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QUESTIONS
DMONTRANT
LOI MUSULMANE ET BIEN

INTRESSANTES

LA

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ISLAMIQUE,

COMPRIS

APPLIQUS, DES PEUPLES MUSULMANS ;

DVELOPPEMENT 2 QUI QUE ONT LES TRAIT DU

CIVILISATEUR MMES AU CODE PRINCIPES, DIVORCE CIVIL ET

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. Administrateurs, magistrats /jurisconsultes, savants chrtiens et'musulnans; et ivous, intrpides colons de rA]gne,'?;dignez lire attentivenient ce. petit livre : vous y puiserez, je crois, '-, ,r([Ut-lqucs notions utiles.

PARIS
GHALLAMEL AN, LIBUAIlE-DIEUR
RUE DE BEUECHASSE le l".%lgr| .

30, RUE DES BOl'L\NGERS, ET27, Et chez les principaux

l 870

BJbralres

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EXAMEN

CRITIQUE

DROIT MUSULMAN MALEKITB

EXAMEN CRITIQUE
da livre ds KHALIL officiellecu'a faite M. PERROil Cela traduction
CONTENANT

LA

SOLUTION

DE QUESTIONS
ET DEMONTRANT
LOI MUSULMANE ET RIEN

INTERESSANTES

QUE

LES

PRINCIPES

DE DIEN

LA

ET

DU

DOGME

ISLAMIQUE,

COMPRIS

APPLIQUS, DES PEUPLES MUSULMANS ;

NE

S'OPPOSENT

PAS

AU

DVELOPPEMENT 2 QUE ONT LES TRAIT DU

CIVILISATEUR MMES AU CODE PRINCIPES, DIVORCE CIVIL ET

^JXGEEI^CEUX NE S'OPPOSENT, jPCftNT

QUI

AUX

SUCCESSIONS, AUX ARADES DE L'ALGRIE,

A^APPLICATION

FRANAIS

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CABOZ
MASCARA (ALGRIE)

, magistrats , jurisconsultes , savants chrtiens et musulmans; et vous, intrpides colons de l'Algrie, daignez lire attentivement ce petit livre : vous y puiserez, je crois, quelques notions utiles.

Administrateurs

BAR-SUR-AUBE
IMPRIMERIE ET LITHOGRAPHIE E.-M. MONNIOT

1870

En raison du bon accueil que la Presse franaise a fait ma brochure : Initiation la science du droit reproduire cet Examen mes droits d'auteur. musulman, j'autorise les Journaux et les Revues

critique

par extraits : part cette exception, je rserve

Conlre VExamen

un mandat critique.

de 5

francs,

adress l'auteur,

on recevra,

franco, la

Contre un mandat de 3 francs, on recevra l'Initiation musulman.

science du droit deux livres.

Contre un mandat de 6 francs, on recevra les

EPIGRAPHES
Scire leges, non hnc est vcrba earum tenere, sed vim ac potestatem : Ce n'est pas savoir les lois que d'en connatre les termes, il faut en saisir l'esprit et l'tendue.
fie*

Une traduction n'a de valeur qu'autant mots, ear la lettre lue et l'esprit vivifie. S

qu'elle reproduit

des ides et non des

Au pays dis aveugles, les borgnes sont rois. 4 Orientaliste veut dire: celui qui est vers dans la connaissance des idiomes de l'Orient ; mais de la connaissance d'une langue la connaissance exacte d'une science traite en cette langue, il y a une grande distance parcourir. La preuve, ou mdecin, c'est que le bachelier s-letlres est oblig, pour devenir jurisconsulte Le mien est de cultiver d'tudier le droit on la mdecine : chacun son mtier... les lois et de les apprendre ceux qui les ignorent. 5 dtriment de Compter sur l'appui de certains savants en renom, pour obtenir, au leur rputation, un succs mrit, c'est compter sur le nant. 6 La modestie seyait bien alors que la bonne foi rgnait sur la terre, mais aujourd'hui, c'est de la sottise, ear l'homme modeste est exploit par les intrigants, ou dtruit par les individus auxquels il porte ombrage, ,1e n'entends pas dire que l'immodestie doive lre dsormais une rgle de conduite, j'entends dire seulement que l'homme qui a la conviction que son talent, tant faible soit-il, peut tre utile son prochain, ne doit pas le laisser ignorer ceux-l qui, au lieu de le reconnatre, sont disposs le ravaler : qui se fait brebis, le loup le mange. ? La question n'est pas de savoir si j'ai t diffus, incorrect, mme vain, somptueux, mais bien de savoirs/ j'ai t clair et si j'ai frapp juste. 8 Il n'y a que la vrit qui offense. Qui ne dit mot consent. .le n'ai pas fait de personnalits ; j'ai voulu dire seulement : que celui qui se reconnat dans ma critique, s'applique ce que je dis, si bon lui semble. Quoique, depuis la fin de l'ge d'or, on ne puisse plus dire impunment la vrit, j'ai tch de concilier cette rgle que toutes les vrits ne sont pas bonnes dire, avec celle-ci : fais ce que tu dois, advienne que pourra pr-

sa
Les ngres du Soudan, parlant de la domination arabe, disent : en matire d'administration, consulter les chefs ou les magistrats musulmans, c'est demander aux chacals leur opinion l'gard des brebis Ils disent en outre : il n'est plus temps de recourir aux plantes salutaires, quand on les a laisses touffer par les mauvaises herbes.

AVIS
AU LECTEUR BIENVEILLANT.

En m'adressant

suis galement en gnral, pour le droit

en particulier, adress aux autres orientalistes M. Perron musulman dont

je me franais fait ma

leur Or, ils ne peuvent tre spcialit. propre cause. Mes juges comptents sont non-seulement Berlin, mais encore dans la personne des minents orientalistes d'Angleterre et de Russie. qui ne pourra par apprcier la dcision ma critique, attende donc avec confiance que je rclame, et que jusque l, il veuille bien ne point de mes dtracteurs, car la s'arrter aux objections plupart homme des savants en renom ne pardonnent pas un et obscur, nui par le seul intrt de la Que le lecteur, lui-mme la valeur de;

j'ai juges dans

simple vrit, de leur signaler navement ce qu'ils ont ignor, ni de leur prouver de mme que, sur les matires traites par eux, ils ont commis des erreurs graves. de M. Perron J'ai dj parl de la traduction mon livre : Initiation A cette la science du droit

dans

musulman.

poque, je n'en avais examin que quelques d'en conpassages ; mais ayant eu, depuis, l'occasion sulter un grand nombre et de les comparer avec l'original arabe, j'ai t frapp de nombreuses erreurs, plus vivement que M. Perron, lorsqu'il dit, vol. G, p. 476, en parlant des traductions franaises ou trangres du t frapp de quelques inexactitudes. J'ai d les rectifier. C'est alors que j'ai entrepris cette critique, dans l'intrt de la science et spcialement de l'Algrie, Perron, jusqu'ici, avec d'autant n'a trouv plus de raison que M. que des louangeurs. Koran : <>J'ai

PRFACE

Le but dans droit mon

de mes efforts,

tant dans

prcdent livre: musulman, a t de dmontrer

cette critique que la science du Initiation que les institutions sous un faux jour par taient essen-

musulmanes

ont t envisages tous les savants. En effet,si ces institutions

tiellement

les Musulmans n'auraient mauvaises, pu, avec les mmes lois que celles qu'ils ont aujourd'hui, demeurer pendant plus de sept cents ans, le plus grand et le plus civilis des peuples de l'Occident. (1) Le but de mes efforts a t galement de dmontrer
(t) Les institutions, tant bonnes soient-elles, ne suffisent pas pour assurer et maintenir la prosprit d'un peuple ; il faut qu'elles soient appliques, d'une manire saine et impartiale, tant aux hommes puissants qu'aux dshrits; sinon, elles sont comme ces terrains incultes, qui ne produisent que des ronces et des chardons. Que l'on considre ce qu'tait l'Espagne sous la loi musulmane, et ce qu'elle est devenue sous le gouvernement des prtres catholiques, malijr la loi du Christ ! Que l'on considre galement ce que sont aujourd'hui loi du Koran ! les pays musulmans sous la

De ce que les institutions musulmanes ne s'opposent pas au dvtloppement civilisateur des peuples musulmans, il faut tirer cette consquence que les Arabes de l'Algrie sont dj aptes tre rgis par notre code fianais, mais il ne faut pas conclure que nous devons laisser les Arabes sous l'empire de leur statut personnelcivil En effet, leurs jurisconsultes, part quelques rares exceptions, ne s'attachent D'un plus qu' la lettre de la loi, et sont incapables de toute initiative civilisatrice. autre, ciil, il faut bien reconnatre que nous ne sommes pas venus en Algrie pour faire refleurir la loi du Koran, mais que nous y sommes venus pour imposer nos luis eniles aux vaincus, de mme que les rois Arabes de l'Espagne imposaient aux Chrtiens les pai lies purement civiles del loi musulmane.

VUI

PREFACE

que les mmes institutions, except celles qui ont rapse conciport au divorce et aux successions, peuvent lier avec nos lois civiles. Si cela est vrai, et on ne saurait le nier, qu'il me soit permis d'avancer que du jour o les Arabes de seront affranchis de la juridiction des cadis, l'Algrie avec empour tre rgis par nos lois, ils accepteront et reconnaissance celte meilleure exispressement tence ; (11 qu'alors seulement, notre manire de rgir un peuple vaincu sera, les quinze millions pour d'Arabes rpandus dans les autres parties de l'Afri que et en Asie, un objet d'envie ; (2) et qu'alors, clatante d'avoir, en gloire vertu mme des principes de la loi musulmane, pris les mesures efficaces de paix, de civilisation et de prosFrance, prit, tendantes relever une race dchue, et assurer l'union des deux mondes Chrtien et Musulman : chacun avec ses croyances particulires. la reviendra la

Mascara, 1870. CADOZ.

(1) Ils ont bien accept la suppression de leurs lois pnales qui touchent plus intimement la religion que toutes autres, pour se soumettre, sans mm murer, notre droit criminel ; et ont bien accept aussi la suppression des habous, dont le caractre est essentiellement religieux. Et chose encore digue de remarque, c'est que nos tribunaux de premire instance slaluenl sur les appels des jugements des cadis: ce dont les Arabes ne se sont jamais plaints. Affianchis des concussions, des exactions et des influences dont ils n'osent se plaindre, les Arabes et seront satisfaits de leur nouveau sort. passeront de la gne au bien-tre, Quant aux mcontents, il sera facile de les rduite la raison, si on le veut bien, parce que les masses seront pour nous. (2) Extrait d'une, lettre de Napolon III au marchal de Mac-Manon, gnral de l'Algrie.

gouverneur

DROIT

MUSULMAN

MALKITE

SAMEN
De Jittrad^cioii bfliciflrj

CRITIQUE
du livre do Khalil

qu'a faite M. PERRON

CHAPITRE
PARTICULARITS

SECTION
De la tutelle du contrat

lre
de mariage

Au volume

2, p. 330 de la traduction

de M. Perron,

on lit : Le droit de contracter un mariage au nom d'une fille nubile, vierge ou dflore, appartient, par ordre de prfrence, d'abord ait fils du pre lgitime de la fille, puis dfaut du fils, au fils de ce fils, et ainsi de suite, c'est--dire le fils du fils, du fils, etc. : les fils sont mis au,premier rang, parce qu'ils sont les premiers hritiers dans la ligne paternelle... Le droit en ques tion appartient ensuite, dfaut des fils, au pre l gitime de la fille, etc. et destructif de l'autorit qui parat immoral de paternelle. : un pre, lorsqu'il s'agit de l'tablissement son enfant, tre relgu aprs sou fils ! Mais il n'en est rien : Khalil, comment par Kharchi, a voulu dire dans son laconisme : Voil

10

EXAMEN

CRITIQUE

Le droit veuve ou

de contracter

mariage

au nom

d'une

femme

, qui a un fils lgirpudie dfinitivement Urne, appartient d'abord au fils de celle femme, s'il est majeur et non interdit, puis, dfaut du fils, au fils de ce fils, et ainsi de suite, veuve, de fils en fils. Si cetLe femme ou rpudie dfinitivement. de fils elle (leha), ni de fils de appartient ensuite son pre

n'a pas ou n'a plus fils, le droit en question lgitime. Le fils pudie) tuteurs dans la

de cette femme (veuve ou ret le petit-fils remarier son!; mis au premier dos rang du contrat de mariage, parce qu'ils emportent succession de leur mre

ou grand'mre une part plus forte que celle du pre de cette femme. Nous cb'sons : femme veuve ou rpudie d finit ivc ment, union ce qui lgale, implique par suite que celte de Laquelle femme a subi une elle a t affranchie

de la tutelle consquent qui, exerc femme

du gouvernement do sa personne, et par du droit de contrainte au mariage, droit au pre lgitime ou non, donnait de cette les tuteurs s'agissait illicite, du contrat d'une cotte fille, de deve-

la priorit sur tous mariage ; tandis que s'il nue mre par suite d'union ne l'affranchirait

circonstance

sa personne, contrainte qui, exerce au non, gitime de cette fille, ou celui son lieu

de pas de la tutelle du gouvernement ni par suite, dei la contrainte au mariage. donnerait qui au pre len en est investi

et place, le droit de figurer en premire ligne parmi les ouali ou tuteurs du contrat de mariage, l'exclusion de celte fille marier. {[') du fils illgitime
(I) Derdiri, contrairement Khalil et Kharchi, attribue le, droit de contracter d'abord ce fils, mais en tant mariage au nom de la fille qui a un fils illgitime, qu'elle n'est plus soumise au droit de contrainte au mariage, parce que, d'aprs

PARTICULARITS

1I

SECTION
Du prt d'une

2
libre

femme

3, p. 492, on lit : Il n'est pas interdit de prter une femme libre, une femme parente de l'emprunteur un degr qui exclut les alliances matrimoniales. Si cela tait vrai, les publicistes auraient eu raison de Au volume dire Mais qu'ils est immorale. que la loi musulmane se dtrompent : une femme libre ne peut se prter, ni tre prte comme une esclave, un animal, une chose. En effet, Kharchi, aprs avoir indiqu les personnes

auxquelles il est permis de prter une esclave, non dans mais dans le but d'en obtenir des un but de conjonction, services qui n'ont rien d'intress (autrement ils constitueraient un contrat de louage), termine ainsi : il en est de mme pour la femme libre, et pour le proche parent de la femme esclave. Le sens de ces mots, que M.
certains auteurs, le fait de la maternit illgale n'affranchit la tille l'objet, de la tutelle du gouvernement de sa personne, et par suite du trainte au mariage, qu'autant que ce fait s'est rpt plusieurs fois; d'aprs Khalil et Kharchi, le fils illgitime de cette fille est exclu, qui en a t droit de con tandis que dans tous les

cas, de la tutelle du contrat de mariage, et cette tutelle continue rsider en premire ligne sur la tte du pre lgitime de cette fille. De ce qui prcde, il faut conclure a fortiori que s'il s'agit d'une fille nubile, vierge ou dflore, le droit de contracter mariage au nom de cette fille appartient indubitablement d'abord son pre, et non (comme le dit M Perron) d'abord au de ce pre. J'ai signal l'erreur de M. Perron, quand il attribue le droit de contracter mariage d'abord au fils du pre lgitime de la fille marier. Mais je m'abstiens d'expliquer ici la thorie de la tutelle du contrat de mariage, 1 parce qu'elle sorfis tirait des limites de ma critique ; 2 parce que certains parasites emparer, pour me dire : MOUSla connaissions bien. pourraient s'en

12

EXAMEN

CRITIQUE

Perron

a traduits

comme

nous venons

de le voir,

est

celui-ci : Il en est de mme, c'est--dire qu'il est permis de prter une esclave une femme libre, ou un parent dont le degr exclut l'alliance matrimoniale avec cette esclave (parce que dans le premier cas la conjonction est impossible, et que dans le second cas elle n'est pas craindre, sous la menace des peines prononces par la loi). (1) A la page 491 du mmo volume, on lit : Prter, c'est livrer une chose ou valeur, possde par possession privative, en change d'un quivalent parfaitement exact, une poque plus ou moins loi gne et dans le but unique d'tre utile l'emprun teur seul. change semble rsulter En exact. Il quivalent parfaitement de cette expression que le prt soit fait d'un

en change et titre de garantie d'une chose que le prteur a reue de l'emprunteur. En supposant que je comprenne mal le sens de sa traduction, M. Perron aurait d tre plus clair, car voici ce que dit Kharchi : On appelle Kardh, en terme de droit, le prt de cou sommation ( bien qu'il comporte des circonstances qui le rapprochent du prt usage, comme dans le cas de prt d'une esclave). Il consiste livrer une chose laquelle le prteur attache une certaine valeur (dans la possession de laquelle il entend rentrer, et non livrer une de ces choses de valeur que de les prter), minime, l'on donne plutt afin qu'on que lui en

(I) J'ai cru remarquer que tontes les fois que la traduction de M. Perron conon la morale publique ou la morale naturelle, tient un passage,contraire peut tre sr que ce passage est inexact.

PARTICULARITS

v rende l'quivalent, de mme espce et qualit, et non afin qu'on la lui rende par le remplacement d'une autre chose, qui ne serait ni de mme espce, ni de mme qualit. Il consiste en outre, pour le prteur, ne pouvoir en obtenir la restitution de suite (c'est--dire non quelques jours de dlai seulement, mais une poque fixe par l'usage, si une autre plus rapproche n'a pas t fixe par le contrat ; ainsi, prter un agneau au printemps, c'est do la part du prteur, consentir tacitement ce qu'on ne le lui rende qu'au printemps suivante II consiste enfin, pour le prteur, tre utile l'emprunteur seulement, et ne retirer aucun bn fie de la chose prte.

SECTION
De la tutelle

de bas ge

On lit, vol. 3, p. 159 : Les soins maternels sont un devoir, mme mre esclave envers son enfant, etc. Sont un devoir. Khalil

pour

la

un point de doctrine que la tutelle de bas ge est attribue comme un droit au profit de la mre, et dfaut de la mre, aux autres personnes qu'il indique, et cela, bien entendu, dans l'intrt de l'enfant.

n'a pas t assez naf pour faire d'une chose aussi naturelle. Il dit

Le cri du coeur, chez toutes les mres, n'est-il pas l pour revendiquer les soins donner leurs enfants, comme un droit et non comme un devoir? Khalil considre cette tutelle comme un droit au profit seulement de la tutrice ceux qui la considrent ou du tuteur, contrairement comme un droit, tant au profit

44

EXAMEN

CRITIQUE

de l'enfant qu'au profit de sa tutrice ou de son tuteur. elle ressort implicitement est importante; La distinction tablie par Ibn du texte de Khalil, et a t parfaitement Salamoune : au profit seulement de la tutrice ou du tuteur, il en rsulte que celui ou celle qui cette tutelle a t dvolue, peut y renoncer, s'il se prConsidre comme un droit sente une autre tutrice ou un autre tuteur charger, et que celui ou celle qui n'a pu la reprenpar suite d'excuses valables, peut toujours dre, lgales quand il se trouve dans les conditions pour la remplir. Considre pour s'en s'en charger

profit il en rsulte que le tuteur ou la tutrice tuteur, ne peut jamais qui elle est dvolue, y renoncer, s'il se trouve dans les conditions lgales, car l'enfant est l pour rclamer son droit, et il n'a pas la capacit voulue pour s'en dessaisir. Il en rsulle galement qu'il ne peut non plus, lorsque n'ayant pas t d'abord il vient plus tard s'y trouver, dans ces conditions, la reprendre contre la volont de celui ou de celle qui elle a t dvolue faudrait donner. Je m'en rapporte au lecteur sur le point de savoir si cette distinction ressort de la traduction de M. Perron. autre ct, en lisant ce que M. Perron dit, sous la section III, Des soins donner l'enfance, on est port penser que les personnes auxquelles sont confis les soins d'un enfant, sont purement et simplement ou des nourrices, ou des pres nourriciers, qui, aprs le sevrage de l'enfant, deviennent des matres ou matresses L'un lieu et place, parce qu'il que l'enfant ne peut pour cela un consentement en leurs

au contraire, comme un droit tant au de l'enfant qu'au profit de sa tutrice ou de son

PARTICULARITS

45

de le vtir et de le chargs de l'lever, loger jusqu' l'ge de pubert, sous la direction exclusive des biens ; et on est du tuteur lgal de l'administration loin de se douter que ces soins constituent, pour ceux de pension, ou celles qui ils sont
Terneineut le la

confis,

de

tutelle
l'iusjsultre.

du

gou-

pes-swaaiie

de M. Perron, au lieu de nous donner la traduction plusieurs versets du Koran, comme il l'a fait, vol. 6, p. sur tous les 470, dans le but d'tablir sa supriorit ce orientalistes franais et trangers, qui n'est pas qu'il a prprouv, car je soutiens que les traductions sont plus exactes que la sienne, M. tendu rectifier Perron, ce me semble, sur le sujet qui nous occupe, aurait vant : 1 Re gas-oH, de sortes deux jusqu' sa majorit, est soumis mieux fait de nous donner l'claircissement sui-

tutelles, parfaitement l'une de l'autre : celle du gouvernement de ses biens. et celle de l'administration

indpendantes de sa personne,

Il sort de la premire, dite de bas ge, par le fait de la gsuHsei-a ; en consquence, il peut aller s'tablir o il veut : hilsou cha, comme le dit Abdelbahi, commentaen tant qu'il teur de Khalil, au chapitre de la minorit, a assez de jugement le bien du mal. La pour distinguer pubert constitue, pour le garon, la premire majorit ou celle du gouvernement de sa personne. Devenu ainsi pnale. Mais, dans majeur, il encourt la responsabilit tous les cas, c'est--dire qu'il soit impubre ou pubre, il est civilement, qu'il ait agi ou non avec discernement, responsable de ses crimes, dlits ou quasi-dl ts. Il ne sort de la seconde, celle de l'administration des rebiens, qu'autant qu'il est pubre et notoirement dclar apte les administrer. connu, ou spcialement

46

EXAMEN

CRITIQUE

Cette aptitude constitue pour lui la seconde majorit, laquelle il est capable de tous les actes de la vie civile. 2 lia fille reste sous la premire tutelle, celle du de sa personne, non-seulement gouvernement jusqu' la pubert, mais encore jusqu' ce qu'elle ait consomm son mariage. Et, si elle ne se marie pas, ou si tant marie, elle n'a pas consomm son mariage, elle reste sous cette tutelle jusqu' l'ge dit tnis : cinquante ans d'aprs les uns, et soixante d'aprs les autres. Mais le fait seul de la pubert lui fait encourir la responsabilit pnale, si elle a assez de jugement pour distinguer le bien du mal. impubre ou pubre, nement, elle encourt la responsabilit civile, comme il a t dit pour le garon. Si la tutelle du gouvernement de la personne, son gard, se prolonge plus longtemps qu' l'gard du garon, c'est en raison de la faiblesse de son sexe et pour la conservation de sa vertu. Elle ne sort de la seconde tutelle, celle de l'adminisdes biens, qu'autant que devenue piobre, son pre l'a dclare majeure ; et si elle n'a ni pre ni tuteur testamentaire, qu'autant qu'elle a consomm le mariage , et que deux tmoins ont reconnu son aptitude bien administrer sa fortune, sinon elle n'en sort qu' l'ge dit tnis (1). Tels sont les principes tration Et dans tous les cas, qu'elle soit, qu'elle ait agi ou non avec discer-

gnraux du droit sur la minorit et la majorit, principes qui rclament des dvelopet qui ncessitepements et admettent des exceptions, raient un travail spcial de la part d'hommes comptents.
(1) La tille pubre, vierge, ou dflore en dehors de toute union conjugale, peut tre dclare majeure par son pre, l'gard des biens, sans pour cela sortir de la tutelle du gouvernement de sa personne, sous laquelle elle reste place, tant qu'elle n'a pas consomm le mariage, ou tant qu'elle n'a pas atteint l'ge dit tnis ; tandis que la majorit chez le garon, l'gard des biens, emporte galement la majorit l'gard du gouvernement de sa personne.

PARTICULARITS

17

SECTION

De la

tutelle

de bas

ge

dvolue

un

affranchi

On lit, vol. 3, p. 162 : (Les soins de l'enfance et clans l'ordre

reviennent

comme

devoirs,

de prsance suivant) enfin, l'affranchi de premier ordre ou qui a affranchi un este clave ; puis l'affranchi de second ordre ou affranchi de cet affranchi. vue de cette ce que M. ordre et par affranchi traduction, Perron entend de Il est assez difficile, nettement comprendre affranchi ordre. de premier

par de second

de D'abord, quels rapports y a-t-il entre l'affranchi premier ordre ou qui a affranchi un esclave, et l'enfant. auquel il s'agit de donner des soins ; et quels rapports de second ordre ou affranchi de y a-t-il entre l'affranchi cet affranchi, et ce mme enfant? C'est ce que M. Perron laisse au lecteur le soin de deviner. le matre D'un autre ct, d'aprs cette traduction, libre, qui, lui, n'est ni d'origine premier ordre, ni affranchi de second ordre, ingnu ou n'a jamais t sous le joug de se voit exclu, tort, de la tutelle, tandis dit, ce qui tait rationnel, que cette tutelle primitif affranchi de puisqu'il est la servitude, que Khalil a revenait d'a-

bord au patron, maula-el-la, qu'il soit ou non d'origine maula-el-asfel. libre, avant l'affranchi, Cette explication, qui n'lucide pas encore la question, dmontre ds prsent que M, Perron s'est tromp et

48

EXAMEN

CRITIQUE

qu'il aurait d traduire : les soins de l'enfant reviennent enfin au patron, puis l'affranchi. Pour bien claircir le point de savoir de quel patron et de quel affranchi Khalil a voulu parler, nous allons entrer dans quelques dtails. ou celui Le matre primitif, par qui commence la est indubitablement d'origine

possession de l'esclave, libre, puisque l'esclave ne peut rien possder par luimme. Ce matre prend le nom de malik, possesseur, ou de seul, matre, tant que l'esclave est en son pouvoir; et celui-ci prend le nom d'dbd. serviteur. de l'esclave par le matre, Aprs l'affranchissement l'un et l'autre prennent le nom de maula, dans le sens de patron, pour le matre, et de client, pour l'affranchi. Et comme le mme mot maula leur est applicable, on les distingue l'un de l'autre ainsi : le premier s'appelle le matre suprieur, el-maula-el-la, par rapport son le matre infaffranchi qui est appel el-maula-el-asfel, rieur. peut arriver qu'un esclave affranchi et de poset devenu capable d'acqurir partiellement, sder pour son compte, dans les limites de son affranchissement partiel, ait achet un esclave, il y a d'autres de son dnominations pour distinguer le matre primitif Mais comme il de l'esclave en sous-ordre. et celui-ci, esclave direct, n'est pas Or, dans ce cas, tant que l'affranchissement est appel sd-el-la, matre complet, le matre primitif esclave supsuprieur, et son esclave direct bd-el-dla, rieur, par rapport l'esclave en sous-ordre qui s'appelle ce qui n'empche pas esclave infrieur; bd-el-asfel, l'esclave suprieur de prendre galement le nom de sld, son esclave direct. matre, par rapport Aprs l'affranchissement complet par le matre suprieur de son

PARTICULARITS

49

esclave direct, et par celui-ci de son esclave galement le nom de direct, tous les trois prennent galement et le rapport direct de chaque patron avec son maula; affranchi est toujours indiqu comme il est dit plus haut, c'est--dire l'affranchi que le patron les el-maula-el-asfel. de deux patrons, l'un de l'autre, par l'emploi simultan afs'appelle rnouatik, expressions : le patron infrieur franchissant, moudtikih, c'est--dire suprieur s'appelle moutikde celui qui l'a affranchi, l'affranchissant le patron son suprieur qui a affranchi et le patron s'appelle el-maula-el-la, Mais alors on distingue et

le sien. esclave, lequel esclave a lui-mme affranchi libre ou En rsum, le patron, soit d'origine qu'il matre supesclave, s'appelle maula-el-la, d'origine et son affranchi affranchissant; s'apmatre infrieur , ou moutak, afpelle maula-el-asfel, franchi ou dlivr de la servitude. Cela pos, il faut dire que Khalil, pour la dvolution de la tutelle de l'enfant en bas ge, suppose tous les cas possibles de libert, d'esclavage ou d'affranchissement dans lesquels peut se trouver qui nous occupe, il a voulu et arrivant l'enfant; dire ceci : au cas rieur ou moudtik,

S'agit-il d'un enfant affranchi ou issu d'affranchis, auquel tous les tuteurs sus-indiqus fassent dfaut ? alors sa tutelle revient d'abord son patron direct, puis au patron du patron, si le cas se prsente, jusqu' ce que l'on remonte au patron primitif ou d'origine libre, auquel la tutelle est enfin dvolue. Si les patrons ou leurs hritiers, dans l'ordre sus indiqu, font dfaut, la tutelle revient ensuite aux affranchis de ces patrons : par exemple, si l'enfant affranchi a un co-affranchi les conditions remplissant lgales, la tutelle de cet enfant lui est dvolue.

20

EXAMEN

CRITIQUE

ce que disent Derdiri et Desouki sur le passage qui nous occupe : Par maula-el-la, il faut entendre le patron Voici de l'enfant en bas ge (qu'il s'agit de pourvoir d'un tuteur). Si ce patron, ou cet affranchissant moudtik, n'existe plus, ce sont ses hritiers qui sont investis de la tutelle : (le plus proche excluant le plus loign.) Si l'affranchissant n'a pas laiss d'h ritiers et est lui-mme un affranchi, la tuLelle en ques tion son patron (ou ses patrons, parce qu'il a pu tre possd en mme temps par plusieurs matres). revient Par maiila-el-asfel telle), il faut entendre qui-peut tre ou : 1 celui qui a t affranchi par le pre (d'origine este clave) de l'enfant en bas ge ; ou 2 l'affranchi qui l'a t par le grand-pre paternel de l'enfant en bas ge; ou 3 celui qui a t affranchi (par le mme matre tt que celui qui a affranchi l'enfant en bas ge), lequel matre, tant venu mourir, se trouve remplac dans la tutelle (par le co-affranchi de l'enfant en bas ge). (auquel l'affranchi revient enfin la tu divect

SECTION 5
De la minorit et de l'mancipation

de M. Perron, vol. 4, secAprs avoir lu la traduction tion II, p. 59 De la minorit, un jurisconsulte franais doit se trouver dsappoint, car un sujet aussi intressant et qui est assez compliqu, ne pour notre administration, pouvait tre traduit aussi laconiquement Je n'hsite pas dire qu'il faitement. et aussi imparfaudrait un gros

PARTICULARITS

21

volume Khalil

aux ides de pour le traduire conformment C'est ici le cas de dire et de ses commentateurs.

que M. Perron a traduit des mots et non des ides. Il n'entre pas dans le plan de ma critique d'claircir toutes les obscurits et de rectifier toutes les erreurs que renferme l'ouvrage ques-unes : En premier de M. Perron; je vais en signaler quel-

lieu, M. Perron ne parle nulle part de majorit ; il ne parle que d'mancipation. Or, comme Vmancipation et la majorit existent en droit le lecteur, musulman, tranger pourrait conclure de la traduction mineur ne devient effet, l'mancipation, la capacit juridique, termdiaire au droit musulman, de M. Perron que le

majeur. En jamais compltement ou l'acte qui, sous le rapport de place le mineur dans un tat in-

non mancips et errouchd, essai de laisser majorit, essai qui consiste, dit Ibn-Salamoune, au mineur la libre administration d'une partie de ses biens, pour se livrer des oprations commerciales, afin que par cet essai on puisse juger s'il est capable d'tre dclar majeur ; tandis que la majoprochainement rit proprement dite s'appelle rouchd, et est atteinte lorsque le pubre montre une aptitude, dsirable pour tre capable de tous les actes de la vie civile. Si Khalil n'a pas parl explicitement de l'mancipation, il en a parl implicitement, et pour lui, la majorit n'est pas l'mancipa lion. Dans tous les cas, comme M. Perron ne devait employer un autre langage que celui du droit, rien ne peut l'excuser d'avoir pris l'mancipation pour la majorit, aussi bien parce qu'en droit musulman, qu'en droit franais, ces aeux tats sont parfaitement ce que M. Perron parat avoir ignor. distincts,

, entre celui des mineurs celui des majeurs, s'appelle ikhlibar

22

EXAMEN

CRITIQUE

En second lieu, on est loin de penser, d'aprs la traduction de M. Perron, soit de deux que la minorit de la personne, espces : celle relative au gouvernement comme je l'ai expliqu sous le chapitre Ie'', section l'administration et celle relative celte critique, biens ; et qu'il ment. En troisime s'agit ici de cette dernire lieu, M. Perron, minorit 3 de des seule-

t. 4, p. 59, dit : L'enfant est en tat d'interdiction ce qu'il jusqu' tt soit pubre. Il est, pendant le premier temps de la vie, confi aux soins maternels. devenu puLorsqu'tant bore, l'enfant, suffisamment l'autorit fille ou garon, montre une intelligence dveloppe, il devient responsable, de ses actions et de sa conduite, mais il reste encore soumis et il n'a point la libre jouissance

paternelle, de ses biens. Il semble rsulter

de cette traduction : 1 que les actions du mineur pubre sur la nature desquelles M. ^Perron ne s'explique pas qui ont trait des contrats, soient obligatoires pour lui, puisque, d'aprs M. Perron, il en devient responsable ; 2 que le mineur, quoique pubre et montrant une intelligence suffisamment dveloppe, sous le rapport du paternelle, 3 que s'il n'a point la gouvernement, de sa personne; libre jouissance de ses biens, il en a implicitement l'administration. reste soumis Or, il n'en est rien. que dit Kharchi : Ces mots de Khalil En effet, : Lenfant soit pubre, voici en substance ce ci l'autorit

lion jusqu' ce qu'il fant (garon), devenu pubre akilane, ou montrant une intelligence assez dveloppe pour distinguer le bien du mal, est affranchi du gouvernement de sa personne

est en tat d'interdic signifient que l'en-

PARTICULARITS

23

(tedbir nefsihi), parce qu'en cet tat, il offre assez de garan ties pour ne pas se laisser entraner des actions criminelles dont il sait qu'il serait responsable pnale ment. Les mmes mots signifient que, relativement <t l'administration de ses biens, il reste en tutelle, comme le dit plus loin Khalil, jusqu' ce qu'il soit re connu ou dclar apte les administrer. En quatrime lieu, M. Perron, t. 4, p. 64, dit : naturelle, ou, relative au premier ge, se prolonge jusqu' la confirmation de la pubert, c'est -dire jusqu' ce que l'individu devenu pubre p>uisse se conduire et administrer ce qu'il possde, si cet in dividu a encore son pre. A cette poque, l'mancipa tion est tablie de fait et attribue l'individu le droit de libre action, de vendre, d'acheter, etc., quand que l'interdiction naturelle ou relative au premier ge interdiction qui ne concerne que le gouvernement de lapersonne, ce dont M. Perron ne s'est pas dout, ainsi que je l'ai se dmontr de dj prolonge jusqu' la confirmation la pubert, c'est--dire, selon M. Perron, jusqu', ce. que l'individu devenu pubre puisse se conduire et administrer ce qu'il possde. Cela est inexact : l'interdiction naturelle ou relative au premier ge, comme l'appelle M. Perron, mais que les docteurs musulmans appellent hidjr ennfs (interdiction de la personne), ou tedbir ennfs (gouvernement de la relative aux personne), par opposition l'interdiction biens, qui s'appelle hidjr el-mdl, ne se prolonge que soit devenu pubre kilane, ou jusqu' ce que l'individu assez intelligent le bien du mal. Aprs pour distinguer quoi, il devient majeur sous le rapport du gouvernement mme le pre n'aurait pas mancip. Il semble rsulter de cette traduction L'interdiction

24

EXAMEN

CRITIQUE

la maison paternelle et peut..quitter de sa personne, pour aller se fixer o bon lui semble liitsou cita. Mais il reste encore mineur, quant aux biens, tant qu'il n'a pas t reconnu ou dclar rachid, c'est--dire apte les administrer. Voici ce que dit Kharchi sur le passage que nous venons d'examiner : Ces mots de Khalil : (aprs la pubert, le garon qui a son pre demeure en tat de minorit jusqu' ce qu'il soit apte conserver le bien) signifient que l'incapacit du garon (incapacit relative aux biens ou l'interdiction seulement, puisque nous avons vu que le fait seul de la de la tutelle du pubert avec discernement l'affranchit de sa personne) ne cesse de s'attacher . gouvernement lui jusqu' ce qu'il soit pubre rachid. C'est ce que Khalil a voulu indiquer par ces mots : Ha hafdhi mal qui veulent dire que le garon, aprs sa pubert (accompagne de discernement, quoique devenu balir' kilane ou majeur pour le gouvernement de sa personne) n'est affranchi de la tutelle lgale de son pre (pour les biens) (c'estqu'autant qu'il est rachid ou hasana ellaserrouf -dire apte les administrer parce qu'un parfaitement, peut tre kilane ou assez intelligent pour disle bien du mal, sans pour cela tre un bon tinguer administrateur de s:s biens). Alors ce garon devient majeur (de plein droit), quand mme son pre ne l'aurait pas dlivr de l'interdiction (c'est--dire n'aurait pas reconnu sa majorit), contrairement ce qui se passe pour le mineur qui est sous la dpendance d'un tuteur ou d'un tuteur institu d'office par le testamentaire, cadi (mineur qui devient majeur de plein droit, pour le de sa personne, lorsqu'il est pubre kigouvernement lane ou assez intelligent pour distinguer le bien du mal, individu

PARTICULARITS

25

mais

ne

qu'aprs apte les administrer). Si ma traduction est exacte, quant l'esprit du texte et soit de le dfie ce contraire qui que prouver je M. Perron doit dj pressentir qu'il est un peu tranger au droit musulman. Mais pour ne laisser aucune objection aux savants, et leur dmontrer que je suis dans le vrai, je vais leur traduire la lettre le texte de Khalil relatif aux passages en intervertissant touteque nous venons d'examiner, fois l'ordre des mots, afin qu'ils se prtent la phraso Je fais observer que ce texte, dans logie franaise. arabe, est divis en deux parties qui doivent l'original tre runies Texte ainsi, d'aprs de Khalil : les auteurs :

majeur (quant aux biens), qu'autant sa pubert, son tuteur l'a dclar rachid (ou devient

Oua-essabi libolour'ihi Traduction littrale

ila-hafdhi-ml

di-el-ab bddahou.

de ce texte, entremle d'explications puises dans les commentaires : aux biens frappe] le garon relative [L'interdiction de(oua-essabi) qui a son pre (di-el-ab), [non-seulement [mais puis sa naissance] jusqu' sa pubert (libolour'ihi), encore] aprs sa pubert (bdahou), jusqu' ce qu'il soit [c'est--dire apte conserver son bien (ila-hafdhi-ml), l'administrer convenablement].

SECTION
De l'interdiction du prodigue

6
ou du faible d'esprit

Au

nombre

des causes d'interdiction

dont

Perron, vol. 4, p. 58, on ne voit nullement de prodigalit et de faiblesse d'esprit. D'o l'on est port

parle M. figurer celles

26

EXAMEN

CRITIQUE

conclure

soumis Or, il n'en est rien lifie

que le musulman prodigue ou faible d'esprit, son statut personnel, ne saurait tre interdit. : l'individu que M. Perron quace qui lui appartient est

d'esprit, quoique ces ne soient pas absolument deux derniers incapables de grer leurs biens. Examinons les textes : Le mot safih, que M. Perron a traduit ce qui lui appartient, par incapable d'administrer celui qui est incapable d'admidsigne non-seulement mais encore celui qui, d'ailleurs nistrer, apte bien

d'administrer d'incapable galement le prodigue ou le faible

est susceptible de se laisser tromper facileadministrer, en raison de sa faiblesse d'esprit, ou celui qui ment, dissipe sa fortune en excessives ou folles dpenses. se pntre bien des principes du droit musulman, en matire de majorit pour les biens, on voit que le mineur pubre ne devient majeur que lorsqu'il est en tat de bien administrer sa fortune, il faut savoir administrer, mais encore faire fructifier (hifdh), et que pour bien non-seulement conserver Si l'on

D'o la [tnmiya). consquence que le prodigue ou le faible d'esprit, quand mme ils ne sont pas absolument incapables d'administrer leurs biens, sont des safih. : l'un, parce qu'il ni faire qui ne saurait ni conserver dissipateur fier; l'autre, est un fructi-

parce qu'il est enclin se laisser exploiter. est prsum safih, en L'enfant, jusqu' la pubert, raison de son jeune ge. Aprs la pubert, il reste mitant qu'il est prsum safih. Et s'il devient safih aprs que sa majorit a t reconnue ou dclare, il peut tre interdit. neur est prsum safih de ce que l'enfant que Khalil a runi dans un seul et jusqu' sa pubert, : 1 essiba. mme chapitre ces deux causes d'interdiction C'est en raison

PARTICULARITS

27

l'enfance ; 2 ettebdir ou essefaha, la dissipation du bien, causes qui font partie des sept autres indiques par son Kharchi. commentateur En disant donc que l'interdiction s'applique l'indice qui lui appartient, M. incapable d'administrer Perron a t inexact, parce que, d'une part, il exclut tort, ou fait prsumer qu'il a exclu le prodigue ou le vidu faible incad'esprit, qui, eux, ne sont pas absolument parce que, d'autre pables de grer leurs biens; .et ce mot de Kharchi : tebdir, mot part, en traduisant l'individu de sefaha, comme s'appliquant ce qui lui appartient, il a commis incapable d'administrer une erreur, puisque ce mot signifie dissipation du bien. Le safih, dit Ibn-Salamoune, ou celui qui dissipe son synonyme bien : mobeddir doit tre pourvu d'un tuteur, limlihi, s'il n'en a pas . Quant l'individu qui n'est devenu dissipateur que depuis sa majorit, il doit tre remis en tutelle. Toutefois, les actes du majeur devenu safih sont valables tant qu'il n'a pas t interdit par un juge-

ment, et tant que ce jugement n'a pas reu la publicit voulue, alors mme que l'tat de ce safih serait aussi notoire que celui de ce fameux dissipateur de l'Andalousie, qui pilait des perles fines et en versait la poussire dans les coupes de ses compagnons de table.

