1) DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO DE PROMESA Y DE OPCIN 1.

1) CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA Este contrato recibe diversas denominaciones: promesa de contrato, precontrato, ante contrato o contrato preliminar. Por medio de este negocio jurdico se asume el compromiso de celebrar un futuro contrato. Este negocio jurdico surge del acuerdo de voluntades para celebrar un contrato futuro, naciendo para las partes la obligacin exigible incluso por ejecucin, de la conclusin del contrato prometido. As lo consider un sector doctrinario, mientras otro sostena que lo que corresponde en caso de incumplimiento es una indemnizacin por daos y perjuicios. Su objeto es considerado como la actividad del obligado consistente en prestar su consentimiento para el contrato prometido. Quienes sostienen este punto aseguran que en caso de incumplimiento del contrato, sus efectos se resolveran siempre en el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios, toda vez que no se podra ejecutar judicialmente pretendiendo sustituir la voluntad del remiso por medio de la sentencia. El autor espaol Diego Espn Cnovas sostiene que: la opinin dominante considera como objeto del precontrato un facere, es decir, una actividad personal consistente en prestar el consentimiento para celebrar el contrato prometido, por lo que los efectos del incumplimiento del precontrato se reduciran siempre al resarcimiento del dao, por no ser posible sustituir judicialmente en la sentencia condenatoria, el consentimiento de la parte que incumpli. El Cdigo Civil guatemalteco, al respecto, establece la posibilidad de ejecutar el contrato prometido en rebelda del promitente, debiendo el juez otorgar la respectiva escritura para dar forma legal al contrato prometido, segn lo establece el Artculo 1682 de dicho cuerpo legal. Habra que analizar dicha disposicin a efecto de establecer una posible violacin al principio de autonoma de la voluntad.

De esta controversia, se deriva otra relacionada con la naturaleza jurdica del precontrato la cual se puede plantear en los siguientes trminos: para algunos autores el concepto de promesa de contrato es ineficaz debido a que consideran que es un contrato inejecutable toda vez que es imposible sustituir judicialmente la voluntad del promitente en caso se niegue a celebrar el contrato prometido. En caso contrario se estara atentando contra el principio de la autonoma de la voluntad. En cambio, otro sector de la doctrina, lo considera como un contrato definitivo en el cual se han de sentar las bases o lneas maestras que posteriormente las partes se obligan o complementar. Nuestro Cdigo Civil acepta que un juez sustituya la voluntad del promitente remiso, otorgando, en su caso, la escritura correspondiente para perfeccionar el contrato prometido. De tal cuenta que se debe aceptar la Promesa de Contrato como un autntico y definitivo contrato, aunque con la salvedad sealada en prrafos precedentes. Histricamente, el precontrato aparece ya regulado en el Cdigo Civil de 1877 as como en el de 1933, pero se circunscriba a la compraventa. El Cdigo Civil vigente lo denomina Promesa de Contrato y se encuentra regulado en los Artculos 1675 al 1685, inclusive, inaugurando el apartado dedicado a los Contratos en Particular. 1.2) ANTECEDENTES:

1.2.1) Derecho romano: El contrato de promesa no fue aceptado inicialmente en el derecho romano. Quiz su antecedente ms remoto en Roma fue el denominado pactum de contrahendo que era admitido como promesa de celebrar contrato, pero con carcter de pacto nudo, es decir, sin efectos jurdicos obligatorios. Originaba, pues, meras obligaciones naturales y careca de generalidad, puesto que se admita slo en determinados contratos. Ms adelante s fue aceptado e incluso se concedieron acciones para forzar al cumplimiento de las promesas.1

Contreras Ortis, Rubn Alberto. (2008). Obligaciones y negocios jurdicos civiles (1. Edicin). Guatemala. Pgina 18.

Tal como se ha investigado en diferentes textos jurdicos en el derecho romano no existi la promesa en un inicio, pero posteriormente se empez a desarrollar el antecedente de esta figura jurdica. 1.2.2) Edad Media: En esta poca comenz a aceptarse que mediante consentimiento pudiesen las partes comprometerse a celebrar contratos futuros y que dicho compromiso fuere exigible coactivamente. Esta idea fue extendindose a lo largo de los siglos, con las caractersticas de que su eficacia era limitada en el sentido de que el incumplimiento del obligado no permita la celebracin coactiva del contrato prometido, sino nicamente el resarcimiento de los daos y perjuicios que se hubieren causado.2 En la poca de la Edad Media se inici la aceptacin del contrato de promesa y los compromisos adquiridos con anterioridad fueron aplicados coactivamente para que surtan efectos en un futuro. 2. Actualidad: Ahora la mayora de autores y de legislaciones aceptan la plena coercibilidad del contrato de promesa, en el sentido de que su cumplimiento es obligatorio y, en caso de negativa injustificada a celebrar el contrato definitivo, lo otorga el juez en rebelda del obligado3. Sin embargo todava hay legislaciones de pases que no admiten la obligatoriedad del contrato de promesa, por motivo de que entre los elementos esenciales de los contratos civiles est la libertad en el consentimiento, con lo cual critican dicho contrato futuro por falta de este elemento esencial. 3. El Cdigo Civil de 1877: En el Cdigo Civil de 1877 nicamente como promesa de venta y lo regula en los artculos 1503 a 1508. El derecho se ha ocupado de este contrato con amplitud y se ha discutido entre los autores su naturaleza jurdica y si es aceptable para toda clase de contratos. Opiniones en pro y en contra dejan, sin embargo, un criterio firme para su aceptacin.4

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Ob. Cit. Pgina 18. Ob. Cit. Pgina 18 4 Exposicin de motivos del Cdigo Civil de Guatemala. (1963). Promulgado por el Decreto Ley No. 106. Pgina 164.

El Cdigo Civil del ao 1877 solamente reconoca la promesa de venta, no as con otros contratos civiles o mercantiles de la poca. El Cdigo Civil del ao 1877 desarrolla el contrato de promesa y de opcin en los artculos 1674 a 1685, figurando como el primero de los contratos preparatorios. El Derecho tiene que proporcionar una frmula adecuada a las necesidades de la contratacin; de modo que, ante la situacin de querer vincularse las partes inmediatamente, y dada la imposibilidad de cerrar el contrato completo, el legislador debe subvenir a esta coyuntura y suministrar la figura que tiene tal necesidad, y que no es otra cosa que el precontrato o promesa de contrato.5 El contrato de promesa tiene que suministrar todos los elementos para que en un futuro se formalice en forma definitiva el contrato respectivo y el Derecho debe regular esta figura jurdica en todos sus aspectos. Se acepta que la promesa de celebrar un contrato futuro constituye un contrato de promesa y puede referirse a cualquier contrato cuya naturaleza lo permita. Casi todos los contratos, dice De Castro, citado por Castn, pueden ser objeto de la promesa; y en la prctica, los ms corrientes son la venta, el arrendamiento, la constitucin de derechos reales, el compromiso y la constitucin de sociedad.6 Siendo la promesa un contrato perfecto, obliga a ambas partes cuando es bilateral, de manera que los contratantes se obligan recprocamente a la celebracin del contrato futuro y cualquiera de ellos puede requerir al otro el debido cumplimiento o la indemnizacin de daos y perjuicios. Se fija el plazo de dos aos, del cual no puede exceder la promesa, si se tratare de bienes inmuebles y de un ao si se tratare de otros bienes o prestaciones, pues es necesario hacer cesar la incertidumbre que se mantiene mientras no se decida si se realiza o no el contrato prometido.

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Sastre, Roca. Derecho Privado. Volumen 1. Pgina 328. Castn, Tobeas. Tomo IV. Pgina 29.

4) ANLISIS DE LA CUESTION EN EL DERECHO COMPARADO 4.1) Derecho alemn Ya hemos dicho que DEGENKOLB fue el primero que se ocup de manera sistemtica del "precontrato", y sus trabajos provocaron crticas y elogios. Nos limitaremos aqu a recordar que ADLER toma la idea para aplicarla en el campo de los "contratos reales", y buscar en ella la posibilidad de una eventual coaccin para el cumplimiento de una "promesa de mutuo". Esta preocupacin de la doctrina se va a reflejar luego en la obra del legislador y as vemos que aunque el B.G.B. no incluye una regulacin general del "precontrato", acoge al menos en el artculo 610 su aplicacin en el caso del mutuo oneroso, aunque lo hace de manera indirecta, pues al sealar un caso en que se puede revocar la promesa, est indicando que en las otras hiptesis la mera "promesa de mutuo" es exigible, a diferencia de lo que ocurre por lo general en materia de contratos reales (ver en nuestro Cdigo civil el artculo 2244). Adems hay que dejar constancia que el B.G.B. regula la "promesa pblica de recompensa" (Auslobung), en los pargrafos 657 y ss., pero esta hiptesis se diferencia de los "precontratos", porque aqu se concede eficacia jurdica a la declaracin unilateral de voluntad. 4.2) Derecho austraco El Cdigo civil austraco (A.B.G.B.), sancionado el 7 de julio de 1811 es -entre los Cdigos de su tiempo- el que establece una regulacin ms completa de los efectos de estas convenciones a las cules la doctrina denomina "precontratos". Vemos as que el artculo 936 expresa: "El acuerdo de concluir un contrato en el futuro obliga cuando en l se determina, tanto el tiempo en que haba de concertarse el contrato, como sus elementos esenciales, y en tanto las circunstancias no hayan cambiado de modo tal que por eso el fin expresamente establecido o el que se desprende de las circunstancias se haya hecho imposible, o que se haya perdido la confianza de una parte en la otra. El

