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DROIT

MUSULMAN

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SPCIALEMENT RDIG SUR LE COURS ORAL FAIT A L'COLE DE DROIT D'ALGER A L'USAGE DES CANDIDATS AU CERTIFICAT INFRIEUR DE LGISLATION ALGRIENNE ET DE COUTUMES INDIGNES PAR' E. "ZE.YS V:'V 'V

PRSIDENT DE CHAMBREA LA COUR D'APPEL D'ALGER CHARGt DE COURS A L'COLE DE DROIT D'ALGER CHEVALIERDE LA LGION D'HONNEUR OFFICIER DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE,

TOME

PREMIER

ALGER A^QIiPKB JOUflDAN,

j; DE ' L'ACADEMIE ; IMPRIMEUR-LIBRAIRE

1886

TRAIT

LMENTAIRE DE

DROIT

MUSULMAN ALGRIEN

(COLE

MALKITE)

TRAIT

LMENTAIRE DE

DROIT

MUSULMAN

ALGRIEN

(COLE

MALKITE)

SPCIALEMENT RDIG SUR LE COURS ORAL FAIT A L'COLE DE DROIT D'ALGER A L'USAGE DES CANDIDATS AU CERTIFICAT INFRIEUR DE LGISLATION ALGRIENNE ET DE COUTUMES INDIGNES

PAR E. ZEYS

PRSIDENT DB CHAMBREA LA COUR D'APPEL D'ALGER CHARG DE COURS A L'COLE DE DROIT D'ALGER OFFICIER DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE

TOME

PREMIER

ALGER ADOLPHE LIBRAIRE-DITEUR JOURDAN, IMPRIMEUR-LIBRAIRE DE L'ACADMIE 1880

CET

OUVRAGE A

EST DDI

MONSIEUR

ROBERT

ESTOUBLON

DIRECTEUR DE L'COLE DE DROIT D'ALGER COMME TMOIGNAGE DE RESPECT & D'AFFECTUEUX DVOUEMENT

E.

ZEYS.

INTRODUCTION

faites Le prsent des leons orales, est le rsum ouvrage l'obtention l'cole de Droit d'Alger, aux jeunes gens qui aspirent de lgislation et de coutumes du certificat algrienne infrieur indignes. J'aurais voulu diffrer cette publication, car le droit musulman d'un jurisconsulte est une mer sans rivage, suivant l'expression une pareille arabe, et il faut tre bien sr de soi pour hasarder Mais j'ai sacrifi mon amour-propre l'intrt gnral. entreprise. L'cole de Droit, dont la prosprit va sans cesse grandissant, administration de son honorable grce l'intelligente directeur, je parle de ses minents grce aux efforts constants professeurs a, non seulement de mes collgues de nombreux auditeurs, mais encore, dans les trois provinces, des lves dispenss de l'assiduit aux cours. Ces derniers doivent tre mis mme de travailler et de prparer leurs examens. jusqu' Or, ils ne disposaient, prsent, que de l'utile et savant ouvrage de M. le Premier Prsident et par les fonctions celui-ci, Sautayra; empch par ses hautes n'a pu livrer la publiobligations multiples qu'elles lui imposent, cit que son tude sur le statut personnel Il et les successions. tait donc urgent de lancer dans la circulation un trait complet de droit musulman. Ces considrations m'ont dtermin devancer l'heure o mon de plus cours, soumis mon propre contrle par un enseignement elles me permettent longue dure, m'aurait paru moins imparfait; de solliciter de mes lecteurs; galement l'indulgence enfin, elles la mthode que j'ai suivie en rdigeant mes leons orales. justifient On remarquera, en effet, que j'ai trait la thorie du mariage,. une des plus importantes du droit musulman, avec beaucoup plus de concision Ce dfaut de proportion n'a rien d'inque les autres.

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volontaire. Je n'avais pas entrer dans de longs dveloppements livre de propos d'une matire qui est connue grce l'excellent Je devais porter mes efforts sur les autres contrats, M. Sautayra. un sujet compltement neuf et qui, par cela car, l, j'abordais difficults et pour le matre et pour les mme, offre de grandes lves. et malgr mon dsir d'tre aussi complet Nanmoins, que posde propos tout ce qui offre un intrt sible, j'ai nglig, dlibr, Je me suis appliqu surtout aux gnralisapurement thorique. tions qui ont, en droit musulman, une importance capitale, d'abord, arabes les ddaignent, bien tort, parce que les jurisconsultes donner aux contrats leur phyet, ensuite, parce qu'elles servent sionomie En effet, il est indispensable, se propre. pour quiconque une notion exacte de la lgislation propose d'acqurir islamique, de procder l'a fait pour la philosophie comme Descartes : Rejeter tout ce que l'on sait, non pas, il est vrai, pour se replier sur soimme et dcouvrir une vrit premire qui rsiste au doute, mais des ttonnements, des erreurs pour s'pargner d'apprciation, de mcompte. mille chances termiTout, dans le droit musulman, diffre nologie, principes, procds d'argumentation, dductions, du droit franais. on est radicalement, absolument, Si, parfois, de raisonner du connu l'intent, par d'apparentes analogies, nos lgislations modernes tant le connu, cette mer sans connu, dont je parlais tout l'heure, se hrisse d'cueils o le rivage, est invitable. naufrage Non pas que l'on ne trouve dans le droit islamique des principes ou mme par les ntres ; dj admis par les jurisconsultes romains, ces rencontres sont mme assez mais elles dfrquentes, montrent les mmes soluque les hommes simplement adoptent des temps, des milieux, des croyances, tions, malgr la diffrence de l'ducation, les mmes quand il s'agit de rsoudre problmes ou de rpondre des besoins identiques. Et encore faut-il viter de conclure d'une simple ressemblance une simitrop rapidement litude complte. Partout et toujours, mme s'identifier part-il avec le droit latin ou moderne, le droit musulman se singularise nettement, quand ce ne serait que par le raisonnement. mais Je ne citerai, l'appui de cette affirmation, qu'un exemple, il est dcisif. Le jour o, jetant, pour la premire fois, les yeux sur la division des choses en. un livre arabe, on y rencontre classique dans et en non-fongibles, il faut se garder de tomber fongibles dcoural'erreur veilles et de profonds qui m'a cot de longues l de notre Je m'tais obstin croire gements. qu'il s'agissait

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commentaire ne m'en avait plus qu'aucun (1), d'autant fongibilit pour ainsi dire, mon erreur Aussi, promenant, fourni la dfinition. me voyais-je, chaque instant, des contrats, la thorie travers rduit douter de mon propre bon sens, la notion trop lgrement des rsultats absurdes, et, dans admise par moi me conduisant les uns avec les autres. Cette leon m'a tous les cas, inconciliables A partir de ce moment, je me suis appliqu out profitable. tout ce que je mes livres arabes, fois que j'ouvrais blier, chaque ou de droit romain; je me suis psavais en fait de droit franais n'a rien de commun ntr de cette ide que le droit musulman comme tel. et qu'il faut l'tudier avec les autres, en sont les sources En effet, notre droit est purement humain; et il ne s'applique il est l'uvre des hommes perfectible humaines; Le droit musulman, au condes hommes. qu'aux conflits matriels d'une rvlation ; d'o cette consquence qu'il n'est traire, procde l'immod'aucun perfectionnement ; il est condamn susceptible sa complte perbilit, parce qu'il a atteint, aux yeux des Fidles, 1 fection, le jour mme o il a t promulgu. Les enseignements du transmis et complts par ses compagnons, par les Prophte, de ces derniers, codifis fondateurs des disciples par les quatre coles orthodoxes, comments anciens et par les jurisconsultes telle est la source unique du droit islamique. De mme, modernes, une poigne de bl, confie un sol fcond, produit une riche et abondante moisson. Comment une conciliation entre deux lments aussi esprer D'une part, une lgislation sur laquelle opposs? d'origine divine, le dogme a une influence de l'autre, une lgislation dominante; vitant avec soin tout ce qui est du domaine d'origine terrestre, exclusif de la conscience. Ces raisons suffisent pour montrer que l'abme est profond ; il est superflu de rappeler qui les spare combien nos procds diffrent de ceux des Orientaux, scientifiques combien leurs murs, leurs coutumes, leurs besoins s'loignent des ntres. Je viens d'avancer avait t codifi par que le droit musulman semblera Abi Hanifa, Malik, Chafa et Hanbal. L'expression exagma pense. Il serait plus juste de dire re, et, de fait, elle dpasse qu'il a t, de la part de ces illustres imans, l'objet d'une classification mthodique. sous une rubrique les Runissant, gnrale, dcisions dans les vastes recueils entasses jusqu'alors ple-mle des traditionnistes, les admettant ou les rejetant, suivant qu'elles (i) Conf. infr, nO 277, note 4.

leur

semblaient conformes ou contraires leur doctrine particuils n'ont eu d'autre la stricte lire, proccupation que d'assurer orthodoxie de leur enseignement. Ils ont rassembl les matriaux de la codification, mais celle-ci n'a t opre qu'aprs eux, au VIIIe sicle de l'hgire. A cette poque, on sollicita Khalil, qui professait avec clat au un abrg de la doctrine afin de donner Caire, de rdiger malkite, de l'unit et de la prcision la jurisprudence (t). Son livre, intitul le PrciSj bientt une telle autorit acquit que tous les traits antrieurs tombrent dans l'oubli. On prtend cent qu'il contient mille propositions et cent mille implicites. Je ne les ai explicites mais j'admets volontiers ce chiffre, tant Khalil s'est pas comptes, montr concis (2). Son livre, adopt dans tous les pays malkites, a servi de thme d'innombrables dont quelquescommentaires, uns ont l'tendue de celui que M. Demolombe consacre au Code civil (3). Beaucoup de jurisconsultes n'ont d'autre titre de gloire comment Khalil (4), et ceux, trs rares, qui, dterque d'avoir mins voler de leurs propres ailes, ont crit des traits originaux, sont demeurs obscurs pour la plupart. est souvent d'une obsKhalil, grce son effrayante concision, curit telle, qu'il est impossible de le comprendre sans un combien fait. Nanmoins, mentaire les jeunes Arabes l'apprennent par c'est le dbut oblig d'un tuardeur; cur, avec une infatigable il est dclar diant. Quand il est capable de le rciter sans broncher, o on lui explique les mystres du livre apte suivre un cours saisir l sens. Un dont il n'a mme pas cherche jusqu'alors, met deux ans exposer la thorie des professeur qui se respecte successions pages dans le Code de Khalil. Il est qui occupe quatre vrai que, au dire des musulmans, la thorie des successions est la moiti de la science.

(1) Je ne m'occupe ici que de l'cole malkite laquelle appartiennent les quatre-vingt-dix-neuf centimes des musulmans d l'Algrie. (2) En voici un exemple : Pour dire que la demande en mariage doit tre faite devant peu de personnes, mais que le contrat doit tre entour d'une large publicit, Khalil emploie quatre mots, plus deux pronoms affixes : c Paucil cfell el publicit de lui. : (3) Et le Prcis n'a que deux cents pages ! Il contient tout le droit religieux, civil, pnal, ainsi que la procdure. (4) Certains d'entre eux ont compos trois commentaires de Khalil, un grand, un moyen, un petit, Mohammed Kharchi, par exemple. On possde mme des tour; ainsi Drdir a t commentaires de Khalil, qui ont t comments leur ,,' - .', ., .,,' ;' comment par Desouki.

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Il rsulte de ce qu'il prcde le qu'il est impossible d'enseigner droit musulman sans s'inspirer du Prcis (Moklitaar). Ce serait se singulariser et diminuer ses ressans utilit sensiblement les ouvrages de sa tyrannique et sources, qui se sont affranchis absorbante tant trs clairsems supriorit (1). C'est assez dire de Khalil. que je me sers constamment Je considre comme un devoir, avant de dposer la plume, de reconnaissance. de grossir Je rougirais payer mes dettes considrable en ce monde, des gens qui ont mrit nombre, svre leon du fabuliste : Il est assez de geais deux pieds comme lui, Qui se parent souvent des dpouilles d'autrui. d'un minent Quand j'ai t appel, en 1881, par la confiance occuper la chaire de droit musulman et de coutumes ministre, de magistrat.., indignes, je n'avais d'autre titre que mon exprience et beaucoup J'avais de bon vouloir. Je ne savais pas un mot d'arabe. lu et relu l'ouvrage de M. Sautayra, la traduction de Perron, celle de Seignette. C'tait trop peu pour fonder un cours personnel. Or, dfaut d'autre mrite, les Alsaciens sont persvrants dans leurs ils ont la ferme volont de faire le mieux possible ce entreprises; sans fausse modestie, qu'ils font. Je puis avouer, que je possde cette qualit, puisqu'elle est banale dans mon cher pays. Je me suis facilement aux sources, convaincu qu'il fallait remonter l'arabe. et, pour cela, apprendre C'est ce moment forque j'ai eu, coup sur coup, deux bonnes tunes comme on en a rarement dans la vie. Il m'a t donn de rencontrer sur ma route deux hommes, dont l'un, M. Belkacem (1) Sauf Ibn A'cem, dont la Tohfa El-Houkkam est trop superficielle pour servir de thme un cours complet, mais qui a t comment assez souvent, je ne connais pas de trait qui ait eu, comme Khalil, l'honneur d'tre comment par plus de soixante-dix jurisconsultes, depuis Bahram, El-Adjhouri, Kharchi, EtTata, llathab, Senhouri, Abd-El-Baki, Ez-Zorkani, Maouak, Derdir, Er-R'azi, Bennani, El-Emir, Chabrakhiti, jusqu' Alich, le plus rcent de tous. Ce dernier remonte six ans peine. Pour ma part, je me suis servi de prfrence de Kharchi, d'Alich et de DerdirDesouki. Alich offre le grand avantage de donner un double commentaire, l'un juridique, l'autre grammatical et logique. Un de mes chagrins, c'est de n'avoir jamais russi me procurer le grand commentaire do Mohammed Kharchi (je ne possde que le moyen). Je serais profondment reconnaissant celui de mes lecteurs qui, dans l'intrt de la science, voudrait bien le mettre ma disposition. de le la

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bon Sedira, sait admirablement professeur l'cole des Lettres, la langue M. Mohammed Ould Sidi Sad, arabe, et dont l'autre, d'une rare comkhodja la division d'Alger, est un jurisconsulte Ils m'ont offert leur concours et je l'ai ptence. spontanment non de moi, mais de mon car il s'agissait, accept sans hsitation, ni Le dvouement ne s'est ni ralenti, cours. de ces deux savants arabe un instant. Je leur dois d'avoir fait mon ducation dcourag et je les prie de recevoir le tmoignage de ma ici, publiquement, vive et sincre gratitude. les paroles Je puis leur appliquer que le en songe Malik, adressa au grand iman : Prophte, apparaissant Vous m'avez aplani la loi !

TRAIT

ELMENT DE

AIRE

DROIT

MUSULMAN ALGRIEN

(COLE

MALKITE)

LIVRE

PREMIER

DU

MARIAGE

ET

DE

SA

DISSOLUTION

CHAPITRE

PREMIER

DU MARIAGE 1. GNRALITS. Le mariage est un contrat purement civil qui se noue par le consentement et qui se dnoue par le mme procd. S'il se distingue des autres contrats, c'est par le soin que prend la loi d'en protger la validit, chaque fois qu'elle le peut sans violer un principe fondamental, de forme. contre les simples irrgularits Les poux ne mettent en commun leurs que leurs personnes; biens demeurent queldistincts., et ils les administrent librement, exerc ques exceptions prs, sans tre gns par aucun contrle par l'un des poux sur l'autre. L'glise, la socit, n'interviennent pas pour donner au consendivine ou humaine. tement des parties une sanction Il y a, dans le mariage musulman, trois phases distinctes : Trait lmentaire de droit musulman. t

1 La demande, tant qu'elle n'a pas t qui peut tre retire mais qui est soumise et qui pro certaines accepte, conditions, duit quelques effets civils. Elle doit tre faite en particulier, afin de les susceptibilits des deux familles, dont l'une brigue mnager une alliance qui sera peut-tre repousse par l'autre. Aussi longni rejete, il est interdit un temps qu'elle n'a t ni accueillie, ne nouveau de se prsenter, moins que le premier prtendant est soit un homme irreligieux ou peu honorable. Cette prohibition ce point imprative, avant le rejet de la que le mariage contract demande est annul, moins qu'il n'ait t consomm. antrieure, Il est galement de interdit d'adresser des propositions explicites mariage une femme qui se trouve en adda ou en istibra; 2 La demande du contrat, qui accepte qui entrane la formation fait passer dans le patrimoine de la femme une portion de la dot, ont manifest les contractants un consentement lorsque valable, et lorsque les conditions requises pour la validit du mariage ont t observes; 3 La consommation physique qui donne au contrat sa perfection, et qui procure qui est le point de dpart de la puissance maritale, la femme l'acquisition complte de la dot. La demande, propos simple prliminaire, duquel la capacit des parties n'a pas besoin d'tre vrifie, ne saurait tre l'objet d'une tude spciale; nous n'aurons des [ y revenir qu' l'occasion nullits du mariage. en gnral, La consommation ne produit, ses effets lgitimes il importe que dans le cas o elle est la suite d'un contrat rgulier; quelles conditions de validit est donc, avant tout, de rechercher soumis le contrat. 2. CONDITIONS DE VALIDIT DU CONTRAT. Ces conditions sont 2 la prsence au nombre de quatre: 1 le consentement; de deux 3 la constitution d'une dot; 4 l'absence de tout emptmoins; chement. Du consentement SECTION I. n'est soumis aucune 3. FORMES. Le consentement forme il est valable, exprim, sacramentelle ; qu'il soit clairement la fraude ou la violence. moins qu'il ne soit vici par l'erreur, la vierge, dans les cas o elle consent directement au Toutefois, lui convient-elle? ne doit pas parler. L'union propose mariage, elle le manifeste par le silence, ou par les larmes, ou par le sourire. A titre exceptionnel, sept vierges sont admises parler : 1 celle laquelle son pre a confr une sorte d'mancipation spciale, dont de choisir un mari son gr ; effet est de lui permettre l'uniqne 20 celle que la tyrannie de son tuteur condamne au clibat, et qui 3 celle que, par une drogaest autorise par le cadi se marier; considre comme injurieuse, et laquelle elle doit tion l'usage,

3 on marie moyennant une dot consistant consentir expressment, en objets mobiliers autres que des espces monnayes ; 4 celle que l'on veut unir un esclave; 5 celle que l'on veut marier un indi6 celle qui a t victime d'un vidu atteint d'un vice rdhibitoire; excs de pouvoir de la part de son ouali; 7 l'orpheline. 4. DIVISION. Le consentement est donn, suivant les circons l'autorit les poux sont tances, soit par les personnes desquelles Il est donc indirect ou direct. soumis, soit par les poux eux-mmes. indirect 1. Du consentement 5. GNRALITS. L'impubre de manifester mle est incapable Il ne peut disposer ni de sa personne, un consentement valable. ni de ses biens. Pubre, il s'appartient moins entirement, qu'il ne soit atteint de dmence; faible d'esprit (safth), il dispose de sa non de ses biens. personne, La jeune fille, en raison de la faiblesse de son sexe, ne conquiert Il faut, pour qu'elle aucune libert par l'avnement de la pubert. administrer ses biens, qu'elle ait cess d'tre vierge et que puisse son tuteur ait consenti lever l'interdiction qui pesait sur elle; elle n'en dispose que le jour o elle a perdu quant sa personne, sa virginit. Elle n'chappe cette ncessit lgalement que dans deux hypothses : 1 lorsque renonc son pre a expressment le mariage; 2 lorsqu'elle un an chez son lui imposer a sjourn elle mari, ft-elle demeure vierge. Et encore, vierge ou dflore, au mariage n'est admise consentir d'un manque par l'entremise dataire que la loi lui dsigne (conf. no 14). jusqu' la dflorala pubert, Ainsi, jusqu' pour le garon, sont soumis l'autorit d'autrui. tion, pour la fille, les contractants Cette autorit au prend le nom de contrainte lgale ; elle permet le contraignable de marier des deux sexes contre contraignant son gr. un garon n'est contraignable Cependant, que lorsqu'il s'agit de lui un mariage La fille est contraignable la imposer avantageux. seule condition de ne pas tre astreinte un mariage dsavantageux. est exerce contre un impubre de l'un ou Lorsque la contrainte de l'autre sexe, la consommation du mariage est diffre physique jusqu' la pubert. mle qui se marie de son chef ne contracte L'impubre pas un dans le cas o mariage nul; le mariage est simplement annulable, il est dsavantageux. du sexe fminin se marie Lorsque l'impubre de son chef, le mariage est radicalement nul. , 6. CONTRAIGNANTS. Le pre est le plus minent des contraitestamentaire gnants. Aprs lui, le tuteur (ouaci) exerce la conlui a t expressment trainte, lorsqu'elle dlgue.

admis par les Malkites. Ce sont l les deux seuls contraignants A dfaut du pre ou du ouaci, le cadi exerce une sorte de con l'gard de la jeune fille considre trainte administrative comme en ce sens qu'elle est prive de tout contraignable, mais orpheline, il ne s'agit pas l de la contrainte proprement dite, car la contraiau mariage qui lui est propos (conf. no 3). gnable doit consentir des biens d'un Parfois, le tuteur judiciaire, simple administrateur exerce une contrainte indirecte dont il sera question interdit, plus loin (no 7, 3). Les femmes n'exercent le droit de conpas, en thse gnrale, trainte. la mre, quand elle a t institue tutrice testamenToutefois, ses enfants mles. Pour les enfants du sexe taire, peut contraindre d'un mandataire, le prophte fminin, elle n'agit que par l'entremise ayant dit: Une femme ne marie pas une femme. Le contraignant doit tre lui-mme pubre, sain d'esprit, musul(sauf ce qui a t dit pour la mre). man, libre, du sexe masculin 7. CONTRAIGNABLES. Sont contraignables :

A. Garons. 1 L'impubre; 2 Le pubre frapp de folie, et qui n'a pas d'intervalles lucides ; il est affranchi de la contrainte, dans le cas contraire, car on doit attendre un rveil de sa raison, afin qu'il puisse contracter librement mariage; 3 Le mle pubre atteint de faiblesse le prodigue, non d'esprit, tre mari contre son gr ; mais son tuteur lgal pas qu'il puisse de dot dont il sera l'auteur, aura le droit de vrifier la constitution de la faire annuler si elle est dsavantageuse ; or, comme il n'y a le mariage se troupas de mariage sans dot, en droit musulman, D'o une contrainte indirecte. vera annul par la force des choses. B. Filles. 1 La fille vierge, impubre ou pubre (sauf la vieille fille, d'aprs moins que son pre n'ait abdiqu son droit, ou quelques auteurs), un an chez son mari, et-elle conelle ait sjourn que, pubre, serv sa virginit ; 2 La fille impubre ou pubre, dflore par accident, par fornication, par violence ; 3 La fille impubre dflore par son mari ; de folie, sans intervalles 4 La femme, vierge ou non, atteinte lucides ; 5 La femme atteinte de faiblesse d'esprit (Voir Garons, 3) ; 6 La femme qui a sjourn moins d'un an chez son mari, et qui affirme n'avoir pas eu de relations avec lui. conjugales a t orga8. TENDUE DU DROIT DE CONTRAINTE. - La contrainte les opprimer.. nise pour protger les faibles ; elle ne doit jamais

sur abuse-t-il de son pouvoir, la justice intervient Le contraignant ou mme d'office, et, suivant les la plainte de la partie intresse, comme contraire elle annule simplement le contrat circonstances, le pre, le tuteur testamentaire d'une la loi, ou bien elle dpouille dont ils ont fait un mauvais usage. prrogative du sexe masculin ne doit tre Ainsi, nous l'avons vu, l'impubre un d'autorit mari que dans le cas o il s'agit de lui procurer avec une parente, avec une femme riche, srieux : mariage avantage etc. Hors de l, il y a abus. nubile ou non, peut tre contrainte tout mariage La vierge, avec soin toutes La loi numre qui ne lui porte pas prjudice. dans lesquelles l'union projete, et mme contracte, les hypothses et par consquent considre comme serait sujette prjudiciable, annulation. Ainsi, il est interdit de marier une jeune fille un individu atteint fins du ou qui compromet les lgitimes d'une maladie rpugnante la folie, l'impuissance, la casmariage ; telles sont l'lphantiasis, tration. ne pourrait la contraiLe contraignant pas davantage imposer infrieure la sienne. L il y aurait gnable un mari d'une condition moral. un prjudice refuser les demandes de mariage, De mme, systmatiquement malicieusement de son domicile de faon paralyser s'loigner tout prqjet de mariage, de la part du contraignant, un constituent, prjudice grave. C'est l'abus ngatif de la contrainte. 9. DLGATION DE LA CONTRAINTE. Le contraignant peut dl, un tiers, parent ou tranger. La tutelle testaguer son pouvoir mentaire est la dlgation la plus frquente. La mre est tenue de dlguer son pouvoir quand elle marie la contraignable (conf. no 6). 10. VOIES DE RECOURS. Le contraignable saisit le juge de l'abus dont il est victime. La mre elle-mme, le rle effac qu'elle joue dans la malgr famille, est arme d'un veto, lorsque sa fille est victime d'un excs de pouvoir de la part du contraignant. le contraignant, usant d'ailleurs de son Lorsque lgitimement le contraignable des conditions droit, soumet exceptionnelles, celui-ci peut, sa pubert, ou la rupture du opter pour le maintien lien conjugal. 11. EXTINCTION DU DROIT DE CONTRAINTE. Le droit de contrainte. s'teint : 10 Pour les enfants a. Par l'avnement mles : de la pubert, moins que le contraignable

-6ne soit atteint d'une dmence constitutionnelle, n'offrant pas d'intervalles lucides ; b. Par le retour la sant intellectuelle ; le mariage ; c. Par le dfaut d'avantage qu'il y aurait imposer d. Par le mariage avantageux, contract par l'impubre ; e. Par la mort du pre de l'impubre, et dfaut par le premier d'avoir institu un tuteur testamentaire ; Par la mort de ce tuteur; g. Par la folie, sans intervalles lucides, du pre ou du tuteur testamentaire; h. Par la disparition du pre ou du tuteur ; i. Par la mort du contraignable. 20 Pour les filles : a. Par la renonciation du pre l'exercer ; b. Par la dfloration lgale ; c. Par le sjour d'un an chez le mari ; d. Par l'habitude de la fornication ; e. Par le fait d'tre devenue vieille fille ; contract Par le mariage avantageux pendant l'absence rapproche du contraignant (1) ; du contraignant loigne g. Par l'absence qui n'a pas constitu et qui a opr un changement de domicile ; de mandataire h. Par la disparition du contraignant ; t. Par le mariage contract et consomm sans l'assentiment du absent rapproch, et qu'il a fait annuler; contraignant j. Par l'abus systmatique, positif ou ngatif de la contrainte ; k. Par le retour de la folle, pubre ou dflore, la sant intellectuelle; 1. Par la folie du pre; m. Par la folie du tuteur testamentaire ; n. Par la mort du pre ; o. Par la mort du tuteur testamentaire ; p. Par la mort de la contraignable. Il n'est question ici que de la contrainte proprement dite, de celle de la puissance Il ne faut pas oublier paternelle. qui est l'apanage administrative l'gard de l'orpheque le cadi exerce la contrainte line. (Voyez ci-dessus n 6.) 12. TRANSITION. Le contraignable franchi de la violence lgale qui pesait ter mariage son gr. des deux sexes, une fois afsur lui, est libre de contrac-

direct 2. Du consentement il faut jouir au mariage, 13. CAPACIT. Pour consentir capacit lgale.

de la

(1) Jusqu' 10 jours de marche, l'absence est dite rapproche; au del, elle est dite loigne. La journe de marche est de deux brids. Le brid vaut 23,040 mt.

7 Le 1 2 3 4

lorsqu'il est :

mle possde cette capacit, contractant Pubre ; Dou de discernement ; Musulman; le mariage. Habile consommer

du sexe fminin doit tre : Le contractant de la virgintt 1 Priv par unfait admis par la loi ; mais seulement survenue en ce sens que la dfloration 2 Nubile, ne libre pas la femme de la contrainte ; pendant l'impubert 3 Dou de discernement ; le mariage. 4 Habile consommer 14. TRANSITION. Mais la femme est un tre faible ; de plus, il elle-mme au mariage. Elle a n'est pas convenable qu'elle consente du ouali. d'un homme. De l, la ncessit besoin d'tre assiste , 15. CAPACIT. Le ouali Du ouali doit tre :

1 Musulman; 2 Pubre; 3 Dou de discernement ; 4 Du sexe masculin ; Ainsi le ouali 5 Libre de toute entrave, au point de vue religieux. en tat d'ihram est frapp d'une incapacit temporaire ; 6 Plac au degr indiqu par la loi. De l la ncessit d'une hirarchie. 16. HIRARCHIE DES OUALIS. Pour viter des conflits entre les la oualaa, la loi a rgl l'ordre dans personnes aptes exercer En thse gnrale, ouali lequel elles y seraient appeles. lorsqu'un est dcd, absent, lorsqu'il ne remplit pas les conditions de capacit exiges, lorsqu'il sa mission refuse lgale, il est d'accomplir cette hirarchie remplac par le ouali suivant. n'est obliToutefois, gatoire que pour la femme de condition leve ; la femme du commun n'y est pas astreinte ; elle peut mme choisir un tranger. Il est d'ailleurs un ouali infrieur de reprsenter la permis est prsent et ne s'y oppose femme, lorsque le ouali suprieur pas. Sont appels la oualaa : 1 Le fils de la femme ; 2 Son petit-fils, et ainsi de suite l'infini 3 Le pre de la femme ; 4 Le tuteur testamentaire ; 5 Le frre germain de la femme ; 6 Le fils de celui-ci ; 7 Le frre consanguin de la femme ; 8 Le fils du prcdent ; ; : ,~

,',

8 90 Le 10 Le 14 Le 12 Le dfaut

grand-pre paternel de la femme; fils du prcdent ; bisaeul paternel de la femme, etc., etc. ; c'est--dire l'homme qui a lev la femme, pre nourricier, de parents ; juge; 13 Un membre 14 de la communaut en vertu de la musulmane, solidarit qui doit exister entre les musulmans.

17. CONCURRENCE DE OUALIS. Lorsque la femme a deux ou plusieurs parents au mme degr, le cadi dsigne celui qui exercera la oualaa, moins qu'ils ne s'entendent pour ce faire. Deux ou plusieurs oualis contract ont-ils mariage pour une de ces unions n'a-t-elle t consomme, mme femme, et aucune la premire en date sera valable ; l'une d'elle a-t-elle t suivie de elle est prfre, consommation, quel que soit son rang chronologique. En gnral, le point de fait domine dans tous les conflits de ce genre. 18. OUVERTURE DE LA OUALAA. Le ouali ne tire de la loi que le principe de son droit; mais il doit attendre, pour entrer en foncde la marier; toute initiative viotions, que la femme le require lente serait, de sa part, un excs de pouvoir, car il n'est pas un Il n'est qu'un mandataire. contraignant. 19. FORMES DE LA OUALAA. Elle n'est assujtie aucune forme sacramentelle ; il suffit que le mandat soit clairement donn, Il peut tre gnral ou spcial, c'est-par crit ou verbalement. dire que la femme peut ou charger le ouali de la marier, ou le char* ger de la marier un tel. 20. EFFETS DE LA est soumis, quand mandante. Lorsqu'il ses pouvoirs. dpass Dans ces conditions, ment au mariage, et par son reprsentant. OUALAA. Lorsque le mandat est gnral, il de la l'usage qui en a t fait, la ratification il suffit que le ouali n'ait pas est spcial, son consentele ouali donne valablement la femme se trouve lie par l'engagement pris fin par l'usage

21. FIN DE LA OUALAIA. La oualaa a t fait du mandat confi au ouali.

prend

qui

SECTION II. Des tmoins secret est frapp 22. GNRALITS. Le mariage C'est par la publicit absolue par la loi musulmane. l'union lgale de l'homme et de la femme se distingue -.' illicites.

d'une nullit surtout que des relations

-9de l'tat-ci vil-sont inconnus chez les D'autre part, les registres Le point de dpart de la paternit lgitime serait donc Musulmans. si le moment o les poux sont mis en relations l'un incertain, par un procd quelconque. avec l'autre n'tait pas dtermin De plus, il arrive trs souvent que la consommation physique d'un mariage est diffre pendant plusieurs annes, les poux n'tant pas pubres. sa femme qu' partir du jour Enfin, le mari ne doit l'entretien o elle lui a octroy sa personne. de fait justifient l'importance Ces considrations que la loi attache des tmoins. l'intervention 23. CAPACIT DES TMOINS. Ils doivent mans, libres, sains d'esprit, irrprochables, tre : pubres, musuldu sexe masculin.

de deux tmoins est exige, peine 24. NOMBRE. La prsence de trouver de nullit du mariage. Dans le cas o il serait impossible les conditions de capadans une localit deux tmoins remplissant cumucit exiges par la loi, le ouali serait admis, par tolrance, des jurisler ses fonctions avec celles de tmoin. Mais la plupart blment cette solution. consultes SECTION III. De la dot est un contrat 25. GNRALITS. Le mariage de rciprocit. est tenu de fournir une prestation Chacun des contractants l'autre contractant. La femme livre sa personne. Le mari livre une dot. de dot est-elle une des conditions de valiAussi, la constitution dit du mariage. 26. DFINITION. C'est ce qui est donn valent de sa personne. 27. DIVISION. Les Musulmans admettent la femme comme qui-

quatre

espces

de dot :

1 La dot dtermine, avant la celle que les parties fixent, v consommation du mariage, soit par elles-mmes, soit par leurs reprsentants ne jouissent lgaux, lorsqu'elles pas de leur capacit lgale; 2 La dot d'quivalence, celle qui est fixe par l'usage, d'aprs les la beaut, la position sociale de la femme, la principes religieux, coutume du pays qu'elle habite, la dot reue par sa sur germaine ou La dot d'quivalence en joue un rle considrable consanguine. soit annulable droit musulman; qu'un mariage par le fait d'une constitution de dot vicieuse, il est maintenu au moyen de la dot d'quivalence; qu'une femme soit victime d'un acte de cohabitation

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que se rgle l'indemillicite, c'est encore par la dote d'quivalence mme dcider qu'ils nit qui lui est due. Les contractants peuvent la dot d'quivalence, se marieront pour viter toute moyennant discussion d'intrts entre eux ; 3 La dot fiduciaire, celle que les poux conviennent de dterdu mariage, et qui se transforme miner aprs la consommation faute par eux de s'entendre ; en dot d'quivalence, celle que les poux conviennent d'abandon4 La dot arbitrale, en dot ner la dcision d'un tiers, et qui se transforme galement d'quivalence lorsque ce tiers, vritable arbitre, ne peut ou ne veut remplir la mission qui lui a t confie. 28. CE QUI PEUT TRE CONSTITU EN DOT. Dans tel que la vente, la chose doit tre : ordinaires, les contrats

1 Pure, c'est--dire ne consister, par exemple, ni en vin, ni en viande de porc ; 2 Utilej ainsi des instruments de musique, un chien, sont considrs comme des objets inutiles ; 3 Disponible, un chameau son gar, bien qu'il appartienne On ne peut pas disposer non plus n'est pas disponible. propritaire, d'une chose vole, parce qu'elle n'appartient pas celui qui la dtient ; c'est--dire dtermine en quantit, en espce, 4 Certaine, en qualit, et au point de vue du terme fix pour la livraison. La chose constitue en dot devrait, dans la rigueur des principes, mais le mariage est un contrat qui remplir les mmes conditions; une faveur particulire, d'autant mrite, de la part du lgislateur, plus que si l'pret au gain est le fondement des contrats ordinaires, le dsintressement est le fondement du mariage. dans une vente, la chose n'est pas exactement Ainsi, lorsque le contrat est nul. Dans le mariage, au contraire, dtermine, le contrat est sauv pourvu qu'il ait t consomm physiquement, de la ruine au moyen de certaines et notamment au tolrances, moyen de la dot d'quivalence. 29. APPLICATIONS PRATIQUES. 1 La dot se compose de fruits non mrs. La vente de ces fruits serait nulle, comme alatoire. est simplement Lorsque le mariage une dot de cette espce, il est galement nul. contract, moyennant Mais qu'il ait t consomm, comme il y a un intrt suprieur ne pas le rompre, il est maintenu et la dot d'quivalence est substitue la dot vicieuse ; 2 Elle se compose d'un chameau prendre dans le troupeau du mari. L'objet du contrat est dtermin quant l'espce, quant la d'une vente, quantit ; il ne l'est pas quant la qualit. S'il s'agissait est maintenu, elle serait nulle. Le mariage et la femme, partie pre-

ii

d'o une dtermination rtrosnante, est admise choisir l'animal; en dot ; pective de l'objet constitu 30 Le mari s'est engag fournir une dot en espces monnayes. aloi. On estime la valeur inde mauvais Il se libre en monnaies et si elle n'atteint de ces monnaies pas le chiffre de la trinsque de la diffrence; le mari est dbiteur dot d'quivalence, d'un buf absent, c'est--dire d'un buf 4 La dot se compose qu'elle ne connait que que la femme n'a pu ni voir, ni apprcier, sera galement qui lui en a t faite. L'animal par la description la dot d'quivalence, la femestim, et, si sa valeur est infrieure de la diffrence ; me sera crancire de fixer la dot, d'un commun accord, 50 Les poux sont convenus Ils ne russissent du mariage. pas s'enaprs la consommation est alloue la femme, et le conflit se tendre. La dot d'quivalence trouve termin ; l'arbitrage d'un tiers, parent 6 Les poux s'en sont rapports ou bien il meurt, ou Celui-ci refuse de se prononcer, ou tranger. avant d'avoir pu fixer la dot. De plein droit, la dot bien il disparait, se substitue la dot arbitrale ; d'quivalence en dot un chameau 7 On a constitu gar, un objet vol. Le est maintenu la moyennant mariage, pourvu qu'il soit consomm, dot d'quivalence. 30. MINIMUM DE LA DOT. La dot, en droit pur, ne doit pas trois dirhems tre infrieure d'argent (environ deux francs), ou un quart de dinar d'or pur. Dans la pratique les usages moderne, locaux dterminent le minimum de la dot. Il est permis aux contractants de droger cette loi du minimum. 31. MAXIMUM DE LA DOT. Il n'y a pas du mari. gnrosit de limite impose la

32. QUAND LA DOT DOIT-ELLE TRE FIXE. La dot doit tre fixe et la dot arbitrale (conf. n27). par le contrat, sauf la dot fiduciaire 33. PAYEMENT DE LA DOT. Le fondateur de l'cole malkite recommande le payement intgral de la dot avant la consommation du mariage. Cette dcision n'a pas prvalu. Mais le mari peut se soumettre au payement intgral, ou la femme l'exiger. A dfaut de convention de ce genre, une portion de la dot (naqd) doit tre paye au moment du contrat, l'autre portion (kali), une poque ultrieure fixe par les parties. Le naqd ne doit pas tre infrieur au minimum de la dot; c'est la moiti de la dot dtermine. Par tolrance, ce pregnralement mier versement peut tre diffrf aux conditions suivantes : 1 le terme accord ne doit pas dpasser le moment de la consommation du mariage, ce moment est fix avec prcision. lorsque Faute

12d'avoir prcis la date de la consommation, le mariage est sujet annulation, la dot n'tant pas dtermine quoad diem solutionis; il n'est maintenu et le mari, perdant le que s'il a t consomm, la dot d'quivalence bnfice du terme, est astreint ; 2 le mari doit tre solvable, sinon la mme solution s'impose. Quant au kali, les parties peuvent convenir qu'il ne sera exigible qu'au bout de vingt ans. Un terme plus long n'est pas admis par Il est, bien entendu, la jurisprudence loisible au mari algrienne. de se librer par anticipation, le terme tant stipul en sa faveur. Le fractionnement de la dot n'est, d'ailleurs, possible que dans le cas o elle consiste en un objet fractionnable. S'agit-il d'un vtede tel chameau, de tel buf, le bon sens indique ment dtermin, que la livraison intgrale est obligatoire. 34. SANCTION. Le mariage implique des obligations rciproDe l, pour ques ; le mari livre la dot, la femme livre sa personne. la femme, le droit de refuser sa personne, aussi longtemps que le De l, pour le mari, le droit mari n'a pas satisfait son obligation. de contraindre sa femme lui livrer sa personne, ds qu'il a rempli son obligation. ce que la femme accorde son mari Rien ne s'oppose d'ailleurs l'entre de la chambre avant le payement de la portion nuptiale exigible de la dot. Mais alors elle n'a plus qu'un droit de crance contre lui. Se produit-il une revendication, de la dot, la aprs le payement femme peut se refuser son mari, si le mariage n'a pas encore t ce qu'il lui ait livr un quivalent de l'objet consomm, jusqu' a t conrevendiqu ; elle peut se reprendre lorsque le mariage somm. Le mari allgue-t-il o il se trouve de payer la l'impossibilit portion exigible de la dot, on lui accorde un dlai, trois fois rpt, de sept jours, pour tablir son indigence. En rapporte-t-il la preuve on lui donne un nouveau dlai, pass appuye de son serment, n'est pas devenue meilleure, le mariage est lequel, si sa situation moins que la femme ne consente rompu par sentence judiciaire, librement l'accepter pour poux et attendre des jours meilleurs. la rupture du mariage est Ne fait-il pas la preuve de sa pauvret, du dlai de vingt et un jours ci-dessus l'expiration prononce bien entendu, dans le cas o mentionn. Ces rgles s'appliquent, le mariage n'a pas t consomm ; s'il l'a t, la femme n'a plus qu'un droit de crance contre son mari. c'est le mari qui est le 35. QUI DOIT LA DOT. Le plus souvent, il peut arriver que le contraidbiteur direct de la dot. Cependant gnant, en soit tenu ; voici dans quelle hypothse : un contraignant, a mari un alin ou un impubre pre ou tuteur testamentaire, parfaitement lgales; (voy. n 7. A. 1, 2), dans des conditions mails le contraignable de ressources suffisantait, alors, dpourvu

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Le contraites pour qu'une dot ft prleve sur son patrimoine. gnant, par cela seul qu'il a us de son droit, est tenu de la dot sur tel point qu'il lui serait mme interdit de ses biens personnels, dt-il acqurpter la somme verse la femme, le contraignable rir des biens dan la suite. Il est encore certain que si le pre s'est engag fournir la dot, et direct. de ses deniers, il en est le dbiteur personnel Il en est de mme de toute personne, parente ou trangre, qui a pris la dot sa charge. le mari a contract Enfin, lorsque mariage par l'intermdiaire et que ce dernier excde ses pouvoirs en consend'un mandataire, celle qu'il avait reu mission de consentir, tant une dot suprieure s'est rendu coupable de fraude, il ou lorsque ce mme mandataire tenu de la dot ou d'une partie de la dot, suivant les est directement circonstances. offre un intrt 36. QUI REOIT LA DOT. Cette question capide femmes sont victimes de la beaucoup tal; car, dans la pratique, de leurs proches. Non seulement ceux-ci s'approprient rapacit ils n'ont aucun droit, mais sans vergogne des sommes auxquelles dans les jeunes mnages, provoquant encore ils jettent la dsunion ainsi des rpudiations fois rptes, dans le but de touplusieurs cher plusieurs dots successives, et se crent ainsi de honteuses et de la dignit de leurs enaux dpens du bonheur ressources, fants. C'est l une des plaies les plus profondes de la socit musulmane. Il est donc bon que les jeunes aux foncgens qui se destinent tions publiques, ou administratives, soient bien fixs judiciaires sur cette question. cette blmaIls seront ainsi mme d'entraver ble industrie qui est une des formes de la traite des esclaves. La vierge est place sous une double tutelle: 1 la tutelle somaen vertu de laquelle son pre, tique, ou contrainte matrimoniale, ou son tuteur testamentaire investi de la contrainte par une disposition formelle du testament, peuvent la marier contre son gr : 20 la tutelle chrmatique, d'adqui a pour effet de la rendre incapable ministrer ses biens, et qui est exerce soit par le pre, soit par le tuteur testamentaire, du cadi). soit par le tuteur lgal (mokaddem La premire cesse par le fait de l'extinction de la contrainte (voy. no il, 2o). La seconde cesse, savoir : 1 pour la femme qui a un tuteur (pre, ouai, mokaddem), par la main-leve qu'il en donne, sur le tmoignage de deux tmoins certifiant la capacit de la pupille, aprs sa (qui n'a ni pre, dfloration lgale; 2 pour la femme abandonne ni ouaci, ni mokaddem), par un sjour d'un an sous le toit conjugal. La femme a toujours l le droit de rclamer judiciairement main-leve de la tutelle chrmatique. Ces principes poss, il est facile de rpondre la question pose:

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1 Le tuteur touche, de la dot, tout ce qui est pay avant la mainleve de la tutelle chrmatique. Mais il en est comptable envers la femme. 2 La femme a seule qualit pour toucher tout ce qui est pay de la tutelle chrmatique. aprs la main-leve 3 Ds qu'elle est affranchie de cette tutelle, elle a le droit de demander compte au tuteur, quel qu'il soit, de ce qu'il a touch pour -, elle. 4 Lorsque la femme meurt, ses hritiers exercent les droits qu'elle avait elle-mme. 37. DANS QUELS CAS ET DANS QUELLE PROPORTION LA FEMME DEVIENT PROPRITAIRE DE LA DOT. Nous avons vu que, dans la la femme touche la moiti de la dot avant la consommapratique, dans un dlai qui ne aprs la consommation, tion, et le surplus peut pas excder vingt ans. Cette division offre un grand avantage: elle rpond au mode de la dot par la femme, et empche d'acquisition ainsi, dans un grand nombre de cas, des restitutions qu'il ne serait pas toujours facile d'oprer. du contrat, la femme acquiert la , En effet, par la seule nergie moiti de la dot, et elle ne la perd plus que dans des circonstances exceptionnelles. Elle acquiert la seconde moiti par la consommation phyet elle ne la perd sique du mariage, ou par des faits quivalents, la consommation, c'est-que par une rpudiation prcdant dire avant mme de l'avoir touche. le naqd est gal la moiti de la dot, la femme Donc, lorsque touche ce qui ne sera plus sujet restitution; et ainsi, qu'elle deou titre gratuit insolvable, qu'elle cde titre onreux vienne cette portion de la dot, que cette portion prisse., subisse des dtde graves difficults aux contractants, sont pargnes riorations, et leurs intrts respectifs se rglent avec une parfaite simplicit. les rgles suivantes : De ce qui prcde, rsultent 1 La femme acquiert par le contrat la moiti de la dot. Cette premire : rgle souffre toutefois quelques exceptions a. Lorsque le mariage a t annul avant la consommation. b. Lorsqu'un a contract un mariage proprio motu, et impubre l'a fait annuler comme dsavantageux. que le contraignant mariant le contraignable, lui a imc. Lorsque le contraignant, et que le contraignable, exceptionnelles, pos des conditions parvenu la pubert, rpudie sa femme, pour s'y soustraire. d. Lorsque, les poux ayant contract mariage sous la forme file mari a rpudi la femme avant la consomduciaire ou arbitrale, mation. e. Lorsque le pre et le mari rejettent l'un sur l'autre l'obligation de payer la dot, avant toute consommation du mariage.

15f. Lorsque, par suite du droit d'option pour cause de vice rdhibitoire, un mariage est annul, avant toute consommation. g. Lorsqu'il y a eu fraude de la part de l'un des poux, et que avant la consommation. cette fraude est dcouverte 2 La femme acquiert la seconde moiti de la dot par la consomou par les prsomptions mation du mariage, lgales qui en tiennent lieu. avant la consom3 Il en est de mme lorsque la femme meurt, mation. 4 Il en est encore de mme lorsque le mari meurt, avant la consommation 5 La femme perd tout droit la seconde moiti de la dot par la antrieure la consommation du mariage. rpudiation Il peut se faire que la femme touche deux dots entires du mme mari. Il faut supposer que, marie une premire fois, elle ait t rpudie, mais pouse une seconde fois. A moins de clause contraire, il est vident que le mari devra les deux dots. 38. DROITS DE LA FEMME SUR LA DOT. L femme, par le maavec celui de son mari. Elle riage, ne confond pas son patrimoine devient donc propritaire absolue de la dot ; elle peut en disposer titre onreux, et titre gratuit par tiers successifs; elle peut mme faire remise son mari de tout ou partie de cette dot, mais aprs le la consommation car si cette remise tait antrieure, seulement, sans dot. mariage serait nul comme contract Elle peut ester en justice autorisasans avoir besoin d'aucune tion, mme pour plaider contre son mari. 39. RESTITUTION DE LA DOT. Lorsque la femme a reu une portion de la dot suprieure celle laquelle elle avait droit, elle est sujette restitution. Ainsi, lorsque la dot lui a t verse intgraavant la consommation du malement, et qu'elle a t rpudie Ainsi enriage, elle doit rendre la moiti de ce qu'elle a touch. si son mari la surait t consomm, core, bien que le mariage ou s'il constate qu'elle est en tat prend en flagrant dlit d'adultre, de grossesse du fait d'un tiers, elle est soumise la restitution complte de la dot, bien qu'elle l'ait acquise par la consommation. Quand les objets constitus en dot se retrouvent en nature entre ses mains, elle les restitue. Dans le cas contraire, elle en restitue la valeur. En ce qui touche les impenses faites par la femme, pendant le temps o un immeuble en dot a t en sa possession, il constitu faut distinguer entre les simples dpenses et les grosd'entretien, ses rparations. Elle supporte la moiti des premires, en raison de ce qu'elle a joui de l'immeuble. Elle retient entirement le prix des secondes. 40. ACCESSOIRES DE LA DOT. En droit strict, le mari ne doit

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Mais l'usage l'astreint certaines rien de plus que la dot stipule. libralits en meubles, qui consistent bijoux, vtements, etc., etc. la proprit de ces objets La femme acquiert par la consommation L'union est-elle dissoute avant sa consommation, du mariage. elle est sujette, de ce chef, restitution. Les frais du repas de noce sont la charge du mari. Ceux du de la femme au domicile conjugal sont la charge de cette transport dernire. 41. TRANSITION. - Il ne suffit pas qu'un mariage les remplisse de validit qui prcdent conditions assistance des (consentement, constitution de dot), il faut encore tmoins, qu'il n'ait pas pour rsultat de runir deux personnes la loi interdit toute asauxquelles De l la thorie des empchements sociation mariage. conjugale. SECTION IV. Des empchements 42. DIVISION. Les empchements causes multiples qui peuvent tre ramenes ternels ou temporaires. solus ou relatifs, mariage mariage procdent quatorze. Ils sont de ab-

43. 1 PARENT. L'obstacle peut natre soit de la parent lgisoit de la parent de lait. Il est time, soit de la parent naturelle, absolu t ternel. est prohib A. Parent lgitime. Dans la ligne directe, le mariage et descendants, l'infini. En ligne collatrale, il entre ascendants est prohib entre frre et sur, entre le frre et les descendants de la sur, et rciproquement. B. Parent naturelle. Elle est produite c'est-par la fornication, de sexe diffrent, de deux personnes relations dire par les relations La parent naturelle par le mariage. qui ne sont pas autorises De l un cre les mmes empchements que la parent lgitime. 2o entre eux et double obstacle : 1 entre parents par fornication; les parents lgitimes. entre C. Parent de lait. La collactation rend illicite le mariage et leurs desde la mme femme, leurs ascendants les nourrissons rend illicite le mariage entre le nourrisson La lactation cendants. leurs ascendants et leurs descendants. et la nourrice, rsulte d'une fiction en vertu de laquelle la Cet empchement un enfant de son lait lui donne la vie aussi bien femme qui nourrit que la mre qui l'a mis au monde. obtacles 44.2 ALLIANCE. Elle produit les mmes que la parent ; en ce que les empchements de la parent mais elle se distingue absolus. qu'elle cre ne sont pas toujours Ils sont absolus : et le gendre, alors 1 Entre la belle-mre mme que le gendre relations avec la fille ; n'aurait eu aucunes

17et la bru ; 2 Entre le beau-pre et le beau-fils ; 3 Entre la martre 4 Entre le partre et la belle-fille. est non-seulement mais encore ternel, L'empchement absolu, ce qui revient dire que la mort et la dans ces quatre hypothses; ne rompent pas le lien d'alliance.. rpudiation de la prohibition Il en est autrement toute qui rend impossible et la belle-sur union entre le beau-frre de deux (la runion La femme qui produit l'affinit tant rpudie ou dcde, surs). il est relatif et temporaire. l'obstacle disparat; est parfois de pure convenance. L'empchement Ainsi, lorsqu'un avec une femme, le fait ftmariage pre affirme qu'il a contract il contest de donner suite ses par le fils, celui-ci doit s'abstenir projets. Un individu peut pouser la mre de la femme de son fils, ou la fille de la femme de son pre. La prohibition ne rsulte d'un mariage pas seulement valable ; d'un vice produit le mariage entach le mme effet; mais, cet est ncessaire. gard, une distinction Les auteurs musulmans admettent deux catgories de mariages vicieux : 1 ceux qui sont considrs comme tels par les quatre coles orthodoxes vicieux est l'objet ; 2 ceux dont le caractre de controverses. Dans le premier fonde sur l'alliance cas, la prohibition ne rsulte que de la consommation du mariage. Dans le second physique nat et produit des effets comme dans le mariage cas, la prohibition savants valable, en raison de ce que quelques admettent la validit, du mariage. 45. 3 La diffrence de religion. Un musulman une peut pouser femme musulmane, il lui est interdit d'pouser juive ou chrtienne; une femme appartenant toute autre religion. Une musulmane ne peut pouser L'obstacle est absolu et ternel. qu'un musulman. 46. 4 L'existence Cet empchement se d'un prcdent mariage. la femme, non l'homme, rapporte la polygamie tant admise, Ja ne l'tant pas ; il est absolu polyandrie et ternel, en ce sens qu'il,dure aussi longtemps que le mariage qui en rend un second impossible. 47. 5 L'adda et l'istibra. A la dissolution d'un mariage, soit par la mort, soit par la rpudiation, la femme est soumise une retraite (aiddaJ, pendant laquelle il lui est interdit de se remarier. D'o un empchement absolu et temporaire. Lorsqu'une femme a entretenu des relations avec un illgitimes homme, l'adda prend le nom d'istibra. L'istibra constitue, pendant sa dure, un mariage, empchement au mme titre que l'adda. Toutefois, de ces prohibitions premire ne concerne pas la femme rpudie la qui s'unit de nouveau au mme mari. m_-. , Trait lmentaire de droit musulman. 2

is

48. 6 La grossesse. L'adda et l'istibra ont prcisment pour but le mlange du sang. Il est donc vident que la grossesse d'empcher mariage est un empchement la dlivrance, et que cet jusqu' est absolu et temporaire. empchement 49. 7 Une prcdente no 1, 1). demande en mariage. (Voy. ci-dessus,

50. 8 Le plerinage. Le plerinage est une entreprise pieuse, il est interdit de s'occuper d'intrts terrestres. pendant laquelle Ds que l'on a revtu vtement au plerinage, il l'ihram, spcial est dfendu de songer au mariage. L'obstacle est absolu et temporaire. 51. 9 La maladie. est atteinte d'une malapersonne Lorsqu'une un dnouement die qui entrane gnralement fatal, comme la phtiC'est introduire, sans utisie, elle ne doit pas songer au mariage. lit apprciable, un tranger dans une succession. De l un empchement absolu, mais limit comme dure par celle de la maladie. 52. 10 La ttragamie. Un musulman ne peut avoir que quatre en mme temps. Donc, pour le ttragame, femmes lgitimes toutes les autres femmes sont prohibes, mais temporaiabsolument, ds que l'une des quatre femmes rement, l'obstacle disparaissant meurt ou est rpudie. La rpudiation 53. 11 La rpudiation dfinitive. triple rend illicite un nouveau entre le mari rpudiateur et la femme mariage avec un tiers ainsi rpudie. lorsque celle-ci a contract Toutefois, effectivement et valablement, et un mariage qui a t consomm ou par la mort de l'homme que cette seconde union a t dissoute la prohibition de la femme, disparat. L'emppar la rpudiation mais temporaire. chement est donc absolu, de condition. de condition doit tre 54. 12 L'ingalit L'galit dans l'association Cette galit rsulte surrecherche conjugale. des devoirs religieux, de la parit de tout d'une commune pratique de tout vice de conla position sociale et de l'exemption respective formation physique. est : 1 relatif, en ce sens que la femme Mais cet empchement l'galit de condition, avec l'assenticontraignable peut renoncer 2 temporaire, en ce sens que la femme, ment du contraignant; est matresse de contracter une une fois libre de la contrainte, le contraignant se serait oppos anunion mal assortie laquelle trieurement. une union mal assortie, D'autre part, le refus d'accepter qu'il procde de la femme ou du contraignant, n'a jamais rien de dfinitif Un prtendant conduit ou d'absolu. par ce motif peut tre acTel prtendant un second galement de cueilli ensuite. conduit, infrieure recevoir un accueil favorable. condition pourrait

19 ft trs entre les deux poux Il faudrait que la disproportion dans sa dides dangers srieux, sensible, que la femme court dans sa sant sa croyance religieuse, gnit, dans sa fortune, dans serait et le alors seulement, dirimant, l'empchement physique; de ce genre. un mariage juge aurait mme le pouvoir d'annuler de rigueur avec moins Les rgles qui prcdent s'appliqueraient de la femme. de condition provenait encore, si l'infriorit Certaines maladies rd'un vice rdhibitoire. L'existence dont l'existence comtelles que la lpre, l'lphantiasis, pugnantes, sont considres comme du mariage, les fins lgitimes promettrait Nous avons vu (n 3, 5) qu'une femde vritables empchements. son gr un individu ne peut tre unie contre me contraignable atteint d'un vice de ce genre (nos8 et 11,2 j). Nous le verrons (conf. au point de vue somales poux sont suijuris, Vo Option), lorsque avec un conjoint contract qui souffre d'une de tique, le mariage au profit de l'audonne ouverture un droit d'option ces maladies considr comme victime d'une erreur ou d'une fraude. tre conjoint de cette catgorie sont donc relatifs et temLes empchements poraires. 55.13 56.14 La convention. Enfin, il est permis une femme de stipuler que son mari sera monogame aussi longtemps que durera leur union. De l une vritable et ternelle, prohibition qui est absolue relative et temporaire, la femme pouvant suivant les circonstances, renoncer une condition ou en exiger le seule, qui l'intresse sur le mari sa maintien; et, d'autre part, l'empchement pesant vie entire, ni par si le mariage n'est rompu ni par la rpudiation, la mort de la femme, ou pendant la dure du mariage seulement, s'il est rompu. 57. TRANSITION. Telle est la thorie des empchements maNous aurons l'occasion d'en tudier les effets pratiques, riage. des nullits du mariage. lorsque nous nous occuperons Ainsi se trouve termin l'examen des quatre conditions fondamentales de validit du mariage en tant que contrat. musulman, Mais pour que l'union de l'homme et de la femme prolgitime duise tous ses effets juridiques, il lui manque un dernier lment : la consommation physique (conf. n 1,3). 58. DE LA CONSOMMATION PHYSIQUE. Lorsque les contractants ont chang, soit par eux-mmes, soit par l'intermdiaire des personnes sous l'autorit ils sont placs, un consentement desquelles valable, qui n'est vici ni par la violence, ni par le dol, ni par l'erest irrprochable. des prinreur, le contrat Mais, dans la rigueur cipes, le mariage n'est pas parfait ; l'autorit n'a pas enconjugale core pris naissance ; la femme n'a acquis qu'une portion de sa dot (conf. n 37).

20Le mariage est un contrat de rciprocit. Le mari s'engage payer une dot, la femme livrer sa personne. Par l'change des consentements, les deux poux se mettent d'accord sur leurs obligations il n'y a, respectives. Maisjusque-l, de leur part, qu'une sorte de promesse de mariage. Cela est si vrai sont impubres, ou lorsque l'un que, lorsque les deux contractants d'eux n'a pas encore conquis sa pubert, le contrat, bien que nou, demeure, pour ainsi dire, lettre morte. En effet, il ne produit d'autre effet sensible que de rendre la femme crancire de la moiti de la dot. Ds que le mari verse, soit la moiti de la dot, soit la partie de cette dot payable comptant, la femme se trouve en demeure de livrer sa personne, et elle peut y tre contrainte. Ds qu'elle a rempli cette obligation, la puissance nat conjugale de toutes pices, avec son cortge de droits et de devoirs. Ainsi, le mari doit fournir sa femme un entretien convenable. D'autre part, comme les registres de l'tat civil n'existent pas chez les musulmans, la consommation physique du mariage est un fait important, de grandes prcautions, et qu'il importe d'entourer dont le moment prcis doit tre connu, afin de donner la filiation lgitime un point de dpart solide (conf. n 22). C'est par toutes ces raisons d'un acte que la loi se proccupe dont le lgislateur franais se soucie d'autant moins que, juridiquement parlant, il considre le mariage comme parfait ds que les ceux-ci ne pouvant l'tre qu' dater consentements sont changs, du moment o les poux sont pubres. La consommation du mariage soit de la cohabitation rsulte, soit de certains faits qui sont tenus, titre de prsompphysique, de la cohabitation. les quivalents Ainsi : 1 les tions, comme poux se sont trouvs en tat d'isolation ; 2 le mari est entr dans sur les le lieu destin la consommation ; 3 on a laiss tomber des spare l'appartement qui, dans une tente, poux le rideau 4 on a construit femmes de celui des hommes; pour les poux une cabane; 5 la femme a occup pendant une anne, partir de sa pubert, le logement qui lui est affect dans la maison de son mari ; de fait sont considres comme les quitoutes ces circonstances sauf contestation et preuve valents de la cohabitation physique, contraire. du mariage est encore souPour tre efficace, la consommation surtout de constater mise certaines conditions qu'il importe dans une hypothse spciale que nous tudierons plus loin, et que femme a t l'objet d'une je me borne noncer ici. Lorsqu'une un nouveau triple, elle ne peut contracter mariage rpudiation avoir t marie avec un tiers, et qu'aprs avec son mari qu'aprs avec ce dernier. avoir cohabit effectivement soit valable, il faut : Pour que la consommation physique to Que les poux soient tous deux pubres ; 2 qu'ils soient tous la femme peut tre juive ou chrtienne, deux musulmans (toutefois

21tant admis pouser une kitabiia); 3 qu'aucun un musulman d'eux ne soit en tat d'ihram ; 4 ni en tat de jene ; 5 ni en tat n'ait pas lieu dans une mosque, ou de prire ; 6 que la cohabitation la face tourne dans la direction de la Mekke ; 7 qu'elle n'ait pas d'un tiers, ft-il vanoui ou endormi ; 8 ou en lieu en prsence la dure des infirmits de la priodiques plein air; 9 ou pendant femme. 1 la demande 59. TRANSITION. - Lorsque remplit les conditions le contrat est valable, lorsqu'enfin le mariage a voulues, lorsque il cre entre deux personnes, le mari consomm, t lgalement l'une l'autre, et la femme, qui taient trangres et, par consl'une de l'autre, des droits et des devoirs rquent, indpendantes Chacun des contractants abandonne quelque chose de ciproques. au profit de l'autre, et, quoique leurs patrimoines son autonomie, il est vident demeurent que leurs biens doivent subir distincts, de cette situation nouvelle. aussi l'influence du mariage. De l la thorie des droits et des devoirs rsultant

DES DROITS

ET DES DEVOIRS

RSULTANT

DU MARIAGE

SECTION I. Les poux 60. POINT DE DPART. Les droits et les devoirs rsultant du d'automariage datent du moment o le mari a reu la concession rit qui place la femme sous sa dpendance (conf. n 58). 61. NATURE DE CES OBLIGATIONS. Le fidle des deux sexes qui se marie cherche un refuge contre la fornication; il a l'intention de fonder une famille. Son conjoint doit se prter ce double et lgitime dsir. Que ni le mari ni la femme ne se plaignent, il y a prd'eux remplit son devoir, et la loi somption suffisante que chacun n'intervient une rclamation, le juge pas. Que l'un d'eux formule statue sur le diffrend. Mais si le mari possde le lgislateur, pour plusieurs femmes, viter les conflits, rgle le modus vivendi de cette association o se disputent quatre associs l'affection du cinquime. D'autre part, la femme, en livrant sa personne, a rempli ses obligations. En change, non-seulement elle touche une dot, mais elle a le droit d'tre loge, nourrie, habille par son mari. il est imEnfin, bien qu'elle vive dans une sorte de rclusion, possible de la squestrer de lui interdire toute relaentirement, tion avec le dehors. Tels sont les points sur lesquels doit porter notre examen. 62. A. RELATIONS CONJUGALES. Nous avons vu que la femme, lorsque le mari a rempli son obligation en payant la dot, doit livrer sa personne ce dernier. Mais le mari, son tour, a le devoir

1 -22 qui dcoulent ennoblit. Que droit de con sa froideur

de procurer sa femme les lgitimes satisfactions de l'union conjugale, et que l'espoir de la maternit la femme se refuse son mari, celui-ci est arm d'un trainte. de la Que le mari, au contraire, tmoigne celle-ci saisit le cadi de ses rclamations. femme,

63. B. PARTAGE GAL DU SJOUR DU MARI CHEZ CHACUNE DE SES FEMMES. Le mari est-il polygame, alteril est tenu de sjourner nativement dans le lieu o chacune de ses femmes la nuit. passe Chez un homme ais, chaque femme possde une chambre qui lui est spcialement Le mari, en se rendant affecte. auprs d'elle, ne se trouve donc plus ni dans les parties communes de la maison, ni dans l'un des appartements Il aphabits par ses autres pouses. sans partage, celle dont c'est le tour d'tre partient rellement, honore les conflits de sa prsence: Par l, les jalousies, sont vits. Cette obligation est si forte que rien n'en dispense le mari, alors mme que l'une de ses femmes serait empche ou nalgalement turellement Elle est empche de remplir le but du mariage. lgalement lorsqu'elle est prohibe pour son mari, ce qui arrive lorsest en couqu'elle souffre de ses infirmits priodiques, lorsqu'elle naturellement elle ches, en ihram, etc. Elle est empche quand est atteinte d'un vice de conformation. Le mari doit admettre ses femmes, ce partage gal toutes soient musulmanes, saines d'esprit, qu'elles juives, chrtiennes, d'alination etc. frappes mentale, Le mari est astreint cette obligation alors mme qu'il est malade lui-mme, dans ce cas moins qu'il ne soit pas transportable; il peut demeurer chez celle de ses femmes sur les soins seulement, affectueux de laquelle il compte le plus. Mais cette tolrance cesse ds qu'il recouvre la sant. Le mari est-il atteint de folie, son tuteur veille la stricte obserintrieur. vance de ce rglement Le partage a lieu par vingt-quatre en commenant heures, par la nuit. Rien ne s'oppose ce qu'il comprenne des priodes plus lonn'habitent la mpas le mme gues, quand ses femmes quartier, me ville. Il n'est drog la rgle de l'galit que dans les cas suivants : 1 lorsqu'un en homme, ayant dj une ou plusieurs femmes, a droit sept nuits conspouse une nouvelle ; celle-ci, vierge, non vierge, trois nuits, sans que les autres cutives; pouses soient fondes se plaindre une compensation ou exiger ; 2 Lorsque, d'un commun ou moyennant accord, gratuitement un don, des arrangements diffrents sont faits entre les parties intresses; 3, Lorsque le mari entreprend un voyage ; alors il est libre d'em son choix. mener avec lui telle ou telle de ses pouses, Toutea recommand le tirage au sort. fois, le Prophte

-23

64. C. ENTRETIEN. Le mari doit fournir sa femme (ou ses la vie. Cette obligation comfemmes) tout ce qui est indispensable conjugale ; elle dure mence au moment prcis o nat la puissance une que la femme n'est pas en tat de contracter aussi longtemps de la premire (conf. infr, nouvelle union, aprs la dissolution Adda). VO Rpudiation, est ainsi dfini par les auteurs : c'est ce qui L'entretien (nejaka) tat normal, sans humaine dans son la personne maintient Il comprend le logement, les bornes de la modration. dpasser le service domestique, ainsi que certains le vtement, la nourriture, accessoires. suivant Rien de plus relatif que la nefaka ; elle est rgle de la femme, le pays, la l'usage, la fortune du mari, la condition contraires. mercuriale, etc., moins de conventions 1 Logement. L'appartement particulier que la femme est en droit doit tre garni quand la fortune de son mari le permet, d'exiger, ou d'un matelas. d'une natte, d'un tapis ou d'une couverture, une habitation commune avec La femme n'est tenue d'accepter une expression encore plus ses rivales (la langue arabe possde nergique que celle de rivale ; chaque pouse appelle sa co-pouse le contrat est muet que dans deux cas : 1 lorsque mon prjudice) exiger un logement sur ce point, et encore est-elle admise dissatinct, quand elle souffre d'une situation contraire ; 2 lorsqu'elle vait que son mari tait dj mari et qu'elle n'a lev aucune rclamation au moment du contrat. On ne peut la contraindre habiter avec les parents de son mari. Elle doit, bien entendu, rsider au domicile conjugal, suivre son mari partout o il se.transporte, moins de conventions contraires. Le mari doit fournir sa femme l'eau potable, 2 Nourriture. l'huile manger et brler, le bois, le sel, le poivre, le vinaigre, la de quaviande, la farine, etc., etc., le tout en quantit suffisante, lit moyenne, en nature ou en argent (la prestation en nature est prfrable); par jour, par semaine, par mois, par anne, suivant la des ressources du mari, d'avance autant que possible. priodicit 30 Vtement. La femme n'a pas le droit (l'exiger des vtements de soie, moins de conventions moins que l'usage contraires, local ne le commande. Son mari ne lui doit que deux vtements complets par an : un pour l'hiver, un pour l't. 40 Accessoires. Ils se composent de diffrents objets de parure ou de toilette : koheul pour les yeux ; pommade ; henn pour les pieds et les mains; eau pour les ablutions et pour les peignes; bains. Le mari doit payer les non le salaire du mdecin mdicaments, ou de l'accoucheuse. est oblig de renouveler les objets de premire lorsncessit, Il ,. qu'ils sont uss.

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Ce service est d quand la fortune du mari 5 Service domestique. le permet et que la condition de la femme l'exige. Celle-ci sociale est admise dsigner la servante sauf le cas o le qu'elle prfre, mari douterait de la personne de la moralit choisie. L'entretien de la servante est la charge du mari. 65. D. Travail des poux est de la femme. la position Lorsque la femme est assutrop modeste pour qu'ils aient des serviteurs, intrieurs du mnage : elle ptrit le pain, balaye jettie aux travaux la maison ou la tente, dresse le lit (tapis, natte ou matelas) sur lequel le mari passe la nuit ; elle prpare les repas, mais non pour les trangers la maison, qui frquentent etc., etc. Dans certaines surtout la campagne, elle s'occupe rgions, mme des affaires extrieures de la famille. Jamais elle ne peut tre assujettie filer, tisser, coudre. 66. E. VISITES. La femme est autorise recevoir son pre, sa mre ( moins qu'ils n'exercent sur elle une influence dangereuse ses enfants d'un autre lit, ceux de ses papour la paix du mnage), rents avec lesquels elle ne pourrait contracter mavalablement riage (conf. nos 43 et 44). Elle a la facult de visiter les mmes personnes, mlorsqu'elle rite toute confiance. SECTION II. Les enfants le plus minent des tu67. DROITS DU PRE. Il est le premier, le mariage et aprs sa dissolution. Comme tel, il teurs, pendant une contrainte en vertu de laexerce sur ses enfants somatique, quelle il les marie son gr, contre leur volont, suivant les distincIl exerce la mme tions numres plus haut (conf. n 6 et suiv.). en tout ce qui touche le lieu de leur rsidence. Au point contrainte ainsi de vue de leurs biens, il les administre presque sans contrle, que nous le verrons (conf. Vo Interdiction). son enfant mle jus68. DEVOIRS DU PRE. Il doit l'entretien intelligent pour gaqu' ce que celui-ci soit pubre et suffisamment gner sa vie. Si l'enfant, bien que pubre, est atteint de folie, s'il est malade, dbile; en un mot, si, par suite d'une inaveugle, impotent, ou intellectuelle, il est hors d'tat de suffire ses firmit physique disle pre est tenu de l'entretenir; mais alors l'obligation besoins, parait avec la cause qui l'a fait natre. de la fille. Mais Il en est de mme en ce qui touche l'entretien de son sexe, la femme n'est pas comme, en raison de la faiblesse comme d'ailleurs les murs n'admettent cense pouvoir travailler, la nefaka lui est due jusqu'au jour pas qu'elle exerce une industrie, le mariage. A ce moment, en effet, afo, marie, elle a consomm du pre, elle passe sous l'autorit franchie de la tutelle somatique de son mari, qui doit l'entretenir (conf. n 58). Il n'y a, de cette fa-

25de la nefaka, dans la prestation on, aucune solution de continuit d'une femme est toujours matrielle assure, en vertu et l'existence ou conjugale, paternelle du principe : celui qui exerce l'autorit, doit l'entretien. 69. DROITS ET DEVOIRS DE LA MRE. Elle joue un rle trs effac dans la famille. Nous avons vu (conf. n 10) qu'elle est arme sa fille un mariage dsad'un veto lorsque le pre veut imposer aussi qu'elle exerce la contrainte Nous savons quand vantageux. elle est investie de la tutelle testamentaire (conf. nO'6). Elle doit allaiter ses enfants, pendant deux ans, sans rtribution, Dans le cas contraire, l'allaitequand elle est de basse condition. ment n'est obligatoire pour elle que si le pre est absent, ou si l'enou s'il fant est trop pauvre pour payer le salaire d'une nourrice, refuse tout autre sein que celui de sa mre. Hors de l, la femme de leve peut exiger une rtribution condition pour l'allaitement. lui est impos, et qu'elle est incapable de Quand cet allaitement nourrir, le salaire de la nourrice est sa charge. La mre remplit aussi, l'gard de ses enfants, une fonction d'une nature particulire, (mot mot : qui porte le nom de hadana La hadana est une tutelle affectueuse, vrital'action de couver). ble dmembrement de celle exerce par le pre, et qui rsiste mme la dissolution du mariage. L'allaitement en fait partie. Elle consiste dans les soins physiques mre seule peut qu'une donner un enfant. Au pre, l'ducation morale, l'administration des biens, le droit de contrainte. A la femme, l'ducation physique, le choix de la demeure, des aliments, des vtements, etc., sous le contrle du tuteur quel qu'il soit. La hadana est donc, la fois, un droit et un devoir; on ne peut l'en dpouiller que dans les cas prvus par la loi. C'est la revanche de la mre sur la femme, si maltraite musulmane. par la lgislation Elle dure : 1 pour les garons, jusqu' leur pubert, quel que soit leur tat de sant physique ou intellectuel ; 2 pour les filles, jusqu' la consommation du mariage, en raison de leur faiblesse native. Tutelle purement fminine, l'homme n'y est admis que dans l'hypothse o il n'existe, dans une famille, aucune femme appele l'exercer. De l une hirarchie fonde sur la prsomption d'affection. Au premier rang, la mre, ft-elle juive ou chrtienne. A dfaut, la grand'mre maternelle, puis l'aeule puis la sur maternelle, les parentes de la etc., c'est--dire germaine, puis la sur utrine, ligne maternelle jusqu' puisement. Celles-ci sont-elles dcdes ou dclares les femmes indignes, de la ligne paternelle se substituent elles dans le mme ordre. Ces dernires lour tour, la hadana est attribue manquent-elles aux mles de la ligne et ce n'est qu'en dernier lieu maternelle; qu'elle revient aux mles de la ligne paternelle. La hadina (femme qui exerce la les condihadana) doit remplir tions suivantes : Trait lmentaire de droit musulman. 3

261 tre saine d'esprit. Ce qui comprend la douceur de caractre, la maturit d'esprit ; 2 tre Les femmes sont lgres ; d'ge moyen. trop jeunes trop ges, elles sont gostes, peu ingambes ; 3 Habiter un lieu sr, o la personne et les biens de l'enfant ne soient exposs aucune entreprise ; 4 tre irrprochable de murs. Se livrer l'ivrognerie, recevoir avoir une conduite rprhensible, tre dpourvu de trop de monde, sont chez la hadina, des vices qui mettent en pril la forprobit, tune et la personne mme de l'enfant ; 5 tre doue d'une bonne sant. Si la hadina tait atteinte d'une maladie la communiquer l'enfant. La contagieuse, elle pourrait une surveilmaladie, quelle qu'elle soit, rend peu propre exercer lance efficace ; 6 Ne pas contracter un nouveau la mariage qui donnerait hadina des proccupations avec l'exercice srieux incompatibles de la hadana; 7 Ne pas s'loigner de la rsidence du tuteur. Celui-ci a le droit de contrler la conduite de la hadina ; elle ne doit pas, par consson domicile plus de six sans autorisation quent, transporter brids (1) du lieu habit par le tuteur. Bien que la hadana soit une obligation par la loi, impose et cette renonla personne qui en est investie peut y renoncer, ciation est dfinitive, sauf: 1 lorsqu'elle est fonde sur des motifs sur de sant ; la hadina cessant d'tre malade est admise revenir son refus ; 2 lorsque la parente, qui a profit de la renonciation, meurt ou se retire, ou est dchue de son droit. La hadana se perd : 1 Par l'inconduite de la hadina ; 2 Par un nouveau avec mariage ( moins qu'il n'ait t contract en rvocation un proche parent de l'enfant) pourvu que la demande et que ait t introduite dans l'anne qui suit les secondes noces, l'intrt de l'enfant le commande imprieusement ; 30 Par un changement de rsidence non autoris ; la hadina refusant du tuteur, 40 Par le changement de rsidence de le suivre ; 5 Par la mort de la hadina ; 6 Par la mort de l'enfant (mahdoun) ; de la pubert 7 Par l'avnement pour les mles ; du sexe du mariage 8 Par la consommation pour les enfants fminin ; 9 Par la folie de la hadina. sont De ces causes d'extinction, les quatre premires bles causes la premire seule est irrvocable d'indignit; (1) Conf. sur le brid, page 6, note. de vrita; que la

27 ou par dcs, redevienne hadina remarie veuve, par rpudiation dans la hadana., ds que celletre rintgre elle peut videmment ci devient vacante. Il en est de mme lorsqu'elle consent, aprs s'y tre refuse, fixer sa rsidence auprs de celle du tuteur, ou bien qu'elle avait quitt sans autorisareprend le domicile lorsqu'elle d'alination elle recouvre mentale, frappe tion, ou bien lorsque, la raison. du tuteur, pre ou ouaci. La hadina est place sous la surveillance soit sur ses biens la nefaka du mahdoun, Celui-ci doit pourvoir lorsqu'il s'agit du pre, soit sur les biens de l'enfant personnels, n'est que son ouaci. Toutefois, la hadina peut lorsqu'il lui-mme, n 91). prendre la nefaka sa charge (Conf. 70. DROITS ET DEVOIRS DES ENFANTS. Les droits des enfants suffisamment de ce qui prcde. rsuitent ils dcoulent tous, soit de leur tat de Quant leurs devoirs, faiblesse, soit du respect qu'ils doivent leurs pre et mre (1). pour les garons, Ainsi, ils n'ont pas le droit, avant la pubert du mariage avant la consommation pour les filles, de quitter le domicile paternel sans autorisation. en toute circonstance, la plus Il leur est prescrit de montrer, os leufcs parents. grande dfrence Ainsi, un enfant aurait-il il sedfrer le serment son pre, dans une instance judiciaire, rait par cela seul rcusable comme tmoin. La biensance ce que, non pubres, ils entrent chez s'oppose leurs parents avant la prire de l'aurore, midi quand ceux-ci quittent leurs vtements pour faire la sieste, et aprs la prire du soir. Quant aux enfants ils ne doivent jamais pntrer pubres, dans le lieu rserv leurs parents sans en avoir sollicit la permission (2). L'enfant doit ses pre et mre, qui sont dins la gn, un entretien conforme ses moyens. Ceux-ci ne sont pas astreints tablir leur dnment de deux tmoins irrpar serment ; la dclaration suffit. prochables L'enfant doit galement l'entretien du serviteur de ses parents, et mme l'entretien de la servante de sa martre. La loi n'apporte aucune entrave aux aises du pre, lorsqu'il tombe la charge de ses enfants. il lui sera interdit d'pouser Toutefois, une deuxime, une troisime, une quatrime femme pendant qu'il se trouve dans cette situation. l'une des femmes du Si, d'ailleurs, pre est la mre de l'enfant dbiteur de la nefaka, il n'aura aucune faire aux autres. prestation L'enfant ne doit plus rien la veuve de son pre (lorsqu'elle n'est pas sa mre), ds qu'elle se remarie. Il est galement de dcharg toute obligation envers le nouveau mari de cette femme. A\/!_ Il M - Coran (1) Conf. XVII, 24, 25. W Conf. Coran XXIV, 57, 58. ,

28La pension alimentaire est fournie collectivement par tous les enfants au prorata de leurs ressources. l'enfant allgue son propre dnment Lorsque pour se soustraire la prestation, la preuve de son impuissance est-elle sa charge Les deux opinions ou bien est-elle la charge de ses parents? ont t soutenues.

SECTION III.

-Les

pi,oches

paieizis

et

les

allis.

son aeul, son petit-fils. 71. On ne doit aucun entretien Le mariage ne cre, en thse gnrale, aucune obligation entre les allis respectifs de chacun des poux. Le mari n'pouse pas la famille de sa femme, pas plus que celle-ci la belle-mre la famille de son mari. Le beau-pre, seraient n'pouse mal venus exiger des aliments de leur gendre ou de leur bellefille. Qu'ils s'adressent leurs propres enfants s'ils tombent dans la misre. Il est vrai que la loi religieuse corrige la duret de la loi civile (1). Le grand principe de la solidarit entre fidles fait un devoir de secourir tout musulman son frre malheureux. 72. TRANSITION. Telles sont les obligations du qui naissent mariage. Autant de passer l'examen des modes de dissolution de l'union il convient d'tre bien fix sur la thorie de Vadda conjugale, (retraite laquelle la femme rpulgale), priode de temps pendant die ne peut pas contracter un nouveau En effet, lorsque mariage. n'est pas irrvocable, le mari est admis reprendre la rpudiation sa femme jusqu' de l'adda. Dans cette hypothse, le l'expiration la puissance sort du mariage est donc tenu en suspens, maritale subsiste d'o la ncessit la retraite lgale; d'en tudier, pendant ds prsent, le fonctionnement. D'autre part, Yistibra (retraite de continence) n'est qu'une varit de Vadda ; elles ont toutes deux pour but d'empcher la confusio ; elles sont rgies sanguinis par des rgles peu prs identiques. A ce double titre, il importe, au point o nous en sommes arrivs, de ne pas les isoler l'une de l'autre. Adda et Jstibra

73. GNRALITS. Parle mariage, on se propose de transmetChez les musultre son nom et ses biens des enfants lgitimes. de nombreux le mans, qui admettent procds, pour rompre la ncessit la confusio mariage, d'empcher sanguinis s'impose ," imprieusement. (t) Conf. Coran XVII, 28 et passim.

29De l, Vadda (1). s'est proccup musulman plus que nous, Mais le lgislateur d'interdire le mlange du sang. Notre dans un but de moralit, la filiation lgitime (2) ; le Code arabe Code s'est born assurer n'a pas voulu, mme en debors des relations conjugales, qu'il pt sur la filiation d'un enfant. Aussi, paralllergner une incertitude retraite lgale de la femme marie, il a organis ment Vadda, qui, dans une hypothse quelristibra (3), rserve aux femmes avec un homme autre que leur mari conque, ont eu des relations lgitime. I. De Vadda 74. DFINITION. L'adda est le laps de temps pendant lequel la suite de la dissolution d'un prcdent le mariage est dfendu, mariage, soit par la mort du mari, soit par la rpudiation. 75. QUELLES FEMMES Y SONT SOUMISES. Toute femme libre qui d'un musulman est soumise a t et qui doit devenir l'pouse t maries l'adda. Ainsi une juive, une chrtienne, eussent-elles et qui se proposent un musul un juif, un chrtien, d'pouser (Conf. n 45). man, y sont astreintes Mais il faut distinguer entre l'adda de rpudiation et l'adda de mort. Le premier mariage doit avoir t valaA. Adda de rpudiation. ble ou considr comme tel ; faute de quoi, la femme accomplit l'istibra. Ce mariage doit avoir t consomm, le but de l'adda tant la confusio sanguinis. d'empcher D'o la consquence que n'y sont pas soumises : 1 La femme impubre, ge de moins de neuf ans, car elle est inhabile concevoir; 2 Celle qui n'a pas consomm le mariage, ce qui comprend la c'est--dire la femme qui a pass l'ge critique. Toutedsespre, aux principes, elle est assujettie une adda fois, par drogation de prcaution ; 3 Celle dont le mari est impubre, car elle ne peut pas conce- voir; 4 Celle dont le mari est impuissant, par le mme motif. B. Adda de mort. La femme y est soumise, non pas seulement pour empcher la confusion du sanq, mais encore par respect pour la (1) Atdda signifie l'action de compter, parce que le Coran enjoint de compter avec soin ls jours de la retraite lgale afin que la femme l'accomplisse tout entire, sans erreur (Coran LXV, 1). , (2V Codecivil 228. 1. (3) Istibra signifie l'action de s'abstenir.

30 mmoire de son mari. mises sans exception. Aussi, toutes

les femmes y sont-elles sou-

76. DURE. Vadda se compte, soit par kourou, ce qui signifie, ou bien priode menstruelle ou bien priode de puret, (1), soit par mois lunaires, n'est pas possible. lorsque le compte par kourou En effet, lorsqu'il il s'agit d'une femme qui a pass l'ge critique, est impossible de compter par kourou; il en est de mme pour la femme impubre. Vadda de rpudiation est de trois kourou ou de trois mois, la c'est--dire compremire priode pouvant ne pas tre complte, mencer la veille mme du retour de l'infirmit menstruelle. Si, de ce dlai, aucun symptme de grossesse l'expiration ne se prodans le cas contraire, elle se prolonge duit, Vadda est termine; l'accouchement. Il est vident que si le mari a des relations jusqu' avec sa femme pendant l'adda, celle-ci est recommencer. Vadda de mort dure quatre mois et dix jours. 77. POINT DE DPART DE L'ADDA. Comptez exactement , dit le Coran (LXV, 1). De l, comme nous l'avons vu, l'emploi du mot adda (conf. 73, note). ou de la mort, elle Que Vadda ait lieu la suite de la rpudiation commence le jour mme o l'un de ces deux faits se produit. Il ne peut y avoir de difficults que dans le cas o le mari a disun second paru. En effet, comme une femme ne peut contracter du dlai fix par la loi, il y a lieu de se mariage qu' l'expiration dans l'hypothse demander, qui nous occupe, quel sera le point de entre la disparidpart de Vadda. Les jurisconsultes distinguent tion ordinaire et la disparition de guerre. Dans le premier cas, la solution est diffrente, selon que le mari a disparu en pays musulman ou en pays non musulman. Un homme libre ne pouvant tre rduit en esclavage en terre musulmane, son absence prolonge laisse supposer qu'il a pri; aussi, aprs une attente de quatre ans, la femme entre en adda. Mais si le mari n'a suffisantes de sa femme, pour l'entretien pas laiss de ressources elle n'est pas tenue d'observer ce dlai ; il lui est loisible de solliciter la rupture du lien conjugal et d'entrer aussitt aprs en adda. en terre infidle, la prsomption contraire Le mari disparaissant est admise, et l'ouverture de Vadda n'a lieu qu'aprs l'epuisement est des biens du mari, ou lorsque tout espoir de le voir revenir perdu. Dans le second entre la guerre civile ou la cas, on distingue guerre trangre, pour les motifs ci-dessus exposs. S'agit- il d'une un combat entre musulmans, Vadda date du disparition aprs (t) C'est l'expression coranique (Coran II, 228).

31 jour du combat. S'agit-il les, Vadda ne commence

et infidd'un an.

d'un combat entre musulmans une attente pralable qu'aprs

elle 78. EFFETS DE L'ADDA. Elle ne rompt pas le lien conjugal; le mari tant, par consquent, mamaritale, suspend la puissance de celle-ci, sans sa femme, sans le consentement tre de reprendre Vadda le pouvoir marital est aboli, nouveau mariage. termine, l'un l'autre, dans les cas o ce les poux ne peuvent retourner un nouveau mariage. retour est permis, que moyennant Il est logique qu'il en soit ainsi ; Vadda ayant pour but de s'asle pouvoir du mari persiste aussi surer si la femme est enceinte, que dure cette incertitude. longtemps Le mari doit sa femme la nefaka entire, pendant toute la dure ce qui est juste, car elle est incapable, durant cette pde l'aidda, un nouveau Tout s'enchane en cette mariage. riode, de contracter Le pre doit sa fille un entretien convenable matire. jusqu'au moment o le mariage, c'est--dire jusqu'au jour o elle consomme lui est fourni par son mari; celui-ci, son tour, doit l'entretien pourvoir aux besoins de sa femme aussi longtemps qu'un nouvel la mme obligation. Jamais, depoux n'est pas charg d'acquitter la femme n'est expose manquer de pain, puis sa naissance, moins qu'elle ne soit veuve; et, alors encore, si elle a des enfants, Si la femme est l'inceux-ci sont tenus de lui donner des aliments. frieure de l'homme, sa faiblesse mme lui procure une protection efficace et permanente. Les droits rciproques de succession des poux subsistent durant Vadda, ce qui corrobore encore les principes. 79. DOMICILEDE LA FEMME EN ADDA. La femme, durant Vadda ou de mort), rside au domicile Est-elle (de rpudiation conjugal. la puissance maritale persiste; elle n'est pas dchue du rpudie, droit de percevoir sa nefaka, et le logement fait partie de la nefaka. Est-elle veuve, on ignore si elle est enceinte de son des uvres elle est mari, le lien conjugal n'est pas encore rompu; d'ailleurs, hritire rservataire des biens de son mari dfunt, et, ce titre, elle exerce un droit bien plus qu'elle ne profite d'une tolrance. Il est bon, d'ailleurs, dans les deux hypothses, que la conduite de la femme soit surveille de ce par le mari ou par les hritiers ou une suppression d'enfant. dernier, afin d'viter une supposition 80. CONDUITE DE LA FEMME PENDANT L'ADDA. La femme en adda doit vivre dans la retraite la plus profonde, viter les sorties, renoncer la parure, Vadda de la surtout accomplit lorsqu'elle mort. 2. Istibra 81. DFINITION. L'istibra, d'aprs Ibn Arfa, est l'espace de

32 temps qui, par son expiration, de l'utrus ; indique la franchise elle n'a pas pour but de faire cesser la puissance elle maritale; ne s'applique pas en matiere de rpudiation. Les explications les obscurits de cette qui suivent dissiperont dfinition. 82. A QUELLES FEMMES ELLE S'APPLIQUE. Vadda est spciale aux relations la sincrit de la lgitimes ; elle a pour but d'tablir paternit lgitime. Il en est autrement de Vistibra ; celle-ci ne s'applique requ'aux lations illgitimes; elle constitue plutt une purification; toutefois, elle a, comme ce prcepte : l'adda, pour but de faire respecter N'ensemencez pas le sol labour par un autre. Elle s'applique aux femmes esclaves, dont nous n'avons rien dire ici, et, de plus, la femme libre qui s'est rendue coupable de celle qui a t victime d'un acte de violence. fornication, 83. DURE DE L'ISTIBRA. La dure de Ilistibia est de trois rou ou de trois mois, comme l'adda. En cas de grossesse, elle dure jusqu' la dlivrance. R 84. EFFETS. La femme qui subit l'istibra ne doit relation avec qui que ce soit, ft-ce avec son mari. kou-

avoir aucune

85. CONFLIT DE L'ADDA ET DE L'ISTIBRA. Il peut arriver qu'une femme en istibra ait galement subir l'adda, dans le cas, par la retraite exemple, o elle devient veuve. Elle est alors soumise la plus longue.

