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Alex Plcido Vilcachagua

Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil

LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

INTRODUCCIN

El principio de promocin del matrimonio importa el fomentar su celebracin y el propiciar la conservacin del vnculo, si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin. Para lo primero, la forma prescrita para casarse debe consistir en un procedimiento sencillo y no costoso que justamente facilite su celebracin; para lo segundo, el rgimen de invalidez del matrimonio debe gobernarse por el principio favor matrimonii a fin de propender a la conservacin del vnculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe. Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vnculo matrimonial antes que otras unidades convivenciales more uxorio. Vale decir, que la proteccin jurdica de la familia que ordena el artculo 4 de la Constitucin de 1993 comienza, pues, por la debida promocin jurdica del matrimonio a la que obliga la misma disposicin constitucional, favoreciendo con ella lo ms posible una estabilidad jurdica del vnculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biolgico necesariamente, adems, siempre personal, tratndose de seres humanos que subsiste entre las personas por razn de la generacin. De otra parte, este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio contenido tambin en el prrafo final del citado artculo 4, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil, establecindose esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la legislacin. No obstante, ello no impide que en la ley se contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final siempre se lo celebrar secundum legem. As, puede contemplarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel contrado para regularizar una unin de hecho. Inclusive, puede admitirse la forma prevista por una confesin religiosa reconocida, en los trminos acordados con el Estado, como productora de los efectos civiles.

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Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separacin y de disolucin del matrimonio(1) tratado igualmente en el ltimo prrafo del artculo 4, no pudindose sostener que la promocin del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que en la Constitucin se expresa y reconoce la disolucin del vnculo matrimonial por las causas que establezca la ley. En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos. Resulta, de esta manera, definido a nivel constitucional que la regulacin del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio, y que tambin es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los que se produce su disolucin. Se trata de un rgimen civil exclusivo que solo atribuye valor jurdico al matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley, dentro del cual es perfectamente lgico que las causas de separacin y disolucin del vnculo matrimonial sean tambin reservadas a la ley. El anotado rgimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, prestndole su colaboracin, por cuanto dice en el artculo 50 de la Constitucin de 1993, y en concordancia con la libertad de religin, que el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas(2). Vale decir, la vigencia del nico y obligatorio rgimen civil sobre el matrimonio y el divorcio guarda concordancia y consecuencia con el reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el artculo 360 del Cdigo Civil, segn el cual las disposiciones de la ley

(1)

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Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a la causas de separacin y disolucin del matrimonio es programtico. Una norma constitucional programtica consiente un desarrollo legislativo de acuerdo con el criterio imperante en determinado momento y sustentar cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la extensin del programa, que queda a la apreciacin del legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretacin para identificar los alcances de la disposicin legal. El artculo 50 de la Constitucin de 1993 dispone que: Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas.

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sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extiende ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone. En relacin con la libertad de religin, el Estado no puede imponer a todos los miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan de una concepcin religiosa y que solo afecta a una parte de ella. Las creencias religiosas afectan a las conciencias de las personas, pero el Estado no puede legislar en funcin de y en relacin con la proteccin de las creencias de una parte de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no tenga el mismo grado de libertad que los dems ciudadanos, si no violan las leyes. En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el Estado debe tener inicialmente un ordenamiento jurdico unitario. Un ordenamiento jurdico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan las creencias religiosas, sera una violacin a la Constitucin en su artculo 2, numeral 2: Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Y dentro de la misma Constitucin, al establecerse que el Estado peruano es aconfesional (artculo 50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situacin social y constitucional legtima la de un pluralismo religioso (artculo 2, numeral 3), el Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio y de la familia que no sea el puramente civil ni un ordenamiento plural en el que todos no tengan el mismo grado de libertad. El Estado, en su ordenamiento jurdico-matrimonial, no puede admitir ms que un ordenamiento puramente civil en el que proteja y defienda la unidad y estabilidad de la familia, basndose en las exigencias del bien comn y respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente realizar un matrimonio y constituir la familia segn su conciencia. Pero no puede imponer un modelo de matrimonio ni de familia basado en unas determinadas creencias religiosas, ni puede admitir unos modelos de familia o matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldra a establecer una discriminacin jurdica basada en motivos religiosos.

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El Estado no puede, en su legislacin, impedir que determinados ciudadanos no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso rompera y destruira la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quieran no pueden contraer matrimonio indisoluble. No lo podran si el Estado obligatoriamente impusiera la disolucin del matrimonio en determinados casos. El vnculo matrimonial ser disoluble si los contrayentes lo quieren y si se cumplen determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un Estado establece una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa norma, sino simplemente permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y obtener los efectos jurdicos que ella determine y que los dems respeten el derecho que de esa ley deriva a aquellos que la quieren aplicar para s. Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 aos no exige que se acojan a todos los derechos que esta normativa determina. Concede unos derechos a los que tienen 18 aos, pero no exige que ejerciten todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado determina u otorga unos derechos; pero nadie est obligado a hacer uso de esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que bsicamente permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo, pero el hecho de que lo hagan o no se lo deja a la discrecin de los interesados. El Estado legisla igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo. En cambio, s exige de todos el respeto de ese derecho cuando se quiera hacer uso de l. Una regulacin sobre el matrimonio en nuestros das no puede ignorar la existencia de un nmero considerable de matrimonios rotos, y la ley, si no quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer tambin a estos matrimonios un remedio, una solucin; por ello, el divorcio debe establecerse en casos de matrimonios que hubieran fracasado. Se constata un hecho real y casi siempre dramtico que son los matrimonios irremediable e irremisiblemente rotos, frente a los cuales el derecho debe buscar un cauce de relativa solucin a travs del divorcio, que sea menos gravoso que el mantenimiento de un lazo desde el punto de vista positivo que efectivamente no representa ya nada. Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar, no debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va aplicar a los matrimonios rotos, y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No tiene, por lo tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de

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la familia. A la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el adulterio, el desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir una familia, lo que pretende es solamente dar una solucin a aquellos matrimonios que estn rotos, a aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irreparable en su existencia. En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio, sino causas para considerar que un matrimonio se ha extinguido ya en la realidad y se sanciona tal extincin con el divorcio. La pareja que contrae matrimonio no puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre posible, sino que sabe que si su relacin matrimonial se rompe, se destruye, se extingue realmente, la ley no ignorar tal hecho real, y lo sancionar legalmente mediante el divorcio. Alex F. Plcido Vilcachahua

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CAPTULO i
EL DECAIMIENTO Y LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
La separacin personal, que no disuelve el vnculo matrimonial, y el divorcio vincular constituyen situaciones que la ley prev frente al conflicto matrimonial. La separacin personal se limita a autorizar a los cnyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial, en tanto que tras el divorcio vincular los cnyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio. Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto matrimonial, la separacin personal y el divorcio vincular pueden aparecer como soluciones alternativas o autnomas; o, finalmente, puede ser la separacin de cuerpos una solucin previa al divorcio vincular. En el Derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a legislar autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio, y, simultneamente, prever la conversin de la separacin personal en divorcio vincular. La separacin, institucin heredada del Derecho cannico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolucin del vnculo, se ha mantenido en los diversos cdigos por el prestigio que ejerci el Cdigo Civil francs que ha influido en todos ellos, y por la necesidad de conceder una solucin para los matrimonios en dificultades cuando los esposos tienen escrpulos de conciencia para acudir al divorcio. En el Derecho de Familia, al menos dentro de lo que podemos llamar la tradicin liberal, se ha profundizado un carcter no autoritario de la legislacin, que no se manifiesta solo en la eliminacin de las relaciones de subordinacin entre los miembros del grupo familiar, sino tambin en la renuncia a imponer a los ciudadanos, diferentes en ideas y creencias, un modelo nico

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de moral familiar, ms all de las estrictas exigencias del orden pblico(3). Es previsible, pues, que algunas personas estn dispuestas a separarse personalmente, pero no acepten inicialmente una peticin de divorcio vincular. De ah que se conserve la mera separacin personal como alternativa posible, aunque la separacin de cuerpos en cuanto impone un celibato a quienes ya han vivido en matrimonio, pueda convertirse en una situacin poco frecuente. Nuestro Cdigo Civil regula la separacin de cuerpos y el divorcio en forma independiente, advirtiendo la conversin de la separacin personal.

1.1. La separacin personal y el divorcio vincular como sancin y como remedio

Segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio slo pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y la prueba de hechos culpables, de uno o ambos cnyuges hecha efectiva en un proceso contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por ley como adulterio, abandono, injurias graves, etc. Si los hechos no fueren probados, el juez debe desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de que la unin matrimonial est desintegrada. En sntesis: la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cnyuges y, por ello, el divorcio implica una sancin contra el culpable que se proyecta en los efectos: prdida o restriccin del derecho alimentario, prdida de la vocacin hereditaria, etc. La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separacin personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no obstante, el vnculo matrimonial est desquiciado y la vida en comn resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva

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En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que uno de [los] mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la proteccin constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institucin constitucionalmente garantizada y, con l [aunque no nicamente], a su vez, tambin uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autnoma e independiente, puede determinar cundo y con quin contraer matrimonio. De otro lado, agrega que cuando el Estado, a travs de uno de sus rganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden pblico, se est asumiendo que la opcin y preferencia sexual de esa persona resulta ilegtima por antijurdica. Es decir, se est condenando una opcin o una preferencia cuya eleccin solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional; con ello, concluye, el Estado, de modo subrepticio, est imponiendo como jurdicamente obligatorio lo que l, autoritariamente, o una mayora, juzga como moralmente bueno (Exp. N 2868-2004 AA, 24/11/2004, FJ. 14, 23 y 24) J1 .

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no se requiere la tipificacin de conductas culpables: la separacin o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solucin al conflicto matrimonial (y no una sancin) tendente a evitar mayores perjuicios para los cnyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separacin personal o el divorcio vincular por peticin conjunta de los esposos, en la que ellos estn dispensados de poner de manifiesto las causas que motivan su peticin. La concepcin del divorcio como sancin se basa en la idea de que aquel se funda en uno o ms incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales imputables a uno de los cnyuges, que se traduce en la frustracin de la finalidad del matrimonio, por lo que el otro cuenta con inters legtimo para demandar; si no le fuera dable imputarle alguno de los incumplimientos aludidos que la ley denomina como causales, faltara el sustento mismo de la accin. La concepcin del divorcio como remedio se sustenta en la trascendencia de la frustracin de la finalidad del matrimonio, en la ruptura de la vida matrimonial, con prescindencia de si uno o ambos cnyuges son responsables de ello, por lo que cualquiera de ellos tiene legtimo inters para demandar. La diferencia sustancial entre la concepcin del divorcio sancin y del divorcio remedio reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio, mientras que la segunda entiende que el conflicto es, l mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese conflicto. Tambin debe observarse que la regulacin del divorcio por mutuo consentimiento no responde a una concepcin contractualista del matrimonio, se trata de una solucin al conflicto conyugal que no recibe adecuada respuesta a travs del rgimen del divorcio como sancin, por cuanto no necesariamente debe mediar la comisin de hechos inculpatorios para que surja el conflicto conyugal.

1.2. Los

sistemas leGislativos de separacin personal y divorcio vincular

Los ordenamientos jurdicos que siguen las tesis del divorcio como sancin, que requiere la existencia de causas legales de inculpacin de un cnyuge frente al otro, regulan las denominadas causas subjetivas o culpables en forma taxativa de tal forma que la pretensin de divorcio comprende

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la causal invocada. Los sistemas legislativos que siguen la concepcin del divorcio como remedio, que aprecian la frustracin de la finalidad del matrimonio, admiten el acuerdo de los cnyuges evitando toda inculpacin y, de otra parte, el propio hecho de la separacin efectiva o cese de la convivencia, sin indagar sus motivaciones tratando, entonces, las llamadas causas objetivas. Caben as dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cnyuge; y, objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a travs del mutuo acuerdo de los propios cnyuges o del cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo.

Estos sistemas son tambin combinables, dando lugar a sistemas mixtos, aunque en ellos parece quebrarse su propia filosofa. Sin embargo, por razones sociolgicas o polticas, son frecuentes estos sistemas mixtos. Una revisin al Derecho comparado permite apreciar lo siguiente: a) Los sistemas que admiten el divorcio no consideran ms que el matrimonio civil; pero entre los que admiten la forma religiosa, o bien admiten el divorcio en relacin con todo matrimonio cannico o civil (como en Italia), o bien limitan la posibilidad del divorcio a los que lo celebren en forma civil, rechazndolo para los que contraigan matrimonio cannico (como en Portugal). b) En cuanto a la ms o menos amplia intervencin de la voluntad de los cnyuges, cabe distinguir: 1. 2. Sistemas que admiten el divorcio por mutuo acuerdo de ambos cnyuges (como en Blgica, Alemania, Francia o Portugal). Sistemas que admiten, adems del mutuo acuerdo de los cnyuges, la existencia de una causa estimada legalmente como justificativa del divorcio. A su vez, esta causa puede estar enunciada legalmente (como en Francia, Blgica, Suiza o Alemania), o se puede confiar al juez su apreciacin, debiendo este indagar si resulta imposible la continuacin de la vida conyugal (como Rusia o Polonia).

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3.

Sistemas que dan especial relieve a la separacin judicial como fase previa a la sentencia de divorcio, pudiendo obtenerse fcilmente si la situacin de separacin se ha prolongado durante cierto tiempo (como en Alemania, Blgica o Francia). Sistemas que ponen un lmite a la declaracin judicial de divorcio si este ocasionara perjuicio a los hijos menores (pases socialistas).

4.

Tambin se distinguen dos sistemas legislativos en materia de regulacin de las causales de separacin personal y divorcio vincular. Son ellos el de la determinacin y el de la indeterminacin de causas. El primero consiste en la enunciacin legislativa de los hechos que pueden dar causa a la separacin personal y al divorcio vincular; con ello se excluye cualquier otro motivo para el mismo, y la enumeracin legal tiene, en general, carcter taxativo; en caso contrario, se estara en presencia de un sistema que podra denominarse determinatorio atenuado. El sistema no determinatorio o de indeterminacin de causas valora como causales de separacin personal y divorcio vincular a todos los hechos que, a criterio del juzgador, deben conducir a la declaracin de este y, en principio, admite tambin el divorcio por consentimiento. Se contemplan dos sistemas: el de causas determinadas, en el que a nivel legislativo se sealan los hechos que pueden dar lugar a la separacin personal y al divorcio vincular, quedando excluidos cualquier otro supuesto; y, el de indeterminacin de causas en el que a nivel legislativo se precisa genricamente que todo hecho que suponga la infraccin grave o reiterada de los deberes conyugales puede dar lugar a la separacin personal y al divorcio vincular.

La implantacin del sistema del divorcio por causas determinadas responde a las ideas acerca del matrimonio como institucin perpetua por naturaleza, que solo admiten el divorcio en casos excepcionales, como solucin a situaciones irremediables. Con ese criterio, las leyes enumeran una serie de motivos que constituyen la base para la pretensin y luego el fundamento para la sentencia. En ese sentido, se subraya el carcter taxativo de la enumeracin legal para

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desechar cualquier otro motivo susceptible de ser invocado para poner en ejercicio la accin respectiva. Conforme con ese criterio riguroso se ha declarado que no puede concederse el divorcio por causales distintas a las enunciadas en la ley civil. Sin embargo, no pueden desconocerse las decisiones jurisprudenciales que se esfuerzan por completar el cuadro que el legislador ha dejado con muchas lagunas, en virtud de que los motivos enunciados en la ley no agontan, ni mucho, la totalidad de posibilidades que la realidad ofrece. Ello ha ocurrido, eventualmente, en el Derecho peruano y, con mayor incidencia, en el comparado. Es decir, que a pesar del propsito de reunir en la ley todos los principios que deban regir la separacin personal y el divorcio, la regla de la determinacin sufre atenuaciones por efecto de la labor de los magistrados que procuran morigerar los efectos inconvenientes de una excesiva limitacin. Parece un poco temeraria una afirmacin como la referida a la necesaria limitacin, si se tiene en cuenta la amplitud del concepto de injuria grave y, ahora con la reforma de la Ley N 27495, de imposibilidad de hacer vida comn. Y es que las distintas causales de divorcio que la ley distingue no son ms que otras tantas variantes de una sola y fundamental: la injuria grave. Si a pesar del carcter que se adjudica a la enumeracin de la ley se reconoce que ella no hace sino caracterizar supuestos distintos de un concepto omnicomprensivo, puede admitirse sin violencias la orientacin jurisprudencial que admite como causales de separacin personal o de divorcio hechos que no estn especficamente determinados en la ley, pero que renen todos los requisitos de las causales enunciadas en cuanto a violacin de los deberes conyugales, ofensa a la dignidad del cnyuge e imposibilidad de continuacin de la convivencia. Quiere ello decir que la enumeracin legal de las causas de divorcio resulta desprovista de toda utilidad? La respuesta es, indudablemente, negativa. La enumeracin tiene la ventaja de no permitir discusin cuando se encuentra probado en autos la configuracin de alguna de las causales mencionadas; si se renen elementos de juicio como para establecer la existencia de cualquiera de los motivos que cita la ley, el juzgador deber decretar la separacin personal o el divorcio, segn se demande. Quedan reservados, entonces, al criterio judicial la calificacin de todos los innumerables hechos que pueden ser invocados como motivos de separacin personal o de divorcio, que no admiten una calificacin categrica conforme a la ley,

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y que, sin embargo, deben ser considerados suficientes para decretarlo, especialmente cuando se trate de hechos comprendidos en el amplio rubro de la injuria grave, ahora desplazada por el de imposibilidad de hacer vida comn.

1.3. El

sistema del derecHo peruano de separacin personal y divorcio vincular

Nuestro Cdigo Civil de 1984 puesto de manifiesto ms an, con las reformas introducidas por las Leyes Ns 27495, 28384 y 29227 sigue un sistema mixto y complejo, en el que caben diversas vas para obtener la separacin personal y el divorcio vincular. As: a) admite el mutuo consentimiento (separacin convencional) nicamente para invocar la separacin de cuerpos, la que puede convertirse despus en divorcio vincular; b) contempla causas de inculpacin (incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales), que pueden ser alegadas tanto para demandar la separacin de cuerpos como el divorcio vincular, con la consecuencia de un cnyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin recproca reconvencional; c) conjuntamente admite causas no inculpatorias (separacin de hecho y separacin convencional), con la consecuencia de que cualquiera de los cnyuges est legitimado para demandar al otro; y, d) permite el divorcio ulterior cuando se declara la separacin de cuerpos por cualquier causa. No debe perderse de vista que se trata de una regulacin unitaria aplicable al matrimonio celebrado conforme la ley civil. Adems, es un sistema complejo por cuanto contempla causales subjetivas o inculpatorias propias del sistema del divorcio-sancin (artculo 333, incisos 1 al 11, del Cdigo Civil), con la consecuencia de un cnyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin recproca reconvencional; y, tambin, causales no inculpatorias de la separacin de hecho y del acuerdo de los cnyuges, del sistema del divorcio-remedio (artculo 333, incisos 12 y 13 del Cdigo Civil), con la consecuencia de que cualquiera de los cnyuges est legitimado para demandar al otro, evidencindose, tambin, en los efectos personales y patrimoniales, cuando se extienden los del divorcio-sancin a quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de divorcio-remedio.

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1.4. El

concepto de causa y los caracteres de los HecHos Que pueden dar luGar a la separacin personal y al divorcio vincular

Para determinar el concepto de causa de separacin personal o de divorcio vincular es necesario delimitar las nociones de hecho y de causa. En ese sentido, es necesario tener en cuenta que la causa de separacin personal o de divorcio vincular, jurdicamente relevante, no es sino el marbete o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden conyugal. Los hechos constitutivos de la causa determinante de la separacin personal o del divorcio vincular son acciones u omisiones cometidas por uno o ambos cnyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la violacin de ellos y, en consecuencia, configuran la causa de separacin personal o de divorcio vincular. Las causas de separacin personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican una grave violacin de los deberes del matrimonio.

Ello ha permitido afirmar que todas las causales no son sino variantes de una sola y fundamental: la injuria grave, que vendra as a ser la causal nica de divorcio que subsume a las dems, las cuales no seran sino casos particulares de ella(4); debindose agregar que, para el caso peruano, la causal de imposibilidad de hacer vida comn queda reservada para los hechos violatorios de deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de las dems causales, por lo que se trata ahora de la causal residual en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las dems pero no de una causal genrica. Los hechos que pueden dar causa al divorcio tienen los siguientes requisitos comunes:

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BELLUSCIO, Augusto Csar, Manual de Derecho de Familia, tomo I, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981, p. 396.

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a) Gravedad, esto es, que los hechos producidos deben crear entre los cnyuges una situacin imposible de ser sobrellevada con dignidad, atentando contra la convivencia conyugal de modo tal que excedan el margen de tolerancia humana. Debe ser de tal gravedad que hagan imposible moral o materialmente la vida en comn de los consortes. De no ser as, no se justificara una solucin de importancia tal como la separacin personal o el divorcio vincular. b) Imputabilidad, esto es, que los hechos producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento consciente y responsable. Por consiguiente, si uno de los cnyuges comete actos que constituyen causales de divorcio en estado de enajenacin mental u otro estado de conciencia equiparable, el otro no puede invocarlos para demandar el divorcio. Lo mismo ocurre si fueron ejecutados bajo el imperio de una coaccin irresistible; pero no si la irresponsabilidad resulta de hechos imputables al acusado, como en caso de embriaguez alcohlica voluntaria o intoxicacin con estupefacientes voluntaria. Es, pues, necesario tener en cuenta si la conducta culpable est dentro de la esfera de los actos o hechos voluntarios. c) Invocabilidad, esto es, que los hechos producidos solo pueden ser invocados por el cnyuge agraviado, no por el que los cometi. Los hechos constitutivos de causas de separacin personal y de divorcio vincular solo pueden ser invocados por el cnyuge perjudicado, es decir, por aquel cuyos derechos hayan sido menoscabados. El cnyuge culpable no puede demandar por divorcio: es una consecuencia del principio general de que nadie puede alegar su propia torpeza; ello, respecto de las causas inculpatorias. Tratndose de las causas no inculpatorias, cualquiera de los cnyuges est legitimado para invocar los hechos que configuran la causal por cuanto la permanencia en el tiempo del quiebre del matrimonio es la demostracin de una definitiva ruptura de la vida en comn y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta ticamente permitido que cualquiera de los cnyuges y, por lo tanto, tambin el culpable alegue la causal no inculpatoria cuando no quiere permanecer vinculado; lo que constituye la clara exteriorizacin de que ello es definitivo y desvanece cualquier esperanza de reanudacin de la vida conyugal.

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d) Posterioridad al matrimonio, esto es, que los hechos producidos deben haberse realizado despus de celebrado el matrimonio, sin perjuicio de que los anteriores puedan ser tenidos en cuenta como antecedentes, o cuando se trata de actos de inconducta ocultados o revelados despus del matrimonio en condiciones afrentosas para el cnyuge. De otra manera, lo hechos anteriores o bien configuran causales de invalidez del matrimonio, o bien son irrelevantes. Adems, los hechos constitutivos de causales de separacin personal o divorcio vincular alegados para iniciar la accin deben ser probados en el juicio. Ello es consecuencia de la exclusin en nuestra legislacin del divorcio por mutuo consentimiento. Estos pueden ser probados por todos los medios de prueba admitidos.

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CAPTULO ii
LA SEPARACIN CONVENCIONAL Y EL DIVORCIO ULTERIOR
Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento, tanto en la separacin personal o de cuerpos como en el divorcio vincular. De esta manera se evita la inculpacin recproca de los cnyuges, real o fingida, para obtener la sentencia. En lo procesal, contemplan un procedimiento ms sencillo y, por lo tanto, menos costoso. Finalmente, en cuanto a los efectos de la sentencia de separacin, el acuerdo de los cnyuges permite regular de mejor modo lo referente a los hijos y bienes del matrimonio. Este ltimo aspecto es decisivo y condiciona la obtencin de una sentencia de separacin. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cnyuges son aceptables desde el punto de vista del inters familiar especialmente respecto de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio y negar su homologacin si esas condiciones no son aceptables para que los cnyuges presenten otras distintas a la vista de sus observaciones. Otro requisito habilitante de la separacin consensual suele ser la exigencia de un plazo mnimo de duracin del matrimonio para poder solicitar la separacin.

2.1. La

separacin convencional y el divorcio ulterior en la va Judicial

Nuestra legislacin en esta materia sigue las orientaciones generales expuestas precedentemente, pero admitiendo la separacin convencional como causal de separacin de cuerpos previa al divorcio. As, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil sealan los requisitos siguientes:

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a) Transcurso de los dos primeros aos del matrimonio. El inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil exige que para invocar esta causal deben haber transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio. Se constituye como una garanta de la seriedad del propsito de separacin y sirve como periodo de reflexin a los cnyuges frente a apresuradas decisiones cuando, despus de celebrado el matrimonio, surgen inmediatamente desavenencias o problemas conyugales. b) Consentimiento inicial de ambos cnyuges(5). Con la modificacin introducida por la Ley N 27495 a la denominacin de la causal, antes llamada mutuo disenso, se confirma que el consentimiento recproco, que sugiere el trmino separacin convencional, debe manifestarse con la presentacin de la demanda en forma conjunta. Nuestro sistema no admite la modalidad de la presentacin de la demanda por uno de los cnyuges y la posterior adhesin del otro. No obstante, y a pesar de su ratificacin en la audiencia respectiva, permite que cualquiera de los cnyuges revoque el consentimiento inicialmente prestado dentro de los treinta das calendario posteriores a esa audiencia (artculo 344 del Cdigo Civil, concordado con el artculo 578 del Cdigo Procesal Civil). c) Presentacin con la demanda de la propuesta de convenio regulador de los regmenes familiares de los cnyuges. La propuesta de convenio regulador es exigida como un requisito especial para la admisibilidad de la demanda (artculo 575 del Cdigo Procesal Civil). El contenido mnimo de este convenio est referido a los regmenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidacin de la sociedad de gananciales. d) Sometimiento a la va del proceso sumarsimo. La separacin convencional se sujeta al trmite del proceso sumarsimo (artculo 573 del Cdigo Procesal Civil). e) Aprobacin judicial de la separacin convencional. La sentencia acoger el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la obligacin alimentaria y los derechos inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces (artculo

(5)

La jurisprudencia tambin suele utilizar el trmino acuerdo (Exp. N 632-99. 10/05/1999) J2 .

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579 del Cdigo Procesal Civil). La sentencia de separacin de cuerpos por esta causal no es objeto de consulta. f) La conversin de la separacin personal aprobada por el juez en divorcio. El divorcio ulterior puede ser solicitado por cualquiera de los cnyuges luego de transcurridos dos meses desde la notificacin de la sentencia de separacin (artculo 354 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 28384). El juez expedir sentencia luego de tres das de notificada la otra parte sobre el pedido formulado (artculo 580 del Cdigo Procesal Civil) y declarar disuelto el vnculo matrimonial si comprueba los presupuestos para su procedencia: la legitimidad para obrar del solicitante y el transcurso del plazo mnimo legal de seis meses. g) Improcedencia de la consulta de la sentencia que declara el divorcio ulterior, si esta no es apelada. Si no se apela la sentencia que declara el divorcio en mrito de la separacin convencional, aquella no ser consultada (artculo 359 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 28384). En relacin con los alimentos, la jurisprudencia ha sealado que Con el divorcio cesa la obligacin de alimentarse entre cnyuges, por lo que corresponder a las partes en los casos de separacin convencional expresar en el convenio su intencin contraria, esto es, pactar que la obligacin se extender ms all de la disolucin del vnculo matrimonial, puesto que en el caso de no establecer acuerdo en contrario, existe un motivo legal para que se considere una voluntad tcita de limitacin de los alimentos(6).

2.2. La

separacin convencional y el divorcio ulterior en la va notarial y municipal

Cabe sealar que el 16 de mayo del presente ao fue publicado en el diario oficial El Peruano, la Ley N 29227 que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias, habindose publicado adems su reglamento mediante Decreto Supremo N 009-2008-JUS, con fecha 13 de junio ltimo. Con esta

(6)

Cas. N 3730-2000-LIMA, del 12/04/2001 J3 .

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normativa se simplifica el trmite de la separacin convencional, pues ahora tambin puede llevarse a cabo ante notaras y municipalidades.

2.2.1. Competencia
De acuerdo con el artculo 4 del reglamento, son competentes para realizar el procedimiento no contencioso regulado en la ley el alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada, as como el notario de la jurisdiccin del ltimo domicilio conyugal o del lugar de celebracin del matrimonio.

2.2.2. ReQuisitos de la solicitud


De conformidad con lo establecido en el artculo 4 de la ley y 5 del reglamento, solo pueden acogerse al procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior los cnyuges que cumplan con los siguientes requisitos: 1) No tener hijos menores de edad o, de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliacin emitida conforme a la Ley N 26872 y su reglamento, respecto a los regmenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad. 2) No tener hijos mayores con incapacidad o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliacin emitida conforme a la Ley N 26872 y su reglamento, respecto a los regmenes de ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con incapacidad. Para el caso de estos hijos mayores con incapacidad, los cnyuges debern contar, adems, con la copia certificada de las sentencias que declaran la interdiccin de aquellos y el nombramiento de su curador. 3) Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales o contar con escritura pblica de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial, inscrita en los Registros Pblicos.

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2.2.3. AneXos de la solicitud


La solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior se presenta por escrito sealando nombre, documentos de identidad, ltimo domicilio conyugal y domicilio de cada uno de los cnyuges para las notificaciones pertinentes, con la firma y huella digital de cada uno de ellos. El contenido de la solicitud expresa de manera indubitable la decisin de separarse. Constituyen anexos de la solicitud (art. 6 del reglamento): (a) Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos cnyuges. (b) Copia certificada del acta o de la partida de matrimonio, expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud. (c) Declaracin jurada, con firma y huella digital de cada uno de los cnyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad. (d) Copia certificada del acta o de la partida de nacimiento, expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud, de los hijos menores o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera. (e) Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliacin respecto de los regmenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores, si los hubiera. (f) Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliacin respecto de los regmenes de ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con incapacidad, si los hubiera. (g) Copias certificadas de las sentencias judiciales firmes que declaran la interdiccin del hijo mayor con incapacidad y que nombran a su curador.

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(h) Testimonio de la escritura pblica inscrita en los registros pblicos, de separacin de patrimonios; o declaracin jurada, con firma e impresin de la huella digital de cada uno de los cnyuges, de carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales. (i) Testimonio de la Escritura Pblica, inscrita en los Registros Pblicos, de sustitucin o de liquidacin del rgimen patrimonial, si fuera el caso. (j) Declaracin jurada del ltimo domicilio conyugal, de ser el caso, suscrita obligatoriamente por ambos cnyuges. (k) Documento que acredite el pago de la tasa a que se refiere la disposicin complementaria nica de la ley, de ser el caso.

2.2.4. Procedimiento
El alcalde o el notario que recibe la solicitud verifica el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 5 de la ley dentro del plazo de 5 das de presentada aquella, luego de lo cual, en el plazo de 15 das fija fecha, convoca y realiza la audiencia nica (art. 10 del reglamento). La audiencia nica se realizar en un ambiente privado y adecuado. Su desarrollo deber constar en acta suscrita por los intervinientes y ah los cnyuges debern expresar su ratificacin o no en la voluntad de separarse. En el caso de los procedimientos seguidos en las notaras, el acta notarial de la audiencia a que se refiere el artculo 6 de la ley ser de carcter protocolar y se extender en el Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos a que se refiere la Ley N 26662, declarndose la separacin convencional, de ser el caso. En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, se expedir, en un plazo no mayor de cinco das, la resolucin de alcalda declarndose la separacin convencional (art. 12 del reglamento).

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Transcurridos dos meses de emitida la resolucin de alcalda o el acta notarial a que se refiere el artculo 12 del presente reglamento, cualquiera de los cnyuges puede solicitar ante el alcalde o el notario la disolucin del vnculo matrimonial. En el caso de los procedimientos seguidos en las notaras, el notario extender, en un plazo no mayor de cinco das, el acta notarial en que conste la disolucin del vnculo matrimonial y elevar a escritura pblica la solicitud a que se refiere el artculo 7 de la ley, la que tendr el carcter de minuta y se extender en el Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos. En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, el alcalde expedir, en un plazo no mayor de cinco das, la resolucin que declara la disolucin del vnculo matrimonial. Declarada la disolucin del vnculo matrimonial, el alcalde o el notario dispondrn las anotaciones e inscripciones correspondientes (art. 13 del reglamento).

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CAPTULO iii
LA SEPARACIN O DIVORCIO POR VOLUNTAD UNILATERAL
La concepcin tradicional de la separacin (o el divorcio) basada en la culpabilidad de un cnyuge y la inocencia del otro(7), implica lgicamente la existencia de unas causas legales justificativas de la peticin unilateral de la separacin. La separacin (o el divorcio) comporta una sancin para el culpable incurso en la causa legal, sancin que repercute en los efectos personales y patrimoniales de la separacin que son diferentes para el inocente y para el culpable. Este esquema legal es compatible, como se ha expuesto, con la separacin convencional o por mutuo consentimiento. Los sistemas legislativos que admiten la separacin de cuerpos (o el divorcio) por voluntad unilateral alegando causa legal consideran la existencia de causas subjetivas y causas objetivas que pueden ser invocadas en la demanda. El sistema tradicional de causas subjetivas busca determinar la culpabilidad de uno de los cnyuges, o incluso de ambos, como responsables de la ruptura de la convivencia matrimonial. Para ello, se autoriza considerar la educacin, la costumbre y la conducta de ambos cnyuges al calificar la causal invocada y evaluar la prueba aportada. El sistema de causas objetivas no trata de indagar la culpabilidad de los cnyuges, sino de constatar la ruptura de su vida comn, el fracaso del matrimonio, preocupndose solo de constatar que la ruptura es definitiva, no motivada por cualquier dificultad pasajera. Por esta razn, el factor decisivo se sita en el sistema objetivo, esto es en el cese de la vida comn, como expresin inequvoca de esa ruptura. El tiempo

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Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el Juez podr concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral. (Cas. N 1930-99-LA LIBERTAD, del 04/11/1999) J4 .

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es la medida de la ruptura, pues conforme es ms prolongada la falta de convivencia, la ley prev que ser ms difcil la reconciliacin. Estos sistemas legislativos establecen, de otra parte, una regulacin diferenciada de la legitimidad para obrar cuando se invocan causales inculpatorias respecto de las causales objetivas. El sistema tradicional de causas subjetivas atribuye la legitimidad para obrar a un cnyuge por consecuencia de que el otro est incurso en una de las causas legales. Por ello, se precisa que ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio, situacin que no debe confundirse con las recprocas inculpaciones, pues de modo efectivo ambos cnyuges pueden estar incursos en una misma causa legal o en diferentes causas, ambas de carcter inculpatorio. En cambio, y respecto de las causas objetivas, como es la ruptura de la vida comn la que de modo inmediato justifica la demanda, con independencia del origen del cese efectivo de la convivencia, situacin que presenta en muchos casos a ambos cnyuges en un plano de igualdad, se reconoce a cualquiera de ellos la legitimidad para obrar. Nuestra legislacin, como se ha expuesto, regula tanto las causas de inculpacin de un cnyuge frente al otro, como causas objetivas; las que pueden ser alegadas tanto para demandar la separacin personal o de cuerpos, como el divorcio vincular, no existiendo diferencia alguna entre ambos institutos sobre este aspecto. Cualquiera de las causas inculpatorias u objetivas previstas en la ley permite demandar unilateralmente la separacin de cuerpos o el divorcio. En tal sentido, y cuando se invoque causas inculpatorias, establece que no se puede alegar el hecho propio en la demanda, lo que restringe la legitimacin activa al cnyuge no culpable, no siendo aplicable tal restriccin cuando se invoque la separacin de hecho de los cnyuges. A su vez, cuando se ha obtenido la separacin de cuerpos por cualquier causa, se admite que esta pueda convertirse en divorcio. En este caso, el cnyuge legitimado por ley puede solicitar el divorcio ulterior, luego de transcurridos seis meses desde la notificacin de la sentencia de separacin (artculo 354 del Cdigo Civil). El juez expedir sentencia luego de tres das de notificada la otra parte sobre el pedido formulado (artculo 580 del Cdigo Procesal Civil) y declarar disuelto el vnculo matrimonial si comprueba los presupuestos para su procedencia: la legitimidad para obrar del solicitante y el transcurso del plazo mnimo legal de seis meses. Procede la consulta de la sentencia que declara el divorcio ulterior, si esta no es apelada (artculo 359 del Cdigo Civil).

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De otra parte, y para la apreciacin de la culpabilidad, autoriza al juez considerar la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges. Al respecto, el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 29 de abril de 1997 declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 337 del Cdigo Civil(8) , en cuanto a la referencia a la apreciacin por el juez de la sevicia y la conducta deshonrosa en atencin a los factores indicados; sin embargo, dicha apreciacin se mantiene vigente solo con relacin a la injuria grave.

3.1. Las causas inculpatorias


El artculo 333 del Cdigo Civil seala las causales inculpatorias que permiten a un cnyuge demandar al otro la separacin de cuerpos o el divorcio. De todos modos, las causales especficamente enunciadas en el artculo 333 del Cdigo Civil no son sino diversos actos que representaban injurias de un cnyuge al otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de deberes morales y materiales que impone al matrimonio. Bien podra haberse reducido, como causa subjetiva, la enumeracin del artculo 333 del Cdigo Civil a las injurias graves o, lo que sera ms acertado, haberse acudido a una frmula enunciativa general, referida a la violacin grave o reiterada de los deberes que derivan del matrimonio, tal como algunas legislaciones lo hacen actualmente, sin incurrir a una enunciacin como la de nuestro artculo 333. As, p. ej., el artculo 242 del Cdigo Civil francs seala que el divorcio puede ser demandado por un esposo por hechos imputables al otro, cuando esos hechos constituyen una violacin grave o renovada de los deberes y obligaciones del matrimonio y hacen intolerable el mantenimiento de la vida en comn. Adulterio. En trminos generales se entiende por adulterio la unin sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cnyuge. Se trata, por ello, de una unin sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad recproco que se deben los esposos. A efectos de la separacin personal o el divorcio, el adulterio no queda tipificado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto

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Exp. N 018-96-I/TC. Sentencia del 29 de abril de 1997 J5 .

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ilcito, el adulterio requiere no solo el elemento material constituido por la unin sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cnyuge que determina la atribucin de culpabilidad. Por tanto, no incurrira en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es su marido coaccionada por violencia fsica irresistible supuesto de violacin o en el singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin serlo. El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional o permanente(9). Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser difcil. De ah que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes(10) ; como ocurre, p. ej., con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cnyuge, concebido y nacido durante el matrimonio de este, la prueba del concubinato pblico, etc. En todo caso, si ellas no tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrn para configurar la causal de injurias graves, si se prueban hechos o actos incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal, apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso. Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocacin si el cnyuge que la imputa provoc, consinti o perdon el adulterio. La misma consecuencia se produce si media cohabitacin entre los cnyuges con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que tambin impide proseguir con el proceso (artculo 336 del Cdigo Civil). No obstante, la jurisprudencia ha afirmado que el adulterio no es causal de divorcio con efectos permanentes sino de constitucin inmediata, por lo que si se denuncian hechos adulterinos posteriores a los que se reclaman y se reputan extinguidos por caducidad, por perdn o por consentimiento, es posible admitir la configuracin de la violacin del deber de fidelidad, pues este se recupera como deber fundamental de las relaciones conyugales tan pronto se haya extinguido la causal anterior por caducidad(11).

(9)

(10) (11)

Por ello, la jurisprudencia ha recalcado que la causa del adulterio no es la inscripcin del recin nacido en los Registros Civiles sino las relaciones extramatrimoniales que el demandado mantenga con otra persona. (Cas. N 979-97-LIMA. 14/05/1998) J6 . As lo seala, por ejemplo: Exp. N 3532-96. 31/03/1997 J7 . Cas. N 1744-00-SANTA. 19/01/2001 J8 .

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De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por la causal de divorcio caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida (artculo 339 del Cdigo Civil)(12). A este respecto, debe observarse que el plazo mximo de cinco aos establece el lmite temporal mayor para ejercer la pretensin, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el ofendido. No obstante, la pretensin siempre estar expedita mientras subsista el adulterio (caso del adulterio continuado, como ocurre cuando se tiene una vigente y actual relacin de convivencia extramatrimonial unin de hecho impropia), por cuanto no han concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho producido supuesto a que se refiere expresamente la norma citada. Violencia fsica o psicolgica. El texto original del inciso 2 del artculo 333 del Cdigo Civil denominaba esta causal como sevicia, la que consiste en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propsito de hacer sufrir material o moralmente a un cnyuge. La reforma legislativa introducida por el Cdigo Procesal Civil no solo eliminaba la incertidumbre y grandes dificultades que se presentaban sobre la probanza del propsito de hacer sufrir y la crueldad en la ejecucin del acto; sino que adems, y de manera objetiva, resalta como elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella provoca, sean corporales o psicolgicas. La denominada violencia fsica est referida a los daos corporales que sufre un cnyuge por la accin del otro. La jurisprudencia ha precisado que: La violencia fsica supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante maltratos que producen dao material visible. Ella conlleva la intencin del cnyuge agresor, de hacer sufrir fsicamente al otro(13). La consideracin de esta causal es independiente del juzgamiento que procedera realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurar un delito o una falta, por lo que el juez de familia puede resolver la demanda de divorcio por esta causal si llega al convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitar la existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal consistir en el examen del estado fsico del cnyuge afectado.

(12)

(13)

Si el demandado no acredit con medio probatorio, que la recurrente tuviera conocimiento de la circunstancia acotada, esto es de la existencia de un hijo extramatrimonial de su cnyuge, no opera el plazo estipulado en el artculo 339. (Cas. N 2002-2003-PIURA. El Peruano 01/08/05 J9 ). Asimismo: Cas. N 550-2004CHIMBOTE. El Peruano, 30/09/2005 J10 . Exp. N 409-98. 20/04/1998 J11 .

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La llamada violencia psicolgica est referida a los daos psquicos que se infligen a un cnyuge por la conducta del otro. El dao psquico consiste en la alteracin, modificacin, perturbacin o menoscabo de carcter patolgico del equilibrio mental del cnyuge, generalmente permanente y de reconocida magnitud(14). Este dao puede originar desde la relativa prdida de autonoma negocial hasta limitaciones de diversa magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de mencionar las dificultades o la imposibilidad para acceder al trabajo, la prdida de capacidad de la persona para valerse por s misma, la perturbacin experimentada en la vida de relacin familiar y social, la repercusin en los afectos y en la creatividad, las depresiones e inhibiciones en general. El dao psicolgico genera, por consiguiente, una alteracin de la personalidad del cnyuge, de su manera de proyectarse en la familia y en sociedad. La jurisprudencia entiende a la violencia fsica y psicolgica como el trato reiterado y cruel de uno de los cnyuges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho o psicolgicamente a su consorte, salvando los lmites del recproco respeto que supone la vida en comn(15). En cuanto a la probanza del dao psquico, debe considerarse que este puede provenir de un preexistente dao fsico o puede, contrariamente, ser autnomo, es decir, que no reconozca, al menos en forma primitiva, la existencia de un dao orgnico. De ah que para evaluar el dao psquico debe analizarse previamente el estado fsico de la persona a fin de determinar si el dao psquico es autnomo. Ello tiene por objeto determinar si el dao fsico es la causa primaria del dao psquico o si tan solo ha agravado un estado preexistente de menoscabo o desequilibrio psquico de naturaleza patolgica en el cual se hallaba sumida la persona con anterioridad al dao sufrido. De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa. Tngase presente lo expuesto al tratar la causal de adulterio para el caso de las violencias continuas.

(14) (15)

Exp. N 2538-98. 15/12/1998 J12 . Cas. N 207-T-97-LAMBAYEQUE. 11/11/1997 J13 .

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Atentado contra la vida del cnyuge. Desde el punto de vista penal, la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecucin de un delito. En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cnyuges contra el otro, siendo aquel el autor principal, cmplice o instigador. Como la calificacin de la tentativa por el juez del divorcio no est sujeta a previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestin de determinar si los actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista penal, pueden ser considerados como tentativa a efectos del divorcio. Se ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la accin del Cdigo Penal, nada obsta a que constituya causal de divorcio. En sentido contrario, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado de tentativa, es decir, al comienzo de ejecucin del delito, no se constituira el presupuesto de la causal que estudiamos, sin perjuicio de que los hechos configuren injurias graves. Nos parece preferible esta segunda posicin, ya que aun cuando los actos preparatorios no sean punibles segn el Derecho Penal, nada obsta a que constituyan injurias graves y, en su caso, sean causal de divorcio. As, la jurisprudencia ha sealado que la causal de atentado contra la vida del cnyuge supone la realizacin de un acto lo suficientemente grave que est dirigido a poner en peligro la vida del consorte(16). De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida. Injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. Con la modificacin introducida por el artculo 2 de la Ley N 27495, se incorpora el elemento referido a la intolerancia de la convivencia marital(17). A primera vista, pareciera intrascendente la reforma, por cuanto es el elemento gravedad de la causal de injuria el que legitima la imposibilidad

(16) (17)

Exp. N 224-97. 01/09/2007 J14 . Cas. N 2239-2001-LIMA, publicada en El Peruano el 31 de enero de 2003 J15 . En similar sentido: Exp. N 3179-97. 16/03/1998 J16 .

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del cnyuge agraviado de continuar o reanudar su vida conyugal. En todo caso, el cambio reafirma el criterio para evaluar la gravedad de la ofensa: el desprecio o menoscabo de un cnyuge hacia el otro, que hace insoportable la vida comn. No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y vejatoria, alguna leve agresin o pequea violencia que responda a momentneos arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida matrimonial o como reaccin natural de un cnyuge ante la conducta o las ofensas del otro; no es, pues, suficiente solo apreciar el resultado injurioso o vejatorio del comportamiento para la dignidad del consorte. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, hbito perverso o ultraje hacia el cnyuge ofendido, lo que, en ltima instancia, hace insoportable la vida en comn. De esta manera, la injuria grave por su intensidad y trascendencia hace imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia. De all que en la jurisprudencia se haya sealado que: La ofensa intencional, verbal, personal y en pblico de una persona contra su cnyuge, que atente contra el honor y la dignidad de este, configura la causal de injuria grave que hace viable el divorcio(18). Sin embargo, y por la incorporacin legislativa de la causal de imposibilidad de hacer vida comn, la injuria grave ha dejado de ser la causal residual. Recurdese la evolucin que se ha producido en el concepto de injuria grave, primeramente apreciado en el Derecho francs. Originalmente, estuvo referida a los trminos despectivos dirigidos por uno de los cnyuges contra el otro. Pero luego fue ampliada quizs como resultado de la evidencia de situaciones imputables a uno de los cnyuges que deban razonablemente fundar el divorcio sin poder ser encasilladas en una interpretacin estricta de las causas legales hasta hacer entrar en l todo acto que pudiese constituir una ofensa para el otro cnyuge. De tal modo que se considera injuria grave a todas las violaciones de los derechos del otro cnyuge o toda inejecucin de las obligaciones derivadas del matrimonio, o bien los actos contrarios a las obligaciones legales de los consortes o a la dignidad del cnyuge; todo lo cual imposibilita continuar o reanudar la vida comn. En este sentido, las otras causas enumeradas en el artculo 333 del Cdigo Civil implican no solo una injuria al cnyuge que la sufre sino adems, y en ltima instancia, la imposibilidad de hacer vida comn.

(18)

Exp. N 500-98. 22/11/1999 J17 .

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Por eso, la causal de imposibilidad de hacer vida comn es ahora la causal omnmoda, resumindose la injuria grave a su concepcin tradicional o inicial, esta es, toda ofensa, menoscabo o afrenta de un cnyuge hacia el otro. Puede consistir en actitudes, palabras o conductas que, en general, importan agraviar a uno de los cnyuges. Pueden provenir del otro esposo o de un tercero, consintindolo aquel. Pueden referirse a la persona de uno de los esposos, a su familia o a sus costumbres, a su forma de ser y de sentir. De acuerdo con la jurisprudencia, para determinar esta causal es importante tener en cuenta el contexto de la relacin matrimonial: Estando al grado cultural de ambas partes y los cargos que detentan se tiene que las expresiones de la demandada no solo constituyen expresiones sin fundamento, sino que por el mbito de recepcin de ellas han sido insultantes, infamantes, vejatorias y con nimo de desacreditacin y ofensa, actos negativos de desprestigio tanto a nivel nacional como internacional desacreditando al actor como persona, como padre de familia y como esposo, que hacen insoportable mantener el vnculo matrimonial contrado con la demandada, lo cual constituye causal para disolverlo(19). Como la norma alude a injuria grave, utilizando la expresin singular, basta un acto que sea gravemente injurioso para que la causal aparezca tipificada. De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa. Abandono injustificado del domicilio conyugal. El artculo 333 inciso 5 del Cdigo Civil establece que es causal para demandar la separacin de cuerpos o el divorcio el abandono injustificado de la casa conyugal(20).

(19)

(20)

Exp. N 1120-95. 10/11/1995 J18 . Esta decisin fue ratificada por la segunda instancia, que resalt: las expresiones vertidas por la demandada constituyen injuria grave desde que han sido dichas con el nimo de agraviar y perjudicar la honorabilidad del actor abonadas por su reiterancia y por haberse difundido profusamente a travs de los medios masivos de comunicacin televisiva y escrita, a nivel nacional e internacional Exp. N 3375-95. 15/02/1996 J19 . A diferencia de lo que suceda con el Cdigo Civil de 1936, de la redaccin del Cdigo Civil vigente no cabe interpretar que se puede incurrir en la causal de abandono injustificado del hogar cuando se dejan de cumplir todos o la mayor parte de los deberes conyugales, sino que con esta ltima norma dicho abandono debe tener como base insoslayable el alejamiento del cnyuge de la casa conyugal, del recinto fijado para la vida comn, lo que conlleva desde luego al incumplimiento de las dems obligaciones conyugales (Cas. N 528-99LIMA, publicada el 19/10/1999) J20 .

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Esta causal est referida al incumplimiento del deber de cohabitacin(21) y para su configuracin el demandante deber actuar: a) la prueba de la existencia del domicilio conyugal constituido, y; b) la prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido por un periodo mayor a dos aos continuos o alternados, resultando necesario, adems de invocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberes-derechos paternofiliales para con los hijos. Por su parte, el demandado deber acreditar las causas que justifican su alejamiento, como podran ser los supuestos de cese de la cohabitacin por razones ajenas a su voluntad p. ej., tratamiento por una enfermedad, para cumplir un trabajo o un estudio temporal, que resulta justificado o que el abandono se debe a conductas del otro cnyuge p. ej., actos de violencia fsica o psicolgica, impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de este, etc.. Todo ello se sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la convivencia, este tendr a su cargo probar las causas que lo justifican. Por su parte, la jurisprudencia ha sealado que para la configuracin de la causal de abandono injustificado del hogar conyugal se requiere la conjuncin de los siguientes elementos: a) el alejamiento fsico del hogar conyugal; b) el elemento temporal, constituido por el tiempo establecido por la ley; c) la voluntad de sustraerse de sus obligaciones conyugales, el cual constituye un factor de atribucin subjetivo(22). El simple hecho del alejamiento, ausencia o separacin no basta para constituir el abandono como causal de divorcio, se requiere adems que el ofensor se sustraiga a los deberes que la ley le impone a los cnyuges para asegurar los fines del matrimonio y que transcurra el periodo determinado de tiempo (2 aos)(23). Tngase presente que el Cdigo Civil de 1936 sustent los criterios jurisprudenciales que, lamentablemente, todava subsisten segn los cuales corresponde al demandante acreditar las causas del alejamiento por parte del demandado, lo que, por lo general, importaba el requerir previamente alimentos al abandonante. Ello era as por calificarse la causal como el abandono malicioso del hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse, corresponde a quien la alega; en estos casos, la carga probatoria era del demandante. De otra parte, la malicia era apreciada en cuanto el

(21) (22) (23)

As tambin: Cas. N 3006-2001-Lima. 06/02/2002 J21 . Cas. N 424-2002-HUAURA. 27/11/2002 J22 . Cas. N 577-98. 16/10/1998 J23 .

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abandono importara la intencin manifiesta de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares; por ello, se demandaba previamente una pensin de alimentos. Todas estas apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado Cdigo Civil de 1936 y calificarse actualmente la causal como abandono injustificado de la casa conyugal. La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan (artculo 339 del Cdigo Civil). Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida comn. Dentro de la generalidad de la frmula legal del inciso 6 del artculo 333 del Cdigo Civil se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeracin. No obstante la genrica redaccin, debe apreciarse que concurran los dos extremos que establece la ley: si la conducta del cnyuge demandado es realmente deshonrosa y si, en efecto, torna insoportable la convivencia, no siendo necesario requerir la vida comn como condicin de esta, sino que la conducta deshonrosa impida por s misma mantener o reanudar la vida comn(24). La jurisprudencia ha determinado que: Por conducta deshonrosa debe entenderse el proceder incorrecto de una persona, que se encuentra en oposicin al orden pblico, la moral y el respeto de la familia, condiciones en las cuales resulta insoportable la vida en comn; pudiendo manifestarse en una gama de hechos y situaciones, como pueden ser la vagancia u ociosidad, la ebriedad habitual, la reiterada intimidacin amorosa con persona distinta del cnyuge, salidas injustificadas, entre otras, pues la ley no establece un nmerus clausus al respecto sino un nmerus apertus(25). As, se considera que configura esta causal el dedicarse a la prostitucin, al proxenetismo, a la delincuencia, a la comercializacin de drogas; el despilfarrar bienes del matrimonio afectando la armnica convivencia, la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad menor a dos aos, etc.

(24) (25)

Exp. N 532-97. 21/05/1997 J24 . No obstante, recientemente la Corte Suprema ha expresado una interpretacin contraria: Cas. N 4362-2006-LIMA. El Peruano, 01/04/2008 J25 . Cas. N 2090-01-HUNUCO, del 13/12/2001 J26 .

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Asimismo, la jurisprudencia ha dispuesto que a efectos de determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de observar las reglas de la moral o las reglas sociales; es por ello que la causal no se configura por un hecho determinado o por actos aislados, sino por la sucesin de actos que apreciados en su conjunto haran insoportable la vida en comn(26). La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. Toxicomana. La calificacin legal est referida al uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. Se trata de una dependencia crnica a sustancias psicoactivas, como los estupefacientes (el opio y sus derivados conocidos como alcaloides narcticos la morfina, la herona y la codena; la coca y sus derivados); los psicotrpicos (psicolpticos hipnticos o barbitricos, sedativos ansiolticos y neurolpticos; psicoanalpticos anfetamina; y, psicodislpticos marihuana, LSD, mescalina, psilocibina); y los inhalantes voltiles. Tambin est considerado el alcoholismo. Segn la jurisprudencia Se justifica esta causal debido al grave peligro que significa que uno de los cnyuges ingiera sustancias psicoactivas, en forma habitual, que pueda inducir al uso, tanto al cnyuge sano como al resto de la familia(27). Desde el punto de vista mdico-legal, la drogadiccin es una afeccin que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que, aunque no fueren psicticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Para su consideracin como causal de divorcio, esa afeccin debe hacer imposible la vida en comn. La Ley N 27495 ha modificado el inciso 7 del artculo 333 del Cdigo Civil al introducir la excepcin referida al artculo 347 del Cdigo Civil que dispone: En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando subsistentes las dems obligaciones conyugales. Esta modificacin resulta ser innecesaria por cuanto en la calificacin legal ya se descarta la ingestin por razones teraputicas o por prescripcin mdica.

(26) (27)

Cas. N 1431-98-TACNA. 29/04/1999 J27 . Exp. N 144-98. 08/04/1998 J28 .

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Pero es adems inexcusable, ya que por ser una norma de excepcin, invita a interpretar restrictivamente que el consumo solo est justificado cuando se le prescribe nicamente para los casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges. Con ello, se descarta el carcter justificado de la ingestin en otros supuestos como son el uso de medicinas legales para otras dolencias fsicas y psquicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social, como son el alcohol y el tabaco, y el uso circunstancial o permanente de inhalantes y drogas folklricas, asociadas a las tradiciones culturales y costumbres del Per. La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. Enfermedad grave de transmisin sexual. El inciso 8 del artculo 333 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 27495, se refiere a la enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) estableci en el ao 1975, la denominacin de enfermedades de transmisin sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente de que existen casos pocos frecuentes en donde se pueden adquirir a travs de otras vas (tales como una herida, instrumentos quirrgicos, sangre, etc.) y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias por la presencia del elemento sexual. Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sfilis, la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venreo, el granuloma inguinal; en la actualidad, tambin se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonocccica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tia inguinal, la pediculosis pubis y recientemente se ha incluido el sida. De acuerdo con la calificacin legal de la causal, la enfermedad de transmisin sexual debe haber sido contrada despus de celebrado el matrimonio, pues lo contrario configurara el impedimento de sanidad nupcial y provocara la anulabilidad del matrimonio. Sin embargo, la referencia a la gravedad de la enfermedad genera serias dudas en la apreciacin de la enfermedad, por cuanto resultara arbitrario determinar cul no tiene ese carcter si se considera la magnitud de la dolencia venrea.

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En todo caso, y como la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan, debemos considerar que la gravedad de la enfermedad de transmisin sexual est referida a su carcter crnico y contagioso, por cuanto, y siempre que sea curable, la recuperacin del enfermo supone la insubsistencia de la causal. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio. La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atraccin sexual por otra persona de su mismo sexo, por lo que puede ser masculina o femenina (lesbianismo). Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los muslos de la pareja, la masturbacin recproca y el contacto orogenital. Ello es as por las diversa formas que puede adoptar esta variacin de la sexualidad. Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a individuos que sienten atraccin sexual hacia ambos sexos; el travestismo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro sexo; y, el transexualismo, en el que existe prdida de la identidad de gnero, el individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, por lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener, sometindose a tratamiento hormonal y quirrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual. La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida. Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos. Esta causal no va ligada a ningn hecho contrario al cnyuge que invoca la sentencia condenatoria como causal de separacin de cuerpos o de divorcio. La motivacin puede fundarse bien desde la perspectiva del hecho de la separacin fctica que impone la privacin de libertad, bien por contemplacin de una conducta moral reprobable causante de la pena(28).

(28)

As, es posible que la causal se funde en la condena penal de uno de los cnyuges por delito de omisin a la asistencia familiar (Cas. N 2095-97-LIMA, 02/09/1998) J29 .

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No puede invocar esta causal el cnyuge que conoci el delito antes de casarse. La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida. Imposibilidad de hacer vida comn. El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil con el siguiente texto: La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. Se trata de la recepcin legislativa, en nuestro sistema jurdico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideracin de que la desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado un alto grado de inestabilidad y, por ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstruccin del hogar. Se sustenta en la falta de inters social en mantener en el plano jurdico un matrimonio desarticulado de hecho, por la inconveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escndalos. Sin embargo, la innovacin no implica haberse admitido la causal como puramente objetiva. Esto se aprecia en la vigencia, para esta causal, del principio de la invocabilidad contemplado en el artculo 335 del Cdigo Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida comn y, por tanto, a obtener el divorcio solo pueden ser invocados por el cnyuge agraviado, no por el que los cometi. Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema jurdico, ya expuesto. Se trata de una nueva causal inculpatoria. En consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida comn y quin los provoc, a fin de atribuir los efectos de la separacin de cuerpos o del divorcio al cnyuge culpable o inocente, segn corresponda. Recurdese que como toda causal de divorcio culpable pues as ha sido regulada por la Ley N 27495, la imposibilidad de hacer vida comn importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hace imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y su imputabilidad al otro consorte, quien, con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio. Tngase presente que la imputabilidad no necesariamente significa la concurrencia de un propsito animus de provocar la frustracin del fin del matrimonio, basta que los hechos importen errores de

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conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales. A pesar de que la ratio legis de la norma fue la de identificar y encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres, se comprueba que ella no puede ser invocada de esta manera, por cuanto los factores que determinan la incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cnyuges sino de la pareja. En ese sentido, quien as la presenta viola el principio del artculo 335 del Cdigo Civil: est fundando su demanda en un hecho propio(29). Todas las circunstancias que generen la imposibilidad de hacer vida comn que de ordinario pueden producirse viviendo o no los cnyuges bajo el mismo techo deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislacin procesal civil, debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar o reanudar la vida comn, segn el caso. Por ello, la frase debidamente probada en proceso judicial resulta ser una redundancia innecesaria.

3.2. Las causas no inculpatorias


El artculo 2 de la Ley N 27495 ha introducido el inciso 12 al artculo 333 del Cdigo Civil con el siguiente tenor: La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.

3.2.1. CaliFicacin Jurdica de la separacin de HecHo


Sobre esta causal, la primera dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la de calificarla jurdicamente, porque precisamente se caracteriza por no estar prevista legalmente.

(29)

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha admitido este criterio, Cas. N 4895-2007-LIMA, El Peruano, 30/06/2008 J30 .

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Las diferentes iniciativas legislativas presentadas, cuando calificaban a la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y de divorcio, consideraban solo el aspecto objetivo para su configuracin, esto es, el hecho mismo de la separacin, sin analizar el motivo de su origen. Ello pareciera comprobarse tambin de la sola lectura del nuevo inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil. Sin embargo, la tercera disposicin complementaria y transitoria de la Ley N 27495 dispone que para efectos de la aplicacin del inciso 12 del artculo 333 no se considerar separacin de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. De esta manera, se confirma que el fundamento no es solo objetivo, sino que, adems y cuando sea alegado, debe analizarse si mediaron causas no imputables (cumplimiento de un deber de funcin, traslado laboral, enfermedad, etc.) a los cnyuges que motivaron la interrupcin de la cohabitacin; en cuyo caso no se configura la causal. Si, por el contrario, mediaron causas imputables a uno de los cnyuges (abandono injustificado, impedir el ingreso al domicilio conyugal, violencia domstica, etc.), ellas servirn para identificar al consorte perjudicado y establecer las medidas de proteccin de su estabilidad econmica y, en su caso, la de sus hijos. En consecuencia, nuestra legislacin se aparta de aquellos sistemas jurdicos que se refieren solo al aspecto objetivo de la separacin de hecho(30). Por ello, las iniciativas legislativas as presentadas fueron denominadas como de promocin de un divorcio automtico. En ese sentido, dos son los elementos ineludibles en toda separacin de hecho. Uno, objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solucin de continuidad, de la convivencia, lo que sucede con el alejamiento fsico de uno de los esposos de la casa conyugal.

(30)

Opinin contraria en Cas. N 220-2004-LIMA, El Peruano, 1 de junio de 2006 J31 .

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Otro, subjetivo o psquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intencin cierta de uno o ambos cnyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en comn por ms que algn deber se cumpla; ello supone que la separacin de hecho debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor, esto es, sin que una necesidad jurdica lo imponga. Sobre este ltimo requisito, debe tenerse presente que este no se agota en las motivaciones de ndole laboral como sugiere expresamente la citada tercera disposicin complementaria y transitoria de la Ley N 27495. Al respecto, debe realizarse la respectiva interpretacin concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil que contempla la regla general de los casos que justifican la suspensin temporal de la cohabitacin. En consecuencia, solo aquellas circunstancias que exijan el traslado de uno los cnyuges fuera del domicilio conyugal por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener la cohabitacin, justifican la suspensin de este deber y pueden ser utilizadas como argumentos de defensa del emplazado por cuanto, acreditados que sean en el proceso, determinan la no configuracin de la separacin de hecho. Es decir, que la separacin de hecho no involucra los casos en que los cnyuges viven temporariamente separados por circunstancias que se imponen a su voluntad. Sin embargo, siempre se configurar la causal si, no obstante haberse iniciado la interrupcin de la cohabitacin por causas no imputables a los cnyuges, despus se evidencia la intencin manifiesta de uno de ellos o de ambos de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones familiares y continuar sus vidas por separado. De lo expuesto, se concluye que la separacin de hecho es el estado en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin judicial definitiva, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga, ya sea por voluntad expresa o tcita de uno o de ambos esposos.