SECTION
De la gestation

7
de cinq ans

Au vol. 3, p. 71, on lit : Quant au terme de cinq possible nombre de lgistes, dure

ans pour le maximum de la gestation, il a t contest soit donn

de

bien qu'il terme indiqu par Dieu.

par comme le

28

EXAMEN

CRITIQUE

Cela est inexact

du jurisconsulte rponse cite par Kharchi.

: le dlai de cinq ans est une rponse Abdelhakk' aux partisans de ce dlai, s'adressant Ce jurisconsulte, : Vous paraissez tenir ce

ses confrres, leur dit dlai, comme s'il avait t fix par Dieu et son Prophte ! Ka-anna el-khams sinine fardh mine ollahi oua rasou C'est ce passage que M. Perron a traduit, ainsi que nous venons de le voir. Si M. Perron avait donn un rsum de la doctrine sur liki.

de la gestation, on aurait vu qu'il est reconnu par tous les auteurs que la grossesse, chez la femme, se dclare du troisime au quatrime mois de la fcondale dlai est ordinairement de neuf tion, et que la gestation douze mois ; que la gestation de plus d'une anne jusqu' cinq ne s'applique pas aune grossesse apparente, mais seulement une grossesse latente, dveloppe, qu'on ne peut ni affirmer ni nier, et qui, pour cause de l'embryon, resterait d'assoupissement lthargique plusieurs annes avant de se dvelopper. Si, d'un autre ct, M. Perron, dans son aperu prnous avait donn un expos satisfaisant des liminaire, on aurait vu gnraux du droit musulman, ce qui est d'interprtation n'est nullement c'est--dire que, en vertu obligatoire pour le magistrat; de la doctrine du libre examen, il peut appliquer son principes que tout opinion cdents rience nients. D'o la consquence, selon nous, que malgr le dcret du 13 dcembre 1866 qui impose la cour d'Alger de se conformer aux dcisions du midjls, l'obhgation ce dire M. Meynier, clans qui a fait judicieusement sans se laisser arrter par des prpersonnelle de doctrine ou de jurisprudence dont l'explui aurait dmontr l'erreur ou les inconv-

PARTICULARITS

29

et le mariage des Arabes en Algrie, que ce dcret avait fait de la cour une machine, la cour, nonobstant une dcision du midjls qui admettrait la gestation de cinq ans, pourrait sa brochure parfaitement rpondre sans violer ce dcret : tt Que ce dlai n'a pas t fix par le Koran ; Qu'il rentre en consquence dans le domaine

: Etudes sur l'islamisme

de

; l'interprtation Qu'en matire d'interprtation, chaque magistrat est libre d'appliquer son opinion personnelle ; Que le Prophte a dit : Le magistrat ou le jurisconsulte qui se trompe, aprs s'tre efforc de dcouvrir la vrit, a toujours de Dieu. droit une rcompense de la part

Que le dcret prcit a voulu respecter la croyance, c'est--dire les dogmes fondamentaux de la religion, et protger l'exercice du culte, sans vouloir, en dehors des dogmes et du culte, imposer la cour une interprtation ou un magistrat musulman quelqu'un jurisconsulte, et sans vouloir conque, peut lgalement repousser, surtout lui imposer la triste obligation de sanc-

tionner positives

une dcision contraire de la science ;

aux

donnes

Que ds lors la dcision du midjls, d'aprs l'esprit du dcret prcit, et mme d'aprs l'esprit de la loi musulmane, doit tre mise au nant. Si la cour d'Alger, toujours selon nous, peut dire cela, l'gard de la gestation de cinq ans, elle le peut gale l'ment, d'aprs les principes du droit musulman, gard de toutes les questions qui sont hostiles ou contraires nos institutions, mais en tant, bien entendu, de la religion qu'on respecte les dogmes fondamentaux et l'exercice_du culte. Et par exercice du culte, j'entends

30

EXAMEN

CRITIQUE

des actes de dvotion 'badat dont l'accomplissement du la science : Initiation dans mon livre j'ai parl droit musulman, p. 6.

SECTION
Du Souverain

8
; du Cadi

Au vol. 6, p. 96, 97 et 98, M. Perron prend l'imam ce qui est vrai pour le souverain, le prince gouvernant, Mais dans le langage jurididans le langage ordinaire. que, ce mot indique le cadi, ainsi que je l'ai expliqu la science du droit mudans ma brochure : Initiation sulman, p. 11. L'erreur de M. Perron pourrait faire croire qu'un cadi n'a pas le droit de condamner une peine affiictive ou infamante, et pourtant il a incontestablement ce droit (1).

SECTION
Des actes passs un jour

9
de vendredi

1, p. 263 et 264, on lit : Sont entachs de nullit, et de plus coupables, lorsqu'ils ont lieu au moment de la seconde annonce de la prire, les actes suivants : une vente ; etc. Au vol. D'une part, Khalil pables.
(1) Voici un hors-d'oeuvre qui m'a paru assez intressant pour le lecteur : de la souverainet et des fonctionnaires publics, dit :

ne dit pas que ces actes sont

cou-

Ibn-Salamoune, chapitre Lorsque le Kalife Omar investissait quelqu'un d'une fonction publique, il faisait faire l'inventaire de sa fortune pour savoir de combien elle s'tait accrue lors de la cessation de ses fonctions. ventaire tait, comme mal Avis aux gouvernements non

Et alors tout ce qui dpassait la valeur de l'inacquis, confisqu au profit des sujets musulmans. > corrompus.

PARTICULARITS

34

si prodigue de part, M. Perron, ordinairement notes qui n'ont pas trait aux textes, aurait bien fait de de Kharchi nous donner la traduction du commentaire sur le passage en question. Il le devait d'autant plus D'autre : qu'on lit dans son aperu prliminaire Mais un point de la plus srieuse gravit est d'tu dier et de savoir les circonstances dans lesquelles la loi religieuse rgit et gouverne la validit de nombre La liturgie, dans une religion qui est toute l'affaire de la socit, qui embrasse toute la loi, commande, ainsi, pour ainsi dire, aux tribunaux; une vente, une location qui serait conclue l'heure de la prire solennelle du vendredi, dclare nulle par la loi. est, par cela seul, d'actes civils.

Or, ce grand chafaudage, qui tend nous prouver avec ne peut sympathiser que la religion musulmane nos institutions, et qui dmontre que son auteur est tombe devant cette plus musulman que les musulmans, de Kharchi : partie du commentaire Mais des jurisconsultes que les actes prtendent ainsi passs sont valables et doivent tre excuts : tt oua Kla ymdhi el-kdou ; d'autres prtendent gale ment que ces actes sont valables, mais avec cette res triction que le prix y stipul n'est obligatoire pour aucune des parties et qu'il doit tre l'objet d'une nou velle estimation oica Kla bil-Kima, d'aprs la valeur qu'avait la chose au moment du contrat et non au jour de la livraison. Enfin, ce n'est pas la loi, comme le dit M. Perron, qui dclare nuls ces actes, mais bien l'opinion de Khalil, ce qui est diffrent, opinion qui, certes, ne fait pas loi, puisque nous avons vu qu'il est permis chaque magistrat d'avoir et d'appliquer la sienne.

32

EXAMEN

CRITIQUE

SECTION
Du droit de dfense aux contre

10
s'adressent

personnes

les attaques qui et aux proprits

assailli, affirmant avec serment qu'il n'a pas vu d'autre moyen d'chapper l'assaillant qu'en le tuant, est admise comme vraie, s'il y avait une personne prsente. Cela est inexact; y avait une personne'prsente. ennas : s'il Kharchi a dit : ida Kana la yahdhirouliou n'y avait pas de tmoins. On comprend en effet que S'il s'il y a eu des tmoins, ce n'est plus la dclaration de l'individu assailli qui doit tre accepte, mais bien celle des tmoins. Sur ce sujet, je vais donner la traduction passages extraits des auteurs arabes. S i. Extrait d'ibn-Salamoune, chapitre Elta-ddi : de divers

Au vol. 6, p. 114, on lit : La dclaration de l'individu

Il est permis chaque individu de repousser par la force toute attaque violente dirige contre lui, ou sa famille, d'un animal, d'un ou son bien, provenant fou furieux, d'un enfant, ou d'une grande personne prive ou non de sa raison. Si l'assailli juge qu'il ne pourra chapper au danger dont il est menac qu'en tuant tout d'abord l'agresseur, cela lui est permis, sinon, non. {C'est--dire que si l'assailli a jug qu'il pourrait chapper au danger sans tuer l'agresseur, il ne lui est pas permis de le tuer ; mais cet gard, il

PARTICULARITS

33

d'autres juges que sa consc'ence et Dieu.) Enfin, si l'assailli peut se sauver, sans qu'il en rsulte un prjudice pour lui (ou ceux qu'il doit dfendre), il ne na tt lui est pas permis de repousser (tout d'abord) l'at (On suppose taque par blessures ou autrement. ici qu'il n'y a encore eu que tentative de la part de l'agresseur; mais s'il y a eu excution, employer la force. )
2.

l'attaqu

peut

de Kharchi, hadd eche-clia-rib. Extrait

commentaire

sur Khalil,

chapitre

L'attaque violente provenant d'un individu mokel lef ou non mokellef ( 1 ), lorsqu'elle s'adresse la personne, aux biens ou la famille, peut tre re pousse par la force. Si l'agresseur est un tre raison nable, l'assailli doit d'abord l'inviter se retirer, en

est mokellef ou non mokellef selon qu'il est responsable ou irresponsable pnalemeut. D'une part, la majorit en matire pnale n'tant atteinte qu' l'ge de. pubert, il s'tnsuit que l'impubre n'est jamais responsable. D'autre part, le pubre, qu'il ait ou non la capacit juridique civile, n'est responsable qu'autant qu'il a agi librement et avec discernement. En consquence sont irresponsables : 1 celui qui a agi sous le coup d'une contrainte plijsiq. e ou morale ; 2" celui qui a agi en tal de lgitime dfense ; 3J l'individu en dmence, si au moment de l'action, il n'avait pas sa lucidit. L'ivresse, tant quMle ne dgnre pas en dmence, n'est pas une cause d'irresponsabilit, parce qu'elle est svrement rprime par la loi ; mais si elle a t complte, tout fait abolitive du sens moral, et si chez celui qui en tait atteint, il n'y a plus eu qu'un animal furieux (medjiioune), tilt est assimile la dmence, et ds lors est exclusive de toute responsabilit. L'obissance passive enlraine la responsabilit de celui qui a donn l'ordre et de celui qui l'a excut. Lorsque Kharchi dit que l'attaque violente provenant d'un individu mokellef ou non mokellef peut tre repousse par la force, c'est afin qu'un ne cioic pas que, par ce seul fait que le non mukeUef chappe toute pnalit, il soit dfendu de le frapper dans ses entreprises.

( 1 ) Un individu

3i

EXAMEN

CRITIQUE

lui disant trois fois : je te commande ( 1 ), au nom de Si au contraire, Dieu, de me laisser tranquille. l'agresseur est un tre irraisonnable, un animal (un fou), l'assailli, sans employer la formule du comman dment, doit commencer par s'en dbarrasser en re courant d'abord aux moyens lgers, puis (s'ils sont inefficaces), il peut le tuer. Mais (dans tous les cas), la dclaration ment, l'attaque, de l'assailli, et en tant qu'il n'y accompagne de son seravait pas de tmoins de la

est admise comme vraie (relativement ncessit o il tait de se dfendre.)

Ce qu'il y a d'vident en pareil cas, c'est que le commandement dont il vient d'tre parl, est pureet louable (mousthabb); ce ment facultatif qu'il est perte mis l'attaqu de dbuter en tuant l'agresseur, s'il croit que ce moyen soit le seul efficace employer, et qu'alors il n'encourt aucune responsabilit. Enfin, si l'attaqu peut se sauver sans qu'il en r suite un modherra ou prjudice pour lui (ou ceux qu'il doit dfendre ), il ne lui est pas permis de tuer, ni mme de blesser l'agresseur. (Reste alors la question de savoir si en laissant son bien la disposition d'un voleur, il n'en rsultera aucun prjudice pour l'atlaisse la taqu? Cette apprciation est videmment conscience de l'attaqu, d'aprs l'esprit du texte. )

(1) M. Perron a traduit je te commande par je te conjure. Or, conjurer, c'est plac sous la sauvegarde prier, et tel n'a pu tre le langage de la loi. L'individu des lois divines et humaines ne doit pas prier un malfaiteur; il doit lui commander. d'employer loi qui parle, c'est la peur ou la ncessit. Si dans certains cas, il est contraint la supplication, ce n'est plus Ja

PARTICULARITS

33

3.

!Ibn-Salamoune, chapitre gandage sur les grands chemins : Le Hiraba

Extraits

El-Hiraba

du bri-

est l'acte par lequel un individu manifeste l'gard d'un autre, le dessein (1) de s'emparer de son bien, avec une attitude telle, que celui qui est l'objet de l'agression soit autoris par l'usage rclamer du secours, quand mme l'agresseur n'aurait de tent tuer l'individu il s'adresse, pas auquel quand mme il ne l'aurait pas encore dpouill,

quand mme il aurait t ou non porteur d'armes, quand mme il aurait agi clans l'intrieur ou l'extrieur d'une ville, et quand mme il n'aurait rien exig de lui... Est assimil au moharib le voleur de nuit ou au coupable de hiraba, ou de jour, dans une maison ou

dans une rue, avec cette circonstance (qu'il a agi ou tent d'agir) de mokabara force ou violence... Il est unanimement reconnu que l'individu qui tt exerce l'acte dit hiraba peut tre tu par celui auquel il s'adresse. s'il est possible l'attaqu Toutefois, de l'adjurer au nom pralablement, cesser son entreprise, il fait bien. de Dieu, de

dans l'excution de ce des( 1 ) Il va sans dire que le hiraba consiste o fortiori sein Les jurisconsultes musulmans, quand il s'agit de caractriser quelque chose, posent leurs indications du moins au plus, et non du plus au moins, alin d'viter en que possible la controverse, et afin surtout de repousser l'a bit'aire matire pnale. Si l'auteur avait dit que le hiraba consiste dans le fait de s'emla tentative n'aurait pu tre considre comme constituant parer du bien d'autrui, le crime de hiraba. autant

86

EXAMEN

CRITIQUR

4.

Extrait

d'Ibn-Salamoune, ou vol

chapitre

Essirka

du vol.:

tt Le Sirka un individu tt trui, empare,

est l'acte

clandestin

s'empare frauduleusement avec cette circonstance que l'individu n'en

par lequel du bien d'auqui s'en

ni le dpositaire.M est ni le gardien, Il n'est nullement question dans ce chapitre des mecontre le voleur, sures que l'attaqu peut employer parce de vol, en droit musulman, et que le vol qu'autant qu'il y a fraude et clandestinit, de la chose et son a t consomm par l'apprhension ce qui implique enlvement du lieu o elle se trouvait; qu'il n'y a crime

que tout se passe l'insu du vol. Mais si dans la tentative ou l'action de vol, l'attaqu survient et se trouve face face avec le voleur, celui-ci est considr comme ainsi qu'il a t dit sous le 3 ci-dessus, du voulo'r consomqu'il reste et qu'il parat mer son crime. Alors, l'attaqu peut le tuer. S'il n'y a crime de vol que dans les conditions prcites, ce n'est pas dire que le vol tent ou non consomm moharib, moment chappe toute pnalit. Il est puni de peines discrtionnaires : les coups ou la prison ; tandis que le vol d'une main ou d'un pied, et complet entrane l'ablation de la c'est en raison de cette que gravit peine, que l'on ne peut commuer, parce qu'elle rsulte d'un texte formel du Koran, que la doctrine, par humanit, a dfini le vol ainsi que nous venons de le voir, ce qui lui tait permis en prsence du laconisme du texte sacr, afin que le malfaiteur, depuis le dessein, la tentative et l'excution et le temps de l'enlvement, jusqu'

PARTICULARITS

37

action, et pt encore trouver commisration devant la loi, en chappant l'ablation. Il nous semble donc rsulter de ces textes indiqus sous les 1, 2, 3 et 4 ci-dessus, le cas cependant except d'un simple maraudage de jour, dans les conditions de l'article 475 S 15 de notre code pnal : ou le fermier d'un terrain, sur Que le proprittire ou en maturit, lequel existe une rcolte en maturation renoncer pendante par racines ou dtache du sol, que ce terrain soit clos ou non, qu'il soit ou non attenant une habitation, a le droit, pendant le jour et pendant la nuit, de de vol qui repousser par la force le vol ou la tentative s'adresse sa rcolte ; et que l'exercice de ce droit est morale tel que considr comme un cas de contrainte l'attaqu est le seul juge de la ncessit o il tait de so dfendre, sans que cette ncessit cie par le magistrat. puisse tre appr-

sa mauvaise

SECTION
Rpudiation

11
; adda

ou non [lorsqu'elle et est rpudie par son mari musulman, ou lorsqu'elle et en est spare par un acte judiciaire, ou lorsqu'elle te devient veuve], doit se soumettre une retraite ou te attente lgale, [avant de convoler de secondes noces, te Le but est de s'assurer si la femme est enceinte ou d'attendre qu'elle soit accouche]. Voici la traduction extrait la sienne : de Kharchi l'dda : de temps pendant dfinit : l'espace 1 Commentaire te Ibn-rfa des textes arabes d'o M. Perron a

Au vol. 3, p. 61, on lit : Toute femme libre, musulmane

38

EXAMEN

CRITIQUE

soit aprs que lequel une femme ne peut se remarier, soit aprs que son mari est son union a t annulle, mort, soit aprs que son mari l'a rpudie [ou qu'elle a rentre le cas rpudi son mari]. Dans cette dfinition de l'dda par une femme faisant partie de d'observation quatre femmes possdes par son mari, femme que le mari a rpudie pour en pouser une autre, en son lieu et place, [afin qu'il ne dpasse pas le nombre de quatre femmes qu'il soit seul permis un musulman de possder en mme temps]. 2 Texte de Khalil La femme libre, [juive ou chrtienne] 3 Commentaire En mentionnant : quand mme elle serait doit observer l'dda. de Kharchi Kitabiya,

sur le texte ci-dessus :

la femme libre, Khalil veut indiquer celle qui est soumise un dda de trois K'orou ou priodes successives de puret menstruelle, [afin qu'on ne confonde pas l'dda de cette femme avec l'dda de la femme esclave qui n'est que de deux K'orou]. tt La doctrine malkite ne fait aucune distinction, pour l'observation de l'dda, entre la femme musulmane et la femme mcrante (1), soit que cette femme ait t rpudie par un mari musulman, ou soit que cette femme [juive ou chrtienne] ait t rpudie par un mari non musulman, sulman. si cette dernire doit se remarier un mu-

eeQuant aux unions conjugales entre les mcrants on n'y [qui habitent un pays soumis la loi islamique], met aucun obstacle, [en les soumettant pralablement de l'dda, dans les cas o il est obligatoire l'observation
il faut entendre la femme juive ou chrtienne stulcment, (1) Par mcrante, parce qu'une femme d'une autre religion n'est pas permise un musulman.

PARTICULARITES

39

pour nos femmes, parce que les mcrants tablis chez nous, se gouvernent d'aprs leurs lois, comme ils l'entendent, et qu'ils ne sont tenus qu' nos lois de police et de sret], moins qu'ils ne consentent tre jugs [auquel cas, on leur impose l'dda par nos tribunaux dans les circonstances sus-indiques]. Mais leur gard, notre dda prend le nom d'istibra [comme chez nous musulmans, nous appliquons l'istibra aux unions illgitimes ou au concubinage lgal], parce que d'aprs notre loi, leurs mariages sont entachs de nullit [et ne peuvent tre considrs que comme des unions illgitimes]. Seulement, lorsque les mcrants viennent embrasser l'islamisme, nous maintenons les unions [qu'ils avaient contractes et cela, pour conversion], engager entrer dans le giron de l'islam. avant leur les

dont je garantis l'exactitude, D'aprs cette traduction, celle de M. Perron ne me semble pas conforme l'esprit des textes. 1 par non musulmane, M. Perron donne penser qu'un musulman peut, en dehors de sa religion, pouser une femme quelconque, autre qu'une juive ou une chrtienne : ce qui est une erreur ; Ainsi, 2 Par rpudie par son mari musulman, on peut croire que la femme qui a rpudi son mari ne soit pas soumise l'dda; et que la femme non musulmane qui a t rpudie par son mari juif ou chrtien, et qui doit se remarier un musulman, ne soit pas non plus soumise l'dda : ce qui constitue autant d'erreurs; 3 Par spare par acte judiciaire, on est port penser que la sparation de corps existe en droit musulman comme en droit franais : ce qui est une autre erreur.

EXAMEN

CRITIQUE

En consquence, M. Perron aurait t plus exact, s'il et traduit ainsi : te La femme libre, musulmane, juive ou chrtienne, a t dissout, soit dont le mariage avec un musulman soit par suite de nullit, soit par suite de rpudiation, par suite de son dcs, est, avant de convoler d'autres d'un dlai de continence noces, soumise l'observation la confusion de appel dda, dans le but d'empcher part, ou de savoir qui, le cas chant, la paternit doit tre attribue. dont le malibre, juive ou chrtienne, riage avec un juif ou un chrtien, a t dissout par les mmes causes, est galement soumise l'observation de l'dda, lorsqu'elle doit se remarier un musulman. Puis, afin de bien difier le lecteur, M. Perron et ajout en note : te L'enfant, garon ou fille, issu d'un pre musulman et d'une mre mcrante, a la qualit de musulman, et doit tre lev dans la religion de son pre. eeLa femme

SECTION
Meurtre ; assassinat. en pays

12
des infidles

Position musulmans

Au volume on lit :

5, p. 342 de la traduction

de M. Perron,

et Pour que l'agent du meurtre ou de l'homicide voencoure la peine du talion, il lontaire et intentionnel faut : 1 qu'il soit pubre et dou de raison, ft-il esclave; et habi2 qu'il ne soit point enneni des musulmans, tant en pays des infidles, car alors il n'est point soumis de la loi musulmane; etc. aux principes et l'autorit

PARTICULARITS

41

M. Perron a voulu Pat pubre et dou de raison, rendre le mot mokellef. Or, si nous nous reportons ce que nous avons dit, chapitre 1er, section 10, 2, sur le que M. Perron n'a t est admis que celui qui est exact qu'en partie, puisqu'il sous le coup d'une contrainte physique ou morale, ou en tat de lgitime dfense, quoique pubre et dou de rai M. Perron ne son, n'est pas responsable pnalement. nous a donc donn aucune ide des conditions juridiques mokellef, qui sont indispensables pour entraner la responsabilit de l'auteur d'un crime ou d'un dlit. Des dveloppements cet gard n'eussent pas t inutiles pour l'application de notre loi pnale aux Arabes ; et le silence de M. Perron peut lui tre reproch, en prsence de beaucoup de ses notes qui n'ont aucun intrt pour nous, et ne peuvent servir l'lucidation de sa traduction. Par qu'il ne soit point ennemi des musulmans, et habitant en pays des infidles, M. Perron laisse croire que le mcrant, infidles, la personne des musulmans, habitant en pays des et auteur d'un meurtre ou d'un assassinat sur d'un chappe toute pnalit, et du commentaire est ennemi sens du mot on voit

musulman, tandis que le sens du texte celui-ci :

te Le mcrant qui est harbi bu ennemi des musulmans, qui habite en pays des infidles et qui, voloncontre le droit de la guerre ou le droit des tairement, en pays mcrant, chappe gens, a tu un musulman la loi du talion, tant qu'il se trouve en pays mcrant, parce qu'en dehors des pays d'islam, la loi n'a pas de moyens coercitifs. Mais voici le sort de ce mcrant : s'il vient se soumettre au pouvoir musulman spontanment et manifester son repentir en se convertissant l'islam, il est affranchi de toute pnalit ; si, avant sa soumis-

i2

EXAMEN

CRITIQUE

sion, il est pris en pays d'islam, ou si, pris en pays mcrant, il est conduit en pays d'islam, alors la loi du talion lui est applicable, moins que les parents de la avec entrer en composition victime ne consentent lui (1). te Nous le mcrant qui est ennemi des disons : ee musulmans parce que, s'il en tait l'ami, son crime serait une trahison, et qu'il n'y aurait pas de pardon pour le coupable, l'Islamisme. Pour bien faire quand mme il voudrait se convertir

comprendre ce que Khalil a entendu je vais donner quelques par ennemi des musulmans, dtails sur la condition des infidles en pays d'Islam. Notons d'abord que le musulman, qu'il fasse partie des nationaux ou des trangers, est rgi par le Koran, d'aprs la doctrine de la secte laquelle il appartient. L'Islamisme tant considr comme une vaste corpora Comme terriet personnelle (1) La loi pnale musulmane est territoriale toriale, elle atteint toutes les infractions aux lois de police et de sret, commises non-seulement pu ceux qui habitent le terriloire islamique, mais encore par ceux Comme qui n'y sont que de passage. personnelle, elle suit le musulman hors des pays d'islam, pour le punir dans les infractions religieuses qu'il a commises librement , soit, sortes de ces pays, et pour le protger contre les attaques de qui que ce s'adressant sa peisonne ou ses biens ; car la pnalit rsultant de ces hors

d'attaques est une vengeance que le pouvoir musulman peut exercer en faveur des croyants seulement. Mais comme dans ce cas de protection, la loi musulmane n'a pas de moyens coercitifs en pays mcrants, puisqu'elle ne peut lgalement appliquer ses sanctions qu'en pays d'islam, l'infracteur n'est puni qu'autant qu'il est arrt et mis la disposition du pouvoir musulman. Toutefois comme cet infracteur n'est pas soumis aux principes et l'autorit de la loi musulmane, puisqu'il s'est rendu coupable dans un pays o cettte, loi n'a plus d'aclion, il chappe toute rpression, lorsqu'il vient spontanment se soumettre au pouvoir musulman et manifester son repentir en se convertissant l'islam, mais il doit des rparations civiles. Cette soumission ne parat exige que dans le cas o la rpresssion entrane

la peine de mort. Dans tout rparation civile.

autre cas, la

doctrine

semble se contenter

d'une

PARTICULARITS

43

il s'ensuit que l'individu (djema' el mouslimine), a les droits de citoyen en tout pays d'Islam. ils sont considrs comme 1 Quant aux infidles, 2 ou moustamine, 3 ou harbi, 4 ou madjousi, dimmi, tion 5 ou mourtedd. Le dimmi musulman, vit sous ou le chrtien, sujet d'un pays qui, moyennant le paiement de la capitation, la protection de la loi musulmane. La est le juif

le paiement de la capitation, moyennant protection, n'est accorde par les musulmans, qu'aux juifs et aux avec celle de l'ischrtiens, parce que leurs religions, lam, sont les seules comme rvles. Le moustamine que les musulmans reconnaissent

( assimil

est le juif ou le chrtien, que de passage, et qui y vit sous la protection ts ou du droit des gens.

au peregrinus des Romains ) tranger au pays, qui n'y est des trai-

Le harbi (hostis) est le juif ou le chrtien d'un pays en guerre avec les musulmans, ou d'un pays qui, sans tre en guerre avec eux, n'a pas fait de traits pour assurer la position de ses nationaux en pays d'islam. S'il est pris les armes la main, en pays d'islam, combattant contre les musulmans, il est trait comme ou oblig d'opter entre sa conversion l'islal'apostat, misme ou la mort. Mais dans toute autre circonstance, sa personne et ses biens sont respects, s'il vient se placer sous la protection la capitation djezia. Le onadjoiosi (assimil de la loi musulmane, au barbarus en payant qui est l'idoltre

ou celui

est plac hors des limites de la civilisation) ou le pyroltre dont les musulmans ne reconnaissent celles des juifs pas la religion, comme ils reconnaissent et des chrtiens. Il ne peut rsider en pays musulman,

44

EXAMEN

CRITIQUE

mme

en payant la capitation, car elle n'est pas acdit Kharchi, au commencement du ceptable de lui, chapitre ahkam eddima. S'il n'vacue pas le territoire des croyants dans un dlai de trois jours, partir de la sommation qui lui en est faite, il est trait comme le mourledd. est celui qui a apostasie la religion de l'islam. Il est mis hors la loi, tant qu'il n'est pas revenu l'islamisme, et n'a qu'un dlai de trois jours pour opter entre son retour ou la mort. Un fait digne de remarque, c'est que la loi musulmane accorde aux juifs et aux chrtiens une protection efficace personnes et leurs biens, lorsqu'ils payent la leurs religions capitation; qu'ils peuvent pratiquer et que comme ils l'entendent, pour leurs attaques contre les personnes et les proprits, ils sont, dans cermoins rigoureusement que les musulmans, parce que, disent les docteurs, les infractions tant considres tout la fois comme une atteinte cas, traits aux droits atteinte des individus aux droits ennas, et comme une de Dieu hokouk ollah, il en rsulte liokouk tains dans leurs Le mourtedd

est puni pour cette double infracque le musulman tion, car il est cens connatre la loi ; tandis que l'infidle, qui n'a pas t clair par les lumires de la vraie foi, a pour lui une ignorance excusable jusqu' un certain sulmane Ainsi, point. et un mcrant la fornication entre une muentrane, contre la femme, la si elle n'est pas marie, et la et entrane si elle est marie, le

de musulman coupable fornication avec une musulmane ; tandis que pour le mcrant, elle n'entrane qu'une peine arbitraire, moindre par la loi, toujours que celle prononce

peine de la fustigation peine de la lapidation les mmes peines contre

PARTICULARITS

4S

peine

que le juge

est libre

d'appliquer

ou de ne pas

appliquer (1). Sous le rapport

de la croyance et du culte, la plus grande tolrance est accorde par la loi, mitige par la doctrine, aux juifs et aux chrtiens : on ne doit pas les En effet, Ibn-Sala changer de religion. contraindre moune, dans un acte de conversion d'un chrtien

termine ainsi : l'islamisme, sans Ledit chrtien a agi de son propre mouvement, il de la peur ou de la contrainte, que, sous l'influence sa religion pour et t mis dans la ncessit d'abjurer Et cela (tel est l'esprit du texte) embrasser l'islamisme. doit tre ainsi, si une religion veut avoir clans son sein, de vrais fidles et non des hypocrites. donc juge cette loi musulmane qui a impos sa religion par le glaive et la terreur, et qui vient aujourlibrale qu'en ont faite d'hui, par suite de l'interprtation les docteurs musulmans, nous donner des leons de tolrance ! La voil Chaque religion a eu ses martyrs l pour nous signaler des religions qu'elles taient, sont devenues, toires, perscutrices, inhumaines, matrielle pour s'imposer par bchers ; tandis que la religion
son triomphe, n'a plus voulu

est ; mais l'histoire qui, de perscutes vicen abusant les de la force et les la suite de
par la pr-

la suite de leurs massacres

musulmane,
s'imposer que

D'aprs l'esprit del doctrine musulmane, les mcrants, sujets d'un pays musulman, son! soumis aux lois de police et de sret. Les lois purement civiles leur sont applicabbs, du moment qu'un musulman est en cause. Les mcrants, il) la justice civile, d'aprs leurs lois particulires, peuvent administrer pourvu qu'ils ne troublent ni l'ordre, ni la tranquillit publics ; mais si l'une des parties en rfre la juridiction musulmane, l'adversaire est oblig d'accepter celte entr'eux, juridiction. sulman. Le statut personnel du mcrant ne peut jamais tre oppos au mu-

46

EXAMEN

CRITIQUE

ses aspirants : Si vous n'tes pas convaincus, restez ce que vous tes, plutt que de devenir des hypocrites ! suasion, et a dit

SECTION
De l'hypothque

13

3, p. 505, M. Perron traduit le mot rhne, tout la fois par nantissement, gage, anfichrse, hypothque conventionnelle. n'a jamais exist en droit musulman. Or, l'hypothque Au volume tandis que Ce qui constitue le rhne, c'est la tradition, est exclusive de tradition. Par le rhne, le l'hypothque dbiteur se dessaisit de sa chose mobilire ou immobien garantie son crancier, par privilge et prfrence tous autres. Le crancier doit prendre possession relle de cette chose, ou en faire prendre possession par un tiers convenu, peine de nullit de contrat. A ce point de vue, en peut dire, avec l'article 2,071 du code civil, que le rhne est un nantislire pour sement par lequel un dbiteur remet une chose son crancier pour sret de la dette. Mais ce nantissement, qu'il comprenne une chose mobilire ou immobilire, est assimil au gage en droit franais. En outre, ce nantissement se rapproche de notre antichrse, s'il comprend une chose immobilire, en tant que le crancier a t autoris et les imputer les fruits pour son compte sur sa crance ; mais il en diffre en ce recueillir la donner

que, par l'antichrse, le crancier n'acquiert que le droit de recueillir les fruits, en les imputant sur sa crance, sans qu'il puisse acqurir aucun droit rel, ni hypo-

PARTICULARITS

47

tandis qu'en droit thque, ni privilge sur l'immeuble; le droit musulman, le crancier acquiert sur l'immeuble de se faire payer par prfrence tous autres, et jamais une hypothque.

SECTION
Imposition de mariage

14
incestueuse

une fille

On lit, volume 2, p. 327 : te Mais un pre imposera-t-il un mariage sa fille coupable d'inceste, si la faute ne s'est pas rpte et n'est pas connue, ou bien imposera-t-il le mariage, mme quand cette fille sera rendue coupable plusieurs fois? Il y a deux manires de voir cet gard. Touteeefois, l'avis prpondrant est qu'il ne convient alors eed'obligT au mariage que si l'inceste n'a eu lieu que rarement et ne s'est pas bruite. D'o l'on doit conclure d'une conjonction illicite de poser la question. que si la fille est coupable non incestueuse, il n'y a pas lieu de la

a parl de toute conjonction illicite Or, Khalil part d'une fille et non pas seulement de l'inceste. Cette erreur est une nouvelle

pture donne aux puest facile blicistes, pour faire voir que la loi musulmane sous le rapport des moeurs, puisqu'elle dfendrait l'inla fornication entre personnes qui ceste, mais tolrerait peuvent contracter mariage ensemble.

48

EXAMEN

CRITIQUE

SECTION
De l'interdiction

16
de l'esclave

On lit, volume 4, page 77 : Le droit d'interdiction sur l'esclave, quelle que soit la forme de l'esclavage, appartient au patron direclete ment, c'est--dire sans qu'il soit besoin d'intervention et ou de confirmation de la part de l'autorit judiciaire ou civile ; car l'esclave est une proprit. D'o l'on est port conclure que si le patron n'exerce l'esclave a la capacit juripas le droit d'interdiction, dique, du moment qu'il .est pubre et apte bien admitandis que Khalil, comment nistrer les biens; par Kharchi, a dit que la loi frappe d'incapacit ou d'interde son patron (a hadjara li-ltak'hi eche-cher dla errak'ik' essyid). Ce qui signifie par le seul fait de son tat, est interdit que l'esclave, par la loi, de mme que l'enfant libre est galement interdit de plein droit par le fait seul de sa minorit. diction l'esclave dans l'intrt

SECTION
De l'esclave habilit

17
le commerce

faire

4, page 78, on lit : tt L'esclave auquel il a t permis de se livrer des eeoprations commerciales, et qui opre ou ses propres te frais, ou aux frais de son matre, soit que dans ce dernier cas les bnfices doivent revenir l'esclave, te soit qu'ils doivent revenir au patron, est toujours un

Au volume

PARTICULARITS

49

et mandataire

l'esclave mme, et alors, s'il contracte une dette, nom et la charge de tous les deux. Cette traduction contient deux erreurs

rel. Tout en commerant peut commercer en mme

pour son patron, temps pour luielle est au

dit que l'esclave est toujours ce qu'elle dit que la dette est au nom et la charge de tous les deux. En effet, voici comment s'explique Kharchi : e< Sachez que le madoune lahou est l'esclave autoris faire le commerce avec les fonds de lui esclave, ou te avec les fonds de son matre, sous la condition, dans te l'un et l'autre cas, que les bnfices seront pour lui et seul, esclave, l'exclusion du matre. Mais, si [contrairement cela], l'esclave commerce te avec les fonds de son matre, sous la condition que ce te matre aura les bnfices, [ou qu'il en aura une partie, ee ou bien, si l'esclave commerce avec ses propres <efonds, sous la condition d'une part des bnfices au te profit du matre,] alors, certes, l'esclave est considr <ecomme un vritable mandataire (le-kana ouakilane) ee [qui engage son mandant pour toutes les dettes que ee lui esclave peut contracter], et non comme un quasiee mandataire (l he-ouakil) [ainsi que l'entend khalil, ee quasi-mandataire qui ne peut jamais engager au-del de l'avoir dont il dispose]. te Maintenant, si [dans les conditions que nous avons indiques plus haut et qui caractrisent le madoune lahou,] l'esclave n'a t autoris faire le commerce ee qu'avec les fonds du matre, il n'en a pas moins le commercial te droit illimit, ee ses propres <e dettes qu'il lui esclave, de faire le commerce avec deniers, mais dans l'un et l'autre cas, les contracte ne sont jamais qu' la charge

: 1 en ce qu'elle un mandataire rel, 2 en

50

EXAMEN

CRITIQUE

ee des deux fonds commerciaux mlni dont l'esclave a ee dispos, [sans que les cranciers puissent recourir ee contre le matre, ni mme contre l'esclave personnelleee ment, car c'tait eux de s'informer si l'esclave agissait ee comme un madoune lahou, c'est--dire comme un qui ne peut engager que la chose dont il dispose, ou bien s'il agissait comme un vte ritable mandataire pouvant engager la responsabilit ee personnelle de son matre.] et l'quit que l'esclave avec les fonds de son matre, et ayant les commerant bnfices pour lui esclave, pt engager la responsabilit du matre, au-del du capital avanc par ce dernier : le Il et t contraire bienfait lui. M. Perron aurait donc d traduire de se livrer ainsi : etL'esclave auquel il a t permis des oprations lahou. Ce qui lgaledu matre et dgnr en une charge pour au droit ee quasi-mandataire

commerciales, s'appelle madoune ment caractrise le madoune lahou, c'est qu'il a seul droit aux bnfices qu'il ralise, soit qu'il opre avec ses propres fonds, soit qu'il opre avec ceux de son il est considr comme un matre. Dans ces conditions, quasi-mandataire qui ne peut jamais engager que l'ardont il dispose pour lui ou gent et les marchandises ce qui caracpour son matre. Mais si, contrairement trise le madoune lahou, le matre stipule pour lui tout ou partie des bnfices, l'esclave devient alors un vritable mandataire de son mandant. qui engage la responsabilit personnelle

CHAPITRE
GENERALITES

II

s i.
malgr le talent et les efforts d'orientalistes distingus, .est encore l'tat d'enfance. Tout esprit impartial et dsintress dans la musulman, question de cette de l'exactitude peut se convaincre assertion, en tudiant les traductions publies sur la matire : le vague qui y rgne plonge le lecteur dans un cahos d'incertitudes, dans l'imet le met ordinairement possibilit de distinguer les prceptes ou rgles de condesquelles il est permis d'astreindre l'homme par une coercition extrieure ou physique, de ceux qui ne sont que facultatifs ou arbitraires, c'est-dire l'gard n'ont aucun desquels les tribunaux moyen d'action. Il est remarquer des orientalistes que la plupart n'ont aucune connaissance du droit en gnral, ni du droit musulman, ni de celui de la langue de la traduction en particulier, et qu'ils sont tout fait trangers aux principes d'aprs lesquels les docteurs raisonnent duite l'observation La connaissance du droit

52

EXAMEN

CRITIQUE

dans les livres de jurisprudence, principes qui ne sont pas indiqus dans ces livres, parce qu'ils sont censs connus du lecteur. sont littrales, signe cerPar suite, les traductions tain voulu logie de timidit et semblent avoir et d'incertitude, rendre des mots et non des ides ; leur terminode et a surtout l'inconvnient est dfectueuse

paratre indiquer des analogies ou des rapprochements l o il n'en existe pas. Il y a plus : des erreurs graves ont fait voir, dans la lgislation musulmane, les lois de la nature et de la morale foules aux pieds, ce qui a conduit les publicistes la loi musulmane crire, sur la foi des savants, que mais est non-seulement immorale, est un obstacle toute civilisation, qu'elle qu'elle est abrutissante le peuple qui, pendant : de pareilles plus de sept

encore qu'elle rpugne au progrs, accusations contre

cents ans, a t le plus riche et le plus civilis des peuples tre imputes de l'Occident, ne pouvaient raisonnablement mais aux institutions qui l'ont vu et fait grandir, d'autres sement, amen son abaiscauses qui ont graduellement et parmi lesquelles il faut signaler surtout : i

l'ignorance des magistrats modernes dans l'interprtation de la loi (1), et 2 le morcellement du et l'application pouvoir entre les successeurs des Califes, qui a donn la cupidit, la corruption, accs aux brigues, de tous devoirs de la part des l'gosme et l'oubli heureux de la terre envers les infortuns. des manuscrits exposant les lments du La raret

(1) Effectivement, hidine ou d'interprites

aujourd'hui, surtout en Algrie, il n'y a plus de moudjlde la loi ; il ne reste que des moquellidine ou des individus

qui suivent aveuglment la doctrine d'un auteur quelconque, et qui sont bien embarrasss lorsque cette doctrine est silencieuse, obscure ou insuffisante, paicequ'ils craignent d'mettre une opinion entache de schisme ou d'hrsie.