CHAPITRE De la dissolution

SECOND du mariage

86. GNRALITS. Nous savons que le mariage est un contrat puIl est donc naturel qu'il se dnoue rement consensuel. par le procd suivant lequel il a t nou. Le droit musulman, plus logique la dissolution du mariage par que le ntre, admet, par consquent, , ,. consentement mutuel.. la femme, est incomme suprieur Mais l'homme, considr de son autorit vesti du droit exorbitant de rompre, prive, par de un lien conjugal simple caprice, qui est nou par le concours deux volonts. Par une faveur insigne, par une violation manifeste il est le matre de rpudier la femme qui a simpledes principes, du mariage par conment cess de lui plaire. De l, la dissolution sentement unilatral.

33de l? Une femme, que son mari a la facult Faut-il s'arrter de son seien prsence dsarme loin de lui, sera-t-elle chasser ou de sa contre elle de son pouvoir s'il abuse gneur et matre, n'a pas os rpondre sa partialit, ngativeforce? La loi, malgr Elle a autoris la femme rpuquestion. ment cette redoutable de l'homme, elle a dier son mari ; mais, comme elle est l'infrieure sa personnalit du juge pour complter juribesoin de l'assistance il faut que ses griefs soient cette auctoritas, dique. Et, malgr un mariage ainsi rompre que son mari fonds pour qu'elle puisse par a le droit de rompre lui seul sans motif. De l, la rpudiation du juge. la volont de la femme avec la sanction est soumis des rgies musulman Ce n'est pas tout. Le mariage d'office aient t violes, le juge annulle que celles-ci inflexibles; du mariage l'union. De l encore, dans certains cas, la dissolution par voie judiciaire. contre sa femme, ou la Enfin, le mari, irrit tort ou raison son honneur d'avoir port atteinte conjugal, peut souponnant contre elle une ou entamer lui infliger quelque sanglante injure, destine tablir ses devoirs. De l qu'elle a manqu procdure les poux et leur rendre des procds exceptionnels pour sparer leur libert. Ces distinctions ont pour effet de crer un certain nombre de modes de dissolution du mariage tous le musulman ; ils portent nom gnrique de t'alak, de la dnomination sans prjudice spciale qui sert les caractriser : 1 La femme prouve de la rpugnance pour son mari, et l'amne consentir une sparation, Cette sparation moyennant ranon. se nomme khola; 20 Les poux ont l'un pour l'autre une rpugnance gale. Ils se sparent par moubara; 3 Le mari rompt le mariage par son initiative prive. L'acte par sa femme de sa personne constitue le t'alak lequel il loigne dit ; proprement 40 Le mme nom est donn la rpudiation prononce par la femme avec la sanction du juge ; 5 Lorsque le mariage est annul par voie judiciaire, cette annulation a la valeur de la rpudiation, en ce sens qu'elle produit les .mmes effets ; 6 Le mari a jur, en prenant Dieu tmoin de son serment, qu'il n'aura avec sa femme. Cet engagement, plus de relations injurieux pour la femme, dissolution du mariage, et se emporte nomme ila ; 7 Il assimile sa femme une personne avec laquelle toute relation physique lui est interdite Le rsultat est le mme. Cette assimilation se nomme d'ihar ; 8 Il accuse sa femme d'adultre, d'o rupture du lien conjugal. Ce mode de dissolution porte le nom de liayn Trait lmentaire de droit musulman. 4

-34 Ier. De la rpudiation moyennant ranon

87. DFINITION. Le khola (1) est la rpudiation consentie par le mari, moyennant une ranon offerte par la femme. de Sidi Khalil ne donne qu'une ide imparfaite Cette dfinition de Pour bien saisir le mcanisme du khola, il est la chose dfinie. aux principes. ncessaire de remonter de rciprocit Le mariage est un contrat : le mari paie une dot, la femme livre sa personne ; le mari n'acquiert la puissance conde la dot, en tout ou au moins en partie. jugale que par le versement de son sort manifeste la femme, mcontente l'intention de Lorsque s'affranchir elle devrait, en droit strict, (2) de l'autorit conjugale, son mari ce qu'elle a reu de lui. Mais le mariage rembourser un contrat n'est pas, dans le sens rigoureux, c'est commutatif; un contrat de rciprocit. En effet dans pour cela que je l'appelle chacune la vente, type du contrat commutatif, des parties s'engage donner une chose qui est regarde comme de ce l'quivalent se manifeste dans toute son qu'on lui donne; le conflit des intrts est un contrat de gnrosit" Le mariage, au contraire, en pret. ce sens que la loi civile et religieuse hautement les conencourage cessions que se font les poux (3). Ds lors, la ranon offerte par la femme et accepte par le mari peut tre trs infrieure la dot toute ranon. Par contre, qu'il a verse ; il peut mme renoncer l'ide d'quivalence une fois carte, rien ne s'oppose ce qu'il la dot; bien mieux, la femme aurait exige une somme suprieure car il est honorable mauvaise grce s'en plaindre, pour elle de ne sa libert trop bas prix. pas obtenir 88. CONDITIONS DE VALIDIT. Il rsulte de ce qui prcde que librement le consentement exprim par des contractants capables est, proprement parler, la seule condition impose par la loi Mais comme la ranon, bien qu'elle pour la validit du khola. donne au khola sa physionomie ne soit pas indispensable, au nombre des lments nous devons l'inscrire de ce particulire, contrat particulier. le mari rpudie, de son autorit 89. A. CAPACIT. Lorsque prive, une femme qui a cess de lui plaire, celle-ci ne joue qu'un elle subit le caprice d'un associ rle purement auquel la passif; le droit exhorbitant de dissoudre loi a accord l'association conjugale son gr. (t) Khola signifie l'action de se dshabiller ; conf. Coran II, 183: Vos femmes sont votre vtement, et vous tes le leur. (2) Cette expression est rigoureusement exacte. Il y a une analogie certaine entre l'esclave qui rachte sa libert et la femme qui rachte la sienne. (3) Coran, II, 238.

35 des abus de pouvoir de son mari, Lorsque la femme, se plaignant du lien conjugal, elle est la rupture sollicite, par voie judiciaire, une victime laquelle la loi ne peut imposer aucune capacit spl'assistance du cadi, la fois juge du litige et ciale. Au surplus, tuteur ad litem de la plaignante, complte la personne juridique en fait, une capacit et lui confre, de cette dernire largement suffisante. de khola, la situation est toute diffrente : Mais ici, en matire le khola est un contrat mixte, comme le mariage ; il affecte non la personne des poux, mais encore leurs biens; leur seulement leurs biens, puispuisqu'il s'agit de rompre le mariage; personne, sa libert, offre une ranon son que la femme, pour conqurir mari qui l'accepte. D'o cette consquence que la femme joue ici un rle plus actif. au mari de prendre l'initiative, d'offrir Sans doute, rien n'interdit le payement d'une sa femme de lui rendre sa libert, moyennant le plus souvent, c'est la femme qui entame indemnit. Toutefois, Il importe peu d'ailleurs ; dans les deux hypoles ngociations. de ses biens ; pour thses, elle doit avoir le pouvoir de disposer il est inutile qu'elle ait le pouvoir d'en disposer, sa personne, car, ici encore, elle se borne subir l'effet de la formule de rpuen effet, diation prononce par son mari. Il ne faut pas l'oublier, il ne suffit pas que la femme offre une ranon et que le mari une formule de rpul'accepte, il faut encore que le mari prononce diation, et c'est par la seule nergie de cette formule que le mariage est rompu, la ranon n'tant qu'un lment accessoire, facultatif, de ce mode de rupture du lien conjugal. De l dcoule toute la thorie de la capacit en matire de khola. Il est certain, tout d'abord, que la femme contraignable peut tre contrainte au khola, comme elle peut l'tre au mariage (1). Il est encore vident que la femme, non encore affranchie de la tutelle de son tuteur pour s'enchrmatique (2), a besoin de l'assistance verser une compensation son mari. Mais, ce gager valablement n'a qu'une influence secondaire sur qui dmontre que la ranon le contrat, la femme l'offre sans tre affranchie de la lorsque double tutelle, la rpudiation prononce par le mari dou de la capacit lgale n'en produit pas moins son effet; la stipulation relative la ranon est seule considre comme nulle, et si le mari a touch, de ce chef, une somme quelconque, il est sujet restitution. Voici, en effet, comment les choses se passent, lorsque la femme est incapable : Le mari est-il impubre, ou pubre non dou de discernement, (1) Conf. supr nO7, B. (2) Pour l'intelligence de toutes ces questions de capacit, il est indispensable de lire avec attention le chapitre de l'interdiction.

36de la formule de toute efficacit juril'articulation est dpourvue Il faut que le tuteur la formule du mari prononce dique. pour soit rompu. rien ne peut la Quant la ranon que le mariage la la femme n'ayant rendre exigible, pas qualit pour s'obliger payer. il est capable de et dou de discernement, Le mari est-il pubre, est affranchi de la la formule de rpudiation, prononcer puisqu'il de tutelle somatique; il importe peu qu'il soit galement affranchi la tutelle chrmatique, la capacit de recevoir en ce qui touche car il s'enrichit, ce qui est toujours un in" la ranon, permis la capacit capable ; mais la femme, n'ayant pas, dans l'espce, ncessaire le payement et se borde la ranon, pour consentir d'autre subir l'effet de la formule nant, part, prononce par son mari, il s'ensuit en tant encore inefficace que la rpudiation, toute son nergie en tant que rpudiation, et que khola, conserve celle-ci est irrvocable, la rpudiation mutuel par consentement tant toujours irrvocable. D'o cette consquence le khola doit tre que, pour tre valable, soit par le contraignant de la femme, lorsque celle-ci est propos, soit par le tuteur de la femme non affranchie de la contraignable, tutelle chrmatique la safilha), soit par la femme (ce qui comprend affranchie de toute tutelle ; et que la formule de rpudiation doit tre prononce soit par un mari pubre et dou de discernement, soit par le tuteur du mari qui ne remplit pas cette double condition de capacit. En rsum, la femme doit tre capable de disposer de ses biens, faute de quoi la rpudiation la ranon n'est subsistant, pas due ; le mari doit tre capable de disposer de sa personne, faute de est nulle. quoi la rpudiation Il nous reste examiner encore une question de capacit spciale. de fait Lorsque l'un des poux est malade (1), cette circonstance n'influe sur sa capacit, et la loi ne frappe d'aupas directement cune nullit un khola sur lequel l'accord des poux c'est fait; mais elle le rprouve et non sans raison. En effet, pourquoi hautement, un mariage rompre conventionnellement que la mort rompra natusuivant ne peut toute probabilit rellement, ? Une pareille rupture l'un des poux de sa part dans la avoir d'autre but que de frustrer succession de l'autre. ce plan immoral, le Aussi, pour djouer destitu de tout effet au point de khola est-il, en cas de maladie, de successibilit des deqx poux (2). vue des droits respectifs 90. B. CONSENTEMENT. Le consentement fourni par les poux dous de la capacit ou par les personnes sous l'autoncessaire, ils sont placs, doit tre librement rit desquelles exprim. (t) Conf. sur la maladie le chapitre de l'interdiction. (2) Conf. infr, n* 94.

37de la violence, il serait nul et entranerait Donn sous l'influence du khola. C'est ainsi que le fait par le mari la nullit radicale le lui proposer sa femme par de mauvais traitements d'amener le contrat. L'erreur, la fraude produikhola vicierait absolument mais certaines conditions que raient les mmes effets ngatifs, en dtail l'occasion des nullits du mariage. nous examinerons ; il suffit qu'elle Quant la formule, elle n'a rien de sacramentel du mari de soit claire, qu'elle ne laisse aucun doute sur l'intention se sparer de sa femme. Il sera mme bon que le mari se serve du entre ce mode de rpudiamot khola afin d'viter toute confusion du mariage, le khola produition et les autres modes de dissolution Il est mme admis, si l'usage local est sant des effets particuliers. du khola aient conforme cette pratique, que l'offre et l'acceptation lieu au moyen de certains actes, de certains signes de pure convention. Ainsi, la femme dtache un bijou de son bras, le remet son mari et se retire en disant : Ceci est pour cela. Le mari ne pas, le khola est valable. protestant 91. C. RANON. La loi est ce point favorable la rupture du lien conjugal, d'humeur entre les quand il y a incompatibilit l'amiable,, par consentement mutuel, poux et qu'ils se sparent trs tolrante en ce qui concerne la nature de qu'elle se montre la ranon offerte par la femme. Dans la rpudiation proprement exprimer de la part de la femdite, il n'y a pas de consentement est mal me, elle subit une violence ; voil pourquoi la rpudiation vue. Ici, rien de semblable : il y a concours de deux volonts libres d'o la faveur particulire de la loi. Par drogation aux principes, la femme peut offrir un objet dont la prsence entranerait l'annulation de tout autre contrat (1), tel que: 1 Un objet impur (2) comme du vin, de la viande de porc, ce qui arrivera si elle est juive ou chrtienne. Le mari sera videmment libre de refuser une ranon de ce genre. Mais, s'il l'accepte, le contrat n'en sera pas moins valable; le mari sera simplement tenu d'anantir la chose, l'usage des choses impures tant interdit aux musulmans ; 2 Un objet iiidisponible, comme un chameau gar, une chose autrui, ou utilement usurpe, ou appartenant revendique par un tiers. Dans le premier cas, le mari n'a rien prtendre, si l'animal n'est pas retrouv. Dans les trois cas suivants, la chose est rendue son lgitime propritaire ; sans doute le mari exerce son recours contre la femme; s'il s'agit d'une chose non fongible dtermine, elle lui en doit la valeur ; si la chose est fongible ou si elle est non fongible et non dtermine, la femme doit une chose quivalente. (1) Conf. infr. Vente. (2) Pour apprcier l'importance de ces concessions, conf. Vente.

38la rpudiation Mais dans toutes ces hypothses n'est pas mise en question : elle subsiste ; 30 Un objet insufifsamment ou offrant une alea, comdtermin> natre me le produit d'un animal, des fruits non mrs, une chose hors vue (1), une chose livrable un terme incertain. Dans le premier cas, si l'animal ne donne aucun produit, le mari n'a rien rclamer. Dans les deux suivants, le mari a le droit de choisir une chose de mme espce et de qualit moyenne en remplacement de celle stipule. Dans le dernier le cas, la femme perd simplement bnfice du terme. Si le mari, prenant dit sa femme : l'initiative, Je t'accorde le khola ce que tu as dans ta main fermoyennant me ! il doit se contenter de ce qui se trouvera dans la main de sa femme, et, ne s'y trouvt-il rien, il n'a aucune rclamation lever ; 4 Une chose incorporelle. Les musulmans admettent difficilement qu'un simple droit puisse faire l'objet d'une convention; pour est frappe d'une sorte d'infirmit conseux, la chose incorporelle titutive ; elle ne tombe pas sous les sens, ne peut tre, par consni surtout dtermine. Ici, par faveur spciale, quent, ni examine, Ainsi la femme la femme a la facult d'offrir une chose incorporelle. l'entretien sa grossesse qui lui est d pendant peut renoncer (2), de ses enfants (3) ; elle peut aussi prendre sa charge la hadana l'entretien de ses enfants (4). Bien mieux, si, aprs avoir renonc de grossesse, elle tombe dans la gne, le mari n'en son entretien si elle redevient sera pas moins tenu de la nourrir (sauf son recours aise); d'un objet dont elle vend le surplus 5 Une fraction quelconque la loi musulmane est hostile toute com son mari. En gnral, de deux ou de plusieurs En matire de khola, il binaison contrats. est permis la femme de donner son mari la moiti, par exemple, d'un objet, et de lui vendre l'autre moiti. Et, tolrance remarquable, si l'objet prit, le mari n'a aucun recours exercer pour la moiti la ranon ; il ne conserve ce recours constituant que pour la moiti vendue, suivant les distinctions la vente (5). spciales certaines considres comme contraires Cependant, stipulations l'esprit de la loi, ne peuvent figurer dans le khola. Ainsi il est dfendu la femme de consentir son mari un dlai pour une dette exigible. Cette combinaison constitue un vritable prt inttre gratuit. En effet, dans cette hyport, et le prt doit toujours la thse, la femme prte son mari, pour un temps dtermin, et elle retire un avantage de ce somme dont celui-ci tait dbiteur, prt : la libert. (1) (2) (3) (4) (5) Cont. Conf. Conf. Conf. Conf. Vente. n" 64, 78. n" 69. ibid in fine. vente.

39au mari d'accorder la il n'est pas permis Dans le sens inverse, immdiatement qu'elle recevra libert sa femme la condition et pour le payement de laquelle un une somme qu'il lui devait, terme avait t stipul. Ainsi la femme a avanc son mari une charge de lui livrer du bl par celui-ci somme de cent francs, sa femme recevoir le bl de suite, dans trois mois. En obligeant en ce sens qu'il se dcharge de usuraire, il se procure un avantage du terme fix. En effet, dans avant l'expiration toute responsabilit trois mois, le bl sera peut tre trs rare, trs cher, il sera dan travers un pays o la scurit ne rgne gereux de le transporter pas. Il en est de mme encore s'il s'agit d'un prt, et si le mari, un voyage, sur le point d'entreprendre oblige sa femme receavant trois voir de suite une somme qui n'tait pas remboursable de srieux mois. De l, pour les deux poux, avantages qui endes rislvent au prt son caractre gratuit : le mari se dcharge ques ; il sauve son argent de tout danger ; la femme, de son ct, ce qu'elle ne devait regagne sa libert et touche par anticipation 1 cevoir qu' terme. La prohibition est encore plus nergique lorsqu'il s'agit de denres car il est surtout interdit de pervendues ou prtes, alimentaires, cevoir un profit rput en matires de choses fongibles, usuraire, ainsi que nous le verrons (1). Le mari ne pourra pas non plus exiger, titre de ranon, que sa femme renonce au logement l'adda qui auquel elle a droit pendant suivra le khola (2). En effet, c'est en vertu d'un prcepte impratif de la loi religieuse au domicile que la femme est tenue de rsider la retraite conjugal pendant lgale. Nous avons donn les raisons de cette obligation il est permis au de droit strict (3). Toutefois, mari de stipuler, comme ranon, que la femme lui servira le loyer du logement qu'elle occupera. Dans ces diverses la rpudiation ne cesse videmhypothses, ment pas d'tre valable ; la ranon seule est caduque. En effet, le mari a prononc la formule la rupture du lien qui entrane est irrvocablement conjugal ; ce rsultat acquis la femme. 92. QUI PEUT OFFRIR LA RANON. La femme est la premire appele offrir sa ranon, ou par les personnes par elle-mme qui la reprsentent, suivant les distinctions mais un tiers qui prcdent; le peut au mme titre qu'elle, pourvu qu'il ait la capaquelconque cit de disposer de ses biens. 93. QUAND LA RANON DOIT TRE LIVRE. La ranon doit tre paye la stipulation d'un terme immdiatement ; toutefois est (1) Conf. Vente. (2) Conf. n8 78. (3) Conf. nO79.

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et pourvu qu'il porte permise, pourvu que le terme soit dtermine, sur la prestation mme et non sur une dette antrieure, comme nous l'avons vu. 94. EFFETS. Le khola consenti parles poux dous de la capacit lgale dissout irrvocablement le mariage, en ce sens qu'il n'est pas permis au mari de reprendre sa femme ni avant, ni penmaritale est abolie ds l'instant dant, ni aprs l'adda. La puissance o le mari a prononc la formule ; les poux n'ont plus d'obligations remplir, l'un l'gard de l'autre. Toutefois le mari est tenu de la nefaka la dure de la retraite le pendant lgale, lorsque a t consomm. S'il manifeste le dsir de renouer les mariage liens du mariage, il doit solliciter et obtenir le consentement de sa femme, comme s'il s'agissait d'une trangre, et cette nouvelle union doit tre entoure de toutes les formalits requises par la loi. Aprs trois rpudiations par le khola, les poux ne peuvent mme plus se runir, moins que la femme n'ait d'abord consomm le mariage avec un tiers qui l'ait rpude son tour ou de qui elle soit devenue veuve (1). Les poux perdent tout droit dans la succession l'un de l'autre, sauf le cas pourtant o le khola a t prononc pendant la maladie de l'un des poux, ou pendant malades tous deux. qu'ils taient Le mari est-il malade, meurt-il, la femme conserve tous ses droits de celui-ci, elle ne les perd que s'il gurit. La dans la succession est-elle malade et meurt-elle, le mari perd ses droits. femme Les deux poux sont-ils et la femme meurt-elle la malades, le mari perd ses droits; la femme conserve les siens premire, quand il meurt le premier. En somme, c'est toujours le mari qui est puni, car on prsume de sa femme. qu'il a exploit la faiblesse la femme ainsi rpudie et que le mari a touLorsque meurt, ch la ranon, il doit la restituer en entier, d'aprs Malik. Suivant une autre opinion, il ne doit rendre, bien qu'il soit indigne de sucdans la succession de sa cder, que ce qui excde son molument femme. Dans ce dernier systme, la ranon demeure en rserve dcs de la femme, et le calcul se fait ce moment. jusqu'au 95. PROCDURE. - Le simple change des consentements le khola. L'intervention du juge n'est ncessaire pour produire s'il surgit une contestation. 96. PREUVE. Le khola en droit musulman. se prouve par tous les moyens suffit que

usits

(1) Coran, II, 230.

41 De la rpudiation 2. mutuelle

par

dcharge

est un mode de sparation en vertu 97. DFINITION. Le moubara rien et ne donne rien. duquel la femme ne prend de la rpudiation en ce se distingue Le moubara pure et simple mutuel des deux le khola, par le consentement qu'il a lieu, comme est le fait du mari seul. Il se distandis que la rpudiation poux, par l'offre d'une tingue du khola, en ce que celui-ci est caractris tandis les poux faite par la femme, que, par le moubara, ranon de ce qu'ils peuvent se devoir se tiennent quittes rciproquement Ainsi le mari renonce rpter le naqd de la dot, l'un l'autre. du kali. et la femme exiger le payement auteurs admettent encore une varit du khola qu'ils Quelques nomment le fldia (libration). Pour eux, la femme rpudie par le khola est celle qui offre, ce que son mari lui a constitu en dot, et au del. titre de ranon, La femme rpudie est celle qui ne prend rien et par le moubara rien. Celle qui est rpudie qui ne donne par le fidia est celle qui offre son mari une partie de sa dot pour reconqurir sa libert. 98. CAPACIT. Quoi qu'il en soit, le moubara et le fidia sont de vritables transactions. Les contractants doivent jouir de la mme le khola, puisqu'il capacit que pour consentir y a, la fois, rupture du lien conjugal et abandonnements consentis par les poux. Le mari doit mme ici jouir d'une capacit il doit tre plus tendue, libr de la double et ne se borne pas tutelle, transige puisqu'il recevoir comme dans le khola. 99. CONDITIONS DE VALIDIT. Quant aux elles sont les mmes que celles qui assurent conditions la validit de validit, du khola. par le seul irrvocable

100. PROCDURE. Le moubara et le fidia sont parfaits consentement des parties. Ils produisent la dissolution du mariage. 101. PREUVE. Ils se droit musulman. prouvent par tous les moyens

usits

en

3. De la rpudiation 102. DFINITION. Le t'alak est la formule qui enlve juridique tout caractre licite aux relations des poux. Prononce conjugales trois fois, elle a pour effet d'empcher le mari de reprendre sa femme tant qu'elle n'a pas consomm le mariage avec un tiers qui l'a rpudie son retour, ou de qui elle est devenue veuve. que ce tiers doit tre pubre, D'o cette consquence faute de quoi le premier mari ne pourrait sa femme qu'aprs reprendre

42 l'avnement de la pubert du second mari. Cette dfinition s'apaussi bien au khola, au moubara plique qu' la rpudiation prodite. prement Avant l'Islamisme, le mari avait la facult illimite de rpudier sa femme. De nombreux de la lutte que Mohamhaddits tmoignent med engagea contre de ses premiers les murs adhrents, pour cantonner la rpudiation dans des limites troites : Parmi les cho ses permises, dit-il, celle que Dieu voit avec le plus de rpugnance, c'est la rpudiation. Aussi, le Prophte rien pour ne ngligea-t-il mettre un terme aux abus dont il avait t le tmoin indign. Mais celle par laquelle le lien conjugal la rpudiation n'tait sounnite, de trois formules rompu qu' la suite de l'articulation successives, et prononces, l'une de l'autre spares par un mois de rflexion, une priode de puret de la femme ne fut pas chacune, pendant anti-sounsans rsistance. Bientt mme, la rpudiation accepte s'tablit dans le nite (mot mot la rpudiation de la nouveaut) monde musulman. Le mari put dsormais rompre le mariage par une formule unique, et, la licence des temps prislamiques se faisant de nouveau jour, il fut admis ne tenir aucun compte de l'tat de menstruelle de la femme. puret ou d'impuret d'tudier la rpudiation Il est donc sans intrt telle pratique durant la vie du Prophte, et telle qu'on la qu'elle tait organise trouve encore dans le Prcis de Sidi Khalil. Il sera touteexpose fois ncessaire d'en parler incidemment l'occasion de la rpudiation actuelle, car celle-ci a subi, malgr le retour l'ancienne lides enseignements du Prophte. Il reste toujours cence, l'influence chose d'un progrs quelque accompli. 103. CONDITIONS DE VALIDIT. Les conditions sont au nombre de quatre : rpudiation A. B. C. D. La capacit du rpudiant L'intention ; Le lieu ; La formule. ; de validit de la

Nous avons dj tabli (1) que la femme, sujet 104. A. Capacit. n'a aucune condition de capacit passif de la rpudiation, a remplir. dou de discerneQuant au mari, il doit tre musulman, pubre, ment. Musulman. Le mariage tant un contrat de droit civil, il en rsulte seul est admis contracter une union lgitime que le musulman du avec une musulmane, une juive ou une chrtienne ; le mariage non-musulman, n'ayant pas d'existence lgale, n'a pas besoin d'tre est un mode D'autre part, la rpudiation rompu par la rpudiation. (1) Conf. no 89.

43du mariage rserv aux seuls musulmans. Lorsqu'un de dissolution du sa femme, il doit proroger la comptence infidle veut rpudier l'gard des lequel n'a pas de droit de juridiction juge musulman, acquiert ainsi la facult de donner une valeur infidles ; le magistrat en vertu d'une sorte de pareatis. la rpudiation, juridique La pubert est le point de dpart de la libert somatiPubre. il appartient au contraignant le mari est impubre, que. Lorsque la formule de la rpudiation. Le safih peut rpudier, de prononcer et la rpucar il n'est incapable qu'au point de vue chrmatique, sur les biens des influence conventionnelle n'a aucune diation poux. du disLa pubert doit tre accompagne Dou de discernement. Le fou ne peut donc rpudier cernement. que pendant les intervalaucune les lucides que lui laisse la maladie ; celle-ci n'offre-t-elle Il en est de mme le tuteur a le droit de rpudiation. intermittence, du mari en proie au dlire. L'homme ivre, suivant l'opinion la plus une rpudiation n'est pas valable, lorsqu'il accrdite, prononce compltement priv de raison. L'intention un des lments est videmment 105. B. Intention. Mais essentiels de la rpudiation. Comment supposer le contraire? si, dans la plupart des cas, il est permis au mari, ou son reprde discuter la ralit de l'intention qu'on lui prte, de l'afsentant, il n'en est pas toujours ainsi. Il firmer, de la nier, de la prouver, n'est pas recevable, soutenir une par exemple, qu'il plaisantait, n'tant en matire aussi grave. pareille allgation pas admissible De mme, lorsqu'il attnue les consquences lgales de la rpudiad'attacher la formule qu'il a tion, il est rput avoir eu l'intention tous les effets de la rpudiation, nul ne pouvant repousprononce ser et retenir, en tout ou en partie, l'autorit et le fait conjugale, matriel de la rpudiation De mme encore, tant indivisible. le mari n'est pas admis prtendre telle formule, qu'en employant laquelle la loi a attribu la valeur d'une rpudiation triple, en raison de son nergie toute particulire, il n'a eu l'intention que de prononcer une rpudiation Cette prtention n'est acceptable simple. dont que dans le cas o il s'agit de certaines formules indcises, nous parlerons plus loin, et qui, par leur lasticit mme, se prtent une discussion d'intention. Il arrive parfois que certaines formules n'ont aucun rapport avec la rpudiation seule leur attribue une valeur. Le mari, ; l'intention en employant une de ces formules, n'initie mme pas sa femme la signification demeure ainsi ensequ'il y attache. La rpudiation velie dans sa pense. Telle est la formule : Mange et bois ! Le mari est-il un homme consciencieux, il doit faire tat de son intention ; si, par exemple, il a rpudi sa femme au moyen de cette encore deux fois, une poque postformule, et s'il la rpudie il s'en suit une rpudiation rieure, irrvocable. triple, c'est--dire

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Dans cette mme hypothse, s'il a laiss expirer la priode de le mariage est irrvocablement l'adda, rompu, mme aprs cette seule rpudiation intime. Quand le mari manque de conscience, il est videmment d'inscrire son passif une rpudiation impossible qui n'a pas franchi le seuil du for intrieur (1) : c'est affaire Dieu de le punir, dans le monde transterrestre. Dans tous les cas o le mari est admis discuter l'intention que sa femme lui prte, au point de vue de la valeur numrique de la formule par lui employe, c'est par le serment que la difficult est tranche. Le mari jure-t-il, il obtient gain de cause. Refuse-t-il de est acquise la femme et considre comme jurer, la rpudiation irrvocable. La recherche de l'intention, est permise, en raison de lorsqu'elle la formule employe un grand intrt. (2), offre souvent Ainsi, nous l'avons vu, tant que dure l'adda, la puissance conjugale sub reprendre sa femme de son plein siste, et le mari est autoris gr, qu'elle y consente ou non, pourvu qu'il ne l'ait pas rpudie irrvocablement de re(3). Il est donc utile, dans cette hypothse, chercher quelle a t son intention, pour savoir s'il peut user de ce droit de reprise. la rpudiation, ft-elle rvoQuand il a laiss expirer l'adda, en ce sens que, l'autorit concable, devient toujours irrvocable, sa fem, jugale se trouvant abolie, il n'est plus admis reprendre me sans le consentement de celle-ci, et au moyen d'un nouveau La recherche de l'intention est donc sans intrt ce mariage. point de vue spcial. Mais il n'en est pas moins utile de s'assurer si le mari a eu l'intention de prononcer une rpudiation irrvocable. En effet, lorsqu'il a dj, antrieurement, prononc deux rpudiations irrvocables a dj deux fois laiss s'couler (ou lorsqu'il l'adda sans exercer son droit de reprise), il n'est plus admis contracter un nouveau mariage avec la mme femme, moins que celle-ci n'ait t d'abord l'pouse d'un tiers (4). La recherche de l'intention est sans aucun intrt dans le cas o le mari laisse l'adda s'accomplir sans user de son droit de recours, et ne manifeste aucun dsir de s'unir de nouveau la mme femme. En rsum, ce ne sera qu'au moment o le mari voudra reprendre sa femme, soit en vertu du droit de retour, soit par un nouveau de l'intention aura son utilit. mariage, que la recherche est une cause de l'intention, est destructive L'erreur, lorsqu'elle de nullit de la rpudiation. (t) La distinction du for intrieur et du for extrieur est indique par la nature mme des choses. La justice humaine ne peut apprcier que les faits extrieurs; quant aux faits intrieure, ils lui chappent absolument. Dieu seul, qui voit tout et qui sait tout, sera le justicier de ces dernires. (2) Conf. n 107. Formules pures et simples. (3)Con/\n'78. (4) Conf. no 102.

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le la langue va plus vite que la pense, lorsque Ainsi, lorsque alors qu'il voulait dire autre le mot de rpudiation mari prononce ni dans le for chose, il n'est engag rien, ni dans le for intrieur, de prouver qu'il soit en mesure qu'il y a eu extrieur, pourvu Est-il incapable d'administrer de sa part un simple lapsus lingu. il l'est la preuve, bien qu'il ne soit pas oblig dans le for intrieur, le et la rpudiation est valable. En somme, dans le for extrieur, et le mari demandeur que les faits extrieurs, juge n'apprcie a chou dans la preuve mise doit succomber puisqu'il l'exception, sa charge. mal la langue Ainsi encore, lorsqu'un qui connat musulman, converti., par exemple, prononce le mot de rpuarabe, un nouveau est nulle, faute le sens, la rpudiation diation sans en comprendre tant vici par l'erreur. Le rpudiant le consentement d'intention, ni dans le for extrieur. n'est oblig, ni dans le for intrieur, en ce qui touche la rpudiation Ainsi encore, prononce par un individu en dlire, lorsque celui-ci, son rveil, affirme ne se souvenir de rien, il n'est oblig ni dans le for intrieur, ni dans le for extrieur. de preuve fournir, l'tat Ici, il ne saurait tre question intellectuel du mari tant d'ailleurs tabli. Le dlire qui a oblitr ses facults est, en effet, une prsomption d'absence d'intention. De mme, lorsque le mari ayant une femme appele Talik (ce qui ou Tarik (d'o une assonnance, signifie aussi rpudie) source s'crie : 0 Tarih ! ou bien : 0 Tarik ! on s'en rapd'erreur), sur ce qu'il n'a pas eu l'intention de rpuporte son affirmation, contre lui des prsomptions dfavoradier, moins qu'il n'existe bles rsultant, existant entre lui par exemple, de la msintelligence et sa femme. Enfin, si, appelant sa femme nomme Hafsa, sa femme Amra lui l'intenrpond, et s'il dit : Tu es rpudie ! L'erreur est vidente, tion fait absolument est nulle. dfaut, et la rpudiation La violence est galement une cause de nullit. Le mari victime d'une contrainte ni illgale, n'est oblig ni dans le for intrieur, dans le for extrieur. La violence rsulte de tout fait d'intimidation susceptible d'agir sur la volont d'un homme courageux. Menac, soit dans son honneur, soit dans sa personne, soit dans celle de ses enfants, dans ses biens, le mari n'est plus considr comme est sans effet. libre, et la rpudiation qu'il prononce La fraude vicie le consentement au mme titre. Ainsi un mari a deux femmes, nommes Hafsa et Amra; il interpelle la premire, la seconde, sa voix, rpond son appel ; il dit : Tu es dguisant rpudie ! La ne produit aucun effet. rpudiation 106. C. Lieu. Il faut qu'il y ait lieu rpudiation, en d'autres termes, la doit tre place sous l'autorit femme, le bon sens l'indique, au moins en expectative. C'est ainsi qu'un individu conjugale, peut dire une femme qu'il va pouser : Aussitt aprs la conclusion du mariage, tu seras rpudie. Il est peine ncessaire de faire

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est purement Il arrivera que cette hypothse remarquer thorique. en effet, qu'un homme raisonnable rarement, agisse ainsi, et, en la femme avertie des supposant mme la chose comme possible, de son futur poux, s'empressera de refuser son condispositions sentement une pareille union. Cette rpudiation anticipe ne produira, d'ailleurs, son effet que si le mariage s'en suit. Les auteurs citent encore d'autres tout aussi absurdes, espces il ne convient auxquelles pas de s'arrter. le cas o un individu Ainsi, ils supposent s'engage, par anticitoute femme pation, rpudier toute femme vierge qu'il pousera, qui ne sera plus vierge, toute femme qu'il pousera dans tel pays, etc. ou non, il y a videmLorsque le mariage est valable, consomm ment lieu rpudiation. C'est l'espce la plus simple. le mariage est annulable Lorsque (1), il n'y a videmment pas lieu rpudiation, car la rpudiation ferait, pour ainsi dire, double au mari de rompre emploi ; et, d'autre part, il ne peut appartenir une union que la loi se charge d'annuler. est nul (2), il n'y a pas lieu rpudiation, car Quand le mariage ce qui est inexistant ne peut pas tre rompu. est controvers Quand le mariage (3), il y a lieu l'annulaen ce sens qu'elle tion, mais celle-ci a la valeur d'une rpudiation, compte, au passif du mari, au point de vue de son droit de reprendre ou de ne pas reprendre sa femme. C'est ici que nous retrouvons 107. D. Formule. l'influence visible de la rpudiation sounnite. En effet, bien que, dans la pratique sa femme au moyen moderne, un mari puisse rpudier compltement de rpudiation, d'une seule formule on n'a pas os aller jusqu' attribuer toutes les formules une nergie suffisante pour produire ce rsultat, et amener ainsi dans tous les cas une rpudiation irrest supprim en ce sens que le mari n'est vocable. Le juspnilendi subir un dlai de trois mois pour rompre sans rplus astreint au gr du mari, en ce mission le lien conjugal ; mais il subsiste, sens qu'il lui est permis de choisir une formule qui n'entrane pas la dissolution du mariage. En effet, parmi les formules irrmdiable mises sa disposition, les uns n'entranent rpudiation qu'une les autres une rpudiation double, les unes et les autres simple, celles ne produisant qu'une rpudiation rvocable ; les dernires, une rpudiation triple, sont les seules qui ne laissent qui entranent debout aucun vestige du mariage. donne Sidi Khalil, malgr sa concision voisine de l'obscurit, un une longue numration de formules, sans les soumettre rellement Il ne faut pas s'y tromper, ce classement mthodique. la srie des arrts ne sont que des dcisions rappelant d'espces (t) Conf. infra. Nullit du mariage. (2) Ibid. (2) Ibid,

47du Journal du palais. On pourrait dans le Rpertoire enregistrs de l'expression consacre : Il a t jug toutes les faire prcder son tendue, malgr que. Il est vident que cette numration, Ce ne sont que des indications destines n'a rien de limitatif. lui soumet une espce nouvelle. guider le juge lorsqu'on sui108. DIVISION. Nous allons nous efforcer de cataloguer, les formules donnes vant un ordre scientifique, par Sidi Khalil. Elles sont tout d'abord pures et simples ou conditionnelles. La formule pure et simple 109. Formules pures et simples. Tu es rpudie 1 ou implicite. La est, ou explicite, comme: comme : Tu as formule implicite est, son tour, ou manifeste, la corde sur le cou 1 ou cache, comme : Mange et bois ! tre ramenes six Les formules peuvent pures et simples les formules classes, sans compter par rptition, par fractions, dont nous parlerons par multiplication, par soustraction, plus loin : 1 Celles qui ne produisent rvocable qu'une rpudiation simple, de leur attribuer une valeur numrique sauf l'intention suprieure. Tu es libre. Tu es rpudie. Je t'ai rpudie. La rpudiation est obligatoire pour moi. J'ai fait tomber la rpudiation sur toi, etc., etc. Ces formules sont remarquables toutes en ce qu'elles contiennent un mot compos des trois lettres V, l, k, racine du verbe brilitre t'alaka, qui a le sens de librer, rpudier. Pourquoi ne produisent-elles qu'une rpudiation simple ? La raison en est facile saisir. Le mari emploie une formule gnrale sans prcision suffisante pour qu'on puisse en tirer cette conclusion qu'il a entendu le lien conjugal : d'o rompre dfinitivement une prsomption ou du moins favorable au maintien du mariage, l'intention du rpudiant de se rserver la facult de se repentir d'un mouvement irrflchi. Toutes ces formules sont explicites. L'intention n'y joue aucun rle utile, moins que le mari ne soutienne avoir voulu leur attribuer une valeur suprieure. est Dans ce cas l'intention affirmative ncessaire. Accoles une formule assimile, en tant que valeur, celles dont nous nous occupons, en attente comme : Tu es rpudie, mets-toi naturellement une rpudiation lgale, elles produisent qui ne cesse pas d'tre rvocable, mais qui est double, moins que le mari n'ait eu que l'intention sur les paroles d'appuyer qu'il prononce ; dans ce cas, l'intention ngative est ncessaire. 2 Celles qui produisent une rpudiation irrvocable, que le mari ait ou non l'intention, ou non. ait t consomm que le mariage Tu es retranche. Tu as la bride sur le cou, etc., etc.

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sacramentelles. Ici, plus de lettres Ces formules entranent la rpudiation en raison de irrvocable, de leur nergie Dire une femme qu'elle est retranche propre. son mari, qu'elle a la bride sur le cou, c'est videmment lui rendre sa pleine libert, sans aucune restriction. Aussi l'intention du mari n'est admise contre cette praucune ,est-elle prsume; preuve ait t consomm ou non, il est vident Que le mariage somption. Au surplus, en thse que la valeur de la formule n'est pas modifie. ou soit simple, double gnrale, il importe peu que la rpudiation n'est pas consomm. L'autorit triple, quand le mariage conjugale la rpudiation est toujours n'ayant pas pris naissance, irrvocable ; d'autant plus que la femme, n'ayant pas, dans ce cas, d'adda le mari pourrait manifester subir, on ne verrait pas quel moment le dsir de la reprendre, cette reprise ne pouvant avoir lieu que de l'adda tait contemporaine de pendant l'adda, et l'expiration du pouvoir conjugal. l'expiration 3n Celles qui produisent une rpudiation irrvocable, pour lesn'est pas ncessaire le mariage est conquelles l'intention quand il n'a pas t elle est ncessaire somm, quand pour lesquelles consomm. Tu es pour moi comme un tre mort. Tu es pour moi comme du sang. Je te donne toi-mme. Je te renvoie ta famille, etc., etc. Ce sont des formules manifestes. Elles sont irrvocaimplicites bles parce qu'elles indiquent, par leur nergie mme, la volont bien arrte de rompre le mariage d'une faon complte, le puisque mari compare sa femme des choses illicites (t), ou dclare expressment lui rendre sa libert, l'affranchir de l'obligation de rsider au domicile conjugal. a t consomm, la Aussi, quand le mariage rien de commun est irrvocable, ne pouvant subsister rpudiation entre un homme et un cadavre, ou du sang, ou une femme rendue elle-mme, ou renvoye sa famille, sans que le mari puisse faire la preuve d'un dfaut d'intention. le mariage n'a pas Mais, lorsque t consomm, ces mmes formules sont sans signification, sans moins du mari de leur attribuer un application, que l'intention sens ne soit manifeste. Dans ce dernier cas, la valeur numrique de la rpudiation rsulte de la dclaration du mari ; cette valeur n'a d'ailleurs secondaire. En effet, le mariage sera qu'une importance irrvocablement soit simple, double ou que la rpudiation rompu, Le seul intrt de la femme connatre la valeur attribue triple. c'est que, si elle est triple, et si elle par le mari la rpudiation, a t prcde de deux rpudiations retriples, le mari ne pourra sa femme qu'aprs un mariage consomm avec un tiers. prendre (1) Conf. Vente.

49 la condiirrvocable une rpudiation 4 Celles qui produisent soit consomm ou que le mariage tion que le mari ait l'intention, non. Je te laisse le champ libre, etc. Elles sont irrvocables, Ces formules sont implicites manifestes. en vertu de leur nergie propre. Mais, par cela mme qu'elles sont de l'intention. elles doivent tre accompagnes implicites, 50 Celles qui ne produisent d'effet qu' d'un nombre. tionnelles et nonciatives - Va-t-en. Pars. loigne-toi, la condition d'tre inten,

etc., etc. caches. De l, la ncessit sont implicites de l'inCes formules d'noncer le chiffre tention ; de l aussi, pour le mari, l'obligation Va-t-en 1 ne des rpudiations qu'il entend mettre sa charge.. l'ide de la rpudiation. L'intention pas ncessairement comporte est-elle certaine, il faut encore que l'on sache combien de rpudiaElles sont donc, ou compltetions le mari a entendu prononcer. ment inefficaces, ou rvocables (simples, doubles), ou irrvocables. aucune valeur 6 Celles qui, n'ayant en apparente, peuvent une par l'intention intime du mari. acqurir Mange et bois. Donne-moi boire. Rentre chez toi. Sors. Le mari est arm, ici, d'un pouvoir vraiment Sous le effrayant. voile de la parole la plus innocente, la plus trangre toute ide de la femme de la situation qui sans que rien n'avertisse rpudiation, lui est faite, elle est rpudie. Et elle l'ignorera peut-tre toujours ! Que le mari ait la conscience dlicate, qu'il redoute les chtiments de l'autre vie, il inscrira cette rpudiation in petto son passif; de conscience et de religion, la rpudiation n'aura qu'il manque aucun effet, ni dans le prsent, ni dans l'avenir ; Dieu seul le punira au jour du jugement dernier. 110. FORMULES PAR RPTITION. Lorsque le mari rpte deux ou trois fois la mme formule qui, isole, ne produirait qu'une seule rpudiation, il est vident qu'il en rsulte une rpudiation double ou triple. Ainsi : Tu es rpudie, rpudie. Tu es et rpudie, et rpudie. rpudie, Tu es rpudie, plus deux fois. On admet toutefois que le mari, lorsqu'il rpte la mme formule Trait lmentaire de droit musulman. 5

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sans se srvir des copules : ets et puis, ait eu la simple intention de rpudier. Il est donc, dans sur sa ferme rsolution d'appuyer cette hypothse, autoris affirmer, sous la foi du serment, son intention ngative. Il en est de mme dans le cas o le mari, questionn par un tiers sur la situation de sa femme qu'il a rpudie une fois, rpond : Elle est rpudie ! Il peut valablement soutenir qu'il s'est born fournir le renseignement et qu'il n'avait qui lui tait demand, une seconde rpudiation. de prononcer pas l'intention 111. FORMULES PAR FRACTIONS. La rpudiation par n'est pas permise. Ainsi, dire une femme : Tu es rpudie par une demi-rpudiation; - Par la moiti de deux rpudiations; Par les deux moitis d'une rpudiation ; Par la moiti plus le tiers d'une rpudiation, etc., c'est rendre obligatoire une rpudiation simple. fractions

la formule suivante : Employer Tu es rpudie et par la moiti par un quart de rpudiation d'une rpudiation, met la charge du mari une rpudiation fraction double, chaque pour un entier. La formule : comptant Tu es rpudie entire moins la moiti, par la rpudiation la rpudiation est sans aucune vaentrane triple ; ici, la fraction : leur numrique. Dans le cas o le mari ttragame dirait ses femmes ; Entre vous toutes, une rpudiation, elles seraient, chacune, frappes d'une rpudiation. ne peut pas non plus s'adresser une partie seuLa rpudiation de la femme. Mais ici, on a imagin une dislement de la personne tinction bizarre : Je rpudie tes yeux, tes cheveux, ta parole, la rpudiation, le mari masont autant de formules qui entranent de se priver de ce qui constitue le charme de nifestant l'intention sa femme. Quand il dit : Je rpudie ta toux, ta salive, tes larmes, est nulle, par la raison contraire. la rpudiation la main, Rpudier cer une rpudiation divisible. la moiti de la femme, c'est galement prononhumaine est inentire, parce que la personne

51112. FORMULES PAR MULTIPLICATION. L'emploi de ces formules aux rgles d'une est encore minutieusement rgl, conformment La formule : souvent plus spcieuse que rationnelle. arithmtique Tu es rpudie par un multipli par un, entrane une rpudiation unique.

, La suivante : Tu es rpudie par deux multiplis par un, double. produit une rpudiation Celle-ci : Tu es rpudie par deux multiplis par deux, entrane une rpudiation triple, la rpudiation quadruple pas en droit. 113. FORMULES PAR SOUSTRACTION. Ici encore, lever des bizarreries. Dire : T- Tu es rpudie cer une rpudiation par trois, moins deux, moins double. On procde ainsi : 3-2=1 2-1=1 Total. La formule : Tu es rpudie 2

n'existant

nous avons

re-

un, c'est

pronon-

par un, plus deux, moins deux, est sujette interprtation. Si le mari a voulu dduire somme des rpudiations, il n'en reste qu'une : 1 + 2 A-t-il eu l'intention de dire qu'il rpudiait par un, puis comme le rsultat serait contraire au bon sens, on met diation triple sa charge.

deux de la 2 = 1. par 2 2, une rpu-

Cette autre formule : Tu es rpudie par cinq moins deux, est matire discussion: Les uns, dduisant deux de cinq, laissent subsister une rpudiation triple. Les autres partent de trois, la rpudiation n'existant quintuple pas, et n'admettent qu'une rpudiation unique. 114. FORMULES CONDITIONNELLES. La condition, en matire de se prsente sous des aspects particuliers, rpudiation, dont il faut savoir se rendre compte, sous peine de n'en pas comprendre le mcanisme. Non seulement le mari peut, en s'adressant directement la femme, subordonner la rpudiation un qu'il prononce

52 un fait, un acte; mais encore il peut, dans le cours vnement, avec un tiers, ou sous forme d'exclamation, d'une conversation pour donner son discours plus d'nergie, pour affirmer d'une faun engagement annoncer on plus convaincante qu'il prend, qu'il sa femme s'il fait ou ne fait pas telle chose : Que ma femrpudiera me soit rpudie si je ne dis pas la vrit, si je n'accomplis pas tel serments trs frquents dans les acte, etc., sont de vritables ils s'chappent naturellement de la bouche des inmurs arabes; sans qu'ils y attachent une importance aussi quelconque, dignes, sous l'influence d'un sentiment qu'ils demeurent longtemps passionn. Le sang-froid tonns d'avoir revenu, ils sont eux-mmes et ils regrettent leur forfanteainsi profr une parole imprudente, la loi religieuse n'admet pas que l'on articule en rie. Mais comme de la rpudiation, le mal est irrparable. vain la formule Que la de la rpudiation dont elle est l'obfemme ait ou non connaissance compte, jet, qu'elle insiste mme pour qu'il n'en soit tenu aucun doit tenir l'engagement le mari, sous peine de devenir parjure, qu'il de Dieu. a pris, en quelque sorte, en prsence le fidle qui a viol son serment, Sans doute, le Coran (1) autorise uvre expier le crime qu'il a commis en accomplissant quelque le jene. Mais cette expiation n'est perpieuse, comme l'aumne, viol n'intresse mise, en gnral, que dans le cas o le serment C'est affaire entre Dieu et lui. Il n'en est pas que le fidle lui-mme. de rpudiation. de mme en matire L, aucun accommodement de l'engagement n'est possible, parce que les consquences pris resur le mari, mais encore sur la femme, non seulement tombent une transaction rserve la pas d'accepter laquelle il n'appartient divinit seule. conditionnelles C'est pour cette raison que les formules produileur effet, en tant que rpudiation., la condition ftsent toujours inefficace en elle-mme, moins toutefois elle absolument qu'il ne d'un fait absurde. s'agisse conditionnelles en trois caDe l aussi la division des formules tgories. comme condition, la rpudiation subA. Formules inefficaces sistant et devenant pure et simple. est rpute non crite, et la rpudiation devient pure La condition immdiatement et par consquent et simple, obligatoire pour le la subordonne : mari, lorsqu'il la raison, l'usage, la loi. 1 A un vnement pass, contraire Ainsi: si je m'tais rendu hier chez un - Je le jure par ta rpudiation, tel, je l'aurais fait vivre et mourir la fois. Je le jure par ta rpudiation, si j'avais rencontr un tel hier, je l'aurais enfonc dans la terre. Il PAM/* OAWA*\ VOl Conf. Coran, V, 91. (t)

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un tel hier, je Je le jure par ta rpudiation, si j'avais rencontr lui aurais arrach les yeux, dont l'effet est immdiat, les deux sont des formules conditionnelles a pour fondement un fait impossiparce que la condition premires la deuxime la raison, l'usage, parce qu'elle est ble, contraire contraire la loi. La troisime est, il est vrai, base sur un fait possien est ble ; mais, outre qu'il est dfendu par la loi, la vrification puisque l'on ignore si le mari aurait accompli sa menace, impossible, la personne dans le cas o il aurait, la veille, rencontr dsigne. 2 A un vnement Ainsi, le mari dit-il pass, mme possible. un tiers : Par la rpudiation, si tu tais venu hier, je t'aurais pay ce que je te dois, il n'est plus possible de savoir s'il aurait pay sa dette. De l l'inefficacit de la condition. sre3 A un vnement futur, positif ou ngatif, qui se produira ment Telles sont les formules : Tu seras rpudie si tu t'assieds. si tu te lves, si tu t'habilles, Tu seras rpudie si je ne me lve pas. 4 A un vnement futur, positif ou ngatif, qui se produit gn comme : ralement, Tu seras rpudi si tu as ton infirmit priodique. Tu seras rpudie si tu n'a pas ton infirmit priodique. 50 A un vnement en futur, positif ou ngatif, qui se produira vertu d'une obligation impose parla loi civile ou religieuse, comme : Tu seras rpudie si tu fais ta prire. 60 A un vnement d'tre vrifi, actuellement non susceptible comme : Tu es rpudie si tu es enceinte. Tu es rpudie si tu n'es pas enceinte. Tu es rpudie si un tel est ou n'est pas de ceux qui habitent ou habiteront le paradis. Tu es rpudie si" Dieu le veut. 7 A un vnement futur et actuellement comme : incertain, Tu es rpudie s'il ne pleut pas demain. 80 A un vnement comme: Tu es rpudie futur bas sur un fait condamn pas coupable par la loi,

si je ne me rends

de fornication.

et entranant Vineffl-, B. Formules inefficaces comme condition, caclte de la rpudiation. L'inefficacit de la condition entrane l'inefficacit de la rpudiation, lorsque le mari la subordonne :

54lb A un vnement futur absurde, comme : Tu es rpudie si je touche le ciel. Tu es rpudie si cette pierre le veut. 2 A la volont d'un tiers dont la dcision nue, comme : - Tu es rpudie si un tel le veut, alors que la personne dsigne est morte. ne peut plus tre con-

3 A un vnement comme : impliquant contradiction, Tu seras rpudie ds que je serai mort. Tu seras rpudie ds que tu seras morte. En effet, la mort entrane la dissolution du mariage et la rpudiation ne peut plus produire, aucun effet utile aprs le dcs de l'un des poux. C. Formules efficaces de la rpudiation. au double point de vue de la condition et

La condition nonce produit subordonne la rpudiation :

son effet suspensif

lorsque

le mari

1 A un vnement futur susceptible suivant les probabilits : Tu es rpudie s'il pleut bientt, alors que le ciel est couvert de nuages

de se produire

bref dlai,

pluvieux.

2 A un vnement futur dpendant d'un tiers : Tu seras rpudie le jour o Zed arrivera. Tu es rpudie, sauf l'avis de Zed. 3 A un vnement mme. Tu seras rpudie, futur dpendant de la volont du mari lui-

si je le juge

convenable.

115. TRANSITION. Telle est la thorie de la formule. Nous l'avons simplifie de notre mieux en la ramenant un ordre scientifisont rfractaires cette que. Il est vident que bien des formules cette matire o la subtilit classification ; mais, au lieu d'puiser il nous a paru prfrable de la traiarabe s'est donn libre carrire, en ngligeant tout ce qui n'a de propos dlibr ter avec mthode, qu'un intrt purement thorique. Il nous reste rechercher tenu de prononsi le mari est toujours cer labialement la formule et s'il est toujours astreint la prononcer lui-mme. Sur le premier point, le bon sens indique que la rpudiation peut rsulter de tout acte assez significatif pour ne laisser aucun doute sur l'intention du mari, sans aucune articulation de telle ou telle

55N'avons-nous pas vu plus haut (1) que la simformule dtermine. Il doit donc en ple intention intime suffit pour amener ce rsultat? un muet indique, par une pantre de mme lorsque, par exemple, sa femme (2). tomime dont le sens est facile saisir, qu'il rpudie le mari peut rpudier d'un mesDe mme encore, par l'entremise sager, que celui-ci remplisse ou non la mission dont il a t charg. : le mme effet, et, chose remarEnfin, une lettre missive produira datera du moment o la lettre sera crite, et quable, la rpudiation de la femme. Cepennon de celui o elle arrivera entre les mains avoir renonc son dant, si le mari retient la lettre, il est prsum projet. de Le mari n'est pas tenu c'est le second point examiner Il a la facult, lui-mme la formule de la rpudiation. prononcer d'lire un supplant. Cette supplance comme disent les auteurs, soit un tiers, revt trois forconfie, soit la femme elle-mme, mes diffrentes, suivant la nature et l'tendue de la dlgation : 1 30 celle du pouvoir discrcelle du mandat; 2 celle de l'option; tionnaire. 116. 10 De la rpudiation par mandat. Lorsque le mari confre sa femme ou un tiers un mandat de rpudiation, il a, en thse gMais si le mandat ainsi confr a nrale, la facult de le rvoquer. d'une stipupour but de garantir la femme la stricte observation lation faite en sa faveur au moment du mariage, le mari n'est admis le rvoquer Tel serait de la femme. que du consentement le cas o il se serait engag demeurer et o il aurait monogame, un mandat ventuel donn, pour le cas o il violerait sa promesse, de rpudiation son pouse. Celle-ci est ainsi arme du droit de rompre sa propre union, et mme celle de la rivale qui lui a t impose. Le mandat de rpudiation ne porte aucune atteinte aux relations des poux, le mari ayant la facult de le rvoquer. physiques La femme conserve tous ses droits la nefaka, aussi longtemps et que, en ayant qu'elle n'a pas us du pouvoir dont elle dispose, us, elle n'a pas termin son adda. Il en est de mme des droits respectifs que chacun des poux a sur la succession de l'autre ; ils subsistent tant qu'il n'a pas t fait usage du mandat. Enfin, le mandat est limit par ses termes mmes, comme dure, comme tendue. 117. 8 De la rpudiation la rpudiation par mandat de dfinir par option. Il tait superflu et d'en indiquer la formule. La rpudia-

(1) Conf. n 109, 6. (2) Le sourd-muet, qui est en mme temps aveugle, ne peut pas rpudier, parce qu'il ne peut pas se marier, ,.'

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tion par option exige, au contraire, une dfinition appuye d'exemfacile d'en concevoir la nature. les ples, car il est moins D'aprs l'octroi du droit d'option est le fait, de jurisconsultes musulmans, la part du mari, de confrer la femme ou un tiers la facult qu'il a de prononcer la rpudiation mme triple, formellement ou implicitement. ainsi : Lorsque le mari s'exprime Choisis entre telle rpudiation et telle autre,entre la rpudiation double et la rpudiation triple, l'octroi de l'option est formel. Aucune difficult ne peut natre d'une articulation. ainsi : pareille S'exprime-t-il Choisis ton sort. Choisis ton affaire, l'option est implicite et son tendue est sujette contestation. le mari a octroy le droit d'option sa femme, il lui est Lorsque interdit de le lui retirer ; la concession est irrvocable. Aussi, par une consquence les poux doivent immdiatement cesnaturelle, ser toute relation physique entre eux, tant que la femme n'a pas Le mari n'est plus tenu de lui opt pour le maintien du mariage. fournir la nefaka, jusqu'au moment o elle a opt dans le mme moment elle ensens, ou jusqu'au o, ayant choisi la rpudiation, tre en adda. En effet, c'est par le fait de la femme que le mariage est tenu en suspens, ne dpend que d'elle de hter la puisqu'il solution. Le droit respectif de succession subsiste. Le mari, contrairement ce qui a lieu pour la rpudiation par conserve la facult de discuter la valeur numrique de la mandat, rpudiation que la femme prononce son profit, quand il s'est servi de la formule d'une formule implicite. Ici, le dfaut de prcision employe par lui est une source de contestations que nous indiquerons plus loin (1). Il est remarquer condamnent ce proque les bons musulmans A leurs yeux, il est contraire l'escd de rpudiation fiduciaire. qu'il soulve. prit de la loi, en raison mme des difficults Il est d'ailleurs stricte pour la femme de se pronond'obligation Il est inadmissible d'un mariage cer promptement. que l'existence tre unis soit ainsi tenue en suspens, que deux poux continuent en droit, alors qu'en fait il leur est dfendu de remplir les devoirs de l'union conjugale. La femme tarde-t-elle opter, ds que la situation fausse o elle se trouve est connue, le juge doit la faire comson intendevant lui et la mettre en demeure de dclarer paratre tion. S'y refuse-t-elle, le droit d'option lui est retir sans aucun Consent-elle pardlai, et le mariage reprend son cours rgulier. sa dclaration clairement ler, on se conforme faite, qu'elle choi(1) Conf. no 178.

57du mariage, soit la rpudiation. A-t-elle, de sisse soit le maintien avec son mari, ou mme accept son plein gr, repris ses relations elle est prsume avoir opt. de lui une simple caresse, de la femme et que celle-ci n'a Quand le juge ignore la situation ou du pouvoir discrtionnaire que t investie du droit d'option par le mari, elle ne peut plus les exercer pour un temps dtermin ftds que le dlai stipul est expir, ft-elle frappe de dmence, tout le temps. vanouie elle demeure Lorsque l'option a t confre un tiers, celui-ci est le vritable sans Il est galement tenu de se prononcer matre de la situation. Le fait par lui qui prcde. dlai, sous peine de subir la procdure met fin les poux reprendre leurs relations d'autoriser conjugales son droit d'option. discrtionnaire. L'octroi du pouvoir dis118. 3 De la rpudiation est le fait, de la part du mari, de confrer un tiers ou crtionnaire la rpudiation, et cette d sa femme le droit qu'il a de prononcer favorable la rpudiation triple. lgation est prsume En voici la formule : Ton affaire est entre tes mains. Je te concde le pouvoir discrtionnaire. Toutes les rgles de la rpudiation ici. par option s'appliquent Ce qui distingue surtout la rpudiation discrtionnaire de la prcdente, c'est qu'ici la dlgation triple, incline vers la rpudiation tandis que l, la prsomption est contraire; la discrtion est donc dans l'une comme dans l'auplus large que l'option. Nanmoins, du droit que la femme l'tendue tre, le mari est admis discuter s'est arrog, et d'affirmer tait de concder un que son intention droit moindre. En somme, dans la rpudiation le mandataire ne peut par mandat, les termes du pouvoir qu'il a reu; il agit comme le mari dpasser dans les deux autres modes de rpudiation fiduagirait lui-mme; le tiers dlgu parle, agit en son propre ciaire, le mari abdique, de ses actes ou de ses paroles. nom, sauf discussion Il va de soi que la rpudiation sous ses trois formes, fiduciaire, une condition; celle-ci produit peut tre subordonne alors son effet, suivant les distinctions que nous connaissons. Ainsi, tantt la condition sera efficace, tantt elle ne le sera pas, tantt elle entranera l'inefficacit du mandat, de l'option, ou du pouvoir discrtionnaire (1). 119. DES MODALITS DE LA RPUDIATION. De tout ce qui prcde, il rsulte que la rpudiation est: 1 pure et simple, et alors elle produit immdiatement son effet; 20 conditionnelle, et alors l'effet en M f nnI IU nt) 114. (1) Conf.

58est suspendu l'vnement de la condition; jusqu' 30 rvocable, lorsqu'il est au pouvoir du mari d'en faire cesser l'effet, et par consquent de renouer les liens du mariage sans le consentement de la femme; 40 irrvocable, lorsqu'elle emporte dissolution dfinitive du mariage, en ce sens que la runion des poux n'est possible que par un nouveau mariage auquel la femme doit consentir comme si elle s'unissait un tranger. Nous savons que la rpudiation est toujours irrvocable lorsque le mariage n'est pas consomm, le mari n'ayant pas encore conquis l'autorit la reprise de la femme n'tant possible que conjugale, pendant l'adda, et la femme qui n'a eu aucune relation avec son mari n'tant pas, thoriquement, soumise l'adda (1). Nous savons aussi que la rpudiation triple est galement irrvocable (2), que le khola emporte toujours irrvocarpudiation ble (3). Nous verrons bientt qu'il en est de mme. de la rpudiation prononce par la femme avec la sanction du juge (4), et que l'annulation du mariage par voie judiciaire la rpu(5) est assimile diation irrvocable, au point de vue de ses effets. Quant la rpudiation elle est irrvocable ou rconditionnelle, faite de la condition, vocable, abstraction suivant les rgles qui rgissent la rpudiation pure et simple. Il en est de mme de la rpudiation fiduciaire, qui n'est qu'une manation de celle prononce directement par le mari, et qui, par consquent, produit les mmes effets que cette dernire. Il ne nous reste donc, pour puiser cette matire, qu' rechercher dans quels cas et quelles conditions les poux, spars par une rpudiation rvocable, peuvent renouer les liens du mariage, ceuxci tant, non pas rompus, mais simplement relchs. 120. Du RETOUR. L'homme qui possde la capacit qui lui serait ncessaire pour contracter est capable de reprendre mariage la femme qu'il a rpudie rvocablement. En effet, par le retour, les poux ne contractent pas une nouvelle union, ils se bornent continuer celle qui existait dj. Toutefois, comme la loi est hostile la rpudiation, et, par confavorable tout ce qui en dtruit les effets, elle accorde squent, au mari le droit de retour dans certains cas o le mariage lui serait interdit. Ainsi, nous l'avons vu, la maladie constitue un empchement mariage (6). Or, le malade est admis exercer le droit de retour avec d'autant plus de raison que la rpudiation pronon(t) Conf. no 75, A. 2\ (2) Conf. n 107. (3) Conf. nO94. (4) Conf. no 127. (5) Conf. n 131. (6) Conf. n 51.

59ce par lui l'expose un blme svre, et qu'il rpare ainsi la faute (2), qui met obs(1). De mme pour le plerinage qu'il a commise et qui ne paralyse pas le droit de retour. De mme tacle au mariage la contrainte indirecte pour le encore, lorsque le safih, soumis est parfaitement valamariage (3), reprend sa femme, cette reprise ble, car elle n'affecte en rien ses biens. De mme, enfin, l'insolvainble judiciairement dclar, bien qp'il soit frapp de certaines user du au point de vue du mariage (4), est autoris capacits, considrations cdant devant cet droit- de retour, toutes les autres entraver la rpudiation, intrt qui n'est que tolre suprieur: le mariage temporaire par la loi, car elle a le tort grave de rendre alors que, en thorie au moins, il ne devrait tre rompu musulman, que par la mort. de caaucune condition Quant la femme, elle n'a videmment elle a subi la rpudiapacit remplir ; elle subit le retour, comme sans mme tre consulte, de bon ou de maution, passivement, irrvocablement, gr. Il suffit donc qu'elle n'ait pas t rpudie toute ide de capacit, condition pour qu'elle soit sutrangre jette retour. doit avoir lieu pendant la dure de Le retour, pour tre possible, l'autorit est abolie, et la l'adda, car, celle-ci termine, conjugale devient irrvocable rpudiation par le fait. L'adda de trois mois de grossesse, sans qu'il se produise aucun expire-t-elle symptme les poux ne peuvent plus se runir que par un nouveau mariage, et mme aprs un mariage consomm avec un tiers, si la femme a t l'objet de trois rpudiations irrvocables. Quand une grossesse est constate, l'adda se prolonge la dlivrance, et le mari jusqu' moment o la moiti de peut exercer le droit de retour jusqu'au l'enfant a vu le jour, ou, si la femme accouche de deux enfants, moment o le premier est n. jusqu'au Il faut encore que le mariage soit valide, valablement consomm. En effet, s'il est annulable, il doit tre rompu judiciairement; s'il est nul, il n'a pu produire aucun effet; et, dans les deux hypoth retour (5). ses, il n'y a pas lieu rpudiation, ni, par consquent, Si le mariage n'a pas t consomm, est irrvocala rpudiation ble (6). S'il n'a pas t valablement la consommation consomm, est de nul effet, et il est considr comme n'ayant pas t consomm (7). Il faut, enfin, que la rpudiation soit un fait accompli. Ainsi, un (1) Conf. nO89, in fine. (2) Conf. n 50. (3) Conf. n 7, 3. (4) Conf. no 190. (5) Conf. n 106. (6) Conf. n 119. (7) Conf. n* 58.

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mari qui, au moment un voyage, prononcerait cond'entreprendre tre sa femme une rpudiation telle que : Si, penconditionnelle, dant mon absence, tu vas chez un tel, tu seras rpudie, et qui, ensuite, par une sorte de remords, ajouterait : Mais si tu violes ma dfense, je te reprendrai, enlverait l'avance toute efficacit ce retour anticip. le mari manifeste, Lorsque par une parole claire ou par un acte non douteux, sa femme, on ne lui demande qu'il entend reprendre bien que celle-ci soit indispensable pas compte de son intention, la validit du retour. pour assurer Ainsi, dit-il : Je te reprends comme pouse ! fait-il une caresse sa femme, a-t-il avec elle des relations aucun doute n'est permis. conjugales, Mais, lorsqu'il se sert d'une formule ambigu, comme : Je t'ai reprise ! l'intention doit tre recherche et constate. Au surplus, l'intention inau dehors, est suffisante, de mme time, non manifeste qu'elle l'est pour la rpudiation (1). Toutefois, si, dans cette dernire hyla femme, ignorant l'intention de son mari, a contract un pothse, second celui-ci devient valable s'il a t consomm. mariage, Le retour n'est soumis, en droit strict, aucune procdure. Mais il est bon que le mari prononce la formule devant deux tmoins, et qu'il informe ensuite la femme de la dcision qu'il a prise. La femme, de son ct, doit, autant que possible, se refuser son mari aussi de la dclaration longtemps qu'il n'a pas t dress procs-verbal des tmoins. sont sages, car elles assurent la sinCes prcautions crit du retour et permettent la femme de contrler l'efficacit, la clart de la formule employe par son mari; elles ne sont d'ailleurs pas imposes mais ce qui leur donne une peine de nullit; rend la reprise des relasorte de sanction, c'est que leur omission tions conjugales blmable.. de 121. EFFETS GNRAUX DE LA RPUDIATION. Aprs l'expos mots les effets on quelques doctrine qui prcde, il suffit de rsumer selon que de la rpudiation. Ils diffrent, videmment, gnraux celle-ci est rvocable ou irrvocable. la femme ne cesse pas d'tre l'pouse Dans la premire hypothse, son existence est simn'est pas rompu, de son mari, le mariage doivent tenue en suspens. Mais les poux interrompre plement de sous peine de se rendre coupables leurs relations physiques, leurs Bien mieux, il leur est mme interdit de prendre fornication. d'un tiers, aussi de se hanter, ft-ce en prsence repas en commun, les liens du de renouer longtemps que le mari n'a pas l'intention la nefaka de fournir il est astreint pendant mariage. Nanmoins, sans exertoute la dure de l'adda. Qu'il laisse l'adda se terminer, et la puisdevient irrvocable la rpudiation cer son droit de retour, sa femme, au contraire, sance conjugale est abolie. Retourne-t-il, (1) Conf. nO 109, 6.

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exist. Toutefois, est comme si elle n'avait jamais la rpudiation inscrite son passif, sa vie durant; elle demeure que, dix ans, il prononce une nouvelle rvocable, rpudiation vingt ans aprs, la premire, et il en contre la mme femme, celle-ci s'ajoutera rvocable si elles ont t soit une rpudiation double, rsultera, irrtriple, c'est--dire simples toutes deux, soit une rpudiation a t double. vocable, si la prcdente irrle mariage est dfinitivement, Dans la deuxime hypothse, dissous. Les poux deviennent l'un l'aumdiablement trangers s'abstenir de tout fait de cohabitation, tre; ils doivent galement ce qui mettrait obstacle sous peine de devenir des fornicateurs, Ils sont mutuellement exclus de leur leur runion ultrieure. Seul vestige de leur union, le mari est tenu succession respective. de la nefaka pendant l'adda, la femme tant inhabile, par son fait, avant d'avoir accompli la retraite lgale. Un nouveau se remarier de la femme sera ncessaire, mariage, pour lequel le consentement Et encore, si la l'association pourra seul faire renatre conjugale.. femme a subi trois rpudiations ce nouveau mariage irrvocables, ne sera possible que si elle a t d'abord l'pouse d'un tiers qui aura cohabit effectivement avec elle. Cette cohabitation aura seule la vertu d'effacer le pass d'une faon complte. Mais aussi, ds ce antrieures seront comme si elles n'amoment, les rpudiations vaient jamais t prononces , (1). 122. PROCDURE. La rpudiation n'a besoin, pour tre valable, d'aucune procdure. C'est un drame purement intime. Le juge n'intervient que dans le cas o des contestations surgissent. 123. PREUVE. La rpudiation se prouve par tous les moyens usits en droit musulman, suivant les distinctions qui seront exposes plus loin. 4. De la rpudiation

prononce

par

la femme

124. GNRALITS. Avant l'Islamisme, les murs arabes autorisaient la femme rpudier son mari. Chose singulire, cette facult a t diminue a par la lgislation coranique qui, pourtant, confr la femme une sorte de demi-personnalit alors juridique, qu'elle n'en avait aucune auparavant. En vertu des lois du progrs, qui tend ramener toutes choses un niveau unique, elle a perdu ici et gagn l. Voici, dgag de quelques le concept actuel de la controverses, rpudiation mise la disposition de la femme. (1) La rpudiation triple, trois fois prononce, est donc seule dfinitive. Corriger dans ce sens le no 53.

62Le mari est arm d'un droit complet, absolu, dont seule la reliTout au plus si la loi civile interviendra, gion lui interdit d'abuser. lorsqu'il sera dmontr que la femme a subi un grave prjudice par le fait d'une rpudiation purement capricieuse; jamais, d'ailleurs, la rpudiation elle-mme ne sera annule, le dommage ft-il manifeste (1); ce ne sera que par voie de dommages-intrts que le mari sera puni de la mauvaise action qu'il aura commise. Attribuer la femme un pouvoir de mme nature, c'et t pronotion contraire au Coran. Lui clamer l'galit des deux sexes, dnier le droit de protger sa personne contre la tyrannie de l'homme, ce serait dtruire le progrs ralis par le Prophte. La femme, irrecevaOn a donc choisi un terrain de conciliation. ble rpudier son mari a son gr, son caprice, est admise le faire dans tous les cas o elle justifie d'un prjudice sougrave, une fois verainement apprci comme tel par le juge. Le dommage d'office pour ainsi constat, il ne lui est pas permis de prononcer, Le cadi lui annonce qu'elle a le dire, la formule de la rpudiation. ou la rupture du lien conjugal. droit de choisir entre le maintien en sa qualit de proCette option faite, le magistrat, compltant, la personnalit tecteur lgal des faibles et des incapables, juridique la dcision de cette dernire. de la femme, sanctionne 125. CAPACIT. De ce qui prcde, il rsulte clairement que la de capacit remplir, grce l'auctofemme n'a aucune condition sa personnalit Il serait ritas du cadi, lequel complte juridique. de la victime d'une tyrannie une capad'ailleurs illogique d'exiger cit quelconque pour rclamer justice. Il est certain, toutefois, que le droit d'option sera exerc si la femme est frappe de dmence, par son tuteur. 126. DANS QUELS CAS LA FEMME EXERCE LE DROIT D'OPTION. La femme exerce son droit chaque fois qu'elle subit un prjudice dment constat. du conAinsi, son mari viole-t-il une des clauses trat de mariage ; donne-t-il, une rivale sa femme, par exemple, alors qu'il s'tait engag demeurer ne remplit-il pas monogame; ses devoirs, tels qu'ils sont dfinis par la loi (2); se livre-t-il des violences sur la personne de sa femme, aussitt celle-ci est autorise saisir la justice de ses griefs et provoquer la rpudiation. 127. EFFETS. jours irrvocable judiciaire qu'il d'anantir. Le La femme entre (t) Conf. nO tU. (2) Conf, no 61. La rpudiation prononce par la femme est touparce qu'elle est sanctionne par une dcision de modifier ou pas aux particuliers n'appartient kali de la dot devient immdiatement exigible. en adda. Toutefois, si la rpudiation a pour ause

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de ressources suffile mari peut, en justifiant le dfaut d'entretien, les effets. caution, en faire disparatre santes, ou en fournissant 128. PROCDURE. La demande plus haut (1). rgles indiques 129. PREUVE. les moyens lgaux. pas la demande de n'est pas justifie. sonnes honorables, est Cette exception propos moignages vie conjugale. est instruite et juge suivant les

La preuve du prjudice allgu se fait par tous le juge ne repousse Mais, titre exceptionnel, porte sur des svices et qu'elle piano, lorsqu'elle Il place les poux en observation chez des peril statue ensuite (2). sur le rapport desquelles de se procurer des tfonde sur la difficult de la dans l'intimit de faits qui se produisent

5. De l'annulation

assimile,

dans

ses effets, la rpudiation au juge musulman quatre

130. GNRALITS. La loi confre attributions principales :

A. Il constate les conventions des parties, lorsqu'il en est requis. En cette qualit, il est un vritable officier public. B. Il est le protecteur n des faibles. Il est un tuteur lgal, investi du droit de sanctionner ce qu'il estime conforme l'intrt des particuliers qui, n'tant pas sui juris, n'ont pas de protecteur de leur les biens des mineurs sang. Ainsi, il administre qui n'ont ni pre, ni tuteur testamentaire. de la femme marie Ainsi, il est l'auctor rompre, elle seule, la chane d'un maqui serait impuissante de au mari seul le droit complet riage mal assorti, la loi rservant De l son intervention dans la rpudiation rpudiation. prononce par la femme. C. Il tranche les diffrends qui lui sont soumis. Ici, il est le dlgu du chef de l'tat et remplit une fonction judiciaire dans le dqmaine du for extrieur. D. Il est le gardien de la loi; comme tel, il occupe une position qui tient la fois du juge et de l'officier du ministre public. Il est l'ordre saisi, ou se saisit d'office de toutes les questions intressant public et les bonnes murs; de puis il statue mme en l'absence toute rquisition des parties. De l sa comptence pour annuler certains dans l'intrt de la loi. mariages, 131. RENVOI. Lorsque (1) Con,. no t24. (2) Conf. no 174. le mariage, sans tre nul, est entach

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d'un vice, il est sujet annulation. Comme le contrat, sans tre ira une existence il faut videmment rprochable, juridique, qu'il soit dissous. Cette dissolution, qu'elle ait t requise par les parties, ou prononce d'office, produit tous les effets de la rpudiation irrvocable (1). Il n'en est pas moins vrai que, dans la ralit des choses, elle est une vritable annulation. Aussi, cette thorie trouvera-t-elle sa place naturelle au chapitre des nullits du mariage (2). 6. Du serment

de continence

132. GNRALISATION. La cohabitation est, nous l'aphysique vons vu, le but du mariage. Que le mari jure qu'il n'aura plus de celle-ci. relations de ce genre avec sa femme, il porte prjudice De l, pour elle, le droit de mettre son mari en demeure de revenir du mariage. elle, ou le droit de solliciter la dissolution et dans l'intrt du serment, Ici, malgr le caractre obligatoire la loi autorise le mari se racheter de l'engagement du mariage, ce qui a lieu en matire de qu'il a pris, contrairement imprudent o la volont de rompre l'union conjugale a plus d'rpudiation, nergie et de solennit. C'est d'ailleurs le Coran lui-mme qui autorise cette drogation aux principes gnraux (3). 133. DFINITION. Le ila est l'engagement sous la foi du sercapubre, dou de discernement, ment, pris par un musulman, alors mme qu'il tomberait malade ensuite, pable de cohabitation, de ne pas avoir de relations avec sa femme lorsque celle-ci n'allaite pas, alors mme qu'elle serait dj sous le coup d'une rpudiation rvocable. Cet engagement il doit peut tre conditionnel: tre pris pour plus de quatre mois. Cette dfinition de Sidi Khalil contient toute la thorie de l'ila. 134. CAPACIT. Le mari doit tre : 1 Musulman, car il s'agit de rompre un mariage musulman par du musulman. un serment qui n'engage que la conscience aurait-il dans 2 Pubre. Quelle valeur un serment de continence la bouche d'un impubre ? 3 Capable de cohabitation, pour la mme raison. Un fou, un homme ivre, sont incapables 4 Dou de discernement. la nature de l'engagement qu'ils prennent. d'apprcier 5 Sain de corps, au moment o il jure de s'abstenir de toutes relations avec sa femme, un pareil serment aucune valeur n'ayant (t) Conf. no 127. (2) Conf. nO 181. (S) Conf. Coran II, 225, 226.

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de remplir le dans la bouche d'un homme empch physiquement survenant est Mais la maladie, aprs le serment, but du mariage. sans influence sur la capacit du mari. elle n'a aucune condition passive, Quant la femme, purement de capacit remplir. 135. DIVISION. Le ila peut tre pur et simple ou conditionnel. Je jure par le Dieu unique de n'avoir aucun rapport Exemples: , si tu sors sans ma cinq mois. Je jure avec toi pendant permission. 136. FEMMES AUXQUELLES S'ADRESSE LE [LA. En thse gnrale, toute femme qui peut tre l'pouse d'un musulle ila s'adresse juive. chrtienne, man, musulmane, soit encore place sous Mais il est indispensable que la femme ce qui a lieu aussi longtemps la puissance qu'elle n'a pas maritale, t rpudie irrvocablement. si la femme allaite, comme le mari peut avoir en vue Cependant, l'intrt de l'enfant, l'ila est sans efficacit. 137. DURE. Plus de quatre mois , dit le texte. Que le seril ne produit aucun effet. ment porte sur une dure infrieure, 138. FORMULE. Le mari doit jurer au nom de Dieu, ou au moins l'un des attributs ou l'un des attributs esmentionner personnels ne l'engage pas. sentiels de Dieu. Sinon, le serment La formule est encore insuffisante n'a pas la prcision lorsqu'elle ncessaire. Ainsi : Je jure de ne pas parler ma femme. , serait une formule sans valeur. 139. EFFETS. Il importe de distinguer. En effet, lorsque le mari dtermine la dure de son abstinence, nous l'avons vu, cette dure doit tre de plus de quatre mois. Mais il peut arriver qu'il laisse cette dure indtermine. D'autre part, le ila peut tre pur et simple ou conditionnel ; de l des effets variables, suivant que le serment se rapporte l'un ou l'autre de ces quatre types. 1 Lorsqu'elle A. Dure dtermine. est de quatre mois ou aule mari est contraint de reprendessous, le serment est inefficace; dre sa femme, qui n'a pas le droit de s'y refuser. 2 Lorsqu'elle est de plus de quatre mois, le serment a toute sa valeur juridique ; la rpudiation est valable; mais l'effet en est diffr jusqu' l'expiration du dlai; si, dans l'intervalle, le mari revient sa femme, le mariage reprend son cours; le mari est simplement astreint exSi le mari tient son serment, le mapier la violation du serment. riage est dissous par rpudiation irrvocable. Trait lmentaire de droit musulman. 6

-66 Pour viter que la femme ne demeure B. Dure indtermine. ternellement sous le coup de l'engagement pris par son mari, le le cadi fixe un dlai de quatre mois pouvoir judiciaire intervient; qui court du jour du jugement. Dans l'intervalle, ou ne reprenne pas sa que le mari reprenne celle indique ci-dessus (A. 2). femme, la solution est conforme C. Serment le serment est pur et simpur et simple..Lorsque ple, il produit les effets que nous venons de constater. 1 S'il dpend de la volont de la D. Serment conditionnel. la condition, elle n'est pas, pour cela, matresse femme d'accomplir de la situation. de Ainsi, que le mari ait dit : Si tu sors, je jure. ne plus avoir de relations avec toi, il est vident qu'en dsobissant un ordre implicite qui lui est donn, elle amne l'accomplissement de la condition, et le serment devient pur et simple : d'o il la solution alternative consigne plus haut (A. 20). Cependant, n'en est pas toujours ainsi : que le mari ait dit : Je jure de ne pas avec toi avant que tu ne me le demandes cohabiter , il est, il est la reprise des relations vrai, au pouvoir de la femme de solliciter conjugales ; mais la femme ne doit pas aller au devant de l'homme, la pudeur s'y oppose. De l un serment dure indtermine. au profit du mari (ces conditions 2 Si la condition est potestative sont toujours valables en matire de rpudiation), il potestatives de lui d'en amener ou d'en empcher l'accomdpend absolument S'il laisse durer outre mesure l'tat d'incertitude plissement. qu'il impose sa femme, celle-ci provoque de la part du juge une mise en demeure, la suite de laquelle on procde comme il est dit cidessus (B.). 140. DE L'EXPIATION. La saintet du serment flchit devant la faveur dont jouit le mariage (1). Le mari est autoris violer l'enla nature de qu'il a pris, et le livre sacr fixe lui-mme gagement laquelle il est soumis: nourriture ou habillement de l'expiation dix pauvres, ou bien affranchissement d'un esclave, ou jene de trois jours. 7. De l'assimilation

injurieuse

141. GNRALISATION. Nous savons combien les prohibitions en matire de mariage (2) ; elles procdent de la sont impratives loi religieuse. Celui qui les enfreint est un fornicateur ; bien plus, si un mari compare sa femme une femme qui est prohibe pour a pour effet immdiat de lui interdire lui, cette simple assimilation (1) Conf. Coran V. 91. (2) Conf. nO42.

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avec la premire. De l, en effet, un double mantoute cohabitation et moral sa physique quement de sa part : il inflige un prjudice en affirmant un fait mafemme, il se rend coupable d'un mensonge, faux. De l, par consquent, s'il veut renouer les liens triellement d'une expiation du mariage, la ncessit plus srieuse que dans le ila. L'assimilation injurieuse porte le nom de d'ihar (1); en voici le mari se sert de la formule suiLe plus souvent, l'explication. vante : Tu es pour moi comme le dos de ma mre. Ce qui revient elle, dire : * Ma mre m'est interdite par la loi ; te comparer de sa personne, c'est t'affirmer mon intention de une partie n'avoir pas avec toi plus de relations que je n'en ai avec ma mre ; c'est creuser un abme entre toi et moi. de cette formule tait frquent. La Avant l'Islamisme, l'emploi se trouvait dans une situation femme ainsi assimile intolrable; en droit sous sa dpenspare en fait de son mari, maintenue de le quitter pour contracimpossible dance, il lui tait galement et de reprendre avec lui la vie commune. ter un autre mariage, L'aventure de Khaoula bent Tsalaba mit un terme cet abus. Celleau Prophte de ce que son mari, Aous Ibnou ci vint se plaindre ainsi dans un interdit sans issue. Mohammed amet, la maintenait le d'ihar tel reut alors de Dieu une rvlation (2) qui organisa qu'il est pratiqu depuis cette poque. 142. DFINITION. Le d'ihar est le fait par le mari d'assimiler sa femme une personne prohibe pour lui, ou au dos d'une en ce qui touche la cohabitation avec ces personne trangre, deux femmes. L'assimilation son effet, qu'elle produit porte sur la personne de cette entire ou sur une partie mme une personne ; elle peut tre pure et simple ou subordonne (Ibn Arfa). condition.

Les explications les obscurits de cette qui suivent dissiperont dfinition. Il convient de la complter par celle, beaucoup plus de Sidi Khalil. juridique, L'action, de la part du musulman dou de discernepubre, la femme qui est licite pour lui, ou une partie ment, d'assimiler d'elle au dos d'une femme prohibe pour lui ou une partie quelconstitue le d'ihar. Il est valide lorsconque de cette dernire, qu'il est prononc sous condition suspensive, comme, par exempie, lorsqu'il est subordonn la volont de la femme. les auteurs musulmans, les lments

143. LMENTS. D'aprs du d'ihar sont :

(1) Du mot d'ahr qui signifie dos. (2) Coran, LVIII, 1-5.

68 1 2 3 4 :5

Le mari assimilant ; La femme assimile ; L'individu qui la prcdente est assimile de l'assimilation rsultant Le prjudice ; L'empchement.

144. LE MARI ASSIMILANT. Il doit tre musulman, pubre, dou de discernement. En effet, ce mode de dissolution du mariage est rserv aux seuls musulmans, est organis puisqu'il par la loi reL'assimilation faite par un impubre serait sans valeur, ligieuse. est inhabile la cohabitation ; elle serait encore sans vapuisqu'il celui-ci tant incapable de prononcer leur de la part d'un insens, D'o cette consquence une parole qui l'oblige juridiquement. que l'alin peut user de ce procd pour rompre son mariage, pendant les intervalles lucides que lui laisse sa maladie. 145. LA FEMME ASSIMILE. Elle doit tre de celles que le musulman peut valablement pouser, et unie celui-ci par un mariage car la femme n'est place sous l'autovalide qui a t consomm, rit conjugale que par un mariage valable auquel la consommation a donn sa perfection. Ce n'est que par une exception physique contre une unique que le mari est admis user de la rpudiation n'est pas encore devenue femme qui, dans la rigueur des principes, son pouse. 146. L'INDIVIDU A QUI LA FEMME EST ASSIMILE. Le fait d'assimiler sa femme un parent du sexe masculin n'enlve pas au d'ihar sa validit. Toutefois, dans la pratique, l'assimilation a lieu, le plus souvent, avec une femme. laquelle l'pouse Dans tous les cas, la personne est assimile doit tre prohibe pour le mari, que ce soit une parente ou une Ainsi le mari dira : Tu es pour moi comme le dos de trangre. exister entre le fils et la ma mre, aucune relation ne pouvant mre ; ou bien : Tu es pour moi comme le dos de la femme de mon voisin, aucune relation ne pouvant exister entre lui et une femme dj marie un tiers ; ou bien mme : Tu es pour moi et si, par concomme le dos d'une telle, s'il est dj ttragame, pour lui (1). squent, toutes les autres femmes sont prohibes 147. LE PRJUDICE RSULTANT DE L'ASSIMILATION. Le mari doit de prononcer une formule avoir l'intention efficace, la seule d'o la seule qui porte prjursulte la sparation, et, par consquent Tu es pour moi comme ma En effet, s'il disait: dice la femme. (t) Conf, nO52,

69 d'autre mre, et s'il n'avait domestiques entre les vertus aucune injure, n'en rsulterait la femme. intention un parallle qne d'tablir de sa femme et celles de sa mre, il aucun grief pour et, par consquent,

assimile 148. L'EMPCHEMENT. Il doit exister entre l'pouse qui on l'assimile, un obstacle et la personne lgal de cohabitation; faute de quoi, le d'ihar est sans valeur. Qu'un mari dise : Tu celle-ci femme Fatma, es pour moi comme le dos de ma seconde inefficace. n'tant pas prohibe pour lui, la formule est videmment 149. FORMULES. Elles sont valables : 1 lorsqu'elles portent sur ma mre ; 2 lorstoute la personne : Tu es pour moi comme sur une partie de la personne : Tu es pour moi qu'elles portent comme le dos, comme la salive, comme la parole, comme la main, de ma mre. comme le pied, comme les cheveux 150. MODALITS. comme le dos de ma lorsque tu le voudras, La le voudras. qu'elle a t expose Le d'ihar est pur et simple : Tu es pour moi : Si tu le veux, mre, ou conditionnel ds que tu le voudras, toutes les fois que tu thorie des formules telle conditionnelles, ici (1). plus haut, s'applique galement

151. EFFETS. Le d'ihar ne rompt pas le mariage par sa seule entre les poux, et donne ounergie ; il interdit toute cohabitation verture une action au profit de la femme, si le mari ne se rachte pas. Durant la sparation des poux, la femme doit servir temporaire son mari; celui-ci lui doit la nefaka. Il est d'ailleurs loisible la femme de ne pas ressentir l'injure qui lui est faite et de la supporter L'assimilation est-elle patiemment. subordonne la volont de la femme, il dpend exclusivement de celle-ci de la rendre efficace, et ce n'est que de ce moment que datera la sparation impose aux poux. Si, au bout de quatre mois, le mari ne se soumet pas volontairement l'expiation, devant le Cadi, o il est mis la femme l'appelle en demeure de se prononcer sur son intention. S'il opte pour le refus de toute expiation, le mariage est dissous irrvocablement. S'il consent se soumettre l'expiation, et s'il s'y soumet en ralit, le mariage, son cours. simplement suspendu, reprend 152. EXPIATION. Elle consiste, (I) Gonf. nos 114 et suiv. soit dans le rachat d'un prison-

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nier ou dans l'affranchissement d'un esclave, soit dans un jene de deux mois, soit dans la nourriture de soixante soit mme, pauvres, faute de ressources, et faute par le mari d'tre en tat de supporter un jene prolong, dans un acte de contrition. 8. La maldiction 153. GNRALISATION. Le liati est un concept Voici les prcdents historiques : coranique.

la responsabilit des actes Lorsqu'un pre de famille redoutait dlictueux de son fils, il se rendait un march, la porte d'une et l, devant la foule, il dclarait mosque, publiquement qu'il rejetait loin de lui cet enfant compromettant ; celui-ci tait alors dit rejetj maudit. Dans nos murs, c'est au moyen d'une annonce dans les journaux qu'un pre ou un mari annonce au public qu'il ne rpondra plus des dettes d'un tel ou d'une telle ; mais, en ce qui touche la civile rsultant d'un crime ou d'un dlit, une pareille responsabilit dclaration n'aurait videmment aucune efficacit. Chez les Arabes, le fait de rejeter ainsi son enfant mettait le pre de famille l'abri de toute responsabilit. La tribu avait le mme droit ; elle pouvait, elle aussi, liminer de dont elle redoutait les mfaits, et se garantir son sein l'homme ainsi des consquences de la responsabilit collective, qui, ainsi L'individu ainsi exqu'on le voit, n'est pas d'invention franaise. Yinterdicto aqu et ignis du puls par un procd qui rappelle droit romain et le bannissement de notre Code pnal, devenait un sine certa civitate, un maudit. De l, la notion de maperegrinus ldiction divine (1). En ce qui concerne le lian juridique, il a t organis la suite des soupons d'adultre qui avaient plan sur Acha, la femme du Prophte qui avait caus de (2). C'est la suite de cet vnement, graves soucis Mohammed, que fut rvle la sourate XXIV, o se trouve la thorie complte de ce singulier mode de dissolution du mariage. tout acte de fornication doit tre prouv D'aprs le droit commun, moins que le fornicateur lui-mme n'avoue par quatre tmoins, son crime. Mais il est rare qu'un fait aussi honteux puisse tre d'administrer cette prouv ; c'est en raison de la difficult extrme a admis, par drogation, le mari affirpreuve, que le lgislateur DEPRRCEVAL (1) Conf. CAUSSIN (Hist. des Arabes, III, 275) sur la curieuse aventure de l'vque arabe Abou Harith bon El-Kama, provoqu par Mohammed se soumettre comme lui la maldiction divine, afin que Dieu pronont entre les Musulmans et les Chrtiens. Conf. aussi Coran, III, 52 et suiv. DEPERCEVAL, (2) Conf. CAUSSIN 111, 165.