cumplimiento de tales promesas debe realizarse en el ao siguiente al momento de la estipulacin, extinguindose en otro caso el derecho". Destacamos ya en esta norma dos puntos que tienen a nuestro criterio- singular importancia: a) la exigencia de que en el acuerdo preliminar se encuentren determinados todos los elementos esenciales del contrato definitivo; y b) la fijacin de un plazo de caducidad, vencido el cual el acuerdo pierde su fuerza obligatoria, "extinguindose el derecho". Con relacin a los clsicos contratos reales de depsito, comodato, mutuo y prenda, se admite que la promesa de entrega tendr fuerza vinculante (artculos 957, 971, 983 y 1368, respectivamente, del A.B.G.B.). Sealamos, tambin, que la jurisprudencia del ms alto Tribunal austraco sostiene que la "opcin" no es un precontrato, sino que integra el "contrato definitivo", pues quien opta puede directamente exigir cumplimiento y no meramente la "celebracin del contrato", como sucedera si se tratase de un "precontrato". 4.3) Derecho suizo La obligatoriedad de los acuerdos o promesas previas recin se acept a partir de la sancin del nuevo Cdigo federal suizo de las Obligaciones en 1911, cuyo artculo 22 expresa que "la obligacin de celebrar una convencin futura puede asumirse contractualmente", pero a continuacin exige que esta promesa de contratar, para su validez, est subordinada a la observancia de las mismas formas que se exigen para el contrato definitivo. La doctrina suiza, en lneas generales, es adversa a la aceptacin de los precontratos y as Von THUR7 considera que slo se justifican en los siguientes casos: 1) Cuando las inscripciones en el Registro de la Propiedad se extiendan en base a un contrato que se celebrar en el propio Registro.

A. Von THUR, Tratado de las Obligaciones, traduccin al castellano de W.

2) Otorgamiento de una escritura abstracta de deuda, en especial si versare sobre ttulos valores (ttulos al portador, letras de cambio). 4.4) Derecho italiano El viejo Cdigo de 1865, inspirado en el Cdigo civil francs, dispone que la obligacin de celebrar un contrato slo da lugar al resarcimiento de daos en caso de incumplimiento. Sin embargo ya en 1896 Leonardo COVIELLO, siguiendo la teora de DEGENKOLB, introduce en la doctrina italiana el concepto de "precontrato" como un acuerdo de voluntades entre dos partes que tiene por objeto la recproca prestacin del consentimiento para la celebracin de un contrato futuro. Al influjo de estas ideas el nuevo Cdigo civil de 1942, regula la figura del "contrato preliminar" en el artculo 1351, considerndolo como un acuerdo de voluntades encaminado a la posterior celebracin de un contrato definitivo y, por tanto, requiere todos los requisitos esenciales del contrato principal proyectado para que tenga eficacia propia, en especial la forma, considerando que de no tener la misma exigida para el contrato definitivo el acuerdo ser nulo. La ubicacin que el "Codice" ha dado a esta norma, en el captulo que trata de los requisitos del contrato (Seccin IV del Captulo Segundo, Ttulo Segundo del Libro IV), pone de manifiesto el carcter general que el legislador ha conferido a la figura del "precontrato". Parece conveniente sealar que este dispositivo debe concordarse con el artculo 2932, que regula el supuesto de ejecucin especfica de la obligacin de celebrar el contrato, expresando: "Si aqul que est obligado a celebrar un contrato no cumple su obligacin, la otra parte, siempre que sea posible y el ttulo no lo excluya, podr obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no celebrado". La bibliografa sobre "contratos preliminares" es abundante en la literatura jurdica italiana, y a ella remitimos.

Adems en el Cdigo civil de 1942 se prevn las ofertas al pblico (artculo 1336), prohibiendo su revocacin -incluso frente a quienes no las conozcan- siempre que contengan los elementos esenciales del contrato que persiguen como fin ltimo. Como casos especiales de contratos preliminares, estn regulados la "promesa de compraventa", en el artculo 1385, en relacin con las arras confirmatorias, y la promesa de mutuo, en el artculo 1822, que reproduce casi literalmente el pargrafo 610 delB.G.B. 4.5) Derecho portugus El viejo Cdigo del marqus de SEABRA segua en este punto los lineamientos del derecho francs y en su artculo 1548 se refera a la promesa de compra y venta, convencin que tena por objeto la posterior celebracin del contrato. El nuevo Cdigo de 1966 ha renovado el tratamiento del problema, y en el artculo 410 dispone: "1.- La convencin por la cual alguien se obliga a celebrar cierto contrato est sometida a las disposiciones legales relativas al contrato prometido, excepto las relativas a la forma y a las que por su razn de ser no deban considerarse extensivas al contrato-promesa. 2.- La promesa relativa a la celebracin de contrato para el cual la ley exija documento sea autntico, sea particular-, slo valdr si constase en documento firmado por los promitentes". El legislador ha denominado a esta figura "contrato promesa", siguiendo los trabajos del Prof. VAZ SERRA8, aunque algunos autores opinan que sera ms acertado llamarlo "contrato - promesa de contratar"9. Debe sealarse que se regulan a continuacin las "promesas unilaterales", que slo vinculan a un sujeto, estableciendo que deben tener un lmite temporal de duracin, y

Roces, Reus, Madrid, 1934, T. I, p. 188 y ss. Adriano Paes VAZ SERRA, "Contrato - promessa", Bol. do Ministerio da Iu sti FIN CAMPO a, N 76.

que si no lo tuviesen el juez, a requerimiento del promitente, podr fijar un plazo de caducidad de la promesa. En cuanto a los "pactos de opcin", de "preferencia", o de "retroventa", no quedan incluidos dentro de la figura del "precontrato" o "contrato - promesa", porque en tales casos no es necesario emitir una nueva declaracin de voluntad, sino que una de las partes se limita a ejercer un derecho potestativo, que surge de un acuerdo contractual anterior. Parece importante destacar que en lo relativo a la exigencia de formas, la ley portuguesa se aparta del modelo italiano para seguir la doctrina verncula, por lo que se ha dicho: "aunque el contrato prometido debiera celebrarse por escritura pblica, es suficiente la promesa en un documento escrito"10, con solo la limitacin contemplada en el inciso 2 del mismo artculo 410. Ms adelante, en el artculo 830, el Cdigo regula los efectos del incumplimiento de estas promesas de contratar, disponiendo: "1.-Si alguien estuviese obligado a celebrar cierto contrato y no cumpliese la promesa, la otra parte puede a falta de convencin en contrario- obtener sentencia que produzca los efectos de la declaracin negocial del incumplimiento, siempre que a ello no se oponga la naturaleza de la obligacin asumida. 2.- Se interpreta como convencin en contrario, la existencia de seal, o la fijacin de una pena para el caso de incumplimiento de la promesa. 3.- Tratndose de contratos en los cuales al obligado le sea lcito invocar la excepcin de incumplimiento, la accin ser improcedente si el requirente no consignase en depsito su prestacin en el plazo que le fuese fijado por el Tribunal.

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Fernando Andrade PIRES de LIMA, y Joao de Matos ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, ed. Coimbra, 1967, T. I, p. 272.

Esta norma incorpora al Derecho portugus una solucin similar a la que encontramos en el artculo 2392 del Cdigo civil italiano, con algunas innovaciones limitativas, como las que se enuncian en los incisos 2 y 3. As, por ejemplo, no se admite la intervencin de la justicia, atendiendo a la naturaleza de la obligacin asumida (inciso 4.6) Cuando los contratos tuviesen por objeto servicios personales. Se procura tambin evitar que una de las partes quede imposibilitada de invocar la excepcin de incumplimiento (inciso 3), propia de los contratos con obligaciones recprocas; as, en caso de una promesa de compraventa, el Tribunal no podra dictar sentencia que forzase la venta si el promitente - comprador no depositase el precio en el plazo que se fijase, para que no suceda que el promitente vendedor quede despojado de la cosa sin recibir al mismo tiempo el precio. Los derechos y obligaciones que engendra el "precontrato" o "promesa de contrato", son transmisibles -en principio- tanto por actos entre vivos, como por causa de muerte (artculo 412, inciso 1). Recordemos que el moderno cdigo portugus no se limita a legislar sobre la "cesin de crditos", como lo hace nuestra ley civil, sino que se ha ocupado con detenimiento de la "cesin de posicin contractual" (artculos 424 y ss.), y esta promesa es considerada como un verdadero contrato preliminar, razn por la cual los derechos de las partes son susceptibles de cesin. Sin embargo no habr lugar a la transmisin de los derechos y obligaciones cuando, de acuerdo a la voluntad de los contrayentes o a las propias circunstancias del contrato, sean "intuitu personae". ANTUNES VARELA11 ejemplifica estas situaciones con los casos de promesa de mandato, arrendamiento, trabajo y prestacin de servicios en general.