GNRALIT*

53

droit

musulman, a t,

d'aprs arabe,

et enseignant l'art d'interprter les principes sur lesquels a t base la en la cause des rduits

la

loi

socit fausses de

grande partie, des savants apprciations qui, simples ouvrages de jurisprudence, ture. Au nombre de ces manuscrits, d'abou-l-mdali, vrage

traduire

ont d errer je signale servi pour

l'avenle mon livre ou-

: Initiation musulman. On y n'avoir voit, ce que les orientalistes paraissent pas n'est pas immuable^ souponn, que la loi musulmane des dogmes fondamentaux de la reli-"' except l'gard au moyen de l'intergion ; qu'elle est toujours perfectible et que toutes les divergences sont lgales, prtation, d'interparce que chaque auteur qui se croit capable attendu prter la loi, peut avoir raison, n'y a que qu'il Dieu qui connaisse levier toute la vrit. les Souverains duquel relever une race dchue, chrPuissant au moyen

qui m'a grandement ci la science du droit

tiens peuvent en lui lgalement la plupart de leurs institutions, tout en gardant imposant la foi due aux traits, sans qu'ils tre accuss jouissent des schismes ou des hrsies ! d'imposer Et qu'on ne vienne pas nous opposer l'habitude, l'ucomme des obstacles invincibles sage ou la coutume, l'tablissement dmontr chefs qui de nos institutions en Algrie, car il est non ses par les faits que le peuple arabe, ont intrt au statu quo, accepte avec souet reconnaissance, toutes les empressement

mission, innovations

matrielle qui ont pour but son amlioration et morale, en tant qu'on le laisse libre dans sa croyance l'gard des dogmes de la religion fondamentaux et de la pratique cls actes de dvotion. Les Romains, qu'ils considraient en s'assimilant comme les populations vaincues, des tres infrieurs, lgiti-

54

EXAMEN

CRITIQUE

maient

conqutes aux yeux de Dieu et des hommes ; ils ne concevaient pas les conqutes qui, sous un prtexte de respect pour des nationalits rputes barbares, peuples Indiviquelques suivre en paix le cours de leur dcadence. Si dualits, nous ne sommes venus en Algrie que pour asservir leurs lois besoin de nous pour de tous les pays et coutumes, leur en faire n'envieront ils n'avaient l'application. le sort de leurs pas Les ou sous un prtexte conquis, la merci dit de tutlaire, laissent les

ainsi leurs

les Arabes

Crabes 'coreligionnaires d'Algrie, qu'autant que ceux-ci seront assimils la mtropole, except en ce qui touche le divorce et les successions. En ce qui touche le mariage, j'ai dmontr que la monogamie peut leur tre lgalement impose. (Voir mon livre du droit musulman. ) : Initiation ci la science

2.
Le lecteur, mme non tranger au droit musulman, est oblig de reconnatre que le livre de M. Perron est souvent inintelligible ; que les doutes lever, les obscurits claircir et les lacunes combler, y sont plus frquents que de raison. D'un autre ct, M. Perron a fait un vide immense dans son ouvrage, en ne donnant et du commentaire de kharchi que des extraits presque toujours ides rtrogrades, des extraits tandis qu'il rvlant des ides librales et aptes nous assimiler les Arabes au lieu d'en donner la traduction entire qui, de bien apprcier non seuleseule, pouvait permettre ment l'opinion de Khalil, mais encore le droit, la jurisprudence et l'ancienne civilisation arabes ; de sorte que, des qui se rapportent a omis la partie principale,

GNRALITS

55

qu'il a fait, M. Perron a dcapit par le retranchement Khalil, de la mme manire qu'il reproche Hamilton d'avoir dcapit le Iidaya. Entre les mains d'un lettr musulman, le prcis de Khalil et le commentaire de Kharchi, sont gnralement le commenincompris. Pour un jurisconsulte, musulman, taire en entier a-t-il est indispensable. Gomment M. Perron se passer de pu penser qu'un Europen pourrait tout le commentaire, est soulorsque ce commentaire vent obscur ou insuffisant pour un jurisconsulte musulman?
car

Si M. Perron
son S>ut et n'tait

avait dmontr

possible,
littrale livre de

le Gouvernement
pas souvent suais possiSsle Arabes.

que cela n'tait pas se serait rendu ses raisons,

d'avoir la traduction d'un ide exacte sur les

de droit, l'tendue

ineompi'hensiltle de se faire une de son

action

populations

de M. Perron. Commenons par l'aperu prliminaire Cet aperu nous ouvre-t-il une vue assez large sur l'ensemble du droit musulman ? Y trouve-t-on nettement que M. Perron a cherch faire ressortir entre ce qui constitue le cheri ou droit divin, et ce qui constitue eddine, c'est--dire tant la religion ou la croyance au droit divin que le culte qu'elle rclame ? tablie la distinction Y voit-on que le culte comprend d'une manire intime et insparable, tant l'hommage que les hommes doivent Dieu que l'accomplissement de leurs devoirs sociaux? Y voit-on ce que c'est que la loi et la jurisprudence, afin que l'une et l'autre ne soient pas confondues ? les sectes actuelles de l'islamisme, figurer notamment celle des Abadites, dont un grand nombre de sectaires vit ct de nous, en Algrie, sans qu'on Y voit-on enfin que Tinters'en tre dout ? paraisse Y voit-on

56

EXAMEN

CRITIQUE

avec ses controverses, a un caractre lgal, prtation, en tant qu'elle ne dtruit pas les dogmes fondamentaux de la religion ? Xon. On y voit des gnralits, mais rien de prcis. Et au lieu de poser cette question : L'homme, civil, surtout dans une socit comme celle des Arabes, n'est-il pets la consquence de l'homme religieux ? et de la rsoudre ainsi : et Dualisme loet gique, qui est, en termes aristotliciens, la reprsentaenthymme, le lecteur aurait certainement d'une manire moins prfr que M. Perron s'exprimt scientifique mais plus positive et plus claire. de pntrer dans le ddale de la jurisprudence musulmane et d'y faire pntrer le lecteur, les savants ne se sont pas douts qu'ils avaient besoin d'un autre Avant fil d'Ariane qui ne se trouve que dans les manuscrits trs rares traitant des principes du droit. En tudiant ces principes, ils auraient vu dans quels cas les prceptes relatifs aux actes extrieurs de libre volont peuvent ou ne peuvent pas devenir l'objet d'une coercition phyou l'omission de sique, selon que l'accomplissement ces actes est ou n'est pas de nature froisser le sens moral du peuple musulman. Ces prceptes ne peuvent tre l'objet distinctions n'ont caractriss par des que de sept jugements et bien marques. Les savants importantes it, tion d'un

apprci ces jugements qu'au point de vue du lansans en dterminer la porte juridique, gage ordinaire, et de plus, pour viter des rptitions trop frquentes, ils en ont vari la signification, de manire drouter autre ct, prenant l'effet pour la cause, c'est--dire la jurisprudence ou l'interprtation pour la loi ou le droit, ils ont t amens nous reprsenter le droit musulman sous divers aspects nouveaux, qui devaient achever de porter le trouble dans l'tude, en dile lecteur. D'un

GNRALITS

57

sant, par exemple, que telle chose est d'obligation canonique, ce qui suppose un droit canonique ; que telle ce qui suppose un droit chose est d'obligation imitative, tandis imitatif; qu'il n'y a qu'un droit unique ou dehors de la loi il n'y a que la jurisprudivin; qu'en concorl'ensemble des solutions dence, c'est--dire donner par les tribunaux aux questions de droit que soulvent les affaires qui leur sont soumises ; et que, quelle que soit l'autorit qui s'attache ces solutions, alors mme qu'elles seraient sur tel ou tel point du droit, elles ne forment parce jamais une rgle obligatoire pour les tribunaux, qu'il est du devoir du juge, devoir rsultant du droit constantes dantes ou discordantes

de libre
connue

examen

et

de la

perfectibilit

re-

le la loi, des prcdents dont

rait dmontr

de ne pas se laisser arrter par la doctrine ou l'exprience lui aul'erreur ou les inconvnients.

Dveloppons ce qui prcde : les musulmans ne reconnaissent qu'un droit chri', manant du Char' ou grand conducteur : Dieu. Lui seul a pu lgifrer. Mahomet, ses compagnons ou les premiers Pres de l'Eglise, venus aprs eux, n'ont t que puis les jurisconsultes des interprtes du droit divin. Or, la tradition, considre comme interprtation, n'est obligatoire qu'en ce qui concerne la partie reconnue comme authentique des et les dcisions paroles, faits et gestes du Prophte; des compagnons du Prophtes ou des premiers Pres de l'Eglise, ne sont considres comme interprtation, obligatoires qu'en ce qui concerne celles qui ont t rendues l'unanimit ; mais part cette exception, toute manant d'un jurisconsulte interprtation quelconque, quelque poque qu'il apparaisse, est lgale; ce qui veut dire que les cadis qui se croient capables, et non

58

EXAMEN

CRITIQUE

pas les moquellidine (1) ou ceux qui suivent aveuglment la doctrine d'un auteur, peuvent juger d'aprs leur opinion personnelle, lorsque la loi est silencieuse, obscure ou insuffisante ; et l'gard de leur capacit, ils juges que leur conscience et Dieu. Par consquent, toutes les fois qu'il y a lieu interprtation, le droit divin n'est pas immuable : il est variable. En jurisprudence, c'est--dire du pour l'application droit aux faits, il n'y a que sept manires de rendre des ahkam (jugements) sur tous les actes extrieurs de libre volont. C'est au magistrat ou au jurisconsulte d'adopter opinion celui de ces jugements qui se rapporte son sur la contestation qui lui est soumise ou sur la n'ont d'autres

question qu'il traite (2). On voit donc qu'il est indispensable,- pour lire utilement un ouvrage de jurisprudence, de connatre la porte et la valeur juridiques de chacun de ces jugements. soumis l'apprciation du magistrat ou du jurisconsulte, peut-tre considr par lui comme : i Fardh ou ouadjib, obligatoire, dont la commission attire une rcompense de la part de Dieu, et dont Ainsi, l'omission une peine tant de la part de Dieu que la part des tribunaux ; S' Ou mendoub ou mousthabb, mritoire, louable, mais facultatif, dont la commission attire une rcom(1) En Algrie il n'y a plus, en fait de cadis, que des moquellidine. (2) Le souverain musulman a le droit de prononcer, par voie de disposition gnrale ou rglementaire, sur toutes les mesures qu'il convient de prendre dans l'intrt de ses divers sujets, pour l'amlioration de leurs besoins matriels ou (Voir Ibn-Salmoune, chap. de la souverainet et de l judicature.) Le souverain chrtien a le mme droit sur es sujets musulmans, d'aprs cet axiome vulgaire qui s'applique aux souverains, quelle que soit leur religion : moraux. Emias : les sujets sont places sous le coup des us et coutumes de leurs rois (en tant, bien entendu, que la croyance et le culte sont respects). la dine mouloukihim

l'acte

entrane

GNRALITS

59

n'entrane pense de la part de Dieu, et dont l'omission aucune peine de la part de Dieu ni des tribunaux ; 8 Ou moubah, ou djaz, OU h'alal, permis, faculdont la commission aucune rn'attire licite, tatif, n'encompense de la part de Dieu, et dont l'omission trane aucune peine de la part de Dieu ni des tribunaux; 4L"Ou mahdhour, ou haram, ou memnou', dfendu, proKib, compense entrane une punition naux ; 5* Ou mekrouh ment, part dont empeli, de la part dont l'omission attire une rde Dieu, et dont la commission de la part de Dieu et des tribu-

mais vu dfavorable, tolr l'omission attire une rcompense de la

de Dieu, et dont la commission ni rn'entrane compense, ni peine de la part de Dieu ou des tribunaux ; 6" Sahih, valable : s'entend titre des contrats onreux ou titre gratuit, les conditions et des actes de dvotion obligatoires qui et ne contiennent

remplissent rien de dfendu; 7 Ou bathil

ou fasikh, nul : s'entend galement des contrats et des actes de dvotion qui ne remplissent pas les conditions voulues, ou qui ont pour objet une chose prohibe par la loi. Faute de connatre de juridique ces jugements, ont pris pour du droit les traducteurs etc., ce qui canonique, pour du droit de convenance, exactement n'est la loi qu'une manire de dcider ou d'appliquer aux faits ; et cette erreur les a entrans dans une confusion telle que ce qui n'est que mendoub, par exemple, a t reprsent par eux, tantt comme louable, tantt comme obligatoire, et que ce qui n'est que mekrouh a la valeur

60

EXAMEN

CRITIQUE

t reprsent par eux comme tant dfendu : de sorte de discerner qu'ils ont mis le lecteur dans l'impossibilit ce qui est de droit de ce qui n'est que de rigoureux
droit facultatif.

Les incertitudes,

les obscurits

nes de cette confusion

des souverains chrtiens, anims expliquent pourquoi d'un sage esprit de tolrance l'gard de leurs sujets et perdus dans ce ddale de fausses ides, mulsulmans, laissent une race dchue sous des lois dont elle ne peut plus retrouver l'esprit, tandis que pour relever cette race ils ont le droit d'interprtation qui leur permet de lui tout ce qui n'est pas ouvertement contraire appliquer aux textes formels du Koran, de la tradition et des dcisions des compagnons du Prophte (1). Et chose remar(i) En ce qui concerne la tradition.

Les malkites ou les sectateurs de Malek comme le sont tous les Arabes de l'Algrie, n'admettent en droit {ce que M. Perron parat avoir ignor), que les traditions, en nombre restreint, cites par Malek dans son livre : el'Mouvouetta. Ds lors, traduire, le recueil volumineux des traditions (hadits) par Boukhari, comme le conseille M. Perron, dans sa traduction de la Balance de la loi musulmane par le Cheikh el-Charani, ne serait d'aucune utilit pour les Arabes, puisque leurs jurisconsultes, en matire de droit, repoussent toutes les traditions non rapportes par Malek. Ce travail, en prsence de la rmunration que sollicite M. Perron pour son auteur, peut convenir quelques individualits qui, selon nous, traduiraient des mots plutt que des ides ; mais il aurait certainement pour rsultat d'achever de porter le trouble dans la question de droit musulman, dj rendue si embrouille par les orientalistes franais. Assez de traductions comme

cela ! M. Khalil En I

Perron

en

avait

une

belle

faire

du

livre

de

ce qui

concerne

les du

dcisions

des

compagnons

Prophte.

Il en ressort que tout ce qui est indpendant de la croyance aux dogmes fondamentaux de la religion (osoul eddine) et de la pratique des actes de dvotion dits 'badat, peut se modifier en prsence des nouveaux besoins que la civilisation a engendrs, et surtout en prsence d'une situation nouvelle, imprvue par le lgislateur, sur laquelle, par consquent, il n'a pu dicter sa loi. (Voir le livre d'abou-l-Mali). Or, la conqute de l'Algrie par la France et l'acceptation par

GNRALITS

61

qui quable, c'est que certains Souverains musulmans leurs sujetssont dans la voie du progrs, appliquent en vertu du mme droit d'interprtacoreligionnaires, tion, des institutions empruntes aux peuples chrtiens! si M. Perron a t parfaiteExaminons maintenant ment difi sur la valeur des sept jugements dont nous venons de parler : 1 On lit, vol. 1, p. 28 : te II est de devoir religieux K de jeter l'eau d'un vase ou un chien aura lapp, de

les Arabes de notre contact avec eux, constituent une situation dans le Koran. En ce qui concerne la Balance de la loi

nouvelle, imprvue

musulmane.

Je doute qu'elle soit accepte avec faveur par les Arabes de l'Algrie. En effet, le cheikh el-Charani, auteur de cette balance, tait Chafte ou adepte d'une secte pour laquelle les Malkites ont peu de vnration. balance, on voit que son auteur tait un illumin, D'un autre ct, en lisant cette qui se nourrissait de terre, qui

se faisait supporter dans le Nil par des crocodiles, en un mot un fou que le vulgaire arabe devait vnrer, mais que les jurisconsultes devaient plaindre en secret. La France ne peut accepter cette balance. A propos de traductions.

Le Gouvernement franais a adress, il y a quelques mois, un questionnaire tous les jurisconsultes arabes de l'Algrie. Si son but, vue des rponses, est de crer une rgle uniforme de jurisprudence, il ne fera que raviver le fanatisme musulman, en mcontentant les jurisconsultes, parce que la plupart de ceux qui sont avancs verront d'un mauvais oeil qu'on veuille leur imposer des opinions qu'ils sont en droit de repousser, d'aprs la doctrine du libre examen, qui constitue l'indpendante du magistrat. Et puis, il arrivera de la traduction des rponses et nos magistrats la possdent) (car il faudra bien que nos administrateurs ce qui est arriv pour la traductiou du livre de Khalil, que personne n'y comprendra rien. Si nous voulons, et cela n'est pas douteux, relever les Arabes de l'Algrie, notre Code civil, ce code immortel qui s'allie avec toutes les appliquons-leur croyances. Ils l'accepteront d'autant mieux qu'ils savent qu'ils doivent se conformer la loi civile du vainqueur, comme ils se sont conforms sa loi en matire criminelle. comme celle Alors, ce sera pour eux un progrs, et non pas une rnovation qu'entend oprer M. Perron, avec le livre des hadits, livre tomb en dsutude, et dont l'application, aujourd'hui, serait un vritable anachronisme.

62

EXAMEN

CRITIQUE

eelaver sept fois ce vase et d'en jeter l'eau sept fois aussi, eeet cela comme acte de religion et de pit. Qui dit devoir religieux dit chose obligatoire. Or, comment le lecteur peut-il savoir si ce devoir est d'obligation ou s'il chappe l'action des tribunaux ? Khalil juridique, a dit que ce prcepte n'est que mendoub, en se servant du verbe noudiba pour le caractriser, c'est--dire que, d'aprs lui, il n'est pas obligatoire de laver sept fois ce et vase, qu'une seule fois suffit comme indispensable, que les six autres lavages constituent un acte mritoire (mendoub) dont l'omission chappe l'action des tribunaux. 2 On lit, vol. 1, p. 43 : eeII est indispensable, pour enlever toutes les impurets restantes aprs les dfcaeetions, de prparer et d'avoir en mme temps de l'eau eeou des pierres ou tout autre corps solide non dfendu, eemais surtout de l'eau, et les pierres ne suffisent qu' eedfaut Voil d'eau. encore le verbe noudiba traduit dans le sens

d'un prcepte formel, tandis que son vritable sens est qu'il est louable d'observer toutes les pratiques indiques par Khalil, qu'il est facultatif de suivre l'une ou l'autre, mais qu'il est obligatoire d'en observer une, celle de l'usage de l'eau, et dfaut d'eau, celle de l'usage d'un corps solide. 3 Dans toute sa traduction, M. Perron rend le verbe fouridha, dont drive le mot fardh, par : te il est de pr et le verbe cepte divin, de condition imprescriptible, dont drive l'adjectif ouadjib, par: il est ouadjiba, d'obligation canonique. Or, ce qui est ouadjib ou d'interprtation par voie de doctrine, a aussi bien le caractre de prcepte divin, de condition imprescriptible, Il y a que ce qui est fardh.

GNRALIT

65

entre fardh et ouadjib que fardh indique clair et prcis du Koran, connu le prcepte affirmatif, du vulgaire, l'gard duquel nul n'est admis invoquer et son ignorance, pour s'excuser de son inobservation cette diffrence s'affranchir des consquences que le mot ouadjib indique ensuite d'une interprtation l'insuffisance ou l'obscurit tandis qu'elle entrane; ce qui est obligatoire ncessite par le silence, et qui ne peut tre ce qui est aussi

de la loi,

apprci que par les jurisconsultes, que si Dieu l'avait obligatoire et aussi imprescriptible prescrit clairement, mais ce l'gard de quoi le vulgaire est admis, dans certains cas, invoquer son ignorance

non pas de son inobet sa bonne foi, pour s'affranchir servation, mais des sanctions pnales qu'elle a entrade la dfinition nes. C'est ce qui rsulte formellement du mot ouadjib, A'abou-l-Ma'li. donne par el-Mehalli commentateur

Par consquent, M. Perron aurait d traduire le verbe rsultant de textes forfouridha par : il est d'obligation mels du Koran, et le verbe ouadjiba par : il est d'oblide la loi. gation rsultant d'interprtation D'un autre ct, la traduction de M. Perron suppose un droit canonique en outre du droit divin. Entendonsnous : nous avons vu qu'il n'y a qu'un lgislateur : Dieu, et que Mahomet, ses compagnons et tous les jurisconde la loi. Au consultes, ne sont que des interprtes dans le droit canonique-catholique, qui comprend l'opinion des pres de l'Eglise et les dcisions manes traire, des papes et des conciles, on voit que les pontifes et les conciles n'interprtent pas seulement la loi divine, mais tandis que Mahomet, ses sucqu'encore ils lgifrent, cesseurs et ses compagnons n'ont jamais eu le droit de lgifrer.

CHAPITRE
DES SAVANTS,

III

-DES COMPILATEURS ET DES PHILANTROPES. CONSQUENCES DE LEURS ERREURS.

SECTION Des Savants.

lre

par savants, les traducteurs forts en Arabe, mais trangers au droit musulman et au droit franais, qui ont rendu avec emphase des mots plutt que des J'entends les extravaides, et se sont efforcs de faire ressortir du peuple musulgances fanatiques et superstitieuses leurs livres, man, pour donner un cachet d'originalit au lieu de nous exposer ce qui est beau, admirable et dans une lgislation que frapp au coin de la civilisation, l'on a conspue sans la connatre et montre (ce qui n'est pas) comme rebelle nos institutions. Aux prea miers jours de l'Islamisme, l'effervescence religieuse pu faire sortir les proslytes de la bonne voie, mais les sont arrivs pour les y faire rentrer : la jurisconsultes domination arabe en Espagne nous en fournit la preuve.

Ces savants mission.

ne sont

point

la hauteur

de leur

SAVANTS,

COMPILATEURS

ET

PHILANTROPES

65

Le vrai savant, pour traduire de l'arabe en franais, un ouvrage de droit musulman, avec toutes les garanties dsirables, est celui qui, possdant fond la langue arabe et surtout faitement la langue des manuscrits, connat parle droit musulman et le droit franais.

En consquence, je ne reconnais pas comme vrais savants, pour la spcialit qui nous occupe : un auxiliaire 1 Ceux qui s'adjoignent pour suppler qui leur manque, car cette adjonction ne saurait donner leurs oeuvres un cachet de fidlit ; 2 Ceux qui s'puisent en longues dissertations grammaticales, afin de prouver qu'ils ont eu raison de se tromper ; 3 Ceux dont la spcialit est d'exceller dans la traduction de ces contes lamentables, faire mourir de piti, o l'on voit un homme tu, vid, puis farci de coton ; 4 Ceux qui, dans la traduction rendent ces mots : thelak' baine, d'actes par judiciaires, divorce patent, la connaissance

tandis qu'ils signifient : rpudiation dfinitive qui ne permet plus aux poux de se runir que par un nouveau contrat ; ni ceux qui traduisent le passage dont le sens sa femme quitter le domicile elle deviendra matresse de sa- personne, au paternel, moyen d'une rpudiation, par cette expression : si le mari vient ddaigner sa femme, elle se trouve alors matresse d'elle-mme, et peut, si elle veut, se dgager contraint du lien conjugal. est : si le mari

66

EXAMEN

CRITIQUE

SECTION

Des Compilateurs

ceux qui ne connaissent J'entends par compilateurs, la langue pas ou ne connaissent que trs-imparfaitement des manuscrits ; qui, aprs un long sjour en Algrie, sjour qu'ils invoquent pour se donner de l'auto qui rit, connaissent tout au plus l'arabe vulgaire; recueillent des matriaux dans toutes en quantit plutt qu'en qualit, crivent sur le droit musulman, ditions, de mulets leurs penses avec la gravit
des bagages d'autrul.

les traductions, et qui, dans ces conen dbitant charg ne prsente

ce qui mane de ces compilateurs, aucune garantie de fidlit ni de savoir.

Tout

SECTION

Des Philantropes

les partisans du royaume par philantropes, au lieu du royaume arabe-militaire, arabe-civil, qui repoussent Vassimilation, pour demander que le gouver leurs nement des Arabes soit confi soins paJ'entends ternels. un philantrope admir dans les salons; dans ses discours rgnait l'humanit pour les Arabes, des colons; il rencontre l'exclusion dans la rue une femme arabe, chasse de sa tribu militaire par la faim, J'ai connu

SAVANTS,

COMPILATEURS

ET

PHILANTROPES

67

l'assistance des civils pour elle'et son enet implorant fant. Eh bien ! il la repousse d'un coup de canne, en lui disant ce mot, le seul qu'il connaissait du vocabulaire arabe : emchi : va-t-en. Morale : il ne faut pas trop s'en rapporter discours de ces philantropes. aux beaux

SECTION
Consquences de leurs

4
erreurs

en reprsentant le droit musulman leur insu, la voie du ont prpar, des indignes, royaume arabe, et retard l'assimilation c'est--dire leur bien-tre, des et retard la prosprit savants, sous un faux jour, colons ; Les compilateurs Les philantropes Si les rclamations ont fait pratiquer veulent y rester. cette voie ;

Les

des philantropes taient admises, le rgime civil que l'on veut inaugurer en Algrie constituerait un royaume arabe-civil au lieu d'un royaume arabe-militaire.
Alors la rconsiste |e ne vois pas en quoi forme. de substituer S'agit-il simplement des hommes tout de noir des habills, hommes en tuniques et en pantalons rouges? fjuc encore si les masses sont m'importe, opprimes de parvenus, aristocratie par une si la justice extra-lgaux, assis sont est encore si les arbitrairement rendue impts par des moyens arbitrairement 5 (Extrait perus

de la lettre

de M. Clment

Duvernois

au Prince Napolon, 1858.)

publie Alger

au mois de juillet

68

EXAMEN

CRITIQUE

Dans cette alternative, il vaudrait mieux nous laisser le rgime militaire que de donner l'arme un brevet car l'autre rgime serait d'administration, d'incapacit pour nous kif-kif (1), et aurait en outre l'inconvnient d'tre plus formaliste et moins expditif. Au contraire, veut-on rendre contents les fonctionnaires civils et militaires, et par suite, les administrs ? que chacun soit restitu les civils administreront, cela sera jug utile Arabes prospreront. son rle, comme en France : les militaires guerroieront quand ou ncessaire, et les Colons et les

(2) ee Les Prfets, en cas de rvolte, requerraient l'intereevention de la force arme. Je m'empresse d'ajouter eeque cette supposition est absurde : si jamais une
clate, l'aura c'est prpare qu'on l'aura voulu, main. qu'on tle longue

insurrection c'est

(Extrait

de la lettre de M. Clment

Ce qu'il faut aujourd'hui, pour toutes et faire de l'Algrie une annexe de la France, c'est l'adoption des trois mesures indiques dans la lettre de M. Clment Duvernois :
Assimilation conqurant Constitution Emancipation ; de la proprit de l'individu. ; du peuple vaincu au peuple

Duvernois.) si l'on veut en finir une fois

(1) Expression arabe-vulgaire en cours parmi les Europens.

qui signifie : tout

comme, l'gal

de. Elle est

sont encore ce qu'ils taient lors de la (2) Les Arabes administrs militairement conqute, tandis que les Arabes administrs civilement sont plus avancs que les premiers sous le rapport de la culture, de. l'industrie et de la civilisation.

CHAPITRE
CONTINUATION DES

IV

PARTICULARITS

SECTION

lre

De l'affranchi

comme

hritier

Au vol. 6, p. 356. 2 : Des divers hritiers on lit : <e 12 Ensuite

universels,

[lorsque les 'cib qui sont parents rels manquent, le droit d'hritier universel appartient] <el'affranchi [complet, mle ou femelle ; il prend alors, <eou la totalit des biens, s'il n'y a aucun hritier, pte rent rel du dfunt, ou ce qui reste aprs le prlvee<ment de toutes les lgitimes, s'il n'y a pas d'autre ee'cib que lui, c'est--dire que cet affranchi]. Cette dis<eposition a dj t nonce (au chapi[prcdemment eetre LUI, Du patronage). Si l'affranchi manque, ses <t droits sont transmis ses 'cib ; si ces derniers mante quent, leurs droits l'affranchi de appartiennent te l'affranchi; et si cet affranchi de l'affranchi manque, les droits reviennent aux 'cib de l'affranchi de l'affranchi, et ainsi de suite, indfiniment].

70

EXAMEN

CRITIQUE

Il rsulte de cette traduction

que l'affranchi

hrite;

le reste me parat un vrai galimatias. hrite de son affranOr, en droit malkite, le patron n'hrite jamais de son patron. chi, mais l'affranchi Et que M. Perron ne vienne pas objecter qu'il est car Khalil dit parexact au point de vue de la latralit, tout, au sujet du droit de succession qu'il examine ici : et ce droit appartient celui qui a affranchi son esclave, ee [c'est dire au patron] ; puis [si ce patron est luiee mme un affranchi] au patron du patron [et ainsi de te suite, de patron en patron, jusqu' ce que l'on remonte ee au patron primitif d'origine ee atteint par l'esclavage]. Si par l'affranchi M. Perron a voulu a affranchi, libre, qui n'a jamais t

auquel il attribue un droit d'hrdit, qui lui-mme indiquer un affranchi sa traduction est toujours errone, car cet

n'est ni plus ni affranchi qu'il pose comme hritier, ou le patron direct, de l'esmoins que l'affranchissant

clave ger.
D'un

affranchi

dont

la succession

est parta-

do autre ct, comment, vue de la traduction M. Perron, se faire une ide de la thorie des successibles expose par Khalil ? L'auteur suppose, ce qui aurait d tre expliqu par M. Perron, que le dfunt dont la succession est partager, peut tre considr comme un homme libre arrivant d'origine, au n 12, Khalil ou comme un affranchi. dit, non d'un Puis, pas explicitement,

mais implicitement: ee S'agit-il do la succession

ee laiss aucun parent son patron, puis, aux 'cib du patron. Ce patron estee il lui-mme un affranchi, et vient-il manquer ou ee n'avoir plus d''cib ? sa succession est dvolue son

affranchi qui n'a comme hritier'!' Elle est dvolue

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

71

eepatron [et ainsi de suite, de patron direct en patron eedirect, jusqu' ce que l'on remonte au patron primi tif d'origine libre qui n'a jamais t atteint par l'esclaevage.]

SECTION
Des diffrentes espces de tutelle.

2
Leurs attributions

Je renvoie le lecteur

la traduction

vol. 4, p. 69 et suivantes, relative biens du mineur, et le prie de la comparer avec l'expos que je vais donner de la doctrine et de la jurisprudence sur la matire, et son commentateur d'aprs Khalil Kharchi. Il jugera par lui-mme si le travail de M. Perron a atteint le but dsir. du Et comme l'gard de l'administration des biens mineur, il faut distinguer entre les biens meubles et biens immeubles, je vais, pour l'intelligence du sujet nous occupe, entrer pralablement dans des dtails la distinction des biens, dtails que l'on dans la traduction de M. Perron.

de M. Perron, l'administration des

les qui sur

ne trouve pas

I Distinction des 1 Acception juridique des mots qui les indiquent ou immeubles. biens

Tous les biens sont meubles

Le mot mal, pluriel amvoul, employ seul, au singulier ou au pluriel, dans les dispositions de la loi ou de

72

EXAMEN

CRITIQUE

l'homme, indique d'une manire bles que les immeubles. Exemples :

gnrale

tant les meu-

1 Dans le verset 2, chapitre 4 du Koran, on lit : ee Restituez aux orphelins devenus majeurs, leurs biens Il est vident que le mot amvoual et (amvoualahoum). comprend ici tous les biens gnralement quelconques : Mahomet n'a pu dire aux tuteurs de restituer les uns et de garder les autres. 2 Dans les actes judiciaires, on voit cette expression : Il est encore la charge mais encore la charge de ses et ordinairement : as'oui, k'ar, inriba,

dine fil-ml (dette la charge du bien). vident ici que la dette est non-seulement des meubles du dbiteur, immeubles.

Les immeubles sont spcialement diqus par l'une de ces expressions ardh, melk. Khalil emploie indiffremment

riba, melk, pour indiquer Mais d'aprs Ibn-Salamoune, voici mots se rapportant aux immeubles : As'oul comprend tablissement 1 les riba:

les mots as'oul, k'ar, les immeubles quelconques. l'acception des

maisons, boutiques, de bains, et toutes les constructions fours, quelconques ; 2 les Ak'ar : jardins, vergers, champs de vignes, de figuiers et de dattiers, et tous les terrains arrosables. Ardh s'entend cultivable d'une terre ou d'un terrain quelconque, tout

ou non. indistinctement

Melk, pluriel ambk s'applique ce qui est immeuble.

En outre, pour me servir des expressions de Khalil, du malade, on appelle imchapitre de l'interdiction

CONTINUATION

DES PARTICULARITS

73

meubles tout ce qui est mal mamone, c'est--dire bien non susceptible de dplacement, sr, stable, invariable, par opposition aux meubles ou au mal r'r mamone, et qui est bien qui n'est ni sr, ni stable, ni invariable, de dplacement. Lorsque le mot mal est en opposition avec un autre il indimot se rapportant spcialement aux immeubles, que d'une manire gnrale les meubles seulement. susceptible Exemple El-ml :

: le mal est oua el-melk lifoulane lifoulane commal ne mot le melk un tel. Le un et tel, pour pour prend ici que les meubles. Lorsque le sens du mot mal est restreint par un complment, il ne s'applique : qu'aux biens indiqus par ce complment. Exemples Mal mine sil : biens en fait de marchandises ; mal mine riba : biens en fait de maisons ou de constructions tablies sur le sol. Lorsqu'un mot spcifie un bien meuble ou immeuble, on ne peut lui donner plus d'extension qu'il n'en comporte. Exemples Sil: ou d'argent tructions. : ; h'ali : bijoux ou matires d'or : esclave ; riba : maisons, cons-

marchandises ; rak'ik'

S 2 Des immeubles Sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l'objet auquel ils s'appliquent :

74

EXAMEN

CRITIQUE

; 2 Les moulins vent ou eau, fixs sur piliers, qu'ils fassent ou non partie d'un btiment ; 3 Les rcoltes pendantes par racines, et les fruits non encore dtachs du sol, mais en tant que ces rcoltes et ces fruits ne sont par encore arrivs l'tat de maturation ; autrement, ils sont meubles, coups ou dtachs; qu'ils soient ou non

1 Les fonds

de terre

et les btiments

4 Les tuyaux servant la conduite des eaux dans une maison ou un autre hritage ; 5 Les objets que le propritaire d'un fonds y a placs de ce fonds. pour le service et l'exploitation Ainsi, sont immeubles par destination : Les pigeons des colombiers; Les ruches miel, quand elles sont places dans un renfoncement ad hoc pratiqu dans le mur du btiment, ou dans une construction elles sont meubles ; Les lapins de garenne ; Les poissons des tangs. Mais les animaux aratoires, attachs la culture, les ustensiles les semences donnes aux fermiers ou colons ad hoc en maonnerie, sinon,

partiaires, les pressoirs, les engrais non encore rpandus, sont meubles ; 6 Les servitudes ou services fonciers. tous effets mopar destination, biliers que le propritaire a attachs au fonds perptuelle demeure. En effet, dit Ibn-Salamoune, au commencement du chapitre de la vente : Innama youh'kamou lilmouchetari n'accorde bikoulli chine tsabit kelbeniane (on [en cas de difficults] l'acqureur d'un fonds Ce que tout ce qui y est fix, comme la construction). qui signifie bien que tout ce qui n'est pas attach au Sont aussi immeubles

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

75

fonds perptuelle demeure, ne fait pas partie de la les gourbis et les tentes tant vente. Par consquent, susceptibles de dplacement, sont meubles. 3. Des meubles. Rgle gnrale : tout ce qui n'est pas qualifi immeuble, comme ci-dessus, ou tout ce qui n'est pas attach au fond perptuelle demeure, est meuble. Ainsi, sont meubles : 1 Les esclaves, les animaux; 2 Tout ce qui rcolt, recueilli ou fabriqu sert la nourriture des hommes et des animaux ; 3 Les matires d'or ou d'argent, et tout ce qui est monnay ; 4 Les nippes, toffes, liers quelconques; 5 Les rcoltes marchandises et objets mobi-

et les fruits

sont l'tat de maturation, de maturit, qu'ils soient ou non coups ou dtachs; 6 Les obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigibles ou non, ou des effets mobiliers ; 7 Le prix d'un immeuble ; 8 Les bateaux, bacs, bateaux, et gnralement des piliers ; 9 Les matriaux moulins et bains sur navires, toutes usines non fixes par

de toute nature, quand ils et plus forte raison l'tat

provenant de la dmolition d'un difice, ceux assembls pour en construire un nouveau, tant qu'ils n'ont pas t employs dans une construction. En rsum, qui peuvent sont meubles se transporter par leur nature, les corps d'un lieu un autre, soit

76

EXAMEN

CRITIQUE

qu'ils se meuvent par eux-mmes, comme les esclaves, les animaux, soit qu'ils ne puissent changer de place que par l'effet d'une force trangre, comme les choses mais en tant que ces choses inanimes n'ont inanimes, pas t dtaches ou arraches d'un fonds o elles taient places perptuelle demeure.

II
Des divers lieurs

tuteurs droits

des biens sur ses

du biens

mineur,

il faut entendre l'individu de l'un et de l'autre Par mineur, sexe. Voir chap. 1, sect. 3, -1, 5, 6, 12, 10, et la note de la section 10 sur l'acception du mot mokellef.

Les tuteurs 1 Le pre; 2 A dfaut

des biens du mineur

sont :

terdiction, pour cause d'absence, comme le dit M. Perron, vol. 4, p. 69), la personne, homme ou femme, parente ou non du mineur, dlgue par le pre (1), ou un dlgu do la subdlgation ; dlgu, si la pre n'a pas interdit 3 A dfaut de l'un et de l'autre, pour les mmes causes, le cadi ou son dlgu. Mais le dlgu du cadi
(1) La femme nomme tutrice testamentaire ne peut exercer les fonctions A'ouali ennikah' ou de tuteur du contrat de mariage de la fille dont el!o est la tutrice des d'une, personne du sexe masculin , laquelle elle biens, que par l'intermdiaire donne pouvoir cet effet. Tandis que le tuteur nomm par le pre pour l'admides biens, remplace galement ce pre, comme tuteur du contrat de mariage de la fille mineure. et mme pour le droit de contrainte au mariage dans les cas prvus pour la doctrine. En un mot, les femmes ne peuvent tre tutrices du contrat de mariage d'une femme ou d'une lille. nistration

du pre, mais seulement pour cause d'inde prsomption de mort ou de mort (et non

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

77

n'a pas le droit de subdlgation ; il n'a que le' droit donner procuration d'agir en son nom. ou la tutrice du gouvernement lie tuteur de la

de

de l'impubre a le droit, personne pour des besoins urgents du mineur et lorsque le tuteur ne de disposer d'abord des revenus veut pas y pourvoir, des biens du mineur, ou immeubles, leur : dix dinars puis des biens mmes, meubles lorsque ces biens sont d'une faible va-

d'aprs les uns, vingt ou trente d'aprsles autres (1). Et s'il s'agit d'un immeuble, il ne peut le vendre qu'aux enchres publiques. des biens est une charge personnelle qui ne passe point aux hritiers du mineur. Ceux-ci sont responsables de la gestion de leur auteur, mais ils ne peuvent la continuer jusqu' la nomination En substance, Par suite, le tuteur ne peut s'en dmettre pour la confrer un autre ; la facult de s'en dmettre pour la confrer un autre n'est accorde qu'au cadi, tuteur lgal de tous ceux qui n'ont pas de d'un autre tuteur. Quant la facult, non pas de s'en dmettre, mais de la dlguer pour l'poque o il -n'existera plus, elle n'est accorde qu'au pre, ou au tuteur testamentuteurs. taire dsign par lui, ou au dlgu de ce tuteur. Cependant le tuteur, quel qu'il soit, peut donner pouvoir d'agir en son nom : cela ne constitue pas une dmission de la tutelle, mais un mandat qui est exerc au nom du tuteur et sous sa responsabilit. D'aprs certains auteurs> la. tutelle comme fardh aine, une obligation d'oeil ou une obligation sur laquelle on doit avoir l'oeil ouvert, obligation personnelle et de rigueur laquelle' ne peut se soustraire celui qui elle est impose, s'il est est considre 6 fr. 30c. d'or d'environ (1) Le dinarestunepice la tutelle

7S

EXAMEN

CRITIQUE

dans les conditions d'autres

ou une obligakifaya, par remplacement tion qui est suffisamment remplie par un autre que celui qui la doit, et dont ce dernier peut s'affranchir tant qu'il ne l'a pas accepte. La tutelle est soumise au contrle du magistrat, ou celui d'un testamentaire.

auteurs, une obligation

lgales pour la remplir. D'aprs la tutelle est considre comme fardh

celui des proches parents du mineur, individu spcialement adjoint au tuteur Mais le droit Il n'admet musulman n'admet

que des co-tuteurs tamentaire : si un rang leur est assign, le premier produ second ; le second, aprs la mort cde l'exclusion du premier, procde l'exclusion du troisime, et ainsi

pas de subrog-tuteur. dans le cas de tutelle tes-

si une prfrence n'a pas de suite; sinon, c'est--dire t accorde, la tutelle leur est commune, et l'un d'eux ne peut rien faire sans le concours des autres. Il y a cette diffrence la tutelle entre le contrleur ou le surveillant de et le subrog-tuteur en musulman, droit franais, que ce dernier a non-seulement le droit aux intrts du mineur, mais encore d'agir de veiller sont en opposition avec ceux pour ses intrts lorsqu'ils du tuteur; tandis que le premier n'a jamais qualit pour agir au nom du mineur. dit que la tutelle revient au tuteur dsign par le pre, dans le cas o le pre est eeabsent un long pour temps. Examinons les textes : ee la tutelle est ensuite dvolue D'aprs Khalil, au dlgu du pre (si le pre n'existe dit plus, Kharchi : ine lem youdjed el-ab), [puis un subdeelgu], quel que soit son rang d'loignement du dl gu : oua ine baouda. M. Perron en droit

CONTINUATION

DES PARTICULARITS

79

commentateur de Khalil , Abdelbaki, D'aprs tsoumma ouasiyouhou ai oua Kaoul el moussennif aou ouasiyou oua<esiyou-l-ab aou ouasiyou ouasiyihi eesiyou ouasiyou ouasiyihi oua ine baouda fa-el-mououa ne eeracl bil-bd houna houa ouasiyou ouasiyi-l-ab <eteselsela a baouda. Ce qui veut dire : Ces mots de Khalil cquent le eeaprs la eeoutre, lgu, le ouasiyouhou indidlgu du pre [auquel la tutelle revient mort de celui-ci]. Mais ils indiquent en le subdlgu du dlgu, ou le subdsubdlgu, le subdlgu du dlgu du : tsoumma

<epre (c'est--dire le subdlgu du subdlgu du subie dlgu du dlgu du pre), quel que soit son rang eed'loignement [du dlgu, et en supposant que tous ceux qui le prcdent sont morts, parce qu'il est de eergle, sans exception, que les dispositions testameneetaires n'ont d'effet qu'aprs la mort du testateur, que ce testateur soit le pre, ou son dlgu, ou un subcl lgu, moins sa disque ce testateur, aprs position, ne soit plac sous une des causes d'interdic tion, auquel cas il est assimil au dfunt, et sa dispo sition devient excutoire de son vivant; mais si, eequoique non interdit judiciairement, il crit, au mo ment de sa disposition, plac sous une des causes d'ineeterdiction, sa disposition serait sans valeur, et la tuetelle reviendrait au cadi, qui seul aurait le droit de et confrer une tutelle qui bon lui semblerait ; et e<moins que, par suite de l'absence du destateur, sa eemort probable, par ce fait qu'il a atteint l'ge de vie possible aux yeux de la loi : 70 ans d'aprs les uns ; 80, 90 et 100 d'aprs les autres, au quel cas il serait encore assimil au dfunt, et sa disne soit devenue

80

EXAMEN

CRITIQUE

eeposition deviendrait Mais excutoire immdiatement. cetant qu'il n'est qu'absent prsum vivant, c'est le cadi eeseul, malgr la disposition du pre, qui pourvoit la eenomination eetamentaire aux enfants, et le tuteur tesn'entre en fonctions qu'autant que la mort eede l'absent est devenue probable ou certaine. Il eefaut bien remarquer que ce que nous venons de dire d'un tuteur eene s'applique qu' l'exercice de la tutelle du pre et cenon ses libralits par testament, libralits qui een'ont d'effet qu'aprs la mort certaine du testateur, ou eequ'aprs que sa mort a t dclare probable, en tant eeque le testateur n'tait pas plac sous une des causes ecd'interdiction, de sa disposition.] Donc, l'intention de Khalil, par ces mots oua ine eebaouda : quand mme il serait loign, a t d'indieequer le subdlgu du dlgu du pre [ou un subdeelgu du subdlgu], quel que soit le nombre des et quel que soit le rang d'loignement ee [du subdlgu par rapport ceux qui le prcdent, ou par rapport au dlgu direct, et n'a pas t eed'indiquer des tuteurs nomms directement par le eepre, parce qu'alors eerang de nomination, eeque cette expression chacun d'eux, quel que soit son s'appelle le dlgu du pre, et : et quand mme il serait loign, et subdlgus, au moment

een'est applicable aucun d'eux]. Ds lors, la traduction ou l'opinion de M. Perron, qui consiste dire que la tutelle revient au tuteur dsign pour par le pre, dans le cas o le pre est eeabsent est contraire l'opinion long temps, arabes. et de tous les jurisconsultes un de Khalil

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

81

s i.
Tutelle du pre.