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la ralit de l'adultre redoutable, mer, sous la foi d'un serment tient lieu de celle dont il se plaint; mais, comme son affirmation il doit la rpter quatre fois de suite ; comme, de quatre tmoins, est suspecte, n'est pas dd'autre part, sa dclaration puisqu'il se vouer la maldicdans la cause, il doit en outre sintress tion de Dieu dans le cas o il aurait menti. a le droit de La femme, ainsi accuse par quatre tmoignnges, A son tour, pour dtruire chacune des faire la preuve contraire. de son mari, elle affirme, par quatre fois, qu'elle est affirmations du crime qui lui est imput ; et, enfin, pour annihiler innocente dont son mari s'est charg, elle appelle sur l'effet de la maldiction elle la colre de Dieu dans le cas o elle aurait menti. C'est ainsi rationnellement une procdure qui, premire vue, que s'explique parat bizarre. Tout est de droit troit en cette matire. Le mari doit se servir la femme, infrieure l'homme, comme toudu mot maldiction; jours, doit se servir du mot colre. Dieu ne daigne pas maudire de ressentir une violente colre contre une femme ; il se contente elle. Le lian a un double but : c'est un procd pour dissoudre le mac'est le moyen employ la pariage, et, surtout, pour dsavouer ternit. 154. DFINITION. Le lian est le serment par lequel le mari afde sa femme, ou dsavoue firme la fornication la paternit de l'enfant dont elle est enceinte ce serment dans (il est astreint les deux hypothses), et le serment par lequel la femme affirme un mensonge. refuse de le que son mari commet Lorsqu'elle prter, elle doit tre frappe d'une peine dfinie (1) par dcision du Cadi. (Ibn Arfa). ! 155. LMENTS. Les lments 10 2 30 4 Le mari maudissant; La femme maudite; Les causes; La forme. du lian sont :

156. LE MARI MAUDISSANT. Il doit tre pubre, dou de discermari lgitimement la femme qu'il s'agit de nement, musulman, maudire. A. Pubre. En effet, s'il s'agit d'une accusation n'offre aucune de discernement; pubre garantie d'adultre, s'il s'agit l'imd'un

(t) La peine dfinie est celle qui est dtermine par le Coran et que le juge n'a le pouvoir ni d'attnuer ni d'aggraver.

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dsaveu de paternit, il est inutile de recourir au lian, car le fait seul de la grossesse sera la condamnation de la femme. D'ailleurs, le mari est un vritable aux conditions de tmoin ; il est soumis aux tmoins ordinaires. capacit imposes B. Dou de discernement. Le mari doit tre capable de discerd'abord nement, parce qu'il est un tmoin ; en second lieu, parce de qu'il s'agit d'une accusation grave, et qu'il doit tre pntr du rle qu'il joue. Il faut qu'il affirme, en connaissance l'importance de cause, non sur des soupons d'un tiers, ou sur la dnonciation s'il s'agit de l'adulsa femme in ips turpitudine, qu'il a surpris tre ; qu'il n'a eu aucune relation avec elle depuis telle poque, s'il s'agit du dsaveu de paternit. Enfin, le serment d'un homme priv de discernement n'a aucune valeur. C. Musulman. d'un infidle ? Comment le serment engagerait-il la conscience

D. Mari. Ce n'est pas assez dire ; le mari doit tre le type du mari musulman ou du moins se croire tel. Il est vident que, dans de l'adultre, comme dans celle du dsaveu, le mariage l'hypothse essentielle de la recevalide ou au moins putatif est une condition il vabilit de la plainte. Dans le premier cas, dfaut de mariage, n'y aurait pas d'adultre ; dans le second, il n'y aurait pas de filiation lgitime. Est-il guer : A. ncessaire que le mariage La consommation soit consomm? est indiffrente. Il faut distin-

Adultre.

B. Dsaveu. La consommation met la procdure du lian la une paternit fonde sur charge du mari, car il s'agit de repousser une prsomption le lian est lgale. S'il n'y a pas eu consommation, de la femme condamne celle-ci. inutile ; la grossesse 157. LA FEMME MAUDITE. Un principe domine la matire : toute femme contre laquelle la procdure du lian est valable peut y dfendre. Ainsi, le musulman il n'est pouvant pouser une kittabiia, pas ncessaire que la femme soit musulmane. 158. CAUSES. 1 L'adultre; 2 Le dsaveu de paternit. sui159. FORMES. Le mari prononce quatre fois la formule vante : J'atteste, par le Dieu unique, que j'ai vu cette femme en ou bien : que cette grossesse tat de fornication, n'est point de mes ceuvres. J'appelle sur moi la maldic Puis il ajoute: tion de Dieu, si je mens.

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J'atteste, en tat de uvres. je mens.

La femme prononce quatre fois la formule suivante : ne m'a pas vue par le Dieu unique, que cet homme est de ses fornication, ou bien : que cette grossesse puis elle ajoute : J'appelle sur moi la colre de Dieu, si

surtout les est absolument sacramentel dans ces formules, Tout tmoimots : J'atteste (ce qui dmontre qu'il s'agit d'un vritable maldiction, colre (ce n'est pas l un vain formalisme; gnage)., c'est avoir redouter restricdes quivalents, admettre quelque est assujetti le serment tion mentale. Chez toutes les nations, des formes sacramentelles). doit toujours tre prt dans le lieu le plus vnr Le serment la conscience des parties ; du pays, afin d'engager plus troitement de quatre personnes au moins est requise ; il est rcomla prsence celle de l'aprs-midi, avant la mand de faire une prire, surtout aux parties une crainte salutaire des crmonie. On doit inspirer de l'autre vie, surtout avant l'articulation de la cinquime chtiments le pardon l'avance de Dieu, car, si les deux formule ; implorer le quadruple il est certain que l'un d'eux poux prtent serment, ment. La femme est-elle juive ou chrtienne elle prte ser(kittabiia), ment la mosque ou l'glise, en prsence de son mari, ce qui est une marque enregistrer. de tolrance religieuse prcieuse 160. EFFETS. Il importe domaine propre :

de cantonner

d'abord

le lian

dans

son

1 Lorsque la femme avoue le fait, fornication adulou grossesse trine, il n'y a pas lieu lian ; 20 Lorsque le mari est en mesure de produire quatre tmoins est la mme ; l'appui de sa plainte, la solution 30 Lorsque le mari est impubre, il est incapable de provoquer le lian d'adultre est inutile ; ; le lian de grossesse 40 Lorsque il n'y a pas lieu le mariage n'a pas t consomm, lian de grossesse ; 5 Lorsque ou castrat, le mari est impuissant la solution est la mme ; 6 Si le mari a eu des relations avec sa femme le jour mme o l'adultre a t commis, le lian de grossesse est irrecevable ; 7o Si le mari a eu, une poque quelconque, des relations suivies de grossesse avec sa femme, la solution est identique ; 8 Lorsque le mari, ayant retard l'introduction de son action jusqu' fonde sa plainte sur ce que l'enfant resl'accouchement, semble un tiers, la solution est la mme, l'articulation n'tant Pas pertinente ; 9 Il en est de mme, si le grief allgu repose sur cette circonstance que l'enfant est de couleur noire.

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Cette numration Le principe n'est pas limitative. est que le lian est une procdure laquelle extraordinaire on ne doit recourir qu' dfaut de tout autre moyen de prouver, soit l'adultre, soit de l'enfant dont la femme est enceinte, et lorsque le l'illgitimit serment un effet juridique. quadruple peut produire Examinons maintenant les effets du lian. A. Le mari rejuse de jurer. Il est convaincu d'avoir accus tmrairement sa femme ; celle-ci a le droit de rclamer la rupture du lien conjugal; en se fondant sur le prjudice dont elle est victime (1). B. Le mari jure, Elle est convaincue refuse de jurer. lajemme de fornication; le mariage est dissous, sans prjudice de la peine qu'elle subit (cent coups de fouet). C. Les deux poux jurent. Les serments s'entredtruisent ; mais la vie commune est devenue car l'un d'eux, on ignore impossible, lequel, a menti. Le mariage est dissous. il y a rupture Dans ces diverses du lien conjugal hypothses, contracter une nouvelle perptuit; jamais les poux ne peuvent union entre eux. Dans le lian de grossesse, si la femme accouche six mois rvolus des serments, l'enfant n'est jamais attribu au aprs l'change pre ; il est annex la femme. l'accouchement se produit avant l'expiration du Si, au contraire, sixime mois, l'enfant est annex au pre, moins qu'il ne prouve les poux tant prsums, dfaut de preuve qu'il y a eu adda, n'avoir pas eu de relations ensemble contraire, pendant la dure de la retraite lgale. Telle est, grands traits, la thorie de la maldiction. Cette conn'offre plus qu'un intrt historique. du droit musulman ception *

APPENDICE Mariages mixtes

idal au point 161. GNRALISATION. Le mariage irrprochable, contracte avec est celui qu'un musulman de vue civil et religieux, une musulmane. l'abri de toute critila rvlation coranique Mais, pour mettre de battre en brcomprit qu'il serait impolitique que, Mohammed avant la sienne. che les deux rvlations qui s'taient produites Aussi posa-t-il en principe avaient, il que les Juifs et les Chrtiens (1) Conf. no 124.

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est vrai, connu le vrai Dieu; mais qu'il leur restait un dernier effort le Prophte, troisime en date, dans sa personne, faire : accepter, lui, il leur qui devait clore la srie des nabi. Pour les amener au point de vue civil et religieux, ce que nous appelleaccorda, de la nation le traitement rions volontiers la plus favorise. la facult de contracter maS'il refusa la femme musulmane dans la crainte de la voir subir riage avec un Juif ou un Chrtien, la religion de ce dernier, il de son mari et embrasser l'ascendant les musulmans pouser des Juives et des Chrtiennes, autorisa Cette con la foi nouvelle. dans l'espoir qu'elles se convertiraient inscrite dans le Coran (1).. cession est formellement le rigorisme des Malkites a toujours Mais, chose remarquable, comme excessive. qu'ils considrent protest contre cette tolrance un ce qu'il considre comme Malek ne craint pas de critiquer Le grand iman abus; ce fait est unique dans le droit musulman. mixtes sont fait remarquer que le verset par lequel ces mariages au fidle une pressante recommandation permis contient galement cette exception avec rpugnance de veiller sur sa foi ; il accepte ; surtout blmable le musulman rside en il la dclare lorsque (2). pays infidle, o sa foi court plus de risques qu'ailleurs du ProLes motifs que donne Malek pour blmer l'indulgence phte sont les suivants : La femme infidle boit du vin ; si elle est enceinte, son enfant en boit dans le sein mme de sa mre. Voil un musulman empoisonn avant sa naissance. Le fidle, en embrassant sa femme, court le risque d'absorber quelque parcelle du liquide rprouv. D'autre elle frquente part, la femme a ses habitudes propres, de l un pernicieux l'glise, on ne peut l'en empcher; exemple. Et, pril plus redoutable que tous les autres, si elle meurt pendant sa grossesse, elle est enterre avec son enfant, un enfant dans le cimetire des infidles, des musulman, qui est lalosse fosses de l'enfer. de toute espce ; tiraill L'enfant, une fois n, court des dangers entre son pre et sa mre, sa foi est hsitante. quant la femme une kittabiia polyBref, celui qui pouse Dieu, elle ne peut jamais thiste, celle qui donne des associs ne viole aucun devenir l'pouse d'un musulman, mais prcepte, il encourt un blme srieux. parcourir Que de chemin pour arriver cette assimilation qui est le rve de tous les esprits gnreux 1

(t) Coran, V, 7. (2) Pour les musulmans, la terre se divise en deux parties distinctes : celle qui est soumise la maison de l'illam, celle qui n'y est pas soumise, la maison de lal'Islamisme, guerre, et o la guerre sainte doit tre faite sans trve ni merci,

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162. MARIAGE D'UN MUSULMANAVEC UNE KITTABIIA. Il est soumis toutes les rgles du mariage musulman. 163. ISLAMISATION. Il nous reste rechercher de l'islamisation des poux infidles juridiques les consquences ou de l'un d'eux.

A. Un infidle seul. Trois hypothses sont mari s'islamise examiner : 1 Sa femme est une kittabiia. Le mariage est respect rtroactimais il est entach d'un vice d'origine qui demeure vement; latent; 2 Sa femme est idoltre. celle-ci un mois pour se On accorde ce dlai expir, le mariage est annul; convertir; 3 Sa femme est une esclave non musulmane. Le mari doit l'affranchir dans le mois ; puis elle doit s'islamiser dans le mme dest la mme que ci-dessus. lai ; faute de quoi, la solution se B. La femme s'islamise seule. Deux hypothses peuvent prsenter : 1 Le mariage Il est nul, la sparation n'tait pas consomm. est irrvocable ; la femme n'a aucun droit la dot ; si elle l'a reue, elle est sujette restitution. La situation est la mme, si le mari s'islamise immdiatement aprs sa femme; 20 Le mariage tait consomm. La femme garde ou reoit sa dot. Le mariage est rompu, moins que le mari ne suive sans dde sa femme. Ici encore la consommation du semparer l'exemple cre aux poux une situation mariage plus favorable. C. Les poux s'islamisent non, est maintenu. ensemble. Le mariage, consomm ou

164. CHANGEMENT DE RSIDENCE. Lorsque deux poux musulmans habitent le dar-el-harb et qu'ils viennent tablir leur domicile dans le dar-el-islam, ce changement de domicile n'a aucune influence sur leur mariage qui, valide, demeure tel. Il n'y a pas, en droit musulman, dits. Il d'trangers proprement n'y a que des fidles et des infidles, quel que soit le lieu qu'ils habitent. 165. RPUDIATION. La rpudiation est rserve aux seuls musulmans Lorsque le mariage est de ceux qui peuvent tre maintemme triple est nulle et non avenue. Chose nus, la rpudiation l'union conjugale tolre ne peut plus tre rompue. extraordinaire, i 166. TRIBUTAIRES. La loi musulmane ne s'occupe pas du tributaire. Il paie la capitation, moyennant quoi ses lois, ses murs,

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aussi bien que sa libert de conssont respectes, ses coutumes mais de ses diffrends; cience. Il peut saisir le juge musulman la en mme temps que son adversaire, alors il faut qu'il proroge, du Cadi. comptence

CHAPITRE

TROISIME

Contestations

en matire

de mariage

musulmans ont dploy toute leur 167. DIVISION. Les auteurs non seulement les difficults normales pour rsoudre ingniosit, mais encore pour imaginer des problmes que soulve le mariage, de rsouintellectuels, qu'ils se donnent la satisfaction purement dre. Nous ne les suivrons pas dans cette voie. Les contestations du mariage, ou de sa dissolution, qui peuvent natre l'occasion de faire un sont assez nombreuses pour qu'il soit indispensable et de ne retechoix mme parmi celles qui ont un intrt pratique nir que les plus importantes. Ces conflits, quelle que soit leur source, lgale ou conventionvidemment toutes les phases du mariage. nelle, se produisent Diviser les contestations en suivant, autant l'ordre que possible, du mariage lui-mme est donc le procd le adopt pour l'tude la mthode plus conforme scientifique. 168. DEMANDE EN MARIAGE (1). Il est dfendu de demander en sur mariage une femme qui a t l'objet d'une demande prcdente Ce principe est emprunt la laquelle il n'a pas encore t statu. vente. La femme ainsi sollicite en sens divers a d'elle-mme une et ses prtentions deviennent excessives. opinion exagre Ce qui, chez nous, est une rgle de simple convenance, est rig, chez les Musulmans, en rgle de droit. Mais il est permis d'adresser la femme dj demande des sollicitations mots couverts. demande rende la seconde irreceToutefois, pour que la premire certaines vable, il faut qu'elle remplisse conditions. De l des contestations possibles. A. Une femme a t demande La par deux hommes honorables. premire demande doit tre admise lorsqu'aucun des deux mariages n'a t le second et-il mme t contract ; celui-ci est consomm, annul par une sentence les judiciaire qui a la valeur et produit effets de la rpudiation irrvocable. en (l) r Conf. no 1, 1

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Le second mariage a-t-il t, non seulement mais encontract, core consomm, la consommation le rend valable, le principe de la devant une ncessit de morale publique. priorit flchissant B. Une femme a t demande ou par un homme irrligieux> un infidle. L'homme c'est--dire car par honorable, religieux, l'honorabilit consiste dans la pratique de la religion, n'a pas s'arrter devant une pareille demande. 169. Du CONSENTEMENT INDIRECT. Lorsque l'un des contractants est contraint au mariage, les excs de pouvoir dont il est victime sont rprims les distinctions par le jug, suivant que nous connaissons de toutes (1), soit d'office, le cadi tant le surveillant-n les tutelles, Nous ne soit la requte du contraignable lui-mme. reviendrons est pas sur ce sujet qui a t puis. Mais l'occasion bien choisie les contestations natre pour tudier qui peuvent de la vierge. Son silence, ses larmes, son propos du consentement sourire sont les formes admises, aux principes par drogation de l'acquiescement donne l'union gnraux, qu'elle propose. Mais encore faut-il qu'elle soit prvenue atde la signification cette tache Faute et par pantomime. de l'en avoir avertie, trois fois, d'aprs Ibnou Cha'ban, le mariage est annulable aussi En effet, Sidi Khalil longtemps qu'il n'aurait pas t contract. le contrat, c'est--dire des enseigne que, aprs aprs l'change la vierge n'est allguer que consentements, plus recevable cet avertissement ne lui a pas t donn; d'o cette consformule en temps utile doit quence oblige que la protestation son effet, et cet effet ne peut tre que l'annulation du produire mariage. J'ajoute que Sidi Khalil lui-mme reconnat que l'opinion celle qui a runi le plus do adopte par lui est tout simplement elle est donc controverse, ce qui suffit suffrages'; pour que les soient autoriss admettre magistrats franais l'opinion inverse, a le mrite de battre en brche le monstrueux droit de laquelle contrainte dont nos tribunaux les se montrent, juste titre, ennemis dclars (2). Aussi, mme aprs la conclusion du mariage, et jusqu' la consommation la vierge est (qui implique ratification) admise se prvaloir de ce qu'elle n'a pas t avertie des consCette soluquences de son silence, de ses larmes, de son sourire. tion est d'autant la vierge maniplus irrprochable que, autoriser fester sa rpugnance, ne serait qu'une concession s'il ne illusoire, lui tait permis d'en user que pendant le court espace de temps qui - (1) Conf. nos 8 et 10. (2) Voir un arrt de la Cour d'Alger, du 9 avril 1884, qui dcide, en matire de contrainte, que le juge a mme le droit d'appliquer la loi hanfite, plus humaine, plus rationnelle, des parties appartenant au rite malkite. (M'hamed El-Hadj ben El-Hadj Abdallah ben Abassi contre Khera bent Mohammed ben Abdelkadcr bon Djennat). 1

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D'autre part, le mariage et l'acceptation. s'coule entre la demande seulen'est parfait que par la consommation ; c'est ce moment-l de la femme est certaine. ment que la ratification considrable. En effet, les offre une importance Cette solution surtout dans les mariages se manifestent abus de la contrainte des filles impubres, en tant que contrats, imposs, prmaturs, mme indispour avoir la notion par consquent, trop jeunes, o l'on dispose Elles n'ont, au moment tincte de l'union conjugale. la volont paternelle. Le droit que d'elles, aucun motif de rsister illusoire s'il ne leur est pas la loi leur accorde est donc absolument instruites jusqu'au jour o, mieux par les permis de l'exercer de l'ge nubile, il est question rvlations pour elles de consomle mariage. mer physiquement de l'tude des commentateurs, c'est que le droit Ce qui ressort en thorie, ne s'applique en somme de contrainte, presqu'absolu ou trop qu' la vierge assez docile pour le subir sans murmure, Le texte de Sidi Khalil ne laisse pour y rsister. inexprimente son opposition, aucun doute cet gard. Si la vierge manifeste Le jour o la ou sa rpugnance, on ne doit pas la marier. de la protection femme arabe, renseigne sur l'tendue que sa loi lui accorde, protestera contre la violence dont elle est elle-mme son tyran devant les tribunaux, courageusement l'objet, et tranera le droit de contrainte aura cess d'exister. 170. Du CONSENTEMENT DIRECT. - Le consentement - et ceci s'ap est donn dans tous au consentement indirect plique galement les contrats, soit par la parole, soit par un signe, soit par un crit ; il suffit que la volont de s'engager soit manifeste. Les contestations qui peuvent s'lever ce sujet seront., pour viter les rptitions inutiles, examines au chapitre de la vente (1). Nous avons vu que la femme, alors mme qu'elle a la capacit directement au mariage, doit le faire par exige pour consentir l'entremise d'un ouali (2). Celui-ci n'est qu'un mandataire, qui agit dans les limites du pouvoir qu'il a reu. Lorsque l'existence mme du mandat est conteste, il doit tre tabli, soit par une preuve la ratification de la femme, telle directe, soit par un fait impliquant que la consommation du mariage. Quand la hirarchie des oualis (3) n'a pas t respecte, les auteurs ne sont pas d'accord sur les consquences de cette violation. Le systme le plus rationnel, profess par Sidi Khalil, tablit une distinction entre la femme de basse condition et celle qui occupe un rang lev. Pour la premire, l'ordre des oualis n'a rien de sacramentel. Pour la seconde, le est, pour ainsi respect de la hirarchie (l) Conf. no t95. (2) Conf. n- 14. (3) Oonf. no 16.

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condire, d'ordre public ; d'o cette consquence, que le mariage tract en fraude de la loi peut tre annul la requte des contractants eux-mmes, ou d'office par le juge, moins toutefois qu'il de l'union conjugale et que celle-ci ait dur n'y ait eu consommation deux ou trois ans. pendant Nous avons dj examin : 1 le cas o deux ou plusieurs oualis , placs au mme degr sont en concurrence pour marier une femme ou pour lui faire agrer 2 le cas o l'poux qu'ils ont choisi; deux oualis ont contract tous deux un mariage au nom do la mme femme (1). Mais que faut-il dcider lorsque sont contemles deux mariages l'un de l'autre ? Ils sont annuls tous deux, faute d'un porains motif de prfrence. Il en est de mme dans le cas o il est imde dterminer l'antriorit de l'une ou de l'autre union. possible 171. EXISTENCE DU MARIAGE. Lorsque deux poux sont en contestation sur l'existence mme du mariage, celui-ci peut tre tabli dire que le fait de par la commune renomme ; ce qui revient un repas de noce, sera conprouver qu'il y a eu une fte nuptiale, du sidr comme une prsomption lgale en faveur de l'existence Mais le serment n'est pas admis en cette matire, alors mariage. En effet, la preuve mme que le demandeur un tmoin. produirait testimoniale ne peut tre administre au que par deux tmoins la prsence d'un seul tmoin moins, bien que, titre exceptionnel, la validit du mariage (2). assure l'un des poux est dcd, le survivant lorsque Toutefois, peut tablir le mariage par un seul tmoin, la charge par lui et par ce sous la foi du serment, l'existence du mariage. tmoin d'affirmer, c'est que Si, dans cette espce, la loi se montre moins exigeante, la prtention du demandeur ne rencontre aucune contradiction. le mariage Au lieu d'tre contest, peut tre allgu par deux inl'autre lui dniant dividus, dont l'un a la femme sous sa puissance, ses droits. Dans cette hypothse, si le second produit deux test annul l'gard du premier le mariage mari, la femme moins, mise en adda, Si celui-ci ne produit puis livre au contestant. un second, le juge, usant de qu'un tmoin, mais offre d'en fournir d'intercontrainte au mari apparent lgale, impose l'obligation et accorde au contestant un rompre toute relation avec sa femme la preuve, lorsque le tmoin n'est dlai pour complter dnonc le mariage est galement pas trop loign. La preuve complte, ci-dessus Faute d'offrir un dissous dans les conditions indiques. second tmoin, ou de l'offrir suffisamment ou de le prorapproch, le mariage est maintenu, sans duire dans le dlai imparti, apparent combattre le tmoipar le serment que les poux soient astreints (t) Conf. n 17. (2) Conf. no 24.

81d'tat l'emporte sur une preuve gnage unique produit ; la possession insuffisante. si la femme est encore libre, c'estBans ces diverses hypothses, -dire si le mariage n'est encore qu' l'tat de projet, elle sera conce que l'individu trainte diffrer son union jusqu' qui se dit son les distinctions sa prtention mari ait vu, suivant qui prcdent, ou rejete. admise se poursuit, un individu dj mari Pendant que cette procdure une quatrime. ne peut en pouser trois femmes, En effet, s'il ce qui est interdit il serait l'poux de cinq femmes (1). triomphait un nouveau soit Il doit, dans ce cas, avant de contracter mariage, tre la sienne, soit rpudier l'une rpudier la femme qu'il soutient ou l'autre des trois femmes qui sont dj en sa puissance. de validit la cons172. DOT. Nous savons quelles conditions et quelles sont les tolrances admises titution de dot est soumise, de revenir sur ce sujet qui offre cet gard (2). Il importe toutefois La solution des contestations une grande importance pratique. en matire de dot est, en thse gnrale, emprunte qui s'lvent la thorie de la vente, le mariage comme un tant, celle-ci, Mais cette assimilation est loin d'tre contrat de rciprocit. d'une vente est toujours d'un incomplte. En effet, le maintien trt secondaire, d'un mariage, tandis que l'annulation surtout la morale publique. Aussi est contraire lorsqu'il a t consomm, s'est-on efforc de trancher les contestations sans porter atteinte aux droits acquis des poux, et surtout ceux de la femme, celle-ci consomm. d'un mariage ayant tout perdre la rupture De l une diffrence admis pour apprnotable dans les procds cier les difficults de la dot, suivant leur nature, nes l'occasion suivant l'poque laquelle elles se produisent. A. Dtermination. les poux sont en dsaccord sur - Lorsque la quantit, la qualit, l'espce de l'objet constitu en dot, et que le mariage n'a t ni consomm, ni rompu par la rpudiation ou par la mort, avant toute cohabitation, le conflit se rgle d'aprs les rgles de la vente. Les poux sont astreints un serment, la femme devant jurer la premire, comme venparce qu'elle est considre deresse. S'ils affirment tous deux leurs prtentions et respectives les deux serments et le mariage contradictoires, s'entredtruisent, est annul, le dfaut de dtermination de la dot quivalant une absence de dot, et le mariage sans dot tant complte radicalement nul. S'ils refusent tous deux de jurer, la solution est la Si l'un des poux jure seul, il mme pour des motifs idendiques. obtient gain de cause, et le est maintenu la mariage moyennant dot par lui allgue. (1) Conf. no 52. (2) Conf. nOI 28 et 29. Trait lmentaire de droit musulman.

82a t consomm, une distinction est ncessaire. Quand le mariage Y a-t-il dsaccord sur la quantit, ou sur la qualit de l'objet constitu en dot, la prtention du mari prvaut, si elle est vraisemblable et appuye d'un serment. Si le dire de la femme est plus vraisemCelui des deux poux qui se drobe au serment blable, il prvaut. est naturellement vaincu dans la lutte. Y a-t-il dsaccord sur l'espce, il y a lieu dot d'quivalence, de la femme, ou lorslorsque celle-ci n'excde pas la prtention ce que le mari reconnat devoir. Le qu'elle n'est pas infrieure est maintenu. mariage dans le cas o le mariage a t consomm, Pourquoi distingueou la qualit, t-on entre l'indtermination portant sur la quantit et celle portant sur l'espce ? La raison en est simple : dans le preest plus accentue mier cas l'indtermination que dans le second. Les hritiers sont soumis aux mmes suivant les rgles, mmes distinctions. les principes ci-dessus Lorsque les poux ne sont pas sui juris, leurs reprsentants lgaux. exposs s'appliquent Lorsque les B. Payement. sur l'espce, poux sont d'accord la qualit de l'objet constitu en dot, mais sont en la quantit, dsaccord sur le payement, le mari affirmant s'tre libr du naqd, le dire de la femme, la femme niant le fait, avant la consommation, c'est corrobor par un serment, prvaut. Aprs la consommation, s'il soutient s'tre libr avant le mari qui est cru sur son serment, En effet, il est prsumable la consommation. que la femme n'a pas livr sa personne avant d'avoir touch la portion exigible de la dot. cette prsomption Toutefois peut tre dtruite par une preuve contraire base sur l'usage local. crite, ou par la prsomption Dans ce cas, le dire de la femme prvaut. Si le mari soutient s'tre le dire de la femme est de nouveau libr aprs la consommation, prpondrant. avant la consomS'agit-il du kali, celui-ci tant stipul payable le mari est cru si le mariage est consomm. Dans le cas mation, la dclaration de la femme est prpondrante. contraire, C. Terme. Quand le conflit porte sur un dfaut ou un retard d'octroi de la de payement de la dot, sur un dfaut ou un retard de la femme, voici quelles sont les rgles applicables : personne En gnral, le mari doit payer, avant la consommation, la portion exigible de la dot, ou la dot entire si elle consiste en un objet dtermin. Et cela, quand mme la femme ne serait pas nubile, d'o la consquence quand mme il serait lui-mme impubre; de diffrer la consommation ne dispense que la ncessit pas du payement. La femme a le droit de refuser sa personne, tant que le mari n'a son obligation ; mais celui-ci n'a pas le droit de pas satisfait diffrer le payement du naqd jusqu' ce que la femme ait livr sa )

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sauf condoit prcder la consommation, personne ; le payement contraire doit vention (1), de mme que dans la vente, l'acheteur l'objet vendu. La femme use du payer son prix, avant de recevoir dont le vendeur est arm (2). droit de rtention son obligation Supposons que l'un des poux remplisse par ce qui peut se prsenter de deux faons diffrentes : anticipation, 1 Le mari paie le naqd, la femme refuse sa personne; 2 la le mari ne paie pas le naqd. femme livre sa personne, Le conjoint a un droit de contrainte contre celui qui ne remplit Mais il faut que le mari, s'il s'agit de lui, soit pas son obligation. il Toutefois, pubre ; que la femme, s'il s'agit d'elle, soit nubile. est toujours accord cette dernire le temps ncessaire et fix moins que le mari son trousseau, par l'usage local pour prparer n'ait fait serment de consommer le mariage tel jour. Dans ce cas, tout cde devant la ncessit de ne pas mettre un parjure la charge du mari : la femme doit s'excuter. son retard se librer du naqd, Lorsque le mari, pour justifier on procde une enqute, durant allgue son indigence, laquelle il est emprisonn, moins qu'il ne fournisse une caution. La caution propose est-elle solvable, si, d'autre part, il y a des chances on lui accorde un dlai de pour que la position du mari s'amliore, trois semaines de sept jours, correspondant trois (trois priodes marchs priodiques). A l'expiration de ce dlai, si l'indigence est tablie par une le juge met, pour ainsi dire, la preuve corrobore par un serment, cause en dlibr, afin de donner au mari une dernire chance de se procurer des ressources ; puis, ce dlai de grce expir sans rle mariage est annul. La femme conserve un droit de sultat, crance sur son mari pour la moiti de sa dot. Dans le cas o l'enqute dmontrerait la mauvaise foi du mari, il serait condamn payer la dot et consommer le mariage. D. Revendication: la revendication Lorsque porte sur la totalit de l'objet constitu en dot, la femme reoit la valeur sur estimation de ce mme objet. la revendication est partielle, si elle Lorsque on recherche porte sur une portion considrable ou non de l'objet, s'il en rsulte ou non un prjudice pour la femme. En gnral, est considrable, si la portion revendique la femme a un droit ne se refuse tout moins que le revendiquant d'option, accomodement ; elle peut, soit rendre le tout et en exiger la valeur, soit retenir la portion et recevoir la valeur de la non revendique portion revendique. (*) Gonf. n 2;, 2, 3 et 40. (2) Tant que le prix n'est pas pay, le vendeur est arm de ce droit.

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lui cause un prjudice. Il en est de mme si la revendication la partie revendique est peu considrable, la Si, au contraire, la valeur de la femme doit garder le surplus et recevoir simplement Plus d'option pour elle. partie revendique. Suivant les auteurs, lorsque la revendication dpouille la femme de plus du tiers ou de plus de la moiti de l'objet constitu en dot, est dite considrable. la portion revendique elle est Au-dessous, tenue pour peu considi-able. En thse gnrale, la revendication qui porte sur une portion considrable est prsume entraner un prjudice. du mariage, prcde la consommation Lorsque la revendication. la femme a le droit de refuser sa personne l'issue de la jusqu' contestation. la femme a le droit Quand elle se produit aprs la consommation, de se reprendre jusqu' ce qu'elle ait reu satisfaction, lorsque son mari est convaincu de mauvaise foi. Lorsque le mari est de bonne foi, le cas est assimil un cas de force majeure. Contrairement ce qui a lieu en matire de vente, la revendication n'entrane du mariage. jamais l'annulation E. Risques. La question des risques, en matire de dot, est rmais en tenant compte de la gle d'aprs les principes gnraux, nature spciale du mariage. Dans les contrats parfaits, comme nous le verrons, la proprit des consentements; il est transfre, par le seul fait de l'change en est de mme des risques, moins que, dans la vente, par exemou qu'il ne soit consple, le vendeur n'ait us du droit de rtention titu en demeure. la proprit n'est Quand le contrat est imparfait, transfre que par la tradition. Encore, ce droit est-il trs fragile, trs voisin de la simple dtention, est sujet rvocation, puisqu'il ds que l'annulation est prononce. Mais, il n'en est pas moins certain que la tradition met les risques la charge de celui qui elle a t faite. S'il s'agissait de formuler une rgle applicable ces deux situations on pourrait dire que celui des contractants diffrentes, entre les mains de qui la chose se trouve lgalement en est responsable; et il ne faudrait pas oublier : 1 que, le contrat tant parfait, le simple change des consentements a pour effet de placer la chose ds avant la tradition, celle-ci n'ayant entre les mains de l'acheteur cette mme chose en d'autre but que de faire passer physiquement sa possession et puissance ; 2 que la rgle flchit lorsque le vendeur use du droit de rtention ou bien est constitu en demeure ; 3 que la rgle flchit encore lorsque la chose vendue est de celles se comptent ou se mesurent. qui se psent, se jaugent, Dans le contrat de mariage, il y a tenir compte d'un lment et qu'il est simplement spcial. Lorsque le mariage est imparfait, il est annulable comme tout autre contrat ; consomm, contract, il ne l'est plus, il est lev au rang de contrat parfait. Mais il peut arriver que la cause d'imperfection procde de la dot, celle-ci seule

85devenant caduque et devant tre remplace par la dot d'quivalence, De l cette consquence un mariage sans dot n'tant pas possible. lev la dignit de contrat parfait, ne que le contrat imparfait, l'gard de la dot stipule, cesse pas d'tre affect d'imperfection mais de simple det que ce n'est plus en qualit de propritaire, les risques. Si donc elle n'a pas que la femme en supporte tentrice, c'est le mari reu la dot, celle-ci tant fiduciaire ou arbitrale, des risques, bien que le mariage soit devenu qui est comptable parfait. Ce n'est pas tout. Dans les contrats les contractants ordinaires, ne peuvent se ddire que par consentement mutuel. Le mariage, seule du mari, mme au contraire, peut tre rompu par la volont avant la consommation Mais alors, la femme demeure physique. de la moiti de la dot, et si elle l'a reue toute entire, propritaire en raison de elle doit en restituer l'autre moiti. On s'est demand, ce fait, s'il est rellement la proexact de soutenir qu'elle acquiert prit de la dot par la seule nergie du contrat. Plusieurs ont t proposs cette diffisystmes pour rsoudre cult. Je me bornerai exposer le plus rationnel, celui qui a le mrite de s'accorder avec les principes gnraux qui viennent d'tre exposs. A. Parlons d'abord du mariage parfait : un peu gratuitement, Supposons, pour donner la difficult toute son ampleur, que la dot consiste en un corps certain, non fractionnable par sa nature, comme une maison, un cheval. Ces constitutions de dot sont trs rares; elles sont ce point contraires l'usont considres comme humiliantes la sage, qu'elles pour femme (1). Il est probable, d'ailleurs, que si elles ne sont point admises, c'est prcisment parce qu'elles crent des conflits qui ne se produisent en numraire. pas quand la dot consiste Supposonsle donc, et du consentement de la femme, un objet de ce genre a t constitu en dot. La femme ne peut pas, nous le savons, exiger la tradition de la dot avant le moment du made la consommation riage. Le mari est donc nanti de l'objet, la femme en tant propritaire pour moiti, et devant acqurir le surplus par la consommation. Les poux seront dans la mme des risques responsables S'il intervient une rpudiation avant la consommation, proportion. et que la maison n'ait subi ni perte, ni dtrioration, la femme resoit la valeur de cette moiti. cevra, soit la moiti de l'immeuble, La maison prit-elle, comme il s'agit d'un bien apparent (2), la simple affirmation du mari sous la foi du serment le libre de son obligation de livrer, chacun des poux supportant la perte dans la (1) Conf. n 3, 3. (2) Conf. Vente, sur la division des biens en apparents et en cachs. S'il s'agissait ici d'un bien cach, le mari ne serait affranchi de son obligation qu'en fournissant la preuve de la perte.

-86de son droit. L'immeuble subit-il une dtrioration, ils proportion la supportent galement par moiti. supposons Mais, complication nouvelle, que le mari se soit libr par anticipation et qu'il ait opr la dlivrance de la maison avant la consommation. Les risques sont tout entiers la charge de la femme, savoir : pour moiti comme propritaire, pour moiti comme dtentrice. Subit-elle une rpudiation avant la consommation du mariage, elle restitue ou la valeur la moiti de l'immeuble de cette moiti. En est-elle empche totalement par la perte de la on procde comme cichose, ou partiellement par sa dtrioration, dessus. la question devient d'une en numraire, Lorsque la dot consiste telle simplicit qu'il est superflu, qui prcaprs les explications Ce qui distingue dent, d'entrer dans de nouveaux dveloppements. surtout cette hypothse de la prcdente, c'est que : 1 le numraire est un bien cach, et que, par consquent, celui des poux de la chose devra administrer la preuve de la qui sera dtenteur 2 lorsque la femme a octroy sa personne perte par lui allgue; avant le paiement du naqd, elle n'a qu'une action par anticipation, contre son mari en paiement de la dot, alors qu'elle a personnelle une action relle quand la dot consiste Dans en un corps certain. les deux cas, d'ailleurs, aussi elle a le droit de refuser sa personne n'a pas eu lieu. longtemps que le paiement la dot se compose de choses fongibles (1), comme la proLorsque la femme ne sera prit n'en est transfre que par la tradition, des risques que dans le cas o le mari se serait libr responsable Si la dot a pri, sans qu'elle puisse prouver le cas par anticipation. des choses de mmes fortuit, elle devra restituer espce et qualit ou leur valeur. B. Lorsque le mariage est imparfait, seule produit la tradition la translation la de la proprit. demeurent Ds lors, les risques de la charge du mari aussi longtemps qu'il ne s'est pas dessaisi dot au profit de la femme. C. Quand le mariage est controvers, la solution est la mme que dans le mariage valable. En effet, il suffit qu'un jurisconsulte, apdu mariage une cole diffrente, soutienne la validit partnt-il maou celle de la constitution de dot, pour que l'un ou l'autre, de dot, soit tenu pour parfait. riage ou constitution D. Lorsque le mariage est nul, il ne produit aucun effet, et le contrat, mme suivi de consommation, ne transfre tamment, de la dot. Mais, la consommation tant valable la-proprit de la la femme devient de la moiti elle-mme, propritaire Ds lors, a-t-elle reu tout ou partie de la dot par anticipation, (t) Conf. page 129, note. nopas par dot. les

87risques en sont sa charge comme (1). ment de la consommation simple dtentrice, jusqu'au mo-

en dot. Lorsque l'obF. Du vice dont est atteint l'objet constitu en dot et livr par le mari est atteint d'un vice, on apjet constitu de revendication. plus haut en matire plique les rgles exposes viction totale ou est, en effet, une vritable Le vice rdhibitoire partielle. Bien que rien ne l'y oblige, le mari a la facult de G. Cadeaux. en sus de la dot stipule. Ces cafaire sa femme une libralit, de la dot elledeaux deviennent, intgrante pour ainsi dire, partie dans les mmes promme, et la femme en acquiert la proprit Il en est de mme des risques qui psent sur elle comme portions. de la dot elle-mme. s'il s'agissait le domicile H. Objets mobiliers garnissant conjugal. Quand, ou aprs le mariage, une poque quelconque, pendant qu'il soit ou par la mort, les poux sont en condissous par la rpudiation mobiliers sur la proprit des objets le domir testation garnissant dfaut de preuve cile conjugal, le diffrend est tranch, prempOn attribue la femme toire, suivant la loi des vraisemblances. l'usage des femmes, tels que les les objets qui sont gnralement charge par elle de corroborer ses allgations bijoux, les parures, Par contre, on adjuge au mari les objets dont les par un serment. hommes se servent habituellement: etc. Celuiarmes, vtements, ci est galement astreint un serment. Quant aux objets d'usage commun aux deux sexes, le dire du mari est prpondrant. I. Double dot. Il peut se faire qu'une femme rclame deux et m-

(t) Voici, en rsum, un des deux autres systmes proposs sur la question des risques : La femme, bien que le mariage soit un contrat consensuel qui acquiert sa perfection par le simple change des consentements, ne devient pas propritaire de la dot par la seule nergie du contrat. En cffet, le consentement ne porte que sur la personne mme des poux ; la dot ne constitue qu'une des conditions, la fois fondamentales et accessoires, de l'union conjugale. C'est donc par la tradition seule que la proprit de la dot est transfre. Celle-ci demeure donc aux risques du mari aussi longtemps qu'elle n'a pas t livre. D'autre part, et en raison (le la faveur exceptionnelle dont jouit le mariage, si la chose prit, le mari en doit la valeur sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les choses qui peuvent tre cles et celles qui ne le peuvent pas. De mme, si l'objet constitu en dot subit une dtrioration, le mari est encore tenu d'en subir les consquences. De mme, enfin, il est garant mme de la perte par cas fortuit; car, le mariage demeurant toujours valable, si l'on admettait une solution diffrente, le mariage se trouverait contract sans dot, ce qui est contraire la loi. Que le mari tombe dans l'indigence et soit hors d'tat de payer la valeur de l'objet constitu en dot, il est procd comme ci-dessus (no 172, C.).

-88me trois dots au mme mari, ce qui arrive lorsqu'aprs Une ou deux rpudiations les poux se sont unis par un nouirrvocables, veau mariage (1). Que le mari affirme avoir prononc la rpudiation avant la consommation du premier mariage, ce qui ne le constitue dbiteur que d'une demi-dot, de ce chef, que la femme conteste ce dfaut de consommation, ce qui la constitue crancire d'une dot le conflit est rgl au moyen d'une enqute contradictoire, entire, conformment aux rgles qui vont tre exposes. 173. CONSOMMATION. La consommation du mariage est, comme nous l'avons en ce qu'il est le point de dvu, un fait important, part de l'acquisition, par la femme, du kali de la dot (2). Aussi est-il ncessaire de rechercher quelles conditions la consommation du mariage est valable. Dans notre droit, le mariage est parfait ds que les deux poux ont chang leurs consentements; la consommation de physique l'union est un fait de la vie prive dont la loi ne s'occupe conjugale aucun titre, moins qu'il ne s'agisse de dsavouer un enfant et de dtruire la prsomption lgale tablie par l'art. 312 du Code civil. D'autre part, la loi franaise n'admet pas que l'on puisse contracter mariage avant d'avoir atteint la pubert ; d'o cette consquence que le contrat et la consommation physique sont deux faits contemporains. une ide trop leve pour Enfin, nous avons de l'union conjugale accueillir la notion barbare le caractre d'aprs laquelle synallagrside dans l'octroi matique du mariage que fait la femme de sa en change de la dot que lui paie le mari. personne Nous savons qu'il n'en est pas de mme chez les Musulmans. Pour eux, le mariage peut tre contract avant la pubert des conjoints, sauf en diffrer la consommation ; bien mieux, il est rare le contrat soit immdiatement suivi de que, mme entre pubres, la consommation sur le du mariage. De l une grande incertitude moment alors surtout prcis o le mariage a atteint sa perfection, de l'tat-civil, du mariage la consommation que, faute de registres n'est atteste que par des tmoins. Encore ceux-ci n'assistent-ils de cet acte important. De l toute une srie qu'aux prliminaires de prsomptions tiennent lieu du qui, dfaut de contestation, fait lui-mme (3). affirment avoir assist l'un de ces Aussi, lorsque les tmoins actes ou de ces faits, la preuve de la consommation est-elle faite, et dans la langue courante des commentateurs, chacune de ces est employe comme de celles qui signiexpressions synonyme fient la consommation elle-mme. (t) Conf. nO 121. (2) Conf. n*837 et 58. (3) Conf. n 58.

89du maLa femme a un intrt srieux tablir la consommation les combattre de son ct, le mari est intress riage, comme, si la rpude la femme, lorsqu'il s'agit de rechercher allgations physique. diation a eu lieu avant ou aprs la cohabitation que C'est ainsi, par exemple, que la femme tablira par tmoins nuptiale, qu'il y est rest seul son mari a pntr dans la chambre a t avec elle, et elle en tirera cette consquence que le mariage consomm. Que son mari, tout en avouant qu'il en a t ainsi, soul'union conjugale, la femme est crue tienne n'avoir pas consomm est pubre et doue de discersous la foi du serment, lorsqu'elle c'est le mari nement, mme si elle est safiha. Si elle est impubre, il ne doit que la moiti de la jure-t-il, qui est admis au serment; la pubert, dot. Mais alors la femme, parvenue peut demander ainsi l'autre moiti de prter serment son tour, et elle conquiert le mari refuse de jurer, il doit la dot la dot. Quand, au contraire, sa femme, le serment entire, et il n'est plus admis dfrer C'est qu'il a deux tPourquoi? quand celle-ci est devenue pubre. contre lui (la preuve juridique est fournie par deux moignages 2 son refus de jurer. tmoins) : 1 l'isolation; le droit atteint la pubert, Quand la femme meurt avant d'avoir qu'elle avait de prter serment passe ses hritiers. De mme encore, celui des poux qui y aura intrt allguera bien qu'elle ait eu lieu, a t vicie par une que la consommation, des circonstances qui lui tent toute efficacit juridique (1). Dans cette hypothse, on aura galement recours la procdure susindique. la ralit dans l'intrt de la loi, d'tablir Enfin, il est important, et la lgalit de la consommation. Dans le cas o un mari, aprs avoir prononc trois rpudiations irrvocables successivement contre sa femme, manifeste le dsir de s'unir de nouveau elle. Il valablement un mafaut, en effet, que cette femme ait consomm riage valable avec un tiers, pour que son mari puisse la reprendre sans violer la loi civile et relrgieuse. Ici encore, les contestations, s'il s'en produit, sont juges d'aprs la procdure qui prcde. Il est vident que s'il ne s'lve aucune toutes ces contestation, dictes par la morale et la religion sont sans objet. prescriptions Mais si l'un des poux soutient la nullit de la consommation, les circonstances de fait sont peses avec soin, et, si la preuve de la violation de la loi est faite, la femme perd le kali de la dot. 174. DISSENTIMENTS DOMESTIQUES. La femme doit le respect et son mari. Lorsqu'elle se montre la soumission dsobissante, acaritre, se refuse, sans motif lgitime (2), ses calorsqu'elle 1 tt 1 (1) Cont, no 58. Il est certain que la femme n'est pas tenue de cder toujours aux exigences de son mari., Les motifs qui lgitiment sa rsistance sont ceux qui rendent la (2)

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des remontrances, resses, il a le droit de lui adresser puis de l'exclure de son lit, puis, enfin, de la frapper, la condition de ne pas la blesser. au sentiEnfin, si toutes ces tentatives pour la ramener ment de ses devoirs ont chou, le cadi l'exhorte son tour et lui inflige, au besoin, une peine corporelle, coups ou emprisonnement. La femme n'a videmment son mari, pas le droit d'admonester de l'exclure de son lit, de le frapper. Mais, sur sa plainte, le cadi ces moyens de rigueur. Ici encore le juge complte la emploiera de la femme (1). personnalit juridique Mais il arrive souvent que la preuve des faits, dont se plaint l'un ou l'autre des poux, soit impossible administrer. Et pourtant, il de savoir de quel ct sont les torts. Aussi la loi a-t-elle importe cet gard une procdure Le cadi place les organis spciale. poux chez des personnes honorables, dsintresses, auxquelles il donne pour mission de les surveiller et de lui rendre compte de ce qu'elles auront vu et entendu. le juge dsiSi, aprs cette preuve, la cause demeure obscure, l'un pris dans la famille du mari, l'autre dans gne deux arbitres, celle de la femme, ou dfaut, deux trangers. Ceux-ci vritables alors que les surveillants dont je viens de parler ne sont juges, doivent tre d'une probit non que des tmoins, notoire, pubres, faibles d'esprit, du sexe masculin ; il faut viter de les choisir pau la corruption. Ils sont vres, de peur qu'ils ne soient accessibles de concilier les parties; s'ils n'y russissent chargs pas, ils rendent une dcision base sur les circonstances de la cause ; ils ont le pouvoir d'obliger les poux reprendre la vie commune, aprs avoir subi une svre admonestation, ou de prononcer la rpudiaC'est l, dans la tion, aux torts de l'un ou de l'autre des conjoints. des principes, un mode exceptionnel de dissolution du rigueur est obligatoire En effet, la rpudiation ainsi prononce mariage. ou non, et sans qu'il soit ncespour les poux, qu'ils y consentent la plus accrdite, que le juge homologue saire, d'aprs l'opinion s'ils la sentence. les arbitres excderaient leur pouvoir Toutefois une rpudiation double ou triple ; elle ne peut tre prononaient aux poux la facult de se rconcilier. que simple, afin de rserver au principe en vertu duquel toute rpudiaC'est donc une exception tion rsultant d'une sentence est irrvocable (2). judiciaire Mais, se demandera-t-on, pourquoi le mari, arm du droit illimit recourir une pareille de rpudiation, procdure ? songerait-il sa femme, il lui doit la dot La raison en est simple. S'il rpudie les cas, il n'a rien payer ou bien mme il entire. Ici, suivant cohabitation illicite (conf. nO 173). Elle a de plus la facult de se refuser : to lorsqu'elle est malade ; 2 lorsque le mari ne paye pas la dot (conf. n 172, C.) ; 30 aussi longtemps qu'il n'a pas t statu sur une demande en revendication qui met la dot en pril (conf. ne 172, D). (1) Conf. n* 124. (2) Conf. n' 127,

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les choses se En effet, voici comment touche une indemnit. passent. aux torts de la femme, celle-ci est-elle La rpudiation prononce lui payer une certaine est condamne somme, comme en matire le mari touche les torts sont rciproques, de khola (1). Lorsque encore une ranon, mais beaucoup plus faible que dans le premier de la dot qu'il perd. thorique cas, titre de simple compensation dans le cas o les torts du mari sont vidents C'est uniquement la rpudiation prononcent qui entrane pour lui la que les arbitres perte entire de la dot. d'ailleurs un ou deux dsigner .Les parties peuvent elles-mmes arbitres qui auront les mmes pouvoirs que ceux nomms par le au gr des poux. cadi. Ceux-ci sont rvocables le droit, ds qu'elle subit un Il va de soi que la femme a toujours de rclamer directement la rpudiation, quelconque, et, prjudice de la prononcer du si ses griefs sont justifis, avec la sanction juge. 175. ENTRETIEM (2). Ds que le mari tombe dans le dnment, la nefaka tombe ; il est libr de toute obligation. La femme pourvoit alors ses besoins, sans avoir rien rclamer de ce chef. Mais rien n'impose la femme le devoir de nourrir son mari pauvre : Elle a, dit Sidi Khalil, le droit de se faire rembourser par lui tout ce qu'elle a dpens pendant qu'il tait dans la gne, comme si elle avait pourvu l'entretien d'un tranger, moins qu'elle n'ait fait pour lui des dpenses et qu'elle n'ait excessives, agi que par affection En cas de difficults sur ce conjugale. jurer qu'elle n'a fait qu'une point, elle est astreinte avance, charge de remboursement. Le dnment de la femme est sans intrt, puis qu'elle est affranchie de toute contribution aux charges du mnage. absent un voyage Lorsque le mari entreprend qui le constitue dans le sens vulgaire du mot (3), la femme a droit l'entretien antiun mancip, si mieux elle n'aime obliger son mari constituer dataire spcial charg de pourvoir ses besoins ; dfaut de quoi, elle s'adresse la justice, ou mme, si le prtoire est trop loign de sa rsidence, une assemble de musulmans, qui elle expose son dnment. de la femme, dterminent Ceux-ci, aprs serment ce qui doit lui tre fourni. de cette dcision, on Comme sanction prlve somme suffisante sur tous les biens laisss par le mari : biens prsents, biens absents, dpts, crances ; on procde mme, s'il le faut, la saisie immobilire de ses immeubles, aprs exper(t) Conf. n- 87. (2) Con" no 64. (3) Lorsqu'il s'loigne une distance de trois jours de marche du domicile conjugal.

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tise et description afin d'viter les difficults le mari relorsque vient de voyage. La femme n'est pas astreinte fournir caution. Bien entendu, elle peut attendre le retour de son patiemment mari. Alors s'engage une discussion contradictoire entre les poux. Si le mari reconnat la somme qui lui est rclame, il n'y a pas de difficult. S'il conteste la dette, on s'en rapporte au serment de la femme, condition qu'elle ait formul sa plainte au dbut de l'absence. S'il soutient que les ressources il est libr lui manquent, de toute obligation son serment. S'il y a contestation moyennant sur le quantum de la dette, et s'il existe un cadi dans la localit, celui-ci prononce; s'il n'en existe pas, le dire le plus vraisemblable est admis. La femme n'a pas la mme libert que l'homme. Qu'elle s'absente sans autorisation, Mais s'il le mari ne lui doit aucun entretien. d'un plerinage elle n'a plus besoin d'autoris'agit obligatoire, sation et la nefaka lui est due. S'il s'agit d'un simple plerinage de dvotion, elle est de nouveau soumise une autorisation pralable. Les frais de voyage ne lui sont jamais dus. de sa ft-ce la requte Lorsque le mari subit une dtention, d'entretien subsiste en son entier. S'il n'y femme, son obligation du juge, prononcer satisfait pas, la femme peut, avec la sanction la rpudiation (1). La femme, bien qu'emprisonne, continue avoir droit la nefaka. le mari est absent dans le sens juridique du mot, on Lorsque de l'adda (2). procde comme il a t dit au paragraphe 176. RPUDIATION MOYENNANT RANON (3). Lorsque le mari soutient sa femme moyennant qu'il a rpudi ranon, et que la femme affirme qu'elle a t rpudie purement on et simplement, s'en rapporte au serment de cette dernire. Refuse-t-elle de jurer, le mari est admis prter serment; il obtient gain de jure-t-il, de jurer, il n'a droit aucune ranon. cause; refuse-t-il La procdure est la mme dans le cas o les poux tant d'acsur l'objet cord sur la nature de la rpudiation, sont en contestation de la ranon. tant sur la nature de la rpudiation Enfin, les poux s'accordant que sur l'identit de l'objet de la ranon, si cet objet, un cheval par a pri ou est atteint d'un vice rdhibitoire, le mari est exemple, cru sur son serment quand il allgue que la perte tait antrieure De mme pour le vice. la rpudiation. (1) Gonf. n 124. (2) Conf. n' 77. (3) Conf. n* 87.

93177. RPUDIATION PAR DCHARGE MUTUELLE (1). Les contestasont rgies par les mmes rgles que les tions, en cette matire, en matire de transaction. contestations propos de la rpu178. RPUDIATION (2). Il peut se produire, soit que les poux trs nombreuses, diation, des contestations soit de la formule employe, ne s'accordent pas sur l'efficacit du mari, soit que la femme porte sur l'intention que le dsaccord n'a eu lieu qu'aprs la consommation affirme que la rpudiation le contraire. du mariage et que le mari soutienne ont un grand intrt pratique. En effet, la rpudiaCes difficults du mariage ; la la dissolution irrvocable tion par trois entrane par un ou par deux laisse au mari le droit de reprendre rpudiation sauf le cas o le mariage n'a pas sa femme sans nouveau mariage, t consomm. D'autre part, par la consommation, la dot enla femme acquiert elle n'acquiert que la moiti de la tire ; faute de consommation, dot. sur l'fficacit les poux ne sont pas d'accord de la Lorsque de dcider, en s'inspirant des formule, c'est au juge qu'il appartient fournis par les comusages locaux et des innombrables exemples mentateurs (3). sa femme : Compte ! , ce qui Que le mari dise, par exemple, la foi* Entre en retraite peut signifier lgale et compte (la femme tant alors occupe compter des pices de monnaie), la dclaration du mari est dcisive quand il affirme avoir eu ou n'avoir pas eu l'intention de prononcer la rpudiation (4). Ici se place l'importante distinction font entre que les musulmans le for intrieur et le for extrieur (5). Le juge ne peut pas pntrer dans le domaine il n'apprcie de la conscience; que des faits extrieurs adminisappuys ou non sur une preuve juridiquement tre. Lorsqu'il s'agit d'un fait intrieur, l'agent, est cru sur sa parole, sauf Dieu il le punir s'il ment; la justice humaine est impuissante. On conoit que l'intention et le dfaut d'intention jouent un rle considrable dans la thorie de la rpudiation, la femme, lorsqu'elle vit en mauvaise avec son mari, tant toujours intelligence prte abuser de toute parole imprudente sa libert ; la pour conqurir langue arabe se prte merveilleusement, de ses par la hardiesse o la femme excelle ; la nd'embuscades images, cette guerre

ll) Conf. nO97, (2) Conf. not02. la) Conf. nfJ 107. (4) Conf. no 105. (5) Conf. page 44, note 1.

94cessit de lutter par la ruse contre la brutalit de l'homme, aiguise son esprit au del de toute expression. la femme dsire rompre le lien du mariage, elle a intrt Lorsque soutenir qu'il n'y a pas eu consommation, car, dans ce cas, toute formule de rpudiation dissolution irrvocable de l'union emporte Dans le cas contraire, est domine c'est--dire conjugale. lorsqu'elle elle est intresse prtendre par des proccupations d'argent, afin d'acqurir de sa dot. qu'il y a eu consommation, l'intgralit Le mari, de son ct, est avare ou amoureux ; il cherche soit ne payer que la moiti de la dot, soit se rserver la facult de reprendre sa femme. De l des contestations que nous avons dj tudies propos de la validit de la consommation (1).

CHAPITRE DES NULLITS

QUATRIME DU MARIAGE

179. DIVISION. La thorie des nullits, des conqu'il s'agisse trats en gnral, ou du mariage en particulier, est d'une grande simplicit. Un contrat, ou quel qu'il soit, ne peut tre que nul, ou imparfait, parfait (2). le contrat nul est celui qui n'est D'aprs les auteurs musulmans, est celui qui, sain par pas sain par sa nature ; le contrat imparfait cesse de l'tre par une circonstance sa nature, extrieure ; enfin le contrat parfait est celui qui est sain par sa nature et qui n'a cess circonstance de l'tre par aucune extrieure. 180. Du CONTRAT NUL. Le contrat est nul quand la nullit du consentement. En effet, tout contrat se formant par le procde tantt bilatral, tantt unilatral, il est vident que consentement, si le fait juridique naissance un contrat ne s'est qui seul donne ou s'est produit dans des circonstances reprouves pas produit, ne pourra avoir aucune existence lgale et par la loi, ce dernier ne pourra entraner aucun effet.

11) Conj. n- 173. (2) On peut adopter, suivant la terminologie franaise, les expressions de nullits absolues et de nullits relatives. Ainsi, lorsque la dot se compose de fruits non mrs (Conf. n 29, t 0), le mariage est nul, mais la nullit est relative. Ainsi, le mariage contract entre un frre de lait et une sur de lait est nul (Vonf. n 42, C.), mais la nullit est absolue. De mme pour la vente. s

95non mariage a t contract par un incapable Ainsi, lorsqu'un ainsi donn est capable, le consentement assist d'un reprsentant sans aucune valeur. Le contrat est nul. des poux, capable d'ailleurs, a donn Ainsi encore, lorsqu'un vici par l'erreur, par la violence, par la fraude, un consentement le rsultat est le mme. Mais il peut arriver qu'un des poux, capable, donne un consentement que n'ont pas vici l'erreur, la violence, la fraude, et que le contrat soit pourtant nul. C'est lorsque ce consentement porte sur comme une union considre illicite, comme abominable par la Dans ce cas, la loi, se substituant aux conloi civile et religieuse. tractants, dclare, pour ainsi dire, qu'ils n'ont pas pu donner un maconsentement qu'il leur tait interdit de donner. Contracter femme, riage avec sa mre, avec sa sur, avec une cinquime dont un fidle avec une paenne, constitue autant d'actes criminels si sa volont avait t libre, raisonne. On aurait t incapable, dire que l'erreur de droit, commise de propos pourrait presque le consentement (1). dlibr, vicie radicalement inefficace. La consommation Un contrat nul est absolument physique elle-mme ne peut le tirer du nant et faire natre la puissance maritale. Le juge la requte des parties, ou mme d'office, doit en constater l'inexistence. si un pareil contrat a t suivi'de la cohabitation des Toutefois, poux, la femme a droit sa dot, par cela seul qu'elle a livr sa ne souffrant aucune exception, alors mme personne, ce principe que le contrat est nul. Sont nuls, en vertu des principes les mariages qui prcdent, contracts : 1 Sans consentement ; 2 Moyennant un consentement donn par un incapable ; 3 Moyennant un consentement vici, dans sa formule mme, par l'erreur ; 4 Moyennant un consentement vici, dans sa formule mme, par la violence ; 5 Moyennant un consentement vici, dans sa formule mme, par la fraude ; 60 Avec une femme au degr prohib ; 7 Avec une femme marie ; 8 Avec une femme trois fois par rpudiation irrrpudie vocable, sans qu'elle ait t d'abord marie avec un tiers ; une femme en adda ou en istibra ; 9 Avec 10 Avec une femme enceinte ; Sous la forme du mariage temporaire ; loi Sous la forme du mariage secret ; 12, (1) Voyez toutefois n. 182.

9613 Avec une cinquime femme ; 14 Par un musulman avec une paenne ; 150 Par une musulmane avec un non musulman. Il est remarquer le mariage lui-mme est que, non seulement une interdiction nul, mais encore qu'il cre entre les contractants de se runir ensuite par un mariage mme parfait, lorsperptuelle union constitue une violation de la loi relique cette premire gieuse. C'est titre de punition que cette dfense est encourue. la nullit ne procde au contraire, Lorsque, que du consentement n'existe plus. ternelle proprement dit, cette prohibition 181. Du CONTRAT IMPARFAIT. Le contrat est imparfait quand, au point de vue du consentement, il est vici par une irrprochable circonstance au consentement. Ce qui caracquelconque trangre trise les contrats de ce genre, c'est que, du moment o ils ont t consomms ils peuvent tre sauvs de la ruine, soit par la loi, soit et que leur annulation a la valeur d'une par la volont des parties, vritable rpudiation. En effet, le contrat le consentement, proprement dit, c'est--dire ce que l'on appelle tant l'abri de toute critique, la loi a organis au mariage la solidit Il des tais qui rendent qui lui manquait. alors parfait. On ne saurait devient un difice inexistant tayer et qui n'est atteint que (le contrat nul) ; mais un difice existant d'un vice de construction qui le rend fragile (le contrat imparfait) D'autre part, si le juge n'a d'autre pouvoir, en peut tre consolid. matire de contrats cette nullit, cette inexisnuls, que de constater tence, il doit, au contraire, quand il s'agit d'un contrat imparfait, une vritable annulation. Or, il n'y a, en droit musulprocder man, qu'un procd pour rompre un mariage existant : la rpudiaen quelqu et tion. Le juge se substitue, sorte, aux contractants dans l'intrt de la loi, comme ils devraient prononce la rpudiation Par quels moyens, le contrat est-il le faire eux-mmes. imparfait consolid ? Les tais indiqus par la loi sont : 1 2 3 4 La La La La consommation ou les faits qui en tiennent ratification ; dot d'quivalence ; de la condition qui vicie (1). suppression lieu ;

au mpris d'une demande a t contract prAinsi, un mariage les consentements ont t cdente. Comme, nous le supposons, le mariage, valablement changs capables, par des contractants en tant que contrat, est irrprochable ; il est atteint d'un vice en ce ( t) Ces tais sont spciaux au mariage. Pour les autres contrats de rciprocit, < conf. n 216. J

97Le juge, tenu compte d'une demande prcdente. qu'il n'a pas t annuler ce mariage, prtendant, par devra, la requte du premier Mais s'il a t qui aura la force d'une rpudiation. une dcision il est l'abri de toute critique ; il a t tay et a conconsomm, parfait. quis toute la solidit d'un mariage a t un mariage comme contrat, Ainsi encore, irrprochable Il est sujet une dot vicieuse. sans dot, ou moyennant contract Consomaussi longtemps annulation qu'il n'a pas t consomm. sans dot ne pouvant tre parfait, m, il est tay. Mais un mariage et la consomun conflit s'lve. D'une part, le contrat est valable d'autre est devenu parfait; mation a eu lieu, et ds lors le mariage lui laisse d'une dot vicieuse) part le dfaut de dot (ou l'existence sauve son caractre Que faire? La dot d'quivalence d'imperfection. la situation. un mariage a t comme Ainsi encore, irrprochable contrat, contract qui met par un poux atteint d'un vice de conformation ou d'une maladie obstacle la cohabitation, qui, par le dgot l'autre conjoint, rendra * pnible pour lui cette qu'elle inspire mme cohabitation qui est le but de l'union conjugale (1). Il y a l Si cette une erreur, ou mme une fraude, suivant les circonstances. erreur sur la formule mme du consentement, le contrat portait les poux ayant serait nul. Mais ici, elle porte sur la personne, des consentements d'ailleurs chang irrprochables. L'poux, ainsi tromp, a un droit d'option, le mariage et-il t consomm. Mais ds qu'il l'a ratifi, le mariage devient inattaquable. Ici, il faut le remarquer, la consommation du mariage, qui est le plus solide des tais, qui, seul, rend l'emploi des autres tais possible, est de son efficacit ordinaire. C'est qu'il s'agit ici d'un vice dpourvue le pro l'option qui donne ouverture lgale. Or, nous le verrons, la disposition des contracpre de cette option est d'tre toujours tants, le contrat et-il t excut (2). Ainsi enfin, un mariage comme irrprochable contrat, irrprochable comme constitution de dot, a t contract. Mais le mari a stipul que la femme ne pourra jamais le plerinage. Le accomplir sera maintenu mme avant toute consommation, mariage la condition illicite seule sera considre comme non crite. Sont imparfaits les mariages contracts : 1 Avec un malade ; 2 Avec une femme qui a t l'objet d'une demande prcdente ; 30 Sans dot; 4 Moyennant une dot vicieuse, etc., etc. II 182. Du CONTRAT PARFAIT. Le contrat ices est parfait 1 lorsque, la lpre,

- - - vritables v I ('t).lA Ces VUI-Ituut 1'.IT?ala(^es> t -_-~ Iit U'iphantiasis, pi la dmence. Conf. Option lgale. Trait lmentaire de droit musulman. (2)

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au point de vue des consentements il changs, irrprochable remplit encore toutes les conditions exiges par la loi. il suffit qu'un mariage soit Mais, titre de tolrance lgitime, en ce qui touche sa perfection, controvers, pour qu'il soit tenu ne peuveut souffrir des incerpour parfait. En effet, les parties de la jurisprudence, et il suffit que tel mariage titudes soit tenu pour valable par un seul jurisconsulte, que celui-ci appartienne ou l'cole laquelle les contractants appartiennent eux-mmes, une des quatre coles orthodoxes, pour qu'il ait toute la valeur d'un mariage parfait. Il est impossible de donner une nomenclature des contrats parfaits. Ce sont videmment tous ceux qui ne sont ni nuls, ni imparfaits. Sont controverss les mariages contracts : 1 Pendant que l'un des poux 2 Par chir'ar; 30 Par une femme non assiste est en ihram ; d'un ouali, etc., etc.

On le remarquera, le mariage contract sans ouali est nul pour les Malkites. Mais, comme il est valable pour les Hanfites, qui ne font aucune diffrence entre les deux sexes, il est controvers ; ds lors, il est tenu pour parfait (1).

1 (1) Cette thorie dmontre premptoirement qu'un magistrat musulman, pour tre la hauteur de ses fonctions, doit connatre non seulement la loi de l'cole laquelle il appartient, mais encore la loi des quatre coles orthodoxes. C'est pour faciliter cette quadruple tude que Cha'rani a crit son livre intitul : la balance.

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LIVRE

SECOND

DE

L'INTERDICTION

ont musulmans 183. GNRALITS. Les jurisconsultes la suite de la vente ; de graves inconvnients l'interdiction En effet, il est indispensable, tent de ce dfaut de mthode. d'aborder l'tude des contrats, d'avoir des notions prcises de savoir quelles sont les circonstances capacit contractuelle, la modifient ou l'anantissent compltement.

rejet rsulavant sur la qui

184. DFINITION. L'interdiction, d'aprs Ibn Arfa, est un empchement lgal la libre disposition n'est des biens. Cette dfinition L'interdit n'est pas seulement de disposer pas juridique. empch de ses biens ; dans bien des cas, il est encore empch de disposer de sa personne, suiainsi que le dmontreront les explications vantes. 185. DIVISION. L'interdiction de sept causes, qui procde sont : 1 l'enfance; 2 la folie; 3 la prodigalit; 40 l'esclavage ; 50 l'insolvabilit judiciairement 7 le mariage, 6 la maladie; dclare; pour la femme. 186. "A - ENFANCE. Depuis sa pubert, sa naissance jusqu' l'enfant mle est soumis la hadana (1). Il est un vritable interdit, mais en parole seulement, non en acte} ce qui veut dire qu'il est incapable de contracter, car, pour cela il faut parler : Je vends, j'achte, etc. , mais qu'il est responsable de Ses actes, lorsqu'il commet un crime ou un dlit. Il est plac sous une double tutelle, tutelle somatique de disposer de sa personne, qui l'empche tutelle chrmatique qui l'empche de disposer de ses biens. La tutelle s'exerce somatique par le pre, parle tuteur testamentA nu- o - -~ (1) Conf. n* 69.

loo

taire (1). Elle se traduit surtout par la contrainte matrimoniale, suivant des distinctions que nous avons tudies plus haut (2). n'a d'autr domicile que celui de son pre. L'impubre est exerce par le pre, par le tuteur tesLa tutelle chrmatique de ses tamentaire, par le tuteur judiciaire. L'impubre dispose-t-il biens titre onreux, le tuteur rompt ou maintient l'engagement de l'intrt bien entendu de l'enfant. Dispose-tpris, en s'inspirant le tuteur provoque il de ses biens titre gratuit, l'annulation du de guerre, emploie tout contrat, sauf le cas o l'enfant, prisonnier ou partie de ses biens racheter sa libert, ce qui n'est pas, il proune simple libralit. le tuteur ignore Lorsque parler, prement la sortie de passif, l'impubre, l'engagement pris, ou demeure le contrat, en et-il tir l'interdiction, peut rompre ou maintenir avantage. est valable, Le testament de l'impubre lorsqu'il est exempt de toute incohrence. est affranchi de la tutelle somatique L'impubre par l'avnement soit de l'ge (18 ans), soit des pollude la pubert. Celle-ci rsulte soit de la pilosit des parties naturelles. On croit tions nocturnes, sur parole celui qui affirme avoir ou n'avoir pas atteint la pubert, sa dclaration. Mais s'il n'allgue s'il n'y a aucun motif de suspecter que son ge, il y a lieu vrification. est affranchi de la tutelle chrmatique, quand c'est L'impubre de la capacit son pre qui l'exerce, accompagne par la pubert intellectuelle. Ds lors, il est suijuris (rachid). est-elle exerce par le tuteur testamentaire La tutelle chrmatique la pubert ne libre plus que la perou par le tuteur judiciaire, de ses biens, il sonne de l'enfant ; pour qu'il soit admis disposer de l'interdiction. est ncessaire que le tuteur donne main-leve il demeure sous la hadana Quant l'enfant du sexe fminin, du mariage la consommation n'a donc (3). La pubert jusqu' indirecte sur sa situation lgale. C'est la conqu'une influence du mariage de la tutelle somatique. sommation qui l'affranchit elle n'est affranchie, du aprs la consommation Chrmatiquement, de deux tmoins attestant sa capamariage, que sur la dclaration et par la main-leve de l'interdiction accorde cit intellectuelle, par le tuteur. N'a-t-elle pas de tuteur, un sjour d'un an au domison affranchissement chrmacile de son mari emporte galement tique. n'ont On le voit, les expressions franaises : mineur, majeur, aucune signification prcise en droit musulman.

(1) Conf. n* 5. (2) Conf. ibid. (3) Conf. n* 69

lOt

Ds qu'elle 187. B. FOLIE. - Le fou est interdit jusqu' sa gurison. il devient sui juris, sans qu'il soit besoin d'aucune est constate, de l'interdiction, main-leve lorsque la folie s'est produite aprs la de la capacit intellectuelle. pubert accompagne en ce sens qu'elle s'est rLa dmence est-elle constitutionnelle, en tant qu'imvle pendant l'enfance mme, l'insens est interdit pubre, et la pubert n'aura aucune influence sur sa capacit, puisde discernement. qu'elle n'est pas accompagne la dmence survient de la aprs la pubert accompagne Lorsque il y a lieu de provoquer cellel'interdiction; capacit intellectuelle, ci peut tre requise par le pre, mme par la mre ; dfaut, par de la communaut le juge; dfaut, par un membre quelconque musulmane. a-t-il des intervalles lucides nettement il L'insens caractriss, imtrait comme s'il tait sain d'esprit, est, pendant ces priodes, pubre ou pubre. 188. C. PRODIGALIT. - Le prodigue est celui qui est atteint de faiblesse intellectuelle. Il faut tre faible d'esprit (sajlh) pour dilapider les biens qui nous viennent de Dieu. D'o, pour lui, l'impossibilit d'administrer ses biens. Mais, en ce qui touche sa personne, il ne subit aucune diminution de capacit. Si, pubre, il est soumis il une sorte de contrainte c'est uniquement au point matrimoniale, de vue de la dot (1). Qu'il arrive la pubert sans tre pourvu de son entier discerne ce que la pubert ment, s'il est safih, son pre s'opposera produise son effet normal. Le pre mort, le tuteur testamentaire ou refusera la main-leve De l des conflits. judiciaire de l'interdiction. De l une vritable instance judiciaire, si l'interdit contre proteste la qualit de safih qui lui est attribue. Le juge procde alors l'essai du discernement. en main-leve une On remet au demandeur certaine somme d'argent; on l'autorise en disposer, on surveille la main-leve l'emploi qu'il en fait. Cet emploi est-il convenable, est prononce est maintenue. judiciairement. Sinon, l'interdiction la faiblesse Lorsque aprs l'affranchissed'esprit se manifeste ment du pubre de la tutelle chrmatique, on procde son interdiction comme pour l'alin. 189. D. ESCLAVAGE. - Sans intrt en Algrie.

190. E. INSOLVABILIT. C'est tort que l'on traduit le motfalas par faillite. Il ne peut y avoir de faillite en droit musulman, pour une foule de raisons dont voici les principales : 1 Le failli est le ngociant incapable de faire face ses engage(1) Conf. n8 7, 3

102 bien que son actif puisse tre suments. Il suspend ses paiements, prieur son passif. Pour les Musulmans, le moftiss est un homme qui n'a rien, qui est rduit au dnment parce qu'il doit plus qu'il ne possde. 2 Chez nous, le commerant seul est susceptible d'tre dclar en faillite ; d'autre part, les commerants sont soumis une juridiction d'exception une procdure Chez qui applique particulire. ou non, peut tre dclar insolvaeux, tout individu, commerant ni non-ngociant en droit, ni ngociant, ble ; il n'existe, ; il n'y a il n'y a aucune pas de juridiction d'exception; procdure particulire drogeant celle de droit commun. Voici pauvre, dettes : comment les choses c'est--dire dpourvu se passent, individu lorsqu'un de biens suffisants pour payer est ses

des mesures Les cranciers ils l'empprennent conservatoires; titre gratuit, de se mettre en voyage, chent d'aliner si telle de son absence; ils lui interdisent de ses dettes doit choir pendant avant l'chance, ou tel crancier de prfrence payer tel crancier tel autre; de faire cession de ses biens l'un d'eux; de reconna des personnes comme son pre, sa tre des crances suspectes, mme d'pouser une mre, ses frres, ses amis. Ils lui dfendent une troisime femme s'il est seconde femme s'il est monogame, femme s'il est trigame. Mais il a le droit bigame, une quatrimme toutes ses pouses, une femme s'il est cde conserver d'pouser tant un acte mritoire sa le mariage libataire, (1); de rpudier le droit de retour (2). Il lui d'exercer femme ou toutes ses femmes; des srets tel ou tel de ses est galement permis de constituer et d'aller en plerinage, cranciers, malgr les dpenses qu'entrane un pareil voyage. son interdiction, Puis les cranciers provoquent qui porte le nom d'insolvabilit. Prsent ou absent, la de dclaration judiciaire et malgr l'opposition des autres, il d'un seul crancier, requte Il suffit pour cela que sa solvabilit ne soit pas notoire, est interdit. son actif connu. et qu'il ait une dette dpassant il est dessaisi de l'administration de ses biens ; il ne Aussitt, conserve que les droits attachs la personne (rpudiation, retour, monogamie, etc.). aveu, dsaveu de paternit, ceux sujets dprissement Ses biens sont vendus, ou entraou d'entretien, sans dlai; ses imnant des frais de nourriture au bout de deux mois. meubles, Il peut, moyennant ses caution, tre admis vendre lui-mme - (t) Le mariage est obligatoire pour l'homme qui craint l'entranement des passions, mritoire pour celui qui possde des biens suffisants pour nourrir une femme. (2) Conf. n" 120.

103 au marc le franc entre les cranciers, biens. Ceux-ci sont rpartis et exiger sa nefaka. la femme admise exercer ses reprises est-il absent, son dividende est consign. Un crancier un temps dterminer L'insolvable pendant reoit des aliments Il est emprisonn s'il ne fournit pas de caution, surpar justice. son actif. tout s'il parat dissimuler et la Lorsqu'il justifie qu'il ne possde rien, il est mis en libert, Il ne peut tre contraint au travail. Il reest suspendue. procdure dans sa prison, sosi sa condition coit les soins d'un domestique ainsi que les visites de ses parents et de ses amis, ciale le comporte, un sauf-conduit, s'il a un non celles de sa femme. Il peut obtenir en dmence, il est mis en libert Tombe-t-il parent malade visiter. sa gurison. jusqu' comme cranciers ceux qui sont Sont considrs privilgis, Ils perdent le droit de participer aux d'un corps certain. cranciers ils les rendent. S'ils ont reu des dividendes, rpartitions. individu est atteint d'une maladie 191. F. MALADIE. Lorsqu'un la mort, comme la phtisie, le cholra, la qui entrane gnralement il est frapp de certaines fivre pernicieuse, incapacits qui constituent une vritable interdiction. La femme enceinte de six mois rvolus, le criminel emprisonn le soldat en campagne, l'indipour subir la mort ou l'amputation, vidu qui rside dans une ville o rgne une pidmie, sont assimils au malade. Le malade peut pourvoir sa subsistance, faire les dpenses ncessaires contracter titre onreux, sa gurison, tespour assurer ter. Il lui est interdit de contracter titre gratuit. Il ne doit pas contracter une trangre dans sa sucmariage, parce qu'il introduit mais en encourant cession, sans utilit pour lui. Il peut rpudier, le blme de la loi (1); exercer le droit de retour (2). Mais ceux de ses actes qui lui sont interdits ne sont pas frapps d'une nullit radicale. Ils sont simplement dans leurs suspendus effets juridiques. ils sont annuls. ils devienMeurt-il, Gurit-il, nent rtroactivement valables. 192. G. MARIAGE POUR LA FEMME. Le n'entrane aumariage cune confusion du patrimoine des poux. La femme conrespectif serve la libre administration de ses biens; elle n'est soumise aucune autorisation maritale titre onreux. quand elle contracte Elle peut ester en l'entretien de ses pre et justice (3), pourvoir (1) Conf.n- 911. (2) Conf. n- 120. (3) Conf. n t.

104 mre (1), se racheter par le khola (2). Ce n'est que dans le cas o elle dispose, titre gratuit, de plus du tiers de ses biens la fois, sa disposition, ou que son mari est arm du droit de faire rduire de la faire annuler pour le tout, d'aprs une autre opinion. Ce droit est fond sur ce que le mari est l'hritier ventuel de sa femme, et la conservation Il de son molument. qu'il a la facult d'assurer est inutile de le faire remarquer, ce motif n'a aucune valeur juridil'hritire ventuelle de son que. En effet, la femme est galement elle n'a pas le droit de critiquer les alinations de mari, et pourtant ce dernier. Telle est, grands Elle sera traits, la thorie de l'interdiction. complte plus loin (3), propos de la capacit contractuelle.

(t) Conf. n- 70. (2) Conf. n* 89. (3) Conf. n* 196.

105

LIVRE

TROISIME

DES

CONTRATS

CHAPITRE

PREMIER

DE LA VENTE

SECTION I. De la vente

parfaite

dont l'un 193. DFINITION. La vente est un contrat commutatif, ni en or, ni en argent, est dtermin des quivalents, ne consistant ce qui a lieu pour l'autre quivalent consistant en contrairement numraire. (Ibn Arfa.) L'un des deux quivalents doit consister en un objet certain, autre que de l'or ou de l'argent. Le second consistant quivalent, au contraire en argent monnay, n'est pas toujours un objet cerse librer au moyen d'une monnaie tain, l'acheteur pouvant quelIl suffit qu'il soit dtermin en formelle. conque, sauf stipulation somme. Si les deux quivalents consistaient en objets autres que des esle contrat de nom et de nature : ce pces monnayes, changerait serait un change. Si les deux quivalents en or ou en argent, le contrat consistaient encore de nom et de nature : or pour argent ou argent changerait pour or, ce serait un contrat de change ; or pour or, argent pour argent, poids pour poids, ce serait une vente par pses. 194. LMENTS DE LA VENTE. Les lments 1 La formule; 2 Les contractants, vendeur et acheteur ; 30 L'objet du contrat. de la vente sont :

195. DE LA FORMULE. La vente est un contrat consensuel; se forme par tout fait le consentement, juridique qui implique

ellQ

De l un pales : grand nombre

106

dont voici les princi-

de combinaisons

A. Les deux contractants leur consentement expriment par la Ainsi: Vends-moi) quoi l'on rpond : Je t'ai vendu; parole. ) quoi l'on rpond : Je t'ai achet. ou bien : Achte-moi de l'impratif et du prtrit est seul admis ; l'aoriste L'emploi sens du prsent et du futur, l'emploi de ce temps ayant le double rendrait l'intention des contractants douteuse. se soit, par consquent, servi de l'aoQue l'un des contractants riste : Je t'achte telle chose, ou : Je te vends tel objet , de l'autre contractant ne rend pas la vente obligatoire; l'acceptation est astreint au serment. Jure-tmais, pour se dgager, le premier il qu'il n'avait aucune intention srieuse de vendre ou d'acheter, il n'y a pas de vente. Refuse-t-il de jurer, la vente est obligatoire. B. Les deux contractants leur consentement expriment par un acte. Ainsi un individu chez un boulanger, un pain apprhende, dont le prix est connu, et le boulanger le prix du pain. apprhende Il est certain qu'il y a, dans ce fait de prhension la rciproque, manifestation d'un consentement valable, bien que les contractants discours. n'aient chang aucun il faut que la Ici, bien entendu, chose et le prix soient prsents. Les deux contractants leur consentement C. expriment crit. Ainsi une personne tel objet offre, par crit, d'acheter prix, et le propritaire de l'objet rpond, par le mme procd, leur consentement n'est pas douteux. respectif accepte; par tel qu'il

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leur consentement un D. Les deux contractants expriment par de l'objet signe. Un muet dsigne tel objet du doigt ; le propritaire et fixe le prix qu'il exige au moyen d'une fait un signe affirmatif manifeste son acquiescement par un signe pantomime ; l'acheteur Leur consentement est valablement la circonstance. appropri exprim. son consentement E. L'un des deux contractants exprime par l'autre la parole, ou par crit, ou par un signe et par un acte, Toutes ces combinaisons constituent des manifestavice-vers. du consentement. tions juridiques le ven196. DES CONTRACTANTS. Pour contracter valablement, de discernement. Le discerdoivent tre dous deur et l'acheteur raisonles discours des hommes nement est le fait de comprendre raisonnablement. nables et d'y rpondre et son caracentre la validit du contrat Mais il faut distinguer dans les le consentement est exprim tre obligatoire. Lorsque le contrat formes voulues, par un individu dou de discernement, Le contrat n'est obligatoire est valable, que dans le cas o la

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doue de discernement jouit de sa libert contractuelle, personne de la tutelle chrmatique est affranchie qui c'est--dire lorsqu'elle pesait sur elle (1). suivantes : De l les applications mle n'est pas prsum jouir de son discernement; 1 L'impubre Le contrat qu'il fait il n'est pas affranchi de la tutelle chrmatique. n'est donc ni valable, ni obligatoire. 2 Le mle puberlatiproimus peut jouir de son discernement; mais la tutelle chrmatique pse encore sur lui. Ses engagements ils ne sont pas obligatoires. L'assistance de son sont valables, tuteur peut seule les rendre obligatoires quand il s'agit de contrats titre onreux (2). dou de discernement de la libert 3 Le mle pubre jouit a son pre ; aprs la leve de de plein droit lorsqu'il contractuelle a un autre tuteur. Ses actes sont valables, lorsqu'il l'interdiction, obligatoires. de discernement et de libert contractuelle, 4 Le fou manque ni obligatoires, sauf dans les interses actes ne sont ni valables, est pubre. valles lucides que lui laisse la maladie, et lorsqu'il 50 La femme impubre est traite comme l'impubre mle. 6 La femme pubertati tati proimus. proxima est traite comme le mle puber-

7 La femme pubre doue de discernement devrait tre traite comme le mle, puisqu'elle les conditions remplit toutes qui procurent ce dernier la plnitude de sa libert contractuelle. Mais, en raison de la faiblesse inhrente son sexe, elle est soumise des exigences On peut dire qu'elle est sui juris complmentaires. sans avoir le pouvoir de disposer de ses biens. Il faut, pour qu'elle fasse cette dernire de l'inconqute, qu'elle obtienne la main-leve terdiction (3). Jusque l ses actes sont valides et non obligatoires. Ce n'est pas tout, alors mme qu'elle est absolument libre, elle ne peut, lorsqu'elle est engage dans les liens du mariage, disposer titre gratuit que du tiers de ses biens la fois, en raison des droits ventuels de son mari sur sa succession. 8 L'insolvable dclar jouit de son discernement, judiciairement de sa libert contractuelle, mais il lui manque le pouvoir de disposer de ses biens, sans l'autorisation de ses cranciers. Ses actes sont valables, ils ne sont pas obligatoires, sauf en ce qui touche les droits attachs la personne, et l encore il ne jouit pas d'une libert absolue (4). (1) Conf. n' 186. (2) Conf. ibid. (3) Conf. ibid. (4) Conf. n* 190.

