el informe y la historia clnica o las planillas en las que se registran los distintos actos mdicos protocolo de autopsia, de anestesia, quirrgico, etc.- son, en s mismos, documentos que se van anexando a un cuerpo de historia de la misma manera que se van

agregando las diferentes gestiones jurdicas al cuerpo del expediente. Esta historia clnica, como prueba, ser analizada, criticada, estudiada en su contenido tratando de encontrar las contradicciones para unos y el respaldo de sus actos para otros, de tal forma que se convierte, en la mayora de los litigios de mala praxis en la prueba principal, aunque, muchas veces interesa en juicios de daos por accidentes y otras cuestiones para investigar si el bito o el perjuicio fue producto directo del trauma o de un factor sobre agregado. As, esta prueba presentacin de documentos- que se denomina documental, por lo general se presenta junto con la demanda aunque puede presentarse despus de conseguirse su presentacin en cumplimiento de un oficio- porque, muchas veces ya obra en poder del abogado que la hizo pedir para estudiar el caso y extraer de ella diversos elementos necesarios para la confeccin de la demanda. Cuando sobreviene el desenlace del hecho que ser demandado, muchos profesionales, que venan atendiendo al paciente en el ritmo de apuro con que hoy se trabaja en la mayora de las veces y entonces, conscientes de la importancia de la historia, resuelven revisarla o hacer que un profesional de la medicina legal lo haga por ellos, en la esperanza de que, con ms tranquilidad se pueda controlar mejor algunos errores u omisiones que pudiera contener. Muchos autores de prestigio que escriben sobre el tema, advierten sobre la tentacin de modificar la historia cuando se presenta el conflicto, cuando ya se muestra como inevitable. Esto es un error porque hoy, la documentologa, ha avanzado tanto que estas adulteraciones se pueden descubrir en la mayora de los casos por no decir todos- y aqu se habr 474 cometido un verdadero delito, razn por la que, enfatizamos que no se debe ceder a este impulso, aunque parezca fcil. Es de recordar que estas conductas estn contempladas en el CP, Ttulo 12: Delitos contra la fe pblica, Cap 3: Falsificacin de documentos en general, de cuyo art. 292, primera parte resulta: El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos, si se tratare de un documento pblico y con prisin de seis meses a dos aos, si se tratare de un instrumento privado. Y el art. 296 prescribe: El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, ser reprimido como si fuere el autor de la falsedad. Tambin est penado cuerpo legal dice: El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda resultar perjuicio, incurrir en las penas sealadas en los artculos anteriores, en los casos respectivos. Citamos estos artculos como introduccin a un aspecto de la cuestin

que debe ser bien entendido. Nos referimos a que, cuando se insertan o suprimen elementos de un documento as la historia clnica- se puede descubrir este accionar si se hacen una serie de estudios sobre el texto y su soporte, en una disciplina que ha dado en llamarse Documentologa o Documentoscopa. Albarracn (51) nos muestra con fotos en su obra como es posible poner de manifiesto las diferencias de letras, lo enganches de los trazos, las retomas, etc. y Del Picchia (52), en una obra ms extensa nos muestra incluso como se investigan los documentos escritos con impresoras. Tambin se llevan a cabo pericias sobre el soporte, esto es, papel, cartulina etc., sobre lo que se ha impreso lo que convena; aqu hay directamente un reemplazo que falsifica totalmente al original y sobre ste documento se puede solicitar una pericia que determine si el ejemplar cuestionado se corresponde con los que lo acompaan o si fue hecho despus tiempo que se mide por la antigedad de secado de las tintas, por ej.- o en un soporte parecido pero diferente. Cabe agregar que cuando se escribe sobre una historia clnica en reemplazo de otras fojas, prestando mucha atencin, puede verse cmo cambian ciertas expresiones en la redaccin, que no coinciden con las comnmente empleadas mientras se estn registrando los hechos, probablemente por el apuro con que se llevan a cabo estos registros. Es as como hoy se puede afirmar que hay formas de demostrar, desde la criminalstica este tipo de delitos, razn por la que quisiramos enfatizar que no se debe alterar los documentos existentes porque hay maneras 475 relativamente simples de comprobar esta adulteracin. Con esto creemos que fundamentamos acabadamente la prohibicin de tocar la historia, sin importar cuantas falencias esta contenga, porque la defensa pasa, segn trataremos de demostrar, pasa por otro lado. Aqu de lo que se trata, si se quiere defender al mdico es buscar las causas que justifiquen su accionar, las eximentes, esto es, aquellas razones por las cuales el mdico se libera de la responsabilidad que pesa sobre l y, si no las hubiere, el profesional deber enfrentar su situacin con honestidad y valenta, que seguramente, siempre habr de ser ms sano y menos riesgoso que realizar maniobras fraudulentas. En la pericia documentolgica, hay que diferenciar, por un lado los estudios que realiza el perito sobre el documento que se le somete a examen, que son varios pasos y etapas, en donde la base es el estudio comparativo y por otro, el informe que eleva al juez dando cuenta del resultado de esos estudios. Con todo lo dicho hasta aqu, podemos avanzar sobre algunas cuestiones que el mdico debe conocer porque, si bien es cierto que en la inmensa mayora de las veces lo va a pedir la demandante actora-, ya que el

mdico es el sospechado, tambin puede ocurrir que le convenga al propio mdico pedir esta pericia porque puede necesitar dejar bien en claro, sin lugar a dudas, determinados hechos. En esta prueba, cuando se analiza la letra del documento por falsificacin, adulteracin, etc.-, se debe tener en cuenta una serie de aspectos que son importantes; as, no se puede pretender que se compare el escrito con una firma porque, cuando el sujeto firma, lo hace con una actitud muy diferente a cuando escribe un texto y, entonces, se aprecia que cambia la postura de su cuerpo, la velocidad con que se inscriben los trazos es mayor, vara la presin de la lapicera sobre el papel. De esta manera debemos decir que se cotejan firma con firma y escrito con escrito. Siempre debe el perito trabajar con los originales porque la fotocopia disimula muchos detalles de la escritura y el soporte. En este sentido conviene tener presente la conveniencia del secuestro de la historia original por encima de conformarse con la copia. Cuando se investiga una historia clnica por sospecha de adulteracin o falsificacin confeccionada a propsito para presentarla a la causa-, lo ideal sera la comparacin con otras historias, donde intervengan los mismos profesionales, aunque sea de casos con diferentes patologas, porque siempre se podr cotejar el ordenamiento de los prrafos, el estilo de confeccin y la letra propiamente dicha, que es diferente cuando el sujeto est confeccionando una historia clnica en forma expresa, a 476 cuando la va escribiendo paso a paso, con el apuro y las vicisitudes de la cotidianeidad. Todo esto sin perjuicio de que el perito lleve a cabo el dictado que suelen hacer, que por lo general es extenso porque a medida que progresa, el examinado se va cansando y, poco a poco, comienza a escribir sin control expreso sobre los trazos. Otro elemento de la pericia que debe conocer el mdico es que las tintas tienen la propiedad de oxidarse con el correr del tiempo y por ella es que se puede saber, estimativamente, cuando un trazo es posterior con respecto al tipo del escrito; un argumento ms por lo que no se debe tocar la historia. En referencia al soporte, generalmente papel, dems est decir que se pueden comprobar los borrones y toda injuria sobre las fibras, el satinado o el plastificado que cubre la superficie y le da la suavidad y brillo. Es por esto que corregir un error, antes que borrar, conviene tachar lo que no corresponda con dos (2) lneas horizontales paralelas, de tal forma que se vea lo que est escrito abajo; luego de lo cual se hace la salvedad y se firma para constancia, si es posible con fecha y hora para no dar lugar a la fuerza de los testimonios que no siempre son precisos.