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Resulta evidente que una separacin espordica, eventual o transitoria de los cnyuges no configura la causal. Por ello, se exige como elemento temporal el transcurso ininterrumpido de dos aos, si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad, y de cuatro aos, si los tienen. Al respecto, cabe sealar que en la jurisprudencia surgi un debate acerca de si era necesario contar a partir de la vigencia de la norma el plazo correspondiente o si ello no era necesario para aquellas situaciones en la que ya se haba configurado. Al final se admiti que: Es legtimo que la Ley N 27495, que cre la causal de divorcio por separacin de hecho, disponga en su primera disposicin complementaria y transitoria que ella es aplicable a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia, no solo porque dicha circunstancia no colisiona con el principio de irretroactividad de la norma previsto en el artculo 103 de la Constitucin, pues las leyes reflejan la realidad y no la imponen, sino porque aquello guarda relacin con lo dispuesto por el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil al establecer que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes(31).

3.2.2. La leGitimacin activa para invocar la separacin de


HecHo

La segunda dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la referida a la invocabilidad de la separacin de hecho. Se sostiene que no cualquier cnyuge puede invocar este estado patolgico a fin de que produzca efectos, sino que es menester que quien lo alega no sea el culpable del rompimiento de la convivencia. Ello en razn a que la culpabilidad es un elemento a computarse en la separacin de cuerpos o en el divorcio; ms an, cuando ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio.

(31)

Cas. N 2263-2004-JUNN. El Peruano, 01/03/2006 J32 . Hubo pronunciamientos en contra de esta orientacin, por ejemplo: Cas. N 1720-2003-JUNN. El Peruano, 30/11/2004 J33 .

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Sin embargo, la permanencia en el tiempo de una separacin de hecho es la demostracin de una definitiva ruptura de la vida en comn y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta ticamente permitido que cualquiera de los cnyuges y, por tanto, tambin el culpable alegue la separacin de hecho cuando no quiere permanecer vinculado(32); lo que constituye la clara exteriorizacin de que ello es definitivo y desvanece cualquier esperanza de reanudacin de la vida conyugal. Por lo dems, esta es caracterstica del sistema de divorcio remedio al que pertenece esta causal. En ese sentido, la jurisprudencia ha afirmado que la causal de divorcio por la separacin de hecho e imposibilidad de hacer vida en comn, por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de este(33). Por ello, se ha precisado la inaplicacin de lo dispuesto en el artculo 335 del Cdigo Civil, con lo cual cualquiera de los cnyuges puede invocar esta causal.

3.2.3. AleGacin de la culpaBilidad en la separacin de HecHo

La tercera dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la referida a la alegacin de la culpabilidad en la separacin de hecho. Se expuso lo injusto que resultara no permitir la invocacin de inocencia para dejar a salvo los derechos del cnyuge no culpable de la separacin de hecho. En tal sentido, se ha atenuado el rigor objetivo de la causal, permitiendo que los cnyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio causa a la separacin con el propsito de preservar los

(32) (33)

As, por ejemplo: Casacin N 1120-2002-PUNO, publicado en El Peruano del 31 de marzo de 2003 J34 . Casacin N 2190-2003-SANTA. 01/06/2004 J35 .

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derechos del cnyuge inocente de la separacin de cuerpos o del divorcio, sin perjuicio de que se admita la existencia de la separacin de hecho. Es decir, se permite que cualquiera de los cnyuges sostenga que si bien es cierto el hecho objetivo de la separacin, es el otro consorte el culpable de ella, sea porque hizo abandono del hogar, sea porque forz a su cnyuge con injurias o inconducta a alejarse del hogar y as romper la convivencia. Para tal efecto, se ha contemplado la va del proceso de conocimiento como la ms conveniente para ofrecer a las partes la oportunidad de ejercer sus derechos de accin y de contradiccin plenamente. La alegacin de la culpabilidad en la separacin de hecho servir para el debido cumplimiento de la obligacin a cargo del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, a que se refiere el artculo 345-A incorporado por la Ley N 27495; la que tiene por objeto desfavorecer al cnyuge culpable, por cuanto de no ser as se incitara a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio, permitindose al cnyuge culpable obtener por vas legales la liberacin de la mayora de sus obligaciones conyugales y familiares. En este aspecto, la Ley N 27495 sigue, con diferentes matices, el criterio de las legislaciones francesa e inglesa que otorgan cierta libertad al juzgador cuando se acredita quin es el cnyuge culpable de la separacin de hecho. As, la ley francesa fija un trmino que parece prudencial (seis aos) para poder peticionar el divorcio (artculo 237), siendo obligacin del demandante soportar todas las cargas; adems en la demanda debe precisar los medios por los cuales ejecutar sus obligaciones hacia el otro cnyuge y los hijos (artculo 239); si el demandado prueba que el divorcio producir consecuencias materiales o morales de excepcional dureza, sea respecto de l, sea respecto de los hijos, el juez debe rechazar la demanda (artculo 240). Por su parte, la ley inglesa seala que puede

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invocarse como sustento de la nica causa de divorcio la irreparable destruccin del matrimonio la separacin por un periodo de por lo menos cinco aos ininterrumpidos anteriores a la iniciacin de la demanda. El cnyuge demandado tambin puede oponerse alegando que la disolucin del matrimonio le ocasiona un grave perjuicio.

3.2.4. Cuestiones relacionadas con la prueBa de la separacin de HecHo y sus motivaciones

Como se ha expuesto, los elementos ineludibles en toda separacin de hecho son: a) el elemento objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solucin de continuidad, de la convivencia; lo que sucede con el alejamiento fsico de uno de los esposos de la casa conyugal; b) el elemento subjetivo o psquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intencin cierta de uno o ambos cnyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en comn por ms que algn deber se cumpla; ello supone que la separacin de hecho debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor, esto es, sin que una necesidad jurdica lo imponga; y, c) el elemento temporal, el transcurso ininterrumpido de dos aos si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro aos, si los tienen. Conforme a la regla del artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. En consecuencia, se deber acreditar: a) La constitucin del domicilio conyugal. Al respecto, recurdese lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Civil: el domicilio conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno o, en su defecto, el ltimo que compartieron. La separacin de hecho supone la violacin del deber de cohabitacin, deber que impone a ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal. Por ello, se requiere

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probar la constitucin del domicilio conyugal. Su falta de constitucin determina la no configuracin de la causal. Evidentemente, la carga probatoria corresponde al demandante. Para ello, podr acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislacin procesal, que permita crear conviccin sobre la constitucin del domicilio conyugal(34). As, por ejemplo, las constancias domiciliarias de los cnyuges efectuadas por la polica registrando un mismo domicilio, el domicilio comn indicado por los cnyuges en las partidas de nacimiento de los hijos habidos en el matrimonio o en algn contrato celebrado con un tercero, etc.

b) El alejamiento fsico del domicilio conyugal. Esto es, el apartamiento material del domicilio conyugal por parte de uno de los cnyuges. No interesa que ese alejamiento sea voluntario o provocado, vale decir, que puede ser determinado por causas imputables o no al cnyuge que se retira. As, quedan comprendidos los casos de mediar un acuerdo entre los cnyuges para vivir separados o una aceptacin recproca de los cnyuges del alejamiento fsico mutuo, en forma simultnea o sucesiva, como el haberse impedido retornar o ser arrojado del domicilio conyugal. Tambin corresponde al demandante la carga probatoria del alejamiento. Para ello, podr acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislacin procesal que permita crear conviccin sobre el apartamiento del domicilio conyugal, sin importar, si es o no es el cnyuge que se retir en forma voluntaria o forzada, por cuanto la causal puede ser invocada por cualquiera de ellos.

(34)

La jurisprudencia ha precisado que para demostrar la separacin de hecho de los cnyuges como causal de separacin de cuerpos, no se requiere medio probatorio alguno que revista de formalidad, siendo admitido para tal fin todo documento pblico o privado que evidencie la certeza de los hechos (Cas. N 2548-2003-LIMA. El Peruano, 30/11/2004) J36 .

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En esta parte, la carga probatoria est destinada a demostrar el hecho objetivo de que dejaron de cohabitar y que cada cual continu la vida separadamente del otro.

c) El cumplimiento del plazo legal mnimo de apartamiento del domicilio conyugal. Esto es, el transcurso ininterrumpido mnimo de dos aos si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro aos, si los tienen. d) El motivo del alejamiento fsico del domicilio conyugal. Esto es, la falta de voluntad de unirse o la intencin cierta de uno o ambos cnyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en comn por ms que algn deber se cumpla. Tiene por objeto demostrar que la separacin de hecho se ha producido por motivos imputables a uno de los cnyuges o por razones que constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor. Lo primero servir para definir la admisibilidad de la demanda y tambin para identificar al consorte perjudicado a fin de proteger su estabilidad econmica y, en su caso, la de sus hijos. Lo segundo determinar la no configuracin de la causal. Su probanza corresponde a la parte que lo alega, que puede ser el demandante (aunque, razonablemente, si quien demanda atribuye al demandado hechos a l imputables, lo har invocando alguna de las otras causales del artculo 333 del Cdigo Civil y no la separacin de hecho como causa objetiva) como el demandado.

Cabe sealar que segn la regulacin del artculo 345-A, constituye un requisito especial de admisiblidad, estar al da en el pago de las obligaciones alimentarias. Este requisito ha sido ampliamente reconocido en la jurisprudencia, aunque entendido en algunos casos como requisito de procedibilidad(35), establecindose adems que: Si bien la acreditacin de

(35)

Cas. N 2020-2003-Lambayeque. El Peruano, 30/11/04 J37 . En sentido similar: Cas. N 3924-2006-LIMA. El Peruano, 02/01/2008 J38 .

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encontrarse al da en el pago de las obligaciones alimentarias es un requisito de procedibilidad de la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho, sin embargo, ello no puede ser entendido ni interpretado de manera absoluta, pues excepcionalmente dependiendo de cada caso concreto, pueden encontrarse causas o circunstancias que justifiquen la no exigencia de este requisito, como el hecho que los cnyuges jams se requirieron alimentos(36).

3.2.5. Proteccin de la estaBilidad econmica del cnyuGe Que resulte perJudicado por la separacin de HecHo,
as como la de sus HiJos

El segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, incorporado por el artculo 4 de la Ley N 27495, dispone que el juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Como se aprecia, se contempla la fijacin de una indemnizacin o la adjudicacin preferente de bienes sociales, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Debe resaltarse el carcter no concurrente de las dos primeras cuestiones: si el juzgador fija una indemnizacin, no procede la adjudicacin preferente de bienes sociales y, de igual manera, a la inversa. a) Daos ocasionados por la separacin de hecho. Se trata de un supuesto de hecho tipificado de responsabilidad civil familiar, que est referido a la trascendencia de la separacin de hecho, como causal invocada y probada de la separacin de cuerpos o del divorcio, hacia el cnyuge perjudicado y que resulta de la conducta antijurdica del consorte que la motiv.

(36)

Cas. N 2414-2006-CALLAO. El Peruano, 02/10/2007 J39 .

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Tngase presente que para determinar la indemnizacin primero se debe establecer la existencia, en el proceso que se trate, del cnyuge perjudicado. De no ser as, no se configura el supuesto de hecho tipificado de responsabilidad civil familiar. Establecido quin es el cnyuge perjudicado aquel que no motiv la separacin de hecho, la indemnizacin asume el significado de otorgar a la persona una satisfaccin por las consecuencias del dao causado, por carecer de connotacin patrimonial. Por eso, resulta importante la prueba de los daos ocasionados a fin de permitir al juzgador definir su magnitud y, entonces, fijar una reparacin acorde al dao inferido. De no haberse ofrecido tal prueba, el juzgador est obligado a fijar la indemnizacin de acuerdo a su prudente juicio, considerando el inters familiar protegido y lo actuado en el proceso(37). Un caso paradigmtico en la jurisprudencia es el de la indemnizacin de treinta mil dlares americanos otorgada a favor de la ex cnyuge, debido a la actitud machista y celos excesivos del esposo, que le impidieron desarrollarse laboralmente, no pudiendo obtener ingresos propios y adems perdiendo la oportunidad de generarlos(38) . Cabe sealar que la jurisprudencia ha establecido que: No procede el pedido indemnizatorio por el divorcio por separacin de hecho si posteriormente a este ambos cnyuges acordaron la separacin de bienes comunes, disposicin de bienes para cumplir con las deudas sociales y otros aspectos referidos a las obligaciones alimentarias(39).

(37)

Segn parte de la jurisprudencia, la determinacin de la existencia de un cnyuge perjudicado se har de oficio, aun no se haya solicitado la indemnizacin: Cas. N 802-2003-CHINCHA. El Peruano 03/05/2004 J40 . Cas. N 606-2003-SULLANA. 11/07/2003 J41 . Asimismo, se ha precisado que si bien los jueces deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no haya sido solicitado, respecto del cnyuge que ha resultado ms perjudicado por la separacin, a efectos de fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, el interesado debe acreditar la condicin de perjudicado: Cas. N 2178-2005-LIMA. El Peruano, 02/10/2007 J42 . Cas. N 3973-2006-LIMA. El Peruano, 01/02/2007 J43 . Cas. N 458-2004-LIMA. El Peruano, 31/05/2005 J44 .

(38) (39)

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b) Adjudicacin preferente de bienes sociales por la separacin de hecho. Al respecto, es necesario definir dos cuestiones: a) qu bienes sociales sern los que se adjudicarn preferentemente; y, b) si la adjudicacin se realizar con cargo a los gananciales que le correspondern de la liquidacin al cnyuge perjudicado, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor con bienes propios del beneficiado. Si bien el aludido artculo N 345-A del Cdigo Civil, incorporado por la Ley N 27495, no contiene una solucin a las cuestiones planteadas precedentemente, en su ltimo prrafo como ya se indic expresamente se cita al artculo 323 del cdigo sustantivo, disponiendo su aplicacin a este supuesto, en lo que fuere pertinente. En consecuencia, y considerando el fundamento asistencial de la norma, de una interpretacin extensiva y concordada de las disposiciones citadas, se concluye: a) que la adjudicacin preferente est principalmente referida al inmueble constituido en la casa habitacin de la familia o destinado a establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar; y, b) que la adjudicacin no se realiza con cargo a los gananciales que le corresponden de la liquidacin al cnyuge perjudicado; por tanto, no existe obligacin de reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no cubierto por sus gananciales, que se producir con bienes propios del beneficiado.

Cabe sealar que al divorcio por separacin de hecho, de conformidad con el citado artculo 345-A, no le es aplicable la regla general de que con el divorcio cesa la obligacin alimentaria contenida en el primer prrafo del artculo 350 del Cdigo Civil, pues con ello se compensa la facilidad del acceso a la disolucin del vnculo, evitando que la causal sea una forma de evasin de las obligaciones que corresponderan al actor y se convierta en una frmula perjudicial para la contraparte que resulta en desventaja en la relacin matrimonial(40). No obstante

(40)

Cas. N 2821-2003-HUAURA. El Peruano, 28/02/2005 J45 .

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No obstante, la misma jurisprudencia ha precisado que: Si bien es cierto que el artculo 345-A del Cdigo Civil hace referencia a una pensin de alimentos, esta se encuentra en funcin de los presupuestos legales para su mantenimiento, como son: a) capacidad del acreedor alimentario; b) incapacidad del deudor alimentario; tal es as que el legislador es condicionante respecto de este elemento, al sealar que el divorcio se declarar, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder(41).

(41)

Cas. N 3710-2006-LIMA. El Peruano, 02/01/2008 J46 .

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CAPTULO iv
LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN PERSONAL Y DEL DIVORCIO VINCULAR
4.1. Los eFectos de la separacin personal
Los efectos de la separacin de cuerpos pueden ser distinguidos respecto de los que se refieren a los cnyuges y los que aluden a la situacin de los hijos. Con relacin a los cnyuges, la separacin de cuerpos determina la suspensin de los deberes de cohabitacin y de dbito conyugal; origina el fenecimiento y la liquidacin de la sociedad de gananciales y la entrada en vigencia ipso iure del rgimen de separacin de patrimonios, la fijacin de una pensin de alimentos recproca, si fuere el caso y la prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge culpable de la separacin respecto del cnyuge inocente, quien la conserva. Respecto de los hijos, la separacin de cuerpos exige la regulacin de los regmenes de la patria potestad y de los alimentos, librada a la prudencia del juez. Acerca de estas materias, debe analizarse la separacin de cuerpos por voluntad unilateral y la que se produce convencionalmente. Sobre el primer supuesto, la tenencia de los hijos se otorga al cnyuge inocente, aunque el juez puede disponer lo contrario o entregrselo a un tercero. De otra parte, si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre y todos los dems al cuidado de la madre, pudiendo el juez disponer otra solucin. El rgimen alimentario para los hijos ser de cargo de los cnyuges, de acuerdo con sus posibilidades y rentas. Tratndose de la separacin convencional, el juez fija el rgimen de la patria potestad y los alimentos de acuerdo al convenio regulador propuesto

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por los cnyuges, siempre que convenga al inters familiar y sea acorde con el orden pblico familiar.

4.2. Los eFectos del divorcio vincular


Los efectos del divorcio tambin pueden ser analizados con relacin a los cnyuges y respecto de sus hijos. Tratndose de los cnyuges, el divorcio determina la disolucin del vnculo matrimonial, cesa la obligacin alimentaria entre ellos, aunque puede subsistir por acreditarse la imposibilidad para subvenir a sus necesidades(42); determina la prdida por el cnyuge culpable de los gananciales que proceden de los bienes del inocente; provoca la extincin de la vocacin hereditaria entre ellos(43) y posibilita que el cnyuge inocente exija una indemnizacin por el dao moral. Respecto de los hijos, nos remitimos a lo explicado respecto de la separacin personal, de conformidad con el artculo 355 del Cdigo Civil.

4.3. La reconciliacin conyuGal


La reconciliacin no es solo el perdn de la ofensa. Consiste en la reanudacin de la vida comn entre los cnyuges, lo que se aprecia en el cumplimiento de los deberes conyugales. Los efectos que la reconciliacin conyugal produce frente a la separacin personal deben distinguirse si aquella se genera durante el proceso o despus de l. Si ocurre durante el proceso, determina su conclusin sin declaracin sobre el fondo al declarar la ley que el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable. Si se presenta despus del proceso, impide solicitar el divorcio ulterior. En general, por la reconciliacin cesan los efectos de la separacin de cuerpos, restituyndose el estado normal del matrimonio.

(42) (43)

Cas. 1673-96-LIMA, 30/04/1998 J47 . Al respecto, se ha precisado en la Cas. N 1406-2005-LIMA, publicada en El Peruano, el 02/10/2007: Cuando el artculo 343 del Cdigo Civil establece de manera contundente que el cnyuge culpable de la separacin perder los derechos hereditarios que le corresponden, es evidente que esta norma se refiere nica y exclusivamente a la separacin por causa especfica, entendindose como separacin de cuerpos a aquella que nace de una resolucin judicial dictada en el procedimiento correspondiente. Es decir, no se trata de la simple separacin de hecho de los casados, sino de un nuevo status jurdico que emana de un procedimiento judicial J48 .

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No obstante, reconciliados los cnyuges pueden demandarse nuevamente la separacin solo por causas nuevas o recin sabidas, sirviendo los hechos perdonados de referencia de la conducta del cnyuge culpable (artculo 346 del Cdigo Civil). Con relacin al divorcio, la reconciliacin ocurrida durante su tramitacin determina la conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo por la razn antes expuesta. Esta situacin no impide que los cnyuges se demanden el divorcio por causas nuevas o recin sabidas, aplicndose el mismo criterio respecto de la invocacin de los hechos perdonados. Si se trata de una conversin de la separacin personal en divorcio, la reconciliacin deja sin efecto la solicitud presentada (artculo 356 del Cdigo Civil). Se debe tambin analizar los efectos de la reconciliacin conyugal en el aspecto patrimonial. Si la reconciliacin se produce durante el proceso de separacin de cuerpos o de divorcio, cesan los efectos relativos del fenecimiento de la sociedad de gananciales entre los cnyuges que dispone el artculo 319 del Cdigo Civil y ellos continuarn en aquel rgimen, que tenan antes de interponer la respectiva demanda. Si la reconciliacin conyugal se produce despus del proceso de separacin de cuerpos por causal o convencional, el efecto patrimonial que producir hacia el futuro ser restablecer de pleno derecho la sociedad de gananciales, cesando la separacin de patrimonios impuesta por el artculo 332 del Cdigo Civil. En consecuencia, si la sociedad de gananciales fue ya liquidada, los bienes partidos quedarn en el patrimonio de cada cnyuge como propios. Por el contrario, mantienen su carcter propio o social los bienes que permanecieron en estado de indivisin poscomunitaria esto es, la sociedad de gananciales no ha sido an liquidada hasta el momento de la reconciliacin. Para que la reconstitucin o el nacimiento de la nueva sociedad de gananciales sea oponible a terceros, debe inscribirse la reconciliacin en el registro personal.

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CAPTULO v
ASPECTOS PROCESALES DE LA SEPARACIN DE CUERPOS Y DEL DIVORCIO POR CAUSAL
Por ser el proceso tipificado en el Cdigo Procesal Civil, al cual se refieren los procesos de invalidez del matrimonio y los que tengan por objeto el emplazamiento o desplazamiento del vnculo paterno-filial, desarrollaremos los aspectos procesales de la separacin de cuerpos y del divorcio por causal, los que resultan aplicables a las otras pretensiones, en lo que fuere pertinente.

5.1. Competencia
Estos procesos son de competencia de los juzgados de familia, de conformidad con el artculo 475, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil modificado por la Ley N 27155, pudindose interponer la demanda ante el juez del domicilio del demandado o del ltimo domicilio conyugal, a eleccin del demandante. La ley otorga la opcin a favor del cnyuge demandante de presentar su demanda ante el juez del domicilio actual del cnyuge demandado o ante el del ltimo domicilio conyugal, es decir, si hubo separacin de hecho anterior, el que compartieron al tiempo de producirse esta. El artculo 24, numeral 2, del Cdigo Procesal Civil no seala que esta competencia territorial sea improrrogable. En tal virtud, si se demanda ante juez distinto, este no puede declarar su incompetencia, por cuanto en el artculo 35 del cdigo adjetivo se establece que la incompetencia se declara de oficio por razn del territorio cuando esta sea improrrogable. Lo que procede es que el demandado invoque la incompetencia como excepcin o como inhibitoria.

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En el supuesto de que el demandado comparezca en el proceso sin hacer reserva o deja transcurrir el plazo sin alegar la incompetencia, se habr producido una prrroga tcita. Luego, no podr invocar la incompetencia como causal de nulidad por no haber sido propuesta oportuna y debidamente. De hacerlo, el juez deber rechazarla de plano por extempornea. De otro lado, no existe impedimento legal para que los cnyuges acuerden por escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que corresponde, al no declararla improrrogable la ley. Ello se producira, por ejemplo, si los cnyuges establecen por escrito su separacin de hecho y en ella fijan su sometimiento a la competencia territorial de un determinado juez para el caso de iniciarse un proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal. Esa dispensa convencional del deber de cohabitacin no podr ser considerada como invlida e ineficaz, por cuanto solo si los cnyuges no acuerdan la convivencia separada en los casos del artculo 289 del Cdigo Civil, proceder la dispensa judicial. En tal virtud, la prrroga convencional de la competencia sustentar la contradiccin de la inhibitoria o de la excepcin, ofrecindose como medio probatorio el documento que acredita su existencia. Competen al juez que conoce de la separacin de cuerpos o del divorcio por causal, las pretensiones relativas a los derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus hijos.

5.2. Partes
Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cnyuges. Ellos tienen capacidad para ser parte material y para comparecer al proceso personalmente o por apoderado. Si uno de los cnyuges ha fallecido, los herederos no pueden iniciar la accin, ya que se ha producido la disolucin del vnculo matrimonial. En caso contrario, la demanda ser declarada improcedente por carecer de legitimacin por obra del demandante. De otro lado, los herederos tampoco podrn continuar la accin iniciada en vida por su causante, es decir, no operar la sucesin procesal, al haberse producido la desaparicin de uno de los presupuestos de la accin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal: ello es, la subsistencia del vnculo matrimonial. Ante esa eventualidad, el

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juez debe declarar la conclusin del proceso sin expresin sobre el fondo por haberse sustrado la pretensin del mbito jurisdiccional. Si alguno de los cnyuges es incapaz por enfermedad mental o ha sido declarado ausente, comparece al proceso representado por cualquiera de sus ascendientes, de acuerdo con el artculo 334 del Cdigo Civil. A falta de estos, el juez le nombrar un curador procesal. Igual tratamiento deben merecer los casos en que el cnyuge incapaz lo sea por deterioro mental que le impide expresar su libre voluntad. En cambio, si el cnyuge ha sido declarado prdigo, mal gestor, ebrio habitual o toxicmano debe estarse a lo que dispone el artculo 591 del Cdigo Civil: no puede comparecer al proceso sin el asentimiento especial del curador. Las situaciones descritas son relevantes para la constitucin de una relacin jurdica procesal vlida. As, cuando se demande la separacin de cuerpos o el divorcio por la causal de frmaco-dependencia y en la medida que se cuente con la prueba preexistente de esa eventualidad deber promoverse previamente la interdiccin civil y nombrrsele un curador provisional al cnyuge afectado, quien le otorgara el asentimiento especial requerido y, en el caso de que la prueba haya sido ofrecida con la demanda, deber nombrrsele un curador procesal que lo represente en el proceso si de la actuacin de las pruebas resulta manifiesta la incapacidad relativa de ejercicio, a fin de establecer una relacin jurdica procesal vlida. De otro lado, queda entendido que el cnyuge menor de edad tiene plena capacidad para estar en todo tipo de procesos al haber cesado su incapacidad relativa por razn del matrimonio. Como se indic, los cnyuges pueden comparecer personalmente o por apoderado judicial. A este ltimo debern conferrsele las facultades especiales, contenidas en el artculo 75 del Cdigo Procesal Civil, para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones y dems actos de disposicin de derechos sustentativos dentro del proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, siendo insuficiente, para ello, las facultades generales. Con relacin a la representacin judicial, curadoria procesal y procuracin oficiosa, debe estimarse que no es posible que el hijo de los cnyuges asuma, como abogado o procurador, la defensa o representacin de uno de ellos, pues tal situacin lesionara los deberes de lealtad, probidad y buena

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fe, rompiendo el principio de igualdad entre los litigantes, ya que significara para uno de ellos la presencia permanente de un factor inhibitorio de su actuacin en el pleito, que incide o puede incidir en la eficacia de su defensa. En tal caso, el juez debe ejercer las facultades que reconoce la ley para hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso. Adems de los cnyuges, el Ministerio Pblico es parte en los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal y, como tal, no emite dictamen. La finalidad de su intervencin es la de controlar la legalidad, evitando la colusin entre los cnyuges para provocar directamente la separacin de cuerpos o el divorcio sin acreditar la causal invocada, y, cuando hay hijos menores de edad, la de velar por el inters del nio y adolescente en las cuestiones relativas a la patria potestad y alimentos.

5.3. Procedimiento
El procedimiento es el del proceso de conocimiento y solo se impulsar a pedido de parte. La sujecin al proceso de conocimiento radica en que la sentencia que declara la separacin de cuerpos o el divorcio por causal, modifica el estado de familia de los cnyuges al hacerlos pasar del de casados al de separados o divorciados con efectos erga omnes, por lo que deben tomarse los mayores recaudos para arribar a esta declaracin. La limitacin al impulso procesal de oficio responde al principio de proteccin del matrimonio: los nicos interesados en obtener el decaimiento o la disolucin del vnculo conyugal son los propios cnyuges. Su inactividad procesal podra ser consecuencia de una posible reconciliacin y tal situacin interesa mantener. Con relacin a la postulacin del proceso, se debe considerar lo siguiente:

5.3.1. Descripcin de los HecHos en la demanda


Para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser expuestos con suficiente precisin los hechos ocurridos; considerando que un mismo hecho no puede configurar ms de una

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causal. En consecuencia, si se comprueba que en la demanda no se ha cumplido con esta especificidad, debe ser declarada inadmisible a fin de que se precise el petitorio. Sin embargo, cuando las causales no se vinculan a un solo hecho, sino al desarrollo de la conducta, tal como por lo general sucede cuando se imputan injurias, no ser indispensable sealar en la demanda con exactitud, cada una de las ofensas recibidas, sino que bastar con detallar los hechos ms significativos, en tanto resulten representativos de la conducta injuriosa que se imputa, lo cual permitir acreditar otros hechos particulares no mencionados expresamente en la demanda, pero que son de similar naturaleza a los enunciados.

5.3.2. InadmisiBilidad de la demanda por no cumplir con los


reQuisitos leGales o no acompaarse de los aneXos eXiGidos por ley

Se presentara cuando la demanda no cumpla con las exigencias legales procesales o no se acompae la prueba de la calidad de cnyuge, esto es, la partida de matrimonio o los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. En estos casos, el juez ordenar al demandante subsanar la omisin o defecto. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazar la demanda y ordenar el archivo del expediente.

5.3.3. Improcedencia
derecHo

de la demanda por caducidad del

Se presentara cuando el juez advierta, del texto de la demanda y de la prueba ofrecida, la verificacin de alguno de los supuestos del artculo 339 del Cdigo Civil que producen la caducidad del derecho en que se sustenta la pretensin. De ser manifiesta, el juez declarar improcedente la demanda, fundamentando su decisin y devolviendo los anexos. Sobre la caducidad, debe tenerse presente que el demandado puede proponerla como excepcin, la que si se declara fundada anular todo lo actuado y dar por concluido el proceso.

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Sin embargo, es posible que la caducidad no se advierta de la demanda ni el demandado la haya propuesto como excepcin, pero luego es apreciada por el juez; inclusive, despus del saneamiento procesal. Al respecto, debe considerarse que la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, de conformidad con el artculo 2006 y que esa actuacin de oficio no se ve perjudicada si alguna de las partes la advierte al juez. En consecuencia, deber concluirse el proceso sin declaracin sobre el fondo, de acuerdo con el artculo 321, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil.

5.3.4. Reconvencin
El demandado por separacin de cuerpos o divorcio por causal puede reconvenir por divorcio o separacin de cuerpos por causales idnticas o diferentes, indistintamente. Tambin puede entablar por esa va cualquiera de las pretensiones acumulables por la conexidad con la relacin jurdica invocada en la demanda. Si el demandado no reconviene, no puede declararse la separacin de cuerpos o el divorcio por culpa del cnyuge demandante aun cuando su culpa resulte de la prueba pues ello implicar juzgar fuera de lo peticionado.

5.3.5. ReBelda
La declaracin de rebelda en el proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal no causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda. Ello en razn a que la pretensin se sustenta en un derecho indisponible por su carcter de atributo de la persona: el estado de familia. Tal indisponibilidad provoca que los particulares carezcan de poder sobre sus cualidades personales como para modificarlas o disponer de ellas por convenciones segn su voluntad. En tal sentido, la declaracin de rebelda no obsta a que el demandante acredite los hechos expuestos en su demanda ni impide al demandado ofrecer pruebas, si fuere el estado, las que solo pueden versar sobre los hechos alegados por la parte actora.

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5.4. Acumulacin
En caso de que cada uno de los cnyuges, en la misma poca, haya demandado al otro por separacin de cuerpos o divorcio por causal, corresponde la acumulacin de ambos procesos para que se dicte una sola sentencia, dado que se persigue la modificacin del estado de familia: el vnculo matrimonial, elemento comn en ambas pretensiones (artculo 84 del Cdigo Procesal Civil). Se trata de una acumulacin sucesiva de procesos. Igualmente y atendiendo a la mencionada conexidad, pueden acumularse los procesos de invalidez del matrimonio con los de separacin de cuerpos o divorcio por causal, lo que evitar pronunciamientos jurisdiccionales opuestos (artculo 88, inciso 3, del Cdigo Procesal Civil). Ante esta ltima circunstancia, si el juez declara fundada la demanda de invalidez del matrimonio, debe declarar, a su vez, la conclusin del proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal sin expresin sobre el fondo por sustraerse la pretensin del mbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la accin: la subsistencia vlida del vnculo matrimonial. Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afn entre dos pretensiones es el caso en que se demanda divorcio por la causal de adulterio y acumulativamente se impugna la paternidad matrimonial del hijo tenido por la mujer casada con un tercero, que es el sustento de la primera pretensin. Se trata de un evidente caso de acumulacin objetiva originaria accesoria, donde la pretensin principal es la de impugnacin de la paternidad matrimonial y la accesoria la de divorcio por adulterio. De otro lado, en vista de los efectos personales y patrimoniales que producir la separacin de cuerpos o el divorcio, todas las cuestiones relativas a los derechos y deberes de los cnyuges o de estos respecto de sus hijos deben ser resueltas con la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal. Se trata de una acumulacin de pretensiones autnomas que puede ser originaria o sucesiva. Para el primer caso, el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil dispone que, salvo que hubiera decisin judicial firme, deben acumularse a la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal las referidas a alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad(44), separacin de patrimonios y las

(44)

La jurisprudencia ha resaltado que Atendiendo a que en el proceso de divorcio no solo se debate la situacin jurdica de los cnyuges, sino tambin la de sus menores hijos, se debe atender al inters superior de estos,

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dems que directamente deben resultar afectadas como consecuencia de la declaracin de la separacin de cuerpos o del divorcio por causal; y, aunque esas pretensiones tuvieran decisin judicial consentida, pueden ser acumuladas proponindose su variacin. Debe destacarse que no es de aplicacin lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del artculo 85 del cdigo adjetivo: esto es, que sean de competencia del mismo juez y que sean tramitables en una misma va procedimental. Esto ltimo resulta relevante si se considera que el Cdigo de los Nios y Adolescentes contempla la va del proceso nico para los procesos de patria potestad, tenencia, visitas, etc. Entonces, la regla es: cuando estas pretensiones se acumulan a la de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, no se considera la va procedimental del referido cdigo; el proceso nico solo es aplicado cuando se ejercitan esas pretensiones en forma independiente o individual. Por la acumulacin objetiva sucesiva, los procesos respecto de las pretensiones indicadas con anterioridad, y que estn pendientes de resolucin, se acumularn al proceso de separacin de cuerpos o de divorcio a pedido de parte, conforme al artculo 484 del Cdigo Procesal Civil. En este punto resulta relevante establecer los criterios para discernir sobre el carcter autnomo y accesorio de las pretensiones que pueden ser propuestas con la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal. Al respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo con nuestro ordenamiento civil, en la separacin de cuerpos o en el divorcio la accesoriedad est expresamente prevista por la ley; y que, en ese sentido, esas pretensiones, aunque no sean propuestas, se consideran tcitamente integradas a la demanda y obligan al juez a ampararlas necesariamente, conforme al artculo 87 del Cdigo Procesal Civil. As, y atendiendo a lo expuesto en los artculos 332 y 343 del Cdigo Civil, son pretensiones accesorias de la separacin de cuerpos por causal: la suspensin de los deberes relativos al lecho y habitacin, al fenecimiento y liquidacin de la sociedad de gananciales y la prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge culpable. Con relacin al divorcio, por causal, y de acuerdo con los artculos 348, 352 y 353, son pretensiones accesorias: la

debiendo emitirse pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad, respecto al rgimen de visitas de quienes no la ejercen (Cas. N 3505-2001-PIURA. 30/09/2002) J49 .

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extincin de los deberes conyugales; la prdida, por el cnyuge culpable, de los gananciales que procedan de los bienes propios del inocente y la prdida de la vocacin hereditaria entre los cnyuges. Se tratan de los efectos que, de pleno derecho, se producen al declararse la separacin de cuerpos o el divorcio por causal y que, si a ellos no se refiri el accionante en la respectiva demanda, estn tcitamente integradas a ella; por lo que necesariamente el juez debe ampararlas, sin hacer ninguna apreciacin sobre cada una de esas pretensiones accesorias. Justamente, esa consecuencia de la acumulacin objetiva accesoria que determina que al declararse fundada la principal, las pretenciones acccesorias sean tambin nesesariamente amparadas, esto es, declararlas igualmente fundadas, permite destacar la naturaleza autnoma de las pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cnyuges o de estos respecto de sus hijos, que tambin deben ser resueltas con la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, sea declarndolas improcedentes, fundadas o infundadas, segn sea el caso. Aqu se exige la apreciacin razonada del juez para que. luego de valorar la prueba actuada sobre cada una de ellas, se pronuncie en uno u otro sentido, respectivamente. El desconocimiento de esta especial naturaleza y su consideracin como accesorias provocara el absurdo de amparar esas pretenciones en la forma propuesta por el demandante, sin considerar para nada los argumentos de defensa que, sobre cada una de ellas, pueda formular el demandado. Por ello, el anlisis del artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, de cuyo ltimo prrafo se inferira la calificacin legal como accesoria de las pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cnyuges o de estos respecto de sus hijos, resulta contrario a su verdadera naturaleza jurdica, la cual impone su debida consideracin como pretensiones autnomas, dejando de aplicar la inapropiada y equvoca calificacin sugerida en la ley. Debe recordarse que, en un proceso, pueden haber ms de una pretensin y que la acumulacin de pretensiones autnomas no est prohibida por la ley procesal. Lo expuesto resulta relevante en el desarrollo del proceso. As, en la audiencia de conciliacin, el juez propondr una frmula conciliatoria en la que comprenda todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el proceso, resultando procedente una conciliacin que verse sobre alguna de las pretensiones autnomas, diferentes a la de separacin de cuerpos o divorcio por causal, respecto de las cuales el proceso continuar. Si estas fueran declaradas infundadas, subsistir lo resuelto en la conciliacin sobre las otras pretensiones autnomas. De esta manera, se atender parcialmente el

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conflicto familiar y no se afectarn los principios de concentracin y economa procesales, los que se veran inobservados si se les considerasen como pretensiones accesorias que, ante un desamparo de la pretensin principal, obligara al interesado a promover posteriormente los respectivos procesos por cada una de ellas. Igualmente, en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos, el juez proceder a enumerarlos, comprendiendo los relacionados con las otras pretensiones autnomas a la de separacin de cuerpos o al divorcio por causal, y determinar la admisin de los medios probatorios ofrecidos respecto de cada una de ellas.

5.5. Medidas cautelares


Despus de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las medidas que sean necesarias sobre las personas de los cnyuges y de los hijos menores, su residencia y sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carcter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, a la par que quedan subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o despus de ella. Esto ltimo se evidencia en todas las cuestiones que puedan planearse posteriormente entre las personas con relacin a los efectos de la separacin de cuerpos o del divorcio sentenciado, tales como los cambios de tenencia de los hijos menores, fijacin o modificacin de rgimen de visitas, aumento, disminucin o cesacin de alimentos, etc. Las medidas cautelares que resultaran generalmente procedentes, sin carcter limitativo en la enunciacin, son las siguientes:

5.5.1. Medidas cautelares soBre las personas de los cn- yuGes 5.5.1.1. Separacin provisional de los cnyuGes
Concordantemente, los artculos 485 y 680 del Cdigo Procesal Civil se refieren a la medida cautelar sobre separacin provisional de los cnyuges. Ella podra consistir en la autorizacin para vivir separado del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso, los cnyuges

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habitaban en el domicilio conyugal; o en la autorizacin de la separacin del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos estaban separados de hecho.

5.5.1.2. AtriBucin de la casa conyuGal


El segundo prrafo del artculo 677 del Cdigo Procesal Civil dispone que si durante la tramitacin del proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre las ms relevantes medidas cautelares est la de atribuir la casa conyugal. Verdadero problema se presenta cuando los esposos continan habitando la casa conyugal y las alternativas del juicio o el estado de las relaciones personales hace necesaria la separacin o bien cuando uno de ellos se haya retirado voluntariamente o porque se le impidi la entrada y pretende su reingreso y la exclusin de otro. En tal supuesto, el juez debe atribuir la casa conyugal disponiendo si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a l. Los criterios para la atribucin de la casa conyugal dependen de diversas circunstancias. Fundamentalmente, debe atribursele al cnyuge a cuyo cargo queden los hijos menores, en defensa de los intereses de estos y para conferir proteccin al ncleo familiar subsistente. Pero tambin puede tenerse en consideracin la imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda separada, la necesidad de permanecer en el hogar debido a enfermedad o disminucin fsica de uno de los cnyuges o porque all desarrolla sus actividades profesionales, la eventualidad de estar instalada en el bien propio de uno de los esposos o en el social adquirido con el producto de su trabajo personal. A falta de otra pauta aplicable, debe preferirse a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento.

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Si la vivienda fuese alquilada, el juez puede imponer al cnyuge que se retira la continuacin del pago de la renta, si es el nico que trabaja, o que asuma una parte proporcional de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo el ttulo de asignacin anticipada de alimentos, por comprender estos lo indispensable para la habilitacin. La atribucin de la casa conyugal queda, por lo dems, implcita entre las llamadas medidas cautelares genricas que prev al artculo 629 del Cdigo Procesal Civil.

5.5.1.3. Alimentos
El artculo 485 de Cdigo Procesal Civil establece que corresponde al juez disponer la fijacin de los alimentos que deban prestarse al cnyuge que correspondiera recibirlos. Para su fijacin, se considerarn las tareas hasta ese momento desarrolladas por uno y otro cnyuge y los aportes de dinero y en labores domsticas que cada uno ha venido realizando para mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el proceso. Asimismo, debern tomarse en cuenta las previsiones dispuestas en el artculo 350 del Cdigo Civil, si fuere el caso.

5.5.2. Medidas cautelares soBre los Bienes de los cnyu- Ges 5.5.2.1. Inventario
Como una medida de conservacin de los bienes del matrimonio, procede la realizacin de un inventario, esencialmente til para determinar la composicin de los gananciales. Cuando se ha de comprender a una empresa, el inventario puede ser complementado o sustituido por la designacin de un contador (perito contable) que practique un balance. En cambio, no procede la valorizacin de los bienes, porque no cumplira finalidad alguna con medida cautelar.

5.5.2.2. EmBarGo
Como otra medida de conservacin de los bienes del matrimonio procede el embargo, especialmente prctico para evitar enajenaciones fraudulentas o disipacin de los bienes del matrimonio. Por consiguiente, pueden embargarse

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todos los bienes propios del accionante en poder del demandado y el 50% de los bienes sociales, si fuere el caso. Esto ltimo, en razn a la previsin del artculo 646 del Cdigo Procesal Civil y porque, como se considera fenecida la sociedad de gananciales entre los cnyuges desde la notificacin de la demanda, ha surgido un estado de indivisin poscomunitaria al que se aplican las reglas de copropiedad. El embargo procedera en forma de depsito y secuestro, de inscripcin, de retencin, de intervencin en informacin, etc.

5.5.2.3. ProHiBicin de innovar


La prohibicin de innovar medida destinada a impedir que durante el proceso se altere la situacin de hecho de los bienes en el litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible tambin es admisible como una medida de conservacin de los bienes del matrimonio. Puede ser til para evitar actos materiales que pudieran disminuir el patrimonio, como la demolicin de construcciones. Tambin cabe la prohibicin de contratar, para impedir la celebracin de actos jurdicos relativos a los bienes sociales que afecten o dificulten la concrecin de los derechos del otro cnyuge en la divisin de la sociedad conyugal. Puede tener por objeto, por ejemplo, impedir al demandado que alquile un inmueble social.

5.5.2.4. Remocin de la administracin


De conformidad con el artculo 680 del Cdigo Procesal Civil y las normas del Cdigo Civil, procede la directa administracin de los bienes del matrimonio cuando uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro y cuando uno de los cnyuges faculta al otro para que asuma exclusivamente la administracin respecto de todos o de algunos de los bienes sociales.

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5.5.3. Medidas cautelares soBre los HiJos 5.5.3.1 Tenencia de los HiJos
Dispone el artculo 485 del Cdigo Procesal Civil que, despus de interpuesta la demanda, es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos o por un tutor provisional. Como criterio fundamental para fijar la tenencia, debe seguirse el de mantener el statu quo existente al tiempo de la promocin de la demanda, especialmente si de hecho uno de los cnyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo prolongado, y salvo que esa situacin haya sido creada por el engao o la violencia de uno de los esposos. En todo caso, corresponde aplicar subsidiariamente la regla contenida en el segundo prrafo del artculo 340 del Cdigo Civil: los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, as como los hijos menores de siete aos, al cuidado de la madre. No obstante la previsin de la norma procesal, cuando los hijos menores son varios, es conveniente ponerlos a todos bajo la tenencia de la misma persona, a fin de mantener la unidad de educacin. Solo por razones excepcionales cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a los padres; en tal caso, debe nombrrsele un tutor o curador provisionales. En general, la atribucin de la tenencia debe otorgarse de acuerdo con la conveniencia y el inters de los menores.

5.5.3.2. RGimen de visitas


El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cnyuges o a un tercero no priva al otro ni a ambos, en el segundo caso del derecho a mantener relaciones personales con aquellos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de visitas, sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la vigilancia de la educacin, etc. Solo por causas muy graves que supongan poner en peligro la seguridad, la salud fsica o moral de los menores puede privarse de l a los padres.

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En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cnyuge en cuyo favor se establecen o en el lugar que l indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro esposo, pues ello supondra someterlo a violencias inadmisibles y quitar a las visitas el grado de espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos. El rgimen de visitas puede ser suspendido a ttulo de sancin contra el padre que no da cumplimiento deliberado a su obligacin alimentaria, pues se trata de un deber, sin cuyo cumplimiento no puede pretender los derechos correlativos ni alegar un cario, cuya inexistencia se demuestra acabadamente.

5.6. PrueBas
Dada la peculiar naturaleza de los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal, la prueba fundamental a producirse es la de que el cnyuge ha incurrido en alguna de las causales legales. La prueba de hechos concretos encuadrados en la enumeracin legal no resulta enervada por la del concepto de que el imputado goza en las relaciones sociales o en el desempeo de su trabajo o de cargos pblicos, pues es comn que en la vida de relacin tanto el hombre como la mujer acten en forma distinta de la que caracteriza su desempeo en la actividad del hogar. En principio, todo medio de prueba es admisible de acuerdo con el artculo 191 del Cdigo Procesal Civil. Como los hechos que dan lugar a la separacin de cuerpos o al divorcio ocurren en la intimidad del hogar, la prueba es dificultosa. Por ello, el criterio con que se aprecia la prueba producida debe ser amplio, y ella debe ser considerada en conjunto a fin de tratar de obtener una idea exacta de la situacin real del matrimonio y determinar, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad de cada cnyuge en el fracaso del matrimonio. Las especiales circunstancias sobre la educacin, la costumbre y conducta de los cnyuges deben ser, pues, consideradas por el juez. Las ordinarias y principales pruebas que pueden ser ofrecidas por las partes son las siguientes:

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5.6.1. Declaracin de parte


La declaracin de parte se referir a hechos del que la presta. Tratndose de los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, la declaracin de parte debe ser personal, no debiendo ser admisible la declaracin del apoderado por no permitir una apreciacin directa de la educacin, costumbres y conducta de los cnyuges, perdiendo as su finalidad. Si se ha alegado ms de una causal, el juez puede dividir la declaracin de parte al momento de su valorizacin, por comprender hechos diversos e independientes entre s. La declaracin espontnea puede ser tenida en cuenta si est corroborada por otras pruebas o si es evidente la ausencia de connivencia entre los cnyuges para provocar, por ejemplo, el divorcio, como cuando se admite una imputacin, pero se procura atenuar sus efectos con otros hechos.

5.6.2. Declaracin de testiGos


En materia de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, asumen particular relevancia las declaraciones de testigos, por cuanto se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar. Pueden declarar en estos procesos los parientes de los cnyuges, estando exceptuados de la prohibicin legal en asuntos de Derecho de Familia, por ser quienes conocen mejor, o los nicos que conocen, los hechos que llevan a la separacin de cuerpos o al divorcio. Por ello, no pueden ser considerados testigos objetables en tanto sus declaraciones revelen objetividad y no sean parciales. Corresponde al juez analizar sus dichos para descalificarlos, si de los mismos resultara que tienden a favorecer a una de las partes, pudiendo dividir la declaracin cuando comprende hechos diversos e independientes entre s de acuerdo a las causales imputadas.

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5.6.3. Documentos
Son admisibles en estos procesos toda clase de documentos como los escritos, pblicos o privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas y otras reproducciones de audio o vdeo, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado. Pueden ser ofrecidos como pruebas copias certificadas de expedientes administrativos o judiciales, si estn en trmite, o el propio expediente, si es fenecido. Las constancias o certificados levantados por la polica como consecuencia de denuncias hechas por los cnyuges tambin pueden ser tenidas en cuenta, con la limitacin de que por tratarse de manifestaciones unilaterales, solo podran valer en contra, pero no en favor de quien las hace; especial valor asume si de ellas resulta la exclusin de la causal de separacin de cuerpos o de divorcio. Los documentos pblicos y privados en general pueden ser propuestos como prueba. Cuando no son documentos pblicos, cabe el reconocimiento, sea en su firma o bien en su contenido si no estn firmados, lo mismo que la autenticacin por otros medios probatorios, como el cotejo. Con relacin a la correspondencia privada, pueden presentarse las dirigidas entre los esposos, las enviadas por uno de ellos a un tercero y las de un tercero a uno de los cnyuges, pero no valdrn como pruebas las dirigidas por el cnyuge que las invoca a un tercero, pues ello implicara hacer mrito de una prueba creada por el mismo interesado. Respecto a si existe entre los esposos el derecho de interceptarse la correspondencia, a fin de obtener y presentar como prueba las cartas dirigidas por un tercero al otro cnyuge, debe seguirse el criterio de su admisin como prueba en el proceso, si quien las presente las obtuvo por medios lcitos y no

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mediante la violacin de la correspondencia, que es un delito, pero con la atenuacin de que no es quien las presenta el que debe probar que las obtuvo lcitamente, sino el otro cnyuge el que debe demostrar que fueron logradas por medios ilcitos, ya que no necesariamente la posesin de las cartas implica haber violado la correspondencia del destinatario, pues tambin pueden haber sido abandonadas o extraviadas por este. Tambin pueden presentarse annimos, notas, diarios ntimos, etc., los que pueden constituir un principio de prueba escrita si el escrito emana del cnyuge a quien se opone y el hecho alegado sea verosmil. Las fotografas y vdeos son documentos no escritos que tambin pueden servir como prueba y ser sometidos al reconocimiento de la parte contra la cual se presentan. Pero su valor probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la posibilidad de la presentacin de fotografas y vdeos fraguados por uno de los cnyuges para intentar perjudicar al otro. Para la prueba de grabaciones (fonogrficas) deben regir similares principios que para la correspondencia privada: no viola secretos el esposo que registra las conversaciones telefnicas de su cnyuge para obtener la prueba de su inconducta, si tiene razonables sospechas acerca de ello. Procede el reconocimiento del interesado de que la voz grabada es la propia y de que la conversacin se ha sostenido con un interlocutor determinado o determinable.

5.6.4. Pericia
La prueba pericial de cualquier especie es admisible, resultando necesaria cuando un documento, escrito o no, atribuido a uno de los cnyuges, no fue reconocido espontneamente. Ser procedente, por ejemplo, la pericia grafotcnica para demostrar la autenticidad de documentos escritos, la identificacin pericial de la voz basada en la registracin mecnica de las curvas de vibracin, amplitud e intensidad de ondas, etc.

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Tratndose de pericias mdicas o psiquitricas sobre la persona de uno de los cnyuges, no ser procedente la inspectio corporis compulsiva, pero la negativa a someterse al examen puede constituir un elemento de apreciacin al dictarse la sentencia, segn las circunstancias y los dems elementos de juicio acumulados.

5.6.5. Inspeccin Judicial


Resulta importante la inspeccin judicial para determinar las condiciones de vida de los cnyuges y el ambiente familiar, para la atribucin definitiva de la tenencia de los hijos menores.

5.6.6. Sucedneos de los medios proBatorios


Los sucedneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos. En los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal son relevantes el indicio, la presuncin judicial y la conducta procesal de las partes. As, por ejemplo, si se alega la causal de toxicomana y no se ha podido actuar la pericia toxicolgica, a fin de acreditar la drogadiccin por la negativa de someterse a la prueba, son vlidas adems reiteradas constancias e investigaciones policiales y uniformes declaraciones de testigos referidas a escndalos realizados en la va pblica bajo el influjo de sustancias estupefacientes o de internamiento por haber sido encontrado consumiendo o comprando droga en compaa de microcomercializadores conocidos por la polica; estas circunstancias en conjunto adquieren significacin de certeza por cuanto clnicamente la drogodependencia constituye en s misma personalidades anormales patolgicas que, aunque no se califiquen de psicopticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental, proclividad al delito y culminan en formas de demencia. La toxicomana, por otro lado, provoca transtornos permanentes debido a la subordinacin fsica y psquica que experimenta la persona al uso

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peridico de droga, que impide la vida en comn o la del cnyuge drogadicto con los hijos. Tales circunstancias son, pues, indicios que conducen al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia; adems, la conducta procesal de la parte que se neg a someterse a la prueba denota su falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios. Otro caso se presentara cuando se invoca la causal de abandono injustificado del hogar conyugal. El juez puede presumir la injustificacin del abandono si el cnyuge abandonante no acredita los motivos de su alejamiento y no hay indicios de provocacin por parte del abandono, como cuando no se le permiti el ingreso, cambiando el sistema de la cerrajera. Ello en razn a que est implcito en nuestro ordenamiento civil que es injustificado todo incumplimiento de los deberes conyugales como presuncin relativa.

5.6.7. Actuacin de prueBas de oFicio


El artculo 194 del Cdigo Procesal Civil seala que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Atendiendo al principio dispositivo y a la caracterstica de los derechos comprendidos en los procesos de separacin de cuerpos y de divorcio por causal, la actuacin de pruebas de oficio no puede suponer una suplencia de la carga probatoria que corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, ni afectar la naturaleza de cada medio probatorio. En ese sentido, el juez puede disponer la actuacin de pruebas periciales adicionales; el reconocimiento o cotejo de documentos privados escritos, simplemente ofrecidos o tachados; el reconocimiento de documentos no escritos simplemente ofrecidos; una inspeccin judicial. En cambio, no podr disponer la declaracin de parte ni la de testigos por exigir, adems, para su actuacin la previa presentacin de los respectivos pliegos que deben ser entregados por las partes. Tngase presente que la norma procesal

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destaca que la insuficiencia est referida al valor probatorio de cada medio para formar conviccin y no importa carencia o falta de medios probatorios que debieron ser ofrecidos oportunamente por las partes para acreditar la causal invocada.

5.7. Conclusin del proceso


De acuerdo con el Cdigo Procesal Civil, la conclusin del proceso puede ser sin declaracin sobre el fondo (artculo 321) y con declaracin sobre el fondo (artculo 322). El juez declarar concluido el proceso si durante su tramitacin se produce cualquiera de los casos previstos en el artculo 321 y los incisos 2, 4 y 5 del artculo 322.

5.7.1. Conclusin Fondo

del proceso sin declaracin soBre el

En los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, tienen particular relevancia las causales previstas en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del artculo 321 del Cdigo Procesal Civil.

5.7.1.1. Sustraccin de la pretensin del mBito Jurisdiccional

Ella se producira ante la eventualidad del fallecimiento de una de las partes durante la tramitacin. Si uno de los cnyuges fallece durante el proceso, no operar la sucesin procesal y se habr producido una sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la separacin de cuerpos o de divorcios por causal: ello es, la subsistencia del vnculo matrimonial.

5.7.1.2. Disposicin

leGal Que declare al conFlicto de intereses como un caso no JusticiaBle

Ella se presenta con la reconciliacin de los cnyuges, producida durante la tramitacin. Si prospera una reconciliacin entre los cnyuges durante el juicio, el artculo 346 del Cdigo Civil dispone el corte del proceso, esto es, la conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo, al evidenciarse la restitucin del estado normal del

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matrimonio y, por lo tanto, la no intencin de obtener el decaimiento o la disolucin del vnculo.

5.7.1.3. Declaracin de aBandono del proceso


Como estos procesos no se impulsan de oficio, la inactividad procesal de las partes producir que se declare el abandono del proceso, ponindole fin sin afectar la pretensin. Debe entenderse que la previsin del artculo 351 del Cdigo Procesal Civil sobre los efectos del abandono del proceso (restricciones al derecho de accionar, restitucin de las cosas al estado anterior a la demanda, extincin de derecho pretendido), est referida a la pretensin que se sustent en hechos pasados, tratados en el proceso abandonado, mas no a la pretensin que, sobre hechos nuevos, puede motivar el inicio de un nuevo proceso.

5.7.1.4 Caducidad del derecHo pretendido


Se presentara cuando se verifiquen algunos de los supuestos de caducidad previstos en el artculo 339 del Cdigo Civil, aplicable tanto a la separacin de cuerpos como al divorcio. Tal caducidad vincula al derecho pretendido, sustentado sobre hechos producidos en ese plazo, y no a aquellos hechos posteriores que podran fundar una nueva demanda.

5.7.1.5. Desistimiento del proceso y de la pretensin


El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensin, aun cuando puede tener por resultado la caducidad del derecho pretendido. Respecto del desistimiento de la pretensin, este resulta procedente al no suponer una disposicin del derecho pretendido. As, si el cnyuge ofendido perdona al ofensor durante el proceso, ese hecho supone la reanudacin del estado conyugal y, por lo tanto, la no continuacin del proceso. Tal perdn comprende los hechos en que se sustenta la pretensin y ello no impide que, sobre la base de hechos nuevos, se pueda intentar una nueva demanda. No hay disponibilidad del derecho al evidenciarse el mantenimiento del estado de casados.

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5.7.2.

Conclusin
Fondo

del proceso con declaracin soBre el

5.7.2.1. Declaracin
demanda

deFinitiva de Fundada o inFundada la

El objeto de la prueba en los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal est constituida por los hechos alegados como fundamentos de la demanda y, en su caso, de la reconvencin. Por tanto, debe probarse que el cnyuge ha incurrido en alguna de las causales legales para declarar, en su caso, fundada o infundada la demanda. Sin embargo, pueden presentarse los siguientes casos: Calificacin de la causal. Es posible que en la demanda, el actor haya calificado indebidamente, desde el punto de vista jurdico, la causal que invoca; as, califica de adulterio lo que a travs de la descripcin de los hechos no es sino una injuria grave. Si la prueba corrobora los hechos descritos en la demanda, el juez har lugar a esta, calificando adecuadamente la causal que apareci descrita en ella, aunque indebidamente denominada, en virtud del principio iura novit curia recogido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Lo expuesto, tambin es pertinente para la reconvencin. Hechos nuevos y causales nuevas. Los hechos nuevos son los ocurridos despus de promovida la demanda o la reconvencin y que pueden constituir causales de divorcio o de separacin de cuerpos. El Cdigo Procesal Civil en su artculo 429 indica que despus de interpuesta la demanda solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir. En los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal debe admitirse la alegacin de nuevos hechos, aun cuando configuren causales distintas de las

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invocadas al promover la accin, sobre la base de considerar que los deberes matrimoniales subsisten en su integridad hasta que se dicte la sentencia que declare fundada la demanda, de manera que sus violaciones durante la sustentacin del proceso tambin deben ser tenidas en cuenta al sentenciar. Hechos no alegados en la demanda pero que surgen de la prueba. Corresponde aplicar en los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal los principios que rigen las litis contestatio en el proceso civil. En tal virtud, no es posible dictar sentencia que declare el decaimiento o disolucin del vnculo matrimonial sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en la demanda y reconvencin ni invocados como hechos nuevos. Ello en razn a que la produccin de la prueba sobre un hecho sin dar ocasin a la contraparte de presentar a su vez la prueba de descargo la cual, en muchos casos, puede destruir a aquella no solo viola los deberes procesales de lealtad, probidad y buena fe, hoy consagrado, legalmente, sino que elimina la igualdad de los litigantes y la garanta constitucional de la defensa en juicio, pues si el hecho no es invocado oportunamente, el acusado no puede prever la necesidad de ofrecer la contraprueba.

5.7.2.2. Conciliacin
Las partes pueden conciliar su conflicto de inters en cualquier estado del proceso, siempre que trate sobre derechos disponibles y el acuerdo se adecue a la naturaleza jurdica del derecho en litigio. En tal sentido, y toda vez que el estado de familia es indisponible, en los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal es improcedente una conciliacin si su contenido representa la consecucin de la finalidad del proceso sin la necesaria sentencia judicial. Ello se comprueba en la realidad del Distrito Judicial de Lima, cuando el juzgador propone a los cnyuges conciliar, convirtiendo la pretensin de divorcio por causal en una de separacin convencional, definiendo en ese momento el contenido del convenio respectivo, amparndose

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equvocamente en el deber de considerar el inters superior del nio como si fuera un principio que puede primar sobre el derecho al debido proceso. No solo esta frmula conciliatoria es improcedente por tratarse de derechos indisponibles, sino, y sobre todo, lo es por afectarse el debido proceso al sumarisar un proceso que es de conocimiento y desconocer que la pretensin de divorcio por causal involucra a esta, por lo que la conversin solo puede ser en una separacin de cuerpos por causal. En cambio, no es objetable si los cnyuges en procesos de divorcio, sin llegar a reconciliacin, acuerdan un lapso de espera para intentar el avenimiento. Sin embargo, la conciliacin s puede ser procedente para reglamentar el ejercicio de algunos derechos emergentes del estado de familia sin lesionar su esencia, como los referidos a la tenencia de los hijos, el rgimen de visitas, el monto de la pensin alimenticia para hijos y a favor de los cnyuges, la atribucin de la casa conyugal, etc., sin perjuicio de la facultad del juez de observar u objetar el acuerdo por atender al inters familiar.

5.7.2.3. Allanamiento y reconocimiento


El demandado puede expresamente allanarse al petitorio o reconocer la demanda si el conflicto de intereses comprende derechos disponibles. En tal virtud, es improcedente la aceptacin de la pretensin (el allanamiento) y la admisin de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda (el reconocimiento) sobre la causal invocada de separacin de cuerpos o de divorcio, por ser indisponible el estado de familia. En cambio, es procedente el allanamiento o el reconocimiento sobre las pretensiones relativas a los derechos y obligaciones de los cnyuges o de estos para con los hijos. En estos casos, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artculo 333 del Cdigo Procesal Civil.

5.7.2.4. Transaccin Judicial


Solo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin. En tal sentido, es improcedente la transaccin

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sobre el estado de familia o sobre los derechos extrapatrimoniales que de l emanan. Por ello, ser nula la transaccin que pretenda hacer lugar a la separacin de cuerpos o al divorcio. En cambio, ser vlida la transaccin sobre derechos patrimoniales emergentes del estado de familia, como, por ejemplo, la fijacin del monto de la pensin alimenticia para uno de los cnyuges y los hijos.

5.7.2.5. Renuncia
En principio, las acciones de estado de familia son irrenunciables, puesto que lo es el estado en s mismo. Sin embargo, es posible renunciar al derecho de accionar por la separacin de cuerpos o divorcio cuando ya se han producido los hechos que facultan a ejercerla, pues nada obsta para que el cnyuge ofendido perdone al ofensor. En cambio, no es admisible renunciar a interponer recurso contra las resoluciones que, pronuncindose sobre el fondo, ponen fin al proceso, salvo, como se indic, el perdn del cnyuge ofendido.

5.8. SeGunda instancia


Contra la sentencia que pone fin a la instancia cabe recurso de apelacin y contra la expedida por la Corte Superior solo procede el pedido de aclaracin o correccin, en su caso. Respecto de la apelacin, la Corte Superior solo podr integrar la sentencia de primera instancia en la parte decisoria, si la fundamentacin aparece en la parte considerativa (artculo 370 del Cdigo Procesal Civil). Ello resulta aplicable para las pretensiones autnomas acumuladas al proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal y sobre las cuales la ley exige el pronunciamiento judicial. En consecuencia, si de la parte considerativa no aparece la fundamentacin, no procede la integracin y deber declararse nula sentencia de primera instancia al no haberse resuelto todos los puntos controvertidos. Con relacin a la consulta, cabe distinguir su procedencia o no en el supuesto de separacin de cuerpos y en caso de divorcio por causal. Respecto de la separacin de cuerpos por causal, no procede la consulta de la sentencia

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de primera instancia no apelada, por cuanto el Cdigo Procesal Civil ha derogado expresamente el Decreto Legislativo N 310, norma que dispona la consulta para ese caso y no existe otro dispositivo legal que la contemple. En cambio, la sentencia de divorcio por causal no apelada debe ser consultada, por as establecerlo el artculo 359 del Cdigo Civil, norma no derogada. Ello concuerda con el artculo 408, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil: procede la consulta en los casos sealados en la ley. Al respecto, la consulta tiene por objeto verificar respecto de la pretensin principal la existencia o no de errores in procedendo, esto es, vicios de procedimiento, o errores in iudicando, esto es, apreciaciones equvocas al momento de calificar la causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias resueltas en primera instancia sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensin principal no afectando ello a las pretensiones autnomas acumuladas al proceso, cuyas decisiones seguirn vigentes si la consulta desaprueba la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal(45).

