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PERFIL

Abram Szajman,

presidente da FECOMERCIO-SP, apresenta sua viso sobre o cenrio empresarial do pas

4o trimestre de 2013 - Ano 2 - Volume 10

Sumrio

REVISTA COMERCIALISTA | 10a edio

4. Editorial 5. Perfil
Entrevista com Sr. Abram Szajman, presidente da FECOMERCIO-SP

Nessa edio:
Perfil: Abram Szajman. Vises de um empreendedor. Por Paco Manolo Camargo Alcalde O subprime e a Teoria da Causa. Por Joo Gilberto Belvel Fernandes Jnior Lei Anticorrupo: apontamentos gerais em tons alvissareiros. Por Luciano Incio de Souza e Guilherme Teno Castilho Missali Uma anlise Comparativa entre a Notificao Prvia e a Notificao a Posteriori dos atos de concentrao Econmica. Por Rodrigo Fialho Borges Condo-hotis e o conceito de valor mobilirio. Por Gabriel Saad Kik Buschinelli

EDITOR EXECUTIVO
Pedro Alves Lavacchini Ramunno

CONSELHO EDITORIAL
CONSELHO DISCENTE
Gustavo Lacerda Franco Paco Manolo Camargo Alcalde Pedro Alves Lavacchini Ramunno Rodrigo Fialho Borges

10. Doutrina
Artigos acadmicos sobre o que h de mais atual e relevante

CONSELHO DOCENTE
Ana de Oliveira Frazo Fbio Ulhoa Coelho Srgio Campinho Walfrido Jorge Warde Jr.

ARTICULISTAS DESTA EDIO


Gabriel Saad Kik Buschinelli Guilherme Teno Castilho Missali Joo Gilberto Belvel Fernandes Jnior Luciano Incio de Souza Rodrigo Fialho Borges

Foto: Divulgao

REPRTER DESTA EDIO


Paco Manolo Camargo Alcalde

DIAGRAMAO
Rodrigo Auada

Nessa edio: entrevista com Sr. Abram Szajman para a Revista Comercialista.

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A REVISTA COMERCIALISTA uma publicao trimestral, independente, com o escopo de fomentar a produo acadmico-cientfica nas reas do Direito Comercial e Econmico. Contato (11) 98133-5813 - contato@ocomercialista.com.br. Editor: Pedro A. L. Ramunno - pedro@ramunno.com.br. Nota aos leitores: As opinies expressas nos artigos so as de seus autores e no necessariamente as da Revista Comercialista nem das instituies em que atuam. proibida a reproduo ou transmisso de textos desta publicao sem

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Editorial

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Pelo Direito Comercial e Econmico


O Comercialista Revista de Direito Comercial e Econmico dos Estudantes de Direito do Largo de So Francisco. Certamente, no foi apenas o nome que mudou. O surgimento de um peridico acadmico, com o objetivo declarado e pouco modesto de promover o desenvolvimento acadmico e cientfico nas reas do Direito Comercial e Econmico, remonta mais de trs anos do passado. As discusses sobre a criao da ento O Comercialista ocorriam de forma bastante inusitada, nas baias de estagirios de um renomado escritrio de advocacia, aps o horrio do expediente. O resultado, embora cumprisse seus objetivos, com excelentes artigos de graduandos e professores de Direito, alm de entrevistas bastante profundas e interessantes, era e no h como colocar isso de outra forma feio (afinal, como elogiar aquele antigo layout?) e restrito a um grande pequeno pblico, no melhor sentido da expresso, a comunidade da Velha e Sempre Nova Academia de Direito. Felizmente, muita coisa mudou. Melhor ainda, muita coisa no mudou. O nome mudou: Revista Comercialista Direito Comercial e Econmico. A periodicidade mudou: trimestral. A estrutura mudou: a Comercialista passou a ser uma publicao organizada e gerenciada pelo IBDCE Instituto Brasileiro de Direito Comercial e Econmico. A equipe e o pblico mudaram: o Conselho Editorial Docente, de qualidade mpar, foi criado; o Conselho Editorial Discente passou a ser composto por alunos de diversas faculdades de Direito; e mais importante, os leitores da Comercialista se multiplicaram em inmeros grandes pequenos pblicos, em escala nacional. O objetivo, a motivao e a dedicao jamais se alteraram. Nesse contexto cambiante e no cambiante, a Comercialista chega ao 10 volume, com contedo especial. Primeiramente, tivemos a honra de entrevistar com exclusividade Abram Szajman, presidente da FECOMERCIO-SP, que abordou temas de grande relevncia econmica e jurdica. O artigo de Joo Gilberto Belvel Fernandes Jniorrevisita um tema polmico, que vem protagonizando debates na mdia e na academia h alguns anos: o subprime e a crise financeira de 2007, em uma abordagem inovadora. A crise financeira geradora da crise econmica de 2008 , no estudo, analisada sob o prisma da teoria da causa. Outro tema bastante sensvel e em voga, tanto por sua recente aprovao e incio de vigncia prximo, como pela enorme repercusso de suas determinaes, a Lei no 12.846/2013 (mais conhecida como Lei Anticorrupo) abordada no artigo de Luciano Incio de Souza e Guilherme Teno Castilho Missalli, o qual, alm de contextualizar a referida lei, tece diversas consideraes sobre os provveis desafios a serem enfrentados nesse mbito, compondo um interessante balano prvio do marcante instrumento normativo. O CADE e o clssico embate entre as vantagens e desvantagens do controle prvio e a posteriori dos atos de concentrao so, tambm, destaques desta edio da Comercialista. Em artigo de autoria de Rodrigo Fialho Borges, o assunto tratado de forma didtica e profunda, ocasionando aos leitores profunda reflexo sobre um tema que, para muitos, j havia sido superado. Para finalizar esta edio, conta-se com artigo de Gabriel Buschinelli, certamente um dos grandes expoentes comercialistas, que, em trabalho bastante claro e instigante, analisa as operaes conhecidas como condo-hotis, verdadeira moda ao se tratar dos investimentos imobilirios na atualidade, e a sua necessidade de registro perante a CVM.

Conselho Editorial

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Perfil - Sr. Abram Szajman

Vises de um empreendedor
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Por Paco Manolo Camargo Alcalde

Abram Szajman, renomado lder empresarial frente de uma das mais importantes instituies de fomento ao comrcio do Brasil, apresenta sua viso sobre o cenrio empresarial do pas, bem como importantes atuaes da FECOMERCIO-SP.

Abram Szajman presidente da Federao do Comrcio de Bens, Servios e Turismo do Estado de So Paulo (FECOMERCIO-SP), entidade que gere o Servio Social do Comrcio (SESC) e o Servio Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC) no Estado.
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Perfil
Comercialista - Na viso do senhor, qual o papel de entidades como a FECOMERCIO-SP no fomento ao empreendedorismo? A FECOMERCIO-SP possui algum programa de apoio s startups, por exemplo? Abram Szajman - A questo do empreendedorismo sempre foi um objetivo da FECOMERCIO. Nossa posio tem sido a de desobstruir os caminhos para que as empresas, principalmente as de menor porte, possam incorporar sua capacidade criadora para crescerem no mercado. Em razo disso, criamos um Conselho de Economia Criativa que rene especialistas em inovao e criatividade. Foi criado tambm o Conselho das Pequenas Empresas que procura disseminar o conhecimento das melhores prticas empresariais para as empresas inseridas nesse segmento. Estamos agora reunindo tudo isso em um novo Conselho de Empreendedorismo para continuar esse nosso escopo. Comercialista - A FECOMERCIO-SP congrega 154 sindicatos patronais que respondem por aproximadamente 11% do PIB paulista (4% do PIB nacional). Ao tratar de sindicatos patronais difcil fugir do tema dos conflitos trabalhistas e a insuficincia do judicirio brasileiro para tratar, com efetividade, da questo. Nesse sentido, algumas iniciativas alternativas e privadas surgiram, a exemplo de conciliao, mediao e arbitragem trabalhista. Qual a sua opinio sobre elas? Abram Szajman - Sou amplamente favorvel s medidas alternativas para a soluo dos conflitos trabalhistas, tendo como agentes principais os Sindicatos dos Empregados e Empregadores, o qual, mesmo sendo de carter facultativo, com certeza poder promover grandes benefcios sociais. Como caractersticas marcantes dessas medidas alternativas podemos destacar a informalidade de procedimento decorrente de um menor rigor de processamento, a livre manifestao de vontade dos interessados e o fato de as prprias partes decidirem qual ser o melhor mtodo utilizado para solucionar cada caso. Se conseguirmos trazer mais efetividade aos acordos trabalhistas firmados por meio da conciliao, mediao e arbitragem, daremos um grande passo no apenas para tornar o Judicirio mais eficiente, como tambm contribuiremos de forma decisiva para um grande amadurecimento nas relaes entre capital e trabalho.

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do Trabalho no Brasil? A CLT, em sua viso, deveria ser alterada? Abram Szajman - Eu vejo o Judicirio Trabalhista de mos amarradas. So milhares de processos que so submetidos Justia do Trabalho e ela, muitas vezes, se v de mos amarradas para enfrentar determinados tipos de conflitos. Isso porque nossa lei trabalhista no permite uma prestao judicial efetiva. A Justia do Trabalho vem se modernizando em vrios pontos, mas, por outro lado, encontra enormes obstculos na prpria legislao do trabalho. A CLT precisa se modernizar, buscar espao para conseguir efetivar e solucionar os conflitos trabalhistas de forma mais equilibrada, e no apenas considerar o trabalhador como hipossuficiente, sem enxergar as novas realidades do mundo, as novas formas de trabalho decorrentes de um mundo globalizado, com eficincia, competitividade e educao. Tanto a Justia do Trabalho deve se preocupar com os impactos econmicos de suas decises, como tambm a legislao trabalhista precisa prever regras mais atuais. Desse modo ser possvel atingir um maior equilbrio nas relaes capital-trabalho para que possamos criar o ambiente favorvel para uma sociedade justa e moderna.

Comercialista - O senhor defendeu, em recente artigo publicado na Folha de SP1, que seria benfico o retorno dos juzes classis- Comercialista - Em tantos anos tas Justia do Trabalho. Como de atuao no mercado, o senhor o senhor v a atuao da Justia certamente teve que lidar com

1 Cf. <http:/ /www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/11/1367266-abram-szajman-a-toga-e-o-chao-de-fabrica.shtml>

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Perfil
tividade de nossa economia no mundo globalizado. A modernidade empresarial exige que sejam eliminadas as barreiras burocrticas para abertua VR2. Quais os maiores entraves jurdicos encontrados nesse processo? Abram Szajman - No tive nenhum constrangimento quando tive de utilizar servios dessa natureza. Pelo contrrio, sempre fui muito bem assessorado. Comercialista - A assessoria jurdica tem um papel relevante para a economia do pas, representando um dos pilares da atividade empresarial. Essa importncia no acompanhada, contudo, da devida ateno, principalmente por pequenos e mdios empreendedores, s diversas consequncias e riscos jurdicos que podem decorrer do exerccio da empresa, a exemplo da possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica. Mesmo diante das diversas iniciativas para informar os empreendedores, o que falta para que as questes jurdicas sejam, de fato, encaradas com a devida seriedade? Abram Szajman - Temos plena conscincia dessa questo. por causa disso que o papel exercido pelas entidades como a FECOMERCIO acaba se tornando relevante, pois nossa obrigao fazer valer esses procedimentos e princpios, principalmente entre os pequenos que muitas vezes os desconhecem e, em alguns casos, os ignoram.

advogados em diversas situaes. Quais as maiores virtudes que um advogado pode apresentar ao seu cliente empresrio? E, em sua experincia, quais os piores defeitos por eles apresentados?