Le pre, tuteur lgal, a le droit de disposer, titre ou immeubles onreux, de tous les biens, meubles de son enfant, garon ou fille, par sa seule volont, de milifs, et sans que sans qu'il soit besoin de justifier l'alination spciales. sauf en rendre ployer le prix comme il l'entend, compte la majorit de son enfant : on suppose que l'a mour paternel est un obstacle toute dissipation. Seulement, s'il y a abus dans sa gestion, le cadi peut lui retirer la tutelle, ou le faire interdire pour cause de mauvaise administration. Il a galement le droit de disposer des mmes biens, titre gratuit, mais en tant que la donation en est faite lits-tsa-ouab une rcomou clans le but d'obtenir en tant pense de Dieu dans l'autre monde, c'est--dire qu'elle est pieuse, ou qu'elle a pour but, par exemple, l'affranchissement d'un esclave, ou une aumne aux malheureux : d'o la consquence qu'une donation non nulle. pieuse serait entirement ce qui concerne la prescription d'une donation illgalement en ( Voir le suivant, de l'action en nullit qu'il consent soit, soumise des formalits Il n'est tenu aucun remploi ; il peut em-

consentie. )

2.
Tutelle de l'individu dsign par testamentaire. le pre, dite tutelle

dsign par le pre ne peut disposer des biens du mineur qu' titre onreux et pour cause d'un avantage vident, 6

Le tuteur

82

E.XAMEN

CRITIQUE

S'il s'agit de meubles, il n'est tenu d'exposer aucun motif, et n'est soumis aucune formalit spciale. C'est-dire que pour les meubles, il est le seul juge de l'opil faut toujours exposs sous le 5 ci-aprs, et de plus, ait lieu aux enchres publiques (1). Le portunit de la vente. S'il s'agit d'immeubles, un des motifs que la vente

du prix des immeubles est obligatoire remploi pour le tuteur. Celui du prix des meubles est facultatif. ( Voir le 5 ci-aprs. ) On a agit la question de savoir si ce tuteur est oblig le motif de la vente d'immeubles ? Les uns ont. rpondu : oui; les autres ont rpondu : non, sans que. l'une des deux opinions et prvalu sur l'autre. d'exposer y a de certain, c'est que si le motif n'a pas exist, l'acqureur peut tre inquit par le mineur, sa majorit; et c'est alors l'acqureur, s'il veut chapMais ce qu'il ou au per une action en nullit de la part du mineur, tuteur, s'il veut chapper une action en garantie de de prouver l'existence du motif, la part de l'acqureur, au moment de la vente. Si ce tuteur, contrairement son droit, a dispos en donations pieuses ou non, de biens meubles ou immeubles du mineur, le donataire doit les rendre au mineur,

testamentaire que pour le cadi, est que la (1) La rgle, tant pour le tu'tur doit avoir lieu aux enchres publiques, quand mme un indivente d'immeubles un prix suprieur sa valeur ; car l'offre lie celui qui l'a faite, tant qu sa mise prix n'a pas t couverte aprs les cries d'usage, soil au tribunal du cadi, soit au march; et cette offre ne saurait diipenser des cries, vidu offrirait de l'immeuble parce que les rivalits qu'elles engendrent peuvent faire monter l'immeuble audessus de la somme offerte, et ds lors sont dans l'intrt du mineur. Toutefois, par exception et contrairement l'avis de Khalil, mais lorsqu'il 'agit du tuteur testamentaire seulement, et non du cadi, admet la vente consentie directement par ce tuteur, sans cries pralables, moyennant un prix suprieur ou Ibn-Salatnoune,

mmequivalant la valeurde l'immeuble,

CONTINUATION

DS PARTICULARITS

83

s'ils existent, sinon, lui en payer la valeur ; et si le donataire insolvable ne peut plus reprsenter la chose, c'est le tuteur qui en paye la valeur au mineur. Il va sans dire, que, dans ce cas, le mineur a le droit de reprendre sa chose entre les mains de tout tiers-dtenteur. Toutefois, le silence du mineur, donation, depuis sa majorit, ans, serait considr comme nation, d'aprs cette l'gard de cetto pendant un laps de dix de la dosur la Prophte, de meubles ou d'im titre de matre, ou morale sur le du

une ratification

tradition

en fait acquisitive, prescription meubles : eecelui qui [ publiquement, et sans exercer de contrainte physique

vrai propritaire, pour le rduire au silence, ] a possd une chose pendant dix ans, en devient le propritaire ( Voir Ibn-Salamoune, de el-r'as'b [incommutable]. la contrainte. )
S 3

Tutelle du cadi ou de son dlgu n'a ni pre, ni tuteur dsign par celuici, c'est le cadi qui devient son tuteur lgal. Toutefois, le cadi peut se substituer qui bon lui semble. Mais, soit qu'il s'agisse du cadi, soit l'un et l'autre ne peuvent qu' titre onreux et pour S'il s'agit de meubles, qu'il s'agisse de son substitu, disposer des biens du mineur Si le mineur

cause d'un avantage vident. ils ne sont tenus d'exposer aucun motif, et ne sont soumis aucune formalit. S'il s'agit d'immeubles, il faut non seulement l'existence d'un des motifs que nous signalerons plus loin, et de plus, que la vente ait mais encore son indication, lieu aux enchres publiques. Jit le tuteur institu par le cadi, n'a pas qualit pour

84

EXAMEN

CRITIQUE

vendre

les meubles

ou les immeubles

a la requte

du cadi qu'ils doivent rquisition que peut lui adresser son dlgu, rquisi: ce qui veut tion dont le cadi est le juge discrtionnaire dire que le dlgu du cadi n'a qualit pour vendre ou faire vendre d'un en son nom, qu'autant mandat spcial du cadi. qu'il agit en vertu

sa requte ; c'est tre vendus, sur la

du prix des immeubles est obligatoire Le remploi celui du son le cadi ou dlgu; prix des meubles pour est facultatif. ( Voir le 5 ci-aprs.) Si le cadi ou son dlgu, ont dispos, en donations meubles ou immeubles contrairement pieuses ou leurs droits, non, de biens

du mineur, cette disposition est nulle : la chose est reprise par le mineur, entirement le donataire, ou le cadi, ou si elle existe; autrement, son dlgu, en paye la valeur. la prescription tre oppose au Toutefois, pourrait depuis 2. sa majorit, comme il a t dit plus

mineur, haut,

4 Formalits dont l'entier accomplissement peine de mullit, s'agit pralable la au cadi ou du

vente est impos, son dlgu, lorsqu'il mineur le tuteur et dont

des immeubles n'est

l'accomplissement

testamentaire, qu'en la mise aux enchres publiques. Constatation

exig, pour ce qui concerne

est sans pre, tuteur lgal, tuteur dsign par le pre; sans tuteur 2 Que le mineur est galement 1 Que le mineur d'office par le cadi, parce que s'il y avait

ou sans nomm de

un tuteur

CONTINUATION

DES PARTICULARITS

85

cette espce, quoiqu'il ne puisse vendre les immeubles sans l'intermdiaire du cadi, il serait le seul juge du mrite de provoquer ou de ne pas provoquer la vente, attendu que le cadi ne peut la provoquer directement qu' dfaut d'un tuteur quelconque, mme institu par lui ; 3 Que le mineur est rellement propritaire de l'immeuble vendre ; avantageux de l'immeuble de vendre l'immeuble par t4 Qu'il est plus que de le conserver; 5 Que l'indentit

a t tablie

moins, afin qu'on ne puisse lui en substituer 6 Que l'immeuble a t mis aux enchres plusieurs reprises et des jours diffrents, s'est plus trouv d'enchrisseurs ( 1); 7 Que la dernire mise offerte reprsente l'immeuble et est en deniers

un autre; publiques, et qu'il ne la valeur de

comptants : ce qui veut dire que si cette mise ne reprsente pas la valeur de l'immeuble, celui qui l'a offerte ne peut exiger que l'adjudication soit tranche son profit. Toutefois, s'il y avait ncessit de pourvoir l'entretien ou l'extinction d'une dette du mineur, comme qu'il n'y et d'autres sous le 5 suivant, et ressources que le prix de l'immeuble, on le verra

le cadi pourrait l'adjuger au-dessous de sa valeur, si la situation du moment ne permettait pas d'en obtenir davantage.
(1) A la requte du tuteur testamentaire, l'adjudication surenchre, mais la requle du eadi, elle est susceptible trois jours, s'il veut bien l'accepter, ear cette acceptation mais facultative. Les auteurs sont, muets sur le chiffre n'est pas susceptible de de surenchre, dans les

est mousthabb, louable de la surenchre, ce qui Ils sont indiqu que le chiffre en est laiss l'appiciation du magistral galement muets sur le nombre de fois que l'immeuble doit tre mis aux enchres publiques, ce qui indique que deux mises suffisent, et que le tuteur ne peut augmenter ce nombre, du moment que le montant de la dernire enchre reprsente la valeur de l'immeuble.

86

EXAMEN

CRITIQUE

Le magistrat ou son dlgu ne peut se borner constater que les formalits ci-dessus ont t remplies; il doit en rapporter la preuve par tmoins. Toutefois, en ce de l'indentit de l'immeuble, qui touche la constatation les opinions sont partages : si l'immeuble est situ dans la localit o la vente s'en opre, il est cens connu du s'il est public; loign de cette localit, le cadi doit indiquer les tmoins qui ont constat son indentit. S5 Seuls qui ncessitent mineur, et dont l'un suffit s'en oprer, soit la requte soit la taire, requte lgal des orphelins dpourvus motifs la vente des immeubles du

pour que la vente doive du tuteur testamendu comme tuteur cadi, de tout tuteur, soit et diligence du tuteur

la requte du cadi, poursuite institu par lui. Ces motifs doivent toujours tre peine de nullit, dans la vente consentie indiqus,

par le cadi ; leur existence seule suffit pour la validit de la vente consentie par le tuteur testamentaire, sans qu'il soit besoin de les signaler. aux enchres publiques et non pas autrement : (1) est obligatoire 1 Lorsqu'il ou y a ncessit de pourvoir l'entretien lia dette du mineur, et qu'il n'y a d'autres ressources que le prix de l'immeuble ; 2 Ou lorsqu'il de la y a offre d'un prix au-dessus valeur de l'immeuble, offre qui ne dispense pas de la d'une mise aux enchres publiques, ainsi qu'il a t dit sous l'extinction vente

(1) Voir toutefois

la note 1 du 2 ci-dessus.

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

87

le S 2 ci-dessus. D'aprs el-R'omathi, ce prix doit tre d'un tiers au-dessus de la valeur; ce d'aprs Ibn-Arfa, prix doit dpasser le tiers de la valeur ; 3 Ou lorsque l'immeuble est grev d'impts annuels ou mensuels, et que le prix en peut tre employ l'acquisition d'un autre immeuble affranchi de toute redevance ; 4 Ou lorsqu'il s'agit d'une part indivise dans un immeuble pour employer le prix de cette part l'acquisition d'un immeuble exempt de droit de coproprit, afin de soustraire le mineur aux inconvnients de l'indivision ; 5 Ou lorsque l'immeuble est situ dans un quartier habit par des mcrants, afin d'en employer le prix d'un immeuble situ dans un quartier hal'acquisition bit par des musulmans, et cela, afin que le mineur altrer chappe au contact des infidles, qui pourraient sa foi ; 7 Ou lorsque l'immeuble est situ dans un voisinage afin que le mineur pernicieux, chappe aux mauvais exemples ; 8 Ou lorsque est possd par indivis, l'immeuble du mineur veut vendre sa part et que le copropritaire que le mineur ne possde pas de quoi l'acheter. afin que le mineur chappe aux inconvnients division avec un copropritaire inconnu ; Et cela, de l'in-

9 Ou lorsqu'il de est craindre que la population l'endroit de l'immeuble ne se dplace, et que par suite de son loignement de tout centre de population, il n'y ait plus d'intrt le conserver ; 10 Ou lorsque l'immeuble, btiment ou terre, menace ruine, et que le mineur ne possde pas de quoi le faire rparer ou le faire valoir. Mais la vente est toujours

88

EXAMEN

CRITIQUE

prfrable, quand mme le mineur aurait les ressources ncessaires pour rparer ou faire valoir l'immeuble ; 11 Ou lorsque l'immeuble parat tre l'objet de conou d'une personne voitise d'un fonctionnaire public, prive dont le crdit est redouter.

Remploi Aprs avoir examin tous les motifs pour l'un desquels les immeubles du mineur doivent tre vendus aux enchres publiques, de Khalil en parlant Kharchi termine son commentaire il imdu remploi. Mais pour l'intelligence de ce que dit Kharchi, le texte de Khalil. porte de citer pralablement Traduction On ne doit ee dans vendre du texte de Kalil les : immeubles du : mineur que d'un

1 besoin, 2 ou offre ee prix au-dessus del valeur, 3 ou grvement d'impts, ee4 ou indivision, 5 ou faibles revenus. Du prix de 6 Ou situation et la vente on opre le remploi. de l'immeuble ee intention te part au milieu ee de l'immeuble des mcrants, 7 ou situation dans un voisinage pernicieux, 8 ou

les cas suivants

du copropritaire du mineur de vendre sa et absence de ressources chez le mineur pour ne que la population et absence de resvaloir aurait

et acheter cette part, 9 ou crainte se dplie, 10 ou dgradation te sources chez le mineur ee l'immeuble : mais

pour rparer ou faire alors mme que le mineur

ee des ressources, la vente est toujours prfrable. A ces dix cas, Kharchi a ajoul celui-ci : Crainte de convoitise de la part d'un fonctionnaire ou de tout autre individu.

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

89

Traduction

du commentaire

de Kharchi :

en ce qui

touche le remploi

eeCette expression de Khalil : fayoustebdalou Khila fouhou ( du prix de la vente on opre le remploi ) ees'applique : 1 tout ce que Khalil a nonc aupara vant, le cas de besoin except ; mais Zourkani prtend te que la vente pour cause de r'oubta (ou offre d'un prix te au-dessus de la valeur de l'immeuble) est galement <eexcepte de l'obligation s tout ce qui du remploi, eeest nonc aprs dans le texte de Khalil, si ce n'est au eecas de la vente de la part du mineur dans un immeuble te indivis, lorsque son copropritaire veut vendre la <esienne. Ce mot de Khalil remploi s'tend ce qui n'est pas te immeuble (c'est--dire qu'il parat devoir s'appliquer te aux meubles aussi bien qu'aux immeubles). Mais le te jurisconsulte Snhouri, dans son commentaire, dit que ele remploi est restreint aux immeubles (c'est--dire eeque le prix de la vente d'un immeuble du mineur ne <epeut tre employ qu' l'acquisition d'un autre imde remploi ne conque l'obligation n'a pas s'incerne,que le tuteur, et que l'acqureur quiter de l'excution de cette obligation : une fois qu'il a pay son prix au tuteur, il ne peut tre recherch. L'exception au remploi, dans les cas prvus sous les numros 2 et 8, s'entend en ce sens que le remploi n'est pas obligatoire immdiatement pour le tuteur, mais qu'il le devient lorsqu'une occasion avantageuse se prsente pour le mineur. eemeuble). Il faut remarquer

90

EXAMEN

CRITIQUE

de M. Perron, Quelques observations sur la traduction au sujet des matires dont nous venons de parler sous la section 2 qui prcde,
I*

Au vol. 4, p. 70, on lit : eeLe tuteur testamentaire ne peut rien vendre des biens ou objets appartenant l'orphelin qu' prix direct ou vente rgulire, jamais par voie estimative de la valeur de la chose vendre. Il est assez difficile de saisir, au point de vue de l'intrt du mineur, la diffrence qu'il y a entre une vente prix ou vente rgulire, et une vente par voie estimative, car une vente, aprs estimation de la chose, semble plus conforme aux intrts du mineur qu'une vente prix direct. Aussi, htons-nous d'ajouter que Khalil n'a pas dit ce que lui prte M. Perron, ainsi qu'on va le voir. direct En effet, il semble rsulter de cette traduction que le tuteur testamentaire peut vendre un immeuble directement un tiers. C'est une erreur : il ne le peut qu'aux enchres publiques, contrairement ce qui se passe pour les meubles qu'il d'aprs Kharchi car, peut vendre sans cette formalit, : te le tuteur testamentaire ne peut eevendre [directement un individu un immeuble] te mme moyennant sa valeur (K'ima) [c'est--dire qu'il te ne doit ee qu'il le vendre qu'aux enchres publiques, parce en offre un prix su-

peut arriver qu'un tranger e prieur sa valeur]. Cette facult de vendre directeee ment [ un immeuble sans recourir aux enchres pute bliques ], n'appartient qu'au pre tuteur lgal.

Le

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

(M

eecadit est dans les mmes conditions te tamentaire

que le tuteur

tes-

(1). Si M. Perron n'est pas difi sur ce fait que la vente d'un immeuble par le tuteur testamentaire ne peut avoir lieu qu'aux enchres publiques, il n'a qu' consulter les formules d'actes d'Ibn-Salamoune,
f

chapitre

de la vente.

des motifs de la 4, p. 76, dans l'indication du mineur vente, M. Perron dit que les immeubles peuvent tre vendus ; ce qui fait supposer que malgr Au vol. l'existence de ces motifs, la vente C'est encore une erreur : les motifs en est facultative. signals rendent la

vente obligatoire. Par consquent, M. Perron aurait d traduire : la vente ou l'alination des biens immeubles du mineur qui n'a pas de pre tuteur lgal, devient obligatoire, 1 : etc.
3

A la page 76 du mme volume, M. Perron impose dans le cas de vente par suite du remploi, l'obligation d'offre d'un prix suprieur celui qu'a cot l'immeuble. Or Kharchi, que M. Perron traduit entre des crochets, mais semble dire cette obligation, n'impose nullement au contraire, avec Zourkani, que dans ce cas de vente, le remploi n'est pas obligatoire. Au surplus, l'opinion de Zourkani mritait d'tre cite.
que le tuteur testamentaire pour

(1) Or, si le cadi est dans les mmes conditions la vente des immeubles, en parlant des formalit on n'a qu' lire

ce que dit immdiatement

aprs Khalil,

que doit observer le cadi, et au nombre desquelles figure, en sixime ligne, la mise aux tnehres publiques.

92

EXAMEN

CRITIQUE

4*

pages 76 et 77 du mme volume, M. Perron a restreint le remploi aux cas des numros "l et 5 ; ce qui fait naturellement supposer qu'il exclut le remploi dans les autres cas, tandis que Kharchi, in fine, dit formellement que le remploi doit galement avoir lieu dans tous les autres cas prvus, sauf ceux que j'ai indiqus plus haut, dans la traduction du commentaire
5

Aux

de Kharchi.

Enfin,

M. Perron

laisse

remploi peut s'appliquer tandis que Kharchi, d'accord avec Snhouri, remploi est restreint aux immeubles.
Comment M. Perron, ! appliquer personnel

si le compltement ignorer aux immeubles ou aux meubles, dit que le

de veut-on la traduction qu'avec le magistrat puisse franais aux Arabes leur statut justement

je vais lui donner un expos sommaire de la doctrine, sur l'incapacit et la capacit des personnes, au point de vue de tous les actes de la vie musulmane, y compris le mariage, d'aprs IbnSalamoune, l'auteur le plus distingu, le plus clair et le plus complet, d'aprs Khalil sur le sujet qui nous occupe, et son commentateur Kharchi. ainsi que En citant

Afin de bien difier

le lecteur,

ces auteurs, je me suis bien gard de donner une traduction littrale de leurs textes, parce qu'elle aurait t pour un Europen non vers dans la incomprhensible connaissance du droit musulman. Ma traduction a t conforme l'esprit des textes et libre, mais strictement la jurisprudence. Pour tre clair, je suis tomb in-

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

93

vitablement

des redites ; le lecteur srieux ne les trouvera pas de trop, sur des matires qui intressent et auxquelles nos admifortement notre administration, nistrateurs des rgimes passs ont t presque totalement trangers, aprs quarante ans d'occupation
S*

dans

en Algrie !

De la minorit sous le rapport du gouvernement de la personne, et des signes de la pubert De la minorit sous le rapport de la personne du gouvernement

Le garon, jusqu' l'ge de pubert accompagne de discernement, est mineur sous le rapport du gouvernement de sa personne, et plus forte raison sous le de ses biens. C'est--dire rapport de l'administration qu'il ne peut quitter le domicile que son tuteur lui a assign. La fille est mineure seulement jusqu' mais discernement,

dans les mmes conditions, nonde l'ge de pubert accompagne encore

ait conjusqu' ce qu'elle somm le mariage; et si elle ne se marie pas, ou si tant marie, elle n'a pas consomm son mariage, elle reste en minorit, sous le rapport du gouvernement sa personne, jusqu' l'ge dit tnis : cinquante d'aprs les uns, soixante d'aprs les autres. de ans

Toutefois, la fille, quand elle est pubre, peut tre dclare majeure pour les biens sans pour cela devenir de sa personne ; tandis majeure pour le gouvernement que la majorit chez le garon, l'gard des biens, emporte de plein droit la majorit l'gard du gouvernement de sa personne,

94

EXAMEN

CRITIQUE

Des signes de la pubert,

d'aprs Ibn-Salamoune

Les signes de la pubert, chez l'homme et la femme, nocturnes ou les jaculations sont 1 les pollutions spontanes, 2 l'existence de poils rels au pubis et non de poils follets, 3 l'ge de 18 ans, d'aprs les uns, de 17 ou 25 ans, d'aprs les autres. Chez la femme, la pubert se manifeste en outre par : lla menstruation, ou 2 par la grossesse. la jeune fille impubre [de D'aprs Ibn-Oueddhah, neuf ou dix ans] peut devenir enceinte avant la menstruation, lorsqu'elle a t fconde par un individu pubre ; mais le jeune garon ne peut engendrer qu'autant nocturnes ou des jaculations qu'il a eu des pollutions de Bagdad disent que l'existence de poils rels au pubis est le signe le plus vident de la pubert, parmi les trois signes que nous avons signals comme tant communs l'homme et la femme. comme seul Les pollutions ou les jaculations l'individu signe de la pubert n'imposent qui les a de satisfaire aux hok'ouk' ollah eues, que l'obligation aux prescriptions tablies en faveur spcialement Dieu, concernant la prire, magistrat l'individu ou de spontanes. Certains jurisconsultes

le jene, etc. [sans que le charg d'appliquer la loi puisse examiner si a ou n'a pas rempli cette obligation], parce n'a d'autre

qu' cet gard, le pubre dont nous parlons juge que Dieu. Par

les pollutions ou les jaculations, consquent, comme seul signe de la pubert, ne peuvent soumettre ou aux l'individu qui les a eues aux hok'ouk'-el-adamiyine prescriptions spcialement tablies pour l'homme social,

CONTINUATION

DES fcAjmCULARITES

&

concernant

les peines dtermines [ou indtermines] (1) le talion, le divorce, ete., parce qu'il faut pour cela un signe certain de pubert que l'on ne puisse dissimuler, et ce signe ne peut tre que el-inbat ou l'existence de ou les jade poils rels au pubis. [Et les pollutions culations, comme seul signe de la pubert, ne peuvent, l'individu qui les a eues plus forte raison, soumettre aux prescriptions pnales spcialement tablies au profit de la prire, du jene, etc., de Dieu, pour inobservation parce qu'il faut galement pour cela un signe certain de et ce signe est pubert que l'on ne puisse dissimuler, el-inbat.] C'est ce signe que le Prophte s'est rapport pour condamner mort les beni-K'aridha, qui s'taient rvolts contre lui. Ceux qui n'avaient pas ce signe furent seuls pargns, comme n'tant ment. pas responsables pnale-

D'aprs ces errements du Prophte,. Malek a t de cet avis que les lois pnales sont applicables -l'individu dont la pubert est signale par l'existence de poils rels au. pubis ; mais ibn-el-K'asen prfre que l'on n'applique les lois pnales l'individu (homme ou femme), dont la pubert est signale par l'existence de poils rels au pubis, qu'autant qu'il a eu des pollutions ou des jaculations spontanes, ou qu'autant qu'il a atteint l'ge auquel il est prsum en avoir eu.
(1) Les peines dtermines sont celles que le magistrat ne peut ni augmenter-, ni diminuer, et dont le souverain ne peut faire grce. Les peines indtermines sont laisses la discrtion du magistrat.

96

EXAMEN

CRITIQUE

De

et de l'interdiction minorit sous de l'administration des biens rapport et des actes de la vie musulmane la de minorit et d'interdiction, tant

le

Les causes l'homme

que pour la femme, d'aprs Kharchi, 1 Le jeune ge (siba), qui dure (sous le rapport de la minorit), non-seulement jusqu' la pubert, mais encore soit notoireaprs la pubert, jusqu' ce que l'individu ment reconnu ou spcialement dclar apte administrer sa fortune, dans les conditions qui seront ci-aprs nonces, sous le titre : De la majorit ; 2 L'tat habituel mme lorsque 3 L'tat habituel de dmence ou de fureur (el-djonoune), cet tat prsente des intervalles lucides;

pour sont :

soit de prodigalit, soit de faiblesse ou soit d'imbcillit, l'inaptitute complte d'esprit, les biens : (essefaha) ; administrer 4 L'esclavage (errik'k'; 5 La dconfiture (el-feles), qu'il s'agisse d'un commerou d'un non-commerant ; ant 6 La maladie rpute mortelle l-maout, et par analogie, relativement 7 Le mariage (el-mardh le danger de mort l'pouse bikoutsrati; (ennikah-

fizzaoudja). Ce qui est appliquable au tuteur du mineur, l'est gaou l'individu lement au tuteur de l'interdit, frapp mais en tant que son aprs sa majorit, d'incapacit incapacit ou son interdiction est totale : si elle n'tait un il n'y aurait pas lieu de lui nommer que partielle, tuteur, ainsi qu'on le verra plus loin.

Kharchi

a confondu clans un mme paragraphe les

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

97

causes de minorit

et d'interdiction, parce que l'incapacit qui en rsulte s'appelle sans distinction hidjr : emde faire quelque chose. Mais prohibition pchement, cette incapacit n'est pas identique, car en cas de minoest totale [tandis qu'en cas d'interdicrit, l'incapacit tion, elle peut tre totale ou peut n'tre que partielle. Par suite de cette confusion, le mineur et l'interdit sont indiqus chacun par cette expression mahdjour de dfense. lih ; celui qui a t frapp d'empchement, on Et comme la mme expression leur est appliquable, de la cause les distingue l'un de l'autre par l'indication ' qui donne lieu l'empchement ou la dfense. Ainsi, lih mine siba indique celui qui est frapp mahdjour le d'incapacit en raison de son jeune ge, c'est--dire lih mine djonoune, invritable mineur ; mahdjour dique l'individu frapp d'incapacit pour cause de dmence ou de fureur, c'est--dire terdiction ; mahdjour le majeur qui a t frapp d'inlih mine sefaha, indique galement le majeur qui a t frapp d'interdiction pour cause de sefaha. Mais il faut remarquer que le mineur, quand mme il serait sous le coup d'une cause d'interdiction outre que celle du jeune ge, est toujours qualifi de frapp d'interdiction en raison de son jeune ge, parce que cette cause, elle seule, suffit pour le frapper d'interdiction totale, sans qu'il soit besoin d'en indiquer une est frapp autre; tandis que si l'on dit qu'un individu d'interdiction totale pour une autre cause que celle du jeune ge, on fait allusion un individu qui est devenu ou l'on fait rachid (majeur), /teNmterdit, puis/pftvfll fait allusion en l'esclave'qui rest;y\erptuellement minorit, tant qu'il it'|pa| t] affranchi compltement. ' Toutefois le mineur) nprs la pwpert et tant qu'il le nom de n'est pas devenu majeur-,^G&ss^c4e/prendre

08

EXAMEN

CRITIQU

sabi (enfant)

pour s'appeler safih: prodigue, faible d'esprit, imbcile, inepte en affaires, non parce qu'il a t reconnu tel, mais parce qu'il est prsum tel, tant qu'il n'a pas t dclar ou n'est pas devenu majeur. totale, qu'elle s'applique au mineur ou L'incapacit ne les prive jamais du droit d'administration l'interdit, pour ce qui est relatif leurs dpenses ncessaires de de vtement et de logement. C'est l un nourriture, droit naturel qu'aucune loi positive ne peut dtruire. D'un autre ct, l'incapacit qui les frappe n'tant tablie que dans leur intrt, tion, avec l'assistance le maintien il s'ensuit de leurs qu'ils ont droit et actuteurs, pour demander sont profitables, en tant

des actes qui leur que ces actes ne sont pas contraires la religion ni aux bonnes moeurs et ne concernent pas le mariage ; il n'y a d'exception qu' l'gard de l'esclave, car l'incapacit qui le frappe n'tant tablie que dans l'intrt du matre, au matre seul appartient le droit de faire maintenir ou Le les actes consentis annuler par son esclave. mineur impubre ou pubre et l'interdit sont civilement ; responsables de leurs crimes, dlits ou contraventions il n'y a d'exception qu'en matire d'abus de dpt, parce est blmable de s'tre adress des que le dposant que la chose n'ait tourn leur aux profit, d'aprs cette rgle que nul ne peut s'enrichir Le matre est d'autrui. de son dpens responsable esclave dans les mmes conditions, mais il peut se dincapables, en abandonnant charger de cette responsabilit celui qui en a prouv un prjudice. Les individus frapps d'interdiction partielle de tuteurs, car ils demeurent matres de leurs l'esclave n'ont moins

pas droits ;

seulement, la loi les prive de la facult d'en disposer de telle ou telle manire, ce qui leur rserve la facult d'en

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

99

Ainsi: 1 l'individu en dconfiture, disposer autrement. dont les biens n'ont pas t placs sous la main de justice, ne peut en disposer par des libralits, parce qu'il priverait ses cranciers d'un gage que la loi leur attribue, mais il peut en disposer titre onreux, en donnant le 2 l'individu ou en le ses cranciers ; dlguant prix atteint d'une maladie rpute mortelle entredanger de mort, ne peut disposer par vifs de plus du tiers de ses biens, ce qui lui laisse le droit de disposer de tous ses biens titre onreux ; 3 la femme en puissance de mari ne peut galement au profit d'un individu entre-vifs, disposer par donation autre que son mari, de plus du tiers de ses biens, et ce, afin qu'elle ne rende pas illusoire le droit de succession que le mari a sur les biens de sa femme, mais elle peut disposer de tous ses biens, titre onreux : 1 Le jeune ge jusqu' la majorit, 2 l'tat habituel de dmence ou de fureur, 3 l'tat habituel soit de prosoit d'imbcillit, ou digalit, soit de faiblesse d'esprit, l'inaptitude complte en affaires, 4 l'esclavage sont des causes d'incapacit totale, qui ncessitent celui qui est plac sous le coup de l'une d'elles, un tuteur, tuteur qui est le pre, ou son dlgu par testament, ou le cadi ou son dlgu, s'il s'agit d'une personne de condition libre; en ce qui concerne l'esclave, il n'a d'autre tuteur que son matre, moins que le matre ne soit mineur ou interdit, auquel cas l'esclave fait partie des biens dont le tuteur du mineur ou de l'interdit a l'administration. 5 La 6 la maladie rpute mortelle ou dconfiture, le danger de mort, 7 le mariage relativement l'pouse sont des causes d'interdiction partielle, qui ne ncessitent aucun tuteur d'elles. celui qui est plac sous le coup de l'une, ou qui donation est en

IMN

CRITIQUE

L loi musulmane ciaire

ne reconnat

au prodigue ni au faible sont assimils au mineur.

pas de conseil judid'esprit : ces individus

l cadi doit pourvoir d'un D'aprs Ibn-Salamoune, tuteur majeurs, savoir] : 1 celui qui a [les individus perdu la raison pour cause de folie ou autre, 2 le vieillard qui est en enfance, 3 l'individu atteint de sefaha. Afin de les du vritable mineur ou de celui distinguer qui n'a jamais eu la capacit lgale, nous avons vu de la caus qui donne qu'on les signalait par l'indication mais on les appelle encore : ceux lieu l'interdiction, qui font partie des personnes qui mritent qu'on frappe iestahah'k'ou sur leurs mains (mimmene oddharb la un yedihi), expression mtaphorique qui s'applique mritant l'interdiction, majeur retire de ses mains les pouvoirs mme expression la destitution. En matire interroge se justifier, s'applique et qui signifie qu'on qu'il tenait de la loi. La mritant

un fonctionnaire

le cadi entend des tmoins, d'interdiction, interdire, le met en demeure de l'individu

puis lui nomme un tuteur, si le cas y chet. Pour que l'interdiction puisse tre oppose aux tiers, il est ncessaire que le cadi donne de la publicit son jugement, prtoires en le faisant de la localit, connatre verbalement dans les ne puissent afin que les tiers

prtexter cause d'ignorance. Une fois l'interdiction prononce

et rendue publique, est l'interdit, pour tous les actes de la vie musulmane, assimil au mineur. et ses partisans admettent comme valables au jugement les actes antrieurs et sa publicit. Shnoune est du mme avis, et ajoute : quand mme atteint de sefaha aurait l'tat du safih ou de l'individu Malek

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

104

t aussi notoire que celui de ce fameux dissipateur de l'Andalousie, qui pilait des perlas fines et en versait la poussire dans les coupes de ses compagnons de table. que les actes de cet individu sont nuls, par le seul fait qu'il tait sous l'influence de la cause donnant lieu interdiction [que cette cause ait t ou non notoire]. fait deux distinctions Asbar'-bn-cl-faredj de sefaha de l'individu est notoire : 1 si l'tat Mais Ibn-el-Kasem soutient

ne sont pas valables; est apte pour certains complet, en ce sens que l'individu actes, et inepte pour certains autres, tous ses actes sont valables, avant le jugement d'interdiction, quand mme

et complet, ses actes 2 si son tat de sefaha est in-

son inaptitude pour certains actes aurait t notoire. Celui qui s'adonne aux liqueurs fermentes, mais qui sait administrer, ne doit pas tre interdit. et de dclaration de s'agit d'interdiction que le cadi majorit, il est bon (mais non obligatoire) entende un grand nombre de tmoins, et non pas deux simplement, quand mme ils seraient des doul (tmoins Lorsqu'il au courant de la loi en fait de vertueux, tmoignage, dont la dposition fait toujours foi en justice, aux tmoins pris dans le vulgaire et par opposition qui ne remplissent pas ces conditions.) Du moment que le cadi a connaissance par un fonchonorables, priv qu'un individu est interdire, il doit faire les diligences ncessaires pour s'ens'il y a qurir de son tat et prononcer son interdiction, lieu. Ce qui veut dire que tout parent, tout tranger, est tionnaire ou tout homme recevable provoquer l'interdiction. dclare aprs la L'interdiction cesse de majorit plein droit par l'absence des causes qui l'ont fait prode mainnoncer, sans qu'il soit besoin d'un jugement

102

EXAMEN

CRITIQUE

leve. Mais, dit Karchi, si l'interdiction, pour cause de dmence ou de fureur, est ancienne, c'est--dire dure depuis longtemps, il faut un jugement pour en obtenir la main-leve. Nous venons de dire : etl'interdiction ee la majorit cesse de plein droit ee causes qui l'ont fait prononcer. Or, ces mots, aprs la majorit, peuvent paratre une superfiuit, car avant la majorit, l'interdiction n'a pas besoin d'tre prononprononce aprs par l'absence des

ce, puisqu'elle rsulte de plein droit de l'tat de minorit. Mais il faut remarquer que le pre ou son dlgu, aprs la pubert du mineur et l'approche du moment o il peut devenir de plein droit majeur, a le droit de renouveler ou de confirmer l'tat d'incapacit du mineur, afin que les tiers ne puissent prtexter cause d'ignorance : ce qui quivaut alors une interdiction prononce avant la majorit, qui ne cesse qu'autant que le tuteur en a donn main-leve, quand mme les causes de l'interdiction n'existeraient plus. en parlant du jugement qu'au safih ou l'individu Remarque. Ibn-Salamoune, ne fait allusion

d'interdiction, atteint de sefaha, parce que l'tat de cet individu n'est notoire, et qu'un jugement peut seul pas ordinairement signaler cet individu au public. Ce qui veut dire implicitement, que pour l'individu qui est dans un tat habituel de dmence ou de fureur, il n'est pas ncessaire d'un jugement pour l'interdire, car son tat est cens connu du public. Par consquent, l'individu qui est dans un tat habituel do plein droit de dmence ou de fureur est interdit par le seul fait do son tat.

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

103

lie la tutelle
La tutelle

du gouvernement

de la personne

du gouvernement de la personne ou la tutelle de bas ge, appele hidhana (incubation) ou hidjr de la personne) ou tedbir ennfs ennfs (interdiction (gouvernement de la personne), consiste donner des soins purement matriels l'enfant, en le nourrissant, en le vtissant et en lui procurant un abri ou une demeure. Cette tutelle est attribue aux hommes, parce qu'elles soigner un enfant. Elle leur est attribue de prfrence sont plus aptes que ceux-ci aux femmes

comme un droit et non comme

un devoir, parce qu'on suppose que les parents de l'enfant ne sont pas assez dnaturs pour considrer cette tutelle comme une charge. C'est ce qui rsulte de cette du Prophte une femme qui venait d'tre rpudie par son mari et que ce dernier voulait sparer de son enfant : C'est toi, lui dit le Prophte, qu'appartient le droit de garder cet enfant jusqu' ce que tu te rponse remaries et que tu aies consomm le mariage. (Voir trad. de Khalil par M. Perron, vol. 3, p. 566.J Cette tutelle ne prive pas le tuteur des biens du droit de donner l'enfant une ducation morale, ni de lui

apprendre un mtier ou une profession. Le tuteur ou la tutrice du gouvernement de la personne a le droit, pour des besoins urgents du mineur, et lorsque le tuteur des biens ne veut pas y pourvoir, de disposer d'abord des revenus des biens du mineur, mmes, meubles ou immeubles, lorsque puis des biens ces biens sont

104

EXAMEN

CRITIQUE

petite valeur : 10, ou 20 ou 30 dinars. (Le dinar quivaut six francs trente centimes.) Et s'il s'agit d'un il ne peut le vendre qu'aux enchres publiimmeuble, ques. (Voir chap. 4, section 1.) d'une de M. Perron, t. 3, p. 159, pour connatre les personnes qui sont char Je le renvoie galer de tutelle. de cette espce ges Je renvoi le lecteur la traduction . . ment ce que j'ai dit, chap. 1, sections 3 et 4. De ce que cette tutelle se borne aux soins de l'enfance,. pour celui ou celle qui elle est spcialement attribue, que jusqu' la pubert du mineur, parce que la femme surtout ne saurait tre des soins d'une charge indfiniment grande peril en rsulte qu'elle ne dure, des soins d'un homme. sonne, notamment Par consquent, aprs la pubert, qu'il s'agisse d'un de sa garon ou d'une fille, la tutelle du gouvernement personne se confond avec la tutelle de l'administration des biens. Si les auteurs disent que la tutelle du de la personne dure, pour le garon, gouvernement ce qu'il soit devenu pubre assez intelligent jusqu' pour distinguer ce qu'elle ait le bien du mal, et pour la fille jusqu' consomm le mariage ou atteint l'ge

tnis, cela signifie que tant qu'ils sont sous cette tutelle, ils ne sont pas libres d'aller o ils veulent et doivent rester au domicile qui leur a t assign par le tuteur, mais il ne saurait en rsulter, comme je viens de le dire, que cette tutelle dt se prolonger, entre les mains du tuteur ou de la tutrice, au del du temps pour lequel elle a t tablie, c'est--dire au del de l'enfance.