108 9 Le saflh est dou de discernement, il possde sa libert conmais il lui manque le pouvoir de disposer de ses biens. tractuelle, Ses actes sont valables, non obligatoires. 100 Le malade est l'objet de certaines distinctions. La maladie lui il est assimil enlve-t-elle le discernement au fou. Conserve-t-il son discernement, il jouit de la libert contractuelle, mais il n'a pas l'entire de ses biens, dans l'intrt ventuel de ses disposition il peut disposer du tiers de ses biens titre gratuit; au hritiers; de ses hritiers. Il peut disposer del, il a besoin du consentement titre onreux. Pour les besoins de sa sant, il jouit d'une libert absolue. Il ne peut se marier, car ce serait faire entrer un tranger dans sa succession. Il peut rpudier, mais sa femme conserve ses droits successifs, mme aprs l'adda, mme si elle s'est remarie. Ces rgles s'appliquent dans le cas o il meurt Gurit-il, ses actes sont rtrospectivement obligatoires. Valables, ils le sont en toute circonstance. 11 L'homme ivre est galement distinctions. l'objet de plusieurs L'ivresse lui fait-elle perdre le discernement il a la libert contracses actes ne sont ni obligatuelle ; mais faute de discernement, ni valables. A-t-il conserv un peu de discernement, ses toires, actes sont valables et obligatoires. Mais ici, le point de vue est Si ses engagements sont obligatoires, c'est titre de punispcial. tion pour avoir viol la loi en absorbant des liqueurs fermentes. Il reste examiner deux questions importantes :

1 Supposons le cas o un fou, par exemple, a contract avec un dou de discernement. Le contrat est valable d'un ct, individu non valable de l'autre. soit Or, on ne peut admettre qu'un contrat valable et non valable en mme temps ; il est donc tenu pour non valable des deux parts. Il n'en est pas moins certain que celui raisonnable est oblig, tandis qui a donn un consentement que ne l'est pas. L'un des deux contractants l'autre doit donc tre sacrifi l'autre. Une dcision judiciaire peut seule faire disparatre le conflit. Ce sera un point de fait juger suivant les circonstances, en tenant compte de la bonne ou de la mauvaise foi de celui des deux contractants qui tait oblig. 20 Lorsqu'un individu a contract avant son interdiction, quel est le sort du contrat ? En d'autres dont est l'interdiction termes, et de sa de son discernement frapp un individu qui jouissait libert contractuelle a-t-elle un effet rtroactif? La solution est controverse. Les uns soutiennent que le contrat est irrprochable, la libert seule enlve une personne parce que l'interdiction contractuelle dont elle jouissait. Les autres soutiennent que l'interdiction a pour effet d'ter fait un toute valeur un contrat moment o les causes de l'interdiction existaient dj. Le consentement valablement donn par une personne doue de

-109 discernement causes: lo La violence 2 L'erreur; 3 La fraude. et de libert ; contractuelle peut tre vici par trois

entre la violence lgale 197. DE LA VIOLENCE. Il faut distinguer ne vicie pas le contrat, elle supet la violence illgale. La premire valable. On range dans cette catgorie: pose un consentement matrimoniale 1 la contrainte (1) ; 2 la vente des biens du dbises cranciers ; 3 la contrainte exerce teur pour dsintresser le payed'une nefaka} afin d'en assurer contre le prestataire pour le forcer ment ; 4 celle exerce contre un contribuable pour cause d'utilit publique; - 50 l'expropriation payer l'impt; 6 la contrainte que le prince exerce contre le fonctionnaire vendre ses biens au profit des vicpour l'obliger prvaricateur times de ses exactions ; 7 celle exerce contre le dtenteur d'une etc. Hors ce dernier chose illicite pour le forcer s'en dessaisir, acheter les biens ainsi peut valablement cas, toute personne comme insaisissables vendus, sauf pourtant les choses considres par la loi. elle est une cause de nullit, et Quant a la violence illgale, cette nullit produit des effets remarquables. La violence peut se manifester de deux faons diffrentes : 1 elle s'exerce sur la vente vendre tel objet contre son elle-mme, Primus forant Secundus 2 sur la cause de la vente, Primus force Secundus lui Secundus est oblig de vendre un objet payer une somme d'argent, gr pour ; obir cette injonction. Dans les deux cas, la chose doit tre restitue son lgitime Mais dans la premire hypothse, la personne violenpropritaire. te est tenue de restituer le prix qu'elle a touch. Dans la seconde, elle est affranchie de toute restitution, parce qu'elle a t contrainte de verser le prix entre les mains de l'auteur de la violence, et que, si elle tait encore soumise restituer ce prix, elle souffrirait un prjudice. ainsi ls, a une action contre l'auteur de L'acqureur la violence, sans que la bonne ou la mauvaise foi du premier soit considrer. Quant la dfinition et aux caractres de la violence, il suffit de se reporter ce qui en a t dit l'occasion de la rpudiation (2). 198. DE L'ERREUR. L'erreur procde de causes multiples : Quand elle porte sur la manifestation extrieure du consentement, le contrat perd toute validit et tout caractre obligatoire. (1) Conf. no i (2) Conf. nos go et lob.

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ait commis Ainsi que l'un des contractants un lapsus linguae, que, toute autre parole il ait par erreur voulant articuler les prononc soit prouv, le consentemots de vente ou d'achat et que le lapsus Il en est de mme dans le cas o, ment est vici dans son essence. et entendant mal la langue ces arabe, il aurait parlant prononc Il en est encore de mme lorsqu'ils lui mots sans ls comprendre. ont t arrachs son bon sens, il par le dlire, et que, revenu dclare ne se souvenir de rien et n'avoir eu aucune intention de s'engager. de la chose, l'erreur elle rend le Lorsque porte sur la substance mais certaines distinctions sont ncessaires. contrat imparfait, par son nom gnral, par celui Quand la chose a t dsigne ne vicie pas le contrat. qui est employ par tout le monde, l'erreur dise: Achte-moi cette pierre , et qu'il se Ainsi, que quelqu'un trouve ensuite celle-ci que cette pierre tait une pierre prcieuse, est dchu de irrvocablement l'acheteur. Le vendeur appartient de la nature de la tout droit de critique; c'tait lui s'assurer ait chose avant la vente. Mais il faut bien, entendu que l'acheteur la nature relle de la pierre ; dans le cas contraire, ignor lui-mme c'est--dire s'il tait de mauvaise foi, ce ne serait plus une erreur. du vendeur luiIl est encore ncessaire que la vente soit l'uvre d'un mandataire, elle mme ; si elle avait eu lieu par l'entremise annulation, comme imparfaite. serait sujette acheter une pierre prcieuse, Quand l'acheteur, croyant qui lui comme telle par le vendeur, a t dsigne achte une simple annulable. En effet le genre pierre pierre, la vente est galement les pierres mais la rciproque n'est pas comprend prcieuses, vraie. se produit dans un partage, est soumise lorsqu'elle L'erreur, en temps et lieu. des rgles spciales que nous tudierons est dfinie par Mohammed Voici comment l'erreur Kharchi : C'est l'ignorance du nom spcial et de la vritable nature d'un objet; elle embrasse de sa valeur et de son origine. l'ignorance videmment de prcision, et surtout de Cette dfinition manque pas des explications qui prcdent. clart, si on ne la rapproche 199. Du DOL. Tous les auteurs sont d'accord pour le proclamer, la vente est un contrat de lutte rciproque, une lutte de finesse se circumvenire), les contractants s'effor( licet contrahentibus bas prix, l'autre de vendre peu beaucoup ant, l'un d'acheter haut prix (1). D'o cette consquence que le dolus bonus, employ est admis en droit musulman. pro solertia, au dol proprement dit (dolus en maconsistant Quant malus), noeuvres le contrat, les auteurs qui vicient dloyales parais(1) Quodminoris sit, pluris vendere; quod pluris sit,. minorisemere (Ulpien)k

111 sent confondre le dol principal et le dol incident, le dol civil et le Les exemples fournis dol criminel, le dol positif et le dol ngatif. ne laissent aucun doute cet gard. par Sidi Khalil marchandise falsifie a t l'objet d'une vente Ainsi, lorsqu'une a disparu, elle est saisie et donne en aumne et que le vendeur de la remettre dans le comhonorable incapable une personne de recommenet de l'empcher merce, afin de punir le falsificateur a son recours, pour le prix par lui pay, contre le cer. L'acheteur la vente est annule, moins que Celui-ci est-il prsent, vendeur. en nature. ne puisse plus tre rendue Quant au la marchandise il doit emn'est pas tenu de le payer ; seulement prix, l'acheteur est consilorsqu'il qu'il a ralis, ployer en aumnes le bnfice drable. Changer le titre des mtaux en y ajoutant de l'alliage, insuffler la de l'animal, donner de viande de boucherie aprs l'corchement d'eau le lait de vache, de chamelle, l'apprt aux toffes, additionner placer un lit de paille sous un tas de bl que l'on vend en bloc, alde falsification (1). longer d'eau le vinaigre, sont des procds le vendeur a dclar l'acheteur l'tat de Lorsque, bien entendu, dans les la chose, et que ce dernier l'a achete pour la revendre la fraude disparat. mmes conditions, Ainsi encore, le fait de ne pas traire une chvre, une vache, afin de persuader l'acheteur de lait, et que l'animal produit beaucoup de le lui vendre un prix plus lev, constitue un dol. Il en est de mme du fait de tacher d'encre le vtement d'un esclave, ou de lui mettre une critoire la main, afin de faire croire qu'il sait crire ; du fait de dire quelqu'un : Tu peux contracter avec un tel, il est riche , alors que l'assertion est fausse (2). Quand ces manuvres sont telles qu'elles ont amen l'autre partie contracter, elles un droit donnent, comme nous le verrons plus loin, ouverture contracte d'option ; ce qui revient dire que la convention par dol n'est point nulle de plein droit ; elle donne seulement lieu une action en rescision, puisque celui des contractants qui a t victime du dol a, par l'option, le choix entre le maintien ou l'annulation de la convention (3). (1) Conf. art. 423 du Code pnal. Loi du 27 mars 1851. Loi du 5 mai 1855. Loi du 27 juillet 1867. L'art. 423 ordonne galement la confiscation de l'objet du dlit, ou de sa valeur. L'art. 5, de la loi du 27 mars 1851, porte que si les denres falsifies sont propres un usage alimentaire ou mdical, le tribunal pourra les mettre la disposition de l'administration pour tre attribues aux talissements de bienfaisance ; sinon, elles sont dtruites ou rpandues. Omar avait fait rpandre du lait falsifi. Les auteurs disent : C'est un fait isol, ce n'est pas notre doctrine. (2) Lait. 1H6 du Code civil ne parl que des manuvres pratiques par l'une desparties. En droit romain, il en tait de mme: dolus udversarii. Conf. Gide, ------ XIX, ---. Revue Praiique de, droit- 1 franais, p. 259. - tome -----, 1:" (3) Code civil 1U6, 1117, 1304, 2268. Il convient toutefois de le remarquer, si

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propos de l'option rdhibitoire, d'exaNous aurons l'occasion, miner moyennant les exemples quelles distinctions que je viens de citer constituent un dol principal ou un dol incident. Le dol revt encore, en droit musulman, d'autres formes que nous tudierons mesure sur notre route (1). que nous les rencontrerons Il peut arriver, d'ailleurs, que l'erreur dgnre en dol (2). 200. DE LA LSION. La lsion est le prjudice de qui rsulte l'achat d'une chose pour un prix suprieur au prix lgitime, ou de la vente d'une chose pour un prix infrieur au prix lgitime. En principe, la lsion ne vicie pas la convention (3), lors mme la limite ordinaire, c'est--dire le tiers et mme au qu'elle dpasse del. Mais cette rgle souffre quelques exceptions (4). a contract titre graAinsi, nous l'avons vu, quand l'impubre doit provoquer de ses engagements, l'annulation tuit, son tuteur Aceux-ci tant toujours considrs comme lui portant prjudice. t-il contract titre onreux, le tuteur ces engagepeut ratifier sont dsavantageux lorsqu'ils (5). ments, ou les faire annuler Le tuteur a-t-il ignor les alinations de l'impubre, ou est-il demeur ds qu'il est suijuris, peut les rvoquer passif, l'impubre lui eussent-ils t avantageux. D'o cette consquence, il est permis, qu'en droit musulman, au moins dans ce dernier cas, de formuler, cette rgle : minor restituetidus non tanqum laesus. En effet, c'est tanqum minor, moins la lsion dont ils sont victimes resqui rend les impubres C'est pour ce motif qu'on que leur faiblesse intellectuelle. tituables, leur rserve le droit de se dsavouer le jour o ils ont conquis, la pleine maturit de leur raison. Il est ce point avec la pubert, de bien faire, que, eussent-ils bien certain qu'ils taient incapables leurs engagements n'en sont pas moins rescindafait par hasard, l'homme dou de discernement n'est pas adbles. Voil pourquoi se plaindre est ls. La loi semlorsqu'il mis; en thse gnrale, de ble lui dire : Vous avez des yeux pour voir, vous jouissez toute votre intelligence, vous n'avez qu' vous en prendre vous mme si vous avez souffert un prjudice. Je ne protge pas ceux qui peuvent se protger eux-mmes. mme avec ces rserves, la lsion joue un rle imToutefois, la confusion entre les diverses varits du dot rsulte de ce qu'il en est trait indistinctement au chapitre de la vente, sans que l'auteur du dol soit frapp d'une peine corporelle, il n'en est pas moins vident que la solution diffre selon qu'il s'agit du dot criminel ou du dol civil. (1) Conf. nOI198, 204, 3. Code musulman, 214. PERRON III, p. 347. (2) Conf. SEIONETTE, (3) Codecivil 1118. (4) Code civil 1305 et suivants. (5) Conf. no 186.

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avec si elle n'apparat pas toujours portant en droit musulman ; sous sa dnomination spciale, s'il faut la ses caractres propres, aux yeux, qui la dissimule dgager, pour ainsi dire, de l'enveloppe elle n'en existe pas moins. mme de la vente dmontre qu'une stricte Ainsi, la dfinition est exige entre la chose et le prix. D'o cette notion quivalence du principe est destructive l'quivalence, que la lsion, rompant du contrat commutatif. fondamental d'autre part, les musulmans Pourquoi, proscrivent ils avec tant une alea ? Pourquoi tout ce qui constitue l'objet de la d'nergie doit-il tre certain? vente doit-il tre utile? (1) Pourquoi (2) Parce serait rompue. que l'quivalence 201. DE L'OBJET DU CONTRAT. L'objet suivantes : les cinq conditions du contrat doit remplir

1 Il doit tre pur, c'est--dire exempt de toute souillure consLa loi civile subit ici, a un degr minent, titutive ou accidentelle. Toutes les choses qui existent dans la nature l'influence religieuse. est constitutive sont pures ou impures. L'impuret ou accidentelle. Lorsque l'objet de la vente (chose ou prix) est affect d'une imle contrat est nul. puret constitutive, * l'objet de la vente est affect d'une imLorsque, au contraire, ce qui arrive quand, la pure par sa nature, puret accidentelle, chose a t mise en contact plus ou moins intime avec une chose constitutivement il y a lieu de distinguer impure, : 1 la chose contamine l'a-t-elle t de telle faon qu'il soit impossible de lui rendre sa puret premire, elle est considre comme affecte d'une impuret constitutive : ainsi, de l'huile, chose pure, dans laquelle est tombe une certaine quantit d'une chose impure, est assimile une chose impure, la sparation tant complte des deux lments Cette huile, tenue pour impure, ne peut faire l'objet impossible. d'une vente; 2 la chose contamine l'a-t-elle t de telle faon de lui restituer sa puret qu'il soit possible elle est originelle, considre comme affecte d'une impuret accidentelle : ainsi un chose pure, souill d'une chose impure, est assimil vtement, une chose pure, la sparation des deux lments tant possible. Ce vtement, tenu pour pur, peut faire l'objet d'une vente, mais une condition: le vendeur doit dclarer dans quel tat se trouve le Vtement, le lavage pouvant diminuer la quantit ou la qualit de la chose vendue. Sont atteints d'une impuret constitutive : le fumier, les excrments humains, la charogne, le sang, la peau d'un animal mort ft-elle ensuite tanne, etc. (l) Conf. n#20l, 2. (2) Conf. n' 201, 5*. i rau lmentaire , de droit musulman. 9 ||

114 Sont considrs comme atteints d'une impuret constitutive: fondu contamins l'huile, le miel, le beurre par leur association avec une chose affecte d'une impuret constitutive. atteints Sont considrs comme d'une accidentelle : impuret tous ceux qui peuvent tre isols du corps impur qui les polluait. Il arrive encore qu'une chose impure constitutivement devienne le vin transform en vinaigre, car ils pure : ainsi le vin dessch, enivrante. ont perdu leur proprit Il arrive aussi chose qu'une pure devienne impure : ainsi un mais qui n'a pas t gorg animal dont la chair est permise, selon les rites (1). Il arrive enfin qu'une chose impure puisse faire l'objet d'un contrat par une tolrance dicte par la ncessit : il en est ainsi du fudont la chair est permise mier des animaux et qui peut tre vendue de l'agriculture. Ce fumier ne contamine pour les besoins pas les de la terre, la germination le transformant. produits 2 Il doit tre utile. Il est inadmissible raique des hommes au sujet d'une chose qui ne leur procurera sonnables contractent une somme d'argent, aucune utilit. chose Donner, par exemple, d'une chose inutile, est un acte de folie. N'est-ce utile, en change de l'quivalence? violer le principe Ainsi, vendre pas, d'ailleurs, tellement au nombre ou acheter des oiseaux de petits que mme Il cent, on n'en retirerait pas une once de chair, n'est pas permis. et qui est en est de mme d'un animal dont la chair est dfendue Son unique utilit rsidait sur le point de mourir. dans les services pendant qu'il tait vivant ; la mort lui enlve toute qu'il rendait Par consquent, s'il est sur sa chair est prohibe. utilit, puisque il ne peut plus tre ni vendu, ni achet. Dans le point de mourir, s'il s'agit d'un animal dont la chair inverse, c'est--dire l'hypothse il peut tre vendu ou achet, mme est licite comme comestible, on l'utiliest sur le point de mourir ; car, en l'gorgeant, lorsqu'il sera comme nourriture. d'une prohibition 3 Il ne doit pas tre de ceux qui sont frapps est de deux espces : tantt il est simCette prohibition lgale. une chose, c'est--dire dfendu de vendre d'en tirer un plement prix, mais il est permis de la possder ; tantt il est la fois interdit de la vendre et de la possder. a dfendu de recevoir le prix d'un chien, ftAinsi, le Prophte la garde. Rien ne s'oppose, il dress pour la chasse, ou employ ce qu'on possde un animal de ce genre. Je dois ajoud'ailleurs, (1) Un animal, dont la chair est permise, doit tre saign la gorge, afin d'tre purifi de toute souillure, par l'effusion du sang. C'est l'gorgement de choix, celui qui gorge l'animal ayant le loisir de choisir la partie o il doit frapper. Mais un chasseur ne jouit pas de la mme libert, quelle que soit son adresse ; de l, pour lui, et par tolrance, Vyorgemcnt de ncessit.

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de cette tradition car ter que si l'authenticit n'est pas douteuse, elle se trouve dans le recueil de Bokhari, la controverse porte sur le sens des paroles du Prophte. ne porte que sur une partie de la chose. Parfois, cette prohibition Il est permis de vendre un chat, un lion, ou tout autre animal sauvage, pour leur peau, non pour leur chair, celle-ci tant considre, de comme une nourriture dont il est convenable par les malkites, s'abstenir. Parfois encore, cette prohibition n'existe qu' l'gard de certaines personnes. Un musulman un peut vendre un autre musulman du Coran, des armes, du cuivre, du bois, etc., etc. exemplaire Vendre ces mmes choses un infidle n'est pas permis. En ce qui touche le Coran, la dfense est absolue. Les armes ne doivent pas tre vendues l'infidle harbi, c'est--dire celui qui n'a ni trait ni trait particulier contre lequel la avec les musulmans, gnral, guerre sainte est un devoir. Quant au cuivre, au bois, au raisin, il ne faut pas les vendre un infidle qui a l'intention de transformer en cloche, en croix, en vin. ces matires Parmi les choses qu'il est la fois dfendu de vendre et de posest donc absolue, tel sder, on place le vin, le porc; la dfense dans un contrat de vente avec des point que si ces objets figurent de ce genre, la vente est vicie objets exempts de toute prohibition pour le, tout. Ainsi, vendre cent cruches de vinaigre parmi lesquelles s'en trouverait une de vin, ce serait s'exposer voir annuler la vente entire; elle ne saurait, aucun titre, demeurer valable pour les quatre-vingt-dix-neuf cruches de vinaigre. C'est l une indivisibilit spciale au droit musulman (1). Il est licite de vendre une femelle pleine (2). 4o Il doit tre disponible. L'acheteur et le vendeur doivent avoir le pouvoir de disposer de la chose et du prix, ce qui s'entend de manires. plusieurs A. On ne peut pas vendre un chameau gar, c'est--dire celui qui a t abandonn dans un pturage et qui est devenu sauvage ; d'abord parce qu'il est difficile de s'en rendre matre pour le livrer est impuissant apprcier ensuite parce que l'acheteur l'acheteur; si l'animal est ou non atteint de quelque vice rdhibitoire. B. Il est galement de vendre une chose usurpe, c'estinterdit (t) Notons ici, en passant, que s'il s'agissait d'une constitution de dot, celle-ci ne serait pas toujours vicie par la prsence d'une cruche de vin au milieu de cent cruches de vinaigre. Le mariage consomm, le mari serait simplement tenu de remplacer la cruche de vin par une cruche de vinaigre, ou de payer la valeur de celle-ci. Le mariage jouit toujours d'une faveur exceptionnelle. (2) Je ne dis rien de l'usure, bien qu'elle vicie radicalement les contrats, au mme titre que la prsence d'un objet frapp de prohibition lgale. En effet, l'usure ne joue, dans la vente, qu'un rle tout--fait extrieur. Il en sera trait, propos du prt de consommation, avec tous les dveloppements ncessaires.

ii6 -dire la chose que l'on dtient et violemment. injustement Ici, le motif de l'interdiction est tout spcial. Le vendeur ne peut transet l'achefrer l'acheteur un droit qu'il ne possde pas lui-mme, n'en avait. La plus de droit que le vendeur teur ne peut acqurir de proprit. Mais le propritaire vente est et doit tre translative la condition est admis vendre la chose l'usurpateur, dpouill formelle manifeste clairement l'intention de restique ce dernier auteurs tuer cette chose son lgitime Quelques propritaire. au propritaire et que exigent mme que la chose ait t restitue celui-ci l'ait conserve en sa possession six mois. pendant a vendu la chose, et qu'il en devient enLorsque l'usurpateur suite propritaire il a le droit de provoquer pr voie d'hritage, l'annulation de la Veitte. l'l exerce l'action qui appartenait son auteur. Mais s'il a achet la chose son propritaire, aprs l'avoir revendue un tiers, cette facult lui est refuse. C. On ne peut pas, en thse gnrale, vendre une chose que l'on a donne en gage. Mais une distinction est ncessaire sur ce point. Quand le gage n'a pas encore t livr, et faute par le crancier la vente gagiste d'avoir fait des diligences pour en obtenir livraison, est valable. n'est pas en faute, la validit de la Quand le crancier vente est controverse. l'annulation Mais si le gage a t livr, le crancier peut provoquer le prix ne couvre pas sa crance, de la vente, lorsque que celle-ci moins toutefois consiste ou non en numraire, qu'elle n'est sa source dans un prt de consommation. Qu'il ratifie la vente, la devient immdiatement il touche crance le prix, et il exigible, contre son dbiteur. exerce son recours pour le surplus cette thorie en dtail, sa place lgitime Nous examinerons (1). D. Il est encore interdit de vendre la chose d'autrui. Primus sans l'autorisation vend la chose de Secundus, de celui-ci. La vali la ratification dit de la vente est subordonne de Secundus. La alors mme que l'acqureur elle est valable, serait de ratifie-t-il, connivence avec Primus. ici se place la thorie de la vente consentie c'estpar l'ofifcieux, de son chef le negotiorum -dire par celui qui se constitue gestor La vente consentie du propritaire. par l'officieux peut devenir vadu propritaire, celui-ci est prsent lable par la ratification lorsque Dans le cas contraire, c'est--dire ou absent rapproch. quand le est absent loign, de faon que l'on perde patience propritaire au double point de vue de son retour et de sa ratification, la vente de bonne foi fait les fruits est nulle. L'acqureur sa bonne siens; il faut que les prsomptions foi rsulte des circonstances; lui soient ce qui a lieu lorsque est le hadin favorables, l'officieux (2) des (1) Conf. Gage. (2) Conf. n 69.

117 enfants de ses de l'absent, est son parent, lorsqu'il intrts, excipe d'un prtendu lorsqu'il lorsqu'il mandat. prend soin

interdit de vendre une chose dont la livraiE. Il est galement la destruction d'une chose utile. Dieu a. dfendu son entranerait les vains discours, les questions la perte aux hommes oiseuses, de vos intrts du bien. Aussi, la loi, plus soucieuse que vousde vendre, une colonne qui par exemple, mme, vous interdit-elle un difice vous appartenant. Vous avez bien le droit d'en supporte mais la vente n'en sera valable qu' certaines conditions ; disposer, considrable aucun dommage il ne doit en rsulter pour vous, en ce qui touche l'difice, et mme en ce qui touche la colonne, ce qui a peu de valeur; 2 si l'acheteur conaura lieu : 1 si la construction sent payer le double de la valeur de la colonne ; 3 si vous tes la dmolition de l'difice, parce qu'il menace soumis vous-mme sans tre brise, dire ruine; 4 si la colonne peut tre extraite d'experts. Dans tous les cas l'extraction de la colonne est la charge du l'acheteur supvendeur ; que celle-ci se brise contre toute attente, porte la perte ou la moins value (1). F. Il est encore interdit de vendre les choses qui, par leur nature d'une occupation mme, ne sont pas susceptibles relle, complte, tous les hommes. et dont l'usage est commun Chacun immuable, y a un droit, un droit temporair d'usage, bien que dfinitif de consommation. Telle est la lumire du soleil. Tel est l'air indispensable la respiration. En principe, il est donc dfendu de vendre une d'air. Mais cette rgle flchit devant cette autre portion quelconque du sol est propritaire du dessus et du rgle : Le propritaire (2). Il doit donc tre admis aliner tout ou partie de la dessous colonne d'air qui s'lve au-dessus de sa construction, avec d'autant plus de raison que le mot air n'a ici qu'un sens figur ; il est synonyme de espace, comme le mot latin coelum.. Ainsi est licite le contrat par lequel Primus a vendu Secundus dix coudes d'air au-dessus de l'difice qu'il a construit ou qu'il va construire. Mais il faut que le plan de la construction de Secundus soit dress l'avance, et mme, si Primus n'a encore rien bti, le doit tre dress, plan des deux constructions afin d'viter toute En effet, Primus alea, toute contestation. a intrt ce que le premier tage soit lger, Secundus a intrt, au contraire, ce que le rez-de-chausse soit solidement bti. Il est certain que Secundus ne peut pas vendre son tour l'espace qui s'lve de sa construction au-dessus ; car il n'a achet et, d'autre part, il n'a pas le droit d'imposer qu'un espace dtermin, au rez-de-chausse une surcharge nouvelle (3). f -_ (1) Codecivil 537. 544. (2) Code civil 552. Qui dominus est soli, dominus est coeli et inferorum. (3) Code civil 664. M. Demolonde appelle cette combinaison une hypothse s in-

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G. Il est permis de concder un tiers le droit d'appuyer une sur un mur qui vous appartient. poutre Cette concession est contraire aux principes, car le propritaire du mur aline ainsi une portion insignifiante de sa proprit ; mais l'intrt du tiers, intrt considrable dans l'espce, lgitime cette tolrance de la loi. Cette concession les cas, une vente ou un louage : est, suivant une vente, dure n'a t dtermine; lorsqu'aucune par le fait mme de la permanence de la concession, celle-ci constitue une vritable un louage, alination; lorsque la dure a t fixe. D'o aussi des consquences diffrentes. Y a-t-il vente, le vendeur est tenu de la reconstruction du mur qui s'croule ; sa garantie est est tenu des simples perptuelle; l'acqureur car dgradations, c'est sa chose qui priclite. Y a-t-il location, elle dure jusqu' l'exdu terme stipul, piration ou bien aussi longtemps que le mur luile mur s'croulant, mme; le contrat est rsili de plein droit (1). En effet, si l'on ne vend pas pour un temps dtermin, on ne loue pas pour toujours. De l, un compte faire entre les parties, la location n'tant que le transfert d'une jouissance et le temporaire, prix n'tant de cette jouissance que l'quivalent en ce sens que fraction du prix correspond chaque une fraction quivalente de la jouissance. 5 Il doit tre dtermin. L'objet du contrat la chose et le prix - doit tre c'est--dire connu, en ce qui touche dtermin, les deux contractants de l'un suffirait pour vicier le con; l'ignorance trat. La dtermination doit porter sur l'espce (quid), sur la qualit sur la quantit (quale)j sur le terme du payement (quantum), (dies solutionis) (2). Il importe toutefois de concilier cette rgle avec la dfinition de la vente. Nous avons vu (3) que l'quivalent ni en qui ne consiste doit tre dtermin or, ni en argent, d'une faon plus rigoureuse que l'quivalent en or ou en argent. qui consiste Mais il serait videmment excessif d'en conclure de que ce dernier est affranchi toute condition de dtermination. les quivalants Ces mots seraient vides de sens s'il en tait ainsi. En effet, pour tablir une dtermination l'quivalence est ncessaire. Voici comment il faut entendre la diffrence constate par Ibn Arfa. Primus achte un objet rigoureusement dtermin. Il est gultere, tout en reconnaissant, avec Basnage, que cela arrive souvent dans les villes. Conf. Pothier, tome 1, page 329 (coutume d'Orlans). Il est remarquer toutefois que cette division, en droit coutumier, procde d'un partage entre cohritiers. En droit musulman, il s'agit d'une construction faire, le vendeur et l'acheteur tant trangers l'un l'autre. (1) Codecivil, 1722. (2) Code civil, 1129, 1583. (3) Conf. n*|193. 1

119 sur le sur la chose; il l'est galement avec Secundus d'accord au n'a aucun intrt exiger que les espces, prix, mais Secundus au le payement aura lieu, soient dtermines moyen desquelles Primus aura sont changs. moment mme o les consentements soit de de se librer au moyen soit d'or, soit d'argent, la latitude billon, pourvu que la somme soit prcise. du prix. Il n'en rsultera pas moins une exacte dtermination En effet l'espce (une monnaie ayant cours), la qualit (une monde tant), le terme du naie de bon aloi), la quantit (une somme connus. (payable telle poque), seront parfaitement payement dans son ensemble, il Il ne suffit pas que l'objet soit dtermin Aussi ne est indispensable qu'il le soit mme dans ses parties. une chose indivise. En pourrait-on pas vendre par un seul march des comrespectifs effet, si, pour une chose indivise, les droits munistes sont dtermins, en ce sens que tel possde un tiers, tel autre deux tiers, par exemple, de la chose, il n'en est pas moins certain que chacun d'eux est copropritaire, dans la mme proportion, de chaque parcelle de la chose; ds lors, aussi longtemps que l'indivision dure, il est impossible d'individualiser, et, par conIl y de dterminer la part de chacun des communistes. squent, aurait donc indtermination en ce qui concerne l'objet mme du la de plus, le transfert de la possession tant subordonn contrat; cessation de l'indivision, le moment de la dlivrance serait incertain. Enfin, on pourrait aller jusqu' dire que l'objet n'est pas disson alination si l'objet n'est pas fractionnable, ponible, puisque, ne dpend pas du seul consentement du vendeur. Ainsi encore, il n'est pas valable de vendre ou d'acheter une. livre de mouton prendre dans un mouton avant son entier, surtout corchement. En effet, dtermine en espce, en quantit, et quoad diem solutionis, cette livre de viande n'est pas dtermine en qualit. De mme encore, on ne vendra pas des dchets de fabrique, la et la qualit de la matire tant inconnues. quantit prcieuse Ainsi, que les dchets existent encore en nature, ou que la matire en ait t spare, la chose doit tre restitue au vendeur, et celuici doit restituer le prix. Toutefois, si la sparation a eu lieu, et si elle a produit un rsultat a le droit de se faire utile, l'acheteur indemniser de sa main-d'uvre, sans que celle-ci puisse jamais la valeur du produit. dpasser Mais, par une tolrance on peut vendre du bl mr particulire, sur ou en gerbes, de l'huile provenir de telles olives, mais pied, certaines conditions. Dans les deux premires la hypothses, moisson doit tre faite dans la quinzaine, afin d'viter tout changement d'tat ou toute fluctuation du cours, et la vente doit avoir lieu tant la mesure. Dans la troisime le procd inhypothse, dustriel employ de l'huile doit tre conforme pour l'extraction du pays, afin de permettre l'usage du rendement l'apprciation Ces restrictions moyen. ont pour but de cantonne^ Valea autant ",' que possible.

120 ,"": La vente de la farine provenir de tel bl est galement permise. Il en est de mme de toutes les choses qui se vendent la jauge, la mesure, au poids, au compte; mais alors on n'admet que la de telle quantit prendre dans une masse incertaine, ou vente de la masse entire il tant la mesure. Il est encore de vendre un objet ou une masse sous permis rserve d'une quantit n'excde dtermine, pourvu que la rserve soit suprieure pas le tiers. En effet, il faut que la portion vendue la partie rserve, afin que le mme contractant ne soit pas la fois vendeur et acheteur, ce qui est contraire des la rigueur principes. 202. TRANSITION. Telles sont les rgles auxquelles est soumis des principes, la vente l'objet du contrat. Aussi, dans la rigueur en bloc, la vente des choses hors de vue devraient tre interdites. En effet, dans la premire, la quantit demeure incertaine ; dans la la qualit n'est dtermine seconde, que d'une faon imparfaite. comme il et t difficile d'une faon de proscrire Toutefois, et usites absolue de pareilles transactions au commerce, spciales chez toutes les nations, la loi s'est borne, tout en les tolrant, les entourer minutieuses. de prcautions

DE LA VENTE

EN BLOC objet dont il soit connue.

203. DFINITION. La vente en bloc est celle d'un est possible de connatre la quantit, sans que celle-ci

204. DIVISION. Cette forme spciale de la vente, exceptionnellement tolre, est soumise aux rgles gnrales de la vente. Elle conditions destines doit, de plus, remplir certaines particulires, rendre aussi limite que possible l'indtermination qu'elle comde la chose vendue. porte, en ce qui touche la quantit au point de vue du consentement Lorsque, irrprochable (1), elle en outre, les conditions de prcaution elle est remplit, auxquelles la vente en bloc est parfaite. soumise, comme consentement, elle est contracte Lorsque, irrprochable au mpris des rgles de la vente ordinaire, elle est imparfaite. dans tous les cas o la vente Enfin, elle est nulle, non-seulement ordinaire le serait, mais encore de prcaulorsque les conditions tion ne sont pas remplies. C'est l, non pas une exception aux (t) II ne faut pas oublier que le consentement, mme valablement donn par un contractant capable, est vici lorsqu'il porte sur un objet frapp de prohibition ~, lgale (Conf. nos 180 et 216). ,;

121 mais une extension de ces principes. En effet, principes gnraux, la vente en bloc est tolre ; sur ce terrain, tout est de droit troit. aux parties, leur refuse la facult Ici, encore, la loi se substituant de prcauvalablement la violation des conditions de consentir ces dernires tion qu'elle leur impose ; mconnatre quivaut un De l une vritable nullit du contrat (1). vice de consentement. La vente en bloc 205. A. Vente en bloc parfaite. la vente parfaite, dans le cas o la par tolrance, de la quantit de la chose vendue est difficile, et o est faible. Elle est soumise sept tion de la quantit est assimile, dtermination l'indterminaconditions :

c'est--dire en vue des par1 Il faut que la chose soit prsente, afin qu'elles soient en situation d'en examiner ties contractantes, mme sans l'isoler de la masse, comme la une portion quelconque, d'un tas de bl. Lorsqu'il couche suprieure s'agit de liquides qui se corrompre au contact de l'air, la supputation appropourraient extrieur du vase est suffiximative de la quantit par l'examen sante pour remplir le vu de la loi. On peut mme s'en rapporter au vendeur lorsqu'il sont remplis au affirme que tous les rcipients mme degr ; 2 La quantit de la marchandise ne doit pas tre trop considSi rable, afin qu'il soit possible de la supputer approximativement. elle tait en quantit trop peu considrable, il n'y aurait pas lieu vente en bloc, le jaugeage, le mesurage, le pesage tant possibles ; 3 Il est indispensable la quantit que les contractants ignorent relle de la chose vendue, afin qu'aucun d'eux ne puisse abuser de de l'autre contractant. si l'une des parties l'ignorance Toutefois, sait, par exemple, de combien d'units se compose la chose vendue, alors que celle-ci est de celle qui se vendent au poids, et si les deux le poids, la vente en bloc n'en est pas moins parties ignorent valable. En effet, le renseignement l'un des contracque possde tants ne lui crera pas une situation privilgie. Si, aprs la conclusion de la vente, l'un d'eux apprend que l'autre connaissait la quantit de la chose vendue, le premier a le droit d'opter entre le maintien du contrat, en se fondant sur le dol dont ou l'annulation il est victime. Dans le cas o les deux contractants connatraient la quantit de la chose vendue, ce ne serait plus une vente en bloc. Enfin, lorsque celui des contractants de la qui connat la quantit chose, dclare le fait, le contrat n'en est pas moins vicieux, car il ne peut dpendre des parties de se crer une situation meilleure, mme avec le consentement de l'autre ; (1) La thorie gnrale des contrats nuls, imparfaits, parfaits, a dj t expose (Conf. n 180). Elle sera complte plus loin (Conf. n 216). Pour les choses frappes de prohibition lgale, conf. n 201, 3.

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4 Les deux contractants doivent tre experts en la matire, afin de leur inexprience qu'ils ne soient pas victimes ; 5 Il est ncessaire sur laquelle la chose vendue que la surface afin d'viter toute erreur Drepose soit plane, d'apprciation. un accident de terrain, il apparaprs l'enlvement, couvre-t-on, soit l'acheteur ou tient, soit au vendeur, d'opter pour le maintien de la vente, suivant l'existence pour l'annulation que l'on constate d'un creux ou d'un relief. Les deux contractants ont-ils renonc, se prvaloir d'une dcouverte de ce genre, la vente n'en l'avance, la volont de celui qui souffre le prjuest pas moins annulable il est contraire la loi de renoncer au dice ; en d'autres termes, droit d'option la partie lse ; qu'elle accorde 6 La chose ne doit tre dterminable faute de qu'avec difficult, quoi il n'y a pas lieu vente en bloc. La difficult de la dterminala marchandise tion est prsume est en quantit conlorsque ou lorsqu'un talon de mesure, de sidrable, lgal de poids, la vente jauge, manque sur place. La loi n'est donc pas favorable car l'action de compter est une en bloc des choses qui se comptent, instrument n'est nintellectuelle, pour laquelle aucun opration cessaire. Il est absolument interdit d'acheter en bloc des petits oiseaux mobilit enferms dans une cage, leur extrme absoluempchant la vente n'en ment de les compter. S'ils taient serait libres, aucun titre, parce qu'ils ne seraient permise pas disponibles (1) ; 7 Il ne faut pas que la chose soit de celles qui se vendent, de d'aprs l'usage, la pice, moins qu'il ne s'agisse d'objets valeur comme des petits poissons. Ainsi on ne vend pas minime, des vtements en bloc. la vente en bloc remplit ces conditions Lorsque particulires le consentement (sans compter les conditions gnrales auxquelles est soumis) elle est parfaite. Elle l'est encore dans deux hypothses, mais celles-ci seront examines plus bas (2), afin de ne pas scinder une thorie l o il sera trait de la qui trouve sa place naturelle vente en bloc nulle. La vente en bloc est 206. B. Vente en bloc imparfaite. imparfaite dans tous les cas o la vente proprement dite le serait. Elle l'est en outre : 1 Lorsque l'un des contractants apprend, aprs le contrat, que l'autre connaissait la quantit de la chose vendue. Si cette rvlation se produisait avant le contrat, il serait videmment nul, une des conditions de prcaution tant viole. Mais, lorsque le contrat la vente est simplement au gr a t excut, sujette annulation (1) C-onf.n- 201, 40, (2) Conf. ni 206, page iM, 1. et 2.

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du contractant qui a t tromp ; celui-ci est admis exercer l'opcomme atteinte d'un vice tion lgale, la chose tant considre rdhibitoire ; de la celui des contractants, 2 Lorsque qui connait la quantit chose vendue dclare le fait (1) ; dcouvre un accident de terrain, aprs l'enlvement 3 Lorsqu'on les deux contractants tant convaincus, au de la marchandise, moment du contrat, que la surface tait plane ; de 4" Il en est de mme, dans le cas o les parties conviennent d'un accident de ce genre. se prvaloir renoncer 207. C. Vente en bloc nulle. La vente en bloc est frappe de dite serait nullit dans tous les cas o la vente proprement nulle, et, de plus : de toll'indtermination 1 Lorsque la chose n'est pas prsente, rance tant dpasse ; 2 Lorsque la marchandise est en quantit trop considrable, toute apprciation tant impossible approximative ; 3 Lorsque la marchandise est en faible quantit, l'apprciation exacte tant possible ; 4 Lorsque les deux contractants connaissent la quantit, l'apprciation exacte tant faite ; 5 Lorsque les parties (ou mme l'une d'elles) manquent d'exprience pour supputer la quantit ; approximativement 60 Lorsque les contractants ont leur disposition un talon lgal de poids, de mesure, de jauge, et que la quantit de la marchandise n'est pas excessive ; 7 Lorsque la chose est de celles qui se comptent, et qu'elle n'est pas en nombre excessif ; 80 Lorsqu'elle est de celles qu'il est impossible de compter. Ce n'est pas tout. Les conditions sont encore viode prcaution les contractants, au lieu de faire les, et la vente est nulle, quand porter la vente sur un bloc unique de marchandise, dans annexent, un mme contrat, le dtermin l'indtermin, ce qui peut avoir lieu ; 9 Lorsque l'on associe de mme espce qui ainsi deux choses se trouvent vendues, dans un seul et mme contrat, l'une d'aprs le procd l'autre le procd de tolrance de la normal, d'aprs vente en bloc. Ainsi il est dfendu de vendre ensemble du bl en bloc et du bl qui a t jaug. En effet, il est normal de vendre du bl jaug, dont, par la quantit est dtermine. Il est consquent, (t) Conf no 205, 3.

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anormal de vendre du bl en bloc, la quantit n'en tant pas dtermine. La loi se borne tolrer cette dernire vente. Or, associer ce bl jaug et ce bl en bloc, c'est faire ragir l'indtermination du second sur la dtermination du premier ; c'est rendre nulle la vente entire, avec d'autant plus de raison que le prix lui-mme se trouve En effet, quelle sera la part du prix afffrapp d'indtermination. rente au bl jaug dans ce march unique ? La division mme du car elle pourrait n'avoir d'autre prix ne sauverait pas le contrat, but que de le sauver de l'illgalit ; 10 Lorsque l'on associe ainsi deux choses diffrente d'espce vendues un procd anormal. qui se trouvent d'aprs chacune, en bloc, du bl en bloc et Ainsi, il est dfendu de vendre ensemble, de la terre mesure. En effet, il est anormal, de vendre du bl en de bloc, celui-ci se vendant, normalement, jaug ; et il est anormal vendre de la terre mesure, celle-ci se vendant, normalement, en bloc (1) ; 11 Lorsque l'on associe ainsi deux choses diffrente d'espce dont l'une est un corps certain et l'autre un corps insuffisamment certain. en bloc, une de vendre ensemble, Ainsi, il est interdit chose quelconque en bloc et un vtement, ou un cheval. permises sont, a contrario : 1 Celle qui consiste associer deux ou plusieurs choses de mme espce, pourvu que l'unit de jauge, de mesure, de poids, soit la mme pour toutes, et que le prix stipul pour chacune de ces units soit aussi le mme. Ainsi on peut vendre en bloc les fruits de tel jardin sont avec ceux de tel autre jardin, lorsqu'ils vendus, les uns et les autres, raison de tant l'ardeb (2) ; mais, ds qu'un lment quelconque se produit, la vente de discordance en bloc est nulle pour le tout ; 2 Celle qui consiste vendre ensemble de la terre en bloc avec (l) L'arpentage dnote une civilisation avance. De nos jours encore, en Algrie, demandez un propritaire rural quelle est l'tendue de sa terre, il vous rpondra: Je cultive une sikka lSOC de charrue), ou bien: une jebda (joug), ou bien : une zouija (paire de boeufs), - selon qu'il habitera telle ou telle des trois provinces. Ces trois expressions servent dterminer l'espace qu'une charrue attele d'une paire de bufs laboure en une saison. C'est donc une tendue trs variable (de 5 10 hectares), puis qu'elle dpend de l'activit de l'homme, de la force des animaux, de la situation des lieux, plaine ou montaM. Pierron n'a gne. - De mme, les Grecs employaient le mot gye que pas compris, et qui signifie la pice de bois laquelle est attach le coulre de la charrue. (Conf Homre, Iliade, ix, 579). hejugerum des Latins procde de la mme ide. Nos expressions provinciales journal, homme, ont le mme dfaut de prcision. Il ne faut donc pas s'tonner si, d'aprs Sidi Khalil, la terre se vend normalement en bloc, l'talon lgal de mesure agraire manquant absolument dans les premiers temps de l'islamisme, et mme de nos jours. (2) Environ 60 litres. De toutes ces combinaisons les seules

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chacudu bl jaug. En effet, ces deux choses sont ainsi vendues, ne, suivant son procd normal. Il est facile de constater que ces rgles sont de pures abstractions, sont loin d'assurer le rsultat Il auquel elles tendent. et qu'elles musulmans l'ance que les auteurs appellent s'agit d'empcher on nexion du connu l'inconnu. Or, dans les premiers exemples, dans l'inconvnient qui rsulte de l'association, voit, la rigueur, de telle marchandise indtermine un mme contrat, d'une quantit de la mme marchandise, ou d'une avec une quantit dtermine de telle chose avec une quantit dtermine quantit indtermine ou d'un corps certain avec une d'une chose d'espce diffrente, de telle marchandise. Sans se proccuper indtermine quantit du procd normal de vente des choses, lment peu scientifique il est certain qu'il ne viendra il l'ide de personne du problme, de pareilles combinaisons. Mais le dernier exemple est d'imaginer mme du principe pos. Vendre ensemble de la terre la destruction avec du bl jaug quantit en bloc quantit indtermine, est permis, sous le futile prtexte de dtermine que chacune ces choses est vendue suivant son procd normal de vente; n'estle connu l'inconnu, ce que l'on s'efforce prcisce pas annexer ment d'interdire? de bl jaug encore, la quantit Remarquons-le sera connue des deux contractants, dans cette mme combinaison ! Et l'on viole ainsi, par une bizarre une des condicontradiction, tions de prcaution de la vente en blo (1).

DE LA VENTE

DES CHOSES

HORS

VUE

208. DFINITION. - La vente de la laquelle la dtermination tion directe ou complte qu'en d'tre place sous les yeux de contrat.

des choses hors vue est celle dans qualit ne rsulte pas de la vrificaa faite l'acheteur, faute par la chose ce dernier, au moins au moment du

209. DIVISION. - Ici encore, nous sommes sur un terrain d'exToutes les explications ception, de tolrance. donnes l'occasion de la vente en bloc trouvent leur application ici (2). La vente des choses hors vue est, pour les mmes motifs, dans les mmes nulle. Ici, toutefois, conditions, parfaite, imparfaite, quelques explications sont ncessaires. Il ne faut complmentaires pas oublier, en effet, que, dans la vente en bloc, l'indtermination rside dans la quantit, abstraction faite de l'espce et de la qualit, sont parfaitement lesquelles la chose tant sous les dtermines, (1) Conf. 11 205, 3'. 12) Conf. n* 204.

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de la loi porte prcisment yeux des contractants. Or, la tolrance sur ce point, moyennant certaines qui ont pour but de prcautions dans la mesure du possible (1). diminuer cette indtermination Dans la vente des choses hors vue, la situation est bien plus dfavorable. L'acheteur sur est, vrai dire, exactement renseign bien qu'il n'ait pas la chose sous les yeux. l'espce, sur la quantit, d'une exacte dtermiMais pour la qualit, lment considrable de la chose le laisse dans une ignorance peu nation, l'absence antrieuprs complte. Alors mme qu'il aurait vu la marchandise rement au contrat, celle-ci est sujette tant de modifications, que est souvent cet examen pralable illusoire. De l, des prcautions de l aussi la physionomie d'un ordre spcial; de ce particulire contrat unique en droit musulman. achte une chose, on la voit, on la touGnralement, lorsqu'on che, et il faut dj qu'elle soit atteinte d'un vice cach pour que cet dont l'intrt de l'acqureur assure le caractre examen, srieux, ne soit pas dcisif. Ainsi, dcouvre-t-on ensuite que l'objet vendu le contrat est de qualit infrieure, n'en est pas moins parfait et obligatoire ; il en est de mme si cet objet est atteint d'un vice apaccorde rsolutoire n'est-elle parent. Aussi, l'action que dans le cas o il s'agit d'un vice cach (2). C'est pour cela que, dans la rigueur des principes, la vente des choses hors vue devrait tre svrement Comment ! je prohibe. n'ai pas vu la chose, ou bien- je l'ai vue bien avant le contrat, et je serais irrvocablement condamn l'accepter, le changemalgr ment qu'elle a subi, malgr sa non conformit avec celle que j'ai vue? Ce serait une flagrante iniquit. D'autre part, l'action rdhibitoire serait ici sans emploi lgitime. Il ne s'agit pas, en effet, d'un vice cach de la chose, mais bien d'un vice apparent contre lequel la condition rsolutoire est dsarme. La loi a donc d, par la force des choses, au profit de organiser, la vente des choses hors vue, un recours d'une espce spciale, la thorie gnrale de la perfection, de l'impertout en respectant Comme toujours, le contrat est fection, de la nullit des contrats. dite, parfait lorsqu'il ne viole ni les rgles de la vente proprement de cette vente de tolrance. Mais il est ni les rgles de prcaution que l'on ne rencontre soumis, de plus, une rgle de prcaution une stricte conformit enpas ailleurs, et qui a pour but d'assurer tre la chose livre et celle qui a t stipule. nous ne tarderons Nous connaissons dj de rputation, pas les tudier de plus prs (3), l'option conventionnelle et l'option lgale. C'est au moyen d'une troisime option, dite option d'exade la chose est assure. men, que la conformit (1) Conf. ne 205. (2) C'est pour ce motif que le domaine de l'erreur et de la lsion est trs limit 198 et 200. en droit musulman. Conf. nOS (3) Conf. infr. Option conventionnelle et option lgale.

127 D'o cette consquence que le contrat parfait se subdivise, ici,., et en parfait-non-obligatoire. en parfait-obligatoire hors vue peuvent tre Ainsi que nous allons le voir, les choses au contrat, ou sans ou sur vue antrieure vendues sur description, ou sans vue antrieure. description, ou sur vue antrieure, le sur description Ont-elles t vendues et celles de prles rgles gnrales contrat est parfait, lorsque Mais il ne sera obligatoire caution ont t observes. que le jour la suite de l'option d'examen. aura t constate o la conformit Ce qui revient dire que l'acheteur, malgr l'irrprochabilit jurile maintien ou le le droit d'opter entre dique du contrat, conserve de la vente, jusqu'au moment o, la chose lui tant repoussement Ce n'est pas la premire livre, il a t mis mme de l'examiner. en prsence de cette utile distinction fois que nous nous trouvons et son caractre entre la validit d'un contrat obligatoire (1); elle offre ici un intrt particulier. ou sans vue antQuand la chose a t vendue sans description rieure, le contrat n'est ni parfait ni obligatoire ; il est nul, les rtant violes. Pour le sauver, il faut que l'option gles de prcaution en faveur de l'acheteur; ait t formellement d'examen stipule cette rserve, le contrat est parfait; il deviendra oblimoyennant de l'option. gatoire aprs l'exercice le caractre obligatoire du contrat Mais, il ne faut pas s'y tromper, n'est jamais tenu en suspens qu'au profit de l'acheteur. Quant au il n'en est pas ainsi. Pour lui, le contrat est non-seulevendeur, ment parfait, mais encore obligatoire ds le dbut. Ces prliminaires taient la vente des choses indispensables, hors vue tant d'une intelligence trs difficile pour le lecteur franais. Nous procderons en cette matire comme nous l'avons fait pour la vente en bloc. Nous rsumerons la thorie de la vente des choses hors vue propos du contrat de parfait, sauf extraire ensuite, cet expos, les lments constitutifs du contrat et du imparfait contrat nul. La vente des choses hors vue est assi210. A. Vente parfaite. la vente parfaite, lorsque mile, par tolrance, la dtermination de la qualit de la chose vendue est difficile, et lorsque cette indtermination est faible. Elle est assujettie aux rgles de suivantes, indpendamment celles qui rgissent la vente proprement dite : 10 La chose doit tre absente du lieu o les sont runies parties pour contracter. On conoit que l'absence de la chose soit exige en cette matire. En effet, si la chose tait prsente, la vente serait nulle, le motif de la tolrance n'existant pas, et la dtermination (t) Conf. n8196.

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de la chose devant, ds lors, avoir lieu. Toutefois, la complte est considre comme absente : chose, malgr sa prsence, a. Lorsque la marchandise est sous le couvert d'un ballot, d'une du rcipient offre une cercaisse, d'un paquet et que l'ouverture taine difficult, ou doit entraner une perte de temps pour le vendeur ; b. Lorsque, dans la mme hypothse, l'ouverture du rcipient peut entraner la dtrioration de la chose, ce qui arrive, par exemple, au contact de l'air; pour les denres qui se corrompent rapidement c. Lorsque, s'agissant de denres protges par une enveloppe naturelle (grenades, noix, ufs, melons, etc.), le bris de cette envela destruction de la chose ; loppe entrane virtuellement d. Parfois mme, l'absence de la chose, tant purement thocomme indiffrente. rique, est considre Ainsi, a-t-on vu la marchandise avant le contrat, soit en totalit, soit en partie sous forme il est certain qu'elle a t prsente ; on n'exige donc d'chantillon, plus qu'elle soit absente au moment du contrat; 20 Il ne faut pas que la chose soit trop loigne, lorsqu'il s'agit de choses qui changent d'tat plus ou moins rapidement; de la un vritable classement : les fruits, minemment sont corruptibles, bien que placs la mme disloigns, alors que les animaux, tance, ne sont pas regards comme loigns ; ceux-ci sont, leur sont trop tour, trop loigns par rapport aux toffes, lesquelles ne le sont pas ; loignes l o les immeubles 3 Il ne faut pas non plus que .la chose soit trop rapproche, car il est alors plus simple de la transporter l o les parties sont rules contractants euxnies ; et si elle est difficile transporter, mmes doivent se dplacer afin de l'examiner de prs, la dtermination de la qualit tant d'obligation stricte ds qu'elle est possible; de stipuler que le prix sera pay comp4 Il n'est pas permis lorsque l'achetant, quand la vente n'est pas dfinitive, c'est--dire teur s'est rserv le droit d'option pour le moment o il aura, aprs la chose sous les yeux. Cette dfense est base sur un le contrat, motif bizarre. On ne sait pas, disent les auteurs, si la somme paye l'est titre de prix de vente, ou titre de prt ; or, la comptant des rgles spciales chose prte est soumise qui diffrent prole prix de vente, surtout au doude celles qui rgissent fondment de la proprit et des risques. ble point de vue de la translation de droit. D'autre part, en vertu mme de l'anDe l, des difficults de la vente, un payement anticip expose les contractants nulabilit des rptitions des recours, qu'il vaut mieux viter. Enfin, la soit de rciprocit; vente est un contrat et, bien que l'acheteur de l'objet vendu, il est tenu de payer son prix avant la tradition est suspendue certain quand il est arm du que cette obligation droit de refuser la chose dans le cas o elle ne serait pas conforme ou la description. l'chantillon ,oL

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le payement n'est mme pas adDans cette hypothse, comptant dfaut de stipulation c'est--dire mis volontairement, expresse. le payement Il n'est pas admis non plus de stipuler anticip : la vente 1 pour les choses mobilires, quand elles sont loignes, ft-elle dfinitive, par les motifs qui prcdent, et, en outre, cause 2 pour du dprissement rapide auquel ces choses sont exposes; fussent-elles la vente ft-elle ces mmes choses, rapproches, le procd employ consiste dans la description dfinitive, lorsque celle-ci offrant peu de garanties de sincrit ; faite par le vendeur, ou rapprochs, vendus mme 3 pour les immeubles, loigns titre dfinitif, par le procd qui vient d'tre indiqu. le payement Par exception, anticip est tolr : lo par stipulation ou rapprochs, lorsqu'il s'agit d'immeubles, loigns expresse, du vendus titre dfinitif par tout autre procd que la description vendus s'agit d'objets mobiliers, rapprochs, vendeur ; lorsqu'il titre dfinitif, par tout autre procd que la description du vendeur; d'immeubles 20 volontairement, ou de meubles, loiqu'il s'agisse vendus titre dfinitif. gns ou rapprochs, 5 Les choses hors vue peuvent tre vendues : a. Sur la vue d'un chantillon de la chose vendue. de la chose, quand elle est renferme b. Sur la vue extrieure naturelle. sous une enveloppe Le premier de ces procds est rserv aux choses fongibles (1). En effet, seules, les productions de la terre sont semblables les unes aux autres, quand elles sont de mme espce. Il y a touentre deux choses non fongibles, et la remise jours une diffrence d'un chantillon ne fournirait de ces dernires que des renseignements incertains de la marchandise. sur le surplus Rien ne ressemble tant du bl que du bl. Deux bracelets, deux moutons, deux vtements, ne se ressemblent deux maisons jamais que dans une certaine mesure. aux choses Quant qui sont renfermes sous une enveloppe comme les grenades, les noix, naturelle, les concombres, les ufs, il faudrait les anantir pour en examiner l'intrieur ; il y a donc l une tolrance par la force mme impose des choses. Les autres procds aux choses fongibles et aux sont communs choses non fongibles.

(1) Les choses fongibles sont les grains, produits naturels de la terre, qui sont propres l'alimentation ; ce sont donc toujours des choses gu numero, pondere, mensura constant. Toutefois, il ne faut pas perdre de vue que l'on range dans cette catgorie tous les grains produits par la terre qui servent d'aliment un tre anim quelconque, et non pas seulement ceux dont l'homme fait sa nourriture. Ainsi, le chenevis, la graine de coton, sont des choses fongibles, parce que certains animaux s'en nourrissent. - Toutes les autres choses sont non fongibles. Le numraire seul chappe cette division. Il forme une catgorie spciale ; il n'est considr que comme l'instrument ncessaire du commerce. Je reviendrai sur ce sujet. Trait lmentaire de droit musulman. 10

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c. Sur l'tat descriptif une marchandise accompagnant place sous le couvert d'une caisse, d'un paquet, d'un ballot. d. Sur la vue antrieure de la chose, c'est--dire l'examen de cette chose avant le contrat. e. Sur la description verbale de la chose fournie soit par le venmoins de confiance deur, soit par un tiers, la premire inspirant du vendeur tant peu probable. que la seconde, le dsintressement Sans description pralable de la chose. de la chose. g. Sans vue antrieure Il est vident que, suivant le procd employ, le contrat, pour ne tre parfait, devra remplir des conditions celui-ci diffrentes, avoir la mme valeur dans le cas o la chose pouvant, par exemple, a t examine et dans le cas o cet examen praantrieurement, lable fait dfaut. De tous les procds numrs, les deux derniers sont donc ceux sur lesquels la loi porte toute sa svrit. Ces principes dans quels cas poss, il est superflu de rechercher ou parfaitela vente des choses hors vue est parfaite-obligatoire, quelques courtes Aussi nous bornerons-nous non-obligatoire. observations. Il est certain, tout d'abord, que le contrat qui remplit les conditions gnrales de perfection de la vente proprement dite, est parfait-obligatoire, quel que soit le procd employ, ds que l'option d'examen a t rserve l'acheteur. En effet, l'option empche l'indtermination de qualit, vice originel de cette vente exceptionaucun effet fcheux, toutes les autres rgles de nelle, de produire fussent-elles d'ailleurs violes. prcaution Il en est encore vident que, dans tous les cas o cette option d'examen n'a pas t stipule en faveur de l'acheteur, le contrat, est soumis toutes les rgles de prpour tre parfait-obligatoire, caution que nous avons poses plus haut. d'examen a t rserve, le contrat est Enfin, lorsque l'option moment prcis o l'acheteur a us du simplement parfait jusqu'au droit qui lui a t concd. Opte-t-il affirmativement, le contrat, de parfait qu'il tait, devient galement obligatoire. Opte-t-il ngativement, le contrat n'est plus mme parfait. La vente des choses 211. B. Vente imparfaite. hors vue est dans tous les cas o la vente ordinaire le serait. Elle imparfaite le devient fois que, parfaite, elle perd sa perfection chaque par l'exercice de l'option d'examen, dans le sens de la ngative. 212. C. Vente nulle. La vente des choses hors vue est nulle est atteinte d'un vice de consentement, comme la vente lorsqu'elle dite elle-mme. Elle est encore nulle lorsque les rgles proprement de prcaution, ce contrat, sont violes, moins que spciales n'ait t rserve l'acheteur. d'examen Elle l'est, enfin, l'option

131 dans tous les cas o, cette option ayant t stipule, l'acheteur soit volonlaire son prix par anticipation, que le paiement impos. paie ou

213. CONTESTATIONS. La vente des cboscs hors vue peut amener de nombreuses contestations, par cela mme que, dans bien a t vendue sans examen et des cas, la marchandise pralable, dans l'intervalle qui spare l'change qu'elle a subi des changements et la tradition. des consentements dans le cas o une marchandise a t Ainsi, qu'arrivera-t-il et o, aprs livraison, et sparation vendue sur tat descriptif, soutient que la chose vendue n'est pas l'acheteur des contractants, est astreint affirmer la Le vendeur conforme l'tat descriptif? sous la foi du serment. conformit, le cas o c'est le vendeur, aprs le payement Supposons du prix des contractants, et la sparation qui prtend que les espces taient aloi ou incompltes. Faute de preuve positive en sa de mauvais les pices de doit jurer que, sa connaissance, faveur, l'acheteur monnaie taient de bon aloi, ou compltes. Jure-t-il, le serment est le serment, il est tenu de remplacer libratoire pour lui. Refuse-t-il ou de combler le dficit. les pices dfectueuses, contestation sur le point surgit entre les contractants, Lorsqu'une a subi une modification de savoir si la marchandise depuis le contrat, il y a lieu une distinction : 1 Lorsqu'il s'agit d'une chose que l'acheteur avait vue antrieurement au contrat, et lorsqu'il s'est coul trs peu de temps entre la vue et la rclamation formule la modification par l'acheteur, est considre comme et le dire du allgue peu vraisemblable, vendeur fait foi. Dans le cas contraire, c'est l'acheteur qui est cru sur son affirmation Mais s'il y a doute, en ce sens qu'il s'est coul un temps moyen de recourir une expertise. En depuis le contrat, il est ncessaire est que la chose a conserv sa qualit preeffet, la prsomption mire. Les experts donnent-ils raison l'un des contractants, celuici obtient gain de cause ; les experts sont-ils diviss, c'est la majorit qui l'emporte. Hsitent-ils se prononcer, le vendeur gagne son procs, charge par lui de prter serment. sur simple description, Lorsqu'il s'agit d'une chose vendue la prsomption est que la marchandise n'a pas conserv sa qualit une simple description premire, n'ayant pas la valeur d'un examen antrieur au contrat. C'est donc l'affirmation de l'acheteur qui prvaut tout naturellement. 214. DES RISQUES. Une distinction est ncessaire entre les immeubles et les meubles. Elle est fonde sur ce que les immeubles 12

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dans un court espace de temps, que ne se modifient gnralement, au incendie, par l'effet d'un accident, inondation, etc.; les meubles, leur constitution se modifient physique contraire, par eux-mmes, les prdisposant des changements. Lorsque la vente porte sur un immeuble dterA. Immeubles. des risques est rgle suivant min, il est certain que la question dite : ils sont la charge de l'acles rgles de la vente proprement est transfre celui-ci, c'est--dire ds que la proprit qureur ont t changs, la vente tant un ds que les consentements contrat consensuel. l'immeuble les risques sont vendu, n'est pas dtermin, Lorsque ds que les consentements la charge de l'acqureur galement mais la condition ont t changs, que la chose soit alors en bon tat. Que l'acqureur, au moment de la prise de possession, constate le mauvais tat de la chose, la prsomption lgale est que le sur vice existait dj lors du contrat, et les risques se transportent la tte du vendeur, moins qu'il ne prouve que le vice dont la chose est atteinte est postrieur au contrat. En matire B. Meubles. le vendeur est garant des mobilire, risques jusqu' la tradition. les parties ces principes, Toutefois, peuvent droger par stipulation de meubles ou d'immeubles. Mais qu'il s'agisse expresse, l'acheteur est garant, soit en vertu de la loi, en ce qui lorsque soit par une clause en ce qui toutouche les immeubles, formelle, che les meubles, et qu'il se produit une contestation sur le point de savoir si la modification de la chose est antrieure ou postrieure au contrat, est suspendu, et les l'effet de la stipulation sont la charge du vendeur aussi longtemps risques qu'il n'a pas tabli la postriorit de la modification. 215. FRAIS DE TRANSPORT. Les sont la charge de l'acqureur. frais de transport de la chose

deux contractants, 216. TRANSITION. Lorsque dous de la capacit lgale, la libre disposition de leurs biens, changent ayant leurs consentements dans une forme non quivoque ; lorsque ce double consentement n'est pas vici par la violence, par l'erreur, ne porte pas sur un par le dol, dans sa formule mme ; lorsqu'il de plus, dans les objet frapp d'une prohibition lgale ; lorsque, contrats de tolrance, comme ceux que nous venons d'examiner, il ne viole aucune des rgles spciales imposes par la loi, le contrat est parfait. Il ne peut plus tre ananti que par la volont commune des parties, cette rtractation est quand, bien entendu, ce qui n'a pas toujours nous le verrons permise, lieu, comme notamment en matire de transaction.

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dous de la capacit lgale, ayant la Lorsque deux contractants, de leurs biens, changent leurs consentements libre disposition n'est pas dans une forme non quivoque ; lorsque ce consentement vici par la violence, par la fraude, dans sa formule par l'erreur, ne porte pas sur un objet frapp d'une prohibition mme ; lorsqu'il de plus, dans les contrats de tolrance, il ne viole lgale, lorsque, ce aucune des rgles spciales imposes par la loi ; mais, lorsque consentement une combinaison double s'applique que la loi ou bien lorsqu'il est vici, par la violence, par l'erreur, dsapprouve, ou bien lorsqu'il sa formule, s'appar la fraude, extrieurement lgale, ne plique un objet qui, sans tre frapp d'une prohibition est imparexiges par la loi, le contrat remplit pas les conditions dont il est atteint ne soit de fait, moins que le vice juridique ceux qui sont expressment tolrs en vertu d'une disposition de est assimil aux contrats la loi. Dans ce dernier cas, le contrat Dans certains cas dtermins, le contrat imparfait peut parfaits. tre assimil aux contrats galement parfaits, quand les contracou tants ont pris la prcaution de se rserver le droit d'option, dont il est atteint n'est pas admis par tous lorsque le vice juridique les jurisconsultes (1). lui-mme est atteint d'un vice, Lorsque, enfin, le consentement ce qui arrive par le dfaut de capacit des contractants, ou par l'effet de la violence, de l'erreur, du dol portant sur la formule mme du consentement, ou par ce fait que ce consentement porte sur un objet frapp de rprobation par la loi, le contrat est nul. Un contrat imparfait est toujours annulable avant son excution. la consommation Mais, de mme que, dans le mariage, physique sert d'tai au contrat imparfait, dans les autres contrats de rcisert d'tai. L'excution procit l'excution a, pour ainsi dire, purg le vice dont le contrat tait atteint, mais moyennant certaines distinctions fondes sur la connaissance qu'avait l'un des contractants du vice dont il tait atteint et sur l'poque o il a acquis cette connaissance. Dans les contrats ordinaires, que l'on acquire cette connaissance avant ou aprs l'excution, le vice celui des contractants auquel porte prjudice est arm de l'option lgale : avant} parce que le contrat n'a pas encore t excut ; aprs, son excution, malgr et le contrat est annulable Mais si la volont de ce contractant. cette connaissance a t acquise et que nanavant l'excution, moins on excute le contrat, l'excution rend le contrat parfait. Dans les contrats de tolrance, cette connaissance est lorsque acquise avant l'excution, le contrat est nul, pour des motifs que nous avons exposs est acplus haut (2). Quand la connaissance quise aprs l'excution, le contractant ls a l'option lgale. (1) Conf. no t82. (2) Conf. n" 204,207, 209,212.

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En rsum, un contrat avant son excution, est annuimparfait soit d'office. lable, soit la requte des parties, rend le contrat parfait, a eu lieu avec la' L'excution lorsqu'elle connaissance du vice dont il tait atteint. Sans cette connaissance, l'excution est inefficace pour purger le vice. La loi a organis deux options, que nous tudierons plus loin, et : qui servent de remde dans toutes les situations celle que les parties peu1 L'option c'est--dire conventionnelle, et qui, les mettant mme d'excuter vent se rserver, un contrat sans courir le risque de le rendre parfait par l, a pour imparfait effet d'empcher qu'un contrat annulable puisse tre annul d'office: il ne le peut plus qu' la volont de la partie qui a ce droit d'option. On s'est mis ainsi en rgle avec la loi. 2 L'option celle qui existe dans tout contrat, lgale, c'est--dire d'un contrat parfait, et que la loi donne, en et-il mme l'apparence tous ceux qui prouvent dehors de toute stipulation, un dommage excut ou non, parfait ou impar le fait d'un contrat, quelconque parfait. En dehors de cette division tripartite, il existe certains contrats, essentiellement d'une physionomie dont nous ne dimusulmane, leur tude complte ne pouvant prendre rons qu'un mot en passant, comme l'est celui-ci (1). lmentaire place dans un ouvrage Nous avons tudi, jusqu' prsent, la vente les caractres de la vente imparfaite. examiner parfaite. Nous allons

SECTION II. De la vente 217. DFINITION. La vente imparfaite sa nature, est vicie par une circonstance

imparfaite est celle qui, parfaite extrieure (2). par

218. DIVISION. Sidi Khalil, aprs avoir puis la thorie numre les causes qui frappent vente parfaite, d'inperfection de rciprocit, soient. Le grand les contrats quels qu'ils tait autoris procder consulte malkite ainsi, le mot bea de la fois le sens de vente et celui plus tendu de contrat procit (3).

de la tous jurisayant rci-

(1) Conf. nos227 et suivants. (2) Conf. nO181 et page 133. (3) C'est mme ce qui rend incomprhensible la traduction de Perron, celui-ci ayant toujours pris le mot bea dans le sens restreint. Ainsi il dit: Est illgale la vente d'un animal pour de la viande. (tome III, page 23b). Il fallait dire : l'change.

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Nous ne le suivrons de pas dans cette voie. Nous ne retiendrons ces causes celles affectent la vente. d'imperfection que qui Une rgle domine la matire : dans tous les cas o le contrat, il extrieure, parfait par sa nature, est vici par une circonstance moins que la loi n'en dispose autrement est imparfait, par une Il faut, toutefois, bien s'entendre sur la signidisposition formelle. fication extrieure. En effet, exacte de ces mots : circonstance en apparence, bien qu'extrieure se tralorsque la circonstance, d'ailleurs d'une dduit, dans un contrat parfait, par la violation de tolrance, fense de la loi religieuse, dans un contrat par la viole contrat est nul, et non plus lation d'une rgle de prcaution, La loi suppose arbitrairement imparfait. que les parties n'ont pas dans de telles conditions. de consentements valables pu changer C'est l, quelque chose prs, notre thorie lafranaise d'aprs aux quelle on ne peut droger, par des conventions particulires murs. Ainsi la lois qui intressent l'ordre public et les bonnes circonstance extrieure est celle qui est produite par une sorte de de la loi : la transgression, dont les confacultative prohibition tractants n'intressant se sont rendus pas directement coupables, l'ordre le caractre public, n'a d'autre effet que de tenir en suspens un droit d'option. du contrat, et de donner ouverture obligatoire Nous dirions en droit franais que ce sont des nullits qui peuvent tre couvertes des parties. par le consentement La nomenclature de ce principe. qui suit est l'application d'un contrat est produite causes dont par diverses L'imperfection voici les principales : 219. ALEA (1). convient : Sont imparfaits les contrats par lesquels on

(1) Le mot arabe (r'arar) que je traduis par alea ne peut pas tre rendu en franais d'une faon exacte, en raison de sa grande complexit. L'expression qui conviendrait le mieux serait celle de dception qui a le tort de ne pas tre juridique. En effet, qu'une chose ne soit pas dtermine au moment du contrat, l'acheteur s'expose tre du. Que l'existence mme de la chose soit incertaine, le pril est le mme. Que la chose ne soit pas disponible, il en est encore de mme. Or, toutes ces ides sont comprises dans le mot r'arar que Jorjani dfinit ainsi : c'est ce dont on ignore la perte et dont l'existence est incertaine. D'aprs Derdiri : c'est l'ignorance du prix, ou de la chose, ou du terme du paiement. Mohammed Kharchi enseigne que le r'arar est de trois espces : 1 celui qui est dfendu par les quatre coles orthodoxes, comme la vente de l'oiseau qui est dans les airs, du poisson qui est dans l'eau; 20celui qui est permis par les quatre coles, comme l'incertitude o l'on est de l'tat des fondations d'une maison que l'on vend, de l'tat intrieur d'une couverture pique ; comme l'indtermination de la dure d'un bail, en raison de la longueur variable des mois de l'anne ; comme l'indtermination de la quantit d'eau que l'on emploie pour un bain, ou de celle que l'on consomme en buvant ; 3*celui qui est controvers entre les quatre coles, et qui, par consquent, ne vicie pas le contrat (Conf. n* .182).

136 le prix de la vente, d'aprs la mercu1 De fixer ultrieurement riale ; 2 D'en laisser la fixation l'arbitrage ou la volont de l'une des parties ; 3 D'en subordonner la fixation l'arbitrage ou la volont d'un tiers (1) ; 4 De cder un march de choses non inventories, ou dont les prix n'ont pas t dtaills, moins de rserver, dans toutes ces et dans les suivantes, l'option l'acqureur hypothses ; 5 De vendre un objet au toucher, c'est--dire sur la dtermination insuffisante qui rsulte du fait par l'acheteur d'avoir simplement palp une toffe, un vtement ; 6 De vendre au jet, c'est--dire sur la dtermination insuffisante d'avoir jet l'acheteur un objet qui rsulte du fait par le vendeur examin distance ; que celui-ci a simplement 7 De vendre la pierre, ce qui peut se produire de quatre 1 on vend l'tendue de terre mesure faons: par le jet d'une lance par un des contractants ou par un tiers; 2 on pierre convient que la vente de tel objet sera dfinitive au moment o le vendeur ou un tiers laissera tomber une pierre ; 30 on convient que l'objet sur lequel, entre plusieurs autres, tombera une pierre lance deviendra 4 on convient l'objet vendu; que l'on par quelqu'un, paiera telle chose autant de pices de monnaie qu'une pierre fera de morceaux en tombant et en se brisant sur le sol ; 8 De vendre le produit natre d'un animal, dition suspensive de la venue du part ; mme sous la con-

9 De vendre moyennant une pension alimentaire ; on ignore, en du effet, la dure de la vie d'un homme ; de l l'indtermination prix; 10 De vendre ment apprcies de nuit des choses qui ne peuvent tre suffisamou mme la clart de la lune ; dans les tnbres,

un prix unique, deux choses d'espce 11 De vendre moyennant diffrente, comme un vtement et un animal, ou de qualit diffrente, on comme un rida et un kessa (2). En effet, dans cette hypothse, chacun ignore quelle est la portion du prix total qui s'applique des deux objets, d'o une vritable indtermination ; i2 De vendre, titre dfinitif, un objet sous la condition alter-

(t) Ces combinaisons sont permises en matire de dot (Gonf. n* 27). Cont., Code civil, art. 1591 et 1592. (2) Ces deux vtements diffrent par la longueur. Le rida se fait en soie, ou en soie et laine ; le hessat en laine.

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native de payer tel prix au comptant, ou tel autre terme. Ici l'indtermination affecte le prix et le terme du payement (1). 13 De vendre une crance sur un absent, ne sur un mort, rsidt-il sur une personne qu' une distance peu loigne, prsente, lorsque celle-ci n'avoue pas la dette. Cette nomenclature dmonstrative. est purement Je me borne rappeler dans cette catgorie, qu'il faut ranger toutes les ventes en bloc imparfaites les ventes impar(2), toutes faites de choses hors vue (3). En thse gnrale, l'alea, dans quelque forme qu'elle se produise, vicie le contrat. Elle n'est tolre que : 1 Lorsqu'elle est insignifiante ; 2 Lorsqu'elle 3 Lorsqu'elle est invitable ; par aucune des parties. n'a t recherche

220. ERREUR. Nous avons dj vu (4) que l'erreur, quand elle enlve au contrat toute porte sur le consentement lui-mme, celui-ci devient radicalement nul. validit; Il importe de ne pas oublier que la vente est un contrat consense manifeste le plus souvent (5) par la suel, que le consentement une fois changes entre les contractants, parole; que les paroles, et celles-ci, tant exemptes de toute erreur matrielle, le contrat est D'o cette consquence est bien rarement une parfait. que l'erreur cause Pour contracter d'imperfection. valablement, obligatoired'tre dou de discernement ment, il est ncessaire (6). Les insendont ils ss, les impubres peuvent donc seuls exciper de l'erreur ont t victimes. Hors de l, la loi ne protge pas celui qui, par ls'est dup lui-mme. Pour gret, par ngligence, par imprudence, donner ouverture au droit d'option, il faut dj que l'erreur se d'un lment du dol (7). Ce complique qui se rapproche beaucoup n'est que dans le cas o l'une des parties a t reprsente par un mandataire l'erreur rend le conque, par une faveur particulire, trat imparfait (8). 221. VIOLENCE. - Dans tous les cas o l'un des contractants a

(1) Conf. Code civil, art. 1189 et 1584. (2) Conf. n* 206. (3) Conf. no 2il. (4) Conf. no 198. (5) Conf. DO195. (6) Conf: n* 196. (7) Conf. no 198. (8) Conf. nO198.

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subi une contrainte est entach de nullit. Mais illgale, le contrat est relative, en ce sens que celui qui en a t victime cette nullit de ratifier le contrat, est toujours a recouvr sa matre lorsqu'il libert d'action de l que la violence est une cause (1). Il rsulte d'imperfection. 222. DOL. - Il suffit de se reporter la thorie expose plus haut (2), pour se convaincre que le dolus bonus ne vicie pas le contrat. A chacun le soin de se dfendre contre les artifices d'autrui. Le domaine des contrats n'est ouvert hommes qu'aux raisonnables, Il en est autrement du dolus malus. ayant souci de leurs intrts. les manuvres ont eu pour effet de modifier la Lorsque pratiques de la chose, substance de faon la rendre impropre l'usage ou la vente est annule d'office (3). Quand le dol a eu simplenuisible, ment pour but d'exagrer le prix aux dpens de l'acheteur, ou de la chose au prjudice du vendeur, la vente devient imdprcier faite par un tiers, sans intention d'aAinsi, une enchre parfaite. de concert avec le vendeur, rend la vente imparfaite. Mais cheter, ce propos, nous devons un exemple de enregistrer remarquable tolrance dont nous ne trouvons dans la loi franpas l'analogue des enchres, aise (4). Il est licite d'carter par dons, par proune partie des enchrisseurs, messes, par sollicitations, pourvu il ne se trouve que parmi les enchrisseurs carts, pas une personne capable la valeur de la chose ; la vente est par.d'apprcier faite. Sinon, elle est imparfaite, et le vendeur a le droit d'option sans le de la peine corporelle contre prjudice qui peut tre prononce 11 s'agit ici d'une disposition de la loi drodlinquant. formelle formule geant la rgle gnrale plus haut (5). Ainsi encore, lorsqu'un habitant de la ville vend, pour le compte d'un arabe nomade, ce dernier a un les produits de la campagne, droit d'option, la vente tant imparfaite. En effet, un campagnard, homme gnralement ne sait pas la valeur exacte du lait, ignorant, des ufs, du beurre, du miel, des fruits qu'il apporte la ville. Il De l le droit d'option dont il est arpeut tre facilement tromp. m. Il n'en serait pas ainsi des objets manufacturs ou des produits suffiacquis par lui d'un tiers, car l il possde des renseignements sants sur la valeur de sa marchandise. Ainsi encore, il est dfendu, sous peine de voir le vendeur user du droit d'option, aux abords des villes d'acheter sur les routes, les denres destines des marchs. On n'est l'approvisionnement sur la porte de cette dfense. d'une simple S'agit-il pas d'accord (1) Conf., Code civil, art. 1109et suivants. (2). Conf., ne 199. (3) Conf., no 199. (4) Conf., Code pnal, art. 412, 2. (5) Conf,, no 218.

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mesure de police, dans le but d'assurer des l'approvisionnement la perception des droits d'entre, marchs, d'empcher l'accaparement au profit des revendeurs? au contraire, S'agit-il, d'empcher ne soit tromp et amen se dfaire de sa marque le producteur chandise trop bas prix, avant qu'il ne soit en mesure de connatre le cours du jour? Toujours est-il que, au point de vue purement la loi civil, c'est ce dernier motif qui parat prdominant, puisque rserve le droit d'option au vendeur. Par une disposition les performelle de la loi, et par tolrance, sonnes domicilies plus de six milles de la ville sont admises dans la mesure de leurs besoins, les denres acheter, qui passent devant leur demeure. 223. LSION. La lsion n'est jamais, comme nous le verrons (1), une cause de rescision. Toutefois, lorsque la partie lse est la rgle souffre dont nous un incapable, une exception avons droit d'option, le contrat dj parl en dtail (2); de l un vritable tant imparfait. 224. CONDITION CONTRAIRE AU BUT DU CONTRAT. La vente doit avoir pour effet de dessaisir le vendeur de la chose de la proprit Si donc le premier stipule que le vendue, au profit de l'acheteur. second ne pourra il porte la chose par lui achete, pas vendre atteinte au principe fondamental de la vente. Il en serait de mme si l'acheteur dans son droit. tait, d'une faon quelconque, paralys de donner de l'exporter, lui imposer Ainsi, lui interdire l'objet, de ne le revendre seraient autant de comqu'au vendeur originaire, binaisons en ce sens que le contrat d'imperfection, qui frapperaient l'acheteur mme s'il avait accept une clause pourrait toujours, user du droit d'option et faire annuler la vente. semblable, De mme encore combiner ensemble une vente et un prt, est une cause d'imperfection. En effet, si l'acheteur ne paie qu'une partie du prix et retient le surplus titre de prt ; si le vendeur reoit, en outre du prix, une somme titre d'emprunt, il rgne une vritable incertitude, soit sur le prix, soit sur la chose ; de plus, confusion rprouve, une partie du prix est rgie par les rgles au prt. spciales la vente, l'autre partie par les rgles spciales De mme de vente avec la loi dfend toute promesse encore, faite sous la condition les perarrhes, que celui qui les a donnes dra s'il se ddit. En effet, une vente comprend une chose et un un lment La somme, prix; ce serait donc y introduire tranger. ainsi verse, doit faire partie intgrante du prix et, par consquent, tre restitue, si le contrat ne se ralise pas. (1) Conf., n- 250. (2) Conf., n* 200,

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ce que ces diffrentes le contrat devient parfait.

Il est remarquer que rien ne s'oppose clauses soient rtractes, et, dans ce cas,

225. DES RISQUES. On appelle les dangers risques auxquels la chose, objet. du contrat, est expose, par cas fortuit ou force made toute faute imputable aux contractants. jeure, indpendamment Dans la vente parfaite, comme nous le verrons, la chose passe aux risques de l'acheteur parla seule efficacit du contrat, moins, n'ait us du droit de rtention, ou qu'il toutefois, que le vendeur n'ait t mis en demeure (1). C'est l un effet naturel du caractre consensuel de la vente. purement Il n'en est videmmeut la vente est imparpas de mme, lorsque faite. Le transfert de la proprit par la seule nergie du consentement rciproque des parties est, en somme, un principe arbitraire, contraire la nature des choses. Au moins, faut-il que le contrat soit irrprochable, ainsi transmise, sorte dfinitique la proprit, vement et compltement des mains du vendeur pour passer en celles de l'acheteur. au contraire, la vente est imparfaite, elle Lorsque, n'est jmais translative de proprit, du moins aussi longtemps n'a pas t dtruit. Ds lors, tant que le vice dont elle est atteinte entre les mains du vendeur, elle ne peut, en que la chose demeure aucun cas, tre aux risques de l'acheteur; bien mieux, dans la ricelui-ci ne devrait jamais tre soumis aucune gueur des principes, n'a aucun droit sur la chose. responsabilit, puisqu'il Toutefois, ne se soit lorsque la chose lui a t livre, et bien que sa situation de la pronullement amliore au point de vue de la translation les risques; le vendeur, prit, il est juste qu'il subisse dpouill de la dtention de la chose, tant impuissant physiquement veiller sa conservation (2). En d'autres de dans la vente parfaite, c'est la question termes, droit qui domine ; dans la vente non parfaite, ce qui comprend la de fait. vente imparfaite et la vente nulle, c'est la question de l'acheteur, il faut que la Pour que la chose passe aux risques dans tradition soit effective, qu'elle ne consiste pas, par exemple, la simple possibilit d'une mise en possession. Mais, il va de soi les risques a pour effet unique de transporter que cette tradition elle ne se dplace du vendeur l'acheteur ; quant la proprit, la proprit. pas : la perte seule de la chose en transporte cette situane peut, videmment, conserver La vente imparfaite ou devenir tion qui est purement provisoire : elle doit tre annule parfaite. elle produit tous les effets de la vente parDevient-elle parfaite, faite. la chose est restitue. Est-elle annule, (t) Ou qu'il ne s'agisse de choses qui se psent, se comptent, se jaugent. (2) Conf. n' 172, E.

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moQuant aux fruits, ils demeurent acquis l'acheteur jusqu'au S'il a fait des dpenses, ment o la vente est annule. pour l'entrede la chose, elles sont sa charge, mais tien ou la conservation soient couvertes La chose la condition par les produits. qu'elles n'a-t-elle rien produit, ou bien les dpenses ont-elles t suprieures due conaux produits, il a le droit de se faire indemniser jusqu' currence. Si la chose prit en totalit, ou pour la majeure partie, il y a une est distinction faire entre la vente dont le caractre imparfait et celle dont l'imperfection est admise par tous les jucontrovers risconsultes. Dans le premier une vente parfaite, cas, la vente est assimile est tenu du prix. en ce sens que l'acheteur Dans le second cas, il est tenu de la valeur de la chose au jour moins qu'il ne s'agisse de choses fongibles ; alors, de la tradition, il en doit la restitution en choses de mme nature. Telles sont les rgles gnrales. Mais que faut-il entendre par la perte ? La chose est considre a subi comme ayant pri : 1 lorsqu'elle une dprciation, eu gard au cours, moins qu'il ne s'agisse d'un ou d'un animal qui a sjourn un mois (deux mois, immeuble, En effet, pour les imd'aprs une autre opinion) chez l'acheteur. on se soucie peu d'une diffrence de prix, en plus ou en meubles, on recherche surtout son agrment et sa convenance. moins; leur tat physique se modifie rapidement. Il Quant aux animaux, est vrai que Lakhmi conteste ce dernier point; il enseigne qu'il y a l un point de fait sujet vrification, et qu'une rgle inflexible est contraire la nature des choses; 2 Lorsqu'elle est greve de frais de transport, de droits de des contres infestes par les couou qu'elle a travers douane, une surveillance peurs de route et qu'elle a ncessit coteuse; 30 Lorsqu'elle a subi une tranformation. Ainsi, pour un immeua t reconstruit, ble, lorsqu'il tombe en ruine, lorsqu'il rpar, amlior par des plantations; il a pour un objet mobilier, quand t embelli, rpar, dgrad ; pour un animal, quand il a maigri ou leur transformation engraiss. Quant aux choses fongibles, (bl en farine, olives en huile) est sans influence. 4 Lorsqu'elle est sortie des mains de l'acheteur, qu'il l'ait aline titre onreux, ou titre gratuit, qu'il l'ait habbouse, loue, donne en gage, et que, dans ce dernier cas, il soit hors d'tat de la dgager ; 50 Lorsque, en matire de terres, l'acheteur y a creus un puits, dcouvert ou amnag une source, fait ou supprim des plantations ou une construction, aient une certaine pourvu que ces travaux Dans le cas contraire, ou si la terre a t simplement importance. laboure ou ensemence, en est autorise. la restitution Lorsque les plantations ou les constructions n'occupent que le tiers ou le quart du sol, le surplus si elles occupent peut tre restitu;

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moins que le quart, le tout fera retour au vendeur, une moyennant indemnit allouer l'acheteur. Dans tous les cas, lorsque la cause qui empchait le retour vient cesser, la restitution en nature redevenant celle-ci est possible, ordonne. Il n'y a d'exception ce principe que dans le cas o, par suite des du march, le transfert de la chose a t jug dfinitif. fluctuations c'est--dire de celui qui a Quel est le droit du tiers-acqureur, achet la chose avant que le vendeur originaire ne s'en soit dessaisi par la dlivrance? La question est controverse. Toutefois, lorsqu'il y a concert frauduleux entre l'acheteur et l'acheteur de celui-ci, le retour en nature au vendeur originaire est admis par tous les auteurs.

SECTION III. De la vente nulle ici la vente nulle. En effet, 226. RENVOI. Il suffit de mentionner de tout ce qui prcd, il rsulte que c'est celle qui est atteinte d'un vice de consentement. Elle est inefficace, inexistante ; elle ne produit aucun effet juridique. L'objet vendu et le prix doivent tre rendus. En ce qui touche les risques, ils sont videmment la charge de celui qui dtient physiquement la chose. La thorie est la mme circonstance ne rend parque pour la vente imparfaite qu'aucune faite.

SECTION IV. Du vhicule

de prohibition

227. GNRALITS. Certains contrats sont formellement autoriss par la loi ; lorsqu'ils ne souffrent d'aucun vice de consentene portent sur aucun ils sont ment, lorsqu'ils objet rprouv, bien vus par la loi religieuse, et la loi civile, en raison de leur perun caractre absolument fection, leur attribue obligatoire. d'un vice de consentement Souffrent-ils - et nous savons la porte qu'il faut donner aux vices de consentement (1) ils denuls. viennent Sont-ils atteints d'un vice juridique extrieur purement (2), ils sont imparfaits, annulables. Mais, lorsqu'un contrat, que la loi ne frappe d'aucune rprobation, (1) Conf. ne&180, 218. (2) Conf. w- 181, 216, 217.