5.9. Casacin
Contra la sentencia expedida por la Corte Superior procede, adems del pedido de aclaracin o correccin, en su caso, el recurso de casacin por las causales a que se refiere el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil. Como se sabe, este recurso solo tiene por finalidad la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo.

(45)

Cabe sealar que la naturaleza de la consulta es distinta de la apelacin. Ello ya ha sido resaltado por la jurisprudencia: Cuando se consulta la sentencia que declara el divorvio se eleva el expediente para que dicha sentencia sea aprobada o desaprobada, lo cual es diferente al recurso de apelacin, el cual tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legimitado la resolucin que le produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente (Cas. N 3154-98-LA LIBERTAD. 25/06/1999) J50 .

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jurisprudencia vinculada

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J1
EXP. N 2868-2004-AA/TC-NCASH Jos Antonio lvarez Rojas 24 de noviembre de 2004

Sentencia del triBunal constitucional


En Lima, a los 24 das del mes de noviembre de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por Jos Antonio lvarez Rojas contra la sentencia de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de ncash, de fojas 90, su fecha 24 de mayo de 2004, que declara improcedente la accin de amparo de autos. Con fecha 29 de diciembre de 2003, el recurrente interpone accin de amparo contra el Ministerio del Interior, solicitando su reincorporacin al servicio activo de la Polica Nacional con el reconocimiento de su tiempo de servicios. Manifiesta que cuando prestaba servicios en la jefatura del rea policial de Pomabamba - ncash se expidi un parte administrativo disciplinario por faltas contra el decoro y la obediencia, imponindosele la sancin de 10 das de arresto simple, que posteriormente fue elevada a 18 das por el jefe de la Subregin de la Polica Nacional de Huari - ncash. Agrega que, por los mismos hechos, se lo pas de la situacin de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria por Resolucin Regional N. 062-IV RPNP-UP AMDI, de 28 de agosto de 1996 y, finalmente, por Resolucin Directoral N. 728-2000 DGPNP/DIPER, de fecha 7 de abril de 2003, se dispuso su pase al retiro, violndose el principio ne bis in idem. Alega, tambin, que no se observaron los plazos para expedir los actos cuestionados y que se le recort el derecho a la defensa, ya que de manera apresurada se dispuso su pase de la situacin de actividad a la de disponibilidad. De otro lado, seala que por los mismos hechos fue procesado y absuelto por el Cuarto Juzgado de Instruccin Permanente de la II Zona Judicial de la Polica Nacional, resolucin que fue confirmada en todos sus extremos por la Sala del Consejo Superior de Justicia de la PNP. El Procurador Pblico Adjunto del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos judiciales de la Polica Nacional contesta la demanda deduciendo la excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa, de caducidad y de oscuridad y ambigedad en el modo de proponer la demanda. El Juzgado Mixto de Pomabamba de la Provincia de ncash, con fecha 16 de febrero de 2004, declara fundadas las alegadas excepciones e improcedente la demanda. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

Antecedentes

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Fundamentos
1. Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declaren inaplicables la Resolucin Regional N 062-IV RPNP UP. AMDI, de fecha 28 de agosto de 1996, que pasa al accionante de la situacin de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria; la Resolucin Directoral 728-2000-DGPNP/ DIPER, de fecha 7 de abril del 2000, que dispone su pase a la situacin de retiro; y la Resolucin Ministerial 1701-2003-IN/PNP, de 25 de septiembre de 2003, que declara inadmisible la solicitud de nulidad presentada contra las resoluciones anteriores; y que, en consecuencia, se ordene su reincorporacin al servicio activo de la PNP.

2. Principio PNP

ne Bis in idem y eJercicio de la potestad sancionatoria de la

2. A juicio del recurrente, se viol su derecho a no ser sancionado dos o ms veces por la infraccin de un mismo bien jurdico, puesto que en un primer momento fue sancionado disciplinariamente a 10 das de arresto simple por haber cometido faltas contra el decoro y la obediencia; sancin que posteriormente se increment a 18 das. No obstante, con posterioridad y pese a las dos primeras sanciones, se lo pas a la situacin de disponibilidad y, finalmente, al retiro.

Dimensiones del principio ne Bis in idem


3. En la STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal destac que el principio ne bis in idem es un principio implcito en el derecho al debido proceso, reconocido por el artculo 139, inciso 3), de la Constitucin. Esta condicin de contenido implcito de un derecho expreso se debe a que, de acuerdo con la IV disposicin final y transitoria de la Constitucin, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte (Fund. Jur. 18). Y este derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra reconocido en el artculo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, a tenor del cual: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. As como en el artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn el cual:

(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantas mnimas: (...) 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. En la misma STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal record que el principio ne bis in idem tiene una doble dimensin: a. Por un lado, una dimensin procesal, en virtud de la cual se garantiza que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos; es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro,

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el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo) [Fund. Jur. 19]. b. Por otro, una dimensin material, segn la cual el enunciado nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms) veces por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Esta ltima dimensin tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24, literal d), de la Constitucin obedece, entre otros motivos como lo ha expresado este Tribunal en la STC 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. 6 a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta antijurdica. De ah que se considerase que el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesin de un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido. 5. Para que el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administracin policial pueda considerarse contraria a dicho derecho fundamental, en su dimensin material [que es la que el recurrente, en esencia, ha alegado], es preciso que cuando menos dos de las sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisin de un acto, obedezcan a la infraccin de un mismo bien jurdico, sea este administrativo o de carcter penal. Por tanto, lo importante para calificar si dos sanciones impuestas violan dicho derecho fundamental no es tanto que por un mismo acto una persona sea sancionada administrativa y disciplinariamente y, correlativamente, en un proceso penal [pues, a priori, efectivamente ello puede acontecer desde el momento en que aquel acto puede suponer la infraccin de un bien jurdico administrativo y, simultneamente, de un bien jurdico penal], sino que la conducta antijurdica, pese a afectar a un solo bien jurdico, haya merecido el reproche dos o ms veces.

Violacin del principio ne Bis in idem y del derecHo de deFensa


6. Bajo ese esquema, corresponde al Tribunal evaluar las siguientes medidas adoptadas contra el recurrente: A. Inicialmente, el recurrente fue sancionado a ocho das de arresto simple por haber cometido falta contra el decoro [debido a que el recurrente era el padre biolgico de un no nato de seis meses de gestacin, lo que haba sido denunciado ante la Fiscala, Municipalidad e Iglesia de la Provincia de Pomabamba] y falta contra la obediencia [porque el recurrente no habra cursado la solicitud correspondiente ante la superioridad pidiendo autorizacin respectiva para contraer matrimonio con la Sra. Keli Rojas Minchola (...)]. (f. 8 vuelta). B. Posteriormente, dicha sancin fue incrementada a 18 das de arresto simple (f. 11). C. Por su parte, por Resolucin Regional N. 062-IV-RPNP-UP.UMDI fue pasado de la situacin de actividad a la de disponibilidad, por habrsele encontrado responsable de la comisin de faltas contra el decoro y el espritu policial (f. 2).

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D. Finalmente, por Resolucin Directoral N. 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente fue pasado de la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria a la de retiro por lmite de permanencia en disponibilidad. 7. En primer lugar, el Tribunal considera que no se ha infringido el principio ne bis in idem en su dimensin material por el hecho de que la administracin policial haya aumentado la sancin originalmente impuesta de ocho das de arresto simple a 18 das de arresto simple. La hiptesis de agravamiento de una sancin incide en el quantum de esta y, por s misma, no configura una nueva sancin por la infraccin del mismo bien jurdico. En segundo lugar, el Tribunal estima que s se ha acreditado la lesin del principio ne bis in idem, pues el recurrente, adems de haber sido sancionado con 18 das de arresto simple, posteriormente fue pasado a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria. En efecto, se viol el referido principio en su dimensin material, esto es, en su expresin de no ser sancionado dos o ms veces por la infraccin del mismo bien jurdico, puesto que se lo sancion con arresto simple supuestamente por haber cometido faltas contra el decoro y contra la obediencia y, posteriormente, se lo pas a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria, alegndose su responsabilidad en la comisin de la misma falta contra el decoro, a la que se agreg la infraccin de la falta contra el espritu policial.

8. Finalmente, el Tribunal Constitucional opina que no se ha lesionado el principio ne bis in idem, por el hecho de que, impuesta la ltima sancin la del pase del recurrente a la situacin de disponibilidad, con posterioridad, la administracin policial haya decidido pasarlo a la situacin de retiro. En efecto, como se observa de la parte resolutiva de la Resolucin Directoral N. 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente fue pasado a la situacin de retiro por haber sobrepasado el lmite de permanencia en la situacin de disponibilidad, y no porque hubiese sido sancionado ex novo por las mismas faltas que se invocaron en aquella.

3. Arresto simple y violacin del derecHo de deFensa


9. En el fundamento 7 de esta sentencia, el Tribunal ha descartado que se haya producido una violacin del principio ne bis in idem, en su dimensin material, por el hecho de que la administracin policial haya aumentado la sancin originalmente impuesta de ocho das de arresto simple a 18 das de arresto simple. No obstante, considera que la sola imposicin de dicha sancin, bajo el esquema previsto en el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la PNP, viol el derecho de defensa del recurrente. En efecto, como tambin se indic en la referida STC 2050-2002-AA/TC, el artculo 88 de dicho Reglamento autoriza que la susodicha sancin, por aplicarse a faltas no consideradas graves, pueda aplicarse sin seguirse un previo procedimiento disciplinario y sin que los sancionados puedan ejercer su derecho a defenderse de los cargos que se le imputan. De ah que en la STC 2050-2002-AA/TC se sostuvo que ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarqua de la Polica Nacional del Per justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa. Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarqua no pueden entenderse como franquicia para sancionar en condiciones de indefensin. En esa medida, el Tribunal Constitucional estima que, en la medida en que el recurrente fue sancionado con arresto simple, en los trminos que se han expuesto, se ha acreditado la lesin del derecho reconocido en el artculo 139, inciso 14), de la Constitucin.

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4. Iura novit curia constitucional, principio de conGruencia y contradictorio en el amparo

10. Como se desprende de la demanda y de lo expuesto en los antecedentes de esta sentencia, el recurrente solo ha alegado la lesin del derecho al debido proceso y, particularmente, del principio ne bis in idem. No obstante, el Tribunal Constitucional considera que con el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Polica Nacional del Per se han vulnerado otros derechos fundamentales, respecto de los cuales el Colegiado considera imprescindible detenerse. Antes de hacerlo, sin embargo, ha de recordarse nuevamente su doctrina, establecida en la STC 0905-2001-AA/TC, en torno a las relaciones del principio de congruencia procesal y el iura novit curia constitucional, y sus repercusiones en la determinacin del contradictorio en el proceso constitucional de amparo. 11. Como all se dijo, por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a su turno, a la necesidad de que se respete el contradictorio en el seno del amparo, el Tribunal no considera que estos resulten afectados por el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de las particularidades de la aplicacin del iura novit curia en este proceso constitucional es que la obligacin del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultneamente, la correcta adecuacin del derecho subjetivo reconocido en aquel. Y ello es as, pues sucede que el derecho subjetivo constitucional est, a su vez, reconocido en una norma constitucional, norma esta [...] que es indisponible para el Juez Constitucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe aplicarse. Adems, no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en cualquier otro mbito del derecho procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posicin y el significado de la participacin de las partes (sobre todo, la demandada) en el presente proceso; de manera que la comprensin y el respeto del contradictorio en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por l en cualquier otro proceso, sino en funcin de las caractersticas muy particulares del proceso constitucional [Fund. Jur. 4, STC 0905-2001-AA/TC].

5. El

ius connuBii como potestad Fundamental Que Forma parte del mBito

del derecHo al liBre desarrollo de la persona

12. Como se ha expuesto en el fundamento 5, A, de esta sentencia, el recurrente fue sancionado, en total, a 18 das de arresto simple, entre otras razones, por haber cometido falta contra la obediencia. Dicha falta, de acuerdo con la emplazada, se habra cometido por no haberse cursado la solicitud correspondiente ante la Superioridad pidiendo autorizacin respectiva para contraer matrimonio con la Sra. Keli Micheli Rojas Minchola, el da 03MAY96. Por tanto, la cuestin que ahora corresponde analizar es la siguiente: es admisible constitucionalmente la exigencia de contar con autorizacin de la institucin policial para que sus efectivos, como el recurrente, puedan contraer matrimonio? 13. En primer lugar, el Tribunal ha de recordar que del artculo 4 de la Norma Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En efecto, cuando dicho precepto fundamental establece que el Estado protege a la familia y promueve el matrimonio, reconocindolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [la familia y el matrimonio] con una proteccin especial, la derivada de su consagracin en el propio texto constitucional.

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Ms que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se trata de dos institutos jurdicos constitucionalmente garantizados. De modo que la proteccin constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidacin de una eventual supresin o afectacin de su contenido esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de configuracin del matrimonio que la Constitucin le otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los mrgenes limitados de un poder constituido. Se trata de una garanta sobre el instituto que, por cierto, no alcanza a los derechos que con su celebracin se pudieran generar, los mismos que se encuentran garantizados en la legislacin ordinaria y, particularmente, en el Cdigo Civil. De manera que, desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institucin con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones. 14. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio, quiere ello decir que no tiene proteccin constitucional la decisin de un efectivo de la PNP de contraer libremente matrimonio? O, planteado de otro modo, qu es legtimo, que un polica tenga que pedir autorizacin a la PNP para hacerlo? El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonoma propia de un derecho constitucional especfico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, trnsito, religin o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, s se encuentra en el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artculo 2, inciso 1), de la Constitucin. El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres. Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuracin y realizacin de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales. Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social constituyen mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitucin consagra. Uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la proteccin constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institucin constitucionalmente garantizada y, con l [aunque no nicamente], a su vez, tambin uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autnoma e independiente, puede determinar cundo y con quin contraer matrimonio. Particularmente, en la decisin de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad para autorizar o negar de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebracin.

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15. Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del libre desarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en que su reconocimiento se sita al interior de un orden constitucional, las potestades o facultades que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposicin de ciertos lmites o restricciones a su ejercicio. En algunos casos, y por lo que hace a determinados derechos fundamentales, la Constitucin sujeta la actividad limitadora de los derechos fundamentales a la necesidad de que se observe el principio de reserva de ley. As sucede, por ejemplo, con los derechos a la inviolabilidad del domicilio, a contratar con fines lcitos, a trabajar libremente, etc.

Sin embargo, ausente una reserva de ley en la disposicin que reconoce un derecho fundamental, ello no quiere decir que mediante cualquier norma jurdica se pueda restringir un derecho de por s considerado limitable. En la STC 1091-2002-HC/TC, este Tribunal sostuvo que la prohibicin de deslegalizacin de la actividad limitadora de los derechos, en tales casos, debe materializarse sobre base de los literales a) y b), inciso 24, artculo 2, de la Constitucin, que establece, en ausencia de una reserva legal, la sujecin al principio de legalidad [fund. jur. 5]. La sujecin de toda actividad limitadora de un derecho fundamental al principio de reserva de ley o, en su defecto, al principio de legalidad, constituyen garantas normativas con los que la Constitucin ha dotado a los derechos fundamentales. El propsito que ellos cumplen es sustraer tales restricciones del poder reglamentario del Ejecutivo o, en general, de la competencia de cualquier rgano estatal que no represente directamente a la sociedad y, por tanto, que con criterios de generalidad y abstraccin puedan establecer restricciones a su ejercicio. Ese es el caso en el que se encuentra el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por un lado, en la medida en que el mismo derecho no se encuentra sujeto a una reserva de ley y, por otro, que las facultades protegidas por este tampoco se encuentran reconocidas de manera especial en la Constitucin [como sucede, por el contrario, con las libertades de trnsito, religin, expresin, etc.], el establecimiento de cualquier clase de lmites sobre aquellas potestades que en su seno se encuentran garantizadas debe efectuarse con respeto del principio de legalidad. 16. Ciertamente, los niveles de proteccin que han revestido constitucionalmente los derechos fundamentales no se agotan con las garantas normativas [reserva de ley y legalidad]. Aunque la Constitucin de 1993 no contenga una clusula semejante a las existente en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o en la Constitucin espaola de 1978, en virtud de la cual se establezca que en la limitacin de los derechos el legislador deber respetar su contenido esencial, lo cierto es que en nuestro ordenamiento tal limitacin de los derechos se deriva de la distincin de planos en los que acta el Poder Constituyente y el legislador ordinario. Como este Tribunal lo ha recordado en la STC 0014-2002-AI/TC, el respeto al contenido esencial de los derechos constituye un lmite implcito [del Poder Legislativo] derivado de la naturaleza constituida de la funcin legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente. Y es que una cosa es limitar o restringir el ejercicio de un derecho constitucional, y otra, muy distinta, suprimirlo. La limitacin de un derecho no comporta su supresin, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deber realizarse su ejercicio. De ah que el Tribunal Constitucional haya sido enftico en sealar que no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende de que ellas respeten el contenido

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esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restriccin [Funds. jurs. 94 y 93, respectivamente]. 17. En ese sentido, encontrndose el legislador de los derechos fundamentales obligado a respetar su contenido esencial, no basta que se satisfagan las garantas normativas a las que antes se ha aludido para que se considere, sin ms, que una limitacin determinada no constituye afectacin de un derecho o, acaso, que la aplicacin de una norma legal limitadora, por el simple hecho de haberse establecido respetando tales garantas normativas, no puede suponer la violacin de un derecho constitucional. Tal afirmacin tambin es de recibo en el tratamiento constitucional al cual est sujeto el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, la sujecin al principio de legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede entenderse en el sentido de que basta que una ley o norma con rango de ley establezca un lmite a cualquiera de las potestades por l protegidas para que estas se consideren vlidas en s mismas, pues este ltimo juicio solo podr considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta el contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 18. En el caso, se ha acreditado que el recurrente fue sancionado a 18 das de arresto simple como autor de la falta contra la obediencia, por haberse casado sin contar con la autorizacin de la PNP. El Tribunal Constitucional considera que dicha sancin viola el principio de legalidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

A. En primer lugar, afecta el principio de legalidad, pues, como antes se ha expuesto, el ius connubis est sujeto a la exigencia del literal a), inciso 24 artculo 2, de la Constitucin. Y, por tanto, no se puede sancionar a un servidor pblico por no haber solicitado su autorizacin, como se ha hecho con el recurrente. No enerva el juicio de haberse infringido el principio de legalidad, el hecho de que la sancin haya sido impuesta en mrito del Rgimen Disciplinario de la PNP, pues como se expuso en el Fund. Jur. 24 de la STC 2050-2002-AA/TC, en el momento en que se juzgaron administrativamente los hechos, tal rgimen disciplinario no haba sido publicado en el diario oficial El Peruano, conforme lo ordena el artculo 109 de la Constitucin Poltica del Estado, por lo que no era obligatoria. Tampoco ponen en entredicho tal juicio los artculos 50 y 67 del Decreto Legislativo N. 745 [el primero de los cuales establece que se pasar al retiro al efectivo que no solicite autorizacin para contraer nupcias con un extranjero, y el segundo que El personal de la Polica Nacional en Situacin de Actividad o Disponibilidad, para contraer matrimonio con persona extranjera, requerir autorizacin por Resolucin del Director General de la Polica Nacional, y sobre cuyos alcances este Tribunal no se detendr]. En efecto, tales dispositivos legales no fueron de aplicacin al caso del recurrente, dado que la persona con la que se cas no era extranjera, y tampoco se le impuso la sancin de pase al retiro por medida disciplinaria, porque sencillamente no era una norma aplicable.

B. En segundo lugar, el Tribunal considera que se ha violado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, puesto que as se hubiese satisfecho el principio de legalidad, la exigencia de contarse con una autorizacin de la PNP para que uno de sus efectivos contraiga matrimonio constituye una intolerable invasin de un mbito de libertad consustancial a la estructuracin de la vida privada del recurrente. Este ltimo, como todo ser humano, es libre de decidir con quin contrae matrimonio y cundo lo celebra, sin que para ello requiera el visto bueno de un rgano estatal, por ms que se preste servicios en dicha institucin.

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6. Principio

cin policial y contenido constitucionalmente proteGido de derecHos Fundamentales

de proporcionalidad, potestad sancionatoria de la administra-

Actuacin administrativa, principio de proporcionalidad y presuncin de inocencia

19. Por otro lado, el Tribunal Constitucional observa que el recurrente fue sancionado con el pase a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria, tras supuestamente haber cometido faltas contra el decoro y el espritu policial. La comisin de tales faltas se sustentaran, segn la parte considerativa de la mencionada Resolucin Regional N. 062-IV-RPNP-UP.AMDI, en el hecho de que el 3 de mayo de 1996 el recurrente se cas con scar Miguel Rojas Minchola, quien, para tal efecto, asumi la identidad de Kelly Migueli Rojas Minchola, previamente adulterando sus documentos personales, manteniendo el mencionado efectivo PNP relaciones de convivencia en forma sospechosa con el referido civil, pese [a] haberse percatado y tenido conocimiento, en su condicin de auxiliar de enfermera, de las anomalas fsicas que presentaba en sus rganos genitales, hecho acreditado posteriormente con el reconocimiento mdico legal de fecha 06AGO96, expedido por la Direccin Regional de Salud de Huari, diagnosticando en la persona de Oswaldo Miguel Rojas Minchola: Actualmente no se puede definir el sexo inicial del paciente por existir plasta previa en rganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO, demostrando, con estos hechos, total desconocimiento de las cualidades morales y ticas como miembro de la PNP, incurriendo, de esta manera, en graves faltas contra el decoro y el espritu policial, estipuladas en el art. 83: c 13 y d 8 del RRD PNP, con el consiguiente desprestigio institucional (...). 20. A diferencia de lo que sucedi con el arresto simple, ahora la justificacin para imponerle una sancin al recurrente ya no se sustenta en que se habra casado sin autorizacin de la PNP, sino en lo siguiente: A. Que tal matrimonio se efectu con una persona de su mismo sexo, que habra cambiado sus nombres de pila, y B. Que mantuvo relacin de convivencia con tal persona, pese a conocer o tener que razonablemente haber inferido, en funcin de su condicin de auxiliar de enfermeralas anomalas fsicas de sus rganos genitales. A juicio del Tribunal Constitucional, el primer motivo de la sancin impuesta puede analizarse desde una doble perspectiva. En primer trmino, que tal sancin se impuso por casarse con una persona que habra previamente adulterado sus documentos personales. O, en segundo trmino, que la sancin obedezca a haber mantenido relaciones sospechosas con un transexual. 21. Por lo que hace al primer motivo, es decir, que la sancin se justifique porque el acto matrimonial se haya realizado con un tercero, el cual, para llevarlo a cabo, haya cometido un delito, es lcito que el Tribunal se pregunte si es que en un Estado Constitucional de Derecho es vlido que una persona sea sancionada por un acto ilcito cuya realizacin se imputa a un tercero. La respuesta no puede ser otra que la brindada en la STC 0010-2002-AI/TC: un lmite a la potestad sancionatoria del Estado est representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sancin, penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobacin de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un bien jurdico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisin de un deber jurdico que no le sea imputable. Por lo que al caso de autos se refiere, no ha quedado plenamente acreditado que el recurrente haya tenido participacin en la comisin del delito contra la fe pblica. Antes bien,

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en autos existen evidencias de la carencia de responsabilidad del recurrente en la comisin de tales ilcitos, como se desprende del hecho de que en el proceso judicial iniciado no haya sido comprendido en la investigacin judicial que se sigue contra doa Blanca Luz del Ro Vidal, Sofa Edith Moreno Caldas y Oswaldo Miguel Rojas Minchola. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera, prima facie, que si la sancin se impuso al recurrente porque terceros cometieron delitos, entonces ella resulta desproporcionada, puesto que se ha impuesto una sancin por la presunta comisin de actos ilcitos cuya autora es de terceros. No obstante, por s mismo, el carcter desproporcionado de un acto administrativo no termina en la violacin de un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de proporcionalidad es un test o canon de valoracin para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos [constitucionales o simplemente legales]. Se trata de una tcnica a partir del [sic] cual un tribunal de justicia puede evaluar si la intromisin estatal en el mbito de los derechos resulta, o no, excesiva. Pero no se confunde, ni se superpone, a las potestades que garantizan cada uno de esos derechos. De ah que una actuacin administrativa pueda no satisfacer el test de proporcionalidad y, sin embargo, no afectar a derechos reconocidos por la Norma Fundamental. Estos ltimos, como es evidente, generan la invalidez de aquella actuacin administrativa, pero si no inciden en el mbito de los derechos protegidos por los procesos constitucionales, no son de competencia de la justicia constitucional, sino de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Habindose constatado el carcter desproporcionado de la sancin impuesta, queda por analizar si con ella se afect un derecho constitucional. Pues bien, el Tribunal Constitucional considera que la sancin impuesta al recurrente, so pretexto de que la persona con la que contrajo matrimonio cometi un delito, viola el derecho a la presuncin de inocencia. En efecto, ni administrativa ni judicialmente, la emplazada ha probado que el recurrente haya participado en la comisin de los delitos. Por el contrario, se ha acreditado, a travs de diversos medios de prueba, que los actos presuntamente ilcitos fueron presuntamente cometidos por terceros. El derecho de presuncin de inocencia garantiza que toda persona no sea sancionada si es que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su responsabilidad, administrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derecho a la presuncin de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no existir prueba plena sobre la responsabilidad del investigado, como cuando se sanciona por actos u omisiones en los que el investigado no tuvo responsabilidad. Siendo tal la situacin en la que se sancion al recurrente, este Tribunal estima que se ha acreditado la violacin del derecho a la presuncin de inocencia.

TranseXuales, principio de diGnidad y eXceso de poder administrativo


22. Cabe, no obstante, entender que la sancin impuesta no solo haya obedecido a las razones que antes se han expuesto, sino tambin al hecho de haber mantenido relacin de convivencia con un transexual, con anomalas fsicas en sus rganos genitales, pese a conocer tal condicin, o tener que razonablemente haberlo inferido dada su condicin de auxiliar de enfermera. A criterio del Tribunal, tal cuestin pone de manifiesto un doble orden de problemas. Por un lado, si la convivencia con un transexual puede o no ser considerada ilcita desde el punto de vista del Derecho Administrativo sancionador, y, por otro, vistas las razones expuestas en la parte considerativa de la Resolucin Regional, en virtud de la cual se sanciona al recurrente, la coherencia interna del acto administrativo sancionador.

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

23. Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leitmotiv que debe informar toda actuacin estatal. Para tales efectos, la Constitucin peruana no distingue a las personas por su opcin y preferencias sexuales; tampoco en funcin del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.
El carcter digno de la persona, en su sentido ontolgico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en trminos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptacin de la mayora. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana, Estos asuntos, relativos a las ms ntimas y personales decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonoma y dignidad personal, son esenciales para la libertad [...]. En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la definicin de los atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsin del Estado [Planned Parenthood of Southeastern v. Casey, 505 US 833 (1992)].

Pero si no pueden ser formados bajo la compulsin del Estado, tampoco pueden considerarse ilcitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se afecten bienes jurdicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede regular. De ah que cuando el Estado, a travs de uno de sus rganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden pblico, se est asumiendo que la opcin y preferencia sexual de esa persona resulta ilegtima por antijurdica. Es decir, se est condenando una opcin o una preferencia cuya eleccin solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional. 24. Asimismo, considerando ilegtima la opcin y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un servidor pblico, simultneamente el Estado, de modo subrepticio, est imponiendo como jurdicamente obligatorio lo que l, autoritariamente, o una mayora, juzga como moralmente bueno. En tales casos, el asunto es, como nuevamente lo ha expresado la Corte Suprema Norteamericana [Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)], si la mayora puede usar el poder del Estado para reforzar estos puntos de vista en la sociedad entera a travs de operaciones en la ley [...]. Es decir, si el Estado puede declarar ilegal la eleccin de una persona, conforme a sus propios criterios, sobre qu es lo bueno o lo moralmente aceptable para l. Evidentemente, en un Estado Constitucional de Derecho, que se sustenta en una comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelven en el mbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo afirma Gustavo Radbruch, El derecho sirve a la moral no por los deberes jurdicos que ordena, sino por los derechos que garantiza; est vuelto hacia la moral por el lado de los derechos y no por el lado de los deberes. Garantiza derechos a los individuos, para que puedan cumplir mejor sus deberes morales. (...) El orgullo moral, que siempre va unido a lo que el hombre se da a s mismo, va ligado en los derechos subjetivos a lo que uno aporta a los dems; el impulso y el inters, encadenados siempre por la norma, quedan ahora libertados por la misma norma. Mi derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En sus derechos lucha el hombre por sus deberes, por su personalidad [Gustavo Radbruch, Filosofa del derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1952, p. 63].

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Con tales afirmaciones, el Tribunal no alienta que al interior de las instalaciones de la Polica Nacional del Per, sus miembros puedan efectuar prcticas homosexuales; tampoco, por cierto, heterosexuales [cf. ordinal g del fundamento jurdico 85 de la STC 00232003-AI/TC]. Lo que juzga inconstitucional es que, inmiscuyndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegtima la opcin y preferencia sexual de una persona y, a partir de all, susceptible de sancin la relacin que establezca con uno de sus miembros. Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido sancionado por sus supuestas relaciones sospechosas con un transexual.

EXceso
cin

de poder administrativo y potestad sancionatoria de la administra-

25. Por ltimo, la invalidez del acto administrativo sancionador tambin se deriva de su manifiesta incoherencia lgica. Efectivamente, en un primer momento, all se afirma que las relaciones de convivencia con una persona de su mismo sexo fueron conocidas plenamente por el recurrente, pues pese a la plasta realizada a aquella en sus rganos genitales, este pudo percatarse y tener conocimiento de ello, en su condicin de auxiliar de enfermera. No obstante, inmediatamente despus, pretendindose corroborar la afirmacin anterior, la emplazada afirma que dicho conocimiento de las anomalas fsicas en sus rganos genitales se acredit posteriormente con el reconocimiento mdico legal. Segn este, Actualmente no se puede definir el sexo inicial del paciente por existir plasta previa en rganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO (...). Dicho en otros trminos, lo que para un mdico legista no es perceptible y, por tanto, no se puede definir [el sexo inicial del paciente], s pudo y debi conocerlo el recurrente en su condicin de auxiliar de enfermera. Se trata, evidentemente, de una afirmacin que contiene una contradictio in abyecto, que, por s misma, no poda servir de base suficiente para sancionar administrativamente si es que, acaso, tal argumento fuera relevante al recurrente. 26. No obstante lo dicho, tal vez quepa entender que el argumento para sancionar al recurrente se haya sustentado, adems, en la sospecha que debi tener tras la realizacin de una plasta en los rganos genitales, pues al fin y al cabo, en su condicin de auxiliar de enfermera, poda distinguir en los rganos genitales de su pareja la realizacin de una plasta. Tal argumento, a juicio del Tribunal, es insuficiente y hace que la sancin impuesta al recurrente sea desproporcionada. Y es que, como tal, la realizacin de una plasta no es evidencia de una alteracin del sexo de una persona, pues la plasta tambin puede utilizarse con medios meramente estticos. Cabe ahora preguntarse si tal sancin afecta al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que el derecho afectado no es otro que el debido proceso sustantivo en sede administrativa. En efecto, como en diversas oportunidades lo ha recordado este Colegiado, la dimensin sustantiva del debido proceso administrativo se satisface, no tanto porque la decisin sancionatoria se haya expedido con respeto de los derechos constitucionales de orden procesal, sino, por lo que al caso importa resaltar, cuando la sancin impuesta a una persona no se encuentra debidamente fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de cara a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer, como ha sucedido en el presente caso.

En ese sentido, tambin se ha acreditado que la emplazada viol el derecho al debido proceso sustantivo en sede administrativa del recurrente.

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6. Finalidad

del proceso de amparo y satisFaccin de condiciones de la accin

para la eXpedicin de una sentencia estimatoria

27. De acuerdo con el artculo 1 de la Ley N. 23506, el objeto de los procesos constitucionales de la libertad es volver las cosas al estado anterior a la violacin del derecho constitucional. Como tal, supone que cuando se haya advertido en un acto la lesin de un derecho fundamental, este sea objeto de una declaracin de nulidad y, consiguientemente, se repongan las cosas al estado inmediatamente previo a cuando se realiz la violacin del derecho fundamental. Sin embargo, como sucede con cualquier otro proceso, para que se pueda expedir una sentencia de mrito, es preciso que se satisfagan determinadas condiciones de la accin, es decir, aquellos requisitos que el legislador haya establecido, siempre que estos resulten razonables y no afecten al contenido constitucionalmente protegido del derecho de solicitar la tutela jurisdiccional del Estado. 28. En el caso de autos, la recurrida ha desestimado la demanda sealando que esta fue interpuesta extemporneamente, en tanto que la Resolucin Regional N 062-IVRPNP UP.AMDI, que dispone su pase de la situacin de actividad a la de disponibilidad, se expidi con fecha 28 de agosto de 1996, mientras que la demanda se interpuso con fecha 29 de diciembre de 2003, esto es, fuera del plazo establecido en el artculo 37 de la Ley N. 23506.
Para enervar las razones de la recurrida, en su recurso extraordinario el recurrente ha sostenido que la iniciacin y desarrollo del proceso ante la jurisdiccin castrense interrumpi el plazo, por lo que una vez que culmin dicho proceso con una sentencia absolutoria, el plazo se debera computar a partir del da siguiente en que se deneg su solicitud de nulidad de la Resolucin Directoral N. 728-2000-DGPNP/DIPER, que lo pas a la situacin de retiro, esto es, a partir del da siguiente en que se le notific la Resolucin Ministerial N. 1701-2003-IN/PNP. Tal hecho indica finalmente ocurri el 14 de octubre de 2003, entre tanto la demanda se interpuso el 29 de diciembre del mismo ao, es decir, dentro del plazo establecido en el artculo 37 de la Ley N. 23506. 29. El Tribunal Constitucional comparte parcialmente el criterio del recurrente. En efecto, conforme se aprecia de autos, y se ha narrado en diversas partes de esta sentencia, el recurrente fue sancionado administrativamente la ltima sancin con el pase a la situacin de disponibilidad por la supuesta comisin de faltas administrativas contra el decoro y el espritu policial, contempladas en el no publicado Reglamento del Rgimen Disciplinario de la PNP, mientras que el proceso penal-militar se le sigui por los delitos contra el honor, decoro y deberes militares y desobediencia.

Esto quiere decir que, sin perjuicio de considerarse que los actos analizados presuntamente constituan la comisin de algunos delitos no sancionados administrativamente [v. gr. los delitos contra el honor y deberes militares], en el proceso militar que culmin con la absolucin del recurrente se volvi a juzgarlo por la supuesta infraccin de bienes jurdicos que ya haban sido objeto de pronunciamiento en sede administrativa [i.e. desobediencia y decoro]. En el prrafo 10 del fundamento jurdico 17 de la STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal sostuvo que cuando una conducta afecta simultneamente a bienes jurdicos administrativos y penales-militares, la eventual sancin administrativa solo podr darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionar por la comisin de una falta administrativa, sino por la comisin de un ilcito (penal), la autoridad administrativa est vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial. En mrito de ello, el Tribunal Constitucional considera que el plazo de caducidad contemplado en el referido artculo 37 de la Ley N. 23506, en el caso, debe computarse a partir

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del da siguiente en que la emplazada notific al recurrente la Resolucin Ministerial N. 1701-2003-IN/PNP; es decir, a partir del 14 de octubre de 2003, por lo que, habindose interpuesto la demanda el 29 de diciembre de 2003, este Tribunal debe estimarla. Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

Ha resuelto
1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordena que la emplazada reincorpore al servicio activo a don Jos Antonio lva rez Rojas, reconocindole su tiempo de servicios como reales y efectivos. Publquese y notifquese.
BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA

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J2
EXP. N 632-99-LIMA Sala de Familia 10 de mayo de 1999

Vistos
Interviniendo como Vocal ponente el seor Carrin Lugo; con la participacin adems de los seores Vocales Ferreyros Paredes y Ramos Lorenzo; en la causa seguida por don Carlos Augusto Catter Siveroni con doa Mara Teresa Vergara Larrea, sobre separacin de cuerpos por mutuo disenso.

Materia de la consulta
La sentencia de fojas ciento treintinueve su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventinueve, que declara la disolucin del vnculo matrimonial.

Considerando
Primero.- Que, segn el texto de la demanda de fojas seis, de fecha once de enero de mil novecientos noventa, don Carlos Augusto Catter Siveroni y doa Mara Teresa Vegara Larrea de Catter, solitan la separacin de cuerpos y posteriormente disolucin del vnculo matrimonial, que contrajeron el veintitrs de diciembre de mil novecientos setentids. Segundo.- Que, ambos coaccionantes refieren que en dicha unin conyugal procrearon dos hijos: Giannid Marietta y Carlo Branko Catter Vergara; y, que adquirieron el inmueble ubicado en la Manzana H, Lote 21, de la Urbanizacin Monterrico Sur, distrito de Santiago de Surco, as como muebles y menajes propios del hogar. Tercero.- Que, en la misma demanda acordaron, en cuanto al inmueble mencionado que, quedar definitivamente en usufructo tanto de la demandante Mara Teresa Vergara Larrea de Catter como de sus hijos: Giannid Marietta y Carlo Branko Catter Vergara; y, que en el caso que la coactora adquiera nuevo compromiso, dicho bien quedar en exclusiva propiedad de los hijos. Cuarto.- Que tales acuerdos fueron ratificados en el comparendo llevado a cabo el da veintiocho de junio de mil novecientos noventa, cuya acta corre a fojas nueve; con el agregado que establece que el padre se compromete a solventar directamente todos los gastos que ocasionen los estudios superiores de sus dos hijos. Quinto.- Que, no obstante tales acuerdos, y cuando se haba vencido en exceso el plazo de treinta das naturales posteriores a la audiencia para poder revocar su consentimiento cualquiera de las partes, conforme lo dispone el artculo 344 del Cdigo Civil, don Carlos Augusto Catter Siveroni, en forma unilateral, mediante escrito de fecha diecisiete de agosto de mil novecientos noventids, corriente a fojas quince, arguy despus de dos aos en el sentido que el citado inmueble constituye un bien propio, y que lo consignado en la demanda de fojas seis obedece a un error; posicin que no fue puesta en conocimiento formalmente de la codemandante doa Mara Teresa

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Vergara Larrea; y, sin embargo, dicho temperamento fue recogido en la sentencia de separacin de cuerpos. Sexto.- Que, de tal circunstancia se infiere que entre ambos cnyuges colitigantes hay discrepancia sobre la propiedad del anotado bien inmueble. Stimo.- Que, al respecto cabe incidir, que en la separacin de cuerpos por mutuo disenso, ahora separacin convencional y divorcio ulterior, previsto en el invocado inciso 11) del artculo 333 del Cdigo Civil, se establece como requisito especial para su obtencin y la posterior disolucin del vnculo matrimonial, el acuerdo de ambos cnyuges, respecto a todos los puntos que contiene la demanda. Octavo.- Que, siendo ello as, resulta evidente que hay un conflicto de intereses entre ambos cnyuges respecto al nombrado inmueble; pues, por un lado, ambos afirman en la demanda de separacin que se trata de un bien adquirido dentro del matrimonio, lo que ratificaron en la diligencia del comparendo; y, sin embargo, en el primer otros del mencionado escrito de fojas quince, presentado posteriormente por don Carlos Augusto Catter Siveroni, asocia inconsultamente el nombre de su cnyuge, quien no firma tal escrito, y en l expresa en forma unilateral que el referido inmueble es un bien propio que le transfiri su seora madre. Noveno.- Que, asimismo, se advierte de autos que el mencionado escrito del coaccionante est autorizado por el abogado don Luis Castro Roldn, quien tambin autoriz la demanda de los coaccionantes; de donde resulta que ahora dicho letrado solo defiende los intereses del coaccionante, don Carlos Augusto Catter Siveroni, mas no los de su cnyuge, doa Mara Teresa Vergara Larrea; y, as resulta que se pretende variar la demanda, sin conocimiento ni el consentimiento de la coaccionante, quien queda indefensa; pues las notificaciones de los actos procesales producidos estn dirigidos solo al domicilio procesal de dicho letrado, que ya no patrocina a la coaccionante. Dcimo.- Que, en tales circunstancias, la cnyuge no tuvo noticias del desarrollo del proceso; y, por ende, no pudo interponer los medios impugnatorios que la ley le franquea contra las resoluciones que le son desfavorables. Undcimo.- Que, por otro lado, resulta que, tanto el documento de fojas trece, repetido a fojas setentids, como la constancia de foja ochentiocho, presentados por don Carlos Augusto Catter Siveroni, pretendiendo acreditar la propiedad del aludido inmueble, son contradictorios, pues, el ltimo documento citado, fechado el ocho de diciembre de mil novecientos ochentiuno, describe que el coaccionante es propietario del inmueble ubicado en la Manzana H, Lote 21 de la Urbanizacin Monterrico Sur, distrito de Santiago de Surco, y bajo el pretexto de detentar la propiedad de dicho terreno, obtiene el prstamo de una suma de dinero destinada a la construccin de la fbrica sobre el aludido predio, en cuya constancia se lee: del cual es titular propietario; sin considerar que posteriormente el siete de abril de mil novecientos ochentisis, despus de cuatro aos y cuatro meses, recin aparece que doa Dina Siveroni Romero, le transfiere el citado inmueble, conforme se advierte de los aludidos documentos privados de fojas trece y setentids; es decir, que segn dichos instrumentos solicit el prstamo para construir sobre un lote de terreno ajeno, cuya voluntad de transferrselo, quien figuraba como su propietario, se expresa aos despus.

Duodcimo.- Que, asimismo, lo expresado en el considerando anterior tambin contradice la minuta de fojas cincuentiuno, su fecha treinta de abril de mil novecientos ochentisis; pues, en dicho documento aparece que la Cooperativa de Vivienda Monterrico Sur Limitada les adjudic el mismo bien a ambos cnyuges. Dcimo Tercero.- Que, igualmente, resulta de autos que tanto la sentencia de vista de fojas veinticuatro, su fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventitrs, como

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la sentencia consultada de fojas diecisiete sobre separacin, no fueron notificadas a la cnyuge; y la resolucin mencionada en primer trmino resuelve un punto no demandado, al comprender a la cnyuge en la pensin alimenticia sealada solo para sus hijos, y a cargo del coaccionante, que fue acordada en la demanda y ratificada en el comparendo de fojas nueve. Dcimo Cuarto.- Que, los procesos de separacin de cuerpos, como el presente, se tramitan mediante actuaciones puntuales, que conducen a la obtencin de la disolucin del vnculo matrimonial; de modo que la sentencia que declara separados legalmente a los cnyuges es susceptible de desembocar en divorcio, y cuando se cumplen la previsiones legales establecidas en el Cdigo Material y se observan las reglas procesales. Dcimo Quinto.- Que, estando a las consideraciones expuestas, es evidente que a la coaccionante se le ha limitado el derecho de defensa, contravinindose el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin del Estado, con el que concuerda el artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por lo que, en consecuencia, adoleciendo el proceso de vicio de nulidad, ella debe sancionarse en salvaguarda del principio de legalidad y del debido proceso, como garanta de la recta administracin de justicia. Dcimo Sexto.- Que, por consiguiente, en aplicacin de lo previsto en los incisos 8) y 13) del artculo 1085 y el numeral 1087 del Cdigo de Procedimientos Civiles, aplicables al presente caso, en razn del tiempo; por tales fundamentos: declararon NULA la sentencia de fojas ciento treintinueve, su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventinueve, e INSUBSISTENTE todo lo actuado a partir de la resolucin de fojas diecisiete, su fecha quince de setiembre de mil novecientos noventids, inclusive; MANDARON que el Juez de la causa expida nueva sentencia con arreglo a Ley; DISPUSIERON la devolucin de los autos al Juzgado de origen para los fines pertinentes.
SS. FERREYROS PAREDES CARRIN LUGO RAMOS LORENZO

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J3
CAS. N 3730-2000-LIMA Lima, 12 de abril del 2001

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la repBlica; vista la causa n 3730-2000, en audiencia pBlica de la FecHa, y producida la votacin con arreGlo a ley, emite la siGuiente sentencia:

Materia del recurso


Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Blanca Sandra Ponce de Len Ceruti de fojas 140, contra la resolucin de vista de fojas 121 expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima el 30 de octubre del 2000, que declara la disolucin del vinculo matrimonial contrado con Carlos Augusto Grillo Arciniega y entendiendo la peticionante que la pensin de alimentos con que debe acudir el seor Grillo a su favor solo rige hasta que la sentencia de disolucin del vnculo quede ejecutoriada. Por resolucin de esta Sala del 24 de enero del 2001; se declar procedente dicho recurso, por las causales previstas en los inc. 1 y 3 del Art. 386 del C.P.C., por las siguientes denuncias: a) la aplicacin indebida del Art. 350 del Cdigo Civil, por cuanto el sentido y espritu del mismo solo es aplicable a las pretensiones de divorcio por causal cuando el Juez ha asignado una pensin alimenticia, mas no para las de separacin convencional y divorcio ulterior en que las partes han acordado libremente el rgimen de alimentos en la propuesta de convenio, la que en su caso no limita los alimentos hasta la disolucin del vnculo; siendo de aplicacin el Art. 345 del Cdigo Sustantivo que dispone que los alimentos y otros son fijados por el Juez observando en cuanto sea conveniente lo que ambos cnyuges acuerden, esto es respetando el principio de autonoma de las partes; y b) La contravencin al debido proceso ya que la Sala Superior se ha excedido en sus funciones al disponer que la pensin de alimentos rige hasta que la sentencia de disolucin del vnculo quede ejecutoriada, desconociendo el acuerdo de las partes en que no se dio tal limitacin; vulnerando el principio del congruencia procesal contenido en el Art. VII del Ttulo Preliminar del C.P.C., que dispone que el Juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos distintos a los que han sido alegados por las partes. Primero.- Que, con la demanda de fojas 22 Carlos Augusto Grillo Arciniaga y su cnyuge Blanca Sandra Ponce de Len Ceruti peticionaron se declare la separacin de cuerpos, la extincin del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales y el divorcio ulterior, manifestando que en su matrimonio no han procreado hijos, que se han separado de hecho y que quieren separarse de derecho conforme a la propuesta que adjuntan. Segundo.- Que, mediante la sentencia de fojas 63 el Juez ampar la demanda y declar separados a los demandantes, suspendida las obligaciones de lecho y habitacin y fenecida la sociedad de gananciales; aprobando la propuesta de convenio y disponiendo entre

Fundamentos del recurso


Considerando

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otros que el cnyuge acuda con una pensin mensual de S/. 2.000,00 nuevos soles a favor de su cnyuge Blanca Sandra Ponce de Len Ceruti. Tercero.- Que, habiendo transcurrido el plazo de ley, el juzgado por resolucin de fojas 73 declar fundada la solicitud de los cnyuges para la disolucin del vnculo matrimonial, la que fue apelada a fojas 95 por el seor Grillo quien manifestaba que en la propuesta de convenio referente a los alimentos se estableci tcitamente la obligacin de pasarlos solo hasta la disolucin del vnculo matrimonial. Cuarto.- Que, finalmente la Sala Superior por la resolucin que se vienen impugnando ha entendido que la pensin de alimentos solo rige hasta que la resolucin de disolucin del vnculo quede ejecutoriada. Quinto.- Que, la recurrente ha alegado incongruencia en la resolucin de vista por cuanto indica se habra ido mas all del acuerdo de las partes, sin embargo como se ha sealado en la ejecutoria suprema casacin 2474-99 el trmino congruencia (procesal) debe reservarse para aludir a la correspondencia que debe existir entre los puntos materia del petitorio y lo resuelto en la sentencia, no existiendo al respecto vulneracin en tanto se demand separacin convencional y divorcio ulterior y sobre ello han resuelto las sentencias. Sexto.- Que, el Art. 348 del Cdigo Civil dispone que en el caso de separacin convencional el Juez fija los alimentos observando, en cuanto sea conveniente, lo que ambos cnyuges acuerden. Stimo.- Que, toda regla de derecho necesita de la interpretacin para su aplicacin, y an el que sostenga lo contrario, por considerar que la idea es clara, est realizando una interpretacin gramatical que, por prescindir de las reglas de la hermenetica, lo conducir inevitablemente a un error. Octavo.- Que, precisamente la casacin tiene como uno de sus fines uniformar la interpretacin de las normas materiales del derecho, de tal manera que negar la interpretacin es negar los fines de la casacin. Noveno.- Que, como sostiene Andreas Von Tuhr: Lo decisivo no es la letra, sino el sentido de la Ley. La determinacin del sentido se llama interpretacin. No hay Ley, por muy bien redactada que est, que no necesite interpretarse, pues las normas jurdicas se formulan ordinariamente de un modo abstracto, y necesariamente tienen que dar lugar a dudas muchas veces en su aplicacin a los casos concretos (parte General del Derecho Civil, Madrid 1927, pgina 10). Un autor ms actual, el profesor Alberto Trabucchi expresa: En un sistema cuya base es que la norma imperativa debe aplicarse, exigencia primera es la de su interpretacin. Consideramos a esta preliminar actividad congnositiva, la principal obligacin del jurista, el que, aunque debe ser un tcnico, por encima de todo no puede olvidar que es un miembro activo de la colectividad, para cuya vida y desarrollo el derecho es un instrumento esencial. Las normas fundamentales interpretativas, as como los resultados de una larga tradicin doctrinal al punto (hermenutica jurdica) constituyen elementos esenciales en la vida de derecho (Instituciones del Derecho Civil, Tomo Uno pgina 45, Madrid 1967). Dcimo.- Que, segn lo expresa el Art. 350 del Cdigo Civil con el divorcio cesa la obligacin de alimentarse entre cnyuges, por lo que existiendo norma que regula al respecto, corresponde a las partes en los casos de separacin convencional expresar en el convenio su intencin contraria, esto es pactar que la obligacin se extender ms all de la disolucin del vnculo matrimonial. Dcimo Primero.- Que, en el caso de autos las partes al ofrecer su propuesta no establecieron acuerdo en contrario sobre lo dispuesto por el Art. 350 del Cdigo material,

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existiendo un motivo legal para que se considere una voluntad tcita de limitacin de los alimentos. Dcimo Segundo.- Que, no habindose presentado las causales denunciadas, estando a las consideraciones a las que se arriba, y a lo prescrito en el Art. 397 del C.P.C. acotado, se declara INFUNDADO el Recurso de Casacin de fojas 140; en consecuencia NO CASAR la resolucin de vista de fojas 121, su fecha 30 de octubre del 2000; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso as como a la multa de 02 URP; ORDENARON publicar la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Blanca Sandra Ponce de Len Ceruti y Carlos Augusto Grillo Arciniega con el Ministerio Pblico, sobre Separacin Convencional y Divorcio Ulterior; y los devolvieron.

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CAS. N 1930-99-LA LIBERTAD Dictamen N 230-99 Lima, 4 de noviembre de1999

Seor Presidente: Carlos

csar vrtiZ colop, interpone recurso de casacin contra la resolucin de vista de FoJas 336, Que conFirma la sentencia de FoJas 278, Que declara Fundada la demanda interpuesta a FoJas 27/37 y 39/40, interpuesta por sHaron dapHne GutirreZ cotrina, contra el accionante, soBre divorcio, por la causal de aBandono inJustiFicado del HoGar conyuGal, disponiendo el paGo de S/. 3.000,00 por concepto de indemniZacin por dao moral. Atendiendo a Que los artculos 481 y 574 del C.P.C. Sealan Que el ministerio pBlico es parte en los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal y Que como tal no emite dictamen, por lo Que se devuelven los autos a la sala de su diGna presidencia para los Fines leGales pertinentes.

Lima, 4 de noviemBre de 1999

Flora adelaida Bolvar arteaGa Fiscal suprema de la seGunda Fiscala suprema en lo civil
Lima, 17 de noviembre de 1999. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en vista la causa N 1930-99, con los acompaados, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Carlos Csar Vrtiz Colop, mediante escrito de fojas 342, contra la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad de fojas 336, su fecha 9 de julio del presente ao, confirmando la apelada de fojas 278, su fecha 15 de enero del mismo ao, declara fundada la demanda de divorcio, disponiendo que la menor Anghel Karina Vrtiz Gutirrez deba quedar al cuidado de su madre y fijado en S/. 3.000,00 el monto de la indemnizacin que por dao moral abonar el demandado a favor de la actora con lo dems que contiene. Que concedido el Recurso de Casacin, a fojas 353, fue declarado procedente por resolucin de fecha 8 de setiembre del ao en curso, por la interpretacin errnea del artculo 351 del Cdigo Civil, porque solamente se puede conceder al cnyuge inocente una indemnizacin cuando se afecta su honor, el prestigio social y profesional, lo que no ocurre en este caso.

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


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Considerando
Primero.- Que, el artculo 351 del Cdigo Civil, dispone que si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el Juez podr concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral.

Segundo.- Que, las sentencias inferiores han establecido que precisamente por los hechos que han determinado el divorcio se concede a la demandante una indemnizacin de S/. 3.000,00 por el dao moral. Tercero.- Que, por ello para revertir esta situacin tendra que hacerse una nueva valoracin de los hechos que han dado lugar al divorcio, lo que no est permitido en la casacin, que solo versa sobre cuestiones de iure o de derecho, porque de acuerdo con el artculo 348 del C.P.C., el Recurso de Casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo. Cuarto.- Que, en consecuencia, no ha existido una interpretacin errnea del artculo 351 del Cdigo Civil, de acuerdo con la calificacin de los hechos realizada por las instancias inferiores. Quinto.- Que, por las razones expuestas, no presentndose la causal del inciso 1 del artculo 386 del C.P.C. y aplicando el artculo 398 del Cdigo Adjetivo, con lo expuesto por el Dictamen Fiscal, declararon: INFUNDADO el Recurso de Casacin de fojas 342, interpuesta por don Carlos Csar Vrtiz Colop, contra la sentencia de vista de fojas 336, su fecha 9 de julio del presente ao; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; as como a la multa de 2 URP; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Sharon Daphne Gutirrez Cotrina contra Carlos Csar Vrtiz Colop, sobre divorcio; y los devolvieron.
SS. URRELLO A. ORTIZ B. SNCHEZ PALACIOS O. ECHEVARRA A. CASTILLO LA ROSA S.

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EXP. N 018-96-I/TC-LIMA

Sentencia

del

TriBunal Constitucional

En Lima, a los 29 das del mes de abril de mil novecientos noventa y siete, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados:
Nugent : Presidente Acosta Snchez : Vicepresidente Aguirre Roca Daz Valverde Rey Terry Revoredo Marsano Garca Marcelo

Actuando como Secretario Relator (e), el doctor Jos Luis Echaz Espinoza, pronuncia la siguiente sentencia; con el voto discordante del Magistrado Jos Garca Marcelo. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el defensor del Pueblo, don Jorge Vicente Santisteban de Noriega, contra el artculo 337 del Cdigo Civil, promulgado mediante el Decreto Legislativo N 295. Admitida a trmite con fecha 3 de enero de 1997; se orden el traslado legal correspondiente al Congreso de la Repblica, que en Sesin de Mesa Directiva, de fecha 30 de enero de 1997 nombr como apoderado del Congreso al seor Congresista, don Jorge Muiz Zichez, ante este Tribunal. La demanda de inconstitucionalidad se interpone contra el artculo 337, del Cdigo Civil, que dispone: La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges. Respecto al texto transcrito el accionante expresa, principalmente, lo siguiente: a) El artculo 337 del Cdigo Civil de 1984, viola el derecho fundamental a la igualdad ante la ley. Este derecho est reconocido en el artculo 2, inciso 2), de la Constitucin de 1993, as como tambin est previsto en el artculo 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 24 de la Convencin de Derechos Humanos. Aplicando el test de razonabilidad al artculo 337, se concluye que este es discriminatorio, por las siguientes razones: a) El citado artculo coloca a las personas de escasa educacin o de pocos recursos econmicos en una situacin de desventaja en relacin con aquellas

Asunto

Antecedentes

1. La demanda

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personas que s poseen estudios o una buena posicin econmica; b) Si bien la finalidad de preservar el vnculo matrimonial es legtima, la regulacin restrictiva del divorcio en el Cdigo Civil vigente es una muestra de que existen otros medios que pueden conducir al fin, sin sacrificar el principio constitucional de igualdad; c) El derecho a la vida, a la integridad fsica, psquica y moral as como el derecho al honor y a la buena reputacin son ms importantes que la preservacin del vnculo matrimonial; d) No se explica por qu la conducta de ambos cnyuges debe apreciarse solo en las tres causales aludidas en el artculo 337 y no en las otras, a no ser que se pretenda mantener diferenciaciones histricamente muy arraigadas, y que han situado a vastos sectores de la poblacin en una posicin desventajosa y abiertamente contraria al principio de igualdad. b) El artculo 337 del Cdigo Civil de 1984, viola el derecho fundamental a la vida, a la integridad moral, psquica y fsica. La violencia contra la mujer, en cualquiera de sus formas, constituye una violacin de los derechos humanos, especialmente del derecho a la vida y a la integridad fsica, psquica y moral, recogido en el artculo 2, inciso 1) de la Constitucin Poltica del Per. El derecho a la vida se encuentra reconocido tambin en el artculo 6 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, y en el artculo 4 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, norma que reconoce tambin, en su artculo 5, el derecho a la integridad personal. La norma impugnada que seala que la violencia fsica y psicolgica se valora teniendo en cuenta la educacin, costumbres y conducta de los cnyuges, determina que la proteccin de los derechos humanos depende del grado de instruccin y del estrato social al que pertenezca su titular. c) El artculo 337 del Cdigo Civil de 1984, viola el derecho fundamental al honor y a la buena reputacin. La jurisprudencia ha definido la injuria grave como toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un cnyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cnyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en comn. La doctrina ha definido el honor como el sentimiento de autoestima, la apreciacin positiva que la persona tiene de s misma y de su actuacin. La reputacin es la cara opuesta, porque es la buena idea que los dems se hacen de una persona. El honor y reputacin son derechos complementarios de la persona y esenciales para que pueda convivir en sociedad. No se entiende por qu la valoracin de la injuria grave dependa de la condicin social de los cnyuges. Ante idnticos insultos una persona de escasa educacin puede sentirse tan ultrajada como un profesional adinerado. El derecho constitucional al honor y a la buena reputacin debe protegerse al margen de la instruccin de la persona y del estrato social al que pertenezca. La Constitucin de 1993 reconoce el derecho fundamental al honor y la buena reputacin en su artculo 2, inciso 7). Este derecho se encuentra tambin reconocido en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. d) El artculo 337 del Cdigo Civil de 1984, viola los derechos fundamentales a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. La aplicacin del artculo 337 del Cdigo Civil trae como consecuencia que aquellas personas cuyas demandas de separacin de cuerpos o de divorcio sean desestimadas en atencin a su educacin y costumbre, continen soportando hechos de violencia, agravios

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y deshonor, que vulneran el derecho reconocido en el artculo 2, inciso 22, de la Constitucin Poltica del Per.

2. Contestacin de la demanda
Absolviendo el trmite de contestacin de la demanda, el Congreso, a travs de su apoderado, el seor Congresista Jorge Muiz Sichez, la niega y contradice en todas sus partes, principalmente, por los siguientes fundamentos: a) El artculo 337 del Cdigo Civil no viola el derecho a la igualdad ante la ley. El primer deber de proteccin que tiene el Estado recae en la familia, por eso es que en el artculo 337 del Cdigo Civil le otorga facultad al juez para poder analizar las situaciones en las que se han producido la sevicia, injuria grave o conducta deshonrosa a fin de determinar si constituyen causal de separacin de cuerpos, siempre teniendo en cuenta la conservacin de la familia. El reconocimiento del matrimonio y la familia como institutos naturales de la sociedad los coloca como precedentes en un orden de prioridad. Estas instituciones existen antes de la ley. La ley solo las reconoce, lo que equivale a decir que la sociedad tiene base en ellos por lo que estn investidos de proteccin y conservacin. El artculo 337 del Cdigo Civil no viola el derecho a la igualdad ante la ley. Basa su fundamento en lo sealado por el constitucionalista Jos Coloma Marquina, el cual manifiesta que el Tribunal Constitucional espaol ha dividido en dos reas la proteccin al principio de igualdad, desigualdad en la ley y desigualdad en la aplicacin de la ley. Contina diciendo que, El Tribunal Constitucional analiza la supuesta desigualdad cuando esta nace de la Ley, determinando primero, si existe una causa objetiva y razonable que fundamenta la no igualdad; y segundo, si dicha desigualdad est desprovista de una justificacin tambin objetiva y razonable, debiendo haber una relacin de proporcionalidad entre medios y fin.... Es distinto el caso de la desigualdad en la aplicacin de la ley: citando al constitucionalista Jos Coloma, el demandante sostiene que se viola el principio en la aplicacin de la ley, cuando un mismo precepto se aplica a casos iguales con notoria desigualdad por motivos arbitrarios, desigualdad que es sinnima para el Tribunal Constitucional espaol, de conducta arbitraria. A diferencia del test que se aplica en casos de desigualdad en la ley, donde la razonabilidad se mide en funcin de la propia norma, en la desigualdad por aplicacin de la ley, esta se mide respecto a la aplicacin de la norma al caso concreto; as sern razonables las subnormas deducidas de la norma aplicable de acuerdo a cmo fueron utilizadas. En el control de igualdad en este caso, lo fundamental para el rgano de proteccin de la igualdad, sino plasman una adecuada tutela judicial. b) El artculo 337 del Cdigo Civil no viola el derecho a la vida y a la integridad moral, psquica y fsica. Segn los demandados, que citan a Jos Rubn Taramona, la sevicia puede definirse como el trato cruel que da uno de los cnyuges al otro, actos vejatorios realizados a fin de producir un sufrimiento que logre exceder el respeto entre marido y mujer. La sevicia Se expresa por maltratos fsicos, siendo apreciada por los daos materiales que produce. Lo que busca el cnyuge agresor es el sufrimiento del otro cnyuge logrando exceder el mutuo respeto entre marido y mujer. Considera la parte demandada que el artculo 337 no contribuye a la violacin de estos derechos, pues el juez debe calificar la voluntad del infractor y la calidad del receptor debido

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a que el grado del agravio depende sustancialmente de la forma en que sean apreciados y percibidos los hechos por la vctima en ese momento. Lo que puede ser sevicia para unos, calificada como una causal de separacin de cuerpos puede ser tolerable para otros, por lo que no dara lugar al fundamento de la demanda. Est condicionado al arbitrio judicial, a la interpretacin del juez teniendo en cuenta las condiciones socioeconmicas y culturales del cnyuge que invoca la accin, evaluando si las causas del maltrato fueron graves o no, si se trata de un hecho aislado o de un verdadero hbito; si los hechos ocurrieron en pblico o en privado, o si el uso de la fuerza ocurri en defensa de un derecho o arbitrariamente. c) El artculo 337 del Cdigo Civil no viola el derecho al honor y la buena reputacin. Cada persona tiene un conjunto de caractersticas propias que constituyen su identidad, por lo tanto, si para unas personas las causales previstas en el artculo 337 del Cdigo Civil pueden ser una grave ofensa, para otros no puede serlo en razn de su comportamiento habitual, costumbres o educacin, u otros factores. Por otra parte, los demandados sealan que la injuria grave est relacionada a las ofensas que se realizan al honor y dignidad del cnyuge, producidas en forma reiterada e intencional por el agresor haciendo insoportable la vida en comn. Esta puede darse en forma escrita, verbal, actitudes que denotan un ultraje y que representen un vejamen hacia la personalidad y dignidad. Como atenuacin parcial, sostienen, que hay que tener en cuenta que los Tribunales aceptan como principio jurdico el aforismo clsico scienti et consentienti non fit injuria (Al que conoce y consiente, no se le causa injuria o perjuicio). d) Respecto a la violacin al derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. La conducta deshonrosa consiste en la realizacin de hechos carentes de honestidad que atentan contra la estimacin y respeto que deben existir entre los cnyuges a fin de lograr la armona conyugal. La parte demandada no expone mayores argumentos de contestacin, respecto a este punto. Finalmente, considera que la norma contenida en el artculo 337 del Cdigo Civil, no es inconstitucional en tanto que ella solo faculta al juez a tener en cuenta ciertos criterios en funcin de la naturaleza de las causales invocadas, pues estas se constituyen luego en juicio valorativo. Habiendo examinado los argumentos expuestos en la demanda y en la contestacin de la misma, as como los manifestados a la vista de la causa, y los propios de los seores magistrados; encontrndose los miembros del Tribunal en aptitud de emitir su voto, y habindose efectuado la votacin en el Pleno convocado, para tal efecto por el Presidente del Tribunal;

Fundamentos
Considerando
1. Que se ha planteado la presente accin con el objeto de que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad del artculo 337 del Cdigo Civil, que establece que La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges; que la mencionada disposicin se relaciona sistemticamente con las causales de separacin de cuerpos previstas en los incisos 2, 4 y 6 del artculo 333 del mismo cuerpo legal y con las causales de divorcio vincular, conforme al artculo 349 del Cdigo Civil.