CONTINUATION

DES PARTICULARITES

105

Ile

la

tutelle

des

biens

(Voir chap. 4, section 2.) 5 De l'mancipation chap. 1, section 5.) ne s'applique L'mancipation (Voir

pas la fille et la femme; elles restent compltement mineures tant qu'elles ne sont pas devenues ou n'ont pas t dclares majeures.
6 De la majorit

Seus le rapport du gouvernement de la personne. Sous le rapport pnal. des biens et des actes de la vie musulmane, Sous le rapport de l'administration en ce qui touche le garon de condition libre. Sous le rapport de l'administration.des biens et des actes de la vie musulmane, en ce qui touche la fille de condition libre. De l'esclave. De l'affranchi. Opinions diverses sur la majorit du garon de condition libre, en ce qui concerne les biens et les actes de la vie musulmane. Opinions diverses sur la majorit de la fille de condition libre, en ce qui concerne les biens et les actes de la vie musulmane.

Sous le rapport

du gouvernement

de la personne

I^c garon de condition libre devient majeur est pubre kilane ou assez intelligent lorsqu'il pour distinguer le bien du mal. A ce moment, il peut quitter le domicile de son tuteur, du d'aprs cette tradition Prophte : ee Lorsque le garon est devenu pubre, il peut aller o il veut, parce qu'alors, il devient responsable pnalement de ses actes.

106

EXAMEN

CRITIQUE

I^a fille sous le consomm

tle condition mme rapport,

libre

ne devient

le mariage. si tant marie, elle n'a pas consomm son elle reste par la cohabitation ou la conjonction, jusqu' l'ge dit tnis : cinquante ans d'aprs soixante

qu'autant que Et si elle ne se marie

majeure, pubre elle a pas, ou mariage mineure

d'aprs les autres. (La fille qui majeure par la consommation du mariage, et qui est en conjugal ou puissance de mari doit rester au domicile au domicile qu'elle s'est choisi par son contrat de mariage.) Mais qu'il ou pubres, s'agisse du garon ou de la fille, impubres qu'ils aient ou non agi avec discernement,

les uns, est devenue

de leurs crimes, dlits responsables ou contraventions ; il n'y a d'exception qu'en matire d'abus de dpt, parce que le dposant est blmable de s'tre adress un incapable, moins que la chose n'ait au profit du mineur, d'aprs cette rgle que nul aux dpens d'autrui. ne peut s'enrichir l'esclave homme ou femme, qui n'a pas pubre, t affranchi totalement, ne devient jamais majeur sous tourn le rapport est qu'il matre. ment du gouvernement de sa personne, car tant esclave, il appartient, corps et biens, son Mais le fait seul de la pubert avec discerne-

ils sont civilement

le rend responsable pnalement. Et dans tous les cas son matre en est civilement responsable et ne peut se dcharger de cette responsabilit qu'en abandonnant celui qui en a prouv un prjudice. total I/afFrancnl est soumis aux rgles ordinaires sur la minorit et la majorit, avec cette exception que la tutelle de ses biens revient au patron ou aux hl'esclave ritiers du patron, si le pre de l'affranchi est esclave ou incapable.

CONTINUATION

DES PARTICULARITS

107

Sous le rapport Le garon

pnal

et la fille, libres ou esclaves, deviennent majeurs par le fait de la pubert accompagne de discernement et manifeste par l'existence de poils rels et non de poils follets au pubis, d'aprs cette action du mort les Beni-K'aridha Prophte d'avoir condamn qui s'taient rvolts contre lui, et de n'avoir dont la pubert n'tait pas que les individus Et le nous venons signe que par d'indiquer. ce signe de pubert est commun l'homme femme, que le K'aridha il rsulte Prophte de ce que nous venons ordonna l'extermination pargn signale comme et la

de rapporter des Beni-

pubres, hommes et femmes : des premiers, afin qu'ils ne se soulevassent plus contre lui ; des sen'enfantassent condes, afin qu'elles plus d'individus pouvant un jour se rvolter : Avis au gouvernement nouvelle insurrection franais des Arabes en cas de de l'Algrie.

Sous le rapport de l'administration des biens et des actes de la vie musulmane, en ce qui touche le garon de condition libre. Le garon mineur ne devient rachid ou majeur qu' l'ge de pubert et que dans les conditions que nous allons indiquer : avant la pubert, il n'y a pas de majorit possible tant pour le garon que pour la fille. Le garon pubre plac sous la tutelle de son pre devient majeur par une dclaration du pre faite devant deux tmoins ddouls ou le cadi; sinon, il devient majeur de plein droit, par ce fait qu'il est notoirement reconnu apte bien administrer sa fortune. Mais si le

408

EXAMEN

CRITIQUE

pre, avant la majorit, a de nouveau frapp d'incapacit son fils, qui tait dj incapable de par la loi, il ne devient majeur que par une dclaration du pre. Le garon pubre plac sous la tutelle testamentaire ne devient majeur que par une dclaration de son tua plus de droit que le le garon en tutelle, c'est parce pre, pour maintenir le pre, en lui dsignant un tuteur, que, dit Kharchi, l'a de nouveau frapp d'interdiction, et que c'est alors testamentaire le droit de la faire qu'appartient cesser. [Mais en cas de mauvais vouloir du tuteur testamentaire, le cadi peut dclarer la majorit du garon.] Le garon pubre qui n'a ni pre ni tuteur testamentaire et qui, par consquent, se trouve plac sous la tutelle du cadi ou de son dlgu, devient majeur par du cadi, sinon il devient majeur de plein droit par le fait de la pubert, si sa capacit est notoire. D'aprs certains auteurs, il devient majeur de plein droit, par le seul fait de la pubert, ft-il mme incaune dclaration pable de diriger ses affaires. Les auteurs qui dclarent seul fait de la pubert, ft-il ses affaires, ce garon majeur, par le mme incapable de diriger seulement de l'incapacit pour cause au tuteur testamentaire teur. Si le tuteur

parlent de sefaha, car l'tat habituel de dmence ou de fureur le rendrait incapable de plein droit. D'o il rsulte que ce garon, quoique atteint de sefaha, est capable tant ainsi que qu'il n'a pas t interdit par un jugement, nous l'avons vu sous le 2 ci-dessus.

CONTINUATION'

>S PARTICULARITES

109

Sous

le rapport de Vadministration des biens et des actes de la Vie musulmane, en ce qui touche la fille de condition libre. ne devient rachida

ou majeure qu' et que l'g d pubert par le fait de la menstruation dans les conditions que nous allons indiquer : La fille pubre place sous la tutelle de son pre ne devient majeure qu'aprs la consommation du mariage, et qu'autant par la cohabitation ou la conjonction, que deux tmoins adouls ont certifi son aptitude bien administrer sa fortune. Avant le mariage, ou aprs le mariage non consomm, le pre a la facult de dclarer sa fille majeure, mais cette majorit, dit Kharchi, ne consiste pour elle qu' tre affranchie du droit de contrainte au mariage : quant aux actes de la vie civile, elle ne peut les passer qu'avec l'assentiment de son pre. Aprs la mort du pre, sa dclaration de majorit reoit pleine et entire excution, en supposant que la A dfille ne soit pas devenue majeure auparavant. faut ce qui vient d'tre dit, cette fille ne devient majeure de plein droit qu' l'ge dit ternis, si son aptitude est notoire. de La fille pubre place sous la tutelle testamentaire ne devient majeure qu'aprs la consommation du mariage et que par une dclaration de son tuteur et de deux tson tuteur ne l'a pas dclare moins, si, dit Kharchi, le ce qui impliquerait qu'avant auparavant: le tuteur testamentaire a mariage ou sa consommation, le droit de dclarer sa pupille majeure. Mais cet gard, il y a divergence car la rgle, dit ensuite d'opinions, majeure Kharchi, est que le tuteur testamentaire ne peut dclarer

La fille mineure

110

EXAMEN

CRITIQUE

sa pupille majeure qu'aprs et non avant, la consommation du mariage. A dfaut de ce que dessus, cette fille devient majeure de plein droit, l'ge dit tnis, si son aptitude est notoire. La fille pubre qui n'a ni pre ni tuteur testamentaire et qui, par consquent, est place sous la tutelle du cadi ou de son dlgu, devient majeure tion du mariage, par une dclaration aprs la consommadu cadi ou de son d-

lgu. Mais ce droit a t contest au dlgu du cadi, c'est--dire que, d'aprs certains auteurs, le cadi seul a le droit de dclarer l'orpheline majeure, aprs la condu mariage, et que le dlgu du cadi ne du que dans les conditions peut dclarer la majorit savoir qu'il faut tout la fois : tuteur testamentaire, 1 que l'orpheline ait consomm le mariage, 2 que le dsommation lgu du cadi la dclare majeure, 3 que deux tmoins certifient l'aptitude de la fille. Faute de ce qui prcde, cette fille devient majeure de plein droit l'ge dit tnis. De l'esclave Kharchi, aprs avoir parl d'interdiction qui prcdent prime ainsi : <e C'est au lecteur ee venons d'exposer], te de dclarer majeur des causes de minorit celle de l'esclavage, et s'ex-

[maintenant, d'examiner son esclave

d'aprs ce que nous si le matre a le droit

[homme ou femme], e< ou s'il n'a pas ce droit, et si, dans le cas o il l'aurait, ee l'esclave doit tre assimil la fille vierge [place e sous la tutelle de son pre, qui devient majeure par ee une simple dclaration du pre, et dont la majorit te est retarde jusqu' la mort de ce dernier. Mais cet <e gard, il faut consulter ce que dit plus loin Khalil,

DES PARTICULARITS CONTINUATION e sur l'esclave e<livrer Ce qui qui a t autoris par son matre des oprations commerciales.

111 se

ne peut avoir d'autre signifie que l'esclave majorit que celle du madoune lahou, ainsi que je l'ai expliqu sous le chap. 1, section 17. De l'affranchi L'affranchi la minorit total est soumis aux rgles ordinaires sur et la majorit ; il a pour tuteur son pre ou

le dlgu du pre, s'ils ne sont pas esclaves. Mais la tutelle ne revient au cadi qu' dfaut du patron et de ses hritiers. Opinions diverses sur la majorit du garon de condition libre, en ce qui touche les biens et les actes de la vie musulmane, d'aprs Ibn-Salamoune.

\J& garon ne peut devenir majeur qu' l'ge de pubert : cette rgle est gnrale. Le garon pubre qui a son pre devient majeur de si sa capacit est plein droit par le fait de la pubert, notoire. S'il est reconnu comme incapable, il reste mineur. Si sa capacit est ignore, il reste mineur tant qu'elle n'est pas devenue certaine. D'aprs certains auteurs, il est rput majeur, tant que son incapacit n'a pas t tablie [par un jugement d'interdiction]. Le garon pubre plac sous ne devient majeur [malgr sa que par une dclaration de son Le garon pubre plac sous la tutelle pubert tuteur. la tutelle et testamentaire sa capacit] individu

d'un

dsign par le cadi ne devient majeure [malgr sa pubert et sa capacit] que par une dclaration de son tuteur,

442

EXAMEN

CRITIQUE

Des auteurs prtendent que ce tuteur ne peut dclarer du cadi ; d'autres, la majorit qu'avec l'autorisation d'autres sans la dclarer cette autorisation ; qu'il peut enfin, que ce garon devient majeur dans les mmes conditions que celui qui est plac sous la tutelle de son pre. En ce qui touche le garon pubre plac sous la tutelle du cadi, parce qu'il n'a ni pre, ni tuteur testamentaire, ni tuteur dsign par le cadi : majeur de plein droit, par le fait de la pubert, qu'il soit ou non reconnu capable ou incapable d'administrer. 2 Si son incapacit est connue, il reste en tutelle ; qu'aprs avoir joui de sa capacit ou tre devenu majeur, il reste majeur [tant qu'il n'a pas t interdit par un jugement], et ses actes sont valables, moins qu'ils ne constituent des spoliations videntes son encontre, par exemple, le fait par lui d'avoir vendu pour cent dinars ce qui en vaut mille : dans ce cas, il peut faire rescinder ses engagements, sans qu'il puisse oblig de restituer les sommes qu'il a reues et gaspilles ; [mais si elles ont tourn son profit, il doit les rendre, d'aprs cette rgle que nul ne peut s'enrichir aux dpens d'autrui]. Si son incapacit est notoire, il reste mineur, et par consquent tous ses actes sont nuls; mais si au moment du contrat il tait reconnu capable, le contrat 3 serait maintenu. 4 Tous les auteurs sont d'accord majeur, et que par consquent seulement du moment que sa capacit est notoire], mais encore du moment qu'elle est ignore ou qu'on ne peut -tablir ni sa capacit ni son incapacit. sur ce fait qu'il est ses actes sont valables [nontre si elle n'est survenue 1 Il devient

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

4(3

Opinions diverses sur la majorit de la fille de condition libre, en ce qui touche les biens et les actes de la vie musulmane, d'aprs Ibn-Salamoune.

La fille ne peut devenir capable qu' l'ge de pubert et que dans les conditions par le fait de la menstruation, que nous allons indiquer : La fille qui est sous la tutelle de son pre est l'objet de six opinions sur sa majorit : 1 Elle devient la menstruation, toire ou est mme ignore ; mais si son inaptitude notoire, elle reste en tutelle. 2 Elle ne devient majeure de plein droit par le fait de si son aptitude administrer est noest

du mariage certifi sa capacit bien administrer. Cependant la dclaration de capacit par deux tmoins, lorsqu'il y a eu mariage non consomm, mais lorsqu'elle est l'approche de le consommer, suffit pour la rendre majeure, si ce n'est que Malek prfre qu'aprs cette dclaration on retarde sa majorit d'une anne environ, sans que cela soit obligatoire ; et alors, si sa majorit a t retarde par une dclaration expresse, tout ce qui a t fait par cette fille, avant l'expiration du dlai fix, est nul ( si la fille a intrt a consentis). 3 Elle reste mineure tant qu'elle n'a pas atteint l'ge tnis, ou tant qu'elle n'a pas consomm le mariage et que deux tmoins n'ont par certifi sa capacit, comme il a t dit plus haut. Si elle ne consomme le mariage qu'aprs avoir atteint l'ge tnis, elle est prsume apte administrer [sans qu'il soit besoin de l'attestation de deux tmoins certifiant sa capacit,
S

majeure qu'aprs la consommation et qu'autant que deux tmoins douls ont

se faire restituer

contre les actes qu'elle

car

114

EXAMEN

CRITIQUE

elle

dj majeure de plein droit par le fait seul d'avoir atteint l'ge tnis ]. tant qu'il ne s'est pas coul 4 Elle reste mineure du mariage. une anne depuis la consommation 5 Elle reste mineure tant qu'il ne s'est pas coul tait du mariage. deux ans depuis la consommation tant qu'il ne s'est pas coul 6 Elle reste mineure du mariage. Cette sept ans depuis la consommation opinion, appuye de celle d'Ibn-el-K'asem, admise dans la pratique, chez nous ( en Espagne) Ibn-Salamoune. dernire est , dit

L'ge tnis de la fille qui a son pre est quarante ans, d'aprs les uns ; 50 et 60, d'aprs les autres. La fille qui est sous la tutelle testamentaire ou bien sous la tutelle d'un individu mme elle serait marie, l'ge tnis, quand mme sa capacit serait notoire, ne de son tuteur .devient majeure que par une dclaration et de deux tmoins douls certifiant son aptitude bien administrer. . Quant la fillequi n'a ni pre, ni tuteur testamentaire, ni tuteur dsign par le cadi, et qui par consquent se trouve sous la tutelle lgale du cadi : i Elle devient truation majeure par le seul fait de la mens; 2 Elle ne devient 3 Elle ne devient dsign par le cadi, quand quand mme elle aurait atteint

majeure

qu' l'ge tnis;

majeure qu'autant qu'elle a consomm le mariage et rest au domicile conjugal un dlai suffisant pour faire prsumer de sa capacit : une anne d'aprs les uns, trois ans d'aprs les autres. L'ge tnis de cette fille varie d'aprs les auteurs : les uns le fixent trente ans ; les autres moins de trente; les autres enfin, 40, 50 et 60 ans.

CONTINUATION

DES PARTICULARITES

415

la venons sur d'exposer que nous l'gard des biens, se et la majorit minorit cas de doute sur l'exis dire rsume qu'en cas de mauvais de la majorit, ou qu'en tence il peut tuteur de la prononcer, d'un vouloir au cadi, est juge souverain rfr en tre qui le verra ainsi en pareille qu'on matire, chap. Tout ce 4, section 3 : Des attributions spciales des cadis.

$9 Du
SOMMAIRE. 1.

mariage

Du mariage considr comme un acte mritoire mais facultatif, Son ou comme un acte simplement facultatif. ou comme un acte obligatoire, but. 2. A quel ge peut-on contiacter mariage? 3. Quel nombre de femmes un musulman peut-il pouser ? De quelle condition et de quelle religion doivent-elles tre ? 4. Des concubines. 5. La facult accorde l'homme d'pouser quatre femmes et de prendre des concubines est-elle commune la femme? 6. De quelle condition et de quelle religion doit tre l'homme qu'il soit permis la femme d'pouser? 1. Quelle est la condition des enfants ou d'un commerce illicite quelprovenant du mariage, ou du concubinage l'gal, 8. Hors-d'oeuvre sur l'esclavage dans la socit musulmane. ? conque 9. Du garon impubre et par consquent compltement mineur. Singulier cas de contrainte son gard. 10. Du garon pubre, majeur l'gard de sa 11. Du des biens. et mineur garon compltement l'gard personne 12. De la fille vierge ou non vierge, impubre ou pubre, complmajeur. place pour les biens sous la tutelle de son pre ou d'un ou du droit de contrainte son individu dsign par le pre. De l'idjbar 13. De la fille vierge pubre qui a t dclare majeure par gard. De la fille vierge impubre et par consquent complson pre. li. 15. De la fille tement mineure, qui est sans pre ni tuteur testamentaire. vierge pubre, mineure ou majeure, qui est sans pre ni tuteur testamentaire. tement mineure, mineure ou majeure, impubre ou pubre, qui 17. De l'idjbar, et de l'istidane l'gard de de l'istimar femme. 18. Ce qui distingue l'istimar de l'istidane. 19. 20. Des la fille ou de la femme pour contracter mariage. 16. De la fille n'est plus vierge. la fille ou de la De l'initiative conditions de

essen-

tielles du contrat de mariage. 21. Del tutelle spciale du contrat de mal'homme n'y est pas soumis. riage, en ce qui concerne la femme seulement, car 22. de mariage, extraites du livre 'Ibn-SalaOpinions diverses en matire moune. 23. Interdiction partielle de la femme en puissance de mari.

116

EXAMEN

CRITIQUE

t. Du mariage

considr

comme un

acte mritoire

mais

ou comme un acte obligatoire, facultatif, un acte simplement Son but. facultatif.

ou comme

ee Le mariage, dit Ibn-Salamoune, est un acte mriee toire mais facultatif an(1) d'aprs les jurisconsultes ee ciens les plus distingus. Les autres ou ceux qui s'attaee chent plutt la lettre qu' l'esprit de la loi du Koran ee prtendent que le mariage est un acte obligatoire. ee Mais les auteurs modernes malkites ee ainsi : 1 Si par suite des dfauts ee est atteint, ou par suite de vieillesse, l'homme est eeimpropre la copulation ou ne peut esprer de pose trit, le mariage est pour lui un acte facultatif non ee mritoire; 2 si l'homme se sent de l'aptitude pour la mais peut observer la continence, ou bien s'il ee ne se sent pas d'aptitude mais peut pour la femme, ee cependant esprer de la postrit, le mariage est pour ee lui un acte mritoire de se livrer mais facultatif la fornication, ee acheter une esclave pour vivre en concubinage lgal ee avec elle, le mariage est obligatoire pour lui ; 4 enee fin, si l'homme, , n'a pas [apte la procration] ee besoin du mariage, et s'il craint de ne pouvoir ee remplir les charges imposes par Dieu, le mariage ee pour lui mekrouh (tolr mais vu dfavorablement).
mais facultatif (1) Je dis acte mritoire quoique obligatoire socialement. Ainsi, il parce qu'un est mritoire

l'envisagent dont il physiques

ee femme,

te craint

; 3 si l'homme et s'il ne peut

en est

acte peut tre mritoire ou louable de se rduire

la plus profonde misre pour payer ses dlies, et cela est obligatoire devant les tribunaux ; il est mritoire et obligatoire de mourir pour la dfense de son d'exposer pays. Mais si dans des circonstances purement prives, il est mritoire sa vie pour sauver celle de son prochain, cela est facultatif.

CONTINUATION DES PARTICULARITS

4I

Il rsulte de cet expos que le mariage a pour but du libertinage :'i]; l'abolition et la procration principal mais il en rsulte aussi qu'il a pour but secondaire dans le passage l'union de deux tres, pour s'entr'aider de la vie, sans ide de commerce charnel, puisque l'individu atteint de dfauts physiques, qui le rendent imvieillard ou le la ou la procration, copulation propre peut s'unir une femme qui consent le Toutefois- si l'un des prendre dans ces conditions. a son ces dfauts de eu connaissance n'avait pas poux impuissant conjoint, il pourrait faire rescinder le mariage. Tous les auteurs reconnaissent que les circonstances qui rendent le mariage facultatif ou obligatoire sont les et pour la femme, avec cettemmes pour l'homme restriction que le concubinage lgal n'est jamais la femme de condition libre. S. A quel ge peut-on L'homme contracter permis

mariage?

et la femme, clans les conditions que nous indiquerons plus loin, ne peuvent contracter mariage qu' l'ge de pubert, parce que le mariage a pour bot et qu'elle n'est possible qu' principal la procration cet ge. Cependant le pre peut contracter mariage pcrar son fils ou sa fille impubres, mais les poux ne doivent tre mis en relations conjugales qu'aprs la manifestation chez eux de la pubert. Le tuteur testamentaire a. le mme droit, pour ses pupilles, garons ou filles.
(1) Je dis l'abolition du libertinage notamment au point vue <&t la phfaMfe, parce qu'avant Mahomet, les Arabes pouvaient pouser autant de fenuwes ittlfe pouvaienten entretenir, et les renvoyer volont. Or, en restreignant snwtee te nombre de femmes qu'un musulman peut pouser, Mahometa voulu siper la pj~ lygamie.

1 18

EXAMEN

CRITIQUE

3. Quel nombre de femmes un musulman peut-il pouser ? De quelle condition et de quelle religion doiventelles tre ? que j'ai donnes dans mon explications la science du droit musulman, p. 68, le veiset 3, chapitre 4 du Koran, sur le mariage, peut se traduire ainsi : D'aprs les livre : Initiation Si vous craignez de ne pas tre quitables envers plusieurs femmes, depuis deux jusqu'ci quatre inclusivement, l'une au prjudice de soit parce que vous favoriseriez ou des autres, soit parce que vous ne poiorriez n'en les soins qu'elle donner chacune rclame, l'autre

pousez
Le

qu'une.
a donc la facult d'pouser jusqu' c'est la condition qu'il

musulman

quatre femmes la fois, mais devra tre sr l'avance de ne pas en favoriser une au et de pouvoir donner chacune de l'autre, prjudice sinon, il ne lui est rclame, permis que d'en pouser une. En cet tat, la question est de savoir si la facult d'd'elles les soins qu'elle pouser jusqu' quatre l'individu personnelle femmes qu'elle la fois, est tellement ne puisse tre apprcie

par le magistrat ? Sa solution, dans le sens que cette facult peut tre ne me parat pas douteuse. apprcie par le magistrat, En effet, la femme a le droit, par son contrat de mariage, son mari. Or, ce droit, du d'imposer la monogamie moment tiori qu'il est reconnu la femme, au magistrat, ou au Chef de l'Etat, appartient a fordont le magistrat au-

n'est que le reprsentant. C'est ainsi qu'elle a t rsolue

par Abou-Hanifa,

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

119

teur de

la

secte

hanfite,

clans

deuxime roi Djfer-el-Mensour, pell par ce roi sur le nombre de femmes man

sa rponse Aboudes Abbasides : interqu'un musulrpondit : quatre. de sa femme qui : une. Pour-

Abou-Hanifa peut pouser, Aussitt le roi, se tournant du cl tait cache derrire un rideau, lui dit : tu viens d'entendre. Mais Abou-Hanifa reprit de suite

quoi ? lui dit le roi. Sire, parce que vos paroles votre m'ont suffisamment fait comprendre auguste pouse que vous ne seriez pas juste son gard; c'est pour cela que je dcide maintenant que vous devez vous en tenir elle (I). Il est de rgie que le musulman libre ne doit pouser qu'une femme ou que des femmes de condition libre. quoi payer la dot d'une femme libre, il peut pouser une esclave ; et si la femme esclave qu'il veut pouser lui appartenait, il devrait l'afavant le mariage. franchir La femme du musulman ne peut tre que de la religion Toute femme ou chrtienne. ou musulmane, ou juive, d'une autre religion lui est dfendue. A. Des concubines. Outre le nombre au musulman avoir autant de de de quatre possder concubines pouses qu'il soit permis en mme temps, il peut qu'il peut en entretenir, pouse peut, par son conMais s'il n'a pas de

quelle que soit leur religion. Toutefois la femme qu'il

mufti actuel de Mas(I) Cette anecdote m'a t cite par Sid-Dahou-bel-Bedoui, seccara, comme se. trouvant dans un livre dont l'auteur s'appelle H'ourafichi, tion 29, o il est question dans mon livre : Initiation l'imam Malek. d'explications koraniques. C'est donc par erreur que la Science du droit musulman, je l'avais attribue

120

EXAMEN

CRITIQUE

trat de mariage, le priver de la facult d'avoir une ou plusieurs concubines. (Voir le n 9 ci-aprs.) Le concubinage n'est permis qu'avec les femmes esclaves tablie. &. LOJ facult accorde l'homme quatre d'pouser femmes et de prendre des concubines est-elle commune la femme ? ne peut possder qu'un peut avoir de concubin. Non. * La femme mari et ne non maries dont la proprit est lgalement

doit tre De quelle condition et de quelle religion l'homme qu'il soit permis la femme d'pouser ? La femme libre

peut [pouser un homme libre ou esSi musulmane. clave, mais il doit tre de la religion elle del'esclave qu'elle veut pouser lui appartenait, vrait avant le mariage. La femme esclave peut pouser un homme libre, que nous l'avons vu sous le n 3. l'affranchir ainsi

Il va sans dire que le|mariage entre esclaves est perdes matres. Si un esclave, mis, avec l'assentiment homme ou femme, se marie une personne libre, le consentement du matre est galement indispensable. 7. est \la condition des enfants provenant du mariage, ou du concubinage lgal, ou d'un commerce illicite quelconque ? Quelle Une tradition

du Prophte, qui a force de loi, porte : ee El-oualed tabi'oune li-ommihi oua elfirrek'k'i ee h'ourriyati oua li-abihi fiddini oua ennasabi. Ce qui signifie que l'enfant [garon ou fille] suit la

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

121

' de sa condition mre, dans l'esclavage ou la libert ; et la condition de son pre, pour la religion et la parent. En consquence, d'aprs cette tradition, qui ne s'applique qu'au mariage et non au concubinage lgal, si la mre est esclave, son enfant l'est galement et appartient au matre de sa mre, quand mme le pre serait de condition libre; si la mre est libre, son enfant l'est galement, quand mme le pre serait esclave. Et dans tous les cas, l'enfant est musulman comme son pre, quand mme la mre serait juive ou chrtienne ; il porte le nom du pre et fait partie de sa parent, selon qu'elle est d'origine libre, noble ou esclave. De ce que l'enfant porte le nom de son pre et fait partie de sa parent, il ne s'ensuit pas que cet enfant hrite toujours de son pre ; car si l'enfant est esclave, de par sa mre, il ne peut hriter de son pre libre. de par sa mre, il hrite de cette dernire, quoiqu'il ne puisse hriter de son pre esclave. En un mot, l'esclave ne peut rien recueillir par est libre, succession ; il ne peut galement rien transmettre, parce qu'il appartient, corps et biens, son matre. L'enfant n pendant le mariage a pour pre le mari, mais c'est la condition qu'il n'est pas n avant six mois six jours, partir de la consommation du mariage, dlai le plus court de la gestation. L'enfant de ce dlai ne qui vient au monde avant l'expiration peut natre viable, disent les docteurs musulmans, parce moins qu'il y a pour lui manque Il est donc cens n'avoir de terme dem el-is-tih-lal). jamais exist dans le ventre lunaires Mais si l'enfant

de sa mre, et la doctrine ne lui reconnat pas de filiation. S'il nat viable avant l'expiration du dlai le partir de la consommation plus court de la gestation, du mariage, la prsomption lgale est qu'il a t conu

122

EXAMEN

CRITIQUE

du mariage; en consquence, la loi ne lui reconnat pas non plus de filiation ; il est rput enfant naturel, si la mre n'avait pas dj t marie, et comme tel il n'hrite pas mme de sa mre. Mais si la mre avait dj t marie, et qu'il ne se fut pas coul plus de quatre ou cinq ans, depuis la dissolution de son dlai le plus long de la gestation, l'enfant mariage, tre imput au prcdent mari. pourrait L'enfant n pendant le mariage a pour pre le mari, qu'il n'aura pas t dsavou par le mari, pour cause d'adultre, dans les cas prvus par la doctrine. (Voir Perron, t. 3, p. 45 et suivantes.) L'enfant provenant du concubinage lgal d'un homme libre avec une femme esclave, suit la condition de son pre, c est--dire que cet enfant est libre et qu'il hrite de plein droit, par le fait de la maternit de son matre Ubr3, provenant mais ne le devient rellement qu'aprs la mort de son esclave devient matre. la libert de cette concubine est Seulement, soumise aux rgles sur les testaments, et n'a lieu qu'autant que sa valeur ne dpasse pas le tiers de biens de la des dettes. aprs prlvement cette concubine, Ainsi, qui prend supposons que alors le nom d'omm oualed (mre de l'enfant du matre), ait une valeur de cent dinars ? Si les autres biens du succession du matre, des dettes, ont une valeur matre, aprs prlvement de 200 dinars, elle est affranchie totalement, parce que la valeur de la femme esclave ne dpasse pas cent dinars ou le tiers de la succession du matre. Si, au contraire, les autres biens du matre, aprs" prlvement des dettes, n'ont qu'une cette mme esclave, dont valeur de la valeur cinquante est de cent dinars, dinars, de son pre. La concubine libre mais c'est encore la condition

en dehors

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

123

n'est affranchie

que pour moiti, car le tiers disponible de la succession, dans laquelle on comprend la valeur de l'esclave, n'est alors que de cinquante dinars ou de la moiti de la valeur de la concubine. On voit, par ce qui prcde, qu'il y a de l'injustice considrer comme esclave l'enfant provenant du mariage d'un homme libre avec une femme esclave, lorsque l'on considre nage lgal On rpond comme d'un libre homme l'enfant libre du concubiprovenant avec une femme esclave. a t de ne esclaves, au

a cela que le but de la doctrine , pas favoriser les mariages avec les femmes dtriment des femmes libres.

d'un commerce illicite entre perL'enfant provenant sonnes libres ou esclaves n'a pas de parent ; en cons Si quence, il n'hrite ni de son pre, ni de sa mre. provient de personnes libres, il est, comme ou l'enfant trouv, sous la tutelle du cadi, et l'orphelin la charge de l'Etat, tant qu'il est impubre, dans le cas ou personne ne s'est charg de lui. Si cet enfant provient d'une femme esclave, il appartient au matre de la femme, par droit d'accession. d'un commerce illicite peut provenant tre assimil un enfant lgitime et avoir le mme droit que lui, sur les successions de ses pre et mre. de' En effet, d'aprs Ibn-Salamoune, chap. el-r'asb, Mais l'enfant la contrainte, L'homme a eu qui, sciemment, un commerce illicite avec l'esclave d'autrui, subit la flagellation, et paye le prix de la dprciation de cette esclave son matre. Si par suite l'esclave devient mre, l'enfant suit la condition de sa mre, [et appar tient au matre de cette dernire], car cet enfant ne saurait avoir de filiation lgale. de la spoliation : de condition libre, cet enfant

124

EXAMEN

CRITIQUE

Mais si le mme individu, non sciemment, [c'est--dire de ressemblance (choboulia), sa propre esclave ou avec appartient au matre dont le matre natrait

a agi de bonne foi, par erreur croyant avoir affaire avec libre,

de condition

sa femme], l'enfant lui doit payer [comme lgitime] et cet individu de la femme esclave le prix de l'enfant est priv, dans le cas o cet enfant

viable, [parce qu'alors l'enfant est de condition libre comme son pre, et appartient au pre] Et la femme esclave peut tre laisse pour compte celui qui, de bonne foi, l'a rendue mre. passages il rsulte, soit positivement soit par induction, comme reconnait, que la doctrine pre ou mre lgitime de l'enfant, celui qui l'a engendr ou celle qui l'a conu de bonne foi : l'homme croyant avoir avec sa femme ou avec sa concubine ; la femme croyant avoir affaire avec son mari ; et que si la bonne foi n'a exist que d'un ct, l'enfant n'est lgiaffaire time qui a t de bonne foi. En pareil cas, la bonne foi rsulte du serment, et est en outre soumise l'apprciation du magistrat. qu' l'gard Nous trouvons nous venons code civil. 9. ce que quelque chose d'analogue de dire, dans les articles 201 et 202 du de l'individu De ces divers

Hors-d'oeuvre

sur

l'esclavage musulmane.

dans

la socit

l'esclave ne qu'en droit musulman peut tre maltrait par son matre ; il peut tre vendu Qu'en cas de mauvais traitements, considre un matre plus humain, ou mme tre affranchi ; Que la femme esclave qui devient mre des oeuvres

Si l'on

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

123

de son matre, est affranchie de plein droit par le fait et rellement de la maternit, aprs la mort de son matre, et que son enfant est de condition libre ; libre peut pouser une femme esclave, Que l'homme et que la femme libre peut pouser un homme esclave ; font de Que de nombreuses prescriptions koraniques un devoir social positif ; l'affranchissement Que de plus nombreuses en font un devoir moral : On en conclura Que l'esclavage, chez les musulmans, est plus hamanii ancien, et que Mahomet & substitu

que l'esclavage l'esclavage barbare

l'esclavage du patriarcat, pannr sans secousses violentes, arriver l'affranchissement par les bienfaits seuls de l'humanit.

Du garon impubre et par consquent compUinem mineur. Singulier cas de contrainte son gard.

Le mariage contract par le garon impubre, sms l'autorisation de son tuteur, est nul, avant c-oninae <ajpwis la consommation du mariage. de ce garon ( seulement le pn- mu fe tuteur testamentaire) a le droit de le marier saim* sa Mais l'ge de pubert, c'est--dme- Itai:*permission. qu'il est devenu matre de sa personne et ftill pKEl.oatrer en relations conjugales, le garon ainsi mari peut du. CO>MRU,, tant opter pour le maintien ou l'annulation qu'il ne l'a pas accept ou ne l'a pas consoiiaoe. TuMtefois si la femme vierge ou non, renonait aiax trkmpmtilh ou aux conditions matrimoniales, ituirpemteuntiiesi <$fe tablies en sa laveur, avant i|o<. te spcialement le garon, dment mis en demeure, et, exerc loptic, dot, Le tuteur

126

EXAMEN

CRITIQUE

mariage deviendrait obligatoire volont de la femme. Les chorouth ou les conditions au profit de la femme, sont les suivantes :

pour

lui, par

la seule

admises par la doctrine dans les contrats de mariage,

1 Que le mari ne pourra lui donner de rivale ; 2 Qu'il ne pourra prendre une concubine ; 3 Qu'il ne pourra l'astreindre aux travaux ordinaires du mnage, et qu'il devra lui fournir une domestique; 4 Qu'il ne pourra s'absenter plusieurs jours du domicile conjugal, sans sa permission ; 5 Qu'il devra s'abstenir de services et d'injures l'gard de sa femme, et ne commettre rien de prjudiciable ses biens ; 6 Qu'il ne pourra la dplacer 7 Enfin qu'il ne l'empchera sans son autorisation ; ses

proches parents, de ces conditions L'inexcution la femme, sur sa demande, par voie de rpudiation.

pas de recevoir ni de leur rendre visite. entrane la dissolution

au profit de du mariage,

Si malgr la loi du contrat, le mari a donn une rivale sa femme ou pris une concubine, la femme, dans le cas o elle ne veut pas recourir la dissolution du mariage, a le droit de faire prononcer rivale par le magistrat, ou de faire bine, ce qui met alors le mari dans voyer l'esclave devenue libre, parce la rpudiation de sa affranchir la concula ncessit qu'aprs de renson affranavec elle,

chissement, le concubinage n'est plus permis de la part de qui que ce soit. Que l'on trouve un pays dans le monde Amrique, en France ou ailleurs, pareilles liberts ! Et maintenant que les publicistes

entier, en o la femme ait de de salons, ces com-

CONTINUATION

DES PARTICULARITS

127

pilateurs

que j'ai dj dcrits, viennent affirmer que, le mariage est une vente par d'aprs la loi musulmane, une laquelle la femme est assimile un animal, chose ! iO. Du garon pubre, majeur l'gard de sa personne, et mineur l'gard des biens.

Ce garon ne peut contracter mariage sans l'autorisation de son tuteur, parce que le mariage est un contrat de la mixte, qui tient tout la fois du gouvernement des biens : du gouverpersonne et de l'administration nement de la personne, en ce que les poux se la donnent l'un l'autre, et que pour la donner, il faut en avoir la disposition ; de l'administration des biens, en ce que l'homme doit, peine de nullit, stipuler un don nuptial au profit de la femme, et que pour stipuler et accepter valablement aient la libre disposition ce don, il faut que les poux de leurs biens. Or, le garon de sa personne, mais s'il est en-

pubre peut disposer core mineur pour les biens, il n'a pas la capacit voulue pour stipuler une dot au profit de la femme. Toutefois si le garon pubre, quoique mineur pour les biens, a consomm le mariage par lui contract sans l'autorisation blement avec de son tuteur et cohabit ostensi-

sa femme, pendant un certain laps de temps, le silence du tuteur quivaut une ratification, qui ne lui permet plus de faire annuler le mariage. Le tuteur des biens de ce garon, mais seulement le testamentaire, peut le marier sans sa permission, d'aprs les uns, et ne le peut sans sa permission, d'aprs les autres. pre ou le tuteur Les partisans de la premire opinion assimilent ce

128

EXAMEN

CRITIQUE

garon pubre au garon impubre dont il a t question que du moment o il a eu conplus haut, c'est--dire naissance du contrat, il peut opter pour son maintien ou son annulation, et que si, avant l'exercice de l'option, stila femme, vierge ou non, renonce aux conditions pules en sa faveur, le mariage devient obligatoire pour le garon, par la seule volont n. Du garon de la femme.

compltement

majeur.