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peut servir, en raison de sa nature mme, de vhicule (1) la violation d'un principe fondamental de la loi religieuse, il est, par voie mal vu par cette mme loi. indirecte, * 1er. De la vente terme

228. DFINITION. Il y a deux espces de ventes terme: la vente terme proprement dite, et celle qui ne porte ce nom que par extension. La premire est celle o le prix, consistant en espces monnayes, est payable terme. Lorsque le prix ne consiste pas en esle contrat devient un selem (2). pces monnayes, La seconde est celle o la chose, objet de la vente, est revendue au vendeur avant le paiement du premier originaire, prix. 229. A. VENTE A TERME PROPREMENT DITE. La vente terme dite n'est videmment proprement pas un vhicule de prohibition ; elle n'est donc pas en discussion ici. Elle est parfaite, imparfaite, Il est licite d'accorder terme nulle, comme la vente au comptant. (1) J'essaie de traduire le mot arabe d'erta qui signifie, littralement, intermdiaire, moyen pour arriver une chose. Ainsi, lorsqu'une chamelle est d'humeur vagabonde, afin de l'empcher de s'carter du troupeau ou de la caravane, on lui donne, pour garde du corps, un ne qu'elle a l'habitude de suivre ; celui-ci s'appelle d'end. Ce mot a t transport dans la langue technique pour marquer les choses, les faits qui servent de vhicule une chose, un fait contraires la loi. Accorder un terme un individu n'a, en soi, rien de rprhensible ; mais lorsque ce terme est accord, dans certaines circonstances dtermines, en matire de vente, il constitue un vhicule de prohibition. Les auteurs nous enseignent que ces vhicules se divisent en trois catgories : 1 ceux que l'on est d'accord pour ne' pas admettre comme rprhensibles ; ainsi, il est permis de planter de la vigne, bien qu'elle soit le vhicule du vin, boisson prohibe ; 2 ceux que l'on est d'accord pour admettre comme rcprhensibles ; ainsi, supposons un individu qui affecte d'injurier les faux dieux et qui, sous ce voile, est souponn de s'attaquer Dieu lui-mme ; il est punissable, car ses attaques sont un vhicule pour s'en prendre la divinit ; 3 ceux sur la valeur prohibitive desquels il y a controverse entre les jurisconsultes ou les coles ; ainsi, regarder une femme, dont on n'est pas le mari ou le parent au degr proparler, est un vhicule de prohibition, parce que ces actes peuvent conhib, lui duire la fornication. La vente terme est dans le mme cas. Mais les malkites considrent le fait de regarder une femme trangre, de lui parler, et la vente et c'est -terme comme permis. D'o cette consquence que, en droit malkite celui que nous tudions, la vente terme est permise en elle-mme, la controverse ayant pour effet de rendre valables les contrats que d'autres jurisconsultes ou d'autres coles tiennent pour nuls. (Conf. nO 182.) Ne demeurent prohibes que les combinaisons vicieuses par elles-mmes auxquelles ces contrats peuvent conduire. (2) Conf. infra, no 302.

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et dlai l'acqureur, pour se librer de son prix, pourvu que cette concession rsulte du contrat lui-mme (1). Le vendeur est tenu de livrer la chose vendue, tis que les consentements ont t changs. en effet, n'est pas susL'engagement, en est seulement en ce qui touche pendu ; l'excution retarde, de l'acqureur. l'obligation le contrat Quand le prix ne consiste pas en espces monnayes, devient un selem. Nous tudierons ce contrat plus loin (2). 230. B. VENTE A TERME AINSI NOMME PAR EXTENSION. Rien ce conde plus impropre que le nom donn, mme par extension, trat. Voici, en effet, comment les choses se passent: Primus vend un cheval Secundus, soit cinq cents francs payables, moyennant soit terme. Secundus, avant de se librer de son au comptant, soit au comptant, soit terme prix, revend le cheval Primus, soit terme plus loign, moyennant gal, soit terme moindre, un prix qui est, ou gal au premier, ou suprieur. ou moindre, le deuOn le voit, si les deux prix sont payables au comptant, xime contrat ne peut, aucun titre, prendre le nom de vente terme. D'autre part, cette dnomination n'indique pas qu'il s'agit d'une revente ou d'un rachat. C'est donc sans motif plausible ont appel vente que les auteurs terme ce qui n'est autre chose qu'une vente suivie de rachat (3). 231. VHICULE DE PROHIBITION. Ce contrat, trs rarement n'est pas toujours Il faut, suiun vhicule de prohibition. pratiqu, vant l'expression des commentateurs, pittoresque pour que la soit dfendue, revienne entre les combinaison que la marchandise de faon ce qu'il ait pay peu pour mains de son propritaire, avoir beaucoup : Le bnfice qu'il raliserait ainsi serait immoral; de l la prohibition. Le rachat par le vendeur peut avoir lieu de douze faons : Au comptant Au A terme gal. A terme gal W A prix moindre, j mme.( A prix prix, suprieur; Au mme prix, ( moindre, .* ( i A A prix suprieur;

(1) En effet, si le terme tait accord postrieurement au contrat, par une stipulation nouvelle, il pourrait en rsulter un bnfice usuraire pour l'un deecontractants, comme nous le verrons propos de la thorie de l'usure. (2) Conf. infra, n* 302. (3) Nous verrons plus loin en quoi ce contrat se distingue de la rsiliation et de la cession. Conf. infra, nOI276 et 279.

Au A terme moindre.

i45

] ( j (

A terme

plus long. Au

mme prix, A prix moindre, A prix suprieur ; mme prix, A prix moindre, A prix suprieur. trois seulement sont prohibes (1) :

De ces combinaisons,

vend une chose moyennant 1 Celle par laquelle Primus dix, et la rachte moyennant au comptant, huit; payables 2 Celle par laquelle il vend la chose moyennant dix, payables le 1er mai, et la rachte moyennant huit, payables le 15 avril ; le 3 Celle par laquelle il vend la chose moyennant dix, payables le 15 mai. 1er mai, et la rachte moyennant douze, payables En effet, dans le premier cas, Primus doit recevoir dix ; il recouvre la chose en ne la payant que huit; d'o, pour lui, un bnfice mal acquis de deux. illicite est d'une autre nature. Il Dans le second cas, le bnfice touche, il est vrai, un prix moindre ; mais il le touche avant le terme fix pour le paiement du premier prix. Le 15 avril, il verse huit et reoit, de ce dernier, dix le 1er mai, d'o une sorte de Secundus, prt intrt. est la mme, cela prs que Dans le troisime cas, la situation les rles sont intervertis. J'en ai assez dit pour prouver que ce sont l des combinaisons Les musulmans plus thoriques que pratiques. juridiques proscrivent tout ce qui ressemble, de prs ou de loin, un prt intrt. Nous le constaterons en dtail la tholorsque nous tudierons rie du prt. De plus, ici, nous nous trouvons en prsence d'une vente qui se combine avec un prt ; d'o un conflit de droit en ce qui touche les rgles spciales appliquer (2). En rsum, lorsque les deux paiements ont lieu au mme terme, le vhicule de prohibition disparat, que les deux prix soient gaux, l'autre. que l'un soit moindre que l'autre, que l'un soit suprieur De mme, lorsque les deux prix sont gaux, il n'y a pas non plus de prohibition, soient gaux, ou moindres que les deux termes Dans les deux l'un .que l'autre, ou plus loigns l'un que l'autre. il suffit que la chose ne revienne hypothses, pas dans les mains du vendeur originaire une prestation moyennant suprieure, pour absoque la combinaison prohibent soit permise (3). Les rigoristes (l) Ce sont celles imprimes en italiques. (2) Conf. no 224. (3) Il ne faut jamais perdre de vue que, en droit musulman, le mot permis est synonyme de tolr. Un acte est, ou valable-obligatoire, ou valable, ou permis, ou mal vu, ou dfendu. Trait ilimmtaire de droit musulman. 11 1

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lument la vente suivie de rachat, parce qu'elle peut devenir un vhicule de prohibition. Les autres, et Malik est du nombre, ne prohi des rsultats bent que les combinaisons qui conduisent prohibs; mais ils tiennent le contrat en lui-mme tolr. pour simplement Le bon musulman de peur de pcher son insu. s'en abstient, Il est encore certain que, le prix une fois pay, les contractants affranchis de toute obligation, rien ne s'oppose respectivement ce que la chose soit revendue au vendeur la simple originaire, condition de respecter certaines en rgles que nous tudierons temps et lieu (1). ne l'est Enfin, ce qui est dfendu entre le vendeur et l'acqureur, entre ce dernier et un tiers (2). pas toujours 2. De la vente la commission 232. Dfinition, -r- La vente la commission (ana), est la vente d'une marchandise que l'on n'a pas (3). CeluiPrimus dsire acheter un cheval. Il s'adresse Secundus. un animal de cette espce, l'achte ci, sachant que Tertius possde Il est certain que Secundus ne possde pour le vendre Primus. pas le cheval dont Primus a besoin, qu'il n'en est pas propritaire, que, bien mieux, il n'en est pas mme dtenteur ; il ne Va pas. acheter un objet uniquement Ce contrat, pour le qui consiste du lgislateur musulveille un haut degr les craintes revendre, man : Les gens de l'ana., dit nergiquement sont des Dsouki, gens qui exposent leurs personnes pour vendre des marchandises qu'ils n'ont pas. Ils vont chez les ngociants et achtent tel prix pour revendre leur commettant. Ce contrat 233. Vhicule de prohibition. qui, suivant l'expresle plus pour le moins, les services du sion d'Ibn Arfa, rapporte est susceptible de vingtcommissionnaire n'tant pas gratuits, dont voici le tableau : quatre combinaisons, sont tous deux au comptant, sont tous deux terme, Les deux prix tant gaux ) j le ler est au comptant, le 2e terme, le 1el' est terme, le 2e au comptant. ils sont tous deux au comptant, tous deux terme, ils Le 2e prix tant plus lev ) sont est au i le 1er le 2e terme, cornptant, le 1er est terme, le 2e au comptant. (t) Conf. infra, n 279. (2) Conf. infra, ibid. (3) Je suis oblig de me servir de cette expression vague : que l'on n'a pas, pour me conformer au texte arabe. tre possesseur, tre propritaire seraient inexacts, d'ailleurs, car il s'agit ici d'un simple fait de dtention.

t47 ils ils le le

Le 2e prix

tant

infrieur

sont tous deux au comptant, sont tous deux terme, 1er est au comptant, le 2e terme, 1er est terme, le 2e au comptant.

Dans chacune de ces douze combinaisons, le commettant peut donner l'ordre formel d'acheter pour lui comme : Achte pour moi tel objet ou ne donner qu'un ordre implicite, comme : Achte tel objet tel prix et je le prendrai tel prix, d'o combinaisons, desquelles quatre sont prohibes (1) : vingt-quatre est 1 Celle par laquelle les deux prix tant gaux, le premier dit : Achte le second terme. Le commettant payable comptant, de toi dix dix au comptant, et je la prendrai cette marchandise terme. Il y a l une sorte de prt intrt, car le commissiondu terme. Or, naire prte dix au commettant, jusqu' l'expiration le prt intrt est svrement comme nous le verrons, prohib en droit musulman ; 20 Celle par laquelle, dans les mmes conditions, le commettant Achte pour moi, etc., et pour donne l'ordre formel d'acheter: les mmes motifs. Ce qui distingue ces deux hypothses l'une de l'autre, c'est que, est tenu de prendre livraison de la dans la seconde, le commettant chose et de la payer. En effet, il s'est engag d'une faon positive. la deuxime vente est annule en ce Quant au commissionnaire, la rtribution qui le concerne ; il n'a d'autre droit que de rclamer de ses peines et soins, et son molument sera gal la commission Encore certains que l'usage accorde aux courtiers. jurisconsultes toute rtribution, lui refusent-ils par respect pour les principes. en l'absence Dans la premire c'est--dire d'un ordre hypothse, et la chose est rendue formel, le contrat est sujet annulation, son propritaire si elle existe encore, sinon le commetoriginaire tant en doit la valeur ; 3 Celle par laquelle, le deuxime prix tant plus lev que le preau comptant, le commettant mier, et les deux prix tant payables a donn l'ordre formel d'acheter. Ici encore, on se trouve en prsence d'un vritable prt intrt, bien qu'il soit moins caractris, les deux oprations est Le commettant ayant lieu au comptant. la chose au prix de la premire oblig de recevoir vente, et le commissionnaire ne touche, comme salaire, que le prix fix par l'usage ; 40 Celle par laquelle, le deuxime prix tant infrieur au premier, celui-ci est terme, tandis que celui-l est payable au comptant. Il y a toujours un prt intrt dans cette hypothse. Il est encore dfendu de promettre un bnfice dtermin au (1) Ce sont celles composes en italiques.

148 commissionnaire. le contrat prcis,

n'est pas

le quantum de ce bnfice Lorsque est simplement mal vu.

En rsum, comme dans la vente terme, les combinaisons dfendues sont celles o se rvle un prt intrt, ou la combinaison d'une vente et d'un prt. 234. TRANSITION. La vente n'est pas toujours pure et simple. Elle peut tre conditionnelle. La condition elle-mme en vertu de la peut tre, soit suspensive, convention en vertu de la loi. mme, soit rsolutoire, De l la division en ventes sous condition et en suspensive, ventes sous condition rsolutoire.

SECTION V. De la vente sous condition 235. GNRALITS. La condition suspensive Elle rsulte de l'option que se rserve spciale. Or, cette option peut avoir deux utilits :

suspensive affecte une forme l'une des parties.

1 Elle permet aux parties, dans une vente parfaite, de ne pas les consquences d'un contrat subir, ds le principe, qui, sans serait irrvocable. C'est le jus pnitendi. cette rserve, 20 Elle consolide les ventes imparfaites qui, grce cette prcautous les effets d'un contion, sont sauves de la ruine et produisent trat parfait. 236. DFINITION. La vente avec option est une vente dont la et qui deviendra probableest d'abord tenue en suspens, perfection ment dfinitive. rsulter d'une stipula237. CONDITIONS. L'option doit toujours le nom caractristique tion formelle; aussi, porte-t-elle d'option de l'option conventionnelle, pour la distinguer lgale dont nous nous occuperons plus loin. La dure de l'option varie suivant l'objet auquel elle se rapporte, l'tat de tel objet tant plus facile vrifier que l'tat de tel autre. La loi a pris soin, afin d'viter que le sort d'une vente ne soit tenu en suspens, de fixer la dure maximum de l'option; abusivement ce que les parties conviennent d'un rien ne s'oppose, d'ailleurs, dlai moindre. L'option est d'un mois en238. APPLICATIONS. A. Immeubles. ait le loisir de vrifier l'tat des murs, viron, afin que l'acqureur

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exacte de l'immeuble, ses utilits des fondations, la situation et aboutissants. (puits, lieu o l'on lave, cuisine, etc.), ses tenants entre une maison ou un fond de Il n'y a pas lieu de distinguer terre. l'immeuEn thse gnrale, n'a pas le droit d'habiter l'acqureur ble pendant la dure de l'option, moins qu'il ne se soit engag En effet, il n'est pas permis d'acpayer le prix de son occupation. de la chose avant que la vente corder l'acqureur la disposition ne soit devenue ce qui n'a lieu qu'aprs l'option affirdfinitive, mative. Il faut donc qu'il paie une sorte de loyer qui affirme la prsusde son droit ; sinon l'essence mme de la condition carit pensive se trouve vici. Si la vente ne se ralise pas, s'il y a lieu, par suite de la dcouil se trouve avoir verte d'un vice rdhibitoire, option lgale, les ralis un profit aux dpens du vendeur. Toutefois, lorsque de la contractants la dure de l'option, ont convenu d'abrger est rduire quelques gratuite jours, par exemple, l'occupation tolre. B. Animaux domestiques. l'acheteur puisse s'assurer est de trois - L'option de leur tat physique. jours, afin que

C. Btes de somme. L'option est d'un ou de deux jours. Par monter l'animal et aux principes, drogation l'acqureur peut lui faire parcourir, soit un berid, soit mme deux berids (aller et retour) (1). Il et t difficile l'acheteur de se rendre un compte exact des si cette facult lui avait d'un animal destin tre mont, qualits t refuse. L'option D. Autres est de trois jours pour objets mobiliers. en les vtements, les meubles, les livres, les denres alimentaires, un mot, pour tous objets mobiliers non compris dans les catgories prcdentes. alors mme Et l'option est toujours de droit, n'aurait la chose vendue d'autre but que de comparer qu'elle d'autres de mme espce, ou de s'enqurir du prix moyennant lese vendent. quel ces dernires 239. MOMENT ou L'OPTION DOIT TRE STIPULE. - En thse gndoit tre stipule au moment mme o les consenterale, l'option ments sont changs. C'est ce moment-l, en effet, qu'il importe de savoir si la vente sera pure et simple car il ou conditionnelle, de prciser du contrat, s'agit de rgler les consquences si, en vertu du consentement, il y aura translation de la proprit, ou si cette translation demeurera en suspens par le fait de la condition. (t) Pour le berid, conf., page 6, note.

0 150 -

ce que, la vente tant dfinitive rien ne s'oppose Toutefois, parce, qu'elle a t pure et simple, les parties s'entendent pour inune clause d'option. plus tard, dans le contrat, troduire, Mais, dans cette dernire une difficult se prsente. En effet, par la hypothse, seule nergie des consentements la proprit de la chose changs, l'acheteur; la chose est aux risques a pass du vendeur de ce dernier. Comment concilier ces effets juridiques avec l'effet de la condition suspensive de retarder la translation de qui est prcisment Voici le procd la proprit? muimagin par les jurisconsultes sulmans. Par l'effet de la vente pure et simple, la proprit est la charge de l'acheteur. les risques Rien ne passent transfre, cette situation la stipulation du peut modifier acquise; postrieure ne dplace ni la proprit, droit d'option ni les risques. L'optant la vente continue produire tous ses opte-t-il affirmativement, effets. Opte-t-il ngativement, comme et il. est considr vendeur, la chose ne retourne entre les mains du premier devenu vendeur toutes les acqureur, qu'au moyen d'une nouvelle vente assujettie formes de la premire. 240. A QUI PEUT TRE CONCD LE DROIT D'OPTION. Il peut tre soit l'acheteur, ce qui est le cas le plus frquent, soit au concd, vendeur dsireux de s'enqurir s'il ne trouvera pas un prix plus soit un tiers. rmunrateur, 241. fendu: STIPULATIONS ILLICITES EN MATIRE D'OPTION. Il est d-

1 De stipuler un tiers, trop loign pour que l'on consultera avant l'expiration du dlai d'option ; se prononcer 2 De stipuler un dlai suprieur ceux fixs par la loi pour de choses vendues ; chaque catgorie 3 De stipuler un dlai indtermin ; la dure de l'option, d'une 4 De stipuler le dplacement, pendant comme les ne pourrait chose dont l'identit plus tre reconnue, choses fongibles; aura la facult d'user de la chose ven5 De stipuler que l'optant il est d un loyer, lorsque la due. Un pareil abus est-il commis, vente est annule par option ngative ; ne ft-il mme pas ra6 De stipuler le paiement au comptant, s'agit : 1 de choses hors lorsqu'il lis, pendant la dure de l'option, de vices rdhibitoires avec garantie vue (1) ; 2 de choses vendues ; l'essai. 3 de choses vendues

(1) Conf. supr, nO 210, 40.

151 242. DES EFFETS DE L'OPTION. Le dlai expir, il faut entre le cas o l'optant opte affirmativement, et le cas ngativement. la vente devient pure Lorsqu'il opte affirmativement, la vente n'a aucune Opte-il ngativement, existence ; la rendue un jour aprs. distinguer o il opte et simple. chose est

243. DE L'EXTINCTION DU DROIT D'OPTION. Le droit s'teint :

d'option

1 Par l'usage positif ou ngatif qui en a t fait ; 20 Par la renonciation de de celui qui avait la facult expresse l'exercer; 3 Par la renonciation tacite. Celle-ci rsulte de tous les faits qui cette renonciation, car l'option est toujours stipule en impliquent faveur de celui qui l'exerce. De l une srie de prsomptions dont voici les principales : A. Donner en gage l'objet de la vente ; B. La donner en location ; C. La transformer, comme le fait de tailler une pice d'tone ; D. L'exposer en vente; E. La dgrader volontairement. La dgradation involontaire n'teint elle n'a d'autre effet que d'assujettir pas le droit d'option; la moins-value, l'optant des dommages-intrts proportionnels et ceux-ci peuvent mme atteindre la valeur entire de l'objet; F. En faire usage comme, un animal, ferpar exemple, saigner rer un cheval. Il va de soi que ces prsomptions tout aussi bien au s'appliquent vendeur qu' l'acheteur. Est-ce l'acheteur qui a agi ainsi, il est prsum avoir opt affirmativement, et la vente devient si, parfaite, elle n'est entache d'aucun vice. Est-ce le vendeur, il est d'ailleurs, avoir opt ngativement, la vente est considre comme prsum non avenue. Il faut, toutefois, remarquer que le fait de donner la chose en location ne prjuge pas la dcision du vendeur, car il a le droit de jouir de la chose jusqu' du dlai d'option. l'expiration la dure de Mais, dans le cas o la dure de la location dpasse est galement l'option, il est incontestable que le vendeur prsum avoir opt ngativement. Les contractants un tiers, consulter peuvent encore renoncer ne devait donner conseil. lorsque celui-ci qu'un simple Lorsque l'existence du contrat est expressment subordonne l'agrment de ce tiers, il n'est pas permis de droger la condition. Il ne faut pas perdre de vue que rnumration n'a qui prcde rien de limitatif; mais aussi, qu'il ne peut dpendre de celui qui devait opter, d'affirmer, du dlai, qu'il avait taciteaprs l'expiration ment opt ngativement Une pareille prtention ou affirmativement.

ne serait admise ment administre. que si elle tait

152

sur une preuve juridique-

appuye

244. DPLACEMENT DU DROIT D'OPTION. Il peut arriver que l'open faveur tion, au lieu d'tre exerce par celui des contractants elle avait t stipule, se dplace de cersous l'influence duquel taines circonstances, soit que l'optant soit frapp d'interdiction, soit qu'il meure, aprs s'tre rserv l'option, et avant l'avnement de la condition. d'abord l'espce la plus simple : Supposons A. L'option appartient Il meurt, sans laisser aucun l'acheteur. passif, ou ne laissant qu'un passif qui peut tre couvert par les forces de la succession, du prix de l'objet achet indpendamment sous rserve d'option. Les cranciers ni droit, n'ont, videmment, ni intrt intervenir. des hritiers qui Mais, il en est autrement ont le droit d'exercer l'action trouvent dans la succession qu'ils de leur auteur. il opte affirmativement ou N'y a-t-il qu'un hritier, comme l'aurait hfait le de cujus. Y a-t-il plusieurs ngativement et ceux-ci sont-ils d'accord, Mais la solution est la mme. ritiers, ne s'accordent que dcider lorsqu'ils opter pas, les uns voulant les autres ngativement? En droit strict, l'option affirmativement, tant indivisible, aux autres, des uns s'impose l'option ngative moins et lorsne consente au fractionnement, que le vendeur en fait. Mais la loi autorise, que celui-ci est possible par tolceux qui optent affirmativement prendre le lieu et place rance, de ceux qui optent et rendre ainsi la vente dfiningativement, tive pour le tout, de faon sauver le principe et de l'indivisibilit assurer le maintien de la vente, ce qui est le vu de la loi. B. L'option circonsau vendeur, dans les mmes appartient non sur tances de fait. Ici de vives controverses se sont produites, la solution mais sur le point de savoir si, outre l'applielle-mme, tre cation de la rgle, une tolrance rigoureuse peut galement La les hritiers du vendeur sont en dsaccord. admise, lorsque c'est que ceux qui prtendent opter rgle, et non plus la tolrance, la sont absorbs donner ngativement par ceux qui veulent vente son caractre ne consente moins que l'acheteur dfinitif, au fractionnement, en fait. C'est et lorsque celui-ci est possible le contraire de ce qui a lieu pour les hritiers de l'acheteur qui avait le droit d'option; mais, le vu de la loi est le mme: assurer le maintient elle consiste autode la vente. Quant la tolrance, riser les dissidents de la chose prendre pour eux la totalit de ou les intrts afin de ne pas lser les convenances vendue, de ceux qui dsiraient l'alination de l'objet. Ainsi, le principe l'indivisibilit est sauf. C. L'option appartient, soit l'acheteur, et celuisoit au vendeur, La facult ci est frapp d'interdiction du dlai. avant l'expiration

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au tuteur sous l'autorit d'opter passe de l'optant duquel il est n'offre aucune est plac. La question difficult, lorsque l'optant interdit avant l'expiration du dlai. Mais, que faut-il dcider dans se produisant le cas o, la cause de l'interdiction avant l'expiration du dlai, l'interdiction n'est prononce de ce qu'aprs l'expiration sont en dsaccord sur la solution donner au dlai? Les auteurs Pour les uns, le jugement d'interdiction est le point de problme. de l'option. Pour les autres, le jugement a dpart du dplacement un effet rtroactif; une situation il rgularise et l'opprexistante, tion faite par l'optant lui-mme est sujette contrle de la part du tuteur (1). il devient inau vendeur ou l'acheteur, L'option appartenant son actif. Ses solvable, c'est--dire que son passif est suprieur cranciers exercent l'option, mais si l'option exerce affirmativement procure un bnfice l'insolvable, son ce bnfice augmente une perte, elle est la charge personnelle des actif; en rsulte-t-il cranciers. Mais si un tiers paie le prix comptant la dcharge de l'insolvable, celui-ci profite du bnfice et supporte la perte. vendeur ou acheteur, est frapp de folie pendant la L'optant, dure du dlai de l'option. Si sa folie n'offre pas d'intervalles lucides, le dlgu judiciaire du pouvoir souverain exerce le droit d'option au mieux des intrts de l'insens. Si la folie offre des intervalles statuer, dt-on mme prolonger le dlai. Ce lucides, on sursoit sont mme, avec le prcdent, les seuls cas dans dlai lesquels ce puisse tre prorog. est atteint d'une maladie L'optant grave, le dlai peut tre prorog, aprs quoi le contrat est annul d'office. D. L'option appartient ou au vendeur ; celui-ci meurt l'acheteur Il y a conflit entre eux. Les laissant des cranciers et des hritiers. cranciers sont-ils d'accord pour exercer affirmativement l'option on ngativement, les hritiers n'ont pas le droit d'intervenir, moins que, sur le refus des cranciers les d'opter affirmativement, ne s'accordent premiers pour opter dans ce sens, et pour payer S'ils ne s'accordent l'objet de leurs propres deniers. pas pour ce absolument les dissila vente liminent faire, ceux qui acceptent de les indemniser, de leurs deniers dents, charge personnels, jusqu' due concurrence (2). 245. DES RISQUES. Dans la vente sous condition la suspensive, n'est pas transfre l'acheteur avant l'option affirmaproprit D'o la consdu droit d'option. tive, quel que soit le bnficiaire cettte mme pquence que le vendeur fait les fruits siens durant riode. Mais, il ne faut pas confondre les fruits avec ce qui est con(1) Oonl. mpr, p. 108, 20. (2) Conf. ci-dessus, mme numro, A.

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sidr comme l'accessoire de la chose vendue (1). Ainsi, le vendeur les loyers de l'imprendra le lait, les ufs, les fruits des arbres, la laine des moutons, vrimeuble ; mais le crot des animaux, tables dpendances de la chose vendue, l'acheappartiendront ils seront affects teur; dans le cas o il optera affirmativement, comme la chose elle-mme. par la condition suspensive De mme encore, les dommages-intrts pays par un tiers pour commises la chose demeureront au vendeur, par le dgradations motif qu'il doit entretenir la chose, veiller sa conservation, et s'il y lieu d'en allouer, sont la juste rque les dommages-intrts, tribution de ces soins, sauf, bien entendu, l'action de l'acheteur si, en raison de ces dgradations, la chose a pri en tout ou en partie. En thse gnrale, les risques sont la charge du vendeur, s'il de la chose pour l'examiner ou pour l'essayer. n'y a pas eu tradition la charge de qui seMais, si la chose a t livre l'acheteur, ront les risques? En d'autres l'acheteur un cas termes, allguant fortuit, lorsqu'il dtient la chose, qui sera responsable? Voici la thorie A. yeux tire qu'il des risques :

aux Lorsque la chose est de celles qui peuvent tre drobes sont la charge de l'acheteur comme en ma(2), les risques de gage. Pour se rendre indemne, il doit prouver le cas fortuit allgue. m B. Lorsque la chose est de celles qui ne peuvent tre drobes aux yeux, les risques sont galement la charge de l'acheteur; mais pour se rendre indemne, il suffit qu'il affirme sous la foi du serment le cas fortuit qu'il allgue. Mais il n'est pas admis jurer, si sa mauvaise foi est vidente; s'il refuse de jurer, il est prsum tre de mauvaise foi. La mauvaise foi est vidente est lorsqu'il est prouv tabli que ses allgations sont mensongres, lorsqu'il

(1) Conf. infr, no 284. (2) Il s'agit ici d'une importante division des choses, en droit musulman. Les choses qui peuvent tre drobes aux )eux (ou plus brivement : les choses caches) sont celles qui, en raison mme de leur nature, sont susceptibles d'tre dissimules, et auxquelles, d'autre part, on doit plus de soin qu'aux autres, parce qu'il est facile de les porter sur soi et de les mettre ainsi l'abri de toute entreprise du fait des tiers. De l, une responsabilit plus troite pour celui qui les dtient; de l, aussi, la ncessit de justifier, d'une faon plus svre, de leur perte. Ainsi une montre est une chose qui se drobe aux yeux. Si on allgue l'avoir perdue, il serait trop commode d'en tre cru sur sa simple affirmation. On doit d'ailleurs justifier des circonstances de la perte, car le dtenteur pouvait la porter sur lui et la mettre l'abri d'un vol, d'un incendie, d'une inondation. Il n'en est videmment pas ainsi d'une maison, d'un cheval, etc., dont il est peu prs impossible de dissimuler l'existence et qu'il est impossible d'emporter avec soi en cas de voyage. Ces dernires s'appellent, par opposition, choses apparentes.

155 fait prir la chose, qu'il a consomm, tuit ou titre onreux. Mais que doit-il au vendeur? Il faut distinguer : ou qu'il l'a aline titre gra-

A. Quand l'option au vendeur, constitu appartient l'acheteur, dbiteur des risques, doit, soit le prix stipul, soit la valeur de la chose au jour o elle lui a t livre, suivant que l'un est plus ledu droit d'option et du v que l'autre; en eflet, il a priv le vendeur Ce principe s'applique : prix plus lev qu'il aurait pu raliser. 1 lorsque l'acheteur a succomb dans la preuve mise sa charge, aux yeux ; 2 quand il s'agit de choses qui peuvent fre drobes sa mauvaise foi est vidente, de prter ou qu'il a refus lorsque quand il s'agit de choses qui ne peuvent tre drobe aux serment, le principe de sa responsayeux. Sans pouvoir se rendre indemne, bilit tant irrvocablement il lui est toutefois possible de acquis, ne payer que le prix stipul, en jurant que la perte de la chose n'a ou sa faute. pas t cause par sa ngligence B. Quand l'option appartient l'acheteur, celui-ci tant constitu dbiteur des risques, il ne doit que le prix stipul, car, il est prsum opter affirmativement, conformment son intrt, et sans lui en faire aucun grief, puisque son rle, que le vendeur puisse au point de vue de l'option, tait purement passif. C. Quand les deux contractants se sont rserv c'est l'option, le dire du vendeur qui l'emporte; il est prsum vouloir le maintien de la vente ; l'acheteur est prsum vouloir la rescision ; donc la vente tant maintenue, le prix seul est la charge de l'acheteur. D. Quand l'acheteur, auquel on a livr deux objets, dont il devait choisir l'un et rendre l'autre, allgue la perte des deux objets, il est admis prouver ce qu'il allgue. Le prouve-t-il, il est indemne. Ne le prouve-t-il pas, il ne doit que le prix de l'une des deux choses. En effet, l'une des deux choses seulement tait destine faire l'objet de la vente, l'autre comme est considre ayant t confie sa bonne foi (1). Allgue-t-il la perte d'une des simplement deux choses et prouve-t-il sa prtention, il ne doit rien, et conserve l'option pour la chose non prie. Ne prouve-t-11 pas sa prtention, il doit la moiti de la chose prie; en vertu du principe qui pril conserve non prie. cde, galement l'option pour la chose E. Quant l'acheteur, auquel on a livr deux objets, qu'il devait garder ou rendre tous deux, l'alternative ne porte pas sur les deux choses, mais sur la vente elle-mme. la perte, il 0,ne Prouve-t-il doit rien. Ne la prouve-t-il pas, il doit le prix des deux choses.

(t) Il n'est qu'un dpositaire.

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246. DES FAUTES. Il faut distinguer 1 L'option est au vendeur.

A. La chose n'a subi qu'une dtrioration mais par le partielle, fait volontaire du vendeur. avoir opt ngatiCelui-ci est prsum de la chose. S'agit-il du fait vement, car il a dispos implicitement involontaire du vendeur, c'est l'acheteur qui a le droit d'opter entre le maintien ou la rsolution de la vente, mais sans dommagesintrts. B. Quand la chose a subi une perte totale, il n'y a plus disl'obliou involontaire du vendeur; tinguer entre le fait volontaire gation est teinte sans que l'acheteur puisse se plaindre, puisqu'il de la volont du vendeur d'opter ngativement. dpendait C. La chose n'a subi qu'une dtrioration mais par le partielle, fait de l'acheteur, n'a qu' user de volontaire ou non. Le vendeur son droit d'option pour ne subir aucun dommage. S'il opte affirmail touche le prix stipul. S'il opte ngativement, tivement, l'acqureur sera tenu de lui payer des dommages-intrts proportionnels la dgradation. D. La chose a subi une perte totale, par le fait de l'acheteur, volontaire ou non. Ici encore le vendeur, arm de son droit d'opde la vente avec paiement du prix stipul, tion, choisit le maintien ou l'annulation de la vente avec paiement de la valeur de la chose au jour de la perte. 2 L'option est l'acheteur. ,

A. La chose n'a subi qu'une dtrioration mais par le partielle, fait volontaire du vendeur. L'acheteur use de son droit pour exiger la rsiliation du contrat ou son maintien avec dommages-intrts. du vendeur, l'acheteur use encore de S'agit-il du fait involontaire son droit, mais sans dommages-intrts. B. La chose a subi celui-ci du vendeur, la valeur de la chose lontaire, l'obligation une perte totale. du fait volontaire S'agit-il la diffrence entre le prix stipul et supporte au jour de la perte. S'agit-il de son fait invoest teinte.

mais par le C. La chose n'a subi qu'une dtrioration partielle, avoir opt affirmativede l'acheteur ; il est prsum fait volontaire il est admis opter ment. Quand il s'agit de son fait involontaire, le dommage caus. mais en supportant ngativement, D. La chose involontaire, a subi une le prix stipul perte totale, par son fait volontaire demeure sa charge. ou

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rsolutoire

SECTION VI. De la vente sous condition

247. GNRALITS. Notre Code proclame le principe, en vertu est toujours sous entendue dans duquel la condition rsolutoire les contrats pour le cas o l'une des parties ne synallagmatiques, satisfait pas son engagement un vri(1), et, par l, il a organis table droit d'option. En effet, celui des contractants, envers lequel n'a pas t excut, a le choix ou de forcer l'autre l'engagement l'excution de l'obligation, ou d'en requrir la rsolution avec dommages-intrts. Tel est galement le fondement de l'option en droit mulgale, sulman. 248. DFINITION. L'option lgale est la facult qu'a l'acheteur de rendre la chose vendue au vendeur, en raison de la diminution de l'tat dans lequel elle a t vendue. ne peut pas tre L'option exerce lorsqu'il de quantit s'agit d'une diminution pour laquelle le vendeur s'est constitu garant. Cette dfinition claircissements. Une cbose peut exige quelques subir deux changements : l'un affectant sa qualit, l'autre sa quantit. Le premier n'est pas rparable du fait du vendeur. La chose tant ou devenant l'usage la destine, impropre auquel l'acheteur il n'est pas au pouvoir du vendeur se ft-il constitu d'y remdier, ls dans ses intrts u garant de ce vice. Ds lors, l'acheteur, n'a plus qu'une ressource : rendre cette du dans ses esprances, chose et exiger le remboursement du prix. Il en est autrement d'un changement de quantit. La chose demeure propre l'usage auquel l'acqureur la destinait; elle est en voil tout. Si donc le vendeur se porte garant du quantit moindre, et si, par consquent, a accept l'alternative manque l'acqureur de recevoir un supplment de quantit ou un ddommagement en irrecevable user de l'option lgale. Il argent, il est videmment faut que le vendeur n'ait promis aucune garantie pour qu'il y ait lieu option au profit de l'acheteur. encore que Ibn Arfa, auquel cette dfinition est emRemarquons dit : En raison de la diminution de l'tat dans lequel elle prunte, a t venduej et qu'il s'est bien gard de s'exprimer ainsi : En raison de la diminution de l'tat dans lequel elle se trouvait avant la vente. D'o cette consquence que si, ce qui est le cas le plus ordinaire, le vice ne se rvle qu'aprs la vente, l'option soit galement ouverte l'acheteur. Quand y a-t-il diminution de qualit? Cette diminution est dtermine, soit par la convention, soit par l'usage.

(1) ConfCode

civil, art. 1184.

158

249. CONDITIONS GNRALES DE L'EXERCICE DE L'ACTION RSOLUtout objet impropre l'usage auquel TOIRE. D'une faon gnrale, en vertu de la convention, on le destinait, Cette peut tre rendu. l'acheteur avait rgle est ce point imprative que si, par hasard, serait infrieure, eu gard aux donnes habistipul que la chose aux choses de mme nature faire l'objet d'une tuelles, pouvant tre rendue si elle se trouvait tre de quaelle pourrait vente, Il n'y a d'exception lit suprieure. que dans le cas o la stipulation contraire aux intrts de l'acheteur. C'est l'applicaest visiblement du principe inscrit dans l'article 1134 du tion dans toute sa rigueur formes tiennent lieu de Code civil : Les conventions lgalement loi ceux qui les ont faites. Mais il est certain que, dans la pratique, l'option lgale s'exercera celles de mme surtout dans le cas o la chose n'est pas conforme La loi, prnature qui font ordinairement l'objet d'une convention. de non conformit, a donc dress voyant les cas les plus frquents la liste de certaines dfectuosits qui, sous le nom de vices, autorisent l'exercice de l'action rsolutoire; ces vices prennent, pour ce (1). motif, le nom de vices rdhibitoires Nous ne dirons rien de ceux qui se rapportent aux spcialement l'numration fournie par Sidi Khalil tant sans intrt esclaves, en Algrie. Pour les animaux, on indique comme vices rdhibitoires : 1 les lsions internes du sabot; 2 l'habitude de butter, de broncher; 30 l'indocilit de porter un fardeau de pesanteur ; 4 l'impuissance toutes les affections moyenne, et, d'une faon gnrale, qui rendent l'usage il est destin, l'animal soit naturelleimpropre auquel ment, soit conventionnellement. Pour les immeubles, les dgradations sont d'importance majeure assimiles aux vices rdhibitoires, telles que les crevasses ou les lzardes un mur extrieur, les dtriorations graves survenues un puits, ce qui arrive se comble, lorsqu'il lorsqu'il tarit, lorsqu'il est envahi par de l'eau saumtre, toutes les dgraet, en gnral, dations au tiers, au quart, au dixime du prix, les suprieures n'tant sur la qualit de la dprciation. auteurs pas d'accord considres comme donnant Sont galement ouverture l'action tendant sur la les manuvres tromper l'acheteur rdhibitoire, des produits de la chose, comme le fait de ne pas traire quantit l'acheteur en fournit une vache pour persuader que l'animal Mais il faut que ces manoeuvres aient exerc une inbeaucoup. dcisive sur le motif dterminant en fluence qu'avait l'acqureur contractant. Ne sont pas considrs cach comme vices tre rdhibitoires rvl :

1 Un dfaut

qui ne peut

que par la destruction

(t) Conf. suprt page 97.

159 la pourriture de la chose. Cette exception se rapporte interne des ainsi troubois, aux noix gtes, aux fruits amers ou non mrs, vs aprs section ; aux lgumes dans les mmes conditions; le tout ne se rapporte sauf stipulation contraire. L'exception pas aux ufs casss ou non, s'ils ne sont plus comestibles sont sim; lorsqu'ils se plaint dans les sur le point de se gter, et que l'acheteur plement il y a lieu une diminution vingt-quatre proportionnelle heures, de prix au cours du jour; 20 Les dgradations de minime importance dans une maison, c'est-dire les dgradations dont l'importance n'atteint pas le tiers, ou le quart, ou le dixime du prix. Telles sont les lzardes qui se produisent dans les murs intrieurs. Il n'y a alors lieu qu' une diminution proportionnelle du prix. 250. EXERCICE DE L'ACTION RDHIBITOIRE. Le principe, c'est l'exercice de l'action. Les exceptions ne rsultent que de la loi. Elle est refuse dans les ventes par autorit de justice, quand il de s'agit de biens de dbiteurs insolvables, d'absents, d'interdits, *' biens dpendant d'une succession. Il n'y a pas lieu option lgale, lorsque le vendeur a stipul qu'il ne garantissait toutefois : 1 que la pas les vices cachs, pourvu, chose soit demeure assez longtemps entre les mains du vendeur d'un vice grave, il pour faire supposer que, si elle avait t atteinte ne l'aurait 2 que le vendeur ait signal les vices pas conserve; dont il avait connaissance, et qu'il ait dcrit ceux qui sont cachs, dclar ceux qui sont apparents, le tout en dtail. Il n'y a pas lieu option lgale, lorsque le vice a disparu depuis la vente, et qu'il n'est pas de nature reparatre. Il n'y a pas lieu non plus l'option lgale, lorsque l'acheteur y a renonc Il est prsum ou tacitement. expressment y avoir renonc : 1 lorsque son silence non motiv s'est prolong au del du dlai lgal, moins qu'il n'affirme, sous la foi du serment, que son silence n'tait pas volontaire; 2 lorsqu'il a appliqu la chose son comme dans le cas o il a port un vtement, usage normal, moins cependant que cet usage ne dprcie pas la chose, comme dans le cas o il a habit la maison achete (mais la louer implique sauf le cas o il s'est servi de la chose par ncessit, renonciation), comme dans le cas o il a mont un cheval en voyage ou pour le ramener son propritaire. L'erreur n'est point non plus une cause de rescision de la chose est celle qui est gnquand la substance ralement sous le nom que les contractants lui ont dsigne donn (1). Il en est de mme de la lsion qui ne donne jamais ouverture l'option lgale (2), moins, d'aprs certains auteurs, que l'acheteur (1) Conf. supr, no 198. (2) Conf. supr, no 200.

t60

s'en soit rapport la bonne foi du vendeur, qu'il lui ait dit, par le prix de cet objet, vends-le moi au prix que exemple : J'ignore t'en offrirait un autre que moi. Il est facile de se rendre compte la lsion se complique d'un vritable que, dans cette hypothse, dol. 251. EXTINCTION DE L'ACTION RDHIBITOIRE. L'action est teinte : 1 quand la chose a pri par le fait de l'acheteur, d'une qu'il s'agisse ou d'une perte de raison, comme le vol, comme le perte physique, fait par l'acheteur d'avoir dispos de la chose titre onreux ou 20 quand elle a subi une dtrioration, n'est pas gratuit; lorsqu'elle cause par le vice dont elle tait atteinte; dans ce dernier cas, il y a lieu diminution de prix ; 30 quand elle a subi une transformad'un vtement avec l'toffe vendue; tion, telle que la confection 40 quand elle a t revendue un tiers ou au vendeur originaire, prix gal ou suprieur. 252. SUSPENSION DE L'ACTION RDHIBITOIRE. Certains faits soit l'acheteur, l'exersoit au vendeur, imputables, suspendent cice de l'action, tels que : 1 la mise en gage; 2 le prt de la chose ce qui entrane la suspension de l'action jusqu'au par l'acheteur, 3 la revente proretour de la chose entre les mains de l'acheteur; duit le mme effet jusqu' l'annulation de cette deuxime vente ou le retour de la chose en la possession de l'acheteur, par rachat, une dtetc. Dans le cas o il surviendrait donation, succession, nouvelle la chose, il y aurait un dcompte faire ; 4 rioration l'absence du vendeur. Si celui-ci n'est pas trop loign, l'acheteur acte par deux tmoins d'exercer se fait donner de son intention l'action qui rendre la chose, il rdhibitoire, et, faute de trouver Si le vendeur est loign ou sans rsidence en refre au juge. le juge peut proroger le dlai. connue, 253. CONFLIT DE VICES RDHIBITOIRES. Lorsque la chose vend'un vice, qu'elle est atteinte d'un vice nouveau due est atteinte et que ce second vice a une imporde l'acheteur, entre les mains l'acheteur a le choix, soit de garder la tance au moins moyenne, une portion du prix, soit de la rendre chose en se faisant restituer nouvelle. en payant la valeur de la dtrioration 254. CONFLIT D'UN VICE ET D'UNE PLUS-VALUE. Lorsque la chose vendue est atteinte d'un vice et qu'elle a acquis une plus-value par comme la teinture ou la mise en uvre le fait de l'acheteur, d'une a le choix, soit de garder la chose en exigeant la toffe, l'acheteur la restitution d'une part proportionnelle du prix, soit de provoquer inrsolution du contrat, moyennant quoi il demeure propritaire

'divis de la chose value.

t61'dans la proportion de la plus-

avec le vendeur,

255. CONFLIT D'UN VICE ANTRIEUR, D'UN VICE POSTRIEUR ET D'UNE end'un vice subit-elle PLUS-VALUE. La chose vendue atteinte d'une plus-value suite une dtrioration et profite-t-elle nouvelle, il s'tablit une compensation entre le vice du fait de l'acheteur, la et la plus-value nouveau qui diminue la valeur, qui augmente et et la plus-value se balancent, le vice nouveau valeur, lorsque est-elle La plus-value et simplement. l'objet est rendu purement a le choix, soit de rendre infrieure au vice nouveau, l'acheteur soit de la chose avec la diffrence entre le vice et la plus-value, La plus-value garder la chose en rendant la valeur du vice ancien. il a le choix, soit de rendre la est-elle suprieure au vice nouveau, chose en partageant la diffrence avec le vendeur, soit de garder la chose en rendant la valeur du vice antrieur. 256. CONFLIT ENTRE UN VICE ANTRIEUR ET UNE MOINS-VALUE. d'un vice antrieur la vente, atteinte Lorsque la chose vendue, chez l'acheteur, on distingue subit une moins-value d'abord entre la moins-value et la moins-value considrable d'importance moyenne (1). Dans le premier cas, l'acheteur n'est pas admis exercer l'option, si le vendeur a t ou non de sans qu'il y ait lieu de rechercher n'a plus qu'une action en dommages-intmauvaise foi; l'acheteur rts. Il se fait une sorte de compensation, jusqu' due concurrence, entre le vice antrieur et la moins-value. Dans le second cas, on examine si le vendeur a t de bonne ou de mauvaise foi (2). A-t-il t de bonne foi, l'acheteur a le droit d'option, que l moinsvalue soit ou non de son fait. Lorsqu'il il paie opte ngativement, des dommages-intrts au vendeur. proportionnels Lorsqu'il opte c'est le vendeur affirmativement, qui paie des dommages-intrts proportionnels. A-t-il t de mauvaise a galement le droit d'opfoi, l'acheteur (1) La moins-value considrable est celle qui rsulte d'un fait susceptible de rendre la chose impropre son usage normal, comme la coupe d'une toffe dans une formeinsolite. La moins-value moyenne rsulte de tout fait que diminue simplement l'utilit, la valeur vnale de la chose, comme la maigreur ou l'embonpoint excessif chez un animal, la perte de la vue, le desschement d'un membre, etc. La moins-value minime rsulte, par exemple, de la perte d'un ongle chez un de la coupe d'une toffe dans une forme conforme l'usage. animal, (2) Le vendeur est de mauvaise foi, lorsque, connaissant le vice de la chose, il ne le dclare pas au moment du contrat. Je rappelle que le contrat, en droit musulman, n'est autre chose que l'change des consentements. Trait lmentaire de droit musulman, 12

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n'est-elle il n'est tion. La moins-value pas du fait de ce dernier, s'il opte ngativement, d'aucune action en dommagespassible, des dommages-intrts intrts ; s'il opte affirmativement, proportionnels lui sont dus. La moins-value est-elle du fait de l'acheteur, et opte-t-il ngativement, il paie des dommages-intrts; s'il opte il en reoit. affirmativement, 257. DE LA DIVISIBILIT EN MATIRE D'OPTION LGALE. Les solutions qui prcdent s'appliquent : 1 dans le cas o la chose vendue forme une unit physique ou de raison, soit qu'elle consiste en un soit qu'elle consiste en une collection objet unique, d'objets qu'il est impossible comme du bl, de l'orge; 20 dans le d'individualiser, cas o il n'y a que deux contractants en prsence, un vendeur et un acheteur. Mais, il peut arriver que la vente porte sur un certain nombre un prix unique, d'objets qui, bien que vendus en bloc, moyennant sont susceptibles ou qu'il y ait plusieurs cond'individualisation, tractants. Dans la premire l'acheteur est admis exercer parhypothse, tiellement son droit d'option, lorsque le vice rdhibitoire dont il se dans la vente, plaint n'atteint qu'une partie des objets compris mais cette facult n'est pas absolue. Quand les objets vicieux replus de la moiti du prix, il doit opter pour le tout, et, prsentent s'il opte affirmativement, il n'a rien rclamer sur le prix. Quand une paire, comme les objets forment des chaussures, les deux d'une porte, des pendants la rgle est la mme. battants d'oreilles, Dans la seconde chacun des acheteurs hypothse, peut exercer contre l'un des vendeurs, son l'action, pour sa part et portion, soit divisible. choix, pourvu que l'obligation ! Il est de l'essence mme de Poption l258. CONTESTATIONS. gale qu'elle ne peut tre exerce que dans le cas o le vice est antrieur la vente. C'est donc sur ce terrain que se produisent en cette matire. L'acheteur soutient l'antoutes les contestations affirme que le vice est n postrieuretriorit du vice; le vendeur Au vendeur, videmment la vente. A qui donner la prfrence? c'est-ment. En effet, la loi suppose toujours qu'un contractant, est soucieux de ses de toute incapacit, dire un homme exempt elle suppose encore contrat est valable, aussi qu'un intrts; n'est pas dmontr ; enfin, pour elle, la que le contraire longtemps mauvaise foi ne se prsume pas. Aussi, lorsque le vendeur affirme que l'objet par lui vendu n'tait atteint d'aucun vice, son dire fait foi, sans qu'il soit mme besoin de lui dfrer le serment. du vendeur manque de nettet, de pertinence, Mais si l'affirmation les allgations de l'acheteur ont un caractre de si, au contraire, sans c'est ce dernier qui est cru sur parole, galement sincrit, serment.

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maintenant du vendeur n'tant pas que, la dclaration Supposons celle de l'acheteur Le n'inspire pas plus de confiance. pertinente, serment est dfr au vendeur, en raison de la situation privilgie que lui donne la nature mme des choses. les circonstances de la cause dtruisent la valeur des Lorsque en faveur du vendeur, et que, lgales qui existent prsomptions d'autre de fait sont favorables l'acheteur, part, les prsomptions c'est lui qui est admis prter serment. Il va de soi que si une preuve est offerte par l'un des contractants, la vrit est prfrr tous ce moyen premptoire de dcouvrir les autres. Mais que dcider dfaut de prsomptions, dfaut de preuves? Dans ce cas, on recourt une expertise, qui peut tre confie une seule personne, sa comptence et son honntet son nolorsque toires. Il vaut mieux, deux experts. Ceux-ci toutefois, dsigner sont-ils d'accord, leur avis est sanctionn par le juge. Y a-t-il paret tage, on coute celui qui offre le plus de garanties d'exprience de probit; sont-ils tous deux dignes de confiance, l'acheteur est dbout de sa demande (1). Lorsqu'il y a lieu de recourir au serment du vendeur, la formule diffre suivant de proprit par qu'il s'agit d'une vente translative la seule nergie des consentements changs (2), ou d'une vente o n'a lieu que par la tradition. Dans le premier cette translation cas, le vendeur jure, par le Dieu unique, que, au moment du contrat, la chose n'tait pas atteinte de tel vice. Dans le second, cette formule serait videmment inefficace ; il doit donc jurer que, au moment de la tradition, la chose tait exempte de tel vice. Il faut se reporter la thorie des risques pour se rendre un compte exact de cette diffrence (3). 259. DES FRUITS. - L'acqureur fait les fruits siens jusqu'au jour de la rescision. Nous verrons, par plus loin, ce qu'il faut entendre les fruits (4), par opposition aux accessoires de la chose, ceuxci suivant le sort de la chose et faisant retour au vendeur. Ce principe s'applique, d'une faon gnrale, tous les cas anaetc. logues, en matire de retrait, de revendication, d'insolvabilit, Les fruits sont toujours considrs comme la juste rmunration du possesseur de bonne foi qui a eu la garde de la chose, qui a veill sa conservation. 260. DES RISQUES. La chose passe aux risques du vendeur ds a t ou ds que le vice rdhibitoire qu'il a consenti la rescision, (1) C'est le non liquet des Romains. (Aullu-Gelle, Nuits attiques, xiv, 2.) (2) Conf., n8216. (3) Conf., n* 225. (4) Conf., no 284.

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constat. D'o cette consquence juridiquement que si le vendeur l'existence la vente, la conteste du vice, en tant qu'antrieur de l'acqureur chose demeure sous la responsabilit mojusqu'au ment o le vice est constat. Quant au jugement qui serait proil n'a qu'un effet dclaratif. nonc, aprs cette constatation, 261. Du DLAI DANS LEQUEL L'ACTION DOIT TRE EXERCE. En thse gnrale, est toujours recevable exercer l'opl'acqureur aussitt que le vice se tion lgale pourvu, toutefois, qu'il l'exerce rvle. En effet, tout retard pourrait faire supposer que l'on renonce se plaindre, surtout si l'on continuait se servir de la chose. il est permis d'achever et titre de tolrance, un repas Cependant, le retour du jour, si le vice se rvle pendant d'attendre commenc, Il en est de mme la nuit, ou pendant que l'on prend sa nourriture. si l'on se trouve au bain. Bien plus, on ne doit pas interrompre sa d'intrts terrestres. prire, son jene pour s'occuper purement Le dlai peut, d'ailleurs, tre fix par la convention elle-mme, et, dfaut, par la coutume locale. le vendeur est absent, c'est au juge que l'acheteur doit Lorsque s'adresser. Il est sage d'appeler des tmoins pour constater le vice et surveiller la chose jusqu' ce que la sentence soit rendue. Il est hors de doute qu'une faite au vendeur simple dclaration et accepte par lui suffit, sans aucune intervention du pouvoir judiciaire. 262. TRANSITION. Aprs la vente conditionnelle, les du vendeur. des obligations celles de l'acheteur. Mais cune, et de donner ainsi, conforme aux rgles plus moderne. avoir tudi la vente pure et simple et auteurs musulmans passent l'examen Ils ne s'occupent de pas spcialement il nous sera facile de combler cette lala thorie de la vente, une physionomie imposes par la mthode scientifique

SECTION VII.

Des obligations

du vendeur

et de l'acheteur

263. GNRALITS. Le vendeur a deux obligations principales, comme en droit franais (1), celle de dlivrer et celle de garantir la chose vendue. observations sont inMais, ce propos, quelques prliminaires dispensables. Il serait dangereux de s'exagrer la valeur de la dlivrance. En la proprit avec la possession effet, il ne faut pas confondre (2). (1) Conf., art. 1603, Code civil. (2) Cont., art. 1604, Code civil.

165 la proprit est Comme nous l'avons vu, dans la vente parfaite, transfre n'est par la seule nergie du contrat, mais la possession transfre Ces deux faits juridiques sont ce que par la dlivrance. l'un de l'autre, qu'il arrive que l'acheteur n'a point indpendants d'une chose dont il n'est propritaire aucun que la possession d'une chose dont il n'est la proprit titre, tantt qu'il a simplement C'est de cette indpendance mme qui nat toute la pas possesseur. dlicate thorie des risques. Dans la vente parfaite ces risques passent l'acheteur ds que le contrat est form, moins toutefois : 1 que la chose n'ait t retenue par le vendeur, du prix; 2 que le vendeur faute de paiement n'ait t mis en demeure la dlivrance. Dans ces deux cas d'oprer bien que la proles risques demeurent au vendeur, exceptionnels, et cela est si vrai que ce n'est nullement prit ait t transfre, comme propritaire que le vendeur demeurera garant, c'est comme crancier gagiste. Mais il n'est pas toujours exact de dire que, en dehors de ces deux circonstances, les risques passent l'acheteur dans les ventes En effet, certaines ont parfaites. par elles-mmes, ventes, parfaites besoin de quelque chose de plus pour produire, cet gard, tous leurs effets juridiques. les Et l, la dlivrance seule transfre risques. les choses Quelles sont ces ventes ? Ce sont celles qui concernent qui se vendent la jauge, au poids, au compte (1). Et rien de plus Aussi longtemps juste que cette restriction. que la chose n'a t ni jauge, ni pese, ni compte, il rgne une incertitude prilleuse sur la nature de la chose vendue; il reste un droit parfaire , comme le disent les auteurs. La chose n'a pas encore conquis la de corps certain, elle n'a pas t individualise, qualit juridique isole des choses de mme espce avec lesquelles elle se confond avant l'opration Cette opdu jaugeage, du pesage, du comptage. ration accomplie, condition la proprit est rellement constitue, essentielle pour qu'elle soit transfrable. Cela est si vrai que les frais de la dlivrance sont la charge du de devenir en situation vendeur, parce qu'il doit mettre l'acheteur de la chose vendue, ce qui n'a lieu que par l'individuapropritaire lisation dont je viens de parler. Ainsi, encore les risques demeurent la charge du premier, tant que la chose n'a pas quitt l'appareil de jaugeage, de pesage, lui pour s'en ft-il rapport l'acqureur l'opration. et des cette translation de la proprit Remarquons-le toutefois, risques Primus a achet s'accomplit, pour ainsi dire, par fractions. cent litres de vinaigre tant. Secondus, en a jaug cinle vendeur, quante; ceux-ci se brisent en mme temps que le vase contenant le surplus de la marchandise La perte des cinnon encore jauge. (t) Conf. art. 1585, Code civil.

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litres sera supporte le vendeur quante premiers par l'acheteur; la perte du surplus. Cette observation surtout supportera s'applique la vente en bloc. Pour les choses hors vue, le principe est identique pour les mmes motifs. Nous verrons de mme qu'il en est encore pour la vente des fruits pendants par racines. Enfin, il ne faut pas oublier que si la chose prit pendant qu'elle est encore aux risques du vendeur, de livrer est l'obligation teinte. Nous pouvns aborder maintenant l'tude des obligations du vendeur et de l'acheteur. L'obligation 264. OBLIGATIONS DU VENDEUR. A. Dlivrance. de dlivrer les immeubles est remplie le par tout fait qui implique dessaisissement du vendeur (1), tels que la remise des clefs, l'octroi de la libre disposition de l'immeuble, alors mme qu'il y serait rest un objet quelconque au vendeur. appartenant Mais les auteurs se sont pos une question bizarre. Que dcider la libre disposition dans le cas o le vendeur a donn l'acqureur d'une maison, sans lui en livrer les clefs? Le point est trs vivement controvers. la plus rationnelle, la remise D'aprs l'opinion des clefs est un acte purement La loi exige que l'acsymbolique. de la chose, voil tout. Que le vendeur qureur puisse disposer ait enlev tout ce qui lui appartenait, que l'acqureur y ait substile vu de la loi est rempli, pourvu que le tu son propre mobilier, vendeur ait vid lui-mme les lieux, alors mme conque l'autre Il tractant diffrerait son installation dans l'immeuble. personnelle est possible, Et puis, add'ailleurs, que les clefs soient perdues. mettre le contraire, ce serait ouvrir la porte mille difficults, o le vendeur dans le cas, par exemple, n'aurait livr que telle clef, retenant telle autre. la dlivrance s'en opre conformQuant aux choses mobilires, ment l'usage local (2), comme la remise de la bride pour la dlivrance d'un cheval. J'ai dj dit que les frais de la dlivrance sont la charge du vendeur (3), car il la doit efficace, complte ; ceux de l'enlvement sont la charge de l'acheteur, sauf stipulation contraire (4). La garantie 265. B. Garantie. doit l'acheteur que le vendeur a quatre objets : 1 la disparition de la chose; 2 sa perte; 3 sa re4 sa dtrioration. vendication; (1) Conf., Code civil, art. 1606. (2) Conf., Code civil, art. 1606. (3) Conf., le numro prcdent. (4) Conf., Code civil, art. 1608.

167 Il ne faut pas confondre la disparition 266. 1 Disparition. avec la perte. Dans le premier cas, le vendeur allgue que la chose en d'autres a disparu, termes, qu'il ignore ce qu'elle est devenue; Dans le second de force majeure. qu'elle a pri par un vnement de l'un des contractants cas, la chose a pri par le fait volontaire ou d'un tiers. rien n'emLorsque le vendeur prtend que la chose a disparu, est et alors l'obligation de le croire sur parole, pche l'acheteur teinte faute d'objet. ce point se montre Mais il est rare videmment que l'acheteur se produit surtout en C'est assez dire que cette situation crdule. choses appamatire de choses caches (1) et que, pour certaines ont disparu, au moins, il est malais de soutenir rentes qu'elles sauf le cas o elles n'auraient jamais exist. Prtendre qu'une maimatrielle n'est-ce une vrification son a disparu, pas s'exposer du vendeur? qui tourne la confusion de disQuoiqu'il en soit, le vendeur est lgitimement souponn la chose. Il n'est pas admis faire la preuve de son dire; simuler au serment, ce qui est bizarre; car on s'en rapporte il est astreint ainsi la conscience d'un homme qui parat peu digne de confiance. Refuse-t-il de jurer que la chose a disparu sans sa participaa le choix, soit de provoquer de la l'annulation tion, l'acheteur de dlivrance, le maintien, vente pour dfaut soit d'en exiger la livraison d'une s'il s'agit d'une chose semblable, moyennant chose fongible, ou le paiement de la valeur de la chose stipule (2), si celle-ci est non-fongible. est teinte comme Jure-t-il, l'obligation n'ayant plus d'objet. Lorsque 267. 2 Perte. la perte est imputable au vendeur, il doit livrer une chose semblable, ou la valeur de celle stipule, selon qu'elle est fongible ou non-fongible. Il n'y a pas lieu rescision, la valeur. parce qu'il y a faute, et que le prix peut tre infrieur a pri par le fait de Quand la chose, quelle que soit sa nature, la perte tient lieu de dlivrance et le paiement du prix l'acheteur, est obligatoire. Le fait d'un tiers rend celui-ci responsable dans les mmes termes que le vendeur. L'viction d'une portion indivise, mme 268. 30 Revendication. Il a le droit d'eximinime, de la chose attribue l'option l'acheteur. de la vente pour le surplus, ger le maintien son recours moyennant pour une portion du prix, ou la rescision correspondante moyen(1) Conf supr, page 154, note 2. (2) L'autoriser retenir ou rpter le prix, serait illusoire, car il peut se faire que le vendeur dissimule la chose parce qu'elle a augment de valeur, depuis le contrat.

168 Choisit-il le maintien du contrat, il devient conant le prix entier. de la chose avec le revendiquant. propritaire l'viction est de plus de moiti, tout change; Lorsque plus d'op moins qu'il ne soit question de choses fontion pour l'acqureur, La vente doit tre annule il gibles. parce que, selon les auteurs, faute d'un objet suffisant; il n'y a, pour ainsi dire, plus de contrat, se forme, une nouvelle convention dont le prix par consquent, n'est pas dtermin. On ignore, au juste, la relation qui existe entre la partie revendique et celle qui ne l'est pas, et il faudrait, pour faire disparatre toute incertitude, l'estimation de chaprocder cune des parties de la chose prise isolment. Je donne cet argument pour ce qu'il vaut, en ajoutant au qu'il s'applique galement cas o la chose est atteinte d'une dtrioration qui lui enlve plus de la moiti de sa valeur (1). Quant la restriction qui porte sur les choses fongibles, elle s'appuie sur ce mme raisonnement. Fn effet, ces choses se vendent la jauge, au poids, au compte; toujours d'o cette consquence que l'on sait exactement quelle fraction du chaque fraction de la chose. Aussi, dans ce cas prix s'applique l'acheteur a la facult, soit de provoquer l'annulation particulier, de la vente, soit de garder ce qui reste de la chose, moyennant une fraction proportionnelle du prix. Quand la dtrioration a pour cause 269. 4 Dtrioration. est admis maintenir ou repousun vnement fortuit, l'acheteur ser la vente, mais sans dommages-intrts. du vendeur ou d'un tiers, l'auteur de S'agit-il d'un fait volontaire Celui-ci la dtrioration en est responsable l'gard de l'acheteur. soit pour l'annulation du contrat, du droit d'opter, jouit encore ou le remboursement du prix, soit pour le la rtention moyennant maintien de la vente; dans ces deux cas, il lui est allou un juste a caus la dtrioration, Lorsque l'acqureur ddommagement. elle quivaut la dlivrance. de 270. OBLIGATIONS DE L'ACHETEUR. La principale obligation l'acheteur est de payer le prix au jour et au lieu rgls par le contrat (2). d'tre Il est certain que s'il est troubl ou s'il a sujet de craindre diffrer le paieil est autoris troubl par une action quelconque, la dliment (3). Par voie corrlative, le vendeur peut suspendre aussi longtemps en vertu du droit de rtention, que le prix vrance, (1) Combien la thorie du Code civil (art. 1626-1640) est plus rationnelle et plus conforme aux vritables intrts des contractants! Rien de plus arbitraire que ce contrat rsili, faute d'un objet suffisant. , (2) Conf., Code civil, art. 1650.. (3) Conf, Code civil, art. 1653.

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n'est pas pay, moins qu'un terme n'ait t stipul au profit de l'acheteur (1). soti obligation. En cas de Celui-ci est tenu de remplir le premier aucun des contractants n'ayant confiance dans l'autre, contestation, et chacun d'eux refusant de se librer, le juge charge un tiers honorable de recevoir le prix et la chose pour le compte des deux parties. la 271. TRANSITION (2). - La vente est un contrat consensuel; de la chose vendue est donc transfre proprit par la seule nerest parfait ou considr comme celui-ci gie du contrat, lorsque tel (3). Sidi Khalil, aprs avoir trait des obligations et du vendeur notamment de la dlivrance, la question de savoir dans examine de la chose par le seul fait de quels cas l'acheteur, propritaire des consentements, l'change peut aliner cette chose avant qu'elle soit entre dans sa possession et puissance.

SECTION VIII. De la vente

avant

la prise

de possession

272. GNRALITS. tre propritaire d'une chose, c'est avoir le droit d'en disposer d'une faon complte, absolue. Il est donc vident de la chose est transfre du que, toutes les fois que la proprit ce dernier peut vendeur l'acheteur par la seule nergie du contrat, en disposer titre onreux ou titre gratuit, de indpendamment La vente avant la prise de possession toute tradition. est donc admise par la loi, chaque fois que la proprit a t transfre par le seul fait de l'change des consentements. Nous n'avons donc ici des principes qu' rappeler qui nous sont dj connus. Il est presque de remarquer superflu que, si la vente terme, celle ainsi appele par extension ce n'est (4), n'est pas permise, nullement acheteur revend une chose qu'il parce que le premier n'avait pas. 273. CONDITIONS DE VALIDIT. La rgle gnrale, en cette made la chose pour tire, c'est qu'il suffit d'tre devenu propritaire avoir le droit de la vendre avant d'en avoir pris possession. (t) Conf., Code civil, art. 1612. (2, Je m'applique, autant que possible, suivre la mthode arabe dans le classemjpnt des matires. Procder autrement, ce serait ter au droit musulman sa physionomie propre. (3) Conf., nos 225 et passim. (4) Conf. n' 230.

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le procd en vertu duquel on a Quel que soit, par consquent, la proprit,, est irrprochable en droit. cette alination acquis ou titre gratuit que le fait juriAinsi, que ce soit titre onreux, de la proprit s'est produit, le principe dique de la translation trouve son application. Je dois, toutefois, ds prsent, une objection. Nous prvoir, verrons n'est du moment que la donation qu' partir parfaite o le donataire a t mis en possession; en d'autres termes, que la de l'objet donn ne se transfre proprit que par la prise de possession. ds lors, concilier cette exigence de la loi avec Comment, la rgle que j'ai formule? Rien de plus facile. Qu'est-ce que le fait de vendre la chose donne, sinon une prise de possession, puisque, on ne peut vendre que ce dont on est devenu propriprcisment, taire? Dans cette hypothse, la prise de possession est donc virtuelle. Il est peine ncessaire d'ajouter que l'on peut aliner tout objet dont on s'est born concder la jouissance ou mme temporaire, la simple dtention un tiers. Il en est ainsi d'un dpt, des fonds verss dans une socit, d'un objet donn en nantissement, de celui dont on a hrit, de celui que l'on a prt usage. tout aussi bien la chose Enfin, la thorie qui prcde s'applique qu'au prix, pourvu que celui-ci soit dtermin. Par une disposition 274. Exceptions. de la loi, les arbitraire denres usuraires ou non (1) ne peuvent jamais tre alimentaires, alines avant leur prise de possession, ont t acquises lorsqu'elles titre onreux. Les auteurs ne sont pas d'accord sur la source de La prohibition cette prohibition. de la vente des denres alimen taires provenant avant leur prise de possession, d'change, a, les uns, une source les autres, une d'aprs d'aprs religieuse.; J) source humaine; elle repose sur ce qu'elle conduit des combic'est naisons parce vicieuses, et, si la vente en est dfendue, de prohibition un vhicule qu'elle constitue (2). mme Cette dfense est ce point imprative, qu'elle s'applique aux appointements en nature touchs que par les fonctionnaires, ceux-ci soient appoints par le trsor public, ou par une fondation ou un cadi ou un commandant Ainsi, lorsqu'un d'arme, pieuse. ou un imam, ou un mouezzin, est rmunr en nature, instituteur, il lui est interdit d'aliner ces prestations avant de les avoir relleLes services sont considment reues. que rend le fonctionnaire du traitement en nature qui lui est allou, rs comme l'quivalent ce dernier est considr comme acquis titre et, par consquent, onreux.

(1) Conf. infr, nO277, note 4. (2) Conf. supr, page 143, note.

171 La prohibition ne s'applique, d'ailleurs, qu' la vente (1); ce qui signifie que l'on peut aliner titre gratuit les denres alimentaires titre onreux avant de les avoir reues, et, encore, que acquises sous forme de prt. l'on peut en aliner la jouissance temporaire, dans quels cas il est 275. TRANSITION. Aprs avoir examin les licite de vendre une chose avant d'en avoir pris possession, quelles conditions les contracauteurs de rechercher s'occupent tants sont admis renoncer aux effets d'une vente (2).

SECTION IX. De la rsiliation est l'abandon de l'objet vendu 276. DFINITION. La rsiliation le prix, avant la prise de possession. au vendeur, moyennant recherche la conIbn Arfa, auquel cette dfinition est emprunte, cision et ne l'obtient souvent qu'aux dpens de la clart. Voici ce cent a vendu une chose, qu'il veut dire : Primus moyennant Secundus. Les parties se ravisent et s'accordent pour se replacer dans la position o elles taient avant le contrat. respectivement Primus redevient de la chose, Secundus du prix. prepritaire Si le prix tait diffrent, ou infrieur, ce ne serait plus suprieur une rsiliation, ce serait une nouvelle vente. Il ne faut, d'ailleurs, exagre ces pas attacher une importance mots : avant la prise de possession. Rien ne s'oppose ce que la rsiliation se produise Le jurisconsulte musulaprs la tradition. man a simplement la plus orvis, dans sa dfinition, l'hypothse dinaire dans la pratique. Ce contrat, car il s'agit d'un vritable contrat (3), offre une anaavec la vente terme (4). En effet, dans logie de pure apparence les deux cas, l'acqureur revend la chose au vendeur. Mais, dans la vente terme, le premier contrat diffre presque toujours du a subi une mosecond, en ce que le prix ou le terme du payement c'est mme l le but auquel tendent les contractants et dification; la loi prend souci de frapper de nullit celles de ces modifications qui lui paraissent il n'est nullement d'ailleurs, immorales; question, d'un abandon de la chose vendue; il y a deux contrats distincts de vente et de revente. (t) Odiosa restringenda. (2) Conf., page 168, note 5. (3) Une convention est le consentement de deux ou de plusieurs personnes, pour former entre elles quelque engagement, ou pour en rsoudre un prcdent, ou pour le modifier (Pothier, tome H, page 4). (4) Cionf. supr, no 230.

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Dans la rsiliation, au contraire, il n'y a deux contrats que par une sorte de fiction lgale, en ce sens qu'il faut le consentement mutuel des parties, le concours de deux volonts, ce pour dfaire qui a t fait. Mais, en ralit, il n'y a que la destruction par conmutuel d'un contrat prexistant. sentement 277. CONDITIONS DE VALIDIT. Rien de plus simple que la thorie de la rsiliation; elle est l'application pure et simple des prinles contrats. cipes qui rgissent vente est parfaite-obligatoire Lorsqu'une (1), elle est dfinitive ; d'o cette consquence de la chose vendue est que la proprit transfre par la seule nergie du contrat (change des consenteles contractants soient disposs Que, dans cette hypothse, ments). rsilier la vente, ils ne le peuvent que sous la forme d'une deuxime vente, soumise toutes les rgles que nous avons tudies. Ce n'est donc plus une rsiliation dans la rigueur qu'ils consentent, des principes, car ils sont libres de modifier les conditions du premier contrat, leur gr. ce qui arrive dans la Quand la vente est parfaite-non-obligatoire, vente des choses hors vue (2), l'acheteur n'est pas admis accepter une rsiliation des parce que la loi ne met pas la disposition contractants deux procds la fois, et qu'il dispose de rupture dj de l'option d'examen (3). vente est nulle, elle ne produit aucun effet; elle Enfin, lorsqu'une ne saurait tre rsilie, puisqu'elle n'existe mme pas. Il n'y a donc lieu rsiliation que dans un cas unique : quand il s'agit de choses qui se vendent au poids, la jauge, au compte. En n'est transfre effet, dans cette espce, la proprit que par la tracomdition. Aussi longtemps, par consquent, que cette opration la vente du pesage, du jaugeage, n'est pas accomplie, plmentaire n'a pas acquis toute sa perfection : les contractants sont admis la rsilier. En d'autres termes, on ne peut rsilier que la vente qui n'est pas la disposition des parquand la loi ne met, d'ailleurs, dfinitive, ties aucun autre mode de rtractation ne peut donc, ; la rsiliation en thse gnrale, avoir pour objet que les ventes des choses fonPour toutes les autres choses, la rgibles (4) avant leur tradition. (l) Conf., supr, no 209, page 127. (2) Conf., supr, n209. Il ne faut pas perdre de vue que je n'entends parler ici que du contrat parfait-non-obligatoire par sa nature mme. Il n'en serait pas ainsi de celui qui serait tel par le fait des contractants (Conf supr, page 108, Io). (3) Conf., nO209. (4) Le moment est venu d'exposer en dtail la thorie de la fongibilit et de la non-fongibilit, qui joue un rle capital en droit musulman. Je l'ai dj dit (conf., page 129, note 1) : toute chose est fongible on non-fongible, l'exception des espces monnayes. Les choses fongibles (mitsly) se composent exclusivement des

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siliation n'est pas admise et les contractants n'ont, pour revenir en une nouvelle vente (1). d'autre ressource que de contracter arrire, Mais que dcider pour le cas o un copropritaire indivis exerce de ses droits le retrait d'indivision? La vente consentie au mpris ou par une deuxime vente? est-elle anantie par voie de rsiliation, vente ne peut tre dfinitive, aussi longla premire videmment n'a pas manifest son intention, temps que le copropritaire et, ce titre, la rsiliation Il n'en est rien pourdevrait tre autorise. tant parce que cette vente comprend, parte in qua, la chose d'autrui ; elle est donc nulle (2), et, partant, non rsiliable. de Quant la cession onreuse (3), elle n'a aucun des caractres la rsiliation, le prix subit un changement. puisque grains produits par la terre, servant l'alimentation indispensable des tres anims et susceptibles d'tre conservs en provision. Leur caractre est d'tre semblables les unes aux autres, de telle sorte qu'elles peuvent, en quelque sorte, se substituer les unes aux autres et remplir, par consquent, la fonction l'une de l'autre, pourvu qu'elles appartiennent la mme espce, toutes les choses fongibles constituant le genre. Aussi, quand on est empch de remplir une obligation, de livrer telle quantit de bl, par exemple, on est dbiteur, non pas de la valeur de la marchandise, mais d'une quantit gale de bl de mme qualit. Il n'y a d'exception ce principe gnral que : 1 lorsque l'espce entire a pri dans le pays; 2 lorsqu'on est dbiteur d'une quantit dtermine de tel bl dtermin. Toutes les autres choses sont non-fongibles (mokaououam), sauf les espces monnayes qui ne sont qu'un instrument d'change. Parmi les choses non-fongibles figurent donc des choses qui seraient fongibles en droit franais, comme les iloix, les grenades, les fruits en gnral, les ufs, les lgumes. Il est vrai que ces choses remplissent leur fonction quand on les consomme ; mais, elles ne constituent pas une nourriture indispensable et il n'est pas possible de les conserver en provision. On n'admet pas, d'ailleurs, qu'une noix offre, dans la nature, son semblable exact, d'autant plus que son corce empche d'en apprcier la qualit ; que telle noix, vrification faite, se trouvera saine, telle autre pourrie. On doit toujours la valeur d'une chose non-fongible quand on est empch de la livrer. Les choses fongibles sont toutes susceptibles d'tre vendues au poids, la jauge, au nombre. Mais certaines choses non-fongibles sont dans le mme cas. Les denres alimentaires (t'aam) se distinguent des choses fongibles, en ce qu'elles sont toutes des denres alimentaires, tandis que la rciproque ne serait pas exacte. Les denres alimentaires sont liquides ou solides. Ce sont des aliments, tels que la nature les fournit, comme les fruits, les lgumes, ou prpars par la cuisson ou par un procd industriel, comme la viande cuite, le pain. Certaines de ces denres sont usuraires, en ce sens qu'il est dfendu de les changer, de les vendre, sans observer une stricte quivalence; c'est mme l l'utilit juridique de cette subdivision des choses. Pourquoi sont-elles usuraires ? Il faut ranger cette dfense parmi celles qui sont d'obligation troite, sans motif donn, et qu'on doit respecter les yeux ferms, par opposition avec celles dont la loi explique la raison. (1) Ces explications dmontrent que l'expression rmr, applique ce contrat, manque absolument de prcision. Le mot ddit peut, d'ailleurs, tre employ au mme titre que celui de rsiliation. -1 (2) Conf. supr., nI) 226. (3) Conf. infr, no 287..

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278. TRANSITION. Aprs avoir examin dans quels cas et une vente est susceptible de rsiliation, les juquelles conditions risconsultes musulmans se posent la question de savoir s'il est conforme aux principes d'autoriser cder son marl'acqureur ch.

SECTION X. De la cession march n'tant pas interdite par 279. DIVISION. La cession.d'un la loi, il est vident que ce contrat peut se manifester sous deux En effet, l'acqureur aspects diffrents. peut cder la chose achete en en prlevant un sans prlever aucun bnfice, ou, au contraire, : d'o la cession gratuite et la cession plus ou moins considrable onreuse. ier.De la cession gratuite

280. DFINITION. La cession gratuite est celle opre par l'achemoyenteur, de la chose par lui acquise, un autre que le vendeur, nant le prix stipul dans la vente originaire. doit avoir 281. CONDITIONS DE VALIDIT. La cession gratuite lieu avant la prise de possession, quand il s'agit de denres aliEn effet, la prudence mentaires. exige, quand il s'agit de marchan un prompt dprissement, dises sujettes que le nouvel acqumis en possession. Mais ce n'est l, qu'une reur soit promptement concession de la loi. Tout au contraire pour toutes les autres choses, la prise de posest indispensable. session du premier acqureur en ce sens que l'acElle peut revtir la forme d'une association, cde un tiers une portion de ce qu'il avait acquis luiqureur une contribution dans le paieproportionnelle mme, moyennant ment du prix. Il ne doit pas tre stipul que le cessionnaire payera le prix au lieu et place de l'acqureur la vente d'un ; car, ce serait compliquer vritable n'est perprt, ce qui est interdit (1). Cette combinaison mise que pour le cas o l'acqureur est dclar judiciairement insolvable (2). de la cession doivent tre identiquement les Les conditions notamen ce qui touche, mmes que celles de la vente originaire, Ct) Conf. supr., no 224. (2) Conf. supr., nO 190. En d'autres termes, le crancier, dans ce cas, exerce les droits de son dbiteur.

175 ment, le terme du paiement, le prix et mme la caution, s'il en a t exig une. doit avoir lieu en espces monnayes. Le paiement le contrat n'est plus venant manquer, L'une de ces conditions mais une nouvelle vente, et celle-ci est nulle comme une cession, illicite. sans spcifier la de cder un march, Il est, d'ailleurs, permis ou le prix. Mais alors il est indispensable marchandise que le droit mme s'il a agr la chose et d'option soit rserv au cessionnaire, le prix trop lev, l'et-il mme accept qu'il trouve simplement d'abord. Il ne faut pas oublier, en effet, que la cession gratuite est un acte tandis que la vente est un contrat titre onreux. de bienveillance, 2. De la cession

onreuse

est une vente dont le 282. DFINITION. La cession onreuse et o l'quivalence prix est fix d'aprs celui de la vente prcdente des deux prix n'est pas obligatoire. C'est proprement une vente avec bnfice. 283. CONDITIONS DE VALIDIT. Il est permis (1) de cder un march un prix suprieur, ou mme un prix infrieur. Mais la loi considre ce contrat avec une dfaveur marque. En effet, il est contraire ce principe fondamental que l'on ne doit pas donner peu pour recevoir beaucoup (2). De l de minutieuses prcautions. Ainsi : 1 le cdant est tenu de fournir un tat dtaill du prix et des frais par lui pays, en indiquant, pour chaque article, le bnfice qu'il exige ou, au moins, le bnfice total; 2 Il doit dclarer avec sincrit tout ce qui est de nature dterminer ou modifier l'intention du cessionnaire, comme le prix rel de la chose ou des choses cdes, le terme fix pour lui ou son prjudice, le temps pendant lequel il a joui de la chose, l'usage spcial auquel il l'a applique, l'origine exotique ou indigne de cette la nature des chose, sa provenance par voie d'achat ou autrement, fruits par lui perus, l'existence d'une rsiliation antrieure s'il chet, etc., etc. Il lui est permis, titre de tolrance, de stipuler que le cessionnaire lui remboursera avec bnfice le montant des impenses productives dont la chose a profit, mais seulement quand il a eu lui-mme en tenir compte au vendeur. Il peut encore stipuler le remboursement, mais sans aucun bn(1) Sur le mot permis, conf., page 142, note 3. (2) Conf. supr, n231.

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improductives qu'il a faites, si elles ont t au flce, des dpenses moins et si elles ne sont en rien contraires l'usage. ncessaires, Ici encore, et tout fait exceptionnellement, l'erreur joue un rle spcial. Commise aux dpens du cdant, elle donne au cessionnaire entre l'annulation du contrat ou son maintien, l'option la rparation du prjudice constat. Commise aux dmoyennant elle oblige le cdant restituer ce qu'il a pens du cessionnaire, Quant au dol, reu en trop, faute de quoi la cession est rescindable. il produit, dans le contrat, les mmes effets que dans la vente (1). 284. TRANSITION. Cet expos succinct des principes qui rde vente serait incomplet, s'il n'tait pas suivi de gissent le contrat observations sur ce qu'il faut entendre quelques par les accessoires de la chose vendue, En effet, les avec les fruits. par opposition fruits peuvent ne pas tre perus surtout dans le par l'acqureur, cas o, la vente devenant il est considr comme un poscaduque, de mauvaise foi (2). Il en est autrement des accessoires de sesseur la chose, ceux-ci suivent le sort de la chose principale. toujours de faire une distinction De l la ncessit utile entre les uns et les autres (3).

SECTION XI. Des accessoires

de la chose

vendue

est tenu de dlivrer la chose 285. GNRALITS. Le vendeur ne serait pas remplie d'une faon vendue (4). Cette obligation s'il ne dlivrait pas en mme temps tout ce qui a t descomplte, tin son usage perptuel musulmane (5). Bien que la lgislation diffre notablement de la ntre, elle ne pouvait pas mconnatre un aussi rationnel. La loi se borne, tablir des d'ailleurs, principe cet gard et il est toujours permis de les dtruire, prsomptions au moyen de stipulations contraires.

(1) Conf. supr, no 199. Si je n'ai rien dit de la capacit, l'occasion des contrats spciaux qui prcdent, c'est qu'ils sont une simple dpendance de la vente. La capacit requise des contractants est donc la mme que pour la vente. (2) Je rappelle de nouveau que je suis strictement l'ordre des matires adoptes par Khalil. (3) Je mentionne, titre de curiosit, la transition immagine par Mohammed Kharchi ; la cession onreuse est un augment du prix ; les accessoires de la chose vendue sont un augment de la chose; voil pourquoi, d'aprs ce jurisconsulte, cette section doit se placer ici. >' ne 263. (4) Conf., supr, (5) Conf., Code civil, art. 4615.

177 celle des constructions 286 1 Sol. La vente du sol faitprsumer celle des semences non encore et des plantations qui s'y trouvent, celle des de la terre, non celle des rcoltes sorties pendantes, choses qui y sont enfouies par le fait mme de la nature, comme les mines, non celle des choses qui y ont t enfouies les pierres, non celle des choses enfouies par le vendeur ou ses auteurs, l'insu du vendeur et dont il ignorait l'existence. La vente d'une construction fait prsumer 20 Constructions. scelles dans celle du sol, des portes, des fentres, des tagres les murs, du moulin dress sur pilier, des escaliers fixes, non celle des objets mobiles, comme les sceaux et la poulie du puits, les maetc. triaux accumuls pour oprer des amliorations, La vente d'un arbre fait prsumer celle du sol, 30 Arbres. celle du fruit non nou, non celle du fruit nou. Dans le cas o telle portion des fruits serait noue, et o telle autre ne le serait demeurent et l'acqureur chacun propritaire pas, le vendeur de ces fruits, et les frais d'arrosage sont d'une partie quivalente dans la mme proportion. supports 40 Rcoltes. La vente d'une rcolte ne fait pas prsumer celle et celle-ci est soumise du regain, sauf stipulation contraire, d'un terrain arros artiquatre conditions : 1 il faut qu'il s'agisse 2 le regain doit tre compris dans la vente en totalit; ficiellement; 3 il ne doit pas tre stipul que la premire crue sera vendue quand elle sera monte en graine, car, alors il ne crotra pas de re4 il est ncesgain et l'on vendrait ainsi un produit non existant; saire que la premire crue ait dj acquis un certain dveloppement. La vente d'un animal fait prsumer 5 Animaux. celle du lait, des ufs, etc., non celle de la laine pour la tonte, moins de stipulation expresse. 6 Impts. Ils ne peuvent tre mis la charge de l'acqureur d'un immeuble rural, quand les fruits sont encore verts; car, on maturit Il et quelle sera leur qualit. ignore s'ils parviendront donc de subir une charge sans compensation. risquerait 287. TRANSITION. - Les deux varits de la vente dont il me reste parler se prsentent si rarement dans la pratique que je me bornerai quelques courtes dans le seul but de ne rien observations, omettre.

SECTION XII. De la vente des rcoltes 288. GNRALITS. Les produits Trait lmentaire de droit musulman.

pendantes

par racines devenir 13

de la terre

ne peuvent

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ont acquis un degr de maturit l'objet d'un contrat que lorsqu'ils ils sont considrs comme ayant une existence relatif; jusque-l incertaine. Il est donc naturel que, pour les vendre valablement, des rgles de prcaution. C'est pour cela que le on soit soumis trafic de ces choses est trait, sous une rubrique spciale, par les auteurs musulmans. 289. CONDITIONSDE VALIDIT. On ne peut pas, en thse gnet les fruits avant qu'on ne soit assur rale, vendre les rcoltes qu'ils sont l'abri de toute perte naturelle. Il n'est pas permis de vendre ceux de ces produits qui sont cachs sous une corce avant leur pleine maturit, tant l'incertitude plus grande encore en ce qui les concerne. Mais cette dfense ne concerne ni celui qui achte en mme fruits temps l'arbre avec ses fruits, ni celui qui vend ces mmes au prcdent de l'arbre. En effet, dans le premier cas, propritaire les fruits sont considrs comme une simple de dpendance l'arbre. Dans le second cas, l'acheteur possde sur la qualit des fruits des renseignements qui le mettent l'abri d'une surprise.

SECTION XIII.-

Du rachat

des fruits

abandonns

titre secourable

290. GNRALITS. Il est dans les murs arabes d'abandonner titre de secours, tout ou partie des fruits d'un aux pauvres, arbre ou mme d'un jardin. Or, il est de l'essence de ces actes de bienfaisance d'tre irrvocables. musulAussi, les jurisconsultes mans se sont-ils demand si ce n'tait pas violer ce principe que la rvocation du rachat. De l d'en autoriser par la voie dtourne la thorie qui suit. 291. CONDITIONS DE VALIDIT. Il est permis, par tolrance, de racheter tout ou partie des fruits abandonns un tiers titre secourable. Mais il ne faut pas que, en accomplissant cet acte de agrable Dieu, on se soit servi des expressions gnrosit : Je te fais donation de., , je te concde la je te fais prsent de,. serait dfinitive. On doit de., car l'attribution jouissance tels s'tre servi de ces formules plus vagues : Je t'abandonne fruits., je te fais l'abandon de. Il faut que les fruits, ainsi rachets, soient de ceux qui se gardent les noix, les raisins, les figues, l'tat sec, comme les amandes, les olives. Racheter des bananes, des grenades, des pommes, serait illicite. Pourquoi cette diffrence ? On n'en donne auabsolument cune raison satisfaisante.

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de la 292. TRANSITION. Nous avons puis toutes les matires le tude. Toutefois, clore ici cette longue vente et nous pourrions aux contesencore une section consacre prcis de Khalil contient le clasla vente donne lieu. Nous respecterons tations auxquelles sement adopt par le grand imam, bien que nous ayons dj indi cette section. se rapportant qu un grand nombre de solutions

SECTION XIV. Des contestations

en matire

de vente

d'tudier 293. GNRALITS. Il est d'autant plus ncessaire les conflits entre le vendeur la faon dont se rglent qui naissent et l'acheteur que les solutions adoptes par Khalil s'appliquent sans distinction. de rciprocit, tous les contrats Ainsi que je l'ai dj fait pour le mariage, je m'applique de la vente dans le classement suivre l'ordre mme des matires des contestations auxquelles elle peut donner lieu. sur l'existence mme de la vente. 294. A. Contestations ou acheteur, nie des deux contractants, l'un, vendeur Lorsque, mme de la vente, il est astreint au serment. l'existence Jure-t-il, comme non existante. Refuse-t-il de prter la vente est considre la vente est obligatoire pour lui. serment, 295. B. Contestations sur la nature ou l'espce du prix. Primus a achet tel objet, moyennant telle somme. Une contestation se produit entre lui et Secundus; l'un soutenant que le prix est en pices d'arpayable qu'il est payable en monnaie d'or, l'autre gent; ou bien l'un affirmant qu'il est payable en pices d'or de telle espce, l'autre qu'il est payable en pices d'or de telle autre espce. Chacun des contestants est requis de jurer la fausset du dire de l'autre. Jurent-ils tous deux, les serments s'entredtruisent comme inconciliables, et la vente est annule pour dfaut de prix; la chose est restitue si elle existe en encore; sinon, l'acqureur il s'agit de choses paie la valeur, quand Lorsqu'il non-fongibles. doit se librer en choses de s'agit de choses fongibles, l'acqureur mme espce et qualit. Quand l'un des contractants l'autre obrefuse de prter serment, tient gain de cause. Si tous les deux refusent de jurer, la vente est considre comme dfaut de prix. inexistante, Mais le serment n'est jamais qu'un moyen dsespr, auquel on n'a recourt aux contractants, que dans le cas o il est impossible ou l'un d'eux, d'administrer la preuve de ses allgations.