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2. Que, en consecuencia, este Tribunal debe decidir si la apreciacin por el juez, en cada caso concreto, de la educacin, costumbre y conducta de los cnyuges es o no discriminatoria, como alega el demandante y para ello debe analizar si la desigualdad de educacin, costumbre y conducta entre las parejas casadas, es circunstancia justificatoria del trato desigual que debe hacer el juez, en la aplicacin del artculo 337 del Cdigo Civil, como alega el demandado; que el principio de igualdad que la Constitucin consagra en su artculo 2 inciso 2) exige, en primer lugar, que la diferenciacin en el tratamiento jurdico persiga una finalidad legtima; que es legtima la finalidad del artculo 337 del Cdigo Civil pues consiste en la conservacin del vnculo matrimonial, y que es deber del Estado, plasmado en el artculo 4 de la Constitucin, proteger a la familia, promover el matrimonio y reconocer a ambos como institutos fundamentales de la sociedad; que, sin embargo, tambin es legtima y constitucional la finalidad, dentro y fuera del matrimonio, de la defensa y del respeto a la dignidad de la persona humana, como lo establece el artculo 1 de la Constitucin vigente, as como la proteccin del Estado a la vida, integridad moral, fsica y psquica de la persona humana y de su libre desarrollo y bienestar, como lo dispone el artculo 2 inciso 1) de la Constitucin; que tambin es legtimo y constitucional el derecho de toda persona al honor y a la buena reputacin, como se desprende del artculo 2 inciso 7) de la Constitucin; que el derecho a la paz, a la tranquilidad, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, tambin constituye una finalidad legtima y constitucional plasmada en el artculo 2 inciso 22) de la Constitucin y, por ello, resulta legtimo y constitucional el precepto del artculo 2 inciso 24), h de la Constitucin cuando ordena que nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tratos inhumanos o humillantes. Que, en consecuencia, nos encontramos ante dos valores reconocidos como constitucionales y legtimos: la defensa y conservacin del vnculo matrimonial, finalidad del artculo 337 del Cdigo Civil, y la defensa de algunos de los derechos fundamentales de la persona individual, est o no casada. Que, el principio de igualdad plasmado en la Constitucin no solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicacin de la ley a las personas, que la finalidad legislativa sea legtima, sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la dignidad, a la integridad fsica, psquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputacin, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser vctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que interese su grado de educacin, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural. En lo que respecta a estos derechos fundamentales, todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas y en otras no, la violacin de estos derechos. Que si bien la finalidad de la conservacin del matrimonio que contiene el artculo 337 del Cdigo Civil es legtima, no debe preferirse ni sacrificarse a la consecucin de esta, otras finalidades tambin legtimas y constitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades ms altas y primordiales que la conservacin del matrimonio. El Tribunal no considera legtima la preservacin de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cnyuges deba sufrir la violacin de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano. Que, el trmino sevicia utilizado en el artculo 337 del Cdigo Civil y tambin por los demandados en la contestacin a la demanda, debe entenderse sustituido por el de violencia fsica y psicolgica y no solo referido, como parece entender la parte demandada, a los actos de crueldad fsica; que la violencia fsica y psicolgica a la que se refiere el

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artculo impugnado del Cdigo Civil, es una violencia alegada como fundamento por la presunta vctima para solicitar la separacin de cuerpos o el divorcio, por lo que no cabe presumir que ha consentido con ella, o que la ha perdonado, sino ms bien, que no est dispuesto a tolerarla ni por costumbre, ni por miedo a la separacin o al divorcio, ni por su grado de educacin o cultura; que la existencia de violencia debe ser comprobada por el juez respecto a su debida existencia de modo objetivo; que, planteada la demanda de separacin de cuerpos o de divorcio por el cnyuge agredido, y comprobada la existencia de violencia por acto o por conducta del otro cnyuge queda configurada y tipificada la circunstancia a que se refieren los artculos 333 y 349 del Cdigo Civil como causal de separacin de cuerpos y de divorcio vincular, pues la violencia no deja de ser tal por el hecho de que quien la realiza o el que la sufre, o ambos, tengan determinado nivel de educacin o cultura, o vivan en un ambiente donde se acostumbre aceptarla, pues en todos los casos vulnera la integridad fsica y psquica de la vctima, as como su dignidad y derecho a vivir en paz; que, en consecuencia, siempre que hayan indicios de violencia fsica o psicolgica por uno de los cnyuges debe bastar la exigencia de la presunta vctima a la separacin de cuerpos o al divorcio para que sea admitida como presunta causal y pueda iniciarse el proceso; que, dentro del proceso, una vez comprobada fcticamente la violencia, queda probada tambin la vulneracin a los principios constitucionales precitados, y no cabe, por ende, supeditar su carcter de causal, a la educacin o conductas de los cnyuges. Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lugares del territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la violencia del marido sobre la mujer, ello no justifica que el Estado recoja esa costumbre por el simple hecho de ser tal, y la plasme legislativamente, porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la sociedad peruana hacia un status cada vez mas civilizado y justo. Costumbres que vulneran derechos fundamentales como el de la integridad fsica y psicolgica, el de la igualdad de los seres humanos, el de la dignidad personal y el derecho a gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas de la sociedad por el Estado. La violencia entre marido y mujer, sin importar dnde ocurra, o qu arraigada est, es siempre violatoria de tales derechos constitucionales que protegen a los seres humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no cultura, tengan o no educacin, tengan o no el peso de una costumbre primitiva y degradante. Que, respecto a la injuria grave, como causal de separacin de cuerpos y de divorcio, la gravedad es condicin para que la injuria constituya causal; que la gravedad de la injuria depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la vctima, y que la intensidad de ese sentimiento depende a su vez, del sentido de honor que ella tenga de s misma. Que el honor interno de cada persona, es decir la apreciacin que de sus propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo, que es la percepcin que tienen los dems respecto a los valores y virtudes de esa persona. La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamacin, incide solo sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores particular del individuo y de la comparacin que sobre su propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin que interese, a estos efectos, la apreciacin externa de terceros. Que, con estas premisas el Tribunal opina que la gravedad de la injuria para convertir a esta en causal de separacin de cuerpos o de divorcio, s debe ser apreciada por el juez en cada caso concreto pues, a diferencia de la violencia o sevicia, todo hecho supuestamente injurioso puede no serlo, o serlo con distintos grados de intensidad, segn la educacin, costumbres o conductas de la persona y de la pareja. El juez deber investigar si el hecho presuntamente injurioso hiri gravemente el honor interno del demandante y que, en

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consecuencia, no estaba acostumbrado a tal hecho o si, al contrario, estaba acostumbrado a perdonarlo, o a consentirlo, de manera que no constituye, para ese individuo en particular, una injuria grave, capaz de ocasionar la separacin de cuerpos o el divorcio. No quiere esto decir que el juzgador deba clasificar a la sociedad por estratos de mayor o menor cultura, costumbres o educacin, pues en un mismo estrato econmico, social y cultural es posible encontrar parejas y dentro de estas, personas, con distinta apreciacin y sentimiento de lo que constituye una injuria grave: la indagacin del juez debe referirse al honor interno de la vctima y a la relacin con su pareja, sin que sea gravitante el estrato social o cultural al que pertenezca. Que la conducta deshonrosa como causal de separacin de cuerpos y de divorcio exigida por el artculo 337, debe necesariamente concordarse con el inciso 6 del artculo 333 y con el artculo 349 del Cdigo Civil, es decir que no constituye causal cualquier conducta deshonrosa, sino nicamente la que haga insoportable la vida en comn. En esta causal debe apreciarse por el juzgador no solo el honor interno sino el honor externo de la vctima, es decir, la opinin que tengan los terceros sobre su anterior, o presente, o futura aceptacin de la conducta deshonrosa de su cnyuge; que el requisito adicional de que haga insoportable la vida en comn para constituir causal, la hace incidir sobre valores y derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitucin, cuya defensa no debe quedar al arbitrio del juez. Una vez probados los dos extremos del inciso 6 del artculo 333 del Cdigo Civil, es decir que existe conducta deshonrosa por parte de uno de los cnyuges y que dicha conducta hace razonablemente insoportable la vida en comn, queda configurada la violacin objetiva al derecho constitucional que toda persona tiene al honor, a la buena reputacin y a la vida en paz, derechos que deben ser reconocidos, independientemente del grado de instruccin de la persona o del estrato social o cultural al que pertenezca. Que, en lo que concierne a la costumbre, si bien el trmino conducta sugiere una serie de hechos que pueden suponer una costumbre entre los cnyuges, y por ende, una situacin aceptada tcitamente por el agraviado, tal presunta aceptacin no constitucionaliza la violacin a la dignidad y al honor de la vctima. El requisito adicional a la conducta deshonrosa, de hacer insoportable la vida en comn supone de modo razonablemente objetivo que, llegado determinado momento, la vctima en la relacin conyugal ya no est dispuesta ni puede soportar ms la conducta deshonrosa de su cnyuge, a costa de s mismo y de sus derechos personales bsicos: la interposicin de la demanda debe considerarse, entonces, como presuncin de derecho, de que ese momento ha llegado y la conducta deshonrosa una vez comprobada fcticamente en el proceso, pasa a constituir causal de separacin de cuerpos o de divorcio. Que, en base al artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica, que prohibe distinguir entre las personas por motivos de origen, condicin econmica o de cualquiera otra ndole; a la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, ratificada por el Per el 22 de marzo de 1996, en especial a su artculo 6 que proclama el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prcticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinacin, derecho que este Tribunal tambin reconoce a todo varn; al artculo 2 inciso 7) de la Constitucin Poltica que reconoce el derecho fundamental al honor y a la buena reputacin, que concuerda con el artculo 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y al artculo 20 inciso 22 de la misma Constitucin Poltica, que consagra el derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida y, vistas las sugerencias del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas dentro del marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, este Tribunal considera que los medios escogidos por el legislador, es decir, la apreciacin por el juez en base a la educacin, costumbre y conducta de los cnyuges, respecto a la

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violencia fsica y psicolgica y a la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, no son adecuados, ni necesarios, ni proporcionales, para la consecucin de la finalidad de preservar el vnculo matrimonial, pues vulneran principios y finalidades constitucionales ms importantes. Dicho de otro modo, el derecho personal a la integridad fsica, squica y moral, el derecho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputacin, el derecho a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos, son valores ms altos, constitucionalmente, que la finalidad legtima de preservar el vnculo matrimonial.

Por estas consideraciones el TriBunal Constitucional


Falla
Declarando fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo, don Jorge Vicente Santistevan de Noriega, contra el artculo 337 del Cdigo Civil, en la medida que la sevicia y la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn, sean apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges, disposicin que queda derogada; e infundada la demanda en lo referente a la injuria grave, disposicin que queda vigente. El artculo 337 del Cdigo Civil, en consecuencia, se entender referido en adelante exclusivamente a la causal de injuria grave. Regstrese y publquese en el diario oficial, en el plazo de ley.
NUGENT ACOSTA SNCHEZ AGUIRRE ROCA DAZ VALVERDE REY TERRY REVOREDO MARSANO GARCA MARCELO

Voto

del seor Garca marcelo concordante con los Fundamentos de

la sentencia y discordante, parcialmente, con la parte resolutiva de su Fallo

El Magistrado que suscribe no obstante concordar con la mayora de los fundamentos contenidos en la sentencia y disentir solo parcialmente, de la parte resolutiva contenida en su fallo, estima que debe declararse Fundada en todos sus extremos la Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra el artculo 337 del Cdigo Civil y en consecuencia Inconstitucional el referido precepto. Que si bien es cierto que la injuria grave como causal de divorcio se encuentra directamente relacionada con la hiptesis de transgresin al derecho al honor, principalmente en su dimensin o esfera interna antes que en su dimensin o esfera externa, ello no supone en modo alguno que los hechos reputados como gravemente injuriosos incidan exclusiva y excluyentemente respecto del sentimiento subjetivo de la persona afectada pues todo insulto calificado, resulta tan reprochable como nocivo para la relacin conyugal o de pareja, que no es por principio un asunto solo individual sino tambin social, tal y como se desprende del artculo 1 de la Constitucin que reconoce como el fin supremo de la

Fundamentos

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sociedad y el Estado la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, y ms an, el artculo 4 de la misma Norma Fundamental que seala como deber de la comunidad y el Estado, promover al matrimonio, que no supone por supuesto y como es evidente, una relacin sustentada en el maltrato moral de las personas. Que en concordancia con lo manifestado, resulta inaceptable la invocacin de la ponderacin judicial tomando en cuenta circunstancias de educacin, costumbre y conducta de los cnyuges, cuando se trata de merituar la causal de injuria grave, pues ello equivaldra a decir que menos dignidad u honor, le corresponden a una persona de inferior educacin o posicin socioeconmica que a una persona venturosamente nacida en el seno de un hogar con mejores condiciones, cuando el insulto agravado no deja de ser en cualquier circunstancia una ofensa indiscutible por donde se le mire. Que por otra parte y correlativamente a la transgresin del derecho constitucional al honor y dignidad personales, la exigibilidad de la antes citada ponderacin judicial afecta con la misma intensidad tanto el derecho a la integridad moral de las personas como el derecho a la igualdad ante la ley, reconocidos ambos en los incisos 1 y 2 del artculo 2 de la Constitucin del Estado, circunstancia al parecer no merituada debidamente en los fundamentos de la sentencia. Que por ltimo, no existen a mi juicio elementos notoria o razonablemente distintivos entre las causales de sevicia y conducta deshonrosa por un lado y la de injuria grave, por otro, siendo por el contrario las situaciones prcticamente iguales, lo que hace aplicable el principio segn el cual donde existe la misma razn, existe el mismo derecho, siendo en consecuencia igual de inconstitucionales, las tres hiptesis recogidas por el impugnado artculo 337 del Cdigo Civil.
GARCA MARCELO

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J6
CAS. N 979-97-Lima Lima, 14 de mayo de 1998

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pblica el 13 de mayo del presente ao, emite la siguiente sentencia:

Materia del recurso


Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Mara Esther de la Torre Montoya de Garca mediante escrito de fojas 244, contra la resolucin de vista de fojas 242, su fecha 26 de marzo de 1997, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando el auto apelado de fojas 210, su fecha 5 de diciembre de 1996, declara fundada la excepcin de caducidad. La casacin se funda: a) La inaplicacin del ltimo prrafo del artculo 339 del Cdigo Civil; b) La interpretacin errnea del mismo artculo; y, c) La contravencin de las normas que garantizan el derecho al debido proceso.

Fundamentos del recurso


Considerando
Primero.- Que concedido el Recurso de Casacin a fojas 249, fue declarado procedente por resolucin del 14 de octubre de 1997 por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Adjetivo. Segundo.- Que, se acusa la inaplicacin del ltimo prrafo del artculo 339 del Cdigo Civil; al respecto, dicho prrafo solo es aplicable cuando no se trate de las causales previstas en los incisos 1, 2, 3, 4, 9 y 10 del artculo 333 del Cdigo Civil. Tercero.- Que, como la causal que se invoca es el adulterio, previsto en el inciso 1 del artculo antes referido, el ltimo prrafo del artculo 339 del Cdigo Civil no es aplicable al caso de autos. Cuarto.- Que, en relacin de la interpretacin errnea del artculo 339 del Cdigo Civil, la recurrente sostiene que la demanda se interpuso 2 das antes que venciera el plazo de caducidad, pues dicho plazo se cuenta a partir de la inscripcin del recin nacido en los Registros Civiles. Quinto.- Que, como la causa del adulterio no es la inscripcin del recin nacido en los Registros Civiles sino las relaciones extramatrimoniales que el demandado mantenga con otra persona, el plazo no puede computarse desde la referida inscripcin. Sexto.- Que, tambin se acusa la contravencin de las normas que garantizan el derecho al debido proceso al desconocerse el mrito de las partidas de nacimiento de los menores Nstor Jess Garca Granda y Viviana del Milagro Garca Parodi, prueba documental pblica ofrecida, admitida y actuada conforme al artculo 448 del C.P.C.

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Stimo.- Que, por su parte la impugnada considera que dichas partidas de nacimiento no enervan sus considerandos, pues han sido objeto de la resolucin de fojas 65 que rechaza la ampliacin de la demanda. Octavo.- Que, la demanda se sustenta en las relaciones extramatrimoniales que el demandado mantiene con doa Liz Iris Granda Martnez, madre de los menores Pamela Garca Granda y Nstor Jess Garca Granda. Noveno.- Que, la recurrente ha presentado las partidas de los menores Nstor Jess Garca Granda y Viviana del Milagro Garca Parodi en 2 oportunidades: con el escrito de ampliacin de la demanda y al absolver el traslado de la excepcin deducida por el demandado; en la primera oportunidad, las referidas partidas de nacimiento fueron aceptadas como pruebas nuevas por la resolucin de fojas 65, la cual adems de rechazar la ampliacin de la demanda dispone que aquellas se agreguen a los autos; y en la segunda oportunidad, las referidas partidas de nacimiento fueron admitidas por la resolucin de fojas 207 y actuadas en la Audiencia de Saneamiento de fojas 208.

Dcimo.- Que, la impugnada para declarar fundada la excepcin de caducidad solo se basa en la partida de nacimiento de la menor Pamela Garca Granda, sin considerar los dems medios probatorios ofrecidos por la demandante.

Sentencia
Estando a las conclusiones precedentes y a lo dispuesto en el artculo 396 del C.P.C., de conformidad en parte con el dictamen fiscal; declararon FUNDADO el Recurso de Casacin por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Adjetivo, interpuesto por doa Mara Esther De la Torre Montoya de Garca, en consecuencia, CASARON la resolucin de vista de fojas 242, su fecha 26 de marzo de 1997; e INSUBSISTENTE la apelada de fojas 210, su fecha 5 de diciembre de 1996; MANDARON que el Juez de la causa expida nuevo pronunciamiento con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Nstor Ulises Garca Garca sobre divorcio; y los devolvieron.
SS. PANTOJA IBERICO ORTIZ SNCHEZ-PALACIOS CASTILLO L.R.S.

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J7
EXP. N 3532-96 Sala N 6 Lima, 31 de marzo de 1997

Vistos
Interviniendo como Vocal ponente el seor Ferreyros Paredes; con los acompaados que se devolvern; por sus fundamentos; y,

Considerando
Primero.- Que las causales de adulterio y de conducta deshonrosa son diferentes y deben sustentarse en hechos autnomos, pues los mismos hechos no pueden calificar ambas causales. Segundo.- Que la conducta deshonrosa se produce por la realizacin de hechos carentes de honestidad y actitudes impropias o escandalosas, que atentan contra el respeto entre marido y mujer, alterando la integridad y la dignidad de la familia, dentro de una prctica habitual, generando una afrenta permanente por parte de uno de los cnyuges, que hace intolerable continuar la vida en comn. Tercero.- Que de consiguiente, para que se configure esta causal es necesario que los cnyuges coaccionantes vivan juntos.

Cuarto.- Que la causal de adulterio consiste en el trato sexual de uno de los cnyuges con tercera persona, violndose el deber de fidelidad que nace del matrimonio bastndole al cnyuge ofendido acreditar esta causal con presunciones que revistan gravedad, precisin y que se refieran a hechos concretos, toda vez que el ayuntamiento carnal se realiza generalmente en forma oculta y motiva que este hecho se establezca por los indicios, como en el caso de autos son la constatacin policial de fojas catorce efectuada el siete de junio del mil novecientos noventicuatro, que evidenci que doa Mara Enory Fernndez Vidaurre de De la Puente estaba vestida con un polo del emplazado que anteriormente se la haba comprado la accionante y aquella se encontraba en el dormitorio de los coaccionantes. Quinto.- Que asimismo las declaraciones de los hijos mayores de edad de los colitigantes quienes domicilian conjuntamente con el demandado, revelan a fojas ciento veintids, en la manifestacin policial de don Ronald Humberto Paz Fontana a raz del parte policial nmero cuatrocientos noventids guin SIC guin DPSB, sobre la denuncia presentada por doa Mara Enory Fernndez Vidaurre de De la Puente por delito contra la libertad, en la audiencia de pruebas de fojas ciento cuarentisiete vuelta y fojas ciento sesentisis a ciento sesentiocho. Sexto.- Que, igualmente incidiendo en lo expresado por los referidos hijos de los coaccionantes, el propio demandado en la continuacin de la audiencia de pruebas de fojas doscientos diecisis, admite que la ama de llaves era su amiga, coincidiendo con la manifestacin de la aludida ama de llaves, rendida a fojas ciento veinticinco del mencionado parte policial, quien dijo que se conocen ella y el demandado Humberto Luis Paz Soto desde jvenes: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos ochenta, su

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fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventisis, que declara fundada la demanda de divorcio de fojas veintitrs en el extremo referido a la causal de adulterio, y, en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Humberto Luis Paz Soto con doa Alicia Mara Fontana Balaguer, el quince de marzo de mil novecientos sesentisis, ante la Municipalidad de San Isidro, provincia de Lima; con lo dems que contiene y es materia del grado; y, los devolvieron.
S.S. FERREYROS PAREDES AGUADO SOTOMAYOR LVAREZ OLAZABAL

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J8
CAS. N 1744-00-SANTA Dictamen N 108-2000 Lima, 9 de enero de 2001

Seor presidente: edilBerto amrico vlcHeZ preZ interpone recurso de casacin contra la sentencia de vista de FoJas 158, su FecHa 11 de mayo de 2000, Que conFirma la resolucin de primera instancia, Que declara improcedente la demanda de divorcio por la causal de adulterio. Atendiendo a Que el artculo 481 del cdiGo procesal civil seala Que el ministerio pBlico es parte en los procesos de separacin de cuerpos o divorcios por causal y Que, como tal, no emite dictamen, se devuelven los autos a la sala de su presidencia para los Fines leGales pertinentes. Lima, 6 de octuBre de 2000. Jos HumBerto pereira rivarola, Fiscal adJunto supremo encarGado de la seGunda Fiscala suprema en lo civil.

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

En la causa nmero mil setecientos cuarenticuatro - dos mil, vista en la Audiencia Pblica de fecha nueve de enero del ao en curso emite, con el acompaado, la siguiente sentencia: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Edilberto Amrico Vlchez Prez a fojas ciento sesentiocho contra la sentencia de vista de fojas ciento cincuentiocho, su fecha once de mayo del dos mil, que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento veinticinco, su fecha veinte de enero del mismo ao, declara improcedente la demanda de Divorcio por Causal de Adulterio;

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


La Corte mediante ejecutoria de fecha dos de agosto del ao prximo pasado ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en base a que el Colegiado superior ha incurrido en delito de prevaricato al haber infringido el artculo cincuentiuno in fine del Cdigo Procesal Civil, pues ha resuelto desconociendo los efectos que produce la resolucin consentida que declar infundada la excepcin de caducidad;

Considerando:
Primero.- Que, de los actos postulatorios del proceso, esto es, demanda y excepcin de caducidad (defensa de forma), se advierte que el accionante solicita la disolucin del vnculo matrimonial que tiene con la emplazada por haber incurrido esta en causal de

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

adulterio, lo que se demuestra con el nacimiento de la menor hija de esta con fecha siete de noviembre de mil novecientos ochentisiete; por su lado, dicha demandada deduce la excepcin de caducidad sealando que el derecho y la accin estn extinguidos por cuanto han transcurrido diez aos, que es un periodo de tiempo, que supera los plazos de caducidad previstos en el artculo trescientos treintinueve del Cdigo Civil; Segundo.- Que, en la etapa de saneamiento del proceso en el cuaderno respectivo, se declara infundada la excepcin deducida, sealndose que el actor recin ha tomado conocimiento del hecho en que funda el adulterio el diecinueve de enero de mil novecientos noventiocho, fecha en la cual fue expedida la partida de nacimiento de la citada hija adulterina; esta resolucin fue cuestionada con una nulidad formulada por la demandada, la misma que fue declarada improcedente mediante resolucin de fojas sesentinueve del citado cuaderno, la que a su vez, qued consentida por las partes; Tercero.- Que, el Juez de la causa al momento de sentenciar, en lugar de emitir un pronunciamiento sobre el fondo del conflicto de intereses, emite un fallo inhibitorio declarando improcedente la demanda, considerando que ha operado la caducidad por cuanto el nacimiento de la menor producto del adulterio tuvo su nacimiento el siete de noviembre de mil novecientos ochentisiete, y que la presente demanda fue interpuesta el diecisiete de febrero de mil novecientos noventiocho, es decir a los diez aos de producida la causa, habiendo transcurrido un plazo mayor al previsto en el artculo trescientos treintinueve del Cdigo material; este fallo es apelado, cuyo grado es absuelto por la recurrida, confirmando la caducidad de la accin; Cuarto.- Que, si bien el Juez declar infundada la caducidad al momento de resolver la excepcin y luego al sentenciar, contrariamente, declara improcedente la demanda por haber operado la caducidad, debe sealarse que tal criterio ha sido asumido siguiendo lo dispuesto por el artculo ciento veintiuno del Cdigo Procesal Civil que faculta al Juzgador a pronunciarse en la sentencia excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal, norma que ha sido invocada por el Juzgador en forma expresa para justificar su decisin; Quinto.- Que, por consiguiente, la Sala de revisin no incurre en ningn error procesal por cuanto, siendo el objeto de la apelacin que el superior examine la resolucin que segn el impugnante le causa agravio, ha obrado conforme a sus facultades previstas por el artculo trescientos sesenticuatro del Cdigo Adjetivo; Sexto.- Que, la relacin procesal no puede constituirse vlidamente si se ha operado la figura de la caducidad, la misma que de acuerdo al artculo dos mil tres del Cdigo material, extingue el derecho (la pretensin material o sustantiva) y la accin correspondiente; pues la pretensin reclamada no debe haberse extinguido por el transcurso del tiempo, toda vez que la ley prev y sanciona en forma expresa con la desaparicin del derecho subjetivo de su titular, a quien dentro del plazo previsto para su ejercicio no hace valer u oponer dicho derecho; Stimo.- Que, siendo as, es deber del Juzgador (operador jurisdiccional personal o colegiado) velar que el proceso que conoce tenga por objeto una pretensin que no haya sufrido los efectos de la caducidad, pues de lo contrario la relacin estar viciada y la sentencia que recaiga ser fraudulenta, mientras esta no haya alcanzado la autoridad de cosa juzgada material, pues mientras exista el proceso, dicho operador no puede sustraerse de su facultad nulificante, entendida como la manifestacin de su rol de director del proceso en custodia de un proceso en condiciones mnimas para expedir una sentencia vlida sobre el fondo, potestad que deriva de los artculos tercero del Ttulo Preliminar y cuatrocientos veintisiete inciso tercero del Cdigo adjetivo;

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Octavo.- Que, por consiguiente, la Sala no ha desconocido los efectos de la resolucin que desestim la excepcin de caducidad, ciertamente consentida, sino que los ha advertido y merituado concluyendo que se trata de una decisin no arreglada a derecho, y no habiendo concluido el proceso an, adems de ser objeto de grado la procedencia o no de la caducidad, ha optado por considerar que el derecho (pretensin) y su accin correspondiente se han extinguido; Noveno.- Que, cabe advertirse que la caducidad ha operado sobre el hecho que constituye la causa pretendi del accionante, esto es que el adulterio se ha configurado con la infraccin del deber de fidelidad de su cnyuge emplazada que ha dado como fruto a una hija extramatrimonial con persona distinta al actor; sin embargo, el adulterio, en nuestro derecho privado, es entendido desde un punto de vista restrictivo, como lo seala Max AriasSchreiber Pezet, pues se limita a la prctica de relaciones sexuales con persona distinta al cnyuge, por lo que atendiendo a las circunstancias descritas en el caso sub jdice, la caducidad surte los efectos de la extincin del derecho solo respecto de la referida causa pretendi (Exgesis, Tomo octavo, pgina doscientos sesentids); Dcimo.- Que, asimismo, segn el conocido trabajo de Carmen Julia Cabello, Cincuenta aos de divorcio en el Per, publicado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, mil novecientos ochentisiete, pgina treintiuno, existen dos elementos que se requieren para la concurrencia del adulterio, uno objetivo: la cpula sexual con persona distinta al cnyuge; y otro subjetivo: la intencionalidad consciente y deliberada de violar el deber de fidelidad, de esta manera se excluyen otras hiptesis, como la violacin o el acto cometido por quien sufre trastornos de su conciencia, etctera; en tal sentido, el adulterio no es causal de divorcio con efectos permanentes sino de constitucin inmediata, por lo que si se denuncian hechos adulterinos posteriores a los que se reclaman y se reputan extinguidos por caducidad, por perdn o por consentimiento, es posible admitir la configuracin de la violacin del deber de fidelidad, pues este se recupera como deber fundamental de las relaciones conyugales tan pronto se haya extinguido la causal anterior por caducidad; Dcimo primero.- Que, la demanda, como se ha manifestado, solo se sustenta como causa pretendi del adulterio en el hecho del nacimiento de una hija extramatrimonial de la emplazada, no haciendo mayores afirmaciones respecto a la existencia de relaciones adulterinas, pues, aun cuando el actor, seala en el punto noveno de su demanda que la demandada vive con el padre del menor, tal afirmacin es insuficiente para ser considerada como otra causa pretendi de adulterio, pues no se precisan circunstancias de lugar y oportunidad de la configuracin de los elementos del adulterio, estando en todo caso, expedito el derecho del actor, para ejercitar su derecho de ser el caso respecto de otros hechos constitutivos del adulterio distintos al de la presente causa; Dcimo segundo.- Que, estando a las conclusiones que preceden declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Amrico Vlchez Prez; NO CASAR la sentencia de vista de fojas ciento cincuentiocho, su fecha once de mayo del dos mil, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior del Santa - Chimbote; en los seguidos con doa Catalina Maldonado Medina sobre Divorcio por Causal de Adulterio; CONDENARON al recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como a las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. IBERICO M. ECHEVARRA A. SEMINARIO V. CELIS Z. TORRES T.

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J9
CAS. N 2002-2003-PIURA El Peruano 01/08/05 Lima, 22 de setiembre de 2004

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Con el acompaado; vista la causa en la audiencia pblica en el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

Materia del recurso


Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ciento setenticinco, por Mara del Carmen Mendoza Arteaga, contra la resolucin de vista de fojas ciento sesentitrs, su fecha treinta de junio del dos mil tres, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, que confirmando la apelada de fojas ciento veintiocho, su fecha diecinueve de febrero del dos mil tres, declara fundada la demanda sobre divorcio por causal de separacin de hecho, en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado el veinticuatro de febrero de mil novecientos sesentiocho, ante la Municipalidad Distrital de Castilla y fija en tres mil nuevos soles la suma indemnizatoria que el demandante deber abonar a su ex cnyuge por dicho concepto; debiendo esta ltima continuar percibiendo la pensin de alimentos; e improcedente la reconvencin sustentada en causal de adulterio por haber caducado; con lo dems que contiene;

Fundamentos del recurso


Mediante resolucin de fecha veintisis de setiembre del dos mil tres, expedida por esta Sala, se declar PROCEDENTE el presente recurso, por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, referida a la aplicacin indebida del artculo trescientos treintinueve del Cdigo Civil, al establecer que la causal invocada por la recurrente ha caducado por cuanto el menor Cristhian Omar Palomino Vilela naci el trece de junio de mil novecientos noventiocho, habiendo transcurrido a la fecha de interposicin de la demanda cuatro aos; sin embargo, el mencionado artculo trescientos treintinueve, dispone que, en todo caso, la causal de adulterio caduca a los cinco aos de producida la causa, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, ya que desde la fecha de nacimiento del hijo adulterino han transcurrido cuatro aos y no cinco como prev la citada norma material; Primero: Que, es preciso establecer que el recurso de casacin interpuesto por la demandada Mara del Carmen Mendoza Arteaga se refiere solo al extremo que declar improcedente la reconvencin que interpuso para que se declare el divorcio por la causal de adulterio, siendo as esta Sala Suprema al no ser una tercera instancia, cie en estricto su pronunciamiento al contenido de lo que es materia de denuncia; Segundo: Que, analizando el error sustantivo denunciado es del caso sealar que la causal de aplicacin indebida de una norma de derecho material exige que la recurrente demuestre la impertinencia de la norma con relacin a la cuestin fctica establecida

Considerando:

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en el proceso; que, en el presente caso, la norma que dice se ha aplicado indebidamente est relacionada con los plazos de caducidad, esto es, si la demandada reconveniente se encontraba dentro del plazo que establece la ley para accionar la demanda de divorcio por adulterio; Tercero: Que, la norma contenida en el artculo trescientos treintinueve del Cdigo Civil establece que la accin de divorcio basado en el artculo trescientos treintitrs incisos primero, tercero, noveno y dcimo, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida. Cuarto: Que sobre la causal de separacin de cuerpos por adulterio debe considerarse que la Sala de Mrito ha establecido en la recurrida como conclusiones fcticas de su decisin, que el cnyuge demandante ha tenido relaciones adulterinas con varias mujeres, manteniendo con Marixa Vilela Tvara la ltima de ellas, fruto de la cual procrearon al menor Cristhian Omar Palomino, quien naci el trece de junio de mil novecientos noventiocho, conforme se advierte de fojas veintisis, por lo que a la fecha de interpuesta la reconvencin, el dieciocho de julio del dos mil dos, han transcurrido solo cuatro aos y no cinco como lo establece la ley; en tal sentido, no habra operado el plazo de caducidad previsto en el citado artculo trescientos treintinueve del Cdigo Civil: tanto ms, si en autos el demandado no acredit con medio probatorio idneo conforme lo exige el artculo doscientos del Cdigo Formal, que la recurrente tuviera conocimiento de la circunstancia acotada para que opere el plazo estipulado en la norma mencionada: en consecuencia, se ha configurado la causal denunciada; Por estas consideraciones; con lo expuesto en la Vista Fiscal; y de conformidad con lo previsto en el primer numeral del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Mara del Carmen Mendoza Arteaga, a fojas ciento setenticinco; y actuando en sede de instancia: se declara NULA la resolucin recurrida en el extremo que declara improcedente la reconvencin para que se declare el divorcio por la causal de adulterio; REVOCARON la apelada en esta parte; reformndola declararon FUNDADA la reconvencin; en consecuencia se declara el divorcio tambin por la causal de adulterio invocada en la reconvencin; en la causa seguida por Percy Salomn Palomino Seminario contra Mara del Carmen Mendoza Arteaga, sobre divorcio por causal; MANDARON se publique la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.SS. ROMN SANTISTEBAN ECHEVARRA ADRIANZN TICONA POSTIGO LAZARTE HUACO RODRGUEZ ESQUECHE

Sentencia

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J10
CAS. N 550-2004-CHIMBOTE El Peruano 30/09/05 Lima, 1 de julio de 2005

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero quinientos cincuenta - dos mil cuatro, con los acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha, producida la votacin de acuerdo a ley; emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso


Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Maribel Asuncin Valderrama Contreras contra la sentencia de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha treinta de diciembre del dos mil tres, emitida por la Sala Civil de Chimbote, que confirmando la sentencia apelada de fojas noventinueve, su fecha veintiocho de agosto del dos mil tres, declara Fundada la demanda de divorcio por la causal de adulterio, y en consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial contrado por Carlos Luis Lezcano Flores con doa Mara Asuncin Valderrama Contreras ante la Municipalidad Provincial del Santa - Chimbote el da dieciocho de mayo de mil novecientos ochentiocho, por fenecido el rgimen patrimonial. perdiendo los cnyuges el derecho a heredar entre s, y de acudirse con alimentos, as como la prdida por parte de la demandada de los gananciales que procedan de los bienes del otro cnyuge; e integrndola fija un rgimen de visitas del padre hacia el menor hijo Michael Jonathan Lezcano Valderrama; con lo dems que contiene;

Fundamentos del recurso


Esta Sala mediante resolucin de fecha catorce de abril del dos mil cuatro, ha estimado procedente el recurso de casacin por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, respecto de la denuncia de interpretacin errnea del artculo trescientos treintinueve del Cdigo Civil, al sostenerse que el demandante tom conocimiento de las relaciones extramatrimoniales en el proceso de alimentos seguido en mil novecientos noventitrs con la recurrente, siendo la correcta interpretacin de la norma acotada que ha caducado la accin de divorcio por la causal de adulterio al transcurrir ms de seis meses del conocimiento de la causal; y

Considerando
Primero: Que, el artculo trescientos treintinueve del Cdigo Civil, regula el plazo de caducidad para las causales de separacin de cuerpos, estableciendo que la accin basada en el artculo trescientos treintitrs incisos primero, tercero, noveno, dcimo, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido, y en todo caso, a los cinco aos de producida; la que se funda en los incisos segundo y cuarto, caduca a los seis meses de producida

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la causa; en los dems casos, la accin est expedita mientras subsistan los hechos que lo motivan; Segundo: Que, conforme al artculo trescientos cincuenticinco dei Cdigo Civil, son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artculos trescientos treinticuatro a trescientos cuarentinueve del citado Cdigo, en cuanto sean pertinentes, lo que incluye el artculo trescientos treintinueve referido al plazo de caducidad; Tercero: Que, el divorcio por la causal de adulterio a que se refiere el artculo trescientos treintitrs inciso primero del Cdigo Civil, modificado por la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, procede cuando uno de los cnyuges tiene relaciones sexuales con un tercero, requirindose que se acredite la existencia de cpula sexual; siendo que conforme a lo dispuesto en el artculo trescientos treintisis del Cdigo Civil, no puede interponerse la accin basada en la causal de adulterio si el ofendido lo provoc, consinti o perdon, precisando la norma acotada que la cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la accin; Cuarto: Que, conforme ha quedado establecido como conclusin fctica en el caso sub materia, la misma demandada ha reconocido en su declaracin de parte que hubo reconciliacin con su cnyuge viviendo juntos hasta el ao de mil novecientos noventinueve, segn lo ha apreciado el Juez de la causa en la sentencia apelada; sin embargo no ha acreditado que su cnyuge hubiera consentido o perdonado las relaciones extramatrimoniales habidas con posterioridad, no habiendo acreditado que hubiera conocido el nacimiento de su hijo extramatrimonial acaecido con fecha veintids de febrero del dos mil, para que resulte de aplicacin el plazo de seis meses a que se refiere el artculo trescientos treintinueve del Cdigo Civil, por lo que en ese sentido resulta de aplicacin el plazo de cinco aos de producida la causa a que se refiere la norma acotada, plazo que no aparece que hubiera transcurrido si se tiene en cuenta que el menor producto de la relacin extramatrimonial naci el veintids de febrero dei dos mil y la demanda fue interpuesta con fecha veintitrs de julio del dos mil dos; Quinto: Que, la demandada tena la carga de prueba de acreditar que su cnyuge accionante haba conocido con anterioridad la relacin extramatrimonial y el nacimiento de su menor hijo, a fin de que resulte de aplicacin el plazo de caducidad de seis meses a que se refiere el artculo trescientos treintinueve del Cdigo Civil, ello en concordancia con el artculo ciento noventisis del Cdigo Procesal Civil, en cuanto establece que salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos; Sexto: Que, en consecuencia, al haberse considerado en el presente caso que no ha operado el plazo de caducidad para la interposicin de la demanda de divorcio por la causal de adulterio, no se ha incurrido en la causal de interpretacin errnea de la norma contenida en el artculo trescientos treintinueve del Cdigo Civil, por lo que el recurso de casacin deviene en infundado a tenor de lo previsto en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, tanto ms cuando lo que se pretende cuestionar son las conclusiones fcticas establecidas por las instancias de mrito lo que no corresponde en va de casacin, por cuanto el citado recurso versa sobre cuestiones de derecho conforme a sus fines descritos en el artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal citado; Stimo: Que, finalmente, debe exonerarse a la recurrente de los gastos del recurso al gozar de auxilio judicial, sin perjuicio del pago de la multa respectiva a que se refiere el artculo cuatrocientos veinte del Cdigo Procesal Civil, que establece que la multa constituye un ingreso propio del Poder Judicial y en ningn caso procede su exoneracin; Por tales razones; declararon: INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

por doa Maribel Asuncin Valderrama Contreras, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha treinta de diciembre del dos mil tres; CONDENARON a la impugnante solamente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Carlos Luis Lezcano Flores, sobre divorcio por causal; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN TiCONA POSTIGO SANTOS PEA PALOMINO GARCA CAPUAY CHVEZ

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J11
EXP. N 409-98 Sala N 6 Lima, 20 de abril de 1998

Vistos
Interviniendo como Vocal ponente la doctora Crdova Rivera; con los acompaados sobre faltas contra la persona, que se devolvern; por los propios fundamentos de la apelada; y, Adems: Primero.- Que en nuestro ordenamiento jurdico est establecido que si no se apela de la Sentencia que declara el divorcio, dicha resolucin ser consultada, conforme lo establece el artculo trescientos cincuentinueve del Cdigo Civil. Segundo.- Que la accionante demanda en fojas treintids a cuarentiuno el divorcio al emplazar a su cnyuge, invocando las causales de Violencia Fsica e Injuria Grave, fundamentando la pretensin en los incisos dos y cuatro del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil. Tercero.- Que, de fojas setentisiete a ochenta el demandado se apersona a la Instancia, contesta la demanda negndola y contradicindola, la cual no se da por admitida por resolucin de fojas ochentiuno, su fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventisiete; que por resolucin de fojas ochenticuatro, su fecha diecinueve de mayo del ao pasado, se da por contestada la demanda en rebelda del demandado. Cuarto.- Que, la violencia fsica supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante maltratos fsicos, es decir, produce dao material y visible y conlleva la intencin del cnyuge agresor de hacer sufrir fsicamente, al otro cnyuge, infringindole golpes o heridas que producen sufrimiento; que esta causal est acreditada con las copias certificadas de fojas cinco a veintiocho, y el Expediente Nmero cincuentitrs de mil novecientos noventicinco seguido por la demandante contra el demandado por faltas contra la persona lesiones, por ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, Secretario Olmedo G. Quintanilla H., en que se aprecia los Certificados mdicos legales respectivos, y la sentencia de fojas ciento cuarentiuno y ciento cuarentids, su fecha treinta de enero de mil novecientos noventisis, que declar la reserva del fallo condenatorio respecto al demandado por faltas contra la persona en agravio de la demandante, sealndose un plazo de tres meses bajo especficas reglas de conducta y fijndose como reparacin civil a favor de la demandante la suma de trescientos nuevos soles; cuyos actuados respectivos se acompaan a este proceso. Quinto.- Que, la injuria grave est orientada a causar un perjuicio de orden moral, consistente en un menosprecio profundo un ultraje humillante; pues es toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad del cnyuge ofendido que se producen en forma intencional, por el cnyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en comn, habindose acreditado dicha causal, por el hecho que ante la Delegacin Policial de Santiago de Surco el emplazado manifest en su declaracin de fojas nueve y en su instructiva ante el Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, de fojas quince a diecisiete, entre otros puntos,

Considerando

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

que a su cnyuge se la haga un examen psicolgico para definir su personalidad, ya que es una persona agresiva con alteraciones mentales. Sexto.- Que, durante su matrimonio los justiciables no han procesado hijo, ni han adquirido bienes de ninguna clase susceptibles de divisin y particin; teniendo la demandante ingresos provenientes de su remuneracin como Miembro de la Polica Nacional del Per, por lo que no tiene objeto que pronunciarse sobre el rgimen familiar, alimentario y patrimonial; fundamentos por los cuales APROBARON la sentencia consultada que FALLA declarando FUNDADA la demanda de fojas treintids a cuarentiuno, respecto al Divorcio por las causales de Violencia Fsica e Injuria Grave imputables al cnyuge, en consecuencia disuelto el matrimonio civil contrado por doa Martha Enna Brush Silva y don Luis Enrique Afan Daz, el da veintiocho de diciembre de mil novecientos noventicuatro, por ante la Municipalidad de San Borja, Provincia y Departamento de Lima, a que se refiere la copia certificada de la partida que obra en fojas cuatro; disuelta la sociedad de gananciales sin bienes en comn; quedndose el menaje del hogar a favor de la demandante; sin costas ni costos, debido a la rebelda del demandado; con lo dems que contiene y es materia de esta consulta; y los devolvieron.
SS. CRDOVA RIVERA TELLO GILARDI CABELLO MATAMALA

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J12
EXP. N 2538-98 Sala de Familia Lima, 15 de diciembre de 1998

Vistos
Interviniendo como Vocal Ponente la seora Tello Gilardi; por sus fundamentos; y,

Considerando
Adems: Primero.- Que, al no ser apelada la sentencia que declara la disolucin del vnculo del matrimonio, esta es elevada en consulta conforme a lo establecido en el artculo 359 del Cdigo Civil; asimismo, es elevada en consulta por cuanto el demandado en el presente proceso ha estado representado por curador procesal, tal como lo dispone el inciso segundo del artculo 408 del Cdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, las causales demandadas de conducta deshonrosa que haga importable la vida en comn, injuria grave y violencia fsica y/o psicolgica; Tercero.- Que, tales causales han quedado demostradas tanto con la documentacin presentada de fojas tres a setenta, as como de la declaracin de parte obrante en el acta de la audiencia, obrante de ciento veinte a ciento veinticuatro; debiendo resaltarse el Informe Mdico corriente a fojas treintisis, del cual se aprecia que la actora padece de transtorno de stress postraumtico con reaccin mixta (ansiedad y depresin), como producto de los maltratos fsicos, verbales y amenazas por parte de su esposo, concluyendo que, los acontecimientos sumamente traumticos, ocurridos, han provocado una serie de sntomas que corresponden al diagnstico antedicho, por lo cual se requiere de tratamiento psiquitrico por un tiempo indefinido; Cuarto.- Que, revisados los autos se evidencia el cumplimiento de las normas del debido proceso; fundamentos por los que: APROBARON, la sentencia elevada en consulta obrante de fojas ciento treintids a ciento treintisiete, su fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho que declara disuelto el vnculo matrimonial contrado por doa Pamela Del Rosario Prez Carrin y don Enrique Bermudez Abunader, el veintitrs de agosto de mil novecientos noventisis, ante la Municipalidad Provincial de Piura, Departamento de Piura, por las causales de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, violencia fsica y/o psicolgica e injuria grave atribuibles al cnyuge; con lo dems que contiene; y, los devolvieron.SS. SAEZ PALOMINO CRDOVA RIVERA TELLO GILARDI

El voto discordante de la doctora caBello matamala es el siGuiente:


Primero.- Que de conformidad a lo dispuesto por el artculo 359 del Cdigo Civil, esta causa se ha elevado a conocimiento de la Sala Especializada de Familia, en consulta, de

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

la resolucin de fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho, que declara fundada la demanda de Divorcio por las causales de conducta deshonrosa, violencia fsica y psicolgica e injuria grave; Segundo.- Que la opcin legislativa vigente en materia de divorcio por causal, est inspirada preeminentemente en el concepto de divorcio-sancin y por lo tanto requiere se acredite cualquiera de las causales que taxativamente establece la ley.

Tercero.- Que la conducta deshonrosa consiste en la realizacin de actos deshonestos que trascendiendo al mbito social afecten la honorabilidad del cnyuge inocente, tornando insoportable la vida en comn. Cuarto.- Que la demandante aporta como medios probatorios para dicha causal, la relacin de gastos al treintiuno de diciembre de mil novecientos noventisis con el resumen anual de la tarjeta de crdito obrante de fojas diecisiete a veinte; copia de sus tarjetas de crdito fojas veintiuno a veintids, factura por botellas de vinos y otros fojas veintitrs; documentos de cobranza de Aerovia, agencia de viajes (para comprar el vestido de novia con fecha veintids de mayo de mil novecientos noventisis) fojas veinticinco; documento de cobranza de la misma agencia (con fecha veintisiete de junio de mil novecientos noventisis) fojas veintisis; documento de cobranza de la misma agencia, (con fecha veintisiete de junio de mil novecientos noventisis) fojas veintiocho; gastos de recepcin fojas veintinueve; alquiler de equipo fojas treinta; gastos de coro a fojas treintiuno a treintids; contrato de alquiler de equipos de amplificacin fojas treintitrs; presupuesto del agasajo fojas treinticuatro a treinticinco; documentales conducentes a acreditar los gastos previos a la celebracin del matrimonio y del agasajo con motivo de este, de los cuales no se trasunta la conducta deshonrosa del cnyuge demandado. Quinto.- Que respecto a la causal de violencia fsica y psicolgica consistente en la crueldad en el tratamiento, manifiesta de un lado a travs de maltratos fsicos, que inflija uno de los cnyuges al otro para hacerle sufrir, actos que importan un dao material, visible, as como mediante maltratos psicolgicos o morales que causen humillacin y sufrimiento. Sexto.- Que dicha causal se sustenta con el informe mdico del doctor Jorge R. Caldern Marttini, mdico psiquiatra, documento privado no emitido por entidad oficial y en el cual el profesional que lo expide da cuenta de hechos reportados por la propia actora, y que no se encuentran corroborados con otros medios probatorios. Sptimo.- Que la causal de injuria grave consiste en toda ofensa directa e inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un cnyuge, producida en forma intencional por el cnyuge ofensor haciendo insoportable la vida en comn; que la actora ha invocado el engao del que fue vctima al presentarse su cnyuge como una persona de solvencia econmica similar a la de ella, que en su declaracin de parte expresa que en los hechos que sorprendida por un insolvente que la maltrat y abandon econmicamente en un pas extranjero; que dicha declaracin no se encuentra corroborada con algn documento asentado en el lugar de los hechos, consideracin de relevancia en el caso de autos por cuanto el proceso se ha tramitado con curador procesal que represent al cnyuge emplazado.

Octavo.- Que en la documental que da cuenta de la admisin de la solicitud de nulidad de matrimonio cannico obrante a fojas treintinueve, no se consignan los hechos y causales por los que se promueve el referido proceso; que de igual manera las publicaciones, el recuerdo del shower, no estn dirigidas a acreditar la ocurrencia de las causales invocadas; MI VOTO ES POR QUE SE DESAPRUEBE la sentencia elevada en consulta obrante de fojas ciento treintids a ciento treintisiete, su fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho, que declara fundada la demanda de Divorcio en todos sus extremos; la que REFORMNDOLA se declare INFUNDADA la referida demanda.

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J13
CAS. N 207-T-97-LAMBAYEQUE Lima, 11 de noviembre de 1997

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la Causa nmero 207-97, con el acompaado; en la Audiencia Pblica de la fecha; y, producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Esther Aguilar de Corrales, mediante escrito de fojas 157, contra la resolucin de vista de fojas 146, su fecha 17 de diciembre de 1996, expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial de Lambayeque, que confirmando la apelada de fojas 101, su fecha 29 de agosto del mismo ao, declara fundada la demanda de fojas 9 por la causal de violencia fsica y psicolgica; con lo dems que contiene. La casacin se funda en: a) inaplicacin de los Arts. 337 y 339 del Cdigo Civil; b) inaplicacin de la doctrina jurisprudencial. Primero.- Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas 161, fue declarado procedente por resolucin del 16 de julio de 1997 por la causal prevista en el inciso 2 del Art. 86 del Cdigo Adjetivo referida a la inaplicacin de los Arts. 337 y 339 del Cdigo Civil. Segundo.- Que, si bien el Art. 337 del Cdigo Civil, es inaplicable en el presente caso por decisin del Tribunal Constitucional; empero resulta evidente que de acuerdo con el inciso 2 del Art. 333 del acotado, el juzgado no puede dejar de apreciar las circunstancias en las que se produjeron los hechos y la calidad personal de los protagonistas. Tercero.- Que, se entiende la violencia fsica y psicolgica como el trato reiterado y cruel de uno de los cnyuges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho o psicolgicamente a su consorte, salvando los lmites del recproco respeto que supone la vida en comn. Cuarto.- Que, tal presupuesto no ha quedado plenamente establecido por medios idneos, como, por ejemplo, certificados mdicos que pudieran demostrar la causal que ha sido amparada, Quinto.- Que, por los fundamentos glosados es inoficioso pronunciarse sobre la inaplicacin del Art. 339 del Cdigo Sustantivo. Sexto.- Que, es de observancia lo que precepta el inciso 1 del Art. 396 del Cdigo Adjetivo.

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Considerando

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

Declararon
FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por Esther Aguilar de Corrales, mediante escrito de fojas 157; CASARON la resolucin de vista de fojas 146, su fecha 17 de diciembre de 1996; y actuando en sede de instancia, REVOCARON la apelada de fojas 101, su fecha 29 de agosto del mismo ao, que declara fundada en parte la demanda de fojas 9, y disuelve el vnculo matrimonial que une a los esposos Corrales - Aguilar, por la causal de violencia fsica y psicolgica; extremo en el que tambin declararon infundada dicha demanda; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Anbal Corrales Chuque con doa Esther Aguilar de Corrales, sobre Divorcio por Sevicia y otras causales; los devolvieron.
SS. URRELLO A. BUENDA G. ORTIZ B. SNCHEZ-PALACIOS P. ECHEVARRA A.

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J14
EXP. N 224-97 Sala N 6 Lima, 1 de setiembre de 1997

Vistos
Interviniendo como Vocal ponente la Doctora Cabello Matamala; teniendo a la vista los acompaados; y Primero.- Que la causal de sevicia, invocada por la pretensora en su demanda se encuentra suficientemente acreditada por el certificado nmero quinientos noventicinco expedido por el Hospital Nacional Daniel Alcides Carrin y la Constancia de atencin expedida por el Hospital de Apoyo San Jos, obrante a fojas cuatro y cinco respectivamente, que evidencian el dao fsico inflingido a la actora, lo que dio lugar a la instauracin de un proceso penal en contra del cnyuge emplazado. Segundo.- Que, la causal de atentado contra la vida del cnyuge supone la realizacin de un acto lo suficientemente grave que est dirigido a poner en peligro la vida del consorte; que en el caso de autos si bien los hechos revelan un alto grado de agresividad contra la cnyuge, estos se dirigen a afectar su integridad fsica y no a violentar su vida, por lo que no resulta amparable esta causal. Tercero.- Que la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, supone para su configuracin la concurrencia de tres elementos: el primero de carcter material constituido por el apartamiento fsico del cnyuge abandonante del domicilio comn; el segundo, la intencin deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo que corresponder al cnyuge emplazado acreditar los motivos que justifiquen su apartamiento y un tercer elemento de carcter temporal, dado por el transcurso de dos aos continuos de abandono o sumados los periodos de abandono estos excedan dicho plazo. Cuarto.- Que la nica prueba aportada al respecto es la denuncia policial obrante a fojas uno, en la que el propio cnyuge deja constancia que se aparta de la casa comn con fecha diez de mayo de mil novecientos noventiuno, por incompatibilidad de caracteres con su cnyuge, que si bien esta permite considerar que se ha acreditado el hecho del abandono y que no tiene justificacin legal, no permite verificar el cumplimiento del plazo legal requerido por el artculo 333 inciso 5 del Cdigo Civil, mxime si de los actuados se advierte que se sucedieron posteriores agresiones, consignndose en la accin legal respectivamente, como domicilio del demandado el de la cnyuge, como se aprecia del expediente acompaado sobre faltas contra la persona, seguido en el Tercer Juzgado de Paz Letrado del Callao, de lo que se advierte no se han verificado los requisitos constitutivos de esta causal; APROBARON la sentencia elevada en consulta de fojas ciento siete a fojas ciento diez, su fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos noventisis, que declara el Divorcio por la causal de sevicia, imputable al cnyuge, en consecuencia

Considerando

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

disuelto el vnculo matrimonial contrado por doa Lidia Luz Obregn Rondn y don Olivo Eduardo Aniceto Balden, celebrado el da veintiocho de abril de mil novecientos setentiocho, ante el Concejo Distrital de La Perla, Provincia Constitucional del Callao y Departamento de Lima; con lo dems que contiene; y, la DESAPROBARON en extremo que asimismo declara el Divorcio por la causal de atentado contra la vida del cnyuge y abandono injustificado del hogar conyugal; y, los devolvieron.

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J15
CAS. N 2239-2001-LIMA El Peruano 31/01/03 Lima, 11 de octubre de 2002

La sala civil permanente de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa con los acompaados, en audiencia pblica el da de la fecha y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. Es materia del recurso de casacin la sentencia de vista de fojas trescientos noventids, su fecha veintiocho de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas trescientos veintisis, su fecha catorce de diciembre del dos mil, en cuanto declara infundada la demanda de divorcio por la causal de injuria grave; en los seguidos por don Bruno Daro Vittorio De Ferrari Ferrari con doa Mariella Vilma Dongo-Soria Seagle sobre divorcio. Mediante resolucin de fojas cincuentiuno del cuaderno de casacin, de fecha veintisis de setiembre del dos mil uno, se declar procedente el recurso de casacin interpuesto por don Bruno Daro Vittorio De Ferrari Ferrari; producida la vista de la causa el doce de julio del dos mil dos, por auto de fojas cien fue declarado nulo el auto calificatorio y se orden se seale nueva fecha para la calificacin del recurso de casacin. Esta Sala Suprema, mediante auto calificatorio de fojas ciento catorce, su fecha veintisis de agosto del presente ao ha declarado procedente el recurso por la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil relativa a la interpretacin errnea del artculo 337 del Cdigo Civil. Primero.- El impugnante en casacin sostiene que en la resolucin expedida por la Sala Civil Superior se ha interpretado errneamente el artculo 337 del Cdigo Civil, sealando que la correcta interpretacin de esta norma sera que los actos constitutivos de la causal de injuria grave no necesariamente deben trascender a terceros, como se seala en la resolucin materia de impugnacin. Segundo.- El divorcio consiste en la disolucin definitiva del vnculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, ponindose fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cnyuges optaron por dicho rgimen patrimonial. El divorcio solo puede ser solicitado por uno de los cnyuges, quien atribuye al otro el haber incurrido en alguna de las causales. En el caso de autos, el divorcio se sustenta en la causal de injuria grave.

Materia del recurso


Fundamentos por los cuales se Ha declarado procedente el recurso


Considerandos

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

Tercero.- La gravedad es condicin sine qua non para que la injuria constituya causal de separacin de cuerpos y de divorcio. La gravedad de la injuria depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la vctima, afectando su honor interno, es decir, sus propios valores y virtudes, siendo intrascendente para estos efectos la apreciacin externa de terceros, lo que debe ser apreciado por el Juez en cada caso concreto, segn la educacin, costumbres o conductas de la persona y de la pareja e investigar si el hecho presuntamente injurioso hiri gravemente el honor del denunciante; asimismo, no se requiere reiterancia porque para afectar gravemente el honor de una persona no es necesario que existan ofensas sucesivas, porque el Cdigo Civil no lo exige; sin embargo se debe tener en cuenta la gravedad de las ofensas que dificultan o imposibilitan la reconciliacin de los cnyuges si se hallan separados, como ya ha sido resuelto por este Supremo Tribunal. Cuarto.- La injuria grave tiene dos elementos, uno objetivo que se manifiesta por la exteriorizacin de la ofensa y otro subjetivo que se tipifica por la intencin deliberada de ofender al otro cnyuge. De acuerdo a la Doctrina Moderna el animus injuriandi exige conciencia de que el acto es ultrajante para el honor del cnyuge agraviado. La injuria en materia de divorcio no supone necesariamente la intencin de daar, pues la imputabilidad puede derivar del dolo o de la culpa; no es necesario que el acto se ejecute a sabiendas y con intencin de daar, sino, basta que lo sea voluntariamente, es decir, con discernimiento y libertad, lo que es suficiente para responsabilizar de las consecuencias de los actos ilcitos a su autor como sostiene Acua Anzorena en El Divorcio en la Ley 2393. Quinto.- Las injurias graves por su intensidad y trascendencia hacen imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia, la pluralidad de la ofensa no es requisito esencial, un solo hecho de particular gravedad puede ser suficiente para motivar el divorcio. A la inversa, la reiteracin puede tornar graves las ofensas que aisladamente seran leves, cuando tal reiteracin hace intolerable la vida en comn de los esposos como sostiene Spota en su Tratado, Tomo II, Volumen 2, Nmero 229, pginas seiscientos sesentiuno y seiscientos sesentids. Sexto.- Es legtima la finalidad del artculo 337 del Cdigo Civil para la conservacin del vnculo matrimonial, como la proteccin a la familia, considerando que ambos son institutos fundamentales de la sociedad, consagrados en los artculos 2 inciso 2) y 4 de la Constitucin, respectivamente. Tambin es legtimo y constitucional el derecho a la paz, a la tranquilidad, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida plasmado en el artculo 2 inciso 22) de la Constitucin y, asimismo, es legtimo y constitucional de acuerdo al artculo 2 inciso 24.h) que nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tratos inhumanos o humillantes, derechos todos aplicables a todo ser humano. La finalidad de conservar el matrimonio que contiene el artculo 337 del Cdigo Civil no conlleva que para su preservacin uno de los cnyuges deba sufrir la violacin de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano. Stimo.- El matrimonio y la familia que protegen la Constitucin y el Cdigo Civil es el de una pareja, que con todas las dificultades propias de la convivencia, mantiene su esencia en el amor; la atraccin sexual, la comprensin y el entendimiento; el afecto y el respeto entre un hombre y una mujer, que en doctrina se denomina matrimonio sano que permite las relaciones de familia basados en la amistad y el afecto recproco de sus miembros. Sin embargo, la Doctrina Moderna tambin agrega la concepcin de la ruptura irreparable entre los cnyuges, de modo que hace imposible toda reconciliacin concebida dentro del divorcio sancin doctrina que sigue nuestro Cdigo Civil.