Abram Szajman - Quando precisamos de um especialista, em qualquer rea de uma empresa, nosso objetivo reunir a opinio, a viso criativa e inovadora de um tcnico, com a experincia acumulada pelos profissionais da empresa. Trata-se de uma troca vantajosa para ambas as partes. Essa combinao apenas rene qualidades e por causa disso que nos valemos desse relacionamento. No vejo defeitos at em razo de que as decises sempre sero de quem contrata. Este tipo de observao se aplica a to- ra e fechamento das empresas, das as reas, seja administrativa, que os ttulos de crditos possam circular exclusivamente por jurdica, econmica, etc. meio eletrnico para que seComercialista - O senhor tem ja possvel uma maior agilidade acompanhado as discusses so- dos negcios. bre a implementao de um no- Precisamos tornar mais objetivas vo Cdigo Comercial no pas? as normas que definem responsaSe sim, qual a sua opinio sobre bilidade e os direitos dos scios das sociedades limitadas, que so os tio assunto? pos societrios mais comuns no Abram Szajman - Sim, tenho Brasil, lembrando que a nova reacompanhado de perto as discus- gulamentao no pode engessar a ses e o andamento da proposta atividade empresarial, cuja liberdade alterao do Cdigo Comer- de sempre dever ser mantida. cial, pois entendo como indispensvel a adoo de um instru- Comercialista - O senhor passou, mento normativo moderno e que nos ltimos anos, por um propossa reforar a atrao de inves- cesso de transferncia de contimentos e melhorar a competi- trole da Companhia que fundou,

Entendo como indispensvel a adoo de um Cdigo Comercial moderno

2 Cf. <http:/ /ultimosegundo.ig.com.br/os-60-mais-poderosos/abram-szajman/520950d4064f0c2b5c00001f.html>

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Comercialista - No dia 28.11.2013, a FECOMERCIO-SP organizou o evento Segurana e preveno para as empresas nas mdias sociais, clara decorrncia da importncia crescente de tais mtodos na economia brasileira, o que inclusive traz implicaes ao setor jurdico. Especialmente do ponto de vista jurdico, os prestadores de servios de advocacia esto preparados para acompanhar o constante incremento tecnolgico das empresas brasileiras? Abram Szajman - A evoluo tecnolgica realizada nos dias atuais em todas as esferas, seja no setor privado, seja no setor pblico, inclusive no Poder Judicirio. E a cada dia que passa, essas transformaes so ainda mais rpidas e necessitam de respostas mais imediatas. Com relao aos servios jurdicos, considerando que no h legislao especfica para regular a matria, o Poder Judicirio tem utilizado a legislao aplicvel a cada caso (Direito Civil, Penal, Trabalhista, Consumidor etc.) para fundamentar as decises de questes que envolvem o uso das ferramentas digitais e as implicaes que o mau uso podem causar. Assim, acredita-se que os operadores do Direito tm material necessrio para orientar corretamente os empresrios sobre as novas tecnologias. le ser que freneticamente busca a concentrao de capital, como forma de ampliar seus lucros, contribuindo, ainda que reflexamente, para o aumento da desigualdade social, que talvez seja o maior problema do Brasil. Considerando a situao de enorme falta de recursos e instruo com a qual grande parcela da populao ainda sofre, o senhor enxerga alguma possibilidade de es-

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postos de trabalho. O empresrio aquele que empreende, e no aquele que acumula capital na forma de conta bancria, como sugeriria a pergunta. O empresrio busca freneticamente seu lucro, mas isso no advm da concentrao de renda ou da explorao desenfreada dos fatores de produo, isso apenas um mito, uma figura de retrica. Hoje o investimento baixo justamen-

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No momento atual o Brasil no tem adotado medidas que facilitem a vida do empreendedor ou ao menos que o desonere
sas pessoas empreenderem ou serem diretamente beneficiadas pela atividade empreendedora daqueles que detm os recursos?

Abram Szajman - Bom, em primeiro lugar, o empresrio que investe muito e que cresce que gera emprego e distribuio de renda. Essa distribuio feita tanto atravs das tributaes (que j so exorbitantes no BraComercialista - Muitas vezes o sil), mas tambm, principalmenempresrio visto como aque- te, pela gerao de novos e bons
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Perfil
incerteza jurdica, carga tributria e encargos trabalhistas, etc. Para deixar as coisas mais difceis, o pas perdeu produtividade e competitividade nos ltimos anos. Isso se deveu pelo aumento salarial muito acima do aumento da produo, o que levou a um custo mdio do produto nacional incompatvel com os competidores externos. Salva-se a (pelo menos por enquanto) o setor agropecurio, onde as vantagens comparativas do pas so to grandes que mesmo com a perda de competitividade ainda permanecemos entre os maiores produtores e exportadores de primrios agrcolas, minerais e de pecuria. da por mim, todas as decises que so adotadas emanam da base que a compe, ou seja, os 154 sindicatos patronais que a formam. Cada sindicato indica 2 delegados para participarem da diretoria e dos diversos rgos de estudo. Ao todo temos hoje 23 rgos de estudo que so compostos por esses representantes, por especialistas no sindicalizados. deste conjunto que derivam todas as decises. Comercialista - Quais so as grandes metas de sua gesto na FECOMERCIO-SP? Abram Szajman - Alm de atuar como guia para o setor e para a sociedade e de se pautar em sua credibilidade para promover o desenvolvimento de seu segmento de atuao, a FECOMERCIO incorporou a bandeira da criatividade. A entidade acredita que o cumprimento de sua misso mais efetivo com o fomento do esprito criativo que leva gerao de novas ideias e solues. Faz sentido, j que a inovao a chave do sucesso para uma sociedade mais justa e para uma economia mais eficiente. Com os sindicatos filiados, a FECORMERCIO busca sempre aprimorar a arte de empreender, tornando acessveis novas tcnicas de gesto e organizao empresarial. Por esse motivo, a entidade refora seu posicionamento a favor de reformas que impulsionem a economia e a sociedade e que signifiquem menor carga tributria, burocracia e aprimoramento das relaes do trabalho.

te pelos gargalos em educao, em infraestrutura e na formao profissional. O maior interessado em que isso se reverta o empresrio, pois beneficiar a todos, e a ele inclusive. No momento atual, o Brasil no tem adotado medidas que facilitem a vida do empreendedor ou que ao menos o desonere, e isso espanta investimentos. Junto falta de infraestrutura e formao educacional, o grau de incerteza na economia brasileira, o desalento com o fraco crescimento, a burocracia, a enorme carga tributria e trabalhista formam um ambiente hostil ao investimento.

Comercialista - Quais so os maiores benefcios e problemas de se investir no Brasil? O que Comercialista - Na opinio do pode ser feito para diminuir es- senhor, qual a importncia e o grande diferencial para instises problemas? tuies de fomento econmico Abram Szajman - Os maiores be- e empresarial serem presidinefcios so calcados em um mer- das por grandes empresrios, cado interno muito grande, um a exemplo do senhor na FECOdos maiores do mundo. O Bra- MERCIO-SP, do Sr. Paulo Skaf na sil, apesar de uma renda per ca- FIESP e do Sr. Alencar Burti no pita modesta, de cerca de 11 mil SEBRAE-SP? dlares/ano, tem 200 milhes de habitantes e destes um gran- Abram Szajman - A FECOMERde contingente de consumidores CIO uma entidade de representradicionais e emergentes. No tao empresarial das atividades foi por acaso que o consumo sus- de comrcio, servios e turismo tentou crescimentos dos PIBs de do Estado de So Paulo. Seu paanos anteriores. pel interceder pela simplificaOs problemas esto dissemina- o burocrtica e pelas polticas dos. Em primeiro lugar, o modelo econmicas que afetam seus somente pautado no consumo d representados, as milhares de sinais de exausto. Alm disso, empresas, de pequeno a graninvestir no Brasil arriscado, pa- de porte, localizadas no espao ra os padres europeus, japone- geogrfico que representamos. ses ou americanos burocracia, Embora a entidade seja presidi-

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O subprime e a Teoria da Causa


Uma anlise da crise econmico-financeira de 2007
Por Joo Gilberto Belvel Fernandes Jnior*

Introduo: crise de 2007 e o subprime


e uma das funes do Direito a de viabilizar um mercado razoavelmente seguro, em que os agentes econmicos possam operar racionalmente, imprescindvel que haja um esforo do jurista no sentido de criar ou utilizar os meios do ordenamento jurdico para prevenir ou remediar os efeitos das crises econmico-financeiras. Contudo, se correto que os modelos da Economia se desenvolvem no ritmo das operaes mercadolgicas cada vez mais velozes e menos apreensveis, em virtude dos avanos tecnolgicos e da globalizao econmica , parece utpica a afirmao de que o Direito deve acompanh-los em tempo real, sem conhecer das consequncias juridicamente relevantes de sua aplicao no mundo dos fenmenos. A Cincia Jurdica, afinal, no compreende uma futu1 Dados retirados de ALEXANDRE, Fernando et al. Crise financeira internacional. Coimbra, Portugal: Estado da Arte. 2009.p 2 Sobre securitizao, ver: CAMINHA, Uinie. Se-

rologia acerca do mercado e da Economia. Viabilizar um mercado razoavelmente seguro, portanto, misso que se cumpre impedindo ou regulando as prticas econmicas que se mostraram, empiricamente, perigosas ou prejudiciais para o eficiente funcionamento do mercado. Tendo isto como pressuposto, preciso que se analise a crise financeira de 2007, que em 2008 gerou a crise econmica conhecida como a crise dos subprimes, a fim de delimitar quais instrumentos jurdicos sero aptos a explicar e apontar os vcios em que incorreram os agentes de mercado. O mais evidente dos fatores geradores desta crise aquele que a nomeou. Subprime o nome dado ao segmento de emprstimos (rectius: financiamentos) concedidos a indivduos que no apresentam as caractersticas apontadas pelas agncias patrocinadas pelo governo norte-americano como parmetros de atribuio de crdito, em opocuritizao. 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. 3 ALEXANDRE, Fernando et al. Crise financeira internacional. Coimbra, Portugal: Estado da Arte. 2009.p. 64-65.

sio ao segmento prime, cujos emprstimos (financiamentos) apresentam estas caractersticas. O segmento alt-A se apresenta como uma gradao entre o subprime e o prime, neste contexto. O crescimento, no mercado, dos segmentos de maior risco subprime e alt-A poderia ter sido visto como um augrio da crise. De fato, tem-se que, em 2001, apenas 7,2% dos emprstimos realizados nos Estados Unidos eram do tipo subprime, enquanto 2,5% eram do tipo alt-A; j em 2006 s portas da crise estes nmeros passaram s marcas de 20,1% e 13,4%1, respectivamente. O afrouxamento dos requisitos mnimos de concesso de crdito, pelas instituies financeiras, principalmente no mercado imobilirio, tem diversas explicaes, dentre as quais devem ser ressaltadas a inveno, por Lewis Ranieri, da securitizao2 e a crena numa Nova Economia, a partir do fim do perodo de instabilidade econmi4 Argumento comumente apontado pelos economistas que acreditavam nesta tal Nova Economia era o da superao, sem grandes dificuldades, da crise das dotcom, que atingiu seu pice no ano 2000.

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sequncias prejudiciais segurana do mercado novamente. Para tanto, prope-se aqui a anlise do subprime de acordo com a noo jurdica da causa. forme a rigorosa argumentao de Torquato Castro8. Para o ato ser cunhado de jurdico, ele deve ser causado pelo agente com a finalidade de gerar efeitos jurdicos, o que significa que estes atos possuem uma causa final, no sentido aristotlico. Alm disso, para que incida a norma jurdica sobre determinado fato ou ato, necessrio que este contenha elementos subsumveis prtase da norma, o que significa dizer que os fatos enunciativos dos eventos do mundo fenomnico que adentram o mundo jurdico devem possuir uma causa de juridicidade. neste sentido que o conceito de causa razovel que, com a causa sinalagmtica, forma um binmio9 se faz til ao aplicador do direito. ela a prpria causa de juridicidade de um ato humano causa naturalis ou causa civilis10; a vestimenta que determinado ato realizado no mundo fenomnico deve apresentar para adentrar ao mundo jurdico. J a causa sinalagmtica a causa de juridicidade especfica para que um ato jurdico categoria mais genrica seja considerado um negcio jurdico bilateral (ou seja, um contrato); em outras palavras, para que um ato realizado no mundo fenomnico seja considerado um contrato, ele dever possuir, alm

ca da dcada de 1970, a qual seria resiliente a quaisquer fenmenos adversos3-4. Somente o alto risco assumido pelas instituies financeiras ao celebrar os subprimes, contudo, no parece o bastante para explicar a crise. Ora, o que se viu, a partir de 2004 foi o acionar de uma bomba-relgio marcada para explodir em 2006. que a inovao financeira da securitizao, ainda, abriu a possibilidade de serem celebrados emprstimos do tipo ARM (adjustable-rate mortgage), cuja taxa de juro atualizada conforme uma taxa de juro referncia somada a uma margem. Nestes emprstimos o perodo inicial de taxa fixa para atrair os emprestadores e o perodo final de taxa indexada5. Em mdia, dois ou trs anos depois de firmado o contrato, os juros comearam a subir, aumentando o valor das prestaes dos tomadores que, ento, caram em inadimplncia, causando o estopim da crise e a quebra do mercado imobilirio nos Estados Unidos. Dada a importncia do subprime no contexto da crise econmica, cumpre ao jurista, no que puder, jogar luzes sobre esta figura, propondo anlises que evidenciem as suas deficincias a fim de que se possa coibi-las e, com isto, evitar que gerem con-