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296. C. Contestations sur la quotit du prix. le conflit -Lorsque sont galement souporte sur la quotit du prix, les deux parties faute par l'une d'elles d'offrir une preuve pertimises au serment, nente. ou refusent toutes deux le serment, la vente Qu'elles jurent au mme titre; que l'une d'elles jure, elle triomphe. est annule Mais cette solution ne s'applique que dans le cas o la chose existe encore. Quand elle a pri, soit entre les mains du vendeur, c'est ce dernier qui est cru sur son soit entre celles de l'acheteur, soit vraisemblable, en ce qui serment, pourvu que son allgation de vraisemblance, touche la quotit du prix. Son dire manque-t-il est-il prfrable cet gard, ce dernier est et celui du vendeur admis prter serment. les dires des deux parties sont Lorsque au serment. elles sont toutes deux soumises invraisemblables, Jurent-elles ou refusent-elles de le faire, le prix est fix conformment la valeur de la chose au jour de la perte. L'une d'elles prtant serment, elle obtient gain de cause. 297. CONTESTATIONS l'acheteur par exemple, ou de deux vtements, deur soutient n'avoir les galement applique SUR LA QUANTIT DE LA CHOSE. Lorsque, allgue que la chose vendue se composait et d'un cheval, et que le vend'un vtement vendu qu'un ou qu'un cheval, on vtement, rgles qui prcdent.

298. CONTESTATIONS SUR LA MODALIT DE L'OBLIGATION. Il en est de mme dans le cas o le conflit porte sur la modalit de la affirmant vente, l'un des contractants qu'elle est pure et simple ou terme, ou moyennant une sret comme un gage, accessoire, et l'autre le contraire une caution, soutenant (1). 299. CONTESTATIONS SUR L'TENDUE DU TERME. Ici, le terme Il s'agit simplement d'une contestation sur n'est pas en discussion. du terme accord. Dans cette hypothse, on donne la prl'tendue au profit duquel le terme a t stifrence celui des contractants il est autoris prter serment. pul; dfaut de preuve, 300. CONTESTATIONS SUR LE PAIEMENT DU PRIX. Le vendeur n'avoir pas touch le prix, la prsomption dclarant lgale est qu'il L'acheteur ne l'a pas reu. admis faire la est, bien entendu, Il n'y a d'exception que pour le cas o il preuve de sa libration. dans le pays, un usage contraire la prsomption tablie existe, marchandises par la loi et pour le cas o il s'agit de menues que (1) Je nglige ici une controverse rsultant de l'antagonisme qu'il y a entre ces rgles de procdure et la prsomption, en vertu de laquelle toute obligation est 1 rpute pure et simple jusqu' preuve du contraire.

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comme la viande de bou-

les avoir l'on n'emporte qu'aprs cherie, les fruits, les pices, etc.

payes,

301. CONTESTATIONS SUR LA DLIVRANCE DE L'OBJET. C'est l la prcdente corrlative ; les mmes rgles s'y apl'hypothse le cas o l'acheteur reconnat devoir le Mais, supposons pliquent. avoir reu la chose; il lui est perprix; dans ce cas, il est prsum de dfrer le serment au vendeur, dans les dix jours; mis, toutefois, ce dlai expir, il y a dchance. 302. CONTESTATIONS SUR LE LIEU DE LA LIVRAISON. Lorsque les ne sont pas d'accord sur le lieu o doit s'oprer la liparties on prsume vraison, que la chose est livrable au lieu o la convensur cette prsomption tion s'est faite, et le contractant qui s'appuie obtient gain de cause. A dfaut, le dire du vendeur est prpond la vraisemblance. est conforme Mais si, de part et rant, lorsqu'il sont invraisemblables, le vendeur d'autre, les allgations produites et l'acheteur sont soumis la formalit du serment. Prtent-ils ou le serment, refusent-ils la vente est annule. Celui qui s'y soumet l'exclusion de l'autre obtient gain de cause. tant d'accord sur la ville ou le village, mais Enfin, les parties ne l'tant pas sur le point dtermin de cette localit, o la livraison doit s'effectuer, celle-ci a lieu dans un entrept public, comme la halle; dfaut de halle, le dire de l'acqureur l'emporte.

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CHAPITRE DE LA VENTE AVEC (SELEM)

II DU PRIX

AVANCE (1)

la 303. GNRALITS. Dans les premiers temps de l'Islamisme, socit arabe a vcu dans un tat violent : Guerre sainte o chacun de la foi; luttes particulires devait combattre pour la propagation homme, ce n'tait partout de tribu tribu, d'homme que la mise en vertu duquel la force prime le du sinistre en pratique principe, droit. Le cultivateur voyait sa terre foule et ravage par des bandes le produit de son isols, qui lui enlevaient par des pillards armes, travail. L'autorit efficacement, locale, trop faible pour le protger du faible et du les plaintes surtout trop vnale pour accueillir ne rvlait son existence Sous que par ses exactions. pauvre, de corves, le goude rquisitions, d'amendes, prtexte d'impts, assurs de l'impunit verneur et ses agents, par l'loiprovincial et l'indiffrence du pouvoir razzaient administragnement central, tivement ceux que la guerre n'avait pas ruins dj. Aussi, l'habitant des campagnes, dfendre ses biens, en fut-il impuissant rduit chercher dans la loi des ressources contre ses oppresseurs : c'est de cette ncessit que sont ns la vente avec avance de prix et le habbous. Le colon, pour mettre ses rcoltes l'abri du pillage, imagina de les vendre l'avance quelque de la ville. Celui-ci, assez marchand riche pour acheter la protection du pacha, assez influent, par sa richesse, pour se faire couter dans le cas o il serait victime d'une achetait la rcolte sur pied, en payait le prix l'avance, injustice, afin de rendre ses droits indiscutables, et, somme toute, trouvait de grands avantages dans cette combinaison. Il se procurait ainsi des marchandises en quantit son comsuffisante pour alimenter merce dans la proportion des demandes d'autre qu'il prvoyait; part, il payait trs bas prix l'orge, le bl doi t il avait besoin, car, il n'tait pas sans exploiter, son tour, les chances alatoires de ces achats et la scurit indirecte qu'il donn lit au producteur. (1) Conf. Perron, tradut. de Sidi Khalil, tome III, page 579.

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l la difficult, il fallait attribuer ces marchs Mais, et c'tait terme un caractre lgal. Nous l'avons vu, la loi tolre, moyennant de minutieuses certains contrats dans lesquels la prcautions, ou la qualit de la chose vendue est insuffisamment dterquantit mine (1); mais ici, l'existence mme de la chose est incertaine, et l'ala (2) est rprouve en droit musulman. Il parut donc ncesla loi et le prophte saire d'appeler au secours de cette nouvelle combinaison. On trouva, dans le Coran, un texte d'autant plus commode qu'il tait moins prcis : 0 ceux qui croient ! lorsque vous vous serez engags mutuellement crdit, un terme dter min, mettez-le commentapar crit. (3). Et les plus illustres teurs du Coran, Jelal-ed-Din, Ibn Abass, dclarrent que le livre sacr entendait la vente avec anticipation du prix. Et par l autoriser l'on dcouvrit, dans les innombrables haddits du prophte, cette consultation sous beaucoup plus nette : Quand vous contractez la forme du selem (4), le poids ou la jauge de la marchandise, le terme de la livraison C'tait plus qu'il doivent tre dtermins. n'en fallait pour lgitimer cette forme de la vente. Il a fallu de puissantes considrations ait reu la pour qu'elle sanction de la loi. En effet, si elle se rapproche de la vente beaucoup conditions terme et du prt, qui ne sont permis qu' certaines de elle offre une redoutable ala, en ce sens, comme je l'ai prcaution, mme de la chose est problmatique dj dit, que l'existence : l'acet irrvocablement se dpouille immdiatement de son qureur ventuel d'une marchandise qui est prix pour devenir propritaire des choses purement et dont encore dans le domaine contingentes, la qualit elle-mme est expose des chances de toute espce. crant 304. DFINITION. Le selem est un contrat de rciprocit, dlivrer une chose qui n'est pas entireune obligation personnelle Il ne peut avoir pour objet une simple jouisment dtermine. sance, ni deux choses de mme espce. une traOn peut encore le dfinir ainsi : Un contrat comprenant en change d'une tradition diffre (5). dition immdiate de la vente terme que la chose livrer C'est pour le distinguer En effet, vendre terme consiste simne doit pas tre dtermine. (1) Conf. supr, n" 203 et 208. (2) Conf. supr, nO219. (3) Coran II. 282. 4 (4) Le mot selem signifie simplement livraison, remise, rception. D'aprs Karafi, le selem tire son nom de ce fait qu'il implique la livraison du prix sans celle de son quivalent. (5) Ou mme la vente d'une chose future (Code civil, art. 1131). Mais il serait excessif de considrer le selem comme une vente sine re (aliquando tamen sine re venditio intelligitur, veluti cum quasi alea emitur) ; il serait alors contraire aux rgles fondamentales des contrats musulmans (conf., n 194).

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soit au vendeur, la un dlai, soit l'acheteur, plement concder dtermins de toutes faons (1). chose et le prix tant, d'ailleurs, en quantit et en espce, comme Ici la chose est bien dtermine est galement de plus le moment de la livraison nous le verrons; mais elle n'est pas moins frappe d'une indtermination prcis; dont il a t parl plus haut; aussi, dit-on, dans la langue du droit dcrite (2). qu'elle est simplement la Si le selem ne peut avoir pour objet une simple jouissance, ne serait plus une vente, mais un raison en est simple : le contrat louage. taient de mme espce, on se Enfin, si les deux quivalents d'un change ou d'un prt, et, bien mieux, en prsence trouverait d'un prt illicite. comme nous le verrons, d'une nature Il est remarquer que le selem est un contrat dans la priode de temps mixte, en ce qu'il change de physionomie entrevue des parties et l'excution qui s'coule entre la premire En effet, au dbut, il s'agit bien d'un complte de la convention. Primus offrant une somme de tant, Secuncontrat de rciprocit, en change, de livrer telle chose. Mais, Primus dus promettant, de ce prix est devenu la proprit ayant vers le prix, tout change; unilatrale la et il ne subsiste Secundus, plus qu'une obligation l'expiration du terme, la chose de livrer, charge de celui-ci, exercer n'a plus qu'un droit de crance et Primus vendue, Il en est tout autrement dans la vente des rencontre de Secundus. a un droit rel sur hors vue, par exemple; l, l'acqureur choses la chose, ds que les consentements sont changs, et le caractre bilatral se maintient bout. du contrat jusqu'au 305. CONDITIONS DE VALIDIT. Les conditions de validit du l'ala avec une rigueur selem ont toutes un but unique : cantonner extrme. Elles sont au nombre de sept : 1 La prise de possession et immdiate du capital (3) intgrale En effet, dj la chose est livrable par le vendeur est obligatoire. d'admettre qu'il en soit de mme terme; il n'est donc pas possible Deux prestations, ne pour le prix. rciproquement consenties, aussi longtemps tre changes peuvent pas, en principe, qu'elles (l ) Conf.,supr, nos 228, 229. (2) C'est encore une division caractristique des choses : La chosedtermine est un corps certain ; la chose dcrite est celle, par exemple, qui fait l'objet de la vente des choses hors vue (conf., n 208). On en a donn le signalement, pour ainsi dire, mais sans l'individualiser Compltement; elle est en instance pour devenir un corps certain ; ainsi, quand, exerant l'option d'examen (conf., nO 209), l'acheteur a opt affirmativement, la chose est dtermine. C'est donc moins que la chose dtermine, plus que la chose indtermine ; c'est, toute proportion garde, une chose masque. (3) Le prix, en arabe : la tt du bien. Capital vient galement de caput, comme cheptel.

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ne sont pas dtermines. Or, le selem, fond sur des ncessits et conomiques, contient politiques ce dj une grave drogation en ce sens que la chose vendue avec anticiprincipe fondamental, dans l'avenir n'est pas rigoureusement pation du prix et livrable elle est simplement dterminable; dcrite ; par la force des choses, elle est expose une ala; aussi la loi, par une raction naturelle, a-t-elle report toute sa svrit sur le prix, qu'elle fait mme endu vendeur, trer, ds le dbut, dans le patrimoine ainsi rompant tous les liens de rciprocit et ne laissant plus subsister qu'une crance au profit de l'acqureur (1). Le capital doit tre, par consau dbiteur. Les hanquent, vers sance tenante, intgralement, fites n'admettent aucun temprament cette rgle. Les malkites, un retard de trois jours, dans plus tolrants par hasard, admettent le but d'accorder aux parties, et mme un tiers, un droit d'option facultatif de mme dure, la condition formelle que la capital ne sera pas vers avant l'expiration du dlai d'option ; 2 La prestation et l'obligation ne personnelle qui en rsulte doivent pas consister en choses de mme espce. Cette rgle n'offre aucune difficult. On y voit le souci constant des jurisconsultes d'individualiser les contrats. En effet, s'il s'agit de choses de mme le contrat est un change ; de choses espce, non-fongibles, fongide numraire, un change. Bien bles, un prt de consommation; du change, c'est la prestaplus, ce change serait nul; car, l'essence tion immdiate, des deux quivalents, et ici l'un est concomitante, livr de suite, l'autre terme ; 3 Le terme de la livraison doit tre dtermin, soit par la consoit par l'usage. Le dfaut de dtermination vention, entranerait la nullit du contrat. Ce dlai ne peut tre moindre de quinze jours. Les termes d'usage sont, par exemple, le commencement de la moisson ou du printemps, le retour du plerinage. Exceptionnellement, le terme est considr comme suffisant, a pour cause la lorsqu'il ncessit de se rendre, pour oprer la livraison, dans une localit autre que celle o les consentements ont t changs. Mais alors la runion des cinq conditions suivantes est exige : 1 que la distance entre les deux localits soit d'au moins deux jours de 2 que les parties aient prix l'engagement de se mettre en marche; route aussitt des consentements; 3 qu'il soit stiaprs l'change aura lieu ds leur arrive dans la pul que la prise de possession localit 4 que le capital soit vers dsigne pour la livraison; sance tenante au moment du contrat, ou au moins dans un trs bref dlai; 5 que le voyage ait lieu par terre, ou par mer sans l'aide du vent. Ces restrictions ont toutes au selem pour but de laisser (1) Pour ne laisser aucun doute Acet gard, les auteurs ont pouss le rigorisme jusqu' refuser l'quivalent en numraire le nom de prix ; ils en font un capital. De mme pour le vendeur qui devient un dbiteur, et pour l'acheteur qui est appel le crancier, ce qui est une vritable querelle de mots.

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il est trop prompte, propre. En effet, si la livraison sa physionomie ; la vente orn'est plus besoin de recourir ce mode de contracter aux choses hors vue, sont d'un dinaire, ou celle qui est spciale emploi plus rationnel (1) ; La chose, en en quantit. 4 L'objet livrer doit tre dtermin est raison mme de ce qu'elle est livrable une poque ultrieure, il ne faut donc pas atteinte dj d'une indtermination fcheuse; De l cette consquence, qu'il en soit de mme pour la quantit. comme les maisons, inconnue, les que les choses de quantit champs, ne peuvent pas faire l'objet d'un selem, pas plus que celles on a stipul un talon de poids desquelles pour la dtermination ou de mesure inconnu (2) ; 5 Il doit l'tre en qualit, pour les mmes motifs. Il est donc nson la chose en genre, en espce, d'indiquer cessaire de dterminer s'il s'agit d'une origine, sa race, s'il s'agit d'un animal, sa couleur, susceptoffe, etc., de fournir, en un mot, tous les renseignements de toutes les choses le crancier. D'o l'exclusion tibles d'clairer comme du minerai, dont la qualit ne peut tre prcis d'avance, une maison ; 6 Le contrat ne doit faire natre qu'une obligation personnelle, de validit; c'est la charge du dbiteur. Ce n'est pa l une condition une simple application Comment un insdes principes. supposer tant que le selem donne une action relle au crancier? Il s'agit d'une chose dcrite, c'est--dire dont insuffisamment dtermine, l'existence mme est problmatique ; 7 L'objet du contrat doit tre possible ; en d'autres termes, il faut au moque la chose soit de celles qu'il est possible de se procurer ment de la livraison, dans l'intervalle. De l, les ft-elle introuvable suivantes : Il est interdit de stipuler : 1 le produit applications natre d'un animal dtermin, mme tant un cette dtermination obstacle 2 le produit natre ventuel l'excution du contrat; d'un petit nombre d'animaux, 3 les fruits par les mmes raisons; d'un verger dtermin, toujours pour les mmes motifs. En effet, ce serait crer un vritable conflit de droit : d'une part, la dtermination du verger, relative des fruits, de l'autre l'indtermination tire de l'incertitude au moment du qui rgne sur leur existence contrat. Bien plus, cette dtermination, malgr son insuffisance, serait contraire li l'essence le dbiteur se trouverait du contrat; br par la perte de la chose, et, celle-ci ne prissant pas, le cran cier aurait, jusqu' une action un certain point, le droit d'exercer relle, le contrat portant sur les fruits de tel verger dtermin. (1) Nous avons dj vu que le procd de la vente des choses hors vue n'est plus lgitime, lorsque la chose est trop rapproche (Gonf.supr, n* 210, 30). (2) Les maisons, les champs sont dits de quantit inconnue. (Gonf. supr, page 124, note 1).

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la loi tolre cette vente, mais en l'entourant de prcauToutefois, Il est ncessaire : 1 que les fruits soient en voie tions nouvelles. 2 que le jardin soit assez grand pour assurer l'exde maturit; cution du contrat; 3 que le mode de la livraison soit rgl 4 que le dbiteur soit propritaire du verger, de peur l'avance; 5 que l'exun conflit entre lui et le propritaire; qu'il ne surgisse cution du contrat commence dans la quinzaine, afin d'viter un d'tat de la marchandise changement ; 6 que le contrat soit comexcut avant la dessication des fruits. le pltement Si, d'ailleurs, fruit vient manquer alors que la livraison est commence, le crancier terme et dlai pour le surplus, doit accorder la jusqu' rcolte suivante, moins que les contractants ne s'entendent pour un rglement amiable. procder 306. CAPACIT:. Les parties doivent jouir de la mme capacit que pour la vente propremeni dite, dont le selem n'est qu'une varit. 307. DES CHOSES QUI PEUVENT FAIRE L'OBJET DU SELEM. Peuvent faire l'objet du contrat : 1 Les choses manufactures ; 2 Les choses non manufactures ; 3 Les denres ou non; alimentaires, prpares 4 Les perles, les diamants, la verroterie l'ambre, ; 5 Le pltre, l'arsnic, le bois en fagots ; 6 Les cuirs, les laines, les armes, etc., et, en gnral, toutes les de dcrire avec prcision, au double point choses qu'il est possible et de la qualit. de vue de la quantit D'o cette consquence qu'on en exclut :

1 Une fourniture continue de la part d'un fabricant; 2 Un objet fabriquer avec un corps certain, par un ouvrier dsign; 3 Un objet quelconque dont la qualit ne peut tre prcise (l un champ, une maison; comme du minerai, l'avance, 4 Un objet de quantit inconnue. est tenu de re308. DE L'EXCUTION DU CONTRAT. Le crancier sinon on a recours cevoir la chose au jour et au lieu stipuls; du juge. l'intervention une partie du terme stipul, Le crancier est admis renoncer que la quantit stipule, pourvu qu'il ne reoive ni plus, ni moins ne lui procure un bnfice considr de peur que sa renonciation comme illicite. Il peut accepter dans un autre lieu que celui conla livraison

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et seulement terme chu pour les denvenu, mais sans indemnit, celles-ci tant des choses usuraires res alimentaires, (1). une qualit infrieure ou suprieure, Il lui est loisible d'accepter et toujours terme chu. Toutefois, la non une quantit moindre, sans loi tolre qu'il fasse remise d'un manque peu considrable, indemnit. ne peut pas tre tenu de livrer en un autre lieu que Le dbiteur encore que la chose soit peu coteuse transporter. celui convenu, est admis recevoir, au lieu de la chose stipule, Le crancier une chose d'espce diffrente, condition : 1 que la chose soit de celles que l'on peut vendre avant de les avoir en sa possession (2); du 2 qu'elle soit de celles qui sont de nature former l'quivalent capital, ce qui exclut le numraire. est autoris payer un supplment Le crancier de prix, pour de marchandise. recevoir une quantit suprieure 309. TRANSITION. Je ne crois pas utile d'entrer dans de plus au sujet d'un contrat longs dveloppements que bien peu de musulmans pratiquent nos combinaisons commerciales aujourd'hui, tant entres dans les murs des ngociants Je me seindignes. rais mme abstenu d'en parler, si je ne m'tais d'indipas promis du droit musulman, sauf ne quer au moins toutes les matires Il ne m'm'appesantir que sur celles qui ont un intrt vritable. tait, d'ailleurs, pas permis de passer le selem sous silence; car, il offre de grandes avec le prt de consommation, tel analogies point que Sidi Khalil a plac ce dernier la suite du selem, comme une dpendance naturelle.

APPENDICE DU PRT DE CONSOMMATION RD')

(KA

310. GNRALITS. Dans le selem comme dans le prt de conle crancier se dpouille irrvocablement de la sommation, prit d'une chose, afin d'en recevoir une autre pour le paiement prode laquelle il n'est arm que d'une action personnelle. D'autre part, (t) Conf. supr, ne 277, note 4, et infr, n* 314, note 3. (2) Conf. supr, n* 272,

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faire l'objet d'un selem sont galequi peuvent toutes les choses de faire l'objet d'un prt de consommation. ment susceptibles Telles sont les principales entre les deux contrats. analogies qui existent est un vritable Mais, dans le selem, le crancier acheteur ; il doit recevoir, une chose diffrente de celle qu'il a par consquent, tandis dans le kard', il reoit une chose de mme que, livre, En d'autres ce qui est de l'essence mme de l'un, termes, espce. radicalement l'autre. Ce n'est pas tout. Le selem est une vicierait le kard' n'est qu'une alination alination titre onreux; de raise dpouille de sa proprit, c'est pour son. En effet, si le crancier il est vrai, la nature des choses la recouvrer, non pas in individuo, ims'y opposant (1), mais in spcie, ce qui est loin de l'quivalence est-elle pupose par les rgles du selem. Et encore cette alination son caractre rement temporaire, dfinitif. malgr Aussi, le kard' une libralit est-il bien plutt d'auqu'un contrat de rciprocit, il est absolument tant plus que, en droit musulman, interdit de un profit quelconque sur le dbiteur. Le prt de consomprlever un frre malmation est une uvre pie; il a pour but de secourir loi de solidarit en vertu de la grande religieuse heureux, impose le prteur; Dieu rcompense mettre un prix au tous les croyants. service rendu, ce serait lui enlever tout son mrite (2). 311. DFINITION. Le prt de consommation (3) est une prestation (4) mobilire remboursable terme, en choses de (5), gratuite, mme espce et crant une obligation personnelle (6). tre gratuit et n'avoir pour but ni l'avantage Le prt doit surtout (t) Voyez, toutefois, infi-., no 313. (2) Le Coran revient jusqu' six fois la charge pour recommander aux fidles l'aumne et le prt gnreux; il leur promet que Dieu les payera le double (conf Coran, II, 246 ; V, 15 ; LVII, il, 17; LXIV, 17 ; LXXIII, 20). Payer le double, ce serait de l'usure pour les hommes. (3) Kard' signifie coupure, retranchement; le prteur retranche quelque chose de son bien pour l'abandonner l'emprunteur. (4) Ibn Arfa dit textuellement le versement d'une valeur. Il s'agit encore d'une division des choses, en droit musulman. Les unes sont des valeurs (moutamaououel), les autres des non-valeurs. Les premires sont celles qui sont susceptibles d'enrichir une personne, d'augmenter sa fortune. Les secondes sont celles qui n'ajoutent rien son patrimoine, qui n'y entrent pas, alors mme qu'elles lui procureraient un avantage, une jouissance physique ou morale, comme, par exemple, une certaine quantit de chaleur. La chaleur est agrable pour l'homme qui souffre du froid ; lui accorder le droit de se chauffer un feu, c'est lui procurer une jouissance ; lui permettre d'emporter chez lui quelques charbons allums pour cuire son repas, c'est lui procurer un avantage; il n'en est pas moins certain que sa fortune n'en sera pas augmente. (5) Je complte ainsi le texte d'Ibn Arfa, le kard' ne pouvant pas porter sur Ii un immeuble. (6) Comparez Code civil, art. 1892.

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du prteur et de l'emprunteur, combin ni l'avantage du prteur, d'un tiers. En droit franais, lorsque le prteur exige ni l'avantage de nom le contrat change simplement quelconque, une redevance Nous reviendrons, plus loin, sur et prend celui de prt intrt. de validit du kard'. cette condition fondamentale le contrat deavait lieu immdiatement, Si le remboursement de la chose viendrait un change ou un change, suivant la nature prte. cre une simple obligation personLe prt de consommation comme le dbiteur dans le selem, denelle. En effet, l'emprunteur, il a le droit d'en disposer, de de la chose prte; vient propritaire Il ne saurait donc tre tenu de la rendre in indila consommer. viduo : il n'a restituer qu'une chose de mme espce, et celle-ci Le ne deviendra un corps certain que le jour o elle sera restitue. contre l'emprunteur. prteur n'a donc qu'une action personnelle encore que, sous la rserve de ce qui a t dit Il est remarquer la chose restitue comme un vriplus haut (1), la loi considre table quivalent de la chose prte, en ce sens que le prteur doit S'il en une quantit gale celle qu'il a reue. rendre exactement le contrat serait une donation. tait autrement, 312. CAPACIT. La capacit pour la vente (2). exige des parties est la mme que

313. CHOSES QUI PEUVENT TRE PRTES. Toutes les choses qui du prix peuvent peuvent faire l'objet de la vente avec anticipation tre l'objet du prt de consommation. galement Ainsi, on peut les animaux, les grains, non les prter : les objets mobiliers, les arbres. terres, les maisons, On voit que la notion du kard' diffre de celle de notre prt de consommation de diminuer notable(3). Il serait facile, toutefois, ment cette diffrence En effet, en qui est de pure apparence. droit musulman, si l'on peut prter des meubles des meublants, des toffes, c'est en vertu de cette prsomption, fonde animaux, sur la nature mme des choses, que les meubles, qu'ils quels des changements soient, sont exposs plus ou moins rapides d'tat ou de qualit; d'o cette consquence que, si l'emprunteur restituer s'engage l'objet mme qui lui a t prt, le contrat devient un vritable commodat. L'intention du prteur d'aliner, soit la chose elle-mme, soit l'usage de cette chose, est donc, proprement parler, le seul point considrer pour faire du contrat un mutuum ou un commodat. Il va de soi, d'ailleurs, que pour les (1) Oonf., le numro prcdent. (2) Conf. supr, n" 196. (3) Conf. Code civil, art. 1892 et suivants. 1

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les parties n'ont plus la alimentaires et le numraire, denres un kard', la prmme libert, le prt de ces objets est toujours Il est encore de changement d'tat s'imposant toujours. somption de la chose prte, de la restitution vident que si, au moment existe encore sans avoir subi aucun celle-ci changement d'tat, ainsi que nous est admis en oprer la restitution, l'emprunteur le verrons, sans que le contrat cesse d'tre un prt de consommation. la thorie du muCes principes poss, il suffit de se reporter dont elle a t l'objet, et aux applications tuum en droit franais, ne diffrent pas, sur que les ides musulmanes pour se convaincre des ntres (1). ce sujet, sensiblement essentielle du 314. CONDITIONS DE VALIDIT. La condition ne deEt, si elle tait viole, le contrat kard', c'est la gratuit. un prt intrt (2); il seviendrait pas, comme en droit franais, absolue. A-t-on fait un cadeau ou procur rait frapp d'une nullit on est tenu de le restituer en nature si au prteur, un avantage Ce la valeur dans le cas contraire. ou d'en restituer c'est possible, qu'il est dfendu, peine de nullit : principe est si rigoureux 1 De stipuler une denre une vritable rait commettre saine pour une usure (3); denre avarie; ce se-

(1) Conf. la division des choses qui se consomment par l'usage (Pothier, tome v, pages 49 et 50). Le bl se consomme naturellement; le numraire, civilement; le papier, les toffes se consomment par changement de forme. Des animaux mme peuvent se consommer, sans qu'ils soient destins l'alimentation. Ainsi, lorsqu'un marchand de chevaux emprunte un de ses confrres les chevaux dont il a besoin pour une fourniture faire, et qu'il s'engage rendre des chevaux de mme ge, de mme taille, il contracte un vritable prt de consommation. (2) Conf, Code civil, art. 1905. (3) Le moment est venu de dire quelques mots de l'usure (riba), en droit musulman. Il m'est impossible et ce serait, d'ailleurs, inutile dans un ouvrage lmentaire destin spcialement l'Algrie, o le voisinage des Europens et les ncessits d'un commerce cosmopolite ont, depuis longtemps, impos une grande tolrance aux ngociants indignes d'entrer, ce propos, dans les compendieux dveloppements auxquels les jurisconsultes se sont complus. Pour nous, l'usure ne se manifeste que dans le cas o le taux lgal est dpass (loi du 19 dcembre 1850); elle constitue un vritable dlit. Pour les musulmans, plus intolrants que nos lois canoniques, ils proscrivent non seulement l'intrt compensatoire, mais encore l'intrt lucratif; leurs yeux, il y a usure toutes les fois que l'une des parties peroit un bnfice quelconque aux dpens de l'autre. Il faut s'entendre, pourtant, sur la porte du mot bnfice. Tantt, il est licite de retirer un avantage de la convention elle-mme, celle-ci devant naturellement procurer un profit aux contractants ; c'est ainsi que la vente est une lutte de finesse (conf. supr, n* 199), le vendeur s'efforant de vendre peu haut prix, l'acheteur d'acheter beaucoup bas prix ; il n'y aurait plus de commerce sans cette tolrance ; mais, une fois d'accord sur la chose et sur le prix, les contractants ne sont

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sera rendue dans un autre que la chose prte 2 De stipuler le changement de lieu pouvant tre Heu que celui de la livraison, au prteur ou onreux pour l'emprunteur; avantageux rendra du pain de boulanger pour 30 De stipuler que ce dernier cause de la diffrence de qualit qui peut du pain de mnage, exister entre ces deux produits ; dans une localit loigne, au moyen le paiement, 4 De stipuler et coteuse d'une somme considrable d'une lettre de change, de rendre un sous prtexte en sorte que le prteur, transporter; s'assure ainsi le transport et bon office l'emprunteur, gratuit, du numraire sans courir aucun danger, qu'il semble prter; dans la mme localit, d'une somme le paiement, 5 De stipuler et que l'emprunteur lui remboursera garder quand dangereuse ici encore, c'est le prteur le pril sera pass; qui, sous le voile en reoit un. d'un service rendre, sont interdites, comme ces stipulations Toutes usuraires, ont eu pour but l'intrt moins qu'il ne soit dmontr qu'elles viC'est ainsi que, par une drogation exclusif de l'emprunteur. il est permis un propritaire de dente aux lois de ce contrat, de bl rcolter, un individu une certaine quantit pourvu prter ni difficults, ni dpenses considque cette rcolte n'entrane gale de bl. rables, et la charge de rendre une quantit : Les autres rgles du kard' sont les suivantes Par le seul change des de l'emprunteur, patrimoine sa charge. la chose entre dans le consentements, les risques sont et, en consquence,

plus admis, extrieurement au contrat, se faire des concessions intresses; ainsi, ils ne peuvent plus, sous peine de commettre l'usure, acheter la renonciation un terme stipul en consentant une attnuation du prix. Tantt, il est illicite de retirer un avantage de la convention elle-mme ; ainsi, un change doit avoir lieu avec une stricte quivalence ; ainsi encore le prt doit tre rigoureusement gratuit. Cette interdiction est encore plus svre, lorsqu'il s'agit de numraire, de denres alimentaires ; on a voulu videmment empcher l'accaparement des objets de premire ncessit dans un pays pauvre comme l'Arabie. La loi a rang les denres alimentaires en un certain nombre de catgories (conf. Seignette, Code musulman, art. 59 et suivants), en souvenir d'un haddits du prophte, et a indiqu, avec une dsesprante minutie, dans quelles conditions le trafic de ces denres est autoris. Comme sanction ces purilits, le Coran est rempli de menaces terribles contre ceux qui se rendent coupables d'usure (conf. Coran, 11, 276, 277; III, 125; XXX, 38). L'usure est de deux espces : 1" l'usure de retard. Primus vend un objet, moyennant mille. Aprs le contrat, Secundus sollicite terme et dlai; Primus consent, la condition que le prix sera lev onze cents; 20 l'usure d'excdant. Primus prte cent Secundus, la condition que ce dernier lui rendra cent dix. Ces notions sont suffisantes. Elles seront compltes dans l'ifojai d'un trait mthodique de droit musulman. Trait lmentaire do droit musulman. 14

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Il peut user de l chose son gr, titre gratuit, titre onreux, la consommer, la dnaturer, etc. Il doit la rendre, soit au jour fix par le contrat, soit au terme dtermin locale. par la coutume Il est admis rendre la chose elle-mme, si elle n'a subi aucun moins de choses changement, qu'il ne s'agisse qui se consomment naturellement par l'usage qu'on en fait; car, dans ce cas, il existe une prsomption de changement d'tat. Il peut rendre la chose avant le terme stipul, car le terme n'est D'o la consquence que le stipul que dans son intrt exclusif. n'a pas le droit de refuser de la recevoir, ce qui serait conprteur traire l'essence mme du contrat. D'o cette seconde consne peut jamais la restitution de la exiger quence que le prteur du terme stipul ou dtermin chose avant l'expiration par l'usage. n'est pas admis, sauf le consentement du prteur, L'emprunteur la rendre dans un autre lieu que celui qui a t dsign, abstracillicite qui en rsulterait. tion faite de l'avantage

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CHAPITRE

III

DE LA COMPENSATION , (MOCAA)

la compensation est un 315. GNRALITS. En droit franais, des obligations mode d'extinction (1); elle a lieu de plein droit, elle est un vrides parties l'insu mme (2). En droit musulman, et il n'y a rien de plus rationnel elle est facultative, table contrat; cres par le consenteDeux obligations, que ce concept juridique. tre dtruites que par un ment, ne peuvent plus, en thse gnrale, de la rsilianouveau contrat ; c'est pour ce motif que le domaine dtion est si troit (3). Aussi, tant qu'un contrat n'est pas devenu celui au profit duquel il a existence prcaire; finitif, il n'a qu'une t form n'a aucune pour s'en faire un titre opposable qualit le contrat est devenu dfinitif, son crancier. au contraire, Lorsque, il doit tre excut, ou transform par rellement, physiquement, dans cette dernire la compenconsentement mutuel; hypothse, sation est possible; mais, comme elle ne constitue pas une excution normale, elle n'est admissible que par la voie d'un contrat seule transformation obligation nouveau, lgale de la premire (4). (1) Conf. Code civil, art. 1234. (2) Conf. Code civil, art. 1290. Il n'en a, d'ailleurs, pas toujours t ainsi, surtout en pays coutumier : Une dette n'empche point l'autre, disait Loysel (Insl. Coulum., livre v, titre 4, rgle 3). Aujourd'hui encore, la compensation lgale est la seule qui ait lieu de plein droit; il n'en est pas ainsi de la compensation facultative ou de la compensation reconventionnelle. En droit musulman, elle est toujours facultative, ou, mieux, conventionnelle, conf. Demolombe, tome XXVIII, pages 344 et suivantes). Quant la thorie du droit romain conf. Accarias, Prcis de droit romain, tome H, page 1266. (3) Conf. supr. n277. (4) Conf. Seignette, Code musulman, art. 105. Ce n'est qu'une exception dont la cause est facile comprendre. En effet, comme nous l'avons vu, la vente terme, celle ainsi appele par extension, est un vhicule de prohibition (conf. supr, n* 231.) Il est donc naturel que la loi, qui prend les plus minutieuses prcautions pour cantonner ce vhicule, interdise aux parties une stipulation qui aurait prcisment pour effet de produire une combinaison illicite.

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Cette thorie est irrprochable; mais elle laisse subsister une grave difficult. Sans aucun doute, aussi ne sont longtemps que deux contrats ou que l'un d'eux ne l'est pas, on conoit que la pas dfinitifs, ne puisse les deux dettes n'tant compensation pas se produire, ni liquides, ni exigibles, ou l'une d'elle ne l'tant pas; ds lors, c'est par le consentement des parties et sous forme seulement, d'un nouveau est possible. Il en sera contrat, que la compensation de mme lorsque les deux dettes sont dissemblables. le cas o les deux dettes sont liquides et exiMais, supposons en choses entre elles, il est fongibles gibles, o elles consistent certain que, malgr la rigueur des principes, malgr le formalisme des musulmans, la rsistance de puril et, bien mieux, malgr la compensation doit tre possible, l'une des parties, non pas en vertu de la loi, celle-ci s'y opposant mais par la force absolument, des choses. Le dbiteur, en paiement d'une dette, aura poursuivi la demande le droit incontestable contre lui, d'opposer, dirige reconventionnelle fonde sur sa qualit de crancier une demande Que le demandeur principal accepte la compour pareille somme. se forme et la loi est observe. le contrat Mais il en sera pensation, bien raremeni ainsi; car, si les parties ont eu besoin de s'adresser la justice, c'est prcisment aura refus parce que le demandeur de compenser sa crance avec sa dette. Il y a donc un conflit. Que son tour, la comfera le juge? Esclave de la loi, repoussera-t-il, ne va repousse par l'un des plaideurs? Non, personne pensation Il est saisi d'un diffrend; son devoir est de le trancher. jusque-l. la Mais alors donnera-t-il gain de cause au dfendeur qui propose ou bien au demandeur Une controqui la rejette? compensation, verse ardente divise les auteurs sur ce point, les uns s'appuyant les autres sur la lettre mme de la loi. Pour nous le sur l'quit, les solutions doute n'est pas permis, et nous prfrerons toujours notre droit plus clair, moins formaliste conformes que le droit musulman. Il est remarquer musulmans que les jurisconsultes n'indiquent comme causes de la jamais que la vente et le prt de consommation Le mot bea, comme je l'ai dit dj (1), compensation. Voici pourquoi. de rciprocit en gnral, et vente en la fois, contrat signifie, donc soutenir, avec quelque raison, On pourrait qu'il particulier. est pris ici dans son acception qne la comtendue, pour marquer En effet, elle est titre onreux. a lieu dans les contrats pensation de mariage, en matire pour le kali (2) de la admise, par exemple, si elle est paye aprs la consomdot, et mme pour la dot entire, le mot bea dans sa signiMais il est prfrable mation. d'employer en n'est possible, fication restreinte parce que la compensation dehors de la vente, que dans des hypothses exceptionnelles. (t) Conf. supr, n 218. (2) Conf. supr, n33.

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on pourrait galement le consiQuant au prt de consommation, titre gratuit; drer comme le type du contrat car, il est certain de dlivrer l'objet de la libralit mis en demeure qu'un donateur, la compenser avec la crance qu'il a par lui faite, est autoris la seule condition d'obtenir le consentement contre le donataire, du montant de de ce dernier. Bien mieux, s'il entend faire donation cette mme crance, il s'en suit une vritable compensation lgale, bien que les jurisconsultes musulmans, pour laisser celle-ci son soutiennent caractre conventionnel, que la donation d'une crance une quittance. Mais, ici encore, il faut conquivaut simplement comme le terrain o la compenle prt de consommation sidrer sation se produit le plus frquemment. la compensation Somme toute, peut avoir lieu pour les dettes elle le peut pour les dettes de choses fongibles de corps certains; Il n'y a d'exception ou non-fongibles. que pour les immeubles, ce que ceux-ci ayant une valeur de convenance qui met obstacle l'on dtermine leur valeur vnale (1). exactement On le voit, la compensation occupe un terrain beaucoup plus tendu qu'en droit et elle offre de grandes franais, analogies avec la compensation romaine (2). Mais il n'y a pas lieu de s'en est toujours ds lors, la tonner, puisqu'elle conventionnelle; ne peut tre contraint de rgle, en vertu de laquelle le crancier recevoir une autre chose que celle qui lui est due (3), ne trouve pas son application en cette matire. et ceci est une restriction, les musulRemarquons-le encore, mans n'admettent, en thse gnrale, la compensation que dans le cas o les deux dettes sont gales en quantit, non pas qu'elle soit dfendue en dehors de cette condition, mais alors ce n'est plus la compensation juridique (4). 316. DFINITION. La compensation est la remise rciproque, et par le dfendeur, par le demandeur chacun de ce qui lui est d, concurrence de ce qu'il doit, en choses de nature semblable. Ces mots remise rciproque dmontrent premptoirement qu'il s'agit d'un vritable contrat, d'un change de consentements. Mais les expressions un demandeur, dfendeur, qui indiquent conflit judiciaire, s'accordent mal avec la notion d'une remise rciIl faut donc adresser proque. deux critiques d'Ibn la dfinition Arfa : 1 Il y a une contradiction, au moins apparente, entre les termes

(1) Conf. supr, page 124, note 1, et page 187, 4 et note 2. J2) Conf. Accarias, Prcis de droit romain, tome II, page - - 1245 et suivantes. (3) Codecivil, art. 1243. (4) Compensatio,debiti et crediti inter se contribulio. C'est une balance, rigoureusement parlant (pensare", cum).

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il est ncessaire de supposer le qu'il emploie ; pour les concilier, cas o le juge, usant de son ascendant amne les parties moral, consentir la compensation in limine litis, ce qui est une notion peu juridique ; 2 La dfinition n'est pas assez gnrale; elle ne vise que l'hypothse dans laquelle les deux dettes, coexistant seuil du jusqu'au la donne la compensation prtoire (ce qui rappelle romaine), s'opre ojftcio judicis. vaut-il mieux la dfinition de Derdir : La comAussi, adopter est l'abandon mutuel de deux crances pensation moyennant deux crances en sorte que chacun des contractants semblables, abandonne ce qui lui est d, en change de ce qu'il doit. 317. CAPACIT. Puisque la compensation est un contrat de rla capacit des parties doit tre la mme que ciprocit, requise celle exige pour la vente, type de tous les contrats de rciprocit. 318. CAUSE. La compensation peut avoir lieu, soit que les deux de causes dettes procdent soit qu'elles de identiques, procdent diffrentes causes (1). Ainsi, un prix de vente est compensable d'un prt, etc. rsultant avec un prix de vente, avec une crance a lieu entre deux dettes consis319. LIEU. La compensation tant en numraire, en choses fongibles, en choses non-fongibles, de genres mais des conditions et mme en choses diffrents, suivant la nature des dettes. diffrentes, Dans cette en numraire. 320. A. Les deux dettes consistent la compensation a lieu, quelle que soit la cause des hypothse, deux dettes, pourvu soient en que : 1 les deux sommes gales nombre ou poids ; 2 qu'il y ait identit de titre et d'espce, quotit, alors mme que leur exigibilil serait diffrente, les c'est--dire, tant exigibles, l'une l'tant et l'autre ne l'tant pas, deux sommes des deux ne l'tant. aucune mais que l'espce est identique le titre est diffrent, Lorsque (or est exige. Mais, dans ce cas, le contrat est ou argent), l'exigibilit, c'est la loi un change, non plus une compensation; pourquoi soient changes sans dsemparer, exige que les deux prestations afin qu'aucune des parties ne ralise un bnfice usuraire. rput et que l'espce est galement diffQuand le titre est diffrent des deux dettes est encore le contrat l'exigibilit exige, rente, un change, et non plus une compensation, et le mme constituant subsistant. pril de profit usuraire (1) Compensatio. licet'ex causd dispari, admittiiur (Paul).

199.Donc, si les deux dettes n'ont pas, dans ces deux hypothses, ce n'est pas la compensation qui est illiidentique, une chance d'change et de change qui cite, ce sont les deux contrats spciaux un vritable constituant vhicule de prohibisont illicites comme sans que l'un des contant impossible tion, la remise rciproque subisse un prjudice. tractants sont ingales en les deux sommes 11 en est de mme lorsque toutes deux exigibles. d'ailleurs, , quotit, fussent-elles, Quatre en choses fongibles. 321. B. Les deux dettes consistent combinaisons peuvent se produire : 1 Les deux dettes sont de quantit gale et d'espce identique; La elles ont toutes deux pour cause un prt de consommation. des deux est admise, quelle que soit l'exigibilit compensation le En effet, le dlai est stipul en faveur du dbiteur, prestations. il n'y a donc aucun prjudice mutuum est essentiellement gratuit; craindre; 2 Les deux dettes sont gales en quantit, d'espce identique, mais elles ont, toutes deux, pour cause une vente. Ici, fussentest illicite. Prenons un exemple. elles exigibles, la compensation de bl que je vous ai vendus; vous Je vous dois cent kilogrammes m'en devez autant que je vous ai achets. Il est vident que la tradition n'a pas eu lieu, puisqu'il les deux press'agit de compenser tations. Les deux contrats ne seront donc dfinitifs qu'aprs l'opration du jaugeage. nous violerions, Jusque-l, par le fait de la les rgles fondamentales de la vente avant la tradicompensation, tion de la chose vendue (1); 3 Les deux dettes sont de qualit identique, d'espce identique, elles sont toutes deux exigibles. La compensation est licite, lorsque la cause des deux obligations est une vente et un prt de consom(1) J'abrge, et surtout je simplifie, autant que possible, cette matire qui est traite avec une grande prolixit par les auteurs. Ainsi, Dsouki procde par voie de statistique; il compte les hypothses dans lesquelles deux dettes se trouvent en prsence, afin d'liminer ensuite celles o la compensation serait illgale. Il procde ainsi : 1 Les dettes consistent en numraire : Elles peuvent provenir toutes deux de vente, ou toutes deux de mutuum, ou l'une de vente et l'autre de muluum. Dans !e premier cas, elles peuvent tre toutes deux exigibles, ou ne l'tre ni l'une ni l'autre, ou l'tre d'une part seulement. Dans chacune de ces trois hypothses, il peut y avoir identit de quotit et d'espce, ou identit de quotit seulement, ou identit d'espce seulement, ou dissemblance de quotit et d'espce, etc., etc. D'o 48 combinaisons pour le numraire, 48 pour les choses fongibles, 48 pour les choses non-fongibles. Total gnral : 144 combinaisons que l'on peut doubler en faisant entrer la qualit en ligne de compte. Dans un ouvrage lmentaire, il est impossible d'entrer dans de -,: pareils dveloppements.

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un kilogramme tes tenu de me rsulter aucun deux dettes est

mation. En effet, supposons que vous m'ayez prt de bl, et que je vous en aie achet autant; vous livrer prcisment ce que je vous dois; il ne peut d'une remise rciproque danger ; 4 Il n'en est plus de mme si l'exigibilit des le vhicule de prohibition est vident. diffrente;

322. C. Les deux dettes consistent en choses non-fongibles (1). Pour les choses la compensation est licite pourvu non-fongibles, soient de mme espce et de mme qualit. Il que les deux choses toutes importe peu, d'ailleurs, que * les deux dettes proviennent deux de vente, toutes deux de mutuum" l'une de vente et l'autre de mutuum. est galement sans influence sur la validit L'exigibilit du contrat. Primus doit un kissa (2), Secundus doit aussi un kissa; ces deux vtements sont livrables la mme chance, ou ils le sont une chance En effet, disent les diffrente, peu importe. aucune raison de droit ne peut faire obstacle la compenauteurs, sation, ds que les deux parties y ont consenti. d'abord o les deux dettes ont pour Examinons l'hypothse cause deux ventes. Comme il s'agit de choses dont la proprit est faite de la transfrable par le seul effet du contrat (3), abstraction chacun des deux dbiteurs peut en disposer valablement, tradition, ce qui est essentiel, car si la avant d'en avoir obtenu la dlivrance, avait eu lieu, mme pour l'une des choses, il n'y aurait dlivrance D'autre part, comme chacun videmment pas lieu compensation. d'un corps certain, des vendeurs est dbiteur aucun d'eux n'est en un avantage l'on supsituation de se procurer puisque usuraire, de qualit. L'un des dbipose les deux objets en parfait quilibre renoncer un terme stipul en sa teurs dt-il, par consquent, est purement faveur lors de la vente, cette renonciation gratuite, on ne la lui achte pas, il l'abandonne. Quant celui qui bnficie il tait, il est vrai, je suppose de cette mme renonciation, sa tenu de livrer immdiatement sa chose, et il ne dette exigible d'un terme plus devait recevoir la chose lui due qu' l'expiration ou moins long. D'o cette consquence que, par l'effet de la comil continuera jouir de sa chose, tandis qu'il en serait pensation, s'il n'intervenait aucune Il semble donc compensation. dpouill (1) Le texte dit aouroud'. Il s'agit encore ici d'une division des choses en droit musulman. Elles se divisent en : 1 immeubles (akar), ce qui comprend les maisons, les champs; 2 meubles autres que l'or et l'argent (aouroud*/, ce qui comprend toutes les choses mobiles et se moventes, meubles meublants, animaux, etc., etc. (Oonf. mongssai d'un trait mthodique de droit musulman, tome i, page 25, note 1); 30 Denres alimentaires (conf. supr, ne 277, note 4) ; 40 le numraire (ain) d'or, d'argent, de billon (conf. ibid). Il saute aux yeux que je ne prends pas ici l'expression non-fongible dans son sens musulman (conf. supr, page 172, note 4). (2) Conf. supr, page 136, note 2. (3) Conf. supr, n" 272, 277.

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de cette combinaison. Mais, d'une part, le qu'il tire un avantage contrat n'est jamais usuraire quand il profit que l'on retire d'un ce qui a lieu ici (1), et, d'un consenti, est gratuit et volontairement jouir de sa propre chose et on autre ct, l'autre partie continue du terme, de la jouisjusqu' l'expiration seulement, la dpouille des deux objets, laquelle elle avait droit. Or, sance concomitante grce s'en plaindre, puisqu'elle y a librement elle aurait mauvaise C'est une vritable libralit. Remarquons que j'ai choisi consenti. la plus dfavorable ; si les deux dettes ont une chance l'hypothse ni libralit (2). il n'y a plus ni abandon, identique, de deux prts de consommaQuand les deux dettes proviennent le mme. Chacun des emprunest presque tion, le raisonnement de la chose emprunte la proprit teurs conquiert par la seule Il importe donc peu que la compensation soit nergie du contrat. ou aprs, c'est--dire au propose et accepte avant la dlivrance c'est la seule diffrence smoment dtermin pour la restitution; et celle o les deux dettes rieuse noter entre cette hypothse de deux ventes. procdent l'une des dettes a pour cause une vente, et l'autre un Lorsque Il ne faut pas les principes mutuurrij on applique qui prcdent. que la chose vendue ne devra pas avoir oublier, par consquent, t livre, tandis que la chose prte pourra l'avoir t. que les deux objets diffrent d'espce (3). PriMais supposons (1) C'est une notion ajouter celles de l'usure que nous connaissons dj. C'est principalement le profit exig, stipul qui est rprouv. Librement consenti, et sans quivalent, un avantage est une libralit toujours licite. (2) Le juge ne pourra, videmment, imposer la compensation que si l'chance est identique, en admettant que le juge ait le pouvoir d'admettre la compensation (conf. supra, no 314). (3) Je rappelle que l'espce est une runion d'objets ou d'individus sous un caractre commun qui les distingue de ceux qui appartiennent au mme genre. Deux objets appartenant deux genres diffrents ne sont compensables que dans des conditions spciales (conf. infr, nO322), leur disparit tant trs accuse. Il en est de mme des objets appartenant des espces diffrentes, bien que leur disparit soit moins accentue. Il faut donc entendre ici le mot espce, employ par les auteurs, dans le sens de varit. Les choses non-fongibles constituent un genre, dont les vtements, les meubles meublants, les animaux sont les espces. Or, les vtements, par exemple, comprennent, titre de sous-espces, des vtements de drap, des vtements de soie, des vtements de laine, de coton; ceux-ci, leur tour, s'individualisent en varits; ainsi, parmi les vtements en laine, les uns sont cousus, ont des manches; ils forment une varit; les autres sont de simples pices d'toffe dans lesquelles les Arabes s'enveloppent ou se drapent. Quand on parle de l'identit d'espce, on veut parler, par exemple, de vtements de laine cousus; la disparit d'espce vise les simples pices d'toffe de laine et les vtements de mme toffe cousus et pourvus de manches. Les premiers se nomment kissa, les seconds Isaoub. Le bon sens indique, d'ailleurs, qu une table de sapin et une table d'acajou sont de mme espce, mais ne sont ni de mme sous-espce, ni de mme varit, et qu'une table et une chaise ne sont mme pas de mme espce.

1. 202 mus doit un kissa (1), Secundus doit un tsaoub (2). Si ce nouvel lment de disparit se rencontrait avec une diffrence d'chance, l'cart serait trop grand. Il faut donc ici que les deux dettes soient ou payables la mme exigibles, chance, et, de plus, comme dans les hypothses en quilibre de qualit. Il est prcdentes, et les auteurs ne le contestent certain, d'ailleurs, pas, qu'il s'agit ici d'un vritable change, ou, si l'on prfre, d'une vente terme (3), et que c'est par un vritable abus de mots que cette combinaison figure au chapitre de la compensation. Il suffit donc de se re la thorie de la vente terme ainsi appele porter par extension (4). Supposons, enfin, que les deux objets soient identiques d'espce, comme un tsaoub et un tsaoub, et que les deux dettes aient la mme rien ne s'oppose la compensation, alors mme chance; serait de meilleure C'est que l'un des objets qualit que l'autre. des mmes Il n'y a ici qu'un ltoujours l'application principes. ment de disparit, et il est de peu d'importance, surtout aux yeux des musulmans la qualit est de mdiocre pour lesquels intrt, les deux objets pouvant au mme titre. remplir leur fonction 323. LES DEUX DETTES CONSISTENT EN CHOSES DE GENRES DIFFRENTS. Ici l'hypothse est aussi dfavorable Prique possible. mus doit cent, Secundus doit un cheval ; admettons mme que la valeur du cheval soit exactement de cent, il n'en est pas moins vident que l'une des dettes (le cheval) porte sur un corps certain, alors que l'autre dtermine. porte sur une chose imparfaitement se produire, Comment la compensation en pourra-t-elle surtout le plus puril rgne en matre ? droit musulman, o le formalisme peu prs d'accord pour enseigner Aussi les jurisconsultes sont-ils n'est pas dtermin, ne sera possible ce que si le cheval qu'elle un prt de consommation. qui aura lieu si la dette a pour cause Ds lors la question ne se pose mme pas. En effet, aussi longtemps elle se transforme personnelle, qu'il s'agit d'une crance purement en une somme en dernire d'argent. Or, malgr toujours, analyse, de la compensation chez les musulla physionomie particulire que celle qui s'opre entre deux sommes mans, il n'est pas douteux la plus naturelle. est la plus rationnelle, Quelle que soit, par conds qu'elles des deux dettes, la nature n'engendrent que squent, elles sont compensables dans les des obligations personnelles, sont sujettes compensaconditions o deux sommes d'argent les errements de tion (5). Si l'on veut aller plus loin, et suivre (1) Conf. la note prcdente. (2) Conf. ibid. (3) Conf. supr, n* 230. (4) Conf. ibid. (5) Conf, supr, ne 320.

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des a veill les mfiances dont l'enseignement auteurs quelques les deux dettes il faudra adopter ce principe : lorsque orthodoxes, sera de genres la compensation en choses diffrents, consistent l'espce o les prohibitions sont aux rgles spciales soumise et de choses fongibles Ainsi, s'agit-il de choses les plus svres. la compensation ce seront les rgles particulires non-fongibles, des choses fongibles qui devront tre appliques. chez nous, la compensation 324. RSUM. En rsum, lgale, entre deux dettes qui celle qui a lieu de plein droit, est impossible ne remplissent imposes par la loi. Mais la compas les conditions est toujours facultative permise quelle que soit l'ingapensation tout ou lit des deux dettes, chacun ayant le droit de renoncer le par sa libre volont, partie de ce qui lui est d et d'attribuer, caractre d'galit deux dettes ingales en fait, ou dissemblables un titre quelconque. la compensation Il n'en est pas de mme chez les Musulmans; en ce sens qu'elle n'est jamais facultative, est, il est vrai, toujours dfendue lorsqu'elle inflige une perte lgale. Mais elle est toujours extrieur ou intrieur ou procure un avantage (1) l'une des parcontraire ties., celle-ci ne pouvant accepter ou offrir une stipulation la loi. ce principe : dans notre droit, Tout se rduit, en somme, comme dans le droit musulman, on ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent l'ordre public et les bonnes murs (2) ; mais les Musulmans ont de l'ordre public une notion qui diffre de la ntre : enfreindre reliune prohibition comme le dit nergiquegieuse, et, notamment, l'usure} manger ment un haddits du Prophte, c'est droger une loi qui intresse l'ordre public et les bonnes murs (3).

(1) Conf. supr, page 192, note 3. (2) Code civil, art. 6. (3) L'usure est galement contraire aux bonnes murs, en droit franais, mais mot n'a pas le mme sens. Est-il besoin d'ajouter que mme la notion franaise le de l'usure est anti-conomique, anti-rationnelle, au premier chef. C'est, videmun ment, souvenir du droit canonique.

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CHAPITRE

IV

DU NANTISSEMENT (RAHN)

est surtout un contrat de 325. GNRALITS. Le nantissement Le gage est un vritable tmoin de l'existence de la procdure. dette, mieux encore, de son importance. fidle contracte doit tre une dette, son engagement Lorsqu'un constat par crit (1). Tout homme lettr doit lui prter son ministre, ds qu'il en est requis, car il tient sa science de Dieu pour la mettre au service de son prochain. C'est au dbiteur dicter l'acte, le suppose de l'crire et mme de le signer; puisqu'on incapable lil existera contre lui une prsomption grce cette prcaution, s'il conteste la nature de l'engagement gale qu'il devra dtruire, ont t dpasses. pris, s'il allgue que ses intentions Lorsqu'il ne c'est son reprsentant jouit pas de sa capacit contractuelle, lgal, son ouali (pre, tuteur) (2), qui dicte l'acte. Des tmoins sont appes'ils n'interviennent ls, sans que le Coran indique clairement qu' dfaut d'acte crit, mais le bon sens l'indique. Telle est la marche trace par la loi religieuse, ds qu'il s'agit d'un engagement terme, c'est--dire quand le contrat n'est pas excut sance tenante. Mais lorsqu'on est en voyage, on n'a ni scribe, les conducteurs de caravanes ni tmoins dont l'irrprochabilit soit notant illetrs, toire ou facile vrifier. Que faire ? Il faut recourir un gage livr (3). Quel rle ce gage est-il destin jouer? Pour quiconque a suivi avec attention la suite des ides nonces dans ces deux il est un vritable versets, l'acte moyen de preuve ; il remplace (1) Coran, N, 282. (2) Coran, ibid., Kazimirski traduit : son patron ou son ami, ce qui est inexact. Le Coran, fondement de la loi civile, emploie toujours les mots dans leur sens juridique, ou plutt les mots qui y sont employs sont devenus juridiques, mieux encore, sacramentels. (3) Coran, ibid., Kazimirski, le plus lger des traducteurs, dnature ainsi ce passage : Il y a lieu nantissement, On verra de quelle importance est le mot livr (macboud'oun) dans cette discussion.

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crit et les tmoins. Il est lui-mme un tmoin irrcusable et irr un double titre : il dpose contre le dbiteur et affirme prochable, l'existence de la crance, et surtout premptoirement l'importance de celle-ci (1). Ce n'est donc que trs accessoirement, et titre de consquence, destine assurer le paiement de la que le gage est une sret dette; la sret qu'il procure d'une faon minente, c'est, comme de prouver la dette. je viens de le dmontrer; Voici, en effet, comment les choses se passent. Je puis tre crancier de deux faons, ou bien mon droit a pour ou bien il porte sur une simple objet une chose dtermine, crance. Dans le premier cas, la chose elle-mme tmoigne en faveur de en une chose cache (2), la responsabimon droit. Consiste-t-elle il doit justifier, s'il prtend lit de mon dbiteur est plus troite; ensuite qu'elle a, en effet, cess d'exister, qu'elle a pri, d'abord, cet vnement. S'agit-il d'une chose appaqu'il est tranger des allgations de mon dbiteur est rente (3), comme la vrification en cas de perte, est moins troite. aise, sa responsabilit, Mais, si j'ai dans les deux hypothses, ai-je, pour obtenir la dlivrance, affaire un insolvable, d'une plus de facilit que si j'tais crancier La loi devrait donc, mme ici, m'accorder simple dette? Nullement. la facult d'exiger un gage de mon dbiteur, si le gage avait pour le paiement de la chose due. Il n'en est rien pourtant, but d'assurer aucune car la chose tant dtermine, contestation n'est admissible sur le quantum, de mon droit. C'est telle maison, c'est tel cheval, c'est telle montre que l'on doit me livrer, l'erreur est impossible. mme de la chose me fournit la preuve dont j'ai La dtermination un gage, en pareille matire, serait l'organisabesoin ; m'accorder tion d'un vritable conflit de droit. En effet, ou bien la chose parle du tassez haut pour que le gage ne soit qu'une vaine rptition moignage qu'elle me rend, et alors le gage est superflu; ou bien la chose est muette, le gage est mon seul tmoin, et alors la dtermination est un vain mot. aucune preuve en ma faDans le second cas, la chose n'apporte me doit mille; il rpond qu'il ne me veur. J'affirme que Primus Comment mon dire? Si je posdoit que cinq cents. prouver mon dsde un acte crit, je suis l'abri de toute contestation; (1) La valeur du gage est comme un tmoin de la valeur de la crance. Ainsi, en cas de contestation sur le chiffre de la dette, et, faute par le dbiteur de librer le gage, il sera vendu et le produit sera attribu au crancier. (Sidi Khalil). Ce n'est pas une portion du prix qui est attribue au crancier, c'est le prix tout entier. Le gage dpos, il n'y a plus de preuve administrer; nous verrons que le crancier est simplement astreint au serment, sa preuve n'tant faite que par un tmoin unique. Conf. supr, page 154, note 2. (2) (3) Conf, ibid.

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biteur a dict l'acte, ou bien son ouali a rempli cet office; la preuve Mais je n'ai rien de pareil, me voil dsarm. Aussi, est irrfutable. aux consquences dsassoin de me soustraire la loi prend-elle un gage. Si je Elle m'enjoint d'exiger treuses de cette situation. des suites de lui dsobis, je n'ai m'en prendre qu' moi-mme Si je lui obis, elle me procure ce tmoin qui me mon imprudence. s'il faisait dfaut. Primus m'a remis une maison en nantissement; conteste le chiffre de ma crance, tant pis pour lui; le prix intgral car j'ai, en ma faveur, cette prme sera attribu, de l'immeuble pas engag une chose valant mille ou qu'il ne m'aurait somption s'il ne m'avait d que cinq cents (1). davantage, cette thorie en ces termes : La dtermiOn peut donc rsumer de toute preuve l'gard de la quotit de nation de l'objet dispense le nantissement est donc inutile, dans cette hypothse, l'obligation; le nantissecar il ferait double emploi. Dans l'hypothse contraire, toute proportion ment est ncessaire ; il a pour effet d'attribuer, de corps certain un objet qui en tait dgarde, le caractre pourvu. 326. DFINITION. Le nantissement (2) est la remise, faite pour sret d'une obligation, d'une capable d'aliner, par une personne chose susceptible d'tre aline, ft-elle alatoire, ft-elle mme stipule telle dans le contrat. Cette dfinition de Khalil, malgr ses lacunes, a le mrite d'tre plus juridique que celle d'Ibn Arfa (3), en ce qu'elle rsume les principales rgles du nantissement. la remise indique-t-ellle Cette expression que la mise en possession est une condition essentielle du contrat? Des quatre coles orthodoxes seuls enseignent nettement l'affir(4), les hambalites mative. Quant aux malkites, ils sont unanimes dans le sens contraire, et ils me semblent tre dans la vrit de la situation. Rappeen effet, que le rahn est une preuve de l'importance de lons-nous, la dette (5). Ce tmoignage est fourni alors mme que la chose n'est (t) Il est remarquer que, mme dans le cas o la dette d'un corps certain se transforme en un simple droit de crance (conf. supr, n245, passim), le nantissement, bien qu'il soit thoriquement admissible, n'a aucune utilit. La chose ayant pri, et l'un des contractants tant tenu d'en payer la valeur, le tmoin fournit rtrospectivement son tmoignage. (2) Je traduis rahn par nantissement, parce qu'il embrasse la fois le gage et l'antichrse (conf. Code civil, art. 2072). (3) Voici celle d'Ibn Arfa : Le nantissement est ce qui est remis pour sret d'une crance. (4) Conf. Introduction. (5) Cha'rani : Malik dit que le contrat de rahn est obligatoire par l'accepta tion, mme s'il a pas prise de possession; mais le constituant est contraint n'y la dlivrance. Dsouki : Un point qui est hors de controverse dans notre

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n'a qu'un intrt secondaire. Le contrat se pas livre. La dlivrance forme par la seule nergie des consentements comme changs, tout autre contrat. Ibnou El-Hadjib le dclare en termes prcis : Le rahn est valable avant la prise de possession ; il n'est parfait la tradition que par elle. Ainsi, on le voit, la prise de possession, sont des faits postrieurs au rahn, et ce qui est postrieur une chose est autre que cette chose ncessairement, car cela n'en constitue pas l'essence (1). Le bon sens indique, tout d'abord, que la tradition n'est pas exiest dj nanti de la chose un autre titre, ge quand le crancier etc. Mais, en dehors bail, cheptel, dpt, prt de consommation, de cette hypothse la mise. en possession n'est exceptionnelle, du contrat, qu'une consquence consquence oblige, je l'accorde En effet, tout contrat doit produire volontiers. son effet spcial, afin de ne pas demeurer dans le domaine des abstractions, et de se des autres contrats. Bien que tout contrat consensuel distinguer parfait par le seul change des consentesoit, en thse gnrale, aux parties, si l'on s'arrtait ments, quel avantage procurerait-il l ? Enrichi d'une acquisition d'un purement idale, le crancier droit n'aurait aucun intrt tangible contracter. Ainsi, le mariage il est valable, obligatoire, par le seul change des consentements; en est de mme de la vente. Mais, dans le premier cas, le mari doit de la femme; tendre, de toutes ses forces, la prise de possession l'acheteur doit s'efforcer d'obtenir la dlivrance de dans le second, faute de quoi leur droit, tous deux, serait illula chose vendue, de la femme, c'est par la dsoire. C'est par l'octroi de la personne livrance de la chose que le mariage et la vente seront vraiment parce qu'ils auront produit leur effet spcial. En d'autres complets, de confrer un droit minent termes, c'est le fait du consentement de la personne ou de la chose qui forme l'objet du la dlivrance il y a bien, par l'nergie du contrat, un dpouilcontrat. Jusque-l, au prjudice lement thorique, plus ou moins complet, accompli et au profit de l'autre, mais jamais l'change de l'un des contractants cole c'est que la prise de possession n'est ni une condition essentielle du rahn, ni une condition de sa validit et de son caractre obligatoire; au contraire, il est nou, il est valable, il est obligatoire par la seule nergie de la parole, aprs quoi le crancier a le droit d'exiger la tradition de la chose. Ibn Acem : Et le commentateur < La mise en possession donne au contrat son complment. > de ce dernier s'exprime ainsi : Le rahn n'est complet que par la prise de pos session. Et l'expression de l'auteur : est complet indique que le rahn, avant la prise de possession, est valable, aussi longtemps qu'il n'existe aucun empche ment lgal contraindre le constituant livrer. (t) Nous avons vu les auteurs tablir une distinction entre le contrat parfait et le contrat parfait-obligatoire (conf. supr, nO209). Mais elle ne s'applique pas ici. Tous les contrats consensuels existent, sont nous ds que les consentements sont changs; la mise en possession n'est qu'une consquence de cette situation lgale; le crancier est arme d'un droit de contrainte pour obtenir la dlivrance, surtout lorsque la chose est dtermine.

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ou la chose, ne donne la personne objet du des consentements seulement ou C'est par la tradition que cette personne contrat. du crancier. Le en la possession et puissance cette chose passera ce crancier le et simplement, contrat valable confre, purement les voies de droit, la dlivrance qui lui a droit d'exiger, par toutes sa femme Le mari pourra contraindre t implicitement promise. lui contraindre le vendeur pourra se livrer lui (1); l'acheteur et par une drogation dlivrer la chose vendue (2). Bien mieux, nul ne se rend justice au principe en vertu duquel remarquable le crancier, quel qu'il soit, mari, acheteur, aura, en lui-mme, de la personne ou de la de s'emparer vertu de son titre, la facult et mme, s'il s'agit d'une chose, o il la trouvera, partout chose, d'une chose quivalente (3). de nantissement. Le gage est un tIl en est de mme en matire des consentements, le crancier a le droit d'en moin; par l'change non plus pour en devenir la dlivrance, ou obtenir propritaire dtenteur. Si ce tmoin mais pour en devenir mme possesseur, du dbiteur, celui-ci en modifier restait entre les mains pourrait un tmoin de moindre en y substituant le tmoignage importance, Ce tmoin doit donc le faire disparatre et mme compltement. en le confiant au crancier, lui tre arrach. c'est Mais, dira-t-on, dans le sens inverse. ce qu'il soit modifi Oui; aussi, s'exposer le dbiteur a-t-il le droit d'en exiger la consignation entre les mains d'un tiers (4). Voil la vraie signification de ces mots du Coran : Il faut des la livraison, sans tre une congages livrs (5), et voila pourquoi dition essentielle de la validit du contrat, en est le complment ncessaire. Est-il utile, titre de conclusion, de dmontrer que l'hypothque ne peut pas exister en droit musulman ? Cette dmonstration ressort de tout ce qui prcde. Une lgislation sur un qui, s'appuyant livr rvl, proclame la ncessit de livrer le gage, admettra-t-elle jamais la fiction d'un nantissement opr par de simples paroles (6)? (1) Conf. supr, nO 172, C. (2) Conf. supr, ne 263. (3) Les auteurs donnent le nom de d'afar (prise de possession violente) ce droit reconnu un crancier de se faire justice lui-mme en prenant possession, par la force, de ce qui lui est d. Il suffit qu'il ne provoque par l ni trouble, ni scandale, et qu'il ne s'attire aucune accusation dshonorante, ce qui revient dire que son titre doit tre incontestable. (4) Conf. infr, no 331. Cette thorie est si vraie que la prise de possession peut tre vicieuse ou nulle, notamment lorsqu'elle a t opre par l'intermi diaire d'un tiers incapable, sans que le contrat soit nul pour cela. Ce sont deux faits distincts (conf. infr, n" 33 i). (5) Conf. infr, n* 325. (6) L'hypothque est un raffinement de la civilisation. Les Romains ny sont parvenus que trs tard, aprs avoir pass par Valination fiduTrait lmentaire de droit musulman. 15

210 Il est remarquable, d'ailleurs, que ce droit civil, si imprgn n'a rien d'idal; il s'inspire des ides de religiosit, toujours et n'admet entre raisonles plus positives jamais, plusieurs la fiction lgale n'y joue un rle nements, que le plus matriel; les s'agit de pousser l'extrme qu' titre exceptionnel, lorsqu'il d'un principe. consquences Payer, donner> livrer, sont ses proet c'est peine si les biens incorporels cds de prdilection, y sont considrs comme des biens. Ils sont mal vus parce que la transmission s'en opre par des moyens intellectuels. Sidi Khalil emploie le terme vague : une personne (littralement parce que le gage peut provenir par celui qui est capable d'aliner), d'un autre que le dbiteur, notamment d'un tiers qui prte un objet au dbiteur, en vue d'un gage livrer au crancier. 327. CAPACIT. Le constituant doit tre capable d'aliner, car acheminement vers l'alination, le nantissement est un vritable ne serait pas paye dans le cas o la dette, ainsi garantie, Il suffit donc de se reporter la thorie gnrale de la l'chance. (1). capacit contractuelle 328. CHOSES QUI PEUVENT TRE ENGAGES. La chose engage Il faut donc qu'elle doit tre de celles qu'il est permis de vendre. totale ou partielle, dissoit pure, utile, non frappe de prohibition (2). ponible, dtermine Il rsulte de l que toutes les exceptions, toutes les tolrances en matire de vente le sont galement ici. admises Ainsi, il est licite de donner en gage une chose affecte d'une impuret accidentelle (3). ciaire (conf. Accarias, Prcis de droit romain, tome i, page 694), qui offre de grandes analogies avec la vente terme des musulmans (conf. supr, no 228). Chez nous galement, l'hypothque n'apparat qu' une poque rcente (Ordonnance de Philippe le Bel, de mars 1303), et, d'abord, l'tat rudimentaire. Loysel a trs bien analys ce point de l'histoire gnrale du droit : L'ambition des hommes tant augmente faire de plus grandes entreprises et contracter de plus grandes dettes, il fallait mettre la main aux hritages et les engager aussi bien que les meubles, c'est--dire bailler et dlaisser un crancier, pour en demeurer nanti et jouissant jusqu' ce qu'il ft pay. Puis, comme on trouva incommode de se dessaisir de ses hritages, on en vint feindre seulement de les remettre au crancier et les lui engager par simples paroles. (Du dguerpissement, livre m, chapitre ter). Or, les Musulmans n'ont jamais, n'auront jamais cette ambition. La guerre sainte, le plerinage, le respect de leur religion, jusque dans ses prceptes les plus purils, les ont maintenus au point o ils en taient il y a treize sicles. (Conf. Essai d'un trait mthodique de droit musulman, introduction, pages 6 et 7). ( t) Conf. supr, no 196. (2) Conf, supr, no 201, t.,2, 3, 4%5. (3) Conf. supr, n 201,1.

211 de la mise en gage de la chose d'autrui est suborLa validit du propritaire (1). Il va de soi que l'on donne la ratification pour le mettre en gage. Le gagiste peut engager un objet emprunt droit de le vendre, si le constituant ne s'acquitte aura videmment il exerce son reQuant au prteur, pas de sa dette l'chance. pour la valeur qu'avait la chose, le jour cours contre l'emprunteur du prt (2), aux principes qui rgissent la vente, le nantissePar drogation sur une chose alatoire (3), un chameau ment peut porter gar, des fruits non mrs, etc., pourvu que l'alea soit de minime importance. La raison en est que le gage n'est qu'une sret de preuve, et que le contrat principal serait valable sans aucune garantie (4). faite au crancier Le gage est une sorte de libralit surrogatoire n'a qu'un droit : celui d'exiger que qui, dans la ralit des choses, soit acquitte par le dbiteur, l'chance principale l'obligation ce dernier en cas de rsistance. Une stipule, et d'y contraindre de toute garantie vente, un mutuum sont parfaits indpendamment de preuve (5). Il y a mieux : le contrat de gage lui-mme accessoire des consentements, son utilit pratique tant parfait ds l'change la valeur du gage est connue, la tant produite ds lors, puisque Je dois mille, je dlivrance n'offre plus qu'un intrt secondaire. de valeur gale; que celui-ci soit livr donne en gage un chameau sera fourni mon crancier ou non, le tmoin irrcusable par le du gage (6). C'est pour cela que la chose seul fait de la constitution une alea trop considrable. ne doit pas comporter Ainsi, donner en gage le produit natre d'un animal est contraire la loi. L'animal aura-t-il un produit, ce produit sera-t-il viable, quelle sera sa qualit et, ds lors, sa valeur, autant d'inconnues dgager; d'o l'insuffisance du tmoin et la ngation mme du contrat de gage. On peut engager tout objet, quel qu'il soit, meubles, immeubles, mme des choses fongibles, mme du numraire, mme une dette. Pour le numraire, il doit tre enferm sous scell, surtout quand il est confi au crancier lui-mme. Sans cette prcaution, la nature du droit du crancier serait douteuse; il pourrait tre considr (1) Conf. supr, nO201, 4; D. (2) Je donne la solution la plus rationnelle. La question est controverse. (3) Conf. supr, no 219. (4) Cette tolrance existe galement en matire de khola (conf. supr, nO91, 3), de donation, de transaction, bien que ce soient des contrats principaux. (5) Conf. infr, n 325. (6) On pourrait encore complter cette thorie par un argument philologique. Ibn Accm se sert du mot haouz, et non pas du mot kabd'; le second implique seul l'ide de recevoir; le premier signifie l'action de pouvoir disposer l'exclusion de tout autre. S'agit-il d'un chameau gar, j'ai sur lui un droit exclusif, j'en dispose seul, thoriquement parlant, bien que je ne l'aie pas reu. Je m'empresse d'ajouter que les autres auteurs emploient indiffremment l'une ou l'autre de ces expressions. Mais je ne puis ddaigner aucun argument en matire aussi dlicate

2i2 et non comme un gagiste. comme un emprunteur, Quant la dette, : 1 de en conoivent la mise en gage de deux manires les auteurs en argent contre la part du dbiteur. Exemple : J'ai une crance en denres alimentaires ou en Zed, et il a contre moi une crance il lui est permis d'engager sa crance entre choses non-fongibles; mes mains pour sret de la crance que j'ai contre lui. Il est indans cette hypothse, dondispensable, que le terme de la crance ne en gage soit au moins gal celui de la crance laquelle elle sert de sret ; 2 de la part d'un tiers. Exemple : J'ai une crance contre Zed, et celui-ci en a une sur Amr; Zed me donne en gage sur Amr, ou plutt il me cousigne son titre de crance. sa crance rellement Il faut ncessairement que j'aie t mis en possession du titre et que, au besoin, cette remise soit affirme par des tmoins tout son soupon de connivence entre moi de visu, afin d'loigner vidente au principe de l'inutilit de et Zed. C'est l une exception la tradition de gage. Aussi pour crer le contrat longtemps que le entre les mains de Zed, rien ne prouve, sinon sa dtitre demeure claration qui peut tre suspecte, que le gage m'a t transport ; il utile de prciser le moment o ce transport a eu est, d'ailleurs, d'un conflit ventuel entre nos cranciers respectifs. lieu, en raison On peut aussi engager une portion indivise d'une chose. Si celleil doit s'en dessaisir en totaci appartient tout entire au dbiteur, donne en gage. Si la chose lit, de peur qu'il n'use de la portion il suffit qu'il se dessaisisse de cette ne lui appartient qu'en partie, solliciter sans qu'il ait, d'ailleurs, le consentement du coportion, En effet, celui-ci ne souffre aucun prjudice, autoris propritaire. le partage, la qu'il est jouir de sa part de la chose, en requrir vente. Y-t-il lieu partage, a lieu en prsence du cranl'opration Il est encore permis au dbiteur, dans appel. cier, ou lui dment de prendre cette deuxime bail la portion qui ne lui hypothse, au profit du cranappartient pas; mais alors il doit s'en dessaisir de cier, sauf jouir de la chose avec ce dernier, dans la proportion son droit. '329. CONDITIONS ILLICITES. Toute condition avec incompatible du nantissement la notion juridique est une cause de nullit de ce contrat (1). Ainsi, la clause de ne pas mettre la chose la disposicelle en vertu de laquelle la chose ne devrait pas tion du crancier, tre vendue dfaut du paiement de la dette son chance, celle de ne constituer le gage que pour un temps limit, rendent le contrat de nantissement radicalement nul. Il en est de mme : 1 lorsque le gage a t constitu pour sret du prix d'une vente entache de nullit et que le dbiteur a cru vaest annul, le nantisselable; en effet, ds que le contrat principal (!) Conf. supr, no 180, 3e alina; n 212, n* 216, n 218. no 204, 4e alina; page 127, 4' alina;

213 d'un prt de consomment n'a plus de cause; 2 lorsque le dbiteur un second prt de mme nature et que le crancier mation contracte et la nouexige un gage destin garantir les deux dettes, l'ancienne se procure un rtrospectivement velle; dans ce cas, le crancier n'en est pas moins intellectuel, avantage qui, bien que purement il pourrait grce cette exigence, usuraire; prouver la quotit du alors que celui-ci avait t consenti sans aucune prt, premier sret. Dans ces diverses hypothses, le gage est sujet restitution (1). sont le 330. DE LA PERTE DU PRIVILGE. Les biens du dbiteur est une cause (2). Le nantissement gage commun de ses cranciers soit accorde de prfrence (3). Encore faut-il que cette prfrence valablement, lgalement. insolvable Or, si le dbiteur meurt est dclar judiciairement (4), d'une maladie est frapp de folie, est atteint morgnralement du gage, il est certain que cette tradition telle (5), avant la tradition est empche par un obstacle naturel ou juridique. est invincible, l'obstacle et le contrat Quand le dbiteur meurt, ne peut plus recevoir sa perfection. Les obligations de faire ne se transmettent la maladie n'a pas le mme effet; pas par succession; elle tient simplement le sort du nantissement en suspens. Le malade meurt-il, la perte du privilge est dfinitive; contre gurit-il toute attente, il est tenu d'excuter son engagement. L'interdiction du dbiteur soulve une question dlicate : le tuteur est-il contraint la tradition du gage? Il est vident que les en matire de capacit principes gnraux, poss prcdemment contractuelle recevoir leur complte (6), ne sauraient application est un contrat ds ici. En effet, le nantissement parfait hybride; il a besoin d'une dernire conscral'change des consentements, il est certain tion, la prise de possession (7). Pour l'insolvable, que a t promise, redevient le gage l'objet, dont la mise en possession commun des cranciers, et cela quand mme le crancier gagiste aurait fait les diligences les plus actives pour tre nanti. En effet, le dbiteur ne perd ni la proprit, ni la possession de la chose par le nantissement (8), et il serait vraiment trop commode d'allguer (1) Code civil, art. 1376. (2) Code civil, art. 2093. (3) Codecivil, art. 2073. (4) Conf. supr, no 190. (5) Conf. supr, n8 19t. (6) Conf. supr, page 108,1* et 2". (7) Conf. supr, no 325. (8) Il en serait autrement en matire de donation, par exemple, par la raison contraire. En effet, la chose donne sort du patrimoine par le seul fait du consentement; aussi, le moindre indice suffit-il pour affirmer l ralit du droit du dona/-/

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de la masse; la loi exige donc qu'on est d'accord pour la distraire et celle-ci ne rsulte qu'il y ait, cet gard, une certitude complte, que de la tradition. Mais pour les autres ne pas dcider que le interdits, pourquoi se trouvant en prsence d'un contrat rgulier tuteur, auquel il ne de la chose., doit exmanque, pour tre complet, que la tradition cuter l'engagement il faut le pris par une personne qui jouissait, de sa capacit contractuelle, au moment o les consentesupposer, ments ont t changs? Admettre le contraire n'est-ce pas battre en brche la thorie mme de ce contrat, telle qu'elle a t expose sur ce point; plus haut (1) ? Eh bien non, les auteurs sont inflexibles le contrat n'a pas reu son complment en temps utile, la folie du survenue avant la prise de possession, rduit tout nant. dbiteur, Si le tuteur la remise estime d'un gage utile ou lgitime, il devra les choses au dbut, reprendre contracter, puis dlivrer l'objet par lui promis. 11 s'agit d'une obligation de faire. De mme, si le crancier autorise le dbiteur habiter ou faire habiter par un tiers la maison louer un animal ou tout engage, En autre objet donn en gage, il en rsulte la perte du privilge. dnaturent absolument le contrat, en ce sens effet, ces concessions du gage par le compte que le crancier, charg de l'administration effectivement son droit de rtention, se du dbiteur, tenu d'exercer met lui-mme de ne pouvoir sa dans la situation plus remplir double mission n'aurait lgale. Alors mme que le dbiteur pas us de cette autorisation, le rsultat serait le mme (2). De mme encore, lorsque le crancier a autoris le constituant est nul, vendre le gage et le lui a livr cet effet, le nantissement et le gagiste n'est pas admis soutenir que le prix de l'objet devait Mais si, tout en accorlui tre consign au titre du gage originaire. dant cette autorisation, il ne s'est pas dessaisi de la chose, son dire et le prix peut lui tre engag, moins que le dbiest recevable, un gage nouveau. teur ne prfre constituer est encore nul si le crancier a prt usage la Enfin, le contrat chose engage, au dbiteur ou un tiers, avec l'autorisation du dsans avoir nettement soit l'usage la dtermin, auquel biteur, chose sera affecte, soit le moment de sa restitution. Mais rien ne ce que la chose soit ainsi prte, si le dlai dans lequel s'oppose est dtermin, et s'il ne dpasse elle sera restitue pas l'chance En effet, le prt usage n'entrane de la dette principale. pas de la chose, et ne nuit par consquent l'alination pas au droit de proprit du dbiteur ; quant au contrat de nantissement en luide la mme, les rgles n'en sont pas violes, puisqu'il y a tradition du crancier est simplement chose et que le droit de rtention sustaire. Les diligences qu'il fait sont considres comme des indices largement suffisants. (t) Conf. supr, nos 325 et 326. (2) Code civil, art. 2076.

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Au surplus, on peut consipendu par l'effet d'un contrat rgulier. du prt comme un tiers dpositaire. drer le bnficiaire Mais que dcider dans le cas o, aprs avoir t mis en possesen est violemment sion du gage, le crancier dpouill, soit par le soit par un tiers ? La loi autorise le crancier se faire constituant, en vertu du droit de d'afar (1). justice lui-mme, 331. Du TIERS DPOSITAIRE. Il n'est pas indispensable que la du gage ait lieu entre les mains du gagiste lui-mme. consignation il est mme prfrable Dans bien des circonstances, que la chose un tiers, comme nous l'avons vu (2). soit consigne Celui-ci doit remplir toutes les conditions dsirables d'honntet, et c'est l ce qui fonde prcisment la scurit des de moralit, deux contractants, qui peuvent avoir de lgitimes sujets de se mfier l'un de l'autre. est-il ncessaire de le dire, soit Il faut que ce tiers dpositaire, de la pleine capacit contractuelle. Un fou, un impubre pourvu il est celui aucune garantie ; de plus, ce mandataire n'offriraient dans cerdes deux parties - encourt une vritable responsabilit, tains cas; enfin, il joue un rle actif qu'une personne suijuris peut seule jouer valablement. lCe n'est pas tout. Le tiers dpositaire doit tre indpendant, faute de quoi il n'y aurait aucun du constituant, galement parlant, dessaisissement de la part de ce dernier. Confier le gage la femme, au fils impubre, d'esau fils pubre frapp de folie ou de faiblesse serait illusoire, au point de vue de la prise de prit, du constituant, du gagiste, ces incapables possession n'ayant pas le droit de disposer de leurs biens (3). La consignation un tiers est toujours ordonne, lorsque les deux contractants sont en conflit, c'est--dire lorsque le crancier prtend que le gage doit lui tre livr, et que le dbiteur soutient qu'il doit tre remis un tiers et vice versa. Dans le premier cas, c'est le dbiteur dans qui n'a aucune confiance dans le crancier; le second, le crancier une responsabilit qu'il juge trop repousse et il est lgitime de les accueillir. lourde; ces motifs sont lgitimes, Il va de soi que si l'un des contractants excipe d'une convention formelle, celle-ci tient lieu de loi (4), pourvu qu'il rapporte la preuve de son allgation. Quand la contestation au porte sur le choix du tiers, il appartient le diffrend, juge de trancher en s'inspirant des rgles suivantes. A dfaut de toute cause de prfrence, il est libre dans son choix, il lui est mme permis de confier le gage aux deux dpositaires (i) Conf. supr, page 209, note 3. (2) Conf. page 209. (3) Conf. supr, page 209, note 4. (4) Code civil, art. 1134.

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Existe-t-il une cause de par les parties. respectivement indiqus elle doit tre dterminante prfrence, pour lui. Il ne serait, d'ail imposer aux contestants un tiers de son choix, leurs, pas autoris ne lui paratraient, alors mme que les deux personnes proposes ni l'une, ni l'autre, irrprochables (1). une fois dsign, celui-ci livre le gage au Si, le tiers dpositaire de la sans l'assentiment du dbiteur, il est responsable crancier, ou suvaleur du gage, pour le cas o la chose engage se perdrait birait une dtrioration. Mais, la valeur du gage galant strictement, la dette, et celle-ci tant chue, elle serait teinte par l'effet d'une du gage tant supvritable lgale (2). La valeur compensation rieure la dette, la responsabilit du tiers dpositaire est vidente, sous rserve de son recours contre le crancier. Le constituant de la perte totale ou partielle du gage avant ayant connaissance l'chance de la dette, le gagiste et le tiers dpositaire sont tous deux dbiteurs solidaires de la valeur du gage (3). La dcision rende la condamnation est consigne entre les mains due, le montant d'un nouveau si mieux n'aime le dbiteur constituer dpositaire, une sret nouvelle. a remis le gage au dbiteur, avant Quand le tiers dpositaire l'chance de la dette principale, il est responsable envers le crancier. 332. DE L'ACCESSION EN MATIRE DE GAGE. La laine prte pour la tonte, le part des animaux, les essaims les rejetons d'abeilles, du gage par une sorte d'accession des dattiers font partie intgrante et comme des mains du tels ils ne peuvent tre distraits lgale, crancier au profit du constituant, moins de stipulation contraire. comme le beurre, les ufs, le miel, Quant aux fruits naturels, les fruits murs, et aux fruits civils, comme les loyers, ils ne sont dans le nantissement; il faut, pour qu'ils jamais prsums compris le soient, une stipulation formelle (4). ce que le 333. DE LA JOUISSANCE DU GAGE. Rien ne s'oppose des fruits naturels ou cigratuitement gagiste stipule qu'il jouira vils de la chose, mais la condition de ne pas violer les principes les contrats. gnraux qui rgissent soit stipule pour une Ainsi, il faut d'abord que cette jouissance (1) Code civil, art. 1134. (2) Bien que la compensation soit toujours facultative, il n'en est pas moins vrai qu'il est impossible d'chapper aux consquences d'un fait juridique. Nous avons, d'ailleurs, dj vu un exemple de compensation lgale (conf. supr, no 315, * note 4). (3) Code civil, art. 1200, 1202, 1208 (4) Conf. supr, nO285 et suiv.