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Obra y lugar citados en nota anterior.

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La regulacin del precontrato en el nuevo Cdigo de Portugal provoc no solamente inters en la doctrina, que las estudi con detenimiento12-, sino tambin una serie de planteos litigiosos, vinculados especialmente con las promesas de venta de inmuebles, que hicieron necesario el dictado de normas que complementaran lo dispuesto en los artculos 410 y 830. Vemos as que en 1980 se modificaron esas normas13, y nuevamente se les introdujo cambios en 198614. Al artculo 410 se le agreg un inciso 3, que dispone: En el caso de promesa relativa a celebracin de contrato oneroso de transmisin o constitucin de derecho real sobre edificio, o fraccin autnoma de l, ya construido, en construccin o a construir, el documento referido en el nmero anterior debe contener el reconocimiento presencial de la firma del promitente o promitentes y la certificacin, por escribano, de la respectiva licencia de uso o construccin; sin embargo, el contratante que promete transmitir o constituir el derecho slo puede invocar la omisin de estos requisitos cuando la misma haya sido causada culposamente por la otra parte". De manera concordante se agreg al artculo 830 un inciso 4, vinculado con el mismo problema. 4.7) Polonia Tambin en algn Cdigo civil de la rbita socialista se ha regulado la "promesa de contrato". As encontramos en el Cdigo polaco de 1966 las previsiones contenidas en sus artculos 389 y 390, que expresan: "Art. 389.- La convencin por la cul una o ambas partes se comprometen a celebrar un contrato (precontrato) debe determinar las disposiciones esenciales del contrato prometido y el plazo dentro del cual debe celebrarse".

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Joao de Matos ANTUNES VARELA, "Das Obrigaoes em Geral, Liv. Almedina, Coimbra, 1970, num. 66, p. 218

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A los autores mencionados en notas 7, 8 y 10, podemos agregar estudios de Menezes Cordeiro (Bol. Min. Just., 306, p. 27); Pereira Delgado; Baptista Lopes; Almeida Costa; Pessoa Jorge, etc. (citados en el Cdigo Civil Anotado, de Abilio Neto y Herlander Martins, Liv. Petrony, Lisboa, 6 ed., 1987, art. 410).
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Decreto-Ley 236/80, del 18 de julio.

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"Art. 390.- 1.- Si la parte obligada a celebrar un contrato prometido incumple esta obligacin, la otra parte puede reclamar la reparacin de los daos que ha sufrido por la frustracin del contrato. 2.- Sin embargo, si el precontrato satisface las condiciones que daran validez al contrato prometido y, en particular, las condiciones de forma, se podr reclamar ante la justicia la celebracin del contrato. 3.- Las pretensiones contempladas ms arriba prescriben al ao contado desde el da en que el contrato prometido debi celebrarse. Si el tribunal o la comisin de arbitraje del Estado rechaza la demanda de celebracin del contrato prometido, la accin de reparacin de daos prescribir al ao contado desde el da en que la sentencia adquiri la autoridad de cosa juzgada". Los efectos del precontrato no se limitan a la accin de reparacin de daos, sino que abren la va judicial para reclamar la celebracin forzada del contrato definitivo, siempre que el "precontrato" cumpla los requisitos previstos en el inciso 2 del artculo 390. En este punto el Cdigo polaco parece excesivamente exigente, especialmente en cuanto requiere que el precontrato tenga la misma forma que deber tener el contrato definitivo. Si se estableciese una exigencia similar en nuestro derecho, se quitara toda validez a las promesas de compraventa de inmuebles efectuadas en instrumentos privados (boletos de compraventa). 4.8) Cdigos americanos: Nos ocuparemos ahora del problema en algunos Cdigos americanos modernos en los que ha encontrado acogida la construccin doctrinaria del precontrato. a) Mxico El Cdigo del Distrito Federal, de 1928, en la Segunda Parte del Libro Cuarto, dedica el Ttulo Primero (artculos 2243 a 2246) a "los contratos preparatorios" o "promesas".
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Al legislar estos puntos se inspir principalmente en las soluciones consagradas en el artculo 22 del Cdigo suizo de las Obligaciones. Afirma que "puede asumirse contractualmente la obligacinde celebrar un contrato futuro" (artculo 2243), y que esa promesa, o "contrato preliminar", puede ser unilateral o bilateral (artculo 2244). El principal efecto de la promesa de contrato ser engendrar la "obligacin de hacer" el contrato respectivo, que deber ajustarse a las condiciones ofrecidas (artculo 2245). Si rehusara cumplir estas obligaciones, se lo podr condenar judicialmente a hacerlo y en caso de que la principal obligacin fuese suscribir los instrumentos necesarios para dar forma legal al contrato definitivo, el juez podr sustituirlo firmndolos en su lugar (artculo 2247). Por supuesto que si el contrato tiene como objeto la entrega de una cosa, y sta ha pasado a manos de un tercero de buena fe, la prestacin se tornar imposible, y la nica solucin ser reclamar la indemnizacin de daos y perjuicios. Finalmente, destacamos que se exige que la promesa de contrato conste por escrito, contenga los elementos caractersticos del contrato definitivo y tenga una limitacin temporal (artculo 2246). 4.9) Bolivia El nuevo Cdigo de Bolivia, de 1975, pese a mantener elementos estructurales del anterior que haba sufrido una fuerte influencia de la codificacin napolenica, ha receptado numerosas figuras modernas, y entre ellas la del contrato preliminar, a la que dedica el artculo 463: "I.- El contrato preliminar, sea bilateral o unilateral, para la celebracin de un contrato definitivo en el futuro, debe contener los mismos requisitos esenciales que este ltimo, bajo sancin de nulidad.
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II.- Si las partes no han convenido plazo para la celebracin del contrato definitivo, lo sealar el juez. III.- La parte que no cumpla queda sujeta al resarcimiento del dao, salvo pacto o disposicin diversa de la ley". En los contratos especiales encontramos la admisin expresa de la promesa de mutuo (artculo 906) que podr ser revocada si el patrimonio del mutuario ha sufrido variaciones que hagan peligrar su restitucin. c) Per Proseguimos nuestro anlisis de legislacin comparada refirindonos al moderno Cdigo civil de Per de 1984 que en la Seccin Primera del Libro VII incluye un ttulo (artculos 1414 a 1425), dedicado a los contratos preparatorios. Procuraremos resumir sus previsiones. Comienza dando el concepto de estos contratos, a los que caracteriza por el hecho de que contienen el compromiso de las partes de celebrar en el futuro un contrato definitivo. Uno de los autores del nuevo Cdigo, ARIAS SCHREIBER, aclara que este compromiso de contratar puede tener en vista tanto un convenio con obligaciones unilaterales, como uno del que surjan prestaciones recprocas15, aunque la norma no lo diga expresamente como el artculo 2244 del Cdigo de Mjico, o el inciso I del artculo 463 del cdigo boliviano. El compromiso debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del futuro contrato (artculo 1415), y tendr un plazo de validez que no podr extenderse a ms de un ao (artculo 1416). Si una de las partes se negase injustificadamente a cumplir el contrato, la otra podr optar por exigir judicialmente su celebracin, o pedir que se deje sin efecto el

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Decreto-Ley 379/86, del 11 de noviembre.

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compromiso de contratar, en ambos casos con indemnizacin de daos y perjuicios (artculo 1418). En el ttulo que hemos mencionado se regula tambin el contrato de opcin que, como hemos dicho, no es un verdadero precontrato. Sobre el particular MAX ARIAS manifiesta que es necesario distinguirlos, ya que "si bien es exacto que existen puntos coincidentes entre ambos, particularmente en lo que se contrae a su proyeccin futura, en el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar un contrato definitivo, mientras que en el contrato de opcin su ejercicio tiene carcter automtico"16. Esta fusin en un ttulo del precontrato y el contrato de opcin tiene como fuente la opinin de Manuel de LA PUENTE y LAVALLE que consideraba necesario considerarlos en conjunto "como dos formas alternativas de contratos preparatorios"17. Finalmente el artculo 1425 exige, bajo pena de nulidad, que los contratos preparatorios se celebren en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo, lo que restringe sobremanera su campo de aplicacin. Cuzco, Lima, 1983, T. I, p. 435 y 458 donde llega a la conclusin de que "conviene legislar sobre los contratos preparatorios de cualquier clase de contratos definitivos. Los contratos preparatorios se dividen en: a) contratos de contratar; y b) contratos de opcin.

4.10) Paraguay Dispone el nuevo Cdigo paraguayo: "Art. 784.- El contrato por el cual una persona se compromete a vender o a comprar de otra alguna cosa por un precio y en un plazo determinados, producir los efectos de la compraventa desde que el estipulante declare en tiempo propio su voluntad de comprar o de vender".
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Max ARIAS SCHREIBER PEZET, "Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984", 3 ed., San Jernimo, Lima, 1988, T. I, p. 184.
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Autor y obra citados en nota anterior, p. 186.