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El jurista alemn Kahl propuso como pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio el determinar si la perturbacin de la relacin matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la vida en comn contine de acuerdo con la esencia del matrimonio. Octavo.- Para determinar el plazo de caducidad lo que debe establecerse es cules son, a juicio del demandante no del juzgador los hechos que injuriaron gravemente su honor y su dignidad, pues se trata de una calificacin eminentemente subjetiva y de orden moral que a diferencia de la sevicia no deja huella objetiva y que solo puede ser calificada por el cnyuge agraviado. Segn la demanda de fojas veintiocho las conductas injuriosas se iniciaron a principios del ao de mil novecientos noventisis, en su contra y en contra de sus menores hijos, se agravaron progresivamente y tuvo su corolario en marzo de mil novecientos noventisiete, inclusive con agresin fsica en contra de su menor hijo Vctor Bruno y del actor a quien adems agredi fsicamente suscitndose un escndalo que determin su dejacin del domicilio conyugal. Que al intentar conversar con la demandada recibi nuevos insultos e improperios que afect su salud siendo atendido por Alerta Mdica; que desde entonces han vivido separados y que el demandante mantiene la tenencia y custodia de sus hijos por mandato judicial. Que no obstante la separacin, a la fecha de su demanda, la emplazada persiste en su actitud ofensiva, constantemente hace llamadas telefnicas al domicilio de su seora madre y a su centro de labores profiriendo insultos y amenazas, que incluso ha concurrido a sus empresas para protagonizar escndalos; sistemticamente le hace llamadas telefnicas nocturnas no solo para desvelarlo sino que recibe amenazas contra su vida y en otras ocasiones solo prolongados silencios, lo que ha originado un estado de perturbacin en sus actividades habituales. Las injurias recibidas son de tal magnitud que han imposibilitado de modo total reanudar la relacin matrimonial. Noveno.- Las instancias judiciales estn en el deber, por mandato expreso de los artculos 197 y 198 del Cdigo Procesal Civil, no de valorar un hecho en forma aislada, y para este caso concreto, se debieron valorar los hechos de acuerdo a la secuencia temporalmente ocurridos, dentro del hogar conyugal y tambin despus de hallarse separados los cnyuges; considerando la audiencia de pruebas de fojas doscientos sesentiuno y los informes emitidos por Telefnica del Per Sociedad Annima de fojas doscientos veintiuno y siguientes, respecto de las llamadas telefnicas atribuidas a la demandada, que por ser personales y directas solo pueden ser calificadas en su magnitud ofensiva por el agraviado, sin que sea preciso transcripcin ulterior o intervencin de terceros, omisiones que determinan que las instancias inferiores no hayan subsumido adecuadamente los hechos al espritu del artculo 337 del Cdigo Civil. Dcimo.- Estas razones conducen a establecer que en la recurrida se ha interpretado errneamente el artculo 337 del Cdigo Civil vigente. Estando a las consideraciones expuestas y en observancia del inciso 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas cuatrocientos doce, interpuesto por don Bruno Daro Vittorio De Ferrari Ferrari; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos noventids, su fecha veintiocho de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) Actuando como rgano instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas trescientos veintisis, su fecha catorce de diciembre del dos mil, en cuanto declara infundada la demanda y REFORMNDOLA, declararon FUNDADA la demanda de fojas veintiocho; en consecuencia, disuelto por la causal de injuria grave el matrimonio celebrado el

Decisin

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

treinta de setiembre de mil novecientos ochenticuatro ante el Concejo Distrital de San Isidro por don Bruno Daro Vittorio De Ferrari Ferrari con doa Mariella Vilma Dongo-Soria Seagle, oficindose. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con Vilma Dongo-Soria Seagle sobre divorcio y, los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO VSQUEZ VEJARANO TORRES CARRASCO CARRILLO HERNNDEZ

El voto en discordia del seor vocal doctor Quintanilla Quispe


Es como sigue:

Considerando
Primero: Que, don Bruno Daro Vittorio de Ferrari Ferrari interpuso demanda de divorcio por la causal de injuria grave basada en las frecuentes peleas iniciadas a principio de mil novecientos noventisis, alegando que la demandada doa Mariella Vilma Dongo Soria Seagle asumi una actitud conflictiva con l, llegando a agresiones verbales delante del personal de servicio y sus menores hijos, profirindose palabras soeces y amenazas escuchadas por los vecinos, calificndolo de maricn y homosexual, situacin que afirma se agrav en marzo del ao mil novecientos noventisiete, al suscitarse un escndalo maysculo por cuanto la demandada lleg a prohibirle a su hijo Vctor Bruno visitar a su abuela paterna, lo que produjo una discusin que concluy con agresiones fsicas de parte de la emplazada y del retiro del hogar conyugal del demandante; posteriormente, el actor sostiene haber recibido llamadas telefnicas al domicilio de su madre, as como a su centro laboral, profirindose insultos y amenazas, habiendo incluso la emplazada haber concurrido a sus empresas a protagonizar escndalos que ocasionan su desprestigio; asimismo, esta lo ha denunciado injuriosamente en julio de mil novecientos noventisis. Segundo: Que, mediante sentencia de fojas trescientos veintisis, el Juez de la causa ha declarado infundada la demanda, sustentndose en los siguientes argumentos: a) que desde los hechos de violencia que se refieren, suscitados desde mil novecientos noventisiete a la interposicin de la demanda, han transcurrido ms de seis meses; b) que los hechos injuriosos referidos a las llamadas no se han podido probar, ya que el informe de fojas ciento setenticinco a doscientos cuatro no prueba la injuria de manera alguna; por lo que es de acotar que al ser la llamada telefnica una comunicacin personal de naturaleza privada no puede constituir injuria grave, por cuanto no se puede atribuir a ello un profundo malestar que impida continuar hacer vida en comn; c) que el demandante no ha aportado prueba que sustente la injuria en cuanto a los incidentes producidos en su centro laboral; y d) que el actor no ha cumplido con acreditar los hechos que sustentan su pretensin conforme establece el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil. Tercero.- Que, la Sala Superior al expedir la resolucin de vista que obra a fojas trescientos noventids, confirma la apelada, reproduciendo sus fundamentos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, agregando lo siguiente: a) que respecto a los insultos y amenazas que alega el actor han ocurrido en su centro de labores, los mismos no han sido probados, pues las declaraciones juradas de don Francisco Abril Paredes y doa Kelly Aguilar Tobies no tienen mayor relevancia, toda vez que solo dejan constancia que la emplazada acudi constantemente a las instalaciones de la empresa y que en alguna oportunidad se han suscitado incidentes incmodos entre ambos cnyuges; b) que el informe de fojas doscientos veintiuno, expedido por la Telefnica del Per Sociedad Annima, resulta insuficiente

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para atribuir a la demandada llamadas telefnicas con el propsito de ofender o injuriar al actor, toda vez que en el mismo solo aparece el reporte de una serie de llamadas, sin conocerse el tenor de las conversaciones ni sobre las personas que la efectuaron; c) que las testimoniales vertidas en la Audiencia de Pruebas que obra a fojas doscientos sesentiuno, no pueden comprobar la continuidad de la causal de injuria grave, por cuanto las mismas se asocian a hechos ocurridos en los aos mil novecientos noventisis y mil novecientos noventisiete, los que fueron objeto de anlisis anteriormente, conforme a la resolucin de fecha ocho de julio de mil novecientos noventiocho de fojas ciento cinco en el proceso de divorcio por causal de violencia psicolgica; d) que el testigo don Franco Silvio de Ferrari, manifest que no le constaban los insultos y ofensas, agregando que las groseras y ofensas entre las partes se deban a la intransigencia de la demandada, lo que denota que si hubo faltas fueron suscitados bajo el furor de las discusiones por ambos cnyuges; e) que para que se configure la causal de injuria grave, las ofensas inferidas se deben haber efectuado con conciencia por el cnyuge culpable y con voluntad de daar la autoestima del otro cnyuge, alterando su esfera sentimental; y f) que el actor no haba probado los hechos que sustentan su pretensin. Cuarto: Que, de acuerdo a lo establecido en el artculo 333 inciso 4 del Cdigo Civil, vigente a la interposicin de la demanda, constitua causal para demandar el divorcio, por remisin del artculo 349 del acotado Cdigo, la injuria grave causal que se halla comprendida dentro de las denominadas causas inculpatorias que se admiten legislativamente para la separacin de cuerpos o el divorcio, los que buscan determinar la responsabilidad de uno de los cnyuges y que solo pueden ser intentadas por el cnyuge inocente, razn por la que el artculo 335 del mencionado cuerpo legal ha establecido que ninguno de los esposos puede fundamentar la demanda en hecho propio. Quinto: Que, la injuria grave est constituida por el ultraje intencional a los sentimientos o a la dignidad de uno de los cnyuges, ultraje que debe importar un desprecio del cnyuge que lo profiere para con el otro, constituyendo lineamientos del Juez para su calificacin la educacin, costumbre y conducta de los mismos, as como apreciar si la ofensa se trata de un hecho aislado, coyuntural, o si por el contrario se trata de una serie de conductas que reflejan el sentimiento negativo acotado en tal magnitud que justifique la separacin; lo que no quiere decir que un solo hecho grave no pueda hacer viable la causal si es que con l se afectan los sentimientos del cnyuge en tal medida que haga imposible la continuidad de la convivencia; asimismo, la injuria puede consistir en palabras, conductas o actitudes que, en general, agravien a uno de los cnyuges, a sus familiares, a sus costumbres o a su forma de ser; de ah que doctrinariamente el concepto ha evolucionado al extremo que se considera que de un modo u otro la injuria grave es toda violacin grave o reiterada de los deberes matrimoniales imputables al otro cnyuge. Sexto: Que, en tal sentido, al afectarse los sentimientos de uno de los cnyuges, la configuracin de la causal no requiere necesariamente que las ofensas se conozcan por terceros, por ser los daos subjetivos al cnyuge a quien se infieren, evidencindose un error de interpretacin por el Juez, el mismo que fue reproducido por el Colegiado; sin embargo, ello no obsta a que el actor deba acreditar los hechos en que sustenta su demanda, es decir, probar la efectiva realizacin de los actos u omisiones ofensivos, pues es deber que establece el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, que las partes deben probar los hechos en que configuran su pretensin; por ello, no advirtindose probados en las instancias de mrito los hechos que sirven de sustento al demandante, la demanda debe desestimarse, de conformidad con el artculo 200 del acotado Cdigo Procesal. Sptimo: Que, efectivamente, respecto a las frecuentes peleas y agresiones verbales suscitadas en el ao mil novecientos noventisis, el propio recurrente anot en su demanda que las dej pasar para salvar la unin personal; de modo tal, que ellas no pueden

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servirle ahora de sustento; que respecto al escndalo ocurrido en marzo del ao mil novecientos noventisiete, ya existi un pronunciamiento en el proceso de divorcio por causal de violencia que fue desfavorable al actor; y en cuanto a las llamadas ofensivas, no existe evidencia que las mismas hayan sido realizadas por la demandada y menos an que en ellas se hayan proferido ofensas al actor, ni tampoco estn probados los insultos proferidos en su centro laboral. Por tales consideraciones: MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos doce por don Bruno Daro Vittorio de Ferrari Ferrari y, en consecuencia, NO CASAR la resolucin de vista de fojas trescientos noventids, su fecha veintiocho de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los seguidos con Vilma Dongo-Soria Seagle sobre divorcio.
S. QUINTANILLA QUISPE

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J16
EXP. N 3179-97 Sala N 6 Lima, 16 de marzo de 1998

Vistos
Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Capuay Chvez; por sus fundamentos pertinentes, odo el informe oral; y, Primero.- Que, don Kurt Woll Muller, demanda a su esposa doa Cecilia de la Pea Rabineau Divorcio Absoluto por la causal de Injuria Grave y solicita la tenencia y cuidado de su menor hija XXX, la suspensin de la patria potestad de la demandada respecto a la indicada menor y la continuacin del ejercicio de la patria potestad que ejerce sobre su hijo XXX. Segundo.- Que sustenta su accin manifestando que la demandada en forma reiterada propala versiones que daan su honorabilidad e imagen de persona pblica lesionando su dignidad, violando los deberes y derechos que nacen del matrimonio situacin que hace imposible la vida en comn, encontrndose a la fecha separados de hecho; Tercero.- Que considera como actos de Injuria Grave: las publicaciones contenidas en el peridico El Mundo de fojas seis y siete, el tabloide matutino El Chino de fojas cuatro y una nota periodstica del diario El Mundo de fojas cinco, lo que constituye una violacin de las obligaciones que nacen del matrimonio, como son la proteccin y el respeto recproco. Asimismo le imputa el haber raptado a su hijo Kurt, lo que tambin ha difundido por medio de la prensa. Cuarto.- Que asimismo seala que, desde hace tres aos, en crculos sociales de amigos, frente a los trabajadores del hogar o ante sus colegas polticos hace comentarios tratndolo de inmoral y otros eptetos implicantes de un menosprecio y ultraje humillante hacia su persona; Indica adems que la demandada no obstante su condicin de casada hace reuniones sociales dos o cuatro veces a la semana, e igualmente sale fuera [sic] de la casa y regresa embriagada. Quinto.- Que, la demandada a fojas ciento treintitrs seala que no ha proporcionado informacin alguna a los medios de prensa, tan es as que la persona que aparece en la foto abrazando a su esposo es doa Sara Esther Balln Alvarez actual conviviente del accionante, hecho que tambin es rectificado en la nota periodstica de fojas siete y es ratificado por el demandante al prestar su confesin que corre a fojas quinientos veintinueve indicando que se retira del hogar conyugal a fines del ao mil novecientos noventids y que entabl relacin con doa Sara Balln lvarez viviendo con esta ltima desde el segundo semestre del ao mil novecientos noventitrs y de estas relaciones extramatrimoniales tienen un hijo llamado XXX nacido en los Estados Unidos como se advierte de fojas doscientos cuarentinueve; Igualmente la demandada seala que al no pasarle alimentos se vio en la necesidad de alquilar la casa para una fiesta de la universidad.

Considerando

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Sexto.- Que el actor ofreci la declaracin testimonial del personal encargado de las labores domsticas en casa de su esposa, a quienes sus padres les abonaban su sueldo; lo que hace suponer una situacin de dependencia, que no obstante ello de sus declaraciones no se advierte ningn acto injuriante de la demandante. Stimo.- Que, la causal de Injuria Grave importa una ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad del cnyuge, y esta ha de ser consciente, voluntaria y revestir gravedad que haga imposible la vida conyugal. Octavo.- Que de las pruebas actuadas no se ha acreditado la causal de injuria grave a que hace referencia en la demanda. Noveno.- Que, la pretensin de alimentos cuando se encuentra debidamente acreditado el entroncamiento familiar, como en el presente caso, tienen una va procedimental determinada que es la del Proceso Sumarsimo segn el artculo quinientos cuarentisiete del Cdigo Procesal Civil, por lo que no debi ser admitida en va de reconvencin en el presente proceso, el que por su naturaleza, se tramita en va de conocimiento, a tenor de lo dispuesto por el artculo cuatrocientos cuarenticinco del Cdigo Procesal Civil; Adems de afectarse la va procedimental original, se ha afectado tambin la competencia determinada en la Ley para los Juzgados de Paz. Por tales fundamentos; REVOCARON: la sentencia apelada de fojas seiscientos ochenticinco a seiscientos noventicuatro, su fecha veinte de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la demanda de fojas once a diecinueve y disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Kurt Woll Muller con doa Cecilia Huguette de la Pea Rabineau, y la resolucin de fojas seiscientos noventisis que declara fundada la reconvencin de alimentos planteada por la demanda mediante escrito de fojas ciento treintids a ciento cuarentinueve su fecha veintitrs de octubre de mil novecientos noventisiete; REFORMNDOLA declararon FUNDADA dicha demanda, en consecuencia, subsistente el vnculo matrimonial contrado por los cnyuges; e IMPROCEDENTE la reconvencin; y los devolvieron.
SS. CAPUAY CHVEZ SAEZ PALOMINO TELLO GILARDI

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J17
EXP. N 3179-97 Sala de Familia Lima, 22 de noviembre de 1999

Vistos
Con el acompaado; interviniendo como vocal ponente el Seor Carrin Lugo; con la participacin adems de los seores Ferreyros Paredes y Cabello Matamala; en la causa seguida por doa Ivonne Susana Daz Daz y Percy Nicanor Arvalo Carmona sobre divorcio por causal. La sentencia de fojas doscientos ochentiuno, su fecha ocho de setiembre de mil novecientos noventinueve, que declara fundada la demanda de divorcio por causal de injuria grave interpuesta por doa Ivonne Susana Daz Daz.

Resolucin materia de la consulta

Considerandos
Por sus fundamentos pertinentes y por las siguientes razones: Primero.- Es materia de consulta la sentencia obrante a fojas doscientos ochentiuno, su fecha ocho de setiembre de mil novecientos noventinueve, pues no ha sido objeto de apelacin. Concretamente dicha sentencia es materia de consulta en el extremo que declara fundada la demanda de fojas veintisiete sobre divorcio, por la causal de injuria grave, cuya motivacin se describe en el considerando noveno de la aludida sentencia. Segundo.- Reiterada jurisprudencia ha establecido que la ofensa intencional, verbal, personal y en pblico de una persona contra su cnyuge, que atente contra el honor y la dignidad de este, configura la causal de injuria grave que hace viable el divorcio. Tercero.- La nica prueba idnea aportada al presente proceso, para acreditar la causal de injuria grave, es el contenido del vdeo grabado del programa televisivo Utilsima, en el que se aprecia que al ingresar la llamada telefnica efectuada por el emplazado al set de televisin del Canal 4, cuando se difunda el mencionado programa la demandante se encontraba presente, porque era homenajeada con ocasin de su onomstico. Cuarto.- Dicho medio probatorio evidenci que el demandado procedi con la intencin manifiesta de herir en su dignidad a la accionante, sin motivo ni provocacin aparente; hecho que se agrav con la resonancia producida por la difusin del mencionado programa, en cuyo contexto se advierte la forma y circunstancia en que el demandado formul una serie de expresiones injuriantes contra la actora, cuando la animadora del referido programa le pregunt al demandado por qu no haba venido al canal en un da especial para Susy, pronunciando el demandado las siguientes frases para ella sera, agregando otros comentarios refirindose a la actora como los que se anotan a continuacin: es una persona que no tiene dignidad, es una persona que no tiene corazn a su pobre madre la ha botado de su casa, a su padre lo tiene en un asentamiento humano. Quinto.- Tales expresiones, ciertamente, han daado el honor y la dignidad de la actora tanto en su condicin de persona humana como en su calidad de cnyuge del demandado; tenindose en cuenta, adems que la injuria se ha producido en pblico (en un programa

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

de televisin en vivo), infirindose indudablemente que el demandado tuvo la intencionalidad de causarle a la demandante un perjuicio en su honor y su dignidad en fecha tan importante para ella. Sexto.- Los comentarios periodsticos que aparecen en los ejemplares de los peridicos presentados al proceso con la demanda y los aportados extemporneamente, por su naturaleza y caractersticas, no pueden calificarse como medios probatorios idneos para acreditar en abono de la causal anotada, por la que se ampar la demanda; razones por las cuales no se toman en cuenta al resolver la consulta, y corren igual suerte las declaraciones que se han producido en la audiencia de pruebas. APROBARON la sentencia de fojas doscientos ochentiuno, su fecha ocho de setiembre de mil novecientos noventinueve, en el extremo que amparando en parte la demanda de fojas veintisiete, subsanada a fojas treintinueve, declara fundada la demanda de divorcio por la causal de injuria grave prevista en el inciso cuarto del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil y, en consecuencia, disuelto el vnculo del matrimonio contrado por doa Ivonne Susana Daz Daz con don Percy Nicanor Arvalo Carmona el da seis de enero de mil novecientos noventicuatro, por ante la oficina de Registro del Estado Civil de Barranco; con lo dems que contiene y es materia de la consulta. DISPUSIERON la devolucin de los autos al Juzgado de origen para los fines consiguientes.
SS. FERREYROS PAREDES CARRIN LUGO CABELLO MATAMALA

Decisin

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J18
CAS. N 1120-2002-PUNO El Peruano 31/03/03 Lima, 10 de enero de 2003

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero mil ciento veinte - dos mil dos, con el acompaado; en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ciento diecisis por doa Roxana Benito Lpez contra la resolucin de vista de fojas ciento diez expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Puno el trece de marzo de dos mil dos, que desaprueba la sentencia consultada que declara fundada la demanda interpuesta por la recurrente sobre divorcio por causal de separacin de hecho; reformndola declararon improcedente la referida demanda;

Materia del recurso

Fundamentos del recurso


Por resolucin de esta Sala Suprema del veintinueve de mayo del dos mil dos se declar procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que se han interpretado errneamente el artculo trescientos treintitrs inciso duodcimo y el artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil, al sealar el Superior que esta accin solo puede ser accionada por el cnyuge que abandon el hogar y no por el perjudicado, lo que es errneo porque la primera parte del inciso duodcimo del artculo trescientos treintitrs, se refiere a la separacin de hecho de los cnyuges y no del cnyuge, por lo que cualquiera de ellos puede accionar; que la indemnizacin precisada en el artculo trescientos cuarenticinco-A se refiere al padre demandante cuando este ha sido la persona que ha ocasionado el perjuicio y se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras pactadas, y no cuando la madre alimentista es la demandante, por lo que lo resuelto atenta contra el derecho a la igualdad ante la ley, principio consagrado por el artculo dos de la Constitucin Poltica del Estado;

Considerando
Primero.- Que, la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco vigente desde el da ocho de julio del ao dos mil uno incorpora el inciso duodcimo al artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, el mismo que prev la separacin de hecho como una nueva causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio; Segundo.- Que, el plazo previsto para la separacin de hecho es de un periodo ininterrumpido de dos aos, plazo que ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil;

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que esta ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cnyuges. Que, si bien el primer prrafo del artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil, seala que para incoar esta accin quien demanda deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restriccin a aquel obligado que pretenda incoar la demanda; Quinto.- Que, es de verse de autos que la demanda se interpuso en el mes de julio del ao dos mil uno y que el a quo estableci en su sentencia que la sociedad conyugal en conflicto tiene un hijo menor de edad y la existencia de una separacin de hecho desde el ao mil novecientos noventisiete, por lo que acogi la pretensin demandada; Sexto.- Que, el Colegiado Superior considera que solo puede accionar quien propicia la interrupcin de la convivencia conyugal, interpretando as el ad quem el inciso duodcimo del artculo trescientos treintitrs y el artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil; Stimo.- Que, al respecto deben hacerse las siguientes precisiones; en primer lugar, la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo trmino, que ya se haya producido la desunin por decisin unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyuge-culpable y de un cnyuge-perjudicado (sic) y, en tercer lugar, que a travs de esta causal es posible que el accionante funde su pretensin en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil; Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso duodcimo segundo del artculo trescientos treintitrs ni el artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil limitan la accin de divorcio nicamente a quien unilateralmente haya invocado la separacin de hecho. Por consecuencia, han sido interpretadas en forma errnea las referidas normas; Noveno.- Que, conforme a lo expuesto cualquiera de los cnyuges puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una accin conforme a la causal bajo estudio; ms an si tenemos en cuenta que ambos cnyuges disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna razn, segn lo contempla el inciso segundo del artculo dos de la Constitucin Poltica del Estado; Dcimo.- Que, configurndose la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil y estando a lo dispuesto en el inciso primero del artculo trescientos noventisis de ese mismo Cdigo,

Declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento diecisis, en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento diez, su fecha trece de marzo del dos mil dos; y, actuando en sede de instancia APROBARON la sentencia elevada en consulta; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por doa Roxana Benito Lpez con don Wilfredo Molina Bustinza sobre divorcio por causal de separacin de hecho; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN MENDOZA RAMREZ AGUAYO DEL ROSARIO LAZARTE HUACO PACHAS VALOS

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J19
EXP. N 3375-95 Lima, 15 de febrero de 1996

Vistos
Interviniendo como vocal ponente el seor Ferreyros Paredes, con los informes orales, por sus fundamentos; y,

Considerando
Adems: Primero: que, toda persona tiene derecho a requerir tutela jurisdiccional efectiva, pidiendo la solucin a un conflicto de intereses intersubjetivos o a una incertidumbre jurdica, constituyendo esta facultad su derecho de accin. Segundo: que, este derecho de accin se ejercita con la demanda, acto de iniciacin procesal, por el cual el actor solicita la proteccin, la declaracin o la constitucin de una situacin jurdica integrando en la misma, la pretensin objeto del proceso.

Tercero: que, las pretensiones que se demandan, para prosperar deben estar sustentadas y amparadas por norma sustancial o segn sus fundamentos de hecho. Cuarto: que, en el caso de autos el actor pretende la disolucin del vnculo matrimonial contrado con la demandada invocando como causal la de injuria grave, solicitando acumulativamente, la tenencia y custodia de sus menores hijos, as como alimentos para los cuatro hijos habidos en el matrimonio, el fenecimiento de la sociedad de gananciales conforme al arreglo de separacin patrimonial obrante en la minuta que sobre el particular suscrita por la emplazada el catorce de diciembre de mil novecientos noventitrs y, por ltimo pide se autorice la suspensin de los deberes de convivencia. Quinto: que, admitida positivamente la demanda, el Juez confiri traslado a la demandada, quien segn escrito corriente a fojas sesenticinco a sesentiocho, contestando formul allanamiento, precisando que este no significaba la admisin de la veracidad de los hechos expuestos ni de su fundamentacin jurdica, sino que era a tres de las pretensiones, e indic indubitablemente que no se trataba de un allanamiento parcial de una sola pretensin sino de algunas de las pretensiones demandadas. Sexto: que, detallando su manifestacin, expres que su allanamiento respecto a los petitorios de la demanda, eran: la disolucin del vnculo matrimonial contrado con el demandante, el fenecimiento de los deberes de convivencia, agregando que esta situacin de hecho existe desde setiembre de mil novecientos noventicuatro, legalizando a fojas sesentinueve su firma ante el Secretario cursor, como manifestacin de voluntad. Stimo: que, de otro lado, respecto a las peticiones de tenencia y custodia de sus dos menores hijos y de alimentos, solicita al Juzgado, que el primero de determine de mutuo acuerdo con los menores, y el segundo, teniendo en consideracin los ingresos econmicos de ambas partes. Octavo: que, en cuanto al allanamiento, el a quo, por resolucin corriente a fojas setenta a setentiuno, su fecha veintisis de julio de mil novecientos noventicinco, declar sin

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

lugar el mismo y, habiendo apelado la demandada de dicha resolucin, este Superior Colegiado, revoc la misma, y dispuso que el Juez proceda con arreglo a ley. Noveno: que, en la audiencia de conciliacin celebrada el dieciocho de agosto de mil novecientos noventicinco, cuyas actas corren a fojas ciento tres a ciento cuatro, ciento cinco a ciento seis y ciento siete a ciento ocho, el Juez, en el mismo acto, dio por concluido el proceso respecto a la pretensin de liquidacin de la sociedad de gananciales y homolog los acuerdos sobre alimentos, autoriz a los cnyuges a vivir en domicilios separados. Dcimo: que, no obstante exhortar a las partes a una reconciliacin el actor se ratific en su pretensin de divorcio por la causal de injuria grave, proponiendo la demandada la variacin de la accin por una de separacin convencional, y, reabriendo el Juez la audiencia a solicitud de las partes, segn acta de fojas ciento nueve, con el objeto de sealar los puntos controvertidos, la demandada reconsider su pedido, manifestando que, ambas partes estaban de acuerdo en disolver el vnculo matrimonial y solicit al Juzgado se expida un auto de juzgamiento anticipado, resolviendo el Juez, al respecto, el sealamiento de los puntos demandados y debatidos: el divorcio por la causal de injuria grave y la tenencia de los menores hijos y admiti los medios probatorios y seal fecha para la audiencia de pruebas; Dcimo primero: que, el Juez, atendiendo a que la demandada se ha allanado a la accin en el extremo referido solo a la disolucin sin admitir la veracidad de los hechos ni los fundamentos jurdicos, a que durante la audiencia las partes no se pusieron de acuerdo en variar la demanda de divorcio por causal por una de separacin convencional y, a que la pretensin de divorcio por causal debe sujetarse a la actuacin de la prueba, declar sin lugar el allanamiento a la pretensin principal, y, sin objeto, pronunciarse respecto al allanamiento a las pretensiones accesorias por haber sido objeto de conciliacin, disponiendo que a causa contine conforme a su estado. Dcimo segundo: que, habiendo apelado la demandada de esta resolucin, este Superior Jerrquico, declar insubsistente el concesorio de apelacin y sin asidero legal el recurso que la motiva, mand que se est al estado procesal de la accin principal y llam la atencin al Juez, por no proceder conforme a lo resuelto por el Tribunal; Dcimo tercero: que, actuadas las pruebas en la audiencia respectiva, segn acta de fojas ciento cuarentids a ciento cuarentitrs y, siendo el estado de la causa, el Juez ha expedido sentencia; Dcimo cuarto: que, la pretensin del actor se encuentra amparada sustantivamente en el artculo trescientos cuarentinueve del Cdigo Civil, concordante con el artculo trescientos treintitrs, inciso cuarto, del referido Cuerpo de Leyes y, prevista su tramitacin en el captulo II del Ttulo Primero de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, acreditndose con los medios probatorios aportados por el demandante que las expresiones vertidas por la demandada constituyen injuria grave desde que han sido dichas con el nimo de agraviar y perjudicar la honorabilidad del actor abonadas por su reiterancia y por haberse difundido profusamente a travs de los medios masivos de comunicacin televisiva y escrita, a nivel nacional e internacional; Dcimo quinto: que, el pedido de la emplazada para que el rgano Jurisdiccional declare la separacin legal basndose en su escrito de allanamiento no es atendible, pues alude a la facultad que el artculo trescientos cincuentiocho del Cdigo Civil le confiere al Juez para que la pueda aplicar, si fuere probable que los cnyuges se reconcilien; lo que no resulta viable en la presente accin, toda vez que, del examen de los autos no se evidencia ningn elemento de juicio que posibilite una reconciliacin entre los colitigantes. Dcimo sexto: que, habiendo apelado la demandada de la sentencia; alegando la ineficacia de lo actuado con posterioridad a la resolucin corriente de fojas setenta a setentiuno, por haber el Juez, segn sostiene en su escrito respectivo ignorado el efectivo vinculante

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de la decisin de esta Sala y que declarado el allanamiento debi expedir sentencia, manifestando al informar oralmente y en escrito posterior que carece de objeto pronunciarse sobre una sentencia que no tiene eficacia jurdica, porque el Juez ha alterado el sentido del fallo, solicitando la nulidad de la recurrida, es necesario precisar que, acude a dos categoras distintas que no pueden plantearse simultneamente para cuestionar un acto, vale decir, la ineficacia y la nulidad, pues, mientras la primera est referida a los efectos del acto, la segunda, a la validez del mismo. Dcimo sptimo: que, conforme a lo preceptuado en el artculo ciento setentids tercer pargrafo del Cdigo Adjetivo, existe convalidacin tcita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo y, al estar a lo establecido en el artculo ciento setentisis del acotado, el pedido de nulidad, solo puede ser alegado, sentenciado el proceso, expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelacin; Dcimo octavo: que, no habiendo actuado as, la demandada ha convalidado tcitamente los actos procesales posteriores a la aludida resolucin obrante de fojas setenta a setentiuno y, consecuentemente al haber convalidado tcitamente la alegada nulidad, los actos posteriores a dicha resolucin son vlidos, y de otro lado, mantienen su eficacia en la medida que la parte demandada, estando pendiente de resolverse la apelacin de la resolucin que declar sin lugar su allanamiento concurre a la audiencia de conciliacin, evidencindose as su conformidad en cuanto a la realizacin de dichos actos procesales; Dcimo noveno: que si bien la demandada apela formalmente de la sentencia, sin sealar qu agravio le produce ni precisar la naturaleza del mismo; sin embargo, deduce la nulidad de la apelada incidiendo en la insubsistencia de lo actuado con posterioridad a la expedicin de la resolucin de vista que en fotocopia legalizada corre a fojas ciento veinte, su fecha primero de setiembre de mil novecientos noventicinco; por lo que analizando estos aspectos tenemos que no aparece de autos que se haya producido agravio alguno a la demandada, coincidiendo ms bien ambas partes respecto al divorcio; Vigsimo: que, de otra parte, tambin es necesario puntualizar que en el presente caso estando aceptado el allanamiento y habiendo quedado firme la resolucin que lo admite, la pretensin del actor qued inclume, resultando fortalecida ante la ausencia de oposicin, siendo impertinentes los argumentos que ahora esgrime la demanda, por cuyos fundamentos: CONFIRMARON la sentencia apelada, corriente de fojas ciento cincuentisis a ciento sesentisis, su fecha diez de noviembre de mil novecientos noventicinco, que declara Fundada la demanda de fojas treintisis a cuarentiuno, en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Alberto Fujimori Fujimori con doa Susana Higushi Miyagawa, el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro, ante el Concejo Distrital de Santiago de Surco, por al causal de injuria grave atribuible a la cnyuge demandada; pone fin a los deberes conyugales relativos al hecho y habitacin, disuelta al sociedad legal nacida por imperio de la ley, cuya liquidacin debe sujetarse a lo sealado en el audiencia conciliatoria, dispone que la menor Sachie Marcela Fujimori Higushi quedar en poder de la madre y el menor Kenji Gerardo Fujimori Higushi quedar en poder del padre, concedindoles a cada uno de los padres un rgimen amplio de visitas a favor del hijo cuya tenencia no se le ha asignado, pudiendo visitarlos cuando lo estimen conveniente, siempre y cuando no interfieran en las horas de descanso y estudios de sus hijos, asignndoles a dichos menores la pensin de alimentos a que se refiere la audiencia conciliatoria; con lo dems que contiene; y los devolvieron. En los seguidos por Alberto Fujimori Fujimori con Susana Higushi Miyagawa sobre Divorcio Absoluto.
SS. FERREYROS PAREDES VALCRCEL MAC RAE THAYS

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J20
CAS. N 528-99-LIMA Lima, 14 de julio de 1999

Corte Suprema de Justicia de la RepBlica


Demandante : Emilio Miguel Vivar Quintana Denunciante : Aurelia Rimaycuna Villegas Separacin de cuerpos por causal Asunto : FecHa : 14 de julio de 1999 (publicada el 19/10/99)

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la Causa nmero quinientos veintiocho - noventinueve, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia; Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Emilio Miguel Vivar Quintana, mediante escrito de fojas ciento trece, contra la sentencia emitida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento tres, su fecha once de enero de mil novecientos noventinueve, que confirma en todos sus extremos la apelada de fojas cincuentitrs, su fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho, y declara infundada en todos sus extremos la demanda; con lo dems que contiene;

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Que, la Corte mediante resolucin de fecha seis de abril de mil novecientos noventinueve ha estimado procedente el Recurso de Casacin por la causal de error in iudicando previsto en el inciso primero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, al haberse realizado una interpretacin parcialmente errnea del Artculo trescientos treintitrs inciso quinto del Cdigo Civil, al utilizarse el mtodo de interpretacin literal, y lo correcto es utilizar el criterio lgico de interpretacin, ya que el abandono del hogar conyugal importa tambin el incumplimiento sistemtico de todas las obligaciones conyugales como son, la cohabitacin, la fidelidad y el apoyo, sin hacer dejacin de la cosa comn;

Considerando
Primero.- Que, el objeto del recurso subexamen es determinar el concepto y alcances de la causal de abandono de la casa comn o del hogar como causal de separacin de cuerpos o de divorcio absoluto, porque el que trae el recurso propone que esa causal se da incluso sin la salida del cnyuge del hogar, cuando deja de cumplir todos o la mayor parte de sus deberes conyugales, especialmente, para con el otro cnyuge;

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

Segundo.- Que, al respecto se observa que nuestro Cdigo Civil anterior de mil novecientos treintisis tena un texto parcialmente diferente, utilizaba los trminos de abandono malicioso del hogar, frente a los trminos de nuestro Cdigo vigente que puntualiza abandono injustificado de la casa conyugal; lo que se infiere que, de acuerdo con el texto del Cdigo anterior, poda interpretarse la causal solo como abandono de las obligaciones hogareas entre las que est desde luego las conyugales, pues el trmino hogar tiene un sentido no solo fsico de la casa sino deben concurrir factores voluntarios y subjetivos de constituir una unin y coparticipacin con el carcter de comunidad natural y espiritual; en cambio, de acuerdo con la normatividad actual, el abandono debe tener como base insoslayable, el alejamiento de la casa conyugal, del recinto fijado para la vida comn, lo que conlleva desde luego, incumplimiento de todas las dems obligaciones conyugales determinadas en los Artculos doscientos ochentisiete, doscientos ochentiocho, doscientos noventa que se resume, en alimentos para los hijos, asistencia y fidelidad mutuas, apoyo, compaa, participar en el gobierno del hogar; adems de acuerdo con nuestro Cdigo actual ese alejamiento debe ser injustificado empleando este trmino ms propio en lugar de malicioso del anterior lo que propiamente significa, que debe ser intencional y voluntario, sin que exista causal real y moral para ello, razonablemente entendido ese carcter de injustificado poda desaparecer y desaparece si ambos cnyuges acuerdan vivir separados o viviendo en la misma casa convienen variar el cumplimiento de sus obligaciones conyugales; por lo que el que invoca esa causal, no solo debe acreditar la naturaleza indicada del abandono sino que sea de carcter injustificado; Tercero.- Que, estando a esta interpretacin legal, la posicin de la Sala de mrito es correcta al exigir que se haya producido el abandono fsico, el alejamiento de la casa comn, luego debe convenirse que no hay una interpretacin errnea de la norma; por estos fundamentos no presentndose la causal prevista en el inciso primero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo, y aplicando el Artculo trescientos noventiocho del mismo, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica FALLA: declarando INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don Emilio Miguel Vivar Quintana a fojas ciento trece; contra la sentencia de vista expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas ciento tres, que confirmando la de primera instancia, declara infundada la demanda de fojas cincuentitrs; CONDENARON al recurrente al pago de la multa equivalente a dos Unidades de Referencia Procesal y a las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Emilio Miguel Vivar Quintana con doa Aurelia Rimaycuna Villegas sobre separacin de cuerpos por causal; y los devolvieron.
SS. URRELIO A. ORTIZ B. SNCHEZ-PALACIOS P. ECHEVARRA A. CASTILLO LA ROSA S.

El voto del seor castillo la rosa sncHeZ, adems se Fundamenta en


lo Que siGue

Que, si bien esa interpretacin sobre la causal de abandono para el divorcio relativo o absoluto, se da en el caso particular puesto a conocimiento de la Sala de casacin, tiene

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

trascendencia para casos iguales o similares, por lo que la decisin sobre casacin, satisface no solo un inters particular, sino social que es uno de los fines tal vez ms trascendente del instituto de la casacin plasmar la seguridad jurdica, trato legal igualitario de los justiciables y predicibilidad de los fallos, todo lo que lo distingue del recurso impugnatorio normal y ordinario; por lo que MI VOTO es por que se declare: INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don Emilio Miguel Vivar Quintana a fojas ciento trece; contra la sentencia de vista de fojas ciento tres; en los seguidos por don Emilio Miguel Vivar Quintana con doa Aurelia Rimaycuna Villegas sobre separacin de cuerpos por causal; y los devolvieron.
S.R. CASTILLO LA ROSA S.

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J21
CAS. N 3006-2001-LIMA Lima, 6 de febrero de 2002

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero tres mil seis - dos mil uno, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. Se trata del recurso de casacin interpuesto por Gastn Roger Remy Llerena por Sandra Elena Jara Pizarro, contra la resolucin de vista de fojas ochentinueve, su fecha veintiocho de junio del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que desaprobando la sentencia de fojas ochenta a ochentids, su fecha veintitrs de abril del dos mil uno, declara fundada la demanda de fojas ocho a diez, interpuesta por la recurrente, contra don Shoichi Obara Takeda, sobre Divorcio por la Causal de Abandono injustificado de la Casa Conyugal por ms de dos aos, la reforma y declara infundada la referida demanda. La Sala mediante resolucin de fecha veinte de noviembre del dos mil uno, ha estimado procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; que el recurrente precisa, que para que exista interpretacin correcta del artculo trescientos treintitrs inciso quinto del Cdigo Civil, debi concordarse con los artculos doscientos ochentiocho, doscientos ochentinueve, doscientos noventa y doscientos noventiuno del acotado; puesto que hay amparo a la cnyuge respecto de la fidelidad y asistencia, hay amparo cuando se le abandona sin cooperar al mejor desenvolvimiento del hogar, y por ltimo hay amparo cuando el cnyuge fuga sin tener en cuenta a la cnyuge, que siendo as, el abandono injustificado debe entenderse como dejar desamparada a una persona sin justicia y sin razn; en consecuencia los deberes conyugales a los que se sometieron las partes en virtud de la ley, han sido incumplidos por el demandado; y, Primero.- Que, por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se complementan recprocamente y cumpliendo los fines de la especie la perpetan al traer a la vida la inmediata descendencia; concepto recogido del tratadista Valverde enunciado por Hctor Cornejo Chvez en su libro Derecho Familiar. Segundo.- Que, el estado matrimonial genera obligaciones recprocas de los cnyuges, como es el deber de fidelidad, de cohabitacin, de asistencia, y de alimentacin.

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Considerando

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

Tercero.- Que, el incumplimiento de los deberes citados puede desencadenar en la ruptura del vnculo matrimonial, dndose por concluido el mismo, as lo establece el artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, el que contiene las causales de separacin de cuerpos aplicable tambin en caso de divorcio por imperio del artculo trescientos cuarentinueve del acotado; Cuarto.- Que, el inciso quinto del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, precisa la causal de abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono excede de este plazo; es en esta causal donde se encuentra inmerso el incumplimiento de la obligacin de cohabitacin, debidamente regulada en el artculo doscientos ochentinueve del Cdigo Civil; Quinto.- Que, la obligacin de cohabitacin conlleva a los cnyuges el hacer vida comn, asegurando la plena comunidad de vida conyugal, determinado como fin del matrimonio, salvo excepciones como que la cohabitacin ponga en peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cnyuges, o la actividad econmica de la que dependa el sostenimiento de la familia; Sexto.- Que, en la demanda se alega expresamente la causal contenida en el inciso quinto el artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, la que debe reunir tres requisitos: que el demandado haya hecho dejacin de la casa comn, que tal actitud sea injustificada, lo que permite suponer que lo ha inspirado el designio de destruir de hecho la comunidad conyugal, y que el abandono se prolongue por ms de dos aos continuos; Sptimo.- Que, de los actuados, tal como es de verse del movimiento migratorio que alude el sexto considerando de la resolucin de fojas ochenta-ochentids, se desprende que el demandado ha dejado la casa comn, no existiendo indicios que conllevan a determinar que tal actitud se justifique, aunado a ello la prolongacin del tiempo, lo que confirma la intencin de destruir la comunidad conyugal; Octavo.- Que en consecuencia se ha interpretado errneamente el inciso quinto del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, por cuanto si bien la impugnada consider lo dispuesto por el artculo doscientos ochentinueve del acotado, no cumpli con fijar la trascendencia del contenido de la referida norma importando el incumplimiento de una de las obligaciones de la institucin del matrimonio; que en consecuencia resulta de aplicacin lo establecido en el inciso primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, por lo que estando a las conclusiones arribadas; declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento uno, en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ochentinueve, su fecha veintiocho de junio del dos mil uno, y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la apelada de fojas ochenta, su fecha veintitrs de abril del dos mil uno, que declara fundada la demanda de fojas ocho a diez, interpuesta por Sandra Elena Jara Pizarro contra Shoichi Obara Takeda, sobre Divorcio por Causal de Abandono Injustificado del Hogar Conyugal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A. LAZARTE H. INFANTES V. SANTOS P. QUINTANILLA Q.

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J22
CAS. N 424-2002-HUAURA Divorcio Lima, 26 de noviembre de 2002

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero cuatrocientos veinticuatro - dos mil dos, en Audiencia Pblica el da de la fecha, y producida la votacin con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia; Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Nuhime Mara Torres Guilln, mediante escrito de fojas ciento cuarenta contra la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas ciento veintiocho, su fecha veintiocho de diciembre del dos mil uno, que revocando la apelada de fojas ochenticuatro, su fecha veinticinco de septiembre del dos mil uno, y reformndola declar fundada la demanda de divorcio por causal de abandono injustificado del hogar conyugal;

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Que, por resolucin de fecha doce de abril del dos mil dos, la Sala ha estimado declarar procedente el recurso por la causal del inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en la contravencin a las normas que garantizan su derecho al debido proceso argumentando que se ha contravenido lo dispuesto por el artculo ciento treintinueve inciso tercero de la Constitucin en concordancia con lo previsto en los artculos primero del Ttulo Preliminar del Cdigo adjetivo y siete de la Ley Orgnica del Poder Judicial debido a que la Sala revisora no ha hecho un anlisis razonado de los medios probatorios, de acuerdo con las pruebas aportadas, no se ha acreditado que la recurrente haya hecho abandono injustificado del hogar conyugal; adems, en ningn extremo de su contestacin, la recurrente indica que ha domiciliado en la casa de la madre del demandante, sino que ha pernoctado all, es muy diferente pernoctar en una casa que considerarla como su domicilio conyugal; adems, utilizar ese solo sustento para revocar la sentencia apelada implica una flagrante contravencin a las normas que garantizan su derecho al debido proceso; por otro lado, no se ha valorado el hecho de que la certificacin policial de abandono injustificado del hogar conyugal, en su contra, ha sido otorgada de favor puesto que del propio certificado se desprende que la autoridad policial, se limit a expedir la certificacin sin constatar si se haba efectuado el abandono, incluso, corre en autos un oficio de la propia polica, segn el cual, no se ha ubicado la denuncia hecha por la madre del recurrente en el Libro de Denuncias de la Polica; asimismo, la Sala indica que, durante el periodo que el demandante estuvo en Cajatambo, la recurrente abandon el hogar conyugal; sin embargo, en diciembre del dos mil uno, el propio demandante le entreg un vdeo, el mismo que contiene escenas familiares efectuadas por la recurrente y el demandante, durante el tiempo que el demandante trabajaba en Cajatambo, consecuentemente, no se podra configurar el abandono injustificado del hogar conyugal; es ms, la Sala indica que los cnyuges estn separados desde hace ms de veinte aos, sin embargo,

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

solo tiene diez aos de casados; no puede resolverse un proceso civil remitindose nicamente al dicho de la parte demandante; y

Considerando
Primero.- Que, el Recurso de Casacin tiene como fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia. Segundo.- Que, la parte final del Artculo ciento veintiuno del Cdigo Procesal Civil, establece que mediante la sentencia, el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal; Tercero.- Que, asimismo el inciso cuarto del Artculo ciento veintids del Cdigo acotado dispone que la resolucin debe contener la expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos; Cuarto.- Que, por otro lado, todo magistrado debe tener presente que de acuerdo con lo dispuesto por la segunda parte dei numeral stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo adjetivo, segn el cual, el juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que son alegados por las partes; Quinto.- Que, en el caso de autos, la Sala, para sustentar tcticamente su decisin revocatoria, a afirmado que el actor y la recurrente haban fijado como domicilio conyugal el domicilio de la madre del actor, del cual, la recurrente, habra hecho abandono de hogar; Sexto.- Que, en su recurso de casacin, la recurrente afirma que se ha contravenido lo dispuesto por el inciso tercero artculo ciento treintinueve de la Constitucin, en concordancia con lo previsto en los artculos primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y siete de la Ley Orgnica del Poder Judicial, debido a que no se ha valorado, en forma conjunta y razonada, todos los medios probatorios, debido a que la recurrente, nunca ha afirmado, como lo ha hecho la Sala, que haya fijado su domicilio conyugal en la casa de la madre del actor; adems, indica que este solo argumento, para sustentar la sentencia revocatoria, contraviene su derecho al debido proceso. Stimo.- Que, el agravio descrito por la recurrente tiene asidero real, toda vez que del anlisis de la sentencia de vista, no se desprende cules han sido los elementos que han llevado a la Sala a concluir que el domicilio conyugal de las partes, se ubicaba en la casa de la madre del actor, de donde la recurrente hizo abandono de hogar, si es que la propia recurrente, en su contestacin a la demanda ha afirmado que el domicilio de la madre del actor no era su domicilio conyugal. Octavo.- Que, asimismo, la sentencia de vista, analizada objetivamente, se basa nica y exclusivamente, en el argumento del domicilio conyugal para considerar que se ha configurado la causal invocada, esto es, el abandono injustificado del hogar conyugal, ante el alejamiento fsico de la demandada; sin embargo, este Supremo Tribunal considera que para la configuracin de la causal de abandono injustificado del hogar conyugal se requiere la conjuncin de los siguientes elementos: a) el alejamiento fsico del hogar conyugal; b) el elemento temporal, constituido por el tiempo establecido por la ley; c) la voluntad de sustraerse de sus obligaciones conyugales, el cual constituye un factor de atribucin subjetivo. Noveno.- Que, ante ello, se configura la causal casatoria denunciada debido a que la Sala, al expedir su sentencia, ha contravenido las normas antes glosadas, puesto que se ha basado en un hecho distinto al afirmado por la recurrente, quien ha sealado que la casa

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

de la madre del actor no era su domicilio conyugal; asimismo, la sentencia de vista se ha basado en un nico elemento para revocar la sentencia, lo cual afecta el derecho al debido proceso de las partes y, no solo de la recurrente. Dcimo.- Que, ante ello, la Sala debe analizar y sustentar los elementos que configuran la causal invocada, a fin de que los litigantes, puedan a partir de ellos, ejercer su derecho de defensa. Dcimo Primero.- Que, en consecuencia, con la expedicin de la sentencia de vista se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en los Artculos ciento veintids inciso cuarto y ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil. Por las razones expuestas y presentndose la causal del inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo adjetivo, y de conformidad con el acpite dos punto uno inciso segundo del Artculo trescientos noventisis de dicho Cdigo: declararon FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas ciento cuarenta, y en consecuencia, declaran NULA la sentencia de vista de fojas ciento veintiocho, su fecha veintiocho de diciembre del dos mil uno; MANDARON que la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de su procedencia expida nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Milton Montesinos Rea con Nuhime Mara Torres Guilln; sobre Divorcio por Causal; y los devolvieron.SS. ECHEVARRA ADRIANZN MENDOZA RAMREZ LAZARTE HUACO INFANTES VARGAS SANTOS PEA

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J23
CAS. N 577-98-LIMA Lima, 16 de octubre de 1998

La sala civil permanente de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

En la causa vista en audiencia pblica el quince del mes y ao en curso, emite la siguiente sentencia: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Mara Eugenia Mogrovejo Valera contra la sentencia de vista de fojas ciento noventiuno, su fecha cinco de enero de mil novecientos noventiocho, emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento sesenticuatro, su fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventisiete, declara infundada la demanda interpuesta por la recurrente; con lo dems que contiene. La Corte mediante resolucin de fecha cinco de mayo de mil novecientos noventiocho ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la interpretacin errnea del inciso quinto del Artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil basado en que no se ha considerado que el abandono sin justificacin ha quedado configurado con el hecho concreto, real y evidente, de que el demandado ha desatendido intencionalmente sus obligacionales con el hogar conyugal por ms de diez aos; que el abandono requiere, sin justificacin que lo motive, que el cnyuge haga dejacin del hogar con el propsito de incumplir los deberes que emergen del matrimonio; y que la Sala incurre en error al sealar que existe discrepancia entre el domicilio conyugal sealado por la recurrente y el precisado por el Registro Electoral. Primero.- Que la doctrina es unnime en sealar que el abandono consiste en la dejacin del hogar conyugal con el propsito evidente de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales. Segundo.- Que asimismo, se ha admitido que el abandono debe reunir tres elementos, los que son: el objetivo, el subjetivo y el temporal; por el primero, se entiende la dejacin material o fsica del hogar conyugal; por el segundo, que el cnyuge ofensor se sustraiga intencionalmente al cumplimiento de sus deberes conyugales, es decir en forma voluntaria, intencional y libre; y por el tercero, que transcurra un determinado perodo de tiempo, que en sede nacional es dos aos continuos o que la duracin sumada de los perodos excedan a dicho plazo. Tercero.- Que en efecto, el simple hecho material del alejamiento, ausencia o separacin no basta para constituir abandono como causal de divorcio, se requiere adems un factor de

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Considerando

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atribucin subjetivo, consistente en que el ofensor sin causa que lo justifique se sustraiga a los deberes que la ley impone a los cnyuges para asegurar los fines del matrimonio. Cuarto.- Que tal es as, que no habr abandono, como ejemplifica Hctor Cornejo Chvez, cuando haya acuerdo entre las partes, o cuando pese a la separacin material puede deducirse de indicios inequvocos (intercambio de cartas, envo de pensiones, comunicaciones, etc.) que el presunto culpable no tuvo intencin de romper el vnculo matrimonial, o que el cnyuge sea coaccionado a dejar el hogar o cuando este se deja por causa extraa a la voluntad del agente (Derecho Familiar peruano, pgina trescientos veintinueve), o cualquiera sea la casustica por la cual el cnyuge se sustraiga de sus deberes justificadamente. Quinto.- Que sobre la base de los hechos probados, se ha concluido que las pruebas aportadas por la demandante no acreditan que el abandono en que ha incurrido el demandado haya sido injustificado y con la intencin de evadir los deberes del matrimonio, por cuanto, la misma accionante menciona que el demandado sali rumbo a la ciudad de Arequipa en busca de trabajo. Sexto.- Que siendo as, resulta que la posicin jurdica de la instancia de mrito, respecto a que no se ha acreditado el elemento subjetivo del abandono, no constituye ninguna infraccin sobre la interpretacin judicial de la norma jurdica sub examine.

Sptimo.- Que es distinta la situacin por la cual la recurrente estima que la sola dejacin del hogar conyugal por ms de diez aos de su cnyuge constituye manifiesta voluntad de sustraerse injustificadamente de los mencionados deberes matrimoniales; sin embargo, este aspecto nos enfrenta con el reexamen de la prueba y de los sucedneos de prueba que han sido admitidos en el proceso con el objeto de concluir a favor de la tesis sostenida por la impugnante, actividad procesal que no corresponde hacerse en esta sede por no ser su finalidad. Octavo.- Que por otro lado, tambin constituye materia probatoria, la alegacin referida a que no existe contradiccin sobre la certeza del domicilio conyugal fijado por la impugnante y aqul indicado por el Registro Electoral con respecto al domicilio del demandado, por lo que dicha afirmacin, es tambin ajena a la actividad casatoria.

Sentencia
Que estando a las conclusiones que preceden, declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por doa Mara Eugenia Mogrovejo Valera; en consecuencia, NO CASAR la resolucin de vista de fojas ciento noventiuno, su fecha cinco de enero de mil novecientos noventiocho; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Vctor Manuel Acosta Zamora sobre divorcio; y los devolvieron.
SS. IBERICO ORTIZ SNCHEZ-PALACIOS CASTILLO L.R.S. CELIS

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J24
CAS. N 532-97 Sala N 6 Lima, 21 de mayo de 1997

Vistos
Interviniendo como Vocal ponente la doctora lvarez Olazbal; y,

Considerando
Primero.- Que en el presente caso, el hecho de vivir separados los cnyuges tal como ambos han manifestado no imposibilita en manera alguna que el cnyuge que se considere ofendido en caso de acreditarse los hechos que configuran la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, pueda accionar por la disolucin del vnculo, pues debe comprenderse la vida en comn de manera extensiva, es decir que sea imposible reanudarla; Segundo.- Que la demandada, no obstante estar casada, se registr como divorciada en el Hotel Libertador de la Ciudad del Cusco, tal como se detalla en el acta de inspeccin judicial de fojas diecinueve a fojas veintitrs, el da veinticinco de agosto de mil novecientos noventicuatro, pernoctando en la misma habitacin con persona diferente a su esposo no resultando lgico lo declarado por la hermana de la demandada, doa Elizabeth Coll de Pinedo, en el sentido que ella se qued igualmente en la habitacin esa misma noche y durmi con la hermana en la misma cama, si la testigo resida en la ciudad del Cusco y tena casa propia teniendo en cuenta adems que en las fichas de registro numeradas correlativamente (fojas diecisiete y dieciocho) solo aparecen hospedados en la habitacin nmero trescientos diecisiete la demandada y el ciudadano italiano con quien se registr, y luego con una ficha diferente que no guarda la numeracin correlativa detallada, se registra a Elizabeth Coll como si estuviera ella sola en la misma habitacin; Tercero.- Que ni la testigo ni la demandada, han explicado a sufiencia los motivos por los que manifiestan permanecieron juntas en la misma habitacin del hotel, con una persona que no es familiar directo de ellas, si haba otras habitaciones libres en el hotel; Cuarto.- Que conforme a los artculos trescientos cuarenta y trescientos cincuenticinco del Cdigo Civil, los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, siendo que en el presente caso el accionante no ha solicitado ejercer en forma exclusiva la patria potestad, por lo que los hijos permanecern con la madre con la que actualmente viven, integrndose la sentencia en dicho extremo, y al no haber solicitado alimentos la demandada para los hijos menores, se dejar a salvo su derecho siendo aplicable a la cnyuge el primer pargrafo del artculo trescientos cincuenta del Cdigo Civil; fundamentos por los que; CONFIRMARON la sentencia obrante de fojas doscientos ochentisis a doscientos noventinueve, su fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventisis que declara fundada la demanda corriente de fojas setentiuno a fojas ochenticuatro respecto al divorcio por causal de conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn, imputable a la cnyuge; en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Sergio Remy Del Alamo Ybar y doa Carmen Elena Coll

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

Crdenas Ybar, el veintids de febrero de mil novecientos noventicinco ante el Concejo Distrital de Santiago, Provincia y Departamento del Cusco; con lo dems que contiene y es materia de la presente apelacin e INTEGRNDOLA, establecieron que los menores Remy y Jonatan Coll-Crdenas, nacidos el quince de abril de mil novecientos ochenta y el seis de octubre de mil novecientos ochentisis, respectivamente, permanezcan bajo la tenencia de su seora madre, dejando a salvo su derecho respecto a los alimentos; dispusieron que se remitan los partes a el Registro Personal de los Registros Pblicos y se curse oficio al Concejo Distrital respectivo; y, los devolvieron.
S.S. CABELLO MATAMALA LVAREZ OLAZABAL MONTES RENGIFO

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J25
CAS. N 4362-2006-LIMA Divorcio por causal Lima, 10 de julio de 2007

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

En la causa vista en audiencia pblica de la fecha; con los acompaados; emite la siguiente sentencia; Se trata del recurso de casacin interpuesto por la demandada Geivoy Ana Mara Flores Delgado, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentitrs, su fecha seis de septiembre del dos mil seis, que Confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos noventisiete, fechada el dos de noviembre del dos mil cinco, declara Fundada en parte la demanda; en los seguidos por Rogelio Hurtado Chvez contra Geivoy Ana Mara Flores Delgado de Hurtado sobre Divorcio por Causal. La Corte mediante resolucin de fecha siete de marzo de ao en curso, ha estimado Procedente el recurso por las causales de: i) Interpretacin errnea del artculo trescientos treintitrs inciso seis del Cdigo Civil; e, ii) lnaplicacin del artculo trescientos cuarenticinco - A del Cdigo Civil. Expresando la recurrente como fundamentos: i) Interpretacin errnea: que los juzgadores han interpretado de modo errado el artculo trescientos treintitrs inciso seis del Cdigo Civil que contempla la causal de divorcio de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, puesto que han estimado que la recurrente ha incurrido en dicha causal al haber afirmado de modo reiterado en el proceso de Difamacin que iniciara contra Juan Alberto Daz Garca que mantuvo una relacin convivencial con dicha persona; sin embargo, no se ha reparado que la mencionada causal exige que haga insoportable la vida en comn; empero en la fecha en que ocurrieron los hechos el actor se haba marchado de la casa conyugal y la recurrente se encontraba sola, ya no exista vida en comn. ii) lnaplicacin: que se debi aplicar el artculo trescientos cuarenticinco - A del Cdigo Civil que ordena: El Juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho...Deber sealar una indemnizacin por daos...; de tal modo que la norma sustantiva establece una indemnizaci6n a favor de la recurrente en su condicin de cnyuge inocente que ha sido vctima de la separacin de hecho. Primero.- Que, respecto de la causal de interpretacin errnea corresponde sealar que de acuerdo al artculo trescientos treintitrs inciso seis del Cdigo Civil, concordado con el

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Considerando

171

ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

artculo trescientos cuarentinueve del mismo Cdigo, es causal de divorcio: La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn; aprecindose entonces que para la configuracin de esta causal se requiere la presencia de dos elementos: a) la existencia de una conducta deshonrosa por parte de uno de los cnyuges; y, b) que dicha conducta sea de tal magnitud que ha insoportable la vida en comn. Segundo.- Que, para efectos del presente proceso, esta Sala de Casacin estima que debe detenerse en el segundo de los requisitos; que, en efecto, este ltimo significa que la conducta de la que uno de los cnyuges est siendo vctima por parte del otro ha llegado a un punto en la que no puede ser soportada por la vctima, convirtiendo la vida en comn en insostenible; lo que significa que el resultado final de la conducta deshonrosa es el quebrantamiento de la vida en comn que es propia, lgicamente, del matrimonio, de conformidad con el artculo doscientos treinticuatro del Cdigo Civil; empero, si entre cnyuges ya no existe vida en comn, es decir, si no se realiza uno de los fines del matrimonio, sino que por el contrario, estn separados de hecho, resulta evidente que no puede configurarse la causal en anlisis; vale decir, un hecho no puede convertir en insoportable una vida en comn que ya no exista. Tercero.- Que, en el presente caso, las instancias de mrito han amparado la demanda de Divorcio formulada por Rogelio Hurtado Chvez contra Geivoy Ana Mara Flores Delgado de Hurtado, por la causal de Conducta Deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, en virtud a presuntas conductas de la demandada descubiertas con motivo de la querella entablada en su contra por el actor en mayo del dos mil uno; sin embargo, los juzgadores, a su vez, han declarado fundada la reconvencin de Divorcio por Causal de Separacin de Hecho formulada por la demandada al advertir que los referidos cnyuges pese a haber contrado matrimonio el treinta de junio de mil novecientos ochentitrs ...se encuentran separadas de hecho desde el dieciocho de junio de mil novecientos noventa.... (Resaltado de esta Suprema Sala). Cuarto.- Que, de lo anterior fluye que los juzgadores en una clara interpretacin errnea del artculo trescientos treintitrs inciso seis del Cdigo Civil, han estimado la configuracin de la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, en funcin a hechos acaecidos cuando entre los cnyuges del proceso ya no exista vida en comn hacia varios artos atrs; por consiguiente, se incurre en la causal denunciada, lo que faculta a esta Sala de Casacin a actuar en sede de instancia de conformidad con el articulo trescientos noventishis inciso primero del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, corresponde antes emitir pronunciamiento sobre la segunda causal invocada. Quinto.- Que, en cuanto a la causal de inaplicacin del articulo trescientos cuarenticinco A del Cdigo Civil, debe indicarse que, conforme lo ha establecido esta Sala de Casacin en reiterada y uniforme jurisprudencia, por lo general todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos cnyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms prjudicado de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio; debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cnyuge perjudicado, no existe obligacin en el juzgador de fijar indemnizaci6n alguna o adjudicacin preferente. Sexto.- Que, en el presente caso, la demandada si ha formulado expresamente, va reconvencin, el otorgamiento de una indemnizacin ascendente a cuarenta mil dlares americanos en funcin a estimarse victima de las causales de divorcio de abandono injustificado, Violencia Fsica y Psicolgica; sin embargo, tanto el a quo como el ad quem, a la

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

luz de los medios probatorios han estimado que no se ha acreditado la causal de abandono injustificado y respecto de la Violencia Fsica y Psicolgica esta ha caducado; y que por ende al no ser la cnyuge perjudicada, no corresponde indemnizarla Stimo.- Que, lo anterior significa que la demandada recurrente no ha persuadido a los juzgadores ser la cnyuge perjudicada y de ello tampoco convence a esta Sala de Casacin, mxime si, por un lado, ambas partes ya se encontraban separadas hacia ms de once anos cuando se interpuso la presente demanda; y, por otro lado, no es materia del recurso de casacin la valoracin distinta de los medios probatorios, dado los fines asignados a este recurso de casacin por el artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil. Octavo.- Que, en consecuencia, solo se configura la causal de interpretacin errnea, lo que, conforme ya se ha indicado, autoriza a esta Sala de Casacin a actuar en sede de instancia; y, en ese sentido, procede, luego de anularse la sentencia de vista, revocar la apelada solo en el extremo que declara fundada en parte la demanda de divorcio interpuesta por Rogelio Hurtado Chvez, debiendo confirmarse la misma en lo dems que contiene; estando a las consideraciones que preceden; declararon: FUNDADO en parte el recurso de casacin, interpuesto a fojas cuatrocientos ochenticuatro por Geivoy Ana Maria Flores Delgado; en consecuencia, NULA en parte la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentitrs, su fecha seis de setiembre del dos mil seis; sobre el extremo que Confirma la sentencia que declara Fundada la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa; y, actuando en sede de instancia: REVOCARON en parte la apelada de fojas trescientos noventisiete, fechada el dos de noviembre en el extremo que declara Fundada la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa; Reformndola en dicho extremo, declararon: INFUNDADA la citada demanda por esta causal; CONFIRMARON la apelada en lo dems que contiene; en los seguidos por Rogelio Hurtado Chvez con Geivoy Ana Mara Flores Delgado de Hurtado sobre Divorcio por Causal; y, los devolvieron; Vocal Ponente seor Palomino Garca.
SS. TICONA POSTIGO SOLS ESPINOZA PALOMINO GARCA CASTANEDA SERRANO MIRANDA MOLINA

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J26
CAS. N 2090-01-HUNUCO Lima, 13 de diciembre de 2001

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa N 2090-2001, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto a fojas 133 por doa Gertrudis Domnguez Miraval contra la sentencia de vista de fojas 116, su fecha 6 de junio del 2001, expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Hunuco, que confirmando la sentencia apelada de fojas 65, fechada el 23 de marzo del mismo ao, declara improcedente la demanda sobre divorcio por la causal de adulterio y fundada la propia demanda por la causal de conducta deshonrosa imputable a la demandada. Por resolucin de fecha 14 de agosto del presente ao, la Sala ha declarado procedente el Recurso de Casacin por las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artculo 386 del Cdigo Adjetivo, esto es, la interpretacin errnea del inc. 6 del Art. 333 del Cdigo Civil, toda vez que la Sala errneamente ha considerado que tener relaciones sexuales con un tercero importa un acto de conducta deshonrosa, cuando lo cierto es que la infidelidad se sanciona con el adulterio que resulta ser una causal independiente y autnoma; y por la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues la Sala de mrito ha incurrido en contradiccin al confirmar la apelada de conformidad con el dictamen fiscal, cuando el contenido del dictamen es que se revoque la apelada, por lo que se debi declarar con lo expuesto en el dictamen fiscal. Primero.- Que, corresponde en primer lugar analizar la causal contemplada en el inc. 3 del Art. 386 del Cdigo Adjetivo, porque de declararse fundada ya no cabe pronunciamiento sobre la otra causal.