217 car il s'agit d'un vritable dure dtermine, louage et celui-ci doit avoir une dure dtermine. toujours d'une vente, la stipuAinsi encore, la dette principale provenant du gage est licite, pourvu qu'elle soit insre lation de jouissance une dans le contrat de vente; car, il n'est pas dfendu de combiner si la dette principale vente avec un louage. Il en serait tout autrement d'un prt de consommation, alors mme que la clause provenait serait insre dans le contrat, celui-ci tant de jouissance se combiner avec un louage, gratuit de son essence et ne pouvant un bnfice ususous peine de procurer contrat titre onreux, raire au crancier. soit de celles D'autre part, il faut encore que la chose engage C'est ainsi qu'on ne peut pas louer les dont le louage est permis. fruits d'un arbre, moins qu'ils ne soient mrs (1), et que la location ne porte que sur une dure d'un an. En effet, louer des fruits c'est disposer d'une chose qui n'a pour une priode plus longue, d'o une alea prohibe. Il n'est donc pas encore aucune existence, valable de stipuler que le gagiste jouira de ces fruits pendant plus d'une anne. Ce n'est pas tout. Le gage, rien ne s'y oppose, peut tre consenti dans le cur mme du contrat principal, comme disent les auteurs, ce contrat. ou postrieurement Mais il n'est pas permis, dans la seconde de ces situations, d'accorder la jouissance du gage au est une vente ou un mutuum. crancier, quand le contrat principal En effet, si le crancier ne donne rien au dbiteur, en change de la jouissance il en rsulte pour lui un avantage non sticoncde, c'est--dire un avantage usupul au moment du contrat principal, raire (2). le crancier Si, au contraire, paie la jouissance qui lui est accortant une vente, que le dbide, il en rsulte, le contrat principal teur se trouve tre la fois acheteur et vendeur, d'o une combinaison rprouve; le contrat est un mutuum, lorsque principal celui-ci cesse d'tre gratuit, ce qui, nous venons de le voir ciest contraire l'essence mme du prt de consommation. dessus, 334. DE LA VENTE DU GAGE. Cette question de la vente se prsente sous trois aspects bien diffrents : du gage -

10 C'est le dbiteur lui-mme la vente. En prinqui peut consentir cipe, cette alination devrait tre frappe de nullit, car manquer ses engagements est toujours alors surtout que l'on se blmable, trouve en prsence d'uue lgislation l'inqui subit hautement fluence religieuse. Mais le nantissement est si bien une libralit (3) (1) Conf. lupr, ne 288. (2) Conf. supr, n'314, note 3. (3) Conf. supr, no 328.

218 ce problme, leurs argucherchent que les auteurs, pour rsoudre ments dans la thorie de la donation la validit de (1), et admettent l'alination du quand elle a eu lieu avant la prise de possession n'a fait aucune gage, et que le crancier diligence pour en obtenir la dlivrance. se il n'a aucune Quand, au contraire, ngligence il est arm d'un vritable droit de suite, en vertu duquel reprocher, il provoque la rescision de la vente et exige la remise du gage, existe encore en nature, ou de sa valeur s'il a pri (2). lorsqu'il le crancier est mieux plac pour Aprs la prise de possession, en fraude de ses droits. Il fera critiquer la vente du gage, consentie donc annuler cette vente, si le prix ne couvre pas sa crance. Il est, libre de ratifier l'alination, mais alors la dette est immd'ailleurs, diatement exigible. 2 A l'chance de sa crance, le crancier est autoris vendre le gage, mais certaines conditions qui ont pour but d'empcher en ne subisse une violence ou une intimidation, que le dbiteur raison mme de sa position. Il est ceriain, tout d'abord, que si le dbiteur a autoris la vente, postrieurement au contrat principal, sans formuler aucune aucune autorisation nouvelle n'est rserve, s'il a stipul vendre que exige. Au contraire qu'on ne pourrait dans le cas o il ne se prsenterait pas pour se librer au jour de il est indispensable d'en rfrer au juge qui, seul, a le l'chance, droit d'autoriser la vente, aprs avoir, pour ainsi dire, donn dOn faut contre le dfendeur et apprci les motifs de son absence. est d'accord sur ces points-l. Mais si l'autorisation de vendre est contenue dans le contrat principal, que quelques auteurs, craignant le constituant n'ait t contraint la loi du gagiste, exigent d'accepter galement qu'il en soit rfr au juge. Mais cette opinion parat est donne sans rserve, le dbiexcessive. Ds que l'autorisation teur a perdu le droit de se plaindre, quel que soit le moment o le mandat a t confr. 3 Lorsque le gage est dpos en mains tierces, et que le dposiabsolue de vendre, il n'est besoin taire a reu une autorisation d'aucune autorisation nouvelle. Son mandat est irrvocable, aussi ne s'accordent que les deux parties longtemps pas pour le rvocar c'est lui personquer (3) ; mais il ne peut pas le transmettre, nellement qu'elles ont eu en vue, quand elles lui ont confi le gage. Il est presque superflu d'ajouter que la vente n'a jamais lieu que par voie judiciaire, quand le constituant s'oppose ce que le gage soit vendu, ou quand aucune autorisation n'a t donne par lui. (t) Nous verrons que la donation est nulle si le donateur vend la chose donne avant que le donataire ait eu connaissance de la libralit, et que ce dernier n'a droit au prix que dans le cas o il a eu connaissance de l'alination avant sa conclusion. (2) Toutefois, la question est controverse. J'indique l'opinion la plus rationnelle et la solution la plus quitable. (3) Code civil, art. 2078. Il en tait de mme en droit romain.

Le pacte commissoire

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en droit musulman (1).

est interdit

335. DE LA CONSERVATIONDU GAGE. Le crancier est triplement veiller la conservation du gage, d'abord pour ne pas intress et puis pour tre en mesure de le perdre le tmoin de sa crance, intact si le dbiteur se libre, et, enfin, pour mieux assurer restituer de sa crance par une vente avantageuse, si le dbiteur le paiement ne se libre pas. est identique. D'autre part, l'intrt du dbiteur est-il un vritable Aussi, le crancier negotiorum gestor, tenu de en faisant la sienne (2). Il y est tenu mme, faire l'affaire d'autrui du constituant, sans autorisation soit prsent ou que celui-ci absent, solvable ou insolvable. Il a une action personnelle des pour exiger le remboursement faites dans ce but (3), ce qui revient dire qu'il n'a pas le dpenses droit de s'en indemniser sur le gage lui-mme, et que son privilge ne s'tend ces dpenses que si le contrat le porte formellement. A premire de voir le constituant les supvue, on peut s'tonner la conporter seul, puisque le gagiste est, comme lui, intress servation du gage. Mais cette solution est quitable parce que le de la chose, que les fruits lui apparconstituant est propritaire tiennent et que, par voie corrlative, exclusivement les dpenses d'entretien sont sa charge avec d'autant plus de raison que, procder autrement, ce serait diminuer la valeur du gage. Toutefois, il n'en est ainsi que pour ce qui concerne vritablement l'entretien du gage; aussi, de distinguer entre les dimporte-t-il penses ordinaires, urgentes ou inutiles. Ce sont les dpenses A. Dpenses ordinaires. celles qui sont causes de maintenir par la ncessit bon tat. Elles sont toutes supportes par le constituant. d'entretien, la chose en

Lorsque B. Dpenses urgentes. le gage est en pril, lorsque, un animal a pris la fuite ou a t vol, lorsque des par exemple, arbres sont exposs prir faute d'arrosage, les dpenses occasionnes sont prleves sur les fruits ou sur le par ces accidents prix de la chose, mme avant la crance elle-mme. Si le gage ne suffit pas, le crancier n'a pas d'action pour le surplus, car la chose (1) D'aprs un autre systme, le tiers dpositaire ne serait que le mandataire du constituant, et, par voie de consquence, il pourrait le rvoquer. J'ai peine comprendre comment il en serait ainsi, car il dpendrait de la volont du consti- tuant de se faire remettre le gage et d'annuler ainsi le contrat. Nous avons vu le contraire (conf. nO331). La vrit c'est que le tiers est le mandatairedes deux parties ou mme leur dpositaire (conf. infr, n' 336). (2) Code civil, art. 1371,1372 et suiv., et 2080. (3) Code civil, art. 2080.

220 "-..; aurait pri, si l'on n'avait aux dpas pris ces mesures d'urgence il reste quelque pens des deux parties. Si, les dpenses payes, chose du gage, cet excdant est employ l'extinction de la dette due concurrence. jusqu' Lorsque les dpenses C. Dpenses inutiles. faites par le crancier n'ont produit aucun rsultat et la utile, soit pour l'entretenir soit pour la sauver d'une perte totale, elles demeurent conserver, la charge personnelle du gagiste (1). 336. DES RISQUES. Le constituant est, en thse gnrale, comptable des risques, toute stipulation ne malgr contraire, puisqu'il cesse pas d'tre de la chose et qu'il en peroit les propritaire fruits (2). d'une chose cache (3), le gagiste rCependant, lorsqu'il s'agit en ce sens qu'il doit prouver pond de la perte, qu'elle n'a eu lieu On s'en rapporte son par son fait, qu'elle a pri par cas fortuit. serment cet gard (4), moins d'un incendie, que, s'agissant il ne rapporte les dbris de la chose brle, ce qui est une prsomption suffisante en sa faveur. du contrat, le crancier devient encore responAprs l'extinction sable du gage, aussi longtemps qu'il ne l'a pas exhib ou qu'il n'a en demeure de le reprendre. pas mis le constituant Quand le gage a t remis un tiers, il est vident que le gagiste il n'encourt Pour ce tiers, comme plus aucune responsabilit. rend un vritable service aux deux parties, que ce service est graest certain nous avons vu qu'il tuit, et que son dsintressement il serait inique de le doit offrir de grandes de moralit garanties soumettre une responsabilit troite. Aussi, n'est-il tenu que dans la mesure o un dpositaire le serait. 337. DE L'INDIVISIBILIT DU GAGE. Nous avons dj enregistr, du gage (5); d'o rsulte l'indivisibilit plus haut, quelques principes elle est tellement complte que, une portion de la dette tant teinte, du gage; celui-ci il n'en rsulte pas une libration proportionnelle d'un ou de plusieurs demeure engag pour le tout, qu'il se compose (i) Toute cette thorie est controverse, et non sans une apparence de raison. Quelques auteurs n'admettent pas que le dbiteur soit forcment tenu du remboursement des dpenses quelles qu'elles soient. (2) Mais il ne les peroit pas quand il en a accord la perception au gagiste. Nanmoins, le principe reste le mme, puisque la jouissance des fruits doit tre gratuite. (3) Conf. supr, page 154, note 2. (4) Conf. supr, page 154, A et B. (5) Conf. supr, ne 328, in fine.

221 isols. En effet, toute la chose est en gage pour toute la objets dette, et non une partie de la chose pour une partie de la dette. souffre quelques Mais ce principe exceptions ; il est ncessaire entre le cas o il y a plusieurs et celui dbiteurs de distinguer cranciers. o il y a plusieurs celui des dbiteurs Dans la premire hypothse, qui paie sa part de la dette, retire sa part du gage. celui des cranciers Dans la seconde, qui est pay de sa part de sa part du gage. la dette, remet au dbiteur du gage est utilement la divisiLorsqu'une portion revendique, le surplus demeure seul engag. bilit du gage s'impose, 338. CONTESTATIONS. En principe, celui des contractants qui dfaut de preuve connie le gage en est cru sur son serment, d'un gage est un fait conforme traire. En effet, la non-existence Il est prsumer la nature mme des choses. n'a que la crance d'un gage, alors mme que le par la consignation pas t garantie serait car il est possible la chose crancier nanti, qu'il dtienne titre de prt ou de dpt. Affirmer qu'on la dtient titre de gage, c'est lui attribuer une destination beaucoup plus grave, puisque c'est affirmer du mme coup l'existence d'une dette. Sans doute le gage est le tmoin de la dette (1), mais encore fautil qu'il soit tabli qu'il a t remis pour remplir ce rle. Ds que cette preuve indispensable sa fonction est faite, la chose accomplit ne serait pas vraie; le la rciproque lgale; mais, bien entendu, chiffre de la dette n'est jamais le tmoin de la valeur du gage, car le bon sens indique que tel n'est pas le but du contrat. Au surplus, voici les trois hypothses se prsenter qui peuvent : Le dbiteur 1 Le gage tmoigne en faveur du crancier. dclare devoir dix, le crancier On proaffime qu'on lui doit vingt. cde l'estimation du gage, et il est tabli Le qu'il vaut vingt. crancier a donc un tmoin en faveur de son dire; cette preuve n'tant pas suffisante, doit rsulter de deux tmoignages, puisqu'elle il prte serment. Ds lors sa preuve est complte. Le gage lui est moins que le dbiteur ne prfre payer vingt. Ce n'est attribu, que dans le cas o il refuserait le serment en s'y que le dbiteur, obtiendrait soumettant, gain de cause (2). 2 Il tmoigne en faveur du dbiteur. Le dbiteur dclare de-

(t) Conf. supr, n 325. (2) Au demandeur la preuve, an dfendeur le serment, est un principe de la procdure musulmane. En matire criminelle, la preuve est faite par quatre tmoins; dans les questions d'tat, elle est administre par deux tmoins mles. En toute autre matire, mais suivant certaines distinctions, la preuve est complte par le tmoignage, soit d'un homme et de deux femmes, soit d'un homme, soit de deux femmes, mais, dans ces deux derniers cas, avec le serment du demandeur.

2222 rclame vingt. Le gage estim est trouv ne voir dix, le crancier valoir que dix. C'est le dbiteur qui a un tmoin l'appui de sa prson serment, il triomphe et reprend le gage en tention; moyennant payant dix. De mme, il refuse de jurer, et si le crancier accepte le c'est ce dernier qui obtient gain de cause. serment, Le dbiteur prtend ne devoir 3 Il ne tmoigne pour personne. affirme qu'il lui doit vingt. Or, le gage est esque dix, le crancier tim quinze; son tmoignage est donc dfavorable aux deux parties. Celles-ci sont astreintes toutes deux au serment. Jurent-elles, il reste un tmoin en faveur du les serments s'entredtruisent; Refusent-elles est crancier toutes deux, le rsultat qui triomphe. demandeur consentle mme. Un seul des plaideurs, ou dfendeur, il prter serment, il obtient galement gain de cause. Mais le gage a pri. Le tmoin est, pour ainsi dire, dcd. Que donnent la description faire? Les deux parties de la chose; elles leur manire, le tmoignage rapportent, qu'elle aurait fourni. La est-elle uniforme, on charge des experts de fixer la description valeur du gage, et la dcision est conforme leur apprciaest-elle diffrente, du tion. La description le dire et le serment crancier car il est ici un vritable dfendeur. l'emportent, Si, bien le dbiteur est en mesure de prouver que son adversaire entendu, a menti, il gagne son procs. Aucune des parties n'est-elle en mesure de dcrire le gage, la loi pose en principe, titre de prsomption, que la valeur du gage tait gale la quotit de la dette. Il reste un dernier point examiner. A quel moment apprcie-ton la valeur du gage. Il faut distinguer : 1 Si le gage est prsent au moment de l'instance, c'est ce moment-l que la valeur en est apprcie. En effet, le gage est un tqu' l'heure o son tmoimoin, et un tmoin ne dpose utilement en justice. On voit combien il est exact de gnage est requis considrer le gage comme un tmoin, et avec quelle persvrance les plus extrmes du les auteurs tirent toutes les consquences principe ; 2 Lorsque le gage a pri, la question est controverse. Pour les du gage; pour les autres, le jour de uns, c'est le jour de la remise la perte; pour d'autres, le jour du contrat. La premire opinion parait la plus rationnelle. faire d'un paieLorsque la contestation porte sur l'imputation dbiteur de deux dettes, dont l'une ment opr par le constituant, est garantie par un gage, il y a encore lieu un double seulement Les deux parties jurent-elles, les serments s'entredserment. est imput, et le paiement moiti sur chaque dette. Retruisent, toutes deux de jurer, il en est de mme. L'une d'elles fusent-elles seule le serment, elle triomphe. accepte-t-elle

223

CHAPITRE DE L'INSOLVABILIT

V DCLARE

JUDICIAIREMENT (FALAS)

dclar tel par la justice, 339. RENVOI. L'insolvable musulman, A ce titre, nous avons tudi sa situation est un vritable interdit. au chapitre de l'Interdiction (1). Il est sans intrt de complter ces notions au point de vue de la suivre en cette matire, sont procdure puisque les Musulmans videmment soumis la loi des faillites, celle-ci punissant la ndes garanties aux cranciers gligence et la fraude et donnant contre la mauvaise foi de leurs dbiteurs (2). Il ne peut donc y dclar. avoir, en Algrie, d'insolvable judiciairement A l'poque la seule question actuelle, qui se pose est celle de savoir quelles consquences au point de vue de leur caentrane, la dclaration de faillite d'un Musulman. Il pacit contractuelle, est certain, ce point de vue, que le commerant indigne failli subit toutes les incapacits dont il tait frapp comme insolvable Il suffit donc de se reporter judiciairement dclar. aux explications prcdemment donnes (3).

(1) Conf. supr, ir 190. (2) La loi sur les faillites rentre videmment dans la classe des lois de police et de sret, qui obligent tous ceux qui babitent le territoire (Code civil, art. 3). Elles obligent non seulement les trangers, mais a fortiori les indignes musulmans qui sont des Franais. (3) Conf, supr, n* 190.

225

CHAPITRE

VI

DE LA TRANSACTION (OLH)

l'amiable est un grand 340. GNRALITS. - L'arrangement de la thorie de la bien, dit le Coran (1). C'est l le point de dpart les plus mritoires, en droit transaction qui est un des contrats musulman (2). est un contrat qui n'a pas, thoriquement, La transaction d'exisla forme d'un autre contrat. tence propre. Il emprunte toujours Tantt il est une vritable vente, tantt un louage, tantt une doDs lors, il reste bien peu de suivant les circonstances. nation, D'autre part, il subit rgles qui lui soient spcialement applicables. de son assimilation directement toutes les entraves qui rsultent aux trois contrats L'objet au sujet duquel que je viens d'numrer. on transige en denres en numraire, ou consiste-t-il alimentaires, bien en est-il ainsi de la chose offerte titre de transaction, tout vit. usuraire doit tre soigneusement avantage Je passe sous silence, de doctrine dans l'expos qui suit, ce qui se rapporte une importante de la transaction application ; je veux d'une violence, consentie parler de la composition par la victime d'un meurtre. En effet, les indignes musulmans de l'Algrie tant soumis toutes les lois de police et de sret, et, par consquent, la juridiction la transaction des tribunaux criminels ne franais, peut plus se produire de ce chef, qu' l'occasion des rparations civiles demandes au crime ou au dlit commis. accessoirement

(t) Coran, IV, 127. Kazimirski traduit : La pais est un grand bien, ce qui est inexact. Il est remarquer que cet aphorisme de morale se rapporte spcialement au mariage ; mais tous les auteurs sont d'accord pour en gnraliser FappU" cation, ce qui est, d'ailleurs, conforme la raison. (2) Conf. supr, page 102, note 1. Le mariage, suivant le cas, est obligatoire, mritoire, permis, adiaphorique, dfendu. La transaction est mritoire d'une faon gnrale; elle peut tre, dans certaines combinaisons, simplement permise (Conf., page 145, note 3), ou mme dfendue lorsqu'elle viole la loi. Trait lmentaire de droit musulman. 16

226 de la transaction sont applicables Et, ds lors, les rgles gnrales la matire. Ce contrat, o les faits de conscience jouent un rle prdomiaux exigences de la loi relinant, est soumis plus que les autres ou passivement, activement sur un gieuse. L'homme qui transige, droit dont la revendication est dpourvue de preuve, ne peut videmment encourir aucun blme extrieur, humain, quand il commet une iniquit. Il est renvoy au tribunal de sa conscience, et surtout celui de Dieu qui est le meilleur des juges. Notre loi ne se proccupe morales d'un fait; pas des consquences purement la transaction, en la pourvu qu'elle soit lgale, est irrprochable forme comme au fond. 341. DFINITION. La transaction est l'abandon d'un droit ou d'une demande, une compensation, afin de terminer moyennant ou par crainte de la voir se produire une contestation, (1). est d'Ibn Arfa. Celle de Sidi Khalil est plus juriCette dfinition consiste accepter une chose autre que dique : La transaction celle demande, ou une partie de cette chose. Dans le premier cas, la transaction constitue une vente ou un louage; dans le second, une donation. avait pour effet Il est certain, tout d'abord, que si la transaction au dbiteur de la chose qui lui tait ded'abandonner l'intgralit sans aucune son caractre elle perdrait mande, compensation, une donation spcial; elle deviendrait (2). Il faut, au moins, pour qu'il y ait transaction, dans la rigueur des n'abandonne que le crancier qu'une partie de son droit, principes, aucun quivalent de ce qu'il a abandonn. Et ne dt-il recevoir comme une transacencore, ici, bien que le contrat soit considr car le crancier, ne tion, il est rgi par les rgles de la donation, recevant rien, abandonne une partie de son droit. gratuitement Mais le vritable terrain de la transaction, en droit musulman, c'est l'hypothse o le crancier reoit, en change de la chose qu'il rclame un cheval, il conrclame, une chose autre. Ainsi, Primus des espces, ou des denres sent recevoir ou un alimentaires, Cette combinaison autre objet mobilier. est alors, d'aprs les auest soumise teurs, une vritable bea, en ce sens que la transaction aux rgles de la bea (3), ou, ce qui revient au mme, celles de la (t) Code civil, art. 2044. La transaction est une convention entre deux ou x plusieurs personnes qui, pour prvenir ou terminer un procs, rglent leur diff rend de gr gr, de la manire dont elles conviennent, et que chacune d'elles prfre l'esprance de gagner, jointe au pril de perdre. (Domat, Lois civiles, liv. I, tit. 13, sect. 1. Transactio est conventio qu, litis mot aut movend "denda causa, aliquid datur, aut promittitur, aut retinetur. (Pothier). (2) Spculativement, la transaction est toujours une libralit. (3) 11ne faut pas entendre ce mot dans le sens restreint de vente. C'est pour ce ,1

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de la bea. Quand le vente, la vente tant le type le plus caractris comme quivalent, le contrat est une crancier reoit du numraire d'une chose contre une autre, et la vente, celle-ci tant l'change en espces monnayes. reseconde consistant Quand le crancier oit un objet mobilier en change de celui qui lui est d, le contrat est un change, un troc. Enfin, lorsque le crancier, auquel il est d soit de l'or, c'est-de l'or ou de l'argent, reoit, soit de l'argent, autres que celles qui lui sont dues, le contrat est dire des espces un change. D'o cette consqueuce que le change n'tant permis sont dans un quilibre que dans le cas o les deux quivalents n'est pas possible dans cette hypothse, en parfait, la transaction raison mme du conflit de deux notions juridiques : changer, c'est donner, sous une autre forme, autant que ce que l'on reoit ; transiger, c'est abandonner quelque chose de ce qui vous est d (1). Il peut se faire encore que la transaction porte non plus sur un est transfre au crancier en change de objet dont la proprit celui qui lui tait d, mais sur une simple jouissance, exclusive, Primus de toute translation de proprit. rclame par consquent, d'une la jouissance cent, Secundus lui offre, titre transactionnel, maison pendant un temps dtermin. Dans cette hypothse, la transaction est un louage, ou, plus exactement, elle est rgie par les rgles du louage. 342. CAPACIT. La transaction tant une alination titre onreux ou titre gratuit, il faut tre sui juris (2) pour transiger. Le pre est autoris le faire pour son enfant, lorsque ce dernier est dpourvu de la capacit contractuelle, mais deux conditions : 1 Il faut qu'il y ait une contestation. Quand le dbiteur reconnat la dette, il est vident que le pre, qui n'est en somme qu'un mandataire lgal, n'a pas le pouvoir de se montrer gnreux au prjudice de son pupille. Celui-ci, devenu pubre, aurait le droit de critiet mme d'exercer d'en provoquer quer la transaction, l'annulation, son recours contre le pre, le dbiteur tant devenu insolvable ; 2 Il faut encore qu'il y ait des craintes srieuses de perdre la totalit de la crance; alors la transaction est lgitime, car elle sauve ',", au moins une partie de ce qui est d l'enfant. motif que je me sers du terme arabe avec toute sa complexit. (Conf. supr, no 2t8 et la note). (1) Il en serait de mme si, Primus rclamant des espces d'or, Secundus lui offrait des espces d'or. Le contrat serait une vente par peses, dans laquelle les deux mtaux doivent tre galement en parfait quilibre de quantit. D'o l'impossibilit d'une transaction. Au surplus, serait-ce transiger que de donner cent pices d'or contre cent pices d'or? La thorie est d'accord avec le bon sens, comme, d'ailleurs, lorsque le contrat est un change. (2) Conf. supr, n 196.

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titre exceptionnel, le pre peut transiger l'occaCependant, de la dot de sa fille vierge, avec le mari de cette sion du paiement dernire les deux rgles qui prcdent. Cette (t), sans observer est d'autant exception plus remarquable que le pre est ainsi au tous les principes, transiger sur une toris, contrairemt'nt et en l'absence crance non conteste, de toute contestation sur la crance elle-mme. 343. LIBU. Primus contraires: attitudes 3 nier la dette. Y a-t-il hypothses t Telle est grand intrt.

rclame cent. Secundus trois peut prendre 1 reconnatre la dette; 2 garder le silence; lieu transaction dans chacune de ces trois la question, et l'on va voir qu'elle offre un

ta Secundus reconnat la dette. Thoriquement, la transaction est a pour but de terminer ou de prvenir inadmissible, puisqu'elle une contestation. L'aveu du dbiteur la Ici, o est la contestation? Sans doute, mais Secundus est gn; le procs, rend impossible. sur le fond mme du droit, va s'engager devenu insoutenable sur le point de savoir si Secundus obtiendra terme et dlai pour se la perte totale de la librer. De l des ennuis, des frais, et peut-tre Il subsiste et il y a lieu crance. donc une vritable contestation, car Secundus offre implicitement, titre d'quivalent, transaction, du terme qu'il se dispose solliciter, charge l'abandon par Primus d'abandonner une portion de son droit (2) ; 2 Secundus alors le brocard famigarde le silence. On applique et il y a galement lieu transaclier : Qui ne dit mot consent, en affirmant tabli aucune distinction, tion, le Coran n'ayant que la transaction est un grand bien (3) ; la plus favorable 30 Secundus nie la dette. C'est l'hypothse la (4) Conf. supr, nos89 et 92. Il suffit de se rporter l pour les dveloppements de ce point de droit. Le pre, dans cette hypothse, agit comme contraignant ; c'est l'annulation du mariage qu'il recherche, c'est sa proccupation principale; la transaction sous forme de ranon offerte n'est qu'un accessoire de trs faible importance. Ds que la fille a consomm le mariage, le droit du pre est aboli. (Conf. supr, nOi5,7, t t, 36, 37, 38, 89, 92). (2) La loi religieuse est, d'ailleurs, trs favorable ces abandonnements : Si votre dbiteur prouve de la gne, attendez qu'il soit plus son aise. Si vous lui remettez sa dette, ce sera plus mritoire pour vous; si vous le savez, faites-le. (Coran, II, 280). Il est vrai que ce texte ne s'applique pas absolument la matire. En effet, le Coran recommande l'abandon complet de la dette, vritable donation ; mais l'abandon partiel sera une concession intermdiaire prfrable un refus premptoire d'abandonner quoi que ce soit. Je dmontre, d'ailleurs, que l'abandon a lieu moyennant compensation, ce qui est bien la notion juridique de la transaction. (3) Mohammed Kharchi dit expressment que le silence est considr comme un atea. (Conf, infr, nO 378).

229 En effet, lorsque le crancier, de toute transaction. dpourvu ou craignant l'insuffisance des preuves dont il preuve premptoire, de la dngation de son adversaire, dispose, se trouve en prsence il est dsarm; il risque de perdre la totalit de son droit; quel que conclure, soit l'arrangement il vaudra mieux qu'il parviendra pour lui qu'un procs perdu d'avance. Seuls, les Shafetes n'adoptent sur une tradition du Propas cette opinion 1 Pour eux, s'appuyant ainsi : Aussi longtemps dbiteur phte (1), ils raisonnent qu'un garde le silence (car l'argumentation s'applique par contre-coup il n'est pas plus logique d'en conclure qu'il l'hypothse prcdente), reconnat la dette que d'en infrer qu'il la nie; il refuse de s'explila dette, et que le cranquer voil tout. Lorsqu'il nie formellement cier n'a aucun moyen de preuve, la demande n'est pas recevable; elle serait repousse Ds lors, amener le dfendeur par la justice. une transaction, c'est exploiter contre lui la crainte que lui inset le contraindre donner pire une action judiciaire, quelque chose, alors qu'il n'tait tenu rien ; c'est exercer une vritable violence ; c'est rendre lgal ce qui est illgal. Ce raisonnement et est plus spcieux que solide. Les Malkites les Hanfites le combattent avec succs. En effet, d'aprs eux, le hadits du Prophte vise uniquement : 1 le cas o la transaction aurait pour rsultat d'attribuer au crancier une chose illgale, comme du vin, de la viande de porc ; 20 le cas o, par exemple, un mari tenu, en vertu des lois du mariage, cohabiter avec sa femme, concluerait avec elle une transaction par laquelle il renoncerait son droit. Il a mieux. Soutenir l'irrecevabilit d'une demande non mais en conclure justifie est conforme aux lois de la procdure; en droit musulsurtout qu'elle n'est pas fonde, c'est excessif, man, o l'on tient grand compte des faits de conscience (2). Que le dbiteur soit de bonne foi ou non, le contrat, acte extrieur, sera s'excuter, a consenti irrprochable ; pour le monde, le dbiteur il a promis ou livr une chose qui n'tait frappe d'aucune prohibition lgale, la transaction au est valable et doit tre sactionne, humains. besoin, par les tribunaux Quant au fond du droit, l'affaire est du ressort exclusif de Dieu qui lit dans les consciences. En rsum, la transaction est licite que le dbiteur avoue la la dette, qu'il la nie, ou qu'il garde le silence. Ds qu'il a consenti le contrat est nou, la seule condition, transaction, que la chose donne soit de celles qu'il serait licite d'changer contre celle formant l'objet de la dette. Sidi Khalil le dclare en termes formels. le premier point rechercher, Mais, il importe de ne pas l'oublier, c'est la physionomie soit la vente, du contrat. Est-il assimilable, soit au louage, soit la donation, il sera rgi par les rgles de la (1) En voici les termes : Toute transation est valable, pourvu qu'elle n'ait pas pour effet de rendre lgal ce qui est illgal, illgal ce qui est lgal. (2) Conf. supr, n" 105 (et surtout page 44, note t), 178.

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vente, ou du louage, ou de la donation ; il devra, non seulement tous les principes de chacun de ces contrats, gnraux respecter ce qui aura lieu surtout en mais encore les rgles de prcaution, un change, matire de vente (1). Quant au contrat assimilable de le une vente par peses, nous avons vu qu'il est impossible concevoir juridiquement (2). On peut transiger sur une succession ouverte; mais si la transacses tion n'est pas excute avant le dcs de celui qui l'a accepte, Dans cette hypothse hritiers ne sont pas tenus de s'y conformer. doit tre prise dans la chose donne en compensation particulire, la succession moins que les biens partager ne soient elle-mme, bien connus des co-partageants, prsents, que ceux-ci soient gaet reconnaissent les droits de celui avec qui ils lement prsents de prcaution Ce sont l des mesures transigent. qui ont pour but toute fraude, toute surprise. d'empcher Les transactions de ce genre ont lieu, le plus souvent, pour car la famille du ter la veuve du dfunt celle-ci tant trangre partage (3). Une dernire observation. La transaction est licite, alors mme sur la nature ou la quotit du droit lgitime; qu'il y a incertitude mais cette incertitude doit tre rciproque, faute de quoi l'une des meilleure que l'autre. parties aurait une situation dans laquelle il y a encore Je me borne indiquer une hypothse lieu transaction, car il s'agit ici d'une espce qui tient plutt au rclame droit religieux qu'au droit civil. Primus mille; Secundus nie la dette; le serment lui est dfr. Il a la facult de se racheter du serment mis a sa charge, en offrant son crancier une certaine somme. Si ce dernier accepte, le serment qui, une fois dfr, doit tre prt, refus ou rfr, n'est plus obligatoire pour le dbiteur; mais il faut qu'il soit de bonne foi, que, au fond de sa conscience, il n'ait d'autre but que de se racheter de l'obligation qui pse sur il est convaincu lui. Si, dans son for intrieur, de la lgitimit de la rclamation formule contre extlui, il serait bien rachet, mais l'obligation intrieure n'en subsisrieurement, juridiquement; terait pas moins, et le rachat serait illicite. De pareils faits, chapsont videmment du domaine pant toute sanction judiciaire, exclusif de la religion (4). Ces principes sont incontestables. Mais les auteurs examinent une hypothse Primus plus dlicate. (t) Conf. supr, nOI204, 209, 224. D'o cette autre consquence que les deux options seront applicables la transaction (conf. supr, n'" 235 etsuiv., 247 et suiv.), et qu'elles fonctionnent ici comme dans la vente. (2) Conf. supr, nO341. (3) Aussi cette forme de la transaction prend-elle le nom significatif de limi nation (takhary). (4) Conf. supr, n* 105, o les faits de conscience jouent un rle bien plus extraordinaire.

231 de sa demande. rclame mille; il n'a aucune Secundus preuve niant la dette, le serment lui est dfr. Il ne doit rien; sa conviction est absolue cet gard. Lui est-il permis de se racheter du serment? et cela par quatre motifs: 1 il Non, dit Ibn Hichem, s'abaisserait en offrant une transaction et le Prophte quelconque, a dit : Dieu abaisse celui qui s'abaisse ; 2 il gaspille ses biens (1), ce qui est dtendu 3 il donne un exemple par la loi religieuse; 4 il viole la loi en ce qu'il donne ce qu'il ne doit pas, ce immoral; qui revient rendre lgal ce qui est illgal. Mais cette opinion n'a pas prvalu. En effet, d'aprs refuser le serment, Desouki, mme lorsque l'on est fond le prter, viter un procs, sont des actes honorables, d'o ne rsulte aucun abaissement. Ds lors, celui qui emploie son bien cet usage ne le gaspille pas. Sidi Khalil cette manire de voir qui est conforme au bon adopte pleinement sens le plus lmentaire (2). 344. DE LA RESCISION. La transaction, fonde sur une situation se modifie. Ainsi : donne, devient caduque lorsque cette situation 1 Si le dbiteur, et aprs avoir ni la dette, est pris de remords consentie se dcide l'avouer, il est certain que la transaction par de tout moyen de preuve, le crancier, parce qu'il tait dpourvu seuEn effet, le contrat, valable en apparence tombe d'elle-mme. lement, tait entach de fraude ; administrer 2 De mme, si le crancier, d'abord la impuissant soit parce qu'il avait perdu son titre, soit preuve de sa crance, pour un motif quelconque, retrouve, plus tard, le titre ou le tmoin tre par lui accepte pourra qui lui faisait dfaut, la transaction rescinde sa requte (3). Mais il n'en est plus ainsi : 1 lorsque le crancier, sachant que la preuve existe, au moment de la transaction, ne fait aucune rserve pour le cas o il serait, plus tard, en mesure de la produire ; 2 quand le dbiteur ayant exig la productfon du titre, le crancier dclare l'avoir perdu et le retrouve ensuite (4). 345. DE LA SOLIDARIT EN MATIRE DE TRANSACTION. Quand le titre constitutif est exclusif de toute solidarit, en ce sens qu'il une part dtermine de la attribue, chacun des co-ayants-droit, (1) Conf. stipr, page 127, E. (2) Je crois utile de faire remarquer ici, l'occasion me paraissant bonne, combien il serait utile d'imposer aux cadis tel ou tel auteur, afin d'asurer l'unit de la jurisprudence et. quelque chose de plus. (3) Code civil, art. 2053. (4) Code civil, art. 2057.

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la question de la solidarit ne se pose videmment crance, pas (1). Chacun d'eux est admis transiger pour son compte (2). Il en est de mme lorsque deux ou plusieurs non cranciers, un titre unique (3). Toutefois, cette solution est associs, possdent en ce sens que, parmi les auteurs, les uns s'attachent controverse, l'existence l'unit du titre, les autres de plusieurs cranciers l'un de l'autre. indpendants Mais supposons le cas o le dbiteur d'une succession transige avec l'un des hritiers. des autres hritiers' Quelle sera la position Ils peuvent adhrer la transaction et exiger leur part de ce qui a t pay par le dbiteur, moins, toutefois, qu'ils n'aient refus de aux poursuites. se joindre Dans cette hypothse, ils n'ont plus rien non seulement au dbiteur, rclamer, qui est libr complteavec lequel ils sont prsums ment, mais encore leur co-hritier, avoir galement leurs propres biens transig par crainte d'exposer Il en est ainsi que le dbiteur soit solvable ou indans le procs. solvable. C'est l un exemple remarquable de transaction lgale. le dbiteur l'un a poursuivi Si, de deux cranciers solidaires, et a transig avec lui, il n'est pour sa part et portion seulement, sa part de ce que l'autre crancier aura touch plus admis prendre de son ct, ce dernier et-il touch sa portion entire. Il s'est fait sa loi. 346. DES EFFETS DE LA TRANSACTION. La transaction est une la dette en y substivritable elle a pour effet d'teindre novation; tuant une nouvelle dette. Cette substitution a mme lieu dans les cas o la transation est assimile la donation ; car, la premire dette tant, par exemple, de cent, si le crancier la rduit cinil est vident l'anquante, que cette nouvelle dette, substitue cienne, diffre de celle-ci en ce qu'elle est moindre. la transaction, valable en la forme, demeure au Lorsque juste de la faire fond, en ce sens qu'il ne se rvle aucun fait susceptible elle ne peut plus tre rtracte, mme du consentement rescinder, mutuel des parties (4). Il est de principe qu'un contrat, quel qu'il est dfinitif (5). Il y a, ici, un soit, ds qu'il est parfait-obligatoire, cette solution. motif de plus pour imposer c'est mettre Transiger, fin une contestation ne ou natre ; permettre aux contractants de revenir en arrire, ce serait pervertir la notion juridique et morale de la transaction.

(1) Code civil, art. 1197. (2) Code civil, art. 2051. (3) Code civil, art. 1202: (4) Code civil, art. 2052,2053, 2054, 2055. (5) Conf. supr, DO277.

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CHAPITRE

VII

DE LA DLGATION (HAOUALA)

les jurisconsultes la 347. GNRALITS. - D'aprs musulmans, en ce que, dans celle-ci, les diffre de la transaction dlgation ne sont pas gales en quantit, tandis que, dans la deux crances elles doivent tre de quantit gale. Cette notion est premire, car elle ne fournit aucun renexacte, mais elle offre peu d'intrt, utile sur la nature spciale de la dlgation. seignement Ce contrat en droit franais, une des formes de la est, comme un mode d'extinction des obligaet, par consquent, novation, tions (1), bien que les auteurs arabes ne le considrent pas ce point de vue. Les explications qui vont suivre dmontrent que notre dlgation ne diffre pas sensiblement de la dlgation Il musulmane. faut toujours tenir compte des singularits inhrentes la lgislation islamique, et notamment de la rprobation dont elle frappe tout ce qui, de prs ou de loin, constitue un profit usuraire (2), et ne pas tre trop prompt la critique; car, l'influence permanente de la religion sur les contrats civils une fois admise, il est hors de doute que les procds des commentateurs sont d'argumentation ils ne sont purils toujours rationnels; que trs exceptionnellement, lorsque le respect du dogme l'exige. La dlgation est un mode d'aliner titre onreux; il s'ensuit des rgles que nous avons tudies qu'elle est rgie par la plupart en dtail propos de la vente. L'tude de ce contrat sera donc rapidement puise. 348. DFINITION. La dlgation est la renonciation d'une crance semblable l'acquisition crance, moyennant une (3).

(1) Code civil, art 1234, 1274, 1275, 1276. (2) Conf. supr, DO 314, et surtout la note 3. (3) Code civil, art. t275. Je m'loigne de la traduction de M. Seigaette, par

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Cette dfinition n'a besoin d'aucune explication ; elle est claire et donne de la dlgation une ide juste. Primus, crancier de SecunPrimus lui dlguant une crance semdus, renonce sa crance, blable qu'il possde sur Tertius. la Telle est, dans sa simplicit, notion juridique de ce contrat. La dlgation est parfaite, comme nous le verrons, par la seule c'est--dire ds que des contractants nergie du contrat, capables ont chang des consentements valables. La perception, par le dlgataire, de la crance dlgue, n'est que le but auquel ce dernier doit tendre, ou, si l'on prfre, la fin normale du contrat. Mais il ne touche rien de la crance dlpeut arriver que le dlgataire n'en est pas moins parfaite, et, comme telle, gue (1), la dlgation elle produit son effet spcial; elle libre le dlgant de la dette. 349. CAPACIT. Les contractants, et dlgataire, dlgant doivent tre sui juris, comme dans tous les contrats de rciprocit (2). La dlgation alination. est, en effet, une vritable 350. CONDITIONS DE VALIDIT. - Le contrat de dlgation est soules contrats de rcipromis aux rgles gnrales qui rgissent en ce qui concerne En effet, cit (3), notamment l'objet du contrat. chacune des deux crances, celle teindre et celle dlgue, doit avoir une existence juridique, et, de plus, le contrat mme, qui a de la seconde crance la premire, doit pour effet la substitution exiges par la loi. Ce n'est remplir toutes les conditions gnrales est soumise un certain nombre de rgles pas tout, la dlgation et de l'empcher spciales qui ont pour but de l'individualiser d'tre un vhicule de prohibition (4). Ces rgles spciales se rapportent : 1 2 3 4 5 6 Au consentement; A l'existence de la crance dlgue; A la formule ; A l'exigibilit de la dette teindre; A la nature des deux crances; A leur origine.

respect pour l'exactitude. Mais, la loyaut me fait un devoir de le proclamer, si le savant et regrett traducteur de Sidi Khalil s'loigne parfois de la lettre du texte, c'est toujours par grand dsir de donner de la clart sa version. Il ne faut pas oublier qu'il n'a pas, comme moi, la ressource du commentaire, puisqu'il s'est rduit lui-mme, par modestie, au rle de simple traducteur. (1) Conf. infr, nO352. (2) Conf. supr, no 196. 1 (3) Conf. supr, no 201. (4) Conf, supr, no 227 et la note.

235 351. 10 CONSENTEMENT. Le dlgant et le dlgataire doivent ncessairement consentir la dlgation, puisqu'il s'agit d'un contrat de rciprocit. Il n'en est pas de mme du dlgu dont la situation n'est pas modifie; il tait le dbiteur de Primus, il n'a aucun intrt ne pas devenir celui de Secundus (1). D'autre part, est fond aliner de sa crance, un Primus, propritaire droit dont il dispose absolument. Il en serait autrement s'il existait une cause d'inimiti entre le dlgataire et le dlgu ; dans cette ce dernier, menac de tomber entre les mains d'un hypothse, crancier doit tre consult, faute de quoi plus dur que le premier, il est autoris provoquer l'annulation de la dlgation. 352. 20 EXISTENCE DE LA CRANCE DLGUE. La crance que le dlgant au dlgataire doit avoir une existence transporte elle doit tre obligatoire certaine; pour le dlgu. Ce n'est l que des principes en d'autres termes, l'objet du l'application gnraux; doit tre dtermin contrat un point de vue spcial, en ce sens si le n'avait pas d'existence dlgue certaine, que, si la crance n'tait pas oblig envers le dlgant, ce dernier ne transdlgu videmment au dlgataire porterait qu'un droit contestable (2). Il en serait ainsi a Jortiori si le dlgu ne devait rien au dlgant; le contrat deviendrait un vritable cautionnedans cette hypothse, devenant le dlgataire ment, et, le prtendu dlgu insolvable, conserverait son recours contre le dlgant, sauf le cas o il aurait t inform de l'insolvabilit du dlgu, et o il aurait nanmoins consenti la libration du dlgant. Ainsi, que le dlgu soit un impubre (3), un sajih (4), la dette contracte un par eux n'a rien d'obligatoire (5), et, par consquent, prix de vente d par eux n'est pas dlgable. Ce n'est pas tout. Une dette peut avoir une existence certaine, procder d'un dbiteur capable et n'tre pas obligatoire pour celui(1) Code civil, art. 1274. (2) Il y aurait l une ala, d'autant plus redoutable qu'elle porterait sur l'existence mme de l'objet du contrat (conf., n 219 et la note). (3) Conf. supr, n 186. (4) Conf. supr, nO188. (5) Toutefois, une distinction est ncessaire. Quand un incapable achte, par exemple, une chose dont il peut se passer, qui n'est pas indispensable la vie, le paiement du prix n'est pas obligatoire pour lui, son tuteur est arm du droit de faire annuler le contrat (conf. supr, n* 186), et l'incapable, lorsqu'il devient sui juris, peut lui-mme rompre le contrat, en et-il tir avantage (conf. ibid.). Mais il en est autrement lorsqu'il a acquis une chose indispensable la vie; l'interdit est, en effet, toujours autoris assurer directement son existence matrielle, pourvu que la dpense ne dpasse pas une certaine mesure. Mais songera- t-on dlguer le prix d'un pain, d'un morceau de viande, de quelques lgumes? vi": demment non. J.h:'o ,; >

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ci d'une faon absolue. Voici l'espce. Un mari rpudie sa femme une ranon (1), et dlgue un tiers la crance qui en moyennant rsulte. Aussi longtemps est irrque la femme vit, la dlgation en ce sens qu'elle produit la libration du mari l'gard prochable, du dlgataire. Mais que la femme meure sans avoir pay la rana le droit d'exercer son recours contre le mari, on, le dlgataire Il en est ainsi, alors de la dette de ce dernier. pour le montant mme que la femme laisserait des biens. sous la forme du Pourquoi en est-il ainsi? La femme, rpudie de la somme kholcij a bien reu un quivalent par elle offerte comme ranon; mais cet quivalent tait un fait, un acte de son mari (la rpudiation, la libert), non une chose, un bien. La ranon comme une libqu'elle doit ne saurait, il est vrai, tre considre ralit faite au mari, et le khola est un contrat de rciprocit; mais la ranon n'est pas non plus le prix d'un contrat titre onreux, comme un prix de vente, puisque le mari n'a vers, en change, aucun bien qui remplace, dans la succession de la femme, la somme qu'elle s'est engage payer pour conqurir sa libert. De la dispense formelle de se reconnatre dbil, pour les hritiers, teurs du montant de la ranon; celle-ci n'est due que par la femme; elle dcde, la dette n'est plus obligatoire et le pour personne, mari se retrouve dbiteur du dlgataire frustr de ses droits sur le dlgu (2). 353. 3 FORMULE. Le dlgant doit articuler, non pas une formule sacramentelle, mais des paroles qui ne laissent aucun doute sur son intention. De son ct, le dlgataire est tenu de donner une dcharge afin que le contrat proau dlgant, expressment duise son effet naturel, qui est de ne laisser subsister aucun vestige de la dette originaire, laquelle est teinte par la novation (3). (1) Conf. supr, no87. (2) On peut tre oblig de deux manires, en droit musulman : 1* Sur sa proprit (milk), lorsqu'on doit, par exemple, une chose dtermine; aussi longtemps que cette chose n'a pas pri, le crancier a une action relle contre le dbiteur et contre ses hritiers ; 2* En vertu d'une charge (d'imma), lorsqu'on doit une chose indtermine, par exemple, ou lorsque, la chose dtermine ayant pri, on demeure dbiteur de sa 00 valeur ; le crancier a une action personnelle contre le dbiteur, mais il ne l'a contre la succession que dans le cas o la dette est l'quivalent du contrat titre onreux (aiouad maliin) ; lorsqu'elle est l'quivalent d'une obligation de faire (aiouad fia'liin), le droit du crancier s'teint par la mort du dbiteur, moins toutefois que ce dernier n'ait impos, par testament, ses hritiers, l'obligation de l'acquitter. Il est trs difficile de traduire, d'une faon convenable, les deux mots malii et /!a'Kt qui sont des acjectifs relatifs, c'est--dire des adjectifs qui indiquent la relation d'une personne, d'une chose avec le nom qui en rappelle l'origine, la famille, la race, etc. (conf, Caspari, grammaire arabe, page 130). N (3) Codecivil, art. 1276. v

-237-0 doit 354. 4 EXIGIBILIT DE LA DETTE A TEINDRE. Primus se librer, il dlgue Secundus une mille Secundus; pour Si la dette de Primus crance de pareille somme qu'il a sur Tertius. non contre lui, il est vrai, mais par n'est pas exigible, elle subsiste, d'o ce elle n'est pas teinte, juridiquement parlant, elle-mme; et Tertius, il y aura une vente, ou, rsultat que, entre Secundus d'une dette contre une dette, ce qui est l'change plus exactement, Les en raison du bnfice usuraire qui peut en rsulter. prohib transactions de ce genre ne sont permises que dans le cas o les commune. deux dettes ont une chance Il importe soit exigible ou non, peu que la crance dlgue si elle ne l'est pas, elle demeure seule debout. Le dlpuisque, n'est ni amliore, ni emgu paie l'chance fixe; sa situation il souffre, la vrit, un prjudice, Quant au dlgataire, pire. sa crance il n'est pay qu' tant exigible, originaire puisque, l'chance de la crance plus loigne dlgue: mais, et c'est l il n'en rsulte aucun avantage l'essentiel, pour le dlgant, qui est et simplement libr de sa dette. Si le prt intrt tait purement usit en droit musulman, le dlgataire s'affranchirait du prjudice les intrts dus par le dlgu. qui lui est impos en percevant le prjudice Mais, celui-ci ne pouvant en payer, la loi s'y opposant, du c'est une raison de plus pour exiger le consentement subsiste; dlgataire qui, il faut le dire, trouve le plus souvent un ddommade toucher le montant de sa crance, dans la certitude ce gement qui n'aurait pas lieu si le dlgant tait insolvable. 355. 50 NATURE DES DEUX CRANCES. Les deux crances doivent tre gales en quantit, en qualit, en espce, le bon sens l'indique. S'il en tait autrement, l'une des parties raliserait videmment un bnfice usuraire. 356. 6 ORIGINE DES DEUX CRANCES. L'origine des deux crances n'est pas considrer en principe. Toutefois, lorsqu'il s'agit de deux crances de choses fongibles, la dlgation est illicite, car, nous l'avons dit (1), la vente des choses de cette espce n'est du jaugeage ou du mesurage; parfaite qu'aprs la dll'opration gation porterait sur des dettes qui n'audonc, avant le jaugeage, raient pas encore d'existence la dlcertaine; aprs le jaugeage, gation serait impossible, ni parce qu'il ne pourrait plus exister En effet, Primus serait devenu propritaire dlgu, ni dlgataire. du bl achet Secundus et du bl achet Tertius. (i) Conf. supr, n 272 et surtout 274. Voici l'hypothse: Primus achte cent sacs de bl Secundus ; aussi longtemps que ce bl n'est pas jaug, il n'a qu'un droit de crance contre Secundus ; s'il achte ensuite cent sacs de bl Tertius, dans les mmes conditions, il ne peut pas dlguer Tertius le bl achet Secundus, et cela pour la raison donne dans le texte.

238 Quand il s'agit de deux crances ayant pour source deux prts de consommation, tous deux sur des choses fongibles (1), portant la dlgation n'existant est valable, les mmes obstacles plus. a pour origine un prt de Que dcider lorsque l'une des crances consommation et l'autre le prix d'une vente de choses fongibles ? soient exigibles, Il suffit que les deux crances pour que rien ne s'oppose la validit de la dlgation. 357. EFFETS DE LA DLGATION. Lorsque la dlgation est vaalors mme qu'il n'aurait lable, elle opre la libration du dlgant, au dlgataire l'tat de solvabilit du dlgu (2). pas fait connatre C'est au dlgataire, en effet, prendre ses prcautions, exiger la prsence du dlgu, s'assurer sa dette et qu'il qu'il reconnait est en situation de l'acquitter l'chance. est souponn d'avoir connu l'insolvabilit Mais, si le dlgant du dlgu, le dlgataire sur ce est admis lui dfrer le serment sa libration est complte. Refuse-tpoint. Le dlgant jure-t-il, il de prter serment, le dlgataire peut exercer son recours contre lui. comme de rciprocit, la Thoriquement, pour tous les contrats est parfaite ds que les consentements ont t chandlgation du dlgs (3), et la crance dlgue devient aussitt la proprit gataire. une grave difficult peut s'lever ce sujet. Primus Cependant, son crancier, le prix d'une vente consentie dlgue Secundus, d'un vice, ou par lui Tertius. Or, la chose vendue est atteinte bien est revendique, et la vente est annule par l'exercice de l'option rdhibitoire (4). Quel sera le sort de la dlgation ? Cette question a divis les jurisconsultes malkites. Les uns, s'appuyant sur la perfection juridique de la dlgation aprs l'change des consenrefusent tout recours au dlgataire contre le dlgant. tements, Les autres, dont l'opinion me parait prfrable, remontent aux Voici comment ils raisonnent : La condition rsolutoire principes. est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques. La validit de la dlgation est donc tenue en suspens aussi longtemps Il y a mieux, la dlque la vente ne sera pas devenue dfinitive. le dlgant tant un contrat de rciprocit gation elle-mme s'engage livrer une crance certaine, obligatoire pour le dlgu, la libration et le dlgataire du promet, en change, de consentir peut user de l'option rsolutoire jusqu'au dlgant le dlgataire moment o il aura acquis la certitude que la crance qui lui est (1) Le prt de consommation n'a pas toujours pour objet des choses fongibles (conf. supr, n* 313). (2) Code civil, art. 1276. (3) Conf. supr, n*195, 216, 227, 263, 271, 272. (4) Conf. supr, nos 247 et suivants.

239 dlgue n'offre aucune tion est irrprochable. chance de perte pour lui. Cette argumenta-

358. CONTESTATIONS. Le dire du dlgant, appuy du serment, fait foi, jusqu' sur l'existence de la crance dpreuve contraire, c'est le dire du du contrat. Tout au contraire, lgue au moment sur l'existence de la dlgation, dlgataire qui est prpondrant ne lui avoir consenti le dlgant soutient quand, par exemple, qu'un prt, ou ne lui avoir confr qu'un mandat l'effet d'assurer le paiement de la crance dlgue.

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CHAPITRE

VIII

DU CAUTIONNEMENT (D'AMAN) :

du 359. GNRALITS. Il importe, pour saisir le mcanisme aux principes. de remonter cautionnement, tabli l'occasion du nantissement Nous l'avons (1), lorsqu'un droit porte sur un corps certain, la chose tmoigne suffisamment en faveur du crancier d'une scurit pour que celui-ci jouisse Ds lors, il n'est pas fond solliciter une sret accescomplte. ferait double emploi et occasionnerait un vritable soire, laquelle conflit juridique. ou avant que celui-ci ne soit deAjoutons que, avant le contrat, venu dfinitif, l'une des parties s'tant rserv convenl'option ou pour tout autre cause, une sret accessoire n'autionnelle, rait aucun fondement; elle n'aurait plus de raison aprs le contrat, du contrat tant de transfrer la proprit du d'tre, l'effet normal tel point que le crancier en devient garant, au corps certain, Le cautionnement ne serait donc plus point de vue des risques. en ralit, au dbiteur, a cess d'exister, mais puisqu'il accord, au crancier ce qui serait absurde. lui-mme, Allons plus loin. Vous me confiez un dpt. Rien de plus dtermin qu'une chose dpose. Vous prtendez m'astreindre une caution. De deux choses l'une, ou bien le dpt vivra, ou bien il S'il vit, je vous en dois la restitution in individuo; la cauprira. tion ferait double emploi, car il est impossible comment d'imaginer vous auriez deux dbiteurs, tenus tous deux de vous dlivrer le mme corps certain. S'il prit, il faut rechercher si je suis responsable de la perte ou non. Suis-je responsable, je vous dois la valeur de la chose; je ne puis a cess d'exister; plus vous devoir la chose elle-mme, puisqu'elle ma caution ne le pourrait et pas davantage, pour la mme raison; ce serait pourtant l l'obligation laquelle elle serait soumise, car (t) Conf. supr, no 325. Trait lmentaire de droit musulman.

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il est inadmissible qu'elle garantisse plus ou autre chose que ce dont je suis moi-mme dbiteur : le corps certain dpos par vous. le fijusseur sera garant de ma propre obliMais, objectera-t-on, de la valeur de la chose. Nullement; les obligagation, c'est--dire on ne poutions ne se transforment pas ainsi, au gr des parties; vait pas, on ne devait pas prvoir la perte de la chose. Moi, dbiteur, le dpt in individuo ; la caution aurait j'tais astreint restituer votre profit. Or, il serait aussi abgaranti cette mme obligation d'une chose qui a pri que de l'exisurde d'exiger d'elle la livraison un rle utile ger de moi-mme. Donc, il est impraticable d'assigner un fidjusseur. Ne suis-je pas responsable de la perte, je ne suis plus tenu contre une parien, et la loi ne vous permet pas de vous assurer car on ne cautionne reille ventualit, qu'une dette valable et obli quoi bon une caution? A quoi serait-elle Et, d'ailleurs, gatoire. tenue? A vous dlivrer une chose qui a pri, ce qui est contraire la raison. En somme, l cautionnement n'est possible que pour garantir en choses fongibles, ou en numraire une dette consistant (1), ou non dtermines; en choses non-fongibles car, dans ces diffrentes le fidjusseur au peut toujours payer pour le dbiteur, hypothses, la perte mme de la chose, objet du moyen de choses semblables, Il va de soi que, n'anantissant pas l'obligation principale. pontrat, comme le bl que j'ai s'il s'agit de choses fongibles dtermines, ou de numraire comme celui que dans mon magasin, dtermin, vous avez plac sous un scell pour me le donner en gage, les relatifs au corps certain sont applicables. principes Il ne s'agit ici, bien entendu, que du cautionnement proprement dit. de comparution ou de recherche, il est Quant au cautionnement dont nous parlerons soumis des rgles particulires plus loin (2). 360. DFINITION. Le cautionnement est un contrat par lequel on s'oblige, soit payer une dette qui n'en demeure pas moins le dbiteur, soit le la charge du dbiteur (3), soit rechercher faire comparatre. envers celui-ci Primus, qui ne doit rien Secundus, s'engage ne cesse pas pour cela d'tre payer ce que Tertius lui doit. Tertius de Secundus, sa dette subsiste, demeure sa charge, le dbiteur Primus ne peut tre poursuivi tel point que, le plus souvent, que dans le cas o Tertius est hors d'tat de payer, et que Primus a le droit de rpter contre Tertius ce qu'il a pay pour lui (4). La cau(1) Conf. supr, n 325. (2) Conf. infr, page 252. ""(3) Codecivil, art. 2021. (4) Il rsulte de l que le cautionnement r

renferme un second contrat d'une t

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entre les mains du tion n'est autre chose qu'un gage qui demeure fidjusseur, qui ne subit pas de dplacement. du cautionnement. Telle est la physionomie la plus habituelle sans promettre directement de dsinMais, parfois, le fidjusseur, le tresser le crancier, faire comparaitre le dbiteur, s'engage de cette de sa dette, et il n'est tenu du paiement jour de l'chance n'a pas lieu (1). Parfois dernire que pour le cas o la comparution de recherle fidjusseur se borne prendre encore, l'engagement mme en stipulant son irresponsabilit au cher une personne, Ces deux dernires formes du cautionnepoint de vue pcuniaire. ne nous ment, moins frquemment pratiques que la premire, pas longtemps. arrteront 361. Du FIDJUSSEUR. Le fidjusseur rend au dbiteur un bon office absolument perdre une gratuit (2), et, de plus, il s'expose est donc une sorte de librportion de ses biens. Le cautionnement ralit. Aussi, le cautionnant doit-il tre capable d'aliner titre gratuit. La capacit titre onreux diffre essenexige pour aliner tiellement de celle exige pour aliner titre gratuit. Dans le premier cas, le contractant ne s'appauvrit que s'il fait une mauvaise est bonne, il opration ; aussi, lorsqu'elle lorsque, par exemple, vend ou achte tel objet, sa valeur vraie, la loi se montre tolrante dans bien des circonstances (3), parce qu'il reoit l'quivaIl en est tout autrement lent de l'objet vendu ou achet. quand il l le contrat l'appauvrit, il se dpouille d'un s'agit d'une libralit; bien sans rien recevoir en change. Il rsulte de l que l'impubre, le safih, le fou, l'insolvable (4) sont incapables de cautionner qui que ce soit.

faon latente : 1 lorsque le dbiteur sollicite le cautionnement ou en a connaissance, le fidjusseur est un vritable mandataire ; 2 lorsque le dbiteur ignore le cautionnement, le fidjusseur est un negotiorum gestor (conf. Pothier, tome II, page 193). (1) Le cautionnement de visage, pour l'appeler par son nom littral, existe galement dans notre droit criminel (conf. Code d'inst. crim., art. 114, 219 et suiv.)* Voyez aussi Accarias, Prcis de droit romain, tome II, page 850 sur la cautio in jure sistendi. , (2) Quoi qu'en dise Pothier (tome II, page 193), on pourrait aller jusqu' soutenir que le fidjusseur rend galement un bon office au crancier, car il lui fournit gratuitement une sret. Sans doute, le crancier ne reoit rien au del de ce qui lui est dli, mais il est sr de le recevoir, ce qui n'tait pas certain avant le cautionnement. Cette certitude est l'uvre gratuite du fidjusseur. (3) Conf. supr, n08 186, 191, 192. (4) Et l'homme ivre (Derdir).

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est rgle d'une faon spciale, Quant au malade (1) sa situation en raison de l'ignorance o l'on est, de l'issue heureuse ou funeste du mal dont il est atteint. le cautionnement Meurt-il, qu'il a donn est rductible lorsqu'il moins que ses hritiers ne s'acla quotit disponible, dpasse le cautionnement est obligacordent pour le respecter. Gurit-il, toire pour lui. La femme marie (2) n'est pas admise fournir une caution qui dpasse le tiers de ses biens. Cette restriction n'ayant d'autre but les droits du mari n'a plus de raison que de sauvegarder d'tre, de sa femme, ou lorslorsque ce dernier sanctionne l'engagement qu'il en est le bnficiaire. Bien que Khalil garde le silence sur ce point, il est clair que le doit tre solvable une fidjusseur (3). Le crancier qui exige caution se gardera celle d'une personne d'accepter qui ne lui offrirait pas plus de garanties lui-mme. Mais l'insolvaque le dbiteur bilit postrieure d'un fidjusseur, accept par le crancier, n'astreindrait videmment pas le dbiteur donner une autre caucontraire tion, sauf stipulation (4). Il est loisible au crancier de ne pas exiger que le fidjusseur soit domicili dans le mme lieu que lui (5). Mais il est certain que, dans la pratique des choses, cette exigence sera frquente ; car, elle rendra les poursuites, s'il chet d'en exercer, plus faciles et au crancier de surveiller moins dispendieuses, et elle permettra les agissements du fidjusseur et de veiller ce qu'il ne fasse pas ses biens. disparatre Ipp 4 n'a aucune condition 362. Du DBITEUR. A vrai dire, le dbiteur de capacit remplir : il est le bnficiaire du bon office que lui Cela est si vrai que l'on peut se rendre caution rend le fidjusseur. sans mme la connatre, sans avoir reu d'elle d'une personne (1) Conf. supr, no 191. Je n'ai pu entrer dans aucun dveloppement au sujet de la capacit du malade qui contracte titre gratuit, la solution de cette question tant trs dlicate, trs complexe, et n'tant, ds lors, pas de celles qui doivent figurer dans un ouvrage lmentaire. On trouvera toutes les explications utiles dans monEssai d'un trait mthodique de droit musulman. V. Interdiction. (2) Conf. supr, no 192. J'ai dj dit combien cet argument est peu juridique. J'ajoute que, les parents de la femme, aussi intressants que le mari je devrais dire plus intressants, car la rpudiation peut exclure le mari de la succession de la femme, tandis que les parents sont certains d'y tre maintenus seraient fondas lever des prtentions au moins aussi lgitimes. ..(3) Codecivil, art. 2018, 20t9. >(4) Codecivil, art. 2020. (5) Code civil, art. 2018 et tn/hi, nO 369. La division d'un tat ou d'une province en ressorts judiciaires n'existait pas dans les premiers temps de l'islamisme. Aujourd'hui encore, les Musulmans jouissent de la facult peu prs illimite de porter leurs diffrends devant un juge de leur choix.

245 aucun ordre dans ce sens (1), alors mme qu'elle serait absente (2). Il n'en est pas moins vrai que, dans le fond des choses, le dbiteur doit avoir t capable de contracter une dette valable, puisque le contrat accessoire, donn l'occasion d'une dette cautionnement, est frapp indirectement de d'existence dpourvue juridique, nullit. C'est donc en examinant la crance les conditions auxquelles cautionne est soumise rechercherons implicitement que nous quelle doit tre la capacit du dbiteur. On peut, d'ailleurs, se rendre caution pour quelque dbiteur que ce soit, mme pour une personne une disdcde. Ici, toutefois, on tinction est ncessaire. laisse-t-il des ressources, Le dfunt s'accorde ne pas considrer le cautionnement comme valable posthume qui lui est donn (3); il ne l'est que dans le cas o sa succession est obre. dclar tel (4), il est toujours Quant l'insolvable, judiciairement de le cautionner, car il est possible qu'il se relve et qu'il permis dans l'avenir, honneur ses engagements, surtout avec, fasse, l'aide d'une ou de plusieurs cautions. (1) A moins pourtant que le fidjusseur ne soit anim d'un sentiment de mald'exercer la contrainte par veillance, qu'il n'ait, par exemple, l'arrire-pense corps contre le dbiteur pour se venger de lui. Nous avons dj rencontr une restriction semblable, en matire de dlgation (conf. supr, nO 351). Il est permis, d'une faon gnrale, de payer la dette d'une personne quelconque, mme malgr elle; c'est faire uvre pie que d'agir ainsi (Coran, V, 3, et passim) ; mais rien n'est plus blmable que d'acheter les dettes de quelqu'un dans le but de le poursuivre ensuite avec les armes de la loi. Le dbiteur, victime d'une pareille iniquit, a le droit de faire annuler tous les actes de ce genre. (2) Si le dbiteur, son retour, conteste la dette, il va de soi que le cautionnement suivra le sort de l'obligation principale. (3) On est rduit aux conjectures sur les motifs de cette interdiction. Est-ce nuire la mmoire du dfunt que de lui dlivrer, en quelque sorte, un brevet immrit d'insolvabilit? Peut-tre vaut-il mieux supposer que les dettes d'une succession tant toujours prleves sur l'actif avant toute rpartition aux hritiers, et, ds lors, les droits des cranciers tant sauvegards, c'est de la part dn fidjusseur une libralit intempestive, un empressement excessif, mieux encore, une complication sans objet pour la liquidation de cette succession. Abou Hanifa proscrit, au contraire, le cautionnement fourni une personne morte insolvable,; pour lui, c'est l un vritable gaspillage (conf. supr, page 117, E.), c'est s'engager, sans y tre tenu, avec la certitude de perdre son bien. Aussi, pour punir ce prodigue bnvole, le fondateur de l'cole hanfite lui refuse tout recours, alors mme que l'on dcouvrirait ensuite quelque actif la succession d'abord considre comme insolvable. Mais il faut, pour tre trait avec cette svrit, que le fidjusseur ait eu connaissance de l'insolvabilit du dfunt. Il est cru sur parole quand il affirme qu'il l'ignorait, moins qu'il ne s'agisse de la veuve ; cette dernire n'est pas admise soutenir qu'elle ne connaissait pas le mauvais tat des affaires de son mari dcd. (4) D'o cette consquence que l'objet de la dette n'a pas besoin d'tre nettement spcifi, eu gard son espce ou son tendue.

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363. Du CRANCIER. Il doit tre le crancier vritable du dbisa crance doit tre valable, faute de teur; en d'autres termes, contrat accesquoi, comme nous allons le voir, le cautionnement, soire, aurait le sort de l'obligation principale. Son consentement est ncessaire, car il a le droit de discuter la solvabilit de la caution, et de ne l'accepter que si elle lui assure une scurit suprieure celle que lui prsentait le dbiteur. 364. DE L'OBLIGATION PRINCIPALE. L'obligation doit principale tre valable, ce qu'il faut entendre de la faon la plus gnrale. Prohibe sans cause, par la loi, non obligatoire pour le dbiteur, d'un contrat vici par l'erreur, le dol, la violence, la procdant dette ne pourrait pas tre garantie par un cautionnement valable, et celui-ci serait expos toutes les chances d'annulation auxquelles elle serait expose elle-mme. il est lgal de cautionner une dette Toutefois, et par tolrance, car il arrive souvent qui est sur le point de devenir obligatoire, aventurer son capital que dans le cas qu'un prteur ne consente o une caution solvable s'engage l'avance en garantir le remboursement. Ainsi, par exemple, un tiers peut dire : Je vous offre ma caution si vous consentez prter cent un tel; et mme : c Je cautionnerai un tel pour tout ce que vous consentirez lui prter (1). Aussi longtemps que le prt ne sera pas ralis, le cautionnement ne produira aucun effet; il natra en mme temps que l'obligation principale. C'est en vertu de la mme tolrance que la dette peut rsulter d'une obligation de faire qui n'a encore reu aucun commence Secundus, si ment d'excution. Primus promet une rcompense celui-ci lui ramne tel animal gar ou vol, lui rend tel service, de fait tel ouvrage pour lui (2). Primus, de la solvabilit doutant avant de se mettre en mouvement. Secundus, exige une caution Rien de plus lgitime, car il n'est pas juste que Primus s'expose un ouvrage qui ne lui sera peut-tre jamais pay. Et entreprendre est trs dfavorable, car rien n'indique qu'il repourtant l'espce valable ds le trouvera l'animal perdu. Mais le cautionnement, de l'uvre ne sera obligatoire principe, qu'aprs l'accomplissement entreprise. Il n'est pas indispensable que la dette soi t chue, le bon sens il est mme permis au terme au dbiteur de renoncer l'indique; combinaison prohibe stipul, pourvu qu'il n'en rsulte aucune rien ne s'oppose ce que l'on caupar la loi (3). Rciproquement, (t) D'o cette consquence que l'objet de la dette n'a pas besoin d'tre nettement spcifi, eu gard son espce ou son tendue. (2) Nous trouverons plus loin (chapitre XX) le type de l'obligation de faire, sous le nom de djaH. (3) Ainsi, il sera permis au dbiteur de renoncer au terme, si la dette provient

247.-;un nouveau tionne dlai accord au une dette chue, moyennant lgales ne soient pas dbiteur, pourvu encore que les prohibitions violes. Ainsi, Primus doit cent Secundus; l'chance est arriT de se librer. est incapable Tertius offre sa caution) ve; Primus en stipulant terme d'un mois sera accord au dbiteur. qu'un Cette convention mais s'il s'agit d'une est licite, en thse gnrale, dette qui, en raison de son origine ou de sa nature (1), ne peut tre de terme sous peine de procurer un prol'objet d'une prorogation devient illifit usuraire l'une des parties, l'obligation principale non cautionnable. cite, partant nulle, et, par consquent, ; le cautionne365. DE LA CAUTION. Comme tous les contrats, sans que celui-ci ment ne rsulte que d'un engagement formel, soumis l'emploi d'une formule sacramentelle (2): soit, d'ailleurs, sauf stipulation est astreinte aux mmes La caution, contraire, modalits elle en a l'tendue sous la que l'obligation principale; sous des conditions mme restriction ; elle ne peut tre donne est soumis. le dbiteur plus onreuses que celles auxquelles Elle peut tre rtracte aussi longtemps tait que le prt, qu'elle garantir, Toutefois destine n'est pas ralis. consi, le dbiteur testant la dette, le fidjusseur dfre le serment au crancier en serait prt, l'ensa caution dans le cas o ce serment promettant est immdiatement dfinitif. gagement de la caution, Mais la condition essentielle de la validit c'est une obligation s'applique qui puisse tre acquitte par le qu'elle lui-mme. D'o cette au mme titre que par le dbiteur fidjusseur une peine corporelle, condamne consquence que la personne de ce chef, aucune caution comme la prison, ne saurait solliciter, dicte par le bon sens, est d'autant valable. Cette solution, plus rationnelle tenu de payer une dette de ce genre, que le fidjusseur, n'affranchirait au lieu et place du dbiteur, pas ce dernier de l'oblitant mme adgation de la payer son tour, et, cette libration utile et n'aurait exercer contre lui aucun recours mise, ne pourrait aucun moyen de se rendre indemne. 366. Du CERTIFICATEUR DE CAUTION. On peut se rendre caumais encore de celui qui du dbiteur tioiij non seulement principal, l'a cautionn de caution est soumis toutes les (3). Le certificateur d'un prt de consommation, contrat minemment gratuit, o le terme est stipul en faveur du dbiteur (conf. supr, nO321, tOJ. , (t) Conf. ce qui a t dit de l'usure extrieure et intrieure, de la gratuit du prt de consommation, de la. nature particulire des denres alimentaires et du numraire (conf. suprd, page 129, note 1; page 144, note 1; page 172, note 4, no. 311, 314 et note 3, 319, 320, etc.). U ne faut pas oublier non plus que l'obtention ou l'abandon d'un terme peut constituer un avantage usuraire. (2) Code civil, art. 2015. (3) Code civil, art. 2014.

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au fldjusseur il a les de capacit conditions imposes lui-mme; la discusmmes droits que lui; il a, de plus, le droit de demander un vritable sion (1) de la caution dbiteur qui est, son gard, principal. 367. Du RECOURS DE LA CAUTION. Le fidjusseur la n'acquitte d'en rpter le montant. dette qu' la condition Sans doute, rien ce que, dsireux de faire au dbiteur ne s'oppose une libralit il renonce exercer le recours que la loi lui accorde. complte, de nom et de nature; Mais alors le contrat il constituechangerait rait une vritable donation. Ce n'est pas ainsi que les choses se et le plus souvent dans la pratique, le fidjusseur use de passent son droit. au dbiteur? la gnralit des auQue peut-il rclamer D'aprs le fidjusseur est considr ici comme un prteur. teurs malkites, Il n'est pas indispensable en que la dette paye par lui consiste pourvu numraire; qu'il ne s'agisse pas d'un corps certain (2), toutes les combinaisons sont possibles choses : choses fongibles, quel que soit l'objet livr par non-fongibles, espces monnayes, lui au crancier en l'acquit du dbiteur, celui-ci lui doit un objet semblable. A-t-il opr le paiement en numraire, c'est du numraire qui lui est d; en bl, en denres alimentaires? Ce sont des denres de mme espces, de mme qualit, en quantit gale qu'il s'agit de lui rendre. Il faut, bien entendu, que le paiement allgu par lui soit justifi, soit par l'aveu du dbiteur, soit par une preuve juridiquement administre. qu'il ne peut ni exiger, ni Enfin, il est presque superflu d'ajouter recevoir quoi que ce soit de plus que ce qu'il a pay lui-mme, le cautionnement tant essentiellement et le prt intrt gratuit, tant dfendu par la loi civile et religieuse. Mais le fidjusseur est autoris transiger avec le crancier dans le pourrait les termes o le dbiteur lui-mme (3), charge de tenir compte ce dernier des rductions par lui obtenues. 368. DE L'EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT. En principe, tout fait qui opre la libration du dbiteur celle du opre galement celui-ci n'tant oblig qu' titre accessoire fldjusseur, (4). d'extinction du cautionnement causes Ainsi, les principales sont : 1 Le paiement fait par le dbiteur, alors mme que, le paiement

(1) Conf. infr, n* 367. (2) Conf. supr, nO359. (3) Conf. supr, no 343. (4) Code civil, art. 2034.

249 la chose serait ensuite revendique par ayant eu lieu en nature, un tiers; 2 La remise consentie par le crancier ; 3 La donation faite par le mme au dbiteur; 4 La confusion du dbiteur princiqui s'opre dans la personne pal et du crancier (1) ; 5 La compensation et le dbiteur. consentie par le crancier le cautionnement subsiste Mais, si le dbiteur meurt insolvable, serait son hritier. alors mme que le crancier Il est peine ncessaire de la caution d'ajouter que la libration n'opre pas celle du dbiteur. meurt (2) ou est dclar insolvable, avant Quand le fidjusseur du dlai stipul, la dette devient immdiatement exil'expiration ou contre la masse, il importe peu que gible contre sa succession le crancier Les hritiers du dprincipal soit prsent et solvable. funt ou les cranciers de l'insolvable n'ont pas le droit de rsister la demande dirige contre eux; ils n'ont que celui d'exercer, du dlai, leur recours contre le dbiteur l'expiration principal, celui-ci ne pouvant perdre le bnfice du terme que s'il meurt luimme dans les mmes conditions. a lieu au moment o la dette est Lorsque la mort du fidjusseur le crancier n'est pas admis exigible, ou aprs son chance, s'adresser aux hritiers, est prsent et quand le dbiteur principal il n'y a aucun intrt s'en prendre solvable. Dans cette hypothse, la succession du fidjusseur, d'autant plus qu'il n'est qu'un det que la dette est la fois exigible contre le dbibiteur accessoire, teur principal et contre le garant. La caution demeure encore oblige, alors mme que le crancier aurait accord de terme au dbiteur, une simple prorogation momentanment de se librer. Il n'en est ainsi, quand le incapable dbiteur est en tat de payer, que si le fidjusseur ne s'est pas opil en a eu connaisbien entendu, pos la prorogation, lorsque, sance. le crancier est astreint Mais, dans les deux hypothses, un serment; il doit jurer qu'il n'avait pas l'intention de librer la caution. La prorogation accorde au fidjusseur profite ncessairement au dbiteur sauf stipulation contraire ou serment du principal, crancier qu'il n'entendait pas tendre cette faveur au dbiteur. (1) Code civil, art. 1300, 1301. (2) La mort et la dclaration d'insolvabilit d'un dbiteur ont pour effet de lui faire perdre le bnfice du terme. On se fonde, pour expliquer cette solution, sur les versets 12 et 15 de la sourate IV du Coran : Dieu vous commande, dans le ; partage de vos biens. les et les dettes du de donner. que legs dfunt aprs auront t acquitts.. Le partage de l'actif ne pouvant avoir lieu qu'aprs la liquidation du passif, il en rsulte que les dettes du dfunt doivent tre acquittes ".: immdiatement, afin de ne pas retarder le partage.

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369. Du BNFICE DE DISCUSSION (t). Moins rigoureusement tenu qu'en droit franais, le fldjusseur ne peut tre poursuivi tant est prsent et solvable. Kharchi le dit en que le dbiteur principal termes la caution n'est formels, pas, ce point de vue, autre chose qu'un nantissement; or, le gage n'est qu'une sorte de succdan du dbiteur; il n'y celui-ci reconnaissant la dette et la payant, au gage. De mme, le dbiteur tant en pas lieu de s'en prendre tat de se librer, il n'y a pas de voie contre le fidjusseur. Mais il ne suffit pas que le dbiteur soit prsent et solvable, il faut encore que la vrification de sa solvabilit ne soit pas trop psoit cause del'loignement de la localit o nible, trop difficile, se trouvent ses biens (2), soit pour tout autre motif. On le voit, le fidjusseur n'a aucun rle actif jouer (3); il est la ressource du crancier Bien suprme qui doit agir, s'enqurir. si ce dernier, convaincu tort ou raison de l'absence ou mieux, de l'insolvabilit du dbiteur des pourexercer principal, prtend suites contre la caution, celle-ci est crue sur sa simple dclaration la prsence et la solvabilit du dbiteur, affirme lorsqu'elle et, de cette affirmation, l'effet juridique le crancier est pour dtruire tenu de faire la preuve de son dire contraire. Ce sont l les conditions de ce que j'appelle un peu arbignrales trairement le bnfice de discussion, car, vrai dire, il n'existe pas, en droit musulman, ou plutt il est impos d'office au crancier. les parties peuvent la loi par des licitement Toutefois, droger conventions particulires. Ainsi, est valable : 1 la clause imposant la solidarit au dbiteur et la caution; 2 celle en vertu de larenonce au bnfice de discussion, quelle le fldjusseur que le dbiteur ou absent soit, d'ailleurs, prsent (4), mort ou vivant, solvable ou insolvable; 3 celle par laquelle le crancier la acquiert facult de s'adresser 4 celle qui de prfrence au fidjusseur; n'accorde ce droit au crancier que dans le cas o le dbiteur mourrait 5 celle qui ne l'accorde au crancier que dans insolvable; le cas o le fidjusseur dcderait avant l'chance de la dette; 6 celle par laquelle le dire du crancier, affirmant la prsence ou la solvabilit ou l'insolvabilit du dbiteur, sera accueilli l'absence, nonobstant toute affirmation contraire du fidjusseur. Il est encore permis ce dernier le crancier exercer d'obliger des poursuites contre le dbiteur, le dbiteur se librer d'obliger l'chance de la dette; cette mise en demeure ayant pour but de mettre le crancier ou le dbiteur en demeure, et d'amener l'extinction du cautionnement.

(1) (2) (3) (4) note

Code civil, art. 2021. Cont. supr, no 361. Code civil, art. 2022, 2023, 2024. Il s'agit ici de la prsence ou de l'absence 3.

dont j'ai dj parl, no) 175 et

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exiger le paiement entre Jamais le fldjusseur n'est autoris ses mains du montant de la dette. Le dbiteur qui s'acquitterait ainsi serait expos se payer une seconde fois, et le fidjilsseur rait garant de tous les risques la chose serait expose auxquels pendant la dure de cette dtention illgale. Il en serait autrement le dbiteur confiait la si, l'chance, chose au fidjusseur, avec mandat spcial de la remettre au crandu dbiteur, et le fidjusseur n'est cier; elle est alors aux risques responsable que de sa faute grave. 370. DE LA SOLIDARIT. Rien ne s'oppose ce qu'une crance soit garantie par plusieurs Mais la solidarit cautions. ne se prsume point; il faut qu'elle soit clairement exprime (1). A dfaut de convention est tenu de diviser son action formelle, le crancier contre chacun des co-fidjusseurs, en la rduisant la part de chacun de tel ou tel l'absence ou l'insolvabilit d'eux, malgr d'entre eux (2). Il faut qu'ils se soient engags et solidairement, encore y a-t-il lieu de formuler les distinctions suivantes : 1 Les co-fidjusseurs se sont-ils le engags successivement, nouveau en date dclarant les prcdents, le crancier garantir le droit de s'adresser l'un d'eux, lorsque les acquiert simplement autres sont absents ou insolvables; 2 Se sont-ils obligs solidairement, et le crancier a-t-il stipul de chacun d'eux expressment exiger le paiement qu'il pourrait son choix, la prsence ou la solvabilit des uns ne mettent pas obstacle ce qu'il poursuive celui des fldjusseurs qu'il lui plait; 3 Se sont-ils sans aucune engags conjointement, stipulation formelle de solidarit, le crancier se bornant, par exemple, dire : Je poursuivrai d'entre qui je voudrai vous, il a le droit vident il l'a annonc; d'agir comme mais, diffrence notable, entre cette hypothse et les deux prcdentes, celui des co-fidcontre chacun des jusseurs qui a pay ne peut exercer son recours autres que pour sa part et portion (3).

(t) Codecivil, art. 1202. (2) Code civil, art. 1203. (3) Code civil, art. 1213, 1214, 1215,

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APPENDICE 1 1el'. DU CAUTIONNEMENT DE COMPARUTION (1)

371. GNRALITS. Ainsi que je l'ai dj dit (2), notre droit criminel autorise un tiers garantir, sous une sanction pcuniaire, la d'un prvenu, non seulement devant le magistrat comparution mais encore devant le juge. Le cautionnement de cominstructeur, en droit musulman, est purement civil. Un dbiteur est parution, de vouloir se drober aux poursuites de son souponn lgitimes contre lui crancier; celui-ci, arm de la facult de faire prononcer la contrainte son visage (3), par corps, exige qu'un tiers cautionne c'est--dire le reprsenter l'chance de la dette. Telle s'engage est la notion du cautionnement de comparution. 372. CAPACIT. La capacit de exige pour le cautionnement est la mme que pour le cautionnement ordinaire comparution (4). doit tre capable d'aliner titre gratuit. C'est ainsi L fidjusseur l'annulation du cautionnement de que le mari peut provoquer sa femme s'est engage. Et ici, drogation auquel comparution il n'y a pas lieu de distinguer si la dette aux principes gnraux, cautionne est suprieure au tiers disponible indirectement (5). En non seulement payer, le cas chant, effet, la femme s'engage, mais encore subir la contrainte la dette cautionne, par corps, comparatre en justice, ce qui est toujours et surtout elle s'expose une cause de dconsidration pour une femme. 373. TENDUE ET EXTINCTION DU CAUTIONNEMENTDE COMPARUTION. Ds que le fidjusseur a fait comparatre le dbiteur, celui-ci ftIl est certain que si le il est libr de son obligation. il insolvable, dbiteur est dtenu pour une autre cause, s'il comparat volontairedans toutes ces est la mme, pourvu toutefois, ment, la solution de la dette et la prsence du dbiteur que l'chance hypothses, - se au mme moment. produisent est-il tenu de produire ce derMais dans quel lieu le fidjusseur (t) Conf. Accarias, Prcis de droit romain, tome II, pages 841 et 850; Pothier, Pandectes, tome I, page 335, sur le vindex et sur la cautio injure sistendi. (2) Conf. supr, n* 359. (3) Ce n'est l qu'une faon de parler : la dsignation de la partie pour le tout, la personne humaine tant indivisible (conf. supr, nos 4 44 et 149). Nous retrouverons cette expression employe en matire de socit (Conf. tnfr, no 408). (4) Conf. supr, n* 361. (5) Conf. supr, n* 193.

253 : le lieu a-t-il nier, quand il est en libert? Il importe de distinguer est t dsign, c'est l, et non pas ailleurs, que la comparution c'est l o elle a t Dans le silence de la convention, obligatoire. forme que le dbiteur doit tre amen. n'est pas libr par un des moyens qui prQuand le fidjusseur cdent, il est oblig de payer la dette. Tout au plus, peut-il lui tre n'est pas loign de accord un court dlai, lorsque le dbiteur a t promise. plus d'un jour de marche du lieu o sa comparution il n'est pas Une fois le fidjusseur condamn personnellement, comparatrait possible de l'exonrer, quand bien mme le dbiteur ensuite. tabli que, avant le jugement Mais s'il est juridiquement de condamnation, le dbiteur tait insolvable, mort, il n'en est plus son recours s'il a pay, est admis exercer ainsi, et le fidjusseur, contre le crancier.

S 2. DU CAUTIONNEMENT

DE RECHERCHE

374. GNRALITS. Cette varit du cautionnement n'est plus au droit civil. Il s'agit, en effet, non spciale, comme la prcdente, la comparution d'un dbiteur, mais de le recherpas de garantir sa rsidence afin qu'il puisse tre saisi cher, d'indiquer actuelle, et contraint, soit remplir un engagement purement civil, soit recevoir le chtiment la loi qu'il a encouru pour une infraction cette gnralit pnale. Il n'est fait exception d'application que contre Dieu; l, aucune caution n'est admise. pour les attentats 375. CAPACIT. Celui qui promet de rechercher un individu est soumis aux mmes conditions de capacit que celui qui cautionne une dette. La femme, en raison des prils, des responsabilits pcuniaires et des fatigues dont le cautionnement de recherche est la source, n'est pas autorise s'y soumettre, sans l'autorisation formelle de son mari. 376. TENDUE ET EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT DE RECHERCHE. Ce cautionnement s'tablit de soit par une formule impliquant, la part du fidjusseur, sa soumission une responsabilit pcusoit par une formule excluant niaire, titre de sanction pnale, toute responsabilit de ce genre. Dans ce dernier le fidjusseur n'est tenu cas, que lorsque sa ngligence, sa faute grave sont tablies. Ainsi, a-t-il laiss vader le dbiteur, s'est-il laiss corrompre par lui, n'a-t-il pas pouss ses investigations assez loin, il peut tre condamn pcuniairement et mme corporellement.

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CHAPITRE

IX

DE LA SOCIT (CHIRKA)

sous toutes ses formes con377. GNRALITS. L'association, chez un peuple o la solidarit, nues, doit jouer un rle minent recommande par la religion, encourage par la loi civile, est une Les Musulmans sont frres vritable institution sociale. (1); musullorsqu'une jeune fille n'a pas de ouali, c'est la communaut chaque page, mane qui lui en fournit un (2). Le Coran proclame, malle principe : Aidez-vous les uns les autres, en lui enlevant cette assistance heureusement sa haute porte morale, puisque n'est due aux infidles que dans des proportions moinmutuelle est-il s'est dres dveque l'ide d'association (3). Toujours dans une nation fcondes, loppe, avec toutes ses consquences l'unit de Dieu, n'a pas trouv de meilleure forqui, pour marquer et qui, pour montrer qu'il mule que celle-ci : Il n'a pas d'associ, dit des hommes : Les jouit seul de ce majestueux isolement, cratures sont associes pour la vie de ce monde. Il est permis de l'affirmer, le monde islamique est une vaste asne crent, vrai dire, que des sociation. Les socits particulires relations de la simple beaucoup moins troites que celles rsultant Les Musulmans inscrire sur leur qualit de Croyant. pourraient Dieu, galit, fraternit. drapeau la devise : Soumission La thorie de la socit est donc une des plus importantes, et, du Code musulman. aussi, une des plus compliques Toujours de l'horreur proccups que leur inspire le lucre illicite, l'usure (4), il n'est pas surprenant rendre aient t amens que les auteurs (1) Nul ne doit demander une femme en mariage aprs la demande de son frre, dit un hadits du Prophte (Conf. Essai d'un trait de droit musulman, page 96, note 6). (2) Conf. supr, n* 16. (3) Conf. infr, nO 412. (4) Conf. supr, n* 314, note 3,

256 sur bien des points, une matire o il est obscure, anti-juridique, surtout de bnfices raliss. question Trs heureusement la simplicit de leur procdure et de leur orleur a pargn d'autres dont ganisation judiciaire complications nos lgislations ne sont pas exemptes. Nous avons dj eu l'occasion de le constater (1), l'unit de jurinous ne parviendrons hlas! existe au diction, laquelle jamais, De la l'unit du justiciable et plus haut degr chez les Musulmans. le caractre civil de tous les contrats. Il n'y a donc pas purement se soucier ici de la grande division des socits en civiles et commerciales les explications (2). De l une simplification qui rendra d'une intelligence qui suivent plus facile (3). 378. DIVISION. Il y a, en droit cits : 10 20 30 40 50 60 70 La La La La La La La socit fiduciaire ; socit restreinte; socit lgale ; socit ouvrire ; socit de visage; quasi-socit; socit agricole. musulman, sept espces de so-

d'associaMais avant d'tudier chacune de ces formes spciales l'examen un chapitre de son Prcis tion, Khalil a consacr des principes la matire. Nous suivrons gnraux qui rgissent avec d'autant son exemple, plus de raison que nous viterons ainsi des rptitions inutiles. 1er. Des socits

en gnral

379. DFINITION. La socit, dans son sens le plus tendu, est la mise en commun d'un bien (4), par deux ou plusieurs propritaires. Dans une acception c'est l'alination conplus restreinte, : (1) Conf. supr, nos 190 et 339. (2) Code civil, art. 1835 et 1873. Code de commerce art. 18 et suiv. (3) Je ne saurais assez recommander la lecture de la magistrale introduction que Troplong a place au seuil de son Contrat de socit civile et commerciale. On y remarquera une citation de Coquille qui s'applique, peu de chose prs, la nation arabe, surtout ces mots expressifs du vieil auteur : Mais, par fraternit, amiti et liaison conomique, font un seul corps. (4) Le texte ajoute : comme proprit seulement, pour indiquer que la simple jouissance d'une chose ne peut pas constituer l'apport d'un associe. Mais c'est l une redondance. Je traduis par bien le mot moutamaououel (Conf. supr, no 311, note 4). Ibn Arfa affectionne cette expression qu'il emploie dans la plupart de ses dfinitions.