Ce garon peut contracter mariage sans l'autorisation de ses parents et sans leur faire d'actes respectueux. ta. ou pubre, les biens mineure, compltement place pour sous la tutelle du pre ou d'un individu dsign par ou du droit de contrainte le pre. De l'itljliar De la fdle vierge ou non vierge, impubre son gard. Cette fille ne peut tre marie qu'avec l'autorisation de son tuteur des biens. que par l'intermdiaire et

Il y a plus, c'est que dans les cas prvus par la doctrine et que nous allons indiquer, elle peut tre contrainte au mariage par l'un de ses tuteurs : pre ou dlgu du pre, et non par d'autres. Mais si le droit de contrainte peut tre marie n'est pas exerc, elle ne de son consentement tacite ou plus loin. prise d'une manire

que exprs, ainsi que nous le verrons : D'aprs Ibn-Salamoune La fille sar'ira

ou impubre,

absolue (mouthlak'une), sans distinction [c'est--dire entre celle qui est vierge et celle qui ne l'est plus], peut tre contrainte au mariage par son pre [ou par

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

129

le tuteur

dsign par le pre, quel que soit son ge (ft-elle mme encore dans le ventre de sa mre) ; mais elle ne doit tre mise en relations conjugales qu' la pubert]. La fille vierge pubre (bikr balir') peut galement tre contrainte au mariage par les mmes personnes ; mais il est louable, [quoique non obligatoire], d'obte nir son consentement p. 131, 133 et 134.) [au moyen de l'istimar]. (Voir

testamentaire

La fille pubre dite tsiyeb bi 'ridh ou celle qui est vierge de tout contact charnel, mais dont l'hymen ou le caractre de la virginit a t dtruit par accident (un effort, une chute, etc.), est assimile la fille vierge, [c'est--dire au qu'elle peut tre contrainte mariage]. La fille pubre dite tsiyeb bi-h'aram ou celle qui a perdu sa virginit par suite de commerce illicite, peut tre contrainte au mariage, suivant les uns, et ne peut y tre contrainte, suivant les autres. La fille pubre dite tsiyeb bi-nikah' fasid ou celle qui a perdu sa virginit la suite d'un mariage d clar nul, est assimile la fille dite tsiyeb bi-nikah' sah'h' ou celle qui a perdu sa virginit la suite d'un mariage valable, [c'est--dire que l'une et l'autre ne peuvent plus tre contraintes au mariage]. La vieille fille vierge ou celle qui a atteint l'ge tdnis peut tre contrainte au mariage, d'aprs les uns, et ne peut y tre contrainte, d'aprs les autres. puis rpudie aprs la cohabitation (b'dd eddokhoul) mais avant la copulation (k'ebla mesis), [et qui par consquent est encore vierge], peut tre contrainte au mariage, d'aprs les La fille qui a t marie, uns, et ne peut y tre contrainte, d'aprs les autres. 9

130

EXAMEN

CRITIQUE

Quant la fille impubre qui a perdu sa virginit la suite de mariage (1), et qui n'est devenue pubre qu'aprs la rpudiation [ou qu'aprs la mort de son mari], elle peut tre contrainte au mariage, d'aprs les uns, et ne peut y tre contrainte, d'aprs les autres. 1S. De la fille vierge pubre qui a t dclare par son pre. majeure

La majorit de cette fille, tant pour sa personne que pour ses biens, n'a d'effet qu'aprs la mort du pre ; du droit de contrainte au mais en l'tat, elle l'affranchit qu'elle ne peut mariage, c'est--dire que de son consentement par istimar. Cependant avant plus tre marie

la mort du pre, la dclaration de majorit reoit sa pleine et entire excution, par le fait de la consommation du mariage ; et alors, cette tille ne peut plus tre remarie et non par istimar. 14. De la fille pltement mentaire. Cette fille que de son consentement formel

vierge impubre et par consquent commineure, qui est sans pre ni tuteur testa-

pas soumise au droit de contrainte. Elle ne peut tre marie qu' l'ge de pubert, que de son la suite d'istimar, et que par l'intermconsentement diaire du tuteur spcial du contrat de mariage, dont il est question p. 138 et stdvantes, avec l'assistance ou l'aude son tuteur des biens (le cadi ou le dlgu torisation du cadi).
(1) Quoi qu'il soit de rgle que les poux ne puissent entrer en relations conjugales qu' l'ge de pubert, il n'est pas rare de voir des Arabes cohabiter avec leurs femmes impubres.

n'est

CONTINUATION

DES PARTICULARITES

131

15. De la fille vierge pubre, mineure ou majeure, est sans pre ni tuteur testamentaire. Cette fille

qui

ne peut tre marie que de son consenteet que par l'intermdiaire du ment la suite 'istimar tuteur spcial du contrat de mariage (avec l'assistance en outre de son tuteur des biens, si elle ou l'autorisation est mineure), du Prophte, qui d'aprs cette tradition s'applique toutes les filles vierges, quels que soient leurs tuteurs : est mise en demeure de fille vierge [pubre] donner son consentement. Quant la fille qui n est plus vierge, elle doit s'exprimer clairement. Les jurisconsultes ont interprt cette tradition ainsi : du moment que c'est la fille qui n'est plus vierge qui doit s'exprimer clairement ou en paroles, il en rsulte que la fille vierge n'est pas tenue de s'exprimer et que son consentement peut tre tacite. Partant de l, ils ont admis que le silence de la fille vierge, ou son rire ou ses pleurs, seraient un signe clans d'acceptation, noncer clairement. le cas o elle ne voudrait pas s' La

Mais il faut pour cela que lors de la proposition que lui soumet son tuteur spcial du contrat de mariage, en prsence de deux tmoins, il lui tienne ce langage : Je veux te marier un tel ; il te fait tels avantages ; si tu ne dis ni oui ni non, ton silence quivaudra un consentement. On voit que la manire de poser la question est une au si la au et tradition, quasi-contrainte mariage, que lieu de : La fille vierge pubre est mise en demeure de donner son consentement , ou bien au lieu de : La

132

EXAMEN

CRITIQUE

fille vierge pubre recevra l'ordre de se 'marier , semble dire, d'aprs le texte arabe, que cette fille sera consulte, c'est afin que le tuteur adoucisse par des pace que sa volont peut avoir de rigoureux pour la fille, et amne ainsi cette dernire s'y car le sens cach est que la fille vierge reconformer; cevra l'ordre de se marier. roles affectueuses Mahomet a voulu parler de la fille vierge pubre, apte entrer en relations conjugales, afin qu'elle ne restt expose perdre sa vertu. Mais il est admis que la fille a assez de raison et d'asvierge impubre, lorsqu'elle surance pour s'exprimer, peut tre marie dans les mmes conditions, par ceux seulement qui ont le droit de contrainte son gard, sauf retarder ses relations de parler constitue l'gard de la fille, elle exclut une quasi-contrainte son encontre la contrainte proprement dite ou le droit les pour faciliter 'idjbar, droit cr par la doctrine, mariages de convenance. Inutile d'ajouter que si la fille vierge dont nous nous occupons ici rompt le silence pour dire : non, elle ne de conpeut tre marie contre sa volont ou par'droit trainte. De la fille mineure ou majeure, impubre ou pubre, qui n'est plus vierge. conjugales jusqu' la pubert. Si la tradition dont nous venons

16.

Cette fille, sauf ce qui a t dit sous le n 12, pour la fille qui, quoique non vierge, reste soumise au droit de contrainte, ne peut tre marie que de son consentement exprs et non tacite. La demande de ce consentement s'appelle islidane, et le consentement,

CONTINUATION

DES PARTICULARITES

133

qu'elle

est libre

de

donner

ou de ne pas donner, le consentement

s'appelle idne ou rklha. Si cette fille est impubre,

ne peut

lui tre demand qu' l'ge de pubert. Si elle est pubre mais mineure sous le rapport de la personne et des biens, ce consentement ne peut lui tre demand que par son tuteur des biens : le pre ou le et' leur dfaut, tuteur testamentaire seulement, par le tuteur spcial du contrat de mariage. Si elle est majeure sous le rapport de la personne et mineure sous le rapport des biens, le consentement ne peut lui tre galement demand que par les mmes personnes. Si elle est compltement majeure, le consentement ne peut lui tre demand que par le tuteur spcial du contrat de mariage. tt. De l'idjbar, de l'islimar et de l'istklane l'gard de

la fille ou de la femme. par ce qui prcde, est un droit de contrainte Que l'idjbar au mariage, spcialement attribu au pre ou au tuteur testamentaire d'une fille qui se trouve dans l'un des cas indiqus sous len 12; (1) Que Yistimar est un droit au turiage d'une fille vierge, teur qui possde l'idjbar et qui ne veut pas en user, et son dfaut, au tuteur spcial du contrat de mariage ; Et que Yistidane est le droit accord au tuteur d'une fille qui n'est plus vierge, qu'elle soit mineure ou ma(1) Ce droit est galement femme. attribu au matre sur son esclave, homme ou

On voit,

de quasi-contrainte accord par la tradition

au ma-

134

EXAMEN

CRITIQUE

jeure, marier,

de lui

demander

son consentement

pour

la

ainsi que nous l'avons vu sous le n 16. Ce qui distingue l'istimar de l'istidane.

18.

et l'istidane que Il y a cette diffrence entre l'istimar Vistimar s'adresse la fille vierge pubre, mineure ou majeure, dont le consentement rsulte suffisamment, ou de son silence, ou de son rire, ou de ses pleurs, d'aprs cette prsomption que par pudeur ou timidit elle n'otandis crue l'istidane, sera pas s'exprimer formellement; par ce fait qu'il s'adresse une fille pubre, mineure ou majeure, qui n'est plus vierge, qui connat l'homme et qui n'a plus de motifs de pudeur ou de timidit pour rclame un consentement le silence, exprs, garder que le silence de la fille d'aprs cette prsomption serait un refus. L'istimar est de deux sortes : mousthabb (louable mais Le premier s'emploie et ouadjib (obligatoire).

facultatif) par les personnes

cl qui qui ont le droit de contrainte ne veulent pas user de ce droit. Le second est employ par les tuteurs autres que ceux qui ont le droit de contrainte, et il est obligatoire, trat de mariage. 19. De l'initiative peine de nullit du con-

de la fille ou de la femme pour tracter mariage.

con-

Jusqu'ici nous n'avons examin le mariage d'une fille de la contrainte, ou d'une femme que sous le rapport ou que sous le rapport de la proposition qui lui tait soumise par son tuteur. Mais si la fille ou la femme faut distinguer : demande se marier, il

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

53$

ne peut se mm'mv de son tuteur des Mens, parce sans le consentement que le mariage, ainsi que nous l'avons vu, est un contrat mixte, qui tient du gouvernement de la personne et des biens, et qui ncessite par con I!intervention de ce tuteur. du squent l'approbation tuteur spcial du contrat de mariage est en outre tovjours obligatoire, car lui seul a le droit de contracter au nom et comme mandataire lgal de la fille on. de la femme.. En sas de les lui a donns. d'aprs pouvoirs qu'elle refus par le tuteur des biens de donner son approlitttion, et en cas de refus par le tuteur spcial du contrai de remplir son mandat, la fille ou la femme pent en rfrer au cadi, qui est juge souverain en pareille matire. Mais si elle est place sous la tutelle de son pre. dsign par le pre, elle est par ce fait laquelle le sous le coup de la puissance paternelle, cadi ne saurait porter atteinte que pour des causes graves ou d'un individu et dment majeure est libre de se marier, mais elle n'en reste pas moins perptuit sous la tutelle du contrat de mariage, en ce sens qu'elle ne que par Yintermdiaire peut se marier ou se remarier du tuteur spcial dont il est question p, 138 et suivantes. en exultent le rle de mandataire, tuteur qui remplit les pouvoirs si ce tuteur ou la femme du contrat de la fille ou de la femme. ne voulait pourrait de mariage n'a pas remplir s'adresser un des autres tuteurs ou en rfrer au cadi. qu' l'-ge de du mariage Par consquent, son mandat, la fille justifies. 2 La fille ou la femme de l'administration

1 La fille

ou la femme

mineure

3 La fille pubert.

l'initiative

136

EXAMEN

CRITIQUE

*.

Des conditions

essentielles du contrat :

de mariage.

Ces conditions

consistent

exprs ou tacite de la fille ou dans le consentement exprs de la fille vierge, qui n'est plus vierge (1), donn par elle, en prsence de deux tmoins 'ddouls, son ouali ou tuteur spcial du un tel. Cet ouali contrat de mariage, de la marier 1 Dans le consentement au nom de la fille, quand mme peut seul contracter son adhsion. elle assisterait au contrat et y donnerait Mais si la fille est soumise au droit de contrainte et si est exerc, il suffit du consentement de celui qui possde ce droit. 2 Dans la dclaration par le futur aux deux tmoins ce droit 'douls, qu'il accepte pour pouse une telle. 3 Dans la stipulation par le futur au profit de sa future, en prsence des deux tmoins, d'un don nuptial de tant. Le minimum de ce don est d'un quart de dinar de trois dirhems n'a d'argent ; le maximum Si les de limite. poux sont mineurs, la stipulapas tion de ce don et son acceptation ne peuvent avoir lieu d'or ou de leurs tuteurs des biens. que par l'intermdiaire 4 Enfin, dans l'emploi d'une expression qui indique de la part du reprsentant de la future et de la part du d'une union vie, comme : futur, l'engagement je t'accorde pour pouse une telle; j'accepte. , et ce, afin de repousser l'ide du mariage temporaire admis chez les chites ou les hrtiques. La formule d'engagement repousse suffisamment l'ide du mariage temporaire lorsqu'elle nonce que la fille
ici que le mot fille,

est accorde titre

parler de la

(1) Quoique je n'emploie femme.

je veux galement

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

137

d'une union vie ne saud'pouse. Mais l'engagement rait priver les poux du droit de dissolution du contrat, ou de divorce, dans les cas par voie de rpudiation prvus par la loi ou la doctrine. Ces conditions tanment; diffrents n'ont pas besoin d'tre remplies simulil suffit qu'elles l'aient t des intervalles la consommation du mariage, pour

et avant

que l'union soit valable. Rien, dans la loi et la jurisprudence, gation de rdiger par crit le contrat son existence Il ne faut dites arkane

n'impose l'oblide mariage, car

peut tre prouve par tmoins. ces conditions essentielles pas confondre

( colonnes, pilastres ) avec les conditions secondaires dites chourouth, qui sont purement facultatives, mais qui une fois tablies tiennent lieu de loi aux parties. Nous avons vu sous le n 9 quelles sont ces conditions secondaires elle consistent dant le mariage, femme. Les poux, au profit lui attribuer de la fille. Pour l'homme, la jouissance gratuite, pende la des biens meubles ou immeubles ne peuvent stipuler, Ibn-Salamoune, qu'il n'y aura pas de droit succession

par exemple, entr'eux ; que la femme aura seule le droit de r pudiation ; qu'elle n'aura pas droit des alimens. De sont nulles et annulent le mariage. pareilles conventions 1389 du code civil.) La publicit du mariage est mousthabb /'louable mais facultative ) ; elle est recommande par Mahomet, dans cette tradition : Publiez le mariage, en le clbrant, au son du (Voir notre article tambourin, repas. par des loges, des divertissements, et un

dit

138

EXAMEN

CRITIQUE

**

De la

tutelle

spciale du

contrat

qui concerne la femme seulement, pas soumis. (1) La fille une tutelle et la femme sont soumises indpendante

de mariage, en ce car l'homme n'y est

spciale, vernement de la personne et de celle de Vadministration des biens, dite tutelle du contrat de mariage ou ouien ce sens qu'elles ne peuvent contracter laya ennikah', au contrat mariage, quand mme elles assisteraient pour y donner leur adhsion, que par l'intermdiaire d'un tuteur ad hoc dit ouli ennikah,

perptuellement de celle du gou-

dont le consente-

ment n'est obligatoire qu'autant qu'il a et exerce le droit de contrainte, parce qu'alors son consentement remplace celui de la fille ou de la femme. Mais dans toute autre ce tuteur n'est qu'un mandataire circonstance, le consentement que lgal dont le rle consiste produire la fille ou la femme lui a donn de la marier. En effet, si l'on consulte les formules d'actes 'Ibn-

on voit : Salamoune, 1 Que s'il s'agit d'une fille vierge soumise au droit de contrainte, mais l'gard de laquelle son pre ne veut il la marie aprs Y istimar elpas user de ce droit, mousth'abb, c'est--dire aprs avoir demand et obtenu son consentement tacite ou exprs, ce qui pour lui tait facultatif, pouvait s'en passer par droit de puisqu'il contrainte. (2)
(1) Je reviens sur la promesse que je m'tais faite, p- 11 de cette critique, de mi pas exposer la thorie de cette tutelle, pour m'viter cette objection des savants : nous la connaissions bien ! Mais je leur rponds l'avance : Vous ne la connaissiez, pas ! (2) De ce que le tuteur qui possde l'idjbar peut y renoncer pour recourir il ne s'ensuit pas qu'il puisse renoncer a l'istimar pour employer l'istil'istimar,

CONTINUATION

DES PARTICULARITES

139

2 Que s'il s'agit d'une fille vierge qui n'est plus soumise au droit de contrainte, son tuteur la marie aprs Yistimar c'est--dire aprs avoir demand et el-ouadjib, obtenu son consentement ui tait obligatoire. 3 Que s'il s'agit exprs ou tacite, ce qui pour

d'une fille

mineure

n'est plus vierge, son tuteur la marie aprs avoir obtenu son consentement istidane. Donc, dans ces hypothses, obtenu le consentement toutes

ou majeure, qui ( ou la remarie ) exprs le tuteur ou par

exprs qu'aprs avoir de la fille. Ds lors, il ne peut tre considr que comme un mandataire lgal, ayant le pouvoir de contracter pour sa mandante.

n'agit ou tacite

Toutefois, il faut remarquer que si la fille est mineure, le consentement personnel du tuteur des biens est indiset la rception de la dot, et pensable pour l'acceptation le mariage ne serait pas qu' dfaut de ce consentement valable. Par consquent, si le tuteur spcial du contrat de mariage ne fait pas partie de ceux qui ont la tutelle des biens, il s'ensuit que l'assistance est indispensable au contrat. de deux tuteurs

Toutefois, la ratification, par le tuteur des biens, du contrat de mariage auquel il n'a pas donn son adhsion, suffit pour le rendre valable. Les tuteurs ou les oualis d'aprs Ibn-Salamoune l'ordre suivant, les individus
dane. En effet, la fille

de mariage, et les autres auteurs, sont, dans du contrat du sexe masculin ci-aprs

vierge, par timidit ou par pudeur, n'ose pas ordinairement s'exprimer en termes formels, et c'et t la condamner passer sa jeunesse dans le clibat. Or Mahomet n'a pas voulu cela ; car le sens de sa tradition est celui-ci : qu'elles seront pubres ; et si elles ne veulent pas parler, leur silence tiendra lieu de consentement. aussitt Mariez vos filles vierges,

140

EXAMEN

CRITIQUE

indiqus, le plus proche excluant 1 Le matre ; 2 Le fils, l'infini ; 3 Le pre : des auteurs placent 4 Le frre ;

le plus loign :

le pre avant

le fils ;

5 Le fils du frre ; 6 L'aeul paternel : des auteurs placent l'aeul paternel avant le frre, et par consquent avant le fils du frre ; 7 Enfin, les hritiers rang hrditaire. Cette indication u.dversels faba), d'aprs leur

vague pour un Europen Aussi, pour la prciser, tranger au droit mulsulman. htons-nous de dire qu'il faut ajouter chacun des individus ci-dessus indiqus : de la fille ou de la femme marier. droit (1) Mais si la fille ou la femme marier est soumise au

est bien

de contrainte, c'est le tuteur des biens possdant ce droit, quand mme il ne l'exercerait point, qui a la priorit sur tous les oulis ; et le mariage contract nul. Les par un autre que par lui serait entirement individus qui ont le droit de contrainte sont 1 le matre de la fille ou de la femme esclave marier, 2 le pre de la fille ou de la femme libre marier, 3 le tuteur testamentaire de la fille ou de la femme libre marier. Ces trois sortes de tuteurs agissent alors en la double qualit de tuteurs du contrat des biens. Leur consentement de mariage et de tuteurs personnel est indispensable au contrat, s'ils exercent le droit de contrainte, et l'est toujours pour l'acceptation et la rception de l dot.
(1) Cela parat facile deviner ; mais pour le savoir, il faut pli sur les manuscrits. avoir longtemps

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

141

Si au contraire au droit

la fille

de contrainte, tre exerc son encontre,

ou la femme n'est plus soumise ou bien si ce droit ne peut plus

ou de par suite d'interdiction dcs de ceux qui le possdaient, le tuteur du contrat de mariage, charg de produire le consentement de la fille ou de la femme, est pris dans l'ordre que nous avons indiqu, en ne passant un tuteur subsquent qu' dfaut de celui qui le prcde, pour cause d'incapacit ou de dcs. Mais cet ordre, dans le cas que nous supposons ici, n'est pas d'obligation rigoureuse, parce qu'un des individus dsigns peut tre choisi l'exclusion de celui ou de ceux qui le prcdent. En cas de minorit de la fille ou de la femme exonre du droit de contrainte, l'assistance de son tuteur des biens est en outre indispensable au contrat, pour l'acceptation et la rception de la dot, moins que le tuteur spcial du contrat ne soit galement le tuteur des biens. Ainsi, supposons une fille mineure qui a son seul au contrat en la double pre? Le pre figurera des biens. qualit d'ouli du mariage et de tuteur qu' dfaut de pre ou de tuteur Supposons maintenant la fille mineure ait pour tuteur des biens testamentaire, le cadi? Il faudra alors l'assistance 1 du tuteur spcial du contrat de mariage, 2 du tuteur des biens. Cependant le tuteur, quel qu'il soit, peut se faire reprsenter et le conpar un tranger muni de pouvoirs rguliers; trat auquel le tuteur des biens n'a pas assist ou ne est valable s'est pas fait reprsenter, expresse ou tacite de ce tuteur. Cela pos, on procdera ainsi : Pour la fille soumise au droit par la ratification

de contrainte, quand mme ce droit ne serait pas exerc, on s'arrtera au n 1 ou son matre, si elle est esclave ; au n 3 ou

142

EXAMEN

CRITIQU

libre. Le tuteur tesson pre, si elle est de condition tamentaire reprsente le pre. (1) Pour la fille libre qui n'est plus soumise au droit de soit contrainte, parce que son pre ou le tuteur soit plus ou sont interdits, dsign par lui n'existent plus dans les conditions parce qu'elle ne se trouve voulues pour y tre soumise, on s'arrtera au n 2 ou son fils ; si elle n'a pas ou n'a plus de fils, ni de fils de fils, ou s'ils sont incapables, on passera au n 3 ou son pre ; si le pre est interdit ou n'existe plus, on passera au n 4 ou au frre de la fille, et ainsi de suite. de contrat de mariage que nous Outre les tuteurs les auteurs admettent en dernire venons d'indiquer, ligne 1 le patron qui a affranchi la fille marier, 2 de ce patron (ce qui implique que le patron l'affranchi possdait comme esclaves la fille marier et cet affrand'lever chi), 3 celui qui s'est charg volontairement une jeune fille prive de ses parents ou abandonne par eux, 4 le cadi, dfaut des personnes qui prcdent, dans la personne hono5 enfin, la socit musulmane, rable d'un de ses membres. ** Opinions diverses en matire du livre de mariage, d'Ibn-Salamoune. (2) extraites

1. Quoi qu'il soit de principe que la fille tsiyeb ou n'est plus vierge, au droit de conqui chappe trainte, elle peut cependant y tre soumise, pour cause
(1) Le matre transmet son droit de contrainte ses hritiers. Ce droit, aprs la mort du pre de condition libre, ne peut survivre que dans la personne du tuteur testamentaire. (2) Tout ce que nous allons exposer ne concerne que la fille de condition libre ; car il ne faut pas perdre de vue que la femme esclave est toujours soumise au droit de contrainte.

CONTINUATION

DES PARTICULARITS

IIS

d'une vie drgle. L'exercice de ce droit appartient alors au pre, ou au tuteur testamentaire, ou au tuteur' spcial du contrat de mariage. Mais s'il s'agit de ce dernier tuteur, il est convenable qu'il soumette l'affaire an IL 2. L'istimar ne s'adresse qu' la jeune file YlejHje pubre. Le droit de le lui adresser n'appartient an tuteur spcial du contrat de mariage qu' dfaut de pne oti dfe tuteur testamentaire. Il est louable de le M rpter trois fois, et il est toujours obligatoire de lai expliquer p c'est que l'istimar, en lui disant : un tel te rclamas en mariage; il t'offre un don de tant; rponds, si ton. silence sera considr comme un consentement. Le rire de cette fille est galement considr wnwmrmi.g un consentement. Ses pleurs l'expriment les uns, mais ne l'expriment, d'aprs jusqu'au moment o elle rpond : non (rponse cp*l peut toujours faire, tant que les choses sont entrane entires ou que le mariage n'a pas t conclu). L'afilnion aussi efegsmis les mmfrm^ pes

la plus accrdite est que les pleurs.. ainsi spe le silence et le rire, expriment le eoiisemteBaeiit,. jantes 1 qu'ils semblent indiquer chez la fille cette pense :: . si mon pre existait, je n'aurais pas besoin Tte SOSMH cette preuve : [je ferais sa volont]. (Om.TO.iiti: parla que les pleurs de la jeune fille vierge attikpamifi mm consentement qu'autant qu'elle -n'a plus gpmj 3. La jeune fille vierge pubre, que soin jkte ai dclare majeure pour les biens, ne petit ptas to wmttrainte au mariage. L'istimar mme ne petit fhusta?OTbploy son gard; c'est--dire que sur riratiaiiam ai se? marier qui lui est faite par son tuteur, elle liait ii"|uwikt':: oui ou non, et que son silence nqivaisi Jicwife & mu consentement. Cependant des auteurs admettent mm stemofe,$ /&

144

EXAMEN

CRITIQUE

valable. Mais suite d'istimar, comme un consentement et la rception de en ce qui concerne l'acceptation la dot, il faut qu'elle s'nonce clairement, autrement son silence ne pourrait lui tre oppos. 4. La vieille fille vierge qui a atteint l'ge tnis doit exprimer son consentement par paroles. Si elle a t marie sur un consentement infr de son silence, le mariage est nul. Dans ce dernier cas, la question n'est controverse qu'autant qu'aprs avoir eu connaissance "du mariage, elle y a consenti en termes exprs. Alors, d'aprs une le est valable ; mariage d'aprs une premire opinion, seconde opinion, de consentement le mariage est nul, parce qu'il manque formel pralable ; d'aprs une troi-

sime opinion, le mariage n'est valable qu'autant qu'elle et qu'elle l'a ratifi. en a t instruite immdiatement 5. La fille qui n'est plus vierge, par suite de prcdent mariage ou de commerce illicite, doit exprimer son consentement par paroles. Et si elle est mineure, elle doit tre reprsente au contrat 1 par son tuteur de mariage, 2 par son tuteur des spcial du contrat biens, tation en ce qui concerne la dot. Cette double reprsenn'est exige qu'autant que le tuteur des biens

n'est pas galement le tuteur du contrat de mariage. ne peut employer que 6. Le tuteur testamentaire l'istimar pour le mariage de la fille vierge place sous sa tutelle, marier moins qu'il sans istimar, ou la contrainte. Mais, t autoris par le pre la auquel cas il peut employer Yidjbar n'ait

l'idjbar, au pre, qui peut chez elle de la pubert, contrairement la contraindre au mariage avant la pubert.

soit qu'il emploie soit qu'il emploie l'istimar, il ne peut la marier qu'aprs la manifestation

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

445

7. L'idjbar est un droit spcialement accord au pre, droit que le tuteur testamentaire ne peut possder qu'autant que le pre lui a dsign l'poux qu'il destinait sa fille vierge. Si le pre n'a pas dsign l'poux, la question est ainsi rsolue : 1 le tuteur testamentaire peut employer la et aprs la pubert; 2 il n'a pas le droit de contrainte, [et cette opinion est conforme la tradition du Prophte, qui parle d'istimar et non d'idjbar, contrainte car l'idjbar est un droit cr par la doctrine]. abou-l-h' asen-ibn-cl-Kassar Le jurisconsulte rsume la avant

question ainsi : si le pre a nomm l'poux qu'il destinait sa fille vierge, le tuteur testamentaire peut la contraindre au mariage avant comme aprs la pubert ; si le pre ne lui a pas dsign d'poux, le tuteur testamentaire ne peut la marier qu' l'ge de pubert et si la son consentement la suite de d'istimar; que fille vierge a atteint l'ge tnis, il ne peut la marier que de son consentement formel, la suite d'istidane. 8. Le tuteur testamentaire, par ce fait qu'il reprsente le pre, figure comme celui-ci au premier rang des ouali s ou tuteurs spciaux du contrat de mariage de la fille vierge, et il y figure l'exclusion de tous autres. Cependant des auteurs malkites prtendent (et en cela ils sont d'accord avec les jurisconsultes Chaftes) que le tuteur spcial du contrat de mariage, qui vient aprs le pre de la fille vierge, (soit le frre de cette fille) a plus de droit que le tuteur testamentaire pour marier la fille vierge dont le pre n'existe plus. Aussi, pour parer toute objection, certains cadis de Cordoue (c'est Ibn-Saqui parle) dressent le contrat de mariage de cette fille, au nom du tuteur spcial de ce contrat, avec l'assentiment du tuteur testamentaire. (On veut parler ici lamoune
10

146

EXAMEN

CRITIQUE

d'un' tuteur trainte,

testamentaire

car s'il l'avait, au premier rang des tuteurs spciaux du tel, figurerait contrat de mariage, l'exclusion de tous autres). 9. D'aprs certains auteurs, le tuteur des biens de la fille vierge, dsign par le cadi, est dans les mmes que le tuteur testamentaire, pour figurer au premier rang des oualis du contrat de mariage. D'aprs certains autres, le tuteur spcial du contrat de mariage a le droit de marier la fille vierge, qui n'a ni l'exclusion du tuteur testamentaire, pre ni tuteur des biens dsign par le cadi. 10. Si le pre a adjoint un surveillant (mocherref) au tuteur testamentaire, ce tuteur ne peut marier la fille de ce surveillant. vierge qu'avec l'assentiment tuteurs Si plusieurs ont t dsigns par le pre, comme devant exercer la tutelle conjointement, l'un ne peut rien autres. faire sans l'assentiment de l'autre ou des conditions

pas le droit de conil reprsenterait le pre, et comme qui

n'a

Si au lieu d'un surveillant, le pre a adjoint un conseil l'assentiment de ce (mochaouer) au tuteur testamentaire, conseil fille n'est pas ncessaire du au tuteur pour marier la vierge. 11. Le tuteur utile,

contrat

pour marier ne peut dlguer ses pouvoirs qu' un individu du sexe masculin, car la femme n'a pas qualit pour contracter un mariage, en son nom ou au nom d'une directement femme : elle ne le peut que par l'intermdiaire d'un homme. C'est pourquoi la femme, qui a t nomme tutrice testamentaire, doit, lorsqu'il s'agit du conautre trat do mariage un homme. de sa pupille, dlguer ses pouvoirs

en ordre

de mariage, qui vient une fille ou une femme,

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

117

12. La fille vierge pubre, dont le pre a disparu, peut tre marie par le cadi, la suite d'istimar et non car le cadi ne possde le droit de contrainte d'idjbar, dont la vertu est en danger qu' l'gard de l'orpheline ou dont la conduite est drgle. 13. Le tuteur du contrat de mariage peut contracter pour lui-mme, avec sa pupille vierge ou non, en tant qu'elle est pubre. Mais il ne le peut qu'aprs si elle istimar, si elle est vierge, et qu'aprs istidane, n'est plus vierge. et de contestation 14. En cas de concurrence tuteurs plusieurs est rfr au cadi. entre du contrat de mariage, il en

S3. Interdiction

de la femme en puissance partielle de mari.

La femme marie sommation qu. Une fois

ne devient majeure qu'aprs la condu mariage, ainsi que nous l'avons explimajeure, peut disposer de ses biens et ester en justice, sans l'autorisaelle

comme elle l'entend, tion de son mari. La seule interdiction

qui la frappe, c'est de ne pouvoir disposer, par donation entre-vifs, de plus du tiers de ses biens, au profit d'un tranger ; car son mari hritant d'elle, la loi n'a pas voulu qu'elle pt annihiler ce droit Le de succession, tous ses biens. mari n'est en disposant gratuitement de

pas frapp de la mme incapacit, quoique sa femme hrite de lui, parce qu'il a toutes les charges du mariage et que la femme n'en a que les avantages.

148

EXAMEN

CRITIQU

Le mari femme

n'est

tutrice

jamais responsable testamentaire.

de la gestion

de sa

dire sur le mariage. beaucoup lecteur que la place d'un trait complet comprendra la matire n'tait pas dans cet Examen critique.

NOTA. Il reste

Le sur

SECTION
Des attributions

3
des cadis

spciales

Au vol. lit:

4, p. 74 dont

de

la traduction

de

M.

Perron,

on

Des actes cadi.

la validit

exige

un jugement

du

C'est par un jugement man du cadi ou de son substitut [et non d'une autre autorit ] que [ toutes les fois qu'il est besoin d'une sanction lgale] doit se rgulariser, se confirmer juridiquement : 1 une mancipation ; 2" un acte d'inca pacit de tel individus se conduire et administrer ses affaires; 3 des dispositions testamentaires [ et les dtails qu'elles ex priment, soit relativement aux successiblcs, ou aux choses lgues tel ou tel, soit relativement la validit contestable ou non de telles ou telles dispositions, ou la prfrence donner tel tuteur ou tel excuteur testamentaire, etc. ] ; 4" une immo bilisation transmissible [ destine passer d'un individu prsent des individus non existants ou non dnomms actuellement, par exemple une immobilisation ou habous en faveur d'un tel et de sa descendance et de toute sa ligne ; c'est au K'di qu'il ap partient djuger et confirmer si cette immobilisation est ou n'est pas dans les conditions lgales, si elle a le caractre de trans missibilit, ou si elle n'est affecte qu' un tel ; dans ce cas de non transmissibilit, la confirmation du K'di n'est pas indis-

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

149

pensable, car le habous alors ne se rapporte point des in dividus absents ; le babous en faveur des pauvres est une immobilisation transmissible ] ; 5" le fait de l'absence [non de la disparition d'un individu dont on a perdu la trace ; d'autre part, la femme de l'individu absent porte aussi la connaissance de l'absence de son mari au ouli ou gouverneur du pays et au collecteur officiel des zekt ou prlvements] (Voyez vol. IIJ, p. 80) ; 6* la filiation ou les rapports de parent [ entre tel et tel] ; 7 les droits d'autorit [ou de tutelle ou de protec tion ou de ouli sur un tel]; 8 les peines fixes [ et rgles invariablement par la loi contre l'individu de condition libre, ou contre l'esclave que la mariage unit un conjoint qui n'est point la proprit du patron ; si l'esclave est clibataire, ou si le mariage l'unit un conjoint qui est la proprit du patron, celui-ci doit faire infliger la punition l'esclave coupable] ; 9 les chtiments corporels (Voyez note 25, vol. III, p. 584) ; 10 les droits et affaires de tout orphelin [ mancip, ou inca pable de l'tre. Nanmoins, dans toutes ces circonstances diver ses, si la chose a t examine et dcide ou confirme conve nablemcnt, selon la loi et la justice, bien que sans l'intervention du K'di, le fait demeure accompli.] Il rsulte bien du titre qui la pro la table, vol. 6, d'actes par civils un que de cette traduction, indication K'di qui figure et bien, : dix

cde et de cette

p. 87, sous le mot qui doivent tre jugement, il les actes qu'Us tions ont dont

sortes

rgulariss en rsulte

confirms disons-nous,

ne sont valables il est question qu'autant et confirms par le cadi. t rgulariss est rien : Kharchi n'est du dit que ces mesal pas juge) d'accord doivent et non et qui les tre par (quessont vides

Or, il n'en sur

soumises par les

on lesquelles la dcision cadis ou leurs

partiau culiers. Ce qui signifie qui naissent que les difficults tre juges doivent par Khalil sujet des actes numrs supplants par les tribunaux. code de procdure C'est civile, ici le cas de notre avec cette article 83 du que le diffrence

150

EXAMEN

CRITIQUE

de ministre cadi remplit tout la fois les fonctions public, et de juge. (1) endes praticiens, Que l'on consulte les formulaires et l'on verra que ces tr'autres celui d'Ibn-Salamoune, du cadi : le cadi actes n'ont pas besoin de la ratification peut les recevoir comme notaire, sans que son ministre soit obligatoire pour les parties, et sans qu'il soit besoin qu'il les valide par une confirmation juridique. d'un On ne peut admettre qu'un individu, porteur se prsente devant le cadi, pour lui acte quelconque, ou confirmer, ou valider, ou homolofaire rgulariser, guer une pice dont les intresss le contester sont inconnus, ou n'existent pas encore, ou ne peuvent survenir que longtemps aprs la passation de l'acte et lorsque leurs intrts seront en jeu. Ce serait, contrairement tous les principes de droit, de justice et d'quit, ou non encore statuer sur une contestation imprvue ne, condamner une personne sans l'avoir entendue, ouvrir un vaste champ la surprise et la mauvaise foi, mettre le cadi dans la ncessit de se djuger tout moment, ou dans la ncessit de maintenir, par amour propre, ce qu'il a fait. Que l'on Kharchi, qu'il ne s'agit pas, pour le cadi, de rgulariser ni de confirmer un acte, ni de lui donner une sanction lgale, mais bien de statuer sur un diffrend qui lui est soumis au sujet d'un acte.
(1) Il est probable que M. Perron objectera : c'est prcisment ce que j'ai dit par ces mots : Toutes les fois qu'il est besoin d'une sanction lgale. Qu'il me soit permis de lui rpondre qu'il aurait dfi spcifier dans quels cas les aclcs dont s'agit ont besoin d'une sanction autre prcis de Khalil, lgale. Si M. Perron a voulu faire de sa traduction il n'a pas atteint le but dsir. un

de pse bien les termes du commentaire que l'on en saisisse bien l'esprit, et l'on verra

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

1-51

pas obligatoire pour la passation d'un acte quelconque, car la preuve testimoau dfaut niale, en toute matire, supple toujours d'crit. Mais supposons qu'il en a reu un comme noLe ministre admettre, selon la traduction de M. Perron, que le cadi doit dire in fine: j'approuve, je confirme, je valide mon propre ouvrage. Cela serait absurde, et l'absurde n'existe pas dans les oeuvres de jurisprutaire, alors il faut dence musulmane. Un tuteur testamentaire tmoins, son pupille tion lgale donner cette dclare, en prsence de deux majeur ; le cadi n'a aucune sancdclaration

du

cadi

n'est

pour la rendre valide : elle est excutoire ipso facto. Mais que des hritiers du pupille soutiennent que sa majorit a t dclare tort, parce qu'il n'a pas la capacit voulue et qu'il pourra dissiper et l'intervention son patrimoine ; alors il y a contestation, du cadi devient obligatoire pour statuer sur un diffrend qui lui est soumis au sujet d'un acte de dclaration de majorit. Il ne faut pas confondre, ces visas ou approbations mme avec ce qu'indique Khalil, que certains jurisconsultes,

les cadis, mettent quelquefois au bas des actes qui leur sont soumis : cela ne constitue qu'un avis au sujet du droit que confre l'acte, mais ne saurait rendre valide un acte qui ne l'est pas ; et le dfaut de visa ou ne saurait priver de sa force un acte qui d'approbation a t lgalement fait ou consenti. Cola pos, examinons les textes.

Traduction

du texte de Khalil

Les cadis seuls ont le droit de statuer

sur les con-

152

EXAMEN

CRITIQUE

testations (1) qui naissent au sujet 1 de la majorit, 2 de l'incapacit, 3 des dispositions testamentaires, 4 des habous qui sont tout la fois au profit d'indice vidus ns et natre, 5 des affaires de l'absent, 6 de la parent, [et par suite patronage, [et par suite, tt confre sur les biens de des peines dtermines, d'aprs la loi du talion, Traduction des droits des droits 7 du d'hrdit], de succession qu'il

8 de l'application l'affranchi], 9 de l'application des peines 10 des biens d'un orphelin. de Kharchi

du commentaire

Cela signifie que ces dix mesall ou questions doivent tre juges par les cadis ou leurs supplants, l'ex clusion de tous autres individus, comme 1 de Youli (gouverneur civil), 2 de Youli-el-ma (mot--mot, gouverneur de l'eau ou fonctionnaire militaire charg de recueillir les impts), 3 d'un moliakkam ou juge arbitre choisi par les parties. Toutefois, si des in dividus autres que les cadis statuent sur ces contes tations, leurs dcisions sont valables et obligatoires, en tant qu'elles sont conformes la loi et l'quit, mais ces individus [except ceux qui seront indiqus pour certains cas ci-aprs signals] doivent subir une punition de la magistrature]. [pour exercice illgal (Cette punition est laisse la discrtion du magistrat, et consiste, selon la qualit ou la capacit des perce sonnes, en rprimande, en coups de fouet, ou en met prisonnement.)
(1) Le verbe yahkoum qu'emploie Khalil, signifie tion. Quand il n'y a pas de contestation et qu'il d'une ratification, on se sert d'une autre expression. sur une

statuer

contestaou

s'agit d'une confirmation

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

-tllfig

1"

*"

En ce qui touche la majorit et l'incapacit ['fal'affi fant plac sous la tutelle de son pre ou d'un mlfeifci dsign par le pre], il en a t question plus tomt;: [0k solution de toutes les difficults relatives, l'feafi Si aux biens de cet enfant, appartient emelmkwtwm aux cadis]. a* En ce qui touche les dispositions ttffisflaimmttaiBes,, les cadis seuls ont le droit de dcider frai mss (fe Jirffi culte], si un tel est rellement tuteur ioestameiniiaiin, si la disposition qui le nomme est valante n iraffe,. Ils ont galement seuls le droit de sllatnsr sur les difficults qui s'y rattachent, pour savoir pm cas fe nomination de plusieurs tuteurs] si l'un d'eux a la prfrence sur l'autre, ou si la tutelle doit tenir toe commune, ou si cette tutelle seul individu. doit tre restramfe mm

ce qui touche le habous qui est Imx, lia fais au profit d'individus existants et asit,, les iiaiEs seuls ont le droit de connatre des eoMasfefeOEs p ce habous peut soulever, sur les psimts te SMT ai le habous est valable ou nul, ou s'il est ldtemaiittaaa profit d'individus existants et natre, OI s'i. afisat qu'au profit d'individus existants. Quant au habous qui n'est qu'an profili. Ckiifeiitos existants, les difficults qu'il peut, fane mattoft m mit. pas besoin d'tre rsolues par les eafc [pimte ifaliitars il n'y a pas d'intrts d'absents ou i'aiktifcs &

En

154

EXAMEN

CRITIQUE

natre en jeu] : (ce qui veut dire, dans ce cas, que les difficults au habous fait seulequi se rattachent ment au profit d'individus existants, peuvent tre juges par des particuliers choisis par les parties, <c aussi lgalement qu'elles le seraient par des cadis, sans que ces particuliers encourent une peine, pour exercice illgal de la magistrature). D'aprs la distinction que nous avons tablie en fait de habous, il semble rationnel que le habous au profit des pauvres doiv) tre assimil au habous qui est tout la fois au profit d'individus existants et natre : [par consquent, la connaissance des difficult ts que son excution peut soulever, nous parait deee voir n'appartenir qu'aux cadis].
ft

il faut ce qui touche les affaires de l'absent, ee distinguer entre l'absent dit r'ab ou celui qui a distt paru de son domicile ou de sa rsidence, mais dont ee la rsidence dit actuelle est connue, et l'absent et mefk'oud eeperdue. te La ou celui qui a disparu des affaires aux cadis, non et dont du r'ab la trace est

ee En

connaissance

te spcialement ee affaires du mefk'oud

appartint des la connaissance

[qui ne lui appartient pas exclu sivement, car, en ce qui concerne le mefk'oud], certes, ee sa femme (fa-inna [lorsqu'il s'agit d'azaoudjatahou) ce liments ou de droits dotaux], peut s'adresser indifee remment ce Perron, au cadi, ou l'ouli, vol. ou l'ouli-el-ma. 3, p. 80.) [A part cette exception, de toutes les affaires du mefk'oud (Voir le cadi comme

ce seul connat ce de celles

du r'ab].