A teoria da causa. Causa suficiente e causa razovel


O signo lingstico causa tem significao plrima. Com isto, quer-se dizer que seu significado varia conforme o campo semntico em que empregado6. No campo jurdico e, especificamente, em matria de negcios jurdicos, a causa, em muitos ordenamentos estrangeiros principalmente aqueles influenciados pelo Code Civil francs e o Codice Civile italiano alada a requisito de validade do negcio. No o faz, expressamente, o Cdigo Civil brasileiro, no art. 104, o que motiva parte da doutrina nacional chamada anticausalista a afirmar que nosso ordenamento prescinde da causa para reconhecer a existncia e validade de um negcio. Esta afirmao no pode subsistir a uma anlise ontolgica do ato jurdico7. que o ato jurdico tem como elemento essencial a manifestao de vontade a qual, alis, tampouco consta da enumerao do art. 104 do NCC , sendo, portanto, o ato, necessariamente, um ato causado, condo. 1997. p. 59-72. 8 Da causa no contrato. Recife: Imprensa Universitria, 1966, p. 7-10. 9 Sobre o binmio causa razovel e causa sinalagmtica, ver: SILVA, Luis Renato Ferreira da.A noo de sinalagma nas relaes contratuais e paracontratuais (uma anlise luz da teoria da causa). Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So

5 Idem, p. 62-63. 6 Sobre as acepes do signo causa, ver: AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio jurdico e declarao negocial. 1986, p. 121-129. 7 Sobre a teoria da causa, ver ainda: COUTO E SILVA, Clvis do. A Teoria da Causa no Direito Brasileiro. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de. O Direito Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advoga-

Paulo, 2001; PENTEADO, Luciano de Camargo. Doao com encargo e causa contratual. Campinas: Millenium, 2004, p. 75-79; PENTEADO, Luciano de Camargo. Causa concreta, qualificao contratual, modelo jurdico e regime normativo: notas sobre uma relao de homologia a partir de julgados brasileiros. Revista de Direito Privado, DTR\2004\625, vol. 20, p. 235, 2004. 10 Sobre causa de juridicidade: AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Declarao... p.123.

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de uma causa razovel (que o faa ser reconhecido como um ato jurdico), uma causa sinalagmtica (que torna o prprio ato jurdico um negcio jurdico bilateral)11. E esta vestimenta no pode ser outra seno o reconhecimento social de que determinado acordo tem o escopo de vincular as partes. O direito italiano, por exemplo, identificou a causa razovel com a patrimonialidade do objeto do acordo, no art. 1.321 do Codice Civile. No havendo norma semelhante no direito ptrio, pode-se identificar esta causa pelo critrio das circunstancias negociais socialmente reconhecidas12. A depender do tipo de causa razovel, ainda, o negcio ser subsumido a determinado tipo contratual. Dado que um acordo seja passvel de ser chamado de negcio jurdico, tem-se que este acordo, se considerado como um contrato, deve possuir uma causa sinalagmtica tambm chamada de causa suficiente. Que no se confunda causa sinalagmtica com contrato sinalagmtico; a primeira intrnseca da prpria figura genrica do contrato, enquanto a segunda faz referncia aos contratos comutativos, uma espcie do gnero contrato em que so criados direitos e obrigaes para ambos contratantes. A causa sinalagmtica a relao de proporo que deve haver entre as condutas dos contratantes, de modo que se mantenha certo equilbrio entre elas. Nos contratos unilaterais esta causa persiste, ainda que de mais difcil visualizao. Por exemplo, no contrato de mtuo um contrato unilateral real, que gera obrigaes somente para uma parte , s existe o dever de restituio da coisa, pelo muturio, se tiver havido a entrega da coisa, anteriormente, pelo mutuante. Segundo Luciano de Camargo Penteado, o processo de consensualizao dos contratos reais, que se tornam onerosos, d ainda mais evidncia sinalagmaticidade destes negcios13.

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Mortgage, subprime e causa sinalagmtica


Quando se fala em subprimes no contexto da crise financeira de 2007 e da subseqente crise econmica de 2008, se est falando de um contrato de mortgage em que a parte que contrata com a instituio financeira no apresenta as caractersticas que as agncias patrocinadas pelo governo norte-americano apon-

tam como parmetros de atribuio de crdito. Est-se falando de altos riscos e baixas garantias. Em traos largos, o mortgage14 uma espcie de emprstimo com relao ao tomador ou financiamento com relao instituio financeira em que dado como garantia um bem imobilirio da este tipo contratual ser comumente usado como financiamento moradia. O imvel, ento, constitui o lastro da obrigao, o qual ser executado em caso de inadimplemento do tomador do emprstimo. Considerando a causa sinalagmtica, tem-se que a garantia do mortgage deveria ser proporcional ao emprstimo tomado, sob pena de se gerar uma obrigao inexeqvel e de se descaracterizar a prpria figura contratual ao que est associada, tambm, a causa razovel. O que se verificou, contudo, no contexto pr-crise, foi que os mortgage da categoria subprime no observavam esta exigncia :a bem da verdade, o subprime criava a situao de se institucionalizar o desequilbrio entre o crdito contrado e a garantia, j que ela recaa sobre um imvel cujo valor declarado era superior ao valor real da sua cotao no mer-

11 Neste sentido, perde o sentido conceituar o contrato como sendo um acordo de vontades, frmula que repetida pela manualstica brasileira exausto e que no mais do que uma excrescncia terica de. O contrato no surge de um acordo de vontades, at porque as vontades no concordam, a rigor: antes, determinam um fim comum a ser atingido, mas continuam sendo as vontades de seus titulares; vontade esta voltada para a satisfao de seus prprios interesses individuais. Deve-se, tendo isto em conta, considerar que o contrato se constitui como uma estrutura negocial gerada

pela soldagem, no plano da eficcia, dos efeitos tpicos de no mnimo duas declaraes negociais: a oferta e a aceitao (TOMASETTI JR., Alcides. Abuso de poder econmico e abuso de poder contratual. Regime jurdico particularizado. Denunciabilidade restrita da relao contratual a tempo indeterminado. Contrato de fornecimento interempresarial. Monoplio estatal de sociedade fornecedora. Aumento arbitrrio de lucros. Ilcitos constitucionais e de direito comum. Providncias processuais corretivas. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. vol.4. jun.2011. So Paulo: Revista dos Tribunais).

12 Sobre as circunstncias negociais, ver: AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio Jurdico: existncia, validade e eficcia. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 118-125. 13 Causa... 14 Sobre mortgage e hipoteca, ver: COUTO E SILVA, Clvis do. A hipoteca no Direito Comparado. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997,p. 137-176.

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mias nacionais de todo o planeta sentiram os efeitos da crise, sendo as mais afetadas as economiasdos pases mais desenvolvidos e pases em desenvolvimento cujas relaes comerciais dependiam em maior parte do comrcio com os Estados Unidos.
trato. Recife: Imprensa Universitria, 1966. FRADERA, Vera Maria Jacob de. O Direito Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1997. PENTEADO, Luciano de Camargo. Doao com encargo e causa contratual. Campinas: Millenium, 2004. _______. Causa concreta, qualificao contratual, modelo jurdico e regime normativo: notas sobre uma relao de homologia a partir de julgados brasileiros. Revista de Direito Privado, DTR\2004\625 SILVA, Luis Renato Ferreira da. A noo de sinalagma nas relaes contratuais e paracontratuais (uma anlise luz da teoria da causa). Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2001 TOMASETTI JR., Alcides. Abuso de poder econmico e abuso de poder contratual. Regime jurdico particularizado. Denunciabilidade restrita da relao contratual a tempo indeterminado. Contrato de fornecimento interempresarial. Monoplio estatal de sociedade fornecedora. Aumento arbitrrio de lucros. Ilcitos constitucionais e de direito comum. Providncias processuais corretivas. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. vol.4. jun.2011. So Paulo: Revista dos Tribunais.

cado situao vedada no Brasil, atualmente, pela Lei 11.922 de 2009, que no seu art. 6 determina que a avaliao do imvel deve ser feita pelo agente financeiro. Dado que a instituio financeira, mediante securitizao, emitia ttulos de seu crdito no mercado financeiro ttulos estes cujos nveis de riscos eram artificialmente modificados, atravs de arranjos de crditos de diferentes caractersticas percebeu-se que o crdito cambirio, dispersado na velocidade das transaes econmicas via internet, podia percorrer o globo terrestre sem que tivesse, efetivamente, condies de ser adimplido. O vcio causal do subprime, ento, transcendeu o contrato celebrado entre as partes e passou a impregnar todo o mercado. Foi o estopim da crise conforme dito supra o aumento dos juros, com o incio do perodo de taxa indexada dos emprstimos ARM, em 2006. Sem ter como arcar com o aumento das parcelas do mortgage, os devedores caram em inadimplncia, o que provocou a reao natural de aumento abrupto da oferta dos ttulos de dvida imobiliria no mercado, por aqueles que antes os tinham adquirido, configurando uma verdadeira queda-livre no mercado imobilirio norte-americano. Diminudo o valor dos imveis por este movimento, viram-se ainda mais diminudas as garantias dos emprstimos. Eclodiu a bolha de capital podre dos subprimes. Suas conseqncias foram sentidas, diretamente, em todos os locais do globo por onde tinham se espalhados os ttulos da dvida imobiliria norte-americana; indiretamente, as econo-

Concluses
O que se pode concluir desta rpida anlise do subprime, figura que protagonizou a crise financeira de 2007 e a conseqente crise econmica de 2008, luz da teoria da causa e, mais especificamente, do binmio de conceitos causa razovel e causa sinalagmtica que: I) os contratos de mortgage da categoria subprime apresentam vcios causais genticos com relao sua sinalagmaticidade, havendo desproporo entre crdito e garantia; e II) negociados os ttulos de dvida imobiliria gerados pelos mortgage da categoria subprime, mediante securitizao, no mercado financeiro global, os vcios causais mostraram-se capazes de transcender a relao contratual, afetando mercados de todo o planeta. Referncias Bibliogrficas
ALEXANDRE, Fernando et al. Crise financeira internacional. Coimbra, Portugal: Estado da Arte. 2009. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio jurdico e declarao negocial. 1986. ______. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio Jurdico: existncia, validade e eficcia. So Paulo: Saraiva, 2010. CAMINHA, Uinie.Securitizao. 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. CASTRO, Torquato. Da causa no con-

* Joo Gilberto Belvel Fernandes Jnior Graduando do curso de Direito da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da USP. Vice-Presidente da Jurisconsultus, Empresa Jnior dos Alunos da FDRP/USP. Bolsista de iniciao cientfica da Pr-Reitoria de Pesquisa da Universidade de So Paulo com o projeto intitulado: Os contratos imobilirios e seu equilbrio no contexto da crise econmica mundial.