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"Art. 785.- La promesa de comprar o vender deber hacerse efectiva dentro del plazo estipulado por las partes. Si no se lo fij, el plazo ser el mximo admitido por la ley para el arrendamiento. La misma limitacin regir para el plazo convencional". 18. El artculo 1293 del nuevo Cdigo paraguayo dispone: "La mera promesa de mutuo ser obligatoria para ambos contratantes cuando fuere a ttulo oneroso, y slo para el promitente en caso de serlo a ttulo gratuito. El autor de la oferta podr revocarla y negarse a la entrega, si quien debiere recibir la cosa experimentare una disminucin de su responsabilidad patrimonial que pusiere en riesgo su reintegro. Si tal situacin ya exista al convenirse la promesa, tendr el mismo derecho siempre que entonces lo hubiere ignorado". Esta norma es reproduccin textual del artculo 2013 del Anteproyecto de De Gasperi, que sigue la inspiracin del derecho italiano y alemn, sobre todo en el segundo prrafo del artculo, que corresponde al 1882 del Cdigo italiano. Hasta 1986 estuvo en vigencia en Paraguay el Cdigo de Vlez, es decir el mismo Cdigo argentino, en el cual solamente se encuentran referencias como la del artculo 1185, que trata de los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica se efectuaron en instrumento privado y que valdrn como contratos de los cules surge la obligacin de hacer. Una previsin similar se mantiene en el nuevo Cdigo en el artculo 701; se han incorporado tambin dos artculos sobre las promesas de compraventa18, y uno sobre la promesa de mutuo19, pero no se han regulado sistemticamente las promesas de
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Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, "Estudios del contrato privado", ed. Cultural Cuzco, Lima, 1983, T. I, p. 435 y 458. donde llega a la conclusin de que "conviene legislar sobre los contratos preparatorios de cualquier clase de contratos definitivos. Los contratos preparatorios se dividen en: a) contratos de contratar; y b) contratos de opcin.
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Dispone el nuevo Cdigo paraguayo: "Art. 784.- El contrato por el cual una persona se compromete a vender o a comprar de otra alguna cosa por un precio y en un plazo determinados, producir los efectos de la compraventa desde que el estipulante declare en tiempo propio su voluntad de comprar o de vender". "Art. 785.- La promesa de comprar o vender deber hacerse efectiva dentro del plazo estipulado por las partes. Si no se lo fij, el plazo ser el mximo admitido por la ley para el arrendamiento. La misma limitacin regir para el plazo convencional".

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contrato, o precontratos, a diferencia del Anteproyecto De Gasperi, que lo haba hecho bajo la denominacin de "contrato de opcin" (artculos 1089 a 1094). 5) PRECONTRATO: El precontrato ha sido denominado de diversas maneras. En los cdigos que lo regulan se habla de contrato preliminar (artculo 1351, Cdigo Civil de Italia de 1942; artculos 934 y ss., Proyecto Cdigo Civil de Argentina de 1998), promesa de contrato (artculos 2244 y ss., Cdigo Civil Federal,7 artculos 1674 y ss., Cdigo Civil de Guatemala; artculo 1554, Cdigo Civil de Chile, artculo 1611, Cdigo Civil de Colombia; artculo 410, Cdigo Civil de Portugal; y artculo 22, Code des obligations de Suiza), o contrato preparatorio de otro contrato (artculos 1414 y ss., Cdigo Civil de Per; artculos 2243 y ss., Cdigo Civil Federal), entre otras expresiones.20 Se trata de una figura que plantea muchos interrogantes, entre ellos la relacin entre precontrato y contrato definitivo, cuestin que ha dado pie a diversas teoras, la mayor parte de las cuales pueden dividirse en dos grupos: las que consideran que el precontrato es diferente del contrato definitivo, de manera que ste no existir hasta que no se preste un nuevo consentimiento, y las que identifican el precontrato con el contrato definitivo, en el sentido que la manifestacin de los consentimientos necesarios para la existencia del contrato definitivo ya se encuentra en el precontrato, y no hace falta reiterarlo. Ha sido difcil, luego de ardua discusin para aceptar el contrato de promesa en doctrinas y legislaciones, encontrar acuerdo pleno para su correcta denominacin. Se le ha llamado precontrato, antecontrato, contrato preparatorio, contrato de promesa, promesa de contrato, contrato de promesa de contratar y contrato preliminar. Gozan de poca aceptacin las denominaciones de precontrato y antecontrato, por razn de que el denominado contrato de promesa es un contrato en s mismo, principal y
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En el Cdigo Civil espaol, en el que no existe una regulacin del precontrato, se utiliza el concepto de promesa de contrato (artculo 1451, que regula la promesa de vender o comprar), si bien doctrinal y jurisprudencialmente s se habla de precontrato, expresin esta ltima tambin utilizada en el derecho alemn (Vorvertrag), que fue donde se acu tal denominacin gracias al clebre mercantilista Thl, quien la emple a partir de la tercera edicin de su Derecho mercantil, 1854. Alguer, Jos, Para la crtica del concepto de precontrato, Revista de Derecho Privado, octubre de 1935, p. 323.

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con identidad propia, no simplemente una fase de discusin o una etapa previa de un contrato posterior. Tampoco convence la denominacin de contrato preparatorio, pues si bien tiene ese carcter no le es exclusivo, ya que hay otros contratos diferentes que tambin son preparatorios. Tienen ms aceptacin las denominaciones de contrato preliminar, contrato de promesa y promesa de contrato. El Cdigo Civil usa indistintamente las dos ltimas denominaciones. Durante el proceso de formacin progresiva del consentimiento o perodo precontractual, pueden irse confeccionando diversos acuerdos, incluso por escrito que dan lugar a distintas figuras que es menester precisar. Minuta no vinculante o carta-intencin: en el camino hacia la conclusin del contrato puede ocurrir que las partes se pongan de acuerdo sobre ciertos aspectos del contrato a celebrar y redacten un documento en que conste ese acuerdo: este documento no instrumenta un contrato, pues no existe acuerdo sobre todos los puntos que deben formar su contenido, sino una "carta de intencin" o una "minuta no vinculante", as llamada, precisamente, por carecer de fuerza obligatoria para las partes. La ausencia de fuerzas obligatorias de la minuta o carta de intencin se explica porque el derecho argentino no recepta la teora de la "punktation", originada en Alemania: conforme con esta teora, se distingue entre los aspectos principales y los aspectos secundarios del contrato a celebrar y ste queda perfecto cuando las partes arriban a aun acuerdo sobre los primeros. Esta teora, pese a ser de origen germnico no ha tenido acogida en el Cdigo Civil alemn y, en cambio, ha tenido entrada en el Cdigo Civil Suizo. En la doctrina argentina, la generalidad de los autores rechaza la teora de la "punktation" en mrito a los arts. 1148 y 1152 del Cdigo Civil, aunque algunos tratadistas entienden que no cabe un repudio absoluto, sino que, cuando se ha alcanzado acuerdo sobre lo fundamental del contrato, debe reconocerse fuerza vinculante a la minuta y el juez debe suplir lo faltante a travs de la integracin. Promesas, antecontratos o precontratos: bajo la denominacin de "promesas" se encuadran una serie de figuras que una parte de la doctrina denomina "antecontratos", en
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tanto otra llama "precontratos" y que presentan como caracterstica comn el de ser convenios previos a la celebracin de otro contrato: generalmente, se mencionan como integrando esta categora el contrato de opcin y el de prelacin, el contrato preparatorio y el contrato preliminar. El contrato de opcin supone un derecho perfecto para uno de los contratantes, de carcter potestativo o sea, que puede o no ejercerlo- para celebrar un ulterior contrato. En rigor de verdad, ms que a travs de un contrato autnomo, la opcin suele configurarse mediante una estipulacin o pacto accesorios de un contrato y de all que algunos autores como Spota- prefieran hablar de "opcin contractual" y no de "contrato de opcin". En el rgimen del Cdigo Civil configuran opciones contractuales: El pacto de retroventa, que es aqul por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin (arts. 1366 y 1380 y sigs.); el pacto de reventa, que es aqul por el cual el comprador se reserva el derecho de recuperar el precio pagado, con exceso o disminucin restituyendo al vendedor la cosa comprada (arts. 1367 y 1391). Tanto el pacto de reventa como el de retroventa son clusulas accesorias al contrato de contraventa (art. 1363) que las partes pueden incorporar como elemento accidental del contrato. El contrato de prelacin tambin supone un derecho para uno de los contratantes, pero este derecho no es perfecto ni potestativo, sino que se encuentra sometido a una condicin que puede ser suspensiva o resolutoria. Existe una opcin, pero no es potestativo sino sujeta al acaecimiento de un hecho futuro incierto. La misma observacin formulada respecto de la autonoma cabe respecto del contrato de prelacin, razn por la cual algunos tratadistas como Spota o Bordaprefieren la denominacin de "prelacin contractual" En el rgimen del Cdigo Civil argentino constituyen prelaciones contractuales:
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el pacto de preferencia, en cuya virtud el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el mismo precio, en caso de querer el comprador venderla (art. 1368, 1392 y sigs.): el derecho del vendedor se encuentra sometido a la condicin suspensiva de que el comprador decida vender la cosa; el pacto de mejor comprador, en cuya virtud el vendedor se reserva el derecho de disolver la venta si se presentase un comprador ofreciendo un precio mejor: (arts. 1369, 1397 y sigs.): el derecho del comprador se encuentra sometido a la condicin resolutoria de que se presente un tercero ofreciendo un mejor precio por la cosa. Tambin el pacto de preferencia y el de mejor comprador son clusulas accesorias del contrato de compraventa (art. 1363) que las partes pueden incorporar como elemento accidental del contrato. El contrato preparatorio es aquel por el cual las partes fijan las condiciones, el contenido, las formalidades, que habr de tener un ulterior contrato que tienen en mira celebrar sea entre s o con un tercero- pero sin obligarse a la celebracin de este futuro contrato. La fuerza obligatoria del contrato preparatorio queda subordinada a la celebracin del contrato futuro: si las partes celebran este ulterior contrato, debern sujetarse a lo acordado en el contrato preparatorio. En general, la doctrina menciona como contratos preparatorios: los contratos normativos, que son aqullos que contienen las normas que regirn la eventual estipulacin de futuros contratos, constituyendo un esquema abstracto. Spoya y Mosset Iturraspe ejemplifican con el contrato colectivo de trabajo; los contratos reglamentarios tambin llamados "contratos tipo" o "condiciones generales de contratacin"- que contienen las estipulaciones de una serie de contratos futuros que, en caso de celebrarse, lo son por adhesin al contrato tipo. En doctrina se discute si el contrato preparatorio es una figura autnoma, calidad que algunos autores le niegan por depender su fuerza obligatoria de la celebracin del ulterior contrato, llamado "contrato preparado" o "contrato de ejecucin".