Por otro lado, cuando se procede de acuerdo a lo sugerido precedentemente, se tiene la ventaja de que no se alteran los espacios que acostumbran dejar los profesionales en el asiento de un prrafo y el del otro. Esto es muy importante porque, cuando hay un agregado, este tiene que asentarse en un espacio rompiendo as, esa suerte de armona que llevaban los prrafos, es decir, se ha alterado la distribucin espacial de los prrafos. Esto es as porque, los profesionales tienen la costumbre de escribir sus evoluciones o indicaciones de una cierta forma, esto implica espaciado entre renglones y amplitud de la letra y se puede observar que esa constante se repite a lo largo de toda la historia, an cuando sean varios profesionales los que escriban, siempre dejan un espacio en el afn de que su texto se vea con claridad e independiente del anterior. El agregado tiene, forzosamente que evidenciarse sin mucho esfuerzo y en personas de experiencia, es elocuente de constituir un agregado. Aqu conviene resaltar que la comparacin debe hacerse, no slo con las otras hojas de la historia, sino tambin con la confeccin de otras historias por los mismos profesionales, en virtud de que estas modalidades, son bastante caractersticas de cada mdico. Ahora bien, el abogado de la demanda presentar el escrito pidiendo esta prueba pericial cuando sospeche que est ante un documento adulterado o 477 falsificado, que no se compadece con otras pruebas en cuanto a la coherencia con que se interpretan los hechos que se le relataron. As puede decirse que los testigos no tienen conocimiento de muchas cosas que rezan en dicha historia y son personas capaces de comprender lo que se les explica y manifiestan que en ningn momento fueron informados, o bien cuando han sido compelidos a conformar informes de estudios de los creen que no se realizaron, o cuando figura una evolucin de un da que el profesional no vio al paciente. Pero aqu vamos a introducir una variable muy poco frecuente pero digna de tenerse en debida cuenta. Cuando la historia clnica es secuestrada, an desde antes, cuando estaba en la sala de mdicos o enfermera y pasaba al archivo, pudo ser objeto de adulteracin por personas interesadas en perjudicar al facultativo y as, se le arrancaron hojas que probaban el correcto accionar del mdico. Esto implica que el mdico debe atender a la cadena de custodia de dicho instrumento y recurrir al foliado de la misma, de tal manera que, cuando se entregue dicha historia para facturacin o para archivo, segn el caso, se asiente en el libro constancia de entrega el nmero de fojas que posee dicha historia. Tambin debe el profesional, asegurarse de que todos los estudios y sus respectivos informes han sido debidamente incorporados al cuerpo

principal y que forman parte de la foliatura, porque en reiteradas oportunidades, papeles de tamao menor al de las hojas se desprenden del cuerpo cuando son trasladadas, ya sea para facturacin, archivo u otro servicio. Testimonial El trmino testimonial es un neologismo que simplifica la expresin con que se denomina a la prueba de testigos o por testigos. El testigo es la persona extraa al juicio, esto es, ajena a las partes, que se llama a declarar porque todos o algunos de los hechos que se ventilan, han sido conocidos por ellos a travs de alguno de sus sentidos. Arazi (53); define esta prueba diciendo que: Se denomina prueba de testigos a las declaraciones emitidas en el proceso por personas fsicas, distinta de las partes y sin vinculacin con el rgano judicial, acerca de su percepcin de hechos pasados o de lo que han visto u odo sobre stos. 478 Palacio (42) dice: Denomnase prueba de testigos a aquella que es suministrada mediante las declaraciones emitidas por personas fsicas, distinta de las partes y del rgano judicial acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han odo sobre stos. Alsina (43) no la define en forma expresa pero nos da como caracteres que se trata de una prueba circunstancial en virtud de que el conocimiento del testigo sobre el o los hechos sera accidental; que el testimonio se funda en una doble presuncin que este autor seala como de la conformidad del conocimiento con la realidad veracidad- o lo que llama la fundamentacin moral que es la honestidad del testigo para con el juez. Tambin seala que no es una declaracin de voluntad, sino una manifestacin de su pensamiento, esto es, de su conocimiento, en donde su memoria juega un rol de trascendental importancia. A continuacin nos dice que Testigo es la persona capaz, extraa al juicio, que es llamada a declarar sobre hechos que han cado bajo el dominio de sus sentidos. Agrega que para unos la palabra testigo deriva de testando que significa referir, narrar, etc., para otros viene de testibus que equivale a dar fe de la veracidad de un hecho. Lo importante para nuestro propsito es sealar que el testigo es una persona o controversias de los hechos; esta persona fsica debe ser capaz para ser responsable de sus dichos, porque el falso testimonio es un delito penado en el Art. 275 del CP. que dice: Ser penado con prisin de uno a cuatro aos el testigo, perito o intrprete que afirme una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin, hecha ante la autoridad competente. Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena ser de uno a diez aos de reclusin o prisin. En todos los casos se impondr

al reo, adems, inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la condena. Ahora bien, en los juicios por mala praxis, el testigo puede ser citado por la acusacin o por la defensa y se supone que es para deponer lo que las partes citantes presuponen un aval a su postura. Generalmente se le preguntar si vio o no si se llevaba a cabo una determinada accin ej., si se coloc un suero u otra inyeccin, si el mdico visit al paciente un determinado da y hora, si poda declarar sobre lo que se le pidi al enfermo o a sus familiares; si vio o escuch cuando el profesional explicaba al paciente o a sus familiares sobre las ventajas y peligros de la operacin o tratamiento que iba a realizar al paciente; si tuvo conocimiento de la existencia de un determinado documento certificado, 479 informe, etc.-; si recibi la orden de realizar una determinada diligencia y si la realiz efectivamente o no. Este testigo, de pronto puede ser una enfermera, mucama, alguien que estaba atendiendo al paciente o acompaando al que visitaba al paciente, o que cuidaba al paciente que estaba en la misma pieza pero en la otra cama; alguien de la administracin del nosocomio para explicar cmo se maneja la documentacin all o como se prepara la facturacin, cmo se agregan a la facturacin los estudios especficos; con que requisitos se traslada un paciente, en forma habitual, para la realizacin de estudios fuera de la habitacin para poner de manifiesto si en la oportunidad que se investiga se realiz de la misma forma o se tomaron mayores requisitos-, etc. Hay que tener en cuenta que la preparacin previa, cultural, de la persona del testigo, lo hace apto para comprender y deponer sobre determinadas cuestiones que otra persona, con otra preparacin, deja pasar como vivencia sin retener sus detalles. Tambin en los casos en que se sospecha que ha tratado de ocultarse o adulterarse evidencia, puede indagarse sobre quien o quienes son los que manejan la documentacin ej., historia clnica- en forma habitual, quienes son los autorizados a dicho manejo, quienes tienen acceso; qu tipo de prohibiciones tiene dispuesto el nosocomio para el manejo de la documentacin y de la informacin; que normas internas brindan seguridad a la preservacin de la informacin; si en el caso particular ha observado que dicho documento fue desviado de su curso natural, de qu forma, por quin, da y hora en que ocurri; si slo fue para lectura o vio que escriban en l, etc. Esto implica que, a veces, los testigos pueden ser personas que no han tenido ningn protagonismo en los hechos que se ventilan, pero es necesario su testimonio para que el tribunal se ilustre sobre cmo acostumbran a ocurrir las cosas en la habitualidad, porque, ms de una vez, se encontrar que en el afn de arreglar los hechos, se altera esa