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Lei Anticorrupo: apontamentos gerais em tons alvissareiros


Por Luciano Incio de Souza* e Guilherme Teno Castilho Missali**

m 1 de agosto de 2013, a Presidente Dilma Roussef sancionou a aguardada Lei n. 12.846 (Lei Anticorrupo, designada tambm por Lei da Empresa Limpa), que dispe sobre a responsabilidade administrativa e civil da pessoa jurdica por atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira, e representa a observncia de um compromisso internacional assumido pelo Brasil no combate corrupo. Referida lei, publicada no Dirio Oficial da Unio em 2 de agosto de 2013, cuja vigncia se inicia em 29 de janeiro de 2014, j implica em uma mudana de cultura por parte do empresariado (mudana essa que j percebida no contexto pr-lei). No obstante a existncia de aspectos ainda passveis de regulamentao, a Lei Anticorrupo se fazia premente e vem, com efeito, no melhor interesse de estimular um ambiente transparente e harmnico entre o Estado e o setor privado. Em resumo, o que se espera que a Lei Anticorrupo fomente um dilogo mais sinrgico entre esses dois setores, focando a anlise econmica da corrupo, propiciando um ambiente saudvel de interao. Nesse sentido e em razo da proximidade da entrada em vigor da Lei Anticorrupo que esse

artigo foi almejado. Inicialmente, faz-se necessria uma contextualizao panormica e no menos didtica acerca dos principais pontos introduzidos por essa lei, tecendo consideraes objetivas sobre possveis desafios a serem experimentados na agenda brasileira, seja do ponto de vista governamental, seja da perspectiva do setor privado. Com o panorama introdutrio, ser possvel refletir acerca de potenciais prognsticos no mbito da comunidade jurdica, a fim de capturar o atual retrato das discusses. Como diagnosticado, estamos diante de um novo ciclo nas relaes entre empresas e Administrao Pblica. A ttulo de referncia, a Lei Anticorrupo buscou atender o compromisso assumido pelo Brasil junto Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) no ano de 2000. Naquela poca, o Pas ratificou a conveno sobre o combate corrupo de funcionrios pblicos estrangeiros em transaes comerciais internacionais. Como se depreender, a Lei Anticorrupo foi alm dos termos delineados na conveno. Delimitado o escopo deste artigo, um ponto de discusso relevante diz respeito abrangncia legal: a Lei Anticorrupo se aplica a todas as empresas, ou, mais tec-

nicamente, todas as pessoas jurdicas so atingidas por essa lei, independentemente da forma de organizao ou modelo societrio adotado (incluindo fundaes, associaes de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras que tenham sede, filial ou representao no territrio brasileiro). Pois bem, de acordo com o artigo 5 da Lei Anticorrupo, que notadamente ampliou os tipos de atos ilcitos, nas esferas civil e administrativa, constituem atos lesivos administrao pblica, aqueles que atentem contra o patrimnio pblico nacional ou estrangeiro, contra princpios da administrao pblica ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, podendo ser sumarizados nos seguintes termos gerais: (i) prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente pblico ou terceiros; (ii) de forma comprovada, subvencionar a prtica dos atos ilcitos previstos na lei; (iii) de forma comprovada, utilizar interposta pessoa (fsica ou jurdica) para ocultar ou dissimular os atos ilcitos ou seus beneficirios; (iv) em sentido amplo, fraudar processos licitatrios e contratos pblicos; ou

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Doutrina 15
los programas de compliance, tal como identificado acima. A estruturao de um programa de boas prticas robusto e efetivo tende a ser visto pelas autoridades como uma ferramenta de crucial importncia para efeitos de amenizar eventual imposio de sano. No por acaso, pois, tem-se vislumbrado crescente ateno por parte das empresas no que tange elaborao e respectiva implementao de programas de compliance maduros e consistentes, englobando canais de denncia, auditorias internas e cdigos de tica e conduta. Na prtica e em geral, as empresas tm-se mostrado srias e comprometidas com esse propsito, qual seja, estruturar e incrementar os correspondentes mecanismos internos de controle e regulao. Tal esforo se mostra plausvel e reflete os primeiros e positivos sinais da Lei Anticorrupo. Integridade e transparncia surgem como baluartes para que as empresas reforcem os controles internos de monitoramento. Assinala-se, porm, que os parmetros valorativos pertinentes efetividade dos mecanismos e procedimentos de programas de compliance esto pendentes de esclarecimento no mbito da legislao, cujo regulamento aguardado dentro de um horizonte prximo.

(ii) publicao extraordinria (v) dificultar atividades de fiscade extrato da deciso condenatria lizao e/ou investigao. em meios de comunicao de granUm aspecto sensvel nessa pro- de circulao na rea da prtica da blemtica diz respeito solidarie- infrao e de atuao da pessoa judade das obrigaes. Em outras rdica condenada, representando palavras, h solidariedade, isto , uma punio com vis nitidamensubsistncia de responsabilida- te reputacional. Verifica-se que a multa em quesde entre sociedades controladoto nunca ser inferior vantagem ras, controladas, coligadas ou das auferida quando for possvel sua consorciadas, no mbito do respectivo contrato, pela prtica dos estimao, e, na hiptese de no atos lesivos administrao pbli- ser possvel utilizar o critrio do ca. Ressalva-se que tal solidarie- valor do faturamento bruto, a muldade est restrita ao pagamento ta poder variar entre R$ 6.000,00 de multa e reparao integral do (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 dano causado, no sendo possvel, (sessenta milhes de reais). Alm em razo da solidariedade, a apli- disso, ressalve-se que malgrado as sanes acima, a obrigao de recao de outras penalidades preparar o dano causado permanece vistas na Lei Anticorrupo. Sem prejuzo disso, entretan- e a obrigao estendida para outo, e conforme ser discutido, a tras pessoas jurdicas integrantes estruturao de um programa de do grupo empresarial. Para efeitos de aplicao das recompliance, que abarque todas as empresas do mesmo grupo eco- feridas sanes, a lei estabelece os nmico, e o seu respectivo cum- seguintes fatores de ponderao: primento so medidas louvveis, (i) gravidade da infrao; (ii) vaninclusive incentivadas pela lei co- tagem auferida ou pretendida pemo na inteligncia dessa nova di- lo infrator; (iii) consumao ou no da infrao; (iv) grau de leso ou nmica regulatria. perigo de leso; (v) efeito negativo produzido pela infrao; (vi) siEsfera Administrativa tuao econmica do infrator; (vii) cooperao da pessoa jurdica paEm termos de sano adminis- ra a apurao das infraes; (viii) trativa, o artigo 6 da Lei Anticor- existncia de mecanismos e procerupo aduz que, uma vez cons- dimentos internos de integridade, tatada a ocorrncia do ato lesivo, auditoria e incentivo denncia de as seguintes sanes podero ser irregularidades e a aplicao efetiaplicadas, de forma fundamenta- va de cdigos de tica e de conduta da, isolada ou cumulativamente, no mbito da pessoa jurdica; e (ix) a depender das peculiaridades do valor dos contratos mantidos pela caso concreto e da gravidade e na- pessoa jurdica com o rgo ou entureza das infraes: tidade pblica lesados. (i) multa, que pode variar de 0,1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento Programas de Compliance bruto do ltimo exerccio anterior Nesse diapaso, inconteste saao da instaurao do processo adlientar o papel desempenhado peministrativo; e

Acordo de Lenincia
Em compasso com a Lei n. 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrncia), a Lei Anticorrupo tambm contempla o acordo de lenincia. Esse instrumento pode, ao final, resultar em iseno de determinadas sanes, da sua no-

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16 Doutrina
toriedade. Para tanto, faz-se indispensvel que as pessoas jurdicas infratoras, na qualidade de beneficirias do acordo, colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo, de sorte que dessa colaborao resulte (i) a identificao dos demais envolvidos na infrao, quando possvel; e (ii) a obteno clere de informaes e documentos que comprovem o ilcito sob apurao, racional parelho ao da Lei de Defesa da Concorrncia. Sabidamente, h certos requisitos para a celebrao do acordo de lenincia, que devem ser preenchidos cumulativamente, consoante o artigo 16 da Lei Anticorrupo: (i) a pessoa jurdica deve ser a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apurao do ato ilcito; (ii) a pessoa jurdica deve cessar completamente seu envolvimento na infrao investigada a partir da data de propositura do acordo; e (iii) a pessoa jurdica deve admitir sua participao no ilcito e cooperar plena e permanentemente com as investigaes e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, at seu encerramento. O acordo de lenincia costuma ser visto como um instrumento virtuoso, particularmente sob o enfoque da empresa, vez que, por meio dessa medida a mesma estar isenta da publicao extraordinria da deciso condenatria e da proibio de receber incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos, conforme delimitado oportunamente, bem como ter uma reduo de at 2/3 (dois teros) quanto ao valor da multa aplicvel. Inobstante a celebrao do acordo de lenincia, o mesmo no exime a pessoa jurdica da obrigao de reparar integralmente o dano causado, o que se mostra em consonncia com o comando legal. Pontue-se que a Controladoria-Geral da Unio - CGU o rgo competente para celebrar os acordos de lenincia no mbito do Poder Executivo federal, bem como em casos de atos lesivos praticados contra a administrao pblica estrangeira.

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Esfera Judicial
Independentemente da esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurdica no afasta a possibilidade de sua responsabilizao na seara judicial. Nesses termos, no que concerne responsabilizao judicial, dispe o artigo 19 que as seguintes sanes, isolada ou cumulativamente, podero ser aplicadas s pessoas jurdicas infratoras, conforme ao ajuizada pela Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e Ministrio Pblico: (i) perdimento dos bens, direitos ou valores; (ii) suspenso ou interdio parcial das atividades; (iii) dissoluo compulsria; e (iv) proibio de receber incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos de rgos ou entidades pblicas e de instituies financeiras pblicas ou controladas pelo poder pblico, pelo prazo de 1 (um) a 5 (cinco) anos. Nesse caso, o rito a ser seguido ser o da ao civil pblica. Em relao dissoluo compulsria, a mesma ser determinada, nos termos legais, quando

restar caracterizada: (i) ter sido a personalidade jurdica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prtica de atos ilcitos; ou (ii) ter sido constituda para fins de ocultar ou dissimular interesses ilcitos ou a identidade dos beneficirios dos atos praticados. Em paralelo, sublinhe-se o tpico das informaes obtidas no contexto da Lei Anticorrupo. Com o propsito de coletar e dar publicidade s sanes aplicadas em todos os poderes e esferas, bem como aos acordos de lenincia firmados sob a gide da Lei Anticorrupo, criou-se, no mbito do Poder Executivo federal, o Cadastro Nacional de Empresas Punidas CNEP. Dentre as informaes sobre as sanes aplicadas, que devero estar constantemente atualizadas, estaro includas (i) razo social e nmero de inscrio da pessoa jurdica ou entidade no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica CNPJ; (ii) tipo de sano; e (iii) data de aplicao e data final da vigncia do efeito limitador ou impeditivo da sano, quando aplicvel. Frise-se que os registros da base de dados do CNEP sero excludos aps depurado o prazo estabelecido no ato sancionador ou, no caso de acordo de lenincia, quando de seu cumprimento integral e eventual reparao do dano causado. Acerca do prazo prescricional para aplicao de eventual sano, este ser de 5 (cinco) anos, contado a partir da data da cincia da infrao ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Igualmente, no quesito da territorialidade legal, no se pode olvidar que a Lei Anticorrupo se aplica tambm aos atos lesivos

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Concluso Preliminar
Com base no exposto, os seguintes apontamentos gerais so evidenciados: (i) a responsabilizao objetiva da pessoa jurdica com a manuteno da responsabilidade em casos abarcando operaes societrias; (ii) o enfoque nas esferas civil e administrativa: a esfera criminal no foi almejada nessa lgica; (iii) a abrangncia nacional: a Lei Anticorrupo se aplica no mbito da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, e em todas as esferas de poder: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio. De fato, h pontos suscetveis de debates, cujo endereamento esperado por meio de regulamentao. Sucintamente, (i) os ritos e as condies para celebrao de acordo de lenincia; (ii) os critrios objetivos para o clculo da multa, inclusive a sua destinao no contexto da responsabilizao judicial;; e (iii) os procedimentos para a estruturao de programas de compliance, so tpicos que carecem de uma explicitao mais efetiva. Outro ponto que ecoa no empresariado diz respeito pluralidade de rgos competentes aptos a condenar empresas por violaes Lei Anticorrupo. Isto porque referida lei previu competncia autoridade mxima de cada rgo/entidade dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio em que tenha havido o suposto ato lesivo, com a possibilidade de delegao nica. De toda forma, ainda que certos tpicos demandem esclarecimentos prticos, evidncias das tratativas preliminares do conta de que a Lei Anticorrupo veio, de fato, como um divisor de guas na cultura das empresas instaladas no Brasil. Percebe-se um novo esprito, um novo racional por detrs das polticas empresariais estampadas sob o mote da transparncia e cooperao. Acredita-se que a Lei Anticorrupo ser fio condutor para o estreitamento das polticas empresais, aptas a incrementar a produtividade e reduzir custos de transaes, funcionando como incentivo negativo prtica de ilicitudes, alterando efetivamente o modus operandi corporativo. Concluindo, nota-se preocupao latente por parte das empresas no sentido de adequar as polticas e procedimentos internos. Isso traduz determinao e comprometimento luz do novo comando legal que, sem prejuzo de aprimoramentos, naturalmente necessrios em sede de qualquer legislao inaugural, acredita-se, representou um marco alvissareiro, anunciador de bom pressgio para a conjuntura nacional.

praticados por pessoa jurdica brasileira contra a administrao pblica estrangeira, ainda que cometidos no exterior. Um aspecto colateral e no menos importante, que tende a se acentuar nos debates futuros, versa sobre a interao da Lei Anticorrupo com o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), notadamente em face de atos que constituam, simultnea e concomitantemente, infrao ordem econmica. A propsito, encoraja-se fortemente o dilogo entre a CGU e o CADE com o fito de se atingir um entendimento uniforme e congruente sobre os atos passveis de apreciao por esses rgos. De igual sorte, a Lei Anticorrupo no elidiu a competncia e aplicao de penalidades derivadas da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), da Lei de Licitaes Pblicas (Lei n. 8.666/93), alm de as alteraes da Lei de Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC- Lei n. 12.462/11). Finalmente, a ttulo provocativo e sem adentrar no mrito legal, no se pode negligenciar o alcance relativamente restrito da Lei Anticorrupo. A esfera criminal no foi considerada para efeitos da lei em apreo, o que ensejou hesitaes e questionamentos em torno de sua efetividade. Ora, a cultura brasileira estigmatizada sob o signo do jeitinho e, como consequncia, h uma descrena associada ao cumprimento da lei quando de sua introduo (sem uma medida enrgica, uma dada lei costuma engrenar lentamente no Brasil, prevalecendo um estgio generalizado de letargia). Diversamente o que se espera da Lei Anticorrupo, vis vis o rigor normativo.