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sentie par une personne une d'une partie de sa chose moyennant le droit pour chacun des d'o rsulte partie de la chose d'autrui, contractants de grer le tout. Cette dfinition n'a pas besoin de commentaire spcial. Les dvesuffisamment claire. loppements qui suivent la rendront 380. CAPACIT. La socit n'est qu'une sorte de mandat rciproque. Il n'est donc pas tonnant qu'elle ne soit valable qu'entre personnes pour donner ou pour receayant la capacit ncessaire voir mandat (1). D'o cette consquence, qu'il faut jouir de la une socit. De plus, dans capacit contractuelle (2) pour former l'intrt mme de la communaut qui va natre, il ne doit y avoir aucune hostilit Cette disposition entre les futurs associs. est, la thorie du mandat. elle-mme C'est pour d'ailleurs, emprunte cela qu'un musulman et un mcrant doivent viter de s'associer, les haines religieuses tant trs ardentes. si le contrat a Toutefois, t form, il demeure entre les parties appartenant obligatoire des religions diffrentes. Mais l'associ musulman doit, autant que tre prsent aux oprations et cela dans un possible, sociales, double but : 1 pour viter que le mcrant ne contrevienne aux lois de l'usure cet gard, la so(3), car s'il a le moindre soupon cit liquide, le musulman est tenu d'employer sa part de bnfice en aumnes; 20 pour viter que le mcrant ne trafique de choses comme le vin, la viande de porc (4), ce qui exposerait prohibes, encore le musulman donner aux pauvres, non plus seulement sa part de bnfice, mais son capital mme (5). 381. FORME. La socit est un contrat consensuel; elle se forme par la seule nergie du consentement, et, par consquent, par tout fait impliquant ce consentement disant: (6). Ainsi, une personne un tel, un tel, un tel et moi, les autres Nous nous associons, ou gardant un rpondant par une formule d'acceptation, prsents silence approbatif (7), la socit est ne. Il en est de mme si le ca une opration pital social a t vers et a t appliqu quel(1) Conf. infr, tome II, chapitre X. (2) Conf. supr, noa 183et suiv., et 196. (3) Conf. supr, n" 314, note 3. (4) Conf. supr, n201, 1". (5) C'est l un exemple curieux d'impuret accidentelle. Comme il est impossible de savoir qu'elles sont les pices de monnaie qui ne sont pas le produit de la chose impure, toute la somme est contamine (Conf. supr, n* 201, le). (6) Conf. supr, no 195. La socit agricole droge ce principe (Conf. infr, no 414). Conf. aussi infr, nos 397, 404, 409. m .;: (7) C'est par analogie que ce mode d'acceptation est tolr, le silence approba- o. tif du Prophte tant un des lments de la sounna. Trait lmentaire de droit musulman, 18

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conque. Ainsi encore, lorsque l'usage local (1) exige, par exemple, que le contrat soit constat par crit, c'est au moment o l'acte est le contrat est forrdig que la socit est noue. Ds ce moment, associ ne peut plus exiger qu'on lui resm, tel point qu'aucun Il faut au moins qu'une titue le capital par lui engag. opration soit termine, et alors, en cas de refus de l'un des associs, la liquidation a lieu par autorit de justice. Il faut videmment a t forme pour supposer que l'association un temps dtermin ou pour une srie d'affaires, car, si elle ne l'avait t que pour une affaire unique, celle-ci termine, on ne ni le refus de l'un des associs, ni l'intervention du comprendrait juge, la socit prenant fin, de plein droit, une fois son programme rempli. 382. DE L'APPORT SOCIAL. L'apport de chacun des associs en numraire, en objets mobiliers peut consister (2), en denres alimentaires de ne violer aucune des rgles (3), mais la condition de prcaution En qui ont pour but de rendre l'usure (4) impossible. Mohammed la socit effet, comme le dit nergiquement Kharchi, est un contrat de chevauchement, en ce qu'elle tient la fois de la bea (5) et du mandat : Si Primus verse cent dans le fonds social, c'est parce que Secundus il y a l y fait un versement semblable; une vritable alination titre onreux, d'autant plus qu'ils alinent tous deux, non pas la jouissance, mais la proprit de leur apport (6). Mais, si la socit tait une bea pure, les deux apports seraient une quivalence suivant la assujetis plus ou moins complte, nature spciale du contrat, celui-ci puisant, pour ainsi dire, tous ses effets dans une opration unique. Or, il n'en est pas ainsi dans (i) Le Code civil franais admet galement l'autorit de l'usage, quand il n'est pas en opposition avec la loi crite. Art. 663, 671, 1159, 1736, 1758. (2) Conf. supr, page 200, note 1. (3) Conf. supr, nO277, note 4. (4) Conf. supr, nO314, note 3. Je me borne poser le principe, sans entrer dans les purils dveloppements auxquels se complaisent les auteurs, d'autant plus que les musulmans algriens sont devenus, notre contact, trs sceptiques en cette matire. Ils s'associent toujours sans recourir aux formes franaises, trop compliques pour eux, eu gard au peu d'importance des intrts en jeu ; mais ils s'affranchissent aussi des entraves cres par leur loi religieuse; les plus timors cherchent au moins l'luder. Je pourrais nommer un personnage considrable, qui, ayant achet un immeuble, et ne pouvant en payer le prix en entier au comptant, a propos son vendeur de capitaliser l'avance les intrt du solde d par lui. Il pensait ainsi ne pas contracter un emprunt productif d'intrt! Nave conciliation du fanatisme religieux et du fanatisme de l'argent, tous deux bien vivaces chez les indignes. (5) Conf. supr, n* 218 et la note. (6) Conf. supr, nO 379.

259 mais elle a pour objet une la socit; il y a bien une alination, la chose aline reviendra srie d'oprations, la suite desquelles d'une part de bnentre les mains de son propritaire augmente d'une stricte proportionfice, et c'est alors que, par l'tablissement dans la nalit entre la chose et la portion qui lui sera attribue sera respecte. somme des produits, l'quivalence Il est mme permis d'aller plus loin. La socit est encore un en ce que chacun des associs se dpouille contrat de rciprocit, l'octroi de la grance de la du droit de grer sa chose moyennant de mandat (1). chose d'autrui : il y a rciprocit avec la bea que les Quoiqu'il en soit, c'est par cette assimilation des rgles de musulmans jurisconsultes justifient l'application Et c'est par un motif analogue l'usure la socit. qu'ils dclarent consisteraient en illicite la socit dans laquelle tous les apports Voici leur raisonnement dans toute sa subtidenres alimentaires. lit : Primus et Secundus chacun d'eux verse une cers'associent; Par le fait mme de l'assotaine quantit de denres alimentaires. Primus aline la moiti de sa chose moyennant l'alinaciation, tion par Secundus de la moiti de sa chose, et rciproquement. Mais aucun des deux contractants ne prend possession, en ralit, de ce que l'autre a alin, et, ainsi, chacun d'eux aline des denres alimentaires avant d'en avoir pris possession (2), ce qui est dfendu. on doit en estimer Quand un apport consiste en objets mobiliers, la valeur au jour du contrat, ou au jour de la perte, celle-ci se produisant avant le versement du fonds social. Il est certain que, la socit ayant pour champ d'action le ngoce de lui constituer un actif immobilier. il ne saurait tre question Les vastes combinaisons du commerce et de l'industrie modernes ont toujours t inconnues aux Musulmans (3). en une masse Quand les apports des associs ont t confondus celle-ci est aux risques de la socit, ft-il, d'ailleurs, unique, possible de reconnatre la part de chacun. Il en est autrement lorsque les apports sont demeurs spars, a conserv la possession en ce sens que chaque associ de sa part l'actif. Dans cette hypothse, contributive il subit seul la perte, et ont ralis un bnfice, il n'est admis y participer si ses associs aux droits qu'il qu'en faisant un nouveau versement proportionnel avait dans la socit. La socit n'en est pas moins valablement constitue, lorsque l'un des apports n'a pas encore t vers, pourvu qu'il doive l'tre bref dlai, et que les oprations n'aient pas encore commenc. Mais si le retard dpasse la limite fixe par la loi (4), la socit 0'.0 (1) Conf. supr, no 380. (2) Conf. supr, no 274. f3) Conf. toutefois infr, n 409; mais il s'agit l d'une situation toute particulire. (4) De deux dix jours.

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se trouve vicie dans son essence. elle-mme D'o la consquence a t faite avant le versement, si court que si quelque opration ft le retard, le contrat est galement vici. 2. De la socit

,~,"

fiduciaire

383. DFINITION. La socit fiduciaire (1) est celle par laquelle chacun des associs concde chacun des autres, ou prsents alors mme que celle-ci a pour la grance de la socit, absents, dtermine. objet une entreprise 384. CAPACIT. Il ne s'agit ici que d'une varit Ceux qui y prennent aux conditions part sont soumis numres capacit plus haut (2). de la socit. de gnrales

385. FORME. La socit fiduciaire se forme, le plus souvent, dans les engagements par suite d'un dfaut de prcision respectivement ou dans les droits attripris par les parties contractantes, bus chacune ce qu'elle d'elle. Rien ne s'oppose, d'ailleurs, rsulte Dans les deux cas, elle est des clauses mme du contrat. au point de vue de la formule, aux rgles exposes cisoumise, dessus (3). 386. APPORT SOCIAL. Ici encore, il suffit de se reporter le contrat de socit (4). gnraux qui rgissent principes aux

387. NOTIONS PARTICULIRES. Chaque associ a la grance des un degr si minent faire des libralits qu'il est autoris ses co-associs, d'achaqu'il s'agisse tiers, en engageant pourvu Il peut disposer de minime lander l'entreprise. de choses impord'un outil, d'un serviteur, comme d'un ustensile, titre de tance, un individu un pour grer une succursale, prt; commissionner le cercle de l'entreprise; commanditer un pour tendre colporteur tout ou partie de l'actif chez une personne dposer sre, tiers; est commande faute de par les circonstances, quand cette mesure des risques ; cder en participation garant quoi il est directement la socit; un objet appartenant rsilier un march; le transf(t) Le mot moufaouad'a implique l'ide de confiance mutuelle. C'est pour ce motif que je le traduis par fiduciaire, puisque je me suis dj servi de la mme expression propos de la dot (conf. supr, n* 27, 3"), et de la rpudiation (conf. mpr, n* 118). (2) Conf. supr, n* 380. (3) Conf. supr, nO 381 (4) Conf. supr, n 382.

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l'option rdhibitoire rer; renoncer (1), mme contre le gr de ses faire l'aveu d'une dette sociale, co-associs; pourvu que le crancier ne soit pas rput personne crdit, etc. suspecte (2); vendre Mais il lui est interdit d'acheter crdit, d'admettre un associ usage un cheval, un mulet pour transpornouveau, d'emprunter ter les marchandises de trafiquer d'un dpt. Ce sont l sociales, autant d'oprations de leur importance qui, en raison mme, ont besoin d'tre autorises Faute de cette aupar les autres associs. il demeure tenu. torisation, personnellement Chacun des associs est le mandataire des autres. D'o cette contre l'un d'eux les consquence que l'action rsolutoire dirige engage tous, qu'ils se doivent mutuellement compte de leur industrie personnelle et des salaires qu'ils en retirent. On admet que le fait, par l'un des associs, de trafiquer son avec des fonds spars, ne vicie pas le contrat. Il profit personnel, en est de mme s'il accepte la grance d'une commandite. Mais, dans ces deux hypothses, la socit. gain ou perte, rien n'engage 388. PARTAGE. Lorsque la socit arrive son terme, chacun desco-intresss une part proportionnelle reoit, dans les bnfices, son apport. Il participe aux pertes dans la mme mesure. Toute stipulation est nulle. contraire Mais il est permis chacun des associs de faire, aprs le contrat, des avantages aux autres. particuliers 389. CONTESTATIONS. L'associ une qui dclare avoir prouv est cru sur parole; il n'est soumis au perte dans une opration serment lui donnent un dque dans le cas o les circonstances menti. Mais sa simple dclaration tre dtruite peut toujours par la preuve contraire. de la perte de la chose, dans le sens juridique, la soluS'agit-il tion est la mme (3). Il en est encore il affirme avoir achet une chose ainsi, quand mais il faut que l'objet soit de ceux pour son compte personnel; aux besoins de la vie, en fait de nourriture, qui sont ncessaires de boisson, de vtements. Il en serait tout diffremment pour des des meubles autres immeubles, que de l'or ou de l'argent (4), des des acquisitions de ce genre seraient faites animaux; prsumes en prendraient leur part. pour la socit, et les co-associs des associs soutient Lorsqu'un qu'il a droit une part virile (1) Conf. supr, n* 247 et suiv. (2) Sont rputes personnes suspectes : le pre, la mre, le conjoint, l'enfant, l'ami, etc. (Conf. supr, n* 190). (3) L'associ est, au point de vue des risques, assimil au dpositaire ; c'est ce qui explique la prpondrance accorde ses allgations. (4) Conf. supr, page 200, note t.

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dans les bnfices, il en est encore cru sur sa simple affirmation, En effet, son dire est conforme d'un serment. la vraiappuye semblance. Dans le cas o l'un des associs comme revendique, dpendant de la socit, des valeurs demeures entre les mains de son coou accorde la prfrence son dire, mais associ, galement deux conditions, il faut : 1 que l'existence de la socit soit tablie ; 2 que le contestant soit impuissant prouver que ces biens lui sont chus ou par tout par succession, par legs, par donation, autre mode lgal d'acqurir la proprit. Il importe peu, d'ailleurs, extra-sociale soit prcise exacque la date de cette acquisition tement. De mme encore, un des associs ayant touch une somme pour le compte de la socit, et tant dcd si l'un des coensuite, associs dclare cette somme encore due, son dire fera foi, pourvu de faire constater l'encaissement au moqu'il ait pris la prcaution entre la perception ment o il a eu lieu, ou que l'intervalle et le dcs soit de courte dure (1). De mme encore, lorsqu'un des associs est actionn pour avoir une reu sur le fonds social les deniers ncessaires pour constituer en cas de dngation de sa part, la dot, il est tenu de justifier, de cette somme. A dfaut, la dclaration contraire du provenance est prpondrante. co-associ de chacun des associs sont prsuLes dpenses personnelles de famille ne difmes se compenser, moins que leurs charges l'un d'eux est frent sensiblement, comme, par exemple, lorsque clibataire et que tel autre est mari. 3. De la socit restreinte

390. DFINITION. La socit restreinte (2) est celle o aucun et la connaissance des associs ne peut agir sans l'autorisation de La notion juridique de cette varit de la socit ses co-associs. celle de la socit conforme en gnral. demeure, d'ailleurs, le mandataire Chacun des associs est toujours de chacun des a besoin, mais le mandat pour ainsi dire, d'tre renouvel autres; chaque acte d'administration. 391. CAPACIT. D'o cette consquence sont aux contractants imposes capacit pour la socit en gnral. que les conditions encore les mmes de que

(1) Moins d'un aD, d'aprs Mohammed Kharchi. (2) Mot mot : < la socit de frein par analogie avec le frein qui sert modrer l'allure d'une monture, laquelle est ainsi soumise la volont de son cavalier. La socit fiduciaire est donc celle o chacun des associs a la bride stir le cou,

263 392. FORMULE. Il en est de mme pour la formule ; mais, le bon et prciser les restricsens l'indique, la formule devra mentionner tions apportes au mandat lgal des associs. des auteurs 393. APPORT SOCIAL. Il ressort des explications laisse moins d'indpendance aux assoque, si la socit restreinte sur des trafics de moindre cis, elle porte galement importance, et spcialement sur une opration unique. et notamment Ainsi les auteurs, Khalil, donnent comme exemple un faucon l'association dont l'une possde de deux personnes, pour partager mle, et l'autre un faucun femelle, et qui s'entendent A premire les produits de ces deux animaux. vue, on pourrait aux mme supposer qu'une socit de ce genre droge absolument de des associs demeure En effet, chacun propritaire principes. social son faucon, le soigne, etc. Mais il n'en est rien, car l'apport dans les ufs que la femelle pondra et consiste plus spcialement dans les petits qu'elle fera clore (1). 394. RGLES PARTICULIRES. Il dpend des contractants de modifier l'infini le mandat qu'ils se confrent l'un l'autre, pourvu ou qu'il soit toujours que ce mandat soit trs restreint, soumis, des autres associs. D'une faon dans son exercice, la ratification il est interdit chacun d'eux de vendre, de louer, de prgnrale, tout ou partie du fonds social sans l'autorisation ter, de donner formelle ou tacite de tous les co-intresss. Dire un tiers : Achte telle chose pour moi et pour toi constitue une socit restreinte, bien que le mot socit n'ait pas t proune fois la chose acquise, nonc. Mais il faut encore que l'acheteur, ne puisse en disposer de celui qui lui a donn que du consentement l'ordre d'achat. Il est mme permis ce dernier d'avancer tout ou partie du prix sous peine d'imprimer un que le prt soit gratuit, d'achat, pourvu caractre usuraire au contrat (2). On va mme plus loin, l'acheteur habilet car ne doit pas tre connu pour sa grande commerciale, le prt, mme cesserait de l'tre, dans cette hypothse, gratuit, celui qui a ordonn l'achat et avanc les fonds pouvant avoir t dtermin de son futur associ. par les aptitudes spciales

(i) Je mentionne, titre de curiosit, que cette association ne peut avoir lieu que pour les oiseaux volants; voici pourquoi: Il y a, chez les mles des oiseaux de basse-cour, une complte indiffrence pour leurs petits ; la femelle seule les couve, les nourrit, les soigne ; chez les oiseaux volants, au contraire, le pre remplace la mre sur le nid, qute la nourriture des petits. Si donc le propritaire d'un coq et d'une poule s'associaient, leur apport respectif ne serait pas gal. (2) Ce sont toujours les mmes proccupations anti-conomiques.

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lgale

4. De la socit

395. DFINITION. La socit lgale (1) est celle qui est impose un individu dans certaines situations dfinies par la loi. Ici quelques sont indispensables. explications prliminaires En Orient, un march spcial est affect chaque varit de marsi la ville n'est pas assez importante chandise; pour comporter bazars ou plusieurs plusieurs marchs, chaque corps de mtier se de la halle qui les contient tous. Ici groupe sur un point dtermin les cordonniers, de tissus, l les tailleurs plus loin les marchands et les passementiers marchandise est expo(2). Aussi, lorsqu'une se dans le lieu o l'on vend des marchandises c'est semblables, crer contre soi la prsomption srieuse de la que l'on a l'intention vendre. D'autre tablis dans une ville paient des part, les marchands affranchi de toute redetaxes; il ne serait pas juste qu'un tranger, vance fiscale, ft une concurrence dsastreuse au commerce local. C'est pour empcher cet abus que la loi donne au ngociant tabli le droit de contraindre tout individu l'admettre titre tranger d'associ dans ses oprations d'achat. 396. CAPACIT. Les parties doivent remplir ici des conditions sans qu'elles soient dispenses de capacit, pour cela spciales de contracter une associad'une faon gnrale, capables d'tre, tion (3). Il faut que l'associ soit un ngociant, qu'il soit taqui s'impose En bli dans la ville, qu'il fasse le mme commerce que l'tranger. marchand de tissus, il n'aurait aucun effet, s'il tait, par exemple, en l'associ forc d'un tranger intrt se constituer ngociant grains. de qu'il soit ngociant Quant ce dernier, il n'est pas ncessaire il suffit qu'il fasse un acte de commerce dans la cirprofession; constance prsente (4). de ce genre de socit, 397. FORMULE. Le caractre particulier d'aucune Le ngoc'est qu'elle se forme sans l'articulation parole. et garde le silence; sa prsence ciant tabli est prsent suffit, (t) Mot mot : de contrainte, celle laquelle on ne peut pas se soustraire, qui est impose par la loi. (2) Conf. les rcits des voyageurs, et notamment Palgrave, Une anne dans VArabie centrale, tome I, page 263. (3) Conf. supr, nO 380. (4) C'est peut-tre la seule allusion que l'on puisse relever dans le droit musulman notre distinction franaise entre le ngociant et celui qui fait des actes de commerce.

265 puisque la loi contracte pour lui. Mais, bien entendu, il est tenu, le le privilge que lui attribue la march une fois conclu, de rclamer existant jusque-l, n'est nou que virtuellement loi, et le contrat, dans le cas o il l'exige. le bons sens indique Quant l'tranger, s'il entend contester la situation nettement qu'il doit dclarer qui lui est faite; non pas que le contrat rsulte de son consentement (1), mais, comme nous le verrons. (2), son refus, sans mettre obstacle la formation de la socit, l'expose une pnalit. 398. ApPORT SOCIAL. Chose digne de remarque, l'un des assofournit, lui seul, le fonds social; ou, pour mieux cis, l'tranger, demeure sa proprit dire, la marchandise exclusive, l'apport social se compose du bnfice ventuel qui sera ralis. uniquement Le marchand tabli est cens en fournir la moiti, par l'effet d'une vritable fiction lgale : jouissant d'un monopole, il y renonce, ou, mieux encore, y associe l'tranger; en effet, ne pourrait celui-ci, indirect du marpas trafiquer dans la ville (3) sans le consentement chand tabli. 399. RGLES PARTICULIRES. L'tranger se prsente au march. Un ngociant tabli s'approche, constate les achats que fait cet intrus. Aussitt s'ouvre pour le citadin un droit d'option : il peut n'lever aucune d'associ. ou rclamer la qualit prtention, mme la facult de se prononcer Quelques auteurs lui accordent aussi longtemps subsistent en nature, dans que les marchandises la ville, pourvu que le dlai qui lui est ainsi concd ne dure pas plus d'un an. Il appartient l'tranger de faire cesser son incertitude en mettant le marchand tabli en demeure de se prononcer de suite. Il faut que le citadin soit prsent. S'il n'assiste pas aux achats, il est prsum n'lever aucune prtention. A en croire quelques auteurs, il n'est pas ncessaire que les achats de l'tranger aient lieu dans l'enceinte du march; oprs dans la dans une boutique le droit du rue, dans une maison, particulire, tabli est le mme. ngociant 400. PARTAGE. Le partage se fait par parts gales. Bien que les musulmans ne prvoient on jurisconsultes pas cette hypothse, de plusieurs la prsence marchands peut supposer tablis, et alors ';" chacun d'eux touche une portion virile des bnfices raliss. 401. CONTESTATIONS. Lorsque (1) C'est mme socit un contrat (2) Conf. infr, (3) Conf. infr, l'tranger refuse premptoire-

une drogation notable aux principes gnraux qui font de la consensuel. Mais il s'agit ici d'une soitforce. no 401. nO399.

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ment la socit il est incarcr ce que la loi lui impose, jusqu' qu'il cde. Mais si l'tranger allgue qu'il ne se propose pas de trafiquer dans la ville, qu'il s'approvisionne pour un voyage, pour une fte, et celui de sa famille, il est cru sur son serpour son entretien ne soit vident; dans ment, moins, toutefois, que son mensonge ce cas, ses marchandises sont confisques et affectes au service de la maison des htes (1). 5. De la socit ouvrire

402. DFINITION. La socit ouvrire (2) est celle par laquelle deux ou plusieurs la mme profession ou des personnes, exerant dont les produits sont professions qui se compltent, gaux, mettent leur industrie dans un but d'assistance en commun, mutuelle. 403. CAPACIT. Pour s'associer corporellement, la capacit arabe, il faut possder requise pression qui forment une socit entre eux (3). suivant de tous l'exceux

404. FORMULE. La loi n'impose aux contractants aucune formule sacramentelle; mais il est ncessaire, videmment, qu'aucun doute ne soit possible sur la nature de l'engagement. Les auteurs sur le point de savoir si le ne sont pas d'accord contrat est nou par l'change des consentements, ou s'il faut que la socit ait reu un commencement d'excution (4). 405. APPORT SOCIAL. Chacun des associs apporte dans l'association son industrie De plus, l'outillage ncessaire particulire. des associs, ou par l'un d'eux, peut tre fourni par chacun sur le fonds social ; mais, le plus soucharge d'un loyer imputable vent, il est acquis ou lou frais communs. 406. RGLES PARTICULIRES. Il est essentiel, dans les socits exercent la mme profession, le que tous les associs ouvrires, commun mme mtier, afin qu'ils aient un intrt et que les dde mme nature, de mme les profits soient et les pertes penses, importance. (1) Lieu o sont hbergs (2) Mot mot : < Socit (3) Conf. supr, n"380. (4) Cette seconde opinion tiques ceux exposs plus po 414.) les htes d'un prince, d'une ville, d'une tribu. de corps. parat prfrable. Les motifs de le croire sont idenbas l'occasion de la socit agricole. (Conf. infr,

267 s'asdeux forgerons, Ainsi deux tailleurs, peuvent valablement socier. runit des ouvriers exerLe contrat est encore valable lorsqu'il l'un l'autre, comme un fileur et ant des mtiers qui se compltent un tisseur. doit surtout avoir pour effet de doubler les La socit ouvrire moins ou produirait forces de l'individu qui, isol, produirait L'assistance non l'exploitation frais plus considrables. mutuelle, tel est le principe qui domine cette made l'homme par l'homme, tire. Il importe peu, d'ailleurs, soient runis dans que les associs un atelier ou qu'ils travaillent commun isolment, pourvu que leurs efforts tendent vers le mme but, ft-ce au moyen de la division du travail. C'est ainsi que deux hommes s'associer peuvent des perles, l'un plongeant dans la mer, l'autre jetant pour pcher des filets. Ainsi encore deux mdecins s'associent licitement pour un remde, telle branche de leur art, chiexploiter pour pratiquer de faire, par portions rurgie, oculistique, etc., la condition gales, les avances ncessaires pour l'achat des remdes. De mme, deux chasseurs, chacun un chien ou qui possdent un faucon, peuvent s'associer en commun, un terpour exploiter, le mme gibier. rain de chasse et y poursuivre ont la facult de former De mme encore, deux ouvriers mineurs une association ou pour se livrer des fouilles, des recherches des extractions de minerai (1). Chacun des associs est tenu de fournir sa part d'industrie tout travail Ils sont solidairement accept par son co-associ. tenus des sommes qui leur sont payes, mme aprs la dissolution de la socit. Mais une entreprise en accepte par l'un des associs l'absence n'est pas obligatoire La (2) de l'autre pour ce dernier. maladie ou la mort de l'un ne dispense le pas les autres d'achever travail commenc. Une courte maladie, une courte absence d'un des associs n'ont aucune influence sur sa situation. Ces interruptions de travail sont censes se compenser de part et d'autre; mais si elles sont de plus longue dure, il doit en tre tenu compte dans le partage des bnfices. Toute stipulation contraire est nulle. 407. PARTAGE. Les bnfices parts gales entre les associs.

et les

pertes

se partagent

par

(1) Les mines sont concdes titre temporaire par le prince, moyennant une redevance. La mort du concessionnaire a pour effet d'teindre son privilge. Aussi, l'un des associs venant dcder, son droit ne passe pas ses hritiers. (2) 11 s'agit ici d'une absence de longue dure, pour cause de maladie, par exemple.

268

de visage

De la socit 6.

408. NOTIONS LMENTAIRES (1). La socit de visage (2) est celle par laquelle deux ou plusieurs mettent en compersonnes mun les bnfices ventuels rsultant d'achats faits crdit. En thse gnrale, de pareilles associations sont illicites, quand elles portent sur des achats indtermins. Nous savons combien les Musulmans toutes les combinaisons Ici alatoires. rprouvent l'alea est trs tendue. En effet, on ignore quelles seront les marchandises quel en sera le prix, et, par consquent, achetes, quel en sera le bnfice. Mais il est facile de rendre une pareille socit valable; il suffit d'acheter pour cela qu'il s'agisse ainsi, crdit, des marchandises dtermines l'avance, un prix galement dtermin. moyennant On assimile la socit de visage celle par laquelle un ngociant ayant une surface, ayant un visage, se charge de vendre une marchandise au profit d'un marchand obscur (qui n'a pas de visage), le partage des bnfices raliser. Cette association est moyennant galement illicite, mais pour un autre motif : ici il y a une vritable fraude, car le premier exploite sa notorit commerciale pour couler les marchandises d'un homme sans consistance qui n'a, en sa possession de bas aloi. peut-tre, que des marchandises L'acheteur se trouve ainsi victime d'une tromperie. Khalil cite encore une troisime varit d'association qu'il est bien difficile de rattacher de visage. Il a t entran la socit des ides. Les deux premires socits tant par l'association nulles, il a jug utile de les faire suivre de celle-ci qui n'a de commun avec elles que son caractre illicite. Voici l'espce : Trois individus l'un fournit un mous'associent, une bte de trait destine faire lin, l'autre un local, le troisime tourner le mange. Il y a videmment une grande ingalit entre ces apports; de l la nullit de la socit, moins qu'il ne soit possible de les galiser au moyen de soultes payer par les associs dont la mise est infrieure. 7. De la quasi-socit 409. GNRALITS. Ce qui distingue (3) cette socit des prc-

(1) Je m'astreins ne rien omettre des matires traites par Khalil; mais j'estime superflu d'approfondir celles qui n'ont aucun intrt pratique, surtout dans un trait lmentaire. (2) Je me vois oblig de traduire littralement le mot oujouh, faute d'quivalent convenable. On pourrait dfinir cette socit, au moyen d'une locution familire, celle o les associs se bornent payer de mine. (3) Pothier a adopt une classification analogue, car il a consacr un appendice de son trait de la socit ou quasi-contrat de socit (conf. Pothier, tome IV, page

269 c'est qu'elle se forme sans le consentement des parties. dentes, Elle est frquente en pays arabe. L'indivision rgne en matresse Il est rare qu'un propritaire presque absolue chez les Musulmans. use du bnfice inscrit dans sa loi comme dans la ntre (1). Les familles arabes sont trs nombreuses, leurs biens immobiliers sont restreints. un partage serait la ruine de tous les Solliciter communistes. De l une vie commune qui ne cesse que lorsqu'un membre de la famille s'tablit au dehors, par le mariage, par l'exercice d'une profession, ou lorsque ses prodigalits ral'obligent liser sa part dans l'hritage de ses pres. du droit de chefaa fait rentrer Et, dans bien des cas, l'exercice dans la possession de la famille la part ainsi aline. Pour les immeubles ils sont trs souvent la proprit de urbains, de l'une l'autre, et la jouissance plusieurs trangres personnes chacun des ayants-droit d'une faon particulire. L'ims'opre meuble est partag par tages, on pourrait dire par tranches horizontales (2). Il en est de mme du mur mitoyen qui est toujours partag dans le sens de la longueur. De l'indivision et du voisinage rsultent des conflits, tant au elle-mme point de vue de la proprit qu' celui des dpenses d'entretien De l aussi chacun des communistes. qui incombent des obligations d'une nature spciale, dont Khalil a jug utile de dans la partie de son Prcis consacr l'tude de la sos'occuper de l'indivision cit, bien qu'il ne s'agisse ici que des consquences rgnant entre co-propritaires. Enfin, le grand jurisconsulte malkite, ayant traiter des droits et des obligations ns de l'tat de choses que je viens d'analyser a trouv l'occasion bonne pour puiser son sujet. C'est rapidement, il trace pourquoi, par un artifice de mthode dont il est coutumier, ici les rgles propres aux servitudes des obligations (3) l'occasion 308), et M. Demolombe adopte implicitement cette notion, juste d'ailleurs, car il range au nombre des quasi-contrats, dont le Code ne s'est pas occup, l'ensemble des obligations que produit entre co-propritaires l'indivision d'une chose commune, et il ajoute : Ces rgles sont gnralement empruntes au contrat de socit. ce point que nos anciens appelaient les communistes du nom de quasiassocis. (Tome XXXI, pages 385 et 386). Je m'autorise de l'exemple illustre de Pothier pour adopter l'expression de quasi-socit. (t) Code civil, art. 815. (2) Conf. supr, page 117, F et la note 3. (3) Le mot servitude n'a pas d'quivalent en langue arabe. Le mot droits serait plus exact, et il aurait l'avantage d'tre conforme la terminologie romaine. Au surplus, les explications qui suivent dmontrent que l'on pourrait, sans s'carter de la vrit, adopter galement la division des servitudes en jura prcediorum et en jura personarum. (Conf. Accarias, Prcis de droit romain, tome I, page 627). Les Arabes ignorent, d'ailleurs, notre classification franaise des servitudes en continues ou discontinues, apparentes ou non apparentes. (Code civil, art. 688 et suiv.).

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avec les servitudes. lointaine Rien ne qui n'ont qu'une analogie dans cette voie, sous le bnfice s'oppose ce que nous le suivions des observations qui prcdent. 410. DES DROITS ET OBLIGATIONS DES QUASI-ASSOCIS. Quand un immeuble, bain, four, boutique, puits, maison, est la proprit commune de deux personnes, et que l'une d'elles refuse de faire les elle est mise en demeure d'y procder rparations ncessaires, sans retard. Faute d'obtemprer cet ordre, elle est contrainte (1) vendre sa part de l'immeuble. C'est l une pnalit excessive, et il et mieux valu, sans doute, autoriser le co-propritaire procder aux rparations, en lui accordant un recours contre son co-associ rcalcitrant, abandonner sa ou bien autoriser ce dernier part (2). La loi se prte, d'ailleurs, au premier de ces tempraments. En d'un moulin le reffet, lorsque, d'aprs Khalil, le copropritaire pare ses frais avancs, malgr le refus des autres propritaires, lorsque, par exemple, il remplace une meule brise, il est autoris prlever ses dpenses sur le revenu, avant tout partage. Bien que le mme auteur ne s'explique pas sur ce point, il est certain que les droits et les obligations des quasi-associs sont les mmes que ceux des associs ordinaires. Les fruits de la chose se dtermine partagent entre eux dans la proportion par le titre constitutif de la communaut. Chacun d'eux supporte les dpenses, subit les pertes dans la mme mesure. Il est dbiteur envers ses co-intresss de la valeur du dommage qu'il a caus. La quasi-socit prend fin : 1 par le partage ; 2 par la vente ou l'abandon l'un d'eux; 3 par la perte que font les quasi-associs de la chose commune. n'ont Il est peine ncessaire de dire que les quasi-associs aucune condition de capacit remplir pour former le quasiet qu'il en est autrement contrat, lorsqu'il s'agit de le rompre. 411. DES DROITS ET OBLIGATIONS DES COPROPRITAIRES DIVIS. Ici le lien du quasi-contrat se relche sensiblement. Ainsi que je l'ai montr plus haut (3), il est dans les murs arabes de diviser un immeuble urbain entre ses copropritaires, et mme d'autoriser un tiers btir un tage sur une maison dont, ds lors, le rez-dechausse un propritaire appartient qui n'a avec le constructeur aucune attache directe de communaut (4). Il n'en est pas moins (t) C'est encore un exemple remarquable de contrainte lgale. (Conf. supr, no 197). (2) Pothier, tome IV, page 311, n* 192. (3) Conf. supr, no 409. , (4) Conf. supr, page 117, F. et la note 3.

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certain des relations qu'il nait entre ces propritaires superposs de fait et de droit qui offrent une grande avec celles qui analogie existent C'est mme l ce qui justifie entre quasi-associs. Khalil de les avoir analyss les unes la suite des autres (1). du bas est tenu, lorsque cette partie de la Ainsi, le propritaire maison se dgrade ou menace ruine, de la rparer et mme d'tanEn effet, la jouissance du propritaire onner la partie suprieure. du haut n'est possible que si le bas est en tat de porter sa charge. Il est encore tenu d'entretenir le plafond du rez-de-chausse, d'assurer le libre fonctionnement des dcharges; si l'un de ces conduits sert aux deux propritaires, il doit tre entretenu et nettoy frais communs. en est l'entretien Quant l'escalier qui dessert l'tage suprieur, la charge exclusive du propritaire du haut, mais seulement partir du point o il en a seul l'usage. Il est interdit au propritaire d'exhausser ses murs, suprieur cette surcharge est de nature compromettre la solidit lorsque du rez-de-chausse de ce point de fait est confie (2). La vrification l'examen de personnes choisies comptentes par les parties, ou, dfaut, dsignes par justice. Le plafond du rez-de-chausse est prsum au proappartenir infrieur. Mais le carrelage, tablissement et entretien pritaire de la surface suprieure de ce plafond, est la charge du propritaire du haut, puisqu'il en use exclusivement (3). 412. DES DROITS ET OBLIGATIONS DES VOISINS. Le lien du quasicontrat subit ici un nouveau et notable relchement : les propritaires divis ne sont plus superposs, ils sont juxtaposs. Nanse touchent ou non, ils ont des relations moins, que leurs proprits forces de toute nature les uns avec les autres; il en rsulte toumais de moins en moins troite. jours une quasi-socit, Au surplus, le voisinage, en droit musulman, a des proportions considrables. une personne a D'aprs une tradition prophtique, les habitants des quarante maisons pour voisins qui s'tendent, dans tous les sens, la suite de la sienne. Il y a trois espces de voisins : 1 celui au profit de qui on a trois espces d'obligations (1) Code civil, art. 664. (2) Nous avons vu qu'il ne peut vendre l'espace qui s'lve au-dessus de sa construction (conf. supr, page 117, in fine). (3) Je rejette ici une disposition qui semble trangre la matire. Un animal est prsum, faute de preuve contraire, appartenir celui qui le monte, non celui qui le conduit par la bride. Si la monture porte deux cavaliers, placs l'un devant l'autre, la prsomption est en faveur du premier; sont-ils placs, l'un gauche, l'autre droite, ils sont prsums copropritaires de la bte. Il y a pourtant l une quasi-socit temporaire, que l'on dcouvre nettement par l'analyse. C'est ce qui justifie Khalil d'en parler ici incidemment.

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de la communaut de religion, remplir, savoir : celles qui rsultent celles qui rsultent du voisinage, celles qui rsultent de la parent, avec lequel on a des liens de parent; et c'est le voisin musulman 2 celui envers qui on a deux espces d'obligations remplir, celles qui savoir : celles qui rsultent de la communaut religieuse, on rsultent du voisinage, et c'est le voisin musulman auquel n'est li par aucun lien de parent; 3 celui au profit duquel on n'a remplir, savoir : celles qui respce d'obligations qu'une sultent dn voisinage, et c'est le voisin tributaire (1). Mais quelles Ce sont toujours les mmes : elles procdent sont ces obligations? de l'assistance mutuelle Le toutes que l'on doit son prochain. et un parent, on aura remplir voisin est-il la fois un musulman son gard des devoirs auront trois plus nombreux, puisqu'ils sources diffrentes. ils seront de Pour le voisin musulman, pour le voisin tributaire, moins en moins troits; le lien mais, dans toutes ces hypothses, de la solidarit humaine subsistera. sont videmment actives ou passives. Ces obligations une personne de pntrer chez son Ainsi, il n'est pas permis de celui-ci, qu'il s'agisse de la rparation voisin, sans l'autorisation d'un mur, de la recherche d'un animal enfui, ou de la qute d'un objet tomb d'une fentre, d'une terrasse. un mur a la facult de le rendre miTout propritaire joignant il se pratique dans le toyen (2); mais si le partage en est demand, non dans le sens de l'paisseur. sens de la longueur, La division est accorde toutes les fois qu'il n'en rsulte aucun prjudice, malMais si le partage gr le refus de l'un ou de l'autre propritaire. est impossible, dans le cas, par exemple, o le mur sert de support des poutres ou chevrons, il est mis aux enchres, les trangers non admis, et adjug l'un des deux intresss; celui-ci est alors exiger l'enlvement autoris des poutres de son voisin, moins de stipulation contraire.

(1) Le tributaire est le non-musulman qui, ayant refus de se convertir, s'est soumis au paiement d'un tribut, moyennant quoi, il est le client, le protg de l'Islamisme qui lui garantit sa libert de conscience, ses biens, ses lois, ses murs. Pour emprunter aux nafs exercices des spirites une comparaison saisissante, le fluide de la solidarit vicinale se transmet de proche en proche par la chane des mains entrelaces. Substituez les maisons aux mains, l'image est vraie. Le Prophte a dit : Soyez bienveillants pour vos voisins ; tirez un voile sur eux ; vitez de leur nuire ; ne les regardez qu'avec bont ; si vous leur voyez des d fauts, dissimulez-les ; s'ils vous font du mal, pardonnez-leur ; s'ils vous font du bien, publiez votre reconnaissance. Et ailleurs : t Celui qui en usera mal avec son voisin n'entrera pas au paradis; agir en ennemi contre son voisin, c'est agir en ennemi contre moi; agir en ennemi contre moi, c'est agir en ennemi contre Dieu. (2) Codecivil, art. 661.

273 Il est dfendu une clture (mur ou haie) utile un de dtruire est malicieusement et voisin, quand cette destruction pratique, un danger quelconque, sa demeure qu'elle a pour effet d'exposer des passants; et mme la simple curiosit dans ce cas, l'ouvrage doit tre rtabli (1). Mais, si cette suppression a t dicte par l'intrt vident de celui qui l'a ordonn, comme le mauvais tat de la un trsor, ou un gisement de terre muraille ou l'espoir d'y trouver de pierre, de minerai, le voisin est mal fond s'en industrielle, plaindre. Est nouvelle, mure, par ordre, toute ouverture porte ou fentre, dans un mur et donnant vue ou accs sur l'hritage pratique voisin. S'il s'agit d'une porte, on ordonne mme l'enlvement du de l'ouvrage nouveau ne s'en fasse un seuil, de peur que l'auteur titre dans l'avenir. Il en est de mme des balcons. Mais les portes, dont l'existence les fentres, les balcons a t consacre par le temps (2) sont respects, quelque puisse tre le prjudice qui en rsulte pour le voisin. un tablissement de bains, Celui qui construit un four, une tanune triperie, une fabrique de fromage, doit, sous nerie, un abattoir, ses mepar l'autorit publique, prendre peine d'y tre contraint sures pour ne pas nuire ses voisins (3). Il est tenu de diriger la fume de faon n'incommoder n'endommager ni les personne, ni les tentures des habitants du quartier. murs, ni les vtements, odeurs qui peuvent compromettre Il en est de mme des mauvaises la sant publique (4). Il est interdit de dpiquer des grains trop prs de l'habitation des tapis, des nattes, mme la porte de la d'un tiers, de secouer maison que l'on occupe. au mur d'un voisin une consDe mme, il est dfendu d'adosser truction Cette interdiction se qui serait de nature le dtriorer. aux tables, aux curies; les manations spcialement rapporte les fumiers, les bruits incessants des animaux sont pestilentielles, des causes permanentes d'incommodit. On ne peut pas non plus tablir, en face de la porte d'entre d'une

(1) Nouvel exemple de contrainte lgale. (Conf. supr, no 197.) Nous en verrons plusieurs autres ci-dessous. (2) Il est fcheux que les auteurs se contentent de cette expression vague. Quelle sera la dure de temps ncessaire pour prescrire ? (3) C'est dans le mme but que les tablissements rputs insalubres, dangereux ou incommodes sont rglements (conf. dcret du 15 octobre 1810, ordonnance du 15 janvier 1815, dcrets du 31 dcembre 1866 et du 31 janvier 1872). Mais notre lgislation, plus sage et plus prvoyante, ordonne des mesures prventives l o la loi musulmane ne rglemente que le fait accompli. (4) Un auteur, connu sous le nom de El-Benna (le maon), a publi un livre curieux que l'on pourrait intituler le Code du voisinage, o toutes ces questions sont traites en dtail. Trait lmentaire de droit musulman. t9

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une boutique d'o les chalands ds regards plongeraient maison, la et gneraient dans la demeure d'un citoyen curieux paisible du en excitant, libert des femmes, par contre coup, la jalousie mari. d'un mur est autoris laguer de ses propres Le propritaire de l'arbre ne le faisant pas, les branches qui mains, le propritaire la question lui portent se pose de savoir si Cependant, prjudice. notamment dans le cas o l'arbre est plus ce droit est absolu, des ancien que le mur. L'affirmative est enseigne par la majorit auteurs. Il est permis d'intercepter, les jours par des ouvrages nouveaux, du soleil ou du d'un voisin, mme s'il doit y perdre la jouissance sauf le cas o le terrain de ce voisin serait affect au dpivent, un moulin vent. quage des grains, ou porterait une construction, dt-on par l Il est encore permis d'exhausser dans l'intrieur de la maison voisine (1). plonger la libert d'un citoyen, au point de limiAucune loi ne paralyse de ter le droit qu'il a de parler haute voix chez lui, d'y travailler de son mtier, ft-il bruyant, comme la profession de forgeron, de matre de musique ou d'cole (2). foulon, de menuisier, On peut toujours, en cas de ncessit, monter sur un arbre qui afin de l'monder, des fruits, de le vous appartient, d'y cueillir de prvenir la seule condition son voisin, afin qu'il y ait greffer, sa femme, sa fille, aux regards le temps de soustraire indiscrets. monter sur le minaret d'une mosque On ne doit jamais pour voisines. plonger de l dans les maisons titre d'obligation de bienIl est recommand, d'user morale, l'gard de son voisin, de lui permettre veillance une d'appuyer de venir puiser de l'eau pice de bois sur un mur de sparation, une porte qui rende l'accs de son hritage chez soi, d'ouvrir plus d'tre refacile. Mais, ce ne sont l que des tolrances susceptibles celui qui les a accordes. tires, surtout si elles sont prjudiciables De mme, il est d'un bon musulman d'autoriser un de ses frres (3) un terrain, afin d'y btir ou d'y planter. occuper temporairement (t) Sauf pourtant le cas o le constructeur n'est pas musulman. Le motif de cette restriction est facile saisir. (2) L'art. 479 du Code pnal punit les auteurs ou complices de bruits ou tapages injurieux ou nocturnes troublant la tranquillit des habitants. Un bruit qui se produit dans l'exercice d'un droit lgitime, comme celle d'une industrie, n'est videmment pas punissable. Un arrt de Cassation, du 12 septembre 1822, place, dans cette catgorie, le bruit produit par un menuisier. Dans bien des villes, l'autorit locale se borne ordonner que les professions bruyantes devront chmer pendant les heures consacres au repos. On peut encore dfendre les bruits inutiles, comme les cris des mitrons ptrissant le pain (Cass., 21 nov. 1828). Il est certain encore qu'un prsident de tribunal aurait le droit, sans attenter par l la libert individuelle, de rprimer le zle exagr d'un pianiste. (3) Conf. supr, nn 377, note 1.

275 Le jour o cette autorisation les dpenses qu'il a faites.

on doit lui rembourser

est rvoque,

413. DES DROITS ET DES OBLIGATIONS DES RIVERAINS DE LA VOIE forme une sorte de quasimusulmane PUBLIQUE. La communaut des chemins, routes et rues qui sont socit pour la conservation des dpendances du domaine considrs chez nous comme puisol d'en resblic (1), en ce sens qu'il est dfendu un individu exclusivetreindre ou d'en supprimer l'usage en se l'appropriant ment ou en le dnaturant. En effet, Mais cette question est l'objet d'une ardente controverse. de ce genre doit tre immdiatement pour les uns, toute entreprise elle ne le doit que dans le cas o elle Pour les autres, rprime. ne voient aucun inconvnient entrave la circulation. Ces derniers ce qu'un riverain sur la voie publique en lgrement empite ou une boutique, surtout une maison agrandissant lorsque la rue est trs large; c'est donc l'intrt public seul qui sert de guide en et il peut se concilier avec l'intrt priv. pareille matire, est tombe en ruine, et qu'il s'est form ainsi Quand une maison il est incontestable un passage du qu'il dpend pour le public, de l'immeuble de le relever et de faire cesser cette topropritaire il a laiss dix ans (2) sans user lrance. Mais si, prsent, passer de son droit, il en est dchu. Il est permis de dtail de stationner aux petits marchands temun jour, par exemple, le long des murs des porairement, pendant maisons les rues (3). Cette tolrance ne concerne qui bordent pas les badauds la voie publique des qui encombrent pour y entretenir oiseuses. Il faut encore conversations que la rue soit assez large ne soit pas entrave; dans le cas contraire, pour que la circulation on peut exiger que les talagistes de place. changent Si plusieurs de ces marchands se disputent le mme emplacearriv a la prfrence sur les autres. ment, le premier Cette dernire dans les mosques. rgle s'applique galement On n'a aucun droit d'empcher un propritaire une : 1 d'ouvrir porte sur la voie publique (4). Il n'en est plus de mme lorsqu'il (1) Code civil, art. 538. (2) Ici, par hasard, les auteurs nous fournissent une indication prcise. La prescription dcennale existe donc en droit musulman (Conf. art. 2265 et suiv. du Code civil), mais ce propritaire est plus maltrait qu'il ne le serait en droit franais. (3) Les auteurs donnent, de cette tolrance, une raison qui n'aurait aucune valeur chez nous. En effet, disent-ils, la circulation se fait par le milieu des rues, non sur les cts. Il ne faut pas oublier que les ruelles troites des Musulmans n'admettaient pas le passage des voitures et qu'il n'y avait pas lieu de rserver les trottoirs aux pitons. (4) Lorsqu'une chausse a sept coudes de large elle est considre comme une voie publique.

276 s'agit d'une ruelle, d'une impasse exclusivement qui appartiennent aux riverains; le consentement de ceux-ci est alors requis et l'ouverture doit tre oblique ; 20 de construire une fentre en saillie, un balcon, dans les mmes conditions, pourvu qu'ils soient placs assez haut pour ne pas gner la circulation; 3 de jeter une passerelle close par-dessus la rue, lorsqu'on est propritaire des deux immeubles qui se font face. 8. De la socit

agricole

414. GNRALITS. L'accomplissement des devoirs religieux, la guerre et l'agriculture sont les trois proccupations principales du peuple arabe. Pour le commerce, ils n'y ont que des aptitudes mme de leurs socits de commerce, restreintes, l'organisation chtives tous gards, le plus souvent, le prouve anti-conomiques premptoirement. Il n'est pas surprenant des campagnes, que la population disputant un sol ingrat, troubles mal arros, ravag par de violents de maigres luttant avec dsavantage atmosphriques, rcoltes, contre la rapacit des agents contre les incursions de l'autorit, des bandes armes, bien limide ressources disposant, d'ailleurs, tes, ait song de bonne heure s'unir contre toutes ces chances de ruine; elle y tait encorage par le Coran qui vante tout propos les bienfaits de l'association (1). ici comme partout, un formalisme Malheureusement, exagr pervertit une grande et noble ide. Nous allons le constater. La rprobation dont l'usure dicte au lgislateur (2) est frappe islamique bien des restrictions il a le aussi puriles que gnantes. Nanmoins, mrite d'avoir ces utiles associations la organis qui dcuplent force de rsistance livr tous les hasards, de l'humble cultivateur toutes les misres, aux attaques incessantes des hommes et des lments. 415. DFINITION. L'association agricole est un contrat par leconviennent de mettre en comquel deux ou plusieurs personnes en fait de terres, de semences, mun leur industrie, leurs ressources (t) Les jurisconsultes ont mme trouv, dans le livre sacr, un texte qui, leurs yeux prvenus, recommande spcialement l'association agricole. Voici ce texte : Avez-vous remarqu votre travail de labourage ? .Est-ce vous qui ensemencez les champs, ou bien nous qui sommes les semeurs ? (Coran, LVI, 63, 64). Il faut une grande bonne volont pour voir dans ces deux versets autre chose que la glorification de Dieu et l'humiliation de l'homme trop port s'attribuer le mrite de ses uvres. , (2) L'usure dans sa signification spciale, bien entendu. (Conf. supr, page 192, note 3.) 1 <

277

dans le but de se partager de labour et d'outils aratoires, d'animaux les produits de la terre au prorata de leurs apports respectifs. Il n'est La socit agricole est un contrat d'une nature spciale. il faut des consentements; nou par l'change pas dfinitivement faute de quoi il est d'excution, qu'il ait reu un commencement cette drogarsiliable au gr de chacun des associs. Pourquoi Les jurisles socits? tion aux principes gnraux qui rgissent Cette socit, consultes en donnent une raison peu satisfaisante. la dclarent mme illicite, est mal vue; certains auteurs disent-ils, En effet, les en ce qu'elle est un vritable vhicule de prohibition. c'est donc de la terre sont soumis une alea redoutable; produits contracter l'occasion d'une chose indtermine (1). Mais n'en est-il pas de mme dans toutes les socits? Rien de plus indterraliss. est-il min que les bnfices Toujours que, qui seront de suivant Mohammed il faut, pour purger l'association Kharchi, c'est-ce vice originel, qu'elle soit fortifie par une action forte, dire par l'ensemencement de la terre, considr comme un commencement d'excution. 416. CAPACIT. Chacun des associs doit jouir de la pleine capacit contractuelle exige de celui qui aline titre onreux (2). En effet, il aline une partie de ses biens, ainsi que son industrie, au profit de chacun de ses co-associs, et moyennant une alination semblable Il s'engage, de (3) de la part de chacun de ces derniers. sa part du prix de location du terrain lou frais plus, supporter communs. 417. APPORT SOCIAL. Chaque associ sa part dans les apporte semences ncessaires l'exploitation de la terre dont la mise en culture constitue le but du contrat. Il apporte, de plus, son industrie dans une proportion ainsi que son outillage, et dtermine, mme la terre exploiter. 418. PARTAGE. La part dans les bnfices de chacun cis doit tre proportionnelle sa mise, sauf les libralits autoris faire aprs le contrat. 419. RGLES PARTICULIRES. Pour qu'une association soit licite, elle est soumise aux rgles suivantes (4) : des assoqu'il est

agricole

Il~

(t) Gonf: supr, page 118, 5. (2) Conf. supr, n" 196. (3) Je dis semblableet non quivalente parce que les associs, tenus en principe un apport, peuvent ne pas le fournir par portions gales. (4) On suppose l'association conctracte par deux personnes, dont l'une fournit la terre, l'autre son industrie.. t -~.

^-278 1 Le contrat de louage de la terre exploiter doit tre exempt de toute clause illicite (1); 2 Le loyer de la terre, qu'elle appartienne un des associs ou un tiers, doit entrer en ligne de compte. Ainsi, supposons que ce de laloyer soit valu cent, que le prix de location des animaux bour et le travail de l'autre associ valent ensemble cinquante, les deux tiers des bnfices celui qui fournit la terre doit toucher un tiers des bnfices. et celui qui fournit le surplus, raliss, Si chacun des deux associs la moiti des bnfices, la prlevait combinaison serait illicite. De mme encore si le loyer de la terre fournie par l'un des associs tait de cinquante, et le travail le prix de location des animaux le parfourni par le second associ tait galement de cinquante, tage devrait s'oprer par portions gales. Il en serait encore ainsi dans l'hypothse o le propritaire du terrain mettrait lui-mme la main l'uvre; 3 Les produits doivent se partager l'approportionnellement des co-associs, port social de chacun sauf, comme nous l'avons ses des avantages dj vu, son droit de faire, aprs le contrat, co-intresss; 4 Les deux associs tenus de confondre les semences qu'ils sort fournissent, lorsque celles-ci sont de mme nature. Il n'en est plus de mme, bien entendu, sont de nature diffrente, mais lorsqu'elles alors l'association n'est dfinitivement constitue les sequ'aprs mailles, la confusion s'oprant, pour ainsi dire, dans le sol. Dans le cas o chacun d'eux sme volontairement ses semences dans un lieu distinct, il n'y a plus de socit, et chacun d'eux rcolte ses produits sans conserver d'autre pour son compte personnel, droit que celui de se faire indemniser de ses dbourss, s'il a contribu aux frais gnraux dans une proportion exagre. La confusion a pour but de marquer o des semences le moment le contrat est irrvocable, et, surtout, d'empcher qu'on ne puisse telles graines ne levant pas, qui elles appartiennent. distinguer, n'a pas t opre, les semences non leEn effet, si la confusion Bien mieux, s'il y a eu ves n'entrent pas en ligne de compte. la mauvaise fraude de la part de l'associ qualit qui, connaissant de sa prestation, n'a pas craint de la faire, il est tenu de rembourser son co-associ la moiti des graines fournies par lui, et la rcolte se partage par moiti, la socit tant de compte demi. 420. COMBINAISONS LICITES. La socit agricole est licite : sous l'une des formes suivantes elle se prsente quand,

(1) Nous verrons plus loin (tome II, chap. XIX) qu'elles sont les clauses illicites en matire de louage. Le prix de la location doit consister en or ou en argent, en objets mobiliers autres que de l'or ou de l'argent (conf. page 200, note 1), non en denres alimentaires (conf. page 172, note 4)..

279

1 La prestation comme apport sode chacun des deux associs, de lacomme travaux de dfonage, cial, terre, outils, semences, de dpicage, tant gale, leur participation aux bour, de moisson, profits et aux pertes tant la mme; 2 Chacun des associs tant propritaire ou locataire de la moiti du terrain exploiter; l'un fournissant la mais, pour le surplus, celle-ci se compensant, semence, l'autre la main-d'uvre, d'ailleurs, exactement ; 3 L'un apportant ou la possession la socit la proprit de la et l'autre son industrie; terre, ainsi que les semences, 4 Chacun fournissant la moiti de la semence, mais l'un astreint fournir le sol, et l'autre son travail; pourvu, dans cette hypothse, une part infrieure que ce dernier ne touche pas, dans les produits, sa contribution en nature; 5 Enfin, l'un fournissant animaux de latout, terre, semence, une partie des ce dernier recevant bour, et l'autre la main-d'uvre, C'est la combinaison exclusivement en Algrie. produits. pratique Aussi nous y arrterons-nous Un instant. On l'appelle la socit du cinquime, et celui qui ne donne que sa Il n'est pourtant main-d'uvre porte le nom connu de khamms. le cinquime de la rpas indispensable que ce dernier peroive colte ; il peut ne recevoir que le quart, ou toute autre fraction. doivent formelleIci, par un rigorisme bizarre, les contractants ment prononcer le mot de socit en s'associant. S'ils se servaient de l'expression le contrat serait illicite, parce louage d'industrie, ce serait un louage d'industrie que, disent les auteurs, moyennant une portion indtermine des produits. En effet, on ignore, au moment de la convention, de la rcolte. quelle sera l'importance Bien mieux, si les parties ont employ une expression qui a un sens gnral, sans prcision, la plupart des jurisconsultes considrent galement le contrat comme illicite. Sahnoun seul le dclare en s'appuyant sur le dfaut de prcision de la formule. valable, Je doute fort que, dans la pratique des choses, les indignes observent ces rgles restrictives dans parce qu'elles sont inscrites la loi. Le bon sens est le meilleur de tous les guides; or, il indique ici que les conditions d'une association de ce genre doivent tre dbattues et - acceptes formellement, nettement, explicitement par les parties, moins n'existe dans la localit qu'il uDisg * une prcision qui donne la convention constant complro%^

280

ADDENDA

ET CORRIGENDA

Page 36, ligne 21. Safiha au lieu de safilha. Page 61, note. C'est l une affirmation inexacte, et il n'est pas ncessaire de corriger le n* 53. Quand une femme a t rpudie rvocablement, son mari peut la reprendre, sans mariage nouveau, pendant la dure de l'adda; aprs l'adda, il n'a le droit de la reprendre que par un contrat nouveau, ce qui implique la ncessit du consentement de la femme. Quand elle a t l'objet d'une rpudiation irrvocable, elle doit avoir t marie un tiers, dont elle est redevenue veuve ou qui l'a rpudie son tour, pour que son premier mari soit admis la reprendre, et cela par un contrat nouveau. Mais, lorsque une femme a t rpudie avant la consommation physique du mariage, il n'en est plus de mme, bien que la rpudiation soit irrvocable; et l'interposition d'une union avec un tiers n'est plus ncessaire, le premier mari est admis reprendre directement sa femme, par un contrat nouveau. Page 62, alina 3. Erreur. C'est, au contraire, parce que l'indtermination portant sur l'espce est la plus grave que, le mariage tant consomm, la dot stipule est remplace par la dot d'quivalence. Page 147. 1 lisez : celle par laquelle les deux prix tant ingaux, au lieu de gaux. Pour la clart, il vaudrait mieux lire : celle par laquelle le deuxime prix tant plus lev, le premier est payable comptant, etc. On remarqura encore que la premire hypothse se rapporte au cas o il n'y a pas eu d'ordre formel d'achat, et que la seconde se rapporte au cas o cet ordre formel a t donn. La deuxime combinaison, compose en italiques (page 146), compte donc pour deux ; c'est ainsi que se retrouve le compte des quatre combinaisons prohibes, bien que je paraisse n'en avoir soulign que trois. Page 169, no 271. Au lieu de : examine la question de savoir dans quels cas, lisez : de savoir si. Page 171, note 2. Au lieu de : page A68, note 5, Usez: page 169, note 2. Page 173, dernire ligne du texte. Ajoutez : il en est de mme de la concession gratuite, parce qu'elle a lieu en faveur d'un tiers, jamais au profit du vendeur.

TABLE

DES

MATIRES

PACKS INTRODUCTION VU

LIVRE Du mariage

PREMIER

et de sa dissolution

CHAPITRE

PREMIER

Du mariage 1. Gnrantes. 2. Conditions 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. U. 12. de validit du contrat. 0 1 2 2 2 3 3 3 3 4 4 5 5 5 6 6 6 7 7 7 7 20

Section I. Du consenteinent Formes Division. 0 Du consentement indirect Gnralits. Contractants. Contraignables tendue du droit de contrainte. Dlgation de la contrainte Voies de recours Extinction du droit de contrainte Transition Du consentement direct

13. Capacit. 14. Transition Du ouati. 15. Capacit. 16. Jlirarhie des oualis Trait lmentaire * droit musulman,

I" - >.. /-

282 17. 18. 19. 20. 21. Concurrence de oualis. Ouverture de la oualaia. Formes de la oualaa Effets de la oualaia. Fin de la oualaia. Mon 8 8 8 8 8 8 8 9 9 9 9 9 9 9 10 10 10 10 11

Section lI. - Des tmoins. 22. Gnralits. 23. Capacit destmoins. 24. Nombre des tmoins Section Ill. - De la dot 25. Gnralits. 26. Dfinition. 27. Division. Dot dtermine. Dot d'quivalence. Dot fid uciaire. Dot arbitrale,. 28. Ce qui peut tre constitu en dot 29. Applications pratiques. 30. Minimum de la dot 31. Maximum de la dot 11 32. Quand elle doit tre fixe 33. Payement de la dot. 34. Sanction , 12 35. Qui doit la dot. 36. Qui reoit la dot. 37. Dans quels cas et dans quelle proportion la femme devient propritaire de la dot 38. Droits de la femme sur la dot 39. Restitution de la dot 40. Accessoires de la dot 41. Transitioo. , 42. 43. Section IV. Des empchements mariage Division , 1 Parent lgitime * Id. naturelle. Id. de lait 20 Alliance 30 Diffrence de religion 40 Existence d'un prcdent mariage 5 Adda et istibra. .< 6 Grossesse v * 70 Prcdente demande de mariage 80 Plerinage. v 90 Maladie s v w> * * * *

11 12 13 14 15 15 15 16 16 16 16 16 16 16 17 17 0 17 18 18 18 t 48

44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51.

..*.

, ,

283 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 10 Ttragamie 11 Rpudiation dfinitive. 12 Ingalit de condition 13 Existence d'un vice rdhibitoire 140 Convention. Transition De la consommation physique Transition

ruu ! 18 18 18 19 19 19 19 21 21 21 21 21 21 22 23 23 23 23 24 24 24 24 24 24 25 27 28 28 28 28 28 29 29 29 29 29 30 30 31 31 31 31 31

Des droits et devoirs rsultant du mariage 60. 61. 62. 63. 64. Section J. - Les pou1:., Point de dpart Nature de ces obligations A. Relations conjugales. B. Partage gal du sjour du mari chez chacune de ses femmes C. Entretien : 1 Logement. 20 Nourriture 3" Vtement. 4 Accessoires. 5 Service domestique. D. Travail de la femme. E. Visites. Section Il. - Us enfants. Droits du pre Devoirs du pre. Droits et devoirs de la mle (badana). Droits et devoirs des enfants

65. 66. 67. 68. 69. 70.

Section lU. Les proches parents et les allis 71. Droits et devoirs 72. Transition Aidda et istibra 73. Gnralits. <' De l'adda 74. Dennition. 75. Quelles femmes y sont soumises. A. Adda de rpudiation. B. Adda de mort. 76. Dure de l'adda 77. Point de dpart. 78. Effets de l'adda. 79. Domicile de la femme en adda. 80. Conduite de la femme pendant l'aidda. 2. De l'istibra 81. Dfinition r ,

w -.284.:- 284 82. 83. 84. 85. A quelles femmes elle Dure de l'istibra. Effets de ristibra. Conflit entre l'adda et s'applique

MSB* 32 32 32 32 II du mariage 32 34 34 34 34 36 37 39 39 40 40 40 (MOUBARA) 41 41 41 41 41 41 41 41 42 42 43 45 47 simples. 46 47 43 50 < 51 51 M II il ':' 54 ; 55 ',' 55 57

l'istibra. CHAPITRE

. De la

dissolution

86. Gnralits. 1er. De th rpudiation moyennant ranon (KHOLA). 87. Dfinition : 88. Condition's de validit. 89. A. Capacit. 90. B. Consentement. 91. o. 'Ranon. 92. Qui peut offrir la ranon 93. Quand elle doit tre livre. 94. Effets du' khola. 95. Procdure. .$6. Preuve 2. De la rpudiation par dcharge 97. Dfinition 98. Capacit. 99. Conditions de validit. 100. Procdure. 101. Preuve 8 S. De la rpudiation (eL.AK) 102. Dfinition. 103. Conditions de validit. 104..d. Capacit. 105. B. 106. C.Lieu. 107. 108. 109. 110. 111. 112. 113. 114. 115. 116. 117. 118. Division. Formules Formules Formules Formules Formules Formules D. mutuelle

Intention

Formule.

pures et par rptition. par fractions. par multiplication. par soustraction. conditionnelles Transition De la rpudiation par mandat De la rpg4iation De la rpudiation discrtionnaire,

; par option

285

PAGES 57 58 60 61 61 61 61 62 62 62 63 63 63 63 63 64 64 64 64 65 65 65 65 65 66 66 66 67 67 68 68 68 68 69 69 69 69 69 70 70 71 71 71 72

; :.:. 119. Des modalits de la rpudiation. 120. Du retour. 121. Effets gnraux de la rpudiation. 122. Procdure. 123. Preuve 4. De la rpudiation prononce par la femme 124. Gnrantes. 125. Capacit. 126. Dans quels cas la femme exerce l'option 127. Effets. 128. Procdure. 129. Preuve 5. De l'annulation assimile, dans ses effets, la rpudiation 130. Gnralits 131. Renvoi. 6. Du serment de continence (ILA). 132. Gnralisation. 133. Dfinition. 134. Capacit. 135. Division, 136. Femmes auxquelles s'adresse le ila 137. Dure. 138. Formule. 139. Effets. 140. De l'expiation. 7. De l'assimilation injurieuse (d'ihar) 141. Gnralisation. 142. Dfinition. 143. lments. 144. Le mari assimilant. , , 145. La femme assimile. 146. L'individu qui la femme est assimile 147. Le prjudice rsultant de l'assimilation. 148. L'empchement 149. Formules. 150. Modalits. 151. Effets. 152. Expiation. S. De la maldiction (lian) 153. Gnralisation. 154. D6nition. 155. lments.. , 156. Le mari maudissant 157. La femme maudite

286 t 58 Causes. 159. Formes. 160. Effets 161. 162. 163. 164. 165. 166.

MOU 72 72 73 74 74 76 76 76 76 76

Appendice. Mariages inixtes Gnralisation. Mariage d'un musulman avec une kittabiia Islamisation. Changement de rsidence Rpudiation. Tributaires.

CHAPITRE Contestations en matire

III de mariage 77 77 78 79 80 81 82 82 83 84 87 87 87 87 88 89 91 92 93 93

167. Division i68.Demandeen mariage. t69. Consentement indirect. t 70. Consentement direct. , i 7 t. Existence du mariage. 172. Dot. A. Dtermination. B. Payement. C. Terme. D. Revendication E. Risques. F. Du vice dont l'objet est atteint. G. Cadeaux. H. Objets mobiliers garnissant le domicile conj ugal. Double dot. 173. Consommation. 174. Dissentiments domestiques 175. Entretien. 176. Rpudiation moyennant ranon. 177. Rpudiation par dcharge mutuelle 178. Rpudiation.

CHAPITRE Des nullits 179. 180. Du contrat nul. 181. Du contrat imparfait. 182. Du contrat parfait. Division

IV

du mariage 94 94 96 97

287 MMt LIVRE SECOND

De l'interdiction

183. 184. 185. 186. 187. 188. 189. 190. 191. 192.

Gnralits. Dfinition. Division. A. Enfance B. Folie. C. Prodigalit. D. Esclavage. E. Insolvabilit F. Maladie. G. Mariage pour la femme.

, 101

99 99 99 99 101 101 101 103 103

LIVRE Des

TROISIME contrats

CHAPITRE

PREMIER

De la vente 'Section 1. - De la vente parfaite. 193. Dfinition. 194. lments de la vente. 195. A. De la formule. 196. B. Des contractants. I 197. De la violence 198. De l'erreur. 199. Du dol. 200. De la lsion. 201. C. De l'objet du contrat. 202. Transition De la vente en bloc 203. Dfinition 204. Division, 205. A. Vente en bloc parfaite 206. B. Vente en bloc imparfaite. 207. C. Vente en bloc nulle. De la vente des choses hors vue 208.DcSQition. ,. 105 105 105 105 106 109 109 110 112 113 120 120 120 120 121 122 123 125 125

288 209. 210. 211. 212. 213. 214. 215. 216. Division A. Vente parfaite. B. Vente imparfaite. 0. Vente nulle. Contestations. Des risques Frais de transport Transition

PAGU 125 127 130 130 131 131 132 132 134 134 134 135 137 137 138 139 139 140 142 142 de prohibition. 142 142 143 143 143 144 144 146 146 146 148 148 148 148 148 148 149 149 149 149 150 150 151

Section IL De la vente imparfaite. 217. Dfinition. 218. Division 219. Alea. 220. Erreur 221. Violence 222. Dot. 223. Lsion. 224. Conditions contraires au but du contrat. 225. Des risques. Section Ill. - De la vente nulle. 226. Renvoi. , Section 227. Gnralits. 228. 229. 230. 231. 232. 233. 234. IV. Du vhicule

ler. - De la vente terme Dfinition. A. Vente terme proprement dite. B. Vente terme par extention Vhicule de prohibition. 2. De la vente la commission Dfinition. Vhicule de prohibition Transition

V. De la vente sous condition suspensive. Section 1 235. Gnralits 236. Dfinition. 237. Conditions. 238. Applications. A. Immeubles B. Animaux domestiques C. Btes de somme. D. Autres objets mobiliers 239. Moment o l'option doit tre stipule. 240. A qui peut tre concde l'option. , 241. Stipulations illicites. 242. Effets de l'option.

289 -" 451 152

243 244. 245. 246.

Extinction du droit d'option. Dplacement du droit d'option Risques.153 Des fautes. 156 t. 157 Section VA De la vente sous condition rsolutoire. 157 247. Gnralits 248. Dfinition. 157 158 249. Conditions gnrales de l'exercice de l'action rsolutoire 159 250. Exercice de l'action redhibitoire. a 160 251. Extinction de l'action 252. Suspension de l'action 160 160 253. Conflit de vices redhibitoires 160 254. Conflit d'un vice et d'une plus-value 161 255. Conflit d'un vice antrieur, d'un vice postrieur et d'une plus-value 256. Conflit entre un vice antrieur et une moins-value. 161 162 257. De la divisibilit en matire d'option lgale 162 258. Contestations. 163 259. Des fruits. 163 260. Des risques. 261. Du dlai dans lequel l'action peut tre exerce. 164 262. Transition 164 164 Section YII. - [Jes obligations du vendeuret, de l:acheteur, 164 263. Gnralits 166 264. Obligations du vendeur. A. Dlivrance. 166 265. , , B. Garantie. 266. 1# Disparition 167 267.. 2* Perte 167 268. 30 Revendication. 167 269. 168 4 Dtrioration t68 270. Obligations de l'acheteur 271. Transition 169 Section VIII. - Dela. vente avant la prise de possession 169 272. Gnralits 169 273. Conditions 169 de validit. 1 274. Exception. 170 275. Transition 171 171 Section IX. De la rsiliation. 276. Dflnition 171 277. Conditions de validit. 172 174 278. Transition De la cession 279. Division /-. De la cession gratuite 280. Dfinition , , , ,. , , , ,., Section X. , , ,,,, ,.., , 174 174 174 v 174

290 281. Conditions de validit

MOM 174 175 175 175 176 176 176 177 177 177 177 177 177 177 177 177 178 178 178 179 179 179 479 479 180 180 180' 180 180 181 181

$2. De la cession onreuse.. 282. Dfinition 283. Conditions de validit 284. Transition. Section XI. Accessoiresde la chose vendue. 285. Gnralits 286. t - Sol. 2* Constructions. 3* Arbres 4* Rcoltes 5* Animaux 6e Impts 287. Transition

Section XII. De la vente des rcoltes pendantes par racines 288. Gnralits 289. Conditions de validit Section XIII. - Durachat des fruits abandonns titre 290. Gnralits 29t. Conditions de validit. , 292. Transition Section XIV. Contestations en matire de vente. 293. Gnralits. 294. A. Contestations sur l'existence mme de la vente. 295. B. Id. sur la nature ou l'espce du prix. 296. C. Id. sur la quotit du prix 297. D. Id. sur la quantit de la chose vendue. 298. E. Id. sur la modalit de l'obligation. 299. F. sur l'tendue du terme. Id. 300. G. Id. sur le payement du prix. 301. H. Id. sur la dlivrance de l'objet. sur le lieu de la livraison. 302. 1. Id. CHAPITRE De la vente avec avance 303. 304. 305. 306. 307. 308. 309. Il du prix

secourable. 178

(SELEM) 183 184 185 188 188 188 189

Gnralits. Dfinition. Conditions de validit. , Capacit. Des choses susceptibles de faire l'objet du selem. De l'excution du contrat Transition

291 PAOII APPENDICE Du prt 3-10. 311. 312. 313. 314. Gnralits. Dfinition Capacit. Choses qui peuvent tre prtes Conditions de CHAPITRE De la compensation 315. Gnralits 316. Dfinition. 317. Capacit. 318. Cause. 319. Lieu. 320..4. Deux dettes ld. 321. B. Id. 322. C. Id. 323. D. 324. Rsume. de consommation (KARD') 189 190 191 191 validit III (MOCAA) ; 195. 197 198 198 198 198 199 200 202 203 192

consistant en numraire. id. chosesfongibles. id. choses non fongibles choses de genres diffrents. id.

CHAPITRE Du nantissement 325. 326. 327. 328. 329. 330. 331. 332. 333. 334. 335. 336. 337. 338. Gnralits Dfinition. Capacit. Choses qui peuvent tre engages Conditions illicites De la perte du privilge Du tiers dpositaire De l'accession en matire de gage De la jouissance du gage. De la vente du gage De la conservation du gage Des risques. De l'indivisibilit du gage. Contestations CHAPITRE De l'insolvabilit 339. l Renvoi. judiciairement

IV (RAHN) 205 207 210 210 212 213 215 216 216 217 219 220 220 221 V dclare (FALAS) 223

292 : CHAPITRE De la transaction 340. 341. 342. 343. 344. 345. 346. Gnralits Dfinition. Capacit Lieu. Rescision de la transaction Solidarit en matire de transaction Effets de la transaction CHAPITRE De la dlgation 347. 348. 349. 350. 351. 352. 353. 354. 355. 356. 357. 358. Gnralits Dfinition Capacit. Conditions de validit. t 0 Consentement. 2 Existence de la crance dlgue 30 Formule .<. 4* Exigibilit de la dette teindre 50 Nature des deux crances. 60 Origine des deax crances Effets de la dlgation Contestations. CHAPITRE Du cautionnement 359. Gnralits 360. Dfinition. 361. Du Sdjusseur 362. Du dbiteur 363. Du crancier 364. De l'obligation principale 265.Delacaution 366. Du certificateur de caution 367.Durecoursdelacaution. 368. De l'extinction du cautionnement. 369. Du bnfice de discussion. 370. De la solidarit. VIII (DAMAN) 241 242 243 2*4 246 246 247 247 248 248 250 251 VII (HAOUALA) ;. 233 233 234 234 235 235 236 237 237 237 238 239 VI (OLH) 225 226 227 228 231 231 232 P*M

293 .,~,.

,\:: ,~>.<"jt., 252 252 252 252 253 253 253 253 ';j/" IX ht:. (CHIRKA) 255 256 256 "** 256 257 257 258 260 260 260 260 260 ,: 2 60, 261 262 262 j 262 j 263 | 263 i 263 , 264 i 264 264 .265 265 ; > \j~

APPENDICE

1er. Du cautionnement de comparution. 371. Gnralits 372. Capacit.. et extinction. 373. tendue 2. Du cautionnement de recherche. 374. Gnralits. 375. Capacit. 376. tndue et extinction. CHAPITRE De 377. Gnralits. 378. Division 379. 380. 381. 382. 383. 384 385. 386. 387. 388. 389. 390. 391. 392. 393. 394. 395. 396. 397. 398. 399. 1er. Des socitsen gnral Dfinition. Capacit. Forme De l'apport social. 2. De la socit fiduciaire Dfinition. Capacit. Forme Apport social Rgles particulires. Partage Contestations. S. De la socit restreinte. Dfinition. Capacit. Forme. Apport social. Rgles particulires. 4. - De la socit lgale Dfinition. Capacit. Forme. Apport social Rgles partice la socit

, ~)

'

294 400. Partage. 401. Contestations 5. - De la socit'ouvrire. 402. Dfinition 403. Capacit. 404. Forme. 405. Apport social. 406. Rgles particulires. 407. Partage. G. - De la socitde visage 408. Notions lmentaires. 7. De la qtiasi-socil 409. 410. 411. 412. 413. Gnralits. Droits et obligations des quasi-associ-s. Droits et obligations des copropritaires divis Droits et obligations des voisins, Des droits et obligations des riverains de la voie publique. 8. - De la socit agricol Gnralits 414. 415. Dfinition. 416. Capacit. 417. Apport social. 418. Partage. 419. Rgles particulires. 420. Combinaisons licites. Addenda et corrigenda Table ?. 281 , <vV'" "*!,\ i , PAGES 265 265 266 266 266 266 266 266 267 268 268 268 268 270 270 271 275 276 276 276 277 277 277 277 278 280

ALGER. r-. TYPOGRAPHIE ADOLPHE JOURDAN.

PAGES INTRODUCTION LIVRE PREMIER CHAPITRE PREMIER 1. Gnralits 2. Conditions de validit du contrat Section I. - Du consentement 3. Formes 4. Division Du consentement indirect 5. Gnralits 6. Contractants 7. Contraignables 8. tendue du droit de contrainte 9. Dlgation de la contrainte 10. Voies de recours 11. Extinction du droit de contrainte 12. Transition Du consentement direct 13. Capacit 14. Transition Du ouali 15. Capacit 16. Hirarchie des oualis 17. Concurrence de oualis 18. Ouverture de la oualaa 19. Formes de la oualaa 20. Effets de la oualaa 21 Fin de la oualaa Section II. - Des tmoins 22. Gnralits 23. Capacit des tmoins 24 Nombre des tmoins Section III. - De la dot 25. Gnralits 26. Dfinition 27. Division. Dot dtermine Dot d'quivalence Dot fiduciaire Dot arbitrale 28. Ce qui peut tre constitu en dot 29. Applications pratiques 30. Minimum de la dot 31 Maximum de la dot 32. Quand elle doit tre fixe 33. Payement de la dot 34 Sanction 35. Qui doit la dot 36. Qui reoit la dot 37 Dans quels cas et dans quelle proportion la femme devient propritaire de la dot 38. Droits de la femme sur la dot 39 Restitution de la dot 40. Accessoires de la dot 41. Transition Section IV. - Des empchements mariage 42. Division 43. 1 Parent lgitime 43. 1 Parent naturelle 43. 1 Parent de lait 44. 2 Alliance 45. 3 Diffrence de religion 46. 4 Existence d'un prcdent mariage 47. 5 Adda et istibra. 48. 6 Grossesse 49. 7 Prcdente demande de mariage 50. 8 Plerinage 51. 9 Maladie 52. 10 Ttragamie 53. 11 Rpudiation dfinitive 54. 12 Ingalit de condition 55. 13 Existence d'un vice rdhibitoire 56. 14 Convention 57. Transition 58. De la consommation physique 59. Transition Des droits et devoirs rsultant du mariage Section I. - Les poux 60. Point de dpart 61 Nature de ces obligations 62. A. Relations conjugales 63. B. Partage gal du sjour du mari chez chacune de ses femmes 64. C. Entretien: 1 Logement 2 Nourriture 3 Vtement 4 Accessoires

5 Service domestique 65. D. Travail de la femme 66. E. Visites Section II. - Les enfants 67 Droits du pre 68. Devoirs du pre 69. Droits et devoirs de la mre (hadana) 70. Droits et devoirs des enfants Section III. - Les proches parents et les allis 71. Droits et devoirs 72. Transition Adda et istibra 73. Gnralits 1er. - De l'adda 74. Dfinition 75. Quelles femmes y sont soumises A. Adda de rpudiation B. Adda de mort 76. Dure de l'adda 77. Point de dpart 78. Effets de l'adda 79. Domicile de la femme en adda 80. Conduite de la femme pendant l'adda 2. - De l'istibra 81. Dfinition 82. A quelles femmes elle s'applique 83. Dure de l'istibra 84. Effets de l'istibra 85. Conflit entre l'adda et l'istibra CHAPITRE II 86. Gnralits 1er. - De la rpudiation moyennant ranon (KHOLA) 87. Dfinition 88. Conditions de validit 89. A. Capacit 90. B. Consentement 91. C. Ranon 92. Qui peut offrir la ranon 93. Quand elle doit tre livre 94. Effets du khola 95. Procdure 96. Preuve 2. - De la rpudiation par dcharge mutuelle (MOUBARA) 97. Dfinition 98. Capacit 99. Conditions de validit 100. Procdure 101. Preuve 3. - De la rpudiation (T'ALAK) 102. Dfinition 103. Conditions de validit 104. A. Capacit 105. B. Intention 106. C. Lieu 107. D. Formule 108. Division 109. Formules pures et simples 110. Formules par rptition 111. Formules par fractions 112. Formules par multiplication 113. Formules par soustraction 114. Formules conditionnelles 115. Transition 116. De la rpudiation par mandat 117. De la rpudiation par option 118. De la rpudiation discrtionnaire 119. Des modalits de la rpudiation 120. Du retour 121. Effets gnraux de la rpudiation 122. Procdure 123. Preuve 4. - De la rpudiation prononce par la femme 124. Gnralits 125. Capacit 126. Dans quels cas la femme exerce l'option 127. Effets 128. Procdure 129. Preuve 5. - De l'annulation assimile, dans ses effets la rpudiation 130. Gnralits 131. Renvoi 6. - Du serment de continence (ILA) 132. Gnralisation 133. Dfinition 134. Capacit 135. Division

136. Femmes auxquelles s'adresse le ila 137. Dure 138. Formule 139. Effets 140. De l'expiation 7. - De l'assimilation injurieuse (d'ihar) 141. Gnralisation 142. Dfinition 143. lments 144. Le mari assimilant 145. La femme assimile 146. L'individu qui la femme est assimile 147. Le prjudice rsultant de l'assimilation 148. L'empchement 149. Formules 150. Modalits 151. Effets 152. Expiation 8. - De la maldiction (LIAN) 153. Gnralisation 154. Dfinition 155. lments 156. Le mari maudissant 157. La femme maudite 158. Causes 159. Formes 160. Effets Appendice. Mariages mixtes 161. Gnralisation 162. Mariage d'un musulman avec une kittabiia 163. Islamisation 164. Changement de rsidence 165. Rpudiation 166. Tributaires CHAPITRE III 167. Division 168. Demande en mariage 169. Consentement indirect 170. Consentement direct 171. Existence du mariage 172. Dot. A. Dtermination B. Payement C. Terme D. Revendication E. Risques F. Du vice dont l'objet est atteint G. Cadeaux H. Objets mobiliers garnissant le domicile conjugal I. Double dot 173. Consommation 174. Dissentiments domestiques 175. Entretien 176. Rpudiation moyennant ranon 177. Rpudiation par dcharge mutuelle 178. Rpudiation CHAPITRE IV 179. Division 180. Du contrat nul 181 Du contrat imparfait 182. Du contrat parfait LIVRE SECOND 183. Gnralits 184. Dfinition 185. Division 186. A. Enfance 187. B. Folie 188. C. Prodigalit 189. D. Esclavage 190. E. Insolvabilit 191. F. Maladie 192. G. Mariage pour la femme LIVRE TROISIME CHAPITRE PREMIER Section I. - De la vente parfaite 193. Dfinition 194. lments de la vente 195. A. De la formule 196. B. Des contractants 197. De la violence 198. De l'erreur 199. Du dol 200. De la lsion 201. C. De l'objet du contrat 202. Transition De la vente en bloc 203. Dfinition

204. Division 205. A. Vente en bloc parfaite 206. B. Vente en bloc imparfaite 207. C. Vente en bloc nulle De la vente des choses hors vue 208. Dfinition 209. Division 210. A. Vente parfaite 211. B. Vente imparfaite 212. C. Vente nulle 213. Contestations 214. Des risques 215. Frais de transport 216 Transition Section II. - De la vente imparfaite 217. Dfinition 218. Division 219. Alea 220. Erreur 221. Violence 222. Dol 223. Lsion 224. Conditions contraires au but du contrat 225. Des risques Section III. - De la vente nulle 226. Renvoi Section IV. - Du vhicule de prohibition 227. Gnralits 1er. - De la vente terme 228. Dfinition 229. A. Vente terme proprement dite 230. B. Vente terme par extention 231. Vhicule de prohibition 2. - De la vente la commission 232. Dfinition 233. Vhicule de prohibition 234. Transition Section V. - De la vente sous condition suspensive 235. Gnralits 236. Dfinition 237. Conditions 238. Applications. A. Immeubles B. Animaux domestiques C. Btes de somme D. Autres objets mobiliers 239. Moment o l'option doit tre stipule 240. A qui peut tre concde l'option 241. Stipulations illicites 242. Effets de l'option 243. Extinction du droit d'option 244. Dplacement du droit d'option 245. Risques 246. Des fautes Section VI. - De la vente sous condition rsolutoire 247. Gnralits 248. Dfinition 249. Conditions gnrales de l'exercice de l'action rsolutoire 250. Exercice de l'action redhibitoire 251. Extinction de l'action 252. Suspension de l'action 253 Conflit de vices redhibitoires 254. Conflit d'un vice et d'une plus-value 255. Conflit d'un vice antrieur, d'un vice postrieur et d'une plus-value 256. Conflit entre un vice antrieur et une moins-value 257. De la divisibilit en matire d'option lgale 258. Contestations 259. Des fruits 260. Des risques 261. Du dlai dans lequel l'action peut tre exerce 262. Transition Section VII. - Des obligations du vendeur et de l'acheteur 263. Gnralits 264. Obligations du vendeur. A. Dlivrance 265. B. Garantie 266. 1 Disparition 267. 2 Perte 268. 3 Revendication 269. 4 Dtrioration 270. Obligations de l'acheteur 271. Transition Section VIII. - De la vente avant la prise de possession 272. Gnralits 273. Conditions de validit 274. Exception 275. Transition Section IX. - De la rsiliation

276. Dfinition 277. Conditions de validit 278. Transition Section X. - De la cession 279. Division 1er. - De la cession gratuite 280. Dfinition 281. Conditions de validit 2. - De la cession onreuse 282. Dfinition 283. Conditions de validit 284. Transition Section XI. - Accessoires de la chose vendue 285. Gnralits 286. 1 Sol 2 Constructions 3 Arbres 4 Rcoltes 5 Animaux 6 Impts 287. Transition Section XII. - De la vente des rcoltes pendantes par racines 288. Gnralits 289. Conditions de validit Section XIII. - Du rachat des fruits abandonns titre secourable 290. Gnralits 291. Conditions de validit 292. Transition Section XIV. - Contestations en matire de vente 293. Gnralits 294. A. Contestations sur l'existence mme de la vente 295. B.Contestations sur la nature ou l'espce du prix 296. C.Contestations sur la quotit du prix 297. D.Contestations sur la quantit de la chose vendue 298. E.Contestations sur la modalit de l'obligation 299. F.Contestations sur l'tendue du terme 300. G.Contestations sur le payement du prix 301. H.Contestations sur la dlivrance de l'objet 302. I.Contestations sur le lieu de la livraison CHAPITRE II 303. Gnralits 304. Dfinition 305. Conditions de validit 306. Capacit 307. Des choses susceptibles de faire l'objet du selem 308. De l'excution du contrat 309. Transition APPENDICE 310. Gnralits 311. Dfinition 312. Capacit 313. Choses qui peuvent tre prtes 314. Conditions de validit CHAPITRE III 315. Gnralits 316. Dfinition 317. Capacit 318. Cause 319. Lieu 320. A. Deux dettes consistant en numraire 321. B.Deux dettes consistant choses fongibles 322. C.Deux dettes consistant choses non fongibles 323. D.Deux dettes consistant choses de genres diffrents 324. Rsum CHAPITRE IV 325. Gnralits 326. Dfinition 327. Capacit 328. Choses qui peuvent tre engages 329. Conditions illicites 330. De la perte du privilge 331. Du tiers dpositaire 332. De l'accession en matire de gage 333. De la jouissance du gage 334. De la vente du gage 335. De la conservation du gage 336. Des risques 337. De l'indivisibilit du gage 338. Contestations CHAPITRE V 339. Renvoi CHAPITRE VI 340. Gnralits 341. Dfinition 342. Capacit 343. Lieu

344. Rescision de la transaction 345. Solidarit en matire de transaction 346. Effets de la transaction CHAPITRE VII 347. Gnralits 348. Dfinition 349. Capacit 350. Conditions de validit 351. 1 Consentement 352. 2 Existence de la crance dlgue 353. 3 Formule 354. 4 Exigibilit de la dette teindre 355. 5 Nature des deux crances 356. 6 Origine des deux crances 357. Effets de la dlgation 358. Contestations CHAPITRE VIII 359. Gnralits 360. Dfinition 361 Du fidjusseur 362. Du dbiteur 363. Du crancier 364. De l'obligation principale 265. De la caution 366. Du certificateur de caution 367. Du recours de la caution 368. De l'extinction du cautionnement 369. Du bnfice de discussion 370. De la solidarit APPENDICE 1er. - Du cautionnement de comparution 371. Gnralits 372. Capacit 373. tendue et extinction 2. - Du cautionnement de recherche 374. Gnralits 375. Capacit 376. tendue et extinction CHAPITRE IX 377. Gnralits 378. Division 1er. - Des socits en gnral 379. Dfinition 380. Capacit 381. Forme 382. De l'apport social 2. - De la socit fiduciaire 383. Dfinition 384. Capacit 385. Forme 386. Apport social 387. Rgles particulires 388. Partage 389. Contestations 3. - De la socit restreinte 390. Dfinition 391. Capacit 392. Forme 393. Apport social 394. Rgles particulires 4. - De la socit lgale 395. Dfinition 396. Capacit 397. Forme 398. Apport social 399. Rgles particulires 400. Partage 401. Contestations 5. - De la socit ouvrire 402. Dfinition 403. Capacit 404. Forme 405. Apport social 406. Rgles particulires 407. Partage 6. - De la socit de visage 408. Notions lmentaires 7. - De la quasi-socit 409. Gnralits 410. Droits et obligations des quasi-associs 411. Droits et obligations des copropritaires divis 412. Droits et obligations des voisins 413. Des droits et obligations des riverains de la voie publique 8. - De la socit agricole 414. Gnralits 415. Dfinition

416. Capacit 417. Apport social 418. Partage 419. Rgles particulires 420. Combinaisons licites Addenda et corrigenda Table