habitualidad por haber surgido un inters especial y distinto. Otra necesidad del tribunal que puede satisfacerse mediante esta prueba es cuando se cita al personal de un nosocomio para que explique cmo se trabaja en ese nosocomio, que reglas de bioseguridad de siguen all, cual es la fuente de consulta para la adopcin de estas normas, esto se emplea cuando se trata de un caso de procesos de infecciosos o contagios inesperados, etc. A veces se puede citar personal de los diferentes colegios o funcionarios de salud pblica para que ilustre al tribunal sobre los requisitos que se exigen a los nosocomios que se ubican dentro de su jurisdiccin y que, por lo tanto, tienen la facultad de autorizar el funcionamiento y el poder 480 de inspeccin poder de polica- para ver si se cumple la normativa vigente. Nos expresamos de esta manera, con tanto casuismo, porque hemos podido comprobar que, muchas veces, se omitido en varios procesos, cotejar lo que ocurri con lo que habitualmente ocurre, ya que esa alteracin tiene, evidentemente, un propsito que siempre es elocuente. Es una prueba en donde la subjetividad es importante porque hay testigos que se fijan ms que otros en los detalles, algunos prestan ms atencin a los dilogos de las enfermeras y los mdicos con los pacientes o los familiares del mismo, algunos refieren haber preguntado en forma expresa sobre ciertas cuestiones; es decir que, sobre una misma cuestin pueden recogerse dos testimonios diferentes de ah la necesidad de establecer un careo entre dos o ms testigos-. Podemos afirmar que no es la prueba ms eficaz para lograr una sentencia favorable pero contribuye en medio de la sumatoria del conjunto de pruebas que juegan en este tipo de litigios porque, aqu, se juegan muchos elementos de una objetividad tal que son ms elocuentes por s mismos, o sea que, si bien no es despreciable, no es para fundar todas las esperanzas en ella. Tambin conviene decir que, el testigo puede, muchas veces, ser un profesional que, si bien es extrao al juicio porque no est demandado, pero bien puede haber tomado conocimiento con ocasin de su tarea especfica y entonces tiene que ser liberado del secreto profesional; lo mismo se puede decir de los enfermeros y de los que manejan el archivo. Confesional Esta prueba tiene una caracterstica particular que debe ser conocida por el profesional mdico por su importancia. Lessona citado por Alsina (43)- la define como: La confesin es la declaracin judicial o extrajudicial (espontnea o provocada por interrogatorio de la parte contraria o por el juez directamente) mediante la cual, una parte, capaz de obligarse y con nimo de suministrar una prueba al contrario, en perjuicio

propio, reconoce total o parcialmente, la verdad de una obligacin o de un hecho que se refiere a ella y que es susceptible de efectos jurdicos. Otra definicin que nos trae el autor que seguimos es la de Martrolo para quin: La confesin considerada como prueba, es el testimonio que una de las partes hace contra s misma, es decir, el reconocimiento que uno de 481 los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurdicas a su cargo. Palacio (42) nos dice que esta prueba debe versar sobre hechos pasados, relativos a la actuacin personal de confesante, desfavorable para ste y favorables para la otra parte. Por lo general, esta prueba se produce en la sede del tribunal interviniente, en una audiencia que se llama de vista de la causa, que est bien detallada en el CPCyCLR y sobre la que hay un trabajo de doctrina muy bien logrado, cuya autora le pertenece al extinto Dr. Bbeda (54), a quien seguiremos en algunos tpicos. Esta audiencia debe ser conocida, aunque sea en teora, por el profesional mdico porque no le debe extraar que se lo cite para absolver posiciones as se denomina al acto confesional provocado propiamente dicho-; entonces el mdico acusado sera el absolvente. O sea que la absolucin de posiciones configurara una confesin judicial, verbal y provocada que la contraparte propone mediante una serie de preguntas que ha programado y vertido en lo que se ha dado en llamar Pliego de posiciones o sin l cuando no media ausencia ni distancia. El CPCYCLR, tiene en el Captulo 4 Prueba Confesional, dos artculos donde detalla la forma de las preguntas y la de la respuesta. As, el Art.193. Forma de las preguntas. Las posiciones sern claras y concretas; no contendrn ms de un hecho; sern formuladas en forma afirmativa y debern versar sobre puntos controvertidos que se refieran a la actuacin personal del absolvente. Cada posicin importar para el ponente, el reconocimiento del hecho al que se refiere. El juez podr modificar, de oficio y sin recurso alguno, los trminos de las posiciones por las partes, sin alterar su sentido. Podr, asimismo, rechazar las que fuesen manifiestamente intiles. El Art. 194 del mismo cuerpo dice: El absolvente responder de palabra, no pudiendo valerse de borrador o consejo, pero podr consultar notas o apuntes, con autorizacin del tribunal, cuando se tratare de cuestiones de contabilidad u otras que requieran el examen de documentos. El acto no podr interrumpirse por la falta de esos elementos, ya que el absolvente deber ir munido de ellos si creyere que ha de necesitarlos. Las contestaciones sern afirmativas o negativas, pudiendo agregar las explicaciones que estime necesarias. El letrado de la parte que ha ofrecido la prueba confesional, podr ampliar las posiciones propuestas y pedir

aclaraciones a las respuestas que d el absolvente. El letrado de la parte que absuelve posiciones podr solicitar aclaraciones a sus respuestas. En todos los casos, el juez podr formular preguntas relativas a los hechos controvertidos. 482 El Dr. Bveda (54) sostiene que Las partes tienen la obligacin de absolver posiciones en la audiencia, cuando la contraria hubiere ofrecido esa prueba. Sostiene ms adelante que En la absolucin de posiciones las partes no tienen la obligacin de declarar contra s mismas, conforme a la garanta constitucional (Art. 18 CN). Si en sus declaraciones falsearen la verdad, no resultan pasibles de sancin alguna. Por la prioridad de la referida norma constitucional sobre el art. 190 del cdigo procesal, no se debe exigir juramento a los absolventes porque ello importa una presin de conciencia para decir la verdad aunque perjudique sus intereses. Ms adelante, y refirindose al proceso civil riojano, dice que Las posiciones deben ser formuladas por el abogado en forma directa, de viva voz, sin necesidad de presentar previamente un pliego escrito. Deben efectuarse en forma afirmativa, versar sobre los puntos de la litis y referirse a cuestiones de conocimiento personal del absolvente. Y a continuacin, de una manera muy didctica como descripcin, nos dice: Cada posicin importa el reconocimiento por el ponente del hecho afirmado en la misma, conforme al principio de adquisicin procesal. Esto implica que el absolvente, en su respuesta afirma o niega los hechos que contiene la posicin. De esta manera quedan, para el tribunal, muy en claro, las cuestiones sometidas a la absolucin y al decir del autor que seguimos: Estas pueden tener relevancia decisiva para la fundamentacin de la sentencia o en el recurso de casacin cuando se invocare la arbitrariedad en la aplicacin de las reglas de la sana crtica. Una posicin podra ser, dirigida al mdico demandado: para que si diga que, si al recoger el consentimiento informado, estaba seguro que quien lo autorizaba, haba comprendido en toda su plenitud los peligros expuestos en la explicacin; Para que si diga si realiz el pedido de la visita pre anestsica al especialista correspondiente; o para que si diga si conform la solicitud de la valoracin pre quirrgica dirigida al cardilogo; o para que si diga si control que se le realizaran al paciente los anlisis pre quirrgicos que declar haber solicitado; o para que si diga si le atribuy la importancia debida al resultado anormal del laboratorio del paciente realizado a su pedido inmediatamente antes de la ciruga. Como puede verse, todas las posiciones estn referidas a los hechos que se ventilan ya que, en ellos asienta la accin que se reprocha desde la demanda. De esta manera, podemos concluir que esta prueba, que, repetimos, el