* Luciano Incio de Souza Master of Laws pela Georgetown University Law Center e advogado associado do escritrio Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados, nas reas de Direito Concorrencial e Anticorrupo. ** Guilherme Teno Castilho Missali Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (2011) e advogado associado do escritrio Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados, nas reas de Direito Concorrencial e Anticorrupo.

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Uma anlise Comparativa entre a Notificao Prvia e a Notificao a Posteriori dos atos de concentrao Econmica
Por Rodrigo Fialho Borges*
Introduo
prvia, sendo apresentada uma reflexo crtica sobre tal modelo com a identificao de eventuais problemas a ele intrnsecos. Por fim, no captulo 4, apresentam-se as caractersticas dos sistemas que adotam a notificao a posteriori dos atos de concentrao, ressaltando tambm as dificuldades encontradas em tal modelo. ver uma estrutura que permita a reduo desses custos. Explica-se, portanto, que a reduo dos custos de transao pode determinar, at certo limite, o crescimento da estrutura empresarial.1 Diante disso, ao olhar para o mercado, possvel perceber que as empresas podem crescer e, assim, aumentar o nmero de transaes realizadas, basicamente (i) pelo seu mrito mercantil, seu reconhecimento individual no mercado, o que pode ser demorado, principalmente se o crdito no for amplo; ou (ii) pela absoro das estruturas j consolidadas de umas pelas outras, o que de certa forma atalha o caminho do crescimento.2 A concentrao dos agentes econmicos decorre, portanto, dentre outros fatores, da busca pelo aumento do nmero de transaes de maneira mais rpida, ou seja, da ambio pela expanso da empresa, que beneficia o emprede fornecimento dos fatores de produo para empresas de maior dimenso. 2 De acordo com a Professora Forgioni, a centralizao do capital na mo de poucos agentes econmicos faz com que se possa atingir resultados que, em princpio, no seriam viabilizados (ou seriam muito mais lentos) caso o mesmo capital permanecesse pulverizado. FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 402.

desenvolvimento deste trabalho pretende demonstrar as principais diferenas entre os sistemas de anlise prvia e a posteriori dos atos de concentrao econmica, ressaltando as qualidades e defeitos de cada um desses modelos de controle de estruturas, com a finalidade de verificar se o novo sistema de anlise prvia adotado pelo CADE tem gerado benefcios ao ambiente econmico em geral. De incio, no captulo 2, feita uma abordagem sobre a necessidade que os agentes do mercado tm de realizarem concentraes de capitais, identificando quais as vantagens e desvantagens desse tipo de operao, a fim de explicitar os motivos pelos quais pode se revelar necessria a notificao dos atos de concentrao. No captulo 3, passa-se anlise do sistema que exige a notificao
1 Other things being equal, therefore, a firm will tend to be larger: (a) the less the costs of organising and the slower these costs rise with an increase in the transactions organised. (b) the less likely the entrepreneur is to make mistakes and the smaller the increase in mistakes with an increase in the transactions organised. (c) the greater the lowering (or the less the rise) in the supply price of factors of production to firms of larger size. COASE, Ronald H. The Nature of the Firm. Economi-

A notificao dos atos de concentrao


O aumento do tamanho das empresas pode ser justificado pelos benefcios criados em decorrncia do crescimento do nmero de transaes realizadas pelo empresrio. medida que as empresas conseguem incorporar sua estrutura atividades que seriam, de outra forma, contratadas no mercado, h uma diminuio dos custos de transao. Nesse sentido, as sociedades mais eficientes seriam aquelas que conseguem desenvolca, New Series, n. 4 (16), 1937, pp. 392-397. Em traduo livre: Desde que outros fatores sejam iguais, portanto, uma empresa tende a ser maior na medida em que (a) forem menores os custos de transao e mais lentamente esses custos cresam com um aumento do nmero de transaes, (b) menos propenso a cometer erros o empresrio for e menor for o aumento do nmero de erros em virtude do aumento do nmero de transaes, (c) maior for a reduo (ou menor o aumento) do preo

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Doutrina 19
(i) o arrefecimento da concorrncia entre os agentes econmicos; (ii) a viabilizao de economias de escala5 e o melhor aproveitamento dos recursos disponveis; (iii) o controle sobre pessoal especializado, patentes, direitos de propriedade intelectual e outros privilgios; (iv) a preservao da continuao das atividades empresariais; e (v) diversos outros fatores, como economias tributrias, opo de investimento de capital, estratgia empresarial ou diversificao para a diminuio de riscos ligados atividade.6 O Professor Jos Marcelo Martins Proena, ao exemplificar as possveis vantagens obtidas pelas concentraes, traz fatores como a economicidade na produo e distribuio em economia de escala, inovao e racionalizao, a capacidade de empreender projetos de pesquisa e desenvolvimento, benefcios financeiros derivados do maior crdito dado s grandes empresas ou a diminuio de risco em razo da reduo sensibilidade das flutuaes conjunturais, alm da diversificao setorial da atividade econmica. Lembra, por fim, que duas outras vantagens proporcionadas s empresas pelas concentraes so perigosas e merecem ateno: a superioridade de sua posio no mercado, que poderia ser danosa livre concorrncia, e a acumulao de poder econmico, que pode at ser utilizado como poder poltico.7 Nesse sentido, possvel afirmar, como fez a Dra. Ana Paula Martinez, que a princpio, concentraes no levam a preocupaes concorrenciais. Pelo contrrio, elas geralmente so pr-competitivas, com a gerao de economias de escala e/ou de escopo, com a reduo dos custos de transao e melhor alocao dos recursos na sociedade.8 Todavia, como mencionou o Professor Proena, das concentraes podem decorrer efeitos nocivos livre concorrncia9-10 em determinadas situaes, exigindo-se, portanto, certo controle para tais operaes. Assim, ao mesmo tempo em que cria inmeros benefcios atividade empresarial e aos empresrios, com ganhos de eficincia e desenvolvimento de novas tecnologias, que podem, consequentemente, ser repassados aos consumidores e empregados, fomentando, portanto, o progresso econmico de maneira geral, a concentrao empresarial traz consigo preocupaes con-

srio e, at determinado ponto, a sociedade e o mercado em geral. O termo concentrao est ligado ideia de acmulo de riquezas em poucas mos, relaciona-se com o aumento de poder econmico de agentes do mercado e identifica, dessa maneira, situaes em que h uma aglutinao de poder ou de capacidade de alterar condies do mercado.3 As concentraes so classificadas em trs categorias distintas, quais sejam (i) as horizontais, que ocorrem entre concorrentes diretos, agentes que atuam no mesmo mercado relevante; (ii) as verticais, processadas entre empresas que atuam, de maneira concatenada, em diferentes estgios de uma mesma cadeia produtiva, desenvolvendo entre si relaes comerciais; e (iii) as conglomeradas, conformando uma categoria residual, na qual se encontram as concentraes entre empresas que atuam em mercados relevantes apartados e no podem ser classificadas como horizontais ou verticais, cada uma das quais apresenta especificidades e benefcios diversos aos agentes do mercado.4 Dentre as razes ou objetivos das concentraes, possvel destacar:

3 Idem, ibidem, pp. 394-395. 4 V., para detalhamento das categorias de concentraes, SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, pp. 300-324. 5 Economias de escala consistem na reduo dos custos mdios de produo e so derivadas da expanso da quantidade produzida. Quanto mais se produz, menos se gasta, em mdia, por unidade. 6 FORGIONI, Paula A., op. cit., pp. 400-401. 7 PROENA, Jos Marcelo Martins. Concentrao Empresarial e o Direito da Concorrn-

cia. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 10. 8 MARTINEZ, Ana Paula. Controle de Concentraes Econmicas em Pases em Desenvolvimento: uma contribuio jurdica anlise de custo-benefcio. Dissertao de Mestrado. Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2008, p. 79. 9 De acordo com o Professor Eros Grau, no ordenamento brasileiro atual, a liberdade de concorrncia , ao lado da liberdade de comrcio e indstria, uma das faces do princpio da livre iniciativa. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 11 ed. So Paulo: Ma-

lheiros Editores, 2006, item 89, p. 204. 10 O Professor Proena afirma que, na atual ordem econmica brasileira, a livre concorrncia um princpio ao qual a livre iniciativa deve se submeter e, nesse sentido, estabelece o seguinte: Aliando-se a possibilidade de se impor restries ao exerccio da liberdade empresarial e harmonizando-se o princpio da livre concorrncia com a busca da existncia digna, conforme os ditames da justia social, que se pode afirmar que a tutela da livre concorrncia pode aparecer como um limite negativo ao fundamento da livre iniciativa. PROENA, Jos Marcelo Martins, op. cit., pp. 5-6.

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correnciais importantes, podendo constituir um fator de instabilidade do sistema.11 Nota-se que os empresrios tendem sempre a perseguir o incremento da concentrao, objetivando a criao de monoplios, pois eles lhes permitem o domnio do mercado e, por conseguinte, a maior lucratividade. Dessa preocupao com as possveis consequncias nocivas das concentraes e tambm das cooperaes econmicas12, surge o controle de estruturas, que tem em sua base a ideia da possibilidade de se presumir que uma posio de excessiva concentrao de poder tender a ser utilizada de forma abusiva.13 Entende-se, nesse sentido, que truste j existentes, normas que estabelecem um controle estrutural das concentraes econmicas. So desenvolvidos meios pelos quais as autoridades competentes poderiam prever a potencialidade danosa de uma operao e, assim, remediar o problema antes mesmo do seu surgimento de fato. Por meio do controle estrutural, so avaliados os riscos concorrenciais resultantes de determinada operao a partir de diferentes critrios adotados. Uma vez reconhecida a potencialidade danosa da operao, a autoridade competente poder exigir que os agentes tomem determinadas medidas que amenizem o risco concorrncia, como a alienao de partes do estabelecimento ou o encerramento de determinados setores de produo, ou proibi-la integralmente. Quando as autoridades optam pela exigncia de determinadas prticas como condio para a realizao do negcio, elas o fazem por reconhecer que os benefcios econmicos resultantes da operao no deveriam ser desperdiados. Assim, para que isso no ocorra, estabelecida uma situao intermediria em que tais benefcios possam ser aproveitados pelo mercado sem que, ao mesmo tempo, prejuzos concorrenciais sejam muito substanciais. Na hiptese da proibio, no entanto, as autoridades entendem que a lesividade concorrncia seria to relevante que mesmo a
maior poder econmico de ambas. Hoje, so cada vez mais comuns contratos que, ao estabelecer esquemas de colaborao/cooperao entre as partes, implicam aglutinao de poder econmico. Idem, ibidem, p. 395. 13 SALOMO FILHO, Calixto, op. cit., p. 17. 14 MARTINEZ, Ana Paula, op. cit., p. 80.