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El contrato preliminar es aqul por el cual las partes fijan el contenido que habr de tener un ulterior contrato que, por ese contrato preliminar, se obligan a celebrar, sea entre s o con un tercero. A diferencia de lo que ocurre en el caso del contrato preparatorio, cuando se trata del contrato preliminar el ulterior contrato llamado "de ejecucin"- es de celebracin obligatoria y su contenido se encuentra predeterminado en el acuerdo preliminar: el contrato preliminar tiene, pues, fuerza vinculante por s mismo, sin depender de acontecimiento posterior alguno. 6) CONTRATO DE PROMESA Promesa es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro de cierto lapso, sea por el vencimiento de un plazo por el cumplimiento de una condicin, a celebrar un contrato futuro determinado. Este contrato se denomina tambin preparatorio, antecontrato, precontrato y contrato preliminar. Histricamente se discuti si la promesa es un contrato autnomo, o si simplemente es preparativo de lo que ser un contrato definitivo. Hoy en da parece claro que la promesa es autnoma, por cuanto es un contrato con objeto propio (ste es el contrato futuro), y que seguir siendo vlido aunque el contrato futuro no se celebre, dando derecho a indemnizacin de perjuicios. La doctrina alemana ha sostenido que no puede haber promesa de contrato, porque es contrario al rgimen jurdico de la contratacin que alguien se obligue a celebrar un contrato futuro y determinado en cierto plazo. La objecin no ha sido simplemente terica, sino que ha recibido reconocimiento en muchos cdigos que no han admitido la promesa de contrato. En contra de esta objecin, los cdigos que aceptan el contrato de promesa (como el francs, el italiano y el mexicano) estiman que dentro de esa libertad absoluta de contratacin tendra que irse restringiendo cada vez ms su campo de accin, porque se presentan infinidad de contratos en los que no hay posibilidad de discutir si se celebran o no se celebran.

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6.1) Naturaleza y caractersticas del contrato de promesa Es un contrato tpico, ya que se encuentra regulado por ley. Es un contrato principal, ya que no se subordina su existencia a la de otro contrato. Es un contrato preparatorio, ya que se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato. O sea, crea una relacin jurdica preliminar para la celebracin posterior de un contrato futuro. Es un contrato sujeto a modalidad, por definicin, sino la promesa no surtira efecto. Es un contrato unilateral o bilateral segn quede obligada una o las dos partes a celebrar el contrato futuro. La promesa de contrato es un acto especialsimo, su objeto es celebrar, solo genera obligaciones de hacer. 6.2) Elementos La parte que se obliga a celebrar el contrato futuro se le llama promitente y a esta palabra se le agrega el nombre del respectivo contratante del contrato futuro (por ejemplo: promitente-comprador promitente-arrendatario, etc.), a la otra parte se le denomina beneficiario o promisario. Cuando es una promesa bilateral las dos partes se llaman promitentes. Son dos los elementos reales de la promesa, el contrato futuro y el plazo o condicin. El objeto mediato de la promesa es el contrato futuro, ya que el objeto inmediato es una obligacin de hacer. Los elementos caractersticos del contrato definitivo y que deben sealarse desde el contrato preliminar son los elementos esenciales. El otro elemento real es el plazo o condicin, pues a falta de este se hara nula la promesa. Puede sealarse la posibilidad de que se establezcan arras que para que el beneficiario en una promesa unilateral o los dos promitentes en una bilateral pueden desistirse de la promesa y no celebrar el contrato futuro, en cuyo supuesto quien desista del contrato debe perder como sancin las arras entregadas o devolver estas y otro tanto,
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segn el caso, a su contratante, pero sin quedar obligados adems a celebrar el contrato prometido. 6.3) Consentimiento Consentimiento es definido como una acuerdo de voluntades sobre un punto de inters jurdico; en el caso de la promesa segn dijimos, por el consentimiento pueden quedar obligadas ambas partes, si la promesa es bilateral, o solamente una, en el caso de promesa unilateral. Si ambas partes quedan obligadas, las dos son prominentes y beneficiarias a la vez; si solo una queda obligada, caso de la unilateral, la obligada tiene carcter de prominente y la no-obligada de beneficiario. El contrato de Promesa se trata de un contrato preliminar o preparatorio, cuya funcin y fin en la celebracin en el futuro de otro contrato diferente entre las mismas partes o sus cesionarios. Es decir, que del contrato de promesa nace una verdadera y real relacin contractual, que tiene existencia y que genera derechos y obligaciones para las partes. El objeto y fin del contrato de promesa, es la celebracin en el futuro de un nuevo contrato, de naturaleza diferente. En nuestra legislacin, el contrato futuro puede ser de cualquier clase, a diferencia que ocurre en otros pases, donde el nico contrato de promesa es el contrato de promesa de compraventa. En Guatemala, es posible celebrar contratos de promesa de casi todos los contratos que establece el C.C. El objeto del contrato de promesa debe ser la celebracin de un contrato diferente, pues no se concibe que se celebre un contrato de promesa que tenga por objeto la celebracin de otro contrato de promesa. (artculos: 1674, 1676, 1679 y 1683 C.C.) 6.4) Caractersticas: Accesorio, bilateral o unilateral, consensual, formal, gratuito u oneroso. El contrato de promesa bilateral es siempre principal, pues subsiste por s solo, aunque su fin sea la celebracin de un contrato futuro y definitivo (art. 1589).

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Es bilateral, pues ambas partes quedan obligadas al cumplimiento del contrato, se obligan recprocamente y cada una es responsable hacia la otra en caso de incumplimiento (art. 1587). Es consensual, pues basta el consentimiento de las partes para que el contrato se perfeccione y surta efectos, aunque el contrato definitivo sea real (art. 1588). Formal, porque debe revestir la forma que la ley exige para el contrato principal y debe otorgarse en escritura pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad cuando sea de derechos reales o transferencia de inmuebles (art. 1674, 1680). Gratuito pues en su concepcin ms elemental, las prestaciones de las partes se cumplirn al celebrarse el contrato prometido y ser en esa ocasin que se realicen los provechos y gravmenes recprocos (art. 1590). Sin embargo, podrpia ser oneroso si se pactan arras o si se paga una cantidad a una de las partes para inducirlo a la celebracin del contrato preparatorio. La promesa unilateral puede ser principal, cuando subsiste por s sola y constituye en s misma el contrato, o accesorio cuando depende de otro contrato, como ocurre con el arrendamiento con opcin de compra (art. 1589 y 1677). 6.5) Elementos: Personal, Real y Formal 6.5.1) Personal: Contrato que se celebra entre dos partes, cada una de las cuales debe tener capacidad para obligarse. Se requiere de ambas partes la capacidad de ejercicio y si una de las partes fuere incapaz, deber actuar por medio de su representante Legal. 6.5.2) Objeto: El objeto mediato del contrato de promesa el contrato futuro y el objetivo inmediato del mismo sera la celebracin de dicho contrato futuro. La licitud del objeto del contrato de promesa se determinar de conformidad con las estipulaciones y pactos del contrato definitivo que las partes se proponen celebrar. Es esencial que en el contrato de promesa, se definen en forma completa y detallada todos los elementos esenciales, naturales y accidentales, condiciones y estipulaciones y normas del contrato futuro, o por lo menos las bases para determinarlos.