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Considerando

Segundo.- Que, el inc. 6 del Art. 50 del Cdigo acotado impone al Juez la obligacin de fundamentar los autos y sentencias, bajo sancin de nulidad, respetando el principio de congruencia. Tercero.- Que, en virtud de dicho principio, las resoluciones judiciales deben expedirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, es decir, debe existir identidad entre la pretensin procesal y lo decidido en la sentencia, ya que si se excediera la instancia de mrito, generara una alteracin a la relacin procesal. Cuarto.- Que, por su parte, el Art. 113 del Cdigo Procesal acotado dispone que el Ministerio Pblico interviene en el proceso como parte, como tercero con inters, cuando la ley dispone que se le cite, y como dictaminador, en consecuencia, nicamente cuando

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

la ley establezca que la intervencin del Ministerio Pblico sea como dictaminador, sus representantes se encontrarn en la obligacin de emitir dictmenes debidamente fundamentados, los mismos que podrn ser acogidos por las Salas Superiores o Salas Supremas como parte de su fundamentacin, si faltan de conformidad o con lo expuesto en el mismo, estando a lo dispuesto en el Art. 142 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Quinto.- Que, en el caso que nos ocupa, la materia controvertida versa sobre divorcio por causal, pretensin que se tramita en la va de proceso de conocimiento y en la cual el Ministerio Pblico interviene como parte, y como tal no emite dictamen; de acuerdo con el artculo 481 de la Ley Adjetiva; consecuentemente, no se configura el agravio denunciado, esto es, la existencia de contradiccin entre los fundamentos de la recurrida y su parte resolutiva. Sexto.- Que, habiendo sido desestimada la causal in procedendo, corresponde ahora el anlisis de la denuncia por vicios in iudicando. Stimo.- Que, por conducta deshonrosa debe entenderse el proceder incorrecto de una persona, que se encuentra en oposicin al orden pblico, la moral y el respeto de la familia, condiciones en las cuales resulta insoportable la vida en comn; pudiendo manifestarse en una gama de hechos y situaciones, como pueden ser la vagancia u ociosidad, la ebriedad habitual, la reiterada intimidacin amorosa con persona distinta del cnyuge, salidas injustificadas, entre otras, ya que la ley no establece un nmerus clausus al respecto sino un nmerus apertus. Octavo.- Que, distinta es la causal de adulterio, pues la misma se funda en la violacin de fidelidad que origina la desarmona conyugal cuyo elemento objetivo, se encuentra constituido por la consumacin del acto sexual de un cnyuge con persona distinta de su consorte, de ah que la simple tentativa resulte insuficiente para que produzca la disolucin del vnculo matrimonial.

Noveno.- Que, consecuentemente, al haber quedado establecido en el tercer considerando de la recurrida la declaracin de la demandada de haber intimidad sexual con un tercero, resulta evidente que dicha conducta deshonesta que se haga insoportable la vida en comn pues con dicha declaracin se trastoca el honor de su cnyuge, de ah que la interpretacin del Art. 333 Inc. 6 del Cdigo Civil que se ha dado en la recurrida, sea la adecuada. Dcimo.- Que, la recurrente goza del beneficio de auxilio judicial, por estas razones y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 397 del C.P.C; declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por doa Gertrudis Domnguez Miraval; en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fojas 116, su fecha 6 de junio del presente ao, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco - Pasco; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de 02 URP; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por don Avelino Sebastin Cano, contra doa Gertrudis Domnguez Miraval, sobre Divorcio por causal; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA LAZARTE BIAGGI QUINTANILLA

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J27
CAS. N 1431-98-TACNA Lima, 29 de abril de 1999

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia


En la causa vista en audiencia pblica el da 11 de febrero del presente ao, emite la siguiente sentencia: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Pabla Ticona Mamani, contra la sentencia de vista de fojas 161, su fecha 30 de enero de 1998, que confirma la apelada de fojas 135, de fecha 3 de diciembre de 1997, que declar fundada en parte la demanda por la causal de conducta deshonrosa e infundada en lo que respecta a las causales de violencia fsica y psicolgica y adulterio, con lo dems que contiene. Por resolucin de esta Sala Suprema del 14 de julio de 1998, se ha declarado procedente el recurso por la causal de interpretacin errnea del inciso 6 del Artculo 333 del Cdigo Civil, al sostener el colegiado que el perdn y consiguiente cohabitacin solo es aplicable para la causal de adulterio, as mismo al considerar que una conducta aislada constituye causal de conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn, y finalmente que el abandono del hogar conyugal y hechos como tratar de incendiar los vehculos y la casa familiar configuran la causal aludida, siendo la correcta interpretacin de la referida norma que los hechos perdonados ya no constituyen conducta deshonrosa, y que para determinar los hechos que configuren la referida causal, estos deben ser habituales, similares y transcender el mbito de las relaciones domsticas afectando de esta forma la honra del otro cnyuge.

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Considerando
Primero.- Que, la denuncia formulada tiene los extremos claramente diferenciados, siendo el primero de ellos que los hechos perdonados no figuran conducta deshonrosa. Segundo.- Que, ms que la interpretacin errnea del inciso 6 del Artculo 333 del Cdigo Civil lo que se pretende el la aplicacin analgica del Artculo 336 del Cdigo Civil para el caso de la causal de conducta deshonrosa. Tercero.- Que, a efecto de determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de observar las reglas de la moral o las reglas sociales, es por ello que la causal no se configura por un hecho determinado, sino por un constante proceder. Cuarto.- Que, desde ese punto de vista no puede aplicarse analgicamente la norma del Artculo 336 del Cdigo Civil, pues dicha norma se refiere a un acto determinado, el adulterio cometido por uno de los cnyuges mientras que en el caso de la conducta deshonrosa

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

es la sucesin de actos que apreciados en su conjunto configura la causal y justamente en base a ello haran insoportable la vida en comn. Quinto.- Que, el segundo extremo se refiere a que los actos aislados no pueden ser considerados como conducta deshonrosa lo que es correcto. Sexto.- Que, sin embargo, en la sentencia impugnada se ha determinado que se han cometido actos repetitivos que atentan contra la armona u unidad conyugal, que revelan el mal comportamiento de la recurrente y que causan agravios a su cnyuge. Stimo.- Que, desde ese punto de vista lo que se persigue es una nueva valoracin de la prueba a fin de determinar si de ella resulta que solo se ha probado la existencia de actos aislados o si ha probado la existencia de una conducta o un proceder habitual, materia que es ajena a los fines del Recurso de Casacin que se refiere el Artculo 384 del Cdigo Procesal Civil. Octavo.- Que, en va de casacin no se puede volver hacer una nueva valoracin de la prueba, pues la Corte no acta como una tercera instancia. Por las consideraciones anteriores, con lo expuesto por el Dictamen Fiscal, y de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 397 in fine del C.P.C; declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por doa Pabla Ticona Mamani, y en consecuencia NO CASARON la sentencia de vistas de fojas 161, su fecha 30 de enero de 1998; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de 2 Unidades de Referencia Procesal as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; en los seguidos con don Isidoro Mendoza Nina, sobre divorcio absoluto; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA IBERICO RONCALLA OVIEDO DE A. CELIS

Sentencia

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J28
EXP. N 144-98 Sala N 6 Lima, 8 de abril de 1998

Vistos
Interviniendo como Vocal ponente la doctora Crdova Rivera, odo el informe oral de la abogada de la parte demandante; por los propios fundamentos de la recurrida; y

Considerando
Adems: Primero.- Que este proceso viene por recurso de apelacin interpuesto por el demandado al proceso que interpuso en su contra doa Roco Veramendi Cabrera, por causal del uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. Segundo.- Que, sus caracteres son los que justifican por s solos la existencia de dicha causal, debido al grave peligro que significa que uno de los cnyuges ingiera sustancias psicoactivas, en forma habitual, lo que s puede influir, induciendo a su uso, tanto al cnyuge sano como al resto de la familia, siendo requerimiento en esta causal que dicho uso sea habitual; Tercero.- Que, como establece el artculo trescientos treintinueve del Cdigo Civil, la accin por esta causal est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. Cuarto.- Que, de los documentos de fojas cinco, seis, siete, diez, cincuentitrs, ochentitrs a ochenticuatro, ciento setenticuatro a ciento ochenta, la Historia Clnica del demandado remitida por el Hospital Vctor Larco Herrera, que en copia corre de fojas ciento noventisiete a doscientos siete de estos actuados, documentos de fojas doscientos nueve, doscientos cuarentids constituyen prueba instrumental idnea y suficiente que produce conviccin sobre la configuracin de esta causal. Quinto.- Que, el demandado estuvo representado por dos curadores procesales sucesivamente, y en fojas doscientos sesentitrs comparece a la Instancia, tenindosele por apersonado por resolucin de fojas doscientos sesentisis, su fecha diez de junio de mil novecientos noventisiete. Sexto.- Que, con relacin al extremo de la suspensin de la patria potestad respecto al padre y en cuanto a la pensin alimenticia ascendente a la suma de cuatrocientos nuevos soles que debe abonar en forma mensual y adelantada, en cuanto a sus dos menores hijas XXX y XXX son procedentes; por estas consideraciones CONFIRMARON en todos sus extremos la sentencia apelada que obra de fojas trescientos cuatro a trescientos siete, su fecha treintiuno de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan originar toxicomana, interpuesta a fojas trece y siguientes; en consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial contrado por doa Roco Veramendi Cabrera y don Juan Alberto Herrera Portocarrero, el da siete de noviembre de mil

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

novecientos ochentisis, por ante la Municipalidad Distrital de Barranco, Provincia y Departamento de Lima, conforme se aprecia de la partida de matrimonio de fojas dos; Integrndola Ordenaron se oficie a la Municipalidad respectiva para su anotacin al margen de la partida de matrimonio; se cursen los partes al Registro Personal de los Registros Pblicos para su inscripcin correspondiente; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
SS. CAPUAY CHVEZ CRDOVA RIVERA TELLO GILARDI

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J29
CAS. N 2095-97-LIMA Lima, 2 de setiembre de 1998

La sala civil de la corte suprema de Justicia de la repBlica


En la causa vista el primero de setiembre de mil novecientos noventiocho; con el expediente penal acompaado, emite la siguiente sentencia: Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Mara Catalina del Carmen Luque Arroyo de Goicochea contra la sentencia de fojas noventicuatro, su fecha cinco de setiembre de mil novecientos noventisiete, que desaprobando la sentencia apelada de fojas ochentitrs, su fecha veintitrs de junio del mismo ao, en el extremo elevado en consulta, declara subsistente el vnculo matrimonial existente entre la recurrente y el demandado Aymundo Gonzalo Goycochea Cabrera. La Corte mediante resolucin de fecha diecinueve de enero de mil novecientos noventiocho ha estimado procedente el recurso por la causal de interpretacin errnea de las normas contenidas en el inciso dcimo del artculo trescientos tres del Cdigo Civil y artculo ciento cuarentinueve del Cdigo Penal, ya que el delito de omisin de asistencia familiar constituye un delito doloso por omisin, y habiendo sido condenado el emplazado a dos aos de Pena Privativa de Libertad, con posterioridad a la celebracin del matrimonio, la causal en mencin se ha configurado, debindose disolver el vnculo matrimonial que la une al emplazado. Primero.- Que el artculo trescientos cuarentinueve del Cdigo Civil concordado con el inciso dcimo del artculo trescientos treintitrs del acotado, establece como causal de divorcio la condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Considerando

Segundo.- Que del expediente penal acompaado se aprecia que el demandado fue condenado como autor del delito de omisin de asistencia familiar, tipificado en el Artculo ciento cuarentinueve del Cdigo Penal, en agravio de la demandante y otros, a tres aos de Pena Privativa de Libertad suspendida condicionalmente y al pago de dos mil nuevos soles por concepto de reparacin civil, sentencia que al no ser impugnada pas a la calidad de cosa juzgada. Tercero.- Que el artculo ciento cuarentinueve del Cdigo Penal tipifica especficamente el delito de omisin del cumplimiento de la prestacin de alimentos, que es una forma de delito de omisin de asistencia familiar, constituyendo una figura de omisin propia, es decir que el comportamiento omisivo se menciona expresamente en el tipo penal; para su configuracin a nivel del tipo subjetivo se requiere necesariamente el dolo, es decir la

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

conciencia y voluntad del sujeto activo de realizar el tipo objetivo de un delito, es decir se trata de un delito doloso por omisin. Cuarto.- Que el matrimonio civil existente entre la accionante y el emplazado fue celebrado el veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y la sentencia condenatoria impuesta al emplazado tiene fecha veintiuno de marzo de mil novecientos noventisis. Quinto.- Que de lo expuesto se aprecia que la causal aludida en el primer considerando se ha configurado plenamente en el caso de autos, resultando procedente se disponga la disolucin del vnculo matrimonial objeto del proceso, por la causal materia de pronunciamiento.

Sentencia
Estando a las conclusiones que anteceden, y en aplicacin de lo establecido en el inciso primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Mara Catalina del Carmen Luque Arroyo de Goicochea, y en consecuencia NULA la sentencia de fojas noventicuatro, su fecha cinco de setiembre de mil novecientos noventisiete; y actuando como instancia de mrito APROBARON la sentencia apelada de fojas ochentitrs, su fecha veintitrs de junio de mil novecientos noventisiete, en el extremo que declara fundada en parte la demanda y en consecuencia declara disuelto el vnculo matrimonial; con lo dems que contiene y es objeto de consulta; en los seguidos con don Aymundo Gonzalo Goicochea Cabrera, sobre divorcio por causal; MANDARON publicar la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. PANTOJA IBERICO SNCHEZ-PALACIOS VILLACORTA CELIS

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J30
CAS. N 4895-2007-LIMA Lima, 25 de marzo de 2008

La sala civil permanente de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero cuatro mil ochocientos noventa y cinco - dos mil siete, en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, con el acompaado, emite la siguiente sentencia:

Materia del recurso


Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Solange Margt Paredes Cceres contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro su fecha veintisiete de julio del dos mil siete, expedida por la Sala Permanente de Familia de la Corte Superior de Lima, que revoca la apelada de fojas trescientos cincuenta y siete de fecha treinta de noviembre del dos mil seis, en el extremo que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en comn y reformndola en dicho extremo la declara infundada; con lo dems que contiene.

Fundamentos por los cuales se Ha declarado procedente el recurso


Admitido el recurso de casacin, fue declarado procedente mediante auto de fecha ocho de noviembre del dos mil siete, por la causal de Contravencin al debido proceso, por no haberse valorado adecuadamente los medios probatorios, segn los siguientes cargos: a) La Sala ad quem ha resuelto sin haber valorado adecuadamente y en forma conjunta los medios probatorios anexados a la demanda, que acreditan per se la conducta sub examen, existiendo la obligacin de valorar los medios probatorios al momento de sentenciar; asimismo, indica que de analizar las pruebas en su conjunto quedara acreditada la causal de imposibilidad de hacer vida en comn; b) se habra conculcado el derecho a un adecuado proceso, por cuanto no se han valorado las copias certificadas de las denuncias policiales: la primera de fecha veintitrs de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, donde la cnyuge deja constancia que por incompatibilidad de caracteres hace retiro forzado del hogar conyugal y que se retiraba con su menor hijo Ivn Giomar Condori Paredes; la segunda de fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en la cual la demandante denuncia agresiones fsicas en su contra; y la tercera de fecha diecinueve de noviembre del dos mil, en que la accionante denuncia maltrato fsico por parte de su cnyuge, por agresiones fsicas y psicolgicas de fojas cuatro a seis; agrega, la recurrente, que inici un proceso judicial sobre violencia familiar, el mismo que fue resuelto declarando fundada la demanda a favor de la accionante, as como el expediente que tiene el nmero cincuenta y siete - dos mil, uno tramitado ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de La Victoria, sobre faltas contra la persona - lesiones, seguido por la demandante con el ahora demandado; c) debido a la incompatibilidad de caracteres, agresiones fsicas y psicolgicas, as como por las constantes amenazas en contra de la vida de la recurrente con fecha veintitrs de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, por mutuo acuerdo deciden separarse y vivir en forma independiente, empero, el demandado continu con las agresiones fsicas y psicolgicas tal como se acredita con los certificados policiales antes

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

mencionados; y d) la Sala de mrito habra incurrido en error al sustentar que al viajar juntos ambos cnyuges, conjuntamente con su menor hijo Ivn Giomar Condori Paredes hacia Estados unidos, han llegado a una conciliacin, lo cual es totalmente falso en razn de que ambos viven separados y que dicho viaje se realiz en beneficio del menor.

Considerando
Primero: El principio constitucional del debido proceso se integra por la suma de todos aquellos principios que informan el proceso y que deben operar para asegurar un pronunciamiento jurisdiccional pleno, en el sentido que el Juez ha tenido conocimiento cabal del problema jurdico sometido a su decisin. Se presenta la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso cuando en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva, el rgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresin de la normatividad vigente y de los principios procesales. Segundo: La Sala ha establecido como juicio de hecho, en base al anlisis de los medios probatorios aportados al proceso, que las denuncias policiales, en las que la demandante fundamenta fif [sic] pretensin, resultan insuficientes para acreditar que se encuentra configurada la causal invocada, mxime si los mismos medios fueron argumentados como presupuestos fcticos para las otras tres causales que se invocaran y respecto de las cuales fue declarada infundada la demanda. Tercero: La denuncia contenida en el literal a) del punto 2 de esta resolucin carece de base real, ya que conforme se advierte de la misma recurrida, se ha valorado y analizado, los medios probatorios aportados, empero, ellos no le resultan suficientes para acreditar la causal de divorcio por imposibilidad de hacer vida en comn, lo que no supone que no los haya examinado en su conjunto, por lo dems, de conformidad con lo prescrito en el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, el Juez en su resolucin solo expresar las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten su decisin. Cuarto: Respecto al punto b), del quinto, sexto y sptimo considerando de la sentencia de vista se aprecia que la recurrida ha valorado tanto las denuncias policiales, declaraciones asimiladas y proceso judicial acompaado, por lo que igualmente carece de base real el referido cargo. Quinto: Las denuncias previstas en los literales c) y d), igualmente carecen de sustento, pues la recurrente no especifica cul es la contravencin al debido proceso que se habra producido, tratndose ms bien de cuestiones de hecho, que pretenden la modificacin del juicio de hecho al que ha arribado la Sala de mrito, lo cual no puede ser actuado en sede casatoria. Sexto: Por ltimo, debe tenerse presente que los hechos con los que se pretende acreditar la causal de imposibilidad de hacer vida en comn introducida por la Ley 27495, solo pueden ser invocados por el cnyuge agraviado, y no por el que los cometi. Asimismo, a pesar que la ratio legis de la norma fue la de identificar y encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades, se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera, por cuanto los factores que determinan la incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cnyuges sino de la pareja, por lo que, no puede pretenderse la incompatibilidad de caracteres, pues se estara vulnerando el artculo 335 del Cdigo Civil. Sptimo: En ese sentido, se advierte de las declaraciones testimoniales y de las denuncias policiales, que las agresiones han sido de ambas partes; y que en junio del dos mil uno,

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

tal como consta en el acta de la audiencia de conciliacin, ambos manifiestan su deseo de seguir viviendo separados, no obstante ello, meses despus viajaron juntos al exterior.

Decisin
Por las consideraciones anotadas y estando a lo establecido por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas cuatrocientos cuarenta y tres interpuesto por doa Solange Margot. Paredes Cceres, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro su fecha veintisiete de julio del dos mil siete. CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; en los seguidos con don Tito Condori Ascarza sobre divorcio por causal. DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; interviniendo como Vocal Ponente el Seor Snchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.
SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA CAROAJULCA BUSTAMANTE MANSILLA NOVELLA MIRANDA CANALES VALERIANO BAQUEDANO

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J31
CAS. N 220-2004-LIMA El Peruano 01/06/06 Divorcio por causal

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero doscientos veinte - dos mil cuatro; en Audiencia Pblica de fecha 6 de setiembre de 2005 y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. Se trata del recurso de casacin interpuesto por Marylin Ivette Rojas Lpez, contra la sentencia de vista de fojas noventisis, su fecha ocho de setiembre de dos mil tres, emitida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas sesenta, su fecha treinta de diciembre de dos mil dos, declara infundada la demanda de divorcio, por la causal de separacin de hecho interpuesta por doa Marylin Ivette Rojas Lpez contra Rubn Aldo Pecci. Esta Sala Suprema mediante resolucin de fecha quince de marzo de dos mil cuatro, ha estimado procedente el recurso de casacin por la causal de interpretacin errnea de una norma de derecho material, respecto de la norma contenida en el inciso doce del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil; argumentando la recurrente que la presente accin versa sobre divorcio por la causal de separacin de hecho y no por abandono injustificado del hogar conyugal del demandando, accin esta ltima en la que tendra que acreditarse si el abandono no se ha producido por razones laborales o la de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales; y, Primero.- Que, el inciso doce del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, adicionado por la modificatoria establecida por la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha siete de julio de dos mil uno, contempla la separacin de hecho, como causal de separacin de cuerpos, estableciendo que dicha causal se configura por la separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos, precisando que dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad; y que en estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil. Segundo.- Que, la causal de separacin de hecho puede ser tambin invocada como causal de divorcio, conforme a lo dispuesto en el artculo trescientos cuarentinueve del Cdigo Civil, modificado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco. Tercero.- Que, el inciso doce del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, establece que en el caso de la causal de separacin de hecho, no resulta de aplicacin lo previsto en el artculo trescientos treinticinco del citado Cdigo, en cuanto establece que ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio.

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Considerando

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

Cuarto.- Que, lo sealado anteriormente implica que la causal de separacin de hecho se configura de manera objetiva cuando se quiebra el deber de hacer vida en comn, a que se refiere el artculo doscientos ochentinueve del Cdigo Civil, durante el plazo que prev la Ley, no resultando relevante para ello determinar si la separacin resulta imputable a una de las partes. Quinto.- Que, si bien la causal de separacin de hecho se configura de manera objetiva; sin embargo ello no debe obedecer a causas de fuerza mayor relacionadas con razones laborables, toda vez que en este caso, la separacin ha obedecido a una circunstancia de necesidad que origina que no exista nexo causal para que opere la causal, estableciendo a este respecto expresamente la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, que para efectos de la aplicacin del inciso doce del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, no se considerara separacin de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, precisando la norma acotada que en este caso se requerir el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo Sexto.- Que, en el caso sub materia la recurrente ha alegado la causal de separacin de hecho, a que se refiere el inciso doce del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil; sin embargo no ha cumplido con acreditar en autos el requisito exigido por la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, relativo a que la separacin no haya obedecido a razones laborales; Stimo.- Que, al Sala de mrito as como el Juez de la causa ha apreciado correctamente los alcances del inciso doce del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, respecto a que se requiere acreditar que la separacin de hecho no haya obedecido a razones laborales; sin embargo no han examinado previamente el cumplimiento del otro requisito relativo al cumplimiento de las obligaciones alimentarias exigido por la misma norma, as como por el primer prrafo del artculo trescientos cuarenticinco -A del Cdigo Civil, extremo respecto del cual tampoco se ha pronunciado la actora en su escrito de demanda de fojas seis, a efectos de sealar lo pertinente respecto de esta manera. Octavo.- Que, siendo as, las instancias de mrito no han examinado previamente el cumplimiento de un presupuesto para la interposicin de la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, a que se refieren las normas acotadas, incurriendo de esta manera en la causal in judicando a que se contrae el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, razn por la cual corresponde actuar en sede de instancia y declarar improcedente la demanda interpuesta por la actora, dejndose a salvo su derecho para que lo haga valer en la forma de ley; por tales razones, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal, declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Marylin Ivette Rojas Lpez, en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas noventisis, su fecha ocho de setiembre de dos mil tres, y actuando en sede de instancia revocaron la sentencia apelada de fojas sesenta, su fecha treinta de diciembre del dos mil dos, que declara infundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho interpuesta a fojas seis y REFORMNDOLA declararon: IMPROCEDENTE dicha demanda; sin costas ni costos por haber existido motivos atendibles para litigar; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por doa Marylin lvette Rojas Lpez contra Rubn Aldo Pecci, sobre divorcio; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN TICONA POSTIGO LOZA ZEA SANTOS PEA PALOMINO GARCA

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J32
CAS. N 2263-2004-LIMA El Peruano 01/03/06

La sala civil permanente de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero dos mil doscientos sesenta y tres guin dos mil cuatro en audiencia pblica de fecha 1 de setiembre de 2008 y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas setecientos dos, su fecha dieciocho de junio del dos mil cuatro, expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn que revoca la sentencia apelada de fojas quinientos setenta y nueve, su fecha treinta y uno de octubre de dos mil tres, en los extremos que declar improcedente la demanda e infundada la reconvencin y reformndolos, declara: a) Fundada en parte la demanda, amparndose nicamente la pretensin de divorcio por causal de separacin de hecho; b) Fundada en parte la reconvencin, solo en lo que se refiere a la tenencia del menor la que debe ser compartida por ambos padres; y, c) Confirmaron la apelada en todos los dems extremos.

Materia del recurso


Fundamentos por los cuales se Ha declarado procedente el recurso


Mediante resolucin del veinticuatro de enero del ao en curso obrante en el cuaderno del casacin, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por doa Ruth Manrique Gutirrez por las causales previstas en los incisos 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, denunciando: a) Inaplicacin del artculo 345 del Cdigo Civil, sosteniendo que en su reconvencin demand entre otras pretensiones la referida a que se prive de la patria potestad al actor y se le, otorgue a la recurrente, fijndose tambin como punto controvertido en la etapa procesal correspondiente; empero, el Colegiado no se pronunci. sobre dicho extremo; b) Contravencin de los artculos 103 de la Constitucin y III del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, argumentando que el fallo recurrido vulnera el debido proceso pues el ad quem aplic retroactivamente las disposiciones de la Ley 27495; c) Contravencin de los artculos VII y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, afirmando que la impugnada en forma incongruente declara fundada en parte la reconvencin disponiendo que la tenencia del menor sea compartida por ambos cnyuges, no obstante que la pretensin propuesta por la recurrente estuvo referida a que, se le otorgue solo a ella; d) Agrega que tambin se advierte la incongruencia desde que la Sala revisora resolvi la reconvencin en el sentido indicado sin haber determinado la existencia de las causales que dan lugar a la prdida de la patria potestad y tenencia por el demandante reconvenido.

Considerandos
Primero.- Que al haberse declarado la procedencia del recurso por un vicio in iudicando y otro in procedendo corresponde pronunciarse en primer trmino sobre la denuncia relativa a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

pues de ampararse ya no cabra pronunciamiento respecto a la inaplicacin de una norma de derecho material. Segundo.- Fluye de autos que don Hildebrando Tapia Samaniego interpuso demanda sobre divorcio por causal de separacin de hecho y en forma acumulativa la tenencia de su menor hijo Brando Michael Tapia Manrique, dirigindola contra doa Ruth Nelly Manrique Gutirrez, esgrimiendo como fundamentos de su pretensin entre otros, el hecho de estar separado de su cnyuge por ms de siete aos por lo que se encuentra bajo los alcances del artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil, modificado por Ley 27495; adems de encontrarse al da en su obligacin alimentaria para su menor hijo. Tercero.- Que absuelto el traslado negativamente por la mencionada emplazada, esta propuso demanda reconvencional contra el demandante por las causales de violencia fsica y psicolgica y abandono injustificado del hogar conyugal, en forma acumulativa la privacin definitiva de la patria potestad al demandante del hijo de ambos, indemnizacin por dao moral y liquidacin de la sociedad de gananciales conforme a los fundamentos de hecho y derecho que en dicho acto procesal expuso.

Cuarto.- Que tramitada la causa con arreglo a su naturaleza, el a quo sentenci declarando infundada la reconvencin en todos sus extremos e improcedente la demanda sobre divorcio por causal de separacin de hecho arribando a la conclusin de que la emplazada no acredit su pretensin como lo exige el artculo 196 del, Cdigo Procesal Civil por lo que en aplicacin del artculo 200 del acotado la desestim por improbada; en tanto que sobre la demanda concluy que en autos no se configur el requisito de procedibilidad referido al transcurso de los cuatro aos ininterrumpidos contados a partir del da siguiente de la promulgacin de la Ley 27495 teniendo en cuenta que tal norma no puede ser aplicada retroactivamente conforme a lo dispuesto por el artculo 103 de la Constitucin, razn por la que dicha norma es aplicable desde el da siguiente de la publicacin de la acotada ley teniendo, en cuenta la edad del hijo de los sujetos procesales. Quinto.- Que el ad quem al absolver el grado revoc la apelada en los extremos que declar infundada la reconvencin e improcedente la demanda y reformndolos declar fundada en parte la demanda sobre divorcio por causal de separacin de hecho y respecto a la reconvencin tambin fundada pero solo en el extremo referido a la tenencia del menor decidiendo que debe ser compartida por ambos cnyuges.

Sexto.- Que en ese contexto, analizando los errores in procedendo debe precisarse que el presente proceso es uno de divorcio por la causal de separacin de hecho incorporada al artculo 333 del Cdigo Civil a partir de la Ley 27495 siendo evidente que dicha causal tiene por finalidad solucionar un conflicto real que, a diferencia de otras causas de ruptura del vnculo matrimonial, salvo la del inciso 1 del citado artculo no se orienta a determinar la culpa de uno de los cnyuges para que se declare el divorcio sino que busca regularizar, una situacin de hecho existente. Stimo.- Que por ello es legitimo que la Ley 27495 disponga en su Primera Disposicin Complementaria y transitoria su aplicacin a las separaciones de hecho al momento de entrada en vigencia no solo porque dicha circunstancia no colisiona con el principio de Irretroactividad de la norma previsto en el artculo 103 de la Constitucin, pues las leyes reflejan la realidad y no la imponen, sino porque aquello guarda relacin con lo dispuesto por el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil al establecer que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Octavo.- Que en tal entender, se advierte de autos que la Sala revisora, en base a la prueba actuada, determin que los sujetos procesales se encuentran separados por ms de cinco aos superando el plazo previsto en el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil en atencin a la edad del menor hijo de las partes.

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

Noveno.- Que estando a lo expuesto, se arriba a la conclusin de que el ad quem no ha transgredido el mencionado principio de irretroactividad de la norma pues al decretar el divorcio por la causal aludida regulariz la situacin de hecho existente al momento de la interposicin de la demanda, concluyndose de ello, que no se configura la contravencin denunciada por lo que el agravio identificado como cargo b) no resulta amparable. Dcimo.- Respecto de los cargos c) y d) relacionados con la tenencia del menor y la privacin de la patria potestad al demandante es menester destacar que como se aprecia de la reconvencin de la demandada, tales materias han sido propuestas como pretensiones conjuntas y as han sido consideradas como un solo punto controvertido segn acta de audiencia de fojas trescientos treinta y ocho y si bien es cierto que el a quo en su sentencia obvi pronunciamiento expreso en la parte resolutiva respecto a la patria potestad, este extremo no fue considerado como parte de los agravios denunciados por la demandada en su recurso de apelacin de fojas seiscientos treinta y siete por lo que opera la convalidacin a que se refiere el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil a lo que debe agregarse que la sentencia de vista recurrida s se pronunci sobre este extremo declarndolo infundado. Undcimo.- Que, ello no obstante, es del caso destacar que las motivaciones para desestimar la privacin de la patria potestad en referencia se coligen de los considerados dcimo sexto in fine de la sentencia del a quo y dcimo noveno de la de vista que han establecido como cuestin fctica, respectivamente, que el demandante goza de buena salud fsica y mental y que rene las condiciones para asumir la patria potestad y que para la buena formacin psicolgica, moral e interpersonal y social, conviene que el, menor comparta la presencia de ambos padres lo que indudablemente refleja que el demandante no se encuentra incurso en las causales, de prdida o privacin de la patria potestad previstas en los artculos 462 y 463 del Cdigo Civil, por lo que las denuncias en referencia deben ser desestimadas. Duodcimo.- Que en lo que concierne a la causal in iudice referida a la inaplicacin del artculo 345 del Cdigo Civil segn el cual, y por lo que atae a la materia de autos, en caso de separacin de hecho el juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, pero comoquiera que esta norma al ser concordada con el artculo 420 del mismo Cdigo, necesariamente involucra la tenencia de los hijos menores, y siendo que la demandada ha impugnado la decisin de la Sala revisora para que la tenencia del menor sea compartida por ambos padres, y por su parte, el actor mediante escrito con firma legalizada presentado en esta sede ha manifestado su voluntad de que la tenencia la ejerza exclusivamente su esposa, tal situacin as establecida permite definir la materia concerniente a la patria potestad. Dcimo tercero.- Que, en efecto, segn el artculo 420 del Cdigo Civil, entre otros supuestos, en caso de divorcio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos en tanto que el otro cnyuge, en este caso el actor, queda suspendido en su ejercicio, no por prdida o privacin, sino porque as lo establece esta norma, por lo que habindose determinado que la tenencia del menor le corresponde a la cnyuge es a ella a quien igualmente le corresponde el ejercicio de la patria potestad, concluyndose de todo ello que la denuncia casatoria de la recurrente en cuanto a la inaplicacin del artculo 345 del Cdigo Civil concordada en la forma descrita en el considerando anterior, debe ser declarada fundada. Estando a las consideraciones expuestas y de conformidad en parte con lo dictaminado por el Fiscal Supremo en lo Civil y en aplicacin del artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas setecientos catorce; interpuesto por doa Ruth Nelly Manrique Gutirrez, nicamente en lo relacionado con la tenencia del menor y ejercicio de patria potestad; en consecuencia, CASARON la

Decisin

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

sentencia de vista de fojas setecientos dos, su fecha dieciocho de junio de dos mil cuatro, en el extremo antes citado. Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas quinientos setenta y nueve; su fecha treinta y uno de octubre del dos mil tres, en cuanto declara infundada la reconvencin interpuesta por doa Ruth Nelly Manrique Gutirrez respecto a la tenencia y a la patria potestad del menor Brando Michael Tapia Manrique y; REFORMNDOLA en dicho extremo, la declararon FUNDADA; en consecuencia, ORDENARON que la tenencia de dicho menor y su patria potestad, ser ejercida por la nombrada demandada, mantenindose inalterables los dems extremos de la sentencia de vista recurrida, DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Hildebrando Tapia Samaniego, sobre divorcio por causal de separacin de hecho y otros conceptos; y los devolvieron.
SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA PACHAS VALOS EGSQUIZA ROCA QUINTANILLA CHACN MANSILLA NOVELLA

Los Fundamentos del voto en adicin del seor vocal pacHas valos,
es como siGue

Primero.- Que si bien en oportunidad anterior, y especialmente al formar parte de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, el suscrito ha votado y resuelto alguna causa en casacin aplicando el control difuso para considerar que la Ley 27495 es de aplicacin a partir de su vigencia y no a los hechos acaecidos con anterioridad, empero el decurso de mi funcin jurisdiccional a posteriori con examen y anlisis de otras numerosas causas relacionadas con acciones de divorcio por causal de separacin de hecho, ha incidido en mi decisin de variar de criterio lo que, en efecto; lo expreso en la precedente resolucin para lo cual explico los motivos de conformidad con lo que dispone el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Segundo.- Que el suscrito considera que cuando la Primera Disposicin Transitoria de la citada Ley 27495, dispone que esta se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes , al momento de su entrada en vigencia, se ha adherido a la teora de los hechos cumplidos segn la cual las normas deben ser aplicadas inmediatamente, y si bien ninguna ley tiene efecto retroactivo, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil al regular esta materia establece que las normas se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, asumiendo as la referida teora de los hechos cumplidos. Tercero.- Que siendo as, considero que la ratio legis de la norma en examen trasunta la finalidad de dar solucin a un problema social inocultable y objetivo como es la existencia fctica de matrimonios que en la prctica no cumplen con la finalidad prevista en el artculo 234 del Cdigo Civil y que, antes bien, la desvirtan al generar conflictos de orden moral y patrimonial en perjuicio de los diversos ncleos familiares, concluyendo de todo ello que en el caso de autos la sentencia de vista al considerar la aplicacin de la citada ley a la separacin de hecho existente al tiempo de su vigencia, se encuentra arreglada a ley en dicho extremo.
SS. PACHAS VALOS

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J33
CAS. N 1720-2003-JUNN El Peruano 30/11/04 Lima, 25 de noviembre de 2003

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero mil setecientos veinte guin ao dos mil tres, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

Materia del recurso


Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos veinticuatro, interpuesto por don Martn Ortega Villaverde contra la sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, emitida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn, de fecha nueve de mayo del ao en curso, que confirmando la sentencia de Primera Instancia de fojas ciento ochentiocho, fechada el veintitrs de enero del mismo ao, declar improcedente la demanda de Divorcio por la causal de separacin de hecho contra doa Nelly Miriam Peralta Romero; en los autos seguidos por Martn Ortega Villaverde con Nelly Miriam Peralta Romero, sobre Divorcio por causal de Separacion de hecho. Por resolucin de fecha quince de agosto del ao en curso, obrante a fojas quince del presente cuaderno, formado en este Supremo Tribunal, declar la procedencia del recurso por la causal contemplada en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis de Cdigo Procesal Civil, sealndose: que no puede considerarse la aplicacin de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, promulgada el seis de julio del dos mil uno, y publicada al da siguiente del mismo mes y ao, contraria al principio de irretroactividad de la ley, habida cuenta que no se est frente a hechos, situaciones o relaciones jurdicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dacin de la norma, por el contrario la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la vigencia de la norma demuestra que estamos frente a un caso de aplicacin inmediata de la Ley; y, en tal sentido, de la separacin de hecho producida a partir del trece de enero de mil novecientos noventisiete, a la fecha de interposicin de la demanda que ocurri el quince de enero del dos mil dos, haban transcurrido cinco aos de separacin; que, conforme a la primera disposicin complementaria y transitoria en referencia, la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, debe aplicarse inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia, disposicin en virtud de la cual deber ampararse la demanda, la que se sustenta en la causal del inciso doce del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, que establece la separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos; y Primero.- Que, fluye del recurso sub examen y de la Resolucin de Vista recurrida que la controversia se centra en determinar si la Primera Disposicin Complementaria

Fundamentos del recurso


Considerando

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y Transitoria de la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco resulta atentatoria y violatoria del Principio de Irretroactividad de la Ley consagrado en el artculo ciento tres de nuestra Carta Constitucional. Segundo.- Que, en tal sentido corresponde a este Supremo Tribunal emitir pronunciamiento respecto de dicha situacin jurdica controvertida, mxime si esta es la primera oportunidad en que se denuncia en sede casatoria un cuestionamiento respecto de la aplicacin en el tiempo de la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria en referencia; siendo por consiguiente funcin de este Colegiado Supremo dilucidar tal aspecto desde que constituye fin de la casacin velar por la correcta aplicacin e interpretacin del Derecho Objetivo conforme lo establece el artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil. Tercero.- Que, al respecto mediante la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, se incorpora el inciso doce al artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, el mismo que prev la separacin de hecho como una nueva causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio. Cuarto.- Que, esta nueva causal, establece el plazo de dos aos de separacin de hecho entre los cnyuges de manera ininterrumpida y de cuatro aos, cuando tuviesen hijos menores de edad, estableciendo la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria del citado cuerpo normativo, que la misma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. Quinto.- Que, la acotada Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, fue promulgada el seis de julio del dos mil uno, publicada el siete del mismo mes y ao, y en virtud a lo dispuesto en el artculo ciento nueve de la Constitucin Poltica del Estado, es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial, esto es, desde el da ocho de julio del dos mil uno. Sexto.- Que, como lo establece en forma expresa el segundo prrafo del artculo ciento tres de nuestra Carta Poltica vigente, ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo; en tal sentido, en virtud al mandato Constitucional, la ley solo puede aplicarse hacia el futuro a los nuevos actos y a sus efectos que se produzcan en adelante. Sptimo.- Que, el Cdigo Civil vigente ha asumido como principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Estado, regulando en sus artculos Tercero del Ttulo Preliminar y dos mil ciento veintiuno del citado cuerpo normativo, lo que en doctrina se denomina como Teora de los Hechos Cumplidos. Octavo.- Que, en el caso de autos, las instancias de mrito han declarado la improcedencia de la demanda basado en que no resulta de aplicacin la Primera Disposicin Transitoria de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, debido a que ello se contrapone con lo expresamente normado en la Constitucin Poltica del Estado, y en aplicacin del control difuso del que se encuentran facultados los juzgadores, concluyen que solo a partir del de la entrada en vigencia del citado cuerpo normativo se puede acumular el plazo de separacin de hecho de dos aos que peticiona el actor. Noveno.- Que, si bien del tenor del aludido texto normativo, se aprecia que la aplicacin inmediata que propugna, tiene como esencia dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la prctica no cumplen con su finalidad del matrimonio que prev el artculo doscientos treinticuatro del Cdigo Civil, cuya tendencia es poner fin a un matrimonio ficticio, que en su mayora han formado nuevos ncleos familiares; tambin lo es, que ello no puede

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afectar el principio constitucional de irrectroactividad de la ley, que es uno de los fundamentos de la seguridad jurdica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia, y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos, como ocurre en el caso de autos, en que el actor afirma que la separacin de hecho ha ocurrido es de el ao mil novecientos noventisiete, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco. Dcimo.- Que, en tal sentido la interpretacin realizada por las instancias respecto de la norma acotada es la correcta, por lo que no corresponde amparar la causal denunciada y no configurndose la causal sustantiva invocada, resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, Declararon: INFUNDADO el recurso de casacin, interpuesto a fojas doscientos veinticuatro, por Martn Ortega Villaverde, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, su fecha nueve de mayo del ao en curso; CONDENARON al recurrente el pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; as como el pago de la multa de Tres Unidades de Referencia Procesal, DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Martn Ortega Villaverde con Nelly Miriam Peralta Romero sobre Divorcio por causal de Separacin de hecho; y los devolvieron.
SS. WALDE JUREGUI AGUAYO DEL ROSARIO LAZARTE HUACO PACHAS VALOS QUINTANILLA QUISPE

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J34
EXP. N 1120-95 Lima, 10 de noviembre de 1995

Vistos
Resulta de autos que, por escrito de fojas treintisis a cuarentiuno don Alberto Fujimori Fujimori interpuso demanda de divorcio por la causal de injuria grave contra doa Susana Higuchi Miyagawa, para que se declare disuelto el vnculo matrimonial contrado con la demandada; acumula asimismo las pretensiones de tenencia y custodia de los hijos menores de edad habidos en el matrimonio, alimentos, liquidacin de gananciales y solicita se le autorice la suspensin de convivencia; funda su accin en el hecho que contrajo matrimonio civil con la demandada el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro ante el Consejo Distrital de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima; Que, durante su matrimonio procrearon cuatro hijo de nombres Keiko Sofa, Hiro Alberto, Sachi Mariela y Kenji Gerardo Fujimori Higuchi de veinte, dieciocho, diecisis y quince aos de edad respectivamente; Que, es de pblico conocimiento que desde el mes de agosto de mil novecientos noventicuatro se quebr la armona familiar dando lugar a una separacin de hecho que a la fecha contina; Que, la actitud crtica de su cnyuge sobre asuntos de gobierno fue sin embargo seguida de imaginarias y gratuitas acusaciones de corrupcin, cuidando especialmente en personificar en el actor tan graves como desaprensivas manifestaciones como est abundantemente demostrado con las pruebas que se ofrecen; Que, durante los ltimos meses, como tambin est probado, la demanda le ha continuado injuriando, la ltima de cuyas declaraciones pblicas se ha producido el veintiuno de abril ltimo que, al igual que las otras, constituye injuria grave, en adicin a su carcter calumnioso y difamatorio; Que, la conducta, de su cnyuge constituye por s misma injuria grave que invoca, pues pretende deshonrar, envilecer, afrentar y desacreditar su conducta como cnyuge y padre de familia; Que, la actitud injuriosa de su cnyuge consiste tambin en la falsa atribucin de inconductas funcionales y conyugales, asimismo como en que tales falsas imputaciones se han hecho de manera de lograr difusin de la especie, utilizando principalmente la prensa hablada y escrita, nacional e internacional; ampara su pretensin en lo dispuesto por el inciso cuarto del artculo trescientos treintitrs y artculo trescientos treinticuatro, trescientos cuarentiocho del Cdigo Civil; recauda su solicitud con la partida de matrimonio de fojas uno, partidas de nacimiento de fojas dos, tres, cuatro y cinco, copia de minuta de cambio de rgimen patrimonial de fojas seis a ocho, copia de libreta electoral de fojas nueve, copia de ocurrencia policial de fojas diez y once, videocinta anexada a fojas doce, transcripcin literal de la videocinta de fojas trece a diecinueve, copia de artculos periodsticos aparecidos en diversos diarios de esta capital de fojas veinte, veintiuno, veintids, veintitrs, veinticuatro; veinticinco, veintisis y treinticuatro, y de diarios extranjeros de fojas veintisiete con traduccin de fojas veintiocho de treintiuno, y de fojas treintids y treintitrs, arancel judicial de fojas treinticuatro; Que, dando trmite a la causa conforme a su naturaleza corresponde, se corri traslado de la demanda en la va de conocimiento por el trmino de ley al Ministerio Pblico y a la demandada; Que, por escrito de fojas cincuentisiete a cincuentiocho la seora representante del Ministerio Pblico contest la demanda sealando que si bien interviene en el proceso para defender a la familia actuando como parte imparcial, igualmente vela por

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el respeto al vnculo matrimonial manifestando adems que con la prueba anexada a la demanda queda acreditada la causal invocada por las expresiones manifiestamente lesivas a la dignidad y honorabilidad del actor y que fueron de conocimiento pblico; Que, por escrito de fojas sesenticinco a sesentinueve la demandada formula allanamiento a la disolucin del vnculo matrimonial, al fenecimiento de la sociedad de gananciales, a la autorizacin de la suspensin de los deberes de convivencia; Que, respecto a la tenencia y custodia de los hijos menores de edad solicita que el Juzgado escuche su opiniones y que determine el monto de la pensin de alimentos, allanamiento declarado improcedente por el Juzgado y que motiv apelacin ante la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima que revoc el auto en comento y dispuso que se d trmite al allanamiento, el que fue declarado sin lugar por no producir conviccin en el Juzgador; Que, paralelo a ello se declar saneado el proceso y vlida la relacin jurdica procesal existente; Que, citadas las partes a una audiencia de conciliacin, esta se produjo conforme a las actas que obran a fojas ciento tres a ciento cuatro, ciento cinco, ciento seis, ciento siete a ciento ocho, con la asistencia de ambos cnyuges y de la seora Fiscal Provincial y de los seores letrados patrocinantes de ambas partes en las cuales se produjo una conciliacin parcial relativas a los alimentos a favor de los hijos menores de edad, a la suspensin de los deberes conyugales y autorizacin a vivir separados, as como que la tenencia y custodia de los hijos sea decidida oyendo a dichos menores, y el rgimen de visitas, no existiendo conciliacin en cuanto a la pretensin de divorcio por causal, fijndose como tal el punto controvertido, sealndose los medios probatorios y una audiencia especial con los menores hijos de los cnyuges, as como otra para la actuacin probatoria; que, por acta de fojas ciento dieciocho consta la audiencia especial con la asistencia de los hijos menores de las partes, y por acta de fojas ciento cuarentids a cuarentitrs se llev a cabo la audiencia de actuacin probatoria con la asistencia del apoderado del actor, su abogado y el seor representante procedindose a extraer la cinta de vdeo anexada a la demanda la que fue insertada a una videograbadora, constatndose que la grabacin contenida en la videocinta concuerda con la transcripcin literal que obra anexada de fojas trece a diecinueve extrada de los noticieros de los canales dos, cuatro, cinco y nueve de televisin de esta Capital, habiendo adems en dicho acto el apoderado del actor, solicitando sentencia, ordenndose traer los autos para sentenciar habiendo formulado adems alegatos por escrito de fojas ciento cincuenta a ciento cincuentids; y

Considerando
Primero: Que, el decaimiento del vnculo matrimonial tiene lugar cuando se resquebraja la armona conyugal volviendo insoportable la convivencia comn y por tanto la continuacin del matrimonio. Segundo: Que, es materia de la pretensin principal, el divorcio de los cnyuges por la causal de injuria grave y por consiguiente la disolucin del vnculo matrimonial contrado el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro ante el Concejo Distrital de Santiago de Surco de esta Capital, as como la disolucin de la sociedad legal nacida por imperio de ley; Tercero: Que, las pretensiones acumuladas en la demanda respecto a los regmenes de liquidacin de gananciales y alimentos a favor de los hijos fueron objetos de conciliacin entre las partes como es de verse de fojas ciento cuatro, ciento cinco a ciento seis y ciento siete a ciento ocho, acto en el cual adems, la demanda renunci a la pensin alimenticia que pudiera corresponderle; Cuarto: Que, asimismo ambas partes convinieron que sea el Juez quien decida la tenencia y custodia de los hijos menores de edad oyendo a stos, concedindose un rgimen de visitas amplio a favor del cnyuge que no detente la tenencia de los hijos y respecto a residir separados.

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Quinto: Que, en la audiencia especial convocada de conformidad con los artculos ochentitrs y ochenticuatro del Cdigo de los Nios y Adolescentes cuya acta obra a fojas ciento dieciocho se oy a los menores adolescentes Sachie Marcela Fujimori Higuchi de diecisis aos de edad, y Kenyi Gerardo Fujimori Higuchi de quince aos de edad quienes expresaron ante el seor Juez y la seora Fiscal Provincial su deseo respecto a la tenencia custodia por parte de sus seores padres con respecto a ello; Sexto: Que, en consecuencia el seor Juez deber decidir respecto a estos extremos teniendo en consideraciones lo convenido por las partes y lo declarado por los hijos durante la indicada audiencia especial; Stimo: Que, por tanto en cuanto al fondo de la pretensin solo queda dilucidar respecto al divorcio por la causal de injuria grave cometida por uno de los cnyuges y que constituya motivo suficiente para disolver el vnculo matrimonial; Octavo: Que, Planiol, en el Tratado Terico Prctico de Derecho Civil Francs, La Habana, Editorial Cultural, ao mil novecientos treintinueve, Tomo segundo, seala que la publicidad es un elemento constitutivo cuando se trata de un ultraje verbal o escrito; asimismo seala en este aspecto adems que, la injuria es una nocin de contornos inciertos; asimismo el tratadista Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, entre otros conceptos define a la injuria como la alusin a la infidelidad debiendo entenderse cuando sta es infundada; de otro lado refirindose a la misma causal la Enciclopedia Jurdica Omeba, en cuanto a la Ley francesa seala que son los ultrajes dirigidos por un esposo al otro por medio de la palabra o la pluma; y citando a la jurisprudencia francesa seala que la Ley no admite como injurias graves ms que aquellas que son un sentimiento malo, meditado, permanente, que hace insoportable la vida en comn del esposo ofendido; igualmente al citar a la jurisprudencia alemana indica que se ha considerando en tal situacin a la mujer que haba dado noticias que comprometan a su marido frente a terceros, si bien no eran verdaderas, y citando a la doctrina argentina refiere que deben producir una impresin intensa desagradable e irritante para la persona del cnyuge a quien se hace objeto de ellas, ya que se refieren a su dignidad, honor, decoro de su persona, familia, etc.; Noveno: Que, el artculo trescientos treintisiete del Cdigo Civil peruano seala que la causal de injuria grave ser apreciada por el Juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges; es decir deja a la doctrina, a la jurisprudencia y al criterio del Juez la calificacin de la causal y la apreciacin de ella como disolvente del vnculo matrimonial; Dcimo: Que, la jurisprudencia peruana en diversos fallos emitidos por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica como los pronunciados el dieciocho de enero de mil novecientos ochentitrs, nueve de setiembre del mismo ao, siete de agosto de mil novecientos noventids, cuatro de febrero de mil novecientos noventitrs, ha sealado que la injuria grave est constituida por hechos, actitudes, gestos o palabras, reiterada, consciente, e intencionalmente que lesionen u ofendan inexcusable, inmotivada y profundamente la dignidad y el decoro del cnyuge, demostrando un desprecio profundo hacia l, un ultraje humillante, un vejamen que imposibilite la vida en comn; asimismo que estos hechos o palabras, actitudes o gestos deben ser en forma consciente y voluntaria pues la intencin del ofensor debe ser la de maltratar moralmente a su consorte, reflejando un profundo desprecio que sienta hacia aquel; Undcimo: Que, asimismo nuestra novsima legislacin procesal civil en el artculo doscientos treinticuatro del Cdigo Procesal Civil seala que son documentos entre otros los escritos pblicos o privados y los impresos que tengan la misma finalidad, las cintas cinematogrficas y otras reproducciones de audio y vdeo que recojan, contengan o representen algn hecho o una actividad humana o su resultado;

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Duodcimo: Que, debe sealarse que al respecto y conforme a la cinta videogrfica de fojas doce cuya transcripcin literal obra de fojas trece a diecisiete, conforme se constat en la audiencia de fojas ciento cuarentiuno a ciento cuarentids, se puede apreciar que, en forma pblica y ante las preguntas del periodismo la emplazada declar que: a) Iba a demandar a su esposo la nulidad de su matrimonio civil y la anulacin de su matrimonio religioso, b) que tena pruebas de las denuncias de corrupcin y que la moralidad debe empezar desde la familia del emplazado; c) Que, el Congreso debe reabrir el caso refirindose a la denuncia archivada pues las donaciones fueron para la clase pobre del Per y si as eran en lo mnimo cmo sern en las cosas grandes? d) Que, su hija Keiko Sofa menta pues no le haba llamado a la reflexin frente al momento difcil por el que atraviesa la familia presidencial, preguntando cmo pueden utilizar a sus hijos para hacer mentiras a nivel mundial? en clara alusin a su esposo pues no quiere tener hijos mentirosos, basta con el esposo; e) Que, su divorcio lo llevar a cabo en fecha prxima debido a que no le gusta la corrupcin, las injusticias, y por su lucha poltica a favor de la poblacin peruana, f) Que, est incomunicada y no la dejan ver ni hablar con sus hijos; que ya no cree ms en Alberto Fujimori; g) Que, cuestiona al Gobierno y a la familia Fujimori, pues tiene su propio Carlos Manrique y peor que l; h) Que, el Presidente de la Repblica ha robado, y que las denuncias no las haca por sus hijos; i) Que, la poblacin peruana sigue engaada por un ladrn y mentiroso; Dcimo tercero: Que, de los recortes periodsticos de la prensa nacional e internacional de los diarios El Mundo, Gestin, La Repblica, locales, as como los internacionales La Repblica (Uruguay), La Segunda (Chile), y Expreso (local) que contiene una entrevista al semanario Gente de Buenos Aires Argentina, as como Il Messaggero (Italia) cuya traduccin se encuentra sellada por la Embajada del Per en ese pas, y que no han sido impugnadas, ratifican lo antes expresado agregando adems que a fojas veintids, ante unas preguntas del periodismo declar que ya no ama a su esposo, que le es indiferente, que su demanda de divorcio anunciada es el inicio de su separacin definitiva con la corrupcin en alusin a su esposo, y ante la agencia de noticias EFE declar que ha pospuesto su demanda de divorcio debido al conflicto blico con el Ecuador, pues tendra que decir cosas malas sobre l su esposo que podran ser aprovechadas por el gobierno ecuatoriano, adems declar que no quiere seguir casada con el hombre que protege la corrupcin; que, del hombre modelo que conoci como esposo es de la noche a la maana al revs; finalmente que su esposo le fue infiel decenas de veces refirindose a sus relaciones extraconyugales; Dcimo cuarto: Que, al respecto debe sealarse que, ambos cnyuges demuestran una gran cultura, pues son profesionales Ingeniero Agrnomo l, Ingeniero Civil, ella quienes adems detentan una calidad muy especial en el contexto nacional e internacional que requiere entre otros conducta intachable, decoro en sus actitudes y honestidad en sus actitudes y decisiones, y apoyo comn; Dcimo quinto: Que, asimismo ambos cnyuges se deben mutuo respecto y fidelidad; Dcimo sexto: Que, del anlisis de las pruebas aportadas no impugnadas, todas referidas a declaraciones pblicas, se tiene que la emplazada no solo se limit a sealar que estaba solicitando la anulacin de su matrimonio civil y religioso contrado con el actor, sino que luego variando su versin se refiri luego a que se trataba de una demanda de divorcio; asimismo, ha hecho alusin a su esposo como una persona que se desenvolva al margen de la ley, comparndolo inclusive con otra persona que se encontraba requisitoriada a nivel nacional e internacional por delitos de carcter patrimonial, mencionando adems a la familia del accionante; de otro lado, compar al actor con una persona que solo daba rdenes e impona sus ideas por la fuerza; merece especial anotacin el hecho de haber declarado a nivel internacional que ya no amaba a su esposo, que ya no crea con l, que ya no deseaba seguir casada con l, tildndolo de mentiroso, manipulador de sus hijos, e infiel;

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Dcimo stimo: Que, adems de no haber sido demostradas tales declaraciones en forma alguna, stas fueron desmentidas por su propia hija quien pblicamente declar que no era manipulada, que sus hijos han manifestado su propia voluntad al Juzgado, sin coaccin alguna contrario a lo informado por la demandada; asimismo las declaraciones en comento fueron realizados durante un determinado lapso de tiempo en forma simultnea y reiterativa; Dcimo octavo: Que, tanto en la demanda como en la audiencia conciliatoria el cnyuge actor no solamente se ratific en la accin sino que adems indic que las declaraciones de la emplazada le han producido agravio en su honor; Dcimo noveno: Que, estando al grado cultural de ambas partes y los cargos que detentan se tiene que las expresiones de la demandada no solo constituyen expresiones sin fundamento, sino que por el mbito de recepcin de ellas han sido insultantes, infamantes, vejatorias y con nimo de desacreditacin y ofensa, actos negativos de desprestigio tanto a nivel nacional como internacional desacreditando al actor como persona, como padre de familia y como esposo, que hacen insoportable mantener el vnculo matrimonial contrado con la demandada, lo cual constituye causal para disolverlo, debiendo tenerse en consideracin la conciliacin parcial de los cnyuges respecto a las pretensiones accesorias; Vigsimo: Que, respecto al rgimen alimenticio de los hijos Keiko Sofa Fujimori Higuchi e Hiro Alberto Fujimori Higuchi, debe considerarse que aquellos son mayores de edad y por tanto excluidos de la esfera de la patria potestad de sus padres, por tanto no procede sealarse rgimen alguno a favor de ellos, a quienes se les deja expedito su derecho para que lo hagan valer con arreglo a ley; por estas consideraciones y de conformidad con el inciso cuarto del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, y artculos cuatrocientos ochenta y siguientes del Cdigo Procesal Civil; y Administrando Justicia a nombre de la Nacin. Declarando fundada la demanda de fojas treintisis a cuarentiuno; en consecuencia declaro disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Alberto Fujimori con doa Susana Higuchi Miyagawa el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro ante el Concejo Distrital de Santiago de Surco, por la causal de injuria grave atribuible a la cnyuge demandada; en consecuencia se pone fin a los deberes conyugales relativos al lecho y habitacin, disuelta la sociedad legal nacida por imperio de la ley cuya liquidacin debe estarse a lo sealado en la audiencia conciliatoria; asimismo, que los menores [sic] Sachie Marcela Fujimori Higuchi quedar en poder de la madre, y el menor Kenji Gerardo Fujimori Higuchi quedar en poder del padre concedindoles a cada uno de los padres un rgimen amplio de vistas a favor del hijo cuya tenencia no se le ha asignado, pudiendo visitarlos cuando lo estimen pertinente siempre y cuando no interfiera en las horas de descanso y estudios de sus hijos, asignndoles a dichos menores la pensin de alimentos a que se refiere la audiencia conciliatoria; sin costos ni costas; hgase saber y elvase en consulta la presente sentencia en caso de no ser apelada, a la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, cursndose oportunamente los partes al Registro Personal y al Registro de la Propiedad Inmueble, de los Registros Pblicos, as como oficio a la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco de esta Capital para la respectiva anotacin marginal en la partida matrimonial de las partes.- Dr. Germn Aguirre Salinas, Juez. Vctor Ramn Beran, Secretario. Lo que notifico a Usted conforme a Ley. Lima, trece de noviembre de 1995.