mdico est obligado a conocer, pueden quedar bien determinados muchos hechos que son bastante perjudiciales a los intereses del profesional cuando estn bien estudiados por el abogado de la acusacin. 483 Examen Judicial Son sinnimos la Inspeccin Judicial, Inspeccin Ocular, Reconocimiento Judicial. O sea que la prueba consiste en que los miembros del tribunal, constituidos en el lugar de los hechos, o ante la persona o la cosa objeto del litigio, perciban por si mismos lo que de all se puede extraer. Segn Arazi (53) es la percepcin sensorial, realizada por el juez, de hechos que deben ser objeto de prueba. Palacio (42) nos dice con razn, que es una prueba directa y Alsina (43) sostiene que puede servir para valorar o combatir otros medios de prueba, lo que nos habla de la importancia que el derecho procesal le otorga a la misma. En las demandas por mala praxis, lo ms comn es que se le pida al perito que se exprese sobre las medidas de bioseguridad que se observan en determinados nosocomlos y se conforman con su dictamen porque creen que ese es el quid de la cuestin. Muchas veces es importante que el juez, por si mismo, vez las distancias, las dificultades para el traslado, higiene del piso y paredes del lugar donde se esterilizan las piezas quirrgicas, ambientes ms o menos spticos que tienen que atravesar los tambores que contienen las ropas y el instrumental de ciruga o de curaciones que tienen que estar esterilizados; como se acostumbra cerrar los tambores; como se manejan esos ambientes que no pueden limpiarse bien de cualquier manera, o ambientes que tienen mucho trnsito de gente cuyo calzado y ropa no lleva cobertura, etc. Nosotros no hemos presenciado ni hemos ledo, que se examinaran las rejillas de los aparatos de aire acondicionado que suele acumular suciedad entre sus mayas; cmo se controla la limpieza de la parte superior de las sialticas lmpara que ilumina el campo quirrgico- o la parte inferior de las bases de la mesa de instrumentacin, o de la camilla quirrgica; que recaudos se toman para proteger las ruedas de la camilla que traslada al paciente desde el ambiente sptico de la habitacin hasta el quirfano, cuando la camilla ingresa al mismo, etc. Otro escenario que debe visitar el juez es la sala de enfermera, donde, por lo general, se encuentran las carpetas que contienen las historias clnicas y donde los mdicos dejan las indicaciones luego de haber examinado a los pacientes internados. De all puede llevarse una impresin del orden o desorden del lugar, si el ambiente es propicio para trabajar en forma concentrada o, por el contrario, si la falta de espacio genera un apuro para dar lugar a otro facultativo, sobre el control que hay del cumplimiento de

484 esas indicaciones; quien lo hace o si queda librado a responsabilidad del turno que puede constar de una, dos o ms enfermeras, es decir, si estn disminuidas o incrementadas las posibilidades de error y/o confusin. Es tambin interesante para el juez, comprobar las diligencias que se llevan a cabo en la enfermera para administrar la medicacin, cuando se trata de varios pacientes, muchas indicaciones y por lo general- pocas enfermeras; el orden y el control que rige en ese momento preciso, quien coordina y controla todo eso. Tampoco hemos observado la inspeccin judicial, en este tipo de juicios, a la casa de la vctima para comprobar si le era posible o no seguir las indicaciones que le prescriba el profesional y la vctima no plante, en ningn momento su imposibilidad, generando una confianza ilusoria en el profesional. En la actualidad, la tecnologa merece un captulo aparte ya que hay aparatos que proporcionan al organismo, en forma automtica y segn un programa predeterminado, compuestos qumicos, soluciones diversas, gases, etc que, cuando no se cumple el programa o cuando est mal programada, puede provocar una complicacin que ponga en peligro la vida del paciente o que provoque el bito del mismo. Frente a estos hechos nosotros pensamos que el juez debe hacer una inspeccin ocular, ms all de lo que resulte de la pericia que se ordene por personal especializado, porque esto le permitir comprender por s mismo lo que ocurri en la realidad y poder emitir un juicio con mayor solvencia. Todo esto no es una burda defensa al profesional de la salud, sino que tratamos, que todas estas alternativas sean conocidas por el mdico para actuar en consecuencia, incluso para que piense que muchas veces, es una ventaja para l solicitar la inspeccin judicial. PERICIAL La pericia en general Palacio (42), define esta prueba como aquella que es suministrada por terceros que, a raz de un encargo judicial, y fundados en los conocimientos cientficos, artsticos o prcticos que poseen, comunican al 485 juez las comprobaciones, opiniones o deducciones extradas de los hechos sometidos a su dictamen. Arazi (53) dice que La prueba pericial es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que tengan conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesin, y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos y los ponen en conocimiento del juez y dan su opinin fundada sobre la interpretacin y apreciacin de stos, a fin de formar la conviccin del magistrado, siempre que para ello

se requieran esos conocimientos. Alsina (43), por el contrario, dice que La diligencia pericial no constituye por s misma un medio de prueba, sino un procedimiento para la constatacin de un hecho ofrecido como prueba o destinado a aportar elementos de juicio para su apreciacin. Por consiguiente no puede versar sobre hechos que el juez est en condiciones de constatar personalmente mediante la inspeccin ocular o de apreciarlos sin que para ellos se requieran conocimientos especiales. Esta prueba es llevada a cabo por el llamado Perito, quien, para Alsina (43), es un tcnico que auxilia al juez en la constatacin de los hechos y en la determinacin de sus causas y efectos, cuando media una imposibilidad fsica o se requieran conocimientos especiales en la materia. Bonnet (30) define al perito diciendo: Del latn peritus: docto, experimentado, prctico en una ciencia o arte, designa a la persona que, poseyendo determinados conocimientos cientficos, artsticos o simplemente prcticos, es llamado por un individuo o por una junta, o por la justicia, para dictaminar sobre hechos cuya apreciacin no puede ser llevada a cabo por cualquiera, sino precisamente por aquellos que, como l, son poseedores de tales nociones muy especializadas. El perito, al igual que el testigo, cuando va a deponer presta juramento y debe aceptar el cargo para comenzar su tarea especfica. Es nombrado por las partes o por el juez o ambos-, segn lo dispongan los cdigos procesales que, como sabemos son locales para mejor adaptarse a la idiosincrasia del lugar donde se aplican, de all sus diferencias. Al igual que los jueces y por las mismas razones, pueden excusarse o ser recusados y deben desarrollar su tarea, teniendo que observar o responder- lo que se llaman los puntos periciales que funcionan como una gua para su trabajo y su bsqueda de lo que se trate, sin perjuicio de que estn facultados para agregar todo lo que ellos consideren de inters para la causa. 486 El perito puede ser, oficial designado por el juez slo o por el juez y las partes-, o puede ser perito de parte, esto es, responde a la parte que lo designa y para ella trabaja. Cuando el cdigo procesal no contempla la figura del perito de parte, se lo puede contratar igual un perito, que en este caso se llamar consultor tcnico. Bonilla (62) nos menciona varios tipos de pericias a saber: Pericias accidentolgicas, Pericia dactiloscpica, Pericia de rastros, La pericia balstica, La pericia documental, la Pericia Caligrfica, La Pericia de Incendios, La pericia de drogas. Este autor no trata la pericia mdico legal; esta es tratada por Defilippis Novoa e Imbriano (64) a quienes seguimos en algunos temas y Kvitko (64) que tambin tiene una obra muy