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6.5.3) Forma: El Cdigo Civil requiere que consten por escrito los contrato que tienen un valor mayor de Q.300.00 (1575) y que los contratos que deban inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera sea su valor, debern formalizarse en escritura pblica (art. 1576). La parte final del art. 1674C.C. seala que la promesa de contrato debe otorgarse en la misma forma requerida para el contrato definitivo y adems el art. 1680 del C.C. seala que cuando la promesa se refiere a la enajenacin del inmuebles o derechos reales sobre los mismos, el contrato de inscribirse en el Registro de la Propiedad. (Ver Ley del Timbre y papel sellado especial para protocolo). 6.5.4) Modalidades: El contrato de promesa puede ser unilateral o bilateral (Art. 1675). Ser unilateral si la obligacin recae nicamente sobre una de las partes contratantes y bilateral, si ambas partes se obligan recprocamente (art. 1587). El contrato de promesa unilateral se denomina opcin y en l, una sola parte puede exigir el cumplimiento del contrato definitivo, en tanto que la otra, no tiene derechos y slo la obligacin de otorgar el contrato definitivo, cuando el beneficiario se lo requiera, sin poder revocar la promesa que ha hecho. La unilateralidad de la opcin tiene referencia nicamente a los derechos que derivan de la promesa y, por ello, nada impide que el objeto de la promesa pueda ser un contrato bilateral. La opcin requiere para su validez la aceptacin expresa del beneficiario y establece una relacin de carcter personal, por lo que el optante o beneficiario no puede ceder sus derechos en ella, si no ha sido facultado por el promitente (art. 1678). 6.5.5) Efectos: El efecto natural del contrato de promesa es obligar a las partes a la celebracin del contrato definitivo, de modo que al otorgarse el contrato prometido, se cumplen las obligaciones previstas en el contrato de promesa y este se agota y deja de surtir efectos. La celebracin de un contrato de promesa que se refiera a bienes

inmuebles, muebles identificables o derechos reales sobre stos, no implica la transferencia de ellos, ni afecta los derechos del propietario, sino nicamente crea para ste la obligacin de celebrar en el futuro un contrato definitivo previsto, con sus consecuencias naturales en cuanto a tales bienes y derechos. Sin embargo, la existencia del contrato puede afectar a terceros, si aqul ha sido anotado en el Registro de la Propiedad. Por lo tanto, si la promesa no se hubiere inscrito en el Registro, el propietario
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o titular de tales derechos puede usar, gozar y disponer de ellos, libremente, durante el plazo de la promesa, con la obligacin de advertir al adquirente de la existencia de la promesa (art. 1805), pero si la promesa se hubiere inscrito, el propietario tampoco est impedido de usar, gozar, enajenar o gravar la cosa, pero dada la publicidad registral, las obligaciones que aqul corresponden, derivadas de la promesa, pasan al adquirente de la cosa o el derecho y es a stos a quienes el otro contratante o el optante puede dirigir sus acciones. En caso de promesa unilateral, nicamente el incumplimiento del promitente produce responsabilidades, ya que el optante no tiene obligaciones derivadas del contrato preliminar, y por lo tanto, el no ejercicio de los derechos que le otorga la opcin, nicamente resulta en la extincin del contrato, y en consecuencia, en la liberacin del promitente. El Cdigo Civil regula la promesa y la opcin en el mismo articular. 6.6.6) Plazo: Ese es un elemento esencial del contrato de promesa, pues es inaceptable jurdicamente la creacin o existencia de obligaciones indefinidas. Si se trata de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos no puede exceder de dos aos, y que si el objeto mediato del contrato definitivo lo son otros bienes o prestaciones el plazo no puede ceder de un ao. 6.6.7) Clases: Unilateral (se denomina opcin): Es la estipulacin que una persona hace a favor de otra, otorgndole la opcin de adquirir una cosa o un derecho en las condiciones pactadas y por el tiempo convenido. En este tipo de promesa solo una de las partes resulta obligada. Bilateral: Toda promesa bilateral equivale al contrato definitivo. La promesa bilateral de contrato obliga a ambas partes y les da derechos a exigir la celebracin del contrato prometido de entero acuerdo con lo estipulado. Condicionado: La promesa condicionada no existe ya que una de las partes o ambas quedan obligadas definitivamente a celebrar el contrato no hay una condicin como acontecimiento futuro e incierto, hay un plazo pero no para que se difieran los efectos sino para que se otorgue un nuevo contrato gratuito: Normalmente es gratuito pues en su concepcin ms elemental, las prestaciones de las partes se cumplirn al celebrarse el contrato prometido y ser en
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esa ocasin en que se realicen los provechos y gravmenes recprocos. Oneroso: Si se pactan arras o si se paga una cantidad a una de las partes para inducirlo a la celebracin del contrato preparatorio. 6.6.8) Partes: Utilidad Prctica: Con el contrato de promesa se crea un estado de derecho preliminar para la celebracin de otro contrato, es un pre-contrato, por el que las partes se comprometen a celebrar en el futuro otro contrato que actualmente no pueden o no quieren celebrar. 6.6.9) Cumplimiento: En la promesa de contrato, existe ya un consentimiento de las partes, del que nace una relacin contractual, y cuyo cumplimiento quedan obligadas. 6.6.10) Terminacin: Si al vencerse el plazo legal, ninguna de las partes ha ejercitado accin para exigir el cumplimiento del contrato de promesa, las partes quedan libres de toda obligacin. Ver artculos del 1674 al 1685 Cdigo Civil 7) MODELO DE UN CONTRATO DE PROMESA NUMERO ---- (---) En la ciudad de Antigua Guatemala, del departamento de Sacatepquez, el diecisis de septiembre de dos mil doce, ANTE M: - - - - - - -, Notario, Comparecen: por una parte el seor - - - - - - - - - -, de cincuenta y seis aos de edad, casado, agricultor, guatemalteco, de este domicilio, se identifica con la cdula de

vecindad nmero de orden - guin -- y registro - - - - - - - -, extendida por el Alcalde Municipal de - - - - - - , del departamento de - - - - - - , a quin en el curso de este instrumento se denominar indistintamente el PROMITENTE VENDEDOR; y por la otra parte el seor - - - - - - - - - -, de cincuenta y cinco aos de edad, casado, Mecnico, guatemalteco, con domicilio en el departamento de Guatemala, se identica con el Documento Personal de Identificacin DPI- con Cdigo nico de Identificacin DPInmero:_______ extendido por el Registro Nacional de las Personas, a quin en el curso de este instrumento se denominar indistintamente como el PROMITENTE los datos de identicacin

COMPRADOR. Los comparecientes me aseguran ser de

personal anotados y hallarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles, y que por el presente instrumento celebran CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE
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BIEN INMUEBLE, de conformidad con las siguientes clusulas: PRIMERA: declara el seor - - - - - - - - - -, bajo juramento solemne que presta en forma voluntaria ante el infrascrito Notario previamente advertido de las penas relativas al delito de perjurio, que es legitimo propietario de un bien inmueble inscrito en el Registro General de la

Propiedad bajo el nmero uno (1), folio dos (02), libro tres (03), de -----, con el rea, medidas y colindancias que le aparecen en su inscripcin de dominio. SEGUNDA:

Continua manifestando el seor - - - - - - - - - -, que por este acto y por el precio de CINCUENTA MIL QUETZALES (Q. 50,000.00), promete en venta el bien inmueble descrito e identicado en la clusula primera de este instrumento al seor - - - - - - - - - -. En la promesa se incluye todo cuanto de hecho y por derecho le corresponden al mismo. TERCERA: Declaran los contratantes que las estipulaciones de la presente promesa de venta son: a) DEL PLAZO: El plazo de la promesa para otorgar la escritura traslativa de dominio concluye el ---- de noviembre del ao dos mil doce; b) EL PRECIO: El precio del bien inmueble prometido en venta es de CINCUENTA MIL QUETZALES (Q. 50,000.00); c) ARRAS: EL PROMITENTE COMPRADOR entrega en este acto, en calidad de arras para garantizar el cumplimiento del presente contrato la cantidad de QUINCE MIL

QUETZALES (Q. 15,000.00), los cuales recibe a su entera satisfaccin en este momento EL PROMITENTE VENDEDOR; d) FORMA DE PAGO: El saldo de TREINTA Y CINCO MIL QUETZALES (Q. 35,000.00), sern pagados al vencimiento del plazo del presente contrato. e) ESCRITURACIN: Al vencimiento del plazo de la presente promesa se otorgar la escritura traslativa de dominio, abonando la cantidad entregada en calidad de arras; f) LUGAR DE PAGO: Se tiene como lugar de pago sin necesidad de cobro ni requerimiento alguno, la residencia de el PROMITENTE VENDEDOR, ubicada en la ------------, la cual es conocida por EL PROMITENTE COMPRADOR. CUARTA: Declara EL PROMITENTE VENDEDOR que sobre el bien inmueble que hoy promete en venta no tiene gravmenes, anotaciones o limitaciones que puedan afectar los derechos de EL PROMITENTE COMPRADOR, sometindose al saneamiento y eviccin como es de ley; QUINTA: Convienen los otorgantes que en caso de incumplimiento de EL PROMITENTE VENDEDOR, a otorgar la escritura traslativa de dominio llegado el plazo convenido, se podr acudir ante un Juez competente, para que en su rebelda otorgue la escritura de Compraventa respectiva. SEXTA: En caso de incumplimiento por EL PROMITENTE
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COMPRADOR, a celebrar el contrato en el plazo convenido, perder la cantidad entregada en calidad de arras, quedando resuelto el presente contrato. SPTIMA: Por su parte el seor - - - - - - - - - -, declara, que en los trminos consignados ACEPTA, la promesa de venta que por este acto se le hace. Y ambos otorgantes aceptan de manera expresa el contenido del presente contrato en lo que a cada uno les corresponde. Yo el notario DOY FE: a) De todo lo escrito y que me fue expuesto; b). Que tuve a la vista las cdulas de vecindad relacionadas de los otorgantes y la documentacin con que se acredita la propiedad del inmueble objeto de este contrato consistente en Testimonio de la escritura pblica nmero ---- (---), autorizada por el Notario -----, el once de abril de mil novecientos ochenta, en la ciudad de Guatemala, del departamento de Guatemala. c) Que Derecho y Leyes. Como advert a los otorgantes sobre los efectos legales de la presente escritura, y de la obligacin relativa al registro de este instrumento; d) Que por

designacin de los otorgantes, les le lo escrito en esta escritura y quienes enterados de su contenido, objeto, valor y dems efectos legales, la ratican, aceptan y rman, junto con el Notario que da fe.