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

455

ce Nous et de

faisons remarquer l'absent (amr-el-r'ab)

tt l'absent (el-r'ab), ce tible de recevoir

que Khalil a dit : l'affaire et non pas simplement parce que l'absent n'est pas suscepune dcision sur le seul fait de son

ce absence, et que le juge ne peut statuer que sur des ince trets mis en jeu par suite de l'absence. (1)
6 7

ce En ce qui touche la parent [et les ce qu'elle confre], et en ce qui touche ce les droits de succession qu'il confre les cadis seuls ont le ce l'affranchi], ce [en cas de

droits d'hrdit le patronage [et sur les biens de droit de dcider

si un tel est bien le parent contestation] ce d'un tel [et si en cette qualit, il a un droit hrdice taire sur les biens du dfunt], ou si un tel a un droit ce de patronage, [et par suite un droit de succession] un tel [son affranchi dfunt].
8

sur

ce qui touche les peines dtermines par le ce Koran ou la doctrine ne [peines que le magistrat cepeut ni augmenter ni diminuer, et dont le souverain ce ne peut faire grce], s'il s'agit d'un individu de
(I) De la traduction de M. Perron il semble rsulter que lorsqu'il s'agit de l'abla femme sent (r'ab) et non de l'individu dont on a perdu la trace (mefk'oud), Or, Kharchi dit le contraire, et n'adpeut s'adresser Vouli ou l'ouli-el-ma. la femme de s'adresser un autre qu'au cadi que lorsqu'il s'agit D'un autre ct, d'aprs sa traduction, le cadi serait charg de du mefk'oud statuer sur le fait de l'absence, ce qui constitue une autre erreur, car nous avons met le droit vu que le cadi statue sur les affaires de l'absent et non sur le fait l'absent, fait qui no peut tre l'objet d'une dcision juridique qu'autant intrts sont, mis en jeu par suite de l'absence. La diffrence! que la doctrine a tablie entre le r'ab et le mefk'oud, seul de que des pour les

ce En

156

EXAMEN

CRITIQUE

ce condition

libre, le cadi seul a le droit de les lui faire s'il ce appliquer; esclave, son s'agit d'un individu ce matre les lui faire autorit] peut [de sa propre ce appliquer, lorsque l'infraction qui y donne lieu est ce la connaissance de tmoins autres que le matre [et ce lorsque pas t commise contre le ce matre, car ce dernier ne saurait tre juge ni tmoin ce dans sa propre cause] ; mais il faut que l'esclave ince fracteur, homme ou femme, ne soit point uni un ce conjoint possd par un autre individu que ce matre, ce [parce qu'alors le matre de l'esclave non infracteur a ce intrt ce que le conjoint de son esclave ne soit pas ce puni par un autre intermdiaire que celui du magisee trat, pour empcher l'arbitraire, ou des excs dont les ce consquences rejailliraient moralement sur la sant ce de l'esclave non infracteur, et par suite en diminueee raient la valeur ou en causeraient
9 to

l'infraction

n'a

la perte].

ce En ce qui touche l'application de la peine du talion ce pour cause d'homicide volontaire (el-k'isas finnefs), ce et les biens de l'orphelin dpourvu de pre tuteur ce lgal ou de tuteur testamentaire, ces matires font ce partie de celles dont la connaissance appartient spspciales du cadi, est sage et dans l'intrt des justiciables. En effet, s'il s'agit du r'ab, sa rsidence est connue, le cadi peut le faire mander, ou donner commission rogatoire son collgue du lieu de la rsidence du r'ab d'interroger ce dernier ; et dans ce cas, charger d'autres individus que les cadis du soin de attributions sur les diffrends des parties, c'et t jeter la perturbation dans l'administration de la justice, en y laissant s'immiscer des personnes qui n'ont pas la capacomme il peut tre cit spciale voulue. Mais lorsqu'il s'agit du mefk'oud, la doctrine a laiss aux intresss la faurgent ou indispensable de le dcouvrir, statuer ou l'ouli-el-ma, cult de s'adresser tant au cadi qu'l'ouli parce qu'au moyen des trois, on est plus sur d'arriver une dcouverte qu'au moyen du cadi seul.

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

157

ee cialement

ce ces mots aurait ce dire : affaires de l'orphelin, parce que cette dernire ce expression se serait rapporte la personne de l'orephelin, pour la dclarer incapable ou capable, et ses ce biens, pour vendre, partager, etc.; [mais il est certain ce que l'intention de Khalil a t de faire allusion tant ce la personne qu'aux biens de l'orphehn dpourvu de ce pre tuteur lgal ou de tuteur testamentaire]. ce D'un autre ct, Khalil a employ d'une manire te vague ces expressions : peines dtermines, peines ce rsultant de la loi du talion, biens de l'orphelin, ce parce que les sujets qu'embrassent ces matires sont ee nombreux [et qu'en en spcifiant quelques-uns, on ce aurait pu croire, ce qui n'est pas, que la concc naissance ce qu'aux cc tion des autres tait commune tant aux cadis individus non cadis]. nous avons cru devoir restreindre

aux cadis. Khalil, : biens de l'orphelin,

au lieu

d'employer mieux fait de

ce Toutefois,

du mot k'isas (peines en gnral ce loi du talion) au cas seulement de l'application, de ce cette loi pour cause d'homicide volontaire (el-k'isas ce finnfs). [C'est--dire, selon nous, que les cadis seuls ce ont le droit d'appliquer la peine du talion pour cause ce d'homicide volontaire, et que pour toute autre cause, ce le droit d'appliquer la loi du talion est commun tant ce aux cadis qu'aux particuliers choisis par les parties]. ce Notre interprtation en cela a t fonde sur 1l'opinion ce de certains commentateurs de Khalil qui [aprs avoir eeparl du k'isas finnfs comme rentrant dans les attrispciales du cadi], disent : quant aux athraf ce il en sera question sous ee passage de Khalil : la ee dcision d'un autre que le cadi est valable, si elle est eebutions ce conforme la loi, mais celui qui l'a rendue doit subir

l'acceprsultant de la

158

EXAMEN

CRITIQUE

ce une punition pour exercice illgal de la magistraee ture. [Ce qui semblerait indiquer, d'aprs ces corne mentateurs, que le passage qui vient d'tre cit ne des membres du qu'aux athraf (mutilations ee corps ou des jointures des membres ou blessures dnuee dantes), et que par consquent Khalil aurait refus ce d'autres de la loi du talion, qu'aux cadis l'application ce pour cause d'homicide volontaire, quand mme cette ee application serait juste et lgale]. Mais htons-nous ce d'ajouter admet un examen, que notre interprtation ce car le passage en question constitue une disposition ce gnrale qui parat devoir s'appliquer non-seulement ce aux athraf [mais encore aux autres matires indiques ce par Khalil]. (1) ceLes matires que nous venons ce rentrent dans les attributions ce s'applique

ce part les exceptions que nous ce que ces matires sont graves, qu'elles se rattachent ce des droits divins et humains, et qu'elles concernent ce des individus natre ou des absents [sans dfenseurs ce ni reprsentants]. ceEnfin quelques ce d'actes

de passer en revue spciales des cadis [ avons signales], parce

auteurs,

judiciaires, ce indiqus comme rentrant dans les attributions spciales ce des cadis [la solution des difficults relatives] : 1 au ce divorce, 2 l'anathme pour cause d'adultre, 3 d'un esclave ; mais leur opinion ce cet gard est faible, parce qu'il est admis que les parce ticuliers choisis par les parties peuvent, aussi bien que ce l'affranchissement

qui ont donn des formules aux dix cas ci-dessus ajoutent

(1) En effet, d'aprs Derdiri, la dcision d'un arbitre, au sujet de l'application de la loi du talion, pour cause d'homicide volontaire, doit tre excute, mais celui qui l'a rendue subit une punition pour exercice illgal de la magistrature.

CONTINUATION

DES

PARTICULARITES

159

ce les

cadis, statuer ce trois cas. Khalil, aux

sur

les difficults

relatives

ces

en spcifiant les matires qui sont rserves cadis, admet implicitement que les matires non

indiques peuvent tre juges par des arbitres choisis Mais il rsulte de ce que nous venons par les parties. de voir ce point important pour notre administration, que le ministre des cadis, mme pour les matires spcifies, n'est pas rigoureusement obligatoire, puisqu'un arbitre peut les trancher et que sa dcision est excutoire du moment quelle est conforme au droit et l'quit ; cet arbitre subit une punition seulement pour s'tre immisc dans les fonctions de la magistrature. Par confranais squent les tribunaux substitus aux cadis, sans qu'il position Koran, pnale dicte par peuvent tre lgalement la disy ait infraction la doctrine et non par le que les

parce que cette disposition ne concerne et ne fait pas partie de celles 'qui se rattaparticuliers et au culte musulchent essentiellement la religion man.

SECTION
De l'interdiction partielle malade et de tout autre

de l'individu dangereusement individu en danger de mort.

Au vol.

4, p. 82, 83, 84 et 85, on lit :

L'interdiction frappe les actes civils [c'est--dire prive de leur validit les actes civils] do l'individu atteint do maladie juge, par l'art mdical, comme entranant d'ordinaire une mort assez prompte [ou comme tant directement mortelle] : la phthisic d clare, les violentes coliques d'entrailles [volvulus, invagination

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EXAMEN CRITIQUE

intestinale, hernie trangle], le point de ct [ou la pleursie et le pneumonie, la dyssenterie ou le flux de sang], les fivres graves [aigus continues, inflammatoires, adynamiques. ataxiques, etc... La premire fivre qui descendit sur terre chut au lion, lorsque No l'et transport dans l'arche ; les habitants de l'arche eurent peur du lion, et alors Dieu lui envoya la fivre] (1). La grossesse arrive au septime mois [ne ft-ce que depuis un jour ot d'aprs le simple aveu de la femme elle-mme] met aussi les actes de la femme hors de la validit lgale. Sont de mme {privs de toute validit] les actes ou faits civils, du meurtrier [convaincu de meurtre, soit par preuves, soit par aveu direct, et] mis en pri son [ou au cachot; mais, tant que le crime n'est pas prouv, l'accus conserve son droit do libre dcision dans ses actes et faits civils] ; de l'individu [par exemple convaincu de vol, et] qui a t mutil [c'est--dire qui, rcemment, a eu la main coupe, ou le pied coup], et s'il y a lieu de craindre que la mutilation n'amne la mort ; de l'individu prsent et combattant dans les rangs de l'arme en bataille [et quand mme il n'a pas encore reu de blessure ; il en serait autrement si cet individu tait dans les troupes places en rserve, afin do venir au secours de ceux qui plieraient devant l'ennemi, ou tait dans les troupes d'observation afin de retenir et ramener au combat les musulmans qui fuieraient, ou tait dans les troupes on exploration afin d'em pcher d'ouvrir la bataille avant que l'ennemi ne ft rellement t prsent ; de ceux qui sont au milieu d'une grande pidmie qui dj aurait emport le tiers ou la moiti d'une population]. Il n'en est plus ainsi [c'est--dire que les actes ou les volonts d'un individu gardent toute leur valeur, et que l'interdiction ne frappe jamais ces actes ou volonts], lorsque l'individu [au mo ment o il a agi ou s'est prononc] avait [une maladie lgre, ou qui n'entrane pas ordinairement la mort, lorsqu'il avait], par exemple, la gale [ou l'ophthalmie, ou une fivre intermittente, tierce ou quarte, le baras' ou vitiligo, ou la lpre] ; ou tait voyager sur mer [ou sur un fleuve], et quand mme l'individu [au moment o il se pronona, ou fit tel acte civil] et t au

(1) Ceconte intressant,sur l'origine dela fivre, n'est pas deKhalil et n'avait pas besoind'tre rapport,pour l'intelligencedu texte.

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

161

milieu de l'pouvante et des horreurs d'une tempte [ou d'un danger imminent]. L'interdiction [ou invalidit lgale] n'atteint point les actes [ou les injonctions d'un individu dangereusement malade], lorsque le fait concerne les soins et dpenses de l'individu, le traitement de la maladie, ou bien est un fait d'change intress [tel qu'une vente, ou un achat, ou un arrangement do socit pour desplancetations et des travaux de petite culture, ou une socit enpartici pation, ou toute transaction relative un avantage pcuniaire, et lorsqu'il n'y a pas de connivence frauduleuse ; mais y a-t-il eu connivence avec un individu non hritier, ce dont ont t frustrs les succcssiblcs sera repris sur le tiers disponible de l'hritage, si le malade meurt ; s'il ne meurt pas, la cession faite par con nivence est annule, moins que les hritiers n'abandonnent la cession celui qui elle a t faite, et alors elle est considre comme un don de leur part. Le mariage, le divorce, la concilia tion en cas d'amende recevoir pour outrage, rentrent dans les cas que la loi frappe d'invalidit, lorsqu'ils sont accomplis par un individu atteint de maladie grave ot dangereuse]. Lorsqu'il a [pondant sa maladie] assign quelqu'un une largesse, un bien fait [par exemple lorsqu'il a affranchi un esclave, ou fait une au mne, ou ordonn l'immobilisation de telle proprit], on diffre l'excution [de ces ordres ou volonts], afin d'y satisfaire sur le tiers [qui, do la succession, puisse seul tre affect, aprs la mort, ces destinations bnvoles ; on n'y consacre que ce tiers, qu'il suffise ou non] ; si l'individu gurit, tout [ce dont il a ainsi dispos] doit tre appliqu la destination [indique, pourvu toutefois que les biens de l'individu ne soient pas des proprits stables, invariables] ; si, au contraire, les biens consistent en proprits immeubles, invariables [inaltrables, en proprits foncires, en une maison, un plant de dattiers, etc.], on ne diffre pas [l'excu tion des ordres ou volonts du malade ; on consacre y satisfaire immdiatement, le tiers de ses biens, quantit au del de laquelle l'individu ne peut disposer de rien]. (1)

en caractres italiques de la (1) J'appelle l'attention du lecteur sur les passages traduction que je viens de citer, afin qu'il les compare avec la traduction que je donnerai plus loin.

162

EXAMEN

CRITIQUE

1 Il rsulte dividu positivement atteint d'une maladie de cette traduction que l'in-

juge par l'art mdical, comme tant ordinairement mortelle, que la femme qui est arrive au septime mois de sa grossesse, que le meurtrier arrt, pour tre mis mort, que l'individu qui a t mutil, que celui qui combat en prsence de l'ennemi, sont incapables des actes de la vie de leur valicivile, et que l'interdiction prive dit les actes civils de ces personnes. Or, il n'en est rien : elles ne sont prives que de la facult de disposer, par donations, (*) de plus du tiers de ce qui veut dire que ces individus, en les supposant majeurs, ont la capacit voulue pour disposer de tous leurs biens, titre onreux, et que s'ils n'taient dont partielle pas placs sous le coup de l'interdiction de disposer, par donations, parle Khalil, ils pourraient tous leurs biens.
2

leurs biens;

individu, quel que soit son crime, arrt pour tre mis mort. M. Perron laisse en outre penser que le meurtrier qui a pay le prix du sang est galement interdit. Or, il n'en est rien : ce meurtrier, qui a rachet sa peine, ; car il faut bien remarquer chappe l'interdiction que ce n'est qu'en raison de ce qu'un individu est expos une mort certaine ou un grand danger de mort, pour meurtre ou autre crime, ou pour tout autre cause, que la doctrine l'a assimil au testateur, ou celui qui, stipulant

comme que le meurtrier, diction, M. Perron laisse penser que tout qui a encouru la peine de mort n'est pas u'en est rien : Khalil a voulu parler de En ne citant

frapp d'interautre criminel interdit. tout Or, il

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

163

pour le temps o il n'existera plus, ne peut disposer, titre gratuit, que du tiers de ses biens.
3

Quant ce passage : ce mais y a-t-il connivence avec ce un individu non hritier, ce dont ont t frustrs les ce successibles sera repris sur le tiers disponible de l'hrite tage, si le malade meurt ; s'il ne meurt pas, la cession ce faite par connivence est annule, on n'y comprend rien. En effet, il parat extraordinaire qu'on autorise les reprendre sur le tiers disponible, ce dont ils ont t privs, et qu'on laisse en paix l'individu non hritier avec lequel il y a eu connivence, parce que c'est plutt son encontre que sur le tiers disponible, chose devrait tre reprise. D'un que la successibles

autre ct, M. Perron, en disant que si le malade ne meurt pas, la cession faite par connivence est annule, a commis une erreur grave, parce que si le malade ne pas (c'est--dire s'il gurit de la maladie qui donla cession qu'il a faite par nait lieu son interdiction), connivence devient valide, sans qu'il soit besoin que les cette cession celui qui elle a hritiers abandonnent meurt t faite. 4 Ce passage : celorsqu'il a, pendant sa maladie, assiec gn quelqu'un une largesse, un bienfait, par exemee pie lorsqu'il a affranchi un esclave, ou fait une auce mne, ou ordonn l'immobilisation ce on diffre l'excution de telle proprit, de ces ordres ou volonts, afin

sur le tiers qui, de la succession, puisse ce seul tre affect, aprs la mort, ces destinations bcc nvoles ; ce passage, disons-nous, droute le lecce d'y satisfaire teur. En effet, lorsqu'il a vu que l'interdiction frappe

164

EXAMEN

CRITIQUE

les actes civils, c'est--dire prive de leur validit les actes civils du malade, il est se demander comment, aussi aprs avoir frapp ce malade d'une interdiction complte, largesse, il a pu avoir encore un bienfait ! 5 tout ce De cet autre passage : ce si l'individu gurit, ce dont il a dispos doit tre appliqu la destination ce indique, pourvu toutefois que les biens de l'individu ce ne soient pas des proprits stables, invariables de cet autre passage, disons-nous, on conclut naturellement que la donation proprits stables, Or, il n'en est rien, car si l'individu est excutoire pour tout ce qu'elle ne doit pas avoir d'effet sur les ou sur les immeubles. invariables, gurit, sa donation la facult de faire une

meubles comprend, ou immeubles, quand mme elle excderait le tiers disponible, tiers auquel la donation n'tait restreinte que pour cause de maladie, restriction qui devient sans effet, par suite de la gurison du donateur.

Afin que le lecteur puisse apprcier sa juste valeur la traduction de M. Perron, je vais donner la traduction du texte de Khalil et du commentaire Texte I ce L'individu atteint d'une maladie juge, par l'art de mort, de Kharchi.

mdical, comme offrant est frapp d'interdiction

beaucoup [pour

de danger

de plus du tiers de ses biens].

disposer,

par donation,

Commentaire 'ce Khalil parle de l'interdiction du malade, immdia-

CONTINUATION

DES PARTICULARITES

165

tement

aprs celle

de l'esclave,

analogie entr'elles, qu' l'gard tion est tablie au profit de son matre, et qu' l'gard du malade, elle est tablie au profit de ses hritiers. ce Le sens est que l'interdiction devient obligatoire de atteint d'une maplein droit, rencontre de l'individu ladie juge, d'aprs l'art mdical, comme offrant beau de l'individu atteint, coup de danger de mort, par exemple, d'une des maladies que Khalil dcrit plus loin ; n'atteint pas les actes relatifs aux que cette interdiction dpenses de son entretien et de son traitement, ni ceux relatifs des changes mobiliers ou immobiliers (s), mais n'atteint que ses libralits par donations, en tant qu'elles excdent le tiers de ses biens (s), et ne les atteint que dans l'intrt de ses hritiers : (d'o la consquence que ces derniers peuvent seuls se prvaloir de l'interdiction juge, par l'art comme offrant beaucoup de danger de mort, mdical, Khalil a voulu parler d'une maladie laquelle l'individu sans que cela n'ait rien d'tonnant pour personne, quand mme les mdecins n'auraient pas dclar que la prsomption de mort dt l'emporter sur la prsomption de gurison. Cette interprtation est peut succomber, l'opinion de Mazari (qui est de cet avis du malade, que, pour qu'il y ait lieu l'interdiction les mdecins doivent dclarer que la prsomption de contraire mort l'emporte sur la prsomption de gurison). Quoique semble donner le sens apparent des termes de Khalil raison Mazari, nous disons que l'opinion nous semble faible. ce Par ces mmes excepter les mots : atteint, affections de ce. dernier a voulu la vie, s'en prvaloir). ce Par ces mots : atteint d'une maladie ou renoncer

parce qu'il de l'esclave,

y a cette, l'interdic-

etc., Khalil pour

peu dangereuses

166

EXAMEN

CRITIQUE

de dents, l'ophthalmie, et autres qui n'ont pas de gravit, auxquelles un individu peut succomber, ce qui passerait alors, aux yeux du vulgaire, comme tonnant.
Texte

comme

les maux

II Par exemple, [est frapp d'interdiction, comme nous venons de le dire], l'individu atteint de phthisie, de d'une fivre aigu. [Par violentes coliques d'entrailles, analogie, en raison du pril qu'elles courent, sont gadans les mmes condilement frapps d'interdiction, 1 la femme qui a termin le sixime mois de sa arrt pour tre mis mort grossesse, 2 l'individu condamn la mutilation 3 l'individu [mais (Uk'atline), est l'approche de subir son supseulement lorsqu'il tions] plice], et en tant qu'il est craindre que la mutilation 4 enfin, le combattant sa mort, dans les n'entrane rangs de l'arme en bataille. Commentaire indiques dans ce texte, par le seul fait qu'elles sont reconnues, mettent en tat d'interdiction [pour disposer de plus du tiers de leurs biens, titre de donation], les personnes qui en sont atteintes. ce Sont assimils au malade frapp d'interdiction : ce Les maladies

1 La femme qui a termin le sixime mois de sa grossesse et est entre dans le septime mois, ne serait-ce que d'un jour : cet gard, elle est crue sur sa dclaration, sans que les sages-femmes puissent tre consultes; (4) 2 Celui qui est arrt [pour tre mis mort], cause [par exemple] d'un meurtre lui imput, tabli par des ou par sa dclaration. Mais l'inclipreuves irrcusables,

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

167

vidu

d'un crime quelconque [sous prvention entranant la peine de mort] chappe l'interdiction, tant que l'accusation n'est pas tablie ; (5) 3 Le voleur ou autre criminel condamn la mutilaarrt tion, mais seulement est l'approche de subir et en tant qu'il y a lieu de craindre que la n'entrane la mort ; (6) lorsqu'il

sa peine, mutilation

4 Celui qui assiste comme combattant, dans les rangs de l'arme en bataille, et non celui qui fait partie de la rserve charge de venir au secours de ceux qui ni celui devant l'ennemi, plient qui fait partie du corps de repoussement (corps charg de faire retourner leurs places ceux qui font dfection
Texte

devant l'ennemi).

III celui qui pas frapps d'interdiction] est atteint [d'une maladie peu dangereuse] de la gale, par exemple ; ni celui qui voyage sur mer, quand mme de sa donation], assailli par une il serait, [au moment tempte [qui troublerait sa raison]. Commentaire : ni celui qui est atteint d'une maladie lgre [qui n'est pas ordinairement mortelle], comme de la gale, de la fivre quarte, de la lpre, ni celui qui voyage sur mer, ou sur un fleuve, quand mme il au moment de sa disposition, une tempte surviendrait, ni celui raison sa de troubler ; qui serait capable expos un danger identique. ce C'est--dire ec Par ces mots : ceni celui qui voyage sur mer , il ce [Mais ne sont

168

EXAMEN

CRITIQUE

faut entendre d'eau

celui qui se trouve sur une grande tendue quelconque, profonde, d'aprs quelques auteurs, plus forte raison, que celui qui se tendue d'eau peu profonde,

(ce qui implique, trouve sur une

grande n'est pas interdit). Et par houl, il faut entendre la frayeur la tempte [et qui pourrait altrer la raison qu'inspire du donateur].
Texte

IV ce [Les personnes qui se trouvent dans l'un des cas ne sont frappes d'interdiction] sus-indiqus que pour ce qui n'est pas relatif aux dpenses de leur entretien et et de leur traitement, que pour ce qui n'est pas relatif aux contrats d'change, [de vente et d'acquisition] mobiliers interdit nation, ou immobiliers, (c'est--dire que la loi ne leur que le droit de disposer gratuitement, par dode plus du tiers de leurs biens). Commentaire atteint d'une maladie que l'individu juge dangereuse par l'art mdical [ou qui se trouve dans l'un des autres cas prvus] n'est interdit que pour ce qui n'est pas relatif aux dpenses de son entretien un contrat et de son traitement de d'change, signifie vente ou d'acquisition : [ce qui veut dire en rsum qu' l'exception de la donation de plus du tiers do ses biens], est capable de passer tous les contrats titre onreux, qui ont pour rsultat d'accrotre son patrimoine [ou mme seulement de le conserver, car, en cet individu le conservant, il ne fait pas une libralit, de bonne administration]. mais un acte ce Cela

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

169

titre onreux, que ces contrats de qui lui sont permis, ne dguisent pas une libralit la libralit ainsi plus du tiers de ses biens ; autrement, dguise serait rduite au tiers de ses biens, si le donateur venait mourir sous le coup de son interdiction. Il y a plus, c'est mme franchement si le donateur l'avait que la donation avoue], serait ainsi dguise, [ou entirement nulle,

ce Toutefois

il faut

stipule au profit d'un de ses hrivenait mourir sous le coup tiers, et si lui, donateur, de son interdiction, parce qu'alors, cette donation serait assimile un testament, on ne peut rien stipuler

et qu'en matire de testament, au profit d'un hritier, [parce que sa part est dj dtermine par la loi, et que nul ne peut droger la loi qui rgle les parts des success'bles, d'aprs cette tradition du ProphLe : la ouas'iyata : il n'y a pas de disposition testamentaire possible au profit d'un hritier]. ce Mais la donation, dguise ou franchement avoue, serait valable, si les cohritiers du donataire venaient la ratifier, elle serait considre non parce qu'alors, comme un directement mais comme une donation faite testament, et le donapar un hritier son cohritier, li-oudrits

taire pourrait prendre possession immdiate de la chose. dguise ou non, faite au profit d'un (Et la donation, valable, pour tout ce qu'elle toujours comporte, tiers ou plus du tiers, si le donateur venait et, sortir de son interdiction ; il en serait de mme de la tranger, faite au profit d'un la cessation- de l'interdiction, donation hritier, car, par le fait de la donation devient pure serait

et cesse d'tre assimile au testament.) et irrvocable, ce Pour savoir s'il y a eu donation dguise, et par a t avantag de plus d'un consquent si l'acqureur tiers des biens du vendeur, on estime la chose au jour

170

EXAMEN

CRITIQUE

du contrat, et non au jour de la dcision, et non au jour o cette chose [en la supposant indivise] pourrait tre vendue aux enchres publiques. ce Par ces mots : ce ce qui n'est pas relatif aux contrats d'change l'auteur a voulu exclure le mariage (ce qui prouve, en passant, que le mariage n'est pas une ou publivente, comme l'ont crit certains compilateurs le divorce et la consentement mutuel, cistes), par transaction la suite d'un crime emportant, contre son auteur, la peine du talion : ces actes sont dfendus celui qui se trouve frapp d'interdiction, de mme que les libralits [excdant le tiers de ses biens], (y) Texte V interdit est permis l'individu dont nous nous occupons, de faire du tiers de ses biens donation [qu'il ] est suspendue dans son excution, moins des qu'elle ne s'applique des biens srs, c'est--dire s'eximmeubles. Si le donateur meurt, sa libralit trait du tiers [de ses biens]. S'il ne meurt pas, elle est excutoire. Commentaire seulement 1 que si l'individu qui se trouve signifie atteint d'une maladie dangereuse, [ou plac sous une a disdes causes d'interdiction que nous connaissons], de quoi que ce soit de son bien, en pos gratuitement affranchissement d'un esclave, ou en aumne, ou en conest stitution de habous, alors, l'effet de sa libralit sa mort, poque laquelle on jusqu'aprs si cette libralit excde ou n'excde pas le sur lequel elle est alors prleve ; et tiers disponible, suspendue estime (g) ce Cela ee La

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

171

cela signifie 2 que si le mme individu ne meurt pas de la maladie qui donnait lieu son interdiction, (c'est--dire que s'il en gurit, ou que si la cause de l'interdiction cesse son gard), alors, sa libralit devient excutoire pour tout ce qu'elle comporte, [tiers ou plus du tiers, qu'il s'agisse de meubles ou d'immeubles]. ceMais il faut bien remarquer que la suspension de l'effet de la libralit, dans le premier cas ci-dessus lieu qu'autant que le donateur a dispos de srs, c'est--dire de meubles, [et qu'il n'a pas meubles la charge d'un immeuble']. ce Si au contraire le donateur a dispos de prvu, n'a biens non affect ces biens im-

en disant : je donne une meubles, [soit directement, telle maison, soit par imputation de la valeur d'une chose mobilire sur le prix d'un immeuble, en disant : mon esclave, et sa valeur sera affecte tel j'affranchis alors, ce qu'il a retranch ou ce dont il a immeuble], dispos de ses biens immeubles, soit par affranchissement, soit par aumnes, soit par d'autres libralits analogues, n'est nullement [quand mme le donateur suspendu dans son excution, serait encore sous le coup de

son interdiction] : loin d'tre suspendue dans son excuest excutoire de suite, sur le tiers tion, la donation disponible. Avertissement ce Les libralits de Kharchi au lecteur

par donations entre-vifs dont il vient d'tre parl, au sujet de la distinction entre les meubles et les immeubles, ne doivent pas tre confondues avec les iBicvRitss par testament, [confusion que l'on pourrait faire, par suite de ce que nous avons dit l'gard des meubles, sur lesquels l'effet de la donation ne se produit qu'aprs la mort du donateur, tant qu'il reste

172

EXAMEN

CRITIQUE

En effet, un sous le de son interdiction]. plac coup testament, [qu'il comprenne des meubles] ou mme des n'a pas besoin d'tre suspendu dans son immeubles, excution immdiate, [parce qu'il est de la nature mme du testament de n'avoir son effet qu'aprs la mort du

et parce que ce dernier peut toujours le rvotestateur], quer; tandis que la donation une fois accepte est irrvocable, [qu'elle ait t faite en tat de sant ou en tat de maladie dangereuse : seulement, dans ce dernier cas, au tiers disponible; mais provisoire.nent a cess, elle est excuquand la cause de l'interdiction toire pour tout ce qu'elle comporte], ainsi que l'indique cette expression de Khalil : oua illa madha, qui signifie ne peut plus rvoquer sa libralit, que le donateur parce que, par le fait de la donation, il a entendu retrancher immdiatement la chose donde son patrimoine ne, et qu'il testament, ment, s'il succombe n'a pas entendu, comme en matire de ne s'en dessaisir qu'aprs sa mort : seuleelle est rduite

sous le coup de son interdiction, [lorsqu'il a dispos de plus du tiers] sa donation est rduite au tiers, comme en matire de testament. ()

des maintenant de donner la traduction Essayons rie textes runis de Khalil, d'aprs le commentaire Kharchi, afin que le lecteur puisse mieux la saisir et la comparer avec celle de M. Perron. 'Traduction I L'individu cal, comme d'une maladie juge, par l'art mdiun grand danger de mort, ne prsentant atteint se dpouiller actuellement et irr-

peut, s'il est majeur,

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

f73

vocablement que jusqu'

de ses biens par acte de donation entre-vifs, concurrence du tiers de la valeur de son pa-

valeur qui ne peut tre calcule que sur les trimoine, immeubles seulement, tant que le donateur vit. Au nombre des maladies considres comme prsentant un grand danger de mort, et comme ne permettant de l'une d'elles de disposer, pas celui qui est atteint par donation, de plus du tiers de ses biens, la doctrine 2 les violentes indique 1 la phthisie, coliques d'en3 la fivre aigu. Mais cette indication n'est pas et n'empche limitative, pas celui qui est atteint d'une autre maladie juge comme dangereuse, d'tre priv de trailles, la mme facult de disposer biens, titre de donation, n'auraient pas dclar, son gard, que la prsomption de mort dt l'emporter sur la prsomption de gurison. II Sont assimils vant entraner t de disposer, biens: 1 La femme l'individu atteint d'une maladie poude la faculde leurs de plus du tiers de ses quand mme les mdecins

sa mort, et par suite, privs en donations, de plus du tiers

qui est dans le septime, mois de sa grossesse, mais en tant que cette femme n'est pas ou n'est plus en puissance de mari, car la femme qui est en puissance de mari, qu'elle soit enceinte ou non, qu'elle soit malade ou non, ne peut jamais disposer de plus du tiers de son bien, soit par donation entre-vifs, soit par testament; 2 L'individu arrt lorsque l'inculpaconque emportant ou par tion est tablie par des preuves irrcusables, son aveu, ou a t sanctionne Mais par un jugement. sous l'inculpation la peine de mort, d'un crime quel-

174

EXAMEN

CRITIQUE

chappe toute interdiction, tant que la prvention n'a pas t tablie ; 3 Le criminel condamn l'ablation d'une main ou d'un pied, mais seulement lorsqu'il est l'approche de subir son supplice, et en tant que les mdecins ont dclar qu'il courait un danger de mort ; 4 Celui qui combat dans les rangs de l'arme, et non celui qui fait partie d'une rserve, ni celui qui fait partie d'un corps charg de faire retourner leurs places les soldats qui font dfection devant l'ennemi. III Il suit de ce qui prcde que l'individu qui est atteint d'une maladie non prsume mortelle, comme de la gale, par exemple, et que l'individu qui ne court pas un danger imminent de mort, par exemple, celui qui, voyageant sur mer, est assailli par une horrible tempte, au moment de sa donation (car tous ceux qui essuient une tempte ou font naufrage ne prissent pas), il suit, dis-je, de ce qui prcde, que ces individus chappent l'interdiction. IV En interdisant aux individus qui se trouvent dans l'un des cas sus-indiqus, la facult de disposer, par donations, de plus du tiers de leurs biens, nous admettons implicitement qu'ils ont le droit, plein et entier, de contracter titre purement onreux : ainsi, stipuler pour des dpenses d'entretien ou de traitement, changer, vendre, acheter, tout cela constitue des contrats qui ne font pas partie des libralits. Mais si ces contrats titre purement onreux, qui ne leur sont pas interdits, dguisaient des libralits, ils

cet individu

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

175

du principe qui dfend sous l'application de plus du tiers; c'est--dire de disposer, par donation, qu'on estimerait la valeur de la chose vendue, au jour du avec le prix stipul, pour contrat, qu'on la comparerait savoir si la plus value excde le tiers disponible, et que tomberaient on rduirait la libralit ce tiers, et si elle l'excdait, que si elle ne l'excdait pas, le contrat serait maintenu. Il y a plus : c'est que la libralit ainsi dguise, et mme la libralit franchement avoue, seraient entirement nulles, du donateur, sous le coup de son interdiction, parce qu'elles seraient assimiles un testament, et qu'en matire de testament, il aux lois qui dterminent est dfendu de droger les parts des successibles. Mais le cohritier de l'hritier tir la libralit en donation avantag peut conver: il ne peut la ratifier comme nul ne saurait cet si elles taient faites au profit d'un et si le donateur venait mourir hritier

car un acte radicalement testament, revivre sous la mme forme. Toutefois, la doctrine (car

la loi est silencieuse

celui qui se trouve dans gard) prohibe entirement, l'un des cas sus-indiqus, le droit de contracter mariage, de divorcer mutuel, et de composer par consentement sur un crime dont il a t victime, parce que cela constitue des contrats dsintresss, quoi qu'ils procurent un l'une des parties, avantage ou une indemnit serait immoral de les apprcier pcuniairement, rapport de la quotit disponible. V Quoi qu'il soit de la nature d'une donation d'tre exla doctrine, en raison des circutoire immdiatement, sont faites les dans lesquelles constances particulires et qu'il sous le

176

EXAMEN

CRITIQUE

libralits

nous nous occupons ici, libralits qui tiennent de la nature des donations, mais qui participent la doctrine, un peu de la nature des testaments, a fait des distinctions. disons-nous, Ainsi, 1 le donateur vient-il sortir de son interdiction partielle ? sa donation est excutoire pour tout ce tiers ou plus du tiers, meubles ou qu'elle comporte, immeubles, qu'elle ait t faite au profit ou au profit d'un hritier. d'un tranger, pas cess,

dont

2 Tant que la cause de l'interdiction n'a la libralit est toujours restreinte au tiers Si elle des meubles, elle est comprend comme en matire de testament, jusqu'aprs donateur,

disponible. suspendue, la mort du

pour n'avoir d'effet alors que sur le tiers dis Si au contraire, elle ponible. s'applique des immeusoit indirectement, elle est excubles, soit directement, toire de suite, jusqu' concurrence du tiers disponible. la donation, pour tre excutoire (Mais cl'aprs Derdiri, de suite, doit comprendre un immeuble, ce qui exclut d'un immeuble au paiement d'une donation l'affectation mobilire.) Pour savoir si la libralit immobilire excde le tiers

on estime les immeubles au seulement, disponible, si le donateur existe, sans avoir jour de la donation, gard aux meubles, moins qu'il ne s'agisse, d'aprs auquel cas on estime cette bilire, pour connatre si elle absorbe ou n'absorbe le tiers disponible de la valeur des immeubles. Aprs la mort immeubles font du d'une Kharchi, d'un immeuble, chose mobilire mise la charge chose mopas

les biens meubles et donateur, de la masse estimative, sur partie mobilires dont l'effet

laquelle on prlve les libralits avait t suspendu jusque-l.

CONTINUATION

DES

PARTICULARITS

4'77

Voil (et pourquoi ne le dirais-je pas, sans tre tax de vanit, du moment que M. Perron a t si tranchant l'gard des orientalistes franais et trangers), voil, dis-je, de quelle manire M. Perron aurait d traduire. En supposant que je me sois tromp, ce qui n'est pas impossible, mais ce qui est peu probable, j'aurais toujours, sur lui, l'avantage de m'tre mis tromp clairement. De cette manire, il aurait

Nos administrateurs, mme s'attirer de lgifrer de cause, et de et la reconnaissance des Arabes ; franais, en connaissance

la sympathie

Le magistrat mme d'appliquer

la loi avec justesse; Les publicistes,

mme de bien apprcier la lgislation musulmane, pour ne pas la faire passer comme immorale et comme mme de fanatisme et de ; empreinte superstition d'affirmer que cette lgislation n'est pas anti-civilisatrice, et que ceux qui la pratiquent notre code civil. sont aptes tre rgis par

12

178

EXAMEN

CRITIQUE

SOTES
DE LA SECTION 4, CHAPITRE i.

Note 11 y a cette diffrence donation est un entre

4, p.

462. et le testament, que la actuelle-

la donation

acte par lequel le donateur se dpouille ment et irrvocablement de tout ou partie de ses biens, en laveur tandis du donataire qui l'accepte, est un acte que le testament par lequel le testateur dispose, pour le temps o il n'existera plus, du tiers de ses biens seulement, et qu'il peut toujours rvoquer.

Note S, p. tes. onreux ou intpas les actes purement resss de part et d'autre, comme une vente, une acquisition, parce les hritiers. que ces actes n'ont pas pour but de frustrer mot, Note S, p. L'homme US. En un n'atteint

malade, ou qui no se qui n'est pas dangereusement trouve pas dans un des autres cas d'interdiction prvus plus loin, disposer de tous ses biens, au profit de qui que peut, par donation, ce soit. qui se trouve dans les mmes condia la mme fade mari, tions, mais pas en puissance elle ne peut disposer, cult. Si elle est en puissance do mari, que du tiers do ses biens, parce qu'elle hrite de son par donation, mari, et vice versa, et que ia loi n'a pas voulu qu'elle rendit illuLa femme majeure, qui n'est libre, soire, l'gard de son mari, ce droit do succession. Si le mari disposer de tout son bien, c'est parce qu'il a peut, par donation, et que lo sort do l'pouse est dj toutes les charges du mariage, assur, en partie, par une dot. En peuvent ce qui jamais concerne excder ou qu'il dispositions lo tiers des biens s'agisse d'une les elles ne testamentaires, du testateur, qu'il s'agisse femme en puissance ou non

d'un homme,

CONTINUATION DES PARTICULARITS de mari.

ll9

Do plus, ces dispositions ne peuvent jamais tre faites au profit d'un ou de plusieurs l'exclusion des autres, hritiers, du Prophte : il n'y a pas de disposition d'aprs cette traduction au profit d'un hritier , car la part des hritiers tant fixe par la loi, le lgislateur n'a pas voulu qu'on y droget en accordant par des conventions particulires, par testament, titre de prciput ou hors quoique ce soit, un des hritiers, part. Note 4, p. 166. La cause do l'interdiction est fonde sur ce que l'accouchement la mort de la femme, ce qui assitestamentaire

et entraner peut tre laborieux mile alors sa donation au testament, tant seulement que dure la cause de l'interdiction : une fois que la femme est heureusement tout ce qu'elle comporte. qu'il s'agit ici d'une femme qui n'ei car la femme en puismari; pas ou n'est plus en puissance'de sance de mari, qu'elle soit ou non enceinte, ne peut jamais dispour poser par donation, de ses biens. de mme que par testament, de plus du tiers dlivre, sa donation subsiste Mais il faut bien remarquer

Note S, p. Khalil dit : celui qui dont est arrt

467. pour tre mis mort, sans qu'en pour ou peut

il est coupable, parce que ce n'est spcifier le crime raison de ce que cet individu est expos une mort certaine, n'importe quel crime, que la loi l'a assimil au testateur, celui qui, stipulant pour le temps o il n'existera plus, ne disposer

que du tiers de ses biens. si Kharchi parle du meurtrier, son cas est indicatif Maintenant, et non limitatif : le meurtrier n'est pas interdit parce qu'il est mais bien parce qu'il doit tre mis mort; et la preuve meurtrier, de celui que le crime do meurtre n'influe en rien sur l'interdiction atteint d'une maladie danqui en est coupable, c'est que l'individu gereuse, la femme enceinte de plus de six mois, le combattant dans les rangs de l'arme en bataille, sont galement interdits.