interesante. La funcin de cualquier perito es tratar de esclarecer la verdad de los hechos que se investigan y por lo tanto, debe su accionar desarrollarse dentro de la mayor objetividad posible, a los fines de que todo el procedimiento pueda ser controlado si es necesario- por otro perito que se convoque a corroborar o corregir los resultados, lo que implica que, an el acto pericial, puede ser viciado y, en consecuencia, reprochada la conducta del perito. Ahora bien, en la cuestin de la mala praxis, la prueba pericial puede ser diferente, segn de que se trate y as tenemos que, para los documentos, tenemos la pericia documental y la pericia caligrfica, regeneracin de nmeros, letras y signos; en funcionamiento de los aparatos recordar dao con las cosas-, rotura de vidrios, Machado Schiaffino (47) nos agrega la pericia psicolgica y nosotros recordamos que hay una pericia psiquitrica por encima de la psicolgica. El mdico como perito tambin puede realizar varios tipos de pericias, segn lo que se le pida y de acuerdo a la naturaleza del proceso y as es como vara el accionar de una pericia sobre un litigio en caso de bito o el de una persona que ha quedado viva y ostenta la secuela de una lesin que constituye el dao. Por el otro lado, tenemos que considerar el material sobre el que se lleva a cabo la pericia y el objeto de la misma que puede variar segn qu sea lo que se investigue en dicha pericia, siempre hablando de la pericia mdica en especial. En referencia a los aparatos de alta tecnologa se plantea una cuestin que, segn nosotros, debe definirse as: por un lado debe emitir un dictamen pericial un especialista mdico pero creemos que debe innovarse en esta materia agregando la pericia de un tcnico que nos diga cmo funciona el aparato en cuestin y explique,.dentro de lo posible, que pudo haber pasado en el hecho concreto. 487 La pericia documentolgica Este peritaje no est a cargo del mdico sino de un especialista en documentos, que muchas veces es llevado a cabo por un licenciado en Criminalstica que puede o no sub especializarse en documentos o caligrafa, etc. Este tipo de pericia asienta sobre los documentos mdicos como certificados, recibos, facturas y, sobre todo, la historia clnica. En referencia a los certificados se busca que no haya sido adulterada la firma del profesional, el nombre del paciente, el diagnstico o la fecha. Esto se corrobora con la pericia caligrfica. Este tipo de peritaje, dentro del proceso debe ser pedido por la parte que lo considere til, en virtud de la sospecha que recaiga sobre dicho instrumento. Lo mismo se puede decir de los recibos y facturas, slo que aqu

convendra agregar el estudio del soporte en que est realizado el asiento. Conviene agregar que hay diferentes tcnicas para realizar estos estudios y los especialistas hacen divisiones sobre los documentos escritos a mano y los impresos por otros mtodos. El caso de las hojas e informes de derivacin requiere algunas consideraciones particulares porque, por un lado, el mdico que las confecciona, que es el derivante, debe expresarse con letra muy clara, considerando que es un asiento que est dirigido, esencialmente, a otra persona y por lo tanto, existe la posibilidad de que sta no comprenda la letra, demorando un tiempo precioso para el tratamiento del paciente. Debe expresarse con trminos precisos, teniendo en especial cuenta que el facultativo que recibe puede interpretar mal el informe y encarar mal los prximos pasos del tratamiento, incluso debiera indicarse los fundamentos del tratamiento que lleva instituido el paciente, con el que es derivado. Cuando ocurre alguna de estas hiptesis, puede ocurrir que se atribuya responsabilidad al derivante por inducir al error al profesional que recibe al enfermo y entonces se puede hacer necesario el peritaje sobre los documentos de la derivacin. En este tipo de pericia lo importante son los puntos periciales que se soliciten porque hay algunos estudios que slo se pueden hacer una sola vez y conviene tener bien en claro la cuestin para programar los puntos solicitados de manera eficaz. En la pericia documentolgica, hay que diferenciar, por un lado los estudios que realiza el perito sobre el documento que se le somete a 488 examen, que son varios pasos y etapas, en donde la base es el estudio comparativo y por otro, el informe que eleva al juez dando cuenta del resultado de esos estudios. Con todo lo dicho hasta aqu, podemos avanzar sobre algunas cuestiones que el mdico debe conocer porque, si bien es cierto que en la inmensa mayora de las veces lo va a pedir la demandante actora-, ya que el mdico es el sospechado, tambin puede ocurrir que le convenga al propio mdico pedir esta pericia porque puede necesitar dejar bien en claro, sin lugar a dudas, determinados hechos. En esta prueba, cuando se analiza la letra del documento por falsificacin, adulteracin, etc.-, se debe tener en cuenta una serie de aspectos que son importantes; as, no se puede pretender que se compare el escrito con una firma porque, cuando el sujeto firma, lo hace con una actitud muy diferente a cuando escribe un texto y, entonces, se aprecia que cambia la postura de su cuerpo, la velocidad con que se inscriben los trazos es mayor, vara la presin de la lapicera sobre el papel. De esta manera debemos decir que se cotejan firma con firma y escrito

con escrito. Siempre debe el perito trabajar con los originales porque la fotocopia disimula muchos detalles de la escritura y el soporte. En este sentido conviene tener presente la conveniencia del secuestro de la historia original por encima de conformarse con la copia. Cuando se investiga una historia clnica por sospecha de adulteracin o falsificacin confeccionada a propsito para presentarla a la causa-, lo ideal sera la comparacin con otras historias, donde intervengan los mismos profesionales, aunque sea de casos con diferentes patologas, porque siempre se podr cotejar el ordenamiento de los prrafos, el estilo de confeccin y la letra propiamente dicha, que es diferente cuando el sujeto est confeccionando una historia clnica en forma expresa, a cuando la va escribiendo paso a paso, con el apuro y las vicisitudes de la cotidianeidad. Todo esto sin perjuicio de que el perito lleve a cabo el dictado que suelen hacer, que por lo general es extenso porque a medida que progresa, el examinado se va cansando y, poco a poco, comienza a escribir sin control expreso sobre los trazos. Otro elemento de la pericia que debe conocer el mdico es que las tintas tienen la propiedad de oxidarse con el correr del tiempo y por ella es que se puede saber, estimativamente, cuando un trazo es posterior con respecto al tipo del escrito; un argumento ms por lo que no se debe tocar la historia. 489 En referencia al soporte, generalmente papel, dems est decir que se pueden comprobar los borrones y toda injuria sobre las fibras, el satinado o el plastificado que cubre la superficie y le da la suavidad y brillo. Es por esto que corregir un error, antes que borrar, conviene tachar lo que no corresponda con dos (2) lneas horizontales paralelas, de tal forma que se vea lo que est escrito abajo; luego de lo cual se hace la salvedad y se firma para constancia, si es posible con fecha y hora para no dar lugar a la fuerza de los testimonios que no siempre son precisos. Antes de continuar queremos hacer la salvedad de que, si bien siempre se aconseja que al escribir, no deben dejarse espacios en blanco, a lo cual adherimos fervientemente, debemos tener en cuenta que entre prrafo y prrafo, cuando pertenecen a diferentes momentos, va la firma y esto hace que queden espacios en blanco de variable magnitud. Por otro lado, cuando se procede de acuerdo a lo sugerido precedentemente, se tiene la ventaja de que no se alteran los espacios que acostumbran dejar los profesionales en el asiento de un prrafo y el del otro. Esto es muy importante porque, cuando hay un agregado, este tiene que asentarse en un espacio rompiendo as, esa suerte de armona que llevaban los prrafos, es decir, se ha alterado la distribucin espacial de los prrafos.