Fallo

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CAS. N 2190-2003-SANTA Sala Civil Transitoria Divorcio por causal Lima, 1 de junio de 2004

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa en la audiencia pblica en el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Gira Mara Mamani Lector, contra la resolucin de vista de fojas ciento siete, su fecha diecinueve de mayo del dos mil tres, integrada a fojas ciento trece, su fecha diez de julio del mismo ao, que confirmando la apelada de fojas ochentinueve, su fecha cuatro de noviembre del dos mil dos, declara infundada la demanda sobre divorcio por causal de abandono de hogar y fundada por la causal de separacin de hecho, en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial; por fenecido el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales y se seala como monto de indemnizacin la suma de tres mil nuevos soles, asimismo declara fundada la exoneracin de alimentos en contra de la demandada; con lo dems que contiene; fundamentos del recurso: mediante resolucin de fecha quince de octubre del dos mil tres, expedida por esta sala, se declar procedente el presente recurso, por las causales previstas en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentando: i) la interpretacin errnea del artculo trescientos cuarenticinco guin a del Cdigo Civil, al considerarse que la norma establece a favor del cnyuge ms perjudicado una indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal y que respecto a la pensin alimenticia de dicho cnyuge el derecho solo subsistiria en los casos excepcionales que seala el Cdigo Civil; que la interpretacin correcta de dicho dispositivo consiste en que al cnyuge perjudicado se le ha otorgado dos beneficios sobre los que el juzgador no tiene facultad de disposicin, una indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente acotada y una pensin alimenticia, la que si no est fijada en proceso precedente el juez deber fijarla, pero si ya existe sentencia al respecto, no se requiere pronunciamiento en cuanto a su monto, aceptndose que puede ser objeto de aumento o disminucin pero no de exoneracin, pues ello terminara con la obligatoriedad del beneficio; y, ii) la aplicacin indebida del artculo trescientos cincuenta del Cdigo Civil, para poner fin a la obligacin alimentaria del demandante, ya que en la presente accin sobre divorcio por causal de separacin de hecho, en el caso de los alimentos es de aplicacin el artculo trescientos cuarentids del cdigo sustantivo, conforme lo establece el artculo trescientos cuarenticinco guin a in fine del citado cdigo, siendo aplicable el artculo trescientos cincuenta del mismo texto sustantivo, solo en las demandas de divorcio por otras causales distintas a la que nos atiende

Materia del recurso


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Considerando
Primero: Que, este supremo colegiado se encuentra limitado a expedir un pronunciamiento de fondo con arreglo a las normas invocadas en el recurso y de las cuales se ha declarado procedente, de tal manera que cualquier otro aspecto que no sean los agravios acusados permanecen intangibles para ella. Segundo: Que, analizando los errores sustantivos denunciados es del caso sealar que la causal de interpretacin errnea de una norma de derecho material se presenta cuando a la norma aplicable al caso el juzgador le da un sentido tal que no corresponde a su naturaleza originaria o a las interpretaciones generales que se realizan; que, en el presente caso la norma, que se dice ha sido mal interpretada, radica en el artculo trescientos cuarenticinco guin a del Cdigo Civil, y est relacionada a que si el juez tiene facultades para dejar insubsistente la pensin alimenticia. Tercero: Que, la inclusin en la normatividad. sustantiva de la causal de divorcio por la separacin de hecho e imposibilidad de hacer vida en comn, por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de este; en este sentido, debe tenerse presente que la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cnyuges; por el contrario, se trata de una situacin fctica que tanto puede resultar el abandono unilateral como de mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados. Cuarto: Que, en ese sentido, los alimentos a que se refiere la norma bajo comentario deben entenderse como aquellos a los cuales los cnyuges estn obligados de manera natural durante su relacin, como si la separacin no se hubiera producido; pues no es necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos, sino que basta que los que posee no sean suficientes, situacin que se comprende por lo especial y drstico de la causal que solventa el divorcio, que se basa nicamente en un supuesto fctico que como tal debe tener sus limitaciones, las que se dan en los extremos que se refiere a alimentos y a la indemnizacin en caso de que uno de los cnyuges resulte ms perjudicado por la disolucin del vnculo. Quinto: Que, en consecuencia, siendo los alimentos un derecho humano fundamental de atencin prioritaria, que se encuentra estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por lo que goza de proteccin; existiendo una pensin fijada por el rgano jurisdiccional en proceso especfico que ventila los alimentos, esto es, en uno en que se vea las necesidades del alimentista y las posibilidades de obligado, debe mantenerse hasta su modificacin en otro proceso en que varen las condiciones por las que se fij la pensin. Sexto: Que, en cuanto a la aplicacin indebida del artculo trescientos cincuenta del Cdigo Civil; la remisin del artculo trescientos cuarentids del cdigo sustantivo resulta concordante con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo trescientos cuarenticinco guin a del mismo cuerpo legal, reiterndose de este modo la obligacin del juez, que decrete la separacin de cuerpos, de fijar una pensin alimenticia a favor del cnyuge que resulta ms perjudicado como consecuencia de la separacin; bajo este razonamiento, el beneficio de la norma resultara aplicable en perjuicio del abandonado, como consecuencia de la separacin; sptimo: en consecuencia, al haberse configurado las causales acusadas por la recurrente resulta de aplicacin lo dispuesto en el inciso primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil. Por estas consideraciones; declararon: fundado el recurso de casacin interpuesto por Cira Maria Mamani Lector, a fojas ciento catorce; en consecuencia nula la resolucin de

Sentencia

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vista de fojas ciento siete, su fecha diecinueve de mayo del dos mil tres, integrada a fojas ciento trece, su fecha diez de julio del dos mil tres, en el extremo que declara fundada la exoneracin de alimentos, la dejaron subsistente en lo dems que contiene; y actuando en sede de instancia revocaron la apelada de fojas ochentinueve, su fecha cuatro de noviembre del dos mil dos, en cuanto declara fundada la exoneracin de alimentos; reformndola en dicho extremo la declararon improcedente; en consecuencia, subsistente la pensin alimenticia a favor de Cira Mara Mamani Lector, dejando a salvo el derecho del actor para hacer valer este extremo de su pedido en la va pertinente; en la causa seguida por Jorge Reynerio Angulo Saldaa contra Cira Maria Mamani Lector, sobre divorcio por causal de separacin de hecho y otro; mandaron se publique la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

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CAS. N 2548-2003-LIMA Lima, 10 de agosto de 2004

Sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia


Vista la causa nmero dos mil quinientos cuarentiocho - dos mil tres, en audiencia pblica de la fecha, emite la siguiente sentencia: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos noventitrs por Hilda Capellin Salinas, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos ochentiocho, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha catorce de julio de dos mil tres, que resuelve confirmar la sentencia apelada de fojas cuatrocientos veinte, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dos, que declara Fundada la demanda de Separacin de Cuerpos, por la causal de Separacin de Hecho, y en consecuencia legalmente separados a don Jaime Leonardo Prieto Arrieta y doa Hilda Capellin Salinas, respecto del matrimonio contrado el veintitrs de enero de mil novecientos ochentisiete, por ante la Municipalidad Distrital de San Borja, la Revocaron en el extremo que ordena el pago de las costas y costos procesales, Reformndola en esta parte exoneraron a la demandada de dicho pago, con lo dems que contiene Que, por resolucin de fecha catorce de noviembre de dos mil tres, obrante a fojas veintitrs del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal se ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por las causales relativas a la inaplicacin de una norma de derecho material, y la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Primero.- Que, ha sido admitido el recurso de casacin por los siguientes fundamentos: a) La recurrente refiere, que se ha inaplicado el artculo trescientos cuarenticinco - A del Cdigo Civil, segn el cual el juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, norma que, adems, dispone que deber sealarse una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal, toda vez que en este caso, se omiti sealar que le corresponde como cnyuge perjudicada en la presente contienda, lo que pone en riesgo su subsistencia; b) Que, asimismo, acusa la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sosteniendo que las instancias de mrito para amparar la demanda, se sustentaron en presupuestos que el demandante atribuye a la recurrente como conducta incompatible de una convivencia, sin que se haya demostrado concretamente la causal de separacin de hecho durante los dos aos consecutivos anteriores a la interposicin de la demanda, e igualmente se tom en cuenta para amparar la demanda, las acciones sobre alimentos iniciadas por su parte en que tuvo que llegar a convenios amistosos para el otorgamiento de la pensin, lo que constituye el ejercicio regular de un derecho y no puede servir de sustento para amparar la demanda incoada; Segundo.- Que, al haberse declarado procedente el Recurso de Casacin, por las causales previstas en los incisos segundo y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Considerando

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

Procesal Civil, es necesario analizar previamente el vicio in procedendo, toda vez que si se estima fundado esta causal, la consecuencia directa es la nulidad de la recurrida, resultando innecesario todo pronunciamiento respecto a los vicios in iudicando; Tercero.- Que, el requisito esencial para invocar el inciso dcimo segundo del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, como causal de separacin de cuerpos, es la demostracin de la separacin de hecho de los cnyuges, no establecindose para ello un medio probatorio determinado encerrado dentro de una formalidad establecida, siendo susceptible de ser valorado y admitido como medio de prueba de lo solicitado, todo documento pblico o privado que evidencie la certeza de los hechos; y se desprende de los medios probatorios aportados por el accionante a fojas cuatro y cinco, referente a la solicitud de garantas personales y demanda de alimentos solicitados por la demandada Hilda Capellin Salinas, que esta manifiesta expresamente que su separacin data del mes de octubre de mil novecientos noventitrs; asimismo, del sealamiento de los domicilios reales de las partes, se advierte que estos son distintos, por lo cual existe evidencia de la fecha real de la separacin de cuerpos de los cnyuges, que data de octubre de mil novecientos noventitrs; esto quiere decir, de casi ocho aos, cumpliendo as el requisito de procedencia de la demanda; por lo que carece de fundamento la causal denunciada; Cuarto.- Que, en cuanto a la causal de inaplicacin del artculo trescientos cuarenticinco -A, este artculo del Cdigo Civil, establece el pago de indemnizacin para el cnyuge que resulte perjudicado; en primer lugar no aparece en autos que la demandada haya reconvenido sobre este punto; en segundo lugar no se ha probado de manera alguna que sufra algn dao personal con la declaracin de la separacin de cuerpos; por el contrario se evidencia que el demandante concurre econmicamente a la demandada, con una pensin alimenticia desde el ao de mil novecientos noventicuatro, el cual es directamente descontado de su pensin de jubilado y esposo, ya que no cuenta con carga familiar; y, adems la tenencia de bienes patrimoniales de la sociedad conyugal, por parte de la recurrente, segn documento de fojas treintisis, sobre separacin de bienes;

Quinto.- Que, el dao personal es el dao no patrimonial, inferidos en los derechos de la personalidad, en valores que pertenecen ms al campo de la subjetividad que a la realidad, infiriendo directamente en las emociones, sufrimiento, dolor, pena, angustia y el proyecto de vida misma de la persona directamente afectada y quienes dependan de esta. Para configurar entonces el dao moral o personal, debe probarse el desmedro que se ha sufrido, cmo ha influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, dao que puede llegar a ser cuantificable econmicamente o patrimonialmente por el Juez; Sexto.- Que, el acotado artculo, no contiene el mandato imperativo de fijar una indemnizacin, pues esta se encuentra supeditada en primer lugar, a la determinacin del cnyuge perjudicado, y, en segundo lugar, a la determinacin de la inestabilidad econmica de este, en el caso que se declare fundada la demanda, por lo consiguiente de acuerdo a lo expuesto, no resulta amparable la pretensin del recurso de casacin en este extremo; Que, estando a los considerandos anteriores, y de conformidad con lo previsto por el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos noventitrs, en consecuencia NO CASARON la resolucin de vista de fojas cuatrocientos ochentiocho su fecha catorce de julio de dos mil tres; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Jaime Leonardo Prieto Arrieta en contra de Hilda Capellin Salinas sobre Divorcio por Causal de Separacin de Hecho; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN TICONA POSTIGO LAZARTE HUACO RODRGUEZ ESQUECHE EGSQUIZA ROCA

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J37
CAS. N 2020-2003-LAMBAYEQUE El Peruano 30/11/04 Lima, 11 de mayo de 2004

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia


Vista la causa nmero dos mil veinte del dos mil tres, el da de la fecha, y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia;

Materia del recurso


Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Bertilda Gonzlez Asenjo, contra la resolucin expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque de fojas ciento sesentiocho, su fecha diecinueve de mayo del dos mil tres, que revoca la sentencia apelada de fojas ciento treinta, su fecha cuatro de enero del dos mil dos, en el extremo que fija en dos mil nuevos soles el monto referente al dao causado; y reformndolo se fija por tal concepto la suma de tres mil nuevos soles; asimismo, la confirma en lo dems que contiene; en los seguidos por Segundo Osias Acua Horna contra Bertilda Gonzlez Asenjo sobre divorcio por causal de abandono de hecho;

Fundamentos del recurso


Este Supremo Tribunal mediante resolucin del diecisis de setiembre del dos mil tres, ha estimado procedente el recurso por las causales previstas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; al denunciarse: a) Que, la Sala Superior ha interpretado errneamente el artculo trescientos cuarenticinco - A del Cdigo Civil incorporado por la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, al considerar que se cumpli con el requisito legal de encontrarse el demandante al da con la obligacin alimentaria, por cuanto est acreditado en autos lo contrario, habiendo el ad quem convalidado dicho requisito con un escrito de demanda de alimentos que es posterior a la fecha en que se interpuso la demanda incoada; que la norma debe interpretarse en el sentido de que el actor al momento de interponer su demanda debe cumplir con el requisito de acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones, en caso contrario la demanda debe declararse improcedente, siendo adems que dicha norma obliga al juzgador a pronunciarse sobre estas cuestiones conexas y no como menciona la Sala Superior que carece de objeto pronunciarse por los alimentos, y b) Que, se ha inaplicado el artculo trescientos diecinueve del Cdigo Civil y la primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, toda vez que pese a estar acreditado que el predio sito en la Calle Hait nmero ciento catorce de la Urbanizacin Lujn del Distrito de Jos Leonardo Ortiz, es un bien propio de la recurrente, la Sala Superior dio a entender que el citado bien es uno social actuando en forma parcializada con el actor, adjudicando a su parte el cincuenta por ciento de las acciones de su propio bien; adems la propia Ley acotada establece que la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separacin de hecho, lo que significa

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

que la Sala Superior ilegalmente reconoce al inmueble sub materia como bien ganancial considerando que los descuentos de fojas ciento cuarentiuno y ciento cuarentids, han sido expedidos cuando se encontraron casados, olvidando que ya estaban separados de hecho, mxime si la acotada disposicin de la Ley precisa que la sociedad de gananciales fenece a partir de la entrada en vigor de esta Ley en virtud de la cual debe entenderse que el bien fue adquirido antes del matrimonio y regularizada su inscripcin cuando estaban separados de hecho y estaba en vigencia la acotada ley, es decir, cuando la sociedad de gananciales ya haba fenecido; asimismo, se indica que debe aplicarse el artculo trescientos dos inciso primero del Cdigo Civil;

Considerando
Primero.- Que, conforme se advierte del escrito de demanda de fecha veintitrs de agosto del dos mil uno, que corre a fojas diez, subsanado a fojas dieciocho, la causa pretendi del demandante Segundo Osias Acua Horna versa sobre divorcio por causal de separacin de hecho por ms de dos aos ininterrumpidos, causal prevista en el inciso doce del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, concordado con el artculo trescientos cuarenticinco -A de dicho cuerpo legal. Alegando, entre otros fundamentos, que contrajo matrimonio civil con la cnyuge demandada el dieciocho de agosto de mil novecientos sesentinueve ante la Municipalidad Distrital de Picsi; empero, en el ao mil novecientos ochentisiete, ambas partes, decidieron separarse y vivir en casas diferentes, asimismo, que durante su soltera adquiri el lote de terreno sito en Calle Hait nmero ciento catorce del Pueblo Joven Lujn del Distrito de Jos Leonardo Ortiz, en donde construy, durante la poca conyugal, una casa de material noble de dos pisos; Segundo: Que, por su parte, la cnyuge demandada Bertilda Gonzles Asenjo al contestar la demanda en su escrito que corre a fojas cincuenta, sostiene, que la real intencin del accionante es negarse a cumplir con sus obligaciones alimentarias y prueba de ello est en que conjuntamente con su hija Liliana Acua Gonzlez, con fecha veintisis de noviembre del dos mil uno, han interpuesto una demanda de alimentos contra el demandante; asimismo, que es falso que el mencionado lote de terreno sea un bien propio del actor, pues lo cierto es que dicho bien le pertenece en calidad de bien propio al haberlo adquirido antes de su matrimonio y es donde actualmente domicilia; Tercero: Que, conforme se advierte del acta de la audiencia de conciliacin y fijacin de puntos controvertidos que corre a fojas ciento cinco, obra como puntos controvertidos: a) determinar si el demandante y la demandada se encuentran separados de hecho por ms de dos aos; b) si el actor viene cumpliendo su obligacin alimentaria con la demandada; y c) la existencia de bienes obtenidos durante la vigencia de la sociedad conyugal que sean objeto de reparticin; Cuarto.- Que, la sentencia de primera instancia, confirmada por la recurrida, declar fundada la demanda de divorcio, en consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial entre las partes y por fenecido el rgimen de sociedad de gananciales; adems que la demandada seguir percibiendo la pensin de alimentos del treinta por ciento de los ingresos del demandado, sealado en el proceso de alimentos respectivo; asimismo, que se le adjudique el cincuenta por ciento de las acciones y derechos que le corresponde al demandante respecto al inmueble de la Calle Hait nmero ciento catorce del Pueblo Joven Lujn del Distrito de Jos Leonardo Ortiz, Chiclayo; y finalmente, fij la suma de dos mil nuevos soles por concepto de la reparacin del dao causado a la demandada; importe que luego fue elevado por el Superior Jerrquico a tres mil nuevos soles;

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Quinto.- Que, bajo dicho contexto, cabe sealar que el artculo trescientos cuarenticinco -A del Cdigo Civil, incorporado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, establece que para invocar el supuesto del inciso doce del artculo trescientos treintitrs, referido a la separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos, el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo; siendo ello as, es evidente que la norma acotada establece requisitos de procedibilidad para la interposicin de la presente demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, situacin que fue alegada en el punto stimo del escrito de contestacin de demanda, en donde la demandada expres: ... asimismo, el accionante a travs de su demanda, no est acreditando el estar cumpliendo en el pago de sus obligaciones alimentarias; Sexto.- Que, la sentencia es el resultado de un proceso dialctico sujeto a la observancia de las normas establecidas en la ley y exterioriza una decisin jurisdiccional, por tanto, el Juez debe proceder a la reconstruccin de los hechos, analizar las declaraciones, examinar los documentos, apreciar las pericias, establecer presunciones, utilizar los estndares jurdicos, aplicando para ello su apreciacin razonada o, como tambin se le llama, las reglas de la sana critica, a fin de comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegados por la parte actora y la demandada; Stimo: Que, para dicha labor, el Juez est sujeto a restricciones, ya que solo puede tomar en cuenta los hechos alegados por las partes, y adems solo puede referirse a los medios probatorios admitidos y actuados; ello en base a principio de congruencia que debe contener toda decisin judicial; Octavo.- Que, el inciso quinto del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, en concordancia con el tercer prrafo del artculo ciento veintiuno, as como el inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, impone al juzgador la obligacin de emitir sentencia pronuncindose en decisin expresamente, precisa y motivada sobre todos los puntos controvertidos y as declarar el derecho de las partes; Noveno: Que, en el caso sub examen, el petitorio de la demanda versa exclusivamente sobre divorcio por causal de separacin de hecho por ms de dos aos; resulta claro que los Juzgadores no se han pronunciado sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de dicha demanda de divorcio referida a que al momento de interposicin de la misma el demandante deber acreditar estar al da en el pago de sus obligaciones alimenticias, pues solo se han limitado a establecer que carece de objeto pronunciarse con respecto a la pensin alimenticia ya que entre las mismas partes se viene tramitando un proceso de alimentos, sin dilucidar o analizar el requisito antes sealado; y muy por el contrario, se han pronunciado sobre hechos que no fueron materia del petitorio de la demanda, respecto a la adjudicacin del inmueble ubicado en Calle Hait nmero ciento catorce, Urbanizacin Lujan del Distrito de Jos Leonardo Ortiz; Dcimo.- Que, por tanto, resulta evidente que se ha infringido el principio de congruencia procesal, lo cual configura una infraccin procesal que conlleva afectacin al derecho de la recurrente a un debido proceso, con nulidad insubsanable; Undcimo: Que, si bien es cierto, las causales casatorias denunciadas estn referidas a vicios in iudicando, tambin es cierto, que las mismas conllevan a concluir la indefensin sufridas por las partes; por lo que en base al principio constitucional de doble instancia y tutela jurisdiccional efectiva, el juez de primera instancia debe emitir nuevo fallo con arreglo a ley; Por las consideraciones que anteceden y con lo expuesto por el seor

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

representante del Ministerio Pblico; de conformidad con lo dispuesto en el acpite dos punto tres del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Bertilda Gonzles Asenjo; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento sesentiocho su fecha diecinueve de mayo del dos mil, tres; INSUBSISTENTE la resolucin apelada de fojas ciento treinta, su fecha cuatro de noviembre del dos mil; ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva resolucin, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolucin; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad, en los seguidos por Segundo Osias Acua Homa contra Bertilda Gonzlez Asenjo, sobre Divorcio por Causal de Separacin de Hecho; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN ECHEVARRA ADRIANZN TICONA POSTIGO LAZARTE HUACO RODRIGUEZ ESQUECHE

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J38
CAS. N 3924-2006-JUNN Divorcio por causal Separacin de hecho Lima, 6 de junio de 2007

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la repBlica

Vista la causa nmero tres mil novecientos veinticuatro - dos mil seis, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a Ley; con los acompaados; emite la siguiente sentencia

Materia del recurso


Se trata del recurso de casacin, interpuesto por Jos Bertello Masperi mediante escrito de fojas cuatrocientos once, contra la resolucin emitida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cuatrocientos seis, su fecha tres de agosto del dos mil seis, que Confirmando la resolucin apelada declara improcedente la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho

Fundamentos del recurso


Que, concedido el recurso de casacin, fue declarado Procedente por resolucin de fecha once de enero del dos mil siete, por la causal prevista en el inciso tres del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, describiendo que se ha contravenido el artculo ciento ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, puesto que la Sala Superior se ha basado, para expedir su sentencia, en documentos posteriores a la interposicin de la demanda, es ms, la Sala de mrito ha priorizado su criterio. por encima de la prueba de que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones: refiere que los actuados remitidos por el dcimo sexto Juzgado Civil no existan al momento de interponer esta demanda. por lo que no se puede suponer que exista una deuda de alimentos; refiere que la emplazada ha activado el proceso de alimentos, que le plante en mil novecientos noventiuno, promoviendo trece aos despus de su demanda, una liquidacin de adeudos devengados, para llegar a la conclusin que no se ha cumplido con uno de los supuestos fcticos para amparar la causal invocada; sostiene que no se ha revisado las piezas del proceso de alimentos, en donde se constata que no existe resolucin de aprobacin de la liquidacin de adeudos, por lo que no es exigible la misma; manifiesta que la deuda alimentaria, en todo caso, no era exigible al momento de la interposicin de la demanda; y,

Considerando
Primero.- Que, mediante sentencia de vista de fojas trescientos diez, la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima declar la nulidad de la sentencia emitida por el a quo a fojas doscientos tres, en razn a que el mismo, en uso de la facultad discrecional

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

que le confiere el artculo ciento noventa y cuatro del Cdigo Procesal Civil, debi premunirse de los medios probatorios que acreditarn que efectivamente el demandante se encontraba al da en el pago de sus obligaciones alimentarias. ms an si se trataba de un hecho que vena siendo cuestionado por la demandada. Segundo.- Que, en virtud a este mandato, el Juez de la causa dispuso la remisin de oficios al Dcimo Sexto y Cuarto Juzgados de Familia de Lima, en los que las partes siguen procesos de alimentos y de exoneracin de alimentos, respectivamente, para efectos de que informen el estado de los mismos. siendo que el Juez del Dcimo Sexto Juzgado de Familia de Lima cumple con remitir las copias certificadas pertinentes al proceso de alimentos, que obran de fojas trescientos veintinueve a trescientos sesenta y seis, en los que se advierte que el diez de marzo del dos mil se emiti el informe pericial de liquidacin de devengados por un monto total ascendente a noventa y tres mil novecientos setenta y tres punto setenta y nueve nuevos soles, el mismo que fue observado por Jos Bertello Masperi por escrito del veintiuno de marzo del mismo ao, sin que el Juez cumpliera con emitir oportunamente la resolucin respectiva resolviendo el pago de devengados, pues recin el ocho de septiembre del dos mil tres y ante los reiterados pedidos de la alimentista dispuso que la demandante Karin Ruth Bruning Helbig presente nueva propuesta de liquidacin de pensiones devengadas, teniendo en cuenta la nueva pensin fijada por la Corte Superior. Tercero.- Que, las copias certificadas remitidas por el Juzgado a cargo del proceso de alimentos, si bien constituyen pruebas que fueron incorporadas con posterioridad a la interposicin de la presente demanda de divorcio por causal de separacin de hecho, las mismas se refieren a hechos anteriores al inicio de este proceso, toda vez que la demanda de divorcio fue ingresada el seis de septiembre del dos mil dos, mientras que la primera liquidacin del adeudo alimentario data del ao dos mil, y si bien el pago de devengados no fue resuelto oportunamente se debe a un hecho atribuible al Juez de esa causa y no a la alimentista. Cuarto.- Que, por lo dems, el recurrente Jos Bertello Masperi no niega encontrarse adeudando pensiones devengadas por concepto de alimentos, limitndose a sealar que no puede presumirse la existencia de los mismos sino que estos deben ser aprobados previamente mediante resolucin judicial para ser exigibles, sin embargo, ello constituye una circunstancia que no puede limitar la actividad valorativa del Juez, quien procede a establecer conclusiones apreciando las pruebas razonadamente. Quinto.- Que, en consecuencia, si bien es cierto que con los actuados obrantes de fojas catorce a veintinueve el demandante Jos Bertello Masperi pretendi acreditar encontrarse al da en el pago de sus obligaciones alimentarias al momento de interponer la demanda de divorcio, sin embargo, con las pruebas incorporadas de oficio al proceso se ha llegado a determinar de manera incontrovertible que tal afirmacin no corresponda a la realidad, pues en efecto quedan pendientes de liquidarse las pensiones devengadas en el proceso de alimentos, cuyo pago viene solicitando la alimentista desde antes de la interposicin de la presente demanda. Sexto.- Que, siendo as, los argumentos en que se sustenta la causal de contravencin al debido proceso deben ser desestimados, debiendo procederse conforme a lo normado en los artculos trescientos noventa y siete, trescientos noventa y ocho y trescientos noventa y nueve del Cdigo Procesal Civil; por cuyas razones, en mayora, Declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Jos Bertello Masperi mediante escrito de fojas cuatrocientos once: en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos seis, su fecha tres de agosto del dos mil seis; CONDENARON a la parte

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recurrente al pago de las costas y costos originados por el trmite del presente recurso, as como al pago de una multa ascendente a dos unidades de referencia procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Jos Bertello Masperi contra Karin Ruth Bruning Helbig sobre divorcio por la causal de separacin de hecho; interviniendo como Vocal Ponente el Seor Ticona Postigo, y los devolvieron.
SS. TICONA POSTIGO MIRANDA CANALES CASTANEDA SERRANO MIRANDA MOLINA

El voto del seor palomino Garca, es como siGue


Primero.- Que, la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco vigente desde el da ocho de julio del ao dos mil uno incorpora el inciso duodcimo al artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, el mismo que prev la separacin de hecho como una nueva causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio Segundo.- Que, el plazo previsto para la separacin de hecho es de un periodo ininterrumpido de dos aos, plazo que ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil. Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que esta ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cnyuges; es as que, si bien el primer prrafo del artculo trescientos cuarenticinco - A del Cdigo Civil, seala que para incoar esta accin quien demanda deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restriccin a aquel obligado que pretenda incoar la demanda; pero dicha restriccin, es, como se entiende de la lectura de la norma y del contexto en que se aplica, as como de la voluntad del legislador, concomitante y coetnea a la interposicin de la demanda. Quinto.- Que, es de verse de autos que la demanda se interpuso el seis de setiembre del dos mil dos, la misma que fue admitida por el a quo, el cuatro de diciembre del dos mil dos; declarndose rebelde a la demandada, por Resolucin nmero cuatro de fojas cien y saneado el proceso segn consta en la audiencia correspondiente de fojas ciento diez; es ms, por escrito de fojas ciento cincuenticuatro la emplazada deduce la nulidad de todo lo actuado; menciona que no se le ha notificado conforme a ley, y que con el actor tiene otro proceso abierto ante el segundo Juzgado de Ejecucin (hoy dcimo sexto Juzgado de Familia), con lo que acredita que el actor no est al da en el pago de sus obligaciones y en donde ha reconocido que debe pagarse los devengados; es ms en otro proceso, tambin est pendiente de resolucin la liquidacin de devengados; sin embargo, por Resolucin nmero diez (fojas ciento ochenticuatro) se declara Improcedente la nulidad deducida, porque la notificacin se ha efectuado conforme a ley, quedando consentida; es as que el a quo emite la Resolucin nmero doce (fojas doscientos tres) el a quo declara Fundada la demanda; sin embargo, por escrito de fojas doscientos veinticuatro, la emplazada interpone su recurso de apelacin contra la resolucin que antecede: alegando, aparte del tema de

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

la notificacin, el hecho que el actor no est al da en sus obligaciones alimentarias, segn los procesos seguidos contra el actor en el cuarto y dcimo sexto Juzgado de Familia; es as que la Sala Superior mediante Resolucin sin nmero (fojas trescientos diez) declara Nula la sentencia apelada indicando que el a quo, en base a su facultad prevista en el artculo ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil, debe ordenar, previa a la expedicin de su sentencia, que el dcimo sexto y el cuarto Juzgado de Familia le informen sobre el estado de los procesos de las mismas partes sobre alimentos y determinar si el actor est al da en el pago de sus obligaciones alimentaras; por esto el a quo, mediante Resolucin nmero quince (fojas trescientos trece) recibe el expediente y ordena se oficie al cuarto y dcimo sexto Juzgado de Familia para que informen sobre los casos; por oficio de fojas trescientos veintisis el cuarto Juzgado de Familia de Lima (exoneracin de alimentos) informa que se ha declarado Fundada en parte la demanda (veinticinco de octubre del dos mil cuatro) y en consecuencia exonera al actor de pasar alimentos a la demandada, estando en ejecucin de sentencia; de igual forma por oficio de fojas trescientos sesentisiete el dcimo sexto Juzgado de Familia de Lima (aumento de alimentos) remite copias del proceso (fojas trescientos veintinueve - trescientos sesentisis). Sexto.- Que. el suscrito, considera que no se puede plantear esta accin dado que el cuarto Juzgado de Familia informa que mediante sentencia de fecha doce de julio del dos mil cuatro, se ha declarado fundada la demanda sobre exoneracin de obligacin alimentara fijada a favor de la cnyuge, resolucin que ha sido declarada consentida; y porque tambin, (fojas trescientos veintinueve) corren las copias remitidas por el dcimo sexto Juzgado de Familia, donde se est siguiendo el proceso sobre aumento de alimentos, que evidencia que al momento de plantearse la presente accin, esto es, al seis de setiembre del dos mil dos, existen adeudos por concepto de alimentos; indicando que en dicho proceso, se ha efectuado liquidacin de pensiones devengadas, las mismas que si bien fueron observadas por el actor fojas trescientos cuarenta, tambin lo es que este en dicho escrito, solo aduce que la liquidacin se debe efectuar desde el mes de octubre y no de mayo de mil novecientos noventiuno, con lo cual se colige la existencia de un adeudo por concepto de obligacin alimentaria. Stimo.- Que, este Supremo Tribunal, como ya lo tiene dicho, considera que la Sala de Familia est interpretando indebida e injustificadamente la norma en mencin, establecindole una restriccin rgida, cuando de su texto claro y preciso, no se desprende ello, ya que el legislador ha sido bastante explcito cuando ha sealado que podr iniciar esta accin quien est al da, al momento de la interposicin de la demanda, en sus obligaciones alimentarias, siendo por dems, irrelevante, para los efectos del anlisis de la causal de divorcio por separacin de hecho, si existe una liquidacin pendiente y consecuente deuda previa, en su determinacin, al momento de la interposicin de la demanda, puesto que dicha acreencia alimentara subsistir, independientemente de lo que resuelta respecto del divorcio por separacin de hecho, por lo que la exigencia descrita por la Sala Revisora carece de sustento alguno, para la resolucin de este conflicto Octavo.- Que, consecuentemente, se ha contravenido el artculo ciento ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, puesto que los Magistrados de mrito no han reparado en los medios probatorios ofrecidos por las partes, en la conducta procesal de estas, ni en lo actuado en el proceso, pretendiendo sostener una interpretacin alejada de la motivacin legislativa que sustenta la causal de separacin de hecho, por lo que deviene en nula dichas resoluciones. Noveno.- Que, configurndose la causal prevista en el artculo tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo acotado y estando a lo dispuesto en el apartado dos punto

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil; MI VOTO es porque se Declare: FUNDADO el recurso de casacin, interpuesto a fojas cuatrocientos once, por Jos Bertello Masperi; en consecuencia: NULA la resolucin de vista de fojas cuatrocientos seis, su fecha tres de agosto del dos mil seis; INSUBSISTENTE la apelada de fojas trescientos setentisis, su fecha nueve de noviembre del dos mil cinco; ORDENNDOSE que el a quo renueve el acto procesal y emita una nueva sentencia, la misma que debe sujetarse al mrito de lo actuado en el proceso y a la ley; DISPNGASE la publique la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Jos Bertello Masperi con Karn Ruth Brning Helbig sobre Divorcio por Causal de Separacin de Hecho; y, los devolvieron.
SS. PALOMINO GARCA

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

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CAS. N 2414-2006-CALLAO Divorcio por causal Lima, 2 de abril de 2007

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero dos mil cuatrocientos catorce - dos mil seis, con los acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. Se trata del recurso de casacin interpuesto por Antonio Villanueva Fernndez mediante escrito de fojas ciento diecisis, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Mixta Transitoria de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas ciento nueve, su fecha catorce de marzo del dos mil seis, que declara nula la sentencia consultada y nulo todo lo actuado hasta fojas veintiocho (resolucin nmero uno), ordenando que el a quo emita nueva resolucin teniendo en cuenta los considerandos precedentes.

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Que, el recurso de casacin fue declarado procedente por resolucin del veintids de setiembre del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia la interpretacin errnea del artculo trescientos cuarenta y cinco - A del Cdigo Civil, pues no se ha tenido en cuenta que en razn a carecer de medios econmicos, el recurrente viene gozando de auxilio judicial, y que al plantearse la presente demanda precis que la demandada recibe apoyo de sus hijos mayores de edad, quienes residen en el extranjero y que le proveen de las necesidades que requiere. Agrega adems que la demandada nunca le solicit alimentos ni tampoco le inici juicio por dicho concepto, pues tiene conocimiento que el recurrente no labora ni recibe pensin de jubilacin, habiendo acreditado inclusive que el patrimonio social se encuentra dividido. Aade asimismo que es una persona de avanzada edad que no cuenta con ingresos y que son sus hijos quienes le apoyan econmicamente para poder sobrevivir, lo que ha referido en autos pero que no se ha compulsado al resolverse la litis, por lo que no puede exigrsele que est al da en el pago de los alimentos; y,

Considerando
Primero.- Que, mediante escrito de fojas veintitrs, subsanado a fojas treinta y uno, Antonio Villanueva Fernndez interpuso demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho prevista en el artculo trescientos treinta y tres inciso dcimo segundo del Cdigo Civil, para efectos de que se declare la disolucin del vnculo matrimonial que contrajo con Aida Moreno Salazar el cinco de julio de mil novecientos sesenta, par ante la Municipalidad Metropolitana de Lima. Entre otros fundamentos, el actor ha referido que la demandada es asistida econmicamente por sus hijos y goza de solvencia que le ha

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permitido viajar constantemente, conforme al certificado de movimiento migratorio que adjunta, siendo que el recurrente solo percibe para sobrevivir lo que le reportan algunos trabajos eventuales en carpintera y dada su mayora de edad (setenta y dos aos a la fecha de interposicin de la demanda, que data del once de julio del dos mil tres) y a que no percibe ningn monto por concepto de pensin de jubilacin, es que solicita paralelamente se le conceda auxilio judicial. Incluso, en el segundo otros de su escrito de demanda, refirindose al requisito especial exigido para este tipo de procesos (encontrarse al da en el pago de la pensin alimenticia), seala que la demandada jams le ha requerido el pago de alimentos desde la fecha de su separacin, hace ms de veinte aos. Segundo.- Que, mediante resolucin nmero dos de fojas treinta y dos, la Juez de la causa dispuso se admita a trmite la demanda interpuesta. Asimismo, mediante resolucin nmero tres, obrante a fojas treinta y nueve, la demandada ha sido declarada en rebelda, situacin procesal que sigue manteniendo hasta la fecha, no habindose apersonado en autos pese a encontrarse debidamente notificada. Tercero.- Que, al expedir sentencia en primera instancia, la a quo procedi al anlisis dedos requisitos especiales para acceder al divorcio por la causal de separacin de hecho; particularmente, en el sexto considerando de su fallo, analizando el requisito previsto en el primer prrafo del artculo trescientos cuarenta y cinco -A del Cdigo Civil, para efectos de establecer si el demandante se encontraba al da en el pago de sus obligaciones alimentarias, la Juzgadora ha merituado las afirmaciones del actor, concluyendo que al ser los alimentos una obligacin recproca entre ambos cnyuges, y no habindose requerido las partes el cumplimiento de dicha obligacin, estima que no es exigible para el caso concreto el citado requisito de procedibilidad de la demanda. Cuarto.- Que, no obstante ello, elevada la causa en consulta a !a Sala Superior, al no haber sido impugnada la sentencia por ninguna de las partes, el Colegiado declar la nulidad de la citada resolucin y de todo lo actuado hasta la resolucin nmero uno, pues estima que la Juez no ha cumplido con calificar debidamente la demanda, toda vez que el actor no acredita encontrarse al da en el pago de sus obligaciones alimentarias con respecto a la demandada, conforme a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo trescientos cuarenta y cinco - A del Cdigo Civil. Quinto.- Que, el Cdigo Procesal Civil sistemticamente impone al Juez utilizar tres filtros o diques en el decurso del proceso para verificar la existencia y desarrollo vlido de la relacin jurdica procesal, as como para elaborar y emitir juicios de admisibilidad y de procedibilidad sobre la demanda y la pretensin en las oportunidades correspondientes; dichos filtros son: 1) la calificacin de la demanda, en el que el Juez examina si esta cumple con los requisitos de forma o extrnsecos requeridos para su interposicin, pudiendo ejercer la facultad de rechazarla liminarmente de si se encuentra incursa en cualquiera de las causales especficas contenidas en el artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Civil; 2) la resolucin de excepciones, en el que el Juez absuelve la denuncia respecto a la carencia o defecto de los presupuestos procesales, o la falta manifiesta de las condiciones de la accin; 3) el saneamiento del proceso en el que el Juez examina todos los dems presupuestos procesales y condiciones de la accin que no hayan sido cuestionados va excepcin, as como que no existan otras causales de nulidad insubsanables que afecten el debido proceso; todo ello sin perjuicio que el Juez al efectuar el juicio de fundabilidad en la sentencia respectiva pueda pronunciarse excepcionalmente sobre la validez de la relacin jurdica procesal, en atencin a lo normado en la parte final del artculo ciento veintiuno del Cdigo Procesal citado. Sexto.- Que, particularmente, si al calificar la demanda el Juez tuviera duda sobre si admitir o no a trmite la misma, sea por defectos en la constitucin de la relacin jurdica procesal o porque el actor no acredita de manera suficiente ser titular del derecho

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que reclama, optar por aplicar el principio in dubio pro pretensor o in favor processum (a favor del proceso), admitiendo a trmite la demanda, siempre que cumpla con los dems requisitos de forma Stimo.- Que, conforme aparece de la lectura de la demanda y de los anexos que la acompaan, as como la solicitud de auxilio judicial tramitado en forma paralela, el actor cumpli con precisar respecto del requisito especial de procedibilidad previsto en el primer prrafo del artculo trescientos cuarenta y cinco - A del Cdigo Civil, que se tenga en cuenta que entre las partes nunca se reclamaron alimentos desde su separacin, que, a diferencia de su cnyuge, el demandante no cuenta con solvencia econmica y que, pese a su mayora de edad, no recibe ningn ingreso del Estado y solo obtiene lo necesario para vivir con trabajos eventuales de carpintera; en consecuencia, se trata de aspectos que no podan ser merituados en la calificacin de la demanda, pues la determinacin del cumplimiento la obligacin alimentaria, a la luz de las circunstancias expuestas en el caso concreto, tendra que ser determinado finalmente a travs de la valoracin conjunta de las pruebas aportadas, y de los hechos que resultaren del contradictorio, actividad que resultaba prematura en la calificacin, dado el estado de postulacin del proceso, por lo que este Supremo Tribunal considera acertada y equitativa la decisin del Juez de la causa de admitir a trmite la demanda, pues resultaba inconsistente declarar su rechazo liminar; Octavo.- Que, existe interpretacin errnea de una norma de derecho material cuando concurren los siguientes supuestos: a) el Juez establece determinados hechos, a travs de una valoracin conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso; b) que estos hechos, as establecidos, guardan relacin de identidad con los supuestos fcticos de una norma jurdica determinada; c) que elegida esta norma como pertinente (solo ella o en concurrencia con otras) para resolver el caso concreto, la interpreta (y aplica); d) que en la actividad hermenutica, el juzgador, utilizando los mtodos de interpretacin, yerra al establecer el alcance y sentido de aquella norma, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente, vulnerando el valor superior del ordenamiento jurdico, como es el de la justicia. Noveno.- Que, reconoce preponderantemente dos modelos de interpretacin jurdica: i) el modelo de interpretacin esttica, segn la cual la interpretacin jurdica persigue indagar lo realmente querido por el legislador, esto es, determinar la voluntad del legislador; y ii) el modelo de interpretacin dinmica, segn la cual el objetivo de la interpretacin no es la voluntad del legislador sino la voluntad de la ley. En un Estado Democrtico y Social de Derecho, an la actividad hermenutica de las normas debe sujetarse al principio de separacin de poderes; en consecuencia, el Juez no puede sujetarse a la voluntad del legislador, es decir, el Juez no puede actuar como la boca que pronuncia las palabras de la ley, como antiguamente se postulaba; por el contrario, est llamado a interpretar y aplicar la norma jurdica en un contexto social determinado, en tiempo y lugar en donde operan los factores sociales, econmicos, polticos, culturales, entre otros, pues el derecho vigente regula las relaciones jurdicas emergentes en dicho contexto; por ello, consideramos que los magistrados, en su actividad interpretativa, deben seguir principalmente el modelo dinmico y, en forma secundaria, el modelo esttico, para efectos de conducir eficazmente no solo a determinar la voluntad objetiva de la norma sino, adems, concretar los valores, fines y principios vigentes en un sistema jurdico determinado, principalmente el sistema material de valores que reconoce y consagra la Constitucin Poltica del Estado y la concrecin del valor justicia en el caso sub jdice. Dcimo.- Que, el primer prrafo del artculo trescientos cuarenta v cinco - A del Cdigo Civil establece que, para invocar el supuesto del inciso doce del artculo trescientos treinta y tres, el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.

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Si bien es cierto nos encontramos ante un requisito de procedibilidad dispuesto expresamente en la ley, sin embargo el mismo no puede ser entendido ni interpretado de manera absoluta y esttica por los Jueces, pues excepcionalmente, dependiendo de cada caso concreto, pueden presentarse causas o circunstancias que justifiquen la no exigencia de este requisito, como ocurre en el presente caso. Dcimo Primero.- Que, por ello, existe interpretacin errnea del primer prrafo del artculo trescientos cuarenta y cinco - A del Cdigo Civil cuando la Sala Superior declara la nulidad de todo lo actuado en el proceso por el hecho de que el actor no ha probado en su escrito de demanda encontrarse al da en el pago de sus obligaciones alimentarias, pues no analiza a travs de una interpretacin dinmica las circunstancias especiales que impiden al demandante acreditar el cumplimiento de la citada obligacin, que es recproca para ambos cnyuges, como as tambin lo entiende el juez de la causa, por lo que se concluye que el Colegiado Superior ha interpretado errneamente la norma material denunciada. Dcimo Primero: Que, conforme lo establece el inciso primero del artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil, al declararse fundada una causal material, corresponde a la Sala Suprema resolver la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior; en tal contexto, atendiendo a que el presente proceso ha sido elevado en consulta al superior, al no haber sido objeto de impugnacin por ninguna de las partes, incluyendo al Ministerio Pblico, y advirtiendo que el Juez de la causa ha cumplido con pronunciarse motivadamente sobre todos y cada uno de los efectos derivados de la declaracin de divorcio por la causal de separacin de hecho, particularmente sobre los aspectos referidos a la exigibilidad del requisito del cumplimiento de las obligaciones alimentarias y la indemnizacin por daos para el cnyuge perjudicado o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a que se refieren el primer y segundo prrafos del artculo trescientos cuarenta y cinco - A del Cdigo Civil, habindose respetado el derecho de defensa de la demandada, quien ha sido notificada oportunamente con los actos procesales, corresponde aprobar la sentencia consultada; por cuyas razones, Declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Antonio Villanueva Fernndez mediante escrito de fojas ciento diecisis; CASARON la resolucin impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ciento nueve, su fecha catorce de marzo del dos mil seis; y actuando en sede de instancia, APROBARON la sentencia consultada de fojas ochentinueve, su fecha quince de setiembre del dos mil cinco, que declara fundada la demanda de divorcio y disuelto el vnculo matrimonial contrado por Antonio Villanueva Fernndez y Aida Moreno Salazar el cinco de julio de mil novecientos sesenta por ante la Municipalidad Metropolitana de Lima, con lo dems que contiene; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Antonio Villanueva Fernndez contra Aida Moreno Salazar y Otro sobre divorcio por la causal de separacin de hecho; interviniendo como Vocal Ponente el seor Ticona Postigo; y los devolvieron.
SS. TICONA POSTIGO PALOMINO GARCA MIRANDA CANALES CASTAEDA SERRANO MIRANDA MOLINA

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J40
CAS. N 802-2003-CHINCHA El Peruano 03/05/04 Lima, 15 de julio de 2003

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero ochocientos dos - dos mil tres; en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;

Materia del recurso


Se trata del recurso de Casacin de fojas ciento treinta a ciento treintitrs, interpuesto por Hermelinda Elas Fajardo contra la Sentencia de Vista de fojas ciento quince y ciento diecisis, expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Chincha que confirmando la sentencia apelada signada como resolucin nmero trece, su fecha treintiuno de mayo del dos mil dos, de fojas ochentisis y ochentisiete, declara fundada la demanda, interpuesta por Pedro Miguel Villaverde Ramos sobre Divorcio por Causal;

Fundamentos del recurso


Que la Sala mediante resolucin del doce de mayo del dos mil tres, declar procedente el recurso por la causal prevista en el inciso dos del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Civil, sustentada en: I) La inaplicacin del artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil, pues las sentencias no han cumplido con fijar la continuacin de su derecho alimentario, a pesar de que por la ley citada y el debido proceso se encuentran obligado a sealarlo y pronunciarse en la sentencia; que el artculo trescientos cuarenticinco-A, modificado por la ley veintisiete cuatrocientos noventicinco, que seala que el juez debe velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho; que asimismo, en virtud a tal articulado se debe sealar una indemnizacin por daos y perjuicios, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin de bienes a la sociedad conyugal, independientemente de la pensin alimenticia que pudiera corresponder, siendo que el prrafo tercero del articulado en cuestin, dispone que son aplicables al cnyuge perjudicado los artculos trescientos veintitrs, trescientos veinticuatro, trescientos cuarentids, trescientos cuarentitrs, trescientos cincuentiuno y trescientos cincuentids del Cdigo Civil en cuanto sean pertinentes, lo que no se ha merituado; II) Inaplicacin de los artculos trescientos cuarentids y trescientos cincuenta del Cdigo Civil, por la inobservancia del artculo cuarto de la ley veintisiete cuatrocientos noventicinco, pues los jueces no han aplicado el artculo trescientos cuarentids del Cdigo Civil, conforme al cual por la sentencia debieron fijar una pensin alimenticia apropiada a la recurrente y actuar conforme al artculo trescientos cincuenta del Cdigo Civil, lo que no se ha hecho;

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Considerando
Primero: Que, fluye de autos que por escrito de fojas veinte Pedro Miguel Villaverde acude al rgano Jurisdiccional solicitando la separacin de hecho y consecuentemente la disolucin del matrimonio civil que el accionante celebr con doa Hermelinda Elas Fajardo, esgrimiendo como argumentos de su pretensin entre otros, el hecho de estar separado de su cnyuge por ms de treinta aos, precisando que el nico bien adquirido por ambos cnyuges durante su matrimonio y que forma parte la sociedad de gananciales le sea adjudicado a favor de la emplazada y que sus derechos y acciones pasen a propiedad de sus hijos; Segundo: Que, admitida a trmite la demanda absuelto el traslado de la misma, y superadas las audiencias respectivas, las instancias de mrito amparan la pretensin del actor, considerando que de acuerdo a lo actuado en el proceso, la causal de divorcio por separacin de hecho invocada en la demanda ha sido debidamente acreditada con los medios probatorios admitidos y actuados no habiendo la demandada logrado desvirtuar con pruebas idneas las aseveraciones del accionante, debiendo precisarse lo resuelto por el ad quem en la sentencia de vista, que recoge los fundamentos de la apelada conforme a lo estipulado en el artculo doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en el sentido que resulta innecesario fijar un monto por indemnizacin, tal como lo dispone el artculo trescientos cuarenticinco-A del C.C., toda vez que el actor en su demanda ha solicitado que el nico bien social pase a ser propiedad de la demandada; Tercero: Que, interpretado el texto del artculo trescientos cuarenticinco A debe precisarse que todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos cnyuges que no lograron consolidar una familia estable de modo tal que en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado sobre si uno de los cnyuges ha resultado ms perjudicado por la separacin de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio; de otro lado la misma norma seala tambin que el monto de la indemnizacin correspondiente es independiente a la pensin alimenticia que le pudiera corresponder al cnyuge que resulte ms perjudicado con el decaimiento del vnculo matrimonial para lo cual el ad quem ha debido tener en consideracin lo expuesto en la parte final del segundo prrafo e in fine del dictamen fiscal de fojas ciento cinco que obligaba a un pronunciamiento expreso sobre las materias de alimentos, indemnizacin y gananciales, toda vez que el actor en su demanda ambiguamente expresa ceder en propiedad el inmueble adquirido durante el matrimonio pero agrega que sus derechos y acciones pasarn en propiedad a sus hijas habidas con la demandada; Cuarto: Que, la impugnante ha denunciado la inaplicacin del artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil, sustentada en la omisin por parte de los jueces de mrito de fijar en sus resoluciones la continuacin de su derecho alimentario, pues segn la recurrente se debi establecer una pensin alimenticia apropiada para ella, a lo que es de anotar que de la revisin de las sentencias se tiene que no existe pronunciamiento al respecto, sin embargo, para que se dilucide tal circunstancia es necesaria la revaloracin de la prueba lo que no puede efectuarse en sede de casacin por lo que deben reenviarse los autos a fin de que las instancias emitan pronunciamiento sobre tal situacin de conformidad con los incisos tercero y cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, considerando asimismo el artculo trescientos cincuenta del acotado en lo pertinente;

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

Quinto: Que, en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Hermelinda Elas Fajardo a fojas ciento treinta a ciento treintitrs; NULA la sentencia de vista de fojas ciento quince y ciento diecisis, de fecha treintiuno de enero del dos mil tres; e INSUBSISTENTE la apelada; ORDENARON que el Juez de la causa expida nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Pedro Miguel Villaverde Ramos contra Hermelinda Elas Fajardo, sobre Divorcio por causal; y los devolvieron.SS. ECHEVARRA ARIANZN AGUAYO DEL ROSARIO LAZARTE HUACO PACHAS VALOS QUINTANILLA QUISPE

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J41
CAS. N 606-2003-SULLANA Lima, 11 de julio de 2003

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero seiscientos seis-dos mil tres, con el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; Se trata del recurso de casacin de fojas ciento cuarenticuatro interpuesto por doa Martha Farfn Ruiz contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiuno, emitida por la Sala Mixta de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura de fecha veinticuatro de enero de dos mil tres, que confirma la apelada de fojas ciento once, de fecha veintisis de julio del ao dos mil dos, que declar fundada la demanda de fojas trece, y la disolucin del vnculo matrimonial contrado entre las partes el dos de diciembre de mil novecientos ochentitrs y disuelta la sociedad de gananciales existentes entre las partes;

Materia del recurso

Fundamentos del recurso


Por resolucin de este Supremo Tribunal del cinco de mayo de dos mil tres se declar la procedencia del recurso por la causal contemplada en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, al haberse acusado la inaplicacin del inciso a) del artculo trescientos cuarenticinco del Cdigo Civil, modificado por la ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, pues tanto el a quo como el ad quem no han fijado la indemnizacin correspondiente ni ordenado la adjudicacin preferente de los bienes sociales a favor de la demandada, toda vez que siendo la parte perjudicada por la separacin de hecho debe velarse por la estabilidad econmica de ella, as como la de sus hijos;

Considerando
Primero.- Que, por la institucin del divorcio uno o ambos cnyuges de acuerdo a ley en este ltimo caso luego de realizada la separacin convencional pueden acudir al rgano jurisdiccional a fin de que se declare la disolucin del vnculo matrimonial civil existente entre ellos conforme es de entenderse del artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Civil, concordado con los artculos trescientos cuarentinueve, trescientos treintitrs y trescientos cincuenticuatro de ese mismo texto normativo; Segundo.- Que en ese marco (descartados los casos en que se solicita el divorcio luego de decretada la separacin de cuerpos) debe precisarse que pueden presentarse las siguientes posibilidades: I) Que accione el cnyuge perjudicado alegando que su consorte ha incurrido en causales de inconducta, que se enmarcan dentro de la teora denominada del divorcio-sancin, que se hallan contempladas en los acpites primero al stimo y dcimo del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil; II) Que accione el cnyuge

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

ya no perjudicado, sino aquel que busca solucionar una situacin conflictiva siempre y cuando no se base en hecho propio, supuestos regulados en los incisos ocho, nueve y once del artculo trescientos treintitrs citado, que se hayan justificados por la teora conocida como divorcio-remedio; y, III) Que accione cualquiera de los cnyuges, en busca de solucionar al igual que en el caso anterior, una situacin conflictiva, caso que contempla el inciso doce del multicitado artculo trescientos treintitrs y que tambin pertenece a la teora del divorcio remedio, en el que se busca no un culpable sino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes conyugales; Tercero.- Que, este ltimo caso, en el que cualquiera de los cnyuges puede ser quien active el aparato jurisdiccional, es el de la separacin de hecho, introducida en nuestro sistema Civil mediante la ley veintisiete mil novecientos cuarenticinco, modificatoria del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil; causal que busca dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la prctica no cumplen con su finalidad de acuerdo al artculo doscientos treinticuatro del Cdigo Civil; Cuarto.- Que, sin embargo en busca de la proteccin de la familia las normas que la regulan establecen determinados requisitos para que pueda entablarse y en su caso ampararse, como es el plazo de dos aos si no existen hijos y de cuatro si los hay, la exigencia del cumplimiento de las obligaciones alimentarias; y la fijacin de una indemnizacin al cnyuge perjudicado o la adjudicacin preferente a su parte de los bienes de la sociedad conyugal independientemente a la pensin de alimentos que pudiera corresponder; Quinto.- Que, en efecto el artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil dispone textualmente: Para invocar el supuesto del inciso doce del artculo trescientos treintitrs el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables al cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho las disposiciones contenidas en los artculos trescientos veintitrs, trescientos veinticuatro, trescientos cuarentids, trescientos cuarentitrs, trescientos cincuentiuno y trescientos cincuentids en cuanto sean pertinentes; Sexto.- Que interpretando dicho texto debe precisarse que por lo general todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos cnyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado de acuerdo con su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio; Stimo.- Que la impugnante ha denunciado la inaplicacin del artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil, sustentada en que los juzgadores no han fijado la indemnizacin correspondiente, ni ordenado la adjudicacin preferente de los bienes sociales a su favor no obstante ser la perjudicada, a lo que es de anotar que de la revisin de las sentencias se tiene que no existe un pronunciamiento sobre tales aspectos sealados por el artculo trescientos cuarentiuno-A; sin embargo, para que se diluciden tales puntos es necesaria la revaloracin de la prueba, lo que no puede efectuarse en sede de casacin, por lo que deben remitirse los autos a fin de que las instancias se pronuncien sobre dichos puntos de conformidad con el artculo ciento veintids incisos tercero y cuarto del Cdigo

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Procesal Civil, considerando asimismo el artculo cuatrocientos ochentitrs del Cdigo Procesal Civil en lo pertinente. Octavo.- Que, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de Casacin de fojas ciento cuarenticuatro, interpuesto por doa Martha Farfn Ruiz; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiuno, de fecha veinticuatro de enero de dos mil tres; e INSUBSISTENTE la apelada; ORDENARON que el Juez emita nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Carlos Cevallos Saavedra con Martha Farfn Ruiz sobre Divorcio por causal; y los devolvieron.SS. ECHEVARRA ADRIANZN AGUAYO DEL ROSARIO LAZARTE HUACO PACHAS VALOS QUINTANILLA QUISPE

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J42
CAS. N 2178-2005-LIMA Divorcio por causal de separacin de hecho Lima, 13 de marzo de 2007

Sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero dos mil ciento setentiocho - dos mil cinco; el da de la fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, con los votos de los seores Vocales Pajares Paredes, Carrin Lugo y Ferreira Vildzola, dejados oportunamente en Relatora en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo ciento cuarentinueve de la Ley Orgnica del Poder judicial, siendo que no forman parte de este Colegiado, y que obra de fojas sesentisis a setenta y setentinueve del cuadernillo formado en esta Sala Suprema; y con los votos en discordia de los seores Vocales Ticona Postigo, Palomino Garca y Hernndez Prez, dejados oportunamente en Relatora en cumplimiento a lo establecido en la norma antes aludida y que obra de fojas cincuentinueve a sesentisis del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, de lo que da fe el Secretario de la Sala; emite la siguiente sentencia

Materia del recurso


Se trata del recurso de casacin interpuesto por la demandada Mara Petronila Pastor Snchez, contra la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho, su fecha diez de junio del dos mil cinco, que Confirmando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos setentisis, fechada el veintisiete de diciembre del dos mil cuatro, declara Fundada en la demanda; en los seguidos por Rubn Gustavo Cceres Jara contra Mara Petronila Pastor Snchez sobre Divorcio por Causal de Separacin de Hecho;

Fundamentos del recurso


La Corte mediante resolucin de fecha cuatro de octubre del dos mil cinco, ha estimado Procedente el recurso por la causal casatoria prevista en el inciso segundo y tercero del articulo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, es decir: a) la inaplicacin del artculo trescientos cuarenticinco -A del Cdigo Civil, argumentando que se ha inaplicado esta norma, toda vez que el Juez no ha sealado la indemnizacin por los daos y perjuicios que le corresponde a la recurrente; refiere que la ley le ordena y no le otorga una facultad al Juez, de fijar el monto indemnizatorio; tambin indica que no existe norma alguna que prevea que la indemnizacin requiera ser pedida o solicitada reconvencionalmente; sostiene que el legislador ha instituido dicha causal de divorcio, a fin de que el cnyuge que se divorcia, basado en causal propia, no pueda librarse fcilmente de sus responsabilidades frente a su familia; b) la Infraccin a las formas esenciales para la validez y eficacia de, los actos procesales, alegando que se ha infringido el numeral IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y el artculo cuatrocientos ochentitrs del Cdigo Procesal Civil, puesto que, conforme a la ley, deban de acumularse a la pretensin de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos y dems relativos a los derechos de estos con sus hijos; es as que la demanda planteada por el actor no cumple con lo dispuesto por el artculo cuatrocientos ochentitrs del Cdigo acotado, por lo

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que debi ser declarada improcedente; aun cuando la Sala Superior se ha pronunciado por este vicio, indica que el ad quem olvida el numeral VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; refiere que sino se ha declarado improcedente la demanda, cuando menos debi anularse el proceso hasta el auto Admisorio, a fin de que se subsane la omisin, afectndose las normas denunciadas y lo derechos de sus menores hijos; y, c) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sealando que se ha contravenido los artculos ciento setentids y ciento setentisis del Cdigo Adjetivo, puesto que el hecho que la demanda no contenga las dems pretensiones acumulables debidas, no es convalidable, ya que la demanda deviene en improcedente;

Considerando
Primero: De primera intencin, es necesario examinar la causal referida al inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, de modo que, de declararse fundado el recurso por contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, carecera de objeto pronunciase por la otra causal Segundo: Que, el presente proceso versa sobre divorcio por causal de separacin de hecho, conforme a lo dispuesto en el inciso duodcimo del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil; que conforme a los trminos de la demanda de fojas cuarentiocho, el demandante refiere haber contrado matrimonio con la demandada, de cuya unin han procreado dos hijos menores de edad; que el doce de setiembre de mil novecientos noventisiete, la demandada tom la decisin de retirarse del hogar conyugal conforme consta del libro de ocurrencia de calle comn de la Comisara de Jess Mara, dos meses despus, las partes suscribieron un acuerdo de sustitucin de Rgimen Patrimonial de Sociedad de Gananciales al de Separacin de Patrimonios; asimismo, el doce de noviembre de mil novecientos noventisiete las partes suscribieron tambin un acuerdo en donde dejaron constancia que ponan fin a su vinculo matrimonial; por Resolucin de fecha treintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve ante el Juzgado de Familia, se acord la pensin de alimentos con la que el recurrente acudira a sus hijos, siendo esta de ochocientos nuevos soles (cuatrocientos cada uno), pensin que viene pagando mensualmente, tal como lo acredita; indica que ambos padres ejercern la patria potestad; por otro lado, la tenencia durante todo este tiempo ha estado a cargo de la demandada, situacin que puede permanecer as; sostiene que la separacin planteada no causar perjuicio alguno a las partes, por lo que no hay que indemnizar nada, mas aun, si es que fue la demandada quien abandon el hogar conyugal; Tercero: Que, admitida a tramite la demanda y absuelta que fuera la misma por la demandada en los trminos que all expone y llevadas a cabo las audiencias correspondientes, se expide sentencia en primera instancia declarando fundada la demanda, en consecuencia, disuelto el vinculo matrimonial, celebrado por las partes, por fenecida la sociedad conyugal, efectundose la particin de los bienes muebles e inmuebles en la etapa correspondiente; que apelada la sentencia, la Sala de Mrito ha confirmado la sentencia recurrida; Cuarto: Que, en cuanto a las causales de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, este vicio reposa en el numeral cuatrocientos ochentitrs del Cdigo Procesal Civil que prescribe en su primer apartado que, salvo que hubiera decisin judicial firme, deber acumularse a la pretensin principal de separacin o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y las dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal

224

LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

Quinto: Que, examinados los autos, se tiene que el vicio denunciado por la recurrente en el considerando precedente deviene en desestimable, dado que, a lo largo del proceso la impugnante no ha Interpuesto medio impugnatorio alguno dentro de la etapa procesal correspondiente, esto es, en la postulacin del proceso; a ello se agrega que si bien el numeral Sptimo del Titulo Preliminar del Cdigo Adjetivo, el Juez puede aplicar las normas correspondiente al caso, aunque esta no haya sido invocada por las partes, tambin lo es que, no puede fundar su decisin en hechos no peticionados o no rebatidos en la contestacin de la demanda Sexto: Que, de otro lado, si bien existe la obligacin de acumular determinadas pretensiones con la pretensin principal de separacin o de divorcio, tambin, se debe reparar que en el presente caso, la demanda de alimentos cuenta con una resolucin emitida por un Juzgado de Familia, en donde se determin el monto que el deudor alimentario, en este caso, el actor, deba de cumplir; asimismo, en la propia demanda declar que la tenencia estaba a cargo de la emplazada habiendo decidido voluntariamente que dicha situacin se mantuviera, a lo que la parte demandada no opuso reparo alguno; asimismo, tampoco existe pretensin de suspensin o privacin de la patria potestad, del actor para con la demandada ni de sta para con el actor, por lo que su inclusin dentro de la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho, si bien est legalmente prevista en la norma acotada, no se desprende que se haya afectado derecho procesal alguno; por consiguiente, los cargos sealados en la causal in procedendo devienen en infundadas Sptimo: Respecto a la causal in iudicando, se advierte que la inclusin en la normatividad sustantiva de la causal de divorcio por la separacin de hecho e imposibilidad de hacer vida en comn, por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de este; en este sentido, debe tenerse presente que la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cnyuges; por el contrario, se trata de una situacin fctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como de mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados, aspecto ltimo que se verifica en el presente caso, dado que de la apreciacin de los medios probatorios en el caso concreto y especficamente de la declaracin jurada con firmas legalizadas de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventisiete, los cnyuges se comprometieron a poner fin a su vinculo matrimonial, mediante la separacin de cuerpos por mutuo discenso y ulterior divorcio, segn las reglas del Cdigo Civil, lo que evidencia que no puede existir cnyuge culpable, a fin de provocar un pronunciamiento por indemnizacin a favor del cnyuge perjudicado, cuando precisamente las partes hoy en conflicto se pusieron de acuerdo sobre su futura situacin conyugal, asimismo, la demandada a lo largo del proceso tampoco logr acreditar ser la cnyuge perjudicada a fin de verse favorecida con una indemnizacin; Octavo: Que, por ltimo, conforme se razona del articulo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil, si bien los Jueces deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no haya sido solicitado, respecto del cnyuge que ha resultado ms perjudicado por la separacin, a efectos de fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio, y en el entendido que si bien es funcin inalienable del Estado el velar por la familia dentro de un contexto de empoderamiento integral, esto es, propender a una vida digna, con iguales oportunidades y derechos para las partes, en especial de la mujer, al ser quien por lo general, resulta ser la parte mas perjudicada con la ruptura del vnculo matrimonial; sin embargo, en este caso en particular, de la contestacin de la demanda como del caudal probatorio anexado y analizado en autos por las instancias de mrito, se advierte, por un lado, que la demandada no acredita la condicin de cnyuge perjudicada, adems que su conducta procesal no era precisamente hacer notar esa condicin a efectos de verse beneficiada con alguna indemnizacin o que en, todo caso se le adjudique algn bien; tanto

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

ms, si de la referida declaracin jurada, se advierte que exista el propsito en comn de los cnyuges de poner fin al vnculo matrimonial, as como de no perturbar la tranquilidad del otro cnyuge, adems de no existir condicin alguna para interponer la demanda de divorcio, como sugera la demandada, y de verificarse, adems, otros elementos como por ejemplo, que exista previo a la demanda de divorcio una escritura de sustitucin de rgimen patrimonial entre los cnyuges, que la emplazada se haba retirado del hogar conyugal en forma voluntaria y que el demandante se encontraba al da en el pago de sus obligaciones alimentarias; razn por la que el recurso de casacin deviene en infundado. Estando a las conclusiones que preceden, con lo expuesto en el dictamen Fiscal Supremo y de conformidad con el articulo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas quinientos cincuentisis, por doa Mara Petronila Pastor Snchez; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho, su fecha diez de junio de dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Rubn Gustavo Cceres Jara con doa Mara Petronila Pastor Snchez, sobre divorcio por causal de separacin de hecho; y los devolvieron.
SS. PAJARES PAREDES CARRIN LUGO FERREIRA VILDZOLA MIRANDA MOLINA

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J43
CAS. N 3973-2006-LIMA El Peruano 01/02/07 Lima, 13 de diciembre de 2006

La sala civil permanente de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

Materia del recurso


Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Frida Fabiola Salinas Janssen contra la resolucin de vista de fojas mil doscientos veinticinco, su fecha diez de agosto del dos mil seis, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima, que aprueba la sentencia consultada de fojas mil ciento treinta y seis, su fecha treinta de marzo del mismo ao, en el extremo que declara fundada la demanda de divorcio por separacin de hecho, la confirma en el extremo apelado que fija indemnizacin a favor de la demandada, y la revoca en cuanto fija el monto indemnizatorio en cien mil dlares americanos, y reformando dicho extremo lo seala en treinta mil dlares americanos; con lo dems que contiene.