8) Diferencia del contrato de promesa y el definitivo: En el contrato de promesa las obligaciones que surgen se limitan a la celebracin del contrato prometido (hacer). En el contrato definitivo las obligaciones que surgen son de dar. Es decir perfeccionado el contrato una parte debe entregar la cosa y la otra hagan y los efectos son distintos por la naturaleza del tipo de obligacin que generan. En el contrato de promesa dice del art. 1121 que el plazo y la condicin son elementos esenciales. Dice la norma, Si se hubiere convenido en la cosa el precio, el plazo y o la condicin en que seale la poca deber celebrarse el contrato prometido. Al que se le haya prometido tendr derecho a reclamar, es decir los elementos esenciales en los contratos de promesa incluyen el plazo y la condicin en que debe exteriorizarse el contrato prometido. En cambio en el contrato definitivo, el plazo y o la condicin resultan ser elementos accidentales cuyo objeto es diferir o condicionar los efectos del contrato en el caso del plazo y la validez del contrato en el caso de la condicin.

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Eje. Si un contrato definitivo esta sujeto a plazo, el contrato es perfecto y valido, solamente que la parte ha diferido en el tiempo y en el cumplimiento de las obligaciones propias del contrato. Transcurrido ese plazo se hace definible el cumplimiento de la obligacin respectiva. Es decir el plazo aqu surge como un elemento accidental, una modalidad del acto jurdico. En el caso de los contratos definitivos sujetos a condicin la situacin es la siguiente; una vez que se produce la condicin opera, si ocurre el hecho que constituye la condicin, los derecho y obligaciones del contrato que son exigible como si nunca hubiera existido una condicin, como si se tratare de una obligacin pura y simple. Se retrotrae ipso iure la relacin jurdica en su etapa de perfeccionamiento y queda el comprador en condiciones de exigir la cosa y el vendedor en condicin de exigir el pago del precio sin necesidad de acto jurdico de ninguna naturaleza, sin necesidad de ninguna otra relacin que complemente dicho contrato. Es efecto de las condiciones cumplidas, hacer que nazcan los derecho y obligaciones a lo que se refiere el acto jurdico condicional. En cambio la promesa, en el contrato preliminar, cuando ocurre la condicin queda las partes obligadas a celebrar el contrato prometido es decir sobre la obligacin de hacer. Otra diferencia entre el contrato definitivo y la promesa resulta de la naturaleza y efecto de la inscripcin en el registro. Los fines en cada uno de estos caso difiere, as conforme al art. 1221 en el ultimo prrafo, si el contrato de promesa se refiere a bienes inmuebles o derechos hereditarios, debern constar por escrito pero su inscripcin en el registro genera una limitacin en el dominio que impide al vendedor transferir el dominio sin autorizacin previa y expresa del promitente comprador. Es decir, la inscripcin en el registro pblico del contrato de promesa sobre bienes inmuebles, generan un derecho real tipo gravamen cuyo nico efecto es impedir la transferencia del inmueble sin la autorizacin expresa del promitente comprador. En cambio, en la compraventa de bienes inmuebles o contrato definitivo de compraventa de bienes inmuebles, su perfeccionamiento viene a estar garantizado al igual que la promesa por la forma escrita. As lo dice la parte final del art. 1220 del C. C. La forma escrita viene a garantizar la existencia del contrato. La inscripcin en el registro cuando se trata de bienes inmuebles tiene el efecto de transferir el dominio. Es decir, de
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conformidad al segundo ordinal del art. 1131 el contrato definitivo de compraventa debe constar en el registro pblico ya que la venta, el objetivo, la causa para el comprador es la adquisicin del derecho real sobre la cosa vendida. Y dice el art. 1232 del C. C. En que la paga de bienes inmuebles la cosa se entender entregada desde que se inscriba la respectiva escritura en el registro pblico. 8.1) Diferencia entre contrato de promesa y la polisitacin u oferta: El acto jurdico inicia por la manifestacin de voluntad de un sujeto de derecho que cruza por la causa y objeto determinado y que se dirige a otro sujete de derecho. Ese acto se denomina oferta o polisitacin, si bien es cierto la oferta implica una obligacin, esta no llega al rango de una relacin contractual o bilateral. La oferta es el acto que da inicio a la preparacin de un contrato. En algunos supuestos, la propia oferta entraa una obligacin. Este supuesto de la oferta de recompensa pblica al cual se refiere el segundo prrafo del art. 362 del cod. Civil. En cambio el carcter obligacional definitiva en el contrato de promesa no surge de la declaracin unilateral emitida bajo un presupuesto legal determinado sino por el contrario descansa sobre el consentimiento, es decir sobre un acuerdo de voluntades. Existen algunos supuestos en que la propia o la simple expedicin de la oferta genera obligacin a cargo del oferente. Es el caso del silencio circunstanciado y del arrepentimiento ilcito. En esos casos la sancin jurdica descansa sobre la doctrina de los actos propios por una parte y por la otra, por el deber general de no daar a los dems. La sancin en el caso de la promesa, descansa en el consentimiento. 8.2) Diferencia de contrato de promesa y los actos dependientes: Actos dependientes: son aquellos cuya existencia es imposible si no existe otro acto previo que es su condictio iuri condicin legal. Es el caso de las capitulaciones matrimonial o donacin en razn de matrimonio. Si se produce la capitulacin matrimonial y no se lleva a cabo el matrimonio, entonces se disuelve la capitulacin matrimonial. En el caso de la promesa, las condiciones son voluntarias y pueden por tanto a nivel de temporalidad extenderse hasta el mximo constitucionalmente admitido que son 20 aos.
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8.3) Diferencia entre contrato de promesa y los contratos accesorios y de garanta : Al sealar la caracterstica del contrato preliminar o de promesa, decamos que uno de sus caracteres es que se trata de un contrato de garanta. Pero el concepto de garanta difiere del concepto ordinario del contrato de accesorio y de garanta. Cuando se dice que el contrato preliminar es un contrato de garanta se quiere significar que las partes buscan a depurar para otra poca la realizacin de un acto jurdico bilateral que no quieren o pueden celebrar en la actualidad o bajo las circunstancias actuales. Cuando el promitente del vendedor acuerda la celebracin de compraventa sobre su bien en el futuro con x persona que lo que le persigue asegurar que vencido el plazo, tendr alguien a quien venderle el inmueble. Por su parte el promitente comprador, lo que persigue asegurar que una vez que se d las condiciones o que se venda el plazo sealado pueda concretar el contrato de compraventa y que el respectivo inmueble este disponible, es decir que el promitente vendedor este en la obligacin de vendrselo a l y no a otro. En el caso de los contratos accesorios y de garanta lo que se persigue es otro fin. No es la celebracin de un acto principal sino, asegurar el cumplimiento de ese acto principal. As por ejemplo la hipoteca que es un acto accesorio y de garanta persigue garantizar en cabeza del vendedor el cumplimiento de las obligaciones patrimoniales del comprador. Es decir el pago del precio. Cuelga decir que no se requiere de contrato previo ni de acto jurdico alguno anterior en el caso de la promesa. Situacin que como se sabe es esencial de los contratos accesorios y de garanta. Leerse el art. 548 ordinal primero. El contrato de opcin: por el contrato de opcin, una parte procede a la otra el derecho de celebrar determinado contrato definitivo pasado cierto tiempo o realizada determinada condicin. Sobre el tema de la naturaleza jurdica de la opcin que puede presentarse como un contrato o como una simple clusula se ha elaborado varias hiptesis o teora: Estima que la opcin es una promesa bilateral y por lo tanto se asimila al contrato preliminar en su versin unilateral.
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La segunda se estima que en la opcin existe un negocio condicional es decir que la voluntad del deudor de realizar el contrato esta condicionado a la eventualidad de que el acreedor emita su decisin en tal sentido. Es decir deja en mano del optante la facultad de decidir libremente si acepta o no el contrato y lo complementa con su aceptacin. El tercer sector de la doctrina lo considera una oferta irrevocable es decir que el autor de la oferta habindose sealado que se trata de un contrato con todos sus elementos pasa pues que el optante exprese su voluntad o aceptacin pasando por todos los elementos del proyectado contrato. No cabe duda de que el contrato de opcin presenta diferencia notable con la promesa bilateral. Esto es as en primer lugar por los siguientes motivos: En la opcin solo resulta beneficiado el optante. Es decir la persona a cuyo favor se establece la opcin. En el contrato de promesa de cambio su versin bilateral ambas partes as quedan obligados. Para que el contrato de opcin quede perfecto, vasta con que el optante manifieste su voluntad de aceptar el contrato prometido. En cambio en la promesa bilateral, ambos deben manifestar su voluntad cumplido el plazo por la condicin. El contrato de opcin es una elaboracin que se basa en el principio de la autonoma de la voluntad de las partes, es decir es un contrato atpico en cambio la promesa es un contrato tpico el cual esta regulado por el artculo 1221 entre otro del cod. civil. La promesa cuando se refiere a bienes inmuebles debe constar por escrito y su inscripcin en el registro crea un gravamen que limita la facultad dispositiva del dueo. En cambio la opcin no tiene acceso al registro por aquello del principio de legalidad que gobierna el sistema registral. Es decir los documentos que la ley acredita, son los nicos documentos y actos que se inscriben en el registro. Al ser atpica la opcin le es vedada su inscripcin en el registro y por lo tanto solo genera accin personal a favor del optante y contra el autor obligado en la opcin.