Esto es as porque, los profesionales tienen la costumbre de escribir sus evoluciones o indicaciones de una cierta forma, esto implica espaciado entre renglones y amplitud de la letra y se puede observar que esa constante se repite a lo largo de toda la historia, an cuando sean varios profesionales los que escriban, siempre dejan un espacio en el afn de que su texto se vea con claridad e independiente del anterior. El agregado tiene, forzosamente que evidenciarse sin mucho esfuerzo y en personas de experiencia, es elocuente de constituir un agregado. Aqu conviene resaltar que la comparacin debe hacerse, no slo con las otras hojas de la historia, sino tambin con la confeccin de otras historias por los mismos profesionales, en virtud de que estas modalidades, son bastante caractersticas de cada mdico. Ahora bien, el abogado de la demanda presentar el escrito pidiendo esta prueba pericial cuando sospeche que est ante un documento adulterado o falsificado, que no se compadece con otras pruebas en cuanto a la coherencia con que se interpretan los hechos que se le relataron. As puede decirse que los testigos no tienen conocimiento de muchas cosas que rezan en dicha historia y son personas capaces de comprender lo que se les explica y manifiestan que en ningn momento fueron informados, o bien cuando han sido compelidos a conformar informes de 490 estudios de los creen que no se realizaron, o cuando figura una evolucin de un da que el profesional no vio al paciente. Pero aqu vamos a introducir una variable muy poco frecuente pero digna de tenerse en debida cuenta. Cuando la historia clnica es secuestrada, an desde antes, cuando estaba en la sala de mdicos o enfermera y pasaba al archivo, pudo ser objeto de adulteracin por personas interesadas en perjudicar al facultativo y as, se le arrancaron hojas que probaban el correcto accionar del mdico. En referencia al agregado o desglose de hojas de la historia clnica, conviene dejar en claro que, cuando esto se haga, es insoslayable el hecho de dejar una constancia en la que conste cuantas hojas se agregan o desglosan, de que nmero a que nmero, el motivo por el cual se lo hace, y si es posible, en presencia de quin, que tambin firmar dicha constancia. Esto implica que el mdico debe atender a la cadena de custodia de dicho instrumento y recurrir al foliado de la misma, de tal manera que, cuando se entregue dicha historia para facturacin o para archivo, segn el caso, se asiente en el libro la constancia de entrega con el nmero de fojas que posee dicha historia. Tambin debe el profesional, asegurarse de que todos los estudios y sus respectivos informes han sido debidamente incorporados al cuerpo principal y que forman parte de la foliatura, porque en reiteradas

oportunidades, papeles de tamao menor al de las hojas se desprenden del cuerpo cuando son trasladadas, ya sea para facturacin, archivo u otro servicio. Las objeciones a esta manera de proceder se fundamentarn en el poco tiempo que dispone el mdico para llevar adelante esta actividad extra y que, tambin debe instruirse al personal administrativo y de enfermera que maneja las historias para que se observen celosamente estas pautas. Tenemos entonces, que el mdico y su abogado, deben estudiar los puntos de pericia que solicita la actora y pedir una ampliacin de los mismos a los efectos de que el perito se expida, tambin, sobre lo que favorece al mdico, siempre de acuerdo a lo que antes se dijo porque, por ej. si el informe de un estudio lleg despus de que se tomara una decisin con base slo en la clnica, pero por la urgencia del caso, no puede dejar de considerarse que este hecho obra a favor del profesional. Todo lo que antes se dijo, rige tambin para las planillas de enfermera ya que, cuando veamos la pericia mdica, se pondr de manifiesto la importancia de lo que aqu se dice. 491 La pericia mdica Es la que realiza el mdico, que en los casos de demanda por mala praxis es casi de rigor, ya que los hombres de leyes necesitan del asesoramiento mdico en virtud de que se maneja una problemtica muy tcnica, en donde hay que separar los hechos tcnicos y cientficos para visualizar la conducta que habr de ser motivo del juicio. Hay que diferenciar que el perito mdico tenga que actuar en el mbito penal o civil. En lo penal, habamos dicho que, lo ms frecuente es que la causa se forme a partir de un bito inesperado e inexplicado, razn por la que el juez de instruccin, en primera instancia, ordena una autopsia sobre el cuerpo. Esta autopsia es, en s misma, un acto pericial, ms all de que, como hemos dicho sea, antes que todo, un acto mdico, perfectamente pautado como tal. La autopsia es realizada por un mdico que se desempea en la oficina de forenses, dependiente del Poder Judicial, que acta como un perito oficial. Cada parte tiene el derecho de poner un perito controlador a sus costas para que est presente en el acto de la autopsia. Generalmente, en esta autopsia, lo que se trata de establecer es la causa de la muerte, pues all es donde asiente el nudo del conflicto, ya que ese bito es atribuido al mal desempeo del facultativo asistencial. Es conveniente que las partes contraten ese perito porque as tendrn quien les aclare las dudas sobre los trminos mdicos que se plasman en

los informes y le detallen lo que se hizo, con palabras que pueda comprender quien es ajeno a la medicina. Muchas veces esto sirve para calmar los nimos caldeados y en algunos casos hasta poner fin al litigio. De ese acto se confecciona un informe que se dirige al juez que lo ordena y que puede ser firmado de comn acuerdo por los mdicos asistentes junto con el forense o, si hay discrepancia, cada uno elaborar su informe que ser presentado al juez por cuerda separada. En virtud de lo que ya se dijo sobre la autopsia, debemos agregar que la misma conviene que sea realizada por Mdicos Legistas, porque estos son los que tienen la preparacin adecuada para interpretar los hallazgos, sin perjuicio de que, en muchos casos, antes de confeccionar el protocolo, deban consultar abundante bibliografa, ya que, no siempre es posible 492 explicar los hechos con el fundamento cientfico que exigen la justicia y las circunstancias. Es muy difcil que en esta instancia se confeccione y presente un listado de puntos periciales, que por otra parte no hay, en ese momento, ms que un solo objetivo principal que es establecer la causa de muerte, porque de all se habr de partir para seguir la causa. Esto es as porque, la ciruga o el tratamiento puede tener fallas pero, lo que inicia el proceso investigativo es el resultado. Los delitos culposos no son de intencin, sino de hechos consumados. En lo civil, el comienzo en la inmensa mayora, es en la demanda, o sea que la autopsia, si es solicitada, lo es en exhumacin y todo es diferente a lo que antes se vio. En la autopsia, previo un examen de Rx o TAC segn corresponda-, importa que el examen ectoscpico del cuerpo sea metdico y minucioso, de tal forma que, siguiendo un orden preestablecido, se vaya describiendo y documentando fotos, filmaciones- todos los fenmenos que puedan mostrar una patologa que sea, propia del proceso que padece o predisponente a complicaciones; las llamadas ditesis. Abierto el trax, deben examinarse, adems de los pulmones y el corazn lo que siempre se hace-, los vasos pulmonares y las arterias coronarias y para ello, se debe ser delicado en las maniobras realizadas para luxar los rganos, de forma de no alterar la anatoma propia de la zona, teniendo en cuanta que hay variables anatmicas que muchas veces pueden ser la causa de graves complicaciones. Estos vasos deben abrirse con cuidado y con prolijidad observando y documentando debidamente lo que descubra en su interior, a tal punto que muchas veces, es necesario tomar muestras de esos vasos para demostrar obstruccin, rotura u otra patologa que pudiera desencadenar o facilitar un desenlace no esperado. En abdomen, tambin aconsejamos que, ms all del examen de los