Fundamentos por los cuales se Ha declarado procedente el recurso


El recurso de casacin fue declarado procedente por auto de fecha seis de noviembre ltimo, por la causal contenida en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, y el cargo de carecer la impugnada de una debida motivacin, por defecto de logicidad pues no existe motivacin para la revocatoria y reforma del monto indemnizatorio; que la Sala de Familia reconoce el dao causado a la recurrente, consignndolo en el octavo considerando, y no obstante ello, no expresa razonamiento alguno que sustente la revocacin y reforma en el monto indemnizatorio, y utiliza el trmino prudencial, por lo que resulta imposible que se conozca por qu se ha variado el criterio del a quo. Primero.- La sentencia es el acto en cuya virtud el juez, en un proceso de cognicin, declara la conformidad o disconformidad de una pretensin con el Derecho objetivo, para proceder en su caso a su actuacin. La sentencia no contiene otra voluntad que la de la ley, traducida en forma concreta por obra del juez. Esto requiere la definicin en forma previa del juicio de hecho, y luego la determinacin del Derecho aplicable, lo que debe ser expresado en forma clara. Por tanto el juicio lgico es elemento esencial y caracterstico de la sentencia. Segundo.- La recurrente al contestar la demanda, solicit se le seale una indemnizacin ascendente a la suma de trescientos mil dlares americanos, en atencin al dao fsico y psicolgico causado, pues el demandante durante el tiempo de su convivencia le impidi desarrollarse laboralmente, debido a su actitud machista y celos excesivos, por lo que no pudo generar ingresos propios adems de perder la oportunidad de generarlos, siendo que

Considerando

227

ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

la separacin le ha ocasionado un perjuicio a su persona que debe ser resarcido, como se glosa en la parte expositiva del pronunciamiento de primera instancia, por lo que en la Audiencia de Conciliacin y Determinacin de Puntos Controvertidos, segn acta de fojas trescientos sesenta y seis, se estableci como punto cuarto: determinar si procede otorgar una indemnizacin en favor de la demandada. Tercero.- Que con relacin a este extremo, la sentencia de primera instancia, en sus motivos dcimo tercero al dcimo octavo se refiere al examen psicolgico practicado a la recurrente segn el informe correspondiente, al hecho de haber esta contrado matrimonio a joven edad lo que habra impedido su desarrollo profesional y laboral, al dao fsico sufrido por la recurrente segn las copias certificadas expedidas de un proceso seguido al actor y las testimoniales de los hijos, y a la capacidad econmica del demandante, de donde sigue que debe fijar una indemnizacin a la cnyuge que le permita el reinicio de una actividad que le posibilite desarrollarse y atender a su supervivencia, por lo que en la parte resolutiva fija la indemnizacin en la suma de cien mil dlares americanos. Cuarto.- Este extremo fue recurrido por el demandante, y la sentencia de vista, en su sptimo motivo se refiere al concepto de dao no patrimonial previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil, puntualizando que se refiere a valores que pertenecen ms al desmedro sufrido, cmo ha influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, lo que puede llegar a ser cuantificable econmicamente o patrimonialmente por el Juez, y a continuacin, en su octavo motivo, se refiere a la conducta del actor, que llev al rompimiento de la cohabitacin de los cnyuges y frustr el proyecto de vida de la demandada, y coincide con la apelada en que se debe indemnizarla, pero que el monto debe sealarse prudencialmente, por lo que en la parte resolutiva fija en concepto de indemnizacin a favor de la demandada la suma de treinta mil dlares americanos. Quinto.- En consecuencia, la sentencia de vista est motivada, encontrndose la discrepancia en el quantum indemnizatorio, que como se ha sealado, al no haber prueba que lo indique, su determinacin es consecuencia de una apreciacin puramente subjetiva. El trmino prudencial que se utiliza en la de vista, no es carente de contenido en Derecho, pues deriva del trmino prudencia que es aquella virtud que permite distinguir lo bueno de lo malo, que evoca la moderacin, el equilibrio, la cordura, la sensatez, y que a su vez deriva del vocablo latino prudentia juris, virtud clsica que caracterizaba a los juristas. Sexto.- Que dao es toda lesin, disminucin o menoscabo sufrido en un bien jurdico, entendiendo por tales no solo los objetivos susceptibles de ser evaluados pecuniariamente, sino tambin los bienes que por no tener una traduccin adecuada en dinero, escapan a la esfera del patrimonio. Esos bienes no patrimoniales son de naturaleza especial, y forman en su conjunto lo que la persona es: la vida, la salud, la integridad fsica, el honor, la libertad, etc. Sptimo.- Como consecuencia de la clasificacin de los bienes antes sealada, los daos segn corresponda, se separan en dos categoras: daos patrimoniales y daos a bienes no patrimoniales. Los bienes no patrimoniales no pueden ser evaluados pecuniariamente de una manera tasada, por lo que cuando se ven lesionados, su reparacin se debe fijar en una suma que a criterio del juzgador de mrito produzca una satisfaccin equivalente al desasosiego sufrido. La estimacin del dao no patrimonial la debe hacer el juez equitativamente, como establecen los artculos 1984 y 1985 del Cdigo Civil en el caso de la responsabilidad extracontractual y mandan los artculos 1322 y 1332 del mismo Cdigo en el caso de incumplimiento de obligaciones. Ese criterio corresponde al prudente arbitrio del juez de mrito. Octavo.- El principio lgico de razn suficiente, en cualquiera de sus formas de expresin, no aparece afectado, pues como se ha sealado, las sentencias de mrito coinciden

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

en que se debe indemnizar, encontrndose la discrepancia en el monto en dinero, que en ambos casos se ha sealado subjetivamente. Noveno.- Finalmente es necesario sealar que en casacin no es posible revisar las cuestiones de hecho y probanza, ni el reexamen de los medios probatorios efectuado en la instancia. Por estas consideraciones, no evidencindose contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, causal prevista en el artculo 386 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 397 del mismo Cdigo:

Decisin
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Frida Fabiola Salinas Janssen, en consecuencia NO CASAR la resolucin de vista de fojas mil doscientos veinticinco, su fecha diez de agosto del dos mil seis, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima. CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; interviniendo como vocal ponente el seor Snchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.
SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA CAROAJULCA BUSTAMANTE SANTOS PEA MANSILLA NOVELLA MIRANDA CANALES

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

J44
CAS. N 458-2004-SULLANA El Peruano 31/05/05 Divorcio por separacin de hecho Lima, 14 de diciembre de 2004

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero cuatrocientos cincuentiocho del ao dos mil cuatro en audiencia pblica de la fecha, con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo Civil, se emite la siguiente sentencia de acuerdo a Ley: Se trata del recurso de casacin interpuesto, a fojas trescientos cuarenticuatro, por Gladys Prez Garca, contra la resolucin expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas trescientos treintinueve, su fecha veintisiete de octubre de dos mil tres, que aprueba la sentencia de fojas doscientos cuarentinueve, su fecha treintiuno de marzo de dos mil tres, que declara fundada la demanda y en consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial contrado por Carlos Armando Robles Portocarrero y doa Gladys Prez Garca, con fecha seis de noviembre de mil novecientos setentinueve ante la Municipalidad Distrital de Mariano Dmaso Beran, Las Palmas, Leoncio Prado, Hunuco, por la causal de separacin de hecho, con lo dems que al respecto contiene; revoca la misma en cuanto declara fundada en parte la reconvencin formulada y fija en quince mil dlares americanos, el monto de indemnizacin; reformndola en dicho extremo declararon infundada la reconvencin planteada sobre la indemnizacin solicitada por la demandada; asimismo, dispone exonerar a la emplazada del pago de las costas y costos del proceso; Este Supremo Tribunal mediante resolucin, obrante a fojas cuarentids del cuadernillo formado ante esta Sala Suprema, con fecha dos de abril de dos mil cuatro ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la inaplicacin de normas de derecho material, al denunciarse que la Sala de Familia ha debido aplicar la norma contenida en el artculo trescientos cuarenticinco guin A del Cdigo Civil, la misma que se refiere a la indemnizacin en caso de perjuicio, pues durante el presente proceso ha acreditado fehacientemente e indubitablemente que el demandante durante la vigencia del matrimonio le ha causado un grave dao moral, psicolgico y hasta fsico, no respetando los deberes de fidelidad y lealtad que como esposo le correspondan, asimismo ha procreado hijos extramatrimoniales, prueba de ello es que hizo abandono de hogar sin importar el dao que causara, todo ello, ha mellado el estado emocional y psicolgico de la recurrente, sin embargo, ello no ha sido tomado en cuenta en la sentencia cuestionada, por el contrario, le deniega el pago de una indemnizacin;

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

Considerando
Primero.- Que, conforme se advierte del escrito que corre a fojas ochentitrs, subsanado a fojas ciento cinco, el objeto principal de la demanda es que se declare el divorcio absoluto por la causal de separacin de hecho, contenida en el inciso doce del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, del matrimonio contrado por don Carlos Armando Robles Portocarrero y doa Gladys Prez Garca, con fecha seis de noviembre de mil novecientos setentinueve ante la Municipalidad Distrital de Mariano Dmaso Beran Las Palmas, Provincia de Leoncio Prado, Departamento de Hunuco; Segundo.- Que, por su parte, la impugnante manifiesta en su escrito de contestacin de demanda, que corre a fojas ciento cincuentitrs, que tambin es su decisin de divorciarse del demandante, asimismo, invocando el artculo trescientos cuarenticinco guin A del Cdigo Civil, solicita que el demandante le pague la suma no menor de treinta mil dlares americanos por concepto indemnizatorio por haber sufrido grave dao moral y psicolgico, importe que equivaldra al valor del bien inmueble ubicado en la avenida De la Rosa Toro nmero un mil ciento cincuenta, Urbanizacin Jacarand, San Luis, bien que se le adjudicara por la mencionada indemnizacin; Tercero.- Que, es materia del recurso casatorio la determinacin de la indemnizacin solicitada por la demandada, con motivo del divorcio del presente proceso, acerca de lo cual debe emitirse el pronunciamiento de fondo; Cuarto.- Que, el artculo trescientos cuarenticinco guin A del Cdigo Civil, en su segunda parte, dispone que el juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. En este sentido, la segunda parte de la norma legal acotada establece dos supuestos: a) el deber del juez de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos; y, b) el deber del juez de: 1) Sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal; o, 2) Ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder; Quinto.- Que, segn se advierte, tal disposicin legal est orientada a preservar tanto la estabilidad econmica como la reparacin del dao del cnyuge perjudicado, incluyendo el personal, que pudiera resultar como consecuencia de la separacin de hecho, no por lo que se hubiera producido durante la vida matrimonial, como lo sostiene y alega la recurrente, supuesto que no es aplicable al presente caso; Sexto.- Que, resulta pertinente agregar que la Sala de mrito, analizando la transaccin que corre a fojas doscientos treintisis, ha establecido que con posterioridad al pedido indemnizatorio antes aludido, ambas partes arribaron a un acuerdo sobre la separacin de bienes de la sociedad de gananciales, en el cual justamente se convino que el inmueble ubicado en la avenida De la Rosa Toro nmero mil ciento cincuenta, Urbanizacin Jacarand, San Luis, quedara a favor de la emplazada, adems se pactaron aspectos referidos al cumplimiento de obligaciones alimentarias as como la disposicin de los bienes para cubrir las deudas sociales, con lo que se atiende a la estabilidad econmica que precisa el artculo trescientos cuarenticinco guin A antes citado; Stimo.- Que, siendo ello as, no se advierte que la Sala Civil Superior haya incurrido en la causal de inaplicacin de la norma de derecho material, invocada en el extremo reclamado y contenida en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; por lo tanto debe procederse conforme a la facultad conferida por el artculo trescientos noventisiete del Cdigo acotado; por las consideraciones expuestas

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

y con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo: declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos cuarenticuatro por Gladys Prez Garca; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos treintinueve, su fecha veintisiete de octubre de dos mil tres: y, CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de una Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Carlos Armando Robles Portocarrero con Gladys Prez Garca, sobre divorcio por causal de separacin de hecho; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN TICONA POSTIGO LAZARTE HUACO RODRGUEZ ESQUECHE EGSQUIZA ROCA

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J45
CAS. N 2821-2003-HUAURA El Peruano 28/02/05 Lima, 22 de noviembre de 2004

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la RepBlica


Vista la causa nmero dos mil ochocientos veintiuno - dos mil tres, con el acompaado, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:

Materia del recurso


Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Pilar Chvez Mallqui contra la sentencia de vista de fojas ciento setentinueve, su fecha veinticinco de agosto del dos mil tres, emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia apelada de fojas ciento veintitrs, su fecha veintiuno de abril del mismo ao, declara fundada la demanda de fojas veintisis. en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial existente entre las partes, disponiendo la insubsistencia de la obligacin alimentaria respecto a la demandada y. fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin por daos y perjuicios.

Fundamentos por los cuales se Ha declarado procedente el recurso


Por resolucin de este Supremo Tribunal de fecha veintiocho de mayo del ao en curso se ha declarado la procedencia del recurso por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil al haberse denunciado la aplicacin indebida del primer prrafo del artculo 350 del Cdigo Civil y la inaplicacin del segundo prrafo de esa misma norma sustantiva. Primero.- Que el presente proceso es uno de divorcio por la causal de separacin de hecho establecida en el artculo 333 del Cdigo Civil concordante con el artculo 349 de ese mismo cuerpo normativo. Segundo.- Que es evidente que el divorcio por dicha causal tiene por finalidad solucionar un problema real que, a diferencia del resto de las causales que pueden conllevar a la ruptura del vnculo matrimonial salvo la del inciso 11 del artculo 333 del citado cdigo sustantivo no se orienta a determinar la culpa de uno de los cnyuges para que se declare el divorcio. Tercero.- Que sin embargo la incorporacin de la causal en mencin, en virtud de la Ley 27495, que facilita la disolucin del vnculo matrimonial, aun para aquel cnyuge culpable en el decaimiento de la unin, debilitando la institucin del matrimonio, trae consigo innovaciones en lo que atae a la generalidad de las consecuencias del divorcio; as, el artculo 345-A del Cdigo Civil dispone El Juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos.

Considerandos

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ALEX F. PLCIDO VILCACHAHUA

Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Cuarto.- Que es por tal situacin que en el divorcio por separacin de hecho, de conformidad con el citado artculo 345-A, no es aplicable la regla general de que con el divorcio cesa la obligacin alimentaria contenida en el primer prrafo del artculo 350 del Cdigo Civil, pues con ello se compensa la facilidad del acceso a la disolucin del vnculo, evitando que la causal sea una forma de evasin de las obligaciones que corresponderan al actor y se convierta en una frmula perjudicial para la contraparte que resulta en desventaja en la relacin matrimonial; menos aun, en casos como el de autos en que la pensin a favor de la accionada fue determinada en un proceso anterior que estableci la existencia de sus necesidades y las posibilidades del demandado, y que luego fue reducida al acogerse la demanda incoada por el obligado, como ha sido sealado claramente en el considerando quinto de la apelada. Quinto.- Que siendo as, se colige que la resolucin de vista ha aplicado indebidamente el primer prrafo del artculo 350 del Cdigo Civil, no sucediendo lo mismo respecto a la causal de inaplicacin pues el segundo prrafo de la citada norma sustantiva, que est referida a los alimentos en procesos de divorcio basados en causales de culpa, que como ya se ha indicado no es el caso de autos que tiene por objeto regularizar una situacin de hecho que basta para que se decrete el divorcio. Por tales consideraciones, de conformidad con el artculo 396, inciso 19, del Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Pilar Chvez Mallqui a fojas ciento noventicinco; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas ciento setentinueve, su fecha veinticinco de agosto del dos mil tres, emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura. Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento veintitrs, su fecha veintiuno de abril del dos mil tres, que declara FUNDADA la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho; con lo dems que contiene. DISPUSIERON se publique esta resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Silas Augusto Villanueva Samanamud, sobre divorcio por causal; y los devolvieron.SS. ALFARO LVAREZ SNCHEZ-PALACIOS PAIVA CARRIN LUGO PACHAS VALOS ESCARZA ESCARZA

Decisin

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J46
CAS. N 3710-2006-LIMA Divorcio por causal de separacin de hecho Lima, 5 de junio de 2007

La

sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la

repBlica

Vista la causa nmero tres mil setecientos diez - dos mil seis, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a Ley; con los acompaados; emite la siguiente sentencia;

Materia del recurso


Se trata del recurso de casacin, interpuesto por Silvia Sebastiana Vsquez Aguilar, mediante escrito de fojas seiscientos diecisis, contra la resolucin emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas quinientos noventa, su fecha dieciocho de agosto del dos mil seis, que Confirmando en parte la apelada en el extremo que declara Fundada, sin costas ni costos la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho, disuelto el vinculo matrimonial y con lo dems que contiene; Revocaron en el extremo que adjudica el inmueble adquirido por ambos cnyuges solo a la demandada y Reformndola declararon fenecida la sociedad de gananciales y en consecuencia, corresponde a la separacin de a sociedad de gananciales; Infundada la reconvencin respecto de la continuacin de la obligacin alimentaria a favor de la cnyuge, por lo tanto, Extinguida dicha obligacin;

Fundamentos del recurso


Que, concedido el recurso de casacin, fue declarado Procedente por resolucin de fecha diecinueve de diciembre del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso tres y Segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es: a) La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, describiendo que: a.i) La resolucin de vista se ha pronunciado por un punto que no fue fijado como materia de la controversia, referido a la separacin de bienes gananciales o separacin de patrimonios, violando los principios y derechos de la funcin jurisdiccional contenidos en el numeral cinco del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, as como el inciso cuatro del artculo ciento veintids y artculo cuatrocientos setentiuno del Cdigo Procesal Civil, afectando de esta manera el derecho al debido proceso; a.ii) La citada resolucin declara extinguida la obligacin alimentaria efectuando un pronunciamiento extra petita con el cual infringe el principio de congruencia procesal causndole indefensin por lo que dicha sentencia adolece de nulidad insubsanable, contraviniendo los incisos tres y cuatro del artculo ciento veintids y cuatrocientos setentiuno del Cdigo Procesal Civil; a.iii) La mencionada resolucin infringe el principio de congruencia procesal, puesto que como es de verificarse de fojas noventiocho, la impugnante reconvino acumulativamente la continuacin de la pensin alimenticia entre otras pretensiones y que al no haber sido absueltas por el demandante fue declarado rebelde, siendo que su parte

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ha cumplido con acreditar que se encuentra imposibilitada de trabajar; no habindose valorado tampoco que el demandante tuvo una hija extramatrimonial en la fecha coetnea al momento en que se produjo la separacin de hecho, y que por tal razn, alega, que se le debe asignar una indemnizacin u ordenar que se le adjudique la casa adquirida por la sociedad conyugal, contravinindose los incisos tres y cuatro del artculo ciento veintids, ciento ochentiocho y ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil que garantizan el derecho a un debido proceso; y, a.iv) Finalmente, agrega que el demandante tramit un expediente de reduccin de alimentos, el mismo que debi acumularse a los autos para evitar sentencias contradictorias de conformidad con el artculo cuatrocientos ochentitrs del mismo Ordenamiento Procesal, siendo que de autos fluye que los alimentos a su favor fueron establecidos mediante una decisin judicial que se encuentra consentida; y b) La inaplicacin del artculo trescientos veinticuatro del Cdigo Civil, la recurrente, seala, que al dirimirse la ltis se ha inaplicado lo dispuesto en dicha norma, al afirmarse en el quinto y sexto considerando que la separacin de hecho no es culpa de ninguno de los cnyuges, por lo que tampoco puede haber perjudicados y considerar que tal error es producto de su inaplicacin, puesto que dicho artculo permite establecer la existencia del cnyuge culpable;

Considerando
Primero.- Que, el recurso de casacin, tiene como fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se seala en el artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, el actor interpone demanda de divorcio por causal de separacin de hecho, alegando estar fsicamente distanciado de la emplazada desde hace ms de seis aos; Tercero.- Que, la demanda es admitida por el a quo y contestada por el Ministerio Pblico y por la cnyuge del actor; esta ltima a su vez, reconviene el divorcio por causal de adulterio, conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn y abandono injustificado del hogar conyugal, asimismo como la prdida de los gananciales y la continuacin de la pensin alimenticia, as como un resarcimiento, por dao moral, ascendente a veinte mil nuevos soles; Cuarto.- Que, es as que, el a quo, en a audiencia respectiva fij como puntos controvertidos: i) La separacin de hecho por ms de dos aos entre los cnyuges que son parte de este proceso, desde el ao mil novecientos noventisis a la fecha; ii) La existencia de adulterio por parte del demandante; iii) La conducta deshonrosa del demandante que hizo insoportable la vida en comn la separacin; iv) El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos por parte del demandante; v) La existencia de alguna causal de perdida de su derecho a los bienes gananciales por parte de la demandante; vi) La existencia de una incapacidad fsica parcial de la demandada, que permita la continuacin de su derecho a recibir alimentos por parte del demandante; vii) La existencia de daos morales o personales en agravio de la demandada, imputables al demandante, por un monto de veinte mil nuevos soles; es as que, luego de esto, el a quo resuelve la controversia declarando Fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho; sin costos ni costas y en consecuencia Disuelto el vinculo matrimonial; sin Objeto de pronunciarse sobre el extremo de separacin de bienes gananciales, Fenecida la sociedad de gananciales; Caduca la reconvencin por divorcio por causal de adulterio; Infundada la reconvencin por las causales de conducta deshonrosa que hace imposible la vida en comn y por abandono malicioso del hogar y sin Objeto pronunciarse sobre el extremo de prdida de gananciales, en consecuencia adjudquese a la esposa el inmueble adquirido por ambos; Fundada la reconvencin respecto de la obligacin alimentaria a favor de la

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cnyuge inocente, por lo que el actor debe seguir cumpliendo su obligacin alimentaria hacia la cnyuge; Sin Lugar la indemnizacin por dao moral, se remitan las partes a la Municipalidad as como a los registros para su inscripcin; Quinto.- Que, apelada la resolucin, solo por la parte demandada, la Sala Superior Confirmando en parte la apelada en el extremo que declara Fundada, sin costas ni costos la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho, Disuelto el vnculo matrimonial y con lo dems que contiene; Revocaron en el extremo que adjudica el inmueble adquirido por ambos cnyuges solo a la demandada y Reformndola declara Fenecida la Sociedad de Gananciales y en consecuencia, corresponde la separacin de la sociedad de gananciales; Infundada la reconvencin respecto de la continuacin de la obligacin alimentaria a favor de la cnyuge, por lo tanto, Extinguida dicha obligacin; Sexto.- Que, sobre el punto a.i), el vicio denunciado por la recurrente carece de asidero real, puesto que no se ha contravenido el inciso quinto del artculo ciento treintinueve de la Constitucin ni el inciso cuatro del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el artculo cuatrocientos setentiuno del Cdigo Adjetivo, toda vez que la Sala Superior ha emitido un pronunciamiento sujetndose al mrito de lo actuado; adems, de acuerdo con la demanda, es pretensin del actor, como consecuencia lgica del amparo de su pretensin de divorcio, la liquidacin de los bienes sociales, ante el fenecimiento de la sociedad conyugal, siendo que la Sala Revisora ha valorado el comportamiento de las partes durante el desarrollo del proceso, sealando esta que, en la audiencia de conciliacin, el actor, ofreci renunciar a los gananciales que le correspondan, sobre el nico bien social que poseen las partes, y que lo ocupa la emplazada; es ms, incluso ofreci que se le redujera (no eliminar) la pensin de alimentos a favor de la emplazada; a lo que la recurrente se neg; por ello, la Sala de mrito entiende que la separacin de las partes se debe a cuestiones ajenas a estos, que el actor ha procurado salvaguardar la estabilidad econmica de la recurrente y es esta la que rechazo dicho ofrecimiento, por lo que se hace evidente, segn la Sala Superior, que la emplazada no tiene necesidad econmica alguna y al no incurrir en culpa el actor, es lgico concluir que los bienes sociales, constituido por la casa habitacin, debe ser liquidada en partes iguales, por ello, el tema patrimonial de las partes es una consecuencia necesaria e ineludible del fenecimiento de la sociedad conyugal, por lo que no se ha afectado el debido proceso de la recurrente; Stimo.- Que, con relacin al punto a.ii), la congruencia procesal, segn Jaime Guasp se define como (...) la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto (...); asimismo, Ramos Mndez seala que (...) la congruencia es la adecuacin entre las peticiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito y la parte dispositiva de la resolucin judicial (...) (citados por Jos Luis Castillo Alva y otros; Razonamiento Judicial: Interpretacin, Argumentacin y Motivacin de Resoluciones Judiciales; Ara Editores: Segunda Edicin; Lima - Per; dos mil seis; pgina cuatrocientos ochenticuatro - cuatrocientos ochenticinco); por su parte la congruencia en sede procesal, es el (...) principio normativo que delimta el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (...) para que exista identidad Jurdica entre lo resuelto y las pretensiones(...) (Hernando Devis Echandia, Teora General del Proceso, Tomo dos pgina quinientos treinta y tres); de donde los jueces tienen el deber de motivar sus resoluciones, como garanta de un debido proceso: no estn obligados a darle la razn a la parte pretendiente, pero si a indicar las razones de su sinrazn y a respetar todos los puntos de la controversia fijados por las partes, respetando as como el principio de congruencia; Octavo.- Que, por lo dems, en el caso de autos, no hay incongruencia alguna, ni se ha emitido una sentencia extra petita, esto es, ms de lo pedido, puesto que los alimentos

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entre los cnyuges son un deber derivado del vnculo matrimonial; por ello, el legislador ha entendido, aplicando lo dispuesto por el primer prrafo del artculo trescientos cincuenta del Cdigo Civil, que si se declara el divorcio, cesa la obligacin alimentaria entre marido y mujer; no siendo aplicable, a este caso, el Segundo prrafo de dicha norma, puesto que en este tipo de procesos, de divorcio por separacin de hecho, no hay cnyuge culpable; por lo dems, si bien as cierto que el artculo trescientos cuarenticinco -A del Cdigo Civil hace referencia a una pensin de alimentos, esta se encuentra en funcin a los presupuestos legales para su mantenimiento, como son: a) capacidad del acreedor alimentario; b) incapacidad del deudor alimentario: tal es as que el legislador es condicionante, respeto de este elemento, al sealar que el divorcio se declarar, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder, por lo que este vicio debe rechazarse; Noveno.- Que, con relacin al punto a.ii), tampoco se configura el vicio denunciado, porque el argumento de la recurrente carece de asidero real, toda vez que si existe un pronunciamiento especfico por la Sala Revisora sobre el pedido de continuacin de alimentos, declarndose infundada dicha reconvencin, y que est contenida y desarrollada en el considerando sexto de la resolucin de vista, en donde se analiza la capacidad de la recurrente de proveerse sus propios alimentos, siendo este un elemento ajeno a la existencia o no de un hijo extramatrimonial, puesto que los alimentos responden a criterios objetivos de determinacin, los cuales difieren de la indemnizacin por perjuicio econmico o de la adjudicacin del bien social, en caso que exista cnyuge perjudicado; es ms, en el caso de autos, se han valorado los medios probatorios, dentro de los alcances previstos en el artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil, esto es, en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada, sin embargo, en la resolucin solo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin; Dcimo.- Que, respecto al punto a.iv), los vicios procesales se regulan por el principio de trascendencia, consagrado en el artculo ciento setenticuatro del Cdigo Procesal Civil y para que se configure este, se requiere el cumplimiento de tres condiciones, segn lo expone el procesalista Luis Alberto Maurino, en su obra Nulidades Procesales Editorial Astrea, tercera reimpresin, Buenos Aires, mil novecientos noventids, pginas cuarenticinco a cincuentiuno: a) Alegacin del perjuicio sufrido; b) Acreditacin del perjuicio y c) Inters jurdico que se intenta subsanar; en cuanto a la alegacin del perjuicio sufrido, la parte perjudicada en la fundamentacin de la nulidad debe precisar con claridad cul es el vicio o incumplimiento de la formalidad que le causa agravio; que, en el caso de autos la demandada, deduce la nulidad de la sentencia de vista, al no haberse acumulado el proceso de reduccin de alimentos, seguidos entre las partes; sin embargo, respeto de dicho proceso, no existe la mayor trascendencia para la resolucin de este conflicto, toda vez que el fallo, por el que se disuelve el vinculo matrimonial, ya da por resuelto el tema referido a los alimentos, deviniendo en irrelevante la discusin sobre la reduccin de los alimentos; en todo caso, la recurrente no puede argumentar como defensa, aquel expediente en el que haya tenido la posibilidad real y legal de poder subsanar; Dcimo Primero.- Que, con relacin al punto b), en principio, la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco - vigente desde el da ocho de julio del ao dos mil uno incorpora el inciso dcimo segundo al artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, el mismo que prev la separacin de hecho como una nueva causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio; Dcimo Segundo.- Que, el plazo previsto para la separacin de hecho es de un periodo ininterrumpido de dos aos, plazo que ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil;

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Dcimo Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que esta Ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; Dcimo Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la Ley acotada es precisamente el no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cnyuges; por ende, si bien el primer prrafo del artculo trescientos cuarenticinco - A del Cdigo Civil, seala que para iniciar esta accin quien demanda deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restriccin a aquel obligado que pretenda incoar la demanda; Dcimo Quinto.- Que, este Supremo Tribunal ya ha sealado que la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; tambin ha indicado, en reiteradas y uniformes resoluciones que, como ya se ha producido la desunin por decisin unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyuge-culpable sino en la de un cnyuge-perjudicado, por lo que no resulta aplicable lo dispuesto por el artculo trescientos veinticuatro del Cdigo Civil; de lo que se puede concluir que la accin resarcitoria, derivado del divorcio por la causal de separacin de hecho, no incide en la existencia de un cnyuge culpable, que es un elemento propio de una causal de divorcio subjetiva, sino en la causal de separacin de hecho, al ser su naturaleza objetiva, esto es, por el solo transcurso del tiempo, no incide la subjetividad del sujeto, sino objetivamente, el transcurso del tiempo, en la sustentacin de la causal; Dcimo Sexto.- Que, sin embargo, si incide en la controversia derivada de la causal de separacin de hecho el perjuicio que el divorcio pueda causarle al cnyuge que no lo solicito, el mismo que, ha sido omitido en el caso de autos, por ambas instancias, a pesar de la existencia de la obligacin legal de consignarlo en la sentencia; por ende, este Supremo Tribunal, al amparo del principio de celeridad procesal, y ante la inminencia de la causal invocada, estima conveniente actuar en sede de instancia y fijar, prudencialmente, el monto resarcitorio a favor de la cnyuge perjudicada, como se ha efectuado en otros procesos judiciales; por las razones esgrimidas, de conformidad con el artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casacin, interpuesto a fojas seiscientos diecisis por Silvia Sebastiana Vsquez Aguilar, por la causal prevista en el punto b), de su recurso de casacin y, actuando en sede de instancia declararon: NULA en parte la recurrida en el extremo que Confirma la sentencia del a quo que declara Sin Lugar la indemnizacin por Dao Personal o Moral; y, REVOCANDO en ese extremo; al amparo del artculo trescientos cuarenticinco - A del Cdigo Civil Fijaron una indemnizacin, por el perjuicio causado, ascendente a la suma de dos mil nuevos soles que el actor deber abonar a favor de la emplazada; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Eleuterio Cabrejos Snchez con Silvia Sebastiana Vsquez Aguilar sobre Divorcio por Causal de Separacion de Hecho; y, los devolvieron; Vocal Ponente Seor Palomino Garca.
SS. TICONA POSTIGO MIRANDA CANALES PALOMINO GARCA CASTAEDA SERRANO MIRANDA MOLINA

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J47
CAS. N 1673-96-LIMA Lima, 30 de abril de 1998

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la RepBlica


En la causa vista en la audiencia pblica el veintinueve de abril del ao en curso, emite la siguiente sentencia; con los acompaados: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Blanca Dibs Cauvi contra la sentencia de vista de fojas trescientos ochentiuno, su fecha diecisis de agosto de mil novecientos noventisis, que confirmando el extremo de la sentencia apelada, de fojas trescientos treinticinco, su fecha veintinueve de febrero del mismo ao, declara fundada la demanda de fojas sesenticuatro, en consecuencia exonera al demandante de la obligacin de acudir a la demandada con la pensin alimenticia que vena abonando; e integrndola declara improcedente el pago de la suma de veintitrs mil novecientos ochenta nuevos soles por concepto de reembolso de la pensin alimenticia cobrada por la demandada. La Corte mediante resolucin de fecha nueve de julio de mil novecientos noventisiete, ha estimado procedente el recurso solo por las causales relativas a la aplicacin indebida del segundo prrafo del Artculo trescientos cincuenta del Cdigo Civil que se refiere a la obligacin del cnyuge culpable a recurrir al cnyuge inocente con una pensin alimenticia en el caso de haberse producido el divorcio alegando la recurrente su condicin de indigente; y la inaplicacin del cuarto prrafo del artculo antes acotado que precisa que el cnyuge indigente, as hubiere dado motivo para el divorcio, debe ser socorrido con alimentos por su cnyuge. Primero.- que uno de los efectos del divorcio radica en la incidencia que tiene en la relacin alimentaria que el matrimonio hizo surgir entre los cnyuges; en tal sentido el Cdigo Civil establece como regla general explcita que el divorcio pone fin a la relacin alimentaria, tal como regula el primer prrafo del Artculo trescientos cincuenta del acotado texto civil. Segundo.- que sin embargo, dicha regla contiene excepciones en las cuales la relacin alimentaria puede subsistir, y precisamente el segundo prrafo de la norma antes citada constituye una excepcin, cuya aplicacin indebida se denuncia en la recurrida; la misma que precepta que si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado para trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, se le asignar una pensin alimenticia que no exceda de la tercera parte de la renta del obligado.

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


Considerando

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Tercero.- que la resolucin recurrida, ponderando la prueba pertinente considera que el divorcio ocurrido entre las partes en virtud de la Ejecutoria Suprema de fecha quince agosto de mil novecientos noventisiete, fue declarado por culpa de la recurrente, por ende concluye que la impugnante no siendo inocente no tiene el derecho a percibir alimentos cuando estuviera en los supuestos referidos en el aludido segundo prrafo del Artculo trescientos cincuenta del Cdigo sustantivo; que siendo as, la recurrida, propiamente est descartando la posibilidad fctica y jurdica de aplicar al caso concreto una de las excepciones de seguir prestando alimentos, aun cuando est disuelto el vnculo matrimonial como efecto del divorcio.

Cuarto.- que en consecuencia, la norma sub examine s ha sido aplicada debidamente. Quinto.- que el cuarto prrafo del ya citado artculo trescientos cincuenta del Cdigo material, cuya inaplicacin se denuncia, constituye una segunda excepcin a la regla general aludida en el primer considerando de esta resolucin, que precepta que el indigente debe ser socorrido por su ex cnyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio; sin embargo, la sentencia impugnada no concluye que la recurrente se encuentre en estado de indigencia ni en estado de necesidad que haga vigente la relacin alimentaria, de consiguiente no cabe alegarse que la norma acotada se haya inaplicado, salvo que se busque el reexamen probatorio de este extremo, lo cual no cabe hacerse en sede casatoria por no constituir su finalidad. Sexto.- que la recurrida hace una correcta aplicacin de las normas invocadas y son materia de examen, y de conformidad con el Artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil cabe desestimarse el recurso. Estando a los considerandos que preceden, declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por Blanca Dibs Cauvi; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas trescientos ochentiuno, su fecha diecisis de agosto de mil novecientos noventisis, en los seguidos por don Manuel Del Solar Aylln, sobre exoneracin de pensin alimenticia; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA IBERICO ORTIZ SNCHEZ-PALACIOS CASTILLO L.R.S.

Sentencia

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J48
CAS. N 1406-05-LIMA Peticin de herencia Lima, 20 de marzo de 2007

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa nmero mil cuatrocientos seis del dos mil cinco, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, con los votos de los seores Vocales Ferreira Vildzola, Palomino Garca y Hernndez Prez, dejados oportunamente en Relatoria en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo ciento cuarentinueve de la Ley Orgnica del Poder Judicial, siendo que el ltimo de los mencionados ya no forma parte de este Colegiado, y que obra de fojas ciento veintids a ciento veintisis del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, por lo que no suscribe la presente resolucin; y con los votos en discordia de los seores Vocales Ticona Postigo y Carrin Lugo, que obra de fojas ciento veintisis a ciento treintiuno del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, de lo que da fe el Secretario de la Sala; se emite la siguiente sentencia; Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas mil trescientos veintiuno, por Itala Cecilia Romn Romero de Tapia contra la resolucin de vista de fofas mil trescientos uno que Revocaron la sentencia apelada, Reformndola declararon Improcedente la demanda en todos sus extremos, e Improcedente la reconvencin; Que, la Corte Suprema mediante resolucin de fecha dieciocho de julio del dos mil cinco, ha estimado Procedente el recurso de casacin por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil referida a la aplicacin Indebida del artculo trescientos cuarentitrs del Cdigo Civil, sealando que la interpretacin que hacen dos de los vocales de la Sala, respecto a la aplicacin al presente caso de la norma denunciada, es jurdicamente aberrante, pues el artculo en mencin se refiere claramente al legalmente separado, situacin que no se da en el presente proceso, en absoluto, pues el captulo en el que est inmerso el referido artculo trata del rgimen legal de la separacin de cuerpos y resulta errado para un magistrado superior el aislar el articulo como si existiera solo, lejos del cuerpo de leyes que le da sustento y sentido, siendo, que la recurrente se encontraba en el domicilio conyugal cuando fallece su esposo, pues luego del proceso de alimentos se reconciliaron y convivieron normalmente hasta su decaimiento por enfermedad, momento en que su hermano lo interna en el hospital militar prohibindole el acceso, continua alegando que, en autos, corre, que ha estado en posesin del inmueble conyugal hasta que fue violentamente usurpado hace cinco aos, por el codemandado Carlos Rolando Tapia Tapia, condenado por dicho delito con sentencia firme; agrega, que al parecer los vocales no han ledo completamente el expediente, con lo que concluye que, conforme lo expuesto resulta inaplicable el artculo trescientos cuarentitrs del Cdigo Civil, toda vez que se refiere a un proceso de separacin legal de cuerpos que no ha existido nunca, siendo que, el voto singular del vocal Wong Abad resulta contradictorio, pues admite que el artculo trescientos cuarentitrs del Cdigo Civil, no es aplicable porque se refiere al abandono como causal de declaracin judicial de separacin, mientras que en el segundo considerando dice que no es posible heredar del

Materia del recurso


Fundamentos del recurso


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cnyuge abandonado, de otro lado seala, que lar sobrina no tiene un testamento vlido, que las declaraciones de herederos hechas por un hermano de su esposo, ahora fallecido, son anulables, pues exista un testamento universal, y adems la recurrente es cnyuge suprstite;

Considerando
Primero.- Que, el recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia; Segundo.- Que, la casual denunciada se encuentra prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil y se configura cuando los magistrados de mrito han empleado, para resolver el conflicto intersubjetivo de intereses, una norma jurdica manifiestamente impertinente a la litis; Tercero.- Que, la impertinencia puede motivarse en que la norma empleada no se ajusta a los hechos debatidos, o se ha aplicado retroactivamente o por el uso, determinante para la resolucin del conflicto, de una norma derogada, extranjera o inexistente; Cuarto.- Que, el Doctor Snchez Palacios se configura esta causal cuando (...) se acta una norma impertinente a la relacin fctica establecida en la propia sentencia. El Juez ha errado en la eleccin de la norma, ha errado en el proceso de establecerla relacin de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto, jurdicamente calificado y la hiptesis de la norma. La norma elegida no corresponde. Tambin se llama falsa aplicacin de la ley, y es un error de subsuncin del caso particular con una norma Impropia; con la que no tiene relacin de causalidad. Los efectos jurdicos establecidos en abstracto por una norma, en la hiptesis de que se verifique un cierto hecho especfico, son atribuidos por el Juez a un caso particular concreto diverso del previsto por la norma (...)(El Recurso de Casacin Civil; Ediciones Legales y editorial San Marcos; Tercera Edicin; Lima - Per; dos mil seis; pgina noventicuatro; por su parte el Doctor Velasco Gallo seala que esta causal se configura cuando (...) entendida rectamente la norma de derecho en su alcance y significado, se la aplica un caso que no es el que ella contempla (...) (La Casacin Civil; en: Revista Derecho nmero cuarentiocho; Pontifica Universidad Catlica del Per; Lima-Per; diciembre de mil novecientos noventicuatro; pgina cincuentitrs); Quinto.- Que, el artculo trescientos cuarentitrs del Cdigo Civil prescribe que el cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden; Sexto.- Que, en este caso, a fin de determinar si se configura o no la causal invocada, se debe analizar si la norma antes aludida, se ajusta a la controversia debatida por las partes, la misma que la haga pertinente; Stimo.- Que, analizando el texto normativo, se puede concluir que dicha disposicin contiene un mandato imperativo, cuya constitucin (configuracin) requiere de estar perfectamente establecida, en el caso al cual se le aplica, a fin de cautelar los derechos de las partes, dado que constituye una sancin establecida por el legislador para aquel cnyuge que ha incumplido los deberes propios del matrimonio; Octavo.- Que, previamente a la determinacin de la pertinencia o no de la aludida norma, se debe aclarar que ella exige, expresamente, como elementos constitutivos de la sancin, la cual es la prdida de los derechos hereditarios, los siguientes: a) la separacin de uno de los cnyuges; b) que esta separacin haya sido por su culpa, esto es, el legislador le establece dos elementos, uno objetivo, el alejamiento de los cnyuges y uno subjetivo, la culpa, los mismo que deben de concurrir copulativamente, por as establecerlo la norma; Noveno.- Que, con relacin al punto a), esto es, la separacin de uno de los cnyuges, es preciso esclarecer que este requisito separacin debe entenderse como el distanciamiento fsico y permanente, que efecta uno de las partes, respecto de la relacin matrimonial, esto es, no configura este elemento, el simple distanciamiento o alejamiento de

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dos personas, temporalmente, sino el prolongado y contino alejamiento de las partes, lo cual implica la inobservancia flagrante y actual de los deberes propios del matrimonio; Dcimo.- Que, con relacin al punto b), el cnyuge culpable es aquel que con su conducta en forma deliberada, motivada o no, se aleja de la otra parte, esto es, la culpa es el elemento atributivo que se le imputa o atribuye al cnyuge, cuyo comportamiento ha generado el distanciamiento de las partes, por ende, solo te toma en cuenta el hecho de que uno de los cnyuges aparece como causante de la separacin acontecida en la relacin matrimonial; Undcimo.- Que, la norma antes aludida, pareciera reproducir o reiterar lo dispuesto por el artculo trescientos cincuentitrs del Cdigo Sustantivo, sin embargo, se est ante dos supuestos de prdida de derechos hereditarios, que deben de contextualizarse en su debido momento. En el primer caso, esto es, en el artculo trescientos cuarentitrs del Cdigo acotado, el contexto dentro del cual se desarrolla, esta sancin, es que debe haberse producido la separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde los derechos hereditarios que le corresponden (por el tiempo de la separacin o totales?). En el segundo caso, regulado en el artculo trescientos cincuentitrs del Cdigo Civil, el cnyuge divorciado no tiene derecho a heredar, como lgica consecuencia a la disolucin completa y definitiva de la relacin matrimonial; por ende, en este caso, la pertinencia o no de la norma invocada estar sujeta estrictamente a la configuracin de la sancin contenida en dicha norma; Duodcimo.- Que, es principio constitucional la motivacin de la sentencia en los hechos y en el derecho, tal como lo establece el inciso quinto del artculo ciento treintinueve de la Carta Magna y lo regula el inciso tercero del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, el cual dispone que toda resolucin debe sujetarse al mrito de lo actuado y al derecho; Dcimo Tercero.- Que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo ciento noventiste del Cdigo Adjetivo el Juez debe valorar todos los medios probatorios de manera conjunta utilizando de su apreciacin razonada; y en el presente caso, tiene que determinar, especficamente, si se materializan las condiciones para la configuracin de la sancin prevista por el legislador, esto es, la prdida de los derechos hereditarios que le corresponden, a aquel cnyuge que, atribuyndosele y probndose su culpa, ha causado la separacin permanentemente de su contraparte; Dcimo Cuarto.- Que, por otro lado, no puede dudarse que las afirmaciones vertidas en el recurso de casacin, por la recurrente, deben ser apreciada en la instancia inferior para acreditar si se presenta la figura indicada, no pudiendo ser valorados por esta Sala Suprema, toda vez que su labor escapa a la apreciacin de la prueba actuada, por no ser parte integrante de los fines de la casacin que se encuentra dispuesto en el artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil; por tales motivos, de conformidad con las consideraciones expuestas por la Fiscal Suprema en lo Civil, con la facultad nulificante contenida en la primera parte del artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil y en aplicacin del artculo trescientos noventisis inciso segundo prrafo dos punto tres del Cdigo Adjetivo: Declararon: FUNDADO el recurso de casacin, interpuesto a fojas mil trescientos veintiuno, por Itala Cecilia Romn Romero de Tapia; en consecuencia: NULA la sentencia de vista de fojas mil trescientos uno, su fecha ocho de noviembre del dos mil cuatro; DISPUSIERON que la Sala Revisora vuelva expedir un nuevo fallo, con arreglo a ley, apreciando los argumentos de ambas partes y justificando, debidamente, su decisin; ORDENARON se publique la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Itala Cecilia Romn Romero de Tapia con Jorge Tapia Salinas y otros sobre Peticin de Herencia; y, los devolvieron.
SS. FERREIRA VILDZOLA PALOMINO GARCA HERNNDEZ PREZ MIRANDA MOLINA

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

J49
CAS. N 3505-2001-PIURA Lima, 30 de setiembre de 2002

La sala civil permanente de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

Vista la causa en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

Materia del recurso


Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Victoria del Rosario Estrada Pacherres, contra la resolucin de vista de fojas trescientos veinticinco, su fecha veintids de agosto del dos mil uno, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Piura, que confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos setentisiete, declara fundada la demanda de divorcio por la causal de adulterio, en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial, entre la recurrente y el demandante don Jos Lachira Coveas, con lo dems que contiene.

Fundamentos por los cuales se Ha declarado procedente el recurso


Concedido el recurso de casacin a fojas trescientos cincuenticinco, fue declarado procedente mediante auto de fecha veintisis de marzo del dos mil dos, debindose entender la denuncia amparada bajo el contexto de un vicio in procedendo, siendo este, la infraccin del artculo 340 del Cdigo Civil, alegndose que la recurrida no ha resuelto el rgimen de patria potestad, ni se ha pronunciado sobre el de visitas, concordante con el artculo 88 y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Considerandos
Primero: Conforme lo establece el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, al proceso de divorcio se debieron acumular una serie de pretensiones, en ese sentido, el a quo al momento de calificar la demanda a fojas veintisis declar la inadmisibilidad de la misma; sin embargo, al momento de subsanarse esta a fojas cuarentiocho, el demandante no dio cabal cumplimiento a lo ordenado por el Juzgador, a pesar de ello, la demanda fue admitida a fojas cincuenta. Segundo: Al no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 483 del Cdigo formal, ello ha dado origen a que se omitiera todo tipo de pronunciamiento respecto a la patria potestad y al rgimen de visitas de los menores cuyos padres se encuentran en un proceso de divorcio; tal omisin se refleja en el contenido de la resolucin admisoria de fojas cincuenta, en la audiencia en la que se fijaron los puntos controvertidos a fojas ciento ochentinueve e indudablemente en la sentencia apelada de fojas doscientos setentisiete, as como en la de vista de fojas trescientos veinticinco. Tercero: Por lo tanto, se ha contravenido el artculo 340 del Cdigo Civil, al no haber pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad, lo cual concuerda con el artculo 88 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, respecto al rgimen de visitas de quienes no

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ejercen la patria potestad, supuestos que debieron ser objeto de pronunciamiento, atendiendo a que en debate no solo est la situacin jurdica de los cnyuges, sino tambin la de sus menores hijos, frente a lo cual se debe atender a su inters superior, conforme al artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por lo que el a quo debe proceder a calificar nuevamente la demanda, atendiendo al indicado inters superior y conforme al principio de economa procesal.

Decisin
Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con el artculo 396 inciso 2 acpite 2.7 del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Victoria del Rosario Estrada Pacherres, mediante escrito de fojas trescientos cincuenta; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas trescientos veinticinco, su fecha veintids de agosto del dos mil uno; ORDENARON que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, expida nueva resolucin teniendo en cuenta las omisiones anotadas en la parte considerativa de la presente resolucin; en los seguidos por don Jos Lachira Coveas, sobre divorcio por causal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.SS. CARRIN LUGO TORRES CARRASCO CARRILLO HERNNDEZ SANTOS PEA QUINTANILLA QUISPE

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J50
CAS. N 3154-98-LA LIBERTAD Lima, 25 de junio de 1999

La sala civil transitoria de la corte suprema de Justicia de la


repBlica

En Lima, a los 24 das del mes de noviembre de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Materia del recurso


Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Antonio Alvarado Trujillo, mediante escrito de fojas 143, contra la sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 130, su fecha 14 de octubre de 1998, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas 104, su fecha 17 de agosto del mismo ao, y reformndola declara infundada la demanda de divorcio. Que concedido el Recurso de Casacin a fojas 148 fue declarado procedente por resolucin de fecha 6 de enero de 1999, por la causal contemplada en el inciso 3 del Art. 386 del Cdigo Procesal Civil; sustentada en la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, porque al no ser apelada la sentencia de primera instancia por la demandada, se elev en consulta a la Corte Superior, la que debi aprobarla o desaprobarla; pero sin embargo, la ha revocado.

Fundamentos del recurso


Considerando
Primero.- Que, el Art. 359 del Cdigo Civil dispone que si no se apela de la sentencia que declara el divorcio ser consultada. Segundo.- Que, esa es la situacin del proceso, porque al no ser apelada la sentencia que declar fundada la demanda de divorcio se elev en consulta al superior.

Tercero.- Que, a pesar de ello la Sala Civil que conoci la consulta, desnaturalizando el proceso consider que se trataba de una apelacin y resolvi como tal, revoc la apelada y reformndola declar infundada la demanda. Cuarto.- Que, el Art. 364 del Cdigo Procesal Civil, establece que el recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado la resolucin que le produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. Quinto.- Que, la situacin de la consulta es diferente, porque se eleva el expediente para que la sentencia de primera instancia sea aprobada o desaprobada. Sexto.- Que, al considerar la sentencia de vista, que ha existido apelacin; es decir, que la demanda no estaba conforme con la sentencia de primera instancia, cuando la realidad es que consinti ello, se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el Art. 171 del Cdigo Procesal Civil.

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Stimo.- Que, por las razones expuestas y de conformidad con el acpite 2.1 del inciso 2 del Art. 396 del Cdigo Adjetivo, declararon: FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas 143 interpuesto por don Antonio Alvarado Trujillo; y en consecuencia, declara NULA la sentencia de vista de fojas 130, su fecha 14 de octubre de 1998; ORDENARON que el rgano jurisdiccional inferior emita nuevo fallo con arreglo a Ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad, en los seguidos por don Antonio Romn Alvarado Trujillo con Luz Emrida Garca Otiniano sobre divorcio por causal; y los devolvieron.
SS. ORTIZ B. SNCHEZ-PALACIOS P. ECHEVARRA A. CASTILLO LA ROSA S. ZUBIATE R.

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NDICE GENERAL
Introduccin.................................................................................................................... 7

CAPTULO I
El decaimiento y la disolucin del matrimonio.................................................................. 13 1.1. La separacin personal y el divorcio vincular como sancin y como remedio......... 14 1.2. Los sistemas legislativos de separacin personal y divorcio vincular...................... 15 1.3. El sistema del Derecho peruano de separacin personal y divorcio vincular.......... 19 1.4. El concepto de causa y los caracteres de los hechos que pueden dar lugar a la separacin personal y al divorcio vincular................................................................ 20

CAPTULO Ii
La separacin convencional y el divorcio ulterior............................................................. 23 2.1. La separacin convencional y el divorcio ulterior en la va judicial.......................... 23 2.2. La separacin convencional y el divorcio ulterior en la va notarial y municipal....... 25 2.2.1. Competencia......................................................................................................... 26 2.2.2. Requisitos de la solicitud...................................................................................... 26 2.2.3. Anexos de la solicitud........................................................................................... 27 2.2.4 Procedimiento....................................................................................................... 28

CAPTULO IiI
La separacin o divorcio por voluntad unilateral.............................................................. 31 3.1. Las causas inculpatorias.......................................................................................... 33 3.2. Las causas no inculpatorias..................................................................................... 46 3.2.1. Calificacin jurdica de la separacin de hecho................................................... 46 3.2.2. La legitimacin activa para invocar la separacin de hecho............................... 49

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3.2.3. Alegacin de la culpabilidad en la separacin de hecho..................................... 50 3.2.4. Cuestiones relacionadas con la prueba de la separacin de hecho y sus motivaciones................................................................................................................ 52 3.2.5. Proteccin de la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos......................................... 55

CAPTULO IV
Los efectos de la separacin personal y del divorcio vincular.......................................... 59 4.1. Los efectos de la separacin personal..................................................................... 59 4.2. Los efectos del divorcio vincular............................................................................... 60 4.3. La reconciliacin conyugal....................................................................................... 60

CAPTULO V
Aspectos procesales de la separacin de cuerpos y del divorcio por causal.................... 63 5.1 Competencia............................................................................................................ 63 5.2 Partes....................................................................................................................... 64 5.3 Procedimiento........................................................................................................... 66 5.3.1 Descripcin de los hechos en la demanda.......................................................... 66 5.3.2. Inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con los requisitos legales o no acompaarse de los anexos exigidos por ley...................................................... 67 5.3.3. Improcedencia de la demanda por caducidad del derecho................................. 67 5.3.4. Reconvencin....................................................................................................... 68 5.3.5. Rebelda................................................................................................................ 68 5.4. Acumulacin............................................................................................................. 69 5.5. Medidas cautelares.................................................................................................. 72 5.5.1. Medidas cautelares sobre las personas de los cnyuges................................... 72 5.5.1.1. Separacin provisional de los cnyuges....................................................... 72 5.5.1.2. Atribucin de la casa conyugal...................................................................... 73 5.5.1.3. Alimentos........................................................................................................ 74

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LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

5.5.2. Medidas cautelares sobre los bienes de los cnyuges....................................... 74 5.5.2.1. Inventario........................................................................................................ 74 5.5.2.2. Embargo......................................................................................................... 74 5.5.2.3. Prohibicin de innovar.................................................................................... 75 5.5.2.4. Remocin de la administracin...................................................................... 75 5.5.3. Medidas cautelares sobre los hijos...................................................................... 76 5.5.3.1. Tenencia de los hijos...................................................................................... 76 5.5.3.2. Rgimen de visitas......................................................................................... 76 5.6. Pruebas.................................................................................................................... 77 5.6.1. Declaracin de parte............................................................................................ 78 5.6.2. Declaracin de testigos........................................................................................ 78 5.6.3. Documentos.......................................................................................................... 79 5.6.4. Pericia................................................................................................................... 80 5.6.5. Inspeccin judicial................................................................................................. 81 5.6.6. Sucedneos de los medios probatorios............................................................... 81 5.6.7. Actuacin de pruebas de oficio............................................................................ 82 5.7. Conclusin del proceso............................................................................................ 83 5.7.1.Conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo........................................... 83 5.7.1.1. Sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional.................................. 83 5.7.1.2. Disposicin legal que declare al conflicto de intereses como un caso no justiciable........................................................................................................ 83 5.7.1.3. Declaracin de abandono del proceso.......................................................... 84 5.7.1.4. Caducidad del derecho pretendido................................................................ 84 5.7.1.5. Desistimiento del proceso y de la pretensin................................................ 84 5.7.2. Conclusin del proceso con declaracin sobre el fondo..................................... 85 5.7.2.1. Declaracin definitiva de fundada o infundada la demanda......................... 85 5.7.2.2. Conciliacin.................................................................................................... 86 5.7.2.3. Allanamiento y reconocimiento...................................................................... 87 5.7.2.4. Transaccin judicial........................................................................................ 87 5.7.2.5. Renuncia........................................................................................................ 88

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5.8. Segunda instancia.................................................................................................... 88 5.9. Casacin................................................................................................................... 89

JURISPRUDENCIA VINCULADA
J1
EXP. N 2868-2004-AA/TC-NCASH. Jos Antonio lvarez Rojas, 24 de noviembre de 2004....................................................................................................................... 93

J2 EXP. N 632-99-LIMA. Sala de Familia, 10 de mayo de 1999.................................... 107 J3 CAS. N 3730-2000-LIMA. Lima, 12 de abril del 2001................................................ 110 J4 CAS.
N 1930-99-LA LIBERTAD. Dictamen N 230-99. Lima, 4 de noviembre de 1999....................................................................................................................... 113

J5 EXP. N 018-96-I/TC-LIMA.......................................................................................... 115 J6 CAS. N 979-97-LIMA. Lima, 14 de mayo de 1998.................................................... 124 J7 EXP. N 3532-96. Sala N 6. Lima, 31 de marzo de 1997.......................................... 126 J8 CAS. N 1744-00-SANTA. Dictamen N 108-2000. Lima, 9 de enero de 2001........... 128 J9 CAS. N 2002-2003-PIURA. El Peruano 01/08/05. Lima, 22 de setiembre de 2004.. 131 J10 CAS. N 550-2004-CHIMBOTE. El Peruano 30/09/05. Lima, 1 de julio de 2005........ 133 J11 EXP. N 409-98. Sala N 6. Lima, 20 de abril de 1998................................................ 136 J12 J13 J14 J15 J16 J17 J19 J20 J21
EXP. N 2538-98. Sala de Familia. Lima, 15 de diciembre de 1998........................... 138 CAS. N 207-T-97-LAMBAYEQUE. Lima, 11 de noviembre de 1997.......................... 140 EXP. N 224-97. Sala N 6. Lima, 1 de setiembre de 1997......................................... 142 CAS. N 2239-2001-LIMA. El Peruano 31/01/03. Lima, 11 de octubre de 2002......... 144 EXP. N 3179-97. Sala N 6. Lima, 16 de marzo de 1998........................................... 150 EXP. N 3179-97. Sala de Familia. Lima, 22 de noviembre de 1999.......................... 152

J18 CAS. N 1120-2002-PUNO. El Peruano 31/03/03. Lima, 10 de enero de 2003.......... 154


EXP. N 3375-95. Lima, 15 de febrero de 1996.......................................................... 156 CAS. N 528-99-LIMA. Lima, 14 de julio de 1999...................................................... 159 CAS. N 3006-2001-LIMA. Lima, 6 de febrero de 2002.............................................. 162

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J22 J23 J25

CAS. N 424-2002-HUAURA. Divorcio. Lima, 26 de noviembre de 2002................... 164 CAS. N 577-98-LIMA. Lima, 16 de octubre de 1998................................................. 167

J24 CAS. N 532-97. Sala N 6. Lima, 21 de mayo de 1997............................................. 169


CAS. N 4362-2006-LIMA. Divorcio por causal. Lima, 10 de julio de 2007............... 171

J26 CAS. N 2090-01-HUNUCO. Lima, 13 de diciembre de 2001.................................. 174 J27 CAS. N 1431-98-TACNA. Lima, 29 de abril de 1999................................................. 176 J28 EXP. N 144-98. Sala N 6. Lima, 8 de abril de 1998.................................................. 178 J29 CAS. N 2095-97-LIMA. Lima, 2 de setiembre de 1998.............................................. 180 J30 J31
CAS. N 4895-2007-LIMA. Lima, 25 de marzo de 2008............................................. 182 CAS. N 220-2004-LIMA. El Peruano 01/06/06. Divorcio por causal.......................... 185

J32 Cas. N 2263-2004-LIMA. El Peruano 01/03/06......................................................... 187 J33 CAS. N 1720-2003-JUNN. El Peruano 30/11/04. Lima, 25 de noviembre de 2003.. 191 J34 EXP. N 1120-95. Lima, 10 de noviembre de 1995..................................................... 194 J35
CAS. N 2190-2003-SANTA. Sala Civil Transitoria. Divorcio por causal. Lima, 1 de junio de 2004............................................................................................................... 199

J36 CAS. N 2548-2003-LIMA. Lima, 10 de agosto de 2004............................................. 202 J37


CAS. N 2020-2003-LAMBAYEQUE. El Peruano 30/11/04. Lima, 11 de mayo de 2004............................................................................................................................ 204

J38 CAS. N 3924-2006-JUNN. Divorcio por causal. Separacin de hecho. Lima, 6 de


junio de 2007............................................................................................................... 208

J39 CAS. N 2414-2006-CALLAO. Divorcio por causal. Lima, 2 de abril de 2007............ 213 J40 CAS. N 802-2003-CHINCHA. El Peruano 03/05/04. Lima, 15 de julio de 2003........ 217 J41 J42
CAS. N 606-2003-SULLANA. Lima, 11 de julio de 2003........................................... 220 N 2178-2005-LIMA. Divorcio por causal de separacin de hecho. Lima, 13 de marzo de 2007................................................................................................................... 223

J43 CAS. N 3973-2006-LIMA. El Peruano 01/02/07. Lima, 13 de diciembre de 2006..... 227 J44 CAS. N 458-2004-SULLANA. El Peruano 31/05/05. Divorcio por separacin de
hecho. Lima, 14 de diciembre de 2004....................................................................... 230

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J45 CAS. N 2821-2003-HUAURA. El Peruano 28/02/05. Lima, 22 de noviembre de


2004............................................................................................................................ 233

J46 CAS. N 3710-2006-LIMA. Divorcio por causal de separacin de hecho. Lima, 5 de


junio de 2007............................................................................................................... 235

J47 CAS. N 1673-96-LIMA. Lima, 30 de abril de 1998..................................................... 240 J48 CAS. N 1406-05-LIMA. Peticin de herencia. Lima, 20 de marzo de 2007............... 242 J49 CAS. N 3505-2001-PIURA. Lima, 30 de setiembre de 2002.................................... 245 J50 CAS. N 3154-98-LA LIBERTAD. Lima, 25 de junio de 1999..................................... 247
ndice general........................................................................................................................ 249

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