Note 6, p. 467. Mais seulement lorsqu'il que est l'approche de subir sa peine. celui qui n'est pas cette approche

D'o la consquence

180

EXAMEN CRITIQUE

n'est pas interdit, parce qu'il peut encore conserver son moral, pour disposer sainement, par donation, do tout ce qui lui appartient. L'approche s'entend du moment o l'excuteur vient s'emparer du patient. Note 7, p. 170. Ces actes sont totalement interdits celui qui se trouve dans l'un des cas sus-indiqus, parce qu'ils constituent des contrats dsintresss, quoi qu'ils procurent un avantage ou une indemnit l'une des parties, et qu'il serait immoral do les apprcier pcuniairement, au point de vue du tiers disponible. Note S, p. 470. Pour savoir si la donation excde le tiers disponible, on n'estime que les immeubles, tant que le donateur vit, et on n'a pas gard aux meubles, parce que lo donateur n'en est dessaisi qu'aprs sa gurison ou qu'aprs sa mort, et que jusque-l, leur valeur peut varier, ou ils peuvent tre perdus, dissips ou consomms. Mais si la donation comprend un meuble, un affranchissement d'esclave, par exemple, dont la valeur a t impute sur un immeuble, on estime d'abord la valeur de l'esclave, puis les immeubles. Si lo prix do l'esclave ne dpasse pas lo tiers de l'estimation des immeubles, il est dfinitivement affranchi ; si son prix dpasse le tiers de l'estimation des immeubles, il n'est affranchi quo jusqu' duo concurrence. Ainsi, supposons que la valeur de l'esclave soit de 300 dinars ; si les immeubles ne valent pas davantage, cet esclave ne sera affranchi que pour un tiers, reprsent demeurera esclave pour les deux tiers de sa Aprs la mort du donateur, tous les biens bles rentrent dans la masse estimative, sur le par 100 dinars, et il valeur. meubles ou immeutiers de laquelle on l'effet avait t suspendu

impute les libralits mobilires dont jusqu'aprs la mort du testateur, en supposant qu'il no ft pas sorti de son interdiction. Note 9, p. 172. D'aprs Khalil, la donation est excutoire de suite, jusqu' concurrence du tiers disponible, quand elle s'applique un immeuet si elle s'applique un meuble, elle ble filmt mamounej;

CONTINUATION

DES PARTICULARITES

!8t

est suspendue jusqu'aprs la mort du donateur, moins qu'il ne gurisse de la maladie qui donnait lieu son interdiction. Or. Kharchi a considr la donation d'un meuble, par nxtme. l'affranchissement d'un esclave, comme devant tre assimile te immeuble, lorsque la valeur de ce meuble a t impute sur un immeuble. Et la preuve, c'est qu'il riii : s'agil-il d'immeubles? Ce que le donateur en a retranch par affnmchksement d'un esclave, etc., n'est nullement suspendu dans i excution. Derdiri, au contraire, explique le texte de Khalil ainsi: la pstr ticulo du datif lam, devant le mot ma!-, au Heu de apiiiler donation l'attribution ou la destination, s'entend ici, d-sns le ses.? e la particule mine d'uno ide d'extraction, comcae si Shaiii swa voulu dire : la libralit est suspendue dans som esteafesi. moins qu'elle nu comprenne un bien faisant parti* fe immBeaii bls(li-mal a mine mal mamounej . Par coai^neat, ifagwr MM quand mme lo donateur aurait dit : j'affratctt C'clave, et sa valeur sera impute sur tel- imiueu'j'?. Isfrasdiissement serait suspendu comme en matire de nieulte. pain p* l'esclave est une chose mobilire, qui ne fai pas p&'/rlUp s'a; Derdiri, immeubles. d'un

SECTION BSes awt'es

errenra eoratenaes daims I txw&vue^tioE faSSe pas' 31. Perron.

J'aurais

signaler et combler

de six gros volumes, si ja fer;jiiis toutes les erreurs, claire loues les oifeairnsfe, la matire

toutes les lacunes que renferme la tadkdJiiM faite par M. Perron. deinoute iftm slllle Mais je crois avoir suiiisamnieut traduction n'est plus acceptable.

CHAPITRE

RESUME

I
De la suppression par les des cads magistrats et aie leur rem-

placement

franais.

SOMMAIRE. Les principes de la loi musulmane et du dogme islamique ne s'op D'apis la posent point l'application du code civil franais aux Arabes. doctrine musulmane, l'office des cadis n'est pas indispensable pour l'administration de la justice ; d'o la consquence que les cadis peuvent tre lgalement Du maintien des cadis comme remplacs par des magistrats franais. rapporteurs dans certaines affaires. De leur maintien comme notaires.

Les dogmes fosoul croire fait

fondamentaux

sont seuls eddinej 1 au Koran, comme livres rvls,

de la religion musulmane immuables. Ils consistent au dernier : et au plus parle Pentatetique, les 2 L'unit

des

savoir

Psaumes de David et le Nouveau de Dieu ; 3 la mission desquels figure Mahomet

Testament;

des Prophtes, au nombre comme le dernier; 4 la

; 5 l'existence des Anges et des Dprdestination mons ; 6 la rsurrection de la chair et au jugement 7 enfin, aux peines et aux rcompenses de la dernier; vie ternelle.

RSUM

183

du n'exigent rigoureusement musulman que la croyance ces dogmes, et que l'observation des prceptes relatifs l'ablution, la prire, au paiement de l'impt dit zekat(\), au jene du Ramadan, au plerinage de la Mecque, et la guerre sainte contre les infidles avec lesquels on n'a pas fait de trait du prceptes, qu'ils rsultent ne sont ou de la doctrine, Koran, de la tradition car celui qui les viole pas rigoureusement obligatoires, ne cesse pas d'tre musulman ; il n'encourt et seulement punition, lorsque leur violation rsultat du libre arbitre de l'individu : d'o qu'une est le de paix. Tous les autres

La

loi

et la doctrine

il rsulte

que si par suite d'un nouvel tat de choses impos au ce dernier enfreint les prceptes qui ne sont musulman, des pas d'obligation rigoureuse, pour se conformer innovations, il est dans la lgalit devant Dieu et devant ses coreligionnaires. A ce point de vue, nous voyons dj qu'en laissant le libre dans sa croyance et dans l'observation musulman des prceptes que nous venons d'exposer, la France se tient vis--vis de lui dans les termes de la capitulation de 1830. Or, verra si l'on rien consulte le code civil aux dogmes on n'y franais, ni aux prceptes

de contraire

dont il s'agit. I! y a plus, droit priv

c'est que les rgles qui se rapportent au se prtent presque toutes l'interprtation,

(1) Le zekat est un impt annuel, dtermin quitablemcnt, peru sur tous les biens mobiliers et immobiliers de eliaquc musulman. Il prend le nom 'chour Vlme) lorsqu'il est peru sur les produits du sol.

184

EXAMEN

CRITIQUE

et que claires

les docteurs

et prcises. sont admissibles et ont toutes les opinions divergentes un caractre de lgalit, parce que, disent les jurisconsultes, chaque individu, qui se croit capable d'interprter la loi, jouit de son libre examen, et qu'il n'y a que Dieu qui connaisse toute la vrit ! Et comme le Chef de l'Etat, qu'il soit musulman ou mcrant, a plus le droit d'interprtation , il que tout autre individu s'ensuit qu'il peut lgalement imposer son opinion ses d'aprs cet axiome : Ennas la dine sujets musulmans, : Les sujets doivent tumes de leurs Souverains. mploukihim D'un autre se conformer aux cou-

mme celles qui sont interprtent Or, en matire d'interprtation,

compagnons voit qu'elles unanimes

ct, si l'on examine les dcisions du Prophte ou de Pres de l'Eglise, ont t explicitement

des on

sur ce point, que lorsqu'il tat de choses (et la conqute de l'Algrie par la France et que en est un) sur lequel la loi n'a pu s'expliquer, ce nouvel tat de choses, admis par le public ou lui sans jeter laimpos, ne peut tre repouss ou dtruit dans la socit musulmane, il y a lieu de perturbation et de concilier l'ancienne situation avec s'y conformer la nouvelle. Donc, les principes de la loi musulmane et du dogme ne s'opposent point l'application du code islamique .civil franais aux Arabes de l'Algrie. Cependant je reconnais que le statut personnel des Arabes doit leur tre laiss encore longtemps, mais seulement l'incapacit en ce qui concerne l'tat et la capacit juridiques, des personnes, les tutelles, le

ou implicitement s'agit d'un nouvel

RSUM

185

les donations, les testaments et les mariage, le divorce, successions. A part ces matires, ils accepteront avec la loi franaise ; beaucoup d'entr'eux en empressement rclament mme l'application ni r, sans exception serve, tant ils ont en aversion Quant la justice des cadis! aux cadis, leur suppression n'a rien de contraire la loi musulmane, ainsi que nous l'avons vu dans le chapitre k, section 3, puisqu'un simple particulier choisi par les parties peut statuer sur un litige et que sa dcision est obligatoire du moest conforme la loi et l'quit. Ils ne sont pas d'institution Ali qui koranique ; c'est lekalife les a crs ; avant lui, la justice tait rendue par les quelconque, ment qu'elle agents de l'administration avons supprims depuis criminelles, qui touchent que les matires civiles, plaints de cette mesure. notre Au surplus, nous les dans les matires longtemps la religion plus intimement et les Arabes ne se sont jamais Les Arabes sont dj habitus civile.

arec les justice civile pour leurs diffrends des cadis. Europens et pour tes appels des jugements L'office des cadis, pour l'administration de la justice, est tellement peu obligatoire, que les notables d'une localit o il n'y a pas de magistrat peuvent s'riger en ketribunal, d'aprs cet axiome : houkm el-djema houkm el kadi : la dcision rendue

par une assemble est comme la dcision rendue par le cadi. Enfin, le du cadi, d'aprs les auteurs, n'est que le reprsentant et le Souverain Chef de l'Etat; peut nommer pour son reprsentant qui bon lui semble. si nous considrons Maintenant, que les cadis, par dans la race arabe, sont presque

suite de vices invtrs

186

EXAMEN

CRITIQUE

tous enclins

la concussion

et l'exaction

sont plus la hauteur de leur mission; leur amrement et dclarent ciables s'en plaignent on en conclura la justice franaise, sympathie pour qu'ils doivent qui rongent avec d'autant justice par les Arabes, tre supprims d'urgence comme des plaies la socit arabe, et qu'ils doivent l'tre plus de raison, que l'administration a l'estime des magistrats franais et que c'est surtout

; qu'ils ne que les justi-

de la de tous

du moyen de cette administration que nous les amnerons l'assimilation. Les partisans du statu quo, ou les ennemis de ou l'assimilation, qui riront quelques budgtivores,

diront qu'il jaune en prsence de ma dmonstration, l'gard des cadis ; faut procder par voie d'puration il faumais pour arriver une puration satisfaisante, drait puiser la race arabe ou attendre qu'elle se ft confondue avec nous. des cadis entranerait ncessairement La suppression celle du Medjls

cr par Naposuprieur d'Alger, lui et sa race!) au dlon 111 (que Dieu le maudisse, institution triment de notre domination, qui rtrograde franaise en lui rabaisse la dignit de la magistrature imposant ses dcisions ; car si ce Medjls dcide, par enceinte de son est maintenant d'Alger est oblige

exemple, qu'une femme mari mort depuis cinq ans, la cour de sanctionner Les cadis porte cette dcision tant supprims d'aprs !

d'examiner

comme juges (1), il imen maquelle loi la justice,

maintiens comme (1) Je dis comme juges, parce qu'on verra plus loin que je les et comme notaires. rapporteurs

RSUM

187

tire civile franais. Tous

(1), serait rendue

aux Arabes

par

les juges

en matire civile, quelconques pour lesquels je n'ai pas rserv le statut personnel arabe, seraient vids, d'aprs la loi franaise, par les en premier statueraient juges de paix. Ces magistrats ressort jusqu' la somme de et, charge d'appel, quelque valeur que la demande puisse s'lever. Les appels seraient galement ports devant le tribunal de paix compos d'un magistrat autre que celui qui a rendu la sentence, du supplant, par exemple, et de deux notables de la localit. pour lesquels j'ai rserv le statut personnel arabe seraient galement juges par le mme dans les mmes conditions, sur le rapport magistrat, que ferait le cadi de la localit. A cet effet, le Gouvernement ferait traduire, par un le livre de Kharchi, homme comptent, commentaire de Khalil, et celui d'Ibn-Salamoun, pour rendre aux de la loi musulmane. juges de paix l'application La procdure (et c'est ici le point capital, afin que les Arabes puissent dire avec quelque vrit que la justice cdure, appel, franaise est administre dis-je, consisterait, dans une simple assignation. la progratuitement), en premire instance et en Les autres actes Les matires

les diffrends

de prvus par le code de procdure, pour l'instruction l'affaire seraient notifis dfinitif, jusqu'au jugement verbalement et sans frais par un huissier indigne, rtribu par le Gouvernement, au domicile que chacun
tre rendue en

(I) Nous verrons plus loin sur quelles bases elle pourrait leur matire pnale.

188

EXAMEN

CRITIQUE

des plaideurs devrait lire dans la localit, et seraient en outre consigns sommairement au greffe, sur un des parties. Le registre ad hoc, toujours la disposition jugement, sans frais, loi devenu dfinitif, serait galement conformment excut, la par l'huissier musulmane. de

indigne,

bien procder peut tre trouve sommaire et mme par les ennemis de l'assimilation, de l'assimilation mais elle par les partisans complte, offrirait assurment qu'ils n'en trouvent clrit et l'conomie contenteraient draient plaideurs plus devant les tribunaux dans l'administration aux garanties des cadis : la de

Cette manire

tous les justiciables,

de la justice mme ceux qui persubir

leurs procs. Car, certes, si l'Arabe code de procdure moment l'huissier,

devait civile,

de notre tout

l'application recourir c'est--dire

ment, au domaine; au chef lieu ; s'il

au greffier, l'enregistre s'il devait se dplacer pour aller constituer un avnratde supporter les honode ce dernier, alors il pour maudire le rgime un cadi reharaoua

d'arrondissement tait oblig

dfenseur raires rptibles regretterait civil, et il marquable)

et irrptibles le rgime militaire resterait plus

ne lui

(me disait

que les yeux pour pleurer (bton) pour nous assommer. La suppression des cadis exigerait dans le chok

et qu'un

une modification

Le gouvernement des juges de paix. ceux de tous autres individus, l'exclusion nommerait, en droit de leurs connaissances qui, indpendamment savent l'arabe parl et l'arabe littraire ; et il franais, n'admettrait que ceux qui se seraient forms, dans un

RSUM

usa

au contact de leurs collgues algriens. tribunal, Par consquent, les places de juges de paix, que l'on a considres jusqu'ici comme des places infrieures, accordes aux sujets former, seraient plus leves que celles des juges de premire instance. En substance, les cadis ne seraient maintenus que comme rapporteurs, ainsi que nous l'avons expliqu, et que comme notaires. Je termine ce paragraphe, en laissant la mditation du lecteur la onzime pigraphe de ce livre.

2.
Jes En matire matires pnales.

pnale, on continuerait d'appliquer l'Arabe notre code criminel, pour les crimes et dlits ou contre un par lui commis contre un Europen, avec cette resIsralite, ou contre la chose publique, triction attplus des circonstances qu'il ne jouirait nuantes, en cas de vol ou de tentative de vol, et en cas d'attaque main arme contre les personnes. Mais pour les crimes et dlits commis par des Arabes de leurs coreligionnaires, il faudrait dis l'encontre tinguer ceux dont la rpression appartient la vindicte publique, malgr le pardon de la victime ou de ses hritiers, la rpression n'appartient aux tribunaux que sur la plainte des parties intresses. Si nous consultons attentivement le Koran et les de ceux dont

auteurs, on voit que les crimes et dlits dont la rpression appartient la vindicte publique, en la personne

190

EXAMEN

CRITIQUE

des magistrats, ls et malgr le pardon de l'individu mme du Chef de l'Etat, sont les suivants : 1 Le brigandage et tous les crimes et dlits contre la chose publique ; musul2 Le vol tel qu'il est dfini par la doctrine mane, et non tel qu'il est dfini par la loi franaise ; 3 Le meurtre et l'assassinat, crimes punis par la loi du talion ; mais lorsque le coupable a t pardonn par les hritiers de la victime, qu'un an d'emprisonnement fouet ; 4 Le viol ; 5 La spoliation morale. (1) Les autres sont rprims Les crimes la vindicte pnal. En crimes exerce au moyen de la contrainte et dlits contre les particuliers des intresss. ne il ne subit, d'aprs Khalil, et que cinquante coups de

que sur la plainte et dlits dont la rpression appartient seraient jugs d'aprs notre code publique

et dlits dont la ce qui concerne les crimes rpression n'a lieu que sur la plainte des intresss, il ceux pour lesquels il y a eu pardon distinguer faudrait de ceux pour lesquels il n'y en a pas eu. Ceux pour lesquels il y a eu pardon

pourraient

le spoliateur subit des coups et chapitre el-r'asb, (1) D'aprs Ibn-Salamoune, un emprisonnement la discrtion du magistrat, malgr le pardon accord par la victime. Si au lieu de contrainte morale, il y a eu contrainte physique, cela constitue un acte de brigandage. 11 y a contrainte morale, par exemple, lorsqu'un chef dit son administr : Ton cheval me convient ; je l'emmne et que l'administr, par crainte, laisse faire. l'administr, emploie la contrainte ou de blessures, cela constitue le brigandage. Mais si le chef, devant la rsistance de au moyen de violences, de coups physique,

RSUM

11

entraner ment,

la peine d'un jour six mois d'emprisonneou d'une amende dtermine ; car du moment

que la socit arabe

est satisfaite, que nous importe, une rpression politiquement parlant, que les Arabes trouveraient insolite ou exorbitante ! Si je cre la peine c'est afin que, dans certains que je viens d'indiquer, cas graves, l'action de la justice ne soit plus remplace ls. par le pardon de l'individu Les crimes pardon pour lesquels il n'y a pas eu de entraneraient la peine d'un jour deux ans de Ces crimes et dlits comprennent 1 ceux qui et dlits

prison. ont t commis contre

les personnes, et 2 ceux qui l'ont t contre les proprits. Les premiers sont rgis par la loi du talion et par la doctrine ; les seconds sont rgis par la doctrine seulement. Or, si nous considrons, d'une part, que la doctrine, en dehors de la loi du n'admet nous talion, que rejetons, que des peines discrtionnaires : les coups, ou une amende, ou un un qui ne dpasse pas ordinairement emprisonnement an ; et si nous considrons, d'autre part, que l'homicide n'entrane volontaire, pour lequel il y a eu pardon, qu'une condamnation

coups de fouet, arabes sur la rpression, en ne crant que la peine d'un deux ans de prison, except pour l'homicide jour volontaire qui, dans tous les cas, serait puni d'aprs la Car il faut bien remarquer loi franaise. que si nous aux Arabes toutes nos lois pappliquer prtendons nales, il n'y aura plus assez de magistrats pour juger les coupables, ni de prisons, ni de bagnes assez vastes pour les contenir.

un an de prison et cinquante on verra que je reste dans les ides

192

EXAMEN

CRITIQUE

Pourquoi les bureaux arabes, en matire de rpression, ont-ils une action efficace et salutaire, qu'on ne arabes ? C'est parce saurait nier, sur les populations de la agissent avec clrit, qu'ils s'affranchissent et qu'ils se conforment aux plupart de nos formalits, sans recourir habitudes et aux moeurs des indignes, qu'ils notre code pnal, qui a t fait pour des Franais et non pour des Arabes : un magistrat franais, tranger et aux habitudes des Arabes, aux moeurs, la religion verra un crime l oit il n'y a chez eux qu'une action louable ! D'aprs ce que j'ai dit plus haut, tout ce qui appartient la vengeance individuelle, pour crimes et dlits serait jug par un magistrat spcial, autre entr'Arabes, que le juge de paix, aurait sa disposition tabli chaque canton, qui un commissaire de police comme et deux spahis indignes comme dans

magistrat instructeur, agents de la force publique. Averti qu'un crime ou dlit a t commis, le magistrat instructeur se transporterait aussitt sur les lieux, entendrait les tmoins, puis le juge unique aprs avoir entendu l'accus. L'appel, toujours admis, serait port devant le juge de paix, deux notables euroauquel on adjoindrait pens. La procdure statuerait

se composerait d'ordres verbaux, consigns sur un registre ad hoc, toujours la disposition des accuss et de leurs dfenseurs. Les cads, auxquels le magistrat instructeur s'adresserait, feraient runir les tmoins les prvenus. De cette manire, la justice rpressive serait rendue et avec toutes les garanties dsirables : les rapidement et arrter

RSUM

193

Arabes tiennent surtout la clrit, ainsi qu'ils l'ex^ priment par ce proverbe vulgaire : hayini el-youm ou ektelni redoua : fais-moi vivre aujourd'hui et tue-moi demain. Ce qui signifie : ne me laisse pas longtemps dans l'incertitude m'en proccuper. Aujourd'hui, depuis l'extension considrable du territoire civil, les parquets et les juges de paix sont surchargs, faute de personnel ncessaire pour agir promptement et utilement dans les nouveaux territoires annexs ; les prvenus peuvent tre exposs une les parties intresses et ; prison prventive longue les tmoins sont astreints des frais de dplacement, rsulte de ces inconvnients que beaucoup de crimes et de dlits peuvent chapper la rpression, et que les Arabes peuvent tre amens regretter le rgime militaire. Pour former les tribunaux dont je viens de parler, vidus licencis en droit. On choisirait, de prfrence, des sujets connaissant l'arabe de manire se passer d'interprte possdant les notions lmentaires du droit musulman et du droit franais en matire criminelle, constitus de manire monter cheval premire rquisition, et ne craignant ni la chaleur, ni le froid, ni la pluie. Ce qui veut dire que l'on exclurait du nombre des candidats ces jeunes frede papier mch, vritables types de qui d-gnration physique, morale et intellectuelle, simulent la myopie pour porter lorgnon, et se font la raie au milieu de la tte pour plaire au beau sexe. luquets figure
13

sur mon sort, afin que je n'aie plus

onreux et lointains.

Il

exceptionnels criminels il n'est pas ncessaire d'indi-

194

EXAMEN

CRITIQUE

5.
Comment faut-il eMtcaaa!E*e l'assimilation?

En ce qui touche les Arabes, l'assimilation que je rclame ne s'appliquerait cultivables, qu'aux territoires o la colonisation peut s'tendre, c'est--dire qu'aux territoires produits o les Arabes de la terre. par des Arabes pasteurs militaire continuerait de leur des droits politiques. tre admis au service vivent en grande partie des

Quant aux contres habites et nomades, le rgime tre appliqu. Cette assimilation Seulement, militaire, remplir

est exclusive

les Arabes pourraient et les fonctions publiques

seraient celles d'agas, de mon systme L'application que la

qu'ils pourraient de cads et de cadis. est la continuation

d'errements Arabes.

En effet, l'exclusion coup de diffrends civils entre indignes, des cadis ; et pour les crimes et dlits entre les mmes ils ont individus, sage et la coutume On voit exceptionnels ont force de loi. des tribunaux o l'u-

aux pratique a rendus familiers les bureaux arabes tranchent beau-

donc que ce systme ne substitue pas du aux habitudes et au rgime d'un jour au lendemain, pays, des habitudes et un rgime absolument contraires, et qu'il n'implique pas non plus la suppression totale ni l'application de notre Code civil sous la simple protection de la garde nationale. En ce qui touche les Isralites indignes de l'Algrie, de l'arme rgulire,

RSUM

195

il me semble

doivent tre assujettis nos lois, qu'ils afin qu'il ne soit plus question, devant les tribunaux, d'un statut qui a t interprt de plusieurs manires, et tellement qu'en matire d'hypothque lgale, la femme isralite plus avantage que la femme franaise. Quant au dcret du 24 octobre 1870, qui leur confre, en massa, le plein exercice des droits politiques, il y a des raisons pour et contre son abrogation. me soit permis d'avancer, de pour le maintien ce dcret, que l'intolrance et le despotisme ont longtemps fait de tous les Isralites de la terre des parias, Qu'il et que ce n'est pas la France rpublicaine qu'il apdu banquet social. La jeunesse partient de les exclure isralite algrienne mrite toute notre sympathie ; les hommes sont laborieux, conomes, poux ; les femmes sont vertueuses, les soins domestiques ; beaucoup d'entre ducation, peuvent aises. qu'une sage politique ferait bien de diffrer et dans l'admission des Isralites dans la magistrature afin de ne pas indisposer les Arabes contre l'arme, Peut-tre nous. Avec l'assimilation ne tarderait musulman aurait que j'indique, pas disparatre le fanatisme ; alors il n'y aptes jouir inleur rivaliser leur mise talent, dans les salons avec pres, elles excellent bons bons dans tait

elles, par leur simple et lgante, les dames fran-

plus en Algrie que des frres attachs la distinctement de tous les droits politiques qualit de citoyen franais, et dans une assemble gaux tenir, aux Isralites, nrale, un orateur pourrait Chrtiens J.-J. et aux Musulmans, Rousseau ce langage que le clbre prte aux hommes de sens ;

496

EXAMEN

CRITIQUE

Plus de disputes entre vous sur la prfrence de vos cultes : ils sont tous bons lorsqu'ils sont prescrits 4 par les lois, et que la religion essentielle s'y trouve ; ils sont mauvais quand elle ne s'y trouve pas. La forme du culte est la police des religions et non leur essence, et c'est au Souverain rgler la police dans son pays. qu'il appartient de

4.
Ile l'Administration.

serait reprsente au chef-lieu du dpartement par le Prfet. Le Prfet serait spcialement charg de la sret publique, des rquisitions de toutes sortes, des impts, des forts, des droits de parcours, des contestations entre tribus au sujet des limites de leurs territoires; de la surveillance des corporations, des chefs et des magistrats, des tolbas, des repris de justice, des mendiants et des vagabonds. 11aurait, dans chaque district, connatre 1 l'arabe de manire prte, musulman un auxiliaire devant

L'administration

se passer d'inter2 les lments du droit franais et du droit en toutes matires. Cet auxiliaire suffisant aurait des et ferait

sa disposition un personnel tournes dans les tribus. Toutes les infractions

seraient juges par le magistrat spcial dont j'ai parl, afin d'viter les conflits qui ne manqueraient pas de surgir entre l'autorit administrative et l'autorit judiciaire.

administratives

RESUME

197

5.
EJes mesures Il est facile o l'on disait de revenir de sessarit. de Louis-Philippe, parcourir l'Algrie

qu'une avec une couronne d'or Pour cela, il faut

au temps femme pouvait sur la tte.

la responsabilit civile des tribus, en matire de crimes ou de dlits contre les personnes et les biens des Europens et des Isralites, toutes les fois'que le coupable ne pourra tre arrt. Les Arabes auront alors intrt surveiller les malfaiteurs seront naires vulgaire crants et les signaler l'autorit ; autrement, ils

tablir

disposs protger leurs toujours l'encontre des mcrants, d'aprs halal el-kouffar sont licites ( c'est--dire : reuzk : les biens que tous serait

coreligioncet axiome des m-

les moyens commis et

sont bons pour Ainsi, que le querait notables,

s'en emparer). crime ou un dlit lorsqu'un

malfaiteur

ne pourrait tre arrt, immdiatement un Arabe et deux

on convo-

si, d'aprs pour examiner le crime ou le dlit a t commis tmoignages,

Europens les traces et les

par un Arabe, ce qui est toujours facile savoir pour les vols. auraient Lorsque deux membres de cette commission dcid que le coupable est un Arabe, toute la population musulmane de l'endroit serait solidairement et civilement Enfin,

responsable. on prviendrait

ques contre

les Arabes que, pour les attaleur statut les personnes et les proprits,

1}8

EXAMEN CRITIQUE

se plaindre de cette mepersonnel (et ils ne pourraient qui sure) leur serait appliqu en ce sens que l'individu les preuves ou les prest attaqu, ou qui, d'aprs est autoris se considrer comme tel, a le somptions, droit de recourir d'une la force arme contre son agresseur, par et qu'en l'absence de au sujet de la sans que cette n-

l'emploi tmoins, ncessit

il est cru o il tait

quelconque, sur son affirmation, de se dfendre,

cessit puisse tre apprcie par le magistrat. dormir en paix. ; et Alors, oui, les colons pourraient ils n'auraient plus la douleur de voir, au lever du soleil, que leurs rcoltes ont t voles ou ravages* par (1). les Arabes, la nuit

pendant

Des antres notre mesures domination affleranir prendre pour notre et assurer

l'Oprit.

cre des centres de populations europennes d; n; les endroits propices, afin de former un rseau qui Que l'on enveloppe les Arabes et les Kabyles. De cette manire,

(1) 11n'y a pas un colon, dans la banlieue de Mascara, qui ne soit visit une ou deux fois dans l'anne, pendant la nuit, par les voleurs arabes : nous avons vu le voleur, mais nous n'avons pas os tirer sur lui, de crainte de passer en police correctionnelle ou en cour d'assises. D'autres disent : quoi bon porter plainte, pour perdre en frais do dplacement Mostaganemune somme suprieure la valeur de l'objet vol ! 11est certain que si le magistrait de la localit avait le droit de juger en premier ressort tous les vols quelconques commis par des Arabes, le nombre,en diminuerait. Et pourquoi ne lui donnerait-on pas ce droit, lui et antres juges de paix ? Autrefois, le cadi pouvait condamner mort ; il me semble qu'aujourd'hui un juge de paix peut bien condamner un voleur arabe au bagne. Ou scurit aux colons, ou droit eux de dfendre non-seulement leurs personnes mais encore leurs biens : on ne sortira pas de l.

RSUM

199

tout soulvement

deviendrait

impossible,

ou serait bien-

tt rprim. Les terres ne manqueront pas, si l'on veut bien chercher, surtout depuis les derniers squestres apposs sur les biens des insurgs. Que l'on fasse publier un vocabulaire contenant le langage usuel de l'Algrie, franais-arabe, chez les Arabes

de la tente ; ce qui veut dire qu'il faut se garder de ces vocabulaires contenant le jargon des grandes villes et le langage des femmes publiques. la langue pour kabyle, non dans le genre de celui qui avait t jadis dans lequel compos par une commission scientifique, les erreurs fourmillent, ainsi que j'ai pu le constater Qu'un l'aide d'un mot mot. rgime grand nombre Il est honteux, de voir de Kabyles, en l'examinant du pour les administrateurs quarante ans d'occumme vocabulaire soit fait

imprial,

pas quatre Franais pation algrienne, il connaissant la langue kabyle (I). La Kabylie nous offre richesses que nous ne devons pas laisser de grandes inexplores. Que des cours publics de langue arabe et de langue soient institus partout, et que l'tude de ces kabyle dans toutes les coles, langues soit rendue obligatoire comme ou devrait mande. le collge arabe d'Alger, tablisQue l'on supprime sement inutile et coteux, o les fils de la tente apprence que le lierai rennent, aux frais du Gouvernement, ferme d'hostile notre domination.
cinquante Fnujifafe wssaafe

qu'aprs ne se trouve

faire

en France

pour la langue

alle-

(1) 11 n'y a mme pas, dans toute l'Algrie, l'arabe parl d'une manire satisfaisante.

200

EXAMEN

CRITIQUE

Que la connaissance des langues arabe et kabyle, ou sine au moins de la langue arabe, soit une condition toutes les fonctions et tous qua non d'admissibilit les emplois. Que le chef Ministre, c'est--dire patrie, n'aura dans sa liste de prsentation au candidats mritants, et la soit

qui,

pas port des aptes bien servir leurs concitoyens des candidats pour favoriser incapables,

destitu, sans prjudice de dommages et intrts envers les parties lses. Nos derniers dsastres doivent nous avoir suffisamment dmontr accorder les grades, les places, non la faveur. faut, dsormais, qu'il les emplois au mrite et

Que les dbits et les cafs soient supprims dans tous les villages et remplacs par des bibliothques. Que le nombre des dbits et des cafs soit trs-limit dans les villes. Que l'usage de l'absinthe blissements publics. Souhaitons, rent plus, et de l'amour soit dfendu dans les ta-

enfin, que les Franais et qu'au moyen du travail,

ne s'entre-dchide l'instruction

de la patrie, ils rparent bientt leurs dsastres, et rendent la France encore plus belle et plus grande !

De la traduction Quoique M. Perron devant les Orientalistes peut le voir,

faite

{par M.

Perron.

se soit pos en matre des matres franais et trangers, ainsi qu'on dans son aperu prliminaire, par les re-

RSUM

201

proches qu'il adresse Hamilton et Ohsson, et dans son volume 6, p. 476, par les autres reproches qu'il adresse aux traducteurs du Koran, je n'hsite pas dire consciencieusement Qu'il a dfigur Khalil en le reproduisant au moyen de termes trangers la langue du droit, ou de termes quivoques, qui empchent le lecteur de deviner juste et semblent rserver M. Perron cette rponse en cas de critique : c'est l ce que j'ai voulu dire ! C'est ainsi, entr'autres exemples, qu'il a pris l'mancipation pour la majorit; le gage pour l'hypothqite qui n'existe pas en droit musulman ; l'action relle mobilire pour l'action personnelle ; (1) Ou qu'il l'a court

par une traduction tellement littrale que souvent elle est incomprhensible, et que toujours elle laisse indcises les questions de dtail, parce que le lecteur est priv de donnes ncessaires pour pouvoir les rsoudre; Ou qu'il Va mutil en laguant du commentaire de Kharchi de nombreux passages essentiels au point de vue de l'application de nos institutions aux Arabes, pour ne conserver que les

(1) Au sujet de l'esclave habilit faire le commerce, les cranciers n'ont d'action que sur les biens que le matre et l'esclave ont engags dans le commera tandis que M. Perron accorde l'action personnelle contre tous les (fd-malni), deux, en disant : elle (la dette) est au nom et la charge de tous les deux. (Voir p. 48 de cet Examen critique.)

202

EXAMEN

CRITIQUE

les interprtations et les citations opinions, qui sont hostiles notre domination, afin de laisser peser sur les indignes cette fausse accusation qu'ils sont rfractaires au arabe, comme je l'ai dmontr partisans dans le chapitre 1, section 9, Des actes passs un jour de vendredi, et ainsi qu'on peut s'en assurer en comparant tout ce que M. Perron a enferm entre des crochets, avec ce que portent Ou qu'il soit par de nombreuses soit par contre-sens, le texte et le commentaire. progrs (1), du royaume et de donner ainsi raison aux

l'a dnatur erreurs,

soit par de nombreux de son opinion la substitution

personnelle celle des auteurs arabes, comme on peut le voir en comparant sa traduction avec ce que j'ai la tutelle, la majorit, l'interexpos sur la minorit, diction, l'individu lecteur, Khalil, les attributions des cadis et l'interdiction de de sorte que le malade; dangereusement musulman qui a cru lire du droit d'apivs n'a, en ralit, dans beaucoup de passages, lu musulman d'aprs M. Perron.

que du droit Je reconnais

distinque M. Perron est un orientaliste ncessaire pour gu, mais il n'avait pas la spcialit traduire un ouvrage de droit. M. le capitaine dans un excellent

Richard,

opuscule

do M. Perron, (\) Telle est l'opinion lorsqu'il dit, en parlant de M. Chauvin, montrer

dans son aperu prliminaire, p. xvit, qu'il a eu pour pense dominante de

que les principes de la loi musulmane et du dogme islamique ne s'op posent point au dveloppement civilisateur des peuples musulmans.

RSUM

203

publi

Alger

en 1849 et intitul

musulmane, lgislation s'exprime Il y a, si je ne me trompe, une commission savants Orientalistes chargs de traduire Sidi Khalil autres docteurs de la loi, afin parmi les fonctionnaires ce qui va infailliblement

: De l'esprit ainsi :

de la

de et

de populariser celle-ci employs en Algrie. Or, voici arriver. Ces savants, aprs de

pnibles labeurs, qui mriteront sans contredit tout notre un certain nombre d'in-4, tellerespect, enfanteront ment pais, tellement lourds, ques honorables abstracteurs aventurer que personne, part quelde quintessence, n'osera y

ni son nez, ni son oeil. Ils reposeront, entours du respect qui leur est d, dans quelques coins obscurs de bibliothques, loin des regards indiscrets de la foule ; mais, coup sr, ils ne serviront gure vulmusulmane. Ceci soit gariser l'esprit de la lgislation sans contester en rien leur impordit, bien entendu, tance et leur utilit comme monuments littraires. de cette pense, qu'il m'est venu l'esprit de mettre, sous une forme aussi simple que possible, l'apprciation qu'une certaine exprience m'a permis de faire de l'esprit de la loi du peuple arabe. chapitre intitul : Hugo a fait un admirable Ceci tuera cela, voulant dire que le livre tuerait un jour le monument. exactement 11 pourrait en faire un second ayant le mme titre, mais avec un sens diffrent. & Victor C'est sous l'influence

Dans celui-ci,

il s'agirait tout simplement du petit livre, un jour tuera le gros. qui certainement Loin de moi la prtention de croire que mon petit

204

EXAMEN

CRITIQUE

livre

le gros livre de M. Perron ; mais si M. Perron ne veut pas reconnatre que ma critique est le jufonde, il ne peut repousser, pour l'apprcier, des savants orientalistes d'Anglegement que j'invoque terre, d'Allemagne et de Russie.

a tu

CONCLUSION.

La traduction tre refaite,

du livre

de Khalil

par M. Perron

doit

afin qu'il

ans d'occupation chez elle un homme droit musulman. Mascara, 1871.

ne soit pas dit qu'aprs quarante la France n'a/pTu\1$ve^; algrienne, capable de traduire'-tin !"?:' livre de' \[ (<!'

FIN.

TABLE

DES MATIRES

PRFACE CHAPITRE I. PARTICULARITS. De la tutelle du contrat de mariage Du prt d'une femme libre De la tutelle de bas ge De la tutelle de bas ge dvolue un affranchi De la minorit et de l'mancipation De l'interdiction ....

Pages 7

SECTION 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

9 11 13 17 20 . . 25 27 30 30

du prodigue ou du faible d'esprit. De la gestation de cinq ans Du souverain ; du cadi

Des actes passs un jour de vendredi Du droit de dfense contre les attaques qui s'adressent aux personnes et aux proprits Rpudiation ; adda Meurtre ; assassinat. Position musulmans des infidles en pays

32 37

11. 12.

40 46 47 48 48

CHAPITRE 1 g 2 CHAPITRE

13. 44. 15. 16. II. -

De l'hypothque Imposition de mariage une fille incestueuse .... De l'interdiction de l'esclave De l'esclave habilit faire le commerce. GNRALITS.

51 54 III. DES

SAVANTS , DES COMPILATEURS

DE LEURS

ET DES

P1UI.ANTROPES.

CONSQUENCES

ERREURS.

SICTION 1. 2. 3. 4.

Des savants Des compilateurs Des philantropes Consquences de leurs erreurs

64 66 66 67

206

TABLE

DES

MATIRES Pages

CHAPITRE

IV.

CONTINUATION

DUS PARTICULARITS. 69 Leurs attributions. 71 148 dangereusement 159

SECTION 1. 2.

De l'affranchi

comme hritier

Des diffrentes espces de tutelle. Du mariage Des attributions De l'interdiction

3. 4.

spciales des cadis partielle de l'individu

malade et de tout autre individu 5. Des autres erreurs

en danger de mort. contenues dans la traduction faite

par M. Perron CHAPITRE g 1. 2. g 3. 8 4. g 5. g 6. g 7. V. RSUM. remplacement par des

181

De la suppression des cadis et de leur magistrats franais Des matires pnales Comment faut-il entendre l'assimilation De l'administration Des mesures de scurit Des autres mesures prendre

182 189 ? _,..^-T^194 '.. i-'T> l/;' 191k /')'' ndW-' domination ' -\ !"-V -.' . .".".'. \ ./.;/,,,., \' 19% \ "y \ '"8 '-'- I 200" ~-/ v\204'/

pour affermir ....

et assurer notre proprit De la traduction faite par M. Perron

CONCLUSION

BAn.-SUH-A.UBE.

IMP.

E.-M.

MONNIOT.

ERPL^T^S

Page 16, ligne 19, au lieu de Elle ne sort do la seconde tutelle, celle de l'administration des biens, qu'autant que devenue pubre, son pre l'a dclare majeure ; et si elle n'a ni pre, ni tuteur testamentaire, qu'autant qu'elle a consomm le mariage, et que deux tmoins ont reconnu son aptitude bien administrer sa fortune, sinon elle n'en sort qu' l'ge dit tnis. LISEZ : Elle ne sort de la seconde tutelle, celle de l'administration des biens, qu'autant qu'elle a consomm le mariage, et que deux tmoins ont reconnu son aptitude bien administrer sa fortune, sinon elle n'en sort qu' l'ge dit tnis. (Voir au surplus, p. 409 et suivantes.J Page 47, ligne 11. au lieu de mme quand cette fille sera rendue coupable plusieurs fois? LISEZ : mme quand cette fille se sera rendue coupable plusieurs fois ? Page 49, ligne 24. au lieu de (l he-ouakilj LISEZ : (l ke-ouakilj Page 79, ligne 24. au lieu de il crit LISEZ : il tait Page 111, ligne 5, au lieu de sous le chap. 1, section 17. LISEZ : dans le chap. 1, section 17. (Pour les autres incorrections, qui ne nuisent pas au sens, je rclame l'indulgence du lecteur ; j'espre les faire disparatre dans une seconde dition.)

PREFACE CHAPITRE I. - PARTICULARITES. SECTION 1. De la tutelle du contrat de mariage SECTION 2. Du prt d'une femme libre SECTION 3. De la tutelle de bas ge SECTION 4. De la tutelle de bas ge dvolue un affranchi SECTION 5. De la minorit et de l'mancipation SECTION 6. De l'interdiction du prodigue ou du faible d'esprit. SECTION 7. De la gestation de cinq ans SECTION 8. Du souverain; du cadi SECTION 9. Des actes passs un jour de vendredi SECTION 10. Du droit de dfense contre les attaques qui s'adressent aux personnes et aux proprits SECTION 11. Rpudiation; adda SECTION 12. Meurtre; assassinat. - Position des infidles en pays musulmans SECTION 13. De l'hypothque SECTION 44. Imposition de mariage une fille incestueuse SECTION 15. De l'interdiction de l'esclave SECTION 16. De l'esclave habilit faire le commerce CHAPITRE II. - GENERALITES. 1 2. CHAPITRE III. - DES SAVANTS, DES COMPILATEURS ET DES PHILANTROPES. - CONSEQUENCES DE LEURS ERREURS. SECTION 1. Des savants SECTION 2. Des compilateurs SECTION 3. Des philantropes SECTION 4. Consquences de leurs erreurs CHAPITRE IV. - CONTINUATION DES PARTICULARITES. SECTION 1. De l'affranchi comme hritier SECTION 2. Des diffrentes espces de tutelle. - Leurs attributions. - Du mariage SECTION 3. Des attributions spciales des cadis SECTION 4. De l'interdiction partielle de l'individu dangereusement malade et de tout autre individu en danger de mort. SECTION 5. Des autres erreurs contenues dans la traduction faite par M. Perron CHAPITRE V. - RESUME. 1. De la suppression des cadis et de leur remplacement par des magistrats franais 2. Des matires pnales 3. Comment faut-il entendre l'assimilation? 4. De l'administration 5. Des mesures de scurit 6. Des autres mesures prendre pour affermir notre domination et assurer notre proprit 7. De la traduction faite par M. Perron CONCLUSION