rganos y de la toma de muestra de los mismos para examen histopatolgico, creemos de importancia examinar el rbol vascular, tanto el sistmico en el sector arterial y venoso, como el sistema porta para descartar patologas que pudieran desencadenar en reacciones generales de xito letal. Una cuestin que debe estudiarse en detalle, son lo edemas, que no siempre es fcil evidenciarlos en la autopsia, aunque al microscopio no se escapan, porque muchas veces, son la nica manifestacin de una reaccin medicamentosa que lleva rpidamente al paro. 493 Para esto, conviene que se tenga en cuenta los signos y sntomas que dominaban el cuadro clnico al momento de la muerte, ya que, todo este cortejo tiene una base patognica que debe buscarse agotando todos los recursos posibles. Cuando termina el acto autpsico, nosotros creemos que no debe confeccionarse de inmediato el protocolo porque muchos hallazgos pueden ser dignos de consulta en diferentes autores para estar seguros de la importancia que stos les atribuyen y que no tienen la misma importancia en los diferentes cuadros clnicos en los que se encuentran. De ese primer acto y de otros elementos que seran los otros medios de prueba, entre los cuales figura el anlisis de la historia clnica, el juez decidir cmo prosigue la investigacin. El perito mdico despus de la autopsia Se haya realizado o no la autopsia, puede ocurrir que el juez o tribunal, pida un peritaje ahora s con la inclusin de puntos periciales- para que se expidan sobre dichos puntos que le darn a rgano jurisdiccional la posibilidad de sacar las conclusiones necesarias para decidir sentencia-. En este momento, el perito mdico, segn lo que se le pida, har la gestin, que puede ser examinar el tratamiento efectuado a la vctima segn la patologa que presentaba, lo que se desprende del cuadro clnico que se evidenci. Tambin puede ocurrir que deba evaluar el resultado de un acto quirrgico o su evolucin, es decir, explicar el motivo por el cual evolucion de una manera inesperada para determinar si esta evolucin era previsible y que se hizo para evitarla o si era imprevisible. Lo mismo puede decirse de una complicacin que no pudo controlarse y tuvo un resultado de dao, es decir, se le pide al perito mdico un dictamen pericial que explique o lo intente al menos-, porque se produjo esta situacin no querida. Para llevar adelante este peritaje, el mdico no puede dejar de examinar, por un lado, las actuaciones judiciales en busca de elementos que le ayuden en su tarea, sea pruebas de laboratorio que ingresaron al expediente y que no estn en la historia, declaraciones que establecen fehacientemente fechas y horas, etc., y por otro, la historia clnica, donde

se supone que est asentado lo que el facultativo demandado ha realizado. 494 Frente a la historia clnica Antes de desarrollar el tema del estudio pericial de la historia clnica, conviene advertir que puede ocurrir que al examinar la misma, el mdico, por su experiencia, estudios especficos realizados que le permiten comprender ciertas cuestiones de este documento que pueden no ser advertidas por quienes son ajenos a la profesin o por mdicos sin experiencia en estos temas. Nos referimos al hecho de que, a veces es el propio mdico perito, acompaado o no de los peritos o asesores de partes, sea quien descubre que la historia a sido falsificada o adulterada; en este caso, corresponde interrumpir el acto pericial a que se dispona e informar de inmediato al tribunal, advirtiendo al mismo que, de proseguir el acto sobre un documento adulterado, puede conducirlo a un resultado totalmente falso, que atentara contra el normal desenvolvimiento del proceso en el que ha sido designado. Esta obligacin que tiene el profesional que acta como perito, est expresamente vertida en los cdigos procesales que, en el Cdigo Procesal Penal de La Rioja, dice el Art. 184: Tendrn la obligacin de denunciar: 1) El que presencie la perpetracin de un delito perseguible de oficio. 2) Los funcionarios o emplleados pblicos que en el ejercicio de sus funciones adquieran conocimiento de un delito de tal carcter. 3) Los abogados, y los mdicos, parteras, farmacuticos o dems personas que profesen cualquier ramo del arte de curar y conozcan tales hechos en el ejercicio de su profesin, salvo el caso de que adquieran el conocimiento en virtud de manifestaciones puestas al amparo del secreto profesional Como puede verse, la obligacin de denunciar cualquier irregularidad que encuentre el perito mdico al realizar su pericia, debe denunciarla al tribunal que lo design a los efectos que se arbitren las medidas que correspondan, caso contrario, entrara en un encubrimiento muy peligroso para l. Para investigar un hecho de mala praxis en la historia clnica, como suele ser tarea de los peritos en este tipo de hechos, es necesario tener previamente un proyecto que debe partir de los que el perito adquiere de la lectura del expediente, estudiando al mismo en lo dichos de la demanda, de la contestacin, de los testimonios y de otras pruebas que obren en las actuaciones. 495 Esta introduccin a la causa le permitir comprender la razn por la cual le piden determinados puntos periciales y no otros; es ms, podr dar respuesta a ese punto que generalmente agregan en el listado que suele

rezar: Y todo otro hecho que pueda agregar para mejor aclarar la cuestin u otros textos por el estilo. El logro de comprender la esencia de la cuestin le permitir formarse un plan de trabajo para encarar el estudio de dicha historia, ya que, en trminos generales aqu tambin tiene vigencia el famoso dicho de la Criminalstica que reza: Solo el que sabe lo que busca entiende lo que encuentra. Nosotros recomendamos avanzar desde el exterior por as decirlo- hacia el interior; esto es, examinar el cuerpo de fojas, si la foliatura est completa, si hubiere o no modificaciones de la misma, luego el soporte de los asientos, si fuera papel, ver si todas las hojas son presumiblemente del mismo tipo o no, si todas las fojas estn completas y sanas o rotas y les falta un pedazo. Luego, y segn el tema de que se trate, recomendamos comenzar la lectura de dicha historia, siempre con una actitud que llamaremos alerta, teniendo en especial cuenta detalles como la letra, la manera de expresarse y el orden en que se maneja la informacin que se asienta. Creemos que es importante ubicar los tem que hemos descrito ms arriba, cuando describimos la historia clnica, en virtud de que ese orden responde a exigencias de la ciencia mdica y no a una simple tradicin. Cuando la historia sea de un agudo que comienza con el tratamiento de la urgencia, se hace imperioso examinarla el orden cronolgico en que han ocurrido los hechos segn fecha y hora de constancia. Se debe proceder con mtodo, esto es, ir tomando nota de los asientos que registren hechos de importancia y anotando el nmero de foja para facilitar luego su ubicacin con el propsito de facilitar la revisin posterior o su comparacin, en una palabra, para ubicar el lugar ms rpido. Este mtodo podr ayudar a encontrar rpidamente las contradicciones o las afirmaciones en los enfoques diagnsticos, si se tuvieron en cuenta los informes de los estudios solicitados a la hora de ordenar el tratamiento, si se asent el examen que estaba cuestionado en la demanda, etc. Trabajando de esta forma, ser ms fcil lograr una exposicin ordenada y clara, de fcil interpretacin por parte de los legos, sobre todo si tenemos en cuenta que ellos se aferran mucho a lo lgico, a la coherencia interna y externa de los discursos y a la racionalidad en la argumentacin. 496 Proceder con mtodo implica hacerlo de tal forma que luego lo pueda relatar en un orden que lo haga comprensible para quienes no estn en la medicina caso del juez y los abogados-, lo cual le es provechoso hasta para l mismo ya que esta tcnica le permitir preparar su informe y exposicin con mayor solvencia. Todo esto debe realizarse siendo objetivo bsicamente, buscando la