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seria mais fcil evitar que o poder de mercado entendido como o poder de restringir a produo e/ou os nveis de inovao ou aumentar preos acima de nveis competitivos por um perodo relevante de tempo seja criado e/ou fortalecido do que lidar com a situao concretizada, em um estgio posterior. A preocupao bsica est em manter uma estrutura de mercado que crie os incentivos adequados para que os agentes continuem competindo de maneira efetiva. 14
dessa maneira que, em alguns pases, comeam a surgir, ou a serem includas nas legislaes anti11 FORGIONI, Paula A., op. cit., p. 406. 12 Tambm os acordos entre empresas podem ser entendidos como prticas concentracionistas, pois, a partir do momento em que dois agentes (concorrentes ou no) se unem, ainda que mantenham sua autonomia, passaro a deter uma vantagem sobre os demais e que, aps a operao, transforma-se em

aprovao parcial da operao seria demasiadamente perigosa. o Clayton Act norte-americano a primeira norma antitruste que trata especificamente das concentraes econmicas, no obstante a tentativa de se interpretar o genrico texto16 do Sherman Act no sentido de aplic-lo disciplina das concentraes. Com o passar do tempo, os sistemas de controle de concentraes evoluem e se adaptam aos diversos contextos econmicos em que so inseridos. Nascem da variaes da regulamentao, como o caso da diferenciao entre os sistemas de anlise prvia e a posteriori dos atos de concentrao, que sero respectivamente estudados nos captulos 3 e 4 a seguir. Alm da diferenciao entre anlise prvia e a posteriori, extremamente importante para este trabalho ser a contraposio entre a obrigatoriedade da notificao dos atos de concentrao e a sua facultatividade. Com o desenvolvimento da regulamentao antitruste, alguns pases optaram por adotar normas que exigem a comunicao da operao pretendida autoridade competente para a anlise concorrencial. Nesse modelo, se verificada a existncia de determinados critrios estabelecidos pelo regramento, a operao dever ser notificada, sob pena de multas administrativas ou at restritivas de liberdade (caso da Zmbia).17
15 Ressentia-se, no texto do Sherman Act, da vagueza de suas previses. FORGIONI, Paula A., op. cit., p. 73. 16 PROENA, Jos Marcelo Martins, op. cit., p. 14. 17 MARTINEZ, Ana Paula, op. cit., p. 83.

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es monopolsticas no mercado passa a motivar, ao longo do tempo, o desenvolvimento de um controle de estruturas, o qual pode ter caractersticas diversas dependendo do contexto econmico em que se insere, passaremos a analisar, nos captulos 3 e 4 a seguir, as caractersticas gerais, vantagens e desvantagens dos sistemas que exigem a notificao prvia e a posteriori dos atos de concentrao econmica. Embora as normas que estabelecem o sistema de anlise prvia variem de acordo com as condies econmicas e polticas de cada pas, elas possuem alguns aspectos em comum, que sero expostos a seguir. Em primeiro lugar, sabe-se que um dos padres dessas legislaes o fato de que nem todas as operaes devem ser notificadas previamente, visto que tal exigncia criaria um significativo e desnecessrio fardo comunidade empresria e tambm autoridade antitruste, que teria a enorme responsabilidade de analisar todo e qualquer ato de concentrao.22 Dessa forma, somente necessrio exigir a notificao para aquelas concentraes que envolvam relevantes riscos concorrncia, sob pena de emperrar a atividade econmica e gerar altos custos para sustentar uma imensa estrutura administrativa que conseguisse ficar atenta a todas as concentraes, independentemente de sua complexidade e dos riscos por elas gerados. Assim, as legislaes devem adotar patamares para que a realizao da notificao seja necessria, os quais podem ter por base, por

Entende-se que, com a obrigatoriedade da notificao, a autoridade de defesa da concorrncia fica menos sobrecarregada, pois no necessrio monitorar toda e qualquer movimentao dos agentes no mercado na tentativa de encontrar e acompanhar operaes potencialmente lesivas. Alternativamente, alguns modelos preveem que operaes que se enquadrem em determinados critrios prvios considerados indicativos de potencial lesivo devero ser notificadas. Por outro lado, alguns pases optaram por normas que facultam a notificao ao arbtrio das partes. Nesses sistemas, a consequncia de no se notificar uma operao potencialmente danosa concorrncia lidar com o seu questionamento pela autoridade competente aps sua implementao.18 possvel, portanto, dividir os sistemas de notificao de atos de concentrao em quatro modelos distintos: notificao prvia obrigatria, notificao prvia voluntria, notificao a posteriori obrigatria e notificao a posteriori voluntria.19 Dessa forma, verificado que a inclinao perseguio por posi-

A notificao prvia
Devido ao reconhecimento de sua maior efetividade, o sistema baseado na anlise prvia dos atos de concentrao adotado atualmente na maioria dos pases20, inclusive pela nova legislao brasileira21. No modelo de anlise prvia, necessrio que os agentes apresentem autoridade antitruste competente uma notificao pela qual demonstram variadas caractersticas da operao pretendida anteriormente sua consumao, a fim de que sua viabilidade concorrencial seja avaliada e a operao seja, assim, permitida ou no.

18 Idem, ibidem, p. 83. 19 Some competition law regimes require notification while others simply permit or encourage notification this is the distinction between mandatory and voluntary merger notification. In addition, some competition law regimes require notification before the merger takes effect, and others permit notification after the merger takes effect. There are four types of merger notification regime: mandatory premerger, voluntary premerger, mandatory postmerger, and voluntary postmerger. HYLTON, Keith N.; DENG, Fei. Antitrust Around the World: an Empirical Analysis of the Scope of Competition Laws and their Effects, 2006. Disponvel no SSRN: http:/ /ssrn.com/abstract=925670. Aces-

so em: 10.04.2013. Em traduo livre: Alguns regimes legislativos de concorrncia requerem notificao, enquanto outros simplesmente permitem ou incentivam a notificao essa a diferena entre notificao obrigatria e facultativa de atos de concentrao. Ademais, algumas legislaes de concorrncia exigem a notificao antes que a concentrao tenha efeito e outras permitem a notificao aps a sua consumao. Existem quatro tipos de regime de notificao para concentraes: notificao prvia obrigatria, notificao prvia voluntria, notificao a posteriori obrigatria e notificao a posteriori voluntria. 20 De acordo com o estudo feito pela Dra. Ana Paula Martinez, em 2008, eram ao menos seten-

ta e sete pases que adotavam o sistema de anlise prvia dentre os oitenta e oito identificados. MARTINEZ, Ana Paula, op. cit., p. 83. 21 O 2 do art. 88 da Lei n 12.529/11 prev o controle prvio dos atos de concentrao no atual sistema brasileiro: Art. 88 (...) 2 O controle dos atos de concentrao de que trata o caput deste artigo ser prvio e realizado em, no mximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petio ou de sua emenda. (destaque nosso). 22 KHEMANI, R. Shyam. A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy. World Bank & OECD, 1999, p. 56.

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exemplo, o valor da transao e/ ou a lucratividade anual dos agentes envolvidos. Sobre a existncia de requisitos para a notificao, o ICPAC Report concluiu, em 2000, o seguinte: em algumas legislaes a autoridade antitruste pode exigir complementaes das informaes e prorrogar a anlise at que essa exigncia seja atendida. Em geral, requer-se que as notificaes contenham basicamente as seguintes informaes: (i) nomes e endereos dos agentes econmicos; (ii) descrio da operao, contendo os valores envolvidos na negociao e cpias de documentos pertinentes; (iii) prazo para realizao; (iv) informaes financeiras e contbeis dos agentes, detalhes de suas estruturas societrias e distribuio acionria; (v) descrio dos produtos e servios fornecidos pelas empresas, com a eventual identificao do mercado relevante; e (vi) razes e benefcios da operao.24 Aps a notificao, os agentes devem esperar at que a autoridade antitruste competente avalie os riscos concorrenciais da operao para que possa aprov-la, rejeit-la, requerer novas informaes ou negociar eventuais modificaes e exigncias para a aprovao parcial. A Dra. Ana Paula Martinez lembra que para no paralisar a economia e gerar relevantes custos s partes, a adoo de um sistema de anlise prvia deve contar com a existncia de mecanismos que permitam que as autoridades decidam sobre a operao em um prazo relativamente curto, impedindo que os ativos envolvidos fiquem congelados por um tempo injustificvel.25
the change of control by one or more entities over one or more other independent entities. Most regimes also generally limit their scope by requiring notification only for those transactions deemed large enough to justify the expenditure of agency resources. International Competition Policy Advisory Committee to the Attorney General and Assistant Attorney General for Antitrust, Final Report, 2000, p. 90. Disponvel em: http:/ /

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A fim de que as autoridades no precisem analisar cada operao proposta, o regime de notificao prvia requer notificao apenas para operaes propostas que atendam a determinados critrios. Em virtude de relevantes leis de controle de concentraes estarem preocupadas com restries estruturais da concorrncia, os regimes de notificao de operaes, em primeiro lugar, geralmente limitam os requisitos de notificao para aquelas operaes que resultem em mudana do controle por um ou mais agentes sobre um ou mais outros agentes independentes. A maioria dos regimes, em geral, limita seu alcance requerendo notificao apenas para aquelas operaes consideradas grandes o suficiente para justificar o dispndio de recursos da agncia antitruste. 23
Ademais, preciso que as legislaes ou regulamentos estabeleam as informaes essenciais que devero constar na notificao. Aqui, pode-se requerer uma notificao mais ou menos detalhada, dependendo das condies econmicas e polticas de cada pas. Alm disso,
23 Traduo livre de: So that competition authorities need not review each proposed transaction, premerger notification regimes require notification only for proposed transactions that meet certain criteria. Because substantive merger control laws are concerned with structural restraints of competition, merger notification regimes in the first instance generally limit notification requirements to those transactions that result in

Por fim, caso a notificao seja necessria para determinada operao e no seja realizada pelas partes envolvidas ou as informaes complementares no sejam prestadas no prazo determinado, as legislaes antitruste geralmente impem sanes pecunirias a esses agentes, alm da provvel rejeio da operao. A possibilidade gerada pelo sistema de anlise prvia de permitir uma avaliao das operaes potencialmente nocivas concorrncia e aos consumidores, em contraposio a um sistema em que a anlise feita posteriormente, fez com que a maioria dos pases optasse por sua adoo, conforme mencionado. Essa opo decorre dos benefcios eventualmente gerados por tal sistema, que incluem, por exemplo, a desnecessidade de se desfazer uma operao j consumada, o interesse gerado nos agentes econmicos em fornecer as informaes de maneira mais completa e rpida26, a fim de verem suas operaes aprovadas em curtos prazos, e a maior eficincia da anlise das autoridades antitruste, que estaro focadas somente naquelas operaes relevantes. Em relao a esses benefcios, o ICPAC Report apresentou o seguinte:

A crena na adoo de sistemas de notificao prvia para conseguir aviso prvio de operaes propostas baseada em grande parte no reconhecimenwww.justice.gov/atr/icpac/chapter3.pdf. Acesso em: 10.06.2013. 24 KHEMANI, R. Shyam, op. cit., pp. 56-57. 25 MARTINEZ, Ana Paula, op. cit., p. 83. 26 Com a inverso dos incentivos tomada final de

deciso, visto que as requerentes passam a ser

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temtica, de operaes com po- econmica em virtude da demora da anlise da operao; dificuldade de tencial lesivo. 27 se manterem as condies de conDessa forma, como consequn- corrncia entre os agentes durancia de seus benefcios, o sistema de te e aps o perodo de anlise, visnotificao prvia dos atos de con- to que as empresas passam a deter centrao econmica tem sido o profundas informaes comerciais mais recomendado pelos organis- umas das outras aps toda a negomos internacionais e por estudiosos ciao; possibilidade de alterao do direito concorrencial.28 dos valores envolvidos como deImportante sempre ter em men- corrncia do decurso do prazo de te, no entanto, que o regime a ser anlise; dificuldade de se estabeadotado por cada pas deve levar em lecerem clusulas em contratos de conta as suas caractersticas econ- compra e venda de aes ou quomicas, polticas e sociais. No exem- tas que possam resguardar as parplo brasileiro, houve crticos mu- tes aps a possvel rejeio da opedana da legislao que acreditavam rao; e insegurana jurdica que na maior eficincia do sistema ante- pode decorrer da ineficincia da aurior em virtude de remdios que fo- toridade antitruste em cumprir praram desenvolvidos ao longo do tem- zos ou ter suas decises revistas pepo, como as medidas preventivas e lo Poder Judicirio. os Acordos de Preservao de ReRessalte-se, no entanto, que todas essas preocupaes surversibilidade da Operao.29 Alm disso, embora seja de fato gidas com a adoo de um sisteo mais recomendado e proporcione ma de anlise prvia dependem diversos benefcios em relao ao do regramento adotado por casistema de notificao a posteriori, da pas. possvel criar mecaniso regime de notificao prvia tam- mos no sistema que permitam evibm tem seus problemas, que, em tar ou diminuir essas eventuais geral, esto relacionados possibili- dificuldades, de forma a garantir dade de engessamento da atividade um controle de estruturas prxinitor all business transactions in an attempt to identify those that pose a threat to competition. Nor do they have the ability to detect those midnight mergers that are consummated without public notice. Moreover, it is not practical to place the burden of notification on concerned competitors and consumers. Reliance on these entities to provide advance notice may prove imperfect either because these entities may not know about transactions before their consummation or because the transaction costs incurred by these entities in notifying the competition authorities may outweigh any benefits obtained by having the proposed transactions reviewed. For these reasons, many jurisdictions view premerger notification regimes as the most efficient way of systematically obtaining advance notice of potentially anticompetitive transactions. International Competition Policy Advisory Committee to the Attorney General and Assistant Attorney General for Antitrust, Final Report, 2000, p. 89. Disponvel em: http:/ /www.justice.gov/atr/icpac/chapter3. pdf. Acesso em: 10.06.2013. 28 So os casos do Brasil e do Chile, por exemplo, de acordo com os as revises realizadas pela OCDE e pelo BID, respectivamente: OECD & Inter-American Development Bank. Competition Law and Policy in Brazil: A Peer Review. Paris: OECD Publishing, 2005, p. 107; e OECD & Inter-American Development Bank. Competition Law and Policy in Chile: A Peer Review. Paris: OECD Publishing, 2004, p. 63. 29 V. PROENA, Jos Marcelo Martins et al. A Reforma da Lei da Concorrncia Lei n 8.884/94. In: 1 Congresso Brasileiro de Direito Comercial. So Paulo, 2011, p. 8.