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El contrato de promesa es un contrato principal es decir, es un contrato con una estructura definida y con elementos esenciales definidos por la ley los cuales no son derogables por las partes. En cambio la opcin puede ser una simple clusula que no requiere necesariamente el cumplimiento de elementos esenciales que tenga su origen en la ley. Es por ejemplo los arrendamiento que usualmente se incorpora clusula que tienen por objeto, otorgar al arrendatario, la posibilidad de comprar si el arrendador en determinado tiempo o durante la vigencia del contrato decidiera enajenar el respectivo inmueble. La clara diferencia entre la opcin y la promesa vale decir que existe una similitud entre el contrato de promesa unilateral y la opcin y la similitud son las siguientes: En ambas resulta obligada una sola de las partes. Ambas se perfeccionan por la aceptacin, por lo tanto ambas entran en la esfera de los negocios jurdicos bilaterales. Ha habido por esa razn un debate entre la asimilacin o no de los contratos de opcin y de promesa unilater. Existe un fallo del cod. espaol: dice la sentencia que para que se consuma la sentencia unilateral, se requiere una nueva y especial manifestacin de voluntad. Mientras que la opcin, el contrato principal queda perfecto tan pronto el optante manifiesta su voluntad de aceptar el contrato.

Hay un autor que se llama -------------- el esta de acuerdo con esta corriente. Dice EL NOMBRE DEL AUTOR que el contrato de promesa es un contrato prepa ratorio y que el contrato de opcin es un contrato preliminar. Que la opcin el contrato queda perfecto tan pronto el optante emite su voluntad surge el contrato a la vida y su consecuencia que es obligacin de dar. En cambio si se trata de la promesa, el contrato no se perfecciona sino que nace la obligacin de hacer. Luis Burtado se va por esta tesis, por eso dice que en el contrato de opcin es necesario que este plenamente determinado todo los elementos que se refiera al contrato definitivo mismo de tal suerte que todos los elementos del contrato definitivo mismo cosa que nada mas falte la aceptacin del optante para generar la obligaciones a que se refiere el acto. En cambio en el contrato de promesa vasta que se seale los elementos esenciales del contrato futuro y este esta
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dirigido a la celebracin de otro contrato en que ha de establecerse las particularidades del contrato mismo. El 1221 de cierto modo establece que la validez del contrato de promesa esta garantizada por la consignacin de los elementos esenciales. No obstante, a nosotros nos parece que la opcin y la promesa unilateral son actos jurdicos distintos. Reproduciendo el planteamiento del profesor Tulio Arroyo podemos decir que entre uno y otro existe la siguiente diferencia: La opcin no es un contrato de promesa unilateral por lo siguiente: 1)La promesa esta regulada y la opcin es atpica. 2) La opcin es siempre unilateral en cambio la promesa puede ser unilateral o bilateral. 3) No existe la posibilidad en la opcin de limitar el dominio mediante la inscripcin. 8.4) El contrato de promesa con respecto al de retroventa: La promesa es generalmente un acto licito en cambio el pacto de retroventa o de retracto es generalmente prohibido salvo algunas legislaciones que lo permiten. Es un acto lcito regulado. En los pases donde se admite el pacto de retroventa, este resulta ser una simple clusula de un contrato principal. No puede haber retracto sin venta que le antecede. Como su nombre lo dice retroventa este se refiere nica y exclusivamente a los contratos de compraventa. En cambio la promesa o contrato preliminar es valido en venta y cualquiera negocio jurdico. En el caso de la promesa, la obligacin que adquiere las partes de celebrar un contrato futuro. Desde Roma y aun en la actualidad se concibe la retroventa o retracto como la adquisicin del dominio sujeta a una condicin resolutoria ordinaria en que una vez que se cumpla la condicin se retrotrae toda la situacin y el dominio revierte al vendedor, es decir genera obligaciones de dar. En el contrato de promesa no existe compraventa todava, pero en el pacto de retroventa si existe el contrato.
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En general se puede decir que no hay razn por la cual confundir uno y la otra. 8.5) El pacto de preferencia con relacin al contrato de promesa: El pacto de preferencia es aquel que le da un privilegio a alguien para el evento que el dueo de un inmueble decida transferirlo a titulo oneroso. Se suele incorporar al contrato como al de arrendamiento. No es vinculante, supone que el dueo decida vender y se cumple con el pacto de preferencia con tan solo hacer una oferta al titular tomada la decisin de vender. 8.6) Diferencia: a) En primer lugar en la promesa el dueo se obliga a vender. En el pacto de preferencia no existe tal obligacin. Vasta presentar una oferta si el dueo decidiera vender eventualmente. Por lo tanto el titular del derecho preferente tampoco se obliga a comprar, solo tiene un derecho de preferencia. Y tiene derecho a que el dueo le produzca una oferta antes de quedar en libertad para vender. Y tiene perfecta libertad de aceptar o no dicha oferta sin ninguna responsabilidad. b) Tambin la fuente del derecho de preferencia no es siempre de carcter convencional, no siempre procede de la voluntad de las partes. Puede tener su fuente en la ley. Mientras que la promesa siempre tendr su fuente en un acuerdo de voluntades.

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CONCLUSIONES

El Cdigo Civil del ao 1877 nicamente regulaba como promesa de venta y estaba contenida en los artculos 1503 al 1508.

En el contrato de promesa regulado en la legislacin guatemalteca, el plazo es un elemento accidental, sin el cual este negocio jurdico perfectamente puede subsistir; pero su falta de estipulacin por parte de los contratantes conlleva dificultades en la ejecucin del contrato debido a las diversas interpretaciones que se puede otorgar a los Artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil.

El fin principal de sealar un plazo al contrato de promesa es que los contratantes puedan gozar de certeza jurdica para exigir el cumplimiento del contrato prometido, basndose para el efecto, en los elementos y recursos disponibles al celebrar el negocio jurdico que permitan una adecuada previsin del momento en el que ste surtir sus consecuencias de derecho.

Se recurre al "precontrato", para prefijar las caractersticas del contrato "definitivo" y establecer ya un vnculo jurdico que lo haga exigible en un momento "futuro", cuando desaparezcan las razones que impedan o hacan inconveniente su celebracin actual.

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BIBLIOGRAFIA A. Von THUR, Tratado de las Obligaciones, traduccin al castellano de W. Adriano Paes VAZ SERRA, "Contrato - promessa", Bol. do Ministerio da Iu sti FIN CAMPO a, N 76. Alvarado Sandoval, Ricardo, EL NOTARIO ANTE LA CONTRATACION CIVIL Y MERCANTIL, Editorial Estudiantil Fenix, Guatemala 2006. Cdigo Civil y Exposicin de Motivos DECRETO LEY No. 106, Guatemala, C.A. Contreras Ortiz, Rubn Alberto, OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURIDICOS CIVILES (Parte Especial: CONTRATOS) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, "Estudios del contrato privado", ed. Cultural Cuzco, Lima, 1983, T. I, p. 435 y 458. Max ARIAS SCHREIBER PEZET, "Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984", 3 ed., San Jernimo, Lima, 1988, T. I, p. 184. Menezes Cordeiro (Bol. Min. Just., 306, p. 27); Pereira Delgado; Baptista Lopes; Almeida Costa; Pessoa Jorge, etc. (citados en el Codigo Civil Anotado, de Abilio Neto y Herlander Martins, Liv. Petrony, Lisboa, 6 ed., 1987, art. 410). Muoz, Nery Roberto, LA FORMA NOTARIAL EN EL NEGOCIO JURIDICO Escrituras Publicas- sptima edicin INFOCULSULT EDITORES sptima edicin marzo 2012 Roces, Reus, Madrid, 1934, T. I, p. 188 y ss.

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