justicia en todo momento porque, seguramente, este proceder favorecer al mdico y a la praxis mdica, an cuando se ponga de manifiesto el error, porque estamos persuadidos de que dicho error no es sinnimo de conductas moral y ticamente reprochables que son las que, en realidad, lastiman al mdico y al ethos mdico. Sabemos que estas sugerencias no agotan el tema pericial pero las creemos de importancia para ilustrar al mdico de cmo, ms o menos, se realizan estas tareas de los peritos mdicos, a los efectos de que el profesional de la medicina, adems de estar informado, tenga siempre presente todas estas cosas en su cotidiano proceder. Decimos esto porque consideramos que el mdico es una persona de bien, responsable a tal extremo que siempre est dispuesto a enfrentar la adversidad con la hidalgua que caracteriza a los que dedican su vida el servicio del prjimo. Es por esto que, con toda confianza, tratamos de entregarle al mdico, no un frmula para escapar de una responsabilidad que lo dignifica, sino para enfrentarla y superarla porque su grandeza no merece menos. La pericia psiquitrica y psicolgica Este tipo de pericia que realizan los mdicos de la especialidad de psiquiatra y los licenciados en psicologa y tiene su razn de ser en la necesidad que tienen los jueces en determinar si el sujeto al que tienen que juzgar puede ser imputado o no. Gorphe (92), nos cuenta que Uno de los primeros peritajes psicolgicos que se hayan intentado fue el oficioso, pero notable, realizado por le profesor Varendonck en el proceso resonante de van Puyenbroeck en Flandria oriental (Blgica) en enero0 de 1911. Supuestamente, Puyenbroeck tabernero- habra violado y estrangulado a una joven llamada Ccile de Bruycker, acusacin que se inicia mediante una carta annima; luego, Varendonck, realiza a propsito de este peritaje, 497 un estudio sobre la sugestibilidad infantil, en base a estudios previos de otros notables profesionales. Sabemos que la imputabilidad se tiene que dar sobre una persona capaz, es decir, totalmente responsable, que al momento de realizar el acto se haya conducido con pleno discernimiento, intencin y libertad. As tenemos que el CP, en el Art. 34, dice: No son punibles: Inc 1: el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Este texto, cuando es analizado, da lugar a la interpretacin de varias posiblidades que, por un lado, sera la insuficiencia de sus facultades, o sea que sus facultades mentales no han alcanzado el desarrollo suficiente

como para comprender determinado tipo o nivel de situaciones, lo que implica una medicin que, por la naturaleza del tema, es patrimonio de la psiquiatra. En referencia a las alteraciones morbosas de las mismas, Sanz de la Garza (93), en una monografa muy bien lograda, nos permite comprender como se obnubila la conciencia por la intoxicacin con drogas psicoactivas que lo colocan al individuo en una situacin de incapacidad que comprender el sentido de sus acciones y de controlar o dirigir las mismas, con lo que la reaccin, en la inmensa mayora de las veces, suele ser desproporcionada con respecto al estmulo. Tambin los estados de inconsciencia deben ser bien determinados porque hay traumatismos y otras patologas tumores, derrames cerebrales- que alteran la psiquis de la persona y esta acta sin una sin la intencionalidad que caracteriza el accionar humano. Ahora bien, la pericia mdico psiquitrica, acompaada o no de la psicolgica nunca sta sola- es importante para determinar cuestiones que, por lo general, no se dan en los pleitos por mala praxis, no obstante, las mencionamos aqu por cuanto hay una relacin cuando se trata de los consentimientos por representacin. Conviene tener bien el claro que el mdico habr de recurrir al representante cuando el paciente no est en condiciones de decidir por s mismo; esto es, cuando su conciencia est comprometida, no su cuerpo considerando que hay muchos muribundos que estn perfectamente concientes y, por lo tanto, son totalmente dueos de sus actos. Entonces debe quedar claro que no importa ni la patologa ni la gravedad de la misma, sino el grado de lucidez del paciente, lo que debe importar 498 para decidir sobre las autorizaciones al mdico para efectur los tratamientos que correspondan. Cuado la incapacidad sea declarada por va judicial, entonces el mdico, por ms que encuentre coherente en su discurso al paciente y compruebe que el mismo estara en condiciones de decidir, de igual manera, debe solicitar la autorizacin al representante que el tribunal haya designado como curador. Otras pericias Presunciones Los diferentes autores parecen coincidir en diferenciar los indicios de las presunciones y es as como Vazquez Ferreyra (23) y por ello nos cita a Alsina (43), quien define: Llmase indicio a todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por va de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. Ms adelante agrega: Tanto pueden pertenecer al mundo fsico como al

de la conducta humana, y as, una persona que huye suministra un indicio porque esa es la reaccin normal en el delincuente; la misma actitud que asume una parte en el proceso civil puede constituir un antecedente que decida la opinin del juez. Mientras tanto el mismo autor nos dice que La presuncin es, por lo tanto, la consecuencia que se obstiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos. Supone una doble operacin mental inductiva y deductiva, porque por la primera nos elevamos de los hechos a un principio general y por la segunda aplicamos este principio a los hechos en particular, afirmando que en iguales circunstancias, estos se comportarn de la misma manera. Esto significa que los indicios indican una relacin entre dos o ms hechos y la presuncin es una inferencia que sacamos cuando advertimos la existencia de esa relacin. Para mejor ejemplificar vemos que un mdico negligente es reticente a escribir y tener al da la historia clnica; cuando encontramos una historia clnica mal confeccionada o muy incompleta, inferimos = presumimos que esta historia nos habla de la negligencia del profesional que tena el deber de confeccionarla. 499 Tambin Vazquez Ferreyra (23) cita a Davis Echanda, quien sostendra que se entiende por indicio un hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida) del cual se induce otro hecho desconocido mediante una operacin lgica basada en normas generacionales de experiencia o en principios cientficos o tcnicos especiales En nuestro ejemplo, el hecho conocido es la deficiente confeccin de la historia clnica; de l inferimos que hay una actitud negligente por parte de quien tena el deber de confeccionarla porque deba hacerla bien, es decir, completa, prolija, etc. Ms adelante dice el Dr. Vazquez que puede conceptualizarse la prueba presuncional como el resultado de un raciocinio en cuya virtud, de la valoracin de los hechos indiciarios se sigue que otro hecho ha acontecido. Por su parte, Alsina (43) nos aclara que la apreciacin es una prueba indirecta porque la apreciacin no sera inmediata y luego establece una taxonoma de los indicios en prximos o remotos segn que tengan una relacin con el hecho directa o no y luego antecedentes constituidos por los actos preparatorio-, concomitantes los que acompaan al hecho- y subsiguientes, los posteriores al mismo. Nos dice que estos indicios deben someterse a un proceso de valoracin para su aceptacin, para lo cual deben tenerse en cuenta diversas circunstancias que condicionaran su fuerza probatoria y cita a continuacin el proceso que delinera Dellepiane, que segn el autor que seguimos consta de ocho puntos que no reproduciremos aqu por razones

de brevedad pero que son de singular importancia porque constituyen la regla de manejo de este tipo de actividad probatoria. En el caso de la mala praxis, los indicios y las presunciones aparecen en reiteradas oportunidades durante la investigacin del hecho y durante el proceso. Cuando se trata de establecer si se consider un diagnstico que, a la postre, result ser el definitivo y no se lo mencion entre los diagnsticos presuntivos, o no se solicitaron los estudios que podan ponerlo de manifiesto, es dable presumir que no se lo tuvo en cuenta. Cuando no se asent la colocacin de una medicacin en la planilla de enfermera, es dable pensar que se omiti su colocacin; de la misma manera, cuando consta en la planilla su colocacin pero en el casillero del enfermo est el mismo nmero de unidades que desde farmacia se le provey a enfermera para ser colocadas ese da en ese paciente, es lgico inferir que no se coloc. Es as como podemos afirmar que, cuando se investiga una mala praxis, este tipo de pruebas puede llegar a ser determinante para establecer la 500 culpabilidad o absolucin del profesional acusado y por esta razn es que queremos trasmitir al mdico que toda su actuacin o la mayor parte de ella- puede ponerse de manifiesto a travs del arsenal probatorio con que cuenta el derecho y es por esto, que enfatizamos el obrar a conciencia, esto es, sin distraccin ni dejar nada librado al azar o para despus, porque, muchas veces, all esta la trama del olvido.