to de que autoridades de defesa da concorrncia no tm nem o tempo nem os recursos para monitorar todas as operaes com o objetivo de identificar aquelas que tenham potencial lesivo. Elas tampouco tm a habilidade de detectar as chamadas fuses meia noite, que so implementadas sem conhecimento pblico. Alm disso, no desejvel do ponto de vista prtico colocar o nus da notificao em concorrentes e clientes. Confiar nas sociedades partes da operao para dar aviso prvio espontaneamente pode se mostrar imperfeito, seja porque tais entidades podem no saber de uma operao at seu fechamento, ou porque os custos de transao incorridos por essas entidades para notificar s autoridades antitruste podem superar quaisquer benefcios obtidos em ter a aprovao proposta analisada. Por essas razes, muitas jurisdies enxergam regimes de notificao prvia como a forma mais eficiente de obter um conhecimento prvio, de forma sisas grandes interessadas em uma deciso clere, torna-se mais crvel que as respostas e informaes sejam fornecidas mais natural e rapidamente pelas empresas. Isso porque, quanto mais rpidas e completas forem as informaes prestadas, mais rapidamente a operao de concentrao poder ser consumada. FURLAN, Fernando de Magalhes. Impactos Gerais do Projeto da Nova Lei de Defesa da Concorrncia sobre Atos de Concentrao Econmica. In: GILBERTO, Andr Marques; CAMPILONGO, Celso Fernandes; VILELA, Juliana Giardelli (org.). Concentrao de Empresas no Direito Antitruste Brasileiro. So Paulo: Editora Singular, 2011, p. 173. 27 Traduo livre de: Reliance on premerger notification systems to provide advance notice of proposed transactions is based in large part on the recognition that competition authorities have neither the time nor the resources to mo-

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As consequncias econmicas e mo de um ideal que contribua para a maior eficincia do regime sociais de se reverter uma operao de defesa da concorrncia como j consumada podem ser to significativas que a opo pela manutenum todo. o do negcio pode parecer menos prejudicial se contraposta s inefiA notificao a posteriori cincias concorrenciais que ele geDuramente criticado e pouco rou. Os agentes econmicos, nesse adotado mundialmente, o sistema tipo de sistema, so impelidos a lidar que permite que a notificao dos com a insegurana de ver sua opeatos de concentrao possa ser fei- rao desfeita. Alm deles, os forta depois de consumada a operao necedores, consumidores e empreera aquele parcialmente presente na gados das empresas envolvidas no negcio ficam flutuando na depenrevogada Lei n 8.884/94. H dois grandes problemas re- dncia da possibilidade do desfazilacionados a um sistema de notifi- mento. No mesmo sentido, concluiu cao obrigatria e a posteriori: (i) a o ICPAC Report de 2000: extrema dificuldade de reversibiliNesse sentido, as autoridadade das operaes j consumadas des de concorrncia evitam as no caso da rejeio da operao peamplamente conhecidas dificulla autoridade antitruste; e (ii) a prodades que acompanham as tencrastinao da prestao de infortativas de restabelecer a concormaes s autoridades antitruste rncia desmexendo os ovos aps pelos agentes econmicos, justaas operaes alegadamente anmente com o intuito de tornar, ao ticompetitivas terem sido conlongo do tempo, a operao cada cludas. A experincia das agnvez mais irreversvel.30 cias antitruste norte-americanas No sistema de anlise a posterioantes de 1976 ilustra que impor ri, dois agentes econmicos podem uma liberao estrutural depois consumar uma operao include a operao ter sido consumasive com transferncia ou fechada , muitas vezes, difcil, se no mento de prdios e reorganizao impossvel. A tentativa de evitar de pessoal e aparelhagem , a qual danos concorrenciais baseans posteriormente ser submetida do-se em casos de condutas an anlise da autoridade antitruste titruste aps uma concentrao competente, que poder rejeit-la. anticompetitiva ter sido implePercebemos que a insegurana jurmentada, de acordo com as autodica, aqui, exacerbada, o que pode ridades antitruste norte-amerigerar custos sociais imensos no cacanas, um fraco substituto para so da reversibilidade.
30 Idem, ibidem, p. 7. 31 Traduo livre de: In this way, competition authorities avoid the widely acknowledged difficulties that accompany attempts to restore competition by unscrambling the eggs after allegedly anticompetitive transactions have been completed. The experience of the U.S. antitrust enforcement agencies before 1976 illustrates that imposing structural relief after a transaction has been consummated is often difficult, if not impossible. Attempting to prevent anticompetitive harm by relying on antitrust conduct cases after an anticompetitive merger has been implemented, according to the U.S. antitrust enforcement agencies, is a poor substitute for preserving competitive structure in the market in the first place. Even if post consummation remedies were effec-

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a preservao da estrutura competitiva no mercado em primeiro lugar. Mesmo se remdios usados aps a consumao fossem eficazes, os consumidores sofreriam os efeitos danosos da perda de concorrncia durante o perodo transitrio anterior imposio desses remdios. 31
Como consequncia de sua insegurana, as partes envolvidas tendem a contribuir para a procrastinao da anlise concorrencial por meio do retardamento da prestao de informaes e do desleixo no preenchimento das notificaes, a fim de que, caso sejam verificadas graves leses concorrncia, a sua operao no possa mais ser revertida em funo da demora. O raciocnio simples: quanto menos informaes sobre a operao a autoridade antitruste tiver, mais tempo ser necessrio para que ela obtenha essas informaes faltantes e, portanto, descubra o carter anticompetitivo da transao, de forma que no momento em que concluir pela danosidade concorrencial do negcio, os custos sociais de seu desfazimento sero to relevantes que ser menos prejudicial a sua manuteno. justamente o que a Dra. Ana Paula Martinez afirma:

um sistema obrigatrio e a posteriori oferece dificuldades bem peculiares: as partes no tm qualquer incentivo em prestive, consumers would suffer the harmful effects of the loss of competition during the interim period before remedies were imposed. International Competition Policy Advisory Committee to the Attorney General and Assistant Attorney General for Antitrust, Final Report, 2000, p. 89. Disponvel em: http:/ /www.justice.gov/atr/icpac/ chapter3.pdf. Acesso em: 10.06.2013.

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sileira, possvel identificar alguns desses problemas, principalmente aqueles relacionados extenso do prazo de anlise pela autoridade antitruste, como a possibilidade de alterao dos valores envolvidos no negcio e a dificuldade da manuteno das condies de concorrncia entre as partes durante a anlise e aps uma eventual rejeio. Assim, espera-se que o presente trabalho tenha contribudo para clarificar a diferena entre os dois sistemas e ressaltar que, embora o sistema prvio seja reconhecidamente mais interessante, ele pode apresentar algumas peculiaridades problemticas para as quais o CADE deve estar atento. Referncias Bibliogrficas
COASE, Ronald H. The Nature of the Firm. Economica, New Series, n. 4 (16), 1937. FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. FURLAN, Fernando de Magalhes. Impactos Gerais do Projeto da Nova Lei de Defesa da Concorrncia sobre Atos de Concentrao Econmica. In: GILBERTO, Andr Marques; CAMPILONGO, Celso Fernandes; VILELA, Juliana Giardelli (org.). Concentrao de Empresas no Direito Antitruste Brasileiro. So Paulo: Editora Singular, 2011. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 11 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006. HYLTON, Keith N.; DENG, Fei. Antitrust Around the World: an Empirical Analysis of the Scope of Competition Laws and their Effects, 2006. Disponvel no SSRN: http:/ / ssrn.com/abstract=925670. Acesso em: 10.09.2013. International Competition Policy Ad2012, p. 57. 33 Usa-se, aqui, o termo remdio com a inteno de explicitar o fato de que os instrumentos assim denominados so apenas uma forma de suavizar

tar informaes e, quanto mais tardar a anlise, mais difcil (ou mesmo impossvel) de se implementar eventual deciso estrutural restritiva. 32
Todavia, conforme mencionado, possvel que sejam criados remdios33 prprios aos sistemas de anlise a posteriori, os quais suavizam as dificuldades da adoo de tais sistemas expostas acima, conforme ocorreu com regime brasileiro durante a vigncia da Lei n 8.884/94, mas possvel perceber que esses mecanismos simplesmente permitem que o sistema de anlise a posteriori assemelhe-se, em determinadas situaes, ao regime de anlise prvia, pois possibilitam de antemo a consumao de determinadas partes da operao que se relevarem benficas.

Concluso
Por meio do presente estudo, possvel perceber que, de fato, o sistema de anlise prvia dos atos de concentrao econmica tem sido o mais adotado e recomendado mundialmente em virtude de seus benefcios em comparao ao regime de anlise a porteriori. Dessa maneira, a Lei n 12.529/11 revelou-se um grande avano do Direito Concorrencial brasileiro. Todavia, conforme foi demonstrado, o sistema de anlise prvia tambm tem seus problemas, os quais podem aparecer ou no dependendo da qualidade da legislao adotada. Na nova legislao bra32 MARTINEZ, Ana Paula. Histrico e Desafios do Controle de Concentraes Econmicas no Brasil. In: MARTINEZ, Ana Paula (org.). Temas Atuais de Direito da Concorrncia. So Paulo: Editora Singular e Levy & Salomo Advogados,

visory Committee to the Attorney General and Assistant Attorney General for Antitrust, Final Report, 2000, p. 90. Disponvel em: http:/ /www.justice.gov/atr/icpac/ chapter3.pdf. Acesso em: 10.06.2013. KHEMANI, R. Shyam. A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy. World Bank & OECD, 1999. MARTINEZ, Ana Paula. Controle de Concentraes Econmicas em Pases em Desenvolvimento: uma contribuio jurdica anlise de custo-benefcio. Dissertao de Mestrado. Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2008. _______, Ana Paula. Histrico e Desafios do Controle de Concentraes Econmicas no Brasil. In: MARTINEZ, Ana Paula (org.). Temas Atuais de Direito da Concorrncia. So Paulo: Editora Singular e Levy & Salomo Advogados, 2012. OECD & Inter-American Development Bank. Competition Law and Policy in Brazil: A Peer Review. Paris: OECD Publishing, 2005. OECD & Inter-American Development Bank. Competition Law and Policy in Chile: A Peer Review. Paris: OECD Publishing, 2004. PROENA, Jos Marcelo Martins. Concentrao Empresarial e o Direito da Concorrncia. So Paulo: Saraiva, 2001. PROENA, Jos Marcelo Martins et al. A Reforma da Lei da Concorrncia Lei n 8.884/94. In: 1 Congresso Brasileiro de Direito Comercial. So Paulo, 2011. SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. * Rodrigo Fialho Borges Advogado. Scio de Ramunno, Alcalde & Fialho Borges Advogados. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FADUSP). Membro do Conselho Editorial da Revista Comercialista. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Comercial e Econmico (IBDCE).
problemas que so inatos ao sistema de anlise a posteriori, sem, no entanto, solucion-los.

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Condo-hotis e o conceito de valor mobilirio


Por Gabriel Saad Kik Buschinelli*

m movimento crescente no mbito empresarial tem sido tendncia especializao dos agentes. Seguindo o lema de que, muitas vezes, menos mais, as grandes empresas vm reduzindo o leque de atividades desenvolvidas como meio para o aumento da rentabilidade. A indstria hoteleira um exemplo. Para a operao de hotis, essencial a obteno de prdios adequados em regies que apresentem demanda. Essa circunstncia levava as operadoras de hotel a se ocupar com questes imobilirias que iam desde a localizao de terreno e sua aquisio, passando pela construo do imvel at sua operao. Essa forma de atuao, contudo, passou a ser progressivamente abandonada ante a constatao de que o melhor para as operadoras seria imiscuir-se o menos possvel no mercado imobilirio, que apresenta riscos prprios e exige uma expertise tambm peculiar. Operadoras de hotis passaram, ento, a fazer o que melhor sabem: operar hotis, valendo-se de imveis que so de propriedade alheia. Formou-se, com isso, uma importante demanda por imveis que vem sendo suprida de formas diversas. Algumas no despertam grande preocupao. Nas hipteses em que

a indstria hoteleira aluga um imvel e o ocupa, h locao empresarial, disciplinada pela Lei 8.245/1991. Entretanto, recentemente, anncios dos chamados investimentos hoteleiros ou condo-hotis passaram a preencher as pginas de anncios nos jornais e essas estruturas jurdicas requerem maiores cuidados. No modelo dos condo-hotis, ou Hotis para investidores pulverizados segundo a denominao do Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locao e Administrao de Imveis Residenciais e Comerciais de So Paulo SECOVI,1 ofertada ao pblico a possibilidade de adquirir uma unidade imobiliria de prdio projetado para a operao de hotel. Conjuntamente com a aquisio do imvel, que , mais precisamente, um dos quartos do futuro hotel, o investidor celebra contrato de gesto de sociedade em conta de participao com a operadora. Por meio do contrato, o investidor cede operadora o direito de uso do imvel contra uma remunerao que ser calculada como percentual do lucro gerado por todo o empreendimento, a includo o lucro gerado com a operao dos demais imveis do prdio.2 Esses contratos, geralmente, so pactuados por prazos longos, de 10 ou 20 anos, prevendo multas elevadas em caso de resciso antecipada. Nota distinti-

va desse tipo de contratao que, nela, a integralidade das unidades administrada pelo operador. Diversamente do que ocorre nos flats, em que facultativa a participao no chamado pool (conjunto de unidades locadas e administradas de forma centralizada), no condo-hotel a participao de todos, ao menos no momento do lanamento. Com esse modelo, os lanamentos de condo-hotis explodiram. No ltimo ano, estima-se que cerca de 70% dos novos lanamentos tm adotado a modalidade de condo-hotel.3 H razes para tanto. O modelo do condo-hotel oferece dois atrativos caros ao investidor. De um lado, a aquisio de direito real sobre a unidade imobiliria, que geralmente tem matrcula prpria, fato que proporciona (ou, ao menos, inspira) maior segurana. De outro lado, abre-se ao adquirente a possibilidade de ver seu imvel administrado por grandes sociedades que operam sob conhecidas bandeiras. uma perspectiva de rentabilidade com certa previsibilidade sem a contrapartida do dispndio de tempo que marca os investimentos imobilirios convencionais. Geralmente, a decorao dos imveis realizada com recursos advindos da prpria operao, e todas as responsabilidades trabalhistas, fiscais, etc. so assumidas pela operadora

1 cf. SECOVI, Manual de Melhores Prticas para Hotis de Investidores Imobilirios Pulverizados, disponvel em <http:/ /www.secovi.com.br/files/Downloads/

manual-hotelariapdf.pdf>, acesso em 17.12.2013. 2 Id., p. 31.

3 cf. Marina Gazzoni, Empresas tentam evitar uma nova bolha de flats, in O Estado de So Paulo, ed. 27.01.2012.

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corporadoras que atuam no segmento. Referido manual conta com um captulo especfico dedicado a orientar a estruturao legal do empreendimento4 e, nele, no h nenhuma meno eventual necessidade de registro da oferta de unidades imobilirias junto CVM. Em uma apresentao atualmente disponvel no website do Secovi, realizada pelo coordenador responsvel pela redao do Manual,5 consta a seguinte afirmao: os condo-hotis so equivalentes ao lanamento de empresas no mercado acionrio (I.P.O.s Initial Public Offering), mas sem a regulamentao e o controle da C.V.M. (Comisso de Valores Mobilirios). Essa constatao complementada pela afirmao de que [n]os Estados Unidos a viabilizao dos condo-hotis passa, necessariamente, por um registro na SEC (Securities and Exchange Commision o equivalente americano da nossa CVM). O condo-hotel nos Estados Unidos de fato e de direito um produto de investimento, e a responsabilidade de quem o estrutura s termina com a entrega do produto de investimento completo, atingindo as expectativas que foram vendidas para os compradores.6 Efetivamente, a descrio, apesar de realizada em 2011, ainda corresponde realidade. No site da CVM no se encontra, entre as ofertas pblicas registradas, nenhuma relativa a condo-hotis. Esse disseminado entendimento de que os
ticas para Hotis de Investidores Pulverizados (H.I.P.s), slides de apresentao utilizados na Conveno Secovi de 20.09.2011, disponvel em http:/ /www.secovi.com.br/files/Downloads/ diogo-canteraspdf.pdf, acesso em 17.12.2013. 7 Antes disso, j havia quem defendesse uma interpretao do conceito de valor mobilirio de forma

do hotel, que se ocupa, ademais, da publicidade e prestao do servio ao hspede. O grande problema dessa estrutura negocial que ela importa riscos bastante diversos daqueles a que um investidor est sujeito quando adquire um imvel e passa a alug-lo diretamente. No caso dos condo-hotis, a remunerao depende, integralmente, da atividade desenvolvida por um terceiro. Ocorre que, para a contratao dos condo-hotis, os investidores geralmente no contam com informaes sobre a operadora ou sobre o especfico ramo de atividade e, principalmente, no so providos com um estudo de viabilidade com anlise dos fatores de risco envolvidos para o hotel que ser operado em seu imvel. Isso se d porque o mercado vem considerando que a negociao de imvel, conjuntamente com a celebrao de contrato de administrao da unidade, consubstanciaria apenas uma operao imobiliria, no uma oferta pblica de valores mobilirios. Dessa forma, no seria necessrio seguir os requisitos de informao ao investidor impostos pela regulao do mercado de valores mobilirios. O SECOVI publicou, em 2011, um Manual de Melhores Prticas para Hotis de Investidores Imobilirios Pulverizados, em que buscou estabelecer parmetros para a atuao das construtoras e in4 SECOVI, Manual de Melhores Prticas para Hotis de Investidores Imobilirios Pulverizados, cit., p. 29. 5 cf. Marina Gazzoni, Empresas tentam evitar uma nova bolha de flats, cit. 6 cf. Diogo Canteras, Manual de Melhores Pr-

condo-hotis no representariam uma modalidade de valor mobilirio sujeita disciplina da CVM, contudo, equivocado. Todas as ofertas pblicas de valores mobilirios devem ser fiscalizadas pela CVM (Lei 6.385/76, art. 1, I). O conceito de valor mobilirio dado pelo artigo 2 da Lei 6.385/76 e era composto, originalmente, por um rol exemplificativo de ttulos que poderiam ser considerados valores mobilirios, entre os quais se incluam, e ainda se incluem, as aes, debntures, etc. Com a Lei 10.303/2001, acresceu-se lista a previso de que so valores mobilirios quando ofertados publicamente, quaisquer outros ttulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive resultante de prestao de servios, cujos rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros. (art. 2, inciso IX). Com essa alterao, a definio de valor mobilirio passou a se assemelhar ao conceito norte-americano de security.7 Interpretando o novo dispositivo da lei, a CVM j firmou entendimento no sentido de que um valor mobilirio estar caracterizado quando reunidos os seguintes requisitos: (i) deve haver investimento; (ii) formalizado por ttulo ou contrato; (iii) coletivo; (iv) que d direito a alguma forma de remunerao; (iv) que derive dos esforos do empreendedor ou
fundamentalmente similar ao conceito norte-americano de security. cf. Luiz Gasto Paes de Barros Lees, O Conceito de Security, in Direito Comercial, So Paulo: Jos Bushatsky, 1976, pp. 237-266, pp. 265-266; e Ary Oswaldo Mattos Filho, O Conceito de Valor Mobilirio, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, n. 59, jul./set. 1985, pp. 30-55.

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de terceiros, que no o investidor; e (v) que tenha sido objeto de oferta pblica.8 vista dessa definio, seria possvel contestar a caracterizao dos condo-hotis como valores mobilirios na medida em que o poupador, nessa modalidade de investimento, efetivamente adquire direito real sobre um bem que ser apenas gerido por terceiro. Seria possvel argumentar, nessa linha, que no estaria presente o requisito do investimento, mas mera prestao de servios. Essa no seria, porm, uma interpretao adequada do conceito de valor mobilirio. Para sua compreenso, relevante a anlise do direito norte-americano, no qual o legislador ptrio claramente se inspirou. O conceito de security foi interpretado no famoso julgado norte-americano SEC v. W. J. Howey Company.9 Nele, analisou-se uma operao estruturada de forma bastante semelhante dos condo-hotis. A companhia Howey ofertava ao pblico a possibilidade de adquirir glebas de terra facultando ao comprador a celebrao de contrato com sua subsidiria, por meio da qual a companhia subsidiria assumiria, por 10 anos, o compromisso de plantar frutas ctricas, comercializar os produtos e remunerar o dono da terra com parcela do resultado. A Supreme Court norte-americana adotou o entendimento de
8 CVM, Proc. RJ n. 2007/11.593, rel. Dir. Marcos Barbosa Pinto, j. 15.01.2008. 9 328 U.S. 293 (1946) 10 cf. Hocking v. Dubois, 839 F.2d 560 (1988), em que se afirma que condominiums, coupled with a rental arrangement, will be deemed to be securities if they are offered and sold through advertising, sales literature, promotional schemes or oral representa-

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que essa oferta poderia ser entendida como uma oferta de security e afastou o argumento da empresa no sentido de que apenas estariam sendo negociadas unidades imobilirias. No entender da Corte, a definio de investimento no alterada pela circunstncia de haver ou no a aquisio de propriedade com valor intrnseco pelo investidor. Por conta disso, hoje se admite que a venda de unidades imobilirias conjuntamente com contrato de administrao constitui espcie de oferta de security.10 No direito brasileiro, outra interpretao no se justificaria. A doutrina reconhece que empreendimentos de flats ou investimentos conjuntos em unidades hoteleiras devem ser caracterizados como contratos de investimento coletivo, em que o adquirente da unidade imobiliria investe o direito de uso de seu imvel no empreendimento conjunto.11 Como decorrncia disso, impe-se aos ofertantes o dever de obter registro de emissor de valores mobilirios e registrar a oferta dos condo-hotis junto CVM, observando o regramento previsto na Instruo CVM 296/1998. Ser necessrio, dessa forma, prover os investidores com prospecto que informe, por exemplo, o histrico da companhia e de suas atividades econmicas; apresente estudo de viabilidade econmica, cronograma
tions which emphasize the economic benefits to the purchaser to be derived from the managerial efforts of the promoter, or a third party designated or arranged for by the promoter in renting the units. 11 Nesse sentido, cf. Haroldo Malheiros Duclerc Verosa, A CVM e os Contratos de Investimento Coletivo (Boi Gordo e Outros), in Revista de Direito Mercantil, Econmico e Financeiro, n. 108, out./ dez. 1997, pp. 91-100, p. 100; Lus Felipe Spinelli,

de evoluo fsica, fluxo de caixa e fatores de risco; bem como reproduza as demonstraes financeiras do emissor nos trs exerccios antecedentes oferta (cf. Instruo CVM 296/1998, art. 11, IV, V e VI). Os lanamentos realizados nos ltimos anos que no obtiveram o devido registro so irregulares, e seus responsveis esto sujeitos a sanes de ordem administrativa. A CVM, recentemente, alertou o mercado a respeito do assunto e advertiu que os contratos que conferem aos investidores o direito de participao nos resultados - positivos ou negativos - do empreendimento imobilirio, resultados esses oriundos de atividades como hotelaria, locaes comerciais ou residenciais, dentre outras, [configuram] o que a Lei n 6.385/76 chama de contratos de investimento coletivo.12 Para alm da sano, contudo, urgente que a CVM intensifique a fiscalizao, para que as ofertas irregulares em andamento sejam suspensas. Caso isso no ocorra, provvel que cada vez mais projetos sem lastro econmico passem a ser ofertados ao pblico, impondo prejuzos ao investidor.
* Gabriel Saad Kik Buschinelli Advogado. Bacharel em Direito e Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FADUSP).
Joo Pedro Scalzilli, Luiz Eduardo Malta Corradini e Rodrigo Tellechea, Contrato de Investimento Coletivo como Modalidade de Sociedade em Conta de Participao, in Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, vol. 61, jul./set. 2013, pp. 243-296. 12 CVM, CVM alerta para ofertas irregulares de investimento em empreendimentos imobilirios, publicado no site da CVM em 12.12.